À memória eterna do meu Pai e da minha Mãe:

por todo o tempo que não lhes dei;

LEGALIDADE E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:
O SENTIDO DA VINCULAÇÃO ADMINISTRATIVA À JURIDICIDADE

AUTOR
À Susana, minha mulher:
PAULOOTERO
por todo o tempo que me deu.
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 § 9.º
Condicionantes da sistematicidade do Direito Administrativo

9.1. O duplo equívoco da origem do Direito Administrativo: (A) Con-

tradição face ao princípio da separação de poderes; (B) Ilusão garantística
da génese do Direito Administrativo; 9.2. Desenvolvimento contraditório
do Direito Administrativo: (A) Aume/lfo das garantias e fuga às vinculações;
(B) Alargamento e limitação do contencioso administrativo; (C) Reforço e
debilitação vinculativas da legalidade; (D) Legitimação democrática e
protagonismo tecno-burocrático; (E) Liberalização e regulação administra-
tiva; 9.3. Crise de identidade do moderno Direito Administrativo; (A) Dinâ-
mica privatizadora da Administração Pública; (B) Proliferação de autori-
dades administrativas independentes; (C) A descaracterização da função
administrativa

9.1. O duplo equívoco da origem do Direito Administrativo

(A) CONTRADIÇÃO FACE AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES

9.1.1. A conhecida origem jurisprudencial do Direito Administra-

tivo em França, enquanto expressão laboriosa do seu Cansei! d'Etat na
criação de novas regras e na formulação de novos princípios gerais que
habilitaram soluções diferentes das que resultariam da aplicação do Direito
Civil aos casos que lhe eram submetidos, dando assim origem a um novo
ramo de direito - o Direito Administrativo - , não pode deixar de se reve-
lar duplamente contraditória com os postulados decorrentes da tradicional
interpretação do dogma da separação de poderes.
Observa-se, em primeiro lugar, que um tal activismo normativo do
Cansei! d'Etat se mostra totalmente incompatível com uma concepção
mecanicista de aplicação judicial da lei251, tal como Montesquieu havia

251 Cfr. PAULO ÜTERO, 0 Poder de Substituição ... , I, p. 37.

 270 Legalidade e Administração Pública
formulado em torno da ideia de que o poder judicial é nulo (v. supra, n.º
4.1.2.): se os juizes são apenas a "boca que pronuncia as palavras da lei",
então o protagonismo do Cansei! d'Etat na formação do Direito Adminis-
trativo revela-se completamente desajustado no quadro teórico da separa-
ção de poderes252.
Numa outra perspectiva, aquilo que está causa na intervenção do
Cansei! d'Etat não é um simples desenvolvimento interpretativo da lei,
fazendo um prolongamento da sua letra ou do seu espírito, ou mesmo um
desenvolvimento integrativo de lacunas da lei: ao criar o Direito Adminis-
trativo, a jurisprudência do Cansei! d'Etat aquilo que faz é substituir-se ao
legislador253, agindo no seu lugar ou em vez do parlamento.
A circunstância de os membros do Cansei! d'Etat se comportarem
como se fossem o próprio legislador na produção do ordenamento jurídico-
-administrativo, além de traduzir uma postura em que o juiz administrativo
não decide numa posição externa às normas que aplica, antes se coloca
como definidor normativo de condutas da Administração activa254, apli-
cando ao caso concreto a própria normatividade que vai construindo, deter-
mina uma outra contradição face ao princípio da separação de poderes255.
Com efeito, postulando a separação de poderes que a elaboração de
n01mas se insere no âmbito da actividade legislativa, a criação do Direito
Administrativo por via jurisprudencial comporta um rude golpe no pri-
mado do poder legislativo e na supremacia do parlamento: as regras e os
p1incípios gerais que estiveram na génese do Direito Administrativo, mui-
tos deles em rotura com a normatividade do Direito Comum e outros
consagrando soluções para questões que nunca antes tinham recebido
tratamento normativo, foram todos produzidos à margem da vontade geral
expressa pela lei do parlamento, derrogando todos os postulados teóricos
de Rousseau e de Montesquieu sobre a matéria, revelando uma até então
insuspeita e desconhecida supremacia da jurisprudência.
Não surpreende que se afirme, por conseguinte, que "se há uma «con-
cepção francesa de separação de poderes», ela comporta a atribuição do
poder legislativo em matéria administrativa à jurisdição administrativa'i'25
2 PINTO DIAS GARCIA, Da Justiça ... , p. 315.
~
~
e,7\ Cfr. MARIA DA GLÓRIA FERREIRA PINTO DIAS GARCIA, Da Justiça ... , p. 316.
Neste sentido, cfr. PIERRE DELVOLVÉ, Paradoxes du (ou paradoxes sur le)
príncipe de séparatio11 des autorités administrative et judiciaire, in Mélanges Re11é
Chapus - Droit Administratif, Paris, 1992, p. 144.
254 Cfr. ALEJANDRO NrETo, Las Co11tradiccio11es ... , p. 274.
5
2 5 Cfr. PAULO ÜTERO, Direito Administrativo - Relatório, 2ª ed., p. 227.
