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DIREITO

ADMINISTRATIVO II

autor
JOSÉ MARIA PINHEIRO MADEIRA

1ª edição
SESES
rio de janeiro  2018
Conselho editorial  roberto paes e gisele lima

Autor do original  josé maria pinheiro madeira

Projeto editorial  roberto paes

Coordenação de produção  gisele lima , paula r. de a. machado e aline karina


rabello

Projeto gráfico  paulo vitor bastos

Diagramação  bfs media

Revisão linguística  bfs media

Revisão de conteúdo  andrine oliveira nunes

Imagem de capa  andrey burmakin  |  shutterstock.com

Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida ou transmitida
por quaisquer meios (eletrônico ou mecânico, incluindo fotocópia e gravação) ou arquivada em
qualquer sistema ou banco de dados sem permissão escrita da Editora. Copyright seses, 2018.

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (cip)

M181d Madeira, José Maria Pinheiro


Direito administrativo II / José Maria Pinheiro Madeira.
Rio de Janeiro : SESES, 2018.
160 p: il.

isbn: 978-85-5548-542-8.

1. Administração Pública. 2. Desapropriação. 3. Serviços Públicos.


4. Concessões. I. SESES. II. Estácio.
cdd 351.26

Diretoria de Ensino — Fábrica de Conhecimento


Rua do Bispo, 83, bloco F, Campus João Uchôa
Rio Comprido — Rio de Janeiro — rj — cep 20261-063
Sumário
Prefácio 7

1. Serviços públicos 9
Colocação do tema 10
Quando à delegabilidade: serviços delegáveis e indelegáveis 12
Diferença entre serviço público e serviço de utilidade pública 12

Titularidade 12

Princípios 13
Princípio da generalidade 13
Princípio da continuidade 13
Princípio da eficiência 16
Princípio da modicidade 16

Concessão e permissão de serviço público 16

2. Concessão especial de serviços públicos –


Parcerias Público-Privadas (PPPs) 35
Conceitos 38
Vedações aplicáveis às PPP´s 39
Repartição de riscos entre as partes 40
Fundo garantidor das PPP´s 41
Sociedade de propósito específico 41
Licitação 41

Organizações de sociedade civil de interesse público (OSCIP’s) 42


Considerações iniciais 42
Quem pode ser organização de sociedade civil de interesse público? 42
Credenciamento 43
Desqualificação 44
Controle 44
Qualificação 44
Serviços sociais autônomos – “Sistema S” 45
Considerações Iniciais 45
Criação 45
Regime jurídico 45
Exigência indispensável 46
Recursos públicos 46
Natureza do Serviço 46
Controle 47
Licitação 47
Particularidade 48
Controvérsia em torno da licitação 48
Qual o foro competente? 48

3. Desapropriação e seus institutos afins 53


Das modalidades de intervenção em espécie – institutos afins
à desapropriação 54
Requisição 54
.Ocupação temporária 55
Limitação administrativa 55
Servidão administrativa: 57
Tombamento: 58
Parcelamento e Edificação Compulsória 59
Desapropriação ou Expropriação 60

Desapropriação Ordinária / Comum 63

Desapropriação Extraordinária: 73

4. Controle da administração pública 83


Classificações 85
Quanto à extensão do controle 85
Quanto à natureza ou objeto. 86
Quanto ao Momento ou Oportunidade. 87
Recursos administrativos 89
Representação 89
Reclamação administrativa 90
Pedido de reconsideração 92
Recursos hierárquicos 92
Pedido de revisão 94

Coisa julgada administrativa 94

Prescrição administrativa 96

Fluxograma explicativo do processo administrativo 97


Instauração 97
Inquérito 100
Instrução 100
Defesa 101
Relatório 106
Julgamento 107

Controle Externo dos atos da Administração pelo Legislativo 110


Saiba exatamente do que vamos estudar 110

5. Servidor público 117


Noções sobre agentes públicos 118

Espécies de agentes públicos 119


Agentes Políticos 119
Servidores Públicos 120
Particulares em colaboração com o poder público 121

Organização funcional 123

Classificação dos cargos públicos 123

Concurso público 126

Direito de acesso a cargos, empregos e funções públicas 131

Estabilidade 135
Da vedação de acumulação de cargos, empregos e função pública
como regra e as hipóteses constitucionalmente aceitas 139

Investidura em mandato eletivo 141

Formas de provimento derivado 145

Outros institutos que guardam relação com o provimento derivado 151

Sistema remuneratório 153


Prefácio

Prezados(as) alunos(as),

Procuramos contribuir com um estudo doutrinário, prático e didático, dota-


do de coerência e funcionalidade. Portanto, escrito com o mínimo de citações no
texto, despido das discussões teóricas.
Mantivemos a mesma metodologia, por ocasião, da edição do livro Direito
Administrativo I, com o máximo cuidado em usar uma linguagem simples de
modo a permitir uma assimilação rápida, adotando uma sistemática de desenvol-
vimento gradual, sem fracionamento do raciocínio.
Os enfoques procuram valorizar as posições consolidadas da doutrina e das
atuais jurisprudências. E as questões polêmicas mereceram a devida análise e o
aceno das hipóteses.
Na parte final de cada capítulo apresentamos uma cuidadosa seleção de súmu-
las e informativos do STF e do STJ que procuram orientar o pensamento, nortear
o raciocínio, dissipar dúvidas.
No primeiro capítulo, abordaremos serviços públicos, suas particularidades e
características à luz do direito pátrio, bem como a dinâmica contratual das con-
cessões, sua natureza jurídica e modalidades.
O segundo capítulo enfocaremos a concessão especial de serviços públicos –
parcerias público-privadas (PPP's),a atividade da participação da sociedade civil
organizada na prestação de serviços públicos não exclusivos do Estado, em regimes
de parcerias.
No terceiro capítulo, estudaremos a desapropriação e seus institutos afins, os
condicionantes constitucionais. Ainda como um ponto importantíssimo, analisa-
remos a questão da indenização e como a mesma deve ser processada.
A seguir, evidenciaremos o controle da administração pública na autêntica
atribuição de vigilância, bem como na orientação e correção em termos de atua-
ção administrativa.
No quinto e último capítulo, focalizaremos servidor público, a natureza do re-
gime jurídico entre o servidor público e a Administração e, em visão ampla, sobre
os entendimentos do STJ e do STF sobre as ilegalidades encontradas nos editais
de Concursos Públicos.
Pela visão crítica e moderna, a obra há de ser fonte de consulta quando ti-
vermos que enfrentar o desafio das intrincadas questões que ladeiam o conteúdo

7
programático indispensável à formação profissional do bacharel em Direito, se-
guindo rigorosamente o conteúdo programático da Universidade Estácio de Sá.

Agora, tudo, só depende de vocês!

Vamos à luta! A persistência, a coragem, a dedicação, a abnegação, eis as gran-


des companheiras do triunfo.

Bons estudos!

Prof. José Maria Pinheiro MADEIRA

Procurador do Legislativo (aposentado), Mestre em Direito do Estado,


Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais, Doutor em Filosofia da Administração
Pública e Pós-Doutorado em Direito Público pela Cambridge International
University (Inglaterra), Pós – Doutorado em Ciência da Educação pela Cambridge
International University. E Pós Doutorado em Direito Público pela Universidade
Harvard. Integra diversas bancas de Concurso Público.
Colaborador das seguintes publicações jurídicas: Revista Pró-Ciência, Revista
Ibero-Americana de Direito Público, Revista Forense, Revista Fórum, Revista da
EMERJ, ADV Advocacia Dinâmica, e Revista de Informação Legislativa.
1
Serviços públicos
Serviços públicos
Colocação do tema

É de conhecimento da doutrina a dificuldade de se conceituar e explicar o


verdadeiro sentido do que seja serviço público. Isto porque seu conceito sofre
parcela de influência no tempo e no espaço de cada povo, de cada sistema
político, econômico e social adotado pelo Estado. Só para termos uma ideia,
os serviços religiosos já foram considerados, outrora, curiosamente, como ser-
viços públicos. Não há possibilidade, doutrinariamente, de se elencar taxati-
vamente quais as atividades que constituem serviço público.
Ademais, a noção de serviço público tem que ser repensada, na atualidade,
em conjunto com o fenômeno da globalização. Hoje, temos um sem-número
de atividades que foram retiradas de um regime de liberdade de iniciativa
absoluta para o Estado. Com a “quebra” do Estado, então, começa-se a falar
num Estado Regulador, ou seja, o Estado assume uma feição de orientador
das atividades de interesse geral, e não necessariamente de executor dessas
mesmas atividades.
Importante marco disso, no Brasil, deu-se com a Emenda Constitucional
nº 19, de 1998, que passou a instituir o modelo de Estado gerencial para
o país.

OBJETIVOS
•  Compreender a noção de serviço público como uma das atividades do Estado, a fim de
oferecer comodidades e utilidades à coletividade;
•  Visualizar conceitos sobre a concessão e permissão de serviços públicos, suas particulari-
dades e características à luz do direito pátrio;
•  Entender a dinâmica contratual das concessões, sua natureza jurídica e modalidades,
bem como suas diferenças em relação às permissões e algumas questões polêmicas sobre
o assunto.

capítulo 1 • 10
CUIDADO
A partir do momento em que se reconhece, no ordenamento jurídico, o princípio da livre
iniciativa, é dever do Estado abster-se do exercício de atividades econômicas. Sendo assim, é
direito da sociedade não financiar atividade econômica do Estado nem sofrer, por parte dele,
a competição com as atividades econômicas. Essa regra da abstenção é excepcionada pelo
princípio da subsidiariedade, que autoriza, em caráter excepcional, que as atividades econô-
micas sejam desempenhadas pelo Poder Público, sob forma empresarial, desde que haja um
imperativo de segurança nacional ou um relevante interesse público, conforme consta do
texto constitucional, em seu Art. 173, caput:

ATENÇÃO
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de ati-
vidades econômicas pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da
segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

Observação: O serviço público pode ser considerado, também, como tudo


que tem interesse público, abrangendo, no caso, atividades do Estado e até algu-
mas atividades particulares, que sejam regulamentadas pelo Estado, em razão do
interesse público. De início, então, já temos dois conceitos de serviço público,
destacando-se que, do primeiro, que são as atividades do Estado, retiram-se as ati-
vidades de soberania estatal, por serem requisitos da própria existência do Estado.

ATENÇÃO
É o Estado, por meio da lei, que escolhe quais as atividades que, em determinado mo-
mento, são consideradas serviços público. No direito brasileiro, a própria Constituição faz
essa indicação nos artigos 21, incisos X, XI, XII, XV e XXIII, e 25, §2º e 30, inciso V. Isto exclui
a possibilidade de distinguir, mediante critérios objetivos, o serviço público da atividade priva-
da. Daí, outra conclusão: o serviço público varia não só no tempo, como também no espaço,
pois depende da legislação de cada país a maior ou menor abrangência das atividades defi-
nidas como serviços públicos, além das particularidades de cada nação, que vão influenciar
na definição quanto à essencialidade ou não desses mesmos serviços públicos.

capítulo 1 • 11
Quando à delegabilidade: serviços delegáveis e indelegáveis

Tome nota: Serviços delegáveis são aqueles que, por sua natureza ou pelo fato
de assim dispor o ordenamento jurídico, comportam ser executados pelo Estado
ou por particulares colaboradores. Já os indelegáveis, são aqueles que só podem ser
prestados pelo Estado diretamente, ou seja, por seus próprios órgãos ou agentes.

Diferença entre serviço público e serviço de utilidade pública

Dica: Serviço público propriamente dito é aquele que demanda uma presta-
ção positiva do Estado, posto ser inerente à própria função estatal. Já o serviço de
utilidade pública busca facilitar a vida do indivíduo na coletividade, pondo à sua
disposição utilidade que lhe proporcionará mais conforto e bem-estar. Daí, que os
serviços públicos também podem ser denominados de serviços pró-estado, enquanto
os serviços de utilidade pública, de serviços pró-cidadão, fundados na consideração
de que se dirigem ao bem comum.

Titularidade

Em relação à competência, permite-se, sob a óptica federativa, considerar os


serviços públicos como federais, estaduais, distritais e municipais. Mas a vigente
Constituição adotou o sistema de apontar expressamente alguns serviços como sen-
do comuns a todas as pessoas federativas, continuando, porém, haver algumas ativi-
dades situadas na competência privativa de algumas esferas. Assim,a doutrina divide
tais serviços em privativos e comuns. Os primeiros são aqueles atribuídos a apenas
uma das esferas da federação, como o caso do serviço postal, em relação a União.
E os segundos são os que podem ser prestados por mais de uma pessoa federativa.
Os serviços públicos só podem ser prestados se houver uma disciplina nor-
mativa que os regulamente, ou seja, uma regra que trate como tais serviços se-
rão prestados.
Além do poder de regulamentação, a competência constitucional para a ins-
tituição do serviço confere ainda o poder de controlar sua execução. O controle
pode ser interno, quando a aferição se volta para os órgãos da Administração in-
cumbidos de exercer a atividade, ou externo, quando a Administração procede à
fiscalização de particulares colaboradores (concessionários e permissionários), ou
também quando verifica os aspectos administrativos, financeiro e institucional de
pessoas da administração descentralizada.

capítulo 1 • 12
Princípios

Princípio da generalidade

Possui tal princípio duplo aspecto, por um lado, busca fazer com que o ser-
viço público seja prestado com a maior amplitude possível, devendo beneficiar o
maior número de pessoas possíveis. Sua manutenção se constitui num dever legal,
daí poderem ser exigidos tanto de quem tenha a competência para instituí-los
quanto de quem os execute. Ademais, a Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do
Consumidor ), afirma expressamente o direito do usuário (Art. 6º, X). Assim,
a violação deste princípio caracteriza direitos a ser prontamente corrigidos, sem
prejuízo das perdas e danos a que derem causa.

Caso concreto: Um exemplo significativo seria os serviços dos Correios


(serviço postal).Por uma carta remetida no Rio Grande do Sul com destino ao
Estado do Pará, por exemplo, paga-se o mesmo valor de uma correspondência
do Estado do Rio de Janeiro para o Estado do Espírito Santo, ou seja, a gene-
ralidade deve abranger a totalidade da população e a totalidade do território, a
custos módicos.

Princípio da continuidade

Não devem os serviços públicos sofrer interrupções, sua prestação há de ser


contínua para evitar um colapso nas múltiplas atividades particulares. José dos
Santos Carvalho Filho1 afirma que a continuidade deve estimular o Estado ao
aperfeiçoamento e à extensão do serviço, recorrendo, quando necessário, às mo-
dernas tecnologias, adequadas à adaptação da atividade às novas exigências
sociais2. Desse modo, para que o interesse coletivo esteja perfeitamente atendido,
1  CARVALHO FILHO, JOSÉ DOS SANTOS. Manual de direitos administrativo. 23. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2015, p. 264.
2  Jurisprudência: EMENTA: agravo. Corte de energia elétrica. Aplicação do código de defesa do consumidor.
A energia elétrica é bem essencial a todos, constituindo serviço público indispensável, que a privatização não
desnatura, subordinado ao princípio da continuidade de sua prestação (Art. 22 do CDC). Por isso que é impossível
sua interrupção, até por sua característica nitidamente monopolista. Agravo desprovido. (Agravo de Instrumento nº
70003239464, vigésima primeira câmara cível, tribunal de justiça do RS, relator: Des. Genaro José Baroni Borges).
EMENTA: Apelação cível. Ação anulatória de decisão administrativa determinadora do desligamento de energia elétrica.
Ceee. Ação cautelar. Inadimplência relativa a uma unidade de consumo e corte de energia elétrica em outro utilizado
como residência do consumidor . Impossibilidade. Ilegalidade. 1. Preliminar. Inépcia da inicial por ausência do valor
das causas. Valores de alçada que foram estabelecidos à guisa de emenda da inicial e acolhidos jurisdicionalmente.
Ausência de legalidade e razoabilidade decisional para extinguir o processado sem julgamento de mérito.

capítulo 1 • 13
o serviço deve ser permanente, mantido a qualquer transe, embora não necessaria-
mente ininterrupto; nenhum problema, nenhum interesse individual ou considera-
ção conjuntural justificam sua paralisação, pois a comunidade dele depende.

Casca de banana!: Corte de luz e dignidade humana


Se, por motivo de doença, o consumidor necessita utilizar aparelho ligado à luz,
sob pena de ocorrência de óbito, o serviço, em hipótese alguma, pode ser interrom-
pido. O Tribunal do Estado do Rio Grande do Sul proibiu terminantemente a sus-
pensão de luz de um consumidor-devedor inadimplente, independentemente de pa-
gamento, vítima de paralisia cerebral e precisava permanentemente do equipamento
ligado à rede elétrica. Decisão ocorreu magistralmente em homenagem da dignidade
da pessoa humana, pois o maior bem a ser tutelado é a vida, por amparo do próprio
art. 6º, § 3º, inciso II , da Lei n.º 8.987 /95; III - a luz do disposto nos arts. 22 e 42
do Código de Defesa do consumidor. (2ª Câmara, Agravo 70018098004).

CUIDADO
“STJ– Ementa: Administrativo. Suspensão do fornecimento de energia elétrica. Hospital
inadimplente. Corte no funcionamento de energia elétrica. Impossibilidade. De acordo com
a jurisprudência da 1ª. Seção não se admite a suspensão do fornecimento de energia elé-
trica em hospitais inadimplentes, diante da supremacia do interesse da coletividade (REesp
845.982/06/2º10, RJ, rel. Min. Luiz Fux, julgado em 24/06/2010)”.
Este princípio traz outras consequências, como a proibição de greve nos serviços públi-
cos. Antes se entendia como algo absoluto. Hoje, porém, com a atual Constituição Federal
(Art. 37, VII) está considerada abrandada.

Preliminar rejeitada. 2. Mérito. Mostra-se ilegal, injusto e irrazoável o procedimento da fornecedora de energia
elétrica(ceee), através do seu preposto, em cortar o fornecimento de energia em propriedade do impetrante que está
rigorosamente em dia com o pagamento desse fornecimento, procedimento esse que fere direito líquido e certo do
impetrante e consumidor, só se justificando dito corte em propriedade que está em débito para com a fornecedora
de energia. A energia é, atualmente, um bem essencial a população, constituindo-se serviço público indispensável
subordinado ao princípio da continuidade de sua prestação, pelo que se torna impossível a sua interrupção os artigos
22 e 42, do Código de Defesa do Consumidor, aplicam-se as empresas concessionárias de serviço público. O corte
de energia como forma de compelir o usuário ao pagamento de tarifa ou multa, extrapola os limites da legalidade.
Não há de se prestigiar atuação da justiça privada no Brasil, especialmente, quando exercida por credor, econômica
e financeira mais forte, em largas proporções, do que o devedor. Afronta, se assim fosse admitido, aos princípios
constitucionais da inocência presumida e da ampla defesa. O direito do cidadão de se utilizar dos serviços públicos
essenciais para a sua vida em sociedade deve ser interpretado com vistas a beneficiar a quem deles se utiliza.
Preliminar afastada. Recurso improvido.(fls.15) (apelação cível nº 70001607464, primeira Câmara Cível, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: Des. CARLOS ROBERTO LOFEGO CANIBAL).

capítulo 1 • 14
ATENÇÃO
Quanto à restrição ao direito de greve, a lei enumera os serviços essenciais que não
podem parar, como, por exemplo, saúde, transporte coletivo. Ainda que não funcionem na
sua totalidade, porém, uma parte do serviço deve funcionar. Nas últimas greves de transporte
coletivo,em nosso país, não foram obedecidas a essencialidade do serviço e a matéria foi
remetida ao Tribunal Regional do Trabalho para analisar a infração. E, afinal, o sindicato res-
ponsável pela paralisação foi condenado a uma multa pesadíssima.
Do mesmo modo que o serviço público deve ser prestado de forma contínua, regular e
eficiente, cabe ressaltar que se pode exigir do usuário a mesma continuidade no tocante à
respectiva remuneração.

CUIDADO
Com relação aos contratos administrativos, a questão mais relevante que surgiu, em re-
lação à aplicação do princípio da continuidade dos serviços públicos, foi a da inicial tese da
invocabilidade da exceptio non adimpleti contractus contra a Administração, tendo em vista
o mencionado princípio.
Sabe-se, com efeito, que inicialmente a doutrina administrativista entendeu que era ve-
dado aplicar a teoria da exceptio contra a Administração Pública, no caso, em virtude do
princípio da continuidade do serviço público. Contudo, posteriormente, e modernamente a
doutrina tem entendido que, em relação àqueles contratos relativos às atividades-meio da
Administração, é possível se invocar a exceptio, pois, aí, não está em jogo o serviço público.
Mas, ainda hoje, alguns autores afirmam a invocabilidade da exceptio contra a Adminis-
tração. Mesmo esses são unânimes em afirmar a possibilidade da sua invocação contra o
Poder Público, quando o particular contratado esteja na contingência de ter que financiar a
obra, o serviço ou o fornecimento por longo tempo.
Foi, por esse motivo, que o legislador, na Lei nº 8.666/93, contemplou, na parte final
do inciso XV do art. 78, a exceptio non adimpleti contractus, afastando definitivamente, nos
contratos administrativos-meio, qualquer invocação do princípio da continuidade dos servi-
ços públicos.

Caso concreto: Um funcionário do DETRAN, que havia pedido sua exoneração,


continuava assinando os documentos do exercício de sua função. A Administração

capítulo 1 • 15
recebeu a notícia-crime de que o funcionário estava assinando indevidamente docu-
mentos. Na realidade, porém, não houve qualquer atitude criminosa por parte do
funcionário, em função da exoneração, pois, enquanto o cargo não for preenchido,
o serviço continua a fluir normalmente, ou seja, o funcionário continua a exercer a
função para não haver a quebra da continuidade no serviço.

Princípio da eficiência

O serviço público deve ser prestado, com a maior eficiência possível. Deve a
execução ser mais proveitosa, com menos dispêndio. A própria Constituição vem
trazendo em seu Art. 175, parágrafo único, IV tal princípio, bem como o Art. 37
que, após a Emenda Constitucional nº 19/98, incluiu o princípio da eficiência
entre os postulados principiológicos que devem guiar os objetivos administrativos.
Devem os serviços públicos então, ser prestados com o melhor atendimento
possível das finalidades expostas em lei, devendo ser executado sempre com a me-
lhor qualidade possível.

Princípio da modicidade

Significa que os serviços públicos devem ser remunerados a preços módicos,


devendo o Poder Público avaliar o poder aquisitivo do usuário para que, por difi-
culdades financeiras, não seja ele alijado do universo de beneficiários do serviço.
De certa forma, a modicidade é um corolário da generalidade, pois por sua
observância proporciona o amplo acesso de todos que deles tenham necessidade.
Porém, no caso de delegação do serviço público, não poderiam os empresários ou
o próprio Estado arcar com enormes prejuízos. Daí, podemos dizer que o usuário
deve também suportar com ônus advindo do serviço, salvo nas hipóteses de graves
distorções econômicas, quanto, então, o custo do serviço público não deve recair
sobre toda a sociedade.

Concessão e permissão de serviço público

A origem dos institutos da concessão e permissão do serviço público está as-


sociada à crise do Capitalismo liberal e à consequente crise financeira do Estado,
momento histórico em que a suposta inesgotabilidade dos recursos públicos pas-
sou a ser questionada, diante da ineficiência que se estampou, direta ou indire-
tamente, perante os deveres do Estado enquanto prestador de serviços públicos.

capítulo 1 • 16
Estes fatos, à época, levaram o Poder Público a buscar novas formas de recur-
sos para manter a prestação de seus serviços, e a delegação contratual de serviços
a particulares foi a primeira medida adotada como forma de sanear a citada crise.

Fundamento constitucional da concessão e permissão

A Constituição Federal de 1988 faz alusão em diversos de seus dispositivos,


ainda que genericamente, à aplicação dos institutos da concessão e permissão de
serviço público, sendo mais específica em seu artigo 175, parágrafo único e respec-
tivos incisos que trazemos para leitura com alguns grifos:

Art. 175 Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públi-
cos (grifo nosso).

CURIOSIDADE
Sobreleva ainda notar que, não obstante a existência dessa competência legal para a
prestação de serviço público, que é atribuída aos concessionários ou permissionários, sejam
eles pessoas físicas ou jurídicas, essas pessoas não passam a fazer parte da organização
administrativa do Estado, tampouco se tornam seus órgãos.

Não esqueça!: A Concessão e Permissão de serviços públicos é regida pela Lei


federal nº 8.987/95, que em seu Art. 5º preceitua o seguinte:

Art. 5º. O poder concedente publicará, previamente ao edital de licitação, ato justificando
a conveniência da outorga de concessão ou permissão, caracterizando seu objeto, área
e prazo.

Este artigo, por seu turno, guarda conformidade com o dispositivo constitucio-
nal precitado que é o Art. 175, que dispõe expressamente que o serviço público pode
ser prestado direta ou indiretamente, referindo-se este à forma indireta de prestação.
Trataremos nesta sequência, isoladamente, das hipóteses que justificam a ou-
torga pelo Estado da concessão e permissão como forma alternativa de prestação
de serviço público.

capítulo 1 • 17
A fiscalização exercida pelo Poder Concedente (inciso I do Art. 29), transcor-
rerá através de ações constantes, pois que cabe a este fiscalizar, de modo contínuo
e ininterrupto, se a concessionária está prestando adequadamente o serviço con-
cedido, já que continua sendo o seu responsável perante o usuário e competente
para a adoção de medidas que requeiram o poder de império.

CUIDADO
Independentemente da facilidade a que compete à concessionária promover no ato da
fiscalização do Poder Público, é certo que este dispõe de amplos poderes, sendo-lhe faculta-
do o acesso a todos os dados empresariais do concessionário nos setores de administração,
finanças, contabilidade, recursos técnicos e econômicos, de forma a poder verificar a renta-
bilidade do serviço e a obediência às cláusulas regulamentares e contratuais.
Sob o amparo legal desta previsão, a Lei 8.987/95, no seu Art. 29, prevê até mesmo uma
comissão fiscalizadora integrada, sobretudo, por usuários do serviço público concedido, o que
tem por fim estimular a criação de associações de usuários que se destinem especificamente
à defesa de seus interesses relativos ao serviço prestado.

Fique ligado: Outro encargo relevante que é atribuído pela Lei 8.987/95 ao
Poder Concedente é o inerente à intervenção na prestação do serviço, citado no
Art. 29, inciso III , sendo lícito, a qualquer tempo, desde que dentro das previsões
legais e valendo-se da prerrogativa de seu poder de império, intervir na atividade
pública exercida pelo particular.

CUIDADO
Ressaltamos que tal intervenção poderá deflagrar nas seguintes medidas: encampação,
intervenção propriamente dita e o consequente uso compulsório dos recursos humanos, apli-
cação de sanções e direito à reversão.

Não esqueça!: Formas de Intervenção do Poder Concedente no Serviço


Concedido e suas consequências jurídicas
O Art. 35 deste mesmo diploma legal dispõe, entre os incisos I e VI, sobre
as modalidades de extinção da concessão, que são: advento do termo contratual,
encampação, caducidade, rescisão, anulação, falência ou extinção da concessionária.

capítulo 1 • 18
1. Advento do termo contratual

O advento do termo contratual, que equivale a dizer “término do contrato”, é


a modalidade mais simples e corriqueira da extinção da concessão, pois que o seu
contrato é por prazo, não guardando nenhuma relação com o seu objeto. Com
efeito, quando este prazo expira, tem-se o consequente fim do contrato.

Fique de olho: Há que se observar, contudo, se todos os investimentos realizados


pelo particular para a adequada prestação do serviço foram devidamente amortizados
e não foram depreciados durante o período da prestação. A inocorrência destes eventos
acarreta na imediata obrigação da indenização por parte do poder concedente.
Deve ser ressaltado que este caso de indenização quanto aos investimentos
não amortizados ou depreciados é uma exceção, sendo que a regra é a de que a
extinção do contrato de concessão pelo advento do termo contratual por si só não
gera direitos e deveres indenizatórios.

ATENÇÃO
Outra questão a considerar neste contexto indenizatório é sobre eventuais melhorias
técnicas não previstas no contrato inicialmente, e por força do princípio da atualidade, realiza-
das pelo concessionário, em conformidade com o Art. 6º, § 2º, c /c Art. 36 da Lei 8.987/95.

Dica da hora: Buscando ilustrar o que se expôs, trazemos um fato que ocor-
reu no município do Rio de Janeiro, em que o Poder Público ordenou, por ato do
Prefeito, que determinada empresa de ônibus adaptasse seus veículos, em 5% de
sua frota, com rampas para deficientes físicos.
Conforme se constata, esta iniciativa foi imposta unilateralmente pelo poder
concedente no curso do contrato de concessão. Todavia, tal despesa obviamente
não estava incluída no valor da tarifa apresentada pelo concessionário quando
selado o contrato de concessão.
Na impossibilidade de se incrementar um reajuste de tarifa, quando se tratar de
tarifa única, há que se proceder a uma indenização ao final do contrato de concessão.
Ressalta-se que o que sobreveio foi um fator que potencialmente afetaria o equilíbrio
econômico-financeiro do concessionário, e que não poderá ser suportado por este.
Com efeito, no advento do termo contratual caberá ao Poder Público indeni-
zá-lo do investimento que se lhe obrigou, por força do Art. 36 da Lei 8.987/95.

capítulo 1 • 19
Dica: Em contrapartida, os bens em questão são “revertidos” para o patrimô-
nio do poder concedente, ou seja, todos os bens adquiridos pelo concessionário
ou permissionário para a prestação do serviço concedido ou permitido passam a
integrar o patrimônio do Poder Público concedente com a extinção da concessão
ou permissão.

2. A encampação

A encampação é uma das consequências da intervenção do poder concedente


no serviço concedido, e uma das medidas que resulta na rescisão da concessão,
regulada no inciso II do Art. 35 da Lei 8.987/95, e que representa a extinção do
seu respectivo contrato administrativo, por rescisão unilateral decorrente de meras
razões de conveniência e oportunidade do Poder Público concedente. Com efeito,
é tão somente o interesse público que norteia esta medida, mediante reavaliação
e reconsideração das circunstâncias que foram estabelecidas no contrato, não ha-
vendo que se falar em falta ou inadimplemento contratual por parte do particular,
delegatário do serviço público.
O instituto da Encampação ou Resgate, assim também denominado, consti-
tui-se em um ato administrativo unilateral discricionário, pois se configura pela
iniciativa do poder concedente em retomar o serviço concedido. Porém, ressal-
tamos que não é o caso de se cogitar qualquer culpa do contratado, tampouco a
sua inadimplência. Em outras palavras, podemos asseverar que a possibilidade de
encampação dentro do instituto da concessão e permissão resulta do princípio da
supremacia do interesse público sobre o particular. Interesse Público, portanto,
é que norteará a medida de encampação, e não o simples interesse isolado da
Administração. Não obstante, há que ficar comprovada a veracidade de tal alega-
ção, sob pena de gerar ao particular o direito de alegar a nulidade da encampação.

Dica: Deve-se atentar, contudo, para à exigência, na parte final do Art. 37, de
lei autorizativa específica e prévio pagamento da indenização ao concessionário,
na forma do Art. 36, como fatores condicionantes para a efetivação da encampa-
ção. Façamos uma breve análise sobre estas condicionantes.
Enfaticamente, podemos asseverar que a indenização devida na encampação
não inclui lucros cessantes, mas tão somente os danos emergentes, e que em regra
apenas os bens reversíveis que ainda não foram amortizados, ou os que foram de-
preciados, entrarão no cômputo desta indenização.

capítulo 1 • 20
ATENÇÃO
O mandamento legal constante na parte final do Art. 37 traz a previsão da indenização
prévia como forma de compensar a retirada dos lucros cessantes. Subsiste, todavia, uma
inexpressiva corrente doutrinária que continua a sustentar a admissibilidade de se incluir
danos emergentes e lucros cessantes na indenização da encampação.
Por fim, importa observar que o pagamento da indenização devida na encampação não
deverá se submeter ao processo do pagamento por precatório judicial, tendo em vista trata-
se de uma mera decisão administrativa, fora, portanto, da esfera dos precatórios, que sucede
a uma decisão judicial.

3. Caducidade

No estudo deste instituto, o que se deve ressaltar, de plano, é que a caducidade


é a forma de extinção da concessão que decorre por inadimplemento do conces-
sionário, encontrando-se toda explanação no Art. 38e as hipóteses em que poderá
ser declarada pelo poder concedente, dentro dos incisos do seu § 1º.. Falamos,
portanto, de uma rescisão em que a concessionária deu causa à sua decretação, e
que ocorrerá, portanto, por ato unilateral do poder concedente.
Não obstante, a declaração de caducidade se dará somente após a devida apuração
das faltas da concessionária em regular processo administrativo, sendo-lhe assegurado
o contraditório e a ampla defesa, sob pena de violação a tal garantia constitucional.
Haja vista a gravidade da consequência que recairá sobre a concessionária se
restarem comprovadas as falhas no seu serviço, a notificação a ela dirigida deve
especificar, minuciosamente, as violações contratuais que se lhe impõem, para que
esta, querendo, as corrija e as enquadre nos termos processuais, evitando, destarte,
a decretação da sua caducidade.
A via para tal declaração, contudo, prescinde a autoridade ou a comissão que
presidiu o procedimento administrativo, pois reza o § 4º do Art. 38 que a cadu-
cidade será declarada por decreto do poder concedente, ato administrativo este
privativo de Chefe do Poder Executivo.

Fique ligado: Ocorre que o poder concedente não retoma para si apenas o
serviço, como também os bens que se encontrarem vinculados a este no momento

capítulo 1 • 21
da sua declaração. Trata-se de bens que foram regularmente adquiridos pela con-
cessionária para a prestação do serviço, e, por isso, torna-se razoável que ela seja
indenizada pelas suas perdas. Isto porque, uma vez declarada a caducidade, e posto
tratar-se de penalidade imposta pelo poder concedente à concessionária, há que se
proceder também a um levantamento para a constatação de existência de investi-
mentos não amortizados ou depreciados. Acaso existentes, haverá o direito à in-
denização pela concessionária por estes investimentos, tudo isso com fundamento
no fato de o poder concedente não poder ter enriquecimento ilícito.
Todavia, será lícito ao Poder Público concedente abater desta indenização
os prejuízos causados em razão da inadimplência na prestação do serviço, bem
como as multas contratuais eventualmente estabelecidas no contrato de concessão.
Então, ainda que exista o direito à indenização, decorre da lei que do montante
indenizatório deverá ser descontado o valor das multas contratuais e dos eventuais
danos causados pela concessionária.
Contudo, não há que se falar em lucros cessantes dentro desta indenização,
pois sendo a retomada do serviço decorrente da falta da concessionária, esta não
poderá fazer jus ao que deixou de ganhar com o fim da concessão do serviço.

CURIOSIDADE
Atente-se ainda para o fato de que a decretação da caducidade não está vinculada ao
prévio pagamento da indenização devida, e o seu cálculo se dará no decorrer do procedimen-
to, na forma do Art. 36 do Estatuto de Concessão e Permissão.
Com o fim de melhor sintetizar o estudo das diferenças já elencadas, trazemos, a seguir,
um quadro resumido das principais diferenças. Veja.

