Pro Piedad

derecho CIVIL
Setiembre 2015
Año 2 Volumen 15
DERECHOS reales
Actualidad
Área
Civil Derechos
Derechos realesreales
Contenido
DOCTRINA PRÁCTICA Paolo Grossi: La propiedad y las propiedades hoy 118
RESEÑA DE La falta de independización no impide la reivindicación del bien (Casación
JURISPRUDENCIA
133
N.º 565-2014-Lima)
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
La propiedad y las propiedades hoy*

Paolo Grossi
Universidad de Florencia (Italia)**
1. Un historiador del derecho en coloquio con los civilistas

2. Historicidad de la propiedad y alguna cautela metodológica
3. Las propiedades de los medievales
SUMARIO
4. El retorno a la propiedad: génesis y desarrollo de la propiedad moderna

5. Novecientos jurídico: el protagonismo de los hechos y el descubrimiento
de las propiedades.
6. El tiempo de la des-materialización
7. Notas bibliográficas mínimas
1. Un historiador del derecho en colo- acompañados de sus tutores y –algunos–

quio con los civilistas de sus maestros. En suma, un público
Hoy, tengo frente a mí un público formado por cultores del derecho civil
casi exclusivamente de jóvenes civilistas positivo, ante los cuales está convocado
* Traducción al idioma castellano, autorizada por el autor, de Carlos Antonio Agurto Gonzáles y Sonia
Lidia Quequejana Mamani.
** Profesor Emérito de la Universidad de Florencia. Magistrado de la Corte Constitucional de Italia.
Socio de la Accademia Nazionale dei Lincei (Roma).
118 Instituto Pacífico Volumen 15 • Setiembre 2015

Doctrina práctica
a dirigirse un jurista que es profesio-
nalmente un historiador del derecho. RESUMEN
Y agrego, además, que estoy feliz de
En este trabajo determinante, y des-
estar aquí presente y de haber acogido de una visión histórica, se estudia
con todo aprecio la invitación afectuosa críticamente una de las instituciones
dirigida a mi persona por parte de la civiles fundamentales: la propiedad.
organización de este encuentro, en la Así, advirtiéndose que las instituciones
convicción de que mis palabras puedan jurídicas se corresponden con el aspecto
socio-económico-político de un espacio
ser culturalmente útiles. En efecto, yo y tiempo determinados, el autor explica
reivindico a la historia del derecho una el sentido y fundamento de la regulación
función eminentemente crítica a favor de la propiedad en el tiempo y hasta la
del civilista, tal de hacer más aguda su modernidad, esto es, desde cuándo era la
res (cosa) sobre la que se modelaba y lue-
visión y más vigilante su conciencia.
go sobre el sujeto, o cuando se constituyó
Hoy, como nunca, viviendo en un como una síntesis de facultades, poderes
momento de rápido e intenso cambio y derechos. Describe particularmente las
causas que conllevaron la desmateriali-
socio-económico-técnico y, por tanto, zación actual de algunos bienes que son
rápida e intensa crisis de tantas consoli- objeto de propiedad ‒rompiéndose con
dadas certezas, advertimos la caducidad la tradición continental europea‒, como
y fragilidad del presente, y la exigencia la influencia de modelos del common law
de no aislarlo, de no absolutizarlo; por (que perciben la propiedad como una
gama de prerrogativas) o la difusión del
ende, de colocarlo en una larga línea análisis económico del derecho.
de desarrollo, en la cual el presente es (Código Civil: artículo 923)
solamente un punto poco significante,
destinado a tomar peso y vigor única- PALABRAS CLAVE
mente si se adquiere en un camino que
por el pasado se proyecta hacia el futuro. Propiedad / Reicentrismo / Antropo-
Hoy, más que los particulares temas en su centrismo
firmeza, es relevante su sentido mismo,
un sentido que el historiador –más que Recibido: 24/08/15
cualquier otro jurista– está en capacidad Aceptado: 26/08/15
de percibir, un sentido que es también Publicado online: 01/10/2015
presagio de futuro y primera aproxima-
ción con este.
El resultado del análisis histórico ir más allá de la mitología y si existe algo
es mostrar la relativización de cuanto que desde esta mirada debemos apresu-
está hoy vigente, evidenciar por qué rarnos es al sinceramiento de las muchas
es necesario evitar el riesgo grave de su creencias mitológicas acumuladas por la
mimetización. En este momento difícil y modernidad jurídica en nuestros ojos de
productivo, todos tenemos necesidad de observadores miopes.
Volumen 15 • Setiembre 2015 Actualidad Civil 119

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Sin embargo, es evidente que el bajo aquella apariencia ilusoria hay una
milagro de un resultado así puede rea- cambiante movilidad de contenidos. Y
lizarse solo si el historiador –tomando la primera cuestión para el historiador
en sí un conocimiento auténticamente del derecho es concentrase en las diver-
historiográfico– no se encierra en el sas experiencias jurídicas que ofrecen al
pasado, muerto entre los muertos, sino problema de la relación suprema entre
mira el pasado sin abdicar su presente, hombre y tierra, entre individuo y cosa,
constituye una fuerte dialéctica entre es decir, a la propiedad.
ayer y hoy, y asume la única posición
Historicidad de la propiedad: si toda
que puede exaltar la tipicidad del ayer
invención jurídica tiene necesariamente
y de hoy, tomando el sentido de un iti-
su propia expresividad histórica y refleja
nerario y también de su proyección más
fielmente el contexto que la genera, esto
allá del hoy.
se exalta al máximo grado en el instituto
Es con esta intención que presento que queremos indagar; que no se resuelve
mi ponencia, la cual intento desarrollar solamente con determinadas elecciones
en larga medida la única que nos puede técnicas, sino que refleja elecciones fun-
garantizar una salvífica aproximación damentales de una civilización histórica.
cultural. Y la propiedad ha sido (y es) bien a me-
nudo la encarnación de una filosofía, de
2. Historicidad de la propiedad y algu- una ideología, llegando a concretarse en
na cautela metodológica principios que tienen origen en las cimas
Para encaminarme de modo cultu- altas de la moralidad y de la religión.
ralmente en este recorrido, será necesario Es gracias a estas elementales adver-
comenzar haciendo nuestra la adverten- tencias que podemos intentar escoger
cia de un gran historiador, Marc Bloch, puntos histórico-jurídicos intrincadí-
penetrante investigador de la historia de simos y ver más claro en el complejo
las relaciones de pertenencia: “Propriété, itinerario histórico.
propriétaire: que voilà appliqués au Mo-
yen Age des mots lourds d’équivoques”1. Y 3. Las propiedades de los medievales
acogemos de inmediato como preciosa
estratagema metodológica la invitación En la civilización medieval todo
a no fiarse de un vocabulario que, apa- procede de lo que siempre me ha pare-
rentemente fijo, parece señalar una abso- cido su carácter esencial y tipificante: la
luta inmovilidad, mientras, al contrario, ausencia de un sujeto político premunido
de psicología totalizante, y por ello ten-
diente a controlar la entera dimensión
1 Bloch M., “Village et seigneurie: quelques ob- económica-social. Y propiamente porque
servations de méthode à propos d’une étude sur
la Bourgogne”, en Annales d’histoire économique no existe el gran titiritero que quiere ma-
et sociale, IX, 1937, p. 497. nejar todas las cuerdas, el derecho ‒si se

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exceptúa la porción que sirve al príncipe tomar correctamente su típico modo de
para el ejercicio de sus poderes‒ no es resolver el problema de la pertenencia
elaborado desde lo alto ni es la voz de jurídica de un bien. Por ello, se entenderá
la autoridad. algo (quizás mucho), si se asume como
nuestro el ángulo de observación que fue
IMPORTANTE propia de los medievales: observando las
relaciones hombre/cosa, no desde lo alto
La primera cuestión para el histo- de la cabeza del sujeto y de su voluntad,
riador del derecho es concentrase sino desde abajo, de las cosas mismas.
en las diversas experiencias jurídi-
cas que ofrecen al problema de la En efecto, en una civilización jurí-
relación suprema entre hombre y dica factual, no es central el sujeto, sino
tierra, entre individuo y cosa, es de- la plataforma objetiva donde los hechos
cir, a la propiedad. se originan y prosperan. Yo no he tenido
alguna especial fascinación en identificar
Lo plasman –en especial en el de- en un pretendido reicentrismo –centrali-
recho privado– las grandes fuerzas plu- dad de la res, de la cosa– el quid esencial
rales circulantes en la sociedad, con un del medioevo jurídico.
impulso que proviene de abajo, con un Y es sobre la cosa, sobre su estructura
proceso espontáneo que no tiene nada compleja, que se busca modelar los ins-
de artificioso. Si es verdad que el dere- titutos de pertenencia, buscando tomar
cho no es más una nube que flota en la y respetar sus reglas íntimas y sobre todo
historia, que no existe un poder político sus exigencias reales, aquellas exigencias
que señale su marcha en forma reductiva, a las cuales era vinculado el resultado
sino una miríada de hechos –geológicos, precioso de su máxima productividad.
climáticos, agronómicos, económicos,
sociales–. El derecho es solamente el Es obvio que en una sociedad to-
resultado pretendido por estos hechos talmente agraria, en los primeros siglos
y expresado por la más común de entre medioevales y prevalentemente agraria
las fuentes jurídicas, la costumbre, los en tiempos más tardíos, la cosa que re-
miles de usos que se consolidan en reglas cibía la atención principal de los juristas
e invenciones elementales, la tendencia era la res frugífera, la cosa productiva,
proveniente de la baja dimensión factual. sobre todo el fundo rústico; e igual-
mente obvio es que recibía atención los
En efecto, el derecho es únicamente hechos conexos a su productividad. Si
la lectura de un orden que la autoridad en una civilización jurídica rígidamente
no crea y no crean los juristas, sino que propietaria pero también rígidamente
es producido entre los pliegues de natu- individualista como la romana, lo que
raleza cósmica y de la sociedad. contaba es el poder del sujeto sobre el
Es solo presuponiendo el comporta- bien, en nuestro caso, se presenta –al
miento de una civilización que se puede contrario– la máxima importancia a

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hechos puramente económicos como tos romanos, pero que eran personajes
utilización, disfrute, gestión del bien to- insertos en la sociedad medioeval y en sus
mados más como imperativos de su larga valores circulantes, advierten que el pro-
duración. No hay espacio para instancias tagonista económico es el concesionario
formalistas, lo que cuenta –más que la del bien cuando la concesión se distiende
vida del sujeto– es la vida de la cosa, por una duración no efímera, y no llegan
que se manifiesta en hechos que solo un a promoverlo jurídicamente. En relación
subjetivismo formalista puede relegar en a las dos autónomas dimensiones de la
el limbo de la irrelevancia. cosa –o pretendidas como: substantia y
Es precisamente sobre esta base utilitas– se constituyen dos situaciones
que se prefiere no la titularidad formal propietarias: el dominio directo y el
sino la posición de efectividad sobre dominio útil, perfectamente autónomas
un bien. El propietario, cuyo derecho la una respecto de la otra y circulaciones
resulta de la inscripción en los libros autónomamente la una independiente-
fundiarios, no es expropiado, sino es mente de la otra.
más bien desvitalizado, permitiendo la
gigantificación jurídica junto a quien IMPORTANTE
no es propietario.
La propiedad ha sido (y es) bien a
Es en esta visión proyectual que en menudo la encarnación de una fi-
el medioevo intelectual, en los siglos losofía, de una ideología, llegando
XII y XIII, una sensibilísima ciencia a concretarse en principios que tie-
jurídica constituye la teoría del dominio nen origen en las cimas altas de la
compartido, del doble dominio. La cosa moralidad y de la religión.
es presentada como realidad compleja
compuesta por una substantia interna y Entonces, existe una pluralización
por una utilitas externa, la primera, que y, consecuentemente, una profunda re-
compete en cualquier caso al propietario lativización de la noción de propiedad.
formal, al registro del bien; la segunda, Sobre una misma cosa, se pueden tener
valorizada por el sujeto que el propietario
más propiedades, una de las cuales no
ha inmerso en la cosa, para alcanzar la nace por compraventa o por herencia
mayor utilización económica. sino más bien por los hechos simples
El derecho romano había conocido del uso, del disfrute, de la gestión, del
bien esta división de funciones, pero emprendimiento en la valorización de
había reducido la función utilizadora la cosa.
dentro del rígido esquema de la locación, Estas propiedades son escritas en el
donde al denominado conductor le era bien y es allí donde los grandes intér-
reconocida la fragilísima condición de pretes medievales pretenden leerlas. ¿No
una denominada detentatio. Glosadores decía, en particular, un agudo jurista de
y comentaristas, que laboraban con tex- Abruzzo del siglo XIV, Luca da Penne,

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que el dominio útil potius accedat rei la más independiente de las dimensiones
potius quam personae2, es una dimensión psicológicas, la voluntad, volcada a do-
de la cosa más que de la persona? minar el mundo sin haberse dominado.
Al civilista se le requiere para resaltar el
4. El retorno a la propiedad: génesis y abandono del viejo reicentrismo por un
desarrollo de la propiedad moderna decidido antropocentrismo.
Pero en el trescientos cuando se po- Se agrega, en el plano socio-econó-
día afirmar con seguridad la frase recien- mico, otro sustancioso cambio: la clase
temente recordada, comienzan también mercantil, ya relevante en el segundo
los primeros resquebrajamientos en el medioevo, que asume un rol siempre más
edificio medioeval y, conjuntamente, determinante, firmando una alianza no es-
los primeros fermentos de una edad crita pero muy sólida con el poder estatal,
nueva. En efecto, el trescientos es para y transformándose en una clase decidida
el historiador del derecho el inicio del a la conquista del poder supremo. La que
proceso lentísimo y fatigoso que llevará devendrá –lo sabemos bien– solo a finales
a la construcción de un nuevo edificio del setecientos con la gran revolución,
socio-económico-político. Debido a los pero cuyo resultado se produciría de un
límites de esta ponencia, basta señalar el proceso plurisecular; del trescientos en
sentido y las motivaciones de las nuevas adelante se nos está encaminando hacia
direcciones de desarrollo. una edad y una civilización que puede
Con una tendencia frecuente se trata correctamente ser calificada como burgue-
de ignorar el reicentrismo y el comu- sa, cuando el protagonismo de la nueva
nitarismo de los medioevales, ensom- clase pululante se une armónicamente
breciendo todo pensamiento y acción con un eje siempre más capitalista de las
hacia un fin unitario: la liberalización del estructuras económicas.
individuo de cualquier individualidad,
de los pasados condicionamientos, su En este contexto se señala en todo
nueva posición de pilar concentrado en plano, desde una profunda renovación,
el centro de la sociedad. En el plano pu- el continuo estancamiento en el anti-
blicista sobresaldrá el individuo/Estado, guo régimen de las viejas propiedades
quien será quien tome el cambio de la medievales, así como continúan es-
capa voluminosa del decrépito universa- tancándose en sentido de una inercia
lismo político, y en el plano privado, un soñolienta como un cadáver de la
sujeto singular identificado sobre todo en organización post-feudal de la socie-
dad. Pero antes en el plano teológico y
filosófico y luego en el politológico, y
2 Da Penne, Luca, In tres posteriores libros Codicis más adelante en el filosófico-jurídico,
Justiniani, Lugduni, ad l. Praedia, C. de locatio-
ne praediorum civilium vel fiscalium, lib. XI, n. se comienza a incidir, a fondo, sobre
51, 1582. la noción de propiedad.

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En el logrado intento medieval de teorización lockiana de finales del seis-
valorizar la dimensión objetiva llegando cientos, una calidad íntima impresa en
a observar en el bien y a ejemplicarla en el interior del hombre desde una bené-
la complejidad de la cosa hasta operar fica divinidad y basada en el instinto de
el desdoblamiento entre un dominio conservación individual. En efecto, solo
directo y un dominio útil, se contrapone si yo soy dueño de mis miembros, de
otro intento de carácter perfectamente mis talentos, de mis instintos, llegaré al
contrario, que tardará en llegar a nivel resultado de una perfecta conservación.
jurídico, realizándose solamente con el El dominium sui, la propiedad que yo
decreto revolucionario del 15 de marzo tengo de mí mismo, es visto como un
de 1790, demoledor de la estructura interno mecanismo propietario, desti-
feudal de la sociedad francesa. nado a proyectarse sobre lo externo y ser
Se comienza nuevamente a contem- el origen y el fundamento de cualquier
plarlo desde el punto de observación del propiedad visible de toda cosa corporal,
sujeto; se sustrae la propiedad del exilio también del más vasto latifundio.
mortificante de la baja valoración de las Estas no son ejercitaciones retóricas
cosas, se condena como una aberración merecedoras de ridiculización por parte
su pluralización; se vuelve a vincularla al de nuestra afinada conciencia crítica.
individuo singular tomándola como su Se trataba, más bien, de una compleja
inseparable dimensión y se recupera de operación estratégica, que permitía el
modo inflexible la unitariedad de esta. La perfecto arribo de un resultado consi-
propiedad, sombra del sujeto sobre los derado impredeciblemente por la nueva
bienes y huella tangible de su absoluta civilización en construcción: la absolu-
soberanía de las cosas, no puede más tización del instituto propietario, como
que ser una. Los nuevos objetivos indivi- huella en el fondo del carácter humano
dualistas no dejan de ver en esta el arma cual mecanismo interior, la propiedad
más puntiaguda para desarrollar al nuevo no podía más que caracterizarse en la
individuo liberado, defensa y garantía misma absolutez de los valores morales
de su libertad por los y en los bienes, y religiosos celosamente custodiados al
de su libertad desde los inadmisibles interior del hombre.
impedimentos comunitarios. En efecto, Esto era evidente en este plano y era
la propiedad –uniéndose desde sus bases el instrumento regulador inventado por
con la libertad del sujeto– se transforma los hombres en su trayecto histórico,
en su irrenunciable dimensión. encontraba un lugar de honor en el seno
Además, se presenta una dimensión del derecho natural, se convertía en una
interior. La propiedad no tiene su origen especie de meta histórica, algo de inextri-
en la realidad externa, como oportuna cable conexión a la naturaleza humana,
organización de la pertenencia de los algo sacro, algo que los sucesos históricos
bienes; es, más bien, como en la gran no podían tocar y que los poderes políti-

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cos de turno estaban obligados a respetar Y he aquí sus características esencia-
integralmente. Los fisiócratas –estos les y tipificantes: es una y simple, como
fueron los primeros ideólogos a mitad uno y unilineal es el sujeto; y es abstracta
del setecientos de una nueva ciencia, la porque es vacía, porque no requiere ser
economía– no faltaron de propagandizar tipificada por un determinado conteni-
esta indiscutible sacralidad, y la misma do, porque es lo opuesto a una realidad
revolución en su primer acto solemní- factual. Uso, disfrute, gestión, que ha-
simo, la Déclaration des droits de agosto bían dado cuerpo a una propiedad –el
de 1789, la fijará como eje del nuevo dominio útil– en la visión pragmática
orden, proclamándola en el artículo 17 de los doctores del derecho común, son
droit inviolable et sacré. quizás solamente uno de los accidentes.
La propiedad es, en este sentido, única-
IMPORTANTE mente el supremo poder del individuo
protagonista en la sociedad, en primer
En una sociedad totalmente agraria orden al interior de aquella categoría
en los primeros siglos medioevales
que la filosofía jurídica moderna ha ela-
y prevalentemente agraria en tiem-
pos más tardíos, la cosa que recibía borado para él, el denominado derecho
la atención principal de los juristas subjetivo.
era la res frugífera, la cosa produc- El apogeo de este proceso construc-
tiva, sobre todo, el fundo rústico;
e igualmente obvio es que recibía tivo e incluso de su descarnada purifica-
atención los hechos conexos a su ción se presenta en la madura reflexión
productividad. pandectista, donde el modelo moderno
de esta propiedad llega a su más coheren-
Cuando legisladores y juristas, entre te definición teórica y técnica. Basta abrir
setecientos y ochocientos, es decir, al fon- el texto elocuentísimo del Pandektenrecht
do del trayecto histórico hace poco suma- de Bernard Windscheid para comprobar
riamente descrito, traducen en términos lo indicado: ninguna consideración para
jurídicos el precedente trabajo filosófico la cosa, ein Stück der vernunftloser Natur3,
y politológico, nos diseñarán un instituto simplemente objeto pasivo de voluntad
totalmente de nuevo cuño. Desde antes y poder; y más bien hay la asombrosa
se puede constatar aún algunas incertezas búsqueda de un cierto Reinigkeit que
conceptuales (por ejemplo, al interior aparece como la señal constructiva pero
del mismo Code Civil y de la multitud también el signo contrario de un abs-
de los exégetas llamados a comentarlo), trakte Zivilrecht.
pero es clara la técnica constructiva: el Y mientras glosadores y comentaris-
instituto es modelado en el sujeto porque tas se habían afanado en enumerar los
se trata de una dimensión incluso carnal
y vistosa en la concertación de una masa 3 Windscheid, Bernard, Lehrbuch des Pandekten-
patrimonial. rechts, B. I., Frankfurt am Main, 19069, §. 137.

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derechos del propietario, en coherencia intacto y absolutamente aprehensible.
con su idea firme de una propiedad cual La tan proclamada égalité revoluciona-
haz de poderes, realidad compuesta ria –en cuanto igualdad formal– es una
pero también descomponible, Winds- suerte de decoración marcada en el pecho
cheid y los suyos lo ridiculizaron con su del pobre y del indigente, pero premia
particular celo, manteniéndolo estéril sustanciosamente solo al que posee y
e insensato. Quizás, en esta elevada y que contempla como es conservada, y
conclusiva visión moderna, el rostro de tutelada la propia desigualdad fáctica,
la propiedad es confiado a contenidos, quizás legitimada por la eliminación
facultades, poderes y derechos. Es más de cualquier vínculo sectorial y acceso
que toda una totalidad, una síntesis; esta potencial de cualquier propiedad de
es un prius lógico e histórico respecto a todo bien.
contenidos, facultades, poderes, derechos
que han sido la simple manifestación en IMPORTANTE
la corta base del acontecimiento social
del sujeto propietario. Con la visión y construcción pan-
dectista, la civilización burguesa,
Con la visión y construcción pan- expresada en el maduro capitalismo
dectista de la civilización burguesa, ex- alemán de mitad del ochocientos,
presada en el maduro capitalismo alemán presentaba su protagonista –el in-
de mitad del ochocientos, presentaba su dividuo que posee– como un ague-
protagonista –el individuo que posee– rrido instrumento de dominación
como un aguerrido instrumento de sobre la realidad social y la defensa
contra las injerencias del poder po-
dominación sobre la realidad social y la lítico.
defensa contra las injerencias del poder
político.
El formalismo del abstrakte Zivilre-
cht habría, más bien, tenido sus conse-
5. Novecientos jurídico: el protagonis-
cuencias a fines del ochocientos con la
mo de los hechos y el descubrimiento
de las propiedades reafirmación creciente del proletariado,
con el reflorecimiento de la sociedad en
Pero el poder político, en la mo- toda su complejidad. El edificio político
dernidad, se identifica con un Estado burgués, control preciso de la juridicidad
rígidamente clasista, que hace objeto y principalmente del derecho civil, ha-
en su programa de las finalidades y los bría sido fuertemente reduccionista: todo
intereses de la clase burguesa. No hay había sido reducido a un pasaje jurídico
“carta de los derechos” o “constitución” simple, casi geométrico, purísimo en su
en este periodo que no asuma la propie- abstracción de los hechos, pero también
dad privada individual como su pilar artificioso en su rechazo de escuchar la
portador; y la misma iconoclastia de la efectividad social y su devenir. Desde
gran revolución lo deja absolutamente finales del siglo XIX, el magma socio-

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económico se vuelve siempre más incon- Será un singular y apartado civilista
trolable y las altas murallas compactas florentino el primero en darse cuenta, no
erigidas que separan el mundo de los escandalizándose, y más bien proporcio-
hechos del derecho –si no caen– abren nando un primer ordenamiento teórico,
brechas siempre más amplias. Enrico Finzi, quien lo presenta en dos
Debemos limitarnos a una noción ocasiones: en el discurso inaugural del
genérica sin descender a un examen año académico de 1922 en el Instituto
de Ciencias Sociales “Cesare Alfieri” en
analítico de las relevantes circunstan-
Florencia dedicado a “Le moderne trasfor-
cias que en el contexto histórico del
mazioni del diritto di proprietà”4 y en la
pasaje entre dos siglos se consolidan.
ponencia pronunciada en la Accademia
La sociedad se afirma siempre más en
dei Georgofili de Florencia en 1935,
el Estado, y el abstrakte Zivilrecht de los
durante el Primer Congreso Nacional
pandectistas se vuelve cada vez más el
de Derecho Agrario, con un título alta-
producto admirable de un laboratorio
mente significativo “Diritto di proprietà
fuera del tiempo. Dentro de la concre-
e disciplina della produzione”5.
tización del tiempo histórico no hay
ciudadanía ni abstracción, ni pureza, El discurso del ´22, escrito con pa-
mientras los hechos, en su expresión, sión luego del fin de la Primera Guerra
reclaman de los juristas aquella atención Mundial, nos muestra a un jurista que
hasta ahora negada. La propiedad, cual lejos de consagrarse a la conservación de
cristal de diamante pulido dentro de antiguas reliquias es consciente de que
la pandectística, es arrastrada entre el el derecho es “formación histórica de la
fango de las cosas, que los civilistas se vida social”6, consciente de los complejos
habían complacido de dejar inerte bajo cambios radicales en acción, y en sus
los pies del sujeto soberano. espaldas, una legislación excepcional
de guerra profundamente subversiva7
Es un avalancha de pragmatismo ejercita sus ojos en la “observación del
que recorre los primeros dos decenios mundo en el cual vivimos”8, ciertamente
del novecientos, mientras los gobernan-
tes burgueses, ya involucrados con los 4 Finzi, Enrico, “Le moderne trasformazioni
desórdenes sociales, son inmersos en la del diritto di proprietà” en Archivio giuridico,
tragedia de una guerra ruinosa; y durante LXXXIX, 1923, p. 52 y ss.
los años del conflicto los derrumbamien- 5 Finzi, Enrico, “Diritto di proprietà e disciplina
della produzione” en Atti del Primo Congresso
tos se multiplican en la incapacidad de Nazionale di Diritto Agrario Italiano, Accademia
mantener las antiguas murallas defen- dei Georgofili, Florencia, 1936.
sivas. El redescubrimiento, el obligado 6 Finzi, Enrico, “Le moderne trasformazioni del
redescubrimiento de los hechos embiste diritto di proprietà”, Op cit., p. 52.
7 Finzi, Enrico, “Le moderne trasformazioni del
a la propiedad de los Códigos y de los diritto di proprietà”, Op cit., p. 59.
civilistas. El cristal purísimo no puede 8 Finzi, Enrico, “Le moderne trasformazioni del
evitar el contacto impuro con estos. diritto di proprietà”, Op cit., p. 55.