256 Cfr. PIERRE DELVOLVÉ, Paradoxes... , p. 144.
§ 9. º Condicionantes da sistematicidade do Direito Administrativo 271
Impõe o rigor da verdade, porém, que se acrescente que uma tal erup-
ção geradora do Direito Administrativo pela jurisprudência do Cansei!
d'Etat não foi desacompanhada de uma intervenção a título principal ~..
poder executivo257 o ~1stema contenc10so do administrador-juiz co. nfiava
~G
;--e · ima palavra decisória sobre a competência do Cansei!
'Etat258, criando-se, por esta via indirecta, uma forma sui generis de o
oder ex~c~tivo· se substit~i!_~~ireJ:!9~/
ainda mais importante, abnu-se aqm um amplo espaço de construçao pelo
executivo de uma legalidade derrogatória do Direito Comum.
A ideia clássica de que a Revolução Francesa comportou a instau-
ração do princípio da legalidade administrativa, tornando o executivo
subordinado à vontade do parlamento expressa através da lei, assenta num
mito repetido por sucessivas gerações: a criação do Direito Administrativo
pelo Cansei! d'Etat, passando a Administração Pública a pautar-se por
normas diferentes daquelas que regulavam a actividade jurídico-privada,
não foi um produto da vontade da lei, antes se configura como uma inter-
venção decisória autovinculativa do executivo sob proposta do Cansei!
d'Etat259
A génese do Direito Administrativo em França, revelando-se viola-
dora de alguns dos postulados nucleares do princípio da separação de
poderes, não se mostra consentânea com uma visão do poder executivo
subordinado ao poder legislativo, à lei e ao parlamento: a legalidade admi-
nistrativa produzida pelo Cansei! d'Etat é rebelde ao parlamento, alheia à
lei e contrária à supremacia do poder legislativo, pois encontra no poder
executivo a sua força jurídica.
Nestes termos, se na interpretação francesa da separação de poderes
"julgar a Administração ainda é administrar", a criação do Direito Admi-
nistrativo pelo Cansei! d'Etat vem dizer-nos que em França também
"legislar para a Administração já é administrar".
~ ~ ~·~e~e ~ação
9 do Direito Administrativo, cfr. MARIA DA GLÓRIA FERREIRA
258 Para uma caracterização da origem, fundamento e desenvolvimento do sistema
do administrador-juiz, cfr. JACQUES CHEVALLIER, L'Élaboration Historique du Príncipe
de Séparation de la Juridiction Administrative et de l'Ad111i11istratio11 Aclive, Paris, 1970,
pp. 139 ss. -
259 Sobre a origem do Conseil d'Etat e as ligações iniciais com a Administração
activa, cfr., por todos, JACQUES CHEVALLIER, L'Élaboration ... , pp. 102 ss.; FRANÇOIS BUR-
DEAU, Histoire du Droit Administratif, Paris, 1995, pp. 66 ss.

272 Legalidade e Administração Pública
9.1.2. A importação francesa do Direito Administrativo na Europa
far-se-ia, todavia, por via legislativa260; um Direito de origem pretoriana é
transformado no seu processo difusor num Direito essencialmente lega-
lista261.
Também entre nós, tal como em França a criação jurisprudencial do
Direito Administrativo revelou a intervenção do poder executivo na
criação de uma legalidade vinculativa da actuação administrativa por via
da "coadjuvação" prestada pelo Conseil d'Etat (v. supra, n.º 9.1.1.), a
história constitucional portuguesa (v. supra, n. ºs 5.3.2. e 5.3.3.) e a evo-
lução do seu contencioso administrativo (v. supra, n.º 5.3.5.) revelam que
a importação e o desenvolvimento do Direito Administrativo se deve mais
à acção do poder executivo do que a uma intervenção parlamentar.
Igualmente em Portugal, o Direito Administrativo, apesar de surgir
por via legislativa, é um produto final que expressa quase sempre a von-
tade do poder executivo: a história regista que as principais reformas
administrativas efectuadas nos últimos dois séculos assumem a forma de
decreto governamental e mesmo quando revestem a forma de lei parla-
mentar o executivo nunca delas é totalmente alheio262,
Uma parte significativa da legalidade administrativa infraconstitu-
cional compotta hoje, por tudo isto, um curioso paralelismo com a génese
histórica do Direito Administrativo em França: trata-se de uma nonna-
tividade a que, não sendo o executivo a ela alheio, a componente parla-
mentar está ausente.
Mesmo sem tomar em consideração que a própria existência histó-
rica de um poder regulamentar a cargo da Administração Pública revela
não se ter levado até às últimas consequência a separação de poderes263,
torna-se claro que a origem e a evolução do Direito Administrativo se
mostraram alicerçadas num equívoco histórico-sistemático face ao prin-
cípio da separação de poderes.
260 Neste sentido, especificamente quanto a Portugal, cfr. DIOGO FREITAS DO AMA-
RAL, Curso ... ' I, p. 152.
261 Neste sentido, apesar de se referir apenas ao caso espanhol, cfr. ALEIANDRO
NIETO, Las Co11tradicciones .. ., p. 240.
262 O exemplo da reforma do contencioso administrativo é ilustrativo da interven-
ção governamental na fixação das respectivas "orientações políticas", cfr. PAULO ÜTERO,
Breve nota sobre o processo político-constitucio11al de reforma do contencioso adminis-
trativo, CJA, n.º 28, 2001, pp. 55 ss.
