LA SEPARACIÓN DE PODERES ESTATALES:

EL LUGAR DEL PODER JUDICIAL EN CHILE Y ESTADOS UNIDOS

Oscar M. Barría Naranjo

Facultad de Derecho, U. Alberto Hurtado
Derecho Comparado 2017
ombarria@outlook.es

Resumen

La separación de los Poderes del Estado es un principio central de la política

moderna. Desde el Siglo XIX se han configurado diversos regímenes políticos
democráticos en torno a ésta lógica. Montesquieu y Rousseau impulsaron estas
ideas en Europa, y por otro lado, la dupla Madison y Hamilton impregnaron a los
Estados Unidos de ésta idea revolucionaria de la época, dotándola de una
practicidad a sus postulados. En este estudio nos preguntamos sobre cual es el
lugar que se le asigna al Poder Judicial en ambas de las culturas jurídicas mas
importantes del mundo contemporáneo, en la cultura continental –
específicamente centro el estudio en nuestra tradición local chilena –, y por otro
lado, su lugar en la cultura del common law – específicamente analizamos la
cultura estadounidense –, y encontramos diferencias fundamentales que dicen
mucho sobre la historia y tradición de aquellas culturas jurídicas y políticas.

Palabras clave: Common Law, Cultura Jurídica, Checks and Balances, Chile,
Derecho Continental, El Federalista, Estado de Derecho, Estados Unidos,
Hamilton, Madison, Montesquieu, Poder Judicial, Revisión Judicial, Rousseau,
Separación de Poderes.

Abstract

The separation of powers is one of the main principles of modern politics. Since
the 18th Century, many political regimes have been set up to this logic.
Montesquieu and Rousseau boosted those ideas on Europe, and on the other side,
the Hamilton - Madison duo impregnated the United States with this
revolutionary idea of the epoch, endowing with practicality his postulates. In this
study, we'll be asking about which is the place that it's assigned to the Judiciary
in both of the most important modern day's juridic cultures, in the continental
culture – specifically, i center the study on our local Chilean tradition –, and on
the other side, it's place in the common law culture – specifically of the United
States culture – , and we found fundamental differences that tell us a lot about
the history and tradition of those juridic and political cultures.

Keywords: Common Law, Continental Law, Checks and Balances, Chile,

Hamilton, Judicial review, Judiciary Power, Juridic Culture, Madison,
Montesquieu, Rousseau, Rule of Law, Separation of Powers, The Federalist,
United States
1

I. Introducción

La separación de poderes es uno de los pilares fundamentales de nuestro modelo de Estado

y es el pilar fundamental también de muchos otros, y no es menor, ya que es la idea que sentó
las bases para construir el Estado liberal de Derecho. Este concepto, que abarca todo un
marco teórico. Es uno de los elementos que los ilustrados del siglo XVII postularon, junto
con otros de igual o mayor importancia, para enfrentar uno de las realidades de la época que
les causaba males, actualmente esa realidad se ha convertido en quizás, si no definitivamente,
el miedo más grande para las naciones democráticas: la concentración de todo el poder en
una sola persona o entidad.

Ambos sistemas jurídicos que serán analizados mas adelante en éste trabajo tienen orígenes
cronológicamente e históricamente distintos, sin embargo, podemos observar que la
respuesta que se da a la amenaza de la concentración de los poderes en una entidad y de
convertir el gobierno en uno despótico es parecida, casi idéntica, en la tradición continental
vemos el origen de esta respuesta en Montesquieu, en Rousseau, y por otro lado, la respuesta
anglosajona, especialmente norteamericana, por parte de Alexander Hamilton y James
Madison, que si bien, no vivieron un periodo de revolución ni de iluminación como lo
vivieron Rousseau y Montesquieu, tomaron muchas de sus ideas y desarrollan con detalle un
sistema de puesta en práctica del sistema de separación de poderes, sistema que ha perdurado
en el tiempo casi intacto y trascendente.1

Sin embargo no debemos conformarnos con creer que el origen de la corriente de separación
de los poderes estatales comienza con las ideas de los ilustrados franceses, podemos
encontrar en la historia distintas expresiones previas a aquellas, que a pesar de ser
históricamente anacrónicas a la revolución francesa, tienen el mismo fundamento, debilitar
el poder despótico y convertirlo en más representativo, representación que importa mucho a
los anglosajones, en las consignas independentistas americanas se podía oír el famoso lema

1
José Fernández-Albertos; Dividir lo indivisible: separación de poderes y soberanía popular en James Madison;
Num. 128 Revista de Estudios Políticos (2005), pp. 293-295.

