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II Encuentro Latinoamericano de Jóvenes Juristas

Sociedad Internacional de Derecho del


Trabajo y de la Seguridad Social

Subsección Americana de Jóvenes Juristas


ÍNDICE

“Los Encuentros de la Sub Sección Americana de Jóvenes Juristas”


por Juan Pablo Mugnolo...................................................................................................................................... 5

“II Encuentro Latinoamericano De Jovenes Juristas”


por la Comisión de Jóvenes Juristas de la Asociación Uruguaya del Derecho del Trabajo y la
Seguridad Social...................................................................................................................................................... 6

BLOQUE I.- DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

 Informes Nacionales

o Argentina............................................................................................................................................................9
o Brasil..................................................................................................................................................................33
o Chile....................................................................................................................................................................61
o Uruguay............................................................................................................................................................80

 Ponencias individuales

o “¿Es compatible el trabajo con la vida personal?”


por Carolina N. Santoestefano..............................................................................................................102
o “Economía colaborativa y las nuevas formas de empleo”
por Virginia Antúnez Revoir y Ma. Eugenia Herrera Alonso..................................................111
o “El respeto a la vida privada del trabajador y el uso del teléfono móvil en la empresa”
por José Francisco Castro.......................................................................................................................124
o “Pensando el futuro del Derecho del Trabajo: la conciliación con el trabajo y la vida
personal”
por Santiago Ricardo Terán Noboa....................................................................................................132
o “El tiempo como valor”
por Oscar Eduardo Benítez...................................................................................................................143
o “A utilização de meios tecnológicos de interação no cotidiano laboral: a necessidade de
limitação para conciliação entre trabalho e vida pessoal”
por Graciane Rafisa Saliba.....................................................................................................................150
o “El derecho a la desconexión”
por Nicolás Márquez Herrera...............................................................................................................163
o “El derecho a la desconexión del trabajo. Análisis desde la perspectiva chilena”
por Rodrigo Azócar Simonet.................................................................................................................167
o “Los bancos de horas como mecanismo de conciliación de la vida laboral y personal”
por Leticia Iglesias Merrone.................................................................................................................183
o “Informe nacional sobre el teletrabajo en el Perú”
por Peyrone, Ladrón y Fernández......................................................................................................199
o “Teletrabalho na reforma trabalhista brasileira: o avanço legislativo e o retrocesso de
direitos”
por Marco Antônio César Villatore y Edison Luiz Rodrigues Junior...................................210

2
o “O contrato de trabalho intermitente na reforma laboral brasileira e os danos ao
trabalhador”
por Marco Antônio César Villatore y Anderson Pereira Charão.......................................... 224
o “El trabajo como llave de acceso a la regularidad migratoria”
por Julieta Soledad Zagari......................................................................................................................235
o “La migración en el Derecho Laboral chileno y la condición laboral del migrante”
por Álvaro Martín Báez Espejo............................................................................................................246
o “Obreras de los bits: trabajo y tecnología con las mujeres en la mente”
por Mariela Laghezza...............................................................................................................................262
o “Datos de salud y relación de trabajo: regulación en Uruguay”
por Lorena de León y Carolina Sarroca.......................................................................................... 269
o “Programa de Capacitación Atención de Calidad para personas con discapacidad,
enfocado en Funcionarios del Estado”
por Francisco Cortés González.......................................................................................................... 282

BLOQUE II.- DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

 Informes Nacionales

o Argentina.......................................................................................................................................................294
o Brasil...............................................................................................................................................................321
o Chile.................................................................................................................................................................332
o Uruguay..........................................................................................................................................................349

 Ponencias individuales

o “Conciliación del Trabajo y la vida personal. Legislación Colectiva respecto a los


empleados Bancarios”
por Lucía Beltrame....................................................................................................................................367
o “La conciliación del trabajo y la vida personal en los Concejos de Salarios de Uruguay”
por Nicolás Pizzo........................................................................................................................................374
o “El modelo sindical brasileño y su impacto sobre el Convenio Colectivo en Brasil”..........386
o “La jornada de trabajo y su definición por el Convenio
Colectivo”.......................................................................................................................................................389
o “A negociação coletiva pós reforma trabalhista: o novo modelo de negociação coletiva
atende aos objetivos estratégicos consagrados pela oit para o trabalho decente?”
por Felipe da Costa Lima y Fábio Túlio Barroso..........................................................................393
o “La reforma laboral de 2017 y la negociación colectiva en Brasil”
por Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho...............................................................................................409

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BLOQUE III.- DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

 Informes Nacionales

o Argentina.......................................................................................................................................................427
o Brasil...............................................................................................................................................................445
o Chile.................................................................................................................................................................459
o Uruguay.........................................................................................................................................................476

 Ponencias individuales

o “La conciliación entre el contrato de trabajo y la vida personal”


por Pablo M. Salpeter...............................................................................................................................499
o “Conciliación entre nuevos modelos de trabajo y el cuidado de los adultos mayores”
por Nataly Rodríguez Bessio y José A. Iglesias Cáceres............................................................501
o “El derecho al cuidado desde la perspectiva de las mujeres trabajadoras”
por Mariela Lucía Fernández................................................................................................................511
o “Permiso para el cuidado de hijos con enfermedades catastróficas: una nueva regulación
en Chile”
por Yenny Pinto Sarmiento...................................................................................................................520
o “Empleos plenos y decentes con una cobertura y sostenibilidad de las pensiones: hacia
una conciliación de las políticas sociales en materia de empleo y de seguridad social”
por Javier Paitán Martínez.....................................................................................................................528
o “La ley de riesgos del trabajo como propuesta para erradicar la litigiosidad laboral en
Argentina”
por Florencia Romina Gianfelici..........................................................................................................542

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Los Encuentros de la Sub Sección Americana de Jóvenes Juristas

El Encuentro anual de la Sub-sección Americana de Jóvenes Juristas de la SIDTSS


constituye la actividad presencial más relevante de nuestro espacio académico
Continental.

El objetivo de los Encuentros Continentales se ciñe al intercambio entre los miembros


de las Secciones Nacionales en torno a los temas de trascendencia tanto teórica como
práctica. Dicho ejercicio implica una revisión de los conceptos jurídicos vigentes y el
análisis de las coyunturas nacionales en clave de derecho comparado.

El Primer Encuentro Americano de Jóvenes Juristas fue llevado a cabo en Santiago de


Chile los días 27 y 28 de abril de 2017 mayo de 2017. El tema central de estudio fue
“Los conflictos laborales, sus formas de solución y su incidencia en la eficacia de los
derechos laborales”. En dicha oportunidad se seleccionaron 27 ponencias individuales
sobre las cuales se debatió junto a los 17 informes nacionales a cargo de
representaciones de Argentina, Brasil, Chile, Uruguay, México, Colombia, Venezuela,
Republica Dominicana y Perú.

En esta oportunidad, el Segundo Encuentro Americano de Jóvenes Jurista se lleva a


cabo en la Ciudad de Montevideo, Uruguay, contando con la participación de 108
miembros activos de la Subsección Americana de Jóvenes Juristas.

La temática escogida relativa a la conciliación entre el trabajo y la vida personal


responde a uno de los "nuevos" problemas que las relaciones laborales le imponen al
derecho del trabajo. Durante dos días de exposición y debate, los miembros de las
Delegaciones de Argentina, Brasil, Chile, Ecuador, Perú, Uruguay y Colombia
expondrán sus ponencias individuales en torno a la conciliación entre la el trabajo y la
vida personal. Del mismo modo, las representaciones de las Delegaciones nacionales
presentarán sus informes nacionales, descriptivos del tratamiento jurídico que en cada
país se le otorga al tema central de investigación y analizados desde los tres enfoques
propuestos (el derecho de las relaciones individuales, colectivas y el derecho a la
seguridad social).

La presente publicación busca dar cuenta del producido académico de los jóvenes
juristas del continente con el fin de aportar al debate sobre las problemáticas actuales
de nuestra disciplina desde el máximo rigor académico y con un fuerte espíritu crítico.

Juan Pablo Mugnolo


Coordinador
Subsección Americana Jóvenes Juristas

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II ENCUENTRO LATINOAMERICANO DE JOVENES JURISTAS
Montevideo – 2018

“Pensando el futuro del Derecho del Trabajo:


la conciliación entre el trabajo y la vida personal”

La Asociación Uruguaya de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, a través de


su Comisión de Jóvenes Juristas tiene el agrado de presentar esta publicación que
contiene los Informes Nacionales que fueron elaborados en ocasión del II Encuentro
Latinoamericano de Jóvenes Juristas, llevado a cabo en Montevideo los días 25 y 26
de mayo de 2018.