263 Cfr. AFONSO RODRIGUES QUEIRÓ, Lições... ' I, ( 1976), PP· 441-442.
273
§ 9. º Condicionantes da sistematicidade do Direito Administrativo
9.1.3. A impregnação pelo Direito Comunitário da ordem jurídica dos
Estados-membros da União Europeia vem hoje conferir uma assinalável
2
actualidade ao relevo de urna normatividade de formação pretoriana 64.
A jurisprudência do Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia
tem assumido em largos sectores do Direito Cornunitário265 urna função
análoga à que o Conseil d'Etat desempenhou em França durante o século
XIX, chegando-se até a falar num "activisrno judicial selvagern"266,
Sob a égide de "urna certa ideia da Europa" 267 protagonizada pelos
juizes, o Tribunal de Justiça foi dinamizando urna verdadeira "Comuni-
dade de Direito"268, procedendo a urna reconstrução dos textos normati-
vos, conferindo prioridade a uma interpretação baseada no espírito dos
Tratados em detrimento da sua letra269.
Aproveitando períodos de impasse do decisor político no processo de
integração, a história regista que o "activismo" do juiz comunitário com-
portou um verdadeiro fenómeno substitutivo sobre as competências dos
órgãos comunitários e dos próprios Estados-membros na edificação da
União Europeia: a jurisprudência comunitária afirma-se contra a separação
de poderes entre os diferentes órgãos comunitários270, transformando o
juiz em legislador, e contra os poderes decisórios soberanos dos Estados-
264 Sobre a natureza pretoriana do Direito Comunitário, cfr. JORGEN ScHWARZE,
Droit Administratif... , I, pp. 69 ss.
265 Para uma síntese do contributo do Tribunal de Justiça para o desenvolvimento
da ordem jurídica comunitária, cfr. ANA MARIA GUERRA MARTINS, A Natureza ... , pp. 55 ss.
266 Para uma severa crítica ao "activismo judicial", cfr. HJALTE RASMUSSEN, 011
Law and Policy in the European Court of Justice, Dordrecht, 1986, em especial, pp. 229
ss. Ainda sobre o tema, cfr. MARIA LufsA DUARTE, A Teoria dos Poderes Implícitos e a
Delimitação de Competê11cias entre a União Europeia e os Estados-Membros, Lisboa,
1997, pp. 293, nota n.º 16, e 303.
267 Uma tal expressão insere-se numa frase do juiz Pierre Pescatore que resume o
papel "activista" da jilt'isprudência comunitária, cfr. MARIA LufsA DUARTE, A Teoria ... ,
pp. 292-293; IDEM, Direito da União .. ., pp. 165 e 166.
268 Sobre a génese da expressão "Comunidade de Direito" aplicada ao sistema
comunitário, cfr. MARIA LUÍSA DUARTE, Direito da União ... ' p. 158.
269 Neste sentido, cfr. MARIA LufsA DUARTE, Direito da União ... , p. 166.
270 Especificamente sobre o princípio da separação de poderes entre os órgãos
comunitários, sublinhando a sua debilidade, cfr. CARLA AMADO GOMES, A Natureza Co11s-
titucio11al do Tratado da União Europeia, Lisboa, 1997, pp. 39 ss.; ANA MARIA GUERRA
MARTINS, A Natureza .. ., PP· 337 ss.; XABIER ARZOZ SANTISTEBAN, Concepto y Régimell
Jurídico dei Acto Administrativo Com1111itario, Ofiati, 1998, pp. 244 ss. e 264.
f
274 Legalidade e Administração Pública
-membros, convertendo o juiz em revisor dos Tratados em matéria de deli-
mitação das competências comunitárias271.
Pode mesmo dizer-se, parafraseando Prosper Wei1272, que alguns dos
mais importantes princípios gerais de Direito Comunitário foram "segre-
gados" pelo Tribunal de Justiça como uma glândula segrega a sua hormona,
fazendo hoje parte do acquis communautaire273 e, num contexto de "ma-
nutenção da integralidade do acervo comunitário"274, integram as ordens
jurídicas dos Estados-membros.
Neste último sentido, e sem prejuízo de um notório refrear do "acti-
vismo judicial" comunitário após Masstricht275, a legalidade administra-
tiva dos diferentes Estados-membros não pode deixar de conhecer a
influência da jurisprudência comunitária na formulação de novas regras e
de novos princípios jurídicos integrantes da "Comunidade de Direito"
subjacente à União Europeia, ganhando aqui o Direito Administrativo da
Europa Continental uma dimensão que já havia esquecido da sua herança
francesa pretoriana.
O moderno Direito Administrativo continua, deste modo, a assentar
numa concorrência de produção normativa entre órgãos legislativos, admi-
nistrativos e jurisdicionais: a separação de poderes parece revelar-se aqui
particularmente hostil a um monopólio do poder legislativo na produção
da legalidade administrativa.
27l Para uma análise da evolução da jurispmdência comunitária sobre esta última
matéria, cfr., por todos, MARIA LUÍSA DUARTE, A Teoria ... , pp. 292 ss.
272 ln O Direito Administrativo, p. 15.
2 276 Cfr. PROSPER WEIL,
73 Sobre a expressão e o conteúdo da ideia de "adquirido comunitário", cfr. FAUSTO
DE QUADROS, Direito das Comunidades Europeias e Direito Internacional P1íblico -
Contributo para o estudo da natureza jurídica do Direito Comunitário Europeu, Lisboa,
1984, pp. 234 ss.
