DERECHO CONCURSAL

PREGUNTAS:
RESPONDA A LAS PREGUNTAS EN FORMA CLARA, PRECISA Y
CONCRETA, SIGUIENDO EN FORMA ESTRICTA EL ORDEN EN EL QUE SE
FORMULA: PARA SER CONSIDERADO EL PUNTAJE CORRESPONDIENTE,
ES INDISPENSABLE QUE CADA UNA DE SUS RESPUESTAS DEMUESTRE
SER EL PRODUCTO DE SU INVESTIGACIÒN PROFUNDA, DEMOSTRADA
A TRAVÈS DE SU APORTE CREATIVO Y DE LAS CITAS PERTIENTES, EN
CASO DE TRANSCRIPCIÓN O COPIA DE INTERNET, LA RESPUESTA
SERÁ CALIFICADA CERO.
RESPONDA A CADA ITEM PORQUE DE ESE MODO SERÀ EVALUADO.

1. (2P) Valiéndose de un esquema de contenidos demuestre,

1.1. Los antecedentes del Derecho concursal a nivel internacional
En el derecho Romano
A medida que se van desarrollando las actividades económicas y aparece el
excedente económico y la necesidad de castigar algunos actos delictivos,
surgen en Roma las primeras obligaciones de persona a persona,
manifestándose la necesidad de que el deudor dé una garantía a su acreedor.
La normatividad de este período esta sustentada en la costumbre (more), que
constituyó el derecho consuetudinario o derecho no escrito (ius nom scriptum).
En ésta época existía la institución del nexum1, por la cual una persona que
pedía dinero prestado quedaba ligada físicamente si no cancelaba la deuda, y
esto, debido a la estrecha relación entre religión y patrimonio, hizo que al
comienzo el deudor respondiera con su cuerpo de las deudas. Sus bienes
estaban vinculados al culto. No podía desprenderse de ellos.
Históricamente, el tema de la ejecución se vincula a la necesidad de constreñir
al deudor a cumplir una sentencia pronunciada y aunque con la instauración de
un proceso declarativo desaparece la antigua venganza privada, que consistía
en que la víctima de un delito podía hacerse justicia con sus propias manos,

1 Carames Ferro, José (1940) Curso de Derecho Romano. Buenos Aires, Editorial Emilio Perrot. Pág. 33.
cuya primera limitación es la Ley de Talión que propugnaba que la víctima no
podía causar al agresor un daño mayor al que le hubieran podido causar (“vida
por vida”, “ojo por ojo”). Luego los romanos interpretaron que la sanción
económica es la manera mas eficaz de sancionar un delito por lo que crean el
sistema de la Composición Voluntaria, que era el derecho de la víctima limitado
a pedir un resarcimiento económico, pero como el pago inmediato era
usualmente inviable, había que concederle al deudor un plazo, y ofrecerle al
acreedor una garantía, llamada nexum, mediante la cual el deudor
comprometía su propia persona en garantía de la deuda contraída.
Tenemos entonces que si el deudor no cancelaba lo adeudado el acreedor
disponía de la manus iniectio2. Ello tenía lugar a través de la Ley de las XII
Tablas (449 a.C.), y en la que podemos encontrar el primer referente a la
acción ejecutiva con la que se forzaba al deudor a pagar una sentencia
conocida como missio in bona que es el proceso romano clásico de la
ejecución normal, y por el que se citaba al deudor ante el magistrado, pudiendo
el deudor pagar o presentar un vindex3. Si no hacía ni lo uno ni lo otro, a los 30
días el deudor era llevado a la casa del acreedor, quien debía asegurarle el
mínimo de alimentación, y no cargarle con cadenas que excedieran de 15 libras
de peso. El acreedor retenía al deudor durante 60 días y sólo lo sacaba en días
de mercado para que alguien pagara la obligación. Sólo en el caso de nadie
pagase la obligación el acreedor estaba autorizado a darle muerte o a vender al
deudor como esclavo, inclusive en el punto 6 de la Tabla III se habla de un
enigmático partes secanto que ha sido interpretado como la división del cuerpo
en trozos para dar satisfacción a todos los acreedores, manifestándose que en
caso las partes del cuerpo no sean iguales o proporcionales a sus acreencias
no estaremos frente a un fraude.
Luego la severidad de la ejecución personal, fue dando paso a una forma más
patrimonial de forzar el cumplimiento de las obligaciones ya que la esclavitud
se estaba convirtiendo en una traba para el desarrollo económico de Roma, por
lo que durante el Consulado de Petelio y Papirio se da la Lex Poetelia Papiria.
Con ella se facilita al deudor a ofrecer a sus acreedores todos sus bienes,

2 Que debe entenderse como una ejecución forzosa sobre la persona física a decir de Emilio Betti (1969)
Teoria General de las Obligaciones. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado. Tomo I. Pág. 342.
3 entiéndase fiador que respondiera por él, según Errazuriz, Maximiliano.
conservando su libertad personal, bajo el principio de que los bienes y no el
cuerpo del deudor debían responder de sus deudas.
En seguida encontramos en la época clásica el procedimiento ejecutivo, que
comenzó a tomar figura patrimonial bajo la forma de bonorum venditio. Se
designaba un magíster que adjudicaba el patrimonio del deudor a un sucesor,
bonorum emptor, éste reemplazaba ficticiamente a la persona del deudor y
procedía a la venta de los bienes y al pago de los acreedores, este
procedimiento en Roma suponía nota de infamia para el deudor, para evitarla
se permitió a los deudores ceder sus bienes al acreedor (bonorum cessio).
Por último surgió la bonorum distractio (originalmente sólo para la clase
senatorial), que permitía la venta al detalle de los bienes del deudor, la que se
encomendaba al curator bonorum que era designado por los acreedores y
debía estar autorizada por un magistrado. Tiene como característica
fundamental que se podía realizar el patrimonio del deudor por separado (y no
como universalidad como antes con la bonorum venditio).
Hasta aquí un resumen forzado de los rasgos principales del procedimiento de
ejecución patrimonial en el derecho romano clásico, configurado sobre la idea
del concurso.

BASES HISTÓRICAS HISPANAS

Para comprender nuestro actual procedimiento Concursal revisaremos
brevemente sus bases históricas en la tradición jurídica hispana, de base
preponderantemente romana.
Nuestro Derecho Concursal encuentra sus bases en las Siete Partidas dictadas
durante la segunda mitad del siglo XIII por el Rey Alfonso X “El Sabio” y las
Ordenanzas de Bilbao (dictadas por el Rey Felipe V, en el año 1737) 4.

Las Siete Partidas

Refiriéndonos a las Siete Partidas, debemos manifestar que en estas se define
la insolvencia como un estado patrimonial, causa de los concursos;
encontramos también el principio de la par condictio creditorum que es el

4 Tonón, Antonio, (1988) Derecho Concursal Instituciones Generales. Buenos Aires, Ediciones Depalma.
Pág. 6.
soporte del principio general del Derecho Concursal de igualdad o
proporcionalidad. Trata también de la verificación, graduación y prelación de los
créditos; de la liquidación del patrimonio del deudor y régimen de venta de los
bienes; de la cesión de bienes; del arreglo extrajudicial, etc. Igualmente las
Partidas contienen sanciones contra los fraudes Concursales y otorgan acción
pública para detener al decoctos fugitivus, para que atrapado sea puesto a
merced de la justicia.