Los Encuentros Latinoamericanos de Jóvenes Juristas, que tuvieron su primera


experiencia en Santiago de Chile en 2017, surgen a impulso de la Sección Americana
de Jóvenes Juristas de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, la cual tiene por misión promover el estudio del Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social entre jóvenes universitarios y juristas, fomentando de esa
manera una participación inclusiva en diferentes ámbitos académicos y profesionales.

Este Segundo Encuentro tiene el objetivo de confirmar el camino de colaboración y


proyección iniciado el año anterior, buscando de esta manera que estos espacios de
intercambio fructifiquen, perdurando en el tiempo y contribuyendo a dotar de madurez
a la Sección Americana de Jóvenes Juristas.

La temática escogida para este Encuentro no es casual, sino que está en consonancia
con las líneas actuales de trabajo de la OIT. En efecto, dadas las transformaciones
que está atravesando el mundo del trabajo, en preparación de su centenario la OIT
lanzó en 2017 “la iniciativa relativa al futuro del trabajo”, creándose, inclusive, una
unidad específica para estudiar esta temática. Creemos, por tanto, que los trabajos
presentados para este Encuentro, así como el intercambio que se produzca pueden
ser insumos que contribuyan al debate sobre las perspectivas y desafíos para el
Derecho del Trabajo y la Seguridad Social.

El tema escogido, la conciliación entre el trabajo y la vida personal, resulta de absoluta


actualidad, no sólo en América sino a nivel mundial, siendo objeto de estudio e
investigación constante, por atañer a aspectos centrales de la vida de los trabajadores.
A efectos de un mejor abordaje de la temática se dividió el Encuentro en tres bloques
temáticos que buscan contemplar diferentes aristas desde las cuales se puede enfocar
la conciliación: el derecho individual del trabajo, el derecho colectivo del trabajo y la
seguridad social.

Resulta muy grato destacar la enorme participación de colegas de diferentes países de


América que han contribuido en la elaboración de los trabajos que se presentan en el
Encuentro. Ya sea a través de la elaboración de informes nacionales para cada uno de
los bloques temáticos o de la realización de ponencias libres voluntarias, se han
presentado más de cuarenta trabajos; lo que demuestra no sólo el interés que eventos

6
como éste desatan entre los jóvenes juristas, sino también la gran oportunidad que se
abre para democratizar la participación en el debate sobre el futuro del trabajo.

Debido a la gran cantidad de trabajos presentados, en este Libro se publican


únicamente los informes nacionales que fueron elaborados por las secciones
nacionales de jóvenes juristas para cada uno de los tres bloques temáticos. Sin
perjuicio de ello, en aras de que el esfuerzo de los colegas que presentaron ponencias
voluntarias se vea contemplado, todos los trabajos presentados serán publicados
online en la página de la Sección Americana de Jóvenes Juristas que se está
estrenando en este Encuentro.

Por otra parte, queremos agradecer muy especialmente la colaboración que nos ha
prestado CINTERFOR para la publicación del presente Libro, así como el patrocinio
que nos han brindado la Fundación Electra, la Comunidad Cielo y el Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social.

Esperamos, pues, que este Encuentro sirva para consolidar los lazos de unidad del
joven laboralismo Americano, a la vez que sirva como un eslabón en la construcción
de una Sección Americana de Jóvenes Juristas cada vez más madura y comprometida
con el Derecho del Trabajo.

Montevideo, 25 de mayo de 2018

Comisión de Jóvenes Juristas de la AUDTSS

7
II Encuentro Latinoamericano de Jóvenes Juristas

Bloque I: Derecho Individual

8
CHILE

“Pensando el futuro del Derecho del Trabajo: la conciliación entre el trabajo y la vida
personal”75

I. Aspectos generales relativos a la conciliación trabajo y vida personal.

Pensar en trabajo debiese significar simultáneamente pensar en vida personal, en


realización de la personalidad humana. Sin embargo, en el modelo actual de
producción parece que el espacio para la “vida real” sigue estando en un lugar exterior
al ámbito de trabajo. La vida personal, la vida privada, refiere usualmente a un espacio
físico y temporal exterior de aquel que se comparte con otras personas en el trabajo.

Precisamente producto de dicha bifurcación resulta necesario administrar y ocuparse


socialmente de la distribución de tiempos y espacios diferenciados para el desarrollo
laboral y el desarrollo personal. Concibiendo los espacios de trabajo y la vida personal
como espacios diversos, resulta necesario para el trabajador velar porque el espacio
de aquello que podría significar su propio y personal desarrollo sea respetado, y en
particular, que idealmente sea holgado a fin de que allí pueda realizar su vida y
anhelos más personales, sean éstos de carácter deportivo, artísticos, de reflexión, o
de ocio, en general. Asimismo, dicho espacio exterior al trabajo debe ser lo
suficientemente extenso como para que el trabajador pueda desarrollar también su
vida familiar.

La problemática de conciliación entre el trabajo y la vida personal, por tanto, debe


mirar tanto a la vida personal propia del trabajador, en lo que podríamos denominar un
aspecto de carácter individual, como también debe tener a la vista la vida familiar.

En el contexto de un sistema jurídico con un estatuto laboral individual altamente


regulado por el legislador, podría pensarse de modo un tanto simplista que la solución
puede pasar por el incentivo de la flexibilidad laboral.

La jornada ordinaria de trabajo en Chile es la que establece el Código del Trabajo para
todos los trabajadores, salvo algunas excepciones. Ésta tiene una duración máxima de
45 horas semanales, que no pueden distribuirse en más de seis días ni en menos de
cinco, y en ningún caso puede exceder las 10 horas diarias. Chile se ubica como el
quinto país en la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos
(OCDE) con más horas de trabajo anual, luego de México, Costa Rica, Corea, Grecia
y Rusia76. En capitales que implican amplios traslados hacia el trabajo, como Santiago
de Chile, fácilmente la jornada ordinaria real puede extenderse a 12 horas diarias, de
lunes a viernes, con un traslado promedio de una hora media tanto de ida como de
regreso del hogar al trabajo.

75
El presente informe fue elaborado por los miembros de la subsección Jóvenes Juristas de Chile: Daniela Allende,
Romina Urzúa Arce, Álvaro Cruz, Rodrigo Azócar Simonet, Álvaro Mardones Fonseca, Claudio Salas y Francisco Ruay
Sáez
76
OECD (2018), Hours worked (indicator). doi: 10.1787/47be1c78-en (Accessed on 15 April 2018)

61
El clamor por una jornada de 8 horas diarias de trabajo parece que nos evoca un deja
vú, más de 100 años después de que los trabajadores industriales alzaron su voz por
esta demanda, vuelve a hacerse vigente.

Entonces, en dicho escenario se hace preciso cuestionarse una vez más: ¿Qué tiempo
para la vida personal? ¿Qué tiempo para la familia?

Pero no sólo en torno al tiempo de trabajo ha de descansar nuestra reflexión para


pensar un nuevo tipo de trabajo hacia futuro y lo que queda del siglo XXI. La
conciliación del trabajo con la vida personal ha de tener necesariamente a la vista
nuevas aristas o tópicos de relevancia jurídica y social, como son, por ejemplo, los
temas de género, y aquí evidentemente debemos iniciar una reflexión sobre la mujer y
el trabajo, pero también, sobre la diversidad de género en el trabajo, que sin duda
también refiere a una preocupación en la conciliación vida personal y trabajo, que
debe permitir un libre y fluido transitar de cada persona, en respeto de su dignidad, sin
que el trabajo, por muy exterior que se comprenda, llegue a significar una instancia de
negación de la propia personalidad o la vida privada, tornando insufrible la vida
cotidiana.

Por otro lado, es necesario también en este ámbito, en línea con lo expuesto, una
reflexión sobre la protección no sólo de la maternidad (y con esto no queremos señalar
que aquella se encuentre plenamente guarnecida en la actualidad), sino que también
de la paternidad. Una de las temáticas que se encuentran siendo objeto de reflexión
en la actualidad es precisamente la de los roles parentales y la distribución de tiempos
de los padres al momento de afrontar la paternidad.