274 Cfr. TUE, artigo 2.º, parágrafo 5.º.
Para um desenvolvimento do princípio do respeito pelo acervo comunitário, cfr.
MARIA LufsA DUARTE, Direito da União ... , pp. 213 ss.
275 Neste sentido, sublinhando a contenção do Tribunal de Justiça na sequência do
Tratado de Masstricht, cfr. MARIA LufsA DUARTE, A Teoria... , pp. 303 ss.; IDEM, A
Comissão das Comunidades Europeias e os limites aos seus poderes: Quem guarda a
guardiã dos Tratados?, in MARIA LufsA DUARTE, Estudos... , p. 74; IDEM, Direito da
União ... , p. 166.
§ 9. º Condicionantes da sistematicidade do Direito Administrativo 275
(B) ILUSÃO GARANTÍSTICA DA GÉNESE DO DIREITO ADMINISTRATIVO
9.1.4. Conhecedores de que em França a jurisdição administrativa
precedeu o Direito Administrativo, pois "este não teria visto a luz do dia"
se não fosse o papel do Cansei! d'Etat276, foi-se desenvolvendo uma visão
garantística sobre a origem e a função do Direito Administrativo: trata-se
de um Direito que "nasce quando o Poder aceita submeter-se ao Direito"277,
representando um milagre cada dia renovado 278, e chegando a afirmar-se
que "o Direito Administrativo não é o Direito da Administração mas o
Direito contra a Administração"279.
Todavia, a criação de uma jurisdição administrativa própria, subtraindo
a resolução dos litígios jurídico-administrativos aos tribunais comuns,
. íJ ªº-~8.'1.r:_de alicerçada na ideia de_gue "julgar a Administraçã~ind~-· é
·. '. :, r
1
ª_omiriEtrar", ~º teve qualquer intuito garantístico, antes se bas~2 ll_n(l
, ·'. ~~ desco~olucionário.s_f[~~C:~~e~_1.!!!'él_Q~.!!il:>.1:1:n~dic;iAis~
· \'--Z 1 pretendendo impedir que o espÍ!Í_!:o de hostilidade reinante nesses últimos
\ '8 / contra a Kev~Jfuiit~e a lil~~r~ãi!~ -~-~a~ç:_ã9 ~-ªs_:aiit6-rida<leilictmi-
"~ _ J!~s revoh1~ionárias2so.
'---") A invocação do--nncípio da separa ão de oderes foi um simples
~xt<:}_ · ª!ª que, visando UE). objecti".o po!í_t~creto de g-ªl".ª!!.tiE__l.11!1
-----------
efecrrvõaf~ento d~~fera d~ liberdade decisória d-ª Adl!llnisti:_açíip
---------~~
Pública, ---------
tornando a sua actividade imune a qualquer controlo judicial, se
construísse um modelo de contencioso em que a Administração se julgaria
a ela própria: h~ _aqui_tU!!~ perfeita continuidade en~r~_QJUOcl~lo__Qt< _CQ!l-
trolo administrativo adoptadÕ-pefilRévolüÇao.Fàmcesa e aquele que vigo-
ravano-A11cten-Régime2&l-; pois, tal como Tocquevi1re-a:fínnãva, "nesta
matéria ~apenas- ~nGontrálll{)S a fórmula; ao Antigo Regime pertence a
ideia" 282.
0 Direito Administrativo, p. 15.
277 Cfr. DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso ... , I, p. 148.
278 Neste sentido, cfr. PROSPER WEIL, O Direito Administrativo, pp. 7 e 10.
279 A frase é de ALEJANDRO NIETO Garcia, cit. por MARIA DA GLÓRIA FERREIRA
PINTO DIAS GARCIA, Da Justiça... ' p. 316.
280 Neste sentido, cfr. ANDRÉ DE LAUBABERE I JEAN-CLAUDE VENEZIA I YVES GAU-
DEMET, Traité de Droit Administratif, I, 11ª ed., Paris, 1990, p. 248; JACQUES CHEVALLIER,
L'Élaboration ... , pp. 72 ss.
28[ Neste sentido, cfr. VASCO PEREIRA DA SILVA, Para um Co11te11cioso Adminis-
trativo dos Particulares - Esboço de uma teoria subjectivista do recurso contencioso de
anulação, Coimbra, 1989, p. 27.
282 Cfr. ALEXIS DE TocQUEVILLE, o Antigo ... ' p. 64.

276 legalidade e Administração Pública
Sabedores de que a criação de um sistema contencioso assente no
postulado de que "julgar a Administração ainda é administrar", enquanto
expressão de uma Administração que se julga a si própria, mais não
representa do que a recuperação de uma herança directamente proveniente
do Ancien Régime, pode bem imaginar-se que só por um equívoco estare-
mos aqui perante um modelo dotado de uma função ou natureza garan-
tística: o sistema contencioso do administrador-juiz não surge para garan-
tir os particulares contra a Administração, antes tem a sua origem histórica
pautada pela preocupação de o poder executivo se subtrair aos tribunais e,
neste exacto sentido, ~~i~s qu~()S_j)~t"tic:l!l~m se
S!Jbmetessem o controlo da actividade administrativa a um poder equidis-
* tante, independente· e impãrciat ·=--o-pnâecjücfiCial protagóiirzadópelos
tribunais judiciais. ·· ·- · · ----- - -- - · · ----
9.1.5. ~l_qnal!z~ç~o de_~Il1 sis1~g~ustiça administrativa
vocacionado para a "fuga" do poder executivo ao controiõperos tribunais,
mostrando uma surpreendente identidade com o posicionamento do mo-
narca absoluto que concentrava em si a competência primária de decisão e
a competência de resolução dos litígios emergentes de tais decisões, per-
mite descortinar o quanto era alheio qualquer intuito de conferir garantias
efectivas aos administrados face à actividade administrativa.
