Instituto de Ciencia Procesal Penal

La Víctima y su Reparación en el Proceso Penal Peruano

1) VÍCTIMA, AGRAVIADO Y PERJUDICADO.

a) Adscribiéndose a un concepto que tiene mucha tradición e

historia en el derecho procesal penal (el de agraviado), el
Código Procesal Penal, en el Título IV (la Víctima) de la
sección IV (El Ministerio Público y los demás sujetos
procesales) del libro primero (Disposiciones generales), no
puede más que hablar del agraviado (capítulo I: arts· 94º-
97º), el actor civil (capítulo II: arts· 98º-106º; que es el
agraviado que actúa en el proceso penal) y del querellante
particular (capítulo III: arts· 107º-110º; que es el agraviado
de un delito de persecución privada)

Elementos
Elementos Elementos
que
que que
constituyen la
constituyen la constituyen la
noción de
noción de noción de
querellante
agraviado actor civil
particular
 Ofendido  Perjudicado  Ofendido
 Perjudicado  «En su  «En su
agravio» agravio»

Como se puede apreciar, el término perjudicado conecta a

«agraviado» con «actor civil»; y el término ofendido vincula
a «agraviado» con «querellante particular», con lo que se
demuestra la vinculación antes expresada. Parece —pues—
que debemos concluir que para nuestro Código Procesal
Penal, «víctima» es lo mismo que «agraviado», y que «actor
civil» y «querellante particular» son dos especies de
agraviado.

b) Sin embargo, ha de destacarse que el Código innova nuestro

panorama normativo al hacer esa mención de los términos
ofendido y perjudicado: «Se considera agraviado a todo
aquél que resulte directamente ofendido por el delito o
perjudicado por las consecuencias del mismo» (art· 94º,1).
c) Esto colisiona con la visión tradicional que ha tenido el
derecho penal sustantivo como cuestión de principio: «La
pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en
peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley» (art· IV del
TP del CP).

d) Si el delito es lesión (o puesta en peligro) de un bien

jurídico:

i) Entonces el daño del delito consiste en esa lesión o puesta

en peligro del bien jurídico
ii) Por tanto, agraviado es quien resulta titular del bien
jurídico vulnerado.
iii)Tanto ha sido así que, por ejemplo, en terrorismo o
tráfico ilícito de drogas, se ha tenido como agraviado al
Estado y no al que resultó muerto por el atentado o al que
quedó con severos daños cerebrales por consumir drogas.
iv) Tanto ha sido así que, por ejemplo, el aparato estatal
sigue generando (casi cotidianamente) las resoluciones
autoritativas a que se refiere el D· L· Nº 17537, para
formular denuncia a nombre del Estado; y lo hace sobre
delitos que si los analizamos detenidamente, han causado
“perjudicados” desde un punto de vista del art· 94º.

e) El concepto de «agraviado», entonces, no ha pasado por

consideraciones digamos “compasivas” (a quién le “dolió” el
delito), sino por factores técnicos, sobre la lógica del bien
jurídico. Esta restricción sin duda merecerá por lo menos
dos reparos:

i) El de la tutela jurisdiccional efectiva (art· 139º.3 de la

Constitución). —Según el cual, personas que han
verdaderamente “sufrido” a causa del delito, no pueden
ser dejadas de lado por el sistema jurídico, y merecen
amparo y reparación.

Frente a esta objeción, cabe preguntarse por qué se

asocia esa reparación con el sistema penal, cuando hay
otras soluciones a un hecho delictivo que no manan del

2
 proceso penal mismo, como la nulidad del acto jurídico
fraudulento1.

ii) El de los delitos pluriofensivos. —Según el cual, los delitos

tienen bienes jurídicos mediatos y inmediatos 2, y por
tanto, no es solamente su ubicación sistemática, sino
también una suerte de “sustancia” que mana del texto del
tipo, lo que nos dice cuáles son los bienes jurídicos
materia de protección.

Pero esto a su vez nos hace surgir la pregunta de si tan

pluriofensiva teoría no va a quitarle esencia y límites
claros al principio de lesividad y por tanto a la teoría del
delito mismo3

f) El CPP cambia el panorama (bajo sus términos, ahora sí el

drogadicto que destrozó su cerebro con las drogas y la viuda
del policía podrán co-concurrir con el Procurador Público,
como agraviados); y no queda claro si:

i) Nos quiso dejar deliberadamente en un panorama en el

que no hay compatibilidad entre el art· 94º del Código
Procesal Penal y el art· IV del Título Preliminar del Código

1
Contra esto se podría contra-contrargumentar que la vinculación con el sistema
penal viene impuesto por la economía procesal. Y todo esto podría conducir a una
gran pregunta más de fondo: ¿todo lo ajeno a la estricta determinación de la
responsabilidad penal debe ser subsumido dentro del proceso penal? ¿O será mejor
que nada de aquellas cosas ajenas entren al proceso penal y éste se quede con
solamente su núcleo? Algo de lo que se va a decir más adelante incidirá sobre esta
pregunta doble.
2
Será interesante revisar, cuando aparezca, el trabajo —hasta ahora inédito, que
sepamos— de Eduardo ALCOCER POVIS, Comentario a las recientes modificaciones del
Código Penal en su Parte General / Apuntes a propósito del Decreto Legislativo 982,
nota al pie de página Nº 7.
3
Si de un delito contra la administración pública vamos a extraer lesión al bien
jurídico patrimonio; si de un delito contra la libertad vamos a extraer lesiones o
muerte; si de un atentado contra la buena y confianza en los negocios vamos a extraer
problemas contra la intimidad personal; entonces, ¿qué sentido tiene ya clasificar los
tipos penales en títulos, capítulos y secciones? Ya cualquier cosa puede significar
atentado contra cualquier cosa.