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bajo un portal que es ya la gestación del El discurso anticipatorio del 22 se
futuro. presenta muy innovador: debemos dejar
El primer acto purificador –si se me de analizar la propiedad mirándola desde
permite la crítica– es liberarse de la “re- el alto vértice de la cabeza del propieta-
lación jurídica pura”9, constatando que rio sino encima de este. El observatorio
“la propiedad es hoy, quizás más que un es invertido y el jurista, explayándose
derecho, un centro donde se irradian idealmente por tierra, deberá finalmente
infinitos deberes”10 y fijando en términos llevar adelante su análisis desde abajo
técnico-jurídicos la transformación en hacia arriba, para usar también nosotros
curso como “una tendencia a transportar el fraseo pintoresco y sarcástico de Finzi,
el objetivo social de la propiedad en el pudiendo tomar elementos relevantes
contenido del mismo derecho”11. antes ocultados a nuestra mirada. La
Lo que Finzi esgrimía, dando mues- conclusión es clamorosa: “no más bie-
tra de una singular y fértil sensibilidad, nes en función del sujeto, sino este en
era la extirpación de la propiedad del función de aquellos”; casi un renovado
empíreo en que esta se presenta, para reicentrismo12.
constreñirla e insertarla en el magma Ni Finzi lo hace, porque refiere en
social. Y el deber era para el civilista el la primera exposición científica de una
arma técnica adecuada no para realizar “ciencia nueva”, el derecho agrario, que
una vaga o efímera socialización sino se está liberando del capullo sofocante
para transformar el poder en relación con
de las purezas civilísticas; lo hace porque
el otro, para colocar jurídicamente al otro
contempla, en materia propietaria, la re-
junto al titular del ius excludendi ommes
vancha de los hechos sobre las formas, la
y en fricción con él.
revancha de aquellas situaciones de efec-
La negación de la abstracción y una tividad (uso disfrute, gestión) por este
inmersión en la dimensión baja de los estudiadas con atención, pasión y respiro
hechos condujeron a Finzi a dos conse- cultural en el gran libro de 1915 sobre “Il
cuencias inevitables y para él desagrada- possesso dei diritti” (Athenaeum, Roma,
bles: el redescubrimiento de las cosas y
pero hoy, Giuffrè, Milán, 1968), un libro
la centralidad de las cosas; consecuencias
dominado por la noción alto-medieval,
que serán retomadas en la ponencia de
hoch-deutsch, dirigida a la tutela de la
´35 y se constituirán en el nervio vital.
efectividad, la de Gewere. En efecto,
es clara la percepción a la que arriba la
9 Finzi, Enrico, “Le moderne trasformazioni del reflexión del’ 35: “es solo en el espacio
diritto di proprietà”, Op cit., p. 59.
10 Finzi, Enrico, “Le moderne trasformazioni del
diritto di proprietà”, Op cit., p. 58.
11 Finzi, Enrico, “Le moderne trasformazioni del 12 Finzi, Enrico, “Le moderne trasformazioni del
diritto di proprietà”, Op cit., p. 59. diritto di proprietà”, Op cit., p. 160.

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de las cosas que se preparan los nuevos quien sistematice la nueva visión obje-
progresos del derecho patrimonial”13. tivista, cuando, en ocasión del Tercer
Pero hay en la compleja meditación Congreso Nacional de Derecho Agrario,
finziana una línea más sutilmente subver- en 1952, desarrolla la conocidísima po-
siva. Si la propiedad estaba siempre colo- nencia sobre “La proprietà e le proprietà
cada en el corazón del derecho civil casi con particolare riguardo alla proprietà
para custodiar su intacta privacidad, ahora terriera” .
15
–1922 y, aún más, en 1935– el nuestro Un término y un concepto habían

no tiene medios términos para reclamarle sido repetidos con gran insistencia,
su dimensión publicista, llegando a utili- constantemente, en los años treinta y
zar esquemas y categorías propias de la cuarenta, el de función, juntándolo con
técnica de la ciencia administrativa, pero una abierta complacencia al término
absolutamente ignorados por la tradición propiedad. Se trata, como es sabido,
civilista con sus inflexibles fundamentos de una noción que procede del vientre
romano-clásicos. Basta señalar algunos de la ciencia publicista y quiere señalar
ejemplos: el ejercicio del derecho no un poder ejercitado para un interés no
puede más considerarse libre, sino más propio, o no exclusivamente propio,
bien discrecional, afirmación nada inocua quiere decir para un interés del otro o
porque negaba la equivalencia propiedad/ para interés objetivo.
libertad y minaba la base de la moderna Para la civilística neoteórica, que se
construcción subjetivista del instituto; ha acercado voluntariamente al campo
reconociendo en el Derecho Civil a la corporativista y ha tratado –si bien más
categoría del exceso de poder y a la tutela allá de los proyectos del régimen– obje-
de los denominados intereses legítimos. tivos y peticiones sobre nuevos senderos,
Nos hemos concentrado en la contri- el reclamo tenía un claro significado de
bución de Finzi por su carácter iniciador abierta desubjetivización, de una impre-
y anticipatorio. La civilística más sensible cisión en la esfera social de un derecho
recoge, como se sabe bien, el mensaje: pensado y resuelto en el límite indivi-
será Filippo Vassalli, en 1939, quien trate dualista; la función impedía pensar al
de los diversos estatus de la propiedad en propietario cual entidad solitaria y más
correspondencia a los diversos estatus bien lo insertaba circunstancialmente al
de los bienes14; será Salvatore Pugliatti, interior de un contexto social y ambien-
tal. En algunas conclusiones se acercaba a
13 Finzi, Enrico, “Diritto di proprietà e disciplina diseñarlo, más que el titular del antiguo
della produzione”, Op. Cit., p.180. poder absoluto, casi un funcionario en
14 Vassalli, Filippo, “Per una definizione legisla- el centro de una gama de deberes, o un
tiva del diritto di proprietà”, en La concezione
fascista della proprietà privata, Conferación
Fascista-trabajadores agrícolas, Roma, 1939, p. 15 O bien en Pugliatti, Salvatore, La proprietà nel
103. nuovo diritto, Giuffrè, Milán, 1954.

Actualidad

socius, o –en determinaciones situacio- ción y es más bien la relevancia que se
nales, como en el caso de la propiedad brinda a la una o la otra posición de la
forestal– un simple custos terrae. relación de pertenencia, la cosa o el suje-
Sabemos todos que nuestros consti- to. El §. 90 del ‘Bürgerliches Gesetzbuch’
tuyentes han adoptado la noción en el alemán, permanece intacto aún en la
artículo 42 de nuestra Carta y sabemos recientísima modernización del 2002 y
cuánto derroche de verbo en páginas y así se ha demostrado cuando se precisa
cuántos ejercicios de fundamentación que “Sachen im Sinne des Gesetzes sind
retórica se han desarrollado a propósito. nur körperliche Gegenstände” .
16
Bastaba, para evitar tanta pirotecnia Esta plataforma histórica de conti-

verbal, tener presente el trabajo científico nuidad sufre un cambio y una fractura
febril, testigo de intento de des-subjeti- profunda cuando, en los decenios re-
vización de la propiedad a cuya defini- cientes y plenamente hoy en día, se ha
ción jurídica no habían escatimado sus aproximado gradualmente efectuando
esfuerzos teniendo una sensible reflexión la más completa des-materialización de
civilista (y no solo civilista). algunos bienes objeto de propiedad, los
actualmente más vivos y vitales en la
IMPORTANTE estructura erigida por el mercado. Con
esta ulterior y sumamente clarificante
[Para el “análisis económico del de- constatación histórica: en el pasado hasta
recho”] la función del derecho de hace poco, en la contraposición dialéctica
propiedad consiste en crear incenti- material/inmaterial, resultaba inmaterial
vos para la maximización de las in-
versiones productivas, con un bene- lo que no era material, en tal forma de
ficio social derivado de la puesta en contrastar y distinguir una categoría resi-
valor de los recursos productivos; el dual vista en sentido negativo, respecto la
derecho de propiedad es, entonces, absoluta prevalencia de la materialidad.
el sistema institucional más simple La categoría de inmaterial es, más bien,
y económico para garantizar el fun- un universo autónomo respecto del
cionamiento del mercado.
cual el carácter de la residualidad se ha
reservado sobre lo que es material, con-
finándolo en un espacio jurídico siempre
6. El tiempo de la des-materialización
más restringido.
El largo camino, que hemos rápida-
Este incómodo retorno, en el re-
mente recorrido, parece caracterizado
corrido de la discontinuidad con una
por una discontinuidad en la continui-
tradición más que reiterativa, parece
dad.
Me explico: la propiedad es siempre
vista como un poder sobre la cosa, aún 16 Codice Civile Tedesco-Bürgerliches Gesetzbuch,
traducción de Salvatore Patti, Giuffrè, Milán –
cuando si cambia el ángulo de observa- Beck, München, 2005.

Doctrina práctica
más bien determinado por tres volu- Pero crítica de los viejos esquemas
minosas circunstancias que tipifican tradicionales ha sido también la difusión
nuestro tiempo y que orientan en la del denominado “análisis económico
misma dirección. del derecho”. Para este, la función del
La primera se encuentra en la pe- derecho de propiedad consiste en crear
netración siempre más invasiva de los incentivos para la maximización de las
modelos circulantes en el área (antes inversiones productivas, con un benefi-
apartado) del common law, donde la cio social derivado de la puesta en valor
propiedad es percibida simplemente de los recursos productivos; el derecho
como una gama de prerrogativas. Toma- de propiedad es, entonces, el sistema
mos, por ejemplo, un instituto que ha institucional más simple y económico
suscitado tantos debates entre nosotros, para garantizar el funcionamiento del
el trust; y que, en realidad, ¿es el reparto mercado. Recurramos a un ejemplo (y a
de las diferentes utilidades derivadas de una comparación iluminante) ofrecido
un bien por uno o más sujetos? Tenemos, por la denominada “multipropiedad”:
entonces, una facilidad de múltiples para nosotros se presenta como central
utilidades gracias a la conseguida des- la relación física con el bien, ya sea bien
materialización de la noción de property bajo la forma de una propiedad temporal
y la compleja relación del trust parece y aleatoria; en los Estados Unidos, la
consistir en el juego variado de las prerro- adquisición de una fracción de bien por
gativas que los singulares sujetos tienen derecho otorga una cierta disponibilidad
sobre el trust Fund. que se podrá gastar en cualquier multi-
propiedad adherente al mismo network.
Crítica ha sido también la nueva La forma es vinculada a un valor inmobi-
visión norteamericana “que impulsa a liario completamente desmaterializado18.
denominar property cualquier conjunto
de utilidades que pueda ser objeto de La circunstancia que, más bien, ha
titularidad exclusiva”, por lo cual “el creado el más profundo surco de discon-
único elemento relevante es el disfrute tinuidad entre presente y pasado ha sido
exclusivo”17, llegando a una sustancial la aventurada evolución técnica de los
disolución de la categoría property, la últimos decenios, que ha tomado últi-
cual se basa en una parte de la teoría del mamente la consistencia de una auténtica
contrato, dimensionada en un modo agi- revolución, ya sea en el plano económico
gantado de su propia fuerza normativa. como en el jurídico. Es una evolución que
ha hecho posible una serie de soluciones
y mecanismos desmaterializados como
17 Gambaro Antonio, “Dalla new Property alle los códigos digitales, las inscripciones, los
new Properties”, en Scienza e insegnamento del
diritto civile in Italia, Congreso de estudio en 18 Mattei, Ugo., Regole sicure-Analisi economico/
honor al Prof. Angelo Falzea, al cuidado de V. giuridica comparata per il notariato, Giuffrè,
Scalisi, Giuffrè, Milán, 2004, p. 678. Milán, 2006, pp. 254-55.

Actualidad

impulsos electrónicos, y así entre otros. formas de apropiación, uso, disfrute.
Ejemplo típico es el campo de los instru- Actores de rostro decididamente nuevo,
mentos financierios, al cual la reducción a que deben ser colocados en primer lugar
una específica expresión simbólica realiza en el escenario del civilista europeo. Lo
una esencial desmaterialización: en el do- que se debe evitar a cualquier costo son
cumento representativo de un valor y de los probables equívocos, las probables
un derecho es sustituido por una inscrip- ambigüedades, los más que probables
ción mediante mecanismos informáticos. entendimientos e incomprensiones. Un
El bien se disocia de la cosa para volverse riesgo que en el plano de nuestra credi-
una entidad simbólica, mientras aflora bilidad científica no podemos permitir-
hasta desvanecerse el vínculo entre teoría nos. Este riesgo puede ser ahuyentado
de los bienes y teoría de la propiedad; se únicamente por una vital teoría de las
disocia de la cosa para encarnar un valor nuevas figuras, como es en el rol fértil
en sí y remitirla a situaciones de tipo no del civilista en este difícil recorrido de
real. En efecto, no se trata más de bienes nuestra historia jurídica europea. Hoy
sino de nex properties y de informaciones como nunca se presenta indispensable
como bienes, con el resultado vistoso e im- el aporte ofrecido por la reflexión y
petuoso que el bien inmaterial se ha vuelto construcción científica.
nada más que una expresión simbólica.
7. Notas bibliográficas mínimas
Problemas aún más graves son seña-
lados por quien ha estudiando reciente- Para tórico
mayor profundización sobre el itinerario his-
jurídico desarrollado en los primeros
mente la relación entre derecho e internet parágrafos se remite a:
con la actuación por parte de la red de un Grossi P., La proprietà e le proprietà nell’officina
espacio de compartimiento ilimitado19. dello storico, IIa edición, Editoriale Scien-
tifica, (donde he agregado un capítulo
A este punto, al moderno civilista introductorio titulado ‘Veinte años después’)
no le queda nada más que una labor qui- Nápoles, 2006.
zás improrrogable: considerado que la También puede ser útil el estudio, principal-
fase desmaterializante vista en estos últi- mente en el área civilista, de Moccia L.,
“Riflessioni sull’idea di proprietà”, en Rivista
mos años, ha roto clamorosamente con Trimestrale di Diritto e Procedura Civile,
nuestra tradición continental europea y LXII, 2008.
que la discontinuidad en la continuidad Sobre el “Análisis económico del derecho” pá-
se ha transformado en una incómoda ginas clarificadoras ha escrito Mattei, U.,
discontinuidad, debe ser tomada por Regole sicure-Analisi economico/giuridica com-
parata per il notariato, Giuffrè, Milán, 2006.
este desde la cima hasta el fondo la no-
ción de bien jurídico, así como de las Sobreción
el tema y problema de la des-materializa-
de los bienes objeto de propiedad puede
ser útil la amplia y puntualísima investiga-
19 Camardi, Carmelita, “Metodi ‘alternativi’ di ción realizada por Alcaro, F., “Riflessioni
soluzione delle controversie: diritto, spazio e ‘vecchie’ e ‘nuove’ in tema di beni immate-
tempo nell’ambiente delle tecnologie informa- riali. Il diritto d’autore nell’era digitale”, en
tiche”, en Europa e diritto privato, 2004. Rassegna di diritto civile, IV, 2006.

Reseña de jurisprudencia
RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Casación N.º 565-
2014-Lima
La falta de independización no
impide la reivindicación del bien
CASACIÓN N.º 565-2014-Lima
Publicado en Sentencias en Casación, Año XIV, Nº 704
(El Peruano 01/06/2015, p. 64064)
Proceso Reivindicación
Decisión INFUNDADA
Normas aplicables Código Civil: Artículo 927
Fundamentos jurídicos No cabe confundir la falta de independización de un bien con la falta de identificación
relevantes de este; en el primer caso se está ante un trámite administrativo de formalización
de los títulos de propiedad que ya se tienen, mientras que en el segundo supuesto
existe imprecisión del bien sobre el que debe ejercer el derecho de propiedad. Que,
siendo ello así no existe vulneración al artículo 927 del Código Civil [sobre la acción
reivindicatoria si] antes bien se ha acreditado que: (i) el demandante tiene el legítimo
derecho de propiedad sobre el bien; (ii) el propietario está privado de la posesión del
bien; y, (iii) el bien inmueble está determinado, es preciso e identificable.
TEXTO DE LA CASACIÓN
CASACIÓN N.° 565-2014 LIMA
Reivindicación. No cabe confundir la falta de

independización de un bien con la falta de iden-
tificación de éste; en el primer caso se está ante
un trámite administrativo de formalización de los
títulos de propiedad que ya se tienen, mientras
que en el segundo supuesto existe imprecisión
del bien sobre el que debe ejercer el derecho de
propiedad. La falta de independización de un
bien no impide que se reivindique el mismo.
CC. Art. 927.
Lima, treinta de setiembre de dos mil catorce.-
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE

LA REPÚBLICA: vista la causa número quinientos sesenta y cinco - dos mil catorce, en
audiencia pública llevada a cabo en la fecha; y producida la votación con arreglo a ley

Actualidad
emite la siguiente sentencia: I. MATERIA DEL RECURSO. En el presente proceso de

reivindicación el litisconsorte pasivo Javier Antonio Rojas Torres ha interpuesto recurso
de casación (página novecientos setenta y seis), contra la sentencia de vista de fecha vein-
te de noviembre de dos mil trece (página novecientos cincuenta y cinco), dictada por la
Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirma la sentencia
apelada del cuatro de junio de dos mil doce (página setecientos trece), que declara funda-
da la demanda; en los seguidos Importaciones Fukuroi Company E.I.R.L. II. ANTECE-
DENTES. 1. Demanda. Por escrito de la página treinta y uno subsanada en la página
ciento seis, Abel Edelfilio Azañero Echevarría interpone demanda de reivindicación pre-
tendiendo que la empresa demandada cumpla con desocupar y restituir la posesión del
inmueble de su propiedad, sito en la Manzana I, Lote dieciocho del Pueblo Joven Tacna,
en la actualidad Asentamiento Humano Tacna (esquina entre la Avenida Alcázar y Pro-
longación Tacna), distrito del Rímac, Provincia y departamento de Lima. Alega que me-
diante contrato de compraventa de derechos y acciones de fecha veintinueve de mayo de
mil novecientos noventa y ocho, conjuntamente con su esposa Irma Doris Natividad
Cárdenas, adquirieron el 16.3093% de los derechos y acciones del Terreno Urbano cono-
cido como Huerto del Pedregal, del distrito del Rímac, de propiedad de Inmobiliaria
Campoy S.A.C., cuyo perímetro fi gura en la Ficha Nº 1160256, y su continuación en la
Partida Nº 11057231, y registro de Predios Nº PO2037755. En la actualidad dichas
acciones y derechos están constituidos por los Lotes comerciales 16,17 y 18 de la Manza-
na I del Asentamiento Humano Tacna, con un área total de 1,378.13 m2, correspondién-
dole a cada lote un área de 459.38m2, conforme consta de la aclaración de compraventa
de fecha catorce de noviembre de dos mil dos. Indica que se encuentra en vía de regula-
rización la adjudicación, independización y declaratoria de fábrica de todos los inmuebles
que corresponden a dicho asentamiento ante COFOPRI, quien fi gura como titular del
Predio Matriz. Agrega que a la parte emplazada se le incito a una audiencia de concilia-
ción a la que concurrió sin arribar a acuerdo alguno. 2. Contestación de la demanda.
Mediante escrito de la página doscientos quince Importaciones Fukuroi Company
E.I.R.L. contesta la demanda señalando que su representada ocupa el lote dieciocho de la
Manzana I ubicado en el Pueblo Joven Tacna en calidad de posesionaria desde el dos mil
seis. Dicho bien cuenta con un área inscrita de 459.38m2 en la Partida P02104343 cuyo
titular es COFOPRI. Refiere que los linderos y medidas perimétricas del inmueble que se
pretende reivindicar se encuentran registradas en otra Partida PO2037755, y que su de-
recho inscrito se encuentra en la Partida Electrónica Nº 11057231. Afirma que las escri-
turas públicas que adjunta a su demanda no señalan la identificación real del bien materia
de reivindicación, no indican expresamente el área de 459.38 m2 como lote dieciocho,
sino señala que el total del área que corresponde al 16.3093% es de 1 378.13 m2. Asimis-
mo, refiere que el lote dieciocho inscrito en la Partida P02104343 ha sido materia de un
cierre parcial en un área de 12 m2 por existir superposición, quedando 447.38 m2 sin
superposición. Manifiesta que el predio matriz está conformado por dos parcelas: a) de
869.55 m2, que formó parte de un terreno de mayor extensión de 14,235.20 m2, sobre
el cual se encuentra el área sin superposición de 447.38 m2 (lote 18). b) de 6342.94 m2,
superpuesto en el terreno de mayor extensión de 20,050.00 m2 inscrita en Partida Elec-
trónica Nº 11057231. En esta partida matriz se ubica el área con superposición parcial
de 12 m2 que afecta el lote 18. Añade que no es procedente la solicitud de reivindicación

de acciones y derechos cuando su carácter es inmaterial, pues el demandante no tiene

determinado el bien lote 18 que pretende reivindicar. Mediante resolución Nº 13 de fe-
cha siete de mayo de dos mil diez (página trescientos doce) se integra a la relación proce-
sal a Javier Antonio Rojas Torres en calidad de litisconsorte pasivo necesarios siendo que
mediante resolución de fecha primero de julio de dos mil once, página cuatrocientos
cuarenta se le declaró rebelde. 3. Puntos controvertidos. Se fijó como punto controver-
tido determinar si procede que la demandada Empresa Fukuroi Company E.I.R.L. des-
ocupe y restituya al demandante Abel Edelfilio Azañero Echevarría la posesión del in-
mueble ubicado en la Manzana I, lote 18 del Pueblo Joven Tacna (en la actualidad
Asentamiento Humano Tacna - esquina entre la avenida Samuel Alcázar y Prolongación
Tacna) del distrito del Rímac, provincia y departamento de Lima. 4. Sentencia de pri-
mera instancia. Culminado el trámite correspondiente, el Juez mediante sentencia de la
página setecientos trece, su fecha cuatro de junio de dos mil doce, se declaró fundada la
demanda interpuesta; considerando que se ha probado que la adquisición de la propiedad
por parte del demandante se encuentra debidamente registrada en la Copia Literal de La
Partida Nº 11057231 (páginas diecinueve, cuarenta y ciento cuatro), así no se toma en
cuenta la Partida PO2037755 (página veinticinco) en la que también el demandante ha
afirmado se encuentra inscrito su inmueble, ya que sobre dicha partida ha existido el
cierre parcial al existir superposición del área a la registrada en la Partida Nº 11057231,
lo cual afianza la propiedad del demandante que tiene inscrito su derecho en la ficha
matriz Nº 1160256 continuada en la Partida Nº 11057231. Por otro lado, la sentencia
sostiene que si bien podría establecerse que tanto el demandado como el litisconsorte
pasivo son posesionarios del inmueble materia de reivindicación, no han acreditado estar
en posesión en calidad de propietarios y carecen de documento alguno que acredite ocu-
par el predio como propietarios. 5. Fundamentos de la apelación. Mediante escrito de
la página setecientos cuarenta y seis el litisconsorte pasivo Javier Antonio Rojas Torres
interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, alegando que el
juzgado no ha tomado en cuenta sus medios probatorios respecto de que el área del lote
y ubicación del predio no son los mismos que se ha considerado como propiedad del
demandante, ya que el fundo en el que se encuentra en posesión del litisconsorte está
ubicado en el ex fundo El Naranjito, inscrita a favor del Estado, con un área de 869.55
m2 y que difiere del predio que pretende se restituya al demandante, que es de 459.38
m2. Señala que el juzgado no ha tenido en cuenta que la acción de reivindicación faculta
al propietario de un bien determinado e identificado con sus respectivos linderos y medi-
das perimétricas a que se le entregue físicamente la totalidad del bien; sin embargo, no ha
considerado que en este proceso se pretende reivindicación de derechos y acciones, de
carácter inmaterial. Agrega que el juzgado no debió considerar que al demandante le
asiste el derecho de reivindicar el área sin superposición de 447.38 m2 toda vez que no
forma parte del 16.3093 % de sus derechos y acciones comprados. 6. Sentencia de vista.
Elevados los autos a la Sala Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto, la
Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante sentencia de vista
obrante en la página novecientos cincuenta y cinco, del veinte de noviembre de dos mil
trece, confirma la sentencia de primera instancia que declara fundada la demanda, consi-
derando que el demandante ha adjuntado la Escritura Pública de compraventa de accio-
nes y derechos que celebró conjuntamente con su cónyuge, con la Inmobiliaria en virtud