Aliás, a simples observação de que nem toda a actividade adminis-
trativa estava sujeita ao controlo contencioso, desenvolvendo o Cansei!
d'Etat uma intensa jurisprudência sobre os limites da jurisdição admi-
nistrativa, seja através da exclusão de controlo de certos actos - v.g., os
designados "actes de gauvernement", os "actes depure administratian "283
- ou da construção de teorias reducionistas do acto recorrível, limitativas
do fundamento do recurso284 e ainda defensoras de uma apertada legiti-
midade processual activa, comprovam que na sua origem a justiça admi-
nistrativa veio para cercear os administrados nos seus litígios com a Admi-
nistração Pública das garantias judiciais normais de que gozavam nos
conflitos interprivados regidos pelo Direito Comum.
283 Para um desenvolvimento da evolução da jurisprudência do Conseil d'Etat sobre
estes tipos de actos excluídos do domínio do controlo jurisdicional, cfr. JACQUES
CHEVALLIER, L'Élaboratio11 .. ., pp. 160 ss.
Z84 Sobre o fundamento do recurso em "excés de pouvior" e a sua subsequente
abertura a outros vícios, cfr. JACQUES CHEVALLIER, L'Élaboratio11 .. ., pp. 176 ss.
__ ,
§ 9. º Condicionantes da sistematicidade do Direito Administrativo 277
A "fuga" do poder executivo ao controlo pelos tribunais judiciais, se
alicerçada em razões políticas e justificada por uma sui generis visão do
princípio da separação de poderes (v. supra, n.º 9.1.4.), acabou por com-
portar efeitos limitativos das garantias contenciosas dos administrados
que, por esta via, se encontraram privados no seu relacionamento litigioso
com a Administração Pública do arsenal de meios processuais que o
Direito Comum lhes conferia.
Neste último sentido, se é verdade que o Direito Administrativo
substantivo nasceu da actividade do Cansei! d'Etat, não é menos certo que
a "fuga" do poder executivo ao controlo pelo poder judicial, comportando
uma imediata deITogação dos meios processuais do Direito Comum ao
dispor dos particulares, representou uma manifestação embrionária do sur-
gimento de um Direito processual regulador dos litígios entre a Adminis-
tração Pública e os administrados. Pode afirmar-se, em consequência, que
o Direito processual precedeu historicamente o Direito substantivo da
Administração Pública.
Curiosamente, o certo é que também este Direito processual regula-
dor do controlo da Administração pela própria Administração mostra um
claro propósito de consagrar regras de privilégio11 favor dos órgãos admi-
nistrativos285, lüiVenao aquTiüna nítida posição dominante da autori9ade
administrativa286, .além de revelar assinaláveis contradições estruturais.
Desde logo, ·não obsta~e se considerar que a justiça administrativa
se integrava no âmbito do poder administrativo e não no seio do poder
judicial, transformando todos os tribunais administrativos em simples
órgãos da Administração, nunca se permitiu, invocando-se paradoxalmente
o princípio da separação de poderes, que os órgãos da "Administração
contenciosa" emanassem injunções aos órgãos da "Administração activa"
ou se lhes substituíssem no exercício a título normal de poderes de plena
jurisdição287.
285 Para uma síntese dos privilégios da Administração no âmbito contencioso, cfr.
MAURICE HAURIOU, Précis Élémentaire de Droü Administratif, pp. 235 ss.
286 Uma tal posição processual dominante da autoridade administrativa - e ainda
aqui, sublinhe-se, um particular estatuto especial da Administração central do Estado- não
se pense que apenas se situou historicamente nos primórdios do século XIX, uma vez que
a mesma chegou até ao século XXI. Neste sentido, cfr. JosÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE,
A Justiça Administrativa (Lições), 2ª ed., Coimbra, 1999, pp. 50-51.
287 Cfr. PIERRE DELVOLVÉ, Paradoxes.. ., pp. 142-143; PAULO ÜTERO, o Poder de
Substituição .. ., 1, pp. 38-39; IDEM, Revolução .. ., pp. 640-641.
 278 Legalidade e Administração Pública
Existe aqui um verdadeiro equívoco histórico: utiliza-se o dogma da
separação de poderes para, num primeiro momento, excluir a actividade
administrativa do controlo pelos tribunais judiciais, criando-se dentro da
própria Administração órgãos de controlo que, num segundo momento,
invocando uma vez mais a separação de poderes, são tratados como tribu-
nais para permitir agora que não exerçam sobre os outros órgãos da Admi-
nistração poderes de injunção e de substituição que se teriam de considerar
legítimos entre órgãos situados no interior da Administração Pública.