Encampação Caducidade
Art. 37 da Lei n.º 8.987/1995 Art. 32 e 38 da Lei n.º 8.987/1995
1 – Razões de interesse público 1 – Inadimplência do concessionário
2 – Lei autorizativa 2 – Decreto (precedido de ampla defe-
3 – Prévia indenização (somente para sa e contraditório, § 4.º, Art. 38 da Lei
danos emergentes) n.º 8.987/95 – proceso administrativo)
3 – Sem prévia indenização

capítulo 1 • 22
5. Rescisão

A Lei das Concessões emprega o termo rescisão tão somente quando se re-
fere àquela cuja iniciativa é da concessionária, adversamente ao sentido genérico
aplicado pela Lei 8.666/93, em seu Art. 77, que dispõe sobre o desfazimento do
contrato antes do termo final, por vontade recíproca das partes.
Podemos dizer que a rescisão é a independência da Administração Pública,
pois na prática deste ato se vale a Administração da prerrogativa de utilizar as
cláusulas exorbitantes a seu favor, podendo rescindir unilateralmente o contrato.
É fato que esta mesma prerrogativa não é extensiva à concessionária, não sendo
lícito a esta a unilateralidade para rescindir.

Não esqueça!: Podemos afirmar que a rescisão pode se apresentar de três for-
mas distintas, sendo elas: 1) por acordo entre as partes; 2) por ato unilateral da
Administração; ou, 3) por decisão judicial.

A primeira delas, rescisão mediante acordo entre as partes, ou rescisão amigá-


vel, ocorre pela conveniência recíproca. Esta rescisão equivale ao distrato bilateral,
que é a anulação do contrato, e extingue os direitos e obrigações que foram nele
estabelecidos. Há que ser declarada por autoridade administrativa competente,
sendo neste caso aquela que determinou a concessão, e mediante ato devidamente
justificado.
A segunda forma de rescisão é aquela que se dá por ato unilateral da
Administração, e é imposta pelo poder concedente. Dentro da lei, podemos apon-
tar duas modalidades de rescisão com esse perfil, o que já vimos anteriormente,
a saber:
A encampação, que se origina por motivo de interesse público, e a caducidade,
cuja causa é a inadimplência da concessionária. Com efeito, encampação e cadu-
cidade são formas de rescisão por ato unilateral da Administração.
Por fim, tem-se a rescisão por decisão judicial, cujo processo se inicia por pro-
vocação da concessionária por motivo de descumprimento de contrato por parte
do poder concedente.
Não esqueça!: Para se efetivar esta modalidade de rescisão, caberá à concessio-
nária propor a competente ação judicial, provando o descumprimento das normas
contratuais pelo poder concedente e pleiteando a extinção da concessão.

capítulo 1 • 23
CUIDADO
Com isso, fica claro que para que ocorra a paralisação da prestação do serviço pela
concessionária, mesmo que por culpa do poder concedente, deve haver o inteiro trâmite do
processo judicial que busca esta extinção. O mesmo não ocorre quando a extinção se dá por
culpa da concessionária, transcorrendo por simples processo administrativo, assegurado o
direito do contraditório e da ampla defesa.

6. Anulação

Partimos para a análise da modalidade de extinção da concessão referida no


inciso V do Art. 35, que é a anulação.
Nesses termos, afirma tal corrente que o contrato nulo não gera efeitos, e que deve
ser entendido dentro da concepção de que ele jamais existiu, e, consequentemente,
jamais gerou direitos e obrigações, esvaziando-se quaisquer pretensões neste sentido.
A doutrina majoritária, contudo, se inclina na interpretação de que a anulação é
constitutiva, não havendo que se falar em nulidade de pleno direito. Nesse sentido,
antes de ser anulada a norma jurídica é válida, sendo, com isso, passível de extinção.
Nesta linha, a anulação se insurge como forma de extinção do contrato de
concessão de serviço público, sendo este o entendimento que acolhemos como
certo e já foi pacificada, inclusive, pelos Tribunais.
No que toca à indenização devida na anulação, regra geral podemos dizer que
a sua declaração não pressupõe a obrigatoriedade da Administração Pública em
indenizar o contratado. Não obstante, esta regra não é absoluta.
Registramos que nada obsta que ocorram situações especiais em que a indeni-
zação será devida, sendo o que se deduz da leitura do parágrafo único do Art. 59
da Lei 8.666/93 (Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos).

Art. 59 (...) – Parágrafo Único: A nulidade não exonera a Administração do dever de


indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for decla-
rada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto não lhe seja imputável,
promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

Com efeito, preceitua a legislação vigente que se o concessionário não deu


causa à nulidade do contrato, além de ter realizado obras e serviços imbuído da
boa fé, deverá ser indenizado pelos prejuízos sofridos com a anulação do contrato.

capítulo 1 • 24
7. Falência ou extinção da empresa

Alcançamos, por fim, a análise do último elemento elencado no Art. 35 da Lei


8.987/95, a respeito da extinção da concessão. Trata-se da falência ou extinção da
empresa, expressa em seu inciso VI.
Uma vez decretada a falência, sobressai a certeza da perda, pelo concessioná-
rio, das condições financeiras adequadas e indispensáveis à manutenção da presta-
ção do serviço. O mesmo ocorre quando se dá a dissolução da pessoa jurídica do
concessionário, que é o equivalente à dissolução da empresa que presta o serviço
público concedido.
Em assim sendo, parece incontroverso que a extinção da empresa concessioná-
ria (pessoa jurídica) acarreta na própria extinção da concessão do serviço concedi-
do, havendo a imediata assunção do serviço pelo poder concedente.
No tocante aos bens e recursos da concessionária, não poderia esta ver supri-
midos aqueles bens correspondentes à massa falida, tão somente em razão da sua
falência. Sendo assim, concorre ela aos bens não afetados ao serviço público, até
porque estes são estranhos ao poder concedente.

Principais distinções entre os institutos da concessão, permissão e autori-


zação de serviço público

A concessão é de ordem contratual, as quais são responsáveis por fixar as con-


dições de remuneração do concessionário. As primeiras, de natureza regulamentar,
podem ser alteradas a qualquer tempo e unilateralmente pelo Poder Público, ocor-
rendo quando a comunidade se manifestar neste sentido.
Permissão de prestação de serviços públicos como um contrato similar ao da
concessão é um tema instigante a ser discutido.
O parâmetro usado para identificar o tipo de delegação dá-se através do porte
de investimento que o delegatário terá que fazer. Por exemplo, se a administração
decidir delegar um serviço à iniciativa privada, se esta tiver que realizar grandes
investimentos para realizar o serviço, ela nunca aceitaria celebrar uma permissão
de serviço precária e sim concessão, que é estável, gera direito a indenização em
caso de encampação etc. A precariedade não é encontrada na concessão. Por isso,
os doutrinadores afirmam que a permissão é passível de revogação, com a ausência
à indenização, o que não ocorre com a concessão.
Na permissão, o permissionário não necessita alocar grandes capitais para o
desempenho do serviço público.

capítulo 1 • 25
As empresas aéreas possuem grande número de aeronaves, de mão de obra
caríssima, com investimento de alta tecnologia, jamais aceitariam um vínculo pre-
cário, que é característica marcante das permissionárias de serviço público.
Apesar da autorização de serviço público não constar no Art. 175 da CF/88,
nem da Lei 8.987/95, a autorização de serviço público tem breve fundamento
constitucional, no Art. 21, inciso XI e XII.

Observação: O problema é identificá-la uma vez que a Lei 8.987/95 não trata
da autorização, apenas de concessão e permissão. Para a doutrina a autorização é
ato administrativo, discricionário, precário (pode ser revogado a qualquer mo-
mento). A permissão é precária e a autorização é precaríssima. Quando se fala que
a permissão é precária, é porque ela pode ser revogada a qualquer momento, no
entanto, ela gera uma ideia de continuidade, de rotina, de constância.

EXEMPLO
Quiosques na orla da praia. Trata-se de permissão, se determinada cidade quiser fazer uma
obra e retirar os quiosques, poderá fazer isso, a qualquer momento. (Ato precário, não gera inde-
nização). Ou seja, até ser revogado é uma coisa rotineira, constante, por isso se fala em precário.
Quando se fala que a autorização é precaríssima, trata-se de uma coisa eventual, de uma
coisa transitória, momentânea, não gera rotina.

Caso concreto: Festa de confraternização de uma Igreja. Pede-se autorização para fe-
char a rua por algumas horas, por alguns dias (autorização de uso de bem público).
Outros exemplos: alvará de autorização de avião particular. O espaço aéreo brasileiro
é tido como bem público de uso comum administrado pela União através do DAC (Depar-
tamento de Aviação Civil do Ministério da Aeronáutica). Se o particular compra um avião
particular só para ele, só poderá usar o espaço aéreo com autorização do DAC. Essa autori-
zação não atende ao interesse coletivo, só de quem solicitou. Então, deduz-se que a autoriza-
ção visa interesse pessoal e não da coletividade. Algumas atividades, como táxis, ônibus de
condomínios, que visam grupos fechados e não usuários indeterminados, devendo o poder
público apenas regular, tributar e cobrar, não se falando de licitação por ser relação privada.
A autorização, em geral, é muito comum para porte de arma. Não se trata de um interesse
público. Quem pede alvará de autorização para porte de arma é o cidadão para seu interesse.
A autorização desnecessária para fins de serviço público. A autorização só tem importância
para fins de uso de bem público.

capítulo 1 • 26
Subconcessão no contrato de concessão

De acordo com o Estatuto de Concessão e Permissão, admite-se a subconces-


são parcial dos serviços concedidos, desde que tal previsão se encontre expressa no
contrato, e que seja subordinada à prévia aprovação, bem como às normas, prazos,
critérios e condições estabelecidos pela respectiva agência reguladora do setor.

Fique afiado: Há que se frisar que a subconcessão se refere à transferência


parcial do serviço, pois são apenas algumas atividades relacionadas à prestação do
serviço que podem ser transferidas. Em tese, jamais todo o serviço (Art. 26 da Lei
8.987/95).

CUIDADO
Para que se efetive a subconcessão, mister que se atenda a alguns requisitos. O primeiro
deles é que a subconcessão deva estar prevista no contrato de concessão. O segundo é que
deve haver expressa autorização do poder concedente. Havendo apenas um dos requisitos,
a concessão estará eivada de vício de validade. Tem-se ainda um terceiro requisito para a
efetivação da concessão, o qual se encontra previsto no parágrafo 1º do Art. 26, e reza que
“a outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência”.

Diferenças entre reajuste e revisão das tarifas

REAJUSTE REVISÃO
Possui lapso temporal definido. Não possui prazo definido.
Visa manter o equilíbrio econômico- Visa recuperar o contrato devido a uma
financeiro na execução contratual quebra geral deste.
Deve haver cláusula contratual para o É imprescindível, independe de cláusula
reajuste. contratual.

Tarifa diferenciada

Dica da hora: A Lei de Concessão e Permissão traz dispositivo expresso acer-


ca da tarifa diferenciada, ao dispor em seu Art 13 que “as tarifas poderão ser

capítulo 1 • 27
diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos prove-
nientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários”.

Não esqueça!: Exemplos típicos desta vertente de tarifa diferenciada são, no


caso de tarifas mais elevadas dos ônibus executivos, que compõem o transporte ur-
bano municipal e são assim denominados em função da diferenciação no melhor
nível de atendimento. Em consequência, destinam-se àqueles que se dispõem a
pagar uma tarifa igualmente diferencial, ou seja, mais cara.
Já uma tarifa diferenciada mais baixa pode ser o caso de tarifa de energia elé-
trica destinada a consumidores industriais, que tem o potencial de ter o custo de
fornecimento diminuído em razão da diferenciação das tarifas técnicas da trans-
missão e do consumo.

Outras fontes de receitas alternativas (paralelas ou complementares)

Ainda com respaldo na Lei de Concessão e Permissão, o poder concedente


poderá prever em favor da concessionária e no atendimento às peculiaridades de
cada serviço, outras fontes provenientes de receitas alternativas.
Intencionou o legislador, ao permitir que o concessionário venha a obter ou-
tras rendas independentes do preço cobrado pela tarifa do serviço prestado, tão
somente beneficiar o usuário, por meio da obtenção de tarifas mais baixas.

ADVERTÊNCIA
Quanto à possibilidade de previsão destas fontes, sejam elas de receitas alternativas, parale-
las ou complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, acres-
centamos que estas poderão vir previstas no edital de licitação, desde que com vistas a favorecer
a modicidade das tarifas, e observado o disposto no Art. 17 da Lei de Concessão e Permissão.

CURIOSIDADE
Nos casos de rodovias ou ferrovias concedidas, por exemplo, a receita alternativa poderá
advir da utilização de áreas contíguas ou vizinhas, com a construção para exploração de
parques temáticos shopping centers, hotéis, restaurantes, postos de serviços automotivos, a
título de ilustração.

capítulo 1 • 28
Fique de olho: Esta forma de receita alternativa é amplamente utilizada nas
frotas de ônibus que circulam em vários municípios, sendo muito comum se veri-
ficar painéis publicitários de marcas de produtos, de peças de teatros etc.

Fique ligado!: Estas fontes de receitas alternativas referidas no Art. 18, caso
decorram de autorização posterior do edital, devem ter seus efeitos na própria tarifa.

A análise da responsabilidade civil do estado em relação às concessioná-


rias e permissionárias de serviços públicos

Quanto a responsabilidade aplicável à concessão e permissão, em tese, estas


são atribuídas diretamente ao concessionário ou permissionário de serviço público,
em consonância com o § 6º do Art. 37 da Constituição Federal, que estabelece
a responsabilidade objetiva aos prestadores de serviço público, sejam elas pessoas
jurídicas de direito público ou de direito privado.
Além dessas, inclui-se aqui também toda pessoa que, por delegação contratual
preste serviço público e cause um dano a terceiro, independentemente de dolo ou
culpa. A Lei 8.987/95 também se refere à responsabilidade das concessionárias em
seu Art. 25.

A Responsabilidade subsidiária quanto aos prejuízos causados


pela concessionária.

Cai em Concurso!: A responsabilidade subsidiária no caso de insolvência


da concessionária
Reportando-nos aos casos em que incorrer a insolvência da concessionária,
tendo o seguinte resultado: O Estado suportará o ônus resultante desta insolvên-
cia, e responderá subsidiariamente.
Em linhas gerais, isto significa que se foi o próprio Estado quem outorgou a
prestação do serviço à concessionária, e esta, agindo em seu nome causou danos ao
administrado, o Estado deverá responder subsidiariamente por tais danos em caso
de insolvência da concessionária.

capítulo 1 • 29
CURIOSIDADE
Com base na Teoria da Responsabilidade Objetiva, obriga-se a concessionária de serviço
público a indenizar a família de vítima fatal por assalto à mão armada dentro de transpor-
te coletivo?

CUIDADO
Uma ocorrência que, infelizmente, tem sido cada vez mais corriqueira é o assalto em
interior de coletivo, comumente ocasionando vítimas em razão de tiros de arma de fogo dis-
parados pelos meliantes responsáveis por estas práticas.
A presente análise tem por personagens, de um lado, assaltantes que ingressaram em
coletivo e assassinaram um passageiro por disparos de arma de fogo; e de outro, o passagei-
ro, vítima da ação dos bandidos. Uma terceira pessoa é a empresa de ônibus, concessionária
de serviço público.

ATENÇÃO
Acrescente-se a este histórico o fato de o coletivo ter parado em local escuro, e, sobre-
tudo, que não se constituía em ponto de parada, e onde houve o ingresso dos assaltantes
no veículo, questionando-se se este evento teria sido o fato propulsor para o grave resultado
causado à vítima.
O que ocorre é que, não obstante a frequência cada vez maior destas condutas crimino-
sas no interior dos coletivos de transportes públicos, esta questão tem sido repetidamente
selada pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça.
Apregoam seus Ministros que o assalto a mão armada dentro de ônibus se trata de
fato totalmente estranho ao serviço do transporte, caso de força maior e, por conseguinte,
constitui-se causa excludente de responsabilidade da empresa concessionária de serviço
público.

capítulo 1 • 30
A este respeito, em acórdão de inegável clareza, assim é o posicionamento do
STF e do STJ:

“Constitui causa excludente da responsabilidade da empresa transportadora: a ocor-


rência de assalto em interior de ônibus, por tratar-se de fato de terceiro inteiramente
estranho à atividade de transporte (STJ AGREsp 620.259); o assalto à mão armada no
interior de ônibus coletivo (STF REsp 726.371),por ser equiparado ao fortuito externo,
visto que a segurança é dever do Estado (STJ REsp927.148)”.

Pode a união ser responsabilizada civilmente em decorrência de morte em


rodovia federal ocasionada por acidente provocado por animal na pista?

De fato, é inconteste que cabe a União o serviço de recolhimento de animais


na pista, com o transporte e pessoal adequados, pois que é sua a obrigação de
manter as estradas as quais têm a administração e responsabilidade em plenas con-
dições de uso. E isto se aplica ainda que as estradas sejam privatizadas, pedagiadas.

A responsabilidade não pode ser atribuída aos proprietários vizinhos das ro-
dovias, em face da negligência ou da falta de conduta adequada destes quanto
aos animais que ali circulam livremente. Há que se atribuir total a responsabili-
dade por tais acidentes à Concessionária, entendendo que cabe a ela a vigilância
das rodovias.
A responsabilidade civil das concessionárias alcança os não-usuários do
serviço concedido?

CUIDADO
Havia, a respeito do alcance da responsabilidade civil das concessionárias e permissio-
nárias, controvérsia que na prática questões relativas a este tema que esta responsabilidade
objetiva dos concessionários e permissionários alcançaria tão somente o usuário do serviço
púbico concedido, ou se seria passível de se estender aos não-usuários do serviço.
E a alegação da concessionária era a de que, nesses casos, não haveria que se aplicar
a responsabilidade objetiva, pois que esta prevalece apenas sobre os passageiros que esta
conduz, que são os usuários do serviço público concedido, mediante o pagamento da tarifa.

capítulo 1 • 31
ADVERTÊNCIA
A responsabilidade civil objetiva das concessionárias, em razão do princípio da isonomia,
se estende aos usuários e aos não-usuários do serviço público. Assim entendeu o
STF no Informativo 557, mudando radicalmente de posicionamento (RE 591.874).

O entendimento de que apenas os terceiros usuários do serviço gozariam de


proteção constitucional decorrente da responsabilidade objetiva do Estado, por te-
rem o direito subjetivo de receber um serviço adequado, contrapor-se-ia à própria
natureza do serviço público, que, por definição, tem caráter geral, estendendo-se,
indistintamente, a todos os cidadãos, beneficiários diretos ou indiretos da
ação estatal.

Súmulas do STF/STJ

Informativo Nº 458 do STF

Responsabilidade civil dos prestadores de serviço público e terceiros


não-usuários. (RE 459.749)

O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinário interposto contra


acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco que, com
base no princípio da responsabilidade objetiva (CF, art. 37, § 6º), condenara
a recorrente, empresa privada concessionária de serviço público de transporte,
ao pagamento de indenização por dano moral a terceiro não-usuário, atropelado
por veículo da empresa. O Min. Joaquim Barbosa, relator, negou provimento ao
recurso por entender que a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito
privado prestadoras de serviço público é objetiva também relativamente aos tercei-
ros não-usuários do serviço. Asseverou que, em razão de a Constituição brasileira
ter adotado um sistema de responsabilidade objetiva fundado na teoria do risco,
mais favorável às vítimas do que às pessoas públicas ou privadas concessionárias
de serviço público, toda a sociedade deveria arcar com os prejuízos decorrentes
dos riscos inerentes à atividade administrativa, tendo em conta o princípio da
isonomia de todos perante os encargos públicos. A demais, reputou ser indevido
indagar sobre a qualidade intrínseca da vítima, a fim de se verificar se, no caso

capítulo 1 • 32
concreto, configura-se, ou não, a hipótese de responsabilidade objetiva, haja vista
que esta decorre da natureza da atividade administrativa, a qual não é modifica-
da pela mera transferência da prestação dos serviços públicos a empresas parti-
culares concessionárias do serviço. Após os votos dos Ministros Cármen Lúcia,
Ricardo Lewandowski e Carlos Britto que acompanhavam o voto do relator, pediu
vista dos autos o Min. Eros Grau. RE 459749/PE, rel. Min. Joaquim Barbosa,
8.3.2007. (RE 459.749).
Súmulas vinculantes

2 – É inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que dispo-


nha sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias.
12 – A cobrança de taxa de matrícula nas universidades públicas viola o dis-
posto no art. 206, IV, da Constituição Federal.
19 - A taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta,
remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis,
não viola o artigo 145, II, da Constituição Federal.

Súmulas do STJ

356 – É legítima a cobrança da tarifa básica pelo uso dos serviços de telefo-
nia fixa.
407 – É legítima a cobrança da tarifa de água fixada de acordo com as catego-
rias de usuários e as faixas de consumo.
412 – A ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto sujeita-se ao
prazo prescricional estabelecido no Código Civil.

ATIVIDADES
Leia o texto a seguir e responda a questão formulada.

Transvia, empresa de grande porte concessionária da exploração de uma das mais im-
portantes rodovias federais, foi surpreendida com a edição de decreto do Presidente da
República excluindo as motocicletas da relação de veículos sujeitos ao pagamento de pedá-
gio nas rodovias federais, medida que reduz substancialmente as vantagens legitimamente
esperadas pela concessionária. Considerando a situação hipotética narrada, responda aos

capítulo 1 • 33
itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal
pertinente ao caso.

a) É juridicamente possível que o poder concedente estabeleça unilateralmente benefícios


tarifários não contemplados originariamente no contrato de concessão?
b) A empresa concessionária tem direito a alguma forma de compensação em decorrência
do impacto que o decreto produz na remuneração contratual?

RESUMO
Diante do exposto, você, com certeza, entendeu a dinâmica contratual das concessões/
permissões, sua natureza jurídica, bem como as diversas modalidades de suas extinções e
consequências jurídicas, tudo de acordo com posições consolidadas da doutrina e das mais
atuais jurisprudências, o que facilita imensamente a compreensão.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 26. ed. rev. e atual. São Paulo:
Atlas, 2013.
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
MADEIRA, José Maria Pinheiro. Administração pública centralizada e descentralizada, Tomo II.14ª.ed.
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2017.

capítulo 1 • 34
2
Concessão especial
de serviços públicos
– Parcerias Público-
Privadas (PPPs)
Concessão especial de serviços públicos –
Parcerias Público-Privadas (PPPs)

A Lei nº 11.079/2004, que regulou as Parcerias Público-Privadas (PPPs), é


inegavelmente alternativa indispensável para o crescimento econômico, em face
das enormes carências sociais e econômicas do país, a serem supridas mediante a
colaboração positiva do setor público e privado.
Esta lei se traduz numa nova aposta do governo para a reestruturação de vários
setores da infra-estrutura e da prestação de serviços, por meio da entrada de capital
e gestão privada em áreas usualmente da responsabilidade do Estado, através da
instituição de uma parceria entre este e as empresas privadas.

OBJETIVOS
•  Compreender a eficácia da atuação da iniciativa privada nas políticas públicas, com vanta-
gens não somente econômicas como também práticas, em que o particular contratado detém
condições de prestar um serviço público mais qualificado;
•  Examinar a dinâmica da participação da sociedade civil organizada na prestação de servi-
ços públicos não exclusivos do Estado, em regimes de parcerias;
•  Entender os tipos de organizações do terceiro setor, quando constituídos na forma legal e
para a destinação correta. Trata-se de um mecanismo interessante para o bom andamento
do Estado.

Observação: Área de incidência das PPP´s

Não obstante o grande foco desta parceria colimar a área de infra-estrutura,


imperioso enunciar que ela também poderá se ocorrer nas diversas áreas da pres-
tação de serviços à comunidade, tais como saúde (na construção de hospitais),
educação (construção de escolas), malhas de transportes (construção de estradas,
portos, ferrovias), saneamento básico, energia e até mesmo em projetos de espor-
tes (construção de estádios poliesportivos).

capítulo 2 • 36
ATENÇÃO
Registre-se que a destinação das parcerias público-privadas não é exclusivamente a
prestação de serviço público e a criação de infra-estrutura, embora estas sejam as regras
de seus objetivos. Não obstante, poderão ter fim diverso, tal como a destinação em projetos
ambientais, tão em voga atualmente.

Diferença entre as 11.079/04 e 8.987/95

Tome nota: Oportuno também uma comparação elementar da Lei 11.079/04


(lei das PPPs), com a Lei 8.987/95 (lei das concessões de serviço público).
Lei 8.987/95:
Riscos do contrato por conta do concessionário ou permissionário.
Pagamento do concessionário ou do permissionário por meio de tarifa pública.

Lei 11.079/04:
Riscos dos contratos compartilhados entre a Administração Pública e o par-
ceiro privado.
Pagamento via tarifa, complementado por contraprestação pecuniária (leia-se
dotação orçamentária).
A comparação anteriormente elencada induz à conclusão de que a Lei
11.079/04 (lei das PPPs), que se difere das demais pelas peculiaridades no risco e
na forma de pagamento
Já a Lei 8.987/95, da mesma forma, não mais se configurava num atrativo
para a iniciativa privada, cujo perfil é inquestionavelmente o de auferir lucros em
grandes proporções. Entretanto, as tarifas públicas nem sempre correspondiam às
expectativas econômicas almejadas pela iniciativa privada, gerando um desestímu-
lo às concessionárias e permissionárias.
Na tentativa de superar esta falta de confiança no poder público, o governo
lança a Lei 11.079/04, onde passa a dispensar um tratamento mais generoso e
atrativo ao investidor e na tentativa de atrair mega investimentos para o país,
sobretudo de organismos internacionais, que estão à espera de um sinal verde
de segurança jurídica para aplicarem seus recursos, na certeza de que não estão
propensos a riscos de oscilação econômica, comum em estruturas jurídicas falidas.

capítulo 2 • 37
Conceitos

O conceito de Parceria Público-Privada se encontra inserido no Art. 2º da lei,


que assim dispõe: “Parceria público-privada é o contrato administrativo de con-
cessão, na modalidade patrocinada ou administrativa”.
O conceito de concessão administrativa se encontra definido no § 2º do Art.
2º da aludida lei das PPP´s. Nesta modalidade de concessão, o serviço será presta-
do direta ou indiretamente à Administração Pública. A título de exemplificação,
pode-se trazer à licitação pela Administração Pública para a construção e operação
de hospitais e presídios.

ATENÇÃO
Modalidades

Os §§ 1º e 2º do Art. 2º dispõem sobre as modalidades da parceria público-privada, quais


sejam: concessão patrocinada e administrativa. No que tange à concessão patrocinada, esta-
belece o § 1º como sendo a concessão de serviços públicos de que trata a Lei nº 8.987/95,
quando envolver adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do
parceiro público ao parceiro privado.
Já a concessão administrativa é conceituada como “contrato de prestação de serviços de
que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de
obra ou fornecimento e instalação de bens”.
Conforme se depreende das aludidas conceituações, a concessão patrocinada é a mes-
ma concessão contida na Lei nº 8.987/95, substituindo-se o poder concedente e o conces-
sionário pelos parceiros público e privado, e acrescentando-se a contrapartida pecuniária do
poder público. Com efeito, aplicar-se-ão à concessão patrocinada todas as regras da Lei nº
8.987/95 que não contrariarem às da Lei nº 11.079/04.
A concessão administrativa, por seu turno, é a que envolve “contrato de prestação de servi-
ços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execu-
ção de obra ou fornecimento e instalação de bens”.Neste caso, a Administração Pública estará
inserindo na qualidade de parceria a prestação de um serviço efetivado por um parceiro privado.
A concessão administrativa dá-se por meio de contrato de prestação de serviços de que a
Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, e, ainda, que envolva execução de obra ou
fornecimento de instalação de bens (parágrafo 2º). Nesta hipótese o legislador fala em prestação
de serviço para o Poder Público, e não para o Público. É a hipótese de atividade econômica, da
contratação da empresa para prestar serviço para o Poder Público, e não para o público.

capítulo 2 • 38
Quanto às concessões patrocinadas, oportuno, também, mencionar o disposto do Art. 10,
§ 3º da aludida lei:

§ 3o As concessões patrocinadas em que mais de 70% (setenta por cento) da remune-


ração do parceiro privado for paga pela Administração Pública dependerão de autoriza-
ção legislativa específica.

Tome nota: Na concessão comum de que trata a Lei 8.987/95, não há a


previsão de prazo máximo, ao contrário do que ocorre na Lei 11.079/04, Lei das
PPPs, que estipula em seu Art5º, inciso I, os prazos mínimo e máximo de 5 e 35
anos, respectivamente.

Vedações aplicáveis às PPP´s

Ainda sobre o § 4º do Art. 2º, registre-se que este possui três incisos os quais
elenca a vedação da celebração de contrato de parceria público-privada.
Em seu inciso I, estabelece um valor mínimo para ser estipulado na celebração
do contrato das PPPs, qual seja, R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais). Em
face deste preceito legal, não se vislumbra a possibilidade de efetivar uma parceria
do poder público com a iniciativa privada, via Lei 11.079/04, com empreendi-
mentos que não alcancem o patamar deste quantum.
Este patamar nada mais é do que a configuração da intenção do governo em
atrair, via PPP´s, mega investimentos, deixando, a princípio, para as Leis 8.987/95
e 8.666/93 apenas os residuais, haja vista o rol de vantagens que se associa de
forma inovadora nesta legislação, o qual funcionará como verdadeiro atrativo aos
investidores, na certeza de que serão ressarcidos do capital aplicado nestes em-
preendimentos, através dos lucros almejados.

Dica: O inciso III exclui das parcerias público-privadas os contratos que se


destinem unicamente ao fornecimento de mão de obra, o fornecimento e instala-
ção de equipamentos, ou ainda a execução de obra pública.
A primeira parte deste inciso, “que tenha como fornecimento unicamente a
mão de obra”, faz alusão à terceirização, ao passo que “o fornecimento e instalação
de equipamentos ou execução de obra pública” estão relacionados à Lei 8.666/93,
donde se conclui que a Lei 11.079/04 faz menção, ainda que implicitamente, ao
uso da lei de licitações neste item.

capítulo 2 • 39
Repartição de riscos entre as partes

Os incisos VI e VII do mesmo Art. 4º traduzem a peculiaridade desta Lei


11.079/04, que são a repartição objetiva de riscos entre as partes e a sustentabili-
dade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria.
A repartição objetiva de riscos entre as partes é um marco inovador que se
inclina para o claro propósito de atrair o investidor da iniciativa privada.
A sustentabilidade financeira e as vantagens socioeconômicas são uma exten-
são da repartição de riscos, já que o parceiro público repartirá os riscos através do
respaldo financeiro.
Neste contexto, urge definir quais são os riscos a serem repartidos, e de que
forma se dará esta repartição. Quanto aos riscos a que se refere este artigo, estes se
dividem em operacionais e extraordinários.

Fique ligado: Os riscos operacionais são aqueles que guardam relação com o
projeto a ser executado, com a implementação deste, com a entrega da obra, as
formas de pagamento etc. Já os riscos extraordinários, como o nome faz enten-
der, são aqueles cuja previsibilidade não é alcançada. Seus efeitos e consequências
raramente são previstos e a sua ocorrência modifica substancialmente o valor da
obra ou operação, com uma majoração que poderá até mesmo torná-las economi-
camente inviáveis.
O seu caráter de extraordinariedade decorre de situações cuja previsão não era
passível de ser identificada com antecedência, tal como em situações de catástrofes
naturais ou alterações econômicas drásticas, como é o caso de uma maxi-desvalo-
rização da moeda. Na lei de licitações(Lei nº 8.666/93), este fato é denominado
de fato do príncipe.
Este mecanismo de aplicação de riscos encerra uma garantia tanto do parti-
cular, que não poderá ser surpreendido no decorrer do contrato com eventuais
extraordinariedades, quanto do próprio poder público, que poderia ser prejudica-
do com o advento de prejuízos ocorridos ao particular, já que este, ao ter de arcar
com os prejuízos dos riscos que porventura surgissem, sofreria uma instabilidade
financeira a qual poderia torná-lo inapto a continuar com a execução dos serviços
ou das obras.

capítulo 2 • 40
PARA NÃO ESQUECER
Fundo garantidor das PPP´s

O inciso III preceitua os fundos e empresas estatais garantidoras da parceria público


-privada. Por meio deste dispositivo legal, as financiadoras também terão sua margem de
segurança jurídica, graças aos fundos e empresas estatais garantidoras, criados para este
fim específico.
Os financiadores poderão ser beneficiados pela própria Administração, recebendo inde-
nizações por extinção antecipada do contrato, bem como pagamentos efetuados por estes
fundos e empresas estatais garantidoras.
As garantias prestadas pelo parceiro público podem se dar tanto por meio de natureza
real quanto pessoal.
No que tange ao Fundo Garantidor das Parcerias Público-Privadas, ressalta-se que estes
são criados com o fim específico de “prestar garantia de pagamento de prestações pecuniá-
rias assumidas pelos parceiros públicos federais” em razão das PPP´s.

Sociedade de propósito específico

Fique afiado: As Sociedades de Propósito Específico encontram sua previsão


legal no Art. 9º da Lei nº 11.079/04. De acordo com esta lei, para que se efetive
um contrato de Parceria Público-Privada, mister se faz a constituição de uma so-
ciedade de propósito específico, outra pessoa jurídica de direito privado, distinta
da vencedora da licitação cujo objetivo maior será o de implantar e gerir o objeto
da parceria.

Licitação

Por força da lei 11.079/04, esta será na modalidade de concorrência, e curio-


samente, sem exigência de pré-qualificação, embora não esteja taxativamente proi-
bido, mas não se configura a sua obrigatoriedade.
Além das previsões contidas neste Capítulo específico, a lei nº 8.666/93 tam-
bém será aplicada subsidiariamente naquilo que não contrariar a lei específica das
PPP´s, ora em estudo.

capítulo 2 • 41
Importa acrescentar que, além dos mencionados critérios, o inciso II traz a
possibilidade de se adotar mais dois critérios: menor valor da contraprestação a ser
paga pela Administração Pública e melhor proposta em razão da combinação do
critério da alínea “a” com o de melhor técnica, de acordo com os pesos estabele-
cidos no edital.

Organizações de sociedade civil de interesse público (OSCIP’s)

Considerações iniciais

A ideia básica subjacente era a de transferir à sociedade civil o desempenho


de serviços sociais não exclusivos do Estado, trazendo, por um lado, o benefício
sempre almejado, promovendo ganhos gerenciais com a maior leveza da gestão
privada desses interesses, e, por outro lado, beneficiar-se da energia, seja profissio-
nal, seja financeira, de entidades que não mais se submetem ao crivo do Estado e
suas amarras.
Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, ou OSCIP, é a pessoa
jurídica de direito privado, que já existe no mercado, ou pelo menos no ramo, há
pelo menos um ano e celebra com o poder público um termo de parceria para coo-
perar com ele na satisfação de uma necessidade, executando um plano específico.
Portanto, ela está fora da Administração.

Fique ligado: As Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público são


entidades que vão realizar atividades de interesse público que não necessariamente
se encontravam sendo realizadas pelo Estado.
A OSCIP vai ao Estado e executa um serviço dele, recebendo recursos públi-
cos, mas não diretamente do orçamento. O máximo que as Organizações Sociais
da sociedade civil de interesse público podem receber como benefício são subven-
ções oficiais de acordo com os artigos 9º, 10 e 11. Ela também não recebe bens
públicos e nem servidores públicos.

