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A base de cálculo do ISS na construção


civil
As empresas de construção civil, essencialmente prestadoras de serviços, não
produzem e nem podem produzir com o intuito de revenda, logo se há
produção de algum insumo e este não ocorre dentro do local da execução da
obra, não há que se falar em prestação de serviços.

  Por Paula Maria Casimiro Salomao

DIREITO TRIBUTÁRIO | 02/JAN/2015

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O presente artigo pretende tecer alguns comentários sobre a composição da base de cálculo do
ISS na construção civil frente ao que dispõe a Lei Complementar 116/2003 e o posicionamento
do judiciário.

Preliminarmente cabe abordar alguns conceitos introdutórios sobre o referido tributo.

O ISSQN, imposto sobre serviço de qualquer natureza é um tributo de competência dos


Municípios e do Distrito Federal, assim de nido pelo artigo 156 da Constituição Federal. Em
regra, incide sobre todos os serviços, exceto os serviços de transporte intermunicipal,
interestadual e serviços de comunicação, pois estes estão no campo de incidência do ICMS.

O ISS atualmente é regido pela Lei Complementar nº 116/2003, norma base para o referido
tributo, a qual todas as leis municipais encontram fundamento, não podendo, portanto sair dos
seus limites de competência, nem contrariá-la.

Desde o Decreto-Lei nº 406 de 1968 já se tinha por norma geral que a base de cálculo do ISS
seria o preço do serviço, não se incluindo nesse preço, os valores de materiais adquiridos pelas
empreiteiras nas obras de construção civil. A mesma previsão legal foi mantida na Lei
Complementar nº 116/2003 que é hoje a lei geral que disciplina o ISS em âmbito nacional.

Não resta dúvida quanto a clareza da referida Lei Federal ao determinar de acordo com o artigo
7º em seu parágrafo 2º que, quanto aos itens de serviços 7.02 e 7.05 descritos na lista anexa,
não se incluem na base de cálculo do ISS os valores de materiais fornecidos pelo prestador de
serviços.

Da lista anexa a Lei Complementar nº 116/2003 temos:

I. 7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção


civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de
poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a
instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de
mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que
ca sujeito ao ICMS).

II. 7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres
(exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da
prestação dos serviços, que ca sujeito ao ICMS).

Alguns municípios sustentavam a inconstitucionalidade dessa previsão sob o argumento de que


não caberia a União conceder isenção de um tributo municipal, pois estaria assim con gurada a
chamada isenção heterônoma. De acordo com o art. 151, III da Constituição Federal, é vedado à
União instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos
Municípios. Assim, resta a proibição da União isentar tributos que não os de sua competência.

Isenção ou de nição de base de cálculo?

Frisa-se que dos princípios gerais estampados na Carta Magna cabe à lei complementar
estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, de nindo tributos, suas
respectivas bases de cálculo, fatos geradores e contribuintes.

A Lei Complementar 116/2003 trouxe a de nição da base de cálculo do ISS e não uma isenção ao
estabelecer que na base de cálculo do referido tributo, no caso dos serviços da construção civil
não se incluem os materiais fornecidos pelo prestador do serviço.

Durante um certo tempo o argumento da isenção heterônoma foi acolhido por alguns tribunais,
inclusive pelo Superior Tribunal de Justiça que, posteriormente veio a uniformizar seu
posicionamento alinhado à orientação rmada pelo Supremo Tribunal Federal.

O STF, por ocasião do julgamento do RE 603.497/MG, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 16/9/2010,
reconheceu a repercussão geral sobre o tema, consoante regra do art. 543-B, do CPC, e rmou
entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais
empregados na construção civil.

Os materiais empregados pelas empreiteiras na prestação de serviço são insumos e assim


considerados cam de nidos e tratados da seguinte forma após o entendimento paci cado pela
Suprema Corte:

I. Se a empreiteira produz os insumos no próprio local de execução da obra, esse insumo estaria
contido na prestação de serviço e portanto sujeito ao ISS;

II. Já se a empreiteira os produz fora do local de execução da obra haverá incidência de ICMS.
Cabe ressaltar que o serviço de construção civil considera-se prestado no local de sua execução
e, sendo este insumo produzido em local diverso da obra, não há que se falar em ISS, mas sim da
incidência do ICMS, pois não poderia ser assim considerado serviço;

III. Resta por m, o tratamento dado aos insumos adquiridos de terceiros pela empreiteira,
estes não estão no campo de incidência do ISS e nem do ICMS. Aqui está a correta de nição do
que seria material fornecido pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista
anexa à Lei Complementar 116/2003 que não se incluem na base de cálculo do ISS.

As empresas de construção civil, essencialmente prestadoras de serviços, não produzem e nem


podem produzir com o intuito de revenda, logo se há produção de algum insumo e este não
ocorre dentro do local da execução da obra, não há que se falar em prestação de serviços.

Por outro lado, quando compram insumos que serão usados em suas obras são consideradas
não-contribuintes do ICMS, pois sua atividade está caracterizada pela prestação de serviços,
que por sua vez é fato gerador do ISS.

Destarte, o tema já se encontrar paci cado, o que lhe confere força especial para orientar a
jurisprudência, ainda há muitos municípios que, para impedir que as empresas deduzam os
materiais da base de cálculo do ISS criam exigências que ferem a Lei Federal e acabam fazendo
com que essas empresas sejam oneradas por um imposto maior que o efetivamente devido.

Ante o exposto, recomenda-se às empresas que se atentem aos contratos de empreitada para a
importância da correta redação das cláusulas quanto ao preço do serviço, pois havendo a
previsão de fornecimento de material pela empreiteira de forma inequívoca poderá essa,
bene ciar-se seguramente da exclusão desse valor da base de cálculo do ISS.

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