Integrando os órgãos do contencioso administrativo na Administra-
ção Pública e sujeitando-os, contraditoriamente, a aspectos do regime
funcional dos tribunais, neutralizam-se quaisquer possíveis efeitos da sua
intervenção fiscalizadora, tal como antes já igual intuito político havia
afastado os tribunais judiciais do controlo da actividade administrativa288:
a instrumentalização do princípio da separação de poderes revela aqui
todas as suas potencialidades na implementação de uma política de reforço
e imunidade do poder executivo.
Por outro lado, além de se desenvolver durante todo o século XIX
uma normatividade processual que mostra o quanto tem de mitológica a
ideia de igualdade das partes no âmbito do contencioso administrativo,
registando-se que ainda no final do século XX os particulares se defron-
tavam (e se defrontam) com diversos obstáculos processuais289, verifica-se
que os órgãos contenciosos se encontram desprovidos de quaisquer pode-
res executivos contra a Administração Pública, sabendo-se que ainda hoje
o problema tem especial sensibilidade no âmbito da execução das senten-
ças dos tribunais administrativos, designadamente em casos da sua inexe-
cução ilícita pelos órgãos administrativos.
Ultrapassados na actualidade os sistemas do administrador-juiz e da
jurisdição delegada, não pode deixar de se salientar que mesmo perante
um "sistema de jurisdição judicial"29o o acatamento voluntário pelos
órgãos administrativos das sentenças dos tribunais administrativos se
revele ainda, esse sim, um milagre cada dia renovado.
9.1.6. Perante um poder executivo que afasta os tribunais do seu
controlo em nome da separação de poderes e que, uma vez mais em nome
da separação de poderes, trata de neutralizar a intervenção dos próprios
288 Cfr. PAULO ÜTERO, Revolução.. ., p. 641.
289 Neste sentido, cfr. JOSÉ CARLOS VrnrRA DE ANDRADE, A Justiça.. ., pp. 50 e 51.
290 Sobre o respectivo conceito, cfr. PAULO ÜTERO, Revolução.. ., p. 632.
§ 9. º Condicionantes da sistematicidade do Direito Administrativo 279
órgãos administrativos de controlo, um único aspecto parece perturbar a
"tranquilidade" da imunidade decisória do executivo: a sujeição da sua
actividade às mesmas normas substantivas que pautam a actuação dos
particulares.
A gestação de um complexo normativo regulador da actividade
administrativa pelo Conseil d'Etat torna-se uma inevitabilidade lógica de
um executivo que "foge" ao controlo dos tribunais e que concentra em si
a última palavra sobre a validade dos seus próprios actos: como poderia o
executivo considerar os seus actos de autoridade válidos se os mesmos
tivessem sujeitos ao Direito Comum? Como seria possível explicar a
admissibilidade jurídica de uma conduta administrativa que, se fosse
sujeita às mesmas normas que pautam a actividade dos particulares, se
deveria considerar inválida291? ·
Eis o núcleo central de interrogações a que o nascimento do Direito
Administrativo veio dar resposta.
Transformado o administrador-juiz em criador da norma que, num
momento imediatamente subsequente, irá aplicar, verifica-se que o surgi-
mento do Direito Administrativo ocorre num cenário em que o executivo
decide em causa própria os litígi~ entre a Administração e os adminis-
trados, definindo também as regras materiais reguladoras da decisão do
litígio.
O Direito Administrativo nasce "estigmatizado" por uma genérica
suspeita de parcialidade292, tal como a criação de uma jurisdição no interior
da própria Administração, integrando juízes sem autonomia ou indepen-
dência face ao poder executivo, suscita idêntica apreensão: juiz adminis-
trativo e Direito Administrativo partilham uma origem alheia ao princípio
da imparcialidade.
Num outro sentido, tal como o monarca absoluto podia derrogar a lei
na sua aplicação concretá, observa-se que o modelo francês de justiça
291 Os exemplos da autotutela declarativa, da autotuela executiva e do exercício de
um poder genérico de modificação unilateral dos contratos por parte da Administração
Pública mostram-se ilustrativos de uma conduta que, se fosse adoptada pelos particulares,
segundo as regras do Direito Comum, se teria de considerar inválida.
292 Sobre a imparcialidade, apesar de não se referir à situação concreta da Admi-
nistração Pública, sublinhando, todavia, que traduziria um venire contrafactum proprium
o poder político definir por via normativa os direitos e obrigações dos cidadãos e do
Estado e "depois arrogar-se o direito de ser ele próprio a julgar os litígios concretos sobre
tais direitos e obrigações'', JoÃO BAPTISTA MACHADO, lntrodução ao Direito e ao Dis-
curso Legitimador, 3ª Reimp., Coimbra, 1989, p. 148.
 280 Legalidade e Administração Pública
administrativa permite que o executivo derrogue as normas do Direito
Comum293, fazendo o Conseil d'Etat produzir em sua substituição um
novo conjunto de regras e de princípios gerais reguladores da actividade
administrativa - o Direito Administrativo.