3
 Penal4, para que los operadores y su práctica resuelvan el
problema.
ii) Se ha pretendido que un código procesal pueda variar
bases de un código sustantivo5.

g) Algunos saludan teóricamente un cambio semejante, bajo la

teoría del conflicto versus la teoría de la trasgresión 6.
Pero creo que no es correcto asumir la teoría del conflicto
solucione este problema, pues la esencia de la dificultad
planteada no va por ese lado

i) En primer lugar, porque todo delito supone una

trasgresión y no en todos ellos se excluye como agraviado
al partícipe del conflicto. Por ejemplo, el delito de
lesiones.

ii) En segundo lugar, porque la teoría del conflicto incurre en

dos errores:

(1) Asumir que si el conflictuado no es un ser

humano, no hay conflicto. Una persona jurídica no
puede ser conflictuada. Una entidad del Estado no
puede ser objeto del conflicto. No, tiene que haber una
persona de carne y hueso que sufra, para que hayamos
llegado a la esencia real del delito. Con esa lógica, si
unos ladrones entran a un local la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos y hurtan los sanitarios
de dos baños, no hay conflicto. Toda esa descripción
4
Recordemos que el art· IV habla de bienes jurídicos tutelados por la ley, y la Ley sólo
menciona bienes jurídicos en la clasificación de los tipos (delitos contra la vida el
cuerpo y la salud, delitos contra el patrimonio, delitos contra la tranquilidad
pública, delitos contra la salud pública, etc·) Cualquier otro ejercicio mental que nos
haga sacar bienes jurídicos “indirectos” no fluirá de la Ley. No digo que tales
inferencias no constituyan Derecho; sólo digo que no manan de la Ley.
5
Sé que más de un procesalista (como Don Juan MONROY GÁLVEZ) refuta la afirmación
de que el derecho procesal sea “adjetivo” frente a la rama jurídica cuyas reglas aplica
(que vendría a ser el derecho “sustantivo”). Lo sé.
6
Muchos han escrito al respecto, y sólo por citar a uno de los más ilustres, cito a
Alberto BINDER. El enfoque dice que el derecho penal ha entendido al delito como una
trasgresión a valores abstractos (entre ellos, la obediencia que todos le debemos a las
normas del Estado, y por tanto, al Estado mismo), y que se ha olvidado de que detrás
de ese aparato de deber-trasgresión existe un conflicto creado entre personas
concretas. El ejemplo de BINDER es muy ilustrativo: «te castigo no porque le hayas
pegado a Pedro; sino porque al pegarle a Pedro, me has desobedecido, y eso no lo
puedo tolerar». Ya veremos más adelante que es un simplismo reduccionista pensar
que detrás de cada delito hay un pobre Pedro apaleado. Las cosas no son tan sencillas.

4
 dramática que se hace sobre la víctima y su segunda
victimización, sobre su estado de indefensión, sobre el
desconocimiento de sus derechos, etc·, no resultaría
aplicable aquí, y por tanto casi hasta podríamos afirmar
que no hay víctima. ¿Y qué decir si se atenta contra
una poderosa empresa trasnacional? ¿Dónde quedaría
toda ese discurso sobre la víctima desvalida, cuya
dignidad no se toma en cuenta?

(2) Hay una peligrosa confusión entre «abstracto» e

«inmaterial». La teoría del conflicto cree que si
hablamos de un agraviado inmaterial, entonces no
estamos hablando del verdadero agraviado, tiene que
haber —repetimos— seres de carne y hueso detrás. Así,
el sustraer armamento del ejército no sería delito,
porque el ejército no es un ser humano.

Hay que refutar con el aserto de que existen cosas

inmateriales, que son bien concretas (como nuestros
derechos, nada menos), de manera que ese error de
concepto no debe admitirse más.

2) AGRAVIADO Y DENUNCIANTE

a) Pero si el codificador ha esperado que se solucione el

problema de parte de un ejercicio interpretativo de los
operadores, parece que pecó de optimismo, pues la práctica
no sólo no ha solucionado, sino que ha incentivado el yerro,
por ejemplo al instaurar procesos «contra la fe pública en
agravio de Juan Pérez», «contra la salud pública en agravio
de María López», etc.; sólo porque Juan Pérez y María López
denunciaron, y porque reclamaron ser considerados
agraviados, debido a que de alguna manera se vieron
perjudicados por el delito.