Actualidad
del cual la empresa vendedora le transfirió el 16.3093 % de acciones, que en conjunto

tiene 1,378013 m2, adquisición que se encuentra registrada en la Partida Nº 11057231
de Registros Públicos, con lo que se aprecia el derecho de la demandante. Señala que
debido a que el demandado y el litisconsorte pasivo tienen calidad de rebeldes, opera la
presunción de veracidad a favor del demandante. Además de ello los demandados no han
probado tener título suficiente para poseer el inmueble materia de Litis. III. RECURSO
DE CASACIÓN. Esta Sala Suprema, mediante resolución de fecha veintiocho de abril
de dos mil catorce, obrante en página cuarenta y nueve del respectivo cuaderno formado,
ha declarado procedente el recurso de casación interpuesto por el litisconsorte pasivo Ja-
vier Antonio Rojas Torres, por infracción normativa del artículo 927 del Código Civil
y artículo 139, inciso 3º, de la Constitución Política del Estado. IV. FUNDAMEN-
TOS DE ESTA SUPREMA SALA. Primero.- Que, habiéndose denunciado infracciones
de orden procesal y material, corresponde evaluar las primeras dado que de ampararse
éstas el pronunciamiento acarrearía la nulidad de los actuados. Segundo.- Que, en el
presente caso se advierte que el recurrente considera que se ha violentado el debido pro-
ceso (en su vertiente derecho de defensa) porque la sentencia ha argumentado que se le
habría dado de baja como contribuyente en la Municipalidad del Rímac cuando tal he-
cho es falso, pues el Tribunal Fiscal revocó la Resolución de Gerencia Nº 0252-2011-GR.
Tercero.- Que, el debido proceso formal constituye una garantía constitucional que ase-
gura que en la tramitación de un proceso, se respeten unos determinados requisitos mí-
nimos1. Tales requisitos, que han sido objeto de discusión2, en general se considera que
abarcan los siguientes criterios: (i) Derecho a ser oportunamente informado del proceso
(emplazamiento, notificación, tiempo razonable para preparar la defensa); (ii) Derecho a
ser juzgado por un juez imparcial, que no tenga interés en un determinado resultado del
juicio; (iii) Derecho a tramitación oral de la causa y a la defensa por un profesional (pu-
blicidad del debate); (iv) Derecho a la prueba; (v) Derecho a ser juzgado sobre la base del
mérito del proceso; (vi) Derecho al juez legal. Derecho fundamental que asiste a todos los
sujetos de derecho a plantear sus pretensiones o a ser juzgados por auténticos órganos
jurisdiccionales, creados mediante Ley Orgánica, pertenecientes al Poder Judicial, respe-
tuosos con los principios constitucionales de igualdad, independencia y sumisión a la ley,
y constituidos con arreglo a las normas comunes de competencia preestablecidas. Cuar-
to.- Que, en el presente proceso se ha respetado de manera escrupulosa el debido proceso,
dado que se ha respetado el derecho a ser informado de este, al juez imparcial, a la publi-
cidad del debate y el derecho de defensa, a la prueba, a ser juzgado sobre el mérito del
proceso y al juez legal. Además sobre el hecho cuestionado debe decirse que efectivamen-
te el Tribunal Fiscal mediante Resolución Nº 14922-11- 2013, de fecha veinticuatro de
setiembre de dos mil trece, revocó la Resolución de Gerencia Nº 0252-2011-GR que
anuló el código de contribuyente del demandado. Sin embargo, no es menos verdad que
1 Carocca Pérez, Alex, El debido proceso y la tutela judicial efectiva en España, Normas Legales, Octubre,
1997, pp. A 81 - A 104.
2 Por ejemplo, para Bernardis, por su parte, considera, siguiendo la jurisprudencia norteamericana, que
ese “máximo de mínimos” estaría constituido por los requisitos de notificación y audiencia (notice and
hering) (Bernardis, Luis Marcelo de, La garantía procesal del debido proceso, Cultural Cuzco Editor,
Lima, 1995, pp. 392-414.

tal resolución se puso en conocimiento de la Sala Superior con escrito del veinte de di-
ciembre de dos mil trece siendo que la sentencia de la Sala Superior fue expedida un mes
antes, el veinte de noviembre de dos mil trece, por lo que le era imposible a dicha de-
pendencia judicial conocer de lo dispuesto por el Tribunal Fiscal. A ello debe agregarse
que la alusión a la referida Resolución de Gerencia, es un añadido a los argumentos por
los que la Sala Superior ampara la demanda, observándose que la fundamentación sustan-
cial está referida: (i) a la calidad de propietario del demandante; (ii) a la rebeldía de los
demandados; y, (iii) a la inexistencia de título para poseer del recurrente, conforme es de
ver de los considerandos quinto al octavo de la impugnada. Estando a lo expuesto, no se
aprecia ninguna vulneración al debido proceso. Quinto.- Que, en lo que atañe a la infrac-
ción del artículo 927 del Código Civil, el recurrente señala que resulta incompatible que
el demandante que tiene el 16.3093% de derechos y acciones sobre el terreno en litigio,
haga uso de la acción reivindicatoria, toda vez que esta acción se dirige sobre objetos
materiales y no sobre valores ideales como el porcentaje de acciones. Agrega que la pro-
piedad del demandante es distinta a la que posee el demandado y que el bien no se en-
cuentra identificado. Sexto.- Que, con respecto a la identificación del bien, debe señalar-
se que se trata de asunto que ha sido objeto de prueba durante el desarrollo del proceso,
habiendo las instancias determinado que existe correspondencia entre el área adquirida
por el demandante y la ocupada por el demandado. En tal sentido, como en sede casato-
ria no es posible revalorar el material probatorio, este extremo de la denuncia debe ser
descartada. Sétimo.- Que, en cuanto a que el demandante es propietario de valores inma-
teriales del bien, debe indicarse que ello no es así, pues las Escrituras Públicas de compra-
venta de derechos y acciones (páginas cuatro a once), la aclaración (páginas catorce a
diecisiete), la copia literal de la Partida 11057231 del Registro de Propiedad Inmueble de
Lima (páginas veinte a veinticinco) y la Escritura Pública de Ratificación y aclaración
(página doscientos cincuenta y nueve a doscientos sesenta) verifican que el bien se en-
cuentra claramente especificado y que se trata del lote 18, con un área de 459.38 m2, con
31 metros lineales frente a prolongación Tacna, 15 metros lineales por el lado derecho, 15
metros lineales colindante con la avenida Samuel Alcázar por el lado izquierdo y 30.25
metros lineales por el fondo. En tal sentido, no cabe confundir la falta de independiza-
ción de un bien con la falta de identificación de éste; en el primer caso se está ante un
trámite administrativo de formalización de los títulos de propiedad que ya se tienen,
mientras que en el segundo supuesto existe imprecisión del bien sobre el que debe ejercer
el derecho de propiedad. Octavo.- Que, siendo ello así no existe vulneración al artículo
927 del Código Civil; antes bien se ha acreditado que: (i) el demandante tiene el legítimo
derecho de propiedad sobre el bien; (ii) el propietario está privado de la posesión del bien;
y, (iii) el bien inmueble está determinado, es preciso e identificable3. En tal perspectiva,
se dan los supuestos para que prospere la acción reivindicatoria que es la acción restituto-
ria de la posesión y de reconocimiento de dominio. V. DECISIÓN. Por estos fundamen-
tos y en aplicación del artículo 397 del Código Procesal Civil: Declararon INFUNDA-
DO el recurso de casación interpuesto por el litisconsorte pasivo Javier Antonio Rojas
Torres (página novecientos setenta y seis); en consecuencia, NO CASARON la sentencia
de vista de fecha veinte de noviembre de dos mil trece (página novecientos cincuenta y
3 Godenzi Pando, César, En Código Civil Comentado, Gaceta Jurídica, Lima 2010, p. 153.

Setiembre 2015
Año 2 Volumen 15
contratos
Actualidad
Área
Civil Contratos
Contratos
Contenido
Paolo Abad: “Minero precavido vale por dos (o más)”: Algunas consideraciones
DOCTRINA PRÁCTICA y sugerencias respecto a contratos de opción en negocios de exploración minera 140
en Perú
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
“Minero precavido vale por dos (o más)”:

Algunas consideraciones y sugerencias respecto a contratos
de opción en negocios de exploración minera en Perú
Paolo Abad
Abogado Especialista en Derecho Minero y Corporativo
1. Introducción
2. El contrato de opción
2.1. Conveniencia y naturaleza
2.2. Plazo y resolución
3. Los contratos “definitivos”
SUMARIO
3.1. El contrato de opción de transferencia total de la concesión minera

3.2. El contrato de opción de adquisición de una participación en una
sociedad que devenga en titular de la concesión minera
3.3. El contrato de opción de transferencia parcial de la concesión minera
4. Algunas sugerencias finales

Doctrina práctica
1. Introducción
RESUMEN
Es usual que el titular de una conce-
sión minera tenga interés en que otro ex- A través de los contratos de opción para
plore el área de ésta en lugar de él mismo, exploración minera, el titular de una
sea por razones geológicas, financieras, concesión minera otorga a un agente
sociales, estratégicas, políticas u otras. En explorador el derecho de optar la ad-
quisición de un derecho referido a la
la otra orilla, es usual también encontrar concesión, conforme a lo que se pacte
a un explorador1 que desee realizar esa como el contrato “definitivo” a celebrar-
exploración sin adquirir, al menos por se. En este trabajo se hace un análisis
determinado tiempo, la titularidad de exhaustivo sobre esta figura, temática
muy poco abordada en nuestro medio
la concesión y a cambio de obtener un jurídico, para lo cual el autor desarrolla,
derecho relacionado con ésta. Cuando en primer término aspectos generales
el interés del titular y el del explorador relacionados con los contratos de opción,
congenian, es común que ambas partes como lo son su naturaleza, formalidades,
instrumentalicen contractualmente esos efectos y causales de resolución. La parte
central del trabajo, sin embargo, es el
intereses mediante la celebración de un estudio efectuado luego a tres moda-
contrato complejo en virtud del cual, lidades de opción, en caso el contrato
básicamente, el titular de la concesión: definitivo sea: de transferencia total de
(i) autoriza al explorador a realizar ex- la concesión minera, de adquisición de
una participación en una sociedad que
ploración minera en el área de aquélla
devenga en titular de la concesión minera
—autorización que es usualmente ins- o de transferencia parcial de la concesión
trumentalizada mediante el contrato de minera; analizándose sus características y
cesión minera contemplado en el artículo efectos principales, y brindándose muy
166 del D.S. N.° 014-92-EM,Texto importantes sugerencias para una ade-
cuada configuración de estos contratos,
Único Ordenado (“TUO”) de la Ley dada la gran experiencia profesional y
General de Minería (“LGM”)2 y al que, práctica del autor en este ámbito.
(Código Civil: Artículos 1419 y 1422;
1 Usamos en este artículo la palabra “explorador” TUO de la Ley General de Minería: Artí-
para referirnos al sujeto del contrato del que se culo 165 y 166)
trate facultado por el titular de una concesión
minera a realizar exploración minera en el PALABRAS CLAVE
área de aquélla, independientemente de si nos
referimos a una situación en la que aún no ha
Concesión minera / Contrato de cesión
efectuado tal exploración, a una situación en la
que la está efectuando o a una situación en la
/ Contrato de opción
que ya dejó de efectuarla.
2 “Artículo 166.- El concesionario podrá entregar
Recibido: 10/08/15
su concesión minera, de beneficio, labor general
o transporte minero a tercero, percibiendo una Aceptado: 17/08/15
compensación. Publicado online: 01/10/2015
El cesionario se sustituye por este contrato en todos
los derechos y obligaciones que tiene el cedente.”.

Actualidad
Civil Contratos
por razones de espacio, no podremos En este artículo, comentaremos,
referirnos con mayor detalle aquí—; y, primero, sobre algunos aspectos rela-
(ii) otorga al explorador el derecho de cionados con los referidos contratos de
optar por la adquisición de un derecho opción (independientemente del contrato
relacionado con la concesión —dere- “definitivo”5 cuya celebración las partes
cho que es instrumentalizado mediante hayan previsto en aquéllos) y, luego, sobre
algún tipo de contrato de opción. Cabe algunos asuntos relacionados con los con-
aclarar que cuando nos referimos aquí a tratos “definitivos” a los que más usual-
contratos de opción de adquisición de mente están referidos dichos contratos de
derechos relacionados con concesiones opción en la práctica minera en el Perú.
mineras, nos referimos a contratos de Asimismo, compartiremos sugerencias
opción de adquirir, directa o indirecta- basadas en nuestra práctica brindando
mente, cualquier tipo de derecho respecto asesoría en esos temas en negocios con
a ellas y no sólo el derecho de titularidad empresas peruanas y extranjeras6.
total o parcial de las concesiones (así,
por ejemplo, el derecho de titularidad 5 Como cuestión formal, no queremos dejar de
de participaciones3 en una sociedad que comentar que, en nuestra opinión, la denomina-
ción “definitivo” no es la correcta para referirse
devenga en titular de la concesión)— aun al contrato cuya celebración está prevista en el
cuando legalmente posible4, no es usual contrato de opción, ya que dicha denominación
que el explorador tenga interés en gozar puede inducir equivocadamente a considerar
de una opción para celebrar un con- que el contrato preparatorio de opción no es uno
definitivo. El contrato preparatorio de opción
trato de cesión minera y ello es natural es tan definitivo como aquél cuya celebración
porque, a cambio de su inversión, aquél posterior se prevé.
comúnmente prefiere tener la posibilidad 6 Debemos informar al lector que: (i) si bien existen,
de adquirir, directa o indirectamente, la en relación a esos contratos, asuntos adicionales a
los aquí referidos y más sugerencias que podría-
titularidad total o parcial y no tener sólo mos incluir, la extensión máxima que este artículo
la posibilidad de adquirir un derecho de necesita tener no nos permitirá abordarlos en esta
explorar y explotar una concesión que oportunidad; (ii) no asumiremos en este artículo
continúe siendo del titular. la labor de definir y describir las características
principales de todas las instituciones del derecho
minero, del derecho civil y del derecho societario
a las que aquí nos referimos por lo que lo óptimo
será que el lector se asegure de manejar dicha in-
3 Cuando en este artículo usamos la palabra formación básica; y (iii) tampoco nos referiremos
“participaciones” en relación a una sociedad, aquí a los asuntos que deberían ser materia de due
nos referimos a todo tipo de mecanismo de diligence por cada una de las partes, tanto respecto
participación en ella (así, por ejemplo, acciones a la situación jurídica y reputacional de la otra
en una sociedad anónima). como respecto a la situación jurídica, ambiental,
4 En el artículo 137 del Reglamento de Diversos social, de seguridad y de infraestructura (como
Títulos del TUO de la LGM aprobado mediante vías de acceso y facilidades de electricidad y agua)
Decreto Supremo N.° 03-94-EM se establece, de, según sea aplicable, la concesión minera, los
expresamente, que “Procede el pacto de opción derechos superficiales involucrados y las corres-
para la celebración de contratos de cesión minera.”. pondientes áreas de éstos y aquélla.

Doctrina práctica
mecanismo que atiende bastante bien
IMPORTANTE
tal interés ya que, como es aceptado
El contrato de opción es el que más mayoritariamente en doctrina, crea un
se ajusta al interés de un explorador derecho potestativo para el optante (el
que invierte en explorar el área de explorador) frente a un deber de suje-
una concesión ajena con el deseo ción del que otorga la opción (el titular
de tener la posibilidad de adquirir de la concesión), en el sentido de que se
algún derecho respecto a aquella. entienda automáticamente celebrado el
Es entendible que el explorador
no solo desee tener esa posibilidad, contrato “definitivo” si el primero ejerce
sino que también quiera tener la la opción, sin necesidad de que el titular
mayor garantía posible de que po- de la concesión tenga que manifestar
drá adquirir tal derecho. nuevamente su voluntad de querer cele-
brar el contrato “definitivo” (por ello, la
exigencia establecida en el Código Civil
2. El contrato de opción —aplicable supletoriamente a los contra-
2.1. Conveniencia y naturaleza tos mineros conforme lo establecido en el
artículo IX del Título Preliminar de di-
Resulta importante analizar la razón cho Código y conforme lo señalado en el
por la que, en la práctica, el contrato de artículo 162 del TUO de la LGM regla-
opción es el que más se ajusta al interés mentado por lo establecido en el artículo
de un explorador que invierte en explorar 128 del Reglamento de Varios Títulos
el área de una concesión ajena con el del TUO de la LGM8— de que en el
deseo de tener la posibilidad de adquirir
algún derecho respecto a aquélla. Es en- e irrevocablemente, a celebrar en el futuro un con-
tendible que el explorador no sólo desee trato definitivo, siempre que el opcionista ejercite
tener esa posibilidad sino que también su derecho de exigir la conclusión de este contrato,
quiera tener la mayor garantía posible dentro del plazo estipulado.
El contrato de opción deberá contener todos los
de que podrá adquirir tal derecho. El elementos y condiciones del contrato definitivo,
contrato de opción típico —sea minero pudiendo pactarse que la opción puede ser ejerci-
o civil (distinción que luego analizaremos tada indistintamente por cualquiera de las partes.
El contrato de opción minera se celebrará por un
brevemente) — es, en ese sentido, un
7
plazo no mayor de cinco años, contado a partir de
su suscripción.”.
7 Las definiciones legales del contrato de op- 8 “Artículo IX.- Las disposiciones del Código
ción civil y minero son, respectivamente, las Civil se aplican supletoriamente a las relacio-
siguientes: nes y situaciones jurídicas reguladas por otras
“Artículo 1419.- C ontrato de opción leyes, siempre que no sean incompatibles con
Por el contrato de opción, una de las partes queda su naturaleza.”.
vinculada a su declaración de celebrar en el futuro “Artículo 162.- Los contratos mineros se rigen por
un contrato definitivo y la otra tiene el derecho las reglas generales del derecho común, en todo lo
exclusivo de celebrarlo o no.”. que no se oponga a lo establecido en la presente
“Artículo 165.- Por el contrato de opción, el Ley.”.
titular de una concesión se obliga, incondicional “Artículo 128.- Para los efectos de lo dispuesto

Actualidad
Civil Contratos
contrato de opción se indiquen todas las artículo 128 del Reglamento de Varios
condiciones del contrato “definitivo”9), Títulos del TUO de la LGM); y (ii) por
ello sin perjuicio de que: (i) el contrato otro lado, estaremos frente a un contrato
“definitivo” sólo será oponible a terceros de opción de naturaleza civil —regulado
si es inscrito en los Registros Públicos; y únicamente conforme lo establecido en
(ii) el contrato “definitivo” de un con- las normas del Código Civil y no en las
normas de la LGM— si el contrato “de-
trato de opción minera será eficaz para
finitivo” que en él se prevé no es alguno
terceros —incluyendo el Estado— sólo de los previstos en la LGM (aun cuando
con su elevación a Escritura Pública el objeto de dicho contrato “definitivo”
y su inscripción en la partida registral esté relacionado de alguna manera con la
correspondiente, tal como se establece concesión minera; así, por ejemplo, un
en la LGM10.
contrato de opción de transferencia de
Ahora bien, es conveniente deter- participaciones en una sociedad que sea
minar los casos en los que determinado titular de la concesión minera).
contrato de opción deba ser considerado
de naturaleza minera y, por ende, corres- El contrato de opción —minero
ponde sea regulado por lo dispuesto en o civil— puede ser oneroso o gratuito
la LGM. Nuestra opinión al respecto ya que la normatividad jurídica no se
es que: (i) si el contrato “definitivo” pronuncia respecto a este tema. Sin
que en el contrato de opción se prevé embargo, es práctica usual que no se
es alguno de los regulados en la LGM, establezca una contraprestación respecto
dicho contrato de opción será uno de a dicho contrato.
naturaleza minera y, por lo tanto, debe- Finalmente, si bien es cierto que la
rá regularse conforme lo establecido en comunicación del ejercicio de la opción
ella (y supletoriamente por lo dispuesto por parte del explorador al titular de la
en el Código Civil, conforme, según concesión no requiere formalidad legal
hemos señalado, con lo establecido en alguna para su validez, lo usual es que
el artículo IX del Título Preliminar de las partes pacten que sea necesario que
dicho Código y conforme lo indicado dicha comunicación ocurra mediante
en el artículo 162 del TUO de la LGM carta notarial, por razones de certeza de
reglamentado por lo establecido en el su recepción.
en el Artículo 162 de la Ley, supletoriamente son 2.2. Plazo y resolución

aplicables los principios contenidos en el Código
Civil y en la Ley General de Sociedades.”.
Frecuentemente, las partes pactan
9 “Artículo 1422.- El contrato de opción debe que el plazo del contrato de opción – sea
contener todos los elementos y condiciones minero o civil - sea el mismo que el del
del contrato definitivo.”. contrato de cesión minera (el que autori-
10 Artículo 163.- Los contratos mineros consta- za al explorador a explorar en el área de la
rán en escritura pública y deberán inscribirse
en el Registro Público de Minería, para que concesión). Ello es natural considerando
surtan efecto frente al Estado y terceros.”. que la finalidad de las partes es que el ex-

Doctrina práctica
plorador pueda, en cualquier momento ra el que se pacte un plazo máximo
durante el plazo en el que se encuentra para obtenerlos, de manera tal que el
facultado para explorar, optar por la plazo de dichos contratos se considere
celebración del contrato “definitivo” que desde que el explorador obtiene los
signifique su adquisición de un derecho correspondientes permisos o desde que
respecto a la concesión. Sin embargo, las transcurre dicho plazo máximo, lo que
partes deben considerar que el plazo legal ocurra primero.
máximo del contrato de opción minera Usualmente consideramos, en la
es cinco años, conforme lo establecido práctica, los siguientes supuestos como
en el artículo 165 de la LGM11. causales de resolución del contrato de
Considerando que la finalidad de la opción:
exploración es que el explorador pueda • La terminación del plazo del contrato
determinar si en el área de la concesión de opción sin que el explorador haya
se presentan características geológicas ejercido ésta.
que hagan conveniente la adquisición
• El ejercicio de la opción (ya que
por su parte de un derecho en ella, lo
el ejercicio de la opción supone la
razonable es que el plazo del contrato de
resolución del contrato de opción
cesión minera y del de opción sea uno
y, como hemos comentado, la au-
que permita realizar trabajos que per-
mitan tal determinación, considerando tomática celebración del contrato
el tiempo que puedan tomar dichos “definitivo”).
trabajos y el tiempo que pueda requerir • La terminación del plazo del contrato
la obtención de los permisos necesarios de cesión minera, siguiendo lo que
para realizar aquéllos incluyendo, de ser hemos referido.
el caso, la facultad de usar el terreno • El mutuo disenso, conforme lo
superficial ubicado en el área de la con- establecido en el artículo 1313 del
cesión minera y la licencia social. Dada Código Civil12.
la incertidumbre que podría existir
• La decisión unilateral del explorador,
respecto a estos elementos, quizás sea
la cual puede ser adoptada por éste en
conveniente para el explorador el que
cualquier momento durante el plazo
se pacte que el plazo en cuestión sea
de vigencia del contrato de opción.
considerado desde que el explorador
Resulta razonable que el explorador
obtenga los referidos permisos. Frente
goce de esta facultad resolutoria ya
a tal acuerdo, podrá ser conveniente
que el otorgamiento en su favor de
para el titular de la concesión mine-
la posibilidad de explorar y de optar
11 “Artículo 165.- (…) El contrato de opción 12 “Artículo 1313.- Por el mutuo disenso, las
minera se celebrará por un plazo no mayor partes que han celebrado un acto jurídico
de cinco años, contado a partir de su suscrip- acuerdan dejarlo sin efecto. Si perjudica el
ción.”. derecho de tercero se tiene por no efectuado.”.