Pode agora dizer-se que a génese do Direito Administrativo se revela
marcada por uma clara tendência violadora da igualdade: a actuação da
Administração Pública passa a encontrar-se sujeita, por decisão do poder
executivo e sem qualquer intervenção do legislativo, a uma normatividade
que, sendo diferente do Direito Comum que rege as relações entre os
particulares, vai sendo elaborada pelos próprios órgãos de controlo admi-
nistrativo sempre em momento cronológico posterior à actividade que é
desenvolvida pelos órgãos da "Administração activa" e que está a ser
sujeita a controlo num caso concreto, servindo de critério aferidor da
validade a posteriori da conduta administrativa.
No quadro de um sistema em que a explicação da origem do Direito
Administrativo se encontra na necessidade de criar um grupo de normas
especificamente reguladoras da actividade do poder executivo, afastando-
-se a aplicação do Direito Comum de natureza substantiva - tal como já
antes, num momento imediatamente anterior, se haviam afastado os meios
processuais comuns de reacção contra as decisões administrativas -, come-
çam a desenhar-se os contornes materiais de um novo ramo de Direito
derrogatório de muitas das soluções normativas decorrentes do Direito
Comum e genericamente animado por uma desigualdade do estatuto jurí-
dico das partes envolvidas, isto por efeito da atribuição de prerrogativas
especiais de autoridade ao poder executivo.
O reconhecimento de um poder genérico de definição unilateral e
autoritária do Direito no caso concreto - gozando essa definição de uma
presunção de legalidade -, a inerente afirmação do privilégio de execução
prévia como princípio geral, a consolidação da titularidade de poderes
exorbitantes (face ao Direito Comum) da Administração Pública no âm-
bito das suas vinculações contratuais294, uma genérica hTesponsabilidade
293 Sobre a temática de o Direito Administrativo ser ou não um direito derrogatório
do Direito Comum, cfr. RENÉ CHAPUS, Droit Administratij. .. , !, p. 5; CHARLES DEBBASCH,
\ ! Le Droit Administratif, droit dérogatoire au droit commu11?, in Mélanges René Chapus
- Droit Administratif, Paris, 1992, pp. 127 ss.
2 94 Sobre o desenvolvimento e a valia actual do critério das "cláusulas exorbitantes"
para a caracterização dos contratos administrativos, cfr. ANDRÉ DE LAUBADERE / FRANCK
MODERNE /PIERRE DELVOLVÉ, Traité des Contrats Administratifs, i, 2ª ed., Paris, 1983,
pp. 211 ss.
9. º Condicionantes da sistematicidade do Direito Administrativo 281
civil dos órgãos do poder executivo e a institucionalização de um meca-
nismo de garantia administrativa295 - isto independentemente do próprio
posicionamento privilegiado da Administração Pública no contexto das
normas processuais do contencioso administrativo (v. supra, n.º 9.1.5.) -,
completavam o quadro material de um Direito Administrativo que se ia
formando em sentido derrogatório ao Direito Comum e, sobretudo, recheado
de prerrogativas especiais de autoridade perante os particulares.
É a existência de prerrogativas especiais de autoridade, segundo se
pode extrair da jurisprudência do Conseil d' Etat e do Tribunal des conflits
sobre a delimitação da competência entre o juiz administrativo e o juiz de
Direito comum, que funciona como "a causa e a medida da independência_
do direito administrativo" 296: o Direito Administrativo começou por ser
um Direito de prerrogativas especiais da Administração297.
Só por manifesta ilusão de óptica ou equívoco se poderá vislumbrar
uma génese garantística no Direito Administrativo: o Direito Adminis-
trativo surge como o Direito da Administração Pública298 e não como o
Direito dos administrados299.
Histoire .. ., pp. 79 ss.
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295 Sobre a génese da garantia administrativa em França, cfr. FRANÇOIS BuRDEAU,
296 Cfr. MAURICE HAURIOU, Précis Élémentaire de Droit Administratif, p. 19.
297 Cfr. PAULO ÜTERO, Direito Admi11istrativo - Relatório, 2ª ed., p. 227.
298 Talvez mais correctamente na sua origem, o Direito Administrativo surge como
o Direito do poder executivo, isto num triplo sentido: (i) é um Direito criado pelo poder
executivo; (ii) é o Direito que regula a actuação do poder executivo e (iii) é o Direito que
constitui padrão aferidor da validade da actuação do poder executivo.
299 Cumpre notar, porém, que esta tendência de configurar o Direito Administrativo
como sendo o Direito dos administrados, procurando encontrar na sua génese histórica
uma vertente garantística, encontra o fundamento directo na visão espanhola deste ramo
de Direito durante o período franquista e nos inerentes reflexos que ainda hoje se fazem
sentir (cfr. PAULO ÜTERO, Direito Administrativo - Relatório, 2ª ed., pp. 190-191). Na
realidade, perante a ausência de um texto constitucional em sentido formal que compor-
tasse um elenco de direitos, o Direito Administrativo franquista assumia uma função
substitutiva do Direito Constitucional, garantindo aos cidadãos aquilo que não era garan-
tido pela Constituição. A questão suscitou, aliás, um forte debate na doutrina espanhola em
torno das relações entre o Direito Constitucional e o Direito Administrativo durante o
regime do General Franco, falando-se em "virtual desaparecimento do Direito Constitu-
cional" (cfr. EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA, La Co11stit11cio11 como Norma y e[ Tribunal
Co11stit11cional, 3ª ed., Reimp., Madrid, 1991, pp. 22 ss.) ou no desenvolvimento de um
"Direito Constitucional como Direito Administrativo" (cfr. LUCAS PABLO VERDÚ, Curso
de Derecho Co11stit11cio11al, IV, Madrid, 1984, pp. 83 ss.).