Quem pode ser organização de sociedade civil de interesse público?

O Art. 1º Lei nº 9.790/99 diz que podem qualificar-se como Organizações da


Sociedade Civil de Direito Público (OSCIP) pessoas jurídicas de direito privado,
sem fins lucrativos, desde respectivos objetivos sociais e normas estatutárias aten-
dam aos requisitos legais.

capítulo 2 • 42
O primeiro parágrafo do dispositivo define que, para os fins da lei, pessoa sem
fins lucrativos é a que não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselhei-
ros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos
ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimô-
nio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmen-
te na consecução do respectivo objeto social.
O ato de reconhecimento das Organizações é vinculado, bastando o preen-
chimento dos requisitos legais pela entidade privada para ter direito ao reconhe-
cimento. Isso já diminui a potencialidade imoral nessas Organizações, porque o
caráter discricionário pode conduzir a que os Ministros de Estado escolham exata-
mente quem serão os beneficiários do ato de reconhecimento.

Dica: Nas Organizações de Sociedade Civil de Interesse Público não há possi-


bilidade discricionária, da negativa do reconhecimento, quando a entidade preen-
cha os requisitos legais.
Com o reconhecimento, ela passa a ser beneficiária de um fomento estatal e
se habilita a poder, futuramente, celebrar com o poder público termo de parceria,
tendo a natureza de convênio.

Credenciamento

O poder de credenciar a associação é do Ministério da Justiça, apreciando a


presença dos requisitos legais.

ATENÇÃO
O Art. 2º apresenta os requisitos negativos, isto é, quais espécies de associações não
podem ser credenciadas. A lei apresenta um rol taxativo. Dentre elas, estão as sociedades
comerciais, sindicatos, instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras.
O Art. 3º define quais atividades deverá desenvolver a associação, como promoção da
assistência social, cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico.
Cumpridos os requisitos da lei, a pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos,
interessada em obter a qualificação instituída, deverá formular requerimento escrito ao Mi-
nistério da Justiça (Art. 5º).

capítulo 2 • 43
CUIDADO
E, por fim, o ato que negar o credenciamento deverá ser fundamentado. O fato de ter o
pedido de credenciamento indeferido não obsta nova apresentação de pedido (Art. 3º, § 3º,
do Decreto nº 1300).

Desqualificação

A perda da qualificação ocorrerá mediante decisão proferida em processo ad-


ministrativo, instaurado no Ministério da Justiça, de ofício ou a pedido do interes-
sado, ou judicial, de iniciativa popular ou do Ministério Público, nos quais serão
assegurados a ampla defesa e o contraditório (Art. 4º, do Decreto nº 1.300).
O Art. 14 da Lei nº 9.790/99 também é importante, pois traz a previsão de a
licitação ser dispensável a licitação.

Controle

O TCU exerce controle sobre a OSCIP, pois recebe dinheiro público. A lei
não nega isso, em duas passagens: o Art. 4°, VII, do Art. 12.
Qualquer cidadão (vedado o anonimato e respeitadas as prerrogativas do
Ministério Público, desde que amparado por evidências de erro ou fraude), é par-
te legítima para requerer, judicial ou administrativamente, a perda da qualificação
como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público.

Qualificação

Quando a lei fala de qualificações, está falando de títulos, certificados. No


mesmo artigo em que se refere a qualificações, a lei identifica o título de OSCIP
como uma qualificação, dando o exato parâmetro de sua abrangência. Pensar de
outra maneira seria admitir interpretações extensivas à norma que prevê restrições
de direito, ao mesmo tempo em que se correria o risco de tornar a lei uma roleta
russa sem fim, na qual poderíamos imaginar que a entidade veria sua qualificação
de finalidade não-lucrativa para efeitos de Imposto de Renda ser colocada em jogo.

capítulo 2 • 44
Tome nota: O título de OSCIP não concede os benefícios do título de utili-
dade pública ou a certeza (e segurança) dos benefícios do certificado de fins filan-
trópicos. Estar enquadrado na Lei nº 9.790/99 concede outros benefícios, embora
o principal deles (o termo de parceria) ainda não tenha sido colocado em prática.

Serviços sociais autônomos – “Sistema S”

Considerações Iniciais

São paraestatais as entidades que colaboram com o Estado, sendo os serviços


sociais autônomos.
•  Visa aumentar a eficiência da Administração Pública no plano interno, sob
sistema de coordenação gerencial da Administração Pública.
•  É de suma importância mencionar que a para estatalidade é para ampliar o
alcance do poder estatal sobre atividades econômicas e sociais próprias da sociedade.

Os serviços sociais autônomos, de que são exemplos o SESC, o SENAI e o


SEBRAE são pessoas jurídicas de direito privado, que devem ser criadas por lei
para desenvolver atividades de interesse público ou social.

Criação

Fique ligado: Apesar da exigência de criação por lei, as entidades mantêm as


características de direito privado, pois não estão na estrutura da Administração
Pública direta ou indireta.
A Lei nº 8.029/90 é clara, no Art. 8º, quando autoriza o Poder Executivo
a desvincular da Administração Pública Federal o Centro Brasileiro de Apoio
à Pequena e Média Empresa - CEBRAE, transformando-o em serviço social
autônomo1.

Regime jurídico

No Sistema "S", como são conhecidas estas entidades, há emprego privado,


regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT),e não há obrigatoriedade de
concurso público para preenchimento de seus quadros.
1  O Decreto nº99.570/90, regulamentou o dispositivo supra transcrito, alterando a denominação da entidade para
Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas – SEBRAE.

capítulo 2 • 45
Exigência indispensável

O tratamento básico se dá nos moldes do Código Civil Brasileiro: tais enti-


dades são, inclusive, levadas ao Registro Civil de Pessoas Jurídicas para que sejam
regularmente constituídas.

Recursos públicos

Dica: Estes entes recebem ajuda pública no tocante à sua manutenção.


Os recursos saem de tributos específicos, as contribuições sociais (Art. 149, da
Constituição) que são considerados públicos, apesar de não saírem do orçamento.
Art. 149, da Constituição Brasileira:
"Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de interven-
ção no domínio econômico e de interesse das categorias sociais ou econômicas,
como instrumento de atuação

ATENÇÃO
Pela letra da Constituição, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não estão impe-
didos de criar serviços sociais autônomos. O que não lhes é permitido é a instituição de con-
tribuições sociais para prover sua manutenção. Teria que ser encontrada outra forma de man-
tê-los. Daí o desinteresse de outros entes que não a União em criar entidades desta espécie.

Natureza do Serviço

Estas entidades prestam serviço de utilidade pública. Nesta relação com o


poder público, que participa na escolha dos dirigentes, vinculam-se ao ministério
correspondente à sua área de atuação.

ATENÇÃO
Por receberem recursos públicos, sobre tais entidades recai o controle do TCU. O funda-
mento constitucional está no Art. 70, parágrafo único, e Art. 71, II, da Constituição Brasileira:
Art. 70, parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou
privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públi-
cos (...).

capítulo 2 • 46
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio
do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: (...)
II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e
valores públicos da administração direta ou indireta, incluídas as fundações e sociedades
instituídas e mantidas pelo Poder Público federal (...)"
O TCU, rotineiramente, controla os orçamentos e gastos dessas entidades, sendo pa-
cífico o entendimento na doutrina. A Lei nº 8.443/92, no Art. 5º, V, dispõe que estão sob a
jurisdição do TCU os responsáveis por entidades dotadas de personalidade jurídica de direito
privado que recebam contribuições parafiscais.
Serviço social autônomo é instituído por lei federal e mantido por contribuição social criada
pela União, encaixando-se como "sociedade instituída e mantida pelo Poder Público Federal.

Controle

O controle orçamentário dos serviços sociais autônomos instituído pela


Constituição é posterior. Com efeito, a Carta não incluiu estas entidades entre
aquelas obrigadas a submeter seu orçamento a controle prévio, como o faz com os
entes disciplinados nos incisos do Art. 165, § 5º.

Licitação

Questão relevante encontramos ao perquirir se o serviço social autônomo está


obrigado a realizar licitação. Na doutrina, raros textos se dedicam à matéria.
O STJ sustenta a não-obrigatoriedade de licitação. Analisando todos os
dispositivos constitucionais que regulam licitação, dispondo sobre quem está
obrigado a licitar (Art. 22, XXVII, Art. 37, XXI e Art. 173, III , § 1º), verifica
que não há menção ao terceiro setor, que não está na Administração direta
nem indireta.
Observação: O TCU posiciona-se em sentido oposto. Sua jurisprudência fir-
ma que tais entidades devem submeter-se aos ditames da Lei nº8 666/93, limitan-
do seus disciplinamentos próprios a aspectos meramente operacionais2.
O fundamento dominante afirma que a lei regulamenta o Art. 37, XXI, que
não menciona do serviço social autônomo.
2  Entendimento firmado nas deliberações: Acórdão nº 181, Plenário Ata nº 42; Decisão nº 408, Plenário, Ata nº
37; Decisão nº 47, 1ª Câmara, Ata nº 8; Decisão nº 522, Plenário, Ata nº 57. Todas estas deliberações foram citadas
no relatório do Acórdão nº 46, 1ª Câmara (in BDA).

capítulo 2 • 47
Lei nº 8.666/93:
"Art.1º. Parágrafo único: Subordinam-se ao regime desta lei, (...) demais enti-
dades controladas direta ou indiretamente pela União.
Art. 119. As (...) entidades controladas direta ou indiretamente pela União
(...) editarão regulamentos próprios devidamente publicados, ficando sujeitas às
disposições desta lei."

Particularidade

Essas organizações são controladas indiretamente pela União, pois ela nomeia
diretores, participa do Conselho, e institui contribuições sociais.

Controvérsia em torno da licitação

O cerne da questão está em responder: a lei pode aumentar o rol constitucio-


nal, impondo licitação obrigatória para outras entidades que não as mencionadas
na Constituição da República, ou deve se ater ao rol constitucional?

Dica: O STF afirma que o Art. 119 da Lei nº 8.666/93 é inconstitucional,


pois o legislador ordinário ampliou a expressão "empresas sob o seu controle",
contida no Art. 37, XXVII da Constituição, para "entidades controladas direta ou
indiretamente pela União". Afirma, ainda, que a ementa da Lei na 8.666/93 diz
que a lei "regula" a Constituição, não podendo ir além do que ela dispõe.
Fique Ligado: Efetivamente, não se pode afirmar inconstitucional uma am-
pliação do rol constitucional, principalmente se tal alargamento vier abraçar enti-
dades que gerenciam dinheiro público.

Qual o foro competente?

Outro ponto a ser analisado: os serviços sociais autônomos são criados por lei
federal e mantidos por contribuições sociais criadas e instituídas pela União. Em
razão dessa íntima relação com a União, elas serão demandadas na Justiça Federal
ou na Estadual? Qual o foro competente?
O Enunciado nº 516da Súmula do STF responde a essa questão, ao dizer que
o Serviço Social da Indústria (SESI) está sujeito à jurisdição da Justiça Estadual.
Esta Súmula refere-se apenas a uma das entidades, mas se aplica a todos os serviços
sociais autônomos.

capítulo 2 • 48
Os serviços sociais autônomos foram criados em um tempo no qual se enten-
dia que o "interesse público" somente poderia legitimamente ser alcançado pela
ação de um Estado dirigente e intervencionista. Não seria admissível que entes da
sociedade pudessem dialogar com o Estado de forma paritária; as relações entre
poder público e sociedade eram de subordinação. Foi nesse âmbito que surgiram
os serviços sociais autônomos, que se posicionavam em uma situação de subordi-
nação ao Estado, vinculando-se a suas decisões.

Dica: Hoje, os conceitos de "interesse público" e de Estado estão em plena


mudança. Não se vê mais o Estado como detentor do monopólio do interesse
público, procurando-se dar ao cidadão a possibilidade de participar das decisões
públicas, através de entes intermediários. A participação dá ao cidadão a possibi-
lidade de gerir, de forma organizada, os processos que refletirão em sua qualidade
de vida. Isso aumenta a ideia de responsabilidade de cada indivíduo pela gestão
do interesse público.

Súmulas

Súmula nº 331 do TST - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.


LEGALIDADE
(Nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res.
174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o


vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho tem-
porário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera
vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou
fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços
de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem
como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que
inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador,
implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas
obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do
título executivo judicial.

capítulo 2 • 49
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem
subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua con-
duta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993,
especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais
da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não de-
corre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa
regularmente contratada.
VI- A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas
decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

ATIVIDADES
Leia o texto a seguir e responda a questão formulada:
O governador de determinado Estado da Federação, comprometido com a recuperação
do sistema penitenciário estadual, decide lançar edital de licitação para a contratação de
uma parceria público-privada tendo por objeto a construção e a gestão de complexo penal,
abrangendo a execução de serviços assistenciais (recreação, educação e assistência social
e religiosa), de hospedaria e de fornecimento de bens aos presos (alimentação e produtos de
higiene). O edital de licitação estima o valor do contrato em R$ 28.000.000,00 (vinte e oito
milhões de reais) e estabelece o prazo de quinze anos para a concessão.

Com base nesse cenário, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurí-
dicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

a) Analise a juridicidade do projeto à luz do valor estimado do contrato e do prazo de


concessão.
b) É juridicamente possível que o contrato de parceria público-privada contemple, além
dos serviços descritos no enunciado, a delegação das funções de direção e coerção na
esfera prisional?

RESUMO
Diante do exposto, você percebeu que a criação das PPPs foi um avanço na política bra-
sileira visando proporcionar o desenvolvimento do nacional, possibilitando ao setor privado a
realização de parceria com o setor público para, com recursos próprios, possa assumir a res-

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ponsabilidade de determinadas obras ou serviços públicos não atendidos pela Administração
Pública, principalmente para realizar investimentos em infraestrutura e, consequentemente,
no crescimento econômico brasileiro.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 26. ed. rev. e atual. São Paulo:
Atlas, 2013.
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
MADEIRA, José Maria Pinheiro. Administração pública centralizada e descentralizada, Tomo II.14ª.ed.
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2017.

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3
Desapropriação
e seus institutos
afins
Desapropriação e seus institutos afins
•  Direito privado: A análise tem a ver com titularidade. É direito absoluto
oponível erga ominis. Propriedade sobre o aspecto do direito civil, sob o âmbito de
sua titularidade ela é absoluta.
•  Direito Público: A análise é feita sobre o exercício da propriedade. É um
direito relativo, sujeito a ponderação. Analisada sobre o aspecto do exercício, a
propriedade não é absoluta, é relativo, por isso não é oponível erga omnes.
Assim, função social da propriedade quer dizer que a propriedade não é um
fim em si mesmo, mais é um meio para concepção de um fim. Mas que fim? O
bem-estar social.

OBJETIVOS
•  Visualizar que, no uso da prerrogativa de seu poder de império (iusimperii), o Estado, por
exigência do bem comum, possui o poder de desapropriar que é um ato compulsório exercido
pela Administração Pública;
•  Entender as bases normativas e sua utilização como medida de punição pelo uso inade-
quado da propriedade privada, seu objeto e sujeitos da desapropriação;
•  A forma de indenização e as parcelas que a compõe.

Das modalidades de intervenção em espécie – institutos afins à


desapropriação

Requisição

•  Fundamento Constitucional: Art. 5º, XXV,Art. 22, III e Art. 139, VII.
•  Fundamento Legal: Decreto-Lei 4.812/42.

CONCEITO
Consiste na utilização provisória de bem imóvel, bem móvel, ou serviço alheio para aten-
dimento de perigo público iminente, com indenização posterior dos prejuízos efetivamen-
te comprovados.

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Cai em concurso: Posição jurisdicional
Acórdão: MS 25.395 STF – Neste julgamento, o STF afastou o decreto de
requisição dos bens públicos por outro motivo, entendendo ser possível requisição
dos bens públicos. No entanto, o STF afastou o decreto, taxando de nulo o decre-
to de intervenção federal, com o fundamento de que o possuía natureza interven-
tiva, e é vedado a intervenção da União nos municípios, mas deixou expresso ser
possível a requisição de bens públicos. O STF no julgamento do decreto da União
que requisitou os hospitais do município do RJ, disse ser possível a requisição de
bens públicos e se motivou na Lei 8.080/90, Art. 15, XIII (Lei dos SUS).

Fique ligado no caso concreto: Imagine que uma chuva forte provoque o
desmoronamento de várias casas de uma determinada região, configurando uma
situação de calamidade pública. Os sobreviventes ficam, além de feridos, desabri-
gados. Na cidade, de interior, só há um hospital, particular, com capacidade para
atender à necessidade pública e urgente que se instala. O prefeito, então, requisita
à empresa proprietária do hospital não só as suas instalações, como também os
seus serviços médicos, para dar assistência aos feridos e demais necessitados. Eis
aí um caso típico de requisição, abrangendo, também, os serviços como objeto.

.Ocupação temporária

•  Fundamento constitucional: Art. 136, § 1º, II, CRFB/88.


•  Fundamento legal: Art. 36 do Decreto-Lei 3.365/41;Art. 13 ao 16, da
Lei3.924/61.

CONCEITO
Consiste na utilização provisória de bem imóvel para a prestação de serviços públicos ou
execução de obras públicas com indenização posterior dos prejuízos efetivamente ocorridos.

Limitação administrativa

•  Fundamento Constitucional: Art5º, XXIII e Art. 170, III, CRB/88.


•  Fundamento Legal: Não há.

capítulo 3 • 55
É importante saber

CONCEITO
Ato administrativo ou ato legislativo e devemos encarar as limitações administrativas
como espécies de manifestação do poder de polícia em sentido amplo, já que incidem espe-
cificamente sobre a propriedade ou atividades que possam ser desenvolvidas nelas (ou com
elas), podendo as limitações administrativas ser impostas por qualquer ente da Federação,
respeitadas as respectivas competências legislativas.

Indenização: Não se distraia


As limitações administrativas, como regra, não dão direito à indenização por
serem de caráter geral, impostas com fundamento no poder de polícia do Estado,
gerando para os proprietários obrigações positivas ou negativas, com o fim de
condicionar o exercício do direito de propriedade ao bem estar social.
“Mas, se a pretexto de limitação administrativa, a Administração impõe à pro-
priedade particular restrição que afeta integralmente o direito de uso, gozo e livre
disposição do bem, tratar-se-á de desapropriação, à qual deve corresponder a devi-
da indenização, sob pena de configurar-se o confisco1. ” .

Tome nota: O Supremo Tribunal Federal abraça esse entendimento, mas ad-
verte para o fato de que, se a limitação administrativa for imposta anteriormente à
data de aquisição do imóvel atingido pelo comando legal, não assistirá ao proprie-
tário adquirente o direito de cobrar indenização do Estado, ainda que seja notado
aquele esvaziamento do conteúdo econômico do bem.

ADVERTÊNCIA
Posição jurisdicional: O estado ou o município criam uma lei que proíba cobrança de
estacionamento de shopping ao argumento de que seria uma limitação administrativa. Inda-
ga-se: essa lei é constitucional?
O STF entendeu que esta lei é materialmente inconstitucional (viola o Art5º, XXII) e for-
malmente inconstitucional (viola o Art. 22, I). A competência para legislar sobre direito civil

1  MADEIRA, José Maria Pinheiro. Administração pública centralizada e descentralizada, Tomo I.13ª.ed. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 2016.

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é federal. Pois se propriedade é direito civil, ela legislação tem que ser federal, não pode ser
estadual nem municipal.

Servidão administrativa:

•  Fundamento Legal: Art. 40, do Decreto-Lei 3.365/41.

CONCEITO
A servidão administrativa é uma modalidade de intervenção branda do Estado na pro-
priedade, o que equivale a dizer que a sua imposição não suprime o direito do particular, mas
simplesmente o restringe, incidindo, especificamente, sobre o poder de uso do bem, com
indenização dos prejuízos causados.

Fique ligado: Importante registrar


Distinção entre:
•  Servidão privada (civil): É matéria privada regida pelo Código Civil.
•  Servidão administrativa: É matéria de direito público, regulada pelo
Decreto-Lei3365/41.

CURIOSIDADE
Objeto: Geralmente, a limitação administrativa atinge bens imóveis (por exemplo, restri-
ção ao direito de construir, pela fixação de gabaritos), mas também pode atingir atividades.

Um bom exemplo para você compreender melhor


A título de ilustração, o prefeito de determinada cidade limita a venda de produtos de
supermercado em farmácias. Essa seria uma limitação de atividade. Farmácia deveria vender
só remédios.

Para ficar mais claro para você!


Na real verdade, você pode observar facilmente que as limitações administrativas apre-
sentam em três classes: as limitações positivas, as limitações negativas e as limitações de

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permitir. Nas limitações positivas, o poder público impõe ao particular uma obrigação de fazer.
Ex.: O particular tem a obrigação de manter a calçada em frente à testada do seu imóvel em
ordem. Nas limitações negativas, impõe-se uma obrigação de não fazer. Por exemplo, obriga-
ção de não desmatar o terreno além do permitido. Já as limitações de permitir atingem mais
as atividades e se fazem mais comumente através das vistorias. Ex.: Fiscal de salubridade
das atividades, fiscal de posturas. Eles têm poder de polícia sobre aquilo que fiscalizam. Ex.:
Fiscalização de restaurantes, de para-raios.

Tombamento:

•  Fundamento constitucional: Art. 23, III, Art. 24, VII e Art. 216,CRFB/88.
•  Fundamento legal: Decreto-Lei 25/37 e Decreto 3.866/41.

CONCEITO
Procedimento administrativo consistente de restrição permanente ao uso e disposição
da propriedade de bem móvel ou imóvel para proteção de patrimônio histórico e cultural sem
indenização dos prejuízos causados.

Tome nota da posição jurisdicional


A grande questão a respeito do tombamento foi julgada pelo STF com relação
a uma ação movida em face do município do Rio de Janeiro, onde o município
tombou determinados bens, considerando que seria patrimônio histórico e cul-
tural do município e fez menção a que esses bens só poderiam ser utilizados para
atividades artísticas e culturais. O município tombou esse bem, mas não pagou
nenhuma indenização porque o tombamento não pressupõe pagamento de inde-
nização e restringiu o seu uso para atividades artísticas e culturais. Esse procedi-
mento é totalmente ilegal e segundo o Supremo, o município estaria aniquilando
a propriedade privada, portanto, o método a ser utilizado não seria tombamento
e sim expropriação (Recurso Extraordinário 219.292 STF).

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Parcelamento e Edificação Compulsória

•  Fundamento constitucional: Art. 182, § 4º, I e II, CRFB/88.


•  Fundamento legal: Art. 5º, da Lei 10.257/01 (Estatuto da Cidade)

CONCEITO
Ato legislativo veiculado por lei específica para área aplicada ou incluída no plano diretor con-
sistente em sanção aplicada ao proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não uti-
lizado para a adequação da propriedade a função social sem indenização dos prejuízos causados.

ATENÇÃO
A grande questão sobre este tema é a sobre o IPTU progressivo: EC 29/00 alterou o Art.
156, § 1º, da CRFB/88.
Posição jurisdicional: A grande questão é se o IPTU progressivo é constitucional ou não?
Esse § 1º do Art. 156 da CRFB/88institui que se pode ter variação do valor do IPTU pelo fato
de o valor do imóvel ser maior ou por estar localizado em áreas mais nobres. Assim, IPTU pro-
gressivo pode ser definido como variação na alíquota do IPTU fundamentada na localização
ou valor do bem imóvel, o Art. 182, §4º, fala em IPTU progressivo no tempo.

Um esclarecimento de suma importância


O que se pergunta é o seguinte: estamos admitindo a progressão do valor
do IPTU por estar o imóvel situado em área mais nobre e por seu espaço? Isso
é constitucional?
A posição do STF é de que só é admitido o IPTU progressivo na hipótese do Art.
182, §4º, II da CF. Para o STF só há possibilidade do IPTU progressivo na hipótese
do Art. 182, § 4º, II da CF, ou seja, progressividade do IPTU pressupõe o descum-
primento da função social. Assim, entende o STF se surgir uma emenda a constitui-
ção que desconsidera o uso que se dá ao bem e só diz que independentemente o fim
que se dê a ele, o valor ou o local fará com que a alíquota seja maior é notoriamente
inconstitucional. Esta situação pressupõe a não função social da propriedade (STF –
Recurso Extraordinário nº 153771–Relator Ministro Moreira Alves; STF - Recurso
Extraordinário nº 456513 - Relator Ministro Sepúlveda Pertence).

capítulo 3 • 59
Desapropriação ou Expropriação

CONCEITO
Você pode conceituar desapropriação, a partir dos ensinamentos do insigne José Carlos
de Moraes Salles, como “o instituto de direito público, consubstanciado no procedimento pelo
qual a Administração Pública, em todas as suas esferas de competência (União, Estados-
membros, Municípios e Distrito Federal), suas autarquias, fundações ou entidades delegadas,
provenientes de autorização legal ou contratual, promovem a retirada de determinado bem
de pessoa física ou jurídica, justificando-se pela necessidade, utilidade pública ou interesse
social, mediante prévia e justa indenização, que, em regra, deverá ser em dinheiro, com exce-
ção dos casos previstos em lei, quais sejam, inadequado aproveitamento do solo urbano ou
rural, para fins de reforma agrária. Nestas hipóteses, o pagamento poderá se dar através de
entrega de títulos da dívida pública ou agrária, resgatáveis de acordo com a devida previsão
legal e observadas as cláusulas de preservação de seu valor real”.

Natureza jurídica e forma de aquisição

A natureza de qualquer espécie de desapropriação é a de modo originário de


aquisição da propriedade, valendo lembrar que o modo originário de aquisição
da propriedade é aquele em que entre o adquirente e a coisa não se interponha o
dono ou não se pode interpor o dono como na acessão, no usucapião(O Decreto-
Lei 3365/41, no Art. 31, assim se manifesta: “ficam sub-rogados no preço quaisquer
ônus ou direitos que recaiam sobre o bem expropriado”).

Para ficar mais claro para você, segue caso concreto.


A Administração Pública pretende desapropriar um bem hipotecado. Essa
hipoteca pode ser oposta à Administração? Não, porque a aquisição se dá de forma
originária. Independe dos títulos e gravames que eles tenham tido anteriormente.
Deve, apenas, depositar o valor da indenização em juízo, pois a aquisição do poder
público será originária, extinguindo-se a hipoteca, que ficará sub-rogada ao valor
da indenização.

capítulo 3 • 60
CUIDADO
Competência para legislar sobre desapropriação.

De acordo com o preceito constitucional, a competência para legislar sobre desapropria-


ção é privativa da União:
Art. 22 – Compete privativamente à União legislar sobre: (...)
II – desapropriação
Você deve observar, com isso, que são distintos os atos de legislar sobre desapropriação
e declarar a expropriação. Legislar sobre desapropriação é competência exclusiva da União.
Declarar expropriação é ato que advém do presidente da República, governador,ou prefeito,
e, embora raramente ocorra, do Poder Legislativo, de acordo com o âmbito em que se torne
necessária ou útil a desapropriação.

Importante registrar
Em regra, a desapropriação se inicia com a expedição do decreto de declaração
de utilidade pública. Registre-se que há exceções, como o clássico exemplo do
DNIT, autarquia federal que, excepcionalmente, pode declarar utilidade pública,
para fins de conservação e construção de estradas, em que o procedimento se dará
através de uma portaria.

Competência exclusiva para desapropriar

A União tem a competência exclusiva para desapropriar em dois casos específi-


cos. O primeiro, descrito no Art. 184 da Constituição Federal, é a desapropriação
com base no interesse social, para fins de reforma agrária. Este dispositivo também
prevê os demais procedimentos exclusivos da União que se seguem ao ato expro-
priatório, tais como: o pagamento da propriedade que se dará através de títulos de
reforma agrária, as benfeitorias serão pagas previamente e separadas, em dinheiro.
A segunda hipótese de desapropriação exclusiva da União é a desapropriação
punitiva, que se encontra elencada no Art. 243 da Constituição da República, e
que a doutrina a define de confisco. Entretanto, para fins de definição legal, ela se
constitui numa espécie de desapropriação sem direito à indenização.

capítulo 3 • 61
ADVERTÊNCIA
Oportuno você ficar atento que, de acordo com o atual entendimento do STF, a referida
desapropriação, no caso do cultivo de plantas psicotrópicas, não está limitada tão somente à
área em que se encontrar o cultivo e, sim,à área total da propriedade em que este se encontre

Fases da desapropriação

Fase declaratória

É a fase durante a qual o poder público manifesta, apenas, a intenção de ad-


quirir determinado bem. Esta declaração, via de regra, exterioriza-se através decre-
to de declaração de utilidade pública ou de interesse social, expedido pelo chefe do
Executivo (Art. 6º e Art. 8º do Decreto-lei nº 3.365/41, Art. 1º da Lei 4.132/62),
constituindo-se, basicamente, com o decreto o primeiro passo para a desapropria-
ção. A declaração de utilidade pública é um ato de natureza administrativa, através
do qual o poder público manifesta o seu interesse por determinado bem, por este
satisfazer uma utilidade ou necessidade pública ou um interesse social, caracteri-
zando-se em um ato condição para a desapropriação.

Fase executória

Expedido o decreto expropriatório de utilidade pública do bem, para opera-


cionalizar (atos concretos) a efetivação da desapropriação, passamos pela fase de
execução. E, na fase de execução, vamos encontrar uma bifurcação: a via adminis-
trativa e a via judicial.

Via administrativa

Efetivada por acordo, após a declaração de utilidade pública ou de interesse


social o expropriado, em comum acordo, aceita a oferta do expropriante, evitan-
do-se as vias judiciais pela ação de desapropriação. É extrajudicial. Na real verda-
de, aqui, a desapropriação processar-se-á sob forma de uma escritura de compra
e venda. Nesta hipótese, há autores que denominam de desapropriação amigável.
A fase administrativa é, sem dúvida alguma, a mais aconselhável para ambas as

capítulo 3 • 62
partes. Inclusive, para o particular proprietário, porque foge da morosidade de
um processo e o que é melhor, foge do precatório, constituindo-se na forma mais
rápida de receber a indenização.

Via judicial

Caso não haja acordo entre o expropriante e o expropriado do valor a ser pago
a título de indenização, será necessária uma postura de uma ação de desapropria-
ção, via judicial. Portanto, se não houver acordo entre o Estado e o particular, você
observará que não há como o Estado a manusproprious(por mão própria) efetuar
a desapropriação, vai ter que mover ação para isso. É certo que nesta ação só há
discussão sobre preço. Não há discussão sobre a conveniência e oportunidade.

Classificação da desapropriação:
Necessidade pública - CF. Art 5º, XXIV (parte inicial)
c/c DL 3365/41
Ordinária
Utilidade pública - CF. Art 5º, XXIV (parte inicial) c/c DL 3365/41
Interesse social - CF. Art 5º, XXIV (parte final) c/c Lei 4.132/62
Desapropriação
Para fins de urbanização - CF. Art 182. § 4º. IIIc/c Lei 10.257/01.
Art 8º - Estatuto da cidade
Extraordinária
Para fins de reforma agrária - CF. Art 184 e 186c/c Lei 8.629/93
e LeiComplementar 93/96

Desapropriação Ordinária / Comum

Importante saber
Os concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de caráter pú-
blico ou que exerçam funções delegadas de poder público poderão apenas promo-
vera desapropriação, mediante autorização expressa constante de lei ou contrato,
não restando dúvidas de que a Administração Indireta está incluída neste entendi-
mento(Art. 3º do Decreto-lei nº 3.365/41).

Lembrete: Promover a desapropriação equivale a materializá-la, com a prática


de atos tais como firmar ou tentar firmar um acordo.

capítulo 3 • 63
Efeitos / Consequências do decreto expropriatório

É de suma importância você compreender que a declaração de utilidade pú-


blica desencadeará importantes consequências tanto ao expropriante quanto ao
expropriado.
Primeira Consequência: Após a publicação do decreto expropriatório, as au-
toridades administrativas estarão legalmente autorizadas a adentrarem no imóvel
constante do decreto, a fim de procederem aos atos que se façam necessários para
a consecução de tal fim, tal como medir, fotografar, filmar etc., objetivando à
execução da futura obra. Este direito inclui o auxílio da força policial, em caso de
oposição do expropriado. (Art. 7º do DL 3365/41).
Segunda Consequência: Com a publicação do decreto expropriatório, a au-
toridade expropriante deverá promover a competente desapropriação, através de
acordo entre as partes envolvidas ou pelas vias judiciais, sob pena de, não o fazen-
do, ocorrer a caducidade do referido ato legal. Em ocorrendo a caducidade deste
decreto, contará o prazo de um ano, dentro do qual não será admissível a incidên-
cia deste mesmo diploma legal, versando sobre o mesmo bem. Transcorrido este
período, poderá ocorrer a publicação de novo decreto com a mesma disposição.

Não esquecer!: Registre-se que outro é o prazo quando a desapropriação ver-


sar sobre o pressuposto de interesse social, o qual será de dois anos a partir da
publicação do decreto expropriatório. Estas disposições encontram respaldo no
Art. 10 do DL nº 3.365/41 e da Lei nº 4.132/62, respectivamente.

Terceira Consequência: Esta última consequência é, sem dúvida, a mais ex-


plorada em concursos jurídicos, principalmente, prova de aferição junto à OAB,
expressa no Art. 26 do Decreto-lei nº 3.365/41. Diz respeito às benfeitorias ne-
cessárias, úteis e voluptuárias que se seguirão a este ato. De acordo com o preceito
legal (Art. 26, parágrafo 1º do Dec-lei 3.365/41), as benfeitorias necessárias serão
indenizadas quando feitas após a desapropriação, e as úteis, quando feitas com au-
torização do expropriante. Diz-se ainda que as benfeitorias necessárias são as que
têm por fim conservar a coisa ou evitar que se deteriore. As úteis as que aumentam
ou facilitam o uso da coisa .

Importante!: Cumpre registrar que o expropriado não está legalmente im-


pedido de construir no terreno objeto do decreto expropriatório. Se ocorrer de o
poder público negar a concessão do alvará de construção, com a alegação de que

capítulo 3 • 64
uma obra acarretaria a oneração dos gastos públicos destinados à desapropriação
deste bem, caberá ao proprietário recorrer às vias judiciais para obter este direito.
Valendo-se do texto da Súmula 23, do Supremo Tribunal Federal, que reza que
benfeitorias e construções são coisas diferentes, e a qual garante ao particular o di-
reito de construir, o proprietário logrará êxito para efetivar a construção almejada.

CUIDADO
Súmula 23 do STF – Verificados os pressupostos legais para o licenciamento da obra,
não o impede a declaração de utilidade pública para desapropriação do imóvel, mas o valor da
obra não se incluirá na indenização, quando a desapropriação for efetivada (grifos nossos).
A Súmula 23 do STF dispõe que o proprietário PODE construir, mesmo já tendo havido o
decreto expropriatório, já que este se constitui num direito do proprietário, mas o valor desta
obra não constará no cálculo indenizatório.