Sobre los dos ejemplos dados, cabe hacerse una sencilla

pregunta: ¿cómo es que un ser particular puede arrogarse
la calidad de titular de un bien jurídico público? Si María
López es verdaderamente agraviada de un delito contra la
salud pública, ¿es realmente pública la salud que se ha
afectado, o más bien la salud bien particular de María? ¿Por

5
 qué habría que calificar de atentado contra la fe pública el
hecho de que se haya jugado con la credulidad de Juan
Pérez? ¿Qué de pública puede tener la fe o confianza que
Juan Pérez tiene en la palabra de sus semejantes o en los
documentos que éstos le presentan? Así, vemos que
expresiones como las acabadas de analizar («contra la fe
pública en agravio de Juan Pérez», «contra la salud pública
en agravio de María López») son contradicciones en los
términos.

b) Ciertamente que es discutible (y discutido) abrir proceso

«por robo agravado en agravio de Martha Sánchez y Jennifer
López», cuando resulta que el patrimonio robado es de la
segunda y la primera era sólo una vigilante o cajera. Hay
interpretaciones que favorecen esta solución, y otras que se
inclinan sólo por Martha y otras únicamente por Jennifer.
Pero en todo caso se trata de discusiones dogmáticas
vigentes (y con fundamento) sobre la naturaleza del
agraviado en el delito de robo.

c) Es distinto el caso de quien simplemente no ve claro y toma

una cosa por la otra. Y aquí la confusión se funda en partir
de un prejuicio, que acaso tenga un sustrato razonable. Se
trata de asumir que quien ha denunciado es siempre alguien
que tiene legítimo interés en hacerlo, y que —por ello—
resulta agraviado del delito7. Pero no es así en la práctica y
menos bajo las normas del Código Procesal Penal.

7
Como que un “sexto sentido jurídico” nos dice que en principio nadie va a tomarse
la molestia de denunciar algo que no le importa. Hay un prejuicio de “sexto sentido”
en el art· 143º del Código de Procedimientos Penales y en el art· 171º.5 del Código
Procesal Penal, pues en ambos casos la declaración del agraviado se pone dentro de la
parte que regula la declaración de los testigos y se hace una equiparación sobre la
parte formal de ambas declaraciones; y es que en el fondo se piensa que «agraviado»
es una persona que “vio” los hechos. Es natural y casi necesario pensarlo. La compleja
regulación de la representación queda fuera de tanta sencillez, y por ello en la
práctica vemos que al apoderado de una persona jurídica agraviada se le hacen
preguntas como si hubiese “estado allí”.

6
d) ¿Quién puede y quién podrá denunciar?

i) El antiguo régimen

Vamos a revisar algunas normas que rigen el tema de la

denuncia, antes de sacar algunas conclusiones que
considero interesantes. Todos los remarcados en negrita
son míos:

(1) «La acción penal es pública o privada. La primera

se ejercita por el Ministerio Público de oficio o a
instancia de la parte agraviada, o por acción popular
en los casos autorizados por la ley» (art· 2º del
C· Pp· Pp·)

(2) «El Ministerio Público es el titular de la acción

penal pública, la que ejercita de oficio, a instancia de la
parte agraviada o por acción popular, si se trata de
delito de comisión inmediata o de aquéllos contra
los cuales la ley la concede expresamente»
(art· 11º de la LOMP)

(3) «Denunciado un hecho que se considere

delictuoso por el agraviado o cualquiera del pueblo, en
los casos de acción popular, se extenderá acta»
(art· 94º,2 de la LOMP)

(4) «Para ejercitar o contestar una acción es

necesario tener legítimo interés económico o moral.
El interés moral autoriza la acción sólo cuando se
refiere directamente al agente o a su familia, salvo
disposición expresa de la ley» (art· VI del TP del CC)

(5) «El proceso se promueve sólo a iniciativa de

parte, la que invocará interés y legitimidad para obrar.
No requieren invocarlos el Ministerio Público, el
procurador oficioso ni quien defiende intereses
difusos» (art· IV del TP del TUO del CPC)

(6) «Las disposiciones de este Código se aplican

supletoriamente a los demás ordenamientos
procesales, siempre que sean compatibles con su

7
 naturaleza.» (Primera disposición final del TUO del
CPC)

(7) «Para demandar y/o formular denuncias a nombre

del Estado, será necesario la expedición previa de la
Resolución Suprema autoritativa, salvo las excepciones
que expresamente contemplen las leyes de carácter
especial y el artículo siguiente». (art· 12º del DL
Nº 175378)

(8) «La defensa de los intereses del Estado está a

cargo de los Procuradores Públicos conforme a ley»
(art· 47º de la Constitución)

Y las conclusiones que se derivan de esto, bajo mi modo

de ver, son las siguientes:

 Presentar una denuncia penal sí constituye una forma

de acción9; y tanto es así que:

o Cuando se habilita para que la haga cualquier

persona, se llama «acción popular».
o El denunciante tiene derechos procesales, como
son el ser notificado y el impugnar (art· 12º de la
LOMP)

 El único legitimado para denunciar es (debería ser) el

agraviado del delito y no cualquier otra persona: la
acción popular está librada para casos expresamente
previstos en la Ley, y no hay ninguna Ley que habilite
a que alguien no agraviado presente denuncia, por algo
que jurídicamente no le incumbe.

 En tal medida, hay un vicio insalvable en aquellas

denuncias que se han presentado por personas que no

8
De conformidad con el artículo único del Decreto Ley Nº 17667, publicado el
28.MAY.1969, se modifica este artículo, en el sentido que la Resolución Autoritativa a
que se refiere es Ministerial y no Suprema.
9
Contra los que sostienen una teoría judicialista de la acción, según la cual sólo se
ejerce acción ante el Poder Judicial, y tratándose de un delito de persecución pública,
sólo hay acción de parte del Ministerio Público ante el Poder Judicial; y —por supuesto
— no hay acción en la interposición de denuncia ante la Fiscalía.