Otro tema relevante a analizar, y recientemente legislado en nuestro país, dice


relación con la inclusión de personas discapacitadas en el trabajo, y el fomento y
promoción del Estado en la creación de medidas legislativas que incentiven y faciliten
la contratación de discapacitados. Precisamente la inclusión laboral en este caso
representa una forma de realización de la vida personal, en donde la fuente de trabajo
puede ser apreciada no sólo como un mecanismo de obtención de un salario y medios
para la subsistencia y financiamiento de los tiempos y espacios de ocio, sino que a la
vez, como una forma de integración digna sociedad para quienes sistemáticamente se
encuentran excluidos de la misma por situaciones particulares.

Por último, existe una clase particular de trabajador respecto de quien dicha
bifurcación trabajo/vida personal parece más problemática: se trata de los y las
trabajadoras de casa particular, también conocidos como empleados domésticos. La
modalidad de contrato “puertas adentro” en Chile parece ser la figura en donde dicha
situación es manifiestamente más crítica. Una trabajadora que convive día y noche
con su empleador, vive en su domicilio, se encuentra a su plena disposición, les
acompaña en vacaciones (en donde obviamente ella no va de vacaciones, sino como
“nana” de la familia en sus tiempos de vacaciones). ¿Qué espacio de desarrollo queda
para dicha trabajadora? ¿Qué vida personal puede tener ésta?

Si bien hemos expuesto de manera genérica los problemas que se pueden plantear
respecto de determinados temas que se presentarán en el presente informe chileno,
éste consiste fundamentalmente en una exposición descriptiva del estado actual de

62
cosas en nuestro país. Por tanto, en el informe pretendemos entregar líneas generales
del estado actual de regulación de las materias tratadas previamente.

II. Sobre el estado de la cuestión en el derecho individual del trabajo en


Chile

Trabajador a tiempo parcial

Una de las modalidades más destacadas de contratación atípica77 corresponde al


trabajo a tiempo parcial, el cual desde la vigencia de la ley 19.759 del año 2001
encuentra una regulación propia en los artículos 40 bis y siguientes del Código del
Trabajo -en adelante CdT-, sin perjuicio de su reconocimiento en forma previa a partir
de los dictámenes de la Dirección del Trabajo (Gamonal Sergio y Guidi Caterina, 2012:
49). Dicha regulación define los contratos de trabajo a tiempo parcial como “aquéllos
en que se ha convenido una jornada de trabajo no superior a dos tercios de la jornada
ordinaria”. Teniendo presente lo ya expuesto en el apartado anterior sobre la jornada
ordinaria, se puede concluir que se considera jornada a tiempo parcial toda aquella
que sea de 30 horas o menos a la semana. Es interesante destacar que en este punto
la legislación chilena no sigue el mismo criterio utilizado por el Convenio N° 175 de la
OIT “Convenio sobre el trabajo a tiempo parcial”, el cual por cierto, no se encuentra
ratificado por Chile, y que dispone en la letra a) de su artículo 1° que “la expresión
trabajador a tiempo parcial designa a todo trabajador asalariado cuya actividad laboral
tiene una duración normal inferior a la de los trabajadores a tiempo completo en
situación comparable”, es decir no establece una regla fijada en relación a una
cantidad de horas de trabajo determinada, sino que por el contrario establece una
forma de calculo que será casuística dependiendo de la situación en que se encuentre
un trabajador a tiempo completo en situación comparable.

Como principio de la regulación, el artículo 40 bis B establece que, en principio, y salvo


las excepciones establecidas en la normativa particular sobre jornada parcial, los
trabajadores sujetos a esta jornada gozaran de todos los demás derechos que
contempla el Código del Trabajo para los trabajadores a tiempo completo, lo que por
tanto se aplica en todo aquello que no posea regulación particular.

Entre algunos de los aspectos principales objeto de regulación de la normativa chilena


sobre el trabajo a tiempo parcial se encuentran las remuneraciones y su protección,
materia en la cual es posible sostener que se encuentra recogido el principio de
proporcionalidad (Caamaño, 2015: 113), lo cual se extrae a propósito de las normas
sobre ingreso mínimo mensual, que dispone el artículo 44 inciso 3 del CdT,
estableciendo que “El monto mensual del sueldo no podrá ser inferior al ingreso
mínimo mensual. Si se convinieren jornadas parciales de trabajo, el sueldo no podrá
ser inferior al mínimo vigente, proporcionalmente calculada en relación con la
jornada ordinaria de trabajo”. Por su parte en materia de gratificaciones78, el 40 bis B
inciso segundo señala “No obstante, el límite máximo de gratificación legal previsto en
77
En tanto corresponde a una modalidad de contratación laboral que no se inserta dentro del modelo de relación
laboral normal, que se define principalmente por ser a tiempo completo y de duración indefinida.
78
Las gratificaciones corresponden a un tipo de remuneración definida en la letra e) del artículo 42 del Código del
Trabajo como “la parte de utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del trabajador”.

63
el artículo 50, podrá reducirse proporcionalmente, conforme a la relación que exista
entre el número de horas convenidas en el contrato a tiempo parcial y el de la jornada
ordinaria de trabajo”. Finalmente en materia de pago de la jornada extraordinaria u
“horas extras”, el artículo 40 bis A señala en su inciso segundo que “La base de
cálculo para el pago de dichas horas extraordinarias, no podrá ser inferior al ingreso
mínimo mensual que determina la ley, calculado proporcionalmente a la cantidad de
horas pactadas como jornada ordinaria”.

Cabe destacar que en materia de proporcionalidad en el pago de remuneraciones se


ha producido una interesante discusión que versa sobre si se puede aplicar la
proporcionalidad en el pago del ingreso mínimo mensual a los contratos de trabajo en
que se pacten jornadas semanales inferiores a 45 horas y superiores a 30, respecto de
la cual al ser una discusión que excede el objeto de este informe, solo destacaremos
que la Corte Suprema se ha inclinado por resolver la ilicitud del pago proporcional del
ingreso mínimo mensual a las jornadas de dicha extensión, para las cuales procede el
pago del ingreso mínimo en su totalidad79, en el entendido que las únicas jornadas que
la ley contempla como jornadas parciales y respecto de las cuales se aplican las
normas sobre proporcionalidad son aquellas que no exceden de 30 horas semanales.

Por su parte en materia de descansos, si bien, en general rigen las normas y principios
aplicables a la jornada ordinaria de trabajo, existen algunas reglas particulares. Así en
el artículo 40 bis A inciso tercero, se establece el descanso dentro de la jornada (o
descanso para la colación) señalándose que podrá establecerse un descanso con un
periodo mínimo de media hora y máximo de una hora por el cual debe interrumpirse la
jornada de trabajo, lo que se diferencia del descanso dentro de la jornada ordinaria de
trabajo, regulado en el artículo 34 del Código, en cuanto para esta se dispone
únicamente un mínimo de media hora, sin señalamiento expreso del máximo de su
duración80. A lo anterior, es pertinente agregar que pese a que por aplicación del
artículo 40 bis B al no estar regulado el resto de los descansos se aplica la norma
general, la Dirección del Trabajo ha precisado para mayor certeza que en materia de
descanso anual de los trabajadores a tiempo parcial “estos trabajadores, al igual que
los dependientes con jornada completa, tienen derecho a quince días hábiles de
feriado anual con remuneración íntegra, contabilizándose tales días de la misma forma
que aquellos, esto es, de lunes a viernes, agregando los días sábados, domingo y
festivos que incidan en el período de descanso”81.

Otra materia expresamente regulada para los contratos de trabajo a tiempo parcial es
la jornada extraordinaria, entendida de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 30 del CdT
como “la que excede del máximo legal o de la pactada contractualmente si fuese
menor”, estando permitida para estos contratos de acuerdo al artículo 40 bis A del CdT
que dispone que “En los contratos a tiempo parcial se permitirá el pacto de horas
extraordinarias”. Cabe señalar que en estos pactos se aplican los principios generales
sobre la materia en el CdT, con excepción de lo ya expuesto en relación a la
remuneración de la jornada extraordinaria.

79
Así se resolvió en Sentencia de Corte Suprema de Justicia en unificación de Jurisprudencia N° 10.889-2013, dictada
con fecha 8/04/2014.
80
Lo anterior sin perjuicio de que la Dirección del Trabajo ha señalado en sus dictámenes, entre ellos el ORD.: Nº
2947/111, del 17/05/1996, que dicho tiempo “no puede prolongarse más allá del tiempo necesario para el consumo de
la colación a que el mismo artículo alude”, previniendo posibles utilizaciones abusivas del descanso para extender
artificialmente la jornada laboral.
81
Ord. N° 5522, de 15.11.2017.