Imissão provisória na posse

Fique ligado!: A imissão provisória na posse pode ser definida como a me-
dida pela qual o Poder Judiciário autoriza o ente expropriante a tomar posse do
bem objeto de desapropriação (ou de servidão administrativa), sob a alegação de
urgência, antes de findo o respectivo processo e, portanto, antes de paga a justa
indenização, que será a fixada pelo título judicial (a sentença).
É importante frisar que, na imissão provisória na posse, passa o poder público
a ter a posse, mas não a propriedade. A propriedade só virá ao final, ao término do
processo expropriatório.

ATENÇÃO
Especificamente em relação à imissão provisória na posse, fundamentará a sua conces-
são a urgência do interesse público, devendo ser requerida no prazo de 120 dias, contados
da sua alegação (Art. 15, caput e § 2.º do DL n.º 3.365/41).Além da alegação de urgência,
deverá o ente expropriante depositar em juízo quantia arbitrada pela autoridade judicial, de
modo que se abrande os efeitos da antecipação da privação do proprietário de seu bem,
antes de paga a justa indenização.

capítulo 3 • 65
Agora você analisar as parcelas da indenização na desapropriação
Você vai entender, agora, quais as demais parcelas a serem consideradas na
indenização da desapropriação:

1. Valor do Imóvel e os Critérios Legais - A indenização, para ser justa, deve ser
composta de valores que compensem integralmente a perda que o expropriado irá
experimentar por ocasião da desapropriação. Assim, não se restringe ao valor do
imóvel, abarcando, também, outros itens a serem considerados.

É muito difícil o valor venal coincidir com o valor justo do imóvel, apurado
pelo laudo de inteira confiança do Juízo.
2. Honorários Advocatícios - Atualmente a questão está pacificada, tanto no
campo doutrinário quanto jurisprudencial. Tanto é assim que o Supremo Tribunal
Federal editou a Súmula 617 que aduz: “A base de cálculo dos honorários de advo-
gado em desapropriação é a diferença entre a oferta e a indenização, corrigidas am-
bas monetariamente”.

Um bom exemplo para você compreender melhor


Exemplificando, a Administração Pública oferece “X” pela indenização da
expropriação de um determinado bem. O particular, proprietário, contrata um
advogado para atuar no curso do processo, contesta o valor arbitrado e prova
que aquele valor oferecido não equivale a um valor justo, conseguindo alterá-lo
para “X” + “Y”. Em consequência, a atuação do douto advogado redundou no
acréscimo referente à “Y”, e será em cima desta diferença que incidirá a base de
cálculo para o pagamento de seus honorários, fixado pelo competente Magistrado
a percentagem desta diferença.

Importante você ficar atualizado


Há limite máximo estabelecido em lei para fixação de honorário de advogado
em ação de desapropriação?
99 O Art. 27, § 1º, DL 3365/41, estabelecendo que os honorários serão fi-
xados entre meio e cinco por cento do valor da diferença do preço fixado na sen-
tença, mas que não poderá exceder a R$ 151.000,00 (cento e cinquenta e um mil
reais), foi suspenso pelo Supremo Tribunal Federal, por considerar inconstitucio-
nal, expresso na ADI nº 2332-2( a fundamentação no RESP 883.784/SP – STJ).

capítulo 3 • 66
3. Dos Juros - São devidos, também, juros compensatórios e moratórios.
No âmbito do processo expropriatório, entretanto, mais importante é você
estabelecer a diferença entre os juros compensatórios e os juros moratórios.

Exploremos com maior cuidado o assunto.


Os juros compensatórios destinam-se, como o próprio nome já diz, à com-
pensação do expropriado pela privação sofrida em decorrência da imissão provisó-
ria na posse ou da desapropriação indireta. Em ambos os casos, o expropriado se
vê impossibilitado de utilizar o bem antes de receber a justa indenização.
Inicialmente, a incidência dos juros compensatórios nos casos anteriormente
indicados baseava-se em entendimento jurisprudencial, consolidado em súmulas
do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Vejamos:
Súmula 164 do STF: “No processo de desapropriação, são devidos juros compensa-
tórios desde a antecipada imissão de posse ordenada pelo juiz por motivo de urgência”.
Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula n.º 618, esti-
pulando que, na desapropriação direta ou indireta, a taxa de juros compensatórios
seria de 12% ao ano.
No que se refere aos juros moratórios, serão devidos após o trânsito em julga-
do da sentença que selar a ação de desapropriação em diante, incidindo na percen-
tagem de 6% ao ano. Da mesma forma que os juros compensatórios, estes juros
não encontram amparo legal, mas se fundamentam em criação jurisprudencial,
precisamente na Súmula 114 do Superior Tribunal de Justiça.

4. Da Correção Monetária - A correção monetária é a atualização do valor da


moeda pelos índices inflacionários, evitando assim que perca seu poder de com-
pra. Sabe-se, entretanto, que o processo expropriatório é longo e demorado, e
que por muitas das vezes o recebimento do valor avaliado ocorre muitos anos
após a avaliação. Em de tal fato, o Supremo Tribunal Federal, editou a Súmula
n.º 416, admitindo que, pela demora, seria possível ao expropriado postular ape-
nas juros moratórios.
Há decisões do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a indenização se
conta da data da feitura do laudo pericial2 , o que não permite concluir que seria
da data em que se junta a peça técnica ao processo3 .
Por fim, cabe registrar que todas as parcelas da indenização serão corrigidas
monetariamente e não apenas o valor principal.
2  RTJ, 66/553-555.
3  RT 745/315.

capítulo 3 • 67
5. Custas e Despesas Processuais - Os artigos 82 e 84, do Código de Processo
Civil determinam que o vencido pagará as despesas e os honorários, explicitan-
do ainda que as despesas abrangem não só as custas dos atos do processo, como
também a indenização de viagens, diária de testemunhas e remuneração do assis-
tente técnico.

6. Danos Emergentes e Lucros Cessantes - Danos emergentes e lucros cessantes,


quando estes forem cabíveis. Você deve observar que o exemplo mais comum que
se aplica quando se fala em danos emergentes e lucros cessantes, é o que se refere à
desapropriação de uma determinada propriedade rural, onde há uma área pronta
para a colheita (danos emergentes), e outra área recém semeada, cuja colheita está
prevista para um tempo futuro (lucros cessantes).

É sempre importante lembrar


Dano emergente é o prejuízo efetivamente produzido. É o prejuízo real. É
aquilo que se perdeu em virtude de ato praticado ou do fato ocorrido. No nosso
caso particular, são os danos efetivamente comprovados, ocorridos com o advento
da desapropriação.
Lucros cessantes são os frutos que se produziriam no futuro, caso não se
tivesse deteriorado ou destruído a fonte produtora. Vale dizer, são lucros que dei-
xaram de ingressar no patrimônio em virtude de fato estranho e não desejado pelo
proprietário. Em suma, trata-se do lucro frustrado.

7. Fundo de comércio, as locações e os direitos do inquilino


Tome nota: Quando o titular do fundo de comércio for o mesmo proprietário
do local expropriado, não há dúvidas de que a indenização pelo fundo de comér-
cio deve integrar o montante a ser recebido. Porém, se o proprietário do imóvel
for pessoa distinta do comerciante, só obterá a indenização se ingressar com ação
ordinária contra o poder expropriante, exigindo indenização pelo fundo de co-
mércio. Isso porque o Art26 infine do Decreto-Lei 3.365/41 estabelece que não se
incluirão nas indenizações direito de terceiros contra o expropriado.
O mesmo raciocínio deverá ser utilizado quanto ao inquilino do imóvel
não comercial. Havendo prejuízo, deverá o inquilino entrar com ação própria
em face do poder expropriante. Não há de se falar em ação face ao locador, por
quebra contratual, posto não haver em nenhum momento dolo ou culpa do lo-
cador para ocorrência do dano ao inquilino. Ademais, face ao artigo suscitado,
não está inserido nos valores indenizatórios qualquer direito de terceiro contra o

capítulo 3 • 68
expropriado. Se do expropriado fossem cobrados estes danos, estaríamos ferindo
o princípio da justa indenização e favorecendo o enriquecimento sem causa do
poder expropriante.

8. Quantia para o desmonte e transporte de maquinismos - Os gastos com o


desmonte e o transporte se fizeram necessários em razão da desapropriação a que
deu causa a Administração Pública. Portanto, estes gastos de que o expropriado
deverá dispor deverão integrar a indenização de forma integral.

9. Pertenças de um imóvel - As pertenças de um imóvel são todas as coisas que


aderem ao imóvel. Quando o poder público quer desapropriar um imóvel residen-
cial para a construção de um museu, por exemplo, a princípio, observa-se o valor
venal da propriedade. Entretanto, se o referido imóvel possuir pertenças, como
por exemplo, uma parede de ladrilhos da época do Império, um lustre de cristal,
um corre-mão de ouro na escada, ou seja, acessórios que valorizam o imóvel, o
perito deverá levá-las em conta quando de sua avaliação, aumentando o valor
da indenização.

10. Direito de extensão - Para Hely Lopes Meirelles, “o direito de extensão é o


que assiste o proprietário de exigir que na desapropriação se inclua a parte restante
do bem expropriado, que se tornou inútil ou de difícil utilização”4

CUIDADO
Você deve ficar atento, em primeiro lugar, que o direito de extensão quando a desapro-
priação for parcial, ou seja, deve contemplar somente uma fração do imóvel de determinado
titular. Além do primeiro requisito, você deve ainda observar que o resto da propriedade, que
não foi abrangido pelo decreto expropriatório, perca toda ou quase toda valoração econô-
mica, de modo que o seu aproveitamento se torne significantemente desinteressante ou
impossível.(Art. 37 do Decreto-lei nº3.365/41).Embora não se refira a legislação vigente a
um explícito direito de extensão, é verdade que se pode extrair essa previsão no Art. 27 do
Decreto-lei nº3.365/41, ipsis litteris:
Art. 27 - O juiz indicará na sentença os fatos que motivaram o seu convencimento e
deverá atender, especialmente, (...) à valorização ou depreciação da área remanescente, per-
tencente ao réu.

4  HELY LOPES MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, 3o.edição, Malheiros,p. 524.

capítulo 3 • 69
Desapropriação indireta ou apossamento administrativo
A desapropriação indireta é uma criação jurisprudencial, mantendo-se sem
um devido amparo legal.
Além do fato de o poder público não emitir o competente decreto que declara
o bem colimado de utilidade pública, da mesma forma, também não formalizam os
demais atos pertinentes à desapropriação comum, como a busca de um prévio acor-
do com o proprietário do bem e a competente ação judicial acaso o acordo não tenha
logrado êxito, onde o expropriado poderá contestar o valor oferecido entre outros.

ATENÇÃO
Em função da prevalência do interesse público sobre o particular, que não se poderia
admitir restituição ao antigo proprietário do imóvel. Carvalho Filho afirma, ainda, que há fun-
damento legal para a desapropriação indireta no Art. 35 do Decreto-Lei 3.365/41,Em virtude
do apossamento administrativo, o particular terá direito a se ressarcir, não podendo utilizar a
proteção possessória, pois acabaria por prejudicar ou paralisar a obra pública.
Não esquecer do prazo de prescrição
A Súmula 119 do Superior Tribunal de Justiça foi revogada, mencionando que a ação
de desapropriação indireta prescreve em vinte anos, como de sabença, após o advento do
atual Código Civil.

Importante: Dúvidas mais frequentes

Há que se considerar três correntes:


Primeira posição – É de dez anos o prazo de prescrição aplicável nas ações
de desapropriação indireta, incidindo o mesmo prazo previsto para o usucapião,
previsto no parágrafo único do Art. 1.238 do Código Civil. Em concursos públi-
cos, em geral, deve-se adotar esse entendimento que, inclusive, é a posição do STJ
(corrente dominante).
Segunda posição – O Ministro Marco Aurélio do STF, o que concordamos
plenamente, menciona que o prazo para o ajuizamento da ação de desapropriação
indireta, incidindo o prazo, por analogia, do usucapião extraordinário, é de quinze
anos, porque o estado se apropria de bem particular, sem observância dos requisitos
do decreto e da indenização prévia e justa, tratando-se de um verdadeiro esbulho
possessório praticado pelo poder público. Em inúmeros concursos, vem-se adotan-
do também o entendimento do citado Ministro(corrente de grande aceitação).

capítulo 3 • 70
Terceira posição – Há quem sustente que, no caso específico na desapropria-
ção indireta, o prazo para o ajuizamento é de três anos, previsto para reparação ci-
vil, conforme o disposto no Art. 206, parágrafo terceiro, inciso V, do atual Código
Civil (corrente minoritária).

Desistência da desapropriação
Lamentavelmente, a regra geral da desapropriação, que é o nosso Decreto-lei
nº 3.365/41, não faz alusão a nenhuma disposição expressa em relação a desistên-
cia postulada pelo poder expropriante.
Alerta!: A desistência da desapropriação é possível, em qualquer fase proces-
sual, independentemente de manifestação da parte contrária, porque o poder pú-
blico está defendendo o interesse coletivo. Logo, precisa, evidentemente, de um
tratamento todo especial, diferenciado.

ADVERTÊNCIA
Na desistência do poder público, em hipótese alguma, há necessidade da concordância
do expropriado. Há, inclusive, total possibilidade de desistência parcial independente da mo-
dificação da petição inicial, ressalvada, porém, ao expropriado, a via ordinária para ressarci-
mento dos prejuízos eventualmente sofridos.

Mudança de posicionamento no STF

Nada impede a desistência, mesmo na impossibilidade de devolução do bem


no estado em que se encontrava anteriormente, até na hipótese em que haja subs-
tancial alteração do estado do imóvel expropriado, uma vez que, com fundamento
de que na imissão provisória na posse, o valor depositado ainda não aconteceu
integralmente. Vem merecendo prestígio essa nova visão, inclusive, sendo publica-
dos alguns artigos nesse sentido em algumas revistas jurídicas.
Ementa: Recurso Extraordinário. Desapropriação. Desistência, após imissão
do desapropriante na posse do imóvel. Tem a jurisprudência do STF admitido a
possibilidade de desistência da desapropriação, independentemente do consenti-
mento do expropriado. Precedentes do STF. Fica ressalvado ao expropriado, nas
vias ordinárias, ingressar com ação para a reparação dos danos sofridos, pelos atos
de desapropriação que aconteceram, desde a imissão da autora na posse do imóvel,

capítulo 3 • 71
até a reintegração do expropriado na posse do bem. Desistência da ação homologa-
da, julgando-se extinto o processo, condenado o expropriante a pagar honorários
advocatícios e ressalvado ao expropriado pleitear, em ação própria, ressarcimento
de eventuais prejuízos sofridos. Julgam-se, em consequência, prejudicados os re-
cursos extraordinários (Desistência da desapropriação. Recurso Extraordinário RE
99528/MG - STF).

Um esclarecimento necessário
Interessantíssimo observar que a desistência pode ocorrer ainda que tenha
havido o trânsito em julgado. O que impede, na realidade, a desistência até antes
de efetuar integral da quantia indenizatória, mesmo no caso que haja substancial
alteração do estado do imóvel expropriado, impossibilitando sua devolução no
estado anterior(STJ - REsp 4990.383-RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha).
Ademais, há mais uma hipótese da impossibilidade à desistência do processo
expropriatório em curso, que é exatamente quando ao imóvel já foi dada destina-
ção pública.

ATENÇÃO
Preste atenção na retrocessão
Retrocessão se traduz na possibilidade de devolução do bem ao antigo proprietário em
função de uma tredestinação, ou seja, de um desvio de finalidade.
A retrocessão é um instituto que gera polêmicas, comportando três correntes doutriná-
rias que se formaram anteriormente à vigência do atual Código Civil, a saber:

1ª Corrente: Direito obrigacional ou pessoal

Esta primeira corrente, a qual eram adeptos o administrativista Hely Lopes Meirelles e
o civilista Clóvis Bevilacqua, abarcava a tese de que não mais existia no direito brasileiro a
retrocessão como direito real de reivindicar a posse do imóvel. Advogava de que em seu lugar
subsistiu apenas o direito obrigacional ou pessoal de pleitear perdas e danos.
2ª Corrente: Direito real

A fundamentação desta corrente doutrinária e jurisprudencial se fincava no dispositivo


constitucional que assegura o direito de propriedade, e que só pode ser violado se fundar em
benefício de interesse coletivo.

capítulo 3 • 72
Se outro for o destino do bem expropriado, diverso de qualquer fim público, não se
aplicando os casos de necessidade pública, utilidade pública e interesse social, não mais
subsistirá a justificativa para a desapropriação, que se traduz em uma alienação forçada,
nascendo para o expropriado o direito de reaver o seu bem pelo mesmo valor pelo qual foi
desapropriado.
O STF está acolhendo a tese de que a retrocessão é um direito real, ficando bem ressal-
tada a sobrevivência dessa corrente e, por consequência, não admitindo a incidência do Art.
35 do Decreto-lei n. 3.365/41.

3ª Corrente: Retrocessão como um direito real e pessoal (natureza jurídica mista)

Esta terceira corrente opta pela teoria de que a retrocessão é um direito de natureza
mista, em verdade, é a que melhor beneficia o antigo proprietário do imóvel, pois dá a ele o
direito de escolha entre ter o seu imóvel de volta ou receber uma indenização equivalente,
repita-se, diversa da indenização já recebida quando foi desapropriado, mas que se destina
a atender o seu direito de retrocessão, já que a Administração não aplicou o seu imóvel para
uma finalidade pública.
Portanto, o antigo proprietário, expropriado injustamente, terá o direito de opção, bus-
cando a que melhor lhe convier, ser indenizado ou ter o seu imóvel de volta, acolhendo a
retrocessão tanto como direito real, como de direito obrigacional, de acordo com a faculdade
do prejudicado pelo tredestinação da Administração Pública, não lhe obrigando a acatar ne-
nhuma delas coercitivamente.

Desapropriação Extraordinária:

Para fins de Reforma Agrária: Art. 184 e Art. 186, da CRFB/88


Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de
reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função so-
cial, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com
cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos,
a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em
lei(nosso grifo).
Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende,
simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em
lei, aos seguintes requisitos:

capítulo 3 • 73
I - Aproveitamento racional e adequado;
II - Utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do
meio ambiente;
III - Observância das disposições que regulam as relações de trabalho;
IV - Exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.
1º - Competência: Exclusiva da União Federal;
2º - Objeto: Bem imóvel rural que descumpriu a sua função social;
3º - Indenização: Posterior em dívida ativa agrária. “Indenização em títulos
da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no
prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será
definida em lei”.

Observação
Impossibilidade jurídica – Os dois grandes exemplos de impossibilidade ju-
rídica seriam:

1º- Propriedade produtiva para fins de reforma agrária. Ou seja, a Constituição


veda que haja desapropriação para fins de reforma agrária de bem imóvel rural
produtivo (Art. 185, II, da CRFB/88).
Art. 185. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária:
II - a propriedade produtiva.

2º- Não pode haver desapropriação dos direitos representativos do capital de


empresas cujo funcionamento dependa de autorização do governo federal(Art. 2º,
§ 3º, do Decreto Lei3365/41).

Art. 2º Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser desapro-
priados pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios.
§ 3º É vedada a desapropriação, pelos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios
de ações, cotas e direitos representativos do capital de instituições e empresas cujo
funcionamento dependa de autorização do Governo Federal e se subordine à sua fis-
calização, salvo mediante prévia autorização, por decreto do Presidente da República.
(Nosso grifo)

Fique de olho: Bens suscetíveis de desapropriação


A questão da desapropriação dos bens móveis está hoje pacificada, no senti-
do de sua possibilidade. Alguns países sustentam que somente os bens imóveis
podem ser desapropriados, pois os móveis constituem um excessivo abuso, dada

capítulo 3 • 74
a facilidade de se obterem tais bens. Entretanto, o direito brasileiro não impede
que todos os bens possam ser objeto de desapropriação, desde que sejam passíveis
desvaloração econômica.

Atenção no subsolo e espaço aéreo

Você observará a grande importância do que consta, a seguir, o dispositivo do Decre-


to-Lei 3365/41:
“Art. 2.º - ..........................................
§ 1.º - A desapropriação do espaço aéreo ou do subsolo só se tornará necessária, quan-
do de sua utilização resultar prejuízo patrimonial do proprietário do solo”. (nosso grifo)

Portanto, você resolve esse ponto com seguinte conclusão: a expropriação do


subsolo ou do espaço aéreo só será cabível quando a atividade a ser empreendida
pelo ente estatal diminuir ou suprimir as possibilidades de utilização do bem a que
correspondem, não se incluindo o cômputo da indenização, quando for adequada
a medida, os valores correspondentes aos recursos minerais ali depositados pela
natureza, já que são bens da União e, portanto, inexpropriáveis.5

Jazidas e demais recursos minerais e energia hidráulica

O texto constitucional aduz, em seu Art. 177, incisos I e V, respectivamente,


que constituem monopólio da União a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo
e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; e a pesquisa, a lavra, o enriqueci-
mento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais
nucleares e seus derivados.

Cuidado nos bens públicos


O Decreto-lei nº 3.365/41 dispõe, em seu Art. 2º, § 2º, que “os bens do
domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios poderão ser desa-
propriados pela União, e os dos Municípios pelos Estados, mas, em qualquer caso,
ao ato deverá proceder autorização legislativa”.

5  Sobre o tema assim leciona José Maria Pinheiro Madeira:


“Se o Estado precisa de galerias subterrâneas situadas sob o imóvel, digamos, a algumas centenas de metros de
profundidade, não precisa recorrer à desapropriação do imóvel situado na superfície, desde que a abertura e a
utilização daquelas galerias em nada afetem o proprietário do solo, trazendo-lhe prejuízo patrimonial, mas forçoso
será recorrer à desapropriação do subsolo (ou do espaço aéreo), se da utilização de um ou de outro resultarem danos
patrimoniais ao proprietário do solo, como ocorreria, por exemplo, na abertura de galerias para construção de obras
do metrô, abalando os imóveis da superfície”.

capítulo 3 • 75
De acordo com este texto, você percebe facilmente que a desapropriação será
sempre de cima para baixo”, devendo preceder a competente autorização legisla-
tiva, e não sendo possível o contrário, como exemplo o Município desapropriar
bens do Estado ou da União. O fundamento da desapropriação de bens públicos
por outros entes federados se baseia no fato de que o interesse nacional, defendido
pela União deverá sempre sobrepor ao interesse regional, defendido pelos Estados,
e estes, se sobreporão ao interesse regional, exercido pelos Municípios.

Para você não esquecer!


Posse

O alcance da desapropriação vai além do direito de propriedade para atingir os


chamados direitos reais limitados, como é o caso do usufruto, da anticrese, da hipo-
teca, da caução, do condomínio, da enfiteuse, da herança, beneficiando-se com a da
desapropriação inclusive os direitos de terceiros contra o expropriado que recaiam
no bem, pagando-se, em separado, os frutos, as benfeitorias e até o valor da posse.
Até a posse legítima ou de boa-fé também é expropriável, por ter valor eco-
nômico para o possuidor, notadamente quando se trata de imóvel utilizado ou
cultivado pelo posseiro. Certamente, a posse vale menos que a propriedade, mas
nem por isso deixa de ser indenizável.

Bens tombados – Como o assunto está sendo cobrado no exame de aferi-


ção da OAB e concursos jurídicos

É possível a desapropriação de bens particulares tombados?


Embora seja possível, a desapropriação de bens tombados encontra limites?
Segundo o professor José dos Santos Carvalho Filho, parecemos que a solução
deve levar em conta que o tombamento é ato administrativo de caráter restritivo,
que tem fundamento constitucional, e visa ao entendimento do interesse público
retratado pela necessidade de tutela do patrimônio cultural brasileiro, como consta
do Art. 215 e 216 da Constituição. Sendo assim, abrem-se duas hipóteses. Se o
tombamento provém de entidade federativa menor, será possível, em tese, a desa-
propriação do bem pela entidade maior, desde que, é óbvio, comprovado que o in-
teresse público a ser atendido pela desapropriação tem prevalência sobre o que gerou
o tombamento. A recíproca, porém, é inviável, ou seja, não pode a entidade menor
desapropriar o bem cujo tombamento foi instituído pela entidade maior, porque é
de se supor que o interesse atendido por esta última prevalece sobre a proteção do

capítulo 3 • 76
patrimônio local objeto do ato restritivo. A desapropriação somente seria admissível
se houvesse autorização da autoridade maior. A solução alvitrada, inclusive, se com-
patibiliza com os §§ 2º e 3º do Art. 2º do Decreto-lei nº 3.365/41.6
Em tese,tudo pode ser desapropriado. Qualquer direito que seja suscetível de
apropriação, seja de que natureza for, é passível de desapropriação. Ressalvam-se
exclusivamente os direitos de caráter personalíssimo, que não se incluem no con-
ceito de propriedade, tais como a vida, a liberdade, o status jurídico, ou que, in-
cluídos nele, são a projeção da personalidade do indivíduo, como o nome, a fama,
a bagagem cultural, a liberdade civil, política e religiosa, o direito ao segredo.

Bens de família
Os bens de família também podem ser desapropriados, posto que, em tese,
não se altera o patamar econômico daquela família, já que em à desapropriação
corresponderá a sua respectiva indenização.

Súmulas
Súmulas do STF

Súmula 23
Verificados os pressupostos legais para o licenciamento da obra, não o impede
a declaração de utilidade pública para desapropriação do imóvel, mas o valor da
obra não se incluirá na indenização, quando a desapropriação for efetivada.

Súmula 157
É necessária prévia autorização do Presidente da República para desapropria-
ção, pelos Estados, de empresa de energia elétrica.

Súmula 164
No processo de desapropriação, são devidos juros compensatórios desde a an-
tecipada imissão de posse, ordenada pelo juiz, por motivo de urgência.

Súmula 218
É competente o Juízo da Fazenda Nacional da capital do Estado, e não o da si-
tuação da coisa, para a desapropriação promovida por empresa de energia elétrica,
se a União Federal intervém como assistente.
6  JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, Manual de Direito Administrativo, 17ª edição, Ed. Lúmen Júris, pág.
606.

capítulo 3 • 77
Súmula 378
Na indenização por desapropriação incluem-se honorários do advogado
do expropriado.

Súmula 416
Pela demora no pagamento do preço da desapropriação não cabe indenização
complementar além dos juros.

Súmula 476
Desapropriadas as ações de uma sociedade, o Poder desapropriante, imitido na
posse, pode exercer, desde logo, todos os direitos inerentes aos respectivos títulos.

Súmula 479
As margens dos rios navegáveis são de domínio público, insuscetíveis de ex-
propriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização.

Súmula 561
Em desapropriação, é devida a correção monetária até a data do efetivo paga-
mento da indenização, devendo proceder-se à atualização do cálculo, ainda que
por mais de uma vez.

Súmula 617
A base de cálculo dos honorários de advogado em desapropriação é a diferença
entre a oferta e a indenização, corrigidas ambas monetariamente.

Súmula 618
Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é de
12% (doze por cento) ao ano.(Ver Súmula 408/STJ).

Súmula 652
Não contraria a Constituição o art. 15, § 1º, do Dl. 3.365/41 (Lei da
Desapropriação por utilidade pública).

capítulo 3 • 78
Súmulas vinculantes

Súmula Vinculante 17
Durante o período previsto no parágrafo 1º do artigo 100 da Constituição,
não incidem
Juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos.
Súmulas do STJ

Súmula 12
Em desapropriação, são cumuláveis juros compensatórios e moratórios.

Súmula 56
Na desapropriação para instituir servidão administrativa são devidos os juros
compensatórios pela limitação de uso da propriedade.

Súmula 67
Na desapropriação, cabe a atualização monetária, ainda que por mais de uma
vez, independente do decurso de prazo superior a um ano entre o cálculo e o efe-
tivo pagamento da indenização.

Súmula 69
Na desapropriação direta, os juros compensatórios são devidos desde a antecipada
imissão na posse e, na desapropriação indireta, a partir da efetiva ocupação do imóvel.

Súmula 70
Os juros moratórios, na desapropriação direta ou indireta, contam-se desde o
trânsito em julgado da sentença.(Superada).

Súmula 102
A incidência dos juros moratórios sobre os compensatórios, nas ações expro-
priatórias, não constitui anatocismo vedado em lei.

Súmula 113
Os juros compensatórios, na desapropriação direta, incidem a partir da imis-
são na posse, calculados sobre o valor da indenização, corrigido monetariamente.
(Prejudicada)

capítulo 3 • 79
Súmula 114
Os juros compensatórios, na desapropriação indireta, incidem a partir da ocu-
pação, calculados sobre o valor da indenização, corrigido monetariamente.

Súmula 119
A ação de desapropriação indireta prescreve em vinte anos.

Súmula 131
Nas ações de desapropriação incluem-se no cálculo da verba advocatícia as
parcelas relativas aos juros compensatórios e moratórios, devidamente corrigidas.

Súmula 141
Os honorários de advogado em desapropriação direta são calculados sobre a
diferença entre a indenização e a oferta, corrigidas monetariamente.

Súmula 354
A invasão do imóvel é causa de suspensão do processo expropriatório para fins
de reforma agrária.

Súmula 408
Nas ações de desapropriação, os juros compensatórios incidentes após a
Medida Provisória n. 1.577, de 11/06/1997, devem ser fixados em 6% ao ano até
13/09/2001 e, a partir de então, em 12% ao ano, na forma da Súmula n. 618 do
Supremo Tribunal Federal.

ATIVIDADES
Aplicação: articulação teoria e prática

Leia o texto a seguir e responda a questão formulada:


No curso da execução de contrato de obra pública, a Administração constata a neces-
sidade da utilização de área de terreno limítrofe, para a instalação de canteiros e outros
elementos. Ocupa a área manu militari, assim permanecendo por 60 dias, sem qualquer co-
municação para com o proprietário. Indignado, este ingressa com ação de desapropriação
indireta, ao argumento de que o apossamento pela Administração determinara para si a
perda das prerrogativas do domínio.

capítulo 3 • 80
Citada, a Administração imediatamente se retira da área de terreno, e requer a extinção
do feito por perda de objeto, na medida em que o proprietário mais uma vez se via investido
em todas as prerrogativas do domínio.
Examine o conflito, indicando se a hipótese efetivamente é de extinção, e qual seja o
título jurídico pelo qual a Administração Pública tenha se utilizado do bem.

RESUMO
Diante do exposto, você compreendeu as várias formas de Intervenção do Estado na
Propriedade, e, em especial, a desapropriação, presente em todos os dias de nossas vidas,
que tem como pressupostos a necessidade pública, a utilidade pública e o interesse so-
cial, onde dentro desses pressupostos o Estado impõe ao proprietário a perda de um bem,
substituindo-o em seu patrimônio por justa indenização, sempre visando a consecução do
interesse público.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 26. ed. rev. e atual. São Paulo:
Atlas, 2013.
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
MADEIRA, José Maria Pinheiro. Administração pública centralizada e descentralizada, Tomo I.13ª.ed.
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2016.

capítulo 3 • 81
capítulo 3 • 82
4
Controle da
administração
pública
Controle da administração pública
O controle da Administração Pública reside seu alicerce na atribuição da lega-
lidade e, consequentemente, na autêntica atribuição de vigilância, bem como na
orientação e correção em termos de atuação administrativa.
Este controle não envolve apenas órgãos do Poder Executivo, mas também
os dos demais Poderes quando em exercício de função administrativa, abraçando,
assim, a Administração Pública considerada em amplo sentido.
O controle da Administração Pública funda-se, por um lado, no princípio da
legalidade, pois todas as suas atividades, discricionárias ou vinculadas estão subor-
dinadas a lei, por força do Art. 37 da Constituição Federal, que dispõe:

Art. 37 – A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,


dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalida-
de, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

A finalidade do controle da Administração Pública é a garantia jurídica, de


forma a assegurar que a Administração atue em consonância com os princípios
que lhe são impostos. Embora seja de competência da Administração Pública a
tarefa de gerir o interesse coletivo, não é está livre para fazê-lo, devendo agir em
conformidade com as disposições legislativas pertinentes e em atendimento à sa-
tisfação geral.
Se através do controle podem aferir, a Administração e os administrados, a legali-
dade, a legitimidade, a conveniência, a utilidade e a eficácia das condutas administra-
tivas, passa esta a ser uma garantia bilateral.

OBJETIVOS
•  Entender os procedimentos pertinentes ao sistema o sistema de controle na Administra-
ção Pública;
•  Assimilar o papel do Tribunal de Contas;
•  Interpretar a reformatio in pejus no regular processo administrativo disciplinar.

capítulo 4 • 84
Classificações

Quanto à extensão do controle

Controle Interno ou autocontrole - O controle interno ou autocontrole é


efetuado por órgãos da própria Administração.
Controle Externo - O controle externo, em contrapartida, é realizado em
órgãos diversos, isto é, por órgãos que não integram organizacional , em que um
poder controla os atos administrativos, porém praticados por outro poder.

Para ficar mais claro para você


Sobre as delegacias de polícia situadas no Estado. Igualmente, quando,
por exemplo, o controle de fiscalização da Secretaria de Estado de Segurança
Administração Pública Direta em face da Administração Indireta (Art. 74 da
Constituição Federal). Deduz-se, assim, que se trata do controle executado in-
ternamente pelas instituições administrativas de um mesmo poder, podendo ser
motivado pela parte interessada, por terceiros ou de ofício, em homenagem ao
princípio, já estudado, denominado de autotutela.
Do mesmo modo, quando a Corregedoria controla os atos administrativos ex-
pedidos pelo Poder Judiciário, pois os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário
manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de: I
-avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos
programas de governo e dos orçamentos da União; II -comprovar a legalidade e
avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, finan-
ceira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da
aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado; III -exercer o con-
trole das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres
da União. E, ainda, tem mais: os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem
conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao
Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária e qualquer
cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma
da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da
União (Art. 74 da Constituição Federal).

capítulo 4 • 85
EXEMPLO
Um bom exemplo para você compreender melhor

Seria, hipoteticamente, no caso do Congresso Nacional julgando as contas prestadas


pelo Presidente da República, conforme consta do Art. 49, inciso IX da Constituição Federal.
O mesmo raciocínio vale quando o Poder Judiciário anula um ato do Poder Executivo, por
provocação, mediante ação adequada. De natureza igual, quando o Tribunal de Contas con-
trola os atos do Executivo, bem como do Judiciário.

Quanto à natureza ou objeto.

•  De legalidade;
•  De mérito.

É a legalidade princípio basilar dos Estados de Direito em geral e do regime


jurídico–administrativo em particular. Com a legalidade, é instaurado o regime
no qual a Administração Pública se enquadra como atividade sub-legal ou infrale-
gal, de modo que a expedição dos atos provenientes da Administração tem de estar
impreterivelmente subordinados à lei.
O controle da legalidade é o que determina a verificação da conformação da
atividade administrativa com o ordenamento jurídico existente que abrange desde
a Constituição até as instruções normativas e pode ser realizado tanto pela própria
Administração como pelo Judiciário.
Já o controle de mérito compreende a verificação da conformação da atividade
administrativa com a conveniência e a oportunidade, cabendo à Administração,
conforme avaliação própria, decidir pela sua manutenção ou seu desfazimento.
Desta forma, o controle de mérito não pode ser realizado pelo Judiciário, consoan-
te a doutrina e jurisprudência esmagadoras, é realizado apenas excepcionalmente
pelo Legislativo, conforme Art. 49, IX e X da Constituição Federal, segue:

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional (...):


IX - julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar os
relatórios sobre a execução dos planos de governo;
X - fiscalizar e controlar diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder
Executivo, incluídos os da administração indireta.

capítulo 4 • 86
Quanto ao Momento ou Oportunidade.