2

“No taxation without representation”2, que a pesar de ser revolucionario, cargado de malestar
por la situación que les hacían pasar la metrópoli inglesa, es una idea que está encarnada en
el imaginario anglosajón desde tiempos medievales, se deriva de las negociaciones que se
efectuaban entre el rey inglés y los comunes, representantes en el parlamento medieval de los
siglos XIII al XIV, periodo marcado por ser el instantáneamente siguiente a la Magna Carta
de Juan sin Tierra del Siglo XIII.3

Claramente si realizamos una investigación extensa sobre el origen de las ideas de separación
de poderes y si existe alguna manifestación precedente al caso de los parlamentos
medievales, es casi seguro que encontraremos mas de un caso, pero en aquel momento es
donde se consagra en el imaginario político anglosajón la idea de fragmentar el poder del
ente central – en dicho caso, el Rey – para debilitar y evitar el poder despótico y abusivo. Sin
embargo, en este trabajo no me remontaré a aquellos, ya que son irrelevantes para nuestro
propósito, que es desentrañar el marco conceptual de la separación de poderes y entender por
qué actualmente, en el siglo contemporáneo, el modelo norteamericano y el modelo
continental difieren en unos aspectos cruciales de la teoría de separación de poderes,
marcando por un lado, un sistema en donde efectivamente todos los poderes del estado están
balanceados de manera que ninguno se imponga sobre otro, y por el otro lado, encontramos
un sistema en donde algunos de sus poderes parecen tener menos injerencia que otros.

II. Bases de la teoría de separación de poderes continental

Uno de los mayores aportes para impulsar y dar el puntapié inicial para la expansión de las
ideas de la separación de poderes en la cultura continental son los postulados de Montesquieu
sobre el tema, el sostenía que el gobierno que debía existir no era una democracia total, ni
tampoco una aristocracia, y mucho menos una monarquía despótica, si no un sistema
intermedio, un sistema de equilibrios. Aunque el concepto de separación de poderes no es

2
KUTLER, Stanley I.; Dictionary of American History, Volume 7 (2003), pp. 105
3
TORRES ÁVILA, Jheison; Los Paradigmas del Control de Poder y el Principio de División de Poderes;
Justicia Juris, ISSN 1692-8571, Vol. 10. Nº 1. Enero – Junio de 2014 pp. 92

3

explicitado por Montesquieu, sostenía que cuando los poderes no estaban separados no
existía libertad, y por lo tanto, caeríamos cualquier forma de gobierno que no fuera liberal.
El valor que buscaba Montesquieu era la libertad personal, individual, cuyo antagonista es el
poder, y como afirma él, todo poder lleva al abuso, por que el hombre tiende al mal por
naturaleza, y mediante la fragmentación del poder se puede alcanzar tal fin, el fin de la
libertad individual.

Montesquieu en su teoría nos propone tres poderes en el Estado, en primer lugar un poder
que se dedique a promulgar, enmendar y derogar las leyes, en este poder se diferencia de la
aproximación inglesa del poder legislativo que propone Locke y desarrollan Hamilton y
Madison en El Federalista, y aquí se evidencia una diferencia fundamental de la política y
sistema jurídico inglés en contra de lo franco-continental, Locke mezcla la función de legislar
con la de juzgar.4