Actualidad
Civil Contratos
por adquirir un derecho respecto a señalado en el contrato como causales
la concesión lleva implícito que si el de resolución también del contrato
explorador determina que no le es de cesión minera —usualmente, se
ya conveniente explorar el área de pacta que el cumplimiento por parte
la concesión y mantener la opción del explorador, durante el plazo del
(por razones geológicas u otras) aquél contrato de cesión minera y el de
pueda, en cualquier momento, dejar opción, de las obligaciones de pago,
de hacerlo. inversión en exploración y/o metraje
de perforación sean condiciones para
IMPORTANTE
que se mantengan dichos contratos
vigentes y, por ende, para que el
El contrato definitivo solo será opo-
nible a terceros si es inscrito en los explorador pueda ejercer la opción.
Registros Públicos; y el contrato Dado que podrían existir divergencias
definitivo de un contrato de opción entre el explorador y el titular de la
minera será eficaz para terceros – concesión respecto a si dichas obli-
incluyendo el Estado– solo con su gaciones han sido cumplidas, podría
elevación a Escritura Pública y su
darse el caso que el explorador ejerza
inscripción en la partida registral
correspondiente. la opción considerando el titular de
la concesión minera que aquél no ha
cumplido con dichas obligaciones.
• La decisión unilateral del titular de
Para esa situación, será conveniente el
la concesión basada en el incumpli-
que las partes pacten que se entende-
miento de determinadas obligaciones
rán cumplidas tales obligaciones en el
de cargo del explorador. Resulta claro
caso de aceptación expresa o tácita del
que convendrá al explorador el que
titular de la concesión en ese sentido
esta posibilidad de resolución sea lo
en determinado plazo o en virtud de
más limitada posible y por ello será
la resolución que así lo determine,
conveniente para éste que se pacte que
emitida por el órgano de resolución de
las obligaciones cuyo incumplimiento
conflictos que las partes hayan elegido
facultará al titular de la concesión a
para ello). Asimismo, será convenien-
resolver el contrato de opción sean
te para el explorador que no se pacte la
sólo aquéllas de mayor importancia
facultad del titular de la concesión de
para dicho titular y que dichas obli-
resolver de pleno derecho13 el contrato
gaciones se señalen con precisión
(así, por ejemplo, las obligaciones de
13 “Artículo 1430.- Puede convenirse expresa-
pagos en efectivo que se pacten en mente que el contrato se resuelva cuando una
favor del titular y las obligaciones de de las partes no cumple determinada prestación
inversión y metraje de perforación a su cargo, establecida con toda precisión.
La resolución se produce de pleno derecho cuando
en el área de la concesión, cuyo la parte interesada comunica a la otra que quiere
incumplimiento, claro, debería ser valerse de la cláusula resolutoria.”.

Doctrina práctica
de opción en caso de incumplimiento y se inscriba en la partida registral de la
de dichas obligaciones, de manera tal concesión minera para que sea eficaz
que el explorador goce de la posibili- frente a terceros, incluyendo el Estado.
dad de subsanar su incumplimiento Dada la necesidad de contar con
para evitar que opere la resolución del una Escritura Pública del contrato de
contrato, en virtud de lo establecido transferencia para lograr la inscripción
en el artículo 1429 del Código Civil14. de ésta en la correspondiente partida
registral, será conveniente para el explo-
3. Los contratos “definitivos” rador el intentar garantizar de alguna
manera que, en el caso que ejerza la
3.1. El contrato de opción de transferen-
opción luego de haber cumplido con
cia total de la concesión minera
las condiciones para ello y que, no obs-
3.1.1 Asuntos varios tante tal situación, el titular se niegue a
cooperar para obtener la correspondiente
En los casos en los que la voluntad de elevación a Escritura Pública, ésta pueda
las partes consista en que, habiendo cum- ser obtenida sin necesidad de recurrir a
plido el explorador con las condiciones un proceso judicial o arbitral. Para ello,
para el ejercicio de la opción, éste tenga podrá pactarse que, ejercida la opción,
la posibilidad de devenir en titular único si la Escritura Pública correspondiente
de la concesión, el contrato “definitivo” al contrato de transferencia no hubiera
al que se refiera el contrato de opción será sido obtenida en determinado plazo, el
uno de transferencia del total de acciones explorador podrá solicitar unilateralmen-
y derechos sobre ella. Tal como hemos te la elevación a Escritura Pública gestio-
señalado, la transferencia ocurrirá a favor nando que se inserte en ésta la copia del
del explorador automáticamente con el cargo de la carta notarial mediante la cual
ejercicio de la opción por parte de éste, hubiera ejercido la opción. No obstante,
constituyendo dicha transferencia un consideramos que tal posibilidad para el
contrato válido y eficaz entre las partes, explorador podría entrañar un serio peli-
pero será necesario que dicho contrato de gro para el titular de la concesión ya que,
transferencia se eleve a Escritura Pública haciendo mal uso de ella, el explorador
podría lograr la inscripción registral del
14 “Artículo 1429.- En el caso del artículo 1428
la parte que se perjudica con el incumpli- contrato de transferencia aun sin haber
miento de la otra puede requerirla mediante cumplido con las condiciones para ejer-
carta por vía notarial para que satisfaga su cer la opción.
prestación, dentro de un plazo no menor de
quince días. Bajo apercibimiento de que, en Será conveniente, particularmente
caso contrario, el contrato queda resuelto. para el explorador, el que, en el caso
Si la prestación no se cumple dentro del plazo que se haya pactado que el contrato de
señalado, el contrato se resuelve de pleno derecho,
quedando a cargo del deudor la indemnización de
cesión minera quede resuelto al ejercerse
daños y perjuicios.”. la opción, se pacte también que el plazo

Actualidad
Civil Contratos
de aquélla se extienda luego de ejercida por la cesión minera; o (ii) como contra-
ésta y hasta que la transferencia de la prestación por la opción; y, en cualquiera
concesión minera haya sido inscrita a de los dos casos, como parte del precio
favor del explorador. Ello para evitar por la transferencia de la concesión a
que, al quedar resuelto el contrato de favor del explorador en caso de ejercicio
cesión minera como consecuencia del de la opción por parte de éste. Es impor-
ejercicio de la opción, y al no haber sido tante tener en cuenta que una decisión
aún inscrito el contrato de transferencia en este sentido puede resultar de difícil
de la concesión dando lugar a la eficacia aplicación por motivos tributarios, ya
de éste ante terceros incluyendo el Esta- que: (a) dichos pagos entendidos como
do, el explorador se vea desprovisto del contraprestación por la cesión minera o
derecho de explorar durante el período por la opción estarán sujetos al pago del
que requiera tal inscripción. Impuesto General a las Ventas por ser el
otorgamiento de una cesión minera o
IMPORTANTE de una opción considerado un servicio;
y (b) al considerarse posteriormente
Si el contrato definitivo que en el dichos pagos como parte del precio de
contrato de opción se prevé es al-
guno de los regulados en la Ley transferencia de la concesión, no se les
General de Minería (LGM), dicho aplicaría ya dicho impuesto dado que la
contrato de opción será uno de transferencia de intereses en concesiones
naturaleza minera y, por lo tanto, mineras no se encuentra afecta a él. Es
deberá regularse conforme lo esta- por ello que una mejor alternativa con-
blecido en ella; supletoriamente, siste en considerar dichos pagos como
por lo dispuesto en el Código Civil
y lo indicado en el artículo 162 del arras de retractación respecto al contrato
TUO de la LGM. de opción que se celebra conjuntamente
con el contrato de cesión minera, ya
que dichas arras no están afectas a dicho
En lo que respecta al precio de trans-
impuesto; así, si el explorador ejerce la
ferencia, se observan varias prácticas.
opción, dichos montos podrán ser apli-
Así, en los casos en los que se pacta la
cados, sin problema tributario, al precio
obligación del explorador de realizar
por tal transferencia. Dado el tratamien-
determinados pagos en favor del titular
to normativo de las arras de retracta-
de la concesión durante el plazo del con-
ción15, en el caso de que el explorador sea
trato de cesión minera (lo cual es usual),
quien se retracte respecto a la celebración
no es infrecuente que las partes dejen
del contrato de transferencia, dichos
de señalar el concepto por el que deben
montos quedarán en favor del titular de
entenderse efectuados dichos pagos. Sin
la concesión, y en el caso que sea dicho
embargo, también se encuentran casos en
los que las partes optan por considerar
dichos pagos: (i) como contraprestación 15 Artículos 1480 al 1483 del Código Civil.

Doctrina práctica
titular quien incurra en tal retractación, Respecto a la responsabilidad am-
deberá devolver al explorador el doble biental derivada de los pasivos ambien-
del monto pagado por éste. tales existentes en el área de la concesión
Ahora bien, si se hubiera pactado al momento de la transferencia de ésta
como precio de transferencia de la a favor del explorador, opera el prin-
concesión un monto mayor a aquél ya cipio conocido como “internalización
pagado por el explorador durante el de costos” o “contaminador-pagador”
período de la opción, será necesario que recogido, entre otras normas jurídicas
el explorador cumpla con pagar la dife- peruanas, en el artículo VIII del Título
rencia en el plazo pactado y, en ese caso, Preliminar de la Ley General del Am-
será conveniente para el explorador que biente (Ley N.° 28611) En aplicación
18.
se pacte que el pago de esa diferencia se de dicho principio, el explorador sería

haga, al menos, al momento de la firma responsable frente al Estado sólo de los
de la Escritura Pública de transferencia pasivos ambientales causados por él pero
por parte del ex-titular16 de la concesión, no de los pasivos ambientales existentes
de manera que ese pacto incentive a
A su vez, en el artículo 1118 del Código Civil
dicho ex-titular a firmarla. Ahora bien, se dispone que “Además de las hipotecas legales
si el plazo para pagar dicha diferencia se establecidas en otras leyes, se reconocen las siguien-
extiende más allá de la fecha de firma de tes:
1. La del inmueble enajenado sin que su precio
la Escritura Pública correspondiente al haya sido pagado totalmente o lo haya sido con
contrato de transferencia, el registrador dinero de un tercero. (…)”.
público deberá inscribir una hipoteca (la concesión minera es un bien inmueble con-
legal sobre la concesión y a favor de su forme lo establecido en el numeral 8 del artículo
885 del Código Civil).
ex-titular, salvo que éste haya renuncia- Asimismo, en el artículo 1119 del Código Civil
do a la constitución de dicha garantía se establece que “Las hipotecas legales a que se
en el contrato de transferencia, lo cual refiere el artículo 1118 se constituyen de pleno de-
convendrá al explorador pues será titular recho y se inscriben de oficio, bajo responsabilidad
del registrador, simultáneamente con los contratos
de la concesión sin gravamen por ese de los cuales emanan. (…)”.
concepto17. Finalmente, en el artículo 1120 del Código
Civil se establece que “Las hipotecas legales son
renunciables (…)”.
16 Utilizamos en este artículo la palabra “ex-titular” 18 “Artículo VIII.- Del principio de internalización
para referirnos a quien fue titular de la concesión de costos
minera y que dejó de serlo por haberla transfe- Toda persona natural o jurídica, pública o privada,
rido al explorador. debe asumir el costo de los riesgos o daños que genere
17 Así, en el artículo 144 del Reglamento de Di- sobre el ambiente.
versos Títulos del TUO de la LGM aprobado El costo de las acciones de prevención, vigilancia,
mediante Decreto Supremo. N.° 03-94-EM, restauración, rehabilitación, reparación y la even-
se establece que “La hipoteca sobre los derechos tual compensación, relacionadas con la protección
mineros se rige por las normas contenidas en la Ley del ambiente y de sus componentes de los impactos
y el presente Reglamento y, complementariamente, negativos de las actividades humanas debe ser
por las disposiciones del Código Civil.”. asumido por los causantes de dichos impactos.”.

Actualidad
Civil Contratos
en el área de la concesión minera antes ello que la óptima situación a la que el
de su intervención. En ese sentido, al explorador podrá aspirar con la sola in-
titular le podría convenir que se pacte tervención del ex-titular de la concesión es
que, a efectos de la relación interna entre a que éste asuma la obligación de lograr
las partes, el explorador asuma también que dichas afiliadas se comprometan y
responsabilidad por los pasivos ambien- actúen de tal manera bajo el cargo de
tales existentes en el área de la concesión pagarle una indemnización en el caso
minera antes del inicio de la exploración que ello no ocurra20. El explorador podrá
por parte de éste. considerar conveniente el que se pacte,
Con la finalidad de facilitar el desa- en el contrato de opción y con precisión,
rrollo de un eventual proyecto por parte los mecanismos a cuya implementación
del explorador en el área de la conce- el titular esté obligado para cumplir con
sión, será conveniente para éste que se lo referido respecto a las afiliadas de éste.
establezca en el contrato de opción una Así, por ejemplo, podrá establecerse la
opción adicional en su favor dirigida obligación de dicho titular de obtener, en
a permitirle adquirir del titular de la determinado plazo, el compromiso escri-
concesión cualquier derecho minero o to de sus afiliadas en el sentido de efec-
superficial que éste hubiera adquirido, tuar tales transferencias si así lo requiere
directamente o a través de tercero, en el explorador, así como la obligación
el área de la concesión e, inclusive, en del titular de entregar oportunamente a
determinada área externa a ésta, al valor aquél copia de los documentos en los que
que dichos derechos tengan en los libros conste tal compromiso. Es importante
contables del titular o de sus empresas resaltar que nos referimos aquí no sólo a
afiliadas, de ser el caso, así como que se la obligación de transferir las concesiones
establezca la obligación de dicho titular mineras y los terrenos superficiales que el
de lograr que sus empresas afiliadas titular o sus empresas afiliadas pudieran
queden obligadas a dicha transferencias haber adquirido, pues podría ser que
adicionales y actúen en ese sentido. Cabe ellos no hayan adquirido la titularidad de
indicar que estas precisiones respecto a una concesión minera o la propiedad de
las empresas afiliadas del titular de la un terreno superficial sino sólo un derecho
concesión se hacen necesarias dado que, distinto sobre tal concesión minera o te-
en virtud de lo establecido en el artículo rreno superficial (así, por ejemplo, sólo
1363 del Código Civil19, lo pactado entre una cesión minera sobre una concesión
el titular de la concesión y el explorador minera o sólo un derecho de uso sobre
sólo resultará aplicable a ellos, y no un terreno superficial).
así a dichas empresas afiliadas. Es por
20 Este mecanismo constituye un caso de contrato
19 “Artículo 1363.- Los contratos sólo producen regulado bajo la denominación de “Promesa de
efectos entre las partes que los otorgan y sus la Obligación o del Hecho de un Tercero” en el
herederos, salvo en cuanto a éstos si se trata Título XI de la Sección primera del Libro VII
de derechos y obligaciones no trasmisibles.”. del Código Civil.

Doctrina práctica
usual que la incorporación de este dere-
¿SABÍA USTED QUÉ?
cho en la relación entre las partes sea de
El contrato de opción –minero o ci- interés del titular de la concesión minera
vil– puede ser oneroso o gratuito ya cuando éste es una empresa cuyo interés
que la normatividad jurídica no se es la explotación de grandes yacimientos
pronuncia respecto a este tema. Sin mineros y, si bien al momento de otor-
embargo, es práctica usual que no gar al explorador el derecho de opción
se establezca una contraprestación de transferencia respecto a la concesión
respecto a dicho contrato.
minera considera poco probable que
en el área de dicha concesión exista un
3.1.2. Pactos en favor del ex-titular de la yacimiento de proporciones que sean
concesión minera de su interés, desea tener la opción de
recuperar todo o parte del interés en
Es común que al titular de la con-
esa concesión en el caso de que los re-
cesión minera le interese devenir, luego
sultados de la exploración por parte del
de la transferencia de ésta en favor del
explorador determinen la probabilidad
explorador, en titular de determinados
de la existencia de un yacimiento de esas
derechos relacionados con dicha conce-
proporciones.
sión. Así, los siguientes son algunos de los
derechos que, en ese marco, frecuente- Este pacto en favor del ex-titular
mente se pactan a favor de dicho titular: de la concesión constituirá un contrato
de opción típico —distinto al que dio
3.1.2.1. Derecho de reversión total o par- origen a la celebración del contrato de
cial de la concesión minera transferencia de la concesión minera
al explorador— si, al ejercer dicho ex-
Conocido en la industria minera
titular la opción, es posible entender
como back-in right y que consiste en
la posibilidad para el ex-titular de la
concesión de optar por readquirir, total desde una óptica legal, económica, política, etc.,
o parcialmente, la concesión minera analizando, entre otros elementos, el proyecto,
que transfirió al explorador siempre su geología, recursos y reservas minerales, siste-
ma planeado para el beneficio y procesamiento
que se presente determinada condición, del mineral, infraestructura planeada, considera-
usualmente el descubrimiento de deter- ciones políticas del país y de la región en la que
minada cantidad de recursos y/ o reservas se ubica el proyecto, cuestiones ambientales re-
lacionadas con el proyecto, estimación de costos
minerales en el área de dicha concesión de capital y de operación respecto al desarrollo y
y su determinación en un Estudio de explotación de una eventual mina, propiedades
Factibilidad o en una Línea de Base21. Es mineras y superficiales, temas sociales y permisos
necesarios. Por otro lado, una Línea de Base es
un documento cuya materia de análisis es similar
21 Un Estudio de Factibilidad es un detallado do- a la de un Estudio de Factibilidad pero que tiene
cumento que busca establecer si la explotación un nivel de análisis menos detallado que el de
de determinado proyecto minero es o no factible aquél.

Actualidad
Civil Contratos
celebrado automáticamente el contrato mineral cuyos recursos y/o reservas se
“definitivo” (luego veremos que ello no hayan determinado al momento en el
ocurre en todos los casos). En todo caso, que el ex-titular de la concesión ejerce
la eficacia de este contrato de opción la opción (así, por ejemplo, US$ “x” por
estará sujeto a la condición suspensiva onza de oro).
consistente en que ocurra el evento pac- Será conveniente para el ex-titular
tado (condición que no podrá ser una de la concesión minera el que se pacte
meramente potestativa del explorador la obligación de cargo del explorador
de manera tal que no resulte nula con- de presentar periódicamente a aquél
forme lo dispuesto en el artículo 172 del reportes de trabajos y resultados que le
Código Civil)22. permitan monitorear la eventual ocu-
Usualmente se pacta que el explo- rrencia de la condición desencadenante
rador deba comunicar al ex-titular de la de la posibilidad de ejercer la opción de
concesión la ocurrencia de la condición reversión.
pactada como originadora de la posibili- Consideramos importante analizar,
dad de optar, dentro de determinado pla- con algo de detenimiento, el caso en el
zo considerado desde dicha ocurrencia y que las partes establecen este derecho
que dicho ex-titular goce de determinado de reversión en favor del ex-titular de la
plazo para optar por adquirir total o par- concesión minera, no respecto al total
cialmente la concesión minera a cambio de acciones y derechos en ella, sino sólo
de determinada contraprestación la cual, respecto a un interés parcial en ésta. En
frecuentemente, consiste en el pago de este supuesto, las partes pueden pactar
un monto equivalente a un determina- instrumentalizar dicho derecho median-
do múltiplo del monto invertido por te, por lo menos, uno de los siguientes
el explorador hasta ese momento en dos mecanismos: (i) mediante la opción
exploración y desarrollo23 en el área de para dicho ex-titular de adquirir un
la concesión minera y/o un determina- porcentaje de acciones y derechos en
do monto por unidad de medida del la concesión minera; o (ii) mediante la
opción para dicho ex-titular de devenir
22 “Artículo 172.- Es nulo el acto jurídico cuyos
efectos están subordinados a condición suspensiva en participacionista en una sociedad
que dependa de la exclusiva voluntad del deudor.”. que devenga en titular de la concesión
23 Utilizamos, en esta frase, la palabra “desarrollo” minera. Sin perjuicio de tratar el tema
en el sentido que se le da comúnmente en la más adelante, hacemos notar, desde ya,
industria minera, es decir, con referencia a las
acciones tendientes a que la concesión minera que el primer caso corresponderá a un
esté en condiciones de ser explotada, desde contrato de opción minera típica, pues
exploración avanzada hasta construcción de in- el correspondiente contrato “definitivo”
fraestructura. Ello es recogido en el artículo 8 del será uno de transferencia parcial de una
TÚO de la LGM “(…) Desarrollo es la operación
que se realiza para hacer posible la explotación del concesión minera, el cual está regulado
mineral contenido en un yacimiento.”. en la LGM (opción que será inscribible

Doctrina práctica
en la partida registral de dicha concesión) de la concesión minera. Nos remitimos
y, el segundo, a una opción civil pues: (a) aquí a los comentarios efectuados respec-
el correspondiente contrato “definitivo” to a las afiliadas.
no será uno regulado en la LGM sino Asimismo, convendrá a las partes
uno de transferencia de participaciones
el que quede claramente definida la
en una sociedad (aun cuando se trate de
responsabilidad respecto a los pasivos
una sociedad regulada en la LGM); dicha
ambientales existentes en el área de la
opción civil será una opción civil típica;
o (b) el ejercicio de dicha opción no ge- concesión minera a efectos de la relación
nerará automáticamente la celebración interna entre ellas.
de contrato alguno sino que supondrá Al ex-titular de la concesión minera
el nacimiento del derecho del ex-titular le podrá convenir el que se pacte que si
de aportar a una sociedad en el marco el explorador incumple con sus obliga-
de su constitución o de un aumento ciones relacionadas con el derecho de
de su capital social deviniendo, así, en reversión, dicho ex-titular pueda resolver
participacionista de ella; dicha opción de pleno derecho el contrato de transfe-
civil será una opción civil atípica que no rencia. Un pacto en ese sentido podría
podría ser inscrita. Al respecto, nos remi- servir de fuerte incentivo al explorador
timos, en lo que corresponde y mutatis
para que cumpla dichas obligaciones.
mutandi, para el caso referido en “i”, a
Hacemos referencia a la aplicabilidad
lo que comentaremos en la sección N.°
a este derecho, mutatis mutandi, de lo
3.3 y, para el caso referido en “ii”, a lo
que comentaremos en la sección N.° 3.2. que comentaremos en la sección 3.1.2.2
respecto al aseguramiento del derecho de
Como tema relacionado al derecho percibir la regalía
de reversión que venimos comentando,
convendrá al ex-titular de la concesión, El derecho de reversión inscrito en
de tratarse de un derecho de reversión Registros Públicos (en la partida registral
del total de aquélla, el que se pacte que de la concesión minera para el caso de
éste tenga también la opción de que opción de transferencia de todo o parte
el explorador le transfiera los derechos de dicha concesión) será oponible a
mineros y superficiales relacionados a terceros.
dicha concesión de los que éste pudiera Es posible encontrar que las partes
ser titular y, de tratarse de un derecho pacten la posibilidad para el explorador
de reversión con respecto sólo a un por- de lograr la eliminación del derecho de
centaje de las acciones y derechos sobre
reversión mediante la realización de de-
la concesión minera, que se pacte que el
terminado pago por parte del explorador
explorador tenga la obligación de causar
dicha transferencia de derechos mineros en favor del ex-titular de la concesión.
y superficiales en favor de la sociedad que Un tema importante y que usual-
se constituya y que devenga en la titular mente no es atendido en el contrato de

Actualidad
Civil Contratos
transferencia de la concesión minera en inversión en exploración en la concesión
el que se pacta en favor del ex-titular de minera, lo cual, a todas luces, no resulta
la concesión minera la opción de rever- razonable y probablemente generaría
sión que venimos comentando, es el del un conflicto entre las partes. Por otro
plazo durante el cual se debe entender lado, aun cuando éstas hayan previsto
vigente la posibilidad de que se haga la fórmula en cuestión, un derecho de
efectivo, en favor de dicho ex titular, reversión de plazo no pactado podría
el derecho de opción de reversión en resultar en un serio obstáculo para la
cuestión en el caso que se presente la negociación de dicha concesión minera
condición pactada (es de notar que no con terceros, para lograr financiamiento
nos referimos al plazo de la opción de para el desarrollo de un proyecto mi-
reversión misma, sino al plazo en el cual nero en el área de dicha concesión, etc.
la ocurrencia de la condición pactada No obstante lo señalado en el párrafo
podría generar la eficacia de dicha op- anterior, es importante notar que la
ción y, por ende, el inicio de su plazo). determinación de un plazo al que se
limite la posibilidad para el ex-titular
La falta de determinación de ese plazo
de la concesión minera de considerar
puede significar, por lo menos, dos in-
eficaz la opción de reversión (y, por
convenientes para la relación entre las
ende, de considerar iniciado el plazo de
partes y/o para el eventual desarrollo ésta), podría originar que el explorador,
de un proyecto minero en el área de la con la intención de burlar el derecho de
concesión: por un lado, si dicha falta de reversión, espere a que transcurra dicho
determinación del plazo está acompaña- plazo para recién contribuir a causar
da de una falta de determinación de una que ocurra la condición pactada, aun
fórmula para establecer la contrapres- cuando dicha condición podría haber
tación que el ex-titular de la concesión naturalmente ocurrido dentro del plazo
minera deberá pagar al explorador para pactado para el inicio de la eficacia del
el caso que ejerza la opción de reversión derecho de opción de reversión (así, por
luego de que éste haya incurrido en ejemplo, la elaboración de un Estudio
inversiones adicionales a las de mera ex- de Factibilidad que refleje la existencia
ploración (así, inversiones de desarrollo de la cantidad de recursos y/o reservas
y explotación), entonces el explorador pactadas). En vista de los intereses en
se verá en la desventajosa situación conflicto que podrían tener las partes
consistente en que, por aplicación es- respecto a este asunto, será conveniente
tricta de lo establecido en el contrato, que lo aborden, desde el contrato de
se pueda entender que deba transferir a transferencia de la concesión minera
dicho ex-titular el interés pactado en la en favor del explorador de manera tal
concesión minera a cambio de una pres- de llegar a una solución que, si bien no
tación pensada solamente para el caso resulte perfecta para ambas, atienda de
que el explorador sólo haya incurrido en manera razonable tales intereses.