8
 pueden ser técnicamente entendidas como
agraviados .
10

 En lo que toca a delitos en agravio del Estado, esa

exigencia de legitimidad se hace más determinante
todavía: sólo el Procurador Público, y sólo con
autorización superior.

He allí el deber ser del tratamiento de la denuncia penal

fuera del ámbito del Código Procesal Penal.

ii) El nuevo orden de cosas

También aquí revisaremos normas (ésta vez las del Código

Procesal Penal) y extraeremos conclusiones:

(1) «Cualquier persona tiene la facultad de denunciar

los hechos delictuosos ante la autoridad respectiva,
siempre y cuando el ejercicio de la acción penal para
perseguirlos sea público» (art· 326º,1 del CPP 2004)
(2) «No obstante, lo expuesto deberán formular
denuncia: […] Los funcionarios que en el ejercicio de
sus atribuciones, o por razón del cargo, tomen
conocimiento de la realización de algún hecho punible»
(art· 326º,2,b del CPP 2004)
(3) «4. Cuando aparezca que el denunciante ha
omitido una condición de procedibilidad que de él
depende, dispondrá la reserva provisional de la
investigación, notificando al denunciante.
5. El denunciante que no estuviese conforme con la
Disposición de archivar las actuaciones o de reservar
provisionalmente la investigación, requerirá al Fiscal,
en el plazo de cinco días, eleve las actuaciones al Fiscal
Superior.» (art· 334º del CPP 2004)

10
La práctica conoce una salida interesante para esta aporía: decir que, bueno, la
denuncia podrá no valer, pero el hecho es que el Ministerio Público ya se enteró y por
tanto puede actuar por la parte que lo faculta a accionar de oficio. Esta astuta
respuesta nos revela que no ha pensado en algo elemental: si cada vez que un no
agraviado denuncie, se va a acometer esta convalidación, ¿entonces ya para qué las
normas precisan que sólo el agraviado puede denunciar? Seamos más sinceros y
habilitemos —contra el art· VI del TP del CC y del art· IV del TP del TUO del CPC— que
cualquier persona denuncie.

9
 Las conclusiones son las siguientes y harto diferentes de
las anteriormente descritas:

 Se habilita a que cualquier persona pueda denunciar un

delito.

o Esto no parece tener nada de malo si pensamos en

un honrado ciudadano que tiene conocimiento de
un presunto acto de corrupción y desea que la
Justicia actúe al respecto; o si nos ponemos en el
caso de un probo vecino que toma noticia de una
supuesta violación de una pequeña, hija de los
moradores del departamento del piso superior.
o Pero nada nos dice que si abrimos la puerta para
esos casos, no quede abierta también para los
“justicieros”, que denuncian delitos sobre los que
no tienen interés alguno, y sobre los que las
personas conflictuadas (según la teoría del
conflicto) nada quieren alegar; o sea personas que
son más papistas que el Papa11.

 Los funcionarios públicos deben denunciar hechos que

atenten contra la entidad pública donde laboran, con lo
que el Código se pone en contra del art· 47º de la
Constitución.

 Pese a que el Código abre la posibilidad de incluso

alguien no agraviado denuncie, habilita a que todo
denunciante sea notificado y pueda impugnar la
decisión de archivar los actuados, con lo que una
persona no partícipe del conflicto estaría habilitado
para mover el sistema.
11
No debe pensarse que estos justicieros no legitimados queden para situaciones
excepcionales. Los hay de las más amplias variedades:

 Los que técnicamente no son agraviados, pero aducen haber “sufrido” de alguna
manera por el delito
 Los que creen erróneamente que de una denuncia sacarán algún provecho que en
realidad no les tocará
 Los que quieren tomar alguna clase de represalia contra el denunciado y quieren
usar de arma al sistema penal.
Y sólo finalmente:
 Los que tienen alguna curiosa y peculiar percepción de la realidad —que la
mayoría de los seres humanos no tiene— y que los hace ver lo que los demás no
ven y presentir lo que para los demás queda inadvertido.

10
  Pese a que el Código abre la posibilidad de incluso
alguien no agraviado denuncie, pone las condiciones de
procedibilidad no en el agraviado, sino en el
denunciante. Pensemos en el protesto del último
párrafo del art· 215º del Código Penal, y
preguntémonos si tiene algún sentido exigir que ese
requisito lo aporte el denunciante (que —como hemos
visto— puede ser un perfecto extraño a la relación
comercial dentro de la cual se giró el cheque), o si no
hubiese sido una mejor idea pedírselo al agraviado.