En segundo lugar propone un poder que se encargaría de las relaciones exteriores y seguridad
interior, así como la puesta en práctica de la ley, y también reconoce otro poder que es el que
se encarga de dirimir las diferencias entre los ciudadanos y castigar los delitos, estimaba que
las personas que debiesen encargarse de esta tarea debiesen ser personas electas del pueblo
y que estén en el puesto por periodos cortos de tiempo, así se desvinculaba a una clase social
o estamento de ejercer el poder sobre cómo se administraría justicia. Señalaba que los jueces
debían atenerse a la literalidad de las leyes, y que por ningún motivo deberían comportarse
como creadores del Derecho. Los jueces deben ser meros seres pasivos, incapaces de moderar
ni la fuerza ni el rigor de la ley, es por eso que en la teoría de Montesquieu – la continental –
el poder judicial tiene una categoría similar a la de los dos demás poderes, pero se ve de
alguna manera siempre subordinado a los dos restantes, el poder judicial no se concibe tanto
como un poder, si no como una función, como un instrumento al servicio de la ciudadanía y
de los dos poderes del estado, el ejecutivo y el legislativo.

4
DÍAZ BRAVO, Enrique; Desarrollo Histórico del Principio de Separación de Poderes; Nº 38 Revista de
Derecho, Universidad del Norte; Barranquilla, Colombia; 2012, pp. 255

4

III. Bases de la teoría de separación de poderes norteamericana5

Al culminar el proceso independentista norteamericano surgieron numerosas constituciones,

como la del Estado de Virginia, o la de Pensilvania, o Massachusetts. En estas constituciones
se discutía si se debía adoptar un sistema en donde los poderes del estado fueran
completamente independientes, como se postulaba por Montesquieu en un principio, o si
deberían adoptar el novedoso modelo de los checks and balances6. Muchas constituciones
rechazaron en un principio adoptar la idea de que los poderes estatales dependieran entre si
para poder funcionar. En la Declaration of Rights del Estado de Virginia en el punto quinto
expresa:

“Que los poderes legislativo y ejecutivo del estado deben ser separados y
distintos del judicial; que a los miembros de los dos primeros les sea evitado el
ejercicio de la opresión a base de hacerles sentir las cargas del pueblo y de
hacerles participar en ellas; para ello debieran, en períodos fijados, ser
reducidos a un estado civil, devueltos a ese cuerpo del que originalmente fueron
sacados; y que las vacantes se cubran por medio de elecciones frecuentes, fijas
y periódicas, en las cuales, todos, o cualquier parte de los ex miembros, sean de
vuelta elegibles, o inelegibles, según dicten las leyes.”

Aquí se expresa la intención de que la configuración de estos poderes separados asegurara la

no injerencia de un poder en el otro, demostrando esto en la práctica con la abolición de los

5
Ibid. pp. 257 - 264
6
Los autores de la Constitución Americana querían asegurarse de resguardar la salud política alejándola de
cualquier apropiación despótica de poder, y evitar también así los abusos que se cometen indudablemente al
poseer poder ilimitado, así que para dejar seguro que esto no pasaría, el Gobierno de los Estados Unidos fue
divido en tres poderes, los poderes originales que propone la teoría de la división de poderes del estado, son los
mismos que se encuentran en los postulados de Montesquieu y de Rousseau, sin embargo, para asegurar que en
la práctica esto funcionara, se instauró también un sistema en donde cada poder del estado puede revisar el
actuar de sus poderes pares, proporcionando así un balance de los poderes en el Gobierno, este sistema es el
Check and Balances, y en lo que nos importa a nosotros en este estudio, el poder judicial tiene control sobre el
poder legislativo y el ejecutivo en dos ocasiones: puede declarar una ley o decreto inconstitucional y además
no pueden ser despedidos los jueces por orden del presidente. Para ver más: LA PORTA, Rafael et al.; Judicial
Checks and Balances; Journal of Political Economy Vol. 2 No. 2. University of Chicago (2004) pp. 450 - 452

5

Consejos del Gobernador y la prohibición de que una persona pueda ser parte de más de un
poder estatal.

La Constitución de Pensilvania rechaza el modelo de frenos y contrapesos con mayor fuerza,

sin embargo, en una postura totalmente contraria, en la Convención de Filadelfia de 1787, J.
Madison defendía el nuevo sistema de checks and balances, pensaba que aquel sistema
garantizaría el establecimiento total del sistema de separación de poderes, entendiéndolo más
como un equilibrio de aquellos poderes.