Doctrina práctica
mecanismo es conocido como “NPI” por
IMPORTANTE
las siglas en inglés de “Net Profit Interest”,
En aplicación del principio cono- frase cuya traducción al castellano es
cido como “internalización de cos- “Interés de Utilidad Neta”. Como podrá
tos” o “contaminador-pagador”, el apreciarse, el primero de los mecanismos
explorador sería responsable frente referidos supone que el acreedor de la
al Estado solo de los pasivos am- regalía la reciba necesariamente si ocurre
bientales causados por él, pero no la comercialización en cuestión (ello
de los pasivos ambientales existen- porque, como hemos indicado, su base
tes en el área de la concesión mine-
ra antes de su intervención. de cálculo son los ingresos que reciba el
deudor y éste siempre recibirá ingresos
– aun cuando fictos si así se pacta, con-
3.1.2.2. Derecho de pago de una regalía forme comentaremos - con motivo de
La regalía es usualmente entendida la referida comercialización). Por el con-
como un monto determinable en base trario, el segundo de los mecanismos allí
a un mecanismo de cálculo determina- referidos no supone que el acreedor de la
do y a cuyo pago quedará obligado el regalía la reciba necesariamente si ocurre
explorador, en favor del ex-titular de la tal comercialización (ya que su base de
concesión, sólo si ocurre comercializa- cálculo son sólo las utilidades - es decir,
ción de determinada producción mineral las ganancias - que reciba el deudor y
obtenida del área de la concesión minera. éste no necesariamente tendrá utilidades
Ese mecanismo de cálculo puede adoptar con motivo de la comercialización). Es
distintas formas. Así, por ejemplo, es por ello que, usualmente, el porcentaje
frecuente encontrar que éste consista en aplicado al primer mecanismo de cálculo
determinado porcentaje de los ingresos es menor al aplicado al segundo. No es
originados por dicha comercialización frecuente que en nuestro medio los con-
luego de descontar de tales ingresos tratos en los que se prevé el pago de una
determinados costos (así, por ejemplo, regalía contengan una regulación detalla-
el de transporte del mineral hacia una da de ésta; sin embargo, esa situación no
planta de refinamiento, el costo del refi- resulta conveniente ya que puede generar
namiento y el costo de los seguros con- discrepancias entre las partes respecto a
tratados); este mecanismo es conocido varios temas.
como “NSR” por las siglas en inglés de
“Net Smelter Return”, frase cuya traduc- A continuación, nos referimos a
ción al castellano es “Retorno Neto de algunas cuestiones respecto a la regalía
Fundición”. También se observan casos, que surgen de nuestro análisis y, asimis-
aunque con menos frecuencia, en los que mo, damos algunas sugerencias prácticas
el mecanismo de cálculo consiste en de- relacionadas con ella:
terminado porcentaje de la utilidad ori- • Por lo comentado en el párrafo an-
ginada por dicha comercialización; este terior, la obligación de pago de una

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Civil Contratos
regalía es una —de naturaleza civil
y sujeta a una condición— de pagar b) Las resoluciones de áreas de no admisión de
una suma de dinero. Así, el derecho denuncios;
a percibirla es similar a cualquier c) Los contratos que se celebren sobre las concesiones
referidas en el inciso a) que antecede;
derecho de crédito dinerario basado d) Otros actos que declaren, trasmitan, modifi-
en un cálculo que no tenga que ver quen, limiten o extingan obligaciones, derechos
de manera alguna con una concesión y atributos establecidos en la Ley General de
Minería, Código del Medio Ambiente y dis-
minera. El derecho a percibir una posiciones complementarias que correspondan
regalía no es un derecho real, tanto a las concesiones;
por lo señalado como por no estar e) Las resoluciones administrativas y judiciales,
a pedido de parte o mandato de la autoridad,
previsto como tal en las normas que recaigan en la concesión, las obligaciones,
jurídicas peruanas24. los derechos y los atributos que corresponden a
esas concesiones.”.
• Dichas normas jurídicas no recono- Algunos podrían considerar que la imposición
cen la posibilidad de que el derecho de regalías corresponde a lo establecido en el
a percibir una regalía sea inscrito en literal “c” de dicho artículo; sin embargo, como
hemos explicado, la disposición que establece el
los Registros Públicos . No obstante
25
derecho a recibir el pago de una regalía minera
no constituye un contrato sobre una concesión
minera sino una disposición que crea un derecho
24 Conforme lo establecido en el artículo 881 del de crédito dinerario en favor del acreedor (cuyo
Código Civil, “Son derechos reales los regulados monto será determinado en base a un cálculo
en este Libro y otras leyes.”. referido a lo recibido por la comercialización
No obstante ello, del texto de la Resolu- de determinados productos de una concesión
ción Jefatural N.° 98-RPM/A expedida por minera) y el hecho que dicha disposición apa-
el ya extinto Registro Público de Minería rezca referida en un documento que también
el 09 de Enero de 1998 se desprende que contiene un contrato sobre una concesión
dicho órgano administrativo opinó: (i) que minera (tal como un contrato de transferencia
la regalía puede ser considerada como precio de ésta) no hace de dicha provisión un contrato
indeterminado respecto a la transferencia de sobre la concesión minera) – recomendamos leer
la concesión minera; (ii) que la regalía es una la Resolución 1729-2010-SUNARP-TR-L del
carga o gravamen de naturaleza real que limita Tribunal Registral el cual correctamente declara
el derecho de titularidad sobre la concesión que no todos los actos referidos a inmuebles son
minera y que, mediante su inscripción en la registrables – a pesar que dicha Resolución no
partida registral de ésta, resulta oponible erga se refiere a concesiones mineras sino a predios,
omnes; y (iii) que, en relación a la regalía, no provee una guía valiosa en este similar caso dado
es posible constituir hipoteca legal dado que que tanto las concesiones mineras como los
el gravamen no es determinable. Siguiendo lo predios son bienes inmuebles). Otros podrían
que comentamos en este artículo, no podemos argumentar que la imposición de una regalía
coincidir con ninguno de esos tres puntos. minera corresponde a lo señalado en el literal
25 El artículo 6 del Reglamento de Inscripciones del “d” de dicho artículo; sin embargo la disposición
Registro de Derechos Mineros establece aquello que establece el derecho a percibir una regalía
que resulta inscribible en dicho Registro y las no declara, etc. obligaciones, derechos ni atri-
regalías mineras no se encuentran allí incluidas: butos que correspondan a la concesión minera.
“Artículo 6.- Actos inscribibles Asimismo, ninguno de los nueve supuestos
Son actos inscribibles en el Registro de Derechos descritos en el artículo 2019 del Código Civil, el
Mineros: cual establece aquello que puede ser inscrito en
a) Las concesiones a que se refiere la Ley General el Registro de Bienes Inmuebles, corresponde a
de Minería; la regalía - los únicos dos de esos supuestos que

Doctrina práctica
ello, es práctica común que los re- pendiendo del tipo de regalía pactada
gistradores inscriban dicho derecho entre el ex-titular de la concesión y
en las partidas registrales de las co- el explorador), situación que, a todas
rrespondientes concesiones mineras. luces, no resulta razonable. Algunos
• Como consecuencia de lo expuesto, podrían opinar que esta situación
bien podría argumentarse que, si el podría evitarse si el ex-titular de la
explorador transfiere la concesión concesión y el explorador acorda-
minera, éste seguirá siendo el obli- ran, en su contrato de transferencia
gado al pago de la regalía frente al inscrito en Registros Públicos, que el
ex-titular de dicha concesión y, para derecho de dicho ex-titular a percibir
estar en aptitud de pagarla, necesi- la regalía es exigible respecto a cual-
tará obtener del tercer adquirente quier tercero que devenga en titular
productor información sobre pro- de la concesión minera (logrando,
ducción y comercialización de mi- así, supuestamente, superar el obs-
nerales de dicha concesión así como táculo consistente en que, conforme
información sobre ciertos costos lo dispuesto en la ley peruana, la
deducibles y quizás utilidades (de- regalía no es un derecho real) pues
dicho tercero conocería, antes de
podrían crear tal impresión son los señalados en
adquirir la concesión, la existencia
los numerales “1” y “5” de dicho artículo: del derecho del ex-titular de ésta a
“Artículo 2019.- Son inscribibles en el registro percibir la regalía y su oponibili-
del departamento o provincia donde esté ubicado dad respecto a él (ya que, de otra
cada inmueble:
1.- Los actos y contratos que constituyen, manera, se estaría incentivando la
declaren, trasmitan, extingan, modifiquen o mala fe de tal tercero). Sin embargo,
limiten los derechos reales sobre inmuebles. otros podrían opinar que el acuerdo
(…)
5.- Las restricciones en las facultades del titular del entre el ex-titular de la concesión y
derecho inscrito. (…)”. el explorador consistente en que el
Por un lado y como hemos comentado, resulta derecho del primero a percibir la
claro que una disposición que establezca la
obligación de pago de una regalía no crea, etc. regalía resulte aplicable a cualquier
un derecho real sobre la concesión minera (la tercero que devenga en titular de la
cual es considerada por la ley peruana como concesión no puede ser aplicado a
bien inmueble) sino solo una obligación de
pagar una cantidad de dinero (y esa situación un tercero que no haya participado
no cambia por el hecho que la referencia a en tal acuerdo aun si dicho tercero
ese crédito aparezca en el mismo documento hubiera conocido la existencia de tal
que contiene al contrato de transferencia de la
concesión minera y, por otro lado, también es acuerdo26. El punto es que, debido a
claro que el establecer una obligación de pago de
regalías no limita ninguna de las facultades del
titular de la concesión minera (éste aún podrá 26 Ver lo dispuesto en el artículo 1363 del Código
explorar, explotar, transferir, imponer hipoteca Civil:
respecto a, ceder, etc. su concesión minera no “Artículo 1363.- Los contratos sólo producen
obstante existir el derecho de pago de regalías). efectos entre las partes que los otorgan y sus here-

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Civil Contratos
la falta de una definición vinculante (aun si en su contrato con éste se
sobre este tema, aun cuando el ex- hubiera establecido ello) así como
titular de la concesión y el explorador para superar algunas situaciones
acordaran en su contrato de transfe- desventajosas que el ex-titular de la
rencia inscrito en Registros Públicos concesión encontraría aun si se con-
que el derecho del primero a percibir siderara que su derecho a percibir la
la regalía es aplicable a cualquier regalía ha sido asumido por esos fu-
tercero que devenga en titular de la turos terceros adquirentes. Debemos
concesión, tal derecho del ex-titular señalar que esta propuesta de meca-
podría estar en riesgo si la concesión nismo implica un trabajo adicional
es transferida a un tercero y éste no para el ex-titular de la concesión al
expresa su voluntad de estar sujeto a elaborar la disposiciones que incluya
la obligación de pago de la regalía. en su contrato de transferencia con
Asimismo, aun cuando aceptára- el explorador sobre el derecho del
mos la posición en el sentido que primero a percibir la regalía así como
tal acuerdo entre el ex-titular de la un esfuerzo y paciencia adicionales
concesión y el explorador causaría el para su negociación; sin embargo,
que la regalía sea aplicable a cualquier en nuestra opinión, todo ello cierta-
tercero que devenga en titular de la mente vale la pena:
concesión minera, el ex-titular de (A) Ante todo, el ex-titular de la
ésta no estaría en una posición tan concesión querrá saber si un
ventajosa frente a tal tercero como la contrato es celebrado por el
que tenía frente al explorador, por las explorador respecto a ésta, para
razones que comentaremos. asegurarse de que se adopten
Compartimos, a continuación, lo medidas para que su derecho
que consideramos constituye, en a percibir la regalía mantenga
vista de las referidas deficiencias de total fuerza y extensión a pesar
la ley peruana respecto al tratamiento de la celebración de tal contrato
de la regalía, un mecanismo idóneo —nótese que nos referimos a
al cual el ex-titular de la concesión “un” contrato (en el sentido de
puede recurrir para controlar el ries- “cualquier” contrato) en lugar
go consistente en que se considere de referirnos sólo a un contrato
que su derecho a percibir la regalía no de transferencia de la concesión
será asumido por futuros terceros ad- minera, ya que no solo interesa-
quirentes de derechos en la concesión rá al ex-titular de ésta el que su
minera que transfirió al explorador derecho a percibir la regalía sea
exigible frente a cualquier tercero
a quien se transfiera la concesión
deros, salvo en cuanto a éstos si se trata de derechos sino también frente a cualquier
y obligaciones no trasmisibles.”.

Doctrina práctica
tercero que devenga o pueda el ex-titular de la concesión plan-
devenir en titular del derecho a tea tal resolución y el explorador
explotar la concesión por un títu- ha transferido ya a un tercero
lo distinto a la transferencia (por derechos respecto a aquélla, tal
ejemplo: una hipoteca respecto a tercero no podrá oponerse vá-
la concesión minera que podría lidamente a la devolución de
resultar en su adquisición por la concesión a su ex-titular ya
parte de un acreedor; una cesión que dicho tercero habrá cono-
minera sobre la concesión la cido sobre tal requerimiento
cual, conforme hemos comenta- de comunicación al ex-titular
do, no supone la transferencia de por parte del explorador (dada
ésta por parte de su titular a favor la publicidad registral) y habrá
del cesionario sino sólo la trans- sido negligente al no requerir a
ferencia de todos los derechos, éste prueba de dicha comunica-
inclusive el de explotación, y ción28. Todo esto, por supuesto,
obligaciones respecto a ella27)—.
Por ello, sugerimos incluir, en 28 Ver lo dispuesto en el artículo 2014 del Código
el contrato de transferencia, la Civil, aplicable conforme lo establecido en
el artículo IX del Título Preliminar de dicho
obligación del explorador de Código y conforme lo señalado en el artículo
comunicar al ex-titular de la 162 del TUO de la LGM reglamentado por lo
concesión, por escrito, cuando establecido en el artículo 128 del Reglamento
de Varios Títulos del TÚO de la LGM. Ver
pretenda celebrar y cuando cele- también lo dispuesto en el artículo VIII del
bre cualquier contrato respecto a Título Preliminar del Reglamento General de
la concesión y, con la finalidad de los Registros Públicos:
desincentivar el incumplimiento “Artículo 2014. Principio de buena fe pública
registral
del explorador, bajo determinada El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso
penalidad y/o —siempre que sea algún derecho de persona que en el registro aparece
posible y conveniente conside- con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisi-
rando la posición negociadora ción una vez inscrito su derecho, aunque después se
anule, rescinda, cancele o resuelva el del otorgante
de dicho ex-titular— bajo la por virtud de causas que no consten en los asientos
posibilidad de resolución del registrales y los títulos archivados que lo sustentan.
contrato de transferencia (así, si La buena fe del tercero se presume mientras no se
pruebe que conocía la inexactitud del registro”.
“Artículo IX.- Las disposiciones del Código Civil
27 Ver lo dispuesto en el artículo166 del TUO de se aplican supletoriamente a las relaciones y situa-
la LGM: ciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre
“Artículo 166.- El concesionario podrá entregar que no sean incompatibles con su naturaleza.”.
su concesión minera, de beneficio, labor general “Artículo 162.- Los contratos mineros se rigen por
o transporte minero a tercero, percibiendo una las reglas generales del derecho común, en todo lo
compensación. que no se oponga a lo establecido en la presente
El cesionario se sustituye por este contrato en todos Ley.”.
los derechos y obligaciones que tiene el cedente.”. “Artículo 128.- Para los efectos de lo dispuesto

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Civil Contratos
a menos que el ex-titular de la obligaciones ”accesorias” a las
concesión haya acordado con que el explorador se haya com-
el explorador un derecho de prometido frente al ex-titular de
preferencia para el caso en el que la concesión (por ejemplo, en el
éste pretenda transferir cualquier caso que el tercero haya dejado
derecho respecto a la concesión extinguir la concesión minera
minera (derecho de preferencia pero que un derecho minero
que, respecto a transferencia de sea, directa o indirectamente,
concesiones mineras, podría ser adquirido en la misma área por
considerado inválido conforme a tal tercero o sus afiliadas, sea
la legislación peruana a pesar de sólo o en conjunto con alguien
uso común, tal y como comen- más, la obligación del tercero de
taremos más adelante). respetar el derecho de percibir
(B) Estando cubierta del modo rela regalía respecto al área de
ferido en el literal “A” anterior dicho nuevo derecho minero;
la necesidad del ex-titular de la posibilidad para el ex-titular
la concesión de conocer acerca de la concesión de auditar los
de cualquier transferencia de libros del tercero para asegurarse
derechos por parte del explo- que el cálculo de la regalía sea
rador respecto a la concesión adecuadamente efectuado; y la
minera, dicho ex-titular querrá obligación del tercero de avisar al
también asegurarse de que el ex-titular de la concesión cuando
tercero quede obligado al pago se inicie producción en el área de
de la regalía. Pero ello no es lo ésta así como cuando se inicie
único de lo que el ex-titular de comercialización de los corres-
la concesión querrá asegurarse: pondientes productos minerales)
también será conveniente para y que el tercero quede sujeto a la
él asegurarse de que el tercero se cláusula arbitral de manera tal
comprometa a cumplir con las que el ex-titular de la concesión
pueda recurrir a arbitraje en caso
en el Artículo 162 de la Ley, supletoriamente son que el tercero no cumpla con
aplicables los principios contenidos en el Código sus obligaciones. Para alcanzar
“VIII. PRINCIPIO DE FE PÚBLICA REGIS-
estos objetivos, sugerimos que se
TRAL incluya, en el contrato de trans-
La inexactitud de los asientos registrales por ferencia entre el ex-titular de la
nulidad, anulación, resolución o rescisión del concesión y el explorador, una
acto que los origina, no perjudicará al tercero
registral que a título oneroso y de buena fe disposición que obligue a éste, en
hubiere contratado sobre la base de aquéllos, el caso que celebre un contrato
siempre que las causas de dicha inexactitud no con un tercero en virtud del
consten en los asientos registrales.”.

Doctrina práctica
cual éste tenga o pudiera tener cado en este numeral “v”, el ex-
derecho a explotar en el área de titular de la concesión no podrá
la concesión minera, a lograr que oponer, frente a ese cuarto, los
dicho tercero se comprometa, en numerales “i” a “v” y sólo podrá
este último contrato, a: (i) pagar dicho ex-titular requerir al terce-
la regalía al ex-titular de la con- ro el pago de una penalidad29).
cesión en, exactamente, los mis- De esta manera, el ex-titular
mos términos y cumpliendo con facilitará el que dichas obliga-
todos los derechos “accesorios” ciones y la sujeción a arbitraje
establecidos en el contrato de “persigan” al derecho a explotar
transferencia celebrado entre el en el área de la concesión minera,
ex-titular y el explorador; (ii) es- independientemente del número
tar sujeto a la disposición arbitral de transferencias que, de dicho
incluida en dicho contrato de derecho, ocurran, Tal como co-
transferencia; (iii) comunicar al mentamos en el párrafo anterior
ex-titular de la concesión en el respecto al derecho del ex-titular
caso que pretenda (el tercero) de la concesión a ser avisado de
celebrar, con un cuarto, un con- cualquier contrato pretendido
trato por medio del cual ocurra o o celebrado respecto a ella,
pueda ocurrir la transferencia del dicho ex-titular podrá incluir
derecho a explotar en el área de en su favor, en su contrato de
la concesión minera; (iv) pagar transferencia con el explorador,
una penalidad y/o transferir la una penalidad o la posibilidad
concesión minera al ex-titular de de resolver este último contrato
ésta —a discreción exclusiva de también en el caso que el explo-
éste— en el caso que incumpla rador no cumpla con incluir,
(el tercero) con lo establecido en su contrato con el tercero,
en los numerales “i” y “iii”; y lo señalado en los numerales
(v) comunicar al ex-titular de la del “i” al “v” —aquí también,
concesión la celebración de tal
contrato con ese cuarto y lograr 29 Esto es posible dado lo establecido en los artí-
que dicho cuarto se comprometa culos 1457 y siguientes del Código Civil:
“Artículo 1457.- Por el contrato en favor de
a lo indicado en los numerales tercero, el promitente se obliga frente al estipulante
“i” a “iv” así como, respecto a a cumplir una prestación en beneficio de tercera
cualquier posterior adquirente persona.
de derechos de explotación, con El estipulante debe tener interés propio en la cele-
bración del contrato.”.
lo referido en este numeral “v”, “Artículo 1462.- Cuando se deja exclusivamente
bajo determinada penalidad (si el al tercero el derecho de hacer exigible la obligación
tercero no cumple con lo indi- del promitente, el estipulante no podrá exonerar a
éste.”.