3) EL MÉTODO OBC PARA DETERMINAR EL MONTO DE LA

REPARACIÓN CIVIL

a) OBC (= Ojo de Buen Cubero). —Si hay alguna carencia

clamorosa en el sistema penal, es alrededor de la absoluta
imprecisión técnica para determinar el monto de la
reparación civil. Ésta se estima según el leal saber y
entender del operador; y allí reside una de las causas por las
cuales casi nunca a casi nadie satisface el monto de la
reparación civil.

i) El magistrado penal no suele tomar en cuenta que las

expresiones:
(1) «El pago de su valor» (del bien sustraído o
siniestrado, si no es posible su devolución), del art· 93º
del CP, inciso 1
(2) «Daños y perjuicios» del art· 93º del CP, inciso 2
(3) «La reparación civil se rige, además, por las
disposiciones pertinentes del Código Civil» del
art· 101º del CP

Contienen una terrible exigencia técnica que implica

cálculos que en no pocos casos son altamente complejos.

b) Entre otros muchos conceptos, hay que distinguir entre:

i) Daño emergente vi) Cumplimiento
ii) Lucro cesante (1) Parcial
iii)Daño moral (2) Tardío
iv) Daño a la persona (3) Defectuoso
v) Incumplimiento

11
 c) Los dos últimos conceptos nos llevan a la responsabilidad
civil contractual, sobre la que otro yerro común es creer que
la responsabilidad civil proveniente del delito sólo puede ser
extracontractual12. Como es sabido, algunos delitos
presuponen no sólo que exista un contrato, sino que la
acción típica sea el incumplimiento de un contrato (así en la
apropiación ilícita).

d) Lejos de todas estas implicancias en el tema de la

responsabilidad civil proveniente del delito, el magistrado
penal aplica el método OBC, sin absolutamente ningún
criterio técnico. Si le preguntáramos por qué en un
determinado delito pidió o impuso, digamos, cinco mil
nuevos soles; si le preguntáramos por qué no tres mil; por
qué no cuatro mil quinientos; por qué no cinco mil diez, no
sabría qué decir. En ello concurren dos factores:

i) «Lo que no se usa, se atrofia»: el que el magistrado penal

no esté habituado a pensar “en derecho de daños”, lo
incapacita para tener un criterio apropiado para afrontar
este problema, y está convencido de que su ponderación
del daño depende de una suerte de corazonada, y no de
factores que tiene que sopesar13.

ii) El magistrado tiene un desconocimiento de la amplitud

del daño, porque no suele establecerse un diálogo con la
víctima en ese sentido. Y pese a este desconocimiento, el
magistrado tiene que pronunciarse sobre una reparación
civil acerca de la cual casi nada sabe.

12
Decían los antiguos que “nadie celebra un contrato para delinquir”. Se basaban
seguramente en textos normativos análogos al art· 140º.3 del Código Civil («El acto
jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o
extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere: […] 3. —Fin lícito»). Pero su
apodíctica convicción desconoce que no se trata de que el contrato tenga un fin ilícito,
sino que en su proceso (negociación, celebración, ejecución) pueden cometerse
delitos, de una tal manera que la responsabilidad civil generada sea de índole
contractual.
13
El interesante trabajo teórico que ha hecho Víctor PRADO SALDARRIAGA en pos de una
ponderación técnica de la pena misma, indica que dentro de los márgenes mínimos y
máximos de punición que se dan para un tipo penal dado, los operadores no aplicarían
tampoco criterios técnicos y se limitan a utilizar también el método OBC. Algunos
códigos penales, como el colombiano, tienen —por el contrario— parámetros bastante
estructurados de por qué una persona concreta que cometió un delito que tiene pena
conminada de 5 a 15 años de privación de libertad, va a recibir 8 y no 12; 10 y no 6.

12
 4) LA INCIDENCIA DE LOS SEGUROS EN EL PAGO DE LA
RESPONSABILIDAD CIVIL

a) Aquí se suelen presentar dos problemas opuestos por el

vértice:

i) O bien los operadores penales restringen el monto de la

reparación civil a la cobertura del seguro (como si éste
fuese un monto mágicamente pre-establecido para el
siniestro)14
ii) O bien no se toma en cuenta en lo absoluto el monto de lo
cubierto por el seguro15

b) En el último lustro estos dos problemas han disminuido

sensiblemente, pero aún constituyen un tema que debe
debatirse.

c) El seguro puede, entre otros muchos aspectos, clasificarse

así, desde el punto de vista de este análisis de su incidencia
en el mundo procesal penal16:

i) Por la persona cubierta

(1) El asegurado
(2) Terceros
(3) El asegurado y terceros
ii) Por los siniestros cubiertos
(1) Algunos daños específicos
(2) Todos los daños acontecidos en relación con el
bien asegurado
14
Es decir, el operador puede comprobar que se incendió un edificio, que dentro de él
había cosas muy valiosas, que 32 empresas quedaron inoperativas y que 528 gentes
perdieron sus empleos. Pero como el seguro cubría ese siniestro por el monto de 50
mil dólares, eso quiere decir que todos esos hechos dañosos merecen una
indemnización de 50 mil dólares, y nadie tiene por qué reclamar más.
15
Ello es: se atropelló a una persona, el Seguro Obligatorio por Accidentes de Tránsito
(SOAT) ha cubierto todo lo que costó la atención médica, que importó diez mil nuevos
soles. En la reparación civil, los operadores imponen 2 mil nuevos soles. El condenado
solicita que esos dos mil se subsuman dentro de los diez mil ya pagados por el SOAT.
Los operadores no le hacen caso alguno, pues consideran que el seguro nada tiene
que ver con la reparación civil. (No, no es que estimen que daño emergente y daño a
la persona se evalúan de manera separada; no. Es simplemente que no existe una
distinción de conceptos y que por tanto el seguro y la reparación civil nada tienen que
ver.
16
Por tanto, esta clasificación no sigue en lo absoluto alguna taxonomía que se halle
consagrada en el mundo del derecho de seguros.