Respecto al poder judicial y sus funciones, en el caso Marbury v. Madison de 1803 se

establece en la institucionalidad estadounidense un componente importante que llegará a
consolidar el check and balances en norteamerica, el judicial review. En la concepción clásica
y estricta de Montesquieu, el judicial review no tiene cabida, más aun, lo que no tiene cabida
en aquella concepción es que un poder tenga la facultad de invalidar y tener injerencia en las
actuaciones de otro poder estatal. El judicial review tiene por objeto verificar que no existan
normas que contradigan a la Constitución, y la función del judicial consiste en que, en el caso
de que disposiciones contrarias a la Constitución ingresen al ordenamiento jurídico, sean
declaradas inaplicables y, en definitiva, expulsadas de él. En El Federalista, Madison y
Hamilton afirman:

“La total independencia de los tribunales de justicia es una característica

esencial de una Constitución limitada. Por Constitución limitada entiendo una
Constitución que contenga ciertas excepciones especificadas a la autoridad
legislativa… Las limitaciones de este tipo sólo pueden ser preservadas en la
práctica a través de los tribunales de justicia, cuya obligación es declarar nulos
todos los actos contrarios al tenor manifiesto de la Constitución”

IV. Rol del Poder Judicial en el Check and Balances Americano

La gran injerencia del poder judicial en los demás poderes estatales en los Estados Unidos
es el judicial review, ya que es el arma mas poderosa, y la principal, que posee el poder
judicial para hacer frente a las decisiones del ejecutivo y del legislativo. Desde los inicios y
formación de la institucionalidad norteamericana este elemento se ha hecho visible y ha sido
utilizado en numerosas ocasionas, cabe destacar que el revisar la constitucionalidad de las
leyes no es una atribución exclusiva del poder judicial, cualquier otro de los poderes puede
6

hacerlo, incluso el presidente de la república, sin embargo, quien tiene la voz definitiva en
cuanto a declarar una norma inconstitucional y dejarla inaplicable son las cortes de justicia.
Por ejemplo el Presidente Thomas Jefferson ordenó a su asesor legal que no impulsara las
Leyes sobre Extranjeros y Sedición por que él pensaba que violaban la primera enmienda de
la Constitución de los Estados Unidos, a pesar de que las cortes habían considerado que
aquellas normas eran compatibles con la Constitución. Los congresistas también interpretan
la constitución en la medida en que legislan, ellos hacen un juramento para respetar la
Constitución, y bajo ese juramento no pueden legislar en contra de ella.7

Esto claramente ha llevado a una politización de la Corte Suprema de los Estados Unidos,
ya que cada vez se ha entrometido en asuntos políticos declarando la constitucionalidad de
las normas promulgadas. Esta politización se viene dando desde los comienzos de la época
republicana norteamericana, desde las decisiones en la Corte de Marshall por ejemplo.8 Los
abogados y la judicatura siempre han tenido un fuerte rol político en la historia de los Estados
Unidos, ya sea por el poder legislador que les atribuye su tradición jurídica o por la tendencia
a hacer las políticas altamente constitucionalizadas. Inclusive en el proceso eleccionario de
los jueces se hace entrever el alto grado de injerencia ideológica-política de aquel proceso,
podemos observar esto en varios procesos emblemáticos norteamericanos, por ejemplo, en
Roe v. Wade, de 1973, el presidente Nixon al nombrar los jueces de la Corte procuró en que
quedaran jueces que tuvieran un corte conservador, a pesar de esto la decisión de la Corte
fue inclinada hacia una decisión liberal, el punto de esto, es que las decisiones de las Cortes
norteamericanas se reducen muchas veces en la esencia a decisiones políticas.

V. Autonomía y peso del poder judicial en la experiencia chilena

La autonomía del poder judicial es la puerta de entrada para que el poder judicial tenga el
peso que necesita para conformar un Estado de Derecho con una separación de poderes

7
ALT, Robert; What Is The Proper Role of The Courts?; 2012, Understanding America series.
8
SHAPIRO, Martin; Juridicalization of Politics in the United States; International Political Science Review
Vol. 15 No. , Sage Publications, Ltd. (1994) pp. 101-103

7

completamente funcional, ya Kelsen señalaba que la independencia judicial era la limitación
del poder absoluto del príncipe. Para que el juez pueda controlar a los demás poderes, es
evidente que no debe ser removible de su cargo por esos poderes.9

En la Constitución Chilena de 1980 se recoge el principio de separación de los poderes

estatales, al igual que sus precedentes textos fundamentales del siglo XX y XIX, su artículo
76 señala que:

“La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de

hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos
por ley. Ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno,
ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los
fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos
fenecidos”.