Podemos classificá-lo em:


•  Prévio;
•  Concomitante;
•  Posterior.

Diz-se prévio o controle quando exercido antes do início da prática, ou antes


da conclusão do ato administrativo, constituindo-se em requisito para a produção
de efeitos do ato controlado.

Importante registrar
Temos como exemplo do controle preventivo, que também pode ser chama-
do de prévio: a liquidação de despesa para oportuno pagamento; autorização do
Senado Federal para a União, o Estado- membro ou o Município contrair em-
préstimo externo (conforme Art. 49, II, II, XV, XVI e XVII e 52, II, IV e V, da
Magna Carta).

Para ficar mais claro para você!: A necessidade de obtenção de autorização


do Senado Federal para que os Estados possam contrair empréstimos externos
configura controle preventivo da Administração Pública.
O controle concomitante acompanha a atuação da administração, sendo exer-
cido durante a realização do ato, a fim de verificar a regularidade do ato em sua
formação, como a realização de uma auditoria durante a execução de um orça-
mento, o acompanhamento das fases de um concurso pela corregedoria compe-
tente e a fiscalização de uma obra pública.
Por fim, o controle posterior objetiva a revisão dos atos já praticados para sua
confirmação, correção ou desfazimento. Pelo seu próprio nome, é aquele exercido
após a conclusão do ato. Através de sua utilização é que se torna possível a correção
dos defeitos do ato, a declaração de sua nulidade, a sua revogação, a sua cassação,
ou mesmo conferir a eficácia do ato.
Além dos exemplos anteriormente citados, podemos citar outro, qual seja, a
concessão de medida liminar em mandado de segurança preventivo que impeça
a prática ou a conclusão de um ato administrativo que o administrado entenda
ameaçar direito líquido e certo seu.

capítulo 4 • 87
EXEMPLO
Um esclarecimento através de exemplo para melhor compreensão

Como exemplo, podemos citar a homologação do procedimento licitatório por autoridade


competente, a homologação de concurso público, a sustação, pelo Congresso Nacional de
atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar entre outros.
O próprio controle judicial é espécie de controle posterior ou subsequente, pois a dis-
cussão sobre ilegalidade ou inconstitucionalidade, nesse caso, só se torna possível após a
conclusão do referido ato administrativo.

Aprofundamento
Julgamento – STF – RE 547.063/RJ
EMENTA - Tribunal de Contas estadual. Controle prévio das licitações.
Competência privativa da União (Art22, XXVII, da Constituição Federal).
Legislação federal e estadual compatíveis. Exigência indevida feita por ato do
Tribunal que impõe controle prévio sem que haja solicitação para a remessa do
edital antes de realizada a licitação.1. O Art22, XXVII, da Constituição Federal
dispõe ser da União, privativamente, a legislação sobre normas gerais de licitação
e contratação.2. A Lei federal nº 8.666/93 autoriza o controle prévio quando
houver solicitação do Tribunal de Contas para a remessa de cópia do edital de
licitação já publicado.3. A exigência feita por atos normativos do Tribunal sobre a
remessa prévia do edital, sem nenhuma solicitação, invade a competência legislati-
va distribuída pela Constituição Federal, já exercida pela Lei federal nº 8.666/93,
que não contém essa exigência.4. Recurso extraordinário provido para conceder
a ordem de segurança (Órgão Julgador- Primeira Turma, Relator Carlos Alberto
Menezes Direito).
O relator observou que a Lei 8.666/93, no Art. 113, parágrafo 2º, estabelece
que os tribunais de contas poderão solicitar para exame. “A lei, que é de compe-
tência federal [Art. 22, XXVII], determina especificamente que eles [os tribunais
de contas] podem requerer, a qualquer momento, caso a caso, que seja remetido o
edital”. A lei determina que a regra de remessa é o prazo estabelecido até a véspera
do processo licitatório.

capítulo 4 • 88
Recursos administrativos

Os recursos são fruto do Estado de Direito, pois é inimaginável ser a decisão


administrativa imutável por quem é por ela direta ou indiretamente atingido den-
tro de um regime democrático, pois a inexistência de um segundo grau de jurisdi-
ção é uma afronta ao Princípio do Contraditório, constitucionalmente garantido
pela Carta de 1988. Ademais, quem julga não são deuses e falibilidade é algo nato
do ser humano.

É sempre importante lembrar


Os recursos administrativos podem ter efeito devolutivo ou suspensivo.
O primeiro é regra enquanto o segundo é exceção. O efeito suspensivo se
concedido deve ser feito de forma expressa, pois não é presumido e obsta a
possibilidade de utilização do Judiciário 1 (pela inviabilidade da fixação do
objeto da demanda) e a fluência do prazo prescricional devido à inexecução
do ato impugnado.

ATENÇÃO
Há possibilidade de intervenção de terceiros nos recursos administrativos desde que o
ato da administração tenha atingido diretamente direitos de supervenientes. A participação
de terceiro só é admitida mediante interesse comprovadamente legítimo.

Tome nota: São modalidades de recursos administrativos: Representação,


Reclamação Administrativa, Pedido de Reconsideração, Recurso Hierárquico,
Pedido de Revisão.

Representação

É a denúncia de irregularidade, ilegalidade e condutas abusivas feitas pela pró-


pria Administração. O Art. 74 § 2° da Constituição Federal prevê a representação
em face do Tribunal de contas da União, conforme se segue:
1  É possível, entretanto, que a parte interessada na pretensão judicial opte por abrir mão do recurso administrativo
para que o objeto da demanda seja apreciado pelo judiciário. Há, nesse caso,

capítulo 4 • 89
Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada,
sistema de controle interno com a finalidade de: (...)
§ 2º - Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para,
na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas
da União (...).”
Pelo texto constitucional, mencionado anteriormente, percebe-se, nitidamente, que o pe-
ticionante age em nome da moralidade pública objetivando o bem da coletividade e não
direito pessoal, próprio ou de terceiros, podendo, então, ser feita por quem quer que
seja. Esse instituto não tem nada a haver com direito de petição, por ser utilizado em
defesa de interesses próprios e de terceiros (grifamos).

A Lei nº 4.898/65 também regula o direito de representação e o processo de


responsabilidade administrativa civil e penal nos casos de abuso de autoridade,
que deverá ser exercido por meio de petição dirigida à autoridade competente, in-
dicando à autoridade civil ou militar culpada e demonstrando a respectiva sanção
cabível. Deve também ser dirigida ao órgão do Ministério Público competente
para aplicá-la.
A representação deverá ser feita em duas vias e conterá a exposição do fato
constitutivo do abuso de autoridade, com todas as suas circunstâncias, a qualifica-
ção do acusado e o rol de testemunhas (sendo de três o máximo). É considerado
abuso de autoridade qualquer atentado à liberdade de locomoção, inviolabilidade
de domicílio, sigilo de correspondência, liberdade de consciência, de crença, ao
livre exercício do culto religioso, à liberdade de associação, aos direitos e garantias
legais assegurados ao exercício do voto, ao direito de reunião, à incolumidade física
do indivíduo, aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional.
É, para estes fins, considerada autoridade, quem exerce cargo, emprego ou
função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem
remuneração, devendo o abuso de autoridade sujeitar o autor à sanção administra-
tiva civil e penal. Uma vez oferecida a representação, a Administração deve rece-
ber a denúncia, instaurar o processo administrativo, obrigatoriamente e apurar
o fato objeto do recurso administrativo. Tal atividade constitui um poder-dever
da Administração.

Reclamação administrativa

A característica fundamental deste recurso administrativo é o interesse direto


do recorrente quanto à correção do ato prejudicial, diferenciando-se, assim, da

capítulo 4 • 90
representação, pois esta admite que o pedido seja formulado por qualquer pessoa.
Dessa reclamação são exemplos a que impugna certo lançamento tributário e a
que se opõe a determinada medida punitiva.
É faculdade exercitável por pessoa física ou jurídica, que tenha direitos ou
interesses legítimos afetados ou em via de afetação por ato ou atividade pública,
daí poder ser tal recurso de natureza preventiva ou repressiva.
A fundamentação legal da reclamação administrativa, na esfera federal, está
no Decreto 20.910/32, que estabelece o prazo prescricional de um ano contado
da data do ato ou fato lesivo que ensejou a reclamação administrativa, conforme
Art. 6º, que se segue:

Art. 6º. - O Direito a Reclamação Administrativa, que não tiver prazo fixado em dispo-
sição de Lei para ser formulada, prescreve em um ano a contar da data do ato ou fato
do qual a mesma se originar.

O Art. 4° do mesmo diploma legal estabelece ainda que não corre a prescrição
durante a demora que, no estudo, no reconhecimento ou no pagamento da dí-
vida, considerada líquida, tiverem as repartições ou funcionários encarregados de
estudá-la e apurá-la. Verificar-se-á a suspensão pela entrada do requerimento do
titular do direito ou do credor nos livros ou protocolos das repartições públicas,
com designação do dia, mês e ano.
Sendo assim, a interposição da reclamação administrativa não interrompe o
prazo prescricional, somente suspende a sua fluência, desde que feita tempestiva-
mente. A jurisprudência vem entendendo que a Administração pode conhecer da
reclamação administrativa interposta fora do prazo legal a fim de se evitar o pleito
judicial quando latente o direito do reclamante.

ATENÇÃO
Cabe a reclamação ao STF em face de ato administrativo que rejeite ou aplique errada-
mente a Súmula Vinculante em conformidade com a Lei n. 11.417/2006, Art. 7º, parágrafo
2º (ver Art. 103-A. CF).

capítulo 4 • 91
Pedido de reconsideração

O pedido de reconsideração é a modalidade de recurso administrativo que se


dirige à mesma autoridade que expediu o ato, requerendo sua anulação ou mo-
dificação, sendo abraçado pela Lei n° 8.112/90, que instituiu o Regime Jurídico
dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias e das fundações públi-
cas federais.
O prazo para interposição do pedido de reconsideração ou de recurso é de 30
dias a contar da publicação ou da ciência pelo interessado da decisão recorrida e
poderá ser recebido com efeito suspensivo, a juízo da autoridade competente e
terá efeitos retroativos à data do ato impugnado caso seja provido. Não poderá ser
renovado e deverá ser despachado no prazo de cinco dias e decidido dentro de 30
dias, cabendo recurso do indeferimento do mesmo e das decisões sobre os recursos
sucessivamente interpostos (Art106, Lei 8.112/90).

Aprofundamento!
No caso do indeferimento anteriormente citado, o novo recurso deve ser diri-
gido à autoridade imediatamente superior à que tiver expedido o ato ou proferido
a decisão e, sucessivamente, em escala ascendente, às demais autoridades. Deverá,
também, ser encaminhado por intermédio da autoridade a que tiver imediatamen-
te subordinado o requerente. A título de ilustração, determinado ato expedido por
diretor de um estabelecimento de ensino oficial, caberá pedido de reconsideração,
visando a retratação, ao próprio diretor do estabelecimento.
Alerta!: Súmula 430 do STF: Pedido de reconsideração na via administrativa
não interrompe o prazo para o mandado de segurança.

Recursos hierárquicos

Recursos hierárquicos são todos aqueles pedidos que as partes dirigem à ins-
tância superior da própria administração, propiciando o reexame do ato inferior
sob todos os seus aspectos. Subdividem-se em: recurso hierárquico próprio e recur-
so hierárquico impróprio.

Recurso hierárquico próprio

É o dirigido à autoridade ou à instância superior, mas dentro do mesmo órgão


administrativo em que foi emanado o ato, tratando-se, consequentemente, de reexame

capítulo 4 • 92
do ato inicial. Exemplificando, recurso postulado para o Comando do Exército em
face de uma decisão prolatada pelo Comandante do Exército no Rio de Janeiro.
Por estar intimamente ligado com a hierarquia, independe de previsão legal,
ainda que não haja norma específica, pois é, ao interessado, lícito recorrer à auto-
ridade superior à que proferiu o ato a fim de requerer sua revisão, tendo em vista
que nosso ordenamento jurídico não admite decisões únicas e irrecorríveis.
A Administração possui, ainda, liberdade plena para reformar o ato além do
pedido, independentemente de ser esta reforma mais benéfica ou maléfica ao
requerente. Este poder decorre da hierarquia e finalidade corretiva dos atos infe-
riores ilegítimos ou inconvenientes (Art57, Lei n. 9784/99).

Recurso hierárquico impróprio

É aquele dirigido à autoridade administrativa ou a órgãos distintos aos de


onde foi originado o ato impugnado. A expressão “impróprio”, copilado do
Direito Administrativo Italiano, diga-se, de passagem, que não há precisamente
uma hierarquia de subordinação entre o órgão controlado e o órgão controlador,
mas sim uma relação de vinculação, já que se trata de pessoas estranhas, diversas,
ou de órgãos pertencentes a pessoas diversas, dando margem ao surgimento do
vocábulo “impróprio”.
Há a mesma amplitude decisória no recurso hierárquico impróprio pela
Administração do que no recurso hierárquico próprio. Nestas duas hipóteses os
pronunciamentos são atos jurisdicionais administrativos de agentes do executivo.
Esses recursos vão se tornando usuais na instância última dos entes da admi-
nistração indireta, nas quais é a autoridade julgadora o Ministério ou Secretaria de
Estado a que estão vinculadas e são admissíveis desde que estabelecidos em lei ou no
regulamento da instituição, segundo disposto no Art. 19 do Decreto-lei n° 200/67:

Art. 19. Todo e qualquer órgão da Administração Federal, direta ou indireta, está sujei-
to à supervisão do Ministro de Estado competente, excetuados unicamente os órgãos
mencionados no art. 32, que estão submetidos à supervisão direta do Presidente da
República.

Fique ligado no caso concreto


Para ilustrar o item, podemos citar o recurso hierárquico impróprio da Vésper
(Companhia Telefônica) ao Ministro das Comunicações, em desconsideração à
Anatel, ocorrido há pouco tempo.

capítulo 4 • 93
CUIDADO
Todo cuidado é pouco!
Só há que se falar em recurso hierárquico Impróprio em havendo previsão legal no orde-
namento jurídico, face à ausência de hierarquia e, normalmente, poderá ser endereçado ao
Chefe do Executivo.

Pedido de revisão

É o meio previsto para o reexame da punição imposta ao servidor, a pe-


dido ou de ofício, quando se aduzir fato novo ou circunstância suscetível de
justificar sua inocência ou de inadequação da penalidade aplicada 2 e tem
caráter recursal.
O pedido de revisão é muito utilizado pelo servidor que sofreu punição pela
Administração que, em virtude de fatos novos que possam atestar a inocência ou
abrandar a penalidade aplicada, vale-se de tal recurso.

Coisa julgada administrativa

O Direito Administrativo valeu-se do conceito de coisa julgada administra-


tiva em razão das semelhanças entre este e o conceito da coisa julgada judicial
no que tange a imutabilidade da decisão proferida. Os institutos, no entanto,
diferenciam-se, pois a coisa julgada administrativa assume sentido diferente da
coisa julgada judicial, primeiramente porque a coisa julgada é a própria função
jurisdicional do Estado, através da qual sua prestação torna-se irretratável quando
definitivamente entregue.
Sendo assim, a coisa julgada administrativa significa a situação jurídica pela
qual determinada decisão firmada pela Administração não pode mais sofrer alte-
ração na via administrativa.

Não se distraia!
Há algumas discussões interessantes que tange o tema, como a possibilidade
de a Fazenda Pública acionar o Poder Judiciário para reverter decisões administra-
tivas que lhe foram desfavoráveis.

2  Conforme definição de Hely Lopes Meirelles, “Direito Administrativo Brasileiro”, Malheiros, p.611.

capítulo 4 • 94
Grande parte da doutrina e da jurisprudência nos nossos tribunais superiores
defendem posição no sentido de que as decisões administrativas em matéria
tributária vinculam a Administração Pública quando opostas aos interesses da
Fazenda, por esta ter se dado através de seus instrumentos institucionais 3 .
Eduardo Botello argumenta que: “as decisões administrativas em matéria tri-
butária se apresentam, assim, em relação aos contribuintes, com feições distintas
daquelas de que se revestem perante a própria Administração. No que diz respeito
aos primeiros, tais decisões são sempre passíveis de revisão perante o Judiciário,
quando a esta, ao contrário(...), tais decisões são definitivas na medida em que
geram, em benefício dos contribuintes, direitos subjetivos”.
Desta forma, esta corrente admite para tais casos a chamada coisa julgada
administrativa em matéria fiscal. Este posicionamento é, porém, questionado
por aqueles que entendem que a Carta Magna autoriza a postulação ao Poder
Judiciário contra qualquer ato jurídico praticado por autoridade administrativa.
Fundamentam-se, ainda, tais doutrinadores em que a posterior apreciação
pelo Poder Judiciário das decisões tomadas pela Administração é uma decorrência
lógica da separação dos Poderes, cabendo à função jurisdicional controlar e revisar,
em caráter definitivo, os atos e decisões da Administração, independentemente de
terem estes sido favoráveis ou não à Fazenda Pública. Os órgãos administrativos
julgadores decidem conforme a legalidade, mas no ordenamento jurídico brasilei-
ro não há qualquer hipótese concreta de coisa julgada no âmbito administrativo.
Realmente, não pode a Fazenda ira juízo requerer a anulação da decisão que
lhe foi contrária vez que se trata de matéria vinculada que não pode ficar adstri-
ta à conveniência do Poder Executivo, constituindo-se violação ao Princípio da
Moralidade, previsto no Art. 37 da Constituição Federal, pelo fato de que despres-
tigiaria a legitimidade do processo administrativo.
Merece a aguda e procedente crítica de que ninguém pode ir a juízo contra
ato próprio por falta de interesse de agir, uma vez que a decisão administrativa
definitiva, contra a Fazenda Pública extingue a obrigação tributária e inexiste,
no direito brasileiro, ação anulatória de ato administrativo formalmente válido
praticado pela Administração sendo ela própria autora. A contrário senso, estar-
se-ia atribuindo ao Judiciário o poder de lançar o tributo, posto que o lançamento
original já teria sido cancelado pela autoridade administrativa competente para
tal, segundo Art. 142 do Código Tributário Nacional.

3  Dados extraídos do site:www.receita.fazenda.gov.br.

capítulo 4 • 95
E, por fim, registre-se favorável à possibilidade de a Fazenda Pública ir à juízo
para requerer anulação de decisão administrativa, quando houver manifesta ilega-
lidade no julgamento, for proferida decisão contra orientação uniforme, mansa
e pacífica do Plenário do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de
Justiça ou havendo prova robusta de desvios éticos de comportamento dos julga-
dores que tenham influído na desoneração do contribuinte.

Prescrição administrativa

É conceituada como a situação jurídica pela qual o administrado ou a própria


Administração perdem o direito de formular pedidos ou firmar manifestações em
virtude de não o terem feito no prazo adequado. 4
Semelhante ao que ocorre no Direito Privado, a prescrição administrativa é
a perda do recurso administrativo, pelo esgotamento do prazo previsto em lei
para a sua utilização, o que não obsta a utilização da via judicial, pois seus efeitos
situam-se apenas no campo da Administração. Assim sendo, a perda do recurso
administrativo não acarreta na perda do direito.
É necessário que se faça distinção entre a prescrição administrativa e a deca-
dência, pois através desta perde-se o próprio direito por não ter sido este utilizado
durante o prazo previsto e pode ser decretada pelo Juiz de ofício, enquanto a pres-
crição pode ser somente alegada pelo interessado.

Controvérsia
Há uma controvérsia no que toca à prescrição administrativa na ausência de
previsão legal expressa. Há o entendimento de que se adotam os prazos previs-
tos no Código de Processo Civil e o entendimento de que na hipótese de a lei
não fixar o prazo da prescrição administrativa, esta deve ocorrer em cinco anos,
à semelhança da prescrição das ações pessoais contra a Fazenda Pública (Dec.
20.910/32), das punições dos profissionais liberais (Lei n°6.838/80) para cobran-
ça de crédito tributário (Art174, CTN). Para os servidores federais, conforme a
gravidade da pena é variável entre cento e oitenta dias, dois ou cinco anos (Art142
da Lei n°8.112/90).
A prescrição administrativa tem como fundamento o princípio da segurança
e da estabilidade das relações jurídicas entre o administrado e a Administração e
entre a Administração e seus servidores.

4  Patrícia Cardoso Rodrigues de Souza, “Prático de Direito Administrativo”, Ed. Del Rey, p.561.

capítulo 4 • 96
Fluxograma explicativo do processo administrativo

SINDICÂNCIA

PRESIDIDA POR
UM SERVIDOR

RÁPIDA OBJETIVA PRECISA

RESULTARÁ

ARQUIVAMENTO PROCESSO PENAS LEVES


ADMINISTRATIVO

INSTAURAÇÃO INQUÉRITO JULGAMENTO

INSTRUÇÃO DEFESA RELATÓRIO

Instauração

Se, por ocasião da instauração do processo administrativo detectar crime em


face da Administração, a autoridade instauradora está obrigada a remeter cópia,
comprovando o ilícito, para o Ministério Público, concomitantemente instaurar
processo penal em face do servidor. Essa exigência está no parágrafo único, do Art.
154, na Lei8.112/90:

Na hipótese de o relatório da sindicância concluir que a infração está capitulada como


ilícito penal, a autoridade competente encaminhará cópia dos autos ao Ministério Públi-
co, independentemente da imediata instauração do processo disciplinar.

capítulo 4 • 97
Então, a autoridade competente, além de ter que instaurar o processo ad-
ministrativo disciplinar, ainda é obrigado a remeter cópia de sindicância para o
Ministério Público, sob pena de cometer crime de prevaricação de acordo o Art.
319 do Código Penal:

Art. 319. Retardar, ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo con-
tra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal.

A comissão só faz o inquérito, não instaura, não tem o poder de julgar.


Vale frisar que alguns entes da federação têm as chamadas comissões perma-
nentes de inquérito. Logo, não se precisa formar comissão, remetendo para as
comissões, e, lá, é distribuída. Em não havendo comissões de inquérito, a auto-
ridade designa três servidores estáveis, no mesmo nível ou superior, do servidor
envolvido, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao indiciado.

Art. 149, da Lei 8.112/90:


“O processo disciplinar será conduzido por comissão composta de três servidores está-
veis designados pela autoridade competente ( ...)”.

Pode o servidor recusar uma nomeação para fazer parte de uma comissão de
inquérito? A resposta é, como regra geral não, por estar subordinado numa estru-
tura administrativa, possuindo deveres a cumprir. O art. 116, da Lei 8.112/90:

Art. 116. São deveres do servidor:


IV – cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais.

É possível formar uma comissão com integrantes de hierarquia inferior ao


servidor acusado? Em função da alteração do estatuto federal é até possível de
acontecer. Vejamos:

Art. 149. O processo disciplinar seria conduzido por comissão composta de três ser-
vidores estáveis designados pela autoridade competente, observado o disposto no §
3º, do art. 143, que indicará, dentre eles, o seu presidente, que deverá ser ocupante de
cargo efetivo superior ou do mesmo nível, ou de nível de escolaridade igual ou superior
ao indiciado.

capítulo 4 • 98
Então, não há mais o rigor de que todos os integrantes venham a estar, no mí-
nimo, no mesmo nível daquele que está sendo acusado. Somente o presidente da
comissão cumprirá tal exigência. Os restantes não precisam ser do mesmo nível,
podendo ser subordinados àquele que está sendo acusado.
Na instauração do processo, nada impede que a autoridade competente ve-
nha a optar pelo afastamento do servidor público indiciado. Só que durante este
afastamento, o servidor faz jus a remuneração integral. Assim, se manifesta o Art.
147, do estatuto federal:

Art. 147. Como medida cautelar e a fim de que o servidor não venha influir na apuração
da irregularidade, a autoridade instauradora do processo disciplinar poderá determinar
o seu afastamento do exercício do cargo, pelo prazo de até 60 (sessenta) dias, sem
prejuízo da remuneração.
Parágrafo único. O afastamento poderá ser prorrogado por igual prazo, findo o qual,
cessarão os efeitos ainda que não concluído o processo.

O afastamento pode durar até 120 dias para que o servidor não interfira na
investigação. E isso é possível ser feito logo na instauração como no próprio de-
correr do processo.
Outra observação de suma importância enfocar é que durante a apuração da
falta do servidor, o mesmo não poderá ser colocado em disponibilidade, a título
de punição (disponibilidade é para extinção de cargo, ou declaração de desneces-
sidade, e não mecanismo para punir).
O estatuto federal diz explicitamente, em seu Art. 152, que o processo ad-
ministrativo disciplinar vai durar 120 dias. Será que existe a possibilidade de o
processo extrapolar os 120 dias? E se o servidor for condenado à demissão após ul-
trapassados os cento e vinte dias do processo administrativo, pode pedir anulação?
Haverá ilicitude em puni-lo depois deste prazo estabelecido? A resposta é: claro
que não! Inclusive, ao lado do parágrafo único do Art. 147, vale uma remição para
o Art. 169, do § 1º, do mesmo diploma legal:
§ 1º - O julgamento, fora do prazo legal, não implica nulidade do processo.
Por outro lado, nada impede que se instaure sindicância contra a comis-
são de inquérito que não cumpriu o lapso determinado na lei para a confecção
do relatório.
O afastamento preventivo não pode ultrapassar dos cento e vinte dias, deven-
do o servidor voltar a ativa, mesmo sem que esteja finalizado o processo.

capítulo 4 • 99
Inquérito

Instaurado o processo administrativo, forma-se a comissão de inquérito, com-


posta por três servidores estáveis (Art. 149). A praxe administrativa, em regra,
pede servidores do mesmo nível hierárquico ou superior do acusado.
Atualmente, o inquérito não tem vida própria. É uma fase, importante, do
processo administrativo disciplinar, conforme Art. 151 da Lei 8.112/90.
O inquérito, de acordo com o Art. 151, II, se divide em: instrução, defesa e
relatório.

Instrução

A fase de instrução é erradamente chamada de fase de acusação, o que pode gerá-la.


Um dos motivos que também justificam o fato de não ser a instrução fase de
acusação é o fato de que a citação do servidor só virá depois da instrução encerra-
da, para, posteriormente, o servidor apresentar sua ampla defesa e contraditório.
A instrução não tem o propósito de acusar ninguém, mas apurar, tudo em obe-
diência ao princípio da verdade material. Importante é a leitura do Art. 161, da
Lei 8112/90.

Art. 161. Tipificada a infração disciplinar, será formulada a indiciação do servidor, com a
especificação dos fatos a ele imputados e das respectivas provas.
§ 1º. O indiciado será citado por mandado expedido pelo presidente da comissão para
apresentar defesa escrita, no prazo de 10 (dez) dias, assegurando-se lhe vista do pro-
cesso na repartição.

Daí, podermos afirmar que o objetivo da instrução é: tipificar a infração e


indicar o principal responsável, que passará a ser chamado de servidor indiciado,
sendo citado para apresentar a defesa.
Portanto, a instrução é uma fase de apuração. Engloba a produção de provas,
cumprimento de diligências, oitiva de testemunhas, interrogatório do acusado,
perícia, etc., a fim de certificar a infração e indicar a sua autoria. A fase de instru-
ção não é uma fase acusatória.
A indiciação deve conter a narração do fato delituoso, com todas as circuns-
tâncias, com precisa indicação da conduta imputada ao servidor, de modo a pro-
porcionar-lhe pleno exercício de direito de defesa. É inepta a indiciação que for-
mula acusação genérica ou que não aponta de modo circunstanciado qual o fato
punível cuja autoria é imputada ao réu.

capítulo 4 • 100
Defesa

Quanto à fase de defesa, entra em cena o famoso princípio da ampla defesa


e contraditório. Todo e qualquer mecanismo amparado na Constituição poderá
ser usado. E é, por isso, que a verdade sabida está definitivamente sepultada no
nosso ordenamento jurídico. O legislador levou muito a sério tal princípio, pois
mandou dar defesa mesmo havendo revelia. A lei pede que se nomeie um defensor
dativo daquele que não quis se defender ou se encontrar em lugar incerto e não
sabido. Diz o Art. 164, da Lei nº 8.112/90:

Art. 164. Considerar-se- á revel o indiciado que, regularmente citado, não apresentar
defesa no prazo legal.
§ 1º- A revelia será declarada por termo, nos autos do processo e devolverá o prazo
para defesa.
§ 2º - Para defender o indiciado revel, a autoridade instauradora do processo designará
um servidor, como defensor dativo, que deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou
do mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado

O prazo legal de defesa, como é procedimento administrativo, varia de esta-


tuto para estatuto. No estatuto federal o prazo é de 10 dias para apresentação de
defesa. Nada impede que esse prazo mude em relação a outros estatutos.
Há que se atentar, porém, para a questão da imprescindibilidade ou não de
defesa técnica em todo o curso do processo administrativo, eis que a legislação per-
tinente pode ensejar uma interpretação ambígua a este respeito, quando expressa,
na Lei n. 8.112/90, em seu Art. 156, caput, os seguintes termos:

Lei 8.112/90 (...)


Art. 156. É assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente
ou por intermédio de procurador, arrolar testemunhas, produzir provas e contraprovas e
formular quesitos, quando se tratar de prova pericial. (Grifamos o original)..

Para o desenrolar desta questão teórica, buscamos ilustrá-la com um caso prá-
tico, qual seja, a análise do julgamento do Mandado de Segurança n. 10.565-DF,
cujo foco da lide era a ausência de defesa de advogado (defesa técnica) e defensor
dativo em processo administrativo disciplinar, que culminou na aplicação da pena
de demissão, levado ao Superior Tribunal de Justiça no ano de 2006 e que teve
como Relator o Ministro Felix Fisher.

capítulo 4 • 101
MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR. AUSÊNCIA DE DEFESA POR ADVOGADO E DEFENSOR
DATIVO. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. 5

I– “A presença obrigatória de advogado constituído ou defensor dativo é elementar à


essência mesma da garantia constitucional do direito à ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes, quer se trate de processo judicial ou administrativo, porque tem
como sujeitos não apenas litigantes, mas também os acusados em geral” (Precedentes)
II – Independentemente de defesa pessoal, é indispensável a nomeação de defensor
dativo, em respeito à ampla defesa.
III – Ordem concedida.
(MS 10.565-DF, 3ª. Seção, Min. Rel. Felix Fischer. Data do julgamento: 08/02/2008).

Neste diapasão, deve-se analisar isoladamente cada um dos sentidos e apli-


cabilidades dos termos: defensor técnico, defensor dativo e defesa pessoal, que
prescinde a necessidade das duas anteriores.
Com efeito, a lide a que passamos a apresentar trata-se de Mandado de
Segurança, com pedido de liminar, impetrado por servidor público federal contra
ato praticado pelo Ministro de Estado da Previdência Social, qual seja, a edição da
Portaria n. 141, publicada no DOU em 04/02/2005, que teve como consequência
a demissão do impetrante.
Em suas alegações, sustenta o impetrante a nulidade do ato demissionário,
haja vista a ausência de ampla defesa. São seus argumentos básicos: 1. “Não foi
assistido por advogado, nem lhe foi nomeado defensor dativo”. 2. “A penalidade
imposta pela autoridade julgadora suplantou a que foi sugerida pela Comissão
Processante, mas não foi dada oportunidade para o impetrante se manifestar acer-
ca deste agravamento, o que fere o disposto no Art. 64, Parágrafo Único da Lei n
9784/99”.
A autoridade coatora, por seu turno, se defende das alegações impostas na
ação citando dispositivos da legislação vigente, sobre os quais teria firmado sua
convicção para a edição do ato que culminou na demissão do servidor.
Primeiramente, alega que o Art. 156 da Lei n. 8.112/90 não expressa um
imperativo para que o servidor seja acompanhado por procurador constituído (“é
assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por
intermédio de procurador”) Ao contrário, faculta a ele acompanhar o processo
5  “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”.
Com a aprovação da 5ª Súmula Vinculante, em 13/5/2008, o Supremo Tribunal Federal entende ser inaplicável o
posicionamento do STJ.

capítulo 4 • 102
pessoalmente, o que teria sido a opção do servidor sob análise, quando se furtou,
por sua própria iniciativa, de constituir procurador.
Já no que toca à figura processual do defensor dativo, enfatizou o impetrado
que de acordo com a legislação, a presença deste no processo se faz necessária
quando se tratar de hipóteses em que o indiciado, após ser citado por edital, se
torna revel, o que não foi o caso. Segundo ele, é o que se pode abstrair da leitura
do parágrafo 2º, Art. 164 da Lei n. 8.112/90.

Lei. 8.112/90 (...)


Art. 164 (...)
§2º - Para defender o indiciado revel, a autoridade instauradora do processo designará
um servidor como defensor dativo (...)

(Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97).


Quanto a outra alegação imposta pelo impetrante ao impetrado, sobre a im-
possibilidade de agravamento da pena pela autoridade julgadora, este traz em sua
defesa a redação de dispositivo da Lei 8.112/90, que em seu Art. 168, parágrafo
único, diz expressamente que “não é impossível o agravamento da pena pela autori-
dade julgadora”, senão vejamos o que diz lei.

Lei 8.112/90 (...)


Art. 168 (...)
Parágrafo único. Quando o relatório da comissão contrariar as provas dos autos, a auto-
ridade julgadora poderá, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrandá-la ou
isentar o servidor de responsabilidade. (Grifamos o original).
Por fim, quanto ao fato que lhe foi imputado pelo impetrante, no que tange ao seu cercea-
mento de defesa e afronta ao parágrafo único do Art. 64 da Lei 9.784/99, alegou aquele
que o referido dispositivo da lei se aplica a julgamentos em fase de recurso, não sendo a
hipótese dos autos, o que pode ser conferido na própria redação do caput art. 64:
Lei 9.784/99 (...)
Art. 64. O órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modificar, anular ou
revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência.
Parágrafo único. Se da aplicação do disposto neste artigo puder decorrer gravame à
situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule as suas alegações
antes da decisão. (Grifamos o original).

capítulo 4 • 103
Sendo assim, na concepção da autoridade coatora, a suposição de que a penali-
dade imposta ao servidor tenha suplantado a sugerida pela Comissão Processante,
sem que lhe tenha sido dada a oportunidade de se manifestar acerca deste agravan-
te, não se aplicaria à espécie, já que a redação do caput do Art. 64 remete o texto
à fase recursal.
Há que se observar que no julgamento da Ação de Mandado de Segurança
em tela, a Subprocuradoria Geral da República opinou pela denegação da ordem,
fundamentando seu voto neste sentido 6 , ao passo que os Ministros da Terceira
Seção do Superior Tribunal de Justiça concederam, por unanimidade a segurança.
Em seu voto, o Ministro Felix Fischer, Relator do processo, discorre a respeito
da possibilidade jurídica de declarar a nulidade do ato demissionário, que foi pro-
ferido em processo administrativo disciplinar, analisando as alegações arroladas no
pedido de segurança.
Cita, de início, que não há dúvidas de que o impetrante acompanhou pessoal-
mente o transcurso do processo administrativo disciplinar, citando certos episó-
dios em que se pode constatar a sua assinatura nos autos. Com isso, descartada se
torna a possibilidade de caracterizar o impetrante como revel.
Não obstante a conclusão do Relator, que nega a revelia do impetrante e asse-
gura ter havido a sua defesa pessoal no processo administrativo, menciona, parale-
lamente, existir manifestação daquela Corte no sentido de declarar indispensável
a atuação de advogado, independentemente da defesa pessoal do réu, sob pena de
ser declarada a nulidade de todo o processo em curso. Na sequência, cita alguns
julgados da 3ª. Seção do STJ neste sentido.