Las Ordenanzas de Bilbao

Las Ordenanzas de Bilbao, por su parte, cumplieron una función de Código de
Comercio, así se lo establece el Diccionario de la Legislación Peruana
publicado a mediados del siglo XVIII por don Francisco García Calderón en
donde las define como “Código español que contiene las leyes relativas al
ejercicio del comercio. Ha regido entre nosotros hasta que se promulgó el
Código de Comercio peruano”5. Ellas se inspiraron en las Siete Partidas, y
también en la obra de Francisco Salgado de Somoza quien por primera vez
trata el Derecho Concursal como una disciplina autónoma en su obra
Labyrinthus creditorum concurrentium ad litem per debitorem inter illos
causatam (1646) donde distingue entre Derecho Privado Concursal y Derecho
Penal Concursal, por lo que su obra ha sido destacada en la nueva Ley
Concursal Española que ha entrado en vigencia íntegramente el 01 de
septiembre de 2004.6
Durante el virreinato e inicios de la República de nuestro país ésta era la
legislación aplicable, inclusive en el Diccionario de la Legislación Peruana;
previamente citado; se establece que: “Los negocios mercantiles se arreglaban
entre tanto por las disposiciones de las Ordenanzas de Bilbao, y demás leyes
españolas sobre la materia”, es más; en el año de 1851 el Congreso declaró
que se adoptaba en la República el Código de Comercio Español que
básicamente estaba constituido por la recopilación de las Ordenanzas de
Bilbao.

5 García Calderón, Francisco (1862) Diccionario de la Legislación Peruana. Lima, Imprenta del Estado,
Tomo II, Pág. 731.
6 Quinto párrafo, Punto II, de la Exposición de Motivos de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (B.O.E.
de 10 de julio de 2003).
Encontramos también que el 15 de Junio de 1853 se dicta el primer Código de
Comercio en el Perú, el cual al amparo de la disposición tomada por el
Congreso en el año 1851 estaba sustentado en el Código de Comercio Español
con las modificaciones que las circunstancias de nuestro país pudiesen
requerir.
La quiebra entonces era una institución exclusiva de deudores comerciantes,
regida por el Código de Comercio, así el termino quiebra era utilizado
básicamente para deudores comerciantes, mientras que los deudores civiles
eran considerados insolventes a decir de Francisco García Calderón “cuando
un individuo del fuero común llega al estado de insolvencia, se procede con
arreglo en los artículos Cesión de Bienes y Concurso de Acreedores” del
Código de Enjuiciamientos en materia Civil.

1.2. Los antecedentes del Derecho concursal a nivel nacional,

Posteriormente las Ordenanzas de Bilbao son la base del Código de Comercio
Español de 1885, que es el sustento de nuestro vigente Código de Comercio
(1902), y en el que se tratan las crisis patrimoniales del comerciante en su Libro
IV denominado De la suspensión de pagos y de las quiebras. De las
prescripciones, que tiene vigencia hasta 1932, una de las principales
características es que facultaba al acreedor a constituirse en estado de
suspensión de pagos que es un estado anterior a la quiebra del comerciante, y
que era una situación no contemplada por el Código anterior y que requiere
para su constitución que el deudor posea bienes suficientes para cubrir todas
sus deudas, además establecía que procederá la declaración de quiebra
cuando la pida el quebrado o alguno de sus acreedores.

Ley Procesal de Quiebras

Luego entra en vigencia la Ley Procesal de Quiebras (Ley Nº 7566) que rige
desde 1932 hasta 1993, la misma que a decir del Dr. Pinkas Flint en su Tratado
de Derecho Concursal7 se caracteriza por que el proceso está a cargo de una
autoridad judicial, y tiene como objetivo principal el realizar en un solo proceso

7 Pinkas Flint (2003) Tratado de Derecho Concursal. Lima, Editora Jurídica Grijley, Volumen I. Pág. 3.
todos los bienes del deudor (comerciante o no), a fin de procurar el pago de
sus obligaciones, encontrando una primera modificación sustancial y es que el
Proceso de Quiebras se apertura a personas no comerciantes. Se privilegia al
acreedor individual que por si sólo puede iniciar un proceso de quiebra. La
Quiebra aparece como la primera y única opción para resolver una situación de
insolvencia, tesis que ha sido largamente superada por las tendencias
modernas en el manejo de crisis patrimoniales, ya en el año 1988 Antonio
Tonón nos hablaba de asumir como presupuesto para apertura del concurso el
estado de crisis o estado de dificultades. El objetivo principal luego de un
estado de Cesación de Pagos era la quiebra, es decir, la quiebra se daba
cuando el deudor no cumplía con ciertas obligaciones en un momento
determinado aunque sus activos superasen el pasivo.

Ley de Reestructuración Empresarial

Continuando con la evolución de nuestra legislación encontramos la Ley de
Reestructuración Empresarial (Decreto Ley 26116) dictada el 30 de diciembre
de 1992 vigente hasta 1996. Esta Ley modifica y actualiza profundamente el
concepto del Derecho Concursal en el Perú, tiene una orientación de países
europeos, busca principalmente la prevención de las crisis y el saneamiento de
empresas que atraviesan problemas económicos y financieros, entendemos
que; siguiendo lo expuesto por el Dr. Pinkas Flink: “considera la empresa como
instrumento principal del desarrollo económico, pues la crisis de las empresas
no sólo incide en la política económica de los países, sino también, en sus
políticas sociales al crear desempleo e inestabilidad social” con lo que tutela de
mejor manera los intereses colectivos del empresario, de los trabajadores, del
estado y de la comunidad en general, arrogados en conjunto como los actores
del desarrollo económico del país.
Asimismo, consideramos que una de sus principales características es que se
desjudicializa el procedimiento concursal al encomendar a una instancia
administrativa el manejo de los procedimientos. Es importante la
desjudicialización de los procedimientos concursales en tanto no tenemos un
poder judicial que funcione acorde con las necesidades de una economía
activa y ágil como la que el mundo globalizado exige en la actualidad.
Ley de Reestructuración Patrimonial
Analicemos ahora la Ley de Reestructuración Patrimonial. Esta Ley tiene dos
etapas: Una original que surge con el Decreto Ley Nº 845 del 20 septiembre de
1996, el mismo que fue modificado por el TUO de ésta misma norma que entró
en vigencia el 01 de noviembre de 1999. De manera general, podemos
mencionar que subsana deficiencias de la Ley de Reestructuración Empresarial
e incluye la aplicación del procedimiento concursal a personas naturales y
algunos patrimonios autónomos.
En general mantiene el mismo sentido de la Ley anterior basada en la
posibilidad de buscar la recuperación económica y financiera de las empresas
en dificultades, siendo ésta una teoría que permite, de manera sostenida, el
desarrollo económico de nuestro país en la medida en que permite que sigan
en el mercado empresas que puedan generar riqueza y en caso su situación
patrimonial o el mercado la hagan inviable consiente la salida ordenada de las
mismas.
El procedimiento sigue a cargo de una entidad administrativa, se privilegia la
decisión del grupo de los acreedores, la decisión sobre el destino del
patrimonio del deudor la adopta la Junta de Acreedores. La quiebra se
constituye como una última opción en el manejo de las crisis patrimoniales.

Ley General del Sistema Concursal

En general estas tendencias se mantienen hasta la dación de la Ley General
del Sistema Concursal (Ley Nº 27809) que entró en vigencia en Octubre del
2002, la cual tiene como función principal prevenir las situaciones de crisis ya
que nos dota de un Procedimiento Concursal Preventivo que permite evitar la
canibalización del patrimonio de los deudores, así como la conservación de
empresas viables o de ser el caso permite la salida ordenada de las que no lo
son. Reconoce los legítimos intereses de los acreedores en la medida en que
muchas veces estos tienen mas dinero invertido que los titulares, además
genera un ambiente favorable para la negociación en la medida en que obliga a
los acreedores a reunirse en Junta y de esta manera tomar decisiones sujetas
a la llamada ficción de unanimidad8. Finalmente consideramos que es
rescatable el centrar todo el procedimiento en una autoridad administrativa, ya
que ésta nos brinda certeza de que la información que se presenta por ante la
misma es cierta y verificable lo que minimiza los costos de transacción que
importan obtener información oportuna y fidedigna de los deudores en crisis en
la búsqueda de toma de decisiones económicas eficientes por parte de los
acreedores, así mismo permite una mayor celeridad en los procedimientos ya
que ha decir de Alfredo Bullard “en el Perú tenemos un grave problema de
externalidades y de costos de transacción .... porque la administración de
justicia es ineficiente e imprevisible” por lo que asignar al poder judicial; como
ocurre en la mayoría de países; la labor de manejar los procedimientos
concursales hubiera generado elevar los costos de transacción para poder
obtener información y manejar adecuadamente dichos procedimientos, ya que
para que se genere un efecto expansivo en la actividad empresarial de nuestro
país tenemos que brindarle al mercado caracteres rectores de previsibilidad,
seguridad y certeza.