64
Finalmente en materia de terminación de los contratos de trabajo a tiempo parcial, se
contempla una forma especial de cálculo de la indemnización que eventualmente
pueda corresponder al trabajador. El artículo 40 bis D dispone para estos efectos que
“se entenderá por última remuneración el promedio de las remuneraciones percibidas
por el trabajador durante la vigencia de su contrato o de los últimos once años del
mismo” debidamente reajustadas, sin perjuicio de que se deja abierta la posibilidad de
que si aplicando las reglas generales se obtiene una suma mayor, se aplique aquella
en beneficio del trabajador. Esta norma logra “evitar así que las partes convengan una
reducción de la jornada de trabajo que pueda dar pie a que el empleador pueda llegar
en el futuro a despedir al trabajador a tiempo parcial con base a una remuneración
menor, afectando directamente el monto indemnizatorio que le habría correspondido
percibir de no mediar la modificación del contrato” (Caamaño, 2015: 226).

Como apunte final respecto a los trabajadores a tiempo parcial, es importante destacar
que en Chile, de acuerdo a la Encuesta Laboral, ENCLA 2014, desarrollada por la
Dirección del Trabajo, el promedio de horas semanales de trabajo por trabajador es de
44,8 horas, lo que implica que el promedio es casi similar al máximo establecido para
la jornada ordinaria de trabajo, de 45 horas semanales. La misma encuesta revela que
solo el 7,1% de los trabajadores laboran en jornada parcial, y que del total de
trabajadores el 11,7% de las mujeres trabaja en jornada parcial, versus el 4,3% de los
hombres. Es decir las mujeres laboran en jornada parcial proporcionalmente tres
veces más que los varones, lo que en números implica que de un total de 284.935
trabajadores que laboran en este tipo de jornada 177.852 son mujeres, mientras que
105.347 son hombres, lo que sigue siendo una porción muy reducida de la fuerza de
trabajo, siendo necesaria una revisión de los mecanismos promocionales para la
utilización efectiva de este tipo de contratos por parte de empleadores y trabajadores,
que facilita la incorporación al trabajo de los jóvenes y especialmente de los
trabajadores con responsabilidades familiares.

Protección de la maternidad, la paternidad y vida familiar.

El ordenamiento laboral chileno contempla actualmente una serie de derechos


pensados originalmente como herramientas de protección del derecho a la maternidad
y cuidado del menor. Entre ellos, el derecho de alimento del que goza la madre
trabajadora respecto a su hijo menor de un año (art. 206); el derecho a cuidado
personal de hijo menor de un año en caso de enfermedad grave (art. 199) y del menor
de 18 años en casos calificados (199 bis); descanso pre y post natal con derecho a
subsidio financiado por el Estado (art 195); el fuero maternal de un año contado desde
la finalización del permiso postnatal (art. 201); el derecho a sala cuna (art. 203); el
derecho al traslado de funciones sin rebaja de remuneración (art. 202), y diversos
permisos que más adelante señalaremos. Sin embargo, a partir del año 2011 se
incorpora formalmente a nuestra legislación la lógica de entender que el derecho del
trabajo debe proteger bajo una concepción de mayor igualdad los derechos de las
madres y padres trabajadores a conciliar su vida laboral y familiar, de tal forma de
evitar que se conciba como un elemento de “desventaja” competitiva la contratación de
mujeres trabajadoras. Este cambio de criterio, es incorporado por la Ley 20.545, que
entre otras materias, crea un permiso postnatal parental, que puede ejercer la madre o
el padre a contar de cierto tiempo (a elección de la madre) y sanciona al empleador

65
que impida el uso de este derecho, o realice cualquier práctica arbitraria o abusiva con
el objeto de dificultar o hacer imposible el uso de este beneficio, con multa a beneficio
fiscal de 14 a 150 unidades tributarias mensuales, pudiendo denunciarse estas
conductas ante la Inspección del Trabajo, entidad que también podrá proceder de
oficio a este respecto (art. 197 bis).

Cabe señalar, que un reciente Dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social82,


que modifica la doctrina que venía desarrollando este órgano administrativo, hizo
aplicable al padre trabajador el derecho a optar al permiso postnatal y al postnatal
parental en caso de muerte de la madre, con independencia de si ella tenía o no
derecho a esos beneficios, con lo que se le reconoce también al padre como sujeto
principal del derecho.

Descripción de las normas que regulan la protección de la maternidad,


paternidad y vida familiar.

El ordenamiento jurídico laboral chileno, en el Título II Libro II del CdT, contempla


normas sobre “protección a la maternidad, la paternidad y la vida familiar”, en virtud
de las cuales se regulan una serie de permisos por razón de maternidad y otros
asociados a la paternidad y vida familiar. Entre ellos se estipulan:

i. Las trabajadoras, de conformidad a lo preceptuado en el inciso primero del


artículo 195 del CdT, tendrán derecho a un descanso de maternidad de 6
semanas antes del parto y 12 semanas después de él. Este derecho no puede ser
renunciado por la trabajadora por disposición expresa del legislador, quedando
prohibido durante dichos períodos el trabajo de las mujeres embarazadas y
puérperas. Para acreditar el derecho al descanso maternal, la dependiente debe
presentar la correspondiente licencia médica.

Sin perjuicio de lo anteriormente señalado debe tenerse presente que existen


algunas situaciones especiales a partir de las cuales la duración del descanso pre
y postnatal puede verse alterado, estas son:

- Cuando durante el embarazo se produjere enfermedad como consecuencia de


éste, comprobada con certificado médico, la trabajadora tendrá derecho a un
descanso prenatal suplementario cuya duración será fijada, en su caso, por los
servicios que tengan a su cargo las atenciones médicas preventivas o curativas.
- Si el parto se produjere después de las 6 semanas siguientes a la fecha en que la
mujer hubiere comenzado el descanso de maternidad, el descanso prenatal se
entenderá prorrogado hasta el alumbramiento y desde la fecha de éste se contará
el descanso puerperal.
- Si como consecuencia del alumbramiento se produjere enfermedad comprobada
con certificado médico, que impidiere regresar al trabajo por un plazo superior al
descanso postnatal, el descanso puerperal será prolongado por el tiempo que fije,
en su caso, el servicio encargado de la atención médica preventiva o curativa.

82
Dictamen N° 037143 de 12 de junio de 2015

66
La misma norma establece, además, los siguientes casos:

- Cuando el parto se produjere antes de iniciada la trigésimo tercera semana de


gestación, o si el niño al nacer pesare menos de 1.500 gramos, el descanso
postnatal del inciso primero del artículo 195, será de 18 semanas.
- En caso de partos de dos o más niños, el periodo de descanso postnatal
establecido en el inciso 1° del artículo 195 se incrementará en 7 días corridos a
partir del segundo.
- Cuando concurrieren simultáneamente las circunstancias enunciadas, la duración
del descanso postnatal será la de aquel que posea una mayor extensión.

Cabe hacer presente que la normativa en comento, también regula el supuesto,


en virtud del cual, la madre trabajadora muriera en el parto o durante el período
posterior a éste, donde dicho permiso o el resto de él que sea destinado al
cuidado del hijo, le corresponderá al padre o a quien le fuere otorgada la custodia
del menor y tendrá derecho a percibir un subsidio equivalente al promedio de la
remuneración mensual neta, del subsidio o de ambos, que se hayan devengado
en los tres meses calendario más próximos al mes en que se inicia la licencia.

El descanso postnatal que contempla el inciso primero del artículo 195 del CdT,
procede por el sólo hecho de la ocurrencia del parto y con prescindencia de la
circunstancia de que la madre trabajadora sufra la pérdida del hijo recién nacido o
que este nazca muerto. Así se ha pronunciado la Dirección del Trabajo mediante
Dictamen N° 2974/085 emitido el 25 de julio de 2003.

En materia de remuneraciones durante el goce por parte de la trabajadora o


trabajador de los citados descansos, recibirán un subsidio, cuya, base del cálculo,
para la determinación del monto de los subsidios, considerará los datos existentes
a la fecha de iniciación de la licencia médica y será una cantidad equivalente al
promedio de la remuneración mensual neta, del subsidio, o de ambos, que se
hayan devengado en los tres meses calendario más próximos al mes en que se
inicia la licencia.

ii. Adicionalmente a los descansos pre y pos natal antes enunciados, nuestra
legislación regula un tercer permiso por maternidad, en el artículo 197 bis del
CdT, que establece que las trabajadoras tienen derecho a un permiso postnatal
parental de 12 semanas a continuación del periodo postnatal, durante el cual
tienen derecho a percibir un subsidio, cuya base de cálculo será la misma del
subsidio por descanso de maternidad.