6  “RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. EXCESSO DE


PRAZO. AGRAVAMENTO DA PENA. AUSÊNCIA DE ADVOGADO.
I – A defesa técnica por advogado é uma faculdade do acusado no processo administrativo, sendo imposto de
ofício apenas nos casos de revelia. O servidor impetrante exerceu pessoalmente sua defesa, que foi apresentada
por escrito, e não manifestou interesse em constituir advogado, apesar de cientificado de que poderia fazê-lo. A Lei
nº 8.112/90, em seu artigo 156, assegura ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por
intermédio de procurador.
2. Não há ilegalidade no ato da autoridade competente que rejeita a capitulação legal dos fatos apurados pela
comissão disciplinar. A autoridade administrativa julgadora é competente para apreciar os fatos, ante às provas
coligadas e a defesa apresentada, e não se vincula à capitulação proposta pela comissão processante.
3. Não houve inércia da administração na aplicação da penalidade imposta. A pena cominada foi registrada nos
assentamentos funcionais e deixou de ser efetivada porque já estava demitido o servidor. Anulada a demissão
anterior impõe-se a aplicação da pena posteriormente cominada posto que esta mantém sua eficácia.
4. É entendimento pacificado que a extrapolação do prazo previsto no artigo 152 da Lei 8.112/90 somente acarretará
a nulidade do processo administrativo quando restar efetivamente demonstrado que o atraso gerou prejuízo à defesa
do servidor acusado.
5. Pela denegação da ordem” (fls. 632/633).
É o relatório.

capítulo 4 • 104
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA.
OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ADVOGADO CONSTITUÍDO E DE
DEFENSOR DATIVO.

1. A presença obrigatória de advogado constituído ou defensor dativo é elementar à


essência mesma da garantia constitucional do direito à ampla defesa, com os meios
e recursos a ela inerentes, quer se trate de processo judicial ou administrativo, porque
tem como sujeitos não apenas litigantes, mas também os acusados em geral.
2. Ordem concedida”
(MS 7078-DF, 3ª. Seção, Rel. Min. Hamilton Carvalhido).

Após a citação do precitado julgado, passa o Relator Felix Fischer a analisar a


argumentação do Ministro Hamilton Carvalhido, a qual o levou à concessão da
segurança no respectivo julgamento da Ação MS 7078-DF.
Conforme pôde observar, no que tange à ocorrência de cerceamento de defesa
alegada pelo impetrante, de fato este não recebeu o devido acompanhamento de
defensor constituído, imperativo constitucional que não é compatível com a au-
to-defesa, a menos que o acusado que se autodefende seja detentor de habilitação
científica em Direito, o que o capacitaria para este ato.
De acordo com a Constituição da República, em seu Art. 5º, inciso LV, “aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela ineren-
tes” (grifamos o original).
Já o Art. 133, do mesmo Diploma Constitucional, “o advogado é indispensá-
vel à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no
exercício da profissão, nos limites da lei” (grifamos o original).
Portanto, conforme já fartamente demonstrado, para que se configure o di-
reito à ampla defesa, elemento este essencial à garantia da ordem constitucional,
a presença obrigatória do advogado, seja ele constituído ou defensor dativo, se
mostra imprescindível tanto no processo judicial quanto no administrativo.
Lembra, oportunamente, o Ministro Hamilton Carvalhido, que este também
é o entendimento do Professor Celso Ribeiro Bastos, bem como da renomada
Ministra Laurita Vaz, da também 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça. 7
7 “ADMINISTRATIVO. MANDANDO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ADVOGADO CONSTITUÍDO E DE
DEFENSOR DATIVO. PRECEDENTES DESTA CORTE. ORDEM CONCEDIDA.

capítulo 4 • 105
Com toda esta ampla comprovação, o Relator Ministro Felix Fischer apontou
no sentido de acolher a segurança ao impetrante, para que seja anulado o processo
administrativo disciplinar que resultou na sua demissão, entendendo que deveria
ter lhe sido nomeado defensor dativo, já que este não nomeou advogado para de-
fendê-lo, contrariando mandamento constitucional da garantia do contraditório
e da ampla defesa.
Por fim, insta registrar que tais atos não obstam a instauração de novo proce-
dimento, com observância nas formalidades legais.

Relatório

Relatório é o último ato da comissão e é de suma importância. É a ocasião


em que a comissão se reúne, pela última vez, para exteriorizar e externar seu posi-
cionamento. A comissão não julga e não instaura. Quem vai julgar é a autoridade
superior, a princípio, a mesma que instaurou, pois existem infrações em que a
autoridade instauradora não tem competência para aplicar a sanção.
A autoridade julgadora será em função da sanção solicitada pela feitura do
relatório. Se o relatório, por exemplo, pedir a demissão, deve-se aplicar a tabela do
Art. 141, que nos diz quem é competente para julgar. Esse artigo elenca as sanções
graves e as autoridades hierárquicas máximas. Então, quem aplica sanção grave é
o Presidente, Governador e Prefeito.
Vejamos o que fala a lei, em seus Art. 165 e 166:
1. Somente após a fase instrutória se mostra necessária a descrição pormenorizada do fato ilícito, bem como a sua
devida tipificação, procedendo-se, conforme o caso, o indiciamento do servidor, na forma do art. 161, caput, da Lei
nº 8.112/90.
2. A Autoridade impetrada, competente para aplicar a penalidade administrativa, vincula-se aos fatos apurados
no Processo Administrativo Disciplinar e não à capitulação legal proposta pela Comissão de Processante ou aos
pareceres ofertados pelos agentes auxiliares, podendo, inclusive, deles discordar, desde que fundamente seu
entendimento. “O indiciado em processo disciplinar se defende contra os fatos ilícitos que lhe são imputados,
podendo a autoridade administrativa adotar capitulação legal diversa da que lhes deu a Comissão de inquérito, sem
que implique cerceamento de defesa” (Cf.: MS 20.335/DF, Rel. Min. RAFAEL MAYER, RTJ 105/66).
3. A hipótese, durante a instrução do Processo Administrativo Disciplinar, o Impetrante não contou com a presença
obrigatória de advogado constituído ou defensor dativo, circunstância, que, a luz dos precedentes desta Corte de
Justiça, elementar à garantia constitucional do direito à ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, quer
se trate de processo judicial ou administrativo, porque tem como sujeitos não apenas os litigantes, mas também os
acusados em geral.
Precedentes desta Corte.
4. Ordem concedida para que o Ministro de Estado da Saúde se abstenha de emitir portaria demissória do ora
Impetrante em razão dos fatos apurados no Processo Administrativo Disciplinar nº 25265.007811/2004-21, em
decorrência de sua nulidade, sem prejuízo de instauração de novo procedimento, com observância das formalidades
legais”
(MS 9201-DF, 3ª. Seção, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 18.10.2007).

capítulo 4 • 106
Art. 165. Apreciada a defesa, a comissão elaborará relatório minucioso, onde resumirá
as peças principais dos autos e mencionará as provas em que se baseou para formar
sua convicção.
§ 1º - O relatório será sempre conclusivo quanto a inocência ou à responsabilidade do
servidor.

Portanto, trata-se de uma peça conclusiva, opinativa que pedirá ou a conde-


nação ou a absolvição:

Art. 166. O processo disciplinar, com relatório da comissão, será remetido à autoridade
que determinou a sua instauração, para julgamento.

Pelo artigo anterior, fica claro, então, que a comissão não julga, não decide.

Julgamento

Terminado o relatório, a comissão processante de inquérito, remete o processo


para autoridade que o instaurou. Quem instaurou tem competência de julgar, mas
não necessariamente. A prova disso está no Art. 167, que fala do julgamento, no
§ 1º, da Lei. 8.112/90:

Art. 167 § 1º - Se a penalidade a ser aplicada exceder a alçada da autoridade instau-


radora do processo, este será encaminhado à autoridade competente, que decidirá em
igual prazo.

Há uma tabela, contendo as infrações e as autoridades competentes para apli-


car tais infrações. Na verdade, essa “tabela” escolhe a autoridade competente de
acordo com a gravidade da sanção. No caso de sanção grave, como a demissão, é
competente o Chefe do Executivo. Vejam a leitura do art. 141, da Lei 8.112/90.

Art. 141. As finalidades disciplinares serão aplicadas.


I – Pelo Presidente da República, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo
e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República, quando se tratar de
demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade do servidor vinculado ao res-
pectivo Poder, órgão ou entidade.
II – Pelas autoridades administrativas de hierarquia imediatamente inferior àquelas men-
cionadas no inciso anterior quando se tratar de suspensão superior a trinta dias.

capítulo 4 • 107
Suspensão superior a trinta dias é rotulada como sanção média. É bom lem-
brar que em âmbito federal, essa sanção não pode ultrapassar a noventa dias, por
força do caput do Art. 130, da Lei 8.112/90.
No cargo em comissão, quem nomeou, é quem aplica a sanção administrativa
de destituição de cargo em comissão.
A autoridade julgadora está vinculada, está obrigada a acatar os termos do
relatório? A resposta é surpreendente, conforme examinaremos a seguir. Pelo prin-
cípio ou pelo poder hierárquico que norteia toda atividade administrativa, não
permitir que a autoridade julgadora altere os termos do relatório é um absurdo,
pois seria condicionar a autoridade superior a um ato de subalterno. Isso é com-
pletamente contrário a estrutura administrativa que prima pela hierarquia.
Diz a regra do Art. 168:

Art. 168. O julgamento acatará o relatório da comissão, salvo quando contrário às provas
dos autos.

Mas, se a autoridade pretende mudança em relação ao relatório, terá que apli-


car o parágrafo único do Art. 168, podendo a mudança ser radical ou total:

Parágrafo único - Quando o relatório da comissão contrariar as provas dos autos, a


autoridade julgadora poderá, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrandá-la
ou isentar o servidor de responsabilidade.

Então, deduz-se que a autoridade é livre para, efetivamente, contrariar o rela-


tório, desde que este contrarie a prova dos autos. Neste caso, a modificação deverá
ser motivada. Em regra, o relatório é que prevalece.
Por oportuno, vale observação de que o julgamento fora do prazo legal não
implica nulidade do processo, por contrariar expressamente a lei e o entendimento
do STF e STJ como segue:

“Ato demissionário de responsabilidade da mesa da Câmara dos Deputados. Pretensão.


Anulatória do ato à luz do excesso verificado no prazo para o encerramento do inquérito.
Inconsistência da argumentação, visto que o art. 169, § 1°, da Lei 8.112/90, proclama
não ser semelhante demora, fator nulificante do processo” (STF, MS n° 21.949/DF,
Pleno, RTJ 142/504).
“Administrativo. Processo administrativo disciplinar. Ultrapassagem do prazo fixado para

capítulo 4 • 108
o término do processo. Nulidade: não ocorrência. Precedentes. Recurso improvido. I. A
ultrapassagem do prazo fixado para o encerramento de processo administrativo discipli-
nar não conduz à nulidade...” (STJ, ROMS n° 455/BA, 2ª T.)

Todo cuidado é pouco!


Reformatio in Pejusno Processo Administrativo Disciplinar
No que tange ao Direito Administrativo, o instituto é especialmente debatido
dentro da temática envolvendo os recursos na esfera administrativa, discutindo-se
a respeito da sua aplicabilidade na citada seara.
A Lei 9.784/99 - a qual disciplina o processo administrativo no âmbito da
Administração Federal -, tratou do referido princípio em duas regras:

Art. 64. O órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modificar, anular ou
revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência.
Parágrafo único. Se da aplicação do disposto neste artigo puder decorrer gravame à
situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações
antes da decisão.

Esta primeira hipótese permitiu à autoridade competente, quando da aprecia-


ção do recurso administrativo, inclusive, agravar a situação do recorrente, desde
que, para tanto, lhe seja dado ciência, a fim de possibilitar a apresentação de suas
razões, antes da tomada de decisão. Neste caso, a reformatio in pejus foi admitida,
mesmo que de forma mitigada.
Já o parágrafo único do artigo 65, na hipótese de processo de revisão, proibiu,
expressamente, o agravamento da situação do interessado.

Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a
qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias
relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada.
Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção.

Mais recentemente, a corte STJ passou a admitir a incidência do referido ins-


tituto, no âmbito do processo administrativo:

capítulo 4 • 109
ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - ATO DE SECRETÁRIO DE ESTA-
DO - MULTA POR INFRAÇÃO AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – VALOR
FIXADO NO MÁXIMO LEGAL - REEXAME DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE -SÚMU-
LA 07/STJ - DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO – PROCESSO AD-
MINISTRATIVO - "REFORMATIO IN PEJUS" - POSSIBILIDADE - PRECEDENTES. - Os
critérios adotados pela administração pública para gradação da penalidade por infração
ao Código de Defesa do Consumidor não são passíveis de discussão na estreita via do
mandado de segurança, haja vista que ensejam reexame de provas. - A ação manda-
mental não se presta para amparar direito controvertido que, por isso, não se caracteriza
como líquido e certo. - Motivada a decisão que julgou o recurso administrativo, com
indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, não se há que falar em ilegalidade
ou abuso de autoridade. - No âmbito do processo administrativo, a autoridade superior
pode aplicar pena mais gravosa do que a imposta pela autoridade inferior. - Recurso
conhecido e improvido. (STJ, Min. Francisco Peçanha Martins).(Grifamos)

Controle Externo dos atos da Administração pelo Legislativo

Saiba exatamente do que vamos estudar

A Constituição Federal de 1988 atribuiu, conforme artigo a seguir transcrito,


poderes de controle para sustar atos normativos do Poder Executivo.

“Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:


(...) V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regula-
mentar ou dos limites de delegação legislativa;(...)”

Essa sustação, dentro da esfera federal, poderá ser realizada de ofício pelo Congresso
Nacional, ou através de representação do interessado dentro das esferas estadual e mu-
nicipal, desde que em concordância com as respectivas Constituição e Lei Orgânica.
Este mecanismo de controle é fruto da separação de funções previstas em
nosso Ordenamento, sendo que os poderes harmonizam-se através de uma inte-
gração cooperativa institucional ao exercer as prerrogativas outorgadas pela Carta
Maior. Em alguns casos, apenas o Parlamento tem possibilidade de valorar e
decidir sobre a legitimidade e conveniência de determinados atos, em outros a
própria compensação que cabe aos Poderes determina o controle de um ato pelo
outro, como, a título de exemplificação, acontece na aprovação de orçamento;
na fiscalização de sua execução; e na apreciação anterior ou posterior de algumas
propostas administrativas de maior relevância.

capítulo 4 • 110
É sempre importante lembrar
Por óbvio, é necessário que o controle do Poder Legislativo sobre a
Administração restrinja-se às conjecturas estabelecidas pela Constituição
Federal, pois que ocasiona a interferência, conforme anteriormente dito, de um
Poder sobre o campo de atribuições do outro, atingindo, por vezes, figuras da
Administração Indireta e até mesmo o Poder Judiciário quando em exercício de
atividade administrativa.

Controle Político/Financeiro

O controle legislativo pode ser de caráter político ou financeiro. O Controle


Político abrange ora aspectos de legalidade, ora de mérito, apresentando-se, por
esta razão, como controle de natureza predominantemente política, visto que
apreciará as decisões administrativas sob o aspecto inclusive da discricionarie-
dade (analisando, para isso, os juízos de conveniência, oportunidade e interes-
se público).
O controle financeiro é disciplinado pelos artigos 70 a 75 da Constituição
Federal, que tratam da fiscalização contábil, financeira e orçamentária, determi-
nando, em dispositivo final, que se aplica, no que couber, também à organização
e fiscalização dos Tribunais de Conta dos Estados, do Distrito Federal, bem como
dos Tribunais e Conselhos de Contas Municipais.

ADVERTÊNCIA
O controle legislativo é também denominado controle parlamentar e objetiva a conforma-
ção da atuação da Administração Pública com os interesses do Estado e da sociedade. Pode,
assim, ser concretizado através dos seguintes mecanismos (ora com função predominante-
mente política, ora com função predominantemente financeira):
•  Comissão Parlamentar de Inquérito;
•  Pedido de Informação;
•  Convocação de autoridades;
•  Participação na função Administrativa;
•  Função Jurisdicional (Atribuição conferida pela Constituição Federal ao Congresso Nacional);
•  Suspensão e destituição do Presidente ou de Ministros;
•  Fiscalização Contábil, Financeira e Orçamentária.

capítulo 4 • 111
Comissão Parlamentar de Inquérito

No papel de executar o controle político administrativo, as comissões parla-


mentares de inquérito são um essencial instrumento do Poder Legislativo, consa-
gradas nos Textos Constitucionais ou pelos Regimes dos Parlamentos.
Ao Poder Legislativo é conferido pelo aspecto jurídico constitucional o exer-
cício de três essenciais funções de Estado, que envolvem: a atividade legislativa,
representativa e fiscalizadora. Desta forma, além da função de elaborar leis para
atender à sociedade, é este também responsável por vistoriar os administradores
públicos, fiscalizar serviços prestados pela Administração e averiguar a regular exe-
cução das leis por ele elaboradas.
As Comissões Parlamentares de Inquéritos (CPI) configuram instrumento chave
para a efetivação das atividades de fiscalização e investigação através do Poder Legislativo
no Brasil, dentro de todas as suas esferas, tais como: federal; estadual e municipal.

CUIDADO
Todo cuidado é pouco

A Constituição da República atribuiu às Comissões Parlamentares de Inquérito, “poderes


de investigação próprios das autoridades judiciais”. Porém, o Art58 § 3º, nitidamente circun-
dou a natureza de suas prerrogativas institucionais, limitando-as, exclusivamente, a esfera
da indagação probatória, excluindo, assim, quaisquer outras que normalmente se incluem
no campo de competência dos magistrados (como, por exemplo, aquelas que decorrem do
poder de cautela, como a decretação da indisponibilidade dos bens pertencentes a pessoas
sujeitas à investigação parlamentar).

ADVERTÊNCIA
A quebra do sigilo constitui um poder próprio da competência investigatória das Comis-
sões Parlamentares de Inquérito. O sigilo bancário, fiscal e telefônico (que incide sobre dados
e registros e não com a violação da comunicação), embora representem prolongamentos do
direito à intimidade, fundamentadas no Art. 5°, X, da Constituição da República não se de-
monstram obstáculo, dentro de nosso Ordenamento, às CPI's, visto que o ato que lhes decre-
ta a quebra, transparece a própria derivação dos poderes de investigação a elas conferidos.

capítulo 4 • 112
Contudo, para que as Comissões Parlamentares de Inquérito decretem, legitimamente a
quebra do sigilo bancário, fiscal ou telefônico devem demonstrar, através de indícios, a exis-
tência efetiva de causa provável que justifique tal medida (a ruptura da esfera de intimidade
do investigado, o que só é admissível em caráter excepcional), bem como a indispensabilida-
de desta à efetivação do resultado da investigação.

Lembretes de suma importância


É também questão de interessante discussão, a demarcação do conceito de
“fato determinado” que é requisito de existência das Comissões Parlamentares de
Inquérito, conforme o Art. 58, § 3° da Constituição Federal. O dito artigo consti-
tucional estabelece que as CPI's serão constituídas para “apurar fato determinado
em prazo certo”. Sendo assim, é elemento essencial à criação desta espécie de
Comissão temporária a determinação do fato que a justifica.

Convocação de autoridades
A convocação de algumas autoridades para que prestem informações referen-
tes a assuntos de que são encarregados é possível dentro de cada uma das esferas
governamentais, se previamente estabelecida.
O Art. 50 da Constituição Federal determina que os Ministros de Estado,
bem como quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência
da República poderão ser intimados para prestarem pessoalmente informações
sobre assunto previamente estabelecido.
A ausência dessas autoridades importa em crime, salvo se justificada tempes-
tiva e adequadamente. Ao Presidente da República não é obrigatória a resposta ao
pedido de informação, pois a lei é clara ao estabelecer que a convocação é forçosa
apenas aos Ministros de Estado e titulares de órgãos subordinados à Presidência.
Desta forma, o chefe maior do Poder Executivo Federal não está submetido a este
regime de convocação.

CUIDADO
Tenha cuidado com o papel do tribunal de contas

Os artigos 70 e 71 da Constituição Federal de 1988 estabelecem que o Congresso Nacio-


nal exercerá, mediante o controle externo e com o auxílio do tribunal de contas a fiscalização
contábil, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração

capítulo 4 • 113
direta e indireta, estabelecendo, ainda, que prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica
pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e va-
lores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações.
Dentre as atribuições do Tribunal de Contas da União destacam-se as seguintes: pare-
cer prévio sobre as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República; julgamento
das contas dos administradores e dos demais responsáveis por dinheiros, bens e valores pú-
blicos da Administração direta (Poder Legislativo e Poder Judiciário) e indireta ( autarquias,
empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações instituídas e mantidas pelo
Poder Público) e, ainda, de todo aquele que der causa a perda, extravio ou outra irregularida-
de de que resulte prejuízo ao erário público (§1° do Art. 71, da Constituição Federal).
Acrescem-se ainda as funções de aplicações das sanções previstas em lei aos respon-
sáveis pelas ilegalidades apuradas; fixar o prazo para que o órgão ou entidade adote as
providências necessárias ao exato cumprimento da lei, bem como sustar, se não atendido, a
execução do ato impugnado, comunicando a decisão ao Legislativo (Art. 71). Ressalta-se,
contudo, que se tratando de contrato, a sustação será diretamente realizada pelo Legislativo.

Súmulas vinculantes

3 - Nos processos perante o tribunal de contas da União asseguram-se o con-


traditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revoga-
ção de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da
legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.
5 – A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo discipli-
nar não ofende a Constituição.
21 - É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de
dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.

STF

347 - O tribunal de contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a


constitucionalidade das leis e dos atos do poder público.
383 – A prescrição em favor da fazenda pública recomeça a correr, por dois
anos e meio, a partir do ato interruptivo, mas não fica reduzida aquém de cinco
anos, embora o titular do direito a interrompa durante a primeira metade do prazo.

capítulo 4 • 114
429 - A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impe-
de o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade.
430 - Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo
para o mandado de segurança.
STJ

39 – Prescreve em vinte anos a ação para haver indenização, por responsabili-


dade civil, de sociedade de economia mista.
85 - Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figu-
rar como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado,
a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à
propositura da ação.
373 – É ilegítima a exigência de depósito prévio para admissibilidade de re-
curso administrativo.
387 – É ilícita a cumulação de indenizações de dano estético e dano moral.
483 – O INSS não está obrigado a efetuar depósito prévio do preparo por
gozar das prerrogativas e privilégios da Fazenda Pública.
497 – Os créditos das autarquias federais preferem aos créditos da fazenda
estadual desde que coexistam penhoras sobre o mesmo bem.

ATIVIDADES
Aplicação: articulação teoria e prática

Leia o texto a seguir e responda a questão formulada:

Juliano, servidor federal, foi condenado administrativamente à sanção de demissão, por


ofensa física ao seu colega de trabalho (Art. 132, VII, da Lei 8.112/90). No processo admi-
nistrativo disciplinar, foi-lhe garantido o contraditório e a ampla defesa e, no momento, não
cabe mais recurso administrativo hierárquico. Pelo mesmo fato, Juliano foi posteriormente
absolvido em processo crime, em razão do Poder Judiciário ter declarado inexistente aquele
fato narrado na petição inicial. Na qualidade de advogado, informe a medida que tomaria,
expondo também os fundamentos jurídicos que dariam base à medida e como a instruiria

capítulo 4 • 115
RESUMO
Ao final do estudo deste tópico, espera-se que você esteja apto(a) a discorre-os prin-
cipais mecanismos de controle interno pela própria Administração Pública, atuando como
papel de relevada importância no ordenamento jurídico brasileiro como uma forma de salva-
guardar os direitos dos cidadãos, com uma gestão eficiente,e, conjuntamente,impedir e repri-
mir os desvios de recursos públicos por meio de corrupção, fraudes, arranjos, conspirações
e conchavos,desonrando a política nacional, em desserviço à sociedade, em função da má
versação do dinheiro público,sempre adicionando seleção acórdãos, jurisprudências e visão
doutrinárias recentíssimas, com o objetivo de consolidar os entendimentos dinâmicos, mos-
trando amplidões de maneira prática e atraente.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 26. ed. rev. e atual. São Paulo:
Atlas, 2013.
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
MADEIRA, José Maria Pinheiro. Administração pública centralizada e descentralizada, Tomo I. 13ª.ed.
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2016.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 38. ed. atual. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2016.

capítulo 4 • 116
5
Servidor público
Servidor público

OBJETIVOS
Nesse capítulo, você deverá ser capaz de;
•  Assimilar e diferenciar a natureza do regime jurídico entre o servidor público e a Adminis-
tração Pública;
•  Compreender os entendimentos do STJ e do STF sobre as ilegalidades encontradas nos
editais de concursos públicos;
•  Identificar as formas de provimentos.

Noções sobre agentes públicos

A noção de agentes públicos alcança todos os agentes da União, dos Estados,


do Distrito Federal e dos Municípios, de qualquer dos Poderes dessas pessoas
federativas, das suas autarquias, das fundações públicas e privadas, das empresas
públicas, das sociedades de economia mista, dos delegados de serviços públicos e
demais particulares que atuem em colaboração com o Poder Público.
O administrativista José M. P. Madeira adverte que esta noção abrange todos
os que desempenham uma função pública, função esta que pode ser definitiva ou
transitória, política ou jurídica, remunerada ou gratuita, mas que os vincularão à
Administração Pública 1.
A infindável gama de definições existentes para o termo agente públi-
co parece ter encontrado um resumo igualmente amplo, que resultou na nor-
mativação do conceito, insculpido no Art. 2º da Lei nº 8.429/92 – Lei de
Improbidade Administrativa:

“Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que
transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contrata-
ção ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou
função nas entidades mencionadas no artigo anterior”.

1  MADEIRA, José Maria Pinheiro. Servidor Público na Atualidade, 9ª.ed. São Paulo: Elsevier, 2014, p. 878.

capítulo 5 • 118
Espécies de agentes públicos

Trata-se de classificação de natureza didática, que reconhece a existência de


grupamentos que guardam entre si fatores de semelhança. No entanto, essa classi-
ficação não é única dentre os autores pátrios.
Ambos os autores classificaram os agentes públicos em três categorias:
•  Agentes Políticos;
•  Servidores Públicos Estatais;
•  Particulares em colaboração com o poder público.

Agentes Políticos

Há dissenso entre os doutrinadores pátrios sobre o conceito de agentes polí-


ticos. José dos Santos Carvalho Filho conceitua agentes políticos como "os com-
ponentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções,
mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o
exercício de atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias, estabe-
lecidas na Constituição e em leis especiais2" . O autor dá sentido mais amplo a
esta categoria, incluindo os magistrados, os membros do Ministério Público e os
membros dos Tribunais de Contas.
A primeira corrente tem a primazia entre os autores pátrios (Celso Antônio
Bandeira de Mello, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, José dos Santos Carvalho
Filho, Diógenes Gasparini, José M. P. Madeira), criticando-se o entendimento do
grande professor Hely Lopes Meirelles com o argumento de que o que caracteriza
o agente político não é só o fato de ser mencionado na Constituição, mas sim o
de se associar às ideias de governo e função política, decidindo sobre os rumos a
serem seguidos pelo Estado.
O vínculo que os prende à Administração Pública é de natureza política e os
que os capacita para o desempenho dessas altas funções é a qualidade de cidadãos.
Seus direitos e suas obrigações derivam diretamente da Constituição e das leis e,
por esse motivo, podem ser alterados sem que a isso possam opor-se.
Sua forma de investidura é a eleição, com exceção dos cargos de
Ministros, Secretários Estaduais e Municipais, que são providos por ato de

2  CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 26. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas,
2013.

capítulo 5 • 119
nomeação, tratando-se de cargos de recrutamento por escolha política dos Chefes
dos Executivos, de livre nomeação e exoneração.

Servidores Públicos

Modernamente, compreendem as seguintes categorias de agentes:

Servidores Públicos Estatutários

São os que se vinculam à Administração Pública direta, autárquica e funda-


cional pública, sujeitos ao regime estatutário (ou institucional) e ocupantes de
cargo público.
Aos servidores estatutários são reservadas funções cujo desempenho exige que
o servidor seja titular de poderes e prerrogativas de autoridade próprias do Estado
e que tenha a independência e a segurança proporcionadas pela garantia da estabi-
lidade funcional e por remuneração adequada.
O regime estatutário é o conjunto de regras que regulam a relação jurídica
funcional entre o servidor público estatutário e o Estado. As regras estatutárias
básicas estão contidas em lei, havendo outras regras de caráter organizacional que
poderão estar previstas em atos administrativos.

Servidores Públicos Trabalhistas

Os servidores públicos trabalhistas ou celetistas, ou os empregados públicos,


são aqueles contratados sob o regime trabalhista e ocupantes de emprego público.
É constituído por normas que regulam a relação jurídica entre o servidor tra-
balhista e o Estado e o regime aplicado encontra-se na Consolidação das Leis
do Trabalho.
A contratação de pessoal para emprego público deverá ser precedida de con-
curso público de provas ou de provas e títulos, conforme a natureza e a complexi-
dade do emprego a ser ocupado, repetindo a exigência constitucional contida no
Art. 37, inciso II e serão contratados por prazo indeterminado.

Servidores Públicos Temporários

A última espécie é a dos servidores públicos temporários que podem ser


definidos como os agentes públicos que se ligam ao Poder Público, por tempo

capítulo 5 • 120
determinado, para o atendimento de necessidades de excepcional interesse públi-
co, conforme definidas em lei. Esses agentes exercem função, sem estarem vincu-
lados a cargos ou empregos públicos. 3
São três pressupostos para a admissão de servidores temporários: a tempora-
riedade da contratação, a necessidade temporária e a excepcionalidade do interesse
público. A necessidade dessas funções deverá ser sempre temporária, porque se a
necessidade for permanente, o Estado deverá processar o recrutamento dos servi-
dores através dos demais regimes anteriores mencionados. O último pressuposto
é a excepcionalidade do interesse público, e, esse interesse público, deverá ser de
caráter excepcional, para afirmar que situações administrativas comuns não pode-
rão ensejar a contratação desses servidores.

ATENÇÃO
A Emenda Constitucional 51/06 determina a obrigatoriedade de Processo de Sele-
ção Pública de acordo com a natureza e complexidade das funções e requisitos específi-
cos de atuação para a admissão de agentes comunitários de saúde e agentes de combate
às endemias.

Estes servidores estão disciplinados pelo Art. 37, inciso IX, da Constituição
e são aqueles que atenderão demandas excepcionais de mão de obra, quando a
Administração vier a precisar contratar por tempo determinado, por necessidade
temporária de recursos humanos.
A Lei federal nº 8.745/93 disciplina esses casos de contratação, cuja seleção se
dá por processo seletivo simplificado, ao invés de concurso público.

Particulares em colaboração com o poder público

Particulares em colaboração com o poder público são as pessoas natu-


rais que, transitoriamente, prestam serviços voluntária ou compulsoriamente à
Administração Pública. São agentes que exercem funções especiais que podem
ser qualificadas como públicas, em razão do vínculo jurídico que os prende ao
Estado. Não ocupam cargo ou emprego público, não possuindo qualquer vínculo
3  Notícias do STF. Declara inconstitucional lei do Rio Grande do Norte que permitia a contratação temporária de
defensores públicos. O STF já firmou jurisprudência no sentido de que não é possível a contratação temporária de
funcionários para funções permanentes (ADIs 2987) .

capítulo 5 • 121
empregatício ou estatutário com o Estado, e na realização de determinadas fun-
ções, sequer percebem remuneração.
Não incidem sobre esses agentes, as proibições constitucionais de acumulação
de cargos, empregos e funções (Art. 37, incs. XVI e XVII, da CF/88), porque sua
vinculação com o Estado é sempre de caráter transitório. No entanto, para fins
penais são equiparados a funcionários públicos, de acordo com o que determina o
Art. 327 do Código Penal.
Desses agentes são exemplos os jurados (componentes do Conselho de Sentença
do Tribunal do Júri), os mesários eleitorais, os escrutinadores (componentes das juntas
apuradoras de votos) e os convocados para a prestação de serviço militar obrigatório.
Por último, são agentes de colaboração, os concessionários e os permissionários
de obras e serviços públicos, os quais realizam as incumbências que lhes foram dele-
gadas em nome próprio, por sua conta e risco, mas segundo normas impostas pelo
poder público e sob a permanente supervisão e fiscalização da entidade delegante.
Também são agentes de colaboração, os titulares de serventias não oficializa-
das incumbidos dos serviços notariais e de registros públicos (Art. 236 da CF e
Lei nº 8.935/94), que apesar de desempenharem funções em caráter privado, sua
investidura depende de aprovação em concurso público e submetem-se ao contro-
le do Poder Judiciário; os leiloeiros, tradutores e intérpretes públicos; os diretores
de faculdades particulares.
Pela colaboração com o poder público recebem remuneração, segundo os ter-
mos e condições dos atos de delegação e dos contratos que os ligam ao Estado.
Ainda, de acordo com esses instrumentos e legislação pertinente, respondem pelos
seus atos, cabendo ao Estado, no caso, por exemplo, dos delegados de serviço
público, tão só a responsabilidade subsidiária. E, para fins penais, também são
considerados funcionários públicos, na forma do Art. 327 do Código Penal.
Então, sintetizando temos:

REGIME ESTATUTÁRIO REGIME TRABALHISTA (CELETISTA)


Vínculo legal Vínculo contratual

Termo de Posse CTPS

Estabilidade no serviço FGTS


Justiça comum Justiça do Trabalho

Não há dissídio Há possibilidade de dissídio e negociação coletiva

Direito de greve não é autoaplicável Direito de greve é autoaplicável

Tabela 5.1  – 

capítulo 5 • 122
Organização funcional

A Constituição brasileira, em vários dos seus dispositivos, emprega as ex-


pressões "cargo", "emprego" e "função", institutos do Direito Administrativo.
Cumpre-nos, aqui, discerni-las.
Cargo público é o lugar instituído dentro da organização do funcionalismo
da Administração direta, autárquica e fundacional pública, criado por lei, com
denominação própria, número certo, funções específicas e remuneração fixadas na
lei ou diploma a ela equivalente. O titular do cargo se caracteriza como servidor
público estatutário.
Função pública significa um conjunto de atribuições a serem exercidas por
quem seja um agente público.
Emprego Público é um núcleo de encargos de trabalho a ser preenchido por
um servidor, em caráter permanente, sob vínculo contratual, sob a regência da
Consolidação das Leis do Trabalho. O servidor público trabalhista tem função (no
sentido de tarefa, atividade), mas não ocupa cargo.