2. (2P) Valiéndose de un cuadro comparativo demuestre

2.1. La diferencia entre los principios de universalidad, colectividad, de
prevención, y de integración de la norma del Derecho concursal
Los antecedentes normativos del actual Derecho Concursal en el Perú los
encontramos en el Código de Comercio de 1902, publicado específicamente el
1 de julio de aquel año en su Libro Cuarto. Posteriormente se independiza con
la Ley Procesal de Quiebras, la cual fue aprobada mediante Ley Nº 7566,
publicada el 27 de agosto de 1932; y modificada mediante Ley N° 16267 el 5
de noviembre de 1966.
La primera norma peruana avocada puntualmente al Derecho Concursal es la
Ley de Reestructuración Empresarial, aprobada mediante Decreto Ley Nº
26116, publicado el 30 de diciembre de 1992. Luego vendrían la Ley de
Reestructuración Patrimonial, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 845,
el cual se publicó el 21 de setiembre de 1996; y la Ley de Fortalecimiento de la
Ley de Reestructuración Patrimonial (aprobada mediante Ley N° 27146,

8 Los acuerdos adoptados por la mayoría obligan a todos.

publicada el 24 de junio de 1999. Estas últimas normas se condensan en el
Texto Único Ordenado de la Ley de Reestructuración Patrimonial, aprobado
mediante Decreto Supremo Nº 014-99-ITINCI y publicado el 1 de noviembre de
1999).
Así llegamos a la actual Ley General del Sistema Concursal (en adelante,
LGSC), que fue aprobada mediante Ley Nº 27809 y publicada el 8 de agosto
de 2002. Esta se complementa con otras normas jurídicas, tales como la Ley
para la Reestructuración Económica y de Apoyo a la Actividad Deportiva
Futbolística en el Perú, que se aprobó mediante Ley Nº 29862 y fue publicada
el 6 de mayo de 2012), la Ley Complementaria para la Reestructuración
Económica de la Actividad Deportiva Futbolística, aprobada mediante Ley Nº
3064 y publicada el 10 de julio de 2013; además de la norma que establece la
prelación del pago de las deudas a la Seguridad Social en Salud, aprobada
mediante Decreto Legislativo Nº 1170 el 7 de diciembre de 2013.
Ahora bien, los principios jurídicos del Derecho Concursal los encontramos
recogidos en el Título Preliminar de la LGSC, el cual contiene 10 normas:
1. Objetivo de la Ley.- Originalmente, la LGSC estableció que su objetivo era
la permanencia de la unidad productiva, la protección del crédito y el patrimonio
de la empresa (posición pro deudor), pero dicho texto fue modificado mediante
el Decreto Legislativo Nº 1050, prescribiendo ahora que el objetivo es la
recuperación del crédito (posición pro acreedor) mediante la regulación de
procedimientos concursales que promuevan la asignación eficiente de recursos
(teoría de la optimización) a fin de conseguir el máximo valor posible del
patrimonio del deudor (teoría de la maximización).
2. Finalidad de los procedimientos concursales.- Siendo que los
procedimientos concursales surgen en un contexto de crisis económica, en el
cual concurren varios acreedores a cobrarle al deudor, se busca propiciar un
ambiente idóneo para la negociación entre los acreedores y el deudor que les
permita llegar: a un acuerdo de reestructuración (si el deudor tiene viabilidad
económica) o a la salida ordenada del mercado mediante la liquidación y la
extinción (si el deudor no tiene viabilidad económica).
3. Decisión sobre el destino del deudor.- La viabilidad económica o no del
deudor (que permita llegar al acuerdo de reestructuración o a la salida
ordenada del mercado, respectivamente) es decidida por los acreedores
(reunidos en una junta de acreedores) quienes asumen la responsabilidad y los
efectos de su decisión.
4. Universalidad.- En principio, los procedimientos concursales producen sus
efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor, salvo excepciones como
los frutos del patrimonio familiar (art. 492 Código Civil), los bienes
inembargables (art. 648 Código Procesal Civil) y los créditos post concursales
(art. 16 LGSC).
5. Colectividad.- Los procedimientos concursales apuntan a la colectividad, de
modo que, por un lado, buscan la participación y el beneficio de la totalidad de
los acreedores involucrados en la crisis del deudor (sin embargo, no basta ser
acreedor, sino titular de un crédito reconocido) y, por otro, hacen prevalecer el
interés colectivo de la masa de acreedores frente al interés individual de cada
acreedor.
6. Proporcionalidad.- Para evitar el canibalismo del patrimonio del deudor en
donde pocos acreedores se llevan todo y muchos acreedores no se llevan
nada, se tiende a la participación proporcional de los acreedores en el
resultado económico de los procedimientos concursales, cuando el patrimonio
del deudor es insuficiente para atender todas las acreencias; ello sin perjuicio
del orden de preferencia en los procedimientos de disolución y liquidación:
primero, créditos laborales; segundo, créditos alimentarios; tercero, créditos
garantizados; cuarto, créditos tributarios; y, quinto, otros créditos (art. 42
LGSC).
7. Inicio e impulso de los procedimientos concursales.- El inicio de los
procedimientos concursales es a instancia de parte (sea del acreedor o del
deudor). El impulso de los procedimientos concursales es a instancia de parte y
la intervención de la autoridad concursal (es decir, el INDECOPI) es
subsidiaria.
8. Conducta procesal.- Todos los partícipes de los procedimientos
concursales (sean acreedores, deudores, sus representantes, sus abogados,
entidades administradoras, entidades liquidadoras, etc.) deben adecuar su
conducta a los deberes de veracidad (lo contrario podría tipificarse como delito
contra la fe pública, art. 427 Código Penal), probidad (actuando con la
diligencia ordinaria), lealtad (como norma ética aplicable a la conducta
personal) y buena fe (que se presume), sancionándose la temeridad, mala fe o
cualquier otra conducta dolosa (como el cohecho activo, arts. 397 y 398 Código
Penal).
9. Integración de la norma.- La laguna jurídica se produce cuando hay defecto
o deficiencia de la norma, en cuyo caso la autoridad concursal (es decir, el
INDECOPI) deberá acudir a la hermenéutica jurídica y realizar una tarea de
integración, aplicando los principios generales del Derecho (como “lo accesorio
sigue la suerte de lo principal” o “quien puede lo más, puede lo menos”) con
especial énfasis en los principios generales del Derecho Concursal (como los
que integran el Título Preliminar de la LGSC).
10. Rol promotor del Estado.- El régimen económico constitucional es la
economía social de mercado (art. 58 Constitución Política del Perú) donde el
Estado es un regulador del mercado, más no un interventor; por ello, en los
procedimientos concursales, el Estado (a través del INDECOPI) promueve la
negociación entre acreedores y deudores, debiendo respetar la autonomía
privada en aquellos asuntos que no sean de orden público (como la votación en
las juntas de acreedores que regula el art. 53 LGSC).