13
d) Si el seguro ha sido tomado por el autor del delito o por el
tercero civilmente responsable, y cubre daños a terceros,
por hechos relacionados con el evento delictivo, será lógica
consecuencia que el agraviado del delito será indemnizado
por el seguro.

e) Para estos efectos, es necesario que el seguro se refiera

justamente al evento delictivo (por ejemplo, que se trate de
lesiones producidas por atropello, y que el seguro cubra a
terceros por atropellos que realice el titular del seguro).

f) Dada esa condición, la cobertura del seguro no sólo puede,

sino que tiene que ser tomada en cuenta para efectos de la
reparación civil (y descontar lo pertinente de lo ya cubierto
por la aseguradora).

g) Así lo expresa el nuevo CPP (art· 113º.3):

«El asegurador podrá ser llamado como

tercero civilmente responsable, si éste ha
sido contratado para responder por la
responsabilidad civil.»
h) Pero tampoco se debe caer en el otro extremo, que es asumir
sin más que la indemnización por el daño se circunscribe a
lo pagado por el seguro.

i) Una compañía de seguros no tiene la virtud mágica de

prever y de estandarizar todo el daño generado a un
cierto monto
ii) Lo que hace una aseguradora es decirle al asegurado: «yo
no sé a cuánto ascenderán los daños que se causarán (en
realidad, nadie puede saberlo); lo que yo te digo es que
de todo lo que se genere yo cubriré hasta este
monto».

i) Entonces, es obvio que si los daños exceden la cobertura del

seguro, lo excedente tiene que ser cubierto por el condenado
o por otro tercero civilmente responsable.

j) Un problema por explicar es cómo compatibilizar la

cobertura del seguro (que siempre limita la gama de daño

14
 cubierto y el dinero indemnizable por ese daño), con el
art· 95º del Código Penal: «La reparación civil es solidaria
entre los responsables del hecho punible y los terceros
civilmente obligados». Debido a este problema, puede
suceder que un operador del sistema determine que la
reparación civil asciende a 25 mil nuevos soles. El seguro ha
puesto 10 mil, según los términos de su contrato; en
consecuencia corresponde que el condenado cumpla con
pagar la diferencia (15 mil). Pero el imputado no paga y
aduce insolvencia. El agraviado, basándose en el art· 95º del
Código Penal, puede solicitar que la compañía de seguros
pague también esa diferencia. ¿Sería ello viable? Considero
que no, pues la intervención del seguro se da sobre la base
de un aparato normativo especial, que prima sobre la regla
general del art· 95º. Es decir, en principio y genéricamente,
todo tercero civilmente responsable cubre la reparación civil
de manera solidaria con el condenado… salvo la compañía
de seguros, que lo hace de manera limitada al monto de su
cobertura y por los supuestos expresados en el
correspondiente contrato17.

5) PROBLEMAS DE COSA JUZGADA O DE PLEITO PENDIENTE

a) El proceso penal fuerza a que la reparación civil sea materia

de decisión judicial:

i) Artículo 225º, inc· 4, del C· Pp· Pp·

«El escrito de acusación que formule el

Fiscal de acuerdo al Artículo 92º, inciso 4)
de la Ley Orgánica del Ministerio Público,
debe contener además:

[…]

17
Esto de «los supuestos expresados» nos lleva a una complejidad todavía mayor de
problemas de determinación de la reparación civil (qué opuesto es todo esto al método
OBC). Tenemos que si se produce un accidente que constituye lesiones culposas, hay
que distinguir entre el daño emergente, que es lo único que cubre el seguro, y el daño
moral y el daño a la persona. De esta manera, habría que determinar eventualmente
tres cifras que componen la reparación civil: [1] el monto de los gastos de curación y
recuperación que cubre el seguro; {2} el monto de los gastos de curación y
recuperación que no fueron cubiertos por el seguro, y que por tanto el condenado
tendrá que asumir de su peculio; <3> el monto de la indemnización por daño moral y
daño a la persona, que sólo cubrirá el condenado.

15
 4. El monto de la indemnización civil, la
forma de hacerla efectiva y la persona a
quien corresponda percibirla»

ii) Artículo 285º del C· Pp· Pp·

«La sentencia condenatoria deberá contener

[…] el monto de la reparación civil, la
persona que debe percibirla y los obligados
a satisfacerla […]»

b) Esto se repite en el CPP de 2004:

i) Artículo 349°.1.g

«1. La acusación fiscal será debidamente

motivada, y contendrá:
[…]
g) El monto de la reparación civil, los bienes
embargados o incautados al acusado, o
tercero civil, que garantizan su pago y la
persona a quien corresponda percibirlo»18

ii) Art· 399º,4 (contenido de la sentencia condenatoria)

«La sentencia condenatoria decidirá también

sobre la reparación civil, ordenando —
cuando corresponda— la restitución del bien
o su valor y el monto de la indemnización
que corresponda, las consecuencias
accesorias del delito, las costas y sobre la
entrega de los objetos secuestrados a quien
tenga mejor derecho para poseerlos.»