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Civil Contratos
si el ex-titular de la concesión adquirente de derechos— en
plantea tal resolución, el tercero lugar de sólo poder demandarlo
no podrá válidamente oponerse por incumplimiento de una dis-
a la devolución de la concesión posición en favor del ex-titular
minera a dicho ex-titular porque contenida en un contrato en el
dicho tercero habrá sabido sobre cual éste no intervino.
esos requerimientos de inclusión (D) Respecto a la posibilidad de
al explorador (dada la publicidad gravar la concesión minera con
registral) y habrá sido negligente hipoteca en garantía del pago de
en asegurarse que su contrato la regalía en favor del ex-titular
con el explorador incluya esas de la concesión, comentamos
provisiones—. lo siguiente: (a) la concesión
(C) Dependiendo de la situación, el minera puede gravarse con hi-
ex-titular de la concesión podrá poteca respecto a una deuda
querer intentar incluir en su determinada o determinable (y
contrato con el explorador una una regalía es determinable30);
protección adicional consistente
en la obligación de éste —y de 30 Ver lo establecido en el artículo 172 del TÚO
los posteriores adquirentes del de la LGM y en los artículos 1099 y 1104 del
derecho de explotación, median- Código Civil (los dos últimos aplicables en vir-
tud de lo dispuesto en el artículo 162 del TÚO
te la inclusión de tal obligación de la LGM - reglamentado por el artículo 128
en el grupo de obligaciones res- del Reglamento de Varios Títulos del TUO de la
pecto a las cuales el explorador LGM – y en virtud de lo dispuesto en el artículo
necesitará lograr que el tercero 144 de dicho Reglamento):
“Artículo 172.- Puede constituirse hipoteca sobre
se comprometa— de permitir concesiones inscritas en el Registro Público de
que dicho ex-titular intervenga Minería.”.
en el contrato entre el explora- “Artículo 1099.- Son requisitos para la validez
dor y el tercero (de manera tal de la hipoteca:
(…)
que el tercero quede obligado 2.- Que asegure el cumplimiento de una obligación
directamente frente al ex-titular). determinada o determinable.
De esa manera, si el tercero —o 3.- Que el gravamen sea de cantidad determinada
o determinable y se inscriba en el registro de la
cualquier posterior adquirente propiedad inmueble.”.
de derechos de explotación— in- “Artículo 1104.- La hipoteca puede garantizar
cumple sus obligaciones respecto una obligación futura o eventual.”.
al ex-titular de la concesión, “Artículo 162.- Los contratos mineros se rigen por
las reglas generales del derecho común, en todo lo
éste podrá demandarlo por in- que no se oponga a lo establecido en la presente
cumplimiento de un contrato Ley.”.
celebrado entre dicho ex-titular “Artículo 144.- La hipoteca sobre los derechos
y el tercero —o tal posterior mineros se rige por las normas contenidas en la Ley
y el presente Reglamento y, complementariamente,

Doctrina práctica
y (b) la hipoteca se establece ejemplo, penalidades acordadas),
mediante su registro en la partida la concesión minera podrá ser
de la correspondiente concesión transferida y el ex-titular podrá
minera en el Registro Público cobrar su acreencia del dinero
y es considerada un derecho obtenido como resultado de
real31. Por lo tanto, el ex-titular dicha transferencia. Aun cuando
de la concesión y el explorador tal hipoteca por sí misma: (i)
podrán acordar el gravamen de la no ayuda a eliminar la falta de
concesión minera con hipoteca definición referida respecto a la
de manera tal que, si dicho ex- identidad del obligado a pagar la
titular no recibe la regalía o no le regalía (el explorador, siempre,
es pagada alguna obligación de- o quien devenga en titular del
terminada o determinable (por derecho de explotación); (ii) no
sujeta a arbitraje a dicho pos-
por las disposiciones del Código Civil.”. terior adquirente del derecho a
“Artículo 128.- Para los efectos de lo dispuesto explotar; y (iii) no garantiza el
en el Artículo 162 de la Ley, supletoriamente son cumplimiento de obligaciones
aplicables los principios contenidos en el Código
que no son determinadas o
31 Ver lo establecido en el artículo 1097 del Código determinables, sí crea para cual-
Civil aplicable en virtud de lo dispuesto en el quier posterior adquirente de la
artículo IX del Título Preliminar de dicho Có- concesión minera el riesgo de
digo y en el artículo 162 del TÚO de la LGM
reglamentado por el artículo 128 del Regla-
perderla si su ex-titular no recibe
mento de Varios Títulos del TÚO de la LGM: la regalía o si no le es pagada
“Artículo 1097.- Por la hipoteca se afecta un in- alguna prestación determinada
mueble en garantía del cumplimiento de cualquier o determinable comprometida.
obligación, propia o de un tercero.
La garantía no determina la desposesión y otorga En vista de lo comentado en este
al acreedor los derechos de persecución, preferencia punto, sugerimos al ex-titular de la
y venta judicial del bien hipotecado..” (conforme concesión minera el hacer su mayor
lo dispuesto en el 8 del artículo 885 del Código
Civil, las concesiones mineras obtenidas por esfuerzo por incluir, en su contrato
particulares son bienes inmuebles). con el explorador, disposiciones
“Artículo IX.- Las disposiciones del Código Civil que establezcan: (x) que la regalía,
se aplican supletoriamente a las relaciones y situa-
ciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre
sus obligaciones accesorias, el so-
que no sean incompatibles con su naturaleza.”. metimiento a arbitraje y las otras
“Artículo 162.- Los contratos mineros se rigen por obligaciones referidas (obligaciones
las reglas generales del derecho común, en todo lo de comunicación, penalidades,
que no se oponga a lo establecido en la presente
Ley.”. obligación de transferir la concesión
“Artículo 128.- Para los efectos de lo dispuesto al ex-titular y obligación de lograr
en el Artículo 162 de la Ley, supletoriamente son compromisos por parte de un posible
aplicables los principios contenidos en el Código posterior adquirente del derecho de

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explotación) son aplicables a cual- Será, asimismo, conveniente para el
quiera que devenga en titular del explorador el que se pacte que será
derecho de explotación (esto, para el aplicable a éste la obligación de pago
caso que un juez o un árbitro opinen de la regalía sólo en tanto el explora-
que tal acuerdo tiene esos efectos - no dor sea el titular de actividad minera.
debería haber ningún problema para Así, quedará claro, por ejemplo, que
dicho ex-titular por incluir tal dispo- el explorador no estará obligado
sición); e, (y) que, sin perjuicio de al pago de la regalía si celebra un
lo señalado en el literal “x”, el explo- contrato de cesión minera con un
rador se compromete a lo sugerido tercero. Este comentario es aplicable,
en los literales “A” y “B” anteriores claro, sólo en tanto se considere que
(de esa manera, el ex-titular de la cualquier adquirente del derecho
concesión estará facilitando el que de explotación (y no sólo el titular
el explorador y cualquier posterior de una concesión minera) puede
transferente del derecho a explotar estar obligado al pago de una regalía
obliguen a sus respectivos adqui- respecto a la comercialización de lo
rentes conforme lo necesitado para producido en el área de tal concesión.
una efectiva protección de dicho ex- • Por lo comentado al inicio de este
titular). Respecto a los literales “C” numeral 3.1.2.2, la obligación de
y “D”, el ex-titular deberá considerar pago de la regalía está sujeta a la
la conveniencia o inconveniencia, condición suspensiva consistente
para el caso concreto, de incluir en en que exista comercialización de
su contrato de transferencia con el determinada producción mineral
explorador la necesidad de que él ocurrida en el área de la concesión
intervenga en cada transferencia del minera. Cabe, entonces, preguntarse
derecho a explotar y/o una hipoteca si dicha condición es nula, en virtud
en su beneficio, en función a factores de lo dispuesto en el artículo 172
tales como su poder de negociación del Código Civil32, por ser una de
y la conveniencia o inconveniencia naturaleza meramente potestativa
de que futuras transferencias de (es decir, que depende de la exclusiva
derechos de explotación (y la con- voluntad del deudor). Al respecto,
cesión minera misma en el caso de opinamos que la condición de la que
hipoteca) estén tan fuertemente afec- nos ocupamos (es decir, que exista
tadas —por supuesto, lo que dicho comercialización de determinada
ex-titular querrá, finalmente, es que producción mineral ocurrida en
alguien desarrolle una mina allí y el área de la concesión minera) no
comercialice los productos minerales
32 “Artículo 172.- Es nulo el acto jurídico cuyos
extraídos de ésta, para poder recibir efectos están subordinados a condición suspensiva
su regalía—. que dependa de la exclusiva voluntad del deudor.”.

Doctrina práctica
depende de la exclusiva voluntad • Podrá convenir al explorador el que
del explorador y, por lo tanto, no se pacte que el pago de la regalía sólo
debería ser considerada nula porque será obligatorio desde que ocurra
tal comercialización depende, ade- comercialización de los minerales
más de la voluntad del explorador producidos después de determinada
de transferir esa producción, de la producción en el área de la concesión
voluntad de otro de adquirirla y, minera. Así, por ejemplo, un pacto
yendo aún más allá, porque para que en el sentido de que la regalía sólo
llegue a existir dicha producción se será pagada a partir de la comercia-
requiere de la confluencia de gran lización de la onza de plata número
cantidad de complejos elementos treinta mil uno producida en el área
cuya ocurrencia no depende de la de la concesión minera.
exclusiva voluntad del explorador. • Será, también, conveniente para el
• Será conveniente, para el ex-titular de ex-titular de la concesión minera
la concesión, el que se establezca que, el que se establezca con claridad la
en el caso de que el explorador deje periodicidad de pago de la regalía.
extinguir la concesión y una nueva Respecto a ello, usualmente se esta-
concesión sea adquirida por él o por blece que la regalía deba ser pagada
cualquiera de sus afiliadas, directa o mensualmente en un determinado
indirectamente, solo o con tercero, plazo máximo considerado desde
en todo o parte de la misma área, que venza el mes en el que haya
la regalía será aplicable también. Lo ocurrido la correspondiente comer-
mismo sugerimos que el ex-titular cialización.
pacte, mutatis mutandi, respecto al • Convendrá a dicho ex-titular el que
derecho referido en la sección 3.1.2.1 también se pacte que, en el caso de
anterior y al derecho referido en la que el explorador comercialice el
sección 3.1.2.3 posterior. mineral en condiciones distintas a
• También será conveniente para el las de mercado (así, por ejemplo,
explorador el que expresamente se por comercializarla con una empresa
establezca que, en tanto no ocurra afiliada), se deba considerar un mé-
producción mineral en el área de la todo de determinación del precio de
concesión minera y en tanto dicha comercialización que permita asignar
producción no sea materia de co- a dicho precio un valor de mercado.
mercialización, no nacerá ninguna • Asimismo, convendrá a dicho ex-
obligación relacionada con la regalía. titular el que se disponga que, en el
Asimismo, que el explorador no caso de que los costos incurridos por
tiene obligación alguna de causar el explorador y que sean deducibles a
el inicio ni la continuación de tal efectos de calcular la regalía no sean
producción ni comercialización. los de mercado, se deba considerar

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un método de determinación de de la concesión minera en favor del
dichos costos que permita asignarles explorador, éste deba pagar al ex-
un valor de mercado. titular de ésta, periódicamente, una
• Al ex-titular de la concesión mine- cantidad por concepto de “adelanto
ra le interesará también el que se a cuenta por regalía” o por concepto
acuerde en su favor la posibilidad de de “penalidad”. Al respecto, será con-
efectuar un seguimiento y una audi- veniente el que las partes analicen la
toría efectivos respecto al momento mejor manera de instrumentalizar el
cuando ocurra la comercialización, interés detrás de dicho pacto ya que,
a los términos y resultados de esa por ejemplo, podrían surgir proble-
comercialización, a los cálculos efec- mas, en particular tributarios, en el
tuados para determinar el monto de caso que se paguen determinados
la regalía, a la producción ocurrida en montos por concepto de “adelanto
el área de la concesión minera, etc. a cuenta por regalía” y nunca se pre-
• Cabe aquí referirnos al caso en el que sente la condición originadora de la
se constituya en favor del ex-titular obligación de pago de ésta, lo cual
de la concesión minera, por haberse resultaría en incertidumbre respecto
así pactado en el contrato de trans- a la calidad de dichos pagos y, por
ferencia entre él y el explorador, el ende, a su tratamiento tributario.
derecho a cobrar una regalía y que, • Será conveniente para el ex-titular
adicionalmente, dicho ex-titular, en de la concesión minera el que se
ejercicio del derecho de reversión establezca que, de no cumplir el ex-
parcial que se hubiera pactado y al plorador con el pago de la regalía, el
que nos hemos referido, se convierta contrato de transferencia de aquélla
en participacionista en una sociedad quedará resuelto de pleno derecho
que devenga en titular de la con- ya que dicho pacto podría consti-
cesión minera. En ese caso, dicha tuir un incentivo para el explorador
sociedad devendría en obligada al respecto a tal cumplimiento. Por el
pago de la regalía en favor de dicho contrario, al explorador le convendrá
ex-titular (si se toman las precaucio- el que se pacte lo contrario o que,
nes que hemos referido) aun cuando por lo menos, el que no se pacte la
éste sea, a la vez, participacionista en posibilidad para dicho ex-titular de
ella, salvo que se pacte lo contrario. resolver el contrato de transferencia
• Asimismo, se puede encontrar de pleno derecho, de manera tal que
acuerdos en el sentido de que, en el el explorador tenga la posibilidad de
caso de no presentarse la condición subsanar su incumplimiento evitan-
originadora del derecho de percibir do, así, que opere tal resolución.
la regalía dentro de determinado • Dado que el pago de la regalía no
plazo de ocurrida la transferencia ocurrirá necesariamente pues se en-

Doctrina práctica
cuentra sujeto a la condición señala- se considera que la regalía es parte de
da, el considerar que la obligación de dicho precio, el registrador debería
pagar la regalía pueda ser entendida inscribir una hipoteca legal en la
como contraprestación por la trans- partida de la concesión que garantice
ferencia de la concesión minera, es su pago, en aplicación de lo dispuesto
decir, como precio o como parte del en los artículos 1104, 1118 y 1119
precio que el explorador debe pagar del Código Civil33. Sobre este tema,
en favor de ex-titular de la concesión existen opiniones en el sentido de
minera por la transferencia de ésta en que el monto de la regalía no es de-
su favor, parece encontrar un obstá- terminado ni determinable y, por lo
culo: se estaría pactando, en ese caso, tanto, el correspondiente gravamen
que el precio o una parte del precio no podría tampoco ser determina-
quizás deberá pagarse y quizás no. do ni determinable, con lo cual la
Ello resulta problemático, al menos hipoteca no podría ser considerada
por las consecuencias tributarias válida, a la luz de lo dispuesto en los
que implica tal situación. Parece, incisos 2 y 3 del artículo 1099 del
por lo menos por esta razón, poco Código Civil34 aplicables en virtud
conveniente considerar el pago de la de lo dispuesto en el artículo 144 del
regalía como contraprestación por la Reglamento del TÚO de la LGM35.
transferencia de la concesión minera
(salvo que lo que se determine como 33 “Artículo 1104.- La hipoteca puede garantizar
contraprestativo por la transferencia una obligación futura o eventual.”.
no sea el monto de la regalía —el cual “Artículo 1118.- Además de las hipotecas legales
podrá o no pagarse dependiendo si establecidas en otras leyes, se reconocen las siguien-
tes:
ocurre o no la condición—, sino el 1. La del inmueble enajenado sin que su precio
solo hecho de dar al ex-titular de la haya sido pagado totalmente o lo haya sido con
concesión la posibilidad de devenir dinero de un tercero. (…).”.
en acreedor de la regalía si ocurre la “Artículo 1119.- Las hipotecas legales a que se
refiere el artículo 1118 se constituyen de pleno de-
condición; sin embargo, este es un recho y se inscriben de oficio, bajo responsabilidad
tema que merecería mayor análisis, del registrador, simultáneamente de los contratos
por ejemplo, la valuación de tal de- de los cuales emanan. (…)”.
recho expectaticio). Ahora bien, si 34 “Artículo 1099.- Son requisitos para la vali-
dez de la hipoteca: (…)
las partes optan por no considerar a 2. Que asegure el cumplimiento de una obligación
la regalía como parte del precio por determinada o determinable.
dicha transferencia, entonces será 3. Que el gravamen sea de cantidad determinada
necesario que determinen, al menos o determinable y se inscriba en el registro de la
propiedad inmueble.”.
para efectos tributarios, respecto a 35 “Artículo 144.- La hipoteca sobre los dere-
qué prestación la regalía es contra- chos mineros se rige por las normas conte-
prestación. Si, a pesar de lo señalado, nidas en la Ley y el presente Reglamento y,
complementariamente, por las disposiciones

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Al respecto, consideramos que la obligación una vez nacida, pagando
regalía y el gravamen son determi- al ex-titular de la concesión, por
nables aun cuando su monto sólo ejemplo, una contraprestación en
se pueda determinar recién cuando efectivo o consistente en una parti-
termine de ocurrir la condición para cipación en la sociedad exploradora
el nacimiento de la obligación de su o explotadora que se constituya y a la
pago, así, por ejemplo, cuando se que se transfiera la concesión minera,
comercialicen, por última vez, los de ser el caso.
productos minerales obtenidos del • Adicionalmente, será de interés del
área de la concesión minera. Por ello explorador el que se acuerde que éste
opinamos que, en el caso en el que podrá dejar que la concesión minera
la regalía se considere como parte de se extinga en cualquier momento sin
precio no pagada por la transferencia incurrir en responsabilidad alguna
de la concesión minera, se consti- por la consecuente pérdida, para el
tuirá una hipoteca por un monto ex-titular de dicha concesión, de la
determinable y el registrador deberá posibilidad de que nazca la obliga-
inscribirla de oficio. ción de pago de la regalía. De otro
Por lo comentado en este punto, modo, podría considerarse que el
resultará conveniente para el explo- explorador tendría la —no econó-
rador el que su obligación de pagar micamente razonable— obligación
la regalía al ex-titular de la conce- de mantener la concesión indefini-
sión minera aparezca en el contrato damente para no perjudicar a dicho
como distinta al pago de precio por ex-titular.
la transferencia de ésta. Ello para Hacemos aquí también referencia a
evitar el problema tributario indica- la Resolución Jefatural N.° 98-RPM/A
do y para evitar también que pueda de fecha 09 de enero de 1998 del hoy
argumentarse que, al momento de inexistente Registro Público de Minería
la transferencia de la concesión mi- (ver nota a pie de página N.° 22), ya que
nera a favor del explorador, quedó ella se pronunció respecto a algunos de
pendiente el pago de una parte del estos asuntos.
precio, evitándose así la constitución Los temas materia de las sugerencias
de una hipoteca legal respecto a ella. anteriores son sólo algunos de los temas
• Convendrá al explorador el que se que surgen del análisis y de la aplicación
establezca en su favor la facultad de práctica relacionados con la regalía. Las
partes deberán evaluar, en cada caso, el
eliminar la posibilidad de que surja
nivel de detalle en la regulación de ésta
la obligación de pago de la regalía e,
que resulte conveniente adoptar.
inclusive, la facultad de eliminar tal
Finalmente, un asunto de suma
del Código Civil.”. importancia respecto a la regalía —si

Doctrina práctica
bien no jurídico sino de negocio— es la económicamente atractivo el desarrollo
necesidad de que las partes efectúen un de un proyecto minero en el área de ésta.
apropiado análisis que les permita deter-
minar si resultará o no conveniente para
IMPORTANTE
el proyecto que pudiera desarrollarse en
el área de la concesión, el que se pacte la La regalía es usualmente entendi-
obligación de pago de una determinada da como un monto determinable
regalía. Para ello, las partes necesitarán en base a un mecanismo de cálculo
considerar las cargas a las que, adicional- determinado y a cuyo pago queda-
mente, pudiera estar sujeta, directa o in- rá obligado el explorador, en favor
directamente, una eventual explotación del ex-titular de la concesión, solo
si ocurre la comercialización de
en el área de la concesión minera (por determinada producción mineral
ejemplo, regalía legal36, tributos, derecho obtenida del área de la concesión
de vigencia, penalidad por no produc- minera.
ción mínima y aporte voluntario37), Así,
las partes deberán optar por establecer
una regalía sólo en los casos en los que 3.1.2.3. Derecho de adquisición en caso de
se pueda prever que ello no significará pretensión de extinción
que dicho proyecto resulte económica- Al ex-titular de la concesión minera
mente inviable como consecuencia de la podría interesarle el mantener la opción
carga adicional que ella signifique. De de readquirir ésta en el caso de que el
nada servirá a la parte que pretenda ser
explorador pretenda permitir que ella
acreedora de una determinada regalía el
se extinga. Si ese es el caso, las partes
lograr que ella se pacte si su existencia
podrían pactar que el explorador tenga
impedirá que el titular del derecho a
la obligación de ofrecerla en transferencia
explotar la concesión minera encuentre
a dicho ex-titular dentro de determina-
do plazo anterior a la fecha en la que se
presentaría la correspondiente causal de
36 Por “regalía legal” nos referimos, de manera extinción, pactándose también un me-
general, al monto que debe ser pagado al Estado
por quien realiza explotación minera, calculado
canismo para que el explorador pueda
en base a un porcentaje del valor de las ventas ejercer dicha opción. Tal opción sería
de los correspondientes productos minerales una de naturaleza minera (ya que el
aplicando determinados ajustes y deducciones. contrato “definitivo” que se entendería
37 Por “aporte voluntario” nos referimos al monto
en efectivo que determinadas empresas mineras celebrado al momento del ejercicio de
donan al Estado, conforme a lo establecido en la opción sería uno de transferencia de
determinadas normas legales, para integrar concesión minera, sin perjuicio de su
fondos locales y regionales dirigidos a financiar
actividades en beneficio de las comunidades
formalización e inscripción a efectos de
ubicadas en las jurisdicciones en las que dichas gozar de oponibilidad frente a terceros
empresas realizan explotación minera. incluido el Estado) y sujeta a la condición

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suspensiva consistente en que el explo- Civil38, de pactar que el adquirente, de
rador pretenda dejar que la concesión se pretender transferir el bien, deba ofre-
extinga. Cabría preguntarse, sin embar- cerlo a su transferente por el monto que
go, si dicha condición sería una sujeta a un tercero ofrezca al primero (si bien
la exclusiva voluntad del explorador y, dicho artículo se refiere al contrato de
por ende, nula. compra-venta, consideramos que su
ratio legis es aplicable al caso que nos
Como tema relacionado al derecho
ocupa). Dado ello, será de particular
de adquisición que venimos comentan-
importancia para dicho ex-titular el que
do, convendrá al ex-titular de la con-
se pacte que, en el caso que el explorador
cesión el que se pacte que éste tenga la
pretenda transferir determinado derecho
opción de que el explorador le transfiera
sobre la concesión minera a un tercero de
los derechos mineros y superficiales re-
manera que tal tercero devenga en nuevo
lacionados a dicha concesión de los que
obligado respecto a los derechos del ex-
pudiera ser titular. Nos remitimos aquí
titular, el explorador deba comunicar
a los comentarios ya efectuados respecto
tal transferencia al ex-titular dentro de
a las afiliadas.
determinado plazo, de manera tal que
Asimismo, convendrá a las partes éste pueda identificar oportunamente
el que quede claramente definida la a su nuevo deudor. No debemos perder
responsabilidad respecto a los pasivos de vista, a este respecto, las normas esta-
ambientales existentes en el área de la blecidas en el Código Civil que regulan
concesión minera a efectos de la relación la transferencia, por parte de un deudor,
interna entre ellas. de su deuda a un tercero sin aprobación
Respecto al tema materia de esta del acreedor.
sección N.° 3.1.2., consideramos im-
3.2. El contrato de opción de adquisi-
portante comentar brevemente respecto
ción de una participación en una
a un pacto que es usualmente incluido, sociedad que devenga en titular de
en el contrato de transferencia de la la concesión minera
concesión, a favor del ex-titular de la
concesión minera pero que, no obstante En los casos en los que la voluntad
ello, resulta nulo. Nos referimos al pacto del titular de la concesión minera y del
en virtud del cual dicho ex-titular de la explorador sea que, habiendo cumplido
éste con las condiciones para el ejercicio
concesión minera gozaría de un derecho
de adquisición preferente de la concesión
38 “Artículo 1582.- Puede integrar la compra-
minera en el caso que el explorador venta cualquier pacto lícito, con excepción de
pretenda transferirla a un tercero. Es los siguientes, que son nulos: (…)
este un pacto que resulta inválido dada 2. El pacto de preferencia, en virtud del cual se
impone al comprador la obligación de ofrecer el
la imposibilidad legal establecida en el bien al vendedor por el tanto que otro proponga,
numeral 2 del artículo 1582 del Código cuando pretenda enajenarlo.”.

Doctrina práctica
de la opción, el explorador tenga la cual será una opción civil típica; o, (b)
posibilidad de devenir sólo en titular El ejercicio de dicha opción no genera-
de un interés parcial respecto a dicha rá automáticamente la celebración de
concesión, es usual que dichas partes contrato “definitivo” alguno sino que
instrumentalicen contractualmente tal supondrá el nacimiento del derecho del
voluntad mediante una opción para el explorador de aportar a una sociedad
explorador de adquirir, en los términos en el marco de su constitución o de un
pactados en el contrato de opción, aumento de su capital social, deviniendo,
una participación mayoritaria en una así, en participacionista de ella - opción
sociedad que devenga en titular de la civil atípica que no podría ser inscrita.
concesión minera. Existen varios mecanismos para
Como comentamos a propósito del lograr el propósito consistente en que el
derecho de reversión parcial de la conce- explorador adquiera tal participación.
sión minera, la opción a la que nos referi- Así, por ejemplo, uno de ellos consiste
mos en este numeral 3.2 será una opción en que la sociedad sea constituida por el
civil pues: (a) El contrato “definitivo” que titular de la concesión minera (cuidando
se entienda automáticamente celebrado de respetar la pluralidad de socios exigida
como consecuencia del ejercicio de la por la Ley General de Sociedades), que
opción no será uno regulado en la LGM dicho titular transfiera a la sociedad dicha
sino uno de transferencia de participa- concesión mediante aporte al capital
ciones en una sociedad constituida por social o mediante un contrato de trans-
el ex-titular y a la cual éste haya aportado ferencia y que, finalmente, el (ahora) ex-
la concesión (aun cuando se trate de una titular de la concesión minera transfiera
sociedad regulada en la LGM), sin per- al explorador parte de sus participaciones
juicio de los actos que, adicionalmente y sociales, o que dicho ex-titular permita
en virtud de las correspondientes normas al explorador adquirir participaciones
societarias, sean necesarios para formali- sociales en la sociedad permitiéndole
zar o hacer oponible dicha transferencia aportar al capital de ésta en el marco de
de participaciones sociales (así, por ejem- un aumento de capital social40. Otro de
plo, entrega de certificados de acciones, esos mecanismos consiste en que el titu-
inscripción de dicha transferencia en la lar de la concesión minera y el explorador
matrícula de la sociedad, inscripción de constituyan una sociedad a la cual el
dicha transferencia en la partida registral
de la sociedad, etc.)39; en este caso en el
sociedad que es titular de un derecho minero.
40 En estos casos las partes deberán cuidar que se
39 Nótese que, en este caso, no estaremos frente a respeten formalmente los derechos de adqui-
un contrato de opción minera sino frente a un sición y suscripción preferente que pudieran
contrato de opción civil ya que la transferencia existir en virtud de las correspondientes normas
materia de la opción no recaerá sobre un dere- societarias y/o en virtud de lo establecido en el
cho minero sino sobre participaciones en una estatuto de la sociedad.