Con esto se abre el capítulo VI de la constitución – Poder Judicial –, un capítulo que dedica
todo su articulado a describir y organizar aquel poder, de aquel articulo podríamos entender
que se acoge la doctrina de la separación de poderes reconociendo al poder judicial como un
poder independiente y distinto del legislativo y del ejecutivo.

Aquí se nos presenta un problema en la misma Constitución, que emana del Art. 19 Nª3
inciso quinto, dispone:

“Toda sentencia de un órgano que ejerce jurisdicción debe fundarse en un

proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer
siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y
justos”

9
ALDUNATE, Eduardo; La Independencia Judicial. Aproximación teórica, consagración constitucional y
crítica; Revista de Derecho Universidad Católica de Valparaíso 16 (1995). pp. 23

8

Aquí la atribución de conocer las causas criminales , de resolverlas y de hacer ejecutar lo
juzgado, parece no ser exclusiva a los tribunales de justicia, nos encontramos con órganos
distintos, éstos distribuidos dentro de la esfera de los distintos poderes estatales, y esto se
confirma analizando el concepto de que se entiende como ejercer funciones judiciales o como
órgano jurisdiccional.10 Si nos remontamos a lo discutido en la Comisión Ortúzar (CENC),
en su sesión N° 103, Sergio Diez respecto de la redacción del precepto constitucional que
indica “Toda sentencia de órgano que ejerza jurisdicción necesita fundarse en un juicio previo
legalmente tramitado”, hace la siguiente constancia:

«El señor DIEZ señala que, en este evento, habría que aclarar que por “órgano
que ejerce jurisdicción” se entiende a los tribunales administrativos, fiscales,
Impuestos Internos, Contraloría General de la República, tribunales arbitrales,
etcétera. O sea, todo órgano que tenga facultad para dictar una resolución o
fallo, llámese como se llame, que afecte a la situación de una persona»11

Aquí nos estableció que que un órgano que ejerce jurisdicción es todo órgano que resuelve
una controversia en el orden temporal, dentro de ésta lógica podemos incluir a órganos que
están fuera del Poder Judicial en forma orgánica, por ejemplo la Contraloría General de la
República, Impuestos Internos u otros ejemplos que podemos encontrar dentro del ejecutivo.

De hecho a este problema se nos suma la opinión de un sector importante de la doctrina, y

aquí cito al profesor Nogueira que afirma que el término “sentencia” en lo dispuesto en el
Art. 19 Nº3 inciso quinto no se limitaría exclusivamente a la sentencia judicial en el sentido
técnico procesal, sino a toda “resolución” de cualquier órgano que pueda conocer, resolver y

10
BORDALÍ SALAMANCA, Andrés; La doctrina de la separación de poderes y el poder judicial chileno;
Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXX (Valparaíso, Chile, 1er Semestre
de 2008), pp. 209 - 212
11
Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, Sesiones 102ª y 103ª celebradas en 14 y 16 de enero de
1975, respectivamente; Disponibles en www.bcn.cl

9

hacer ejecutar lo juzgado en relación a un asunto civil o criminal, es decir, que ejerza
jurisdicción.12

Conforme a lo anterior, cualquier órgano, ya sea parte de la Administración del Estado, del
Legislativo o de otro poder, con tal que esté autorizado por ley para solucionar conflictos de
interés con relevancia jurídica puede ejercer jurisdicción, por lo que el poder jurisdiccional
de partida ya no puede conformarnos para asegurar la autonomía. En definitiva, a efectos de
consolidar un Estado de Derecho eficiente, se hace aconsejable excluir de los poderes
políticos la función jurisdiccional.13

Una de las principales atribuciones y funciones del poder judicial que constituye el
grueso del peso de aquel en contra de los demás poderes estatales es la función de
controlar los actos de aquellos, como se da en Estados Unidos, con el judicial review
que es el principal arma del poder judicial norteamericano para cumplir esta tarea, y
este poder debiese estar presente en la máxima medida posible en un Estado de
Derecho, se sostiene por parte de unos autores, aquí cito a Giacobbe14, él es partidario
de una mirada con la que simpatizo, la mirada de que el poder judicial en el sistema
continental ha ido perdiendo perdiendo el rol de poder del Estado para asumir una
nueva función cual es la de garantía, de una herramienta, incluso al servicio de los
órganos del Estado.