2.2. A través de un caso la integración de la norma del Derecho

concursal
A pesar de que todo ordenamiento posee unidad y coherencia, ello no impide
encontrar en él lagunas legales que ocasionan problemas para la consecución
de los fines y valores que intenta alcanzar dentro de una comunidad.
Por muy minuciosas que puedan ser sus normas, ningún ordenamiento jurídico
puede prever o adelantar solución a la pluralidad de casos que la realidad
plantea.
La vida se renueva sin cesar y nuevas necesidades se presenta, las cuales no
caben dentro de la fórmula rígida e inflexible de la ley, lo que es más notorio
aún en momentos de profundas transformaciones sociales.
La integración jurídica es el procedimiento destinado a suplir, por vía
jurisdiccional, las omisiones o defectos en que pueda haber incurrido la
legislación: (Jorge Hubner Gallo).
Cuando un funcionario público llamado a resolver un asunto descubre que los
métodos de interpretación son impotentes para ofrecer una solución al
problema legal, tiene el deber de dejar de ser intérprete, para asumir un papel
semejante al del legislador; de no encontrar un precepto aplicable deberá hacer
uso de los procedimientos que la ciencia jurídica le brinda para cubrir las
lagunas o vacíos legislativos. La insuficiencia de la ley no puede relevarlo de la
obligación que tiene de resolver las controversias dentro del ámbito de sus
atribuciones. (Máximo Pacheco G).
La utilización de los procesos de integración tiene carácter restrictivo en razón
de que constituye una excepción al principio según el cual las normas
generales las crea Poder Legislativo o, por delegación de éste, el Ejecutivo.
Todo ordenamiento jurídico ha de considerarse hermético y completo, esto es,
sin lagunas, por lo que no éstas sólo existen como vacíos legislativos (no
jurídicos) que deberán ser cubiertos por el operador del derecho.

1. LAS LAGUNAS LEGALES

Aluden a las hipótesis no previstos por el legislador; a aquellos espacios vacíos
que ha dejado en la ley por olvido, imprevisión o imposibilidad de
predeterminación. Es la ausencia de regulación jurídica de determinadas
situaciones objetivas.
Las lagunas son el resultado de la existencia de deficiencias y efectos en la
legislación. Las deficiencias implican los vacíos propiamente dichos; expresan
la inexistencia de una norma para resolver un conflicto.
El origen de las lagunas puede obedecer a las siguientes causas:
- Cambio de los patrones culturales de una sociedad.
- Falta de previsión por parte del legislador.
- Adelantos científicos o tecnológicos.
- Ocio del legislador.
El juez o funcionario administrativo, al momento de resolver una controversia,
puede descubrir que las reglas de interpretación son insuficientes para
ofrecerle la pauta de solución que busca.

2. CLASES DE LAGUNAS LEGALES

A. Cuando la norma sólo plantea una orientación genérica.
Aquí la norma se circunscribe a señalar conceptos o criterios no determinados
en sus particularidades, las que deben ser investigadas en cada caso concreto.
Es el caso de la norma que hace referencia a la buena fe, los usos del tráfico,
la equidad.

B. Cuando hay falta de norma.

Esta situación se produce cuando no se han podido prever las circunstancias y
conductas posibles derivadas del progreso social, científico y tecnológico. Por
ejemplo, los casos que reportan los medios de comunicación social sobre el
"alquiler de vientre".
En este ámbito se incluyen las situaciones creadas por el denominado "ocio
legislativo", cuando no se expide el reglamento que debe completar a una ley.

C. Cuando dos normas, sin referencia alguna entre sí, se contradicen,

con lo que se hacen recíprocamente ineficaces.
Esta laguna, denominada antinomia, se genera por la existencia de dos normas
que simultáneamente plantean consecuencias jurídicas distintas para un mismo
hecho, acontecimiento o suceso. Cuando la antinomia es directa se resuelve
mediante las reglas de coherencia ya señaladas; cuando es indirecta (norma
sin referencia alguna entre sí) obliga a la integración jurídica.
Las situaciones de antinomia indirecta, que obligan a una labor creativa al
operador del derecho, se resumen en tres casos:
- Incompatibilidad entre una norma que manda hacer algo y otra que lo
prohíbe.
- Incompatibilidad entre una norma que manda hacer algo y otra que
permite no hacerla.
- Incompatibilidad entre una norma que prohíbe a ser algo y otra que
permite hacerla.

D. Las contradicciones normativas.

Estas contradicciones pueden ser clasificadas de la siguiente manera:
- Contradicciones técnico-legales; surgen cuando dos o más normas
carecen de unidad en la definición y conceptualización técnico-lógica. Es el
caso de la denominación funcionario, para disciplinas como el derecho penal, el
derecho constitucional y el derecho administrativo.
- Contradicciones de principio; surgen cuando dos o más normas plantean
criterios rectores en abierta contradicción con la armonía, racionalidad y
sistematización de un ordenamiento. Una norma reconoce el principio del
indubio pro reo y otro, el principio indibio pro societas.

3. (3P) En relación al procedimiento concursal precise en forma

objetiva y concreta:
3.1. Los aspectos fundamentales del procedimiento concursal
El Derecho Concursal ha sido concebido a lo largo del tiempo por todos los
ordenamientos jurídicos nacionales, en mayor o menor grado dependiendo del
estado de su evolución histórica, como un régimen de excepción. Esto porque,
con independencia de la forma en la que se manifieste la crisis patrimonial que
justifica la necesidad de su existencia – sea como cesación generalizada de
pagos o a través de un estado de insuficiencia patrimonial – , es un derecho de
“crisis” empresariales que busca solucionar el fenómeno patológico de la
insolvencia, frente al cual resultan insuficientes los mecanismos comunes que,
por una parte, el Derecho ofrece a los acreedores para la tutela de sus
derechos de crédito1 y, por otra parte, aquellos de los que normalmente
dispone la empresa para superar sus dificultades financieras y económicas.2
En efecto, es la específica crisis económico – financiera de las empresas
denominada “insolvencia” la que determina el objetivo, finalidad, diseño e
impactos de todo sistema concursal. Incluso es el riesgo mismo de insolvencia
el que también condiciona, aunque de manera indirecta, la configuración del
llamado “Derecho de la para-insolvencia” o de prevención de crisis, puesto que
su existencia tiene por objeto precisamente evitar que una situación pasajera
de crisis financiera de la empresa se convierta en un potencial estado de
insolvencia.
De acuerdo con la doctrina especializada en la materia, podemos definir a la
insolvencia como la incapacidad patrimonial de la empresa para afrontar, en
forma temporal o definitiva, el pago de sus obligaciones3, siendo sus
manifestaciones típicas la cesación de pagos y la insuficiencia o desbalance
patrimonial. Ahora bien, este tipo de crisis patrimonial puede tener un fuerte
impacto no solo entre los actores directamente involucrados en ellas (el deudor
y sus acreedores), sino sobre terceros e, incluso, podría terminar afectando el
funcionamiento económico de la sociedad.
Esta severa crisis económico – financiera (o su ocurrencia probable o
inminente) que afecta a la empresa deudora, a sus acreedores e incluso a
terceros directa o indirectamente involucrados en ella, justifica plenamente la
instauración de un procedimiento colectivo de cobro excepcional que procure, a
bajos costos de transacción, maximizar el patrimonio del deudor con miras a la
mayor satisfacción posible de los acreedores comprendidos en dicho
procedimiento. La solución excepcional a un problema de las implicancias
económicas antes apuntadas es la que conocemos como concurso,
denominación que consideramos conceptualmente la más acertada pues
comprende todas las modalidades de tratamiento legal de insolvencias y
prevención de las mismas.
Pero la definición de la insolvencia y la justificación de su tratamiento
excepcional por el ordenamiento jurídico, si bien son elementos fundamentales
como puntos de partida del presente análisis, no bastan para entender a
cabalidad la problemática que plantea el régimen concursal. Tan importante
como ellos resulta determinar cuál es el objetivo y finalidad del sistema
concursal, en este caso el consagrado por el ordenamiento jurídico peruano.
En buena cuenta, se trata de saber, más allá del carácter instrumental del
proceso concursal como mecanismo excepcional de solución de crisis
empresariales, qué es lo que busca proteger el sistema concursal y de qué
forma se estructura el procedimiento colectivo de cobro en procura de esa
tutela.