No obstante lo anterior, la trabajadora puede optar por reincorporarse a sus


labores una vez terminado el permiso postnatal, por la mitad de su jornada, en
cuyo caso el permiso postnatal parental se extenderá a 18 semanas. En este
caso, percibirá el 50% del subsidio que le hubiere correspondido.

67
Ahora bien, sin perjuicio del descanso posnatal parental antes descrito, si ambos
padres son trabajadores, cualquiera de ellos, a elección de la madre, podrá gozar
del permiso postnatal parental, a partir de la séptima semana del mismo, por el
número de semanas que la trabajadora indique. Las semanas utilizadas por el
padre deberán ubicarse en el periodo final del permiso y darán derecho al subsidio
establecido en la misma norma, calculado en base a sus remuneraciones.

iii. El artículo 199 bis del CdT, cuando la salud de un niño o niña mayor de 1 año y
menor de 18 años de edad requiera el cuidado personal de su padre o madre con
motivo de un accidente grave o de una enfermedad grave, aguda y con riesgo de
muerte, tanto el padre como la madre trabajadores tendrán derecho a un permiso
para ausentarse de su trabajo por el número de horas equivalentes a 10 jornadas
ordinarias de trabajo al año, distribuidas a elección del trabajador o trabajadora en
jornadas completas, parciales o combinación de ambas, las que se considerarán
como trabajadas para todos los efectos legales. El mismo derecho se hace
aplicable a un tercero distinto del padre o la madre, al cual el tribunal competente
le haya otorgado, por resolución judicial, el cuidado personal del niño o niña. Si el
padre y la madre son trabajadores podrán usar este permiso conjunta o
separadamente

La norma legal establece que el tiempo no trabajado deberá ser restituido por el
trabajador o trabajadora mediante imputación a su próximo feriado anual o
laborando horas extraordinarias o a través de cualquier forma que convengan
libremente las partes. En el evento de no ser posible aplicar dichos mecanismos
se puede descontar el tiempo equivalente al permiso obtenido de las
remuneraciones mensuales del trabajador(a), en forma de un día por mes, por lo
que podrá fraccionarse según sea el sistema de pago, o en forma íntegra si el
trabajador(a) cesare en su trabajo por cualquier causa.

iv. Los padres, la persona que tenga a su cargo el cuidado personal y el cuidador de
un mayor de 18 años con discapacidad mental, por causa psíquica o intelectual,
multidéficit, o bien, presenten dependencia severa, tienen derecho al mismo
permiso antes indicado.

v. De conformidad al artículo 206 del CdT, la trabajadora tendrá un permiso pagado


–por el empleador- de una hora diaria, a lo menos, para dar alimento a sus hijos
menores de dos años. Asimismo, el empleador deberá pagar el valor de los
pasajes por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso de la madre.

El padre puede hacer uso de este beneficio, previo acuerdo con la madre.
Además, el padre trabajador ejercerá el referido derecho cuando tuviere la tuición
del menor por sentencia judicial ejecutoriada, cuando la madre hubiere fallecido o
estuviere imposibilitada de hacer uso de él.

Agrega la norma legal que, ejercerá este derecho la trabajadora o el trabajador al


que se le haya otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal de

68
conformidad con la ley Nº19.620 o como medida de protección de acuerdo con el
número 2 del artículo 30 de la Ley de Menores.

vi. Otra prerrogativa que establece el legislador laboral chileno, consiste en el fuero
maternal que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 201 del CdT, goza
una trabajadora embarazada, el cual se extiende desde el inicio de su embarazo y
hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, excluido el
permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis. Cabe señalar que,
en el evento de que la madre del niño muriera en el parto o durante el período
posterior a éste, el padre o la persona a quien le sea otorgada la custodia del
menor, gozará, tanto del derecho a descanso postnatal o lo que reste de él con el
correspondiente subsidio y del fuero laboral.

vii. Por su parte, la legislación laboral chilena, adicionalmente al descanso por


maternidad descrito anteriormente, y que podrá ser ejercido por el padre en el
caso del posnatal parental -cuando la madre así lo determine- a partir de la 7°
semana del mismo por el número de semanas que la trabajadora indique,
establece en caso de nacimiento de un hijo, un permiso pagado en favor del padre
trabajador equivalente a 5 días, el que podrá utilizar a su elección desde el
momento del parto, y en este caso será de forma continua, excluyendo el
descanso semanal, o distribuirlo dentro del primer mes desde la fecha de
nacimiento.

Este permiso también se otorga al padre que se encuentre en proceso de


adopción y se cuenta a partir de la notificación de la resolución que otorgue el
cuidado personal o acoja la adopción del menor.

viii. Otra norma en materia de protección a la vida familiar es la contenida en el


artículo 203 del CdT, la cual obliga al empleador que ocupa 20 o más trabajadoras
de cualquier edad o estado civil, a tener salas anexas donde las mujeres
trabajadoras pueden dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos
mientras trabajan. Esta obligación puede ser cumplida por el empleador
construyendo o habilitando y manteniendo servicios comunes de sala cuna con
otros establecimientos de la misma área geográfica, o bien, pagando directamente
los gastos de sala cuna al establecimiento que haya designado el empleador para
que la trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años. Ahora bien, si la
trabajadora no lleva a su hijo a la sala cuna designada por el empleador no
existirá para éste obligación alguna de pagar el costo de aquella donde la madre
trabajadora lleve a su hijo, así como tampoco el costo que implique para la
dependiente mantener a su hijo en su propio hogar.

ix. El artículo 207 bis del CdT, contempla un permiso pagado, para el trabajador que
contraiga matrimonio o celebre un acuerdo de unión civil, equivalente a 5 días
hábiles continuos de permiso.

69
Ley de inclusión laboral

La Ley N° 21.015, denominada “que incentiva la inclusión de personas con


discapacidad al mundo laboral”, fue promulgada el 29 de mayo de 2017 y publicada el
15 de junio de 2017 en el Diario Oficial.

Entre los principales propósitos buscados por el legislador se encuentra el incentivar la


inclusión de personas con discapacidad al mundo laboral en condiciones de igualdad83
y establecer un mecanismo que garantice la reserva legal de empleos para personas
en situación de discapacidad, esfuerzos que se plantean tanto para el ámbito privado
como el público84.

En cuanto al sector privado, el artículo 3 de esta Ley incorpora los artículos 157 bis y
157 ter al Código del Trabajo, modifica la denominación del título III del Libro I de este
cuerpo legal a “Del Reglamento Interno y la Inclusión Laboral de Personas con
discapacidad” y crea un capítulo especial denominado “De la Inclusión Laboral de
Personas con Discapacidad”.

Estos dos artículos establecen que las empresas de 100 o más trabajadores deben
contratar o mantener contratados, según corresponda, al menos el 1% de personas
con discapacidad o que sean asignatarias de una pensión de invalidez de cualquier
régimen previsional, en relación al total de sus trabajadores.

Si por razones fundadas existen empresas que no pueden cumplir total o parcialmente
con esta obligación, deben hacerlo celebrando contratos de prestación de servicios
con empresas que tengan contratadas personas con discapacidad o bien efectuando
donaciones en dinero a proyectos o programas de asociaciones, corporaciones o
fundaciones a las que se refiere el artículo 2 de la Ley N° 19.885. Este mecanismo de
excusa legal sólo opera por las razones fundadas específicas establecidas en la ley,
es decir, aquellas derivadas de la naturaleza de las funciones que desarrolla la
empresa o la falta de personas interesadas en las ofertas de trabajo que se hayan
formulado.

Asimismo, se establece la obligación del empleador de registrar en la Dirección del


Trabajo los contratos de trabajo y anexos celebrados con personas con discapacidad o
asignatarios de una pensión de invalidez de cualquier régimen previsional, dentro de
los 15 días siguientes, para lo cual la autoridad laboral debe llevar un registro
actualizado.