VI. Conclusiones

Al poner en perspectiva la aproximación chilena al principio de separación de poderes

que debería estar consagrado en su integridad en todo Estado Liberal de Derecho,
podemos observar que el Poder Judicial chileno no conforma un contrapeso eficaz, de
hecho, ni siquiera podemos afirmar su autonomía, debido a aquello, no podríamos estar
frente a un sistema que aplica los checks and balances que en el sistema norteamericano

12
NOGUEIRA, Humberto; Derecho Constitucional; Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1994. pp. 216
13
Op cit. BORDALÍ SALAMANCA pp. 205 - 207
14
GIACOBBE, Giovanni; Autonomía della magistratura, indipendenza del giu-dice, poteri del Ministro di
Grazia Giustizia en V indipendenza della giustizia, oggi; Milano, Giuffré, 1999. p. 170

10

se cumple a cabalidad, desde tiempos remontables al siglo XIX, ya Madison y
Hamilton en El Federalista ya postulaban las bases que llegarían a perfeccionar la
práctica del modelo de separación de poderes estatales, en aquel sistema, a diferencia
del chileno, nos encontramos en una separación de poderes del estado que se da a
cabalidad, y como ya dije, se perfecciona con los checks and balances, evitando así
abusos y excesos de alguno de los poderes.

Si en Chile le atribuyéramos la autonomía que necesita la judicatura podríamos recién

pensar en dar los primeros pasos hacia un sistema tan prolijo en separar los poderes y
en evitar el despotismo como el norteamericano, pero para que eso ocurra, se necesitan
profundas modificaciones a principios encarnados ya en el imaginario político chileno.

VII. Bibliografía

Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, Sesiones 102ª y 103ª celebradas en 14 y

16 de enero de 1975, respectivamente; Disponibles en www.bcn.cl

ALDUNATE, Eduardo; La Independencia Judicial. Aproximación teórica,

consagración constitucional y crítica; Revista de Derecho Universidad Católica de
Valparaíso 16 (1995).

ALT, Robert; What Is The Proper Role of The Courts?; 2012, Understanding America
series

BORDALÍ SALAMANCA, Andrés; La doctrina de la separación de poderes y el poder

judicial chileno; Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de
Valparaíso XXX (Valparaíso, Chile, 1er Semestre de 2008),

DÍAZ BRAVO, Enrique; Desarrollo Histórico del Principio de Separación de Poderes;

Nº 38 Revista de Derecho, Universidad del Norte; Barranquilla, Colombia

11

FERNÁNDEZ-ALBERTOS, José; Dividir lo indivisible: separación de poderes y
soberanía popular en James Madison; Num. 128 Revista de Estudios Políticos (2005)

GIACOBBE, Giovanni; Autonomía della magistratura, indipendenza del giu-dice,

poteri del Ministro di Grazia Giustizia en V indipendenza della giustizia, oggi; Milano,
Giuffré, 1999.

KUTLER, Stanley I.; Dictionary of American History, Volume 7 (2002)

LA PORTA, Rafael et al.; Judicial Checks and Balances; Journal of Political Economy
Vol. 2 No. 2. University of Chicago (2004)

NOGUEIRA, Humberto; Derecho Constitucional; Santiago, Editorial Jurídica de

Chile, 1994.

SHAPIRO, Martin; Juridicalization of Politics in the United States; International

Political Science Review Vol. 15 No. , Sage Publications, Ltd. (1994)

TORRES ÁVILA, Jheison; Los Paradigmas del Control de Poder y el Principio de

División de Poderes; Justicia Juris, ISSN 1692-8571, Vol. 10. Nº 1. Enero – Junio de
2014

12

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