3.2. El INDECOPI, su organización, estructura, funciones en relación al

procedimiento concursal
La Comisión de Procedimientos Concursales (CCO) es el órgano del Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad
Intelectual (INDECOPI) responsable de la tramitación de los procedimientos a
través de los cuales se busca generar un ambiente adecuado para la
negociación entre los acreedores y el deudor común a todos ellos, con el
objetivo de alcanzar soluciones eficientes destinadas a la recuperación del
crédito.
Para tal fin, la Ley General del Sistema Concursal, Ley N° 27809, regula dos
clases de procedimientos concursales:
Ordinario (antes conocido como de Insolvencia): es aplicable a aquellos
sujetos inmersos en una situación de crisis manifiesta. En el marco de este
procedimiento, los acreedores reunidos en junta podrán optar (siempre que
evalúen su viabilidad) por la reestructuración patrimonial del deudor o, en caso
contrario, podrán aprobar su liquidación por estimarla como la decisión más
conveniente a los intereses de los acreedores.
Preventivo: es aplicable a aquellos sujetos que, de manera diligente, anticipan
la situación de crisis inminente que podría afectarlos. En este procedimiento, la
junta de acreedores estará en aptitud de pronunciarse por la viabilidad o no de
la propuesta de refinanciación de obligaciones formulada por el deudor como
solución para evitar un incumplimiento, a corto plazo, que podría derivar en una
situación mucho más crítica. Las etapas de los procedimientos concursales
ordinario y preventivo se encuentran reguladas en la Ley General del Sistema
Concursal y sus modificatorias.

Inicio del procedimiento.

Evaluación y publicación.
Reconocimiento de créditos.
Convocatoria a instalación de Junta de Acreedores.

Inicio del Procedimiento

Procedimiento concursal ordinario
A pedido del deudor:
Cualquier deudor podrá solicitar el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario
siempre que acredite encontrarse en, cuando menos, alguno de los siguientes
casos:
Que más de un tercio del total de sus obligaciones se encuentren vencidas e
impagas por un período mayor a treinta (30) días calendario;
Que tenga pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea
mayor al tercio del capital social pagado.
A pedido del acreedor:
Uno o varios acreedores impagos cuyos créditos exigibles se encuentren
vencidos, no hayan sido pagados dentro de los treinta (30) días calendario
siguientes a su vencimiento y que, en conjunto, superen el equivalente a
cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributarias vigentes a la fecha de
presentación, podrán solicitar el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario
de su deudor.

Procedimiento concursal preventivo

Que la solicitud sea presentada por el deudor. Que no más de un tercio del
total de sus obligaciones se encuentren vencidas e impagas por un período
mayor a treinta (30) días calendario. Que no tenga pérdidas acumuladas,
deducidas las reservas, cuyo importe sea mayor al tercio del capital social
pagado.

Evaluación y publicación
Declarado el concurso del deudor, la Comisión procede a publicar dicha
situación en el diario oficial El Peruano. Con dicha publicación, se convoca a
los acreedores a fin que se apersonen y soliciten el reconocimiento de los
créditos. El aviso en mención establece una fecha límite para la presentación
oportuna de los acreedores.

Reconocimiento de créditos
Los acreedores podrán solicitar a la Comisión el reconocimiento de los créditos
u obligaciones que el deudor mantiene frente a ellos, debiendo acreditar el
origen, existencia, cuantía, legitimidad y titularidad de dichos créditos.

Tipos de Créditos
Laborales
Ejemplo:
- Trabajadores y/o ex trabajadores.
Previsionales
Ejemplo:
- Oficina de Normalización Previsional.
- Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones
- Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador.
Comerciales (garantizados y no garantizados)
Ejemplo:
- Bancos.
- Entidades financieras.
- Proveedores.
- Otros.
Tributarios
Ejemplo:
- Superintendencia Nacional de Administración Tributaria.
- Seguro Social de Salud.
- Municipalidades.
- Servicio Nacional de Adiestramiento en Trabajo Industrial.
Créditos alimentarios
Ejemplo:
- Hijos.
- Cónyuge.

3.3. El destino del deudor.

Una vez reconocidos los créditos, se convoca a la junta de acreedores, en la
cual se tomarán las decisiones relativas al destino de deudor y al
nombramiento de los administradores o liquidadores, según sea el caso. Si la
junta de acreedores decide reestructurar al deudor, entonces se aprueba un
Plan de reestructuración. Los pagos de los créditos se hacen de acuerdo al
Plan.
Decisión sobre el destino del deudor
Tal como hemos mencionado, la Junta de Acreedores debe tomar la decisión
acerca del destino del deudor, pudiendo optar por su reestructuración o por su
disolución y liquidación.
• Reestructuración patrimonial
Si la Junta de acreedores decide que el deudor puede continuar con su
actividad empresarial, entonces se inicia una etapa de reestructuración por el
plazo que se establezca en el Plan de Reestructuración correspondiente.
Como parte de la reestructuración la Junta debe decidir cuál será el régimen de
administración temporal del deudor durante esta etapa. Siendo así, la Junta
puede optar por:
a) La continuación del mismo régimen de administración;
b) La administración del deudor por un Administrador inscrito ante el Indecopi.
c) Un sistema de administración mixta que mantenga en todo o en parte la
administración del deudor e involucre obligatoriamente la participación de
personas naturales y/o jurídicas designadas por la Junta.
Durante la reestructuración queda en suspenso la competencia de la Junta de
Accionistas o de Asociados o el titular, cuyas funciones serán asumidas por la
Junta de Acreedores, la cual podrá adoptar todos los acuerdos necesarios para
la administración y funcionamiento del deudor durante la reestructuración,
incluyendo la facultad de aprobar balances, acordar la transformación, fusión o
escisión de la sociedad, cambio de razón, objeto o domicilio social, aumentos
de capital y modificaciones estatutarias.
El plan de reestructuración que debe ser aprobado por la Junta de Acreedores,
contiene las reglas aplicables para que el deudor pueda reflotar su negocio a la
vez que se va cumpliendo con el pago de los créditos comprendidos en el
concurso. Cabe señalar que el pago de los créditos se efectúa en la forma,
plazos y prelación que señale el propio Plan de Reestructuración.
Si se incumple el Plan de Reestructuración, cualquier acreedor puede solicitar
que se declare la disolución del deudor y se proceda a su liquidación. De la
misma manera, si la Administración nombrada determina que la
reestructuración no es viable, deberán solicitar también el cambio del destino
del deudor para su disolución y liquidación.
En cualquier caso, cuando lo soliciten acreedores que representen el 30% de
los créditos reconocidos, se podrá cambiar la decisión sobre el destino del
deudor.
• Disolución y liquidación
Como se ha señalado, la Junta de acreedores puede decidir la disolución y
liquidación del deudor si considera que no existe posibilidad de reestructurarlo.
En tal supuesto, se procede a la liquidación del patrimonio del deudor para
efectuar el pago de los créditos hasta donde alcance dicho patrimonio y
siguiendo el orden de prelación señalado con anterioridad.
Se debe tener en cuenta que esta disolución y liquidación es distinta a la
regulada por la Ley General de Sociedades. Aunque ambos procedimientos
tienen el mismo objetivo, en la liquidación de la Ley General de Sociedades no
es obligatorio seguir ningún orden de prelación para efectuar los pagos a los
acreedores. Acordada la disolución y liquidación, se debe aprobar un Convenio
de Liquidación, que contendrá las reglas que debe seguir el liquidador para
liquidar el patrimonio del deudor. Si se cubren todos los créditos con el
patrimonio del deudor, el remanente es entregado a los socios o titulares del
deudor y, posteriormente, el liquidador debe solicitar la inscripción de la
extinción del deudor ante los Registros Públicos, si se trata de personas
jurídicas. Pero, si se agota el patrimonio del deudor y quedan obligaciones
pendientes, el liquidador debe proceder a solicitar la declaración de quiebra del
deudor. La quiebra se tramita ante el Poder Judicial y tiene por efecto la
desaparición del deudor, si fuera persona jurídica y la inhabilitación para el
deudor persona natural de formar sociedades o participar en ellas, representar
a una persona jurídica, o administrar o liquidar patrimonios de personas
naturales y jurídicas. La inhabilitación antes señalada se levanta luego de cinco
años. El procedimiento de quiebra regulado en la Ley General del Sistema
Concursal también se aplica para los procedimientos de disolución y liquidación
tramitados en virtud a la Ley General de Sociedades.