83
Por ejemplo, se deroga el artículo 16 de la Ley N° 18.600, que establecía que “En el contrato de trabajo que celebre
la persona con discapacidad mental, podrá estipularse una remuneración libremente convenida entre las partes, no
aplicándose a este respecto las normas sobre ingreso mínimo.”.
84
Pese a que en este informe se analizará la situación del sector privado, es importante destacar que esta Ley también
implica modificaciones e importantes avances en la regulación de las relaciones laborales en el sector público, por
ejemplo, al establecer la obligación para las instituciones públicas que tengan una dotación anual de 100 o más
funcionarios o trabajadores, de contar, a lo menos, con un 1% de personas con discapacidad o asignatarias de una
pensión de invalidez de cualquier régimen previsional, así como otras modificaciones a la Ley N° 20.422, que establece
normas sobre igualdad de oportunidades e inclusión social de personas con discapacidad. También se establece que
en los procesos de selección de personal se escogerán preferentemente, en igualdad de condiciones de mérito, a
personas con discapacidad. Asimismo, se incorpora al Estatuto Administrativo la prohibición específica de realizar
actos de discriminación arbitraria basadas en motivo de discapacidad, apariencia personal o enfermedad (artículo 17
de la ley N° 18.834).
Con este propósito, el 20 de noviembre de 2017, se dictó un Reglamento con el cual se busca garantizar el derecho a
la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, debiendo las instituciones y servicios públicos,
establecer medidas contra la discriminación, consistentes en exigencias de accesibilidad, realización de ajustes
necesarios y prevención de conductas de acoso.

70
También se establece que la fiscalización de estas normas le corresponde a la
Dirección del Trabajo85, a excepción de aquellas vinculadas con el cumplimiento
alternativo de efectuar donaciones en dinero.

Conforme lo establece la misma Ley, con fecha 01 de febrero de 2018, se publicó en


el Diario Oficial el Decreto N° 64, que aprueba el Reglamento para la ejecución de lo
dispuesto en los artículos 157 bis y 157 ter al Código del Trabajo, en el cual se
establecen los parámetros, procedimientos y demás elementos necesarios para dar
cumplimiento a ellos.

De este reglamento, es importante destacar que: establece definiciones de personas


con discapacidad y de personas asignatarias de pensión de invalidez; contiene las
reglas que regulan la forma de determinar el número total de trabajadores de una
empresa; establece pautas y disposiciones relativas a la fiscalización del cumplimiento
de estas normas y las sanciones administrativas aplicables por la Dirección del
Trabajo que pueden llegar hasta las 60 UTM; entre otros a aspectos.

También, a propósito de esta Ley, con fecha 05 de septiembre de 2017, la Dirección


del Trabajo emitió el pronunciamiento ORD. N° 4137/101, en el cual, ejerciendo sus
facultades de interpretación de la normativa laboral, fijó el sentido y alcance de los
artículos 157 bis y 157 ter del Código del Trabajo.

En este pronunciamiento la autoridad laboral concluyó que: “corresponderá al


empleador, de acuerdo a sus facultades de dirección y administración, establecer las
reglas especiales que se deben observar en diversos tipos de faenas, para garantizar
un ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores, y en particular,
las referidas a la adopción de medidas concretas de adaptación del lugar de trabajo,
citando a modo ejemplar, las materias referidas a la accesibilidad de aquellos
destinadas a facilitar, a las personas con discapacidad, el desempeño de las labores y
la adecuada convivencia y estadía en los lugares de trabajo.”

Esta Ley contempla una entrada en vigencia transitoria que, por regla general,
comienza el 01 de abril de 2018, sin perjuicio de la entrada en vigencia paulatina de
algunas de sus disposiciones, como ocurre, por ejemplo, con la obligación de registrar
los contratos en la Dirección del Trabajo, o con la obligación del 1%.

Por último, la misma Ley establece que cada cuatro años se deben evaluar los
resultados de su implementación de manera conjunta por los ministerios del Trabajo y
Previsión Social y de Desarrollo Social.

Mujer y trabajo. Aspectos generales.

El aumento experimentado en los últimos años respecto de la tasa de empleo de la


mujer ha dejado en descubierto los numerosos obstáculos que deben enfrentar en el
mercado laboral, lo que se traduce en discriminación y/o dificultades para la
conciliación del trabajo y familia. En efecto, la protección del trabajo en los comienzos

85
Con los datos que se obtendrán en este registro electrónico, la Dirección del Trabajo debe fiscalizar -en forma
presencial o vía electrónica- el cumplimiento de la normativa que regula la inclusión laboral de personas con
discapacidad. Para estos efectos, el órgano fiscalizador puede requerir a las empresas la información necesaria para
acreditar el correcto cumplimiento de la obligación.

71
de la legislación laboral fue unida con la protección de la familia, con lo cual se intentó
una labor de moralización de las clases trabajadoras ,sobre todo mediante la reclusión
de la mujer en el espacio doméstico y familiar, en donde se sobrevalora su papel como
esposa y madre, estableciéndole como tareas las actividades domésticas, los
cuidados y educación de los hijos al interior del hogar, mientras que las
responsabilidades de proveer los medios de subsistencia y representar a la familia se
le otorga mayormente al hombre.

Lo anterior se explica, debido a que la legislación laboral chilena se construyó bajo


la premisa del “hombre proveedor y la mujer cuidadora”, la cual el profesor Eduardo
Caamaño denominó “El Pecado Original”86, evidenciando de esta manera la falta de
conciliación entre las responsabilidades familiares y laborales de hombres y mujeres
en Chile.

Si bien esta concepción ha ido cambiando, debido a que actualmente mujeres y


hombres comparten el rol de proveer ingresos al hogar, este proceso continúa siendo
asimétrico. Así, la profesora Feres, estima que la participación femenina en el trabajo
remunerado es discriminatoria no sólo en las tasas de actividad, sino también en tasas
de desempleo, niveles de remuneraciones, situación contractual y previsión social87.

De esta forma, las mujeres ven obstaculizado el acceso y ascenso en los empleos,
asimismo, sus remuneraciones se ven mermadas en comparación a los de hombres y
todo esto por la falta de conciliación entre la vida familiar y el trabajo, puesto que la
sociedad chilena atribuye la mayor parte de la responsabilidad de la familia en la
mujer. Lo anterior, se ve reflejado en la Encuesta Nacional Bicentenario UC-Adimark
del año 2017 que dejó de manifiesto que las desigualdad en las responsabilidades
familiares continúan marcadas al señalar lo siguiente: “el 52 por ciento de la población
está muy de acuerdo que la familia se descuida si la mujer tiene un trabajo de tiempo
completo”; “un 55 por ciento de la población está muy de acuerdo con la afirmación
que un niño en edad preescolar sufrirá si su madre trabaja”88.En el mismo sentido la
ENETS del 2011, indicó que no se ha producido una división igualitaria en los tiempos
dedicados a la familia y al trabajo.89

En el año 2009, en el contexto del desafío país de avanzar hacia la equidad social,
se promulgó la Ley N°20.348 de 19.06.2009 que resguarda el derecho a la igualdad de
las remuneraciones entre hombres y mujeres. Con ello se buscó cumplir con la
implementación del convenio N°100 de la OIT, ratificado por Chile en 1971. Sin
embargo, la ley chilena no recogió estrictamente el principio consagrado en el
convenio, reemplazándolo por el concepto de igual remuneración por un mismo trabajo
y no considera arbitrarias las diferencias salariales objetivas que se fundan en razones
como capacidades, calificaciones, idoneidad, responsabilidad o productividad.

86
Caamaño Rojo, Eduardo (2011), Mujer, Trabajo y Derecho, Santiago: Legal Publishing. (Caamaño, 2011: 1-192).
87
Feres Nazarala, Maria Ester (2010), Trabajo, Familia y Vida Personal. (Feres, 2010:.22).
88
Encuesta Bicentenario Universidad Católica–GfK Adimark, 2017, Equidad Hombre Mujer.
[Disponible:https://encuestabicentenario.uc.cl/wpcontent/uploads/2017/10/EquidadHombreMujer_EncuestaBicentenario
_2017.pdf]
89
Primera Encuesta Nacional de Empleo, Trabajo, Salud y Calidad de Vida de los Trabajadores y Trabajadoras en
Chile (ENETS 2009-2010). Ministerio de Salud, Dirección del Trabajo, Instituto de Seguridad Laboral, Santiago de
Chile, 2011

72
Incluso, es posible observar que estas diferencias se incrementan cuando la mujer
asume mayor grado de responsabilidad del cargo, siendo un dato relevante el que las
mujeres profesionales son las que menos denuncian.90 En este sentido podemos
observar que estas mujeres se enfrentan al llamado “techo de cristal”91, el cual es el
tope invisible que les impide alcanzar los espacios ocupados por los hombres.

Ahora bien, a 9 años del inicio de la vigencia de la norma, expertos y analistas


laborales y funcionarios que tienen por deber aplicarla reconocen su aporte, pues
visibiliza la situación de discriminación salarial existente y explicita el derecho a la no
discriminación por condición de género. Pero cuestionan la amplitud de su formulación
y la ausencia de un procedimiento efectivo y eficaz que garantice su real
cumplimiento92.