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primero aporte la concesión minera y el de participación en la sociedad que cada
segundo aporte el resultado de su explo- una de las partes adquiera, la posible
ración valorizado en el monto invertido variación en la situación de inoperati-
para efectuar ésta. La elección del mejor vidad para efectos tributarios de alguna
mecanismo para que las partes logren el de las partes derivada de los actos que
objetivo de devenir ambas en participa- realice en este proceso, etc. Si bien no
cionistas en una sociedad que sea titular pretendemos aquí exponer en detalle las
de la concesión minera dependerá, entre implicancias tributarias relacionadas con
otros elementos, de un correcto análisis este tema, consideramos conveniente el
de las consecuencias tributarias de cada dejar indicada la importancia para las
uno de los mecanismos posibles. Dicho partes de efectuar un análisis cuidadoso
análisis deberá incluir, por ejemplo y y oportuno al respecto.
según el caso, el valor asignado al aporte
o a la transferencia de la concesión mi-
IMPORTANTE
nera a la sociedad por parte del titular de
dicha concesión, el valor de transferencia Será conveniente para el explo-
de las participaciones sociales por parte rador, el que expresamente se es-
del (ahora) ex-titular de la concesión a tablezca que, en tanto no ocurra
favor del explorador, el valor asignado producción mineral en el área de la
al resultado de la exploración y que concesión minera y en tanto dicha
producción no sea materia de co-
constituirá el aporte del explorador a la mercialización, no nacerá ninguna
sociedad en el marco de una constitución obligación relacionada con la rega-
social o de un aumento del capital social, lía. Asimismo, que explorador no
el momento de constitución de la socie- tiene obligación alguna de causar el
dad y el momento en el que se transfiera inicio ni la continuación de tal pro-
—mediante aporte social o mediante ducción ni comercialización.
otro mecanismo— la concesión minera
a la sociedad, los efectos para las partes Es importante notar que en el caso
del mayor valor que podría adquirir la que las partes elijan que la sociedad sea
concesión minera como consecuencia constituida por el titular de la concesión
del descubrimiento en el área que ésta minera y que ésta sea transferida a aquélla
ocupa de recursos y/o reservas antes de antes del ejercicio de la opción por parte
su transferencia o aporte a la sociedad, las del explorador, la sociedad deberá deve-
reglas de precios de transferencia, el em- nir en nueva parte frente al explorador
pleo de primas de capital para eliminar respecto al contrato de cesión minera.
la diferencia entre el valor asignado a los Será conveniente, particularmente
aportes de ambas partes a la sociedad de para el explorador, que, en el caso de
manera tal que no exista falta de corres- que se haya pactado que el contrato de
pondencia entre ese valor y el porcentaje cesión minera quede resuelto al ejercerse

Doctrina práctica
la opción, se acuerde también que el pla- ello y actúen en ese sentido. Al igual que
zo de dicho contrato subsistirá luego de como hicimos en la sección N.° 3.1.1
ejercida la opción y hasta que la sociedad anterior, resaltamos aquí que nos referi-
se constituya y devenga en titular de la mos no sólo a la obligación de transferir
concesión minera y el titular de la con- a la sociedad las concesiones mineras y
cesión minera y el explorador devengan los terrenos superficiales que las partes
en participacionistas de dicha sociedad, o sus empresas afiliadas pudieran haber
de manera tal que el contrato de cesión adquirido —pues podría ser que alguna
minera no quede resuelto (y, por ende, de ellas no haya adquirido la titularidad
el explorador no se vea impedido de de una concesión minera o la propiedad
continuar explorando en el área de la de un terreno superficial sino sólo un de-
concesión minera) como consecuencia recho distinto sobre tal concesión minera
del ejercicio de la opción. o terreno (así, por ejemplo, una cesión
Las partes podrán pactar, respecto a minera sobre una concesión minera o un
la sociedad que se constituya, la forma derecho de uso sobre un terreno superfi-
societaria que sea la más apropiada a sus cial)— sino a la obligación de transferir
intereses en función a la estructura del a la sociedad cualquier tipo de derecho
negocio que planean desarrollar. Salvo minero que hubieran adquirido sobre
que dichos intereses hagan mejor la una determinada área y cualquier tipo de
elección de otra forma societaria, reco- derecho el que hubieran adquirido sobre
mendamos la adopción de una sociedad determinado terreno superficial. Será
anónima cerrada sin Directorio, dado conveniente también el que las partes
que dicha figura societaria suele ser analicen las implicancias tributarias de
apropiada para el tipo de relación a la los diversos mecanismos posibles para
que nos venimos refiriendo. lograr tales transferencias, de manera
Con la finalidad de facilitar el desa- tal que estén en posición de adoptar la
rrollo de un eventual proyecto minero decisión tributariamente más eficiente
por parte de la sociedad en el área de para ambas respecto a ello. Finalmente,
la concesión minera, recomendamos el las partes deberán cuidar que dichas
que las partes establezcan la obligación transferencias a favor de la sociedad no
para ambas de transferir a la sociedad causen una variación en la participación
cualquier derecho minero y superficial pactada para cada una de ellas en aquélla.
que hubieran adquirido, directamente Ahora bien, una vez constituida la
o mediante tercero, en el área de la sociedad, que ésta devino en titular de la
concesión minera e, inclusive, en un concesión minera y que el ex-titular de
área externa a dicha concesión hasta ésta y el explorador devinieron en parti-
determinada extensión, así como la cipacionistas en aquélla, los derechos y
obligación de ambas de lograr que sus obligaciones de las partes se regirán por
empresas afiliadas queden obligadas a lo dispuesto en el estatuto social. En los

Actualidad
Civil Contratos
casos en los que las partes hubieran pre- participacionista minoritario podría, en
visto en el contrato de opción determi- virtud de dicho derecho de veto, evitar
nadas regulaciones adicionales aplicables que la sociedad decida llevar a cabo de-
a ellas y a la sociedad, será conveniente terminados actos que podrían resultar
el que las partes instrumentalicen dichas perjudiciales para él. En este sentido,
regulaciones mediante un pacto de accio- los actos a cuyas decisiones usualmente
nistas que sea inscrito en la matrícula de nos referimos en los contratos como sus-
la sociedad para hacerlo oponible a ésta ceptibles de veto por parte del participa-
y a eventuales terceros adquirentes de cionista minoritario, son los siguientes:
participaciones en la sociedad. • Actos de cualquier naturaleza (inclu-
En lo que respecta a la adminis- yéndose pero no limitándose a con-
tración de la sociedad, es usual que tractuales, administrativos, judiciales
se establezca que el participacionista y arbitrales) que impliquen disposi-
mayoritario, cualquiera que éste fuere, ción, renuncia, carga, gravamen y/o
asuma la Gerencia General de la sociedad algún tipo de limitación para la so-
y la función de operador del proyecto ciedad respecto a sus derechos sobre
minero que se desarrolle en el área de (i) derechos mineros; (ii) derechos
la concesión minera. Dado que, como superficiales ubicados sobre dichos
hemos comentado, es usual que el ex- derechos mineros en determinadas
plorador devenga, inicialmente y como otras áreas de importancia para un
consecuencia del ejercicio de la opción, eventual proyecto minero; y (iii)
en el participacionista mayoritario de la derechos sobre frutos y productos
sociedad, será usualmente el explorador de derechos mineros, cuando tales
quien asuma esas funciones, mantenién- actos se lleven a cabo en condiciones
dolas hasta que, de ser el caso y conforme distintas a las de mercado y/o no
comentaremos más adelante, el ex-titular razonables dadas las circunstancias
de la concesión minera devenga en el par- de las que se trate.
ticipacionista mayoritario de la sociedad. • Celebración de contratos que tengan
En relación a la toma de decisiones como contraparte a uno de los socios
al interior de la sociedad, podría resultar de la sociedad y/o a sus empresas
conveniente para las partes el pactar que afiliadas, cuando tales contratos se
el participacionista minoritario tenga celebren en condiciones distintas
un derecho de veto respecto a algunas a las usuales en el mercado y/o no
de ellas que puedan ser consideradas razonables dadas las circunstancias
particularmente importantes41. Así, el de las que se trate.
41 Nos referimos aquí a una conveniencia para pacionista minoritario de la sociedad, es posible
ambas partes porque, si bien es cierto que, tal que, en virtud a determinados supuestos, el
como hemos señalado, es usual que inicialmente explorador devenga luego en el participacionista
sea el ex-titular de la concesión minera el partici- minoritario.

Doctrina práctica
• Actos que supongan cualquier tipo las partes necesitarán determinar el me-
de reorganización societaria. canismo tributariamente más eficiente
• Modificaciones del estatuto social, para ambas para que se logre el aumento
salvo por los aumentos de capital por de participación social del que se trate.
aportes u otras formas de capitaliza- Tampoco es poco frecuente encon-
ción que se prevean en el contrato. trar el que las partes establezcan dispo-
• Disolución, liquidación o extinción siciones que regulen la dilución que la
de sociedad. participación social de cualquiera de ellas
• Participación de la sociedad en podría afrontar como consecuencia de no
cualquier tipo de procedimiento aportar al capital social en el marco de
concursal en calidad de deudor. un aumento de éste o como consecuencia
• Actos que supongan movimientos de no entregar a la sociedad los fondos
de fondos mayores a determinado cuya entrega se haya establecido con la
monto. finalidad de financiar actividades en el
• Garantías en favor de cualquiera de proyecto minero que se desarrolle en el
los socios con bienes de la sociedad. área de la concesión. Asimismo, es prácti-
No es poco común el que las partes ca común en este tipo de negocios el que
pacten la posibilidad, para alguna de ellas se pacte que, en el caso que alguna de las
o para ambas, de incrementar su parti- partes vea reducida su participación en la
cipación en la sociedad de presentarse sociedad a menos de determinado por-
determinados supuestos. Así, por ejem- centaje (usualmente aproximadamente a
plo, es usual el que las partes determinen menos de quince o diez por ciento), di-
que el explorador pueda incrementar su cha parte tenga la opción o la obligación
participación en la sociedad hasta deter- de transferir al otro participacionista sus
minado porcentaje si provee los fondos participaciones sociales a cambio de una
necesarios para que la sociedad, como contraprestación que, usualmente, con-
titular de la concesión minera, elabore siste en el pago de una regalía respecto
un Estudio de Factibilidad o una Línea a los ingresos que obtenga la sociedad
de Base respecto a una posible explota- con motivo de la comercialización de la
ción en el área de aquélla. Asimismo, en
producción mineral obtenida en el área
algunos casos las partes pactan que el
de la concesión.
ex-titular de la concesión minera pueda
aumentar su participación en la sociedad Constituye también práctica común
si se descubre, en el área de la concesión el que, en los casos en los que la sociedad
minera, determinada cantidad de recur- no sea una en la que, por mandato de
sos y/o reservas minerales y si dicho ex ti- la ley, exista un derecho de adquisición
tular paga determinada contraprestación preferente respecto a las participaciones
al explorador por permitirle aumentar de cada una de las partes en favor de la
su participación social. En estos casos, otra, éstas acuerden la incorporación de

Actualidad
Civil Contratos
dicho derecho. En ese caso, lo convenien- salvo circunstancias especiales, el que las
te será que ellas cuiden que en el estatuto partes pacten que, a efectos de la relación
social se prevea el mecanismo a utilizarse interna entre ellas, sea la sociedad la
para implementar el ejercicio de dicho que asuma dicha responsabilidad. Así,
derecho de preferencia. si bien en virtud del principio conta-
Finalmente y en lo que se refiere a minador-pagador ya comentado cada
las participaciones sociales, las partes po- una de las partes tendrá que asumir la
drían también encontrar útil el establecer responsabilidad frente al Estado por los
que ninguna de ellas podrá transferir a pasivos ambientales que le corresponda,
un tercero sólo parte de sus participa- a efectos de su relación interna podrá ser
ciones. Ello será así especialmente en la sociedad quien asuma, por ellas, los
los casos en los que la existencia de más correspondientes costos.
de dos participacionistas en la sociedad
3.3 El contrato de opción de transferen-
resulte incompatible con la aplicación de
cia parcial de la concesión minera
determinadas disposiciones regulatorias
de la relación entre los participacionistas El contrato materia de esta sección
y/o entre ellos y la sociedad, o haga di- N.° 3.3., es uno que, al igual que en el
fícil la aplicación de tales disposiciones. caso tratado en la sección N.° 3.2. an-
Al respecto, consideramos que podría terior, puede ser elegido por las partes
argumentarse válidamente que una cuando su voluntad consiste en que,
disposición limitativa de este tipo no habiendo cumplido el explorador con
constituiría una violación de lo dispuesto las condiciones para el ejercicio de la op-
en el artículo 882 del Código Civil42, ción, éste tenga la posibilidad de devenir
dado que la prohibición allí referida debe sólo en titular de un interés mayoritario
entenderse como de carácter absoluto y la respecto a la concesión minera. Así, el
prohibición para los socios de transferir contrato “definitivo” al que se refiera el
sólo parte de sus participaciones a un contrato de opción será uno de trans-
tercero no tendría tal carácter. ferencia de un porcentaje de acciones y
Respecto a la responsabilidad am- derechos sobre la concesión minera en
biental derivada de los pasivos ambien- los términos pactados en el contrato de
tales atribuibles tanto al ex-titular de la opción. No obstante ello, es poco usual
concesión minera como al explorador que, en la práctica, las partes elijan este
por las actividades desarrolladas en el mecanismo, siendo más utilizado el co-
área de la concesión minera por ellos, mentado en la sección N.° 3.2. anterior.
consideramos que resultará razonable, Tal como hemos explicado en la
sección N.° 3.1 anterior respecto al con-
trato de opción de transferencia total de
42 “Artículo 882.- No se puede establecer contrac-
tualmente la prohibición de enajenar o gravar, la concesión minera, la transferencia del
salvo que la ley lo permita.”. porcentaje de acciones y derechos en ella

Doctrina práctica
por parte del su titular ocurrirá automá- pital social, la forma societaria a elegir, la
ticamente con el ejercicio de la opción, transferencia a la sociedad por las partes
constituyendo dicha transferencia un de los derechos mineros y superficiales
contrato válido y eficaz entre las partes. de los que ellas o sus afiliadas pudieran
Sin embargo, como también hemos se- ser titulares, la regulación de la sociedad,
ñalado en dicha sección, será necesario la regulación de las relaciones entre sus
el que tal contrato de transferencia se participacionistas y la regulación de las
eleve a Escritura Pública y se inscriba relaciones entre éstos y la sociedad, la
en la partida registral de la concesión administración de la sociedad, la trans-
minera para que sea eficaz frente a ter- ferencia de las participaciones sociales y
ceros, incluyendo el Estado. Se aplican la responsabilidad ambiental. Asimismo,
aquí también nuestros comentarios en lo que se refiere a la conveniencia
efectuados en dicha sección respecto a de pactar una extensión del plazo del
la posibilidad de intentar garantizar el contrato de cesión minera para el caso
interés del explorador en el sentido de en el que el explorador ejerza la opción,
obtener la correspondiente Escritura nos remitimos aquí a lo comentado en
Pública mediante una disposición que le la sección N.° 3.2 anterior.
permita obtener, unilateralmente, dicho Finalmente, en lo que respecta al
instrumento público. precio de transferencia de las acciones
Ahora bien, una vez que las partes y derechos sobre la concesión minera a
hayan devenido en co-titulares de la favor del explorador, nos remitimos aquí,
concesión minera en virtud del contrato mutatis mutandi, a lo comentado en la
de transferencia parcial a favor del explo- sección N.° 3.1.1. anterior.
rador, necesariamente deberá constituirse
una sociedad legal o una sociedad con- 4. Algunas sugerencias finales
tractual, esto en aplicación de lo estable- En los casos en los que el ex-titular
cido en el artículo 186 del TUO de la de la concesión minera mantenga,
LGM43. Es por ello que nos remitimos luego de ejercida la opción por parte
aquí a lo comentado en la sección N.° del explorador, algún derecho actual
3.2 anterior respecto a los aportes al ca- o expectaticio respecto a la concesión
(así, por ejemplo, un derecho de rever-
43 “Artículo 186.- Cuando por razón de petitorio, sión, derecho de transferencia en caso
sucesión, transferencia o cualquier otro título, resul-
ten dos o más personas titulares de una concesión, de pretensión de extinción, derecho a
se constituirá de modo obligatorio una sociedad percibir una regalía, participaciones en
minera de responsabilidad limitada, salvo que las una sociedad que haya devenido en la
partes decidan constituir una sociedad contractual. titular de la concesión o la titularidad de
La sociedad minera de responsabilidad limitada es
una persona jurídica de derecho privado, y por el un porcentaje minoritario de acciones y
acto de su constitución se convierte en único titular derechos sobre la concesión) le interesará
de la concesión que la originó. (…).”.

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Civil Contratos
que la concesión minera, la posibilidad determinadas obligaciones, en cualquiera
de su eventual exploración y explotación de las etapas de su relación, motivada por
y, de ser el caso, la sociedad de la que la ocurrencia de un caso fortuito o de un
dicho ex titular sea participacionista se evento de fuerza mayor.
mantengan en la mejor condición po- Es importante, asimismo, el que las
sible (por ejemplo, la validez y vigencia partes consideren la necesidad de comu-
del título sobre la concesión y sobre nicar, oportunamente, la celebración del
determinados derechos superficiales, el contrato del que se trate respecto a la
medio ambiente, permisos y reportes concesión minera al Instituto Geológico
ante el Estado, seguridad, licencia so- Minero y Metalúrgico (“INGEMMET”)
cial, y cumplimiento de las obligaciones en los casos en los que corresponda, de
legales y contractuales por parte de la manera tal que dicha institución conozca
sociedad). Por ello, el ex-titular podría de dicha celebración para los asuntos que
considerar conveniente el establecer, en el corresponda (por ejemplo, notificacio-
contrato de opción, la posibilidad para él nes de esa institución respecto a temas
de ejercer determinados controles sobre administrativos relacionados a dicha
algunos asuntos una vez que éstos estén concesión). Asimismo, el que la parte o
en manos del explorador. su afiliada que tenga la obligación legal
Asimismo, a cualquiera de las partes de comunicar la celebración de dicho
podrá interesarles pactar en el contrato contrato a la bolsa de valores en la que
de opción determinadas obligaciones de cotice valores, no incumpla con efectuar
cargo de la otra (y de la sociedad que se tal comunicación (así, por ejemplo, en
constituya, de ser el caso) respecto a con- los casos en los que dicha celebración
fidencialidad y a consulta previa en rela- constituya la ocurrencia de un hecho
ción a comunicados públicos que dicha calificado como de importancia por la
otra parte (y tal sociedad, de ser el caso) legislación aplicable).
pretenda efectuar en determinadas etapas Por último, nos referimos a la con-
de la relación, tanto durante el período veniencia de que las disposiciones que
de opción como luego de ejercida ésta, las partes acuerden respecto a resolución
sea que su ejercicio origine una transfe- de conflictos, ley aplicable, jurisdicción,
rencia total o parcial de la concesión en comunicaciones y domicilio sean las
favor del explorador o una sociedad que mismas respecto a todos los negocios
devenga en titular de la concesión. jurídicos que ellas celebren entre sí en
Las partes podrán, también, consi- ese momento y en el futuro en el marco
derar conveniente el establecer, desde de su relación (así, por ejemplo, que di-
el contrato de opción, mecanismos chas disposiciones sean las mismas para
eficientes para la aplicación de la suspen- el contrato de cesión minera y opción
sión del plazo para el cumplimiento de a celebrarse en ese momento y para el

Doctrina práctica
contrato de transferencia de la concesión y adopten en el marco de la sociedad
minera que eventualmente se celebre; que se constituya). La finalidad de esta
también, por ejemplo, que esas disposi- sugerencia consiste en evitar que las
ciones sean las mismas para el contrato partes se vean en duda, en determinado
de cesión minera y opción que se celebre caso, respecto a las disposiciones que
en ese momento y para el contrato de resultarían aplicables sobre el mismo
transferencia de participaciones sociales tema por existir más de una que podría
y el pacto social, estatuto y pacto de considerarse como aplicable.
accionistas que eventualmente celebren

Nos preguntan y contestamos
NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Contenido
CONSULTA No cabe compraventa con cláusula que fije la transferencia retroactiva del derecho de propiedad
CONSULTA
Un suscriptor nos comenta que durante siete años toleró a un tercero
que poseía un inmueble de su propiedad, pues era quien abonaba
el pago por los distintos servicios que ocasionaba vivir en el inmue-
ble (luz, agua, alcantarillado, autoavalúo, etc.), además de darle
las mantenciones y mejoras debidas. En tal sentido, actualmente,
a efectos de liberarse del impuesto predial, desea deshacerse del
referido bien inmueble y formalizar la posesión del tercero, por lo
que se nos consulta si es válido celebrar un contrato de compraventa
estableciendo entre sus cláusulas que la transferencia de propiedad se
produjo a partir del año en que el tercero empezó a poseer el bien,
esto es, hace siete años.
La consulta que se nos plantea gira una cuestión excepcional1. Así también,
en torno a analizar la posibilidad de es menester mencionar que este disposi-
que los efectos de un contrato operen tivo normativo es una norma imperativa,
retroactivamente, es decir, como en el es decir, no cabe su derogación por las
presente caso, que pueda pactarse que partes.
el comprador adquiera la propiedad del En otras palabras, la disposición nor-
inmueble desde hace siete años. mativa dispone la irretroactividad de la
Al respecto, es necesario precisar, en ley; sin embargo, no señala expresamente
primer lugar, que en virtud del art. III si dicha característica alcanza también
del Título Preliminar del Código Civil
peruano, la ley no opera retroactiva- 1 Código Civil. Art. III del Título Preliminar.-
mente, salvo las excepciones previstas en La ley se aplica a las consecuencias de las rela-
ciones y situaciones jurídicas existentes. No tiene
la Constitución Política del Perú. Esto fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones
quiere decir que la retroactividad de la previstas en la Constitución Política del Perú
ley en nuestro ordenamiento jurídico es (las cursivas son nuestras).