4. (2P) Valiéndose de un esquema de contenidos

4.1. Los aspectos relativos al patrimonio sujeto al procedimiento
concursal,
Cuando un deudor es sometido a un procedimiento concursal, ya sea a pedido
del propio deudor o de los acreedores, se determinan cuáles son los créditos
por los cuales debe responder y también cuál es su patrimonio, con el cual
debe cubrir dichos créditos. Para tal efecto, el patrimonio comprendido en el
procedimiento concursal es la totalidad de bienes, derechos y obligaciones del
deudor, con excepción de sus bienes inembargables y aquellos expresamente
excluidos por leyes especiales.

4.2. Créditos comprendidos en el concurso,

Conocidos también como créditos estructurales. Son aquéllos que forman parte
de los procedimientos concursales por cuanto se originaron hasta la fecha de la
publicación señalada en el artículo 32 de la LGSC, esto es, la "fecha de corte"
o de difusión del proceso. Conviene precisar que lo que interesa para
determinar la "concursalidad" del crédito es el devengo del mismo.
En ese sentido, es indistinto para fijar su incorporación al concurso, que a la
"fecha de corte" dicho crédito se halle o no vencido.
De esta manera, la denominada "fecha de corte" es de suma importancia para:
(i) determinar qué acreedores deben apersonarse con el objeto de examinar su
futura incorporación a la junta de acreedores; y, (ii) establecer sobre qué
créditos tiene competencia la autoridad concursa! para emitir pronunciamiento
en la fase de verificación y reconocimiento de créditos.
Respecto de los créditos concursales se aplican los efectos de la apertura del
concurso estudiados en el punto anterior. En efecto, dado que la crisis actual o
potencial del deudor lo ha llevado a un procedimiento concursa!, el hecho de su
reorganización o salida ordenada del mercado será plasmado en el instrumento
que disponga el refinanciamiento del pasivo (Acuerdo Global de
Refinanciación), la reestructuración integral de la firma (Plan de
Reestructuración) o la realización de activos o venta en marcha de la empresa
para el pago de los acreedores (Convenio de Liquidación).
Siendo esto así, la inexigibilidad de las obligaciones y la inejecutabilidad del
patrimonio son elementos necesarios para celebrar tales instrumentos. Caso
contrario, de tornarse exigibles las obligaciones correspondientes a los
acreedores concursales, carecería de todo objeto el establecimiento de nuevos
términos y condiciones posteriores para éstas en los instrumentos referidos.
Asimismo, de ser ejecutable el patrimonio del deudor a manos de los
acreedores concursales, el procedimiento carecería de todo incentivo para
aprobar cualquier instrumento concursa! por cuanto las juntas de acreedores
no tendrían a su disposición (al menos en la magnitud primigenia) la materia
prima para llevar a cabo los procesos reorganizativos o liquidatorios de forma
eficiente. En otras palabras, se quitaría todo estímulo para apostar por las
soluciones colectivas a la crisis patrimonial.
Finalmente, cabe anotar que el hecho que concurran y se respeten tales
efectos sobre los créditos concursales, resguarda el interés de los acreedores
concursales, toda vez que establece un marco de actuación sólido para la
protección de sus créditos y, además, dota de seguridad a las transacciones
efectuadas por éstos, dado que evita la violación, por vías extra concursales,
de su derecho de cobro eficaz.

4.3. Créditos post concursales

Conocidos también como créditos corrientes, estos créditos se devengan con
posterioridad a la "fecha de corte" o fecha de difusión del proceso, prevista en
el artículo 32 de la LGSC.
El rasgo distintivo de los créditos post-concursales es que a ellos no se les
aplica las disposiciones contenidas en los artículos 17 y 18 de la LGSC
relativas a la suspensión de exigibilidad de obligaciones y marco de protección
legal del patrimonial del deudor, efectos fundamentales acaecidos con la
apertura del concurso, conforme estudiamos en el numeral anterior.
En ese sentido, los créditos post-concursales deben ser asumidos y pagados
según lo acordado entre deudor y acreedor en los contratos o instrumentos
originales, en vista que su tratamiento no está sujeto, preliminarmente, a los
acuerdos que pudiese adoptar la junta de acreedores. Además, se restringe la
facultad de reconocimiento del Indecopi respecto de este tipo de créditos,
motivo por el cual ante la presentación de pedidos de dicha naturaleza éstos
deben ser declarados improcedentes, indubitablemente.
Así, los créditos post-concursales gozan de total exigibilidad y ejecutabilidad.
En virtud de ello, el acreedor post-concursa! puede exigir, cuando corresponda
según lo pactado, el cumplimiento de la obligación y, de no ocurrir esto último,
puede iniciar las acciones legales pertinentes para su cobro, llegando incluso
hasta la ejecución del patrimonio concursa!. Frente a esta realidad, el deudor
no puede anteponer su estado concursado para suspender sus pagos o
proteger su patrimonio del crédito postconcursa!, por cuanto los efectos de tal
estado no son oponibles a los acreedores post-concursales. Por ese motivo,
dichos créditos no pueden ser comprendidos en instrumentos concursales
reorganizativos (Plan de Reestructuración y Acuerdo Global de Refinanciación)