Lo anterior se refleja en la encuesta Casen 2015: Equidad de Género, en donde se


corrobora que, pese a los avances que se han realizado en igualdad de género, las
mujeres siguen rezagadas en ingresos respecto a los hombres, puesto que al hacer un
paralelo, se constató que de cada $100 de ingreso autónomo disponible en el país por
concepto de remuneración, $62 los recibe un hombre y $38 una mujer, brecha salarial
que alcanza el 26,6%.93

Así, diversos autores94 han concluido que uno de los factores fundamentales en el
tema mujer y trabajo es la maternidad, puesto que los obstáculos a los cuales se
enfrentan las mujeres en el mundo del trabajo vienen derivados de las
responsabilidades familiares, esto es posible observarlo a modo de ejemplo en el
artículo 203 del Código del Trabajo Chileno, esto es, el derecho a sala cuna, norma
que más que igualdad provoca discriminación.

Debido a que esta norma sólo responsabiliza a los empleadores que tengan 20 o
más trabajadoras con hijos menores de dos años, lo que resulta del todo perjudicial en
la convalidación de las mujeres y el trabajo, provocando de esta manera una grave
discriminación entre hombres y mujeres.

De esta forma, la modificación de esta norma, constituiría un gran avance en


materia de responsabilidades familiares y cuidado compartido de los hijos, del mismo
modo que lo hizo la Ley Nº 20.891 promulgada en enero del 2016, la cual se otorgó
este derecho a los funcionarios del sector público sin distinción de sexo, ejemplo que
debería replicarse en el sector privado.

No obstante lo anterior, este derecho debería ampliarse hasta los cuatro años,
pues con la actual normativa que establece la obligatoriedad de proporcionar sala
cuna hasta los dos años, se produce una discontinuidad de política pública en materia
de educación en nuestro país, ya que, el Estado vuelve a ser responsable de esta
cuando el niño tiene cuatro años.

90
El Mercurio (2014) Sueldo de hombres son 20% mayores a los que se pagan a las mujeres en Chile. Sección
Economía y Negocios. B6. 22 de septiembre del 2014.
91
Díaz Andrade, Estrella (2015). La desigualdad salarial entre hombres y mujeres: Alcances y limitaciones de la ley Nº
20.348 para avanzar en justicia de género. Cuaderno de Investigación Nº 55, Departamento de estudios, Dirección del
Trabajo, Santiago, Chile (Díaz, 2015:47)
92
ídem (Díaz, 2015:103)
93
Encuesta Casen 2015 [Disponible: http://observatorio.ministeriodesarrollosocial.gob.cl/casen-
multidimensional/casen/docs/CASEN_2015_Resultados_equidad_genero.pdf]
94
Eduardo Caamaño Rojo, María Ester Feres Nazarala, La Dirección del Trabajo en su cuaderno de investigación N°25
del año 2011, entre otros.

73
La solución a este problema radica en la creación de normas más igualitarias y
menos proteccionistas de la mujer y más protectoras de la familia, promoviendo una
conciliación entre lo familiar y lo laboral, responsabilizando de esto a ambos padres.

En relación a lo anterior, es posible indicar que en el preámbulo de la convención


sobre la eliminación de todas las formas de violencia contra la mujer (CEDAW)95,
observa que “para lograr la plena igualdad entre hombre y mujer es necesario
modificar el papel tradicional, tanto del hombre como de la mujer en la sociedad y en la
familia”. Se recalca “la importancia social de la maternidad y la función de los padres
en la familia y en la educación de los hijos, y… [que] el papel de la mujer en la
procreación no debe ser causa de discriminación sino que la educación de los niños
exige la responsabilidad compartida entre hombres y mujeres y la sociedad en su
conjunto”96

Así, Chile tiene importantes desafíos para las políticas públicas, puesto que la
incorporación parcial de las mujeres al mercado laboral, especialmente de aquellas
que cuentan con menor educación, cobra relevancia por su relación con la
desigualdad económica y la pobreza; mientras las diferencias salariales entre ambos
sexos reflejan principalmente una inequidad en la distribución de costos y beneficios
sociales y económicos; la revalorización de las responsabilidades familiares plantean
el desafío que hombres y mujeres tengan los mismos derechos y obligaciones en esta
materia.

En definitiva, resulta posible indicar que en Chile ya no bastan meras


declaraciones formales en torno al reconocimiento de la igualdad de hombres y
mujeres en materia de trabajo, prohibiendo y sancionando los actos de discriminación,
sino que es preciso avanzar hacia la materialización de la igualdad real de trato y de
oportunidades para ambos sexos tanto en materia de trabajo como de vida personal y
responsabilidad familiar, lo que requiere atacar las causas que explican la continuidad
y perpetuidad de estas desigualdades. El paso más relevante es abordar el tema
mujer y trabajo a través de una política de responsabilidad familiar compartida
desarrollada tanto en el marco del mercado del trabajo, como de la protección social.
Así entonces, resulta necesario un cambio cultural que de sentido social a los cambios
normativos de los hombres, mujeres, empresas y Estado, dirigidas a proteger el
derecho a las mujeres de acceder al mercado de trabajo y a permanecer en él
haciéndolo compatible con su vida personal y familiar, como asimismo proteger el
derecho de los hombres en ese mismo sentido y el derecho de los hijos de ser
cuidados y atendidos por quienes deseen y puedan atenderlos.

Trabajadora de casa particular

De conformidad a lo sostenido por la Organización Internacional del Trabajo97,


una de las actividades laborales que se desarrolla mayormente en la informalidad, y
por aquellos trabajadores más vulnerables, es el trabajo ejecutado por las trabajadoras

95
Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó en 1979, y que entró en vigor en 1981
96
Cruz, Adriane (2013). Buenas prácticas y desafíos en relación con el Convenio sobre la protección de la maternidad
núm. 183 (2000) y con el Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, núm. 156 (1981): Estudio
comparativo. Oficina Internacional del Trabajo, Oficina para la Igualdad de Género, Ginebra, OIT, (Cruz, 2013: 1).
97
Políticas de Formalización del Trabajo Doméstico remunerado en América Latina y el Caribe. Visto en
http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---americas/---ro-lima/documents/publication/wcms_480352.pdf

74
y trabajadores de casa particular, comúnmente de poca valoración social, de ahí la
importancia de que exista una efectiva y amplia regulación, misma que debe ir
íntimamente acompañada por programas de fiscalización, que permitan garantizar el
cumplimiento de ésta.

En este contexto, recientemente durante el año 2014, mediante la publicación


de la ley Nº 20.78698, se incorporaron una serie de modificaciones al marco regulatorio
de los trabajadores de casa particular, concretamente al régimen de jornada, descanso
y remuneraciones, constituyendo un real avance en materia de igualdad de derechos
con relación al resto de los trabajadores99, como así también en términos de
formalidad laboral100.

Pues bien, nuestra legislación define a la trabajadora o trabajador de casa


particular, como aquella persona natural que se dedica en forma continua, a jornada
completa o parcial, al servicio de una o más personas naturales o de una familia, en
trabajos de aseo y asistencia propios o inherentes al hogar101, cuyo vínculo laboral
debe ser formalizado mediante la suscripción de un contrato de trabajo, sin perjuicio
que, dada la naturaleza de este vínculo -confianza entre las partes-, se reconoce
durante las 2 primeras semanas de trabajo un período de prueba102, tras el cual
cualquiera de las partes podrá poner término al contrato de trabajo sin necesidad de
expresión de causa.

De esta suerte, de continuar la relación laboral, ésta deberá ser formalizada mediante
la suscripción de un contrato de trabajo, instrumento que a la luz del principio de
certeza jurídica que informa nuestra ordenamiento jurídico laboral, deberá contemplar,
además de las cláusulas mínimas que prevé nuestro legislador103, por una parte, una
adecuada descripción de las tareas a realizar, debiendo indicarse específicamente
cada una de éstas y, por otra, indicar el o los domicilios en que de manera regular
deberán ejecutarse los servicios.

Ahora bien, en materia de jornada de trabajo, nuestra legislación contempla un


régimen especial, distinguiendo entre aquellos trabajadores que viven en la casa del
empleador de aquellos que viven fuera de ésta.