Classificação dos cargos públicos

Uma vez que o regime de cargo é o predominante entre as pessoas jurídicas de


direito público, cumpre-nos estudá-lo mais atentamente.
Sob este aspecto os cargos públicos dividem-se em cargos de carreira e car-
gos isolados.
O cargo de carreira é aquele que pertence a um conjunto de cargos de mesma
denominação, distribuídos por classes escalonadas em função da complexidade
de atribuições e nível de responsabilidade. Classe é o agrupamento de cargos da
mesma profissão, com idênticas atribuições, responsabilidades e remuneração. As
classes se constituem nos degraus de acesso na carreira.
Cargo isolado é o que não se escalona em classes, por ser o único na sua categoria.

ATENÇÃO
O cargo isolado tende a desaparecer, sendo substituído pela terceirização. O cargo efe-
tivo isolado não tem carreira, não sendo abraçado pela promoção. Por exemplo, faxineiro, as-
censorista de elevador. O Poder Público, atualmente, não abre concurso para cargo isolado,
preferindo fazer licitação, contratando empresa para tais serviços.

capítulo 5 • 123
Importante registrar: Os cargos também são classificáveis quanto à sua vo-
cação para retenção dos ocupantes. De acordo com este critério, dividem-se em:
cargos vitalícios, cargos efetivos e cargos em comissão.

Os cargos de provimento vitalício são aqueles que oferecem a maior garan-


tia de permanência a seus ocupantes. O titular desse cargo só pode ter extinto
o vínculo que o liga à Administração Pública por processo judicial (Art. 95, I,
da CF). Desse modo, torna-se inviável o desfazimento dessa relação jurídica por
meio exclusivo de processo administrativo (salvo no período inicial de dois anos
até a aquisição da prerrogativa). A vitaliciedade é concedida ao agente público
em função da liberdade que deve estar por trás de todo o seu comportamento no
desempenho do cargo, para que não fique sujeito a eventuais pressões impostas
por determinados grupos de pessoas, não podendo, a vitaliciedade, ser conferida a
outros agentes por meio de normas inferiores.
Lembrete: São cargos de provimento vitalício os de magistrados (Art. 95, I,
da CF), os de membros do Ministério Público (Art. 128, § 5º, I, a, da CF), os de
Ministros do Tribunal de Contas (Art. 73, § 3º, da CF) e os de oficiais militares
(Art. 142, VI, da CF). Nas demais pessoas políticas a vitaliciedade é outorgada aos
agentes que nessas esferas desempenham atribuições semelhantes, como por exem-
plo, os conselheiros dos Tribunais de Contas (devido à expressa previsão contida
no Art. 75 da CF).

Os cargos de provimento efetivo são aqueles que se revestem de caráter de per-


manência, O seu titular, somente com o decurso de três anos de exercício, período
que corresponde ao estágio probatório, é que nele se efetiva e adquire estabilidade,
se avaliado favoravelmente.
Alerta!: Depois de estabilizado, o vínculo que prende o servidor à Administração
Pública pode ser extinto mediante processo administrativo ou judicial em que se
lhes faculte ampla defesa.
Além dessas hipóteses, a estabilidade também pode ser quebrada em virtude de
avaliação negativa de desempenho, (Art. 41, §1º, inciso III, da CF) ou ainda nos
casos de corte de gastos no serviço público (Art. 169, § 4º, CF).

Os cargos de provimento em comissão estão previstos no Art. 37, incisos II e V


da Constituição da República:

capítulo 5 • 124
ATENÇÃO
Os cargos de provimento em comissão são aqueles de ocupação transitória. Os seus
titulares são nomeados em função da relação de confiança que existe entre eles e a autori-
dade nomeante, por isso são também chamados de cargos de confiança ou cargos de livre
nomeação e livre exoneração.

CUIDADO
Percepção proibitiva de proventos de aposentadoria por invalidez com remu-
neração decorrente de investidura em cargo em comissão(TC 020.662/201603-8
Apensos: TC 017.106/1987-7 e TC 014.889/2004-5).
Cargo em comissão versus função de confiança

CARGO EM COMISSÃO FUNÇÃO DE CONFIANÇA


Escalões do Governo (ministros, secretários e
Assessoramento, direção, chefia.
dirigentes da Administração Pública indireta)

Qualquer pessoa Exclusivo de servidor de cargo efetivo

Realiza atos políticos Realiza atos administrativos

Efeito externo Efeito interno

Tabela 5.2  – 

Enquanto o cargo em comissão realiza essencialmente ato político, com efeito externo, a
função de confiança realiza ato administrativo, com efeito interno. Por exemplo, um secretário
de Estado baixa portaria reduzindo a circulação de carros, com placa final 1, às segundas-fei-
ras, evitando o caos nos centros urbanos. Esse ato teve repercussões externas, de conteúdo
político, que atinge o usuário (cargo em comissão).

Não esquecer!: O poder de escolha dos titulares de cargos de provimento


em comissão é limitado, à medida que deverão ser preenchidos por servidores de
carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, sendo esta lei
editada privativamente por cada uma das entidades políticas.
Os servidores ocupantes, exclusivamente, de cargo em comissão, declarado em lei
de livre nomeação e exoneração, terão direito à aposentadoria, concedida nos termos
do regime geral da previdência social, de acordo com o Art. 40, § 13, da Carta Magna.

capítulo 5 • 125
Concurso público

A Constituição da República estabelece no Art. 37, inciso II, com a redação


dada pela Emenda Constitucional nº 19/98, sendo que também há menção a
concurso público no Art. 236, §3º, da CRFB.
A regra constitucional impôs a aprovação prévia em concurso público de pro-
vas ou de provas e títulos para o provimento em cargos públicos e para a contrata-
ção de servidores pelo regime trabalhista. O concurso público é exigido tanto para
as pessoas da Administração Pública Direta quanto para as da Indireta (incluindo
as pessoas privadas: empresa pública e sociedade de economia mista).
Cumpre ressaltar que a existência do cargo efetivo na Administração Pública,
que se formaliza por meio do concurso público, é a forma mais expressiva da
manifestação dos princípios da impessoalidade, da moralidade e da eficiência, pois
permite a qualquer do povo, desde que preencha os requisitos indispensáveis des-
critos em edital, ingressar em seus quadros, bastando para tanto o alcance, com
seus próprios méritos, da pontuação necessária à aprovação e do cumprimento dos
requisitos que antecedem a nomeação.
Para tanto, é certo que a Administração deve se compor de agentes qualificados,
qualificações estas compatíveis com o perfil de cada cargo, além da aplicação de
métodos modernos, compatíveis com os aplicados na iniciativa privada, tentando
mostrar superado o conceito de ineficiência que há anos recaía sobre os serviços do
Estado. Daí a citada relação entre o concurso público e o princípio da eficiência.
Concurso é uma série complexa de procedimentos para apurar as aptidões
pessoais apresentadas por um ou vários candidatos que se empenham para obten-
ção de uma ou mais vagas, em que se submetem voluntariamente aos trabalhos de
julgamento de uma comissão examinadora.

Um esclarecimento da mais alta importância


O concurso pode ser "de provas", ou "de provas e títulos".
O concurso de provas é o que depende da apresentação do candidato, no
momento, de suas qualidades intelectuais, relacionadas com o futuro cargo ou
emprego a ser ocupado, caso o candidato seja aprovado e classificado dentro das
vagas do concurso. Este concurso se dá através de provas escritas, práticas, orais,
ou através de todas elas.
O concurso de títulos é aquele que consiste na apresentação, pelo candidato,
de todos os documentos que se relacionem diretamente com a natureza da função

capítulo 5 • 126
a desempenhar e que demonstrem atividades reais do indivíduo, tais como, diplo-
mas, experiência profissional, cursos de especialização, livros, artigos, etc.
O concurso somente de títulos não é mais possível, pois não foi previsto
pela atual Constituição, até porque esta forma de seleção não permite uma disputa
em igualdade de condições e também porque pode ser fraudado mais facilmente
ou se prestar a nepotismo ou favoritismos velados.
E o concurso de provas e títulos é aquele que reúne os concursos "de prova" e
"de títulos" em um único concurso.

Importante você ficar atualizado


O concurso público é precedido de edital, publicado com a antecedência mí-
nima necessária para que todos os possíveis interessados tenham oportunidade de
tomar conhecimento do certame. Além disso, o edital deve conter todas as infor-
mações essenciais, tais como, o prazo de inscrição, o valor da inscrição, o número
de cargos a serem providos, a natureza deles, a escolaridade mínima necessária, o
vencimento do cargo na data do edital, as matérias a serem exigidas nas provas,
os títulos que serão admitidos e o respectivo valor, quando for o caso, o prazo de
validade do concurso, entre outros.
A Administração e os candidatos vinculam-se às disposições contidas no edi-
tal. Daí o cuidado que se deve ter na elaboração deste instrumento convocatório.
E, por fim, O edital, por sua vez, não poderá criar outras condições de acesso que
não as que se definam em lei.

Lembrete!: Com efeito, o concurso público é dispensado: para o provimento


nos cargos em comissão e nas funções de confiança (Art. 37, incisos II e V); para a
investidura dos integrantes do quinto constitucional dos Tribunais judiciários, com-
postos de membros do Ministério Público e de advogados (Art. 94); para a investi-
dura dos membros dos Tribunais de Contas (Art. 73, §§ 1º e 2º); para a nomeação
dos ministros do Supremo Tribunal Federal (Art. 101, parágrafo único), do Superior
Tribunal de Justiça (Art. 104, parágrafo único), do Tribunal Superior do Trabalho
(Art. 111, § 2º), do Tribunal Superior Eleitoral (Art. 119, II), do Superior Tribunal
Militar (Art. 123), e dos juízes do Tribunal Regional Eleitoral (Art. 120, III); para
a contratação de agentes temporários (Art. 37, IX); e para o aproveitamento de ex-
combatentes da Segunda Guerra Mundial (Art. 53, I, do ADCT).

capítulo 5 • 127
Importante: Dúvidas mais frequentes
É da máxima importância que se atualize, neste estudo, que candidato apro-
vado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital possui
direito líquido e certo à nomeação.
Portanto, a aprovação e a classificação em concurso público por qualquer can-
didato não gerariam tão somente mera expectativa de direito.

Alerta!: Pode a Administração Pública alterar o edital do concurso após a reali-


zação das provas?

A Administração Pública é livre para constituir os alicerces do concurso e os


critérios de julgamento, desde que faça com igualdade para todos os candidatos.
Dessa forma, o escopo principal do certame é propiciar a toda coletivida-
de igualdade de condições no ingresso ao serviço público. Pactuam-se, assim,
normas preexistentes entre os dois sujeitos da relação de edital. De um lado, a
Administração; de outro, os candidatos.
Qualquer alteração no decorrer do processo seletivo, que importe uma mu-
dança, deve levar em consideração todos os participantes inscritos e previamente
habilitados, não sendo possível estabelecer distinção entre uns e outros, após a
edição do edital.
Não há nenhum impedimento para alteração do edital, desde que se respei-
tem os princípios da publicidade e da impessoalidade (deve atingir a todos de
igual forma).
Havendo mudança no edital publica-se da mesma forma com que foi publi-
cado o edital originário, sob pena da modificação irregular ser anulada. É preciso
também motivá-lo porque é um ato de decisão, visando comprovar realmente que
o interesse público está em jogo.

Preste atenção no prazo de validade!

O inciso III do Art. 37 dispõe que:


"O prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma
vez, por igual período."

O concurso público poderá ter qualquer prazo de validade desde que não ex-
ceda de dois anos. O prazo de validade do concurso será o que dispuser a lei, ou o
edital, e em caso de omissão, presume-se que o mesmo seja de dois anos.

capítulo 5 • 128
O edital que disciplinando as regras do concurso público para o provimento
de cargo deixando de indicar o prazo de validade do certame, deduz, assim, o
prazo dele seria aquele disciplinado na lei.
Por outro lado, se observado o princípio de igualdade para todos os candida-
tos, é livre a Administração para estabelecer as bases do concurso, podendo, in-
clusive, através de edital posterior ao inicial, fixar o prazo de validade que melhor
atender ao interesse público.
Não há, pois, um prazo mínimo. Contudo, ele terá de ter uma duração ao
menos suficiente para se proceder às nomeações e às contratações. Portanto, este
prazo não poderá ser tão efémero que coloque em risco a realização da própria
finalidade do certame.

Outro ponto importante é a previsão da prorrogabilidade do prazo de valida-


de do concurso público. A prorrogabilidade é uma faculdade permitida pelo Texto
Maior de exercício discricionário, outorgada à Administração Pública responsável
pelo concurso, porém, deve estar estabelecida em lei, ou pelo menos, no edital. Caso
ambos forem omissos no concernente à prorrogação, entende-se estar ela vedada.
A prorrogação só poderá ser concedida por prazo absolutamente igual ao origi-
nalmente previsto, visto que a Constituição Federal autoriza a prorrogação por igual
período, ou seja, se o prazo inicial do concurso for fixado por dois anos, por exem-
plo, o prazo de prorrogação será também de dois anos, e caso o prazo inicial do con-
curso seja fixado em três meses, o prazo de prorrogação será também de três meses.
Ressalte-se que a norma constitucional prevê a prorrogação por uma única
vez, do prazo original de validade do concurso público.
Ademais, cumpre ressaltar que o disposto no Art. 37, III, da Constituição, não
permite que escoado o prazo de dois anos de validade do concurso público, sem que
tenha ele sido prorrogado, possa a Administração instituir novo prazo de validade por
dois anos, pois prorrogar é estender o prazo ainda existente além de seu termo final.
A prorrogação é uma decisão discricionária da Administração Público, embo-
ra sofra limitações.
A Constituição da República ainda dispondo sobre o regime de concurso pú-
blico no inciso IV do Art. 37 assevera que

"Durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em


concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre
novos concursados para assumir cargo ou emprego na carreira".

capítulo 5 • 129
Observação: Indenização em virtude da anulação do concurso público

Fato é que o concurso público pode ser anulado, mesmo após a realização de
todas as suas fases. Nessa hipótese, é de inegável clareza que o concursado faça jus
ao recebimento de indenização por danos morais e materiais sofridos em virtude
da anulação do concurso, motivada pela prática de ato posteriormente declarado
ilegal. Deste modo, poderá ser declarada a nulidade do concurso por ato exclusivo
da Administração Pública ou por decisão judicial transitada em julgado, por prá-
tica de conduta lesiva da banca organizadora do concurso.
No entanto, para ensejar tal responsabilização, é de suma importância que não
ocorra eliminação do candidato em uma das fases do certame, bem como deve se
dar sua aprovação e classificação dentro número vagas previstos no edital. Além
disso, como regra, garante-se o direito ao tal recebimento somente após prévia
aprovação, seguida dos atos de nomeação, posse e efetivo exercício das funções do
cargo no qual foi investido.
Sequer se garante esse direito pela simples aprovação em concurso público, já
que ao candidato aprovado se atribui mera expectativa de direito de ser nomeado,
como é cediço. À Administração Pública garante-se, no exercício de seu poder
discricionário, a prerrogativa de não usufruir dos serviços daqueles candidatos
considerados aprovados no provimento dos cargos.
Haveria sim, prejuízo de ordem moral decorrente da improbidade administra-
tiva, por ofensa ao princípio constitucional da moralidade pública, caso tivessem
os autores sido nomeados, empossados e investidos e o concurso posteriormente
fosse anulado.

Aprofundamento: Cadastro de reserva de vagas.

É legal a expedição de edital de concurso público visando selecionar os me-


lhores candidatos para a formação de cadastro de reserva de vagas, atribuindo-se
ao Poder Público o direito de convocar os aprovados e classificados, não gerando
para Administração a obrigação de convocar todos os aprovados no certame públi-
co, mas, somente, aqueles que, de acordo com as necessidades do poder público,
atendam às regras do edital.
Esclarecedor, a esse respeito, o preenchimento dos seguintes requisitos: a) no
edital, obrigatoriamente, tem que estabelecer o número de vagas para formação
de cadastro de reserva; b) observar a ordem de classificação; c) os terceirizados

capítulo 5 • 130
contratados não podem ocupar as vagas, mesmo de forma precária, das mesmas
funções para o cargo referentemente ao qual o candidato foi aprovado, sob pena
de passar este a ter direito subjetivo ao ato de nomeação, por afronta ao princípio
da moralidade administrativa.

Direito de acesso a cargos, empregos e funções públicas

Quanto à possibilidade do estrangeiro ingressar no serviço público, se tomada


a redação do inciso isoladamente, não haveria nenhuma brecha que possibilitasse
o acesso a cargos, empregos ou funções públicas pelo estrangeiro. Todavia, dentro
de uma interpretação sistemática, entendia-se que a contratação do estrangeiro era
possível na hipótese do Art. 37, IX, para "atender a necessidade temporária de ex-
cepcional interesse público". Tanto assim que a Lei nº 8.745/93, que dispõe sobre
a contratação de servidores temporários na Administração Pública federal direta,
autárquica e fundacional pública, incluiu entre os casos de necessidade temporária
de excepcional interesse público, a admissão de professor e pesquisador visitante
estrangeiro (Art. 2º, V).
Confirmando a possibilidade, a Emenda Constitucional nº 11, de 30/04/96,
que introduziu dois parágrafos ao Art. 207 da Lei Magna, dispôs no § 1º que:

"É facultado às universidades admitir professores, técnicos e cientistas estrangeiros,


na forma da lei".

Este dispositivo foi disciplinado, na esfera federal, pela Lei nº 9.515, de


20/11/97, que introduziu o § 3º na Lei nº 8.112/90, estabelecendo que

"As universidades e instituições de pesquisa científica e tecnológica federais poderão


prover seus cargos com professores, técnicos e cientistas estrangeiros, de acordo com
as normas e os procedimentos desta Lei".

Esta lei somente se aplicava à esfera federal. Os Estados e Municípios deve-


riam editar suas próprias norma
Após a Emenda Constitucional nº 19/98, o Art. 37, I, passou a ter a seguin-
te redação:
"Art. 37.
I - "os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preen-
cham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;"

capítulo 5 • 131
Com a nova redação, o direito de acesso aos cargos, empregos e funções pú-
blicas foi ampliado. Os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos
brasileiros, natos ou naturalizados, que preencham os requisitos estabelecidos em
lei e aos estrangeiros, na forma da lei.

A investidura do servidor público

Preliminarmente, cumpre ressaltar que a investidura do servidor no cargo


público pressupõe requisitos legalmente elencados na Lei 8.112/90, tais como
a nomeação (Art. 82, I) e a posse (Art. 12). Entretanto, embora a lei diga que a
investidura se dá com a posse, é certo que esta só se formaliza plenamente com o
ato do exercício, previsto no Art. 15 da aludida lei.

Tome nota!: Perda do cargo efetivo


Não obstante a presunção de definitividade que recai sobre os cargos de provi-
mento efetivo, que se caracterizam essencialmente pela característica da ocupação
permanente, registre-se que, excepcionalmente, poderá ocorrer a perda de tais car-
gos, com previsão no Texto Constitucional.

O Art. 41, que dispõe sobre a estabilidade dos servidores de cargos provimen-
to efetivo, a qual se dará após o período de três anos de efetivo exercício, elenca
nos incisos do § 1º, que tem redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/98,
as hipóteses em que o servidor público estável perderá o seu cargo:

I – em virtude de sentença judicial transitada em julgado;


II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;
III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei
complementar, assegurada ampla defesa.

Conforme redação do inciso II, do parágrafo 1º do Art. 41, vê que a perda


do cargo efetivo terá como uma das hipóteses de aplicabilidade o processo admi-
nistrativo, e neste caso, independente de sentença judicial. A segunda previsão é a
que ocorre em decorrência de avaliação periódica de desempenho, prevista no Art.
41, parágrafo 1º, inciso III.

capítulo 5 • 132
Outra forma constitucionalmente assegurada é a constante no Art. 169, que
dispõe sobre a despesa de pessoal dos entes da Federação, em seu parágrafo 4º,
nestes termos:

Art. 169 [...]


Parágrafo 4º - Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem su-
ficientes para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida
neste artigo, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo moti-
vado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade
administrativa objeto da redução de pessoal.

Esta medida extrema adotada pelo legislador constituinte derivado, precei-


tuando sobre a possibilidade de perda de cargo de servidor estável, encontra uma
forma compensatória no parágrafo seguinte, conforme se lê:

Parágrafo 5º - O servidor que perder o cargo na forma do parágrafo anterior fará jus a
indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço.

Criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas

A criação é a formação de novos cargos, empregos e funções públicas na estru-


tura funcional da Administração Pública. A extinção é a eliminação dos cargos,
empregos ou funções do quadro funcional das entidades políticas. E a transfor-
mação, por sua vez, é a extinção e a criação simultânea de cargos, empregos ou
funções públicas.
A regra geral para a criação, transformação e extinção de cargos, empregos e
funções públicas é a estabelecida no Art. 48, X, da Constituição Federal.
Esta norma constitucional impõe que a lei, que caberá ao Congresso Nacional,
com a sanção do Presidente da República, disponha sobre a criação, transformação
e extinção dos cargos, empregos ou funções públicas.
Devido à independência que, aliás, deve reinar entre os Poderes Executivo,
Legislativo e Judiciário, é necessário examinar a questão da iniciativa das leis que
visem à criação dos cargos, empregos e funções públicas.

capítulo 5 • 133
CUIDADO
No Poder Executivo, a iniciativa da lei para a criação é privativa do Chefe desse Poder
(Art. 61, § 1º, II, a, da CF). Ora, se os cargos públicos somente podem ser criados por lei de
iniciativa do Chefe do Executivo, em homenagem ao princípio da simetria ou paralelismo
das formas, não é razoável permitir, por exemplo, que o Chefe do Poder Executivo, mediante
decreto, possa extingui-los por entendê-los desnecessário.
Portanto, os cargos serão extintos também por via lei. Essa competência do Executivo
para criar cargos, empregos ou funções públicas, mediante projeto de lei de sua iniciativa
privativa sofre os limites impostos pelo Art. 169 da Constituição Federal, ou seja: somente
poderá ser feita se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções
de pessoal e aos acréscimos dela decorrente, e se houver autorização específica na lei de
diretrizes orçamentárias. Essas restrições também valem em relação às autarquias e funda-
ções públicas.
Deve-se observar ainda que o Art. 84, inciso VI, da Constituição (com redação dada pela
Emenda Constitucional nº 32/2001), dispôs que competirá privativamente ao Presidente da
República, dispor, mediante decreto, sobre a organização e funcionamento da administração
federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públi-
cos; e sobre a extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.

Da Investidura do Servidor Público

Investidura não é um ato, mas um procedimento formado por um rol de atos


administrativos, formado por três atos: nomeação, posse e exercício. É procedi-
mento porque há possibilidade de se questionar cada um desses atos, sem ter que
aguardar as três fases da investidura.
Nomeação: É a única forma de provimento originária.
Posse: O habilitado em concurso vira servidor público com a assinatura do
termo de posse. Não basta a nomeação. Podemos fundamentar esse raciocínio em
dois artigos da Lei nº 8.112/90, que são os artigos 2º e 7º:

Art. 2º - Para os efeitos desta lei, o servidor é pessoa legalmente investida em car-
go público.
Art. 7º - A investidura em cargos públicos ocorrerá com a posse.

capítulo 5 • 134
Insta salientar que o concursado, uma vez nomeado, passa a ter direito subje-
tivo à posse. Inclusive, temos até a Súmula 16 do STF, segundo a qual:

Súmula 16: Funcionário nomeado por concurso tem direito à posse.

Exercício: Ao nomeado, após a assinatura do termo de posse, a Administração


impõe um lapso temporal para que este entre em exercício. Vejam o parágrafo 1º,
do Art. 15:

§ 1º É de 15 (quinze) dias o prazo para o servidor empossado em cargo público entrar


em exercício, contados da data da posse.

Entrar em exercício significa comparecer ao local de trabalho e iniciar o exer-


cício das funções próprias do cargo.

Estabilidade

A estabilidade é a garantia constitucional de permanência no serviço público,


outorgada ao servidor estatutário, nomeado em virtude de concurso público, após
o decurso de três anos de efetivo exercício.
O parágrafo 4º do Art. 41 impõe, além dos três anos de efetivo exercício, ou-
tra condição aos servidores para a aquisição da estabilidade, a avaliação especial de
desempenho, a ser realizada por comissão funcional com esta finalidade, mediante
a verificação dos requisitos estabelecidos em lei para a aquisição da estabilidade
(idoneidade moral, aptidão, disciplina, assiduidade, dedicação ao serviço, eficiên-
cia, etc.).

Importante registrar:
O direito à estabilidade só é conferido ao servidor estatutário. Logo, a estabili-
dade não é estendida aos servidores titulares de cargo em comissão, sendo incom-
patível com a transitoriedade de exercício que caracteriza esse tipo de cargo, pois
que neles inexiste o direito à permanência, visto que são dispensáveis ad nutum
pela autoridade competente.
Comprovado durante o estágio probatório que o servidor não satisfaz as exi-
gências legais da Administração, poderá ser exonerado justificadamente pelos da-
dos colhidos no serviço, na forma estatutária, independentemente de inquérito
administrativo, isto é, de processo administrativo disciplinar.

capítulo 5 • 135
Não se distraia!
A exoneração na fase probatória não é arbitrária, nem imotivada. Deve-se
basear em motivos e fatos reais que revelem inaptidão ou desídia do servidor em
observação, defeitos, esses, apuráveis e comprováveis, pelos meios administrati-
vos consentâneos (ficha de ponto, anotações na folha de serviço, investigações
regulares sobre a conduta no trabalho, etc.), sem o formalismo de um proces-
so disciplinar.

Tome nota da posição jurisdicional!

Funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito
ou sem as formalidades legais da apuração de sua capacidade. (Súmula 21/STF).
É necessário processo administrativo, com ampla defesa, para demissão de funcionário
admitido por concurso.(Súmula 20/STF).

Lembrete: Constituem decorrência do instituto da estabilidade, os direitos à


reintegração, à disponibilidade e ao aproveitamento.

Um bom exemplo para você compreender melhor sobre o prazo


Contudo, se a Administração não vir a efetivar o requisito de avaliação de
desempenho neste período, ou, ainda, se o fizer depois de decorrido o prazo de 3
(três) anos, o qual garante ao servidor a aquisição de sua estabilidade, este, de certa
forma, não poderá ser prejudicado pela inércia da Administração, uma vez que
já cumpriu o prazo legalmente estipulado. Os Tribunais têm entendido que, por
exemplo, transcorridos mais de 4 anos de exercício em cargo público, o servidor
não pode ser submetido a processo de verificação de estágio probatório. O servidor
não pode ser penalizado e a Administração não pode postergar eternamente o seu
estágio probatório, conforme prazo previsto no § 4º do Art. 41 da Constituição e
Art. 21, da Lei 8.112/90. Com isso, considerar-se-á o servidor estável, suprimin-
do-se a imprescindibilidade deste processo avaliatório e prevalecendo apenas o
requisito temporal.
Se o estágio probatório tem um prazo de 36 meses a ser observado, está claro
que, ultrapassado este prazo, sem uma manifestação prévia da Instituição sobre a
exoneração do servidor, a estabilidade se perfaz, automaticamente, pois se trata de
condição resolutiva. Por isso, o § 1º do Art. 20, da Lei 8112/90 já delimita que,
durante os quatro meses antes de findo o período, será submetida a homologação

capítulo 5 • 136
da autoridade competente a avaliação do servidor, de tudo dando-se ciência ao
servidor que poderá contrapor a avaliação, através de procedimento administrati-
vo ou judicial.
Convém sublinhar que o Poder Judiciário pode e deve examinar a legitimida-
de e legalidade da exoneração do servidor em estágio probatório, não alcançando
os aspectos de conveniência e oportunidade de tal desempenho, desde que obser-
vadas as formalidades legais de apuração.

Um esclarecimento necessário
Ressalte-se que a estabilidade não se aplica aos servidores contratados me-
diante o regime trabalhista, regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho para
o exercício de emprego público, nem aos titulares de cargo de comissão de livre
nomeação e exoneração, mas tão somente ao servidor ocupante de cargo de pro-
vimento efetivo, nomeado para o serviço público, decorridos três anos de efetivo
exercício e preenchidos os demais requisitos estipulados pela Constituição Federal.
A esse respeito, inclusive, ver a Súmula 390 do Tribunal Superior do Trabalho:

390 - Estabilidade. Art. 41 da CF/1988. Celetista. Administração direta, autárquica ou


fundacional. Aplicabilidade. Empregado de empresa pública e sociedade de economia
mista. Inaplicável. (Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SDI
-1e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SDI-2 -).
I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é
beneficiário da estabilidade prevista no art.41 da CF/1988. .
II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que
admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade
prevista no art. 41 da CF/1988..

ATENÇÃO
É oportuna a observação de que o servidor em estágio probatório, ainda que exercendo
cargo de direção sindical, não tem direito à estabilidade sindical (CF Art. 8º, VIII), tendo em
vista a omissão deste dispositivo na remissão constante do Art. 39, § 2º, da Constituição,
assim como a incompatibilidade do sistema dos servidores públicos com o sistema dos em-
pregados regulados pela legislação trabalhista quanto ao instituto da estabilidade.

capítulo 5 • 137
Tome nota!: Servidor em estágio probatório aprovado em outro concurso

O Art. 20 da Lei nº 8.112/90, com a nova redação dada pela Lei nº 9.527/97,
garante ao servidor público federal em estágio probatório o direito de se afastar
do respectivo cargo para participar de curso de formação para ingresso em novo
cargo na Administração Pública Federal com direito a optar pela percepção do
vencimento e das vantagens do cargo que ocupa conforme dispõe o Art. 14. § 1º,
da Lei 9.624/98.

Para ficar mais claro para você, fique ligado no caso concreto
Policial rodoviário federal, aprovado em concurso público, estável, que presta
novo concurso e, aprovado, é nomeado Delegado da Polícia Federal. Durante o
estágio probatório neste último cargo, poderá requerer sua recondução ao cargo
anterior, na forma do disposto no Art. 20, § 2º, da Lei 8.112/90. Isso porque,
enquanto não confirmado no estágio probatório do novo cargo não estará extinta
a situação anterior.
Nenhum órgão pode fazer restrição à participação de servidor público em
estágio probatório em outro curso de formação, visto que a lei não estabele-
ceu restrição.

CUIDADO
Mesmo em estágio probatório, havendo pedido do servidor, a Administração Pública é
obrigada a conceder a licença para atividade política, por determinação do Art86 da Lei
8.112/90.
Destacam-se no Art. 86 da Lei no 8.112/90 duas espécies de licença ao servidor pú-
blico envolvido em atividade política: uma, sem remuneração, cujo período se limita entre a
escolha do servidor por convenção partidária e o registro de sua candidatura. Outra é a remu-
nerada, cujo período compreende desde o registro da candidatura até o décimo dia seguinte
ao das eleições a que tiver concorrido.
Com efeito, o caput do Art. 86 prevê que a licença será sem remuneração, a partir do
dia seguinte ao de sua escolha em convenção partidária até a véspera do registro de sua
candidatura na Justiça Eleitoral para qualquer cargo eletivo, de qualquer nível, seja vereador,
prefeito, deputado, governador, etc., o que não poderia ser diferente, uma vez que, sem o re-
gistro de candidato, não há garantia de que o servidor irá concorrer àquele cargo eletivo, não
merecendo, portanto, permanecer afastado com remuneração.

capítulo 5 • 138
A outra espécie de licença à qual o servidor público envolvido em atividade política tem
direito é a remunerada. No caso de o servidor ocupar cargo de direção, chefia, assessora-
mento, arrecadação ou fiscalização, e se candidatar a cargo eletivo na localidade onde de-
sempenha suas atribuições, dispõe o § 1o do Art. 86 que ele será afastado do cargo a partir
do dia seguinte ao do registro de sua candidatura, até o décimo dia seguinte ao das eleições,
uma vez que lhe será exigida integral dedicação à campanha política. Neste caso, entendeu
o legislador que o servidor faz jus a um afastamento de até três meses, período este consi-
derado de efetivo exercício, sendo-lhe assegurados os vencimentos do cargo efetivo durante
este tempo, dispositivo este contido no § 2o do Art. 86, da Lei no 8.112/90.

Da vedação de acumulação de cargos, empregos e função pública


como regra e as hipóteses constitucionalmente aceitas

A Constituição de 1988 não foi econômica quanto ao número de dispositivos


que tratam das hipóteses de acumulação de cargos, empregos ou funções públicas
custeadas com verbas estatais, não obstante constituírem exceções à regra, que é da
inacumulabilidade, expressa no inciso XVI, do Art. 37, da CRFB/88.
Tais dispositivos são: Art. 37, XVI e XVII; Art. 37, §10; Art. 38, III; Art. 95,
§ único, I; Art. 103-B; Art. 128, § 5º, II; e Art. 142, § 3º, III.
Importante destacar que a proibição de acumular, fora das situações permi-
tidas pela Constituição da República de 1988, é imposta para o agente público
que está em atividade, seja na Administração Pública direta (Art. 37, inciso XVI),
quanto na indireta (Art. 37, inciso XVII), como também entre proventos e remu-
neração (Art. 37, § 10) e entre proventos (Art. 40, § 6º), aplicando-se ainda aos
militares (Art. 142, §3º, inciso III).
Vários são os fundamentos que podem ser apresentados como lastro para a
referida regra. Contudo, há de se destacar a premência pela democratização das
oportunidades de acesso às funções públicas, a isonomia, a supremacia do interes-
se público sobre o interesse particular, a eficiência funcional, a impessoalidade, a
moralidade e a própria razoabilidade como balizas que devem ser observadas no
sentido de desestimular que um mesmo indivíduo possa ser beneficiado com mais
de uma atividade remunerada pelo poder público.
O rigor constitucional acaba se espraiando pela legislação infraconstitucional
que estabelece os estatutos funcionais, em todas as esferas de governo e que co-
mina penalidades administrativas para aqueles que vierem a burlar as regras em

capítulo 5 • 139
tela, tal como acontece na Lei federal nº 8.112/90 (Art. 132, XII e Art. 133), que
prevê a sanção de demissão do serviço público para o servidor estatutário federal
que incidir na acumulação ilícita.
O texto original do Art. 37, XVI, da Constituição trazia dois pressupostos
para a acumulação remunerada: a natureza das atividades públicas e a compatibi-
lidade de horários. Contudo, com a Emenda Constitucional nº 19, de 1998, foi
acrescentado mais um pressuposto, ou seja, o respeito ao teto remuneratório, nos
temos do Art. 37, XI, com sua redação à época.
Assim sendo, hoje, são três os pressupostos para que haja a acumulação de
verbas públicas: a natureza das atividades públicas, a compatibilidade de horários
e a observância do teto remuneratório, sendo esta última a condição que merece
maior atenção quanto à sua interpretação, inclusive por conta das polêmicas sur-
gidas ao redor do tema.
Importante realçar que os mencionados pressupostos são cumulativos entre si,
isto é, além da natureza das atividades públicas envolvidas, há que se verificar que
haja compatibilidade de horários entre ambas, bem como será avaliada a exigência
da observância do teto remuneratório, de modo que, não acatados todos os pres-
supostos, a acumulação será tida como ilícita.
Há de se frisar que as condições para o acúmulo remuneratório devem ter ma-
tiz constitucional, razão pela qual não devem ser consideradas eventuais exigências
infraconstitucionais acerca dessa matéria.
Tolerar, ou mesmo estimular, que um mesmo agente público possa exercer
dois cargos públicos de professor ou um cargo público de professor com outro
cargo técnico (de conhecimentos técnicos e práticos específicos) ou científico (de
nível superior de escolaridade) ou mesmo dois cargos ou empregos de profissões
regulamentadas na vasta área da saúde, reverbera positivamente a esse duplo ocu-
pante, porém mais ainda à sociedade, ainda tão carente de serviços públicos de
qualidade, especialmente nas aludidas áreas do conhecimento humano.
A Constituição de 1988, nos seus artigos 95, § único, inciso I e 128, § 5º, II,
letra d, ao possibilitar o acúmulo, respectivamente, do cargo de magistrado e de
membro do Ministério Público com outro cargo público de magistério, em que
pese aparentarem serem dispositivos especiais, estão perfeitamente enquadrados
na hipótese genérica de acúmulo de cargo de professor com cargo científico, cor-
roborando os termos do Art. 37, inciso XVI, letra b, da CRFB/88.

capítulo 5 • 140
O Art. 119, inciso I, letras a e b e parágrafo único e o Art. 120, parágrafo 1º,
incisos I e II e parágrafo 2º, todos da Constituição, abrigam hipóteses de acúmulo
de verbas públicas, quando os magistrados do STF, do STJ, dos Tribunais de Justiça
dos Estados e do Distrito Federal e dos Tribunais Regionais Federais somam aos seus
subsídios os valores percebidos pelo exercício temporário das funções eleitorais.
O Art. 142, § 3º, inciso III, da CRFB/88, com a redação dada pela Emenda
nº 77, de 2014, passou a permitir que o militar da ativa das Forças Armadas da
área de saúde, pudesse acumular com outro cargo ou emprego privativo de profis-
sionais de saúde, como profissão regulamentada, ainda que no meio civil, conju-
gando-se o mencionado artigo com o Art. 37, inciso XVI, letra c, da Constituição.
Por fim, deve ser citada também a hipótese decorrente do Art. 103-B, da
CRFB, que embasa a acumulação de remunerações para magistrados e membros
do Ministério Público que tenham assento no Conselho Nacional de Justiça.
O segundo pressuposto para a acumulação é a compatibilidade de horários,
pois, naturalmente, não se espera que um agente público sacrifique a sua missão
funcional em uma de suas atividades, para privilegiar a outra, ou mesmo que
exerça ambas de forma ineficiente, incidindo em falhas como inassiduidade, im-
pontualidade, desídia e morosidade nos seus afazeres.
Por fim, o terceiro pressuposto, isto é, a observância do teto remuneratório,
nos termos do Art. 37, inciso XI, da CRFB/88, regra essa replicada no Art. 40,
§ 11, do texto constitucional, que determina o respeito ao limite remuneratório
também quanto ao somatório dos proventos de inatividade, inclusive quando de-
correntes dos das hipóteses de acumulação permitida pela Constituição.