5. (2P) Valiéndose de un cuadro comparativo,

5.1. La diferencia entre el procedimiento concursal preventivo y
procedimiento concursal ordinario.
La entrada en vigencia de la Ley General del Sistema Concursal sin lugar a
dudas va a generar importantes efectos tributarios. En el siguiente artículo, el
autor nos muestra dichos efectos, desarrollando temas de gran relevancia
práctica como la participación del acreedor tributario en la Junta de Acreedores,
el orden de preferencia de los créditos tributarios, el reconocimiento de créditos
tributarios y, en general, las consecuencias de las disposiciones de la norma
concursal en el ámbito tributario. El objeto del presente trabajo es analizar el
tratamiento que corresponde dispensar, en el Procedimiento Concursal
Ordinario a que se refiere la Ley 27809, a las deudas tributarias.
El concurso preventivo es aquel procedimiento concebido para evitar la
bancarrota. Mediante él, ofrecido facultativamente al deudor, éste –y sólo éste-
pueda convocar a sus acreedores para llegar a un acuerdo con ellos –de
contenido variable- el cual aprobado permitiría superar el estado de suspensión
de pagos sin ser declarado en insolvencia.
Por ende, arribamos a la conclusión de que la suspensión de pagos es el
presupuesto objetivo del procedimiento preventivo concursal.
La insolvencia sigue constituyendo presupuesto objetivo de la bancarrota. Sólo
el deudor puede demandar la apertura; sólo él puede ofrecer fórmulas
concordatarias.
Por ello, dentro del régimen preexistente, más allá de retoques no sustanciales,
la única modificación destacable en el tema la constituye la disminución de los
sujetos susceptibles de concursarse preventivamente y la consiguiente
simplificación de ciertas exigencias legales, determinantes de la apertura
concursal.
En consecuencia, los sujetos que intervienen en dicho procedimiento son los
que señala la Ley No. 27809 o Ley General del Sistema Concursal, norma que
desde su sanción en el año 2002 establece lo siguiente:
"Art. 103. Requisitos para acogerse al procedimiento. Cualquier deudor podrá
solicitar el inicio de un Procedimiento Concursal Preventivo, que se regirá por el
presente Título y supletoriamente por el Capítulo V del Título II, siempre que no
se encuentre en ninguno de los supuestos establecidos en el primer párrafo del
Artículo 24. Con este propósito, deberá presentar una solicitud a la Comisión,
adjuntando la documentación e información señaladas en el Artículo 25, en lo
que resulte aplicable, la misma que constituye requisito de admisibilidad de la
solicitud".
A diferencia de otros mecanismos concursales, el presente establece como
sujeto del concurso a aquella persona natural o jurídica que realice o no
actividad empresarial, sin necesidad de acceder al procedimiento ordinario o de
insolvencia. En resumen, hoy pueden ser sujetos del concurso preventivo, las
mismas personas que pueden ser sujetos de la figura de la bancarrota.
Solo hay dos únicas excepciones que lo impedirían: a) Que, más de un tercio
del total de sus obligaciones que se encuentren vencidas e impagas por un
período mayor a treinta (30) días calendarios; y b) Que tenga pérdidas
acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea mayor al tercio del
capital social pagado".
Seguidamente, los efectos de la aprobación del Acuerdo Global de
Refinanciación los prescribe liminarmente el Art. 106 de la acotada norma que
señala: "El acuerdo global de Refinanciación deberá contemplar
necesariamente todos los créditos reconocidos, así como aquellos que sin
haber sido verificados por la autoridad concursal se hubiesen devengado hasta
la fecha de difusión del procedimiento y será oponible a sus titulares para todos
los efectos establecido en la Ley"
Asimismo, cabe resaltar que el aludido numeral señala que requisitos mínimos
debe contener el referido "Acuerdo", siendo éstos: a) Cronograma de Pagos a
realizar; b) Tasa de Interés aplicable y c) Garantías que se ofrecerán de ser el
caso.
La admisión a trámite del "Acuerdo" –de haberlo solicitado el deudor-
suspenderá la exigibilidad de TODAS las obligaciones que éste tuviera
pendientes de pago devengadas hasta dicha fecha. Vale decir, el INDECOPI
ente que supervisa los mecanismos concursales en nuestra patria, publicará en
observancia al Art. 32 de la acotada Ley un aviso en el Diario Oficial El
Peruano, informando a la colectividad de dicha admisión e invitará a aquellos
acreedores para que presenten los documentos justificativos de sus créditos, a
efectos que éstos sean verificados y posteriormente reconocidos como tales en
fuero administrativo.
Cabe agregar, que sustancialmente la protección o "paraguas" legal sobre el
patrimonio del deudor y por ende, la inexigibilidad de sus obligaciones perdura
por el lapso que tome discutir la aprobación del "Acuerdo", luego si fuese
desfavorable la decisión de los acreedores a los intereses del deudor, en
observancia al Art. 109 de la citada Ley, el Indecopi dará inicio a un
Procedimiento Concursal Ordinario, en el cual se decidirá si el negocio ingresa
a una Reestructuración de Pasivos o sale del mercado, a instancias de una
liquidación ordenada.

6. (2P) Valiéndose de un esquema de contenidos

6.1. Lo relativo a la Junta de Acreedores
6.2. La participación del deudor y de los acreedores en la Junta de
acreedores.

7. (3P) Precise en forma objetiva

7.1- Los alcances de la disolución, de la liquidación y
Cabe señalar que el numeral 74.S de la Ley27.809 señala que se encuentran
comprendidos en el procedimiento de disolución y liquidación todos aquellos
créditos generados durante la vigencia del citado mecanismo liquidatorio, con
la excepción de los honorarios del liquidador y los gastos necesarios
efectuados por éste para el desarrollo de su labor. Es de resaltarse, que se
deja sin efecto durante la vigencia de la liquidación, la división de créditos; no
importando la fecha de su devengue. Ello, fundamentalmente por la salida del
mercado de la empresa, debiendo cancelarse los créditos de acuerdo al orden
de preferencia establecido en la norma concursa!, no debiendo dejarse de
cancelar aquellas acreencias vencidas con posterioridad al inicio del concurso.
En suma, se configura un fuero de atracción respecto de todas las acreencias
vencidas del deudor concursado, tal como prevé el numeral 74.6 debiendo
incorporarse todos los créditos generados con posterioridad a la fecha de
difusión del concurso. En dicho orden de ideas, los titulares de dichos créditos
deberán presentar sus solicitudes de reconocimiento de créditos, para efectos
de poder participar no sólo en las Juntas de Acreedores, sino acceder al pago
de dichos créditos. En tal sentido, la Comisión deberá resolver indicando en la
resolución, la fecha que acuerda la disolución y liquidación para efectos del
reconocimiento.

7.2- De la liquidación en marcha.

Si bien es cierto que la consecuencia ordinaria de la Disolución y Liquidación
sea el cese de la actividad empresarial, en la práctica se han suscitado
determinados casos en los que, para los propios acreedores concursales, aún
a riesgo de que se asuman nuevas deudas, es más beneficioso continuar con
la actividad empresarial durante un tiempo más o menos largo, para obtener
rentabilidad a las inversiones y concluir los trabajos pendientes. En este caso,
el interés del concurso en el proceso de liquidación persigue definir la mejor
forma de liquidación del deudor concursado a través de la enajenación de
activos en bloque de las unidades empresariales. En la LGSC peruana se
presenta como solución la liquidación en marcha del negocio (artículo 74.2º de
la LGSC).
Se debe tener en cuenta que la LGSC no establece impedimento para que la
Junta de acreedores opte por realizar las dos modalidades de liquidación —la
liquidación ordinaria y la liquidación en marcha— respecto al mismo deudor; el
empresario puede haber estado en crisis por problemas del mercado de
algunas de sus actividades empresariales mientras que otras actividades
puede rescatarse por estar diligentemente administradas, o en todo caso, por
tener viabilidad algunas unidades de producción.
Partiendo de la definición de la liquidación ordinaria, que es el conjunto de
operaciones que realiza la empresa deudora dirigidas a la realización o venta
de su activo con el objeto del pago de su pasivo y la determinación del
remanente del patrimonio social distribuible entre los socios, podemos definir la
liquidación del negocio en marcha como la continuación temporal de las
actividades empresariales del deudor en una o más unidades de producción,
con el propósito que en el futuro se obtenga un mayor valor de realización o
venta de dichos activos, al transferirlo como unidad productiva en giro, y no
segmentado en partes.
El numeral 74.2 del artículo 74º de la LGSC, originalmente estipuló que la
liquidación en macha deberá efectuarse en un plazo máximo de seis (6) meses,
luego, el artículo 1º de la Ley N° 28709, publicada el 12 de abril de 2006,
agregó que dicho plazo podría ser prorrogado excepcionalmente por un plazo
igual, mediante decisión de la Junta de Acreedores debidamente
fundamentada.
Posteriormente, el Decreto Legislativo N° 1189, de fecha 21 de agosto de 2015,
extendió su plazo máximo hasta un (1) año, el cual podrá ser prorrogado
excepcionalmente por un plazo igual, mediante decisión de la Junta de
Acreedores debidamente fundamentada. El artículo único de la Ley Nº 30502,
publicada el 27 de agosto de 2016, estableció que la Junta de Acreedores
puede acordar una prórroga extraordinaria por el plazo de un año, adicional a la
prevista en el párrafo 74.2 del artículo 74º de la LGSC; finalmente y por única
vez, el Poder Ejecutivo, a pedido de la Junta de Acreedores y previo informe
del INDECOPI, puede ampliar dicha prórroga extraordinaria por el plazo de un
año adicional, mediante decreto supremo autoritativo.
La venta de los activos de la unidad de producción como negocio en marcha
origina una interrogante: ¿los adquirentes también asumen las deudas de dicha
unidad de producción? Si analizamos la transferencia del negocio en marcha
en un procedimiento de restructuración patrimonial podremos apreciar que se
efectúa como un bloque patrimonial, o sea activos y pasivos, pero la
enajenación o venta en el procedimiento de liquidación solo se refiere a los
activos, pero no los pasivos, ya que a los acreedores se les pagará de acuerdo
a un orden de prelación a cargo de todo el patrimonio sometido a concurso, por
ello, el adquirente no asume obligación alguna de pagar los créditos de los
acreedores, sino solo a pagar el precio de venta de los activos de dicha unidad
de producción.
La Ley concursal peruana parte de la premisa de que la enajenación de los
activos de la unidad productiva dentro de la liquidación se hace libre de
deudas, y de gravámenes (artículo 85º de la LGSC), pues, la transmisión de la
empresa o de una unidad productiva en marcha no constituye propiamente una
sucesión de empresa.