En efecto, tratándose de trabajadores que viven fuera de la casa del


empleador, se regula una jornada de 45 horas semanales, debiéndose distribuir en un
máximo de 6 días, no obstante, se faculta al empleador y trabajador para pactar un
máximo de 15 horas semanales adicionales, no acumulables a otras semanas, que, de
ser pactadas, el empleador deberá pagar éstas con un recargo igual o superior al
cincuenta por ciento sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria de trabajo.

98
Ley que modifica la jornada, descanso y composición de la remuneración de los trabajadores de casa particular, y
prohíbe la exigencia de uniforme en lugares públicos.
99
Durante el año 2008, tras la publicación de la ley Nº 20.279, se establece para los trabajadores de casa particular un
ingreso mínimo mensual igual al resto de los trabajadores del país, puesto que previo a la referida ley, existía un
ingreso mínimo mensual diferenciado para dichos trabajadores.
100
El 10 de junio de 2015, Chile ratifica el Convenio Nº 189 sobre trabajadores y trabajadoras domésticos,
encontrándose actualmente en vigor.
101
Véase artículo 146 y siguientes del Código del Trabajo.
102
Único caso en que nuestra legislación reconoce el período de prueba dentro de una relación laboral.
103
Artículo 10. El contrato debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones: 1. Lugar y fecha del contrato; 2.
Individualización de las partes; 3. Naturaleza de los servicios; 4. Monto, forma y período de pago de las
remuneraciones; 5.- Duración y distribución de la jornada de trabajo; 6. Plazo del contrato; 7. Demás pactos que
acordaren las partes.

75
Al respecto, cabe hacer presente que la profesora Irene Rojas, refiriéndose al
caso en cuestión sostiene que, si bien se trata de un claro pacto de jornada
extraordinaria, el legislador rechaza otorgarle tal denominación, toda vez que el pacto
de éstas no exige tener una causa específica, como si se exige en el caso de la
jornada extraordinaria104.

Por su parte, en el caso de aquellos trabajadores que viven en la casa del


empleador, se regula una jornada determinada por el descanso que se debe garantizar
a dicho trabajador. En efecto, se establece y exige un descanso absoluto de 12 horas,
debiendo existir un descanso ininterrumpido de 9 horas, pudiendo fraccionarse las
restantes 3 durante la jornada diaria.

A su vez, a los referidos trabajadores se les garantiza dos días de descanso a


la semana, sábados y domingos, sin perjuicio que, en el caso de los sábados, estos
podrán acumularse, fraccionarse o intercambiarse por otros días de la semana,
siempre que sea acordado de mutuo acuerdo entre empleador y trabajador. Asimismo,
tendrán derecho a descanso todos los días que la ley declare festivos, sin perjuicio
que, con anterioridad a estos, empleador y trabajador podrán acordar que el referido
descanso se efectúe un día distinto a éste, el cual no podrá fijarse más allá de 90 días
después del festivo.

Ahora bien, en materia de remuneraciones, si bien un primer avance en nuestra


legislación se observa tras la publicación de la ley Nº 20.279, que iguala la
remuneración de los trabajadores de casa particular al ingreso mínimo mensual, la
referida ley Nº 20.786 constituye una mejora en términos de equidad, por cuanto en lo
que respecta a la composición de éstas, la mencionada ley, excluyó del carácter de
remuneración cualquier pago que se efectuase a dichos trabajadores por concepto de
habitación y alimentación, práctica habitual, previo a la entrada en vigencia de la
referida ley, que se utilizaba en el caso de aquellos trabajadores que vivían en la casa
del empleador, mermándose significativamente sus remuneraciones, cuyo pago
efectivo en muchas oportunidades distaba considerablemente del mínimo legal105.

Asimismo, a la luz del principio de no discriminación, y haciendo eco nuestro


legislador al llamado formulado por la Organización Internacional del Trabajo106, en
cuanto a eliminar todos aquellos elementos que pudiesen discriminar a los
trabajadores de casa particular, la referida ley Nº 20.786 prohíbe al empleador,
condicionar la contratación, su permanencia o renovación de contrato, o la promoción
o movilidad del empleo, al uso de uniformes, vestimentas u otro distintivo en espacios
públicos, que pudiesen poner de manifiesto, frente a terceros, la naturaleza de las
funciones que desempeñan, evitando de este modo cualquier estigmatización que
pudiese afectar la igualdad de oportunidades de dichos trabajadores.

A su vez, y con la finalidad de favorecer los procesos de fiscalización, dada la


dificultad que, en la especie, ésta presenta, la ley Nº 20.786, obliga al empleador a
registrar el contrato de trabajo y sus anexos ante la Dirección del Trabajo. De esta
forma, se busca avanzar hacía mayores niveles de formalidad en este tipo de vínculos

104
ROJAS MIÑO, Irene. Derecho del Trabajo. Derecho individual. Editorial Thomson Reuter, Chile. pag. 240.
105
Actualmente en Chile el ingreso mínimo mensual es igual a $276.000.- (454 dólares aproximadamente)
106
Políticas de Formalización del Trabajo Doméstico remunerado en América Latina y el Caribe. Visto en
http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---americas/---ro-lima/documents/publication/wcms_480352.pdf

76
laborales, favoreciendo, de dicho modo, la labor fiscalizadora de la Dirección del
Trabajo.

En el mismo sentido, se establece que cualquier fiscalizador de la Dirección del


Trabajo, en cumplimiento de sus funciones, podrá solicitar el ingreso a un domicilio
particular con objeto de verificar las condiciones laborales que se desarrollan en su
interior. De suerte que, en caso de no ser autorizada la fiscalización en el domicilio, se
deberá dejar una constancia de tal circunstancia, y citar al empleador a dependencias
de la Dirección del Trabajo, bajo apercibimiento de multa en caso de no comparecer.
Si bien las sanciones o procesos de fiscalización pudiesen ser aún más estrictos,
creemos que la referida disposición constituye un avance para nuestra legislación,
toda vez que no contemplaba normas de esta naturaleza, sino hasta el año 2014.

Por otra parte, en materia de terminación del contrato de trabajo, si bien el


empleador podría aplicar cualquiera de las causales de terminación previstas en
nuestro ordenamiento jurídico107, existen ciertas normas especiales que dan cuenta de
una suerte de libre despido respecto de tales trabajadores.

En efecto, en caso de enfermedad contagiosa, clínicamente calificada de una


de las personas que habita la casa, faculta a la otra parte, a poner término al contrato
de trabajo, circunstancia ésta que, en nuestra opinión, significa, ante la enfermedad de
un trabajador de casa particular, dejarlo en la indefensión, si la decisión fuese
desvincularlo.

Asimismo, en atención al vínculo de confianza que caracteriza este tipo de


relaciones, nuestra legislación, homologando este tipo de trabajo al caso de aquellos
trabajadores de exclusiva confianza -gerentes, subgerentes, apoderados-, faculta al
empleador a desvincular a un trabajador de casa particular sin expresión de causa
alguna, es decir, mediante desahucio escrito del empleador, no obstante, el derecho
del trabajador al pago de una indemnización.

En este sentido, cabe precisar que, en materia indemnizatoria, nuestra


legislación contempla un régimen de indemnización a todo evento, la cual se sustenta
en la obligación del empleador de efectuar mensualmente una cotización adicional a
las de seguridad social, esto es, un 4,11 por ciento del total haberes del trabajador,
aporte que tiene un límite de tiempo de once años.

Sin perjuicio de lo señalado y, particularmente del vínculo de confianza que


existe en este tipo de relaciones laborales, cabe hacer presente que, en caso de
fallecimiento del jefe de hogar, el contrato subsistirá con los familiares que hayan
vivido en la casa de aquél, y continúen viviendo en ella después de su muerte, no
constituyendo a priori, dicha circunstancia, una causal de término del contrato de
trabajo.

A la luz de lo expuesto, si bien existen avances en nuestra legislación, en aras


de promover y garantizar el respeto a los derechos de los trabajadores de casa
particular, estos pueden ser insuficientes ante la carencia de programas de
fiscalización que velen por el cumplimiento de éstas, toda vez que dada la dificultad
que dicho trabajo presenta, aún existen abusos que es posible observar, tanto en

107
Causales previstas en los artículos 159, 160 y 161 del Código del Trabajo.

77
cuanto a las condiciones mínimas de contratación como desde el punto de vista social,
más aun teniendo en consideración que gran parte de los trabajadores que prestan
este tipo de servicios son trabajadores extranjeros, quienes muchas veces dada la
informalidad y vulnerabilidad bajo la cual se encuentran, no se atreven a denunciar los
abusos que puedan estar sufriendo por temor a ser expulsados del país.

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