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282 Legalidade e Administração Pública
9.1.7. Não obstante se reconhecer que a evolução recente do Direito
Administrativo durante o século XX é marcada por uma permanente preo-
cupação de garantia das posições jurídicas subjectivas dos administrados
e de limitação dos poderes de autoridade da actuação administrativa, não
se pode esquecer, porém, a ausência de um tal propósito no início de toda
esta caminhada histórica: o Direito Administrativo começou por significar
uma "fuga" da Administração Pública ao Direito Comum.
A alegada "fuga" da Administração Pública do século XX para o Di-
reito Privado, tentando um desesperado reencontro com o Direito Comum
perdido pelo Cansei! d'Etat no século XIX, traduz a resposta de uma
Administração que, procurando iludir hoje as vinculações "asfixiantes"
existentes no Direito Administrativo, busca no seu retorno ao Direito
Comum encontrar a liberdade perdida pela evolução de um Direito Admi-
nistrativo das prerrogativas de autoridade e da liberdade de decisão, à data
do seu nascimento, para um Direito Administrativo que se desenvolveu
em termos limitativos da liberdade administrativa e garantísticos dos
administrados.
Este último aspecto torna já visível, aliás, uma das vertentes do
desenvolvimento contraditório do Direito Administrativo, o qual será
objecto de investigação imediata.
9.2. Desenvolvimento contraditório do Direito Administrativo
(A) AUMENTO DAS GARANTIAS E FUGA ÀS VINCULAÇÕES
9.2.1. Se a "fuga" do poder executivo ao Direito Comum represen-
tou, num primeiro momento, o surgimento de um Direito Administrativo
pouco sensível às garantias dos administrados, traduzindo a génese de uma
normatividade marcada pelas ideias de parcialidade e desigualdade (v.
supra, n. º 9.1.6.), o certo é que o desenvolvimento do Direito Adminis-
trativo tem revelado um aumento significativo da vertente garantística a
nível material e processual: a história da evolução do Direito Adminis-
trativo pode bem ser resumida na crescente importância dos direitos
subjectivos e dos interesses legítimos dos particulares na limitação da
actividade administrativa e no controlo contencioso das decisões admi-
nistrativas.
Um tal reforço da vertente garantística do Direito Administrativo,
compmtando um renovado leque de limitações ao agir administrativo, tem
§ 9. º Condicionantes da sisfematicidade do Direito Administrativo 283
provocado, paralela e paradoxalmente, um curioso fenómeno de tentativa
de "fuga" da Administração Pública para o Direito Privado, procurando,
deste modo, iludir as vinculações que o Direito Administrativo foi criando
ao longo do século XX à actuação administrativa.
Existe aqui, por isso mesmo, um desenvolvimento contraditório do
Direito Administrativo300: enquanto que, por um lado, se aumentam as
garantias dos particulares, impedindo que o Direito Administrativo seja
visto como um simples repositório de prerrogativas de autoridade, a
Administração tenta, por outro lado, "escapar" a um grau mais elevado de
respeito por essas garantias que se encontram consagradas em normas
administrativas, passando a pautar a sua actuação em amplos sectores por
regras e princípios alheios ao Direito Administrativo que, deste jeito, vê
reduzido o seu campo regulador da actividade administrativa.
9.2.2. A Administração Pública regressou no século XX ao Direito
Privado para, beneficiando dos princípios da liberdade e da igualdade que
0 caracterizam30l, desenvolver a sua actividade sem as limitações decor-
rentes de um Direito Administrativo cadaNez mais "aitilhado" de vincula-
ções e de garantias dos administrados.
Nem se diga que a opção pelo Direito Privado, apesar de ser moti-
vada pelo intuito de evitar a sujeição da Administração Pública às vincula-
ções mais apertadas do Direito Administrativo, pode ser compensada pela
renúncia às prerrogativas de autoridade que a legalidade administrativa lhe
confere e que se encontram alheias no Direito Privado: num Estado de
Direito democrático, nem a Administração pode ter o poder discricionário
de renunciar às prerrogativas que lhe foram confiadas para prosseguir o
interesse público, nem a "dispensa" de sujeição às vinculações se pode
traduzir no exercício de um poder administrativo autónomo.
Pretendendo realizar alienações patrimoniais sem as restrições do
Direito Público, efectuar despesas sem controlo financeiro do Tribunal de
Contas ou à margem das normas orçamentais e da legislação específica
sobre despesas públicas, contratar sem se submeter às limitações decor-
rentes das regras da contratação pública, admitir pessoal fora do regime
geral do concurso para o recrutamento e sel~cção de pessoal para a Admi-
300 Cfr. PAULO ÜTERO, Direito Administrativo - Relatório, 2ª ed., p. 229.
301 Sublinhando estes aspectos como caracterizadores do Direito Privado, isto por
oposição às ideias de autoridade e competência que se encontram subjacentes ao Direito
Público, cfr. MARCELO REBELO DE SOUSA / SOFIA GALVÃO, Introdução ao Estudo do
Direito, 4ª ed., Lisboa, 1998, p. 259; GIUSEPPE UGO RESCIGNO, Corso ... , pp. 683 ss.