Investidura em mandato eletivo

O exercício do mandato não implica perda do cargo, emprego ou função pú-


blica. Em tese, causa apenas ao servidor público o seu afastamento do cargo, em-
prego ou função pública, uma vez que ele deverá se dedicar a sua nova atividade.
O afastamento do servidor público, recorrendo-se às regras de incompatibi-
lidade do Art. 54, I, b, da Constituição, deve se dar, desde a diplomação, para os
parlamentares, e desde a posse, para os cargos do Poder Executivo.
O inciso II do mesmo artigo dispõe que, o servidor público investido em
mandato de Prefeito, será compulsoriamente afastado do cargo, emprego ou fun-
ção, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração

capítulo 5 • 141
Remuneração

Ao afastamento do servidor público para o mandato de cargo eletivo impõe-se


à automática suspensão de sua remuneração, passando a fazer jus à remuneração
cabível ao mandato o qual passou a ocupar. Consigna-se, na própria Constituição
Federal, duas hipóteses de exceção a esta regra.
Nos termos do Art. 86, § 2º, da Lei 8.112/90, deve-se conceder a licença
remunerada para atividade política ao servidor público que é candidato a cargo
eletivo, mesmo em localidade diversa da que exerce suas funções. O objetivo da li-
cença não implica direito do servidor público, mas apenas uma tentativa de coibir
a influência da titularidade de certos cargos públicos nas eleições.
O Art. 86, § 2º, da mencionada lei, é claro ao determinar que o servidor fará
jus à licença em questão, com remuneração durante três meses, a partir do registro
de sua candidatura até o décimo dia após as eleições.
Em razão disso, quanto o Art. 1º, incs. I e II da Lei Eleitoral nº 13.165/2015,
Exige o afastamento, sob pena de inelegibilidade em nome do interesse públi-
co, garantindo ao servidor o direito à percepção dos vencimentos integralmente
(incluídas as gratificações percebidas por desempenho de função), que nesse con-
texto devem ser como aqueles que o servidor percebia por ocasião de seu afas-
tamento, pois, caso contrário, a lei teria cunho de uma norma restritiva e até
certo ponto discriminatória em relação à participação dos servidores públicos em
pleitos eleitorais.

Exceção aplicável aos prefeitos

A primeira exceção é a que se aplica ao mandato de prefeito, pois que a este é


dado o direito de optar pela remuneração de seu cargo público ou pela cabível ao
seu mandato eletivo.

Art. 38 CF [...] – Inciso II


Investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-
lhe facultado optar pela sua remuneração.

Com efeito, a Constituição Federal fala expressamente na opção pela escolha


de sua remuneração, dentro das hipóteses previstas. Diante disso, o servidor eleito

capítulo 5 • 142
poderá escolher a remuneração que lhe seja mais vantajosa economicamente. É
comum que a maior seja a referente ao mandato eletivo.
É considerada inextensível ao prefeito e ao vice-prefeito a regra que aproveita
ao servidor eleito vereador.

Jurisprudência

Nesse mesmo norte já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, no sentido


da não aplicabilidade do Art. 38 da Constituição, que não cuida especificamente
da situação do vice-prefeito, acumular a remuneração do empregado em empresa
pública estadual, de titular de cargo ou emprego. O que a Constituição excepcio-
nou, no sistema, foi apenas a situação do vereador, fazendo-o de forma expressa,
quando houver compatibilidade de horários, em ordem a que, concomitante com
o mandato legislativo, possa exercer o cargo ou emprego de que é titular.

Exceção aplicável aos vereadores

Outra exceção é a que se aplica aos Vereadores, conscrito no inciso III do


mesmo Art. 38:

Art. 38 CF [...] – Inciso III


Investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as
vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo
eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior.

Numa exceção ainda mais concessiva, o servidor eleito vereador poderá acu-
mular a sua remuneração ou subsídio do cargo público com o subsídio de verea-
dor, desde que haja a compatibilidade de horários.
O exercício do mandato de vereador, previsto no inciso III, do Art. 38, com-
porta duas situações:
1. Caso haja compatibilidade de horários para o exercício simultâneo de mandato
de vereador e do cargo, emprego ou função, o servidor eleito exercerá o mandato
de vereador simultaneamente com o exercício do cargo, emprego ou função, e
perceberá cumulativamente o subsídio como vereador e a remuneração do cargo,
emprego ou função.

capítulo 5 • 143
2. No caso de não haver a compatibilidade de horários, o servidor será afastado do
cargo, emprego ou função, podendo optar pelo subsídio recebido pelo mandato
de vereador ou pela remuneração do cargo, emprego ou função. O afastamento
aqui também se verificará com a posse. Também, neste caso, será preciso o pedido
de afastamento e o competente deferimento, os quais não poderão ser negados,
tendo em vista o direito subjetivo do servidor eleito. O servidor eleito poderá
tomar posse sem o ato de afastamento, devendo fazer a comunicação do fato,
regularizando o afastamento para todos os fins. Deverá informar, também, a sua
opção remuneratória.

ATENÇÃO
O vereador não poderá ocupar cargo em comissão ou exonerável ad nutum em pessoas
administrativas e empresas concessionárias de serviços públicos, conforme o estabelecido
no Art. 54, I, b e II, b com o Art. 29, IX, da Constituição, proibição, aliás, estendida a todos os
cargos eletivos do Poder Legislativo.

Mandato eletivo de deputados e senadores

O inciso I do Art. 38 da CF estabelece que, em se tratando de mandato eletivo


federal, estadual ou distrital, ficará o servidor público, obrigatoriamente, afastado de
seu cargo, emprego ou função, percebendo a remuneração do mandato eletivo. Este
afastamento será com prejuízo dos vencimentos de servidor, pois não há autorização
constitucional para opção entre os seus vencimentos e a remuneração do mandato.

Um bom exemplo para você compreender melhor


Para exemplificar, se um servidor que ocupe um cargo de engenheiro e é eleito
para o exercício de mandato de deputado federal, ele deverá se afastar de seu cargo
enquanto durar o mandato para o qual foi eleito. Durante o exercício do mandato,
receberá, na hipótese, remuneração de deputado. Não poderá acumular ou optar
por nenhuma de suas remunerações.
O afastamento do cargo, emprego ou função pública é automático, e indepen-
de de qualquer requerimento do eleito ou declaração da entidade a que pertence,
embora seja recomendável, para fins de registro em prontuário, uma comunicação
dirigida à autoridade competente.

capítulo 5 • 144
Lembrando-se que o afastamento do servidor público, recorrendo-se às regras
de incompatibilidade do Art. 54, I, b, da Carta Vigente, deve se dar, desde a diplo-
mação, para os parlamentares, e desde a posse, para os cargos do Poder Executivo.
Fique de olho: Teto constitucional incide em cada cargo nos casos em que é
permitida a acumulação, decide STF.

Nos casos autorizados, constitucionalmente, de acumulação de cargos, empre-


gos e funções, a incidência do Art. 37, inciso XI, da Constituição Federal, pressu-
põe consideração de cada um dos vínculos formalizados, afastada a observância do
teto remuneratório quanto ao somatório dos ganhos do agente público.
Trata-se de mudança de entendimento jurisprudencial recente do STF que,
após julgar Recursos Extraordinários nº 602.043/MT e 612.975/MT, ambos da
relatoria do Ministro Marco Aurélio, fixou a seguinte tese a respeito:

Nos casos autorizados constitucionalmente de acumulação de cargos, empregos e


funções, a incidência do art. 37, inciso XI, da Constituição Federal pressupõe conside-
ração de cada um dos vínculos formalizados, afastada a observância do teto remune-
ratório quanto ao somatório dos ganhos do agente público.

Formas de provimento derivado

A nomeação é o único provimento originário que existe, seja em cargo efetivo,


cargo em comissão ou cargo vitalício. Será obrigatoriamente precedido de aprova-
ção em concurso público. Nos demais casos, cargo em comissão ou cargo vitalício,
não necessariamente.
Para o ingresso inicial no cargo vitalício, abraçando a magistratura e os mem-
bros do Ministério Público, há obrigatoriedade de concurso público para preen-
chê-los. E, mesmo assim, na magistratura, o concurso público só é obrigatório
para preencher a vaga de juiz de 1º grau (Art. 93, I, do Texto Constitucional). No
Ministério Público, já não há alternativa, o ingresso é via pela do concurso, em
conformidade com o Art. 129, § 3º, da Constituição Federal.
Há, porém, alguns cargos vitalícios, cujo ingresso se materializa sem concurso,
por exemplo, o quinto constitucional nos Tribunais de Justiça do Estado, onde a
nomeação é direta, apodar 94, da Carta Magna.
Os ministros do Tribunal de Contas, em âmbito federal, são conhecidos como
Conselheiros, também ingressam, no cargo vitalício, sem concurso público (Art.
73, §§ 1º e 2º , da Constituição Federal). Por fim, os Ministros do Supremo

capítulo 5 • 145
Tribunal Federal são vitalícios e suas investiduras acontecem sem concurso, nem
precisam ser magistrados, conforme Art. 101, da Constituição. Portanto, qual-
quer brasileiro, desde que preenchendo os requisitos constitucionais, poderá
ser nomeado.
O Art. 8º, da Lei nº 8.112/90 elenca os provimentos. Contudo, o dispositivo
não diz quais são os derivados.
Passaremos a analisar agora cada uma das formas de provimento derivado.

Promoção

É a forma de provimento derivado, que eleva o servidor a uma classe imediata-


mente superior da mesma carreira, ou seja, ocorre a promoção quando o servidor
sai de seu cargo e ingressa em outro situado em classe mais elevada.
Na promoção o que ocorre é a subida nas classes ou níveis da carreira, ou seja,
o que se tem, na realidade, é um escalonamento na mesma carreira.
Em regra, a promoção não é regulada pelo estatuto, mas sim pela lei que
regula o plano de carreira. O ocupante de um cargo progride em sua carreira,
passando a uma classe superior. Por exemplo, um servidor sai do nível B para o A,
mas continua no mesmo cargo.

CUIDADO
Nada impede que, para se concorrer a uma promoção, a Administração estabeleça que
se faça concurso público interno, tratando-se de uma liberalidade e conveniência.
Costuma-se dividir a promoção em dois grupos: por merecimento e por antiguidade. É
comum, também, alternar a promoção por merecimento e por antiguidade.

Readaptação

Está conceituada no Estatuto Federal, isto é, no Art. 24, da Lei 8.112/90.


Nesta forma de provimento o servidor passa a ocupar cargo ou função que lhe
seja mais compatível, ou seja, diverso do que ocupa, sob o ponto de vista físico,
psíquico , e sempre atendido o interesse público. Tem em vista, assim, a readapta-
ção à necessidade de compatibilizar o exercício da função pública com a limitação
sofrida em sua capacidade física ou psíquica.

capítulo 5 • 146
Readaptação é a investidura do servidor, estável ou não, em cargo de atribui-
ções e responsabilidades, compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua
capacidade física ou mental, verificada em inspeção de saúde.
É uma tentativa da Administração Pública de evitar a aposentadoria por in-
validez precoce de um servidor seu. Geralmente, o servidor será readaptado em
cargo inferior, com menores atribuições, devida a sua limitação física ou psíquica.
A lei manda, antes de aposentá-lo por invalidez, seja precedida de licença para
tratamento de saúde, por período não excedente a 24 (vinte e quatro) meses (Art.
188, §§ 1º e 2º, Lei 8.112/90).
Expirado o período de licença de dois anos e não estando o servidor em condições
de reassumir o mesmo cargo, será verificada a possibilidade de ser readaptado numa
função, compatível com a limitação psíquica e física, que tenha condições de realizar.
Se, após esse prazo, não for possível a readaptação, será aposentado por invalidez.
O servidor readaptado não poderá ter seus vencimentos reduzidos, uma vez
que goza de irredutibilidade de vencimentos, em atendimento ao contido no Art.
37, XV, da Constituição.

Reversão

É uma forma de reingresso do servidor inativo e se consuma, segundo José dos


Santos Carvalho Filho, 4 com a ocorrência de duas situações funcionais: o restabe-
lecimento na saúde de servidor aposentado por invalidez, conforme atestado por
laudo médico ou vício de legalidade no ato que concedeu a aposentadoria.
No mesmo sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello 5 dispõe que a Lei nº
8.112/90, ao tratar da reversão, só faz menção ao reingresso do servidor aposentado
por invalidez. Mas se houve erro na aposentação do servidor, a Administração tem o
dever de anular o ato e obrigar o servidor a retornar a seu cargo. Não é aplicável nos
casos em que são descobertas fraudes e irregularidades que, comprovadamente, são
uns dos grandes caminhos para o “rombo” da Previdência Privada e Pública.
Se a Administração perceber que o mesmo usou de má-fé ou apresentou lau-
dos fraudulentos para se aposentar por invalidez, não há que se falar na reversão.
A lei fala em motivos insubsistentes e não os inexistentes (fraude). Há lesão aos

4  Manual de direito administrativo. 23. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014, p. 489-490.
5  MELLO, Celso Antonio de. Pareceres de Direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2012.

capítulo 5 • 147
cofres públicos. Deve-se haver punição, porém não através de demissão, após o
respectivo processo administrativo disciplinar.
Não se pode demitir inativo, aposentado. Inativo não é demitido. Demissão
só ocorre para quem está na ativa. A pena será a cassação da aposentadoria. É
crime contra a Administração Pública e o servidor terá de devolver tudo que fora
percebido ilicitamente.

Reintegração

A reintegração constitui-se em garantia estatutária, de assento constitucional


(Art. 41, § 2°, da Constituição), definida como forma de provimento derivado
mediante a qual o ex-servidor, desprovido disciplinarmente, por aplicação de pena
de demissão, torna à sua situação funcional anterior em virtude de anulação, ad-
ministrativa ou judiciária, do ato que o excluiu do serviço público.
O servidor retorna a seu cargo após ter sido reconhecida a ilegalidade de sua
demissão. Trata-se, portanto, de um consectário lógico do desfazimento de um ato
demissionário, ato este, ressalte-se, essencialmente punitivo.
A reintegração é tratada no Estatuto Federal na mesma linha da doutrina es-
tratificada (Art. 28).
Pelo dispositivo do texto constitucional, Art. 41, § 2º, a reintegração é a prova
inquestionável de que não existe coisa julgada administrativa. O servidor mesmo
que utilizando-se de todos os recursos administrativos, insatisfeito, ainda poderá
recorrer ao Poder Judiciário, através da famosa ação ordinária de anulação de ato
de demissão, com o famoso efeito extunc, retroagindo a data da ilegalidade.
O objetivo é alterar uma decisão administrativa mediante uma sentença ju-
dicial, restando ao servidor o direito de ser devidamente indenizado de todos os
prejuízos que suportou durante a demissão injustificada, durante a arbitrariedade,
durante a demissão ilegal, já que ela foi revista pelo Poder Judiciário.
Dentro desta mesma linha é que se pode afirmar que, quaisquer concessões
de pagamento referente às parcelas que o servidor deixou de auferir durante o
período em que esteve demitido, por ato administrativo posteriormente declarado
nulo, não são consideradas julgamento extra petita

Recondução

O reconduzido surge em razão da reintegração de servidor, demitido injusta-


mente, em consonância com o Art. 41, § 2º, segunda parte, da nossa Constituição.

capítulo 5 • 148
Este dispositivo, também, encontra-se no Art. 20 da Lei n.° 8.112/1990, que
dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autar-
quias e das fundações públicas federais.

Aproveitamento

Ligado ao princípio constitucional da disponibilidade, é o provimento deri-


vado pelo qual se opera o retorno do servidor posto em disponibilidade, tendo
em vista sua extinção ou declaração desnecessária, em cargo de natureza e nível de
remuneração compatíveis com o anteriormente ocupado.
Prevê a Constituição, no Art. 41, § 3º:

“Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em dis-


ponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado
aproveitamento em outro cargo”.

Então, a forma de trazer o servidor da disponibilidade de volta a ativa, dá-se


através do aproveitamento.
No entanto, o § 3º do Art. 41, da Constituição, nos leva à conclusão de que
os proventos são proporcionais, mas deve ser usado, em consideração o tempo
de serviço no município, no estado ou na união, na hora de calcular o proven-
to proporcional.
O aproveitamento é considerado um direito do servidor em disponibilidade, com
prioridade sobre as demais formas de provimento, quando se tratar do preenchimento
de cargo vago, mas, nem por isto, deverá a Administração deixar de verificar os pressu-
postos objetivos de sua decretação (compatibilidade de cargos e de nível de remunera-
ção) e as condições pessoais do servidor em disponibilidade (idade e saúde).
Fica o servidor, em situação transitória denominada de disponibilidade remu-
nerada, o que faz com que a Administração providencie o adequado aproveita-
mento do servidor,evitando-se que fique indefinidamente percebendo remunera-
ção sem exercer qualquer função pública (Art41, § 3°, CF).
O Estatuto Federal dispõe sobre o aproveitamento do servidor em disponibi-
lidade nos seus artigos 30, 31 e 32.
O aproveitamento é um ato vinculado para ambas as partes. E abrindo vaga,
a Administração não pode abrir concurso. Terá que fazer o aproveitamento do
disponível, mesmo em outro cargo, ferindo a regra do concurso público, mas foi a
Constituição que assim determinou. Não há nenhum problema.

capítulo 5 • 149
O servidor é obrigado a aceitar o cargo para o qual está fazendo-se o aprovei-
tamento (Art. 30, Lei 8.112/90), desde que o cargo tenha atribuições e vencimen-
tos compatíveis.

Disponibilidade

A discricionariedade conferida à Administração Pública pela Constituição


e legislação ordinária em nada ofende aos princípios fundamentais do Estado
Democrático de Direto. Ao contrário, as competências discricionárias são con-
feridas ao administrador público para que ele possa, em determinados casos, agir
com rapidez e eficiência para atender prontamente às demandas decorrentes do
interesse público.
Assim ocorre nos casos em que se faz necessário extinguir determinados car-
gos públicos que não se fazem mais necessários à Administração e, consequen-
temente, os servidores estáveis ocupantes dos cargos extintos são colocados
em disponibilidades.
Nestes casos, compete à Administração avaliar a conveniência e a oportuni-
dade de manter ou extinguir tais cargos, independente da anuência ou não dos
servidores públicos que os ocupam. Ela, sim, que deve avaliar a conveniência da
manutenção destes cargos para o interesse público, como deve ser toda sua condu-
ta, e não dos seus ocupantes.
No tocante a quem vai para a disponibilidade, o Decreto 3.151/99, em seu
Art3º, traça os critérios:

Art. 3º Caracterizada a existência de cargos sujeitos à declaração de desnecessidade,


em decorrência da extinção ou da reorganização do órgão ou entidade, a Administra-
ção deverá adotar, separada ou cumulativamente, os seguintes critérios de análise
pertinentes à situação pessoal dos respectivos ocupantes para fins de disponibilidade:
I – menor tempo de serviço;
II- maior remuneração;
III- menor idade;
IV- menor número de dependentes.

Esse artigo acima não deve ser cumprido sucessivamente, podendo ser usado
em separado ou cumulativamente. No ato da disponibilidade, a Administração
deverá mencionar quais foram os critérios utilizados.

capítulo 5 • 150
Ainda sobre a disponibilidade, vale a pena o seguinte questionamento: en-
quanto o servidor estiver em disponibilidade, o tempo de serviço é contado para
fins de aposentadoria? O decreto federal nº 3.151/99 responde afirmativamente:

Art. 7º O servidor em disponibilidade contribuirá para o regime próprio de previdência


do servidor público federal, e o tempo de contribuição, correspondente ao período em
que permanecer em disponibilidade será contado para efeito de aposentadoria e nova
disponibilidade.

Outros institutos que guardam relação com o provimento derivado

Remoção

A remoção é o ato pelo qual o servidor sofre o deslocamento a pedido ou


exofficio no âmbito interno dos quadros da Administração, não se constituindo tal
ato em forma de provimento.
Ainda que seja previsível que a remoção ocorra a pedido, esta concessão não
subsistirá à conveniência do Poder Público. Tampouco há que se falar, em tese, em
direito subjetivo a ser exercido pelo servidor, pois que prevalecerá o atingimento
da finalidade pública. Portanto, a remoção a pedido será sempre relativizada em
face de um interesse maior.
Com isso, ainda que a princípio o interesse público se sobreponha ao interesse
particular, não se deve inviabilizar, de todo, a possibilidade do interesse particular
ver seu interesse satisfeito, quando muito bem argumentado e fundamentado.
Ademais, ainda se registra que a jurisprudência tem se inclinado em acatar o direi-
to subjetivo do servidor, a exemplo do STJ, no REsp nº 247.718.

Cessão

Nos termos do Art. 2º do Decreto 4.050/2001, que regulamenta o Art. 93


da Lei 8.112/1993, o servidor da Administração Pública Federal direta, suas au-
tarquias e fundações poderá ser cedido a outro órgão ou entidade dos Poderes da
União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, incluindo as empresas
públicas e sociedades de economia mista, para o exercício de cargo em comissão ou
função de confiança e, ainda, para atender a situações previstas em leis específicas.

capítulo 5 • 151
Reza o parágrafo único que ressalvadas as cessões no âmbito do Poder Executivo
e os casos previstos em leis específicas, a cessão será concedida pelo prazo de até
um ano, podendo ser prorrogado no interesse dos órgãos ou das entidades ceden-
tes e cessionários.
Tenha-se presente que o servidor poderá optar pela remuneração de seu cargo
efetivo 6 e, nesta hipótese, caberá à entidade cedente o ônus pela remuneração
do servidor, mediante reembolso pela entidade cessionária das despesas realizadas
pelo órgão ou entidade de origem do cedido, tudo conforme previsão do Art. 93,
parágrafo II da Lei 8.112/1990.
O reembolso em questão compreende restituição ao cedente das parcelas da
remuneração ou salário, já incorporadas à remuneração ou salário do cedido, de
natureza permanente, inclusive encargos sociais, nos exatos termos do Art. 1º,
inciso III do Decreto 4.050/2001.
Ressalvadas as gratificações relativas ao exercício de cargos comissionados
ou função de confiança e chefia na entidade de origem, poderão ser objeto de
reembolso de que trata o inciso III acima citado outras parcelas decorrentes de
legislação específica ou resultantes do vínculo de trabalho, tais como: gratificação
natalina, abono pecuniário, férias e seu adicional, provisões, gratificação semestral
e licença prêmio.

Readmissão

A readmissão se constituía em forma de provimento que não foi acolhida


pelo ordenamento constitucional vigente. Através deste instituto, era possível efe-
tivar o retorno de servidor que havia sido exonerado, por mera discricionariedade
administrativa, desde que comprovada a conveniência. O Art. 37, inciso II, já
transcrito no item anterior, o termo a esta possibilidade de provimento derivado.

Transposição

É admissível a transposição do servidor para cargo idêntico de mesma nature-


za em novo sistema de classificação de cargos.

6  A opção pela remuneração do cargo efetivo é possível, nos termos do que dispõe o § 2º do art. 93 da Lei
8112/93.

capítulo 5 • 152
Sistema remuneratório

A Constituição, agora, prevê dois sistemas remuneratórios para os agentes


públicos: 1º) o de remuneração ou vencimento, e, 2º) o de subsídio. O primeiro
sistema compreende uma parte fixa e uma variável, composta por vantagens pe-
cuniárias de variada natureza (adicionais, gratificações, verbas indenizatórias e o
segundo, constituído por parcela única, que exclui a possibilidade de percepção de
vantagens pecuniárias variáveis.

Da vedação a vinculação ou equiparação


No Art. 37, inciso XIII, do Texto Constitucional, é vedada a vinculação ou
equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de
pessoal do serviço público. Deste modo, são taxativamente proibidos os reajustes
automáticos de vencimentos a partir da vinculação de um cargo a outro, de modo
que qualquer acréscimo concedido a um beneficiaria a ambos automaticamente.
Foi também vedada a vinculação do reajuste dos salários a determinados índices,
tais como, o aumento do salário mínimo, o aumento da arrecadação, entre outros.

Revisão geral anual

A revisão geral, de fato, não formaliza um aumento propriamente dito, em


tese, não corresponde a uma majoração na remuneração ou no subsídio, mas re-
presenta uma revisão, que visa à reposição do poder aquisitivo dos vencimentos do
servidor, que em razão dos índices inflacionários, se tornaram defasados.
Ademais, ao contrário do que ocorre com o reajuste, não se aplica à revisão o
princípio da reserva legal, em outras palavras, não se submete ao princípio da reserva
de lei aplicável incontroversamente ao aumento da remuneração e do subsídio dos
servidores, conforme já deixou consignado decisão do Supremo Tribunal Federal.
A revisão geral anual, ou a revisão geral de remuneração tem o fito de aplicar
a devida recomposição salarial, em homenagem ao princípio da irredutibilidade
dos vencimentos, dispensando a edição de lei específica para dispor sobre a sua
existência e aplicação.

capítulo 5 • 153
Súmulas do STF/STJ

Súmulas selecionadas sobre servidores públicos


Vinculantes

5 – A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo discipli-


nar não ofende a Constituição.

13 – A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral


ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de
servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou as-
sessoramento, para o exercício de cargo em comissão dou de confiança ou, ainda,
de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreen-
dido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

STF

14 - Não é admissível, por ato administrativo, restringir, em razão da idade,


inscrição em concurso para cargo público.

683 – O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima


em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natu-
reza das atribuições do cargo a ser preenchido.

STJ
266 – O diploma de habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigi-
do na posse, e não na inscrição para o concurso público.

ATIVIDADES
Presidente da República, inconformado com o número de servidores públicos na área da
saúde que responde a processo administrativo disciplinar, resolve colocar tais servidores em
disponibilidade e, para tanto, edita decreto extinguindo os respectivos cargos.
Considerando a hipótese apresentada, empregando os argumentos jurídicos apropriados
e a fundamentação legal pertinente ao caso, responda aos itens a seguir.

capítulo 5 • 154
a) A extinção de cargos públicos, por meio de decreto, está juridicamente correta?
Justifique.
b) É juridicamente correta a decisão do Presidente da República de colocar os servidores
em disponibilidade?
c) Durante a disponibilidade, os servidores públicos percebem remuneração?

RESUMO
Nesta aula, estudamos o instituto de agentes públicos, diferenciando a natureza do regi-
me jurídico entre o servidor público e a Administração, bem como identificando suas diversas
espécies, classificação de cargo, emprego e funções.
A seguir, você foi capaz de compreender que é lícito à Administração Pública proceder
à reestruturação orgânica de seus quadros funcionais, assimilando as questões relevantes
da Lei 8112/90 que regulamenta todo o regime jurídico dos agentes e servidores, desde a
aprovação em concurso, provimento, posse, exercício, estágio probatório até a confirmação
no cargo público.
Foram também enfocadas as hipóteses permissivas e as vedações às acumulações de
cargos, empregos e funções públicas.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 26. ed. rev. e atual. São Paulo:
Atlas, 2013.
MADEIRA, José Maria Pinheiro. Servidor Público na Atualidade. 9ª.ed. São Paulo: Elsevier, 2014.
MELLO, Celso Antonio de. Pareceres de Direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2012.

GABARITO
Capítulo 1

a) Em relação ao item 1, a possibilidade de o poder concedente estabelecer benefícios


tarifários não contemplados no contrato de concessão decorre da própria titularida-
de do serviço público. Com o contrato de concessão, é tão somente a execução do

capítulo 5 • 155
serviço público que se transfere para o concessionário, cabendo ao poder conce-
dente regulamentar o serviço concedido (Art. 2º, inciso II, e Art. 29, inciso I, ambos
da Lei 8.987/95). Para fundamentar tal resposta, poderia mencionar o artigo 175
da CRFB, os Art. 2º, inciso II, e 29, inciso I, da Lei n. 8.987/95 e o Art. 58, inciso I,
da Lei 8.666/93. Além disso, há que se fazer referências aos fenômenos do fato do
príncipe ou do fato da administração pública.
b) Sempre que o estabelecimento de benefícios tarifários não contemplados origina-
riamente no contrato de concessão causar impacto na equação econômico-finan-
ceira do contrato, haverá a necessidade de serem revistas as cláusulas econômicas,
de modo a que o equilíbrio seja recomposto. Nesse sentido, ao estabelecer bene-
fícios tarifários que afetem o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, o poder
concedente deverá, concomitantemente, recompor a equação financeira. Como re-
sultado, em atenção ao item 2, a resposta é positiva, fazendo jus a concessionária
a uma compensação para que o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de
concessão seja mantido, nos termos do Art. 9º, §4º, da Lei n. 8.987/95.

Capítulo 2

a) À luz do valor estimado do contrato e do prazo de concessão, o projeto é juridica-


mente correto, atendendo aos requisitos estabelecidos no Art. 2º, §4º, incisos I e II,
ouArt5º, I, da Lei 11.079/2004.
b) Quanto ao item b, não seria possível a delegação das funções de direção e coerção
na esfera prisional ao parceiro privado, uma vez que essas são atividades típicas
de Estado e, nesse sentido, indelegáveis. A esse respeito, a própria legislação de
regência das PPPs prevê expressamente a indelegabilidade do exercício do poder
de polícia e de outras atividades exclusivas de Estado (conforme Art. 4º, inciso III,
da Lei 11.079/04).

Capítulo 3

As hipóteses de intervenção do Estado no domínio privado compreendem modalidades


de caráter permanente ou temporário. Dentre as temporárias, identifica-se a requisição ad-
ministrativa (Art. 5º, XXV CF) e a ocupação temporária, diferenciando-se os institutos pela
existência, na primeira hipótese, de situação de emergência a ser superada pela Administra-
ção. Ao passo que na segunda, cuida-se de uma conveniência na utilização da propriedade.

capítulo 5 • 156
In casu, inexistente situação de emergência a ser atendida, têm-se de pronto descar-
tada a figura da requisição. O proprietário, de outro lado, alude a desapropriação indireta,
hipótese que pressupõe uma pretensão de intervenção permanente, o que se verificou, não
ser o ânimo da Administração. A própria desocupação do terreno evidencia isso, que a in-
tervenção na propriedade se deu em caráter temporário. A figura jurídica, portanto, é a da
ocupação temporária.
Já no que toca à pretensão de extinção do feito, ela não se revela própria. Afinal, empreendi-
da a requalificação do instituto, ainda assim seria devida reparação de danos em favor do proprie-
tário atingido, na medida em que a exclusão desse direito só se verifica em relação à requisição.
A medida judicial poderia prosseguir, portanto, objetivando a reparação de danos pelo
uso da propriedade, ainda que a título de ocupação temporária, pela Administração Pública.

Capítulo 4

Poderá ser interposto o recurso de Revisão, nos termos do Art. 174 e seguintes, da Lei
8.112/90, visto que sobreveio fato novo que justificou a inocência do punido. Instruiria o
recurso com cópia autenticada da sentença absolutória.
Os fundamentos do recurso administrativo de revisão são os seguintes: o Poder Judiciá-
rio declarou a inexistência de fato, contrariando a declaração administrativa, que se manifes-
tou pela existência do fato para aplicar a sanção demissional. Considerando a definitividade
do pronunciamento jurisdicional e a separação das funções dos Poderes do Estado (art.
2.º, CF), haverá inequívoca comunicação entre as instâncias judicial e administrativa. O ato
demissional passou a estar maculado pelo vício de inexistência de motivo, merecendo a inva-
lidação e a consequente reintegração do servidor.
Todavia, independentemente da revisão proposta, poder-se-ia optar pelo ingresso de
mandado de segurança requerendo a invalidação do ato demissional e a reintegração do
servidor – inclusive com pedido liminar –, pelos mesmos fundamentos apontados no recurso
de revisão anteriormente aludido, e também instruído da mesma forma.

Capítulo 5

a) A resposta é negativa. Trata-se de matéria a ser disciplinada por lei, na forma do


Art. 48, inciso X, da CRFB. Seria possível a extinção de cargos públicos por decreto
apenas se estivessem vagos. (Art. 84, inciso VI, “b”, CRFB).

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b) A opção é inconstitucional, pois o Chefe do Executivo utiliza o instituto da disponibi-
lidade com desvio de finalidade. O examinando deve deixar claro que a disponibili-
dade não tem por finalidade sancionar disciplinarmente servidores públicos.
c) A remuneração será proporcional ao tempo de serviço (Art. 41, §3º, da CRFB).

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ANOTAÇÕES

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ANOTAÇÕES

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