A modo de conclusión podemos mencionar lo siguiente:

El empresario en estado de insolvencia puede ser sometido a un procedimiento
concursal.
Los acreedores elegirán el destino del deudor en concurso: entre la
continuación de la empresa en el mercado o su salida del mercado.
Decidida la salida del mercado mediante el proceso de liquidación, este puede
desarrollarse a través de dos modalidades: (i) la liquidación con cese de
actividades; y, (ii) la liquidación en marcha.
La liquidación en marcha es definida como la continuación temporal de las
actividades empresariales del deudor insolvente, en una o más unidades de
producción, con el propósito que en el futuro se obtenga un mayor valor de
venta de dichos activos.
El plazo máximo de la liquidación en marcha es de hasta un (1) año, el cual
podrá ser prorrogado por un plazo igual, mediante decisión de la Junta de
Acreedores sin perjuicio de la prorroga extraordinaria señalada por ley.

8. (2P) Precise en forma objetiva

8.1. Los alcances de la quiebra y del acuerdo global de refinanciación.
El sistema concursal previsto por la Ley N° 27809 se aplica a las situaciones en
las que se presenta un concurso de acreedores frente a un solo deudor, de
forma tal que, si dichos acreedores ejercieran las acciones legales que tienen
disponibles para obtener el cobro de sus créditos colocarían al deudor en una
situación inmanejable y que le impediría cumplir con todos los acreedores.
Conforme lo estipula la ley pertinente, el sistema concursal al cual se acogió la
empresa XXXX busca establecer una serie de reglas para que los acreedores
puedan cobrar sus créditos en una forma ordenada y que, de ser posible, le
permitan al deudor reestructurarse financieramente para seguir operando.
Con la única finalidad de ordenar la concurrencia de una pluralidad de
acreedores frente a un único deudor. El procedimiento concursal realizado a la
empresa XXXX busco se le dé alternativas de reflotamiento pues se
encontraba en una situación de insolvencia, a través de una reprogramación de
los pagos, condonación de intereses y otras opciones que se aprobaron en el
Acuerdo Global de Refinanciación.
Los acuerdos adoptados con las mayorías exigidas por la Ley como es el
Acuerdo Global de Refinanciación son obligatorios y oponibles para todas las
partes, esto quiere decir que dichos acuerdos surten efectos frente al deudor
concursado y sus asociados o accionistas, los acreedores que participaron en
la Junta, lo acreedores opositores al acuerdo, los acreedores tardíos y frente a
aquellos acreedores ausentes o que aún no se han incorporado al
procedimiento concursal.
Una vez que se da inicio al procedimiento concursal, se aplica una suspensión
en la exigibilidad de los créditos que son materia del concurso. Esto implica por
ejemplo, la imposibilidad de ejecutar medidas cautelares contra los bienes del
deudor.
La suspensión de la exigibilidad de las obligaciones va de la mano con la
protección del patrimonio del deudor, que implica que a partir de la fecha de la
publicación del sometimiento al concurso, las autoridades que conocen de los
procedimientos judiciales, arbitrales, coactivos o de venta extrajudicial seguidos
contra el deudor, no ordenarán, bajo su responsabilidad, cualquier medida
cautelar que afecte el patrimonio del deudor y si ya están ordenadas tales
medidas, se deberán abstenerse de trabarlas.
Como se puede apreciar, esta suspensión se aplica con la única finalidad de
ordenar el pago de sus obligaciones y evitar que cada acreedor, en forma
independiente, pueda ejercer acciones de cobro que perjudiquen el
procedimiento concursal.
Por otro lado, conforme consta en el Acuerdo Global de Refinanciación de la
empresa XXXX; la junta de acreedores decidió su reestructuración patrimonial.
El plan de reestructuración que fue aprobado por la junta de acreedores,
contiene las reglas aplicables para que el deudor pueda reflotar su negocio a la
vez que se va cumpliendo con el pago de los créditos comprendidos en el
concurso. Cabe señalar que el pago de los créditos se efectúa en la forma,
plazos y prelación que señala el propio Acuerdo Global de Refinanciación.
9. (2P) Precise en forma objetiva
9.1. La intervención de entidades y el régimen de infracciones y
sanciones.
Lo propuesto por la Ley en materia de infracciones y sanciones es reflejo de la
experiencia y conocimiento adquirido por el Indecopi en ocho años de
administración del Sistema Concursal peruano, por ello, para comprender las
razones que explican la necesidad de haber regulado en un acápite específico
las infracciones y sanciones, es imperativo hacer una breve reseña de cómo en
este tema evolucionó el actual régimen concursal peruano.
La Ley de Reestructuración Empresarial y su Reglamento, así como la Ley de
Reestructuración Patrimonial se dieron en términos en donde la participación
del Estado se limitaba a garantizar que el proceso concursal se lleve dentro del
marco legal establecido y que los acuerdos de los acreedores se ajusten a
dicho marco. En tal sentido, se entendía que la labor de control y fiscalización
le correspondía a los acreedores, que ellos eran los llamados a organizarse
para poder realizar dicha función. Circunstancia que explica porqué dichas
normas no le otorgaban al Estado mayores facultades de fiscalización.
Tomando en consideración que se detectaron problemas en el comportamiento
de los agentes del sistema de reestructuración, debido a que no todos los
acreedores se encontraban en condiciones reales para controlar y vigilar el
proceso concursal y que no todos los acreedores actuaban en interés de la
masa, sino en el suyo propio, Ley de Fortalecimiento del Sistema de
Reestructuración Patrimonial, estableció normas que introducían limitaciones a
los agentes del sistema, se tipificaban nuevas infracciones y se otorgaban
mayores facultades de fiscalización al Estado.
Dicha regulación se produce en una afán de corregir los defectos que se
encontraban como consecuencia de un régimen concursal que delegaba el
control y la fiscalización de los procesos a los acreedores.
La experiencia de haber administrado el Sistema Concursal por ocho años,
demuestra que si bien es necesario dejar que los privados resuelven sus
diferencias, también resulta necesario ponerlos en igualdad de condiciones
para que esta negociación se produzca de manera justa.
Así, la Ley ha considerado necesario facilitar el acceso a información a todos
los agentes del mercado, para que todos se encuentren igualmente informados
y por tanto puedan tomar decisiones en mejores e iguales condiciones.
Por otro lado, la Ley ha visto necesario establecer sanciones para aquéllos
agentes que actúan en perjuicio de la masa concursal, de tal forma que se
desalienten estas conductas y se protejan los intereses de aquéllos que de
hecho se encuentran en imposibilidad de proteger adecuadamente su crédito.
En este orden de ideas, es que se ha desarrollado un título específico para
regular el régimen de infracciones, de forma tal que esta regulación sea
integral, coherente y ordenada.