18
Y esto pese al art· 14º.2: «Una vez que la transacción se formalice ante el Juez de la
Investigación Preparatoria, respecto de la cual no se permite oposición del Ministerio
Público, el Fiscal se abstendrá de solicitar reparación civil en su acusación», porque
no se habla de los otros Medios Alternativos de Resolución de Conflictos (MARCs), ni
de la demanda civil que está autorizada en el art· 106º: «El actor civil que se desiste
como tal antes de la acusación fiscal no está impedido de ejercer la acción
indemnizatoria en la otra vía»

16
c) En suma:

i) Bajo el C· Pp· Pp·, el fiscal y el juez tienen que poner el

monto de la reparación civil en sus acusaciones y
condenas, ineluctablemente.
ii) Bajo el CPP, lo tienen que hacer en la mayoría de los casos
y sólo se prevé una excepción: la transacción (no otro
Medio Alternativo de Resolución de Conflictos; y ni
siquiera la demanda civil).
Está también la limitación del art· 11º,1 del CPP: «Si el
perjudicado se constituye en actor civil, cesa la
legitimación del Ministerio Público para intervenir en el
objeto civil del proceso», que por lo menos hasta ahora no
es la norma, sino una excepción.

d) Así las cosas:

i) Si el proceso penal se halla en trámite, eso significa que
hay en trámite forzoso una determinación judicial de la
reparación civil.
ii) Si el proceso penal ha concluido, ello quiere decir que se
ha producido necesariamente en él un pronunciamiento
sobre el monto de la reparación civil.

e) Luego entonces:
i) Demandar civilmente si el proceso penal se está
tramitando, haría concurrir una litispendencia (art· 446º,7
del TUO del CPC), que puede generar la anulación de
todo lo actuado y la conclusión del proceso civil
(art· 451º,5)
ii) Demandar civilmente si el proceso penal ha concluido
(con condena), haría concurrir una cosa juzgada
(art· 446º,8 del TUO del CPC), que puede generar
también la anulación de todo lo actuado y la conclusión
del proceso civil (art· 451º,5)

f) No se comprende cómo es que si en ningún otro fuero se

admite que el actor puede introducir un nuevo proceso sobre
algo en litispendencia o ya decidido, sobre la base de que:
i) Lo que le asignaron en el primer proceso es muy exiguo
ii) No ejecutó lo decidido en el primer proceso

17
 Y que sin embargo, sí se pueda admitir esta trasgresión
contra el fuero penal, con demandas civiles.

g) Es claro que la tolerancia ante este fenómeno tiene dos

raíces:

i) El reconocimiento de la propia incapacidad que tiene el

fuero penal para determinar un monto apropiado de
reparación civil y para desplegar diligencia suficiente que
asegure se llegue a pagar.
ii) El carácter no voluntario de la tramitación de la
reparación civil en el fuero penal: el agraviado va a ver
cómo el fiscal se tomará la atribución de decir cuánto es
el daño causado y cómo el juez decide al respecto: [1] lo
quiera él o no; [2] sin preguntarle en qué medida se
siente agraviado y cómo puede demostrar su pretensión.
¿Qué probabilidades hay de que en ese contexto se
determine una reparación civil mínimamente razonable y
justa?

h) Puede, en efecto, que haya un trasfondo esencialmente

injusto en la tramitación penal de la reparación civil:

i) No es voluntaria para la víctima, que a lo mejor no quiere

ser reparada, o tiene otras formas legales de resarcirse.
ii) No se consulta con la víctima el monto de la reparación
civil según el daño concreto que se le haya causado
iii)El método OBC y la introducción del criterio de la
capacidad económica del obligado distorsiona la
institución

i) Pero a lo que esto debe conducir es a una reforma normativa

en más o menos el siguiente sentido:

i) Iniciada la investigación, el MP estará obligado a dialogar

con el agraviado y pedirle que defina si quiere que el
proceso penal contemple su reparación o no.
Puede incluso establecerse una presunción iuris tantum,
en un sentido o en el otro.
ii) Si se ha optado porque no, ni el Ministerio Público ni el
Poder Judicial volverán a ver absolutamente nada que se
relacione con la reparación civil

18
 iii)Si se ha optado por que sí, el MP tendrá que pedirle al
agraviado que fundamente el monto de la reparación que
pretende, y ha de prohibirse que se utilice el método OBC.
La falta de interés del agraviado, que ya dijo que sí quería
ser reparado en sede penal, harán que el Ministerio
Público no introduzca este concepto en su acusación, ni el
Poder Judicial en su condena. Queda librado el derecho
del agraviado para pedir lo que corresponda en la vía
extrapenal.

j) La solución debe ser ésta, y no la vulneración de la

litispendencia y de la cosa juzgada, que atentan contra la
seguridad jurídica. Tan sentencia firme sobre la
indemnización es la resolución penal que establece que se
pagarán 500 nuevos soles, como la resolución civil que dice
que se pagarán 50 mil dólares. ¿Con qué criterio vamos a
escoger una sobre la otra?

6) ¿DEBE HABER REPARACIÓN CIVIL EN TODOS LOS DELITOS?

a) El ya citado art· IV del TP del CP nos dice:

«La pena, necesariamente, precisa de la

lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos
tutelados por la ley»

b) Sólo esto ya introduce una sorprendente advertencia: si en

un delito específico no se ha lesionado ningún bien jurídico,
sino sólo se lo ha puesto en riesgo, ¿qué vamos a reparar?

c) Así en la conducción en estado de ebriedad. Si no se ha

atropellado a nadie, si no se destruido el frontis de la casa de
nadie, ¿de qué reparación civil estamos hablando?

d) Pero no sólo ello, también tenemos el caso de los delitos que

llegan a lesionar bienes jurídicos, cuando dicha lesión no
llega a causar un daño patrimonialmente cuantificable.

e) Pensemos en el caso del peculado, en la modalidad de

utilizar el bien (no de apropiárselo). Puede que ni siquiera
sea necesario restituir el bien, porque éste puede no haber

19
 sido siquiera extraído del recinto estatal donde se hallaba.
En ese caso, ¿qué se va a reparar?19

f) Hay que tener entonces dos precauciones importantes:

i) No confundir los gastos propios de investigar, descubrir,

denunciar y probar el caso. Ello en última instancia podría
ser considerado como costos y costas, pero no como daño
indemnizable.
ii) La reparación civil no es una suerte de pena
complementaria, no es una multa, no es un “castigo”
que se da por haber delinquido. Es solamente el
resarcimiento de un daño causado, si es que hubiese
daño resarcible.

g) De modo que se imponen:

i) Una modificación del art· 92º del CP:

«La reparación civil, si hubiese daño

reparable, se determina conjuntamente con
la pena»

ii) Una ampliación del concepto vertido en el art· 12º.3 del

CPP de 2004:

«La sentencia absolutoria o el auto de

sobreseimiento no impedirá al órgano
jurisdiccional pronunciarse sobre la acción
civil derivada del hecho punible válidamente
ejercida, cuando proceda»

Para que:
19
Desde una perspectiva estrictamente técnica, tiene sentido condenar al
microcomercializador de drogas al pago de una reparación civil: el daño causado será
el perjuicio a la salud de las personas a las que les dio droga (cuya recuperación tiene
un costo bien concreto). Pero una inmensa banda internacional dedicada al tráfico
ilícito de drogas, que ha transportado y vendido toneladas de clorhidrato de cocaína, y
que es capturada cuando acababa de entregar su mercadería a un barco en alta mar,
¿qué daño cuantificable ha causado? ¿A quién se lo ha causado? La respuesta es
rotunda y única: no hay daño indemnizable, de ninguna clase. (Dejemos fuera actos
que sirvieron para facilitar este delito, que tienen su propia tipicidad y pueden tener
su propia dañosidad: corrupción, asesinato, secuestro para tener esclavos que
trabajen en el proceso, robo, tráfico de armas, etc·; no me refiero a esos delitos medio,
sino al tráfico de droga mismo.)

20
 (1) Una norma imponga una regla semejante fuera
del entorno del Código Procesal Penal.
(2) En ambas partes se entienda que el texto no
quiere decir que un juez civil (o laboral o de paz, etc·)
no estará impedido de imponer el pago de una
indemnización, así el hecho haya sido materia de
sobreseimiento o absolución en el fuero penal; sino que
significa que si un juez penal abre proceso para
abocarse a determinar la responsabilidad penal y
también la reparación civil, el que emita una
absolución o sobreseimiento por lo primero, no implica
que deba dejar sin pronunciamiento lo segundo, incluso
para imponer el pago de una reparación civil, si
corresponde de acuerdo con el ordenamiento jurídico.

7) LA REPARACIÓN CIVIL EN FUNCIÓN DE LA CAPACIDAD ECONÓMICA

DEL REO

a) Como ya se ha dicho, la reparación civil no es una multa, no

es una pena complementaria. En tanto ello, carece de
sentido ponerla en relación con la capacidad económica del
reo.

b) La reparación civil es nada más ni nada menos aquella suma

de dinero que permitirá que la persona dañada pueda
restaurar las cosas al estado anterior a la vulneración (o se
vea adecuadamente compensada, si ello no es posible).

c) Por ejemplo, uno de los elementos (y no la totalidad) de la

reparación en las lesiones sucedidas por un atropello, es el
costo de la recuperación médica del atropellado

i) ¿El costo de la operación y de las medicinas va a dejar de

costar 50 mil nuevos soles y va a pasar a costar 500
nuevos soles sólo porque el que causó el daño no tiene
donde caerse muerto? ¿Puede el perjudicado decirle a la
Tesorería de la Clínica u Hospital: «ustedes deben
cobrarme mucho menos que lo facturado, porque el
responsable del daño es indigente»?
ii) Otra cosa completamente diferente es que no sea justo
sacar consecuencias contrarias al condenado si es que él

21
 realmente no puede cubrir dicho monto por su
indigencia. Por ejemplo, que no se le den beneficios
penitenciarios porque no pagó el íntegro, o que no se le
borren los antecedentes si es que no pagó el íntegro, etc.

d) Pero eso es distinto de fijar el monto de la reparación en

función de su capacidad económica. Y fijar un monto
verdadero puede ayudar a la víctima para otros efectos:

i) Deducciones tributarias
ii) Ajustes de indemnización con su compañía de seguros
iii)Eventualmente tener la expectativa de cobrar más
adelante, si la situación económica del condenado
mejora20.

20
Imaginemos que por espíritu emprendedor en los negocios, o por un buen puesto de
trabajo, o por cualquier otro golpe de suerte, el condenado llegue a tener incluso
mejor situación económica que el agraviado. Imaginemos que éste se halle sumido en
la miseria a causa del daño causado por el delito, y que sin embargo no pueda exigir
nada de quien lo dañó, porque una sentencia tuvo la magistral idea de decir que una
fractura múltiple de pierna no merecía ni siquiera el costo de la primera operación…
sólo porque el condenado era insolvente o pobre de solemnidad.

22