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Civil Contratos
a los contratos. En otras palabras, ¿es A esa lista tendríamos que agregar las
posible la retroactividad del contrato? dificultades “con relación a las eventua-
Desde nuestro punto de vista, la les garantías prestadas por el vendedor
respuesta correcta es la negativa por al (que aún no ha enajenado el bien) que
menos dos razones: puede, según el caso constituir hipoteca
o anticresis sobre el mismo. Igualmente,
En primer lugar, admitir la retroacti- los problemas acerca de la retribución de
vidad de los contratos supondría generar tributos que afectan a la propiedad del
incertidumbres y controversias en las bien”4, situaciones que pueden dar lugar
transacciones económicas en diversos as- a operaciones defraudatorias de intereses
pectos, los cuales ya han sido advertidos de terceros.
por sectores de la doctrina internacional
y nacional. Por otro lado, incluso cuando el
ordenamiento jurídico permite la re-
Así, respecto a la retroactividad de troactividad contractual (piénsese en las
la condición2 (cuyos argumentos son hipótesis de resolución contractual y de
aplicables al caso en cuestión), autori- pacto de retroactividad de la condición),
zada doctrina italiana señala que esta sus efectos solo alcanzan a remitirse al
no influye: “a) sobre la aplicación de la
regla res perit domino a quien resultaba
propietario en el momento de la pérdida Fernando Hinestrosa, Universidad Externado
[…]; b) sobre los actos de administración de Colombia, Bogotá, 1995, t.1., vol 2, p. 964.
Al respecto, resulta relevante la opinión de los
(realizados por la parte a quien incumbía autores en el sentido que “las ‘excepciones’ al
el ejercicio del derecho durante la pen- principio de la retroactividad son tantas y de
dencia de la condición) […]; c) sobre los tal magnitud que dicho principio parece hoy
casi desprovisto de contenido; y a tal punto,
frutos percibidos (que salvo disposición que bien puede considerársele como un ‘dogma’
legal diferente, se deben a partir del día destituido de la relevancia práctica efectiva, si
en que ocurre la condición)”3. no, directamente, como un ‘esquema’ imperti-
nente, incluso para los fines de una justificación
conceptual convincente de la disciplina relativa
2 A diferencia de nuestro Código Civil, el Codice a la condición”. Ibídem, n. 335
Civile italiano prevé la retroactividad de la 4 Exposición de Motivos Oficial del Código Civil.
condición como regla, salvo pacto distinto. Pactos que pueden agregarse a la Compra Venta.
Nuestro Código Civil, por el contrario, dispone Publicada en el Diario Oficial El Peruano,
en su artículo 177 que “la condición no opera Lima, 24 de Marzo de 1990, p. 9. Aunque estos
retroactivamente, salvo pacto en contrario”, lo argumentos se refieren al pacto de reserva de pro-
cual quiere decir que no existe ningún obstáculo piedad en la compraventa, resultan con mayor
para que las partes, si lo creen conveniente para razón aplicables al caso planteado. También en
sus intereses, pacten la retroactividad de la con- Cantuarias Salaverry, Luis Felipe, “Análisis
dición. En ese sentido, ambas normas citadas Económico de la compra-venta de inmuebles
son dispositivas. con reserva de propiedad”, en Derecho Civil
3 Bigliazzi Geri, Lina, Umberto Breccia, Peruano. Perspectivas y problemas actuales, 2a ed.,
Francesco D. Busnelli y Ugo Natoli, Dere- Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima,
cho Civil, Hechos y Actos Jurídicos, trad. de 1994, pp. 100 y ss.

momento de constitución del título o es la ley vigente en ese momento la que
causa justificativa de la relación obliga- será aplicable a dichos efectos.
toria, es decir, los efectos se retrotraen Admitir lo contrario, sumado a lo
siempre hasta el momento de celebración anteriormente mencionado, supondría
del contrato, nunca hasta momentos permitir que las partes contratantes re-
anteriores a él. gulen sus relaciones jurídicas con normas
En segundo y último lugar, como derogadas, y lo que es peor, que contraten
lo ha señalado De la Puente y Lavalle, sobre bienes que han quedado fuera del
así como ocurre con una norma legal, comercio, lo cual es absolutamente inad-
incluso cuando la retroactividad no ge- misible. Esto sería así, pues en virtud del
nere perjuicios a terceros, “el contrato no art. III del Título Preliminar, “la ley se
puede hacer que exista lo que no existe aplica a las consecuencias de las relacio-
[…] (e)l orden natural no lo permite”5. nes y situaciones jurídicas existentes” (las
El efecto que produce la retroactividad cursivas son nuestras). En ese sentido, si
es la extensión de la aplicación de una ley las partes dispusieran que el comprador
actual a hechos (existentes) del pasado. fue propietario de un bien que actual-
En ese orden de ideas, cuando las partes mente ha quedado fuera de comercio, la
celebran un contrato de compraventa de situación jurídica “derecho de propiedad”
un inmueble es recién en ese momento existiría en el año en que aún se permitía
cuando “existe” el derecho de propiedad su transacción en el mercado, y por tanto,
a favor del comprador, salvo que se difie- la ley aplicable sería la de ese año, con
ra a otro momento (siempre posterior), y lo cual se burlaría los alcances de la ley
vigente que prohíbe su circulación.
5 De La Puente y Lavalle, Manuel, “La Para concluir, si lo que pretende el
irretroactividad del contrato”, en Derecho y vendedor es liberarse de pagar el impues-
Sociedad, Año XVI, N.o 25, Lima, 2005, p. to predial —entendemos, sin ninguna
290. Al respecto, el autor propone un ejemplo:
“Supóngase que las partes celebran hoy un con-
finalidad defraudatoria— nada obsta
trato de arrendamiento de un inmueble urbano, para que en el contrato suscrito se pacte
acordando que los efectos de las obligaciones que el comprador asuma el pago del re-
creadas por él regirán desde el 1º de enero, con ferido tributo en la cantidad acumulada
el objeto de legitimar desde esa fecha la situación
de un ocupante precario de dicho inmueble. A de siete años.
primera vista, este contrato sería obligatorio para
las partes y produciría los efectos queridos por Fundamento legal:
ellas. Sin embargo, tal como lo dice SMITH
racionalmente es inadmisible que un acto de - Código Civil: art. III del Título Pre-
voluntad pretenda modificar el pasado”. liminar, art. 177.

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Civil Contratos
Casación N.º
147-2014-Cusco
No es necesario acreditar la “comuni-
cación de fecha cierta” frente a un re-
tracto si el retrayente alegó que nunca
se le notició la compraventa
CASACIÓN N.º 147-2014-Cusco
Publicado en Sentencias en Casación, Año XIV, N.º 704
(El Peruano 01/06/2015, p. 63785)
Proceso Retracto
Decisión Infundada
Normas aplicables Código Civil: artículo 1596
Fundamentos jurídicos Cuando [a efectos del plazo de ejercicio del derecho del retracto] se invoca el 1596
relevantes del Código sustantivo, el cómputo toma como referencia “la comunicación de fecha
cierta”; en cambio, cuando se conoce de la transferencia “por cualquier otro medio
distinto”, el asunto se resuelve conforme lo prescribe el artículo 1597 del Código
Civil. [Si el retrayente] ha sostenido que nunca se le notició de la compraventa que
pretende retraer, el asunto queda determinado por lo dispuesto en la norma antes
citada; y siendo ello así, la carga de la prueba del conocimiento de la transferencia ya
no se limita a que se acredite la comunicación de fecha cierta, sino a cualquier medio
[o sucedáneo] probatorio que permita verificar que el retrayente tuvo conocimiento
del acto jurídico.
CASACIÓN N.° 147-2014 CUSCO
Retracto: El Retracto constituye una excepción

y una limitación del derecho de propiedad; por
ello el plazo para ejercerlo es perentorio. CC.
Art. 1596.
Lima, siete de agosto de dos mil catorce.-
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE

LA REPUBLICA: con el expediente acompañado, vista la causa número ciento cuarenta
y siete - dos mil catorce, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha y producida la
votación con arreglo a ley; emite la siguiente sentencia: I. MATERIA DEL RECURSO.
En el presente proceso de retracto el demandante Víctor Solís Javier ha interpuesto re-
curso de casación (página doscientos dieciocho), contra la sentencia de vista su fecha

veintiséis de noviembre de dos mil trece (página doscientos nueve), dictada por la Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco, que confirmó la sentencia apelada del
cuatro de abril de dos mil trece (página ciento sesenta y cuatro), que declara improceden-
te la demanda de retracto, en los seguidos contra Salustio Ríos Garrido y otros. II. AN-
TECEDENTES. 1. DEMANDA. Por escrito de la página treinta, el demandante Víctor
Solís Javier interpone demanda de retracto solicitando se disponga la subrogación del
recurrente en la posición de los compradores Salustio Ríos Garrido y Teresa Sánchez
Molina en el contrato de compraventa sobre derechos y acciones contenido en la escritu-
ra pública de fecha dieciocho de marzo del dos mil cuatro, alegando como sustento de su
pretensión que el inmueble Nº 9 (numeración anterior), hoy 801 de la calle Suytuccatto,
pertenecía a sus padres Roberto Solís Mendoza y Dominga Javier Segovia. Indica que su
padre falleció en mil novecientos ochenta y nueve, que se realizó la sucesión intestada que
corre inscrita en el asiento 5 de la Partida 05004451 de los Registros Públicos de Cusco y
que se declaró como únicos herederos universales de aquél a Wenceslao, Rosa, Víctor,
Luis, Germán, Leoncio y Mateo Solís Javier los que por ende son propietarios de los de-
rechos y acciones que correspondían a su señor padre sobre dicho bien. Refiere que su
señora madre también falleció y que se realizó la sucesión intestada que corre inscrita en
el asiento siete de la aludida Partida 05004451. Señala que su hermano Luis Solís Javier
interpuso demanda de desalojo por ocupante precario contra Salustio Ríos Garrido y
Teresa Sánchez Molina a fin de que desocupen los ambientes que vienen ocupando den-
tro del predio urbano signado con el número 801 de la calle Suytuccato, del barrio de San
Blas, (expediente 127-2012); sin embargo, éstos, en tal proceso, contestaron la demanda
indicando que no son ocupantes precarios, pues el dieciocho de marzo de dos mil cuatro,
su hermana Rosa Solís Javier les vendió el 23.68% de los derechos y acciones que como
propietaria le correspondía sobre el inmueble inscrito en la Partida 05004451. Puntualiza
que tal compraventa de derecho y acciones se contiene en la escritura pública del diecio-
cho de marzo de dos mil cuatro, testimonio que recién se presentó con la contestación de
la demanda y de cuya existencia se enteraron recién en el proceso de desalojo, cuando se
realizó la audiencia única del veintinueve de marzo de dos mil doce. Alega que esa com-
praventa no goza de inscripción y carece de publicidad registral que pueda oponerse al
suscrito, por ello, al enterarse de la existencia de ese contrato el veintinueve de marzo de
dos mil doce, a raíz de la actuación de pruebas y saneamiento procesal en que se emite la
resolución número cuatro, es que se encuentra legitimado para actuar en mérito a lo
dispuesto por los artículos 1596 y 1597 del Código Civil, para reclamar su derecho de
retracto, en su calidad de copropietario del predio matriz cuyos derechos y acciones han
sido vendidos. Manifiesta que el plazo de treinta días a que se refiere el artículo 1596 del
Código Civil para plantear la demanda de retracto debe computarse desde el conocimien-
to efectivo de la celebración del contrato de compraventa, es decir, desde el veintinueve
de marzo de dos mil doce, fecha en que el órgano jurisdiccional en el expediente 127-
2012 actuó como medio de prueba dicho contrato de fecha dieciocho de marzo de dos
mil doce. Anota que los demandados no pusieron en su conocimiento a través de un
documento de fecha cierta la aludida compraventa que suscribieron, tal como lo exige el
artículo 1596 del Código Civil. 2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. Mediante
escrito de la página sesenta y ocho los demandados Salustio Ríos Garrido y Teresa Sán-
chez Molina contestan la demanda señalando que si bien Luis Solís Javier les interpuso

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Civil Contratos
una demanda de desalojo, éste lo hizo como copropietario del inmueble y no como pro-
pietario de la fracción 801-D de un área de ciento setenta y dos metros cuadrados, titula-
ridad que se adjudicó del inmueble heredado en mérito a la sub división, partición y ad-
judicación suscrita mediante escritura pública de fecha diecisiete de febrero de dos mil
once; lo que demuestra que los hermanos Solís Javier ya no son copropietarios del inmue-
ble antes referido desde esa fecha, sino propietarios cada uno de sus fracciones de terreno.
Puntualizan que los hermanos de su vendedora ocupan sus fracciones que en el año dos
mil cuatro se determinó según el plano de distribución que fue elaborado por acuerdo
mutuo de los copropietarios. Afirman que el actor conocía de la compraventa de fecha
dieciocho de marzo de dos mil cuatro al momento de contestarse la demanda de desalojo.
Indican que los hermanos Solís Javier, como copropietarios, el cinco de noviembre de dos
mil siete, antes de la subdivisión y partición del diecisiete de febrero de dos mil once, les
enviaron una Carta Notarial con la que se demuestra y acredita que todos conocían el
contenido de la transferencia que les hizo la hermana del actor. Asimismo señalan que el
demandante es vecino del inmueble en litigio, con quien los recurrentes conversaron en
forma directa y en varias oportunidades acerca de su condición de propietarios, así tam-
bién lo hicieron con sus hermanos; todos ellos nunca dijeron nada cuando los demanda-
dos se hicieron instalar el servicio de luz y cuando pagaron el autoavalúo en forma inde-
pendiente, pues estuvieron conformes con la venta que les hizo su hermana. Sostienen
que es falso que los demandantes hayan tomado conocimiento del título de propiedad de
los demandados el veintinueve de marzo de dos mil doce, ya que en la audiencia que se
llevó a cabo en el proceso de desalojo, conforme el acta respectiva, solo estaba presente el
actor con su abogado; más aún, si no se entregó copia de su título a ninguna de las partes;
por ende, el derecho a solicitar el retracto ya prescribió. 3. PUNTOS CONTROVERTI-
DOS. Se fijaron como puntos controvertidos: 1. Determinar si al momento en que se
realizó el contrato de compraventa entre los demandados Salustio Ríos Garrido, Teresa
Sánchez Molina y Rosa Solís Javier, el actor Víctor Solís Javier tenía la condición de co-
propietario del inmueble en litis. 2. Determinar si la demandada Rosa Solís Javier, comu-
nicó a sus demás copropietarios sobre la venta que iba a realizar del predio materia de litis.
3. Determinar si el demandante Víctor Solís Javier tenía conocimiento de la venta que
había realizado su hermana, la demandada Rosa Solís Javier, de sus derechos y acciones
del inmueble materia de litis a sus codemandados antes de la audiencia única de desalojo
de fecha 29 de marzo del 2012. 4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Culmi-
nado el trámite correspondiente, el Juez mediante sentencia de la página ciento sesenta y
cuatro, su fecha cuatro de abril de dos mil trece, declaró improcedente la demanda; en
consecuencia dispuso el archivamiento definitivo del proceso considerando que se deter-
mina de las pruebas aportadas y en especial del documento (carta notarial del cinco de
noviembre de dos mil siete) de la página sesenta y cuatro, que el demandante tomó cono-
cimiento de la venta realizada por la coheredera Rosa Javier Solís a favor de los demanda-
dos antes del seis de noviembre de dos mil siete; en tal sentido, el caso se enmarca dentro
del supuesto de hecho del artículo 1597 del Código Civil, por lo que se ha extinguido el
derecho a pedir el retracto. 5. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN. Mediante es-
crito de la página ciento setenta y seis el demandante Víctor Solís Javier interpone recur-
so de apelación contra la sentencia de primera instancia, alegando que en la consideración
primera de la recurrida se hace una copia textual de los artículos 1592 y 1596 del Código

Civil y no se hace mayor análisis interpretativo de éstas ni mayor motivación respecto de

los supuestos normativos y pruebas ofrecidas. Refiere que en el tercer considerando no se
tuvo en cuenta que en los procesos de retracto existe disposición legal diferente sobre la
carga probatoria, por lo que la prueba debió analizarse teniendo en cuenta los artículos
196, 188 y 501 del Código Procesal Civil; sin embargo, en la recurrida no se hizo siquie-
ra mención a este último dispositivo, que era importante, porque en cumplimiento de
éste debió analizarse y comprobarse que el demandante no tuvo conocimiento de la com-
praventa materia de retracto. Indica que se comprobó la titularidad del demandante para
retraer el inmueble objeto de venta por ser éste un bien hereditario debidamente inscrito
en Registros Públicos; sin embargo, la compraventa de derechos y acciones materia de
retracto no tiene inscripción registral y, por tanto, no goza de publicidad registral; por lo
que no cabe aplicarse la presunción del artículo 1597 del Código Civil. Precisa que en el
cuarto considerando de la recurrida se hace un análisis superficial de la prueba aportada
por la demandada, pues solo se hace referencia al contrato de compraventa de la página
cincuenta y seis y a la escritura pública de división y partición de fecha diecisiete de febre-
ro del dos mil once (página cincuenta y nueve), sin hacer mayor análisis de este documen-
to, omitiéndose considerar que en tal división y partición, su hermana Rosa Solís seguía
presentándose ante sus hermanos como copropietaria del inmueble, lo que demuestra
que nunca les avisó que sus derechos y acciones los había transferido a los demandados.
Indica que es subjetiva la conclusión derivada de la carta notarial de fecha seis de noviem-
bre de dos mil siete (página sesenta y cuatro) según la cual se sostiene que todos los her-
manos conocieron de la compraventa hecha por su hermana a favor de los demandados,
ya que dicha carta notarial no fue firmada por el recurrente y cada uno de sus hermanos
vela por sus propios intereses; por ende, no se le puede atribuir los hechos expuestos en
dicha carta; más aún, si en tal fecha Víctor Solís Javier trabajó en la construcción del co-
rredor vial interoceánico Sur Perú – Brasil Tramo 4 desde el uno de abril de dos mil seis
hasta el uno de noviembre de dos mil diez; con lo que acredita que el recurrente se halla-
ba lejos de la ciudad del Cusco durante dicho período; agrega que tal prueba (certificado
de trabajo ofrecido en el escrito del veintidós de octubre de dos mil doce) no se ha toma-
do en cuenta. 7. SENTENCIA DE VISTA. Elevados los autos a la Sala Superior en virtud
del recurso de apelación interpuesto, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Cusco, mediante sentencia de vista obrante en la página doscientos nueve, del veintiséis
de noviembre de dos mil trece, confirmó la sentencia apelada que declara improcedente
la demanda, considerando que los demandados Teresa Sánchez Molina y Salustio Ríos
Garrido presentaron la carta notarial de fecha cinco de noviembre de dos mil siete (pági-
na sesenta y cuatro), que les remitieron los hermanos Mateo, Germán, Leoncio y Luis
Solís Javier; de ésta se desprende: (1) que los citados hermanos conocían con fecha ante-
rior a la remisión de la carta notarial, la compraventa de derechos y acciones que había
realizado su hermana Rosa Solís Javier a favor de tales demandados, y no como señala el
demandante que recién tomaron conocimiento de la compraventa con el proceso de
desalojo; (2) que ya en dicha fecha los hermanos Solís Javier pretendían se declare la nu-
lidad de la compraventa efectuada a favor de los demandados; (3) que, pese a conocer
dicha escritura pública de compraventa, Luis Solís Javier inició el proceso de desalojo por
ocupante precario contra los demandados. A ello se agrega que Luis Solis Javier tuvo co-
nocimiento respecto de la compraventa de derechos y acciones del inmueble en litis con-

Actualidad
Civil Contratos
juntamente con el resto de sus cuatro hermanos, por cuanto éste indica en su demanda
que “recién se enteraron” de dicha compra por el proceso Nº 127-2012, cuando ello no
es cierto conforme se desprende de la carta notarial de la página sesenta y cuatro. La sen-
tencia advierte que con el objeto de dejar sin efecto la compraventa a favor de los deman-
dados, los hermanos Solís Javier han iniciado distintos procesos; así, Luis Solís Javier
inició el proceso de desalojo contra los demandados, pese a conocer que estos contaban
con una escritura pública de compraventa; y Víctor Solís inició otro de nulidad de acto
jurídico, apreciándose que tienen el mismo interés. La sentencia refi ere que el deman-
dante y sus referidos hermanos viven juntos; por ende, es incuestionable que todos ellos
tenían conocimiento de la venta realizada por su hermana Rosa Solís Javier en fecha die-
ciocho de marzo de dos mil cuatro, no resultando verosímil que de todos los hermanos
que viven juntos solo el demandante sea el que ignoraba dicha venta. III. RECURSO DE
CASACIÓN. Esta Sala Suprema, mediante resolución de fecha catorce de marzo de dos
mil catorce, obrante en la página veintiséis del respectivo cuaderno formado, ha declarado
procedente el recurso de casación interpuesto por Víctor Solís Javier, por infracción
normativa del artículo 1596 del Código Civil y del artículo 501 del Código Procesal
Civil. IV. FUNDAMENTOS DE ESTA SUPREMA SALA. Primero.- Que, el retracto,
viene a ser un derecho brindado por la ley a determinadas personas, por el cual tienen la
preferencia, ventaja, preeminencia, en la posibilidad de poder adquirir, si así lo desean, un
bien mueble inscrito o un inmueble, colocándose en la posición del comprador1. En la
subrogación intervienen tres personas: el primitivo propietario del bien, quien ha decidi-
do voluntariamente enajenarlo; el comprador del bien, quien adquiere convencionalmen-
te con el propietario su propiedad absoluta; y el retrayente, quien por mandato de la ley
ocupa el lugar del comprador y adquiere todos los derechos de propiedad sobre el bien
que emanan del contrato2. Segundo: Que, la ley crea el derecho de retracto y lo pone a
disposición del retrayente, que es un tercero calificado, correspondiendo a este activar o
no tal derecho en su favor cuando el propietario del bien proceda a enajenarlo3”. Terce-
ro.- Que, el derecho de retracto no es un derecho ilimitado, pues el mismo debe ejercerse
oportunamente para evitar violentar derechos de terceros adquiridos onerosamente y en-
torpecer el tráfico comercial. Constituye una excepción y una limitación del derecho de
propiedad; por ello el plazo para ejercerlo es perentorio, tal como estipula el artículo 1596
del Código Civil. Tal plazo se ha fijado en treinta días contados a partir de la comunica-
ción de fecha cierta. Cuando el domicilio no sea conocido ni conocible, puede hacerse la
comunicación mediante publicaciones en el diario encargado de los avisos judiciales y en
otro de mayor circulación de la localidad, por tres veces con intervalo de cinco días entre
cada aviso. En este caso, el plazo se cuenta desde el día siguiente al de la última publica-
ción. Cuarto.- Que, esta Sala Casatoria en el recurso de casación Nº 3068-2013, median-
1 Jorge Eugenio Castañeda, distinguiendo el retracto convencional y legal, precisa que “el retracto legal
importa el derecho de subrogarse en las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del
que adquiere una cosa por compra o dación en pago (Castañeda, Jorge Eugenio, El contrato de com-
praventa, Editorial Imprenta Amauta, Lima, 1970, p. 293
2 De La Puente y Lavalle, Manuel, Op. Cit., p. 267.1.
3 De la Puente y Lavalle, Manuel, Estudios sobre el contrato de compraventa, Gaceta Jurídica, Lima,
1999, p.264.

te ejecutoria suprema de fecha diecinueve de junio de dos mil catorce ha establecido que
el retracto se encuentra sujeto, necesariamente a plazos de caducidad y no de prescrip-
ción, pues es evidente que, de no ejercerse oportunamente este derecho, quien ostentaba
la prerrogativa legal de subrogar al comprador de determinado bien sobre el que ostenta-
ba preferencia, no cuenta más con dicha prerrogativa, simplemente porque, luego de ca-
duco, el sistema jurídico le denegará dicha posibilidad4. Quinto.- Que, el recurrente de-
nuncia la infracción del artículo 1596 del Código Civil, pues se realiza el cómputo desde
una fecha que no corresponde, y del artículo 501 del Código Procesal Civil referido a la
carga probatoria. Sostiene que los demandados debieron acreditar que el actor conocía de
la celebración del acto jurídico más de treinta días anteriores a la presentación de la de-
manda. Agrega que al no existir un instrumento, carta notarial que acredite una comuni-
cación de fecha cierta, del cual se desprenda que el suscrito haya tomado conocimiento
del acto jurídico materia del presente proceso, es que debió aplicarse lo dispuesto por el
artículo 1597 del Código Civil. Sexto.- Que, sin embargo, se advierte que las sentencias
no han tenido en cuenta el artículo 1596 del Código Civil, sino, como quiere el recurren-
te, el artículo 1597 de dicho cuerpo legal. En efecto: 1. El quinto considerando de la
sentencia de primera instancia menciona: “(...) en este sentido se tiene que tomando en
cuenta lo establecido por el artículo 1597 del Código Civil, el caso materia de autos se
encuentra enmarcado dentro del supuesto de hecho a que hace referencia la norma antes
invocada”. 2. La Sala Superior, aunque no ha mencionado la norma antes señalada, ha
valorado documentos que hacen referencia a los supuestos del artículo 1597 del Código
Civil (considerando sexto de la impugnada). 3. Que, por consiguiente, de ninguna forma
se ha podido vulnerar el artículo 1596 del Código Civil, pues no fue esa la norma utiliza-
da por las instancias de mérito para resolver la presente controversia. Sétimo.- Que, por
el contrario, lo que se observa es que de manera contradictoria el recurrente solicita la
aplicación de lo dispuesto por el artículo 1597 del Código Civil, pero fundamenta su
pretensión invocando la existencia de comunicación de fecha cierta, que es el supuesto
del artículo 1596 del Código Civil. Se trata de incongruencia absoluta que infringe ade-
más la regla del principio de no contradicción que establece que al mismo tiempo dos
juicios no pueden contradecirse, pues las cosas no pueden ser al mismo tiempo lo uno y
lo otro. Octavo.- Que, en efecto, cuando se invoca el 1596 del Código sustantivo el cóm-
puto toma como referencia “la comunicación de fecha cierta”; en cambio, cuando se co-
noce de la transferencia “por cualquier otro medio distinto”, el asunto se resuelve confor-
me lo prescribe el artículo 1597 del Código Civil. En el presente caso, el recurrente ha
sostenido que nunca se le notició de la compraventa que pretende retraer, por tanto,
conforme lo han sostenido las instancias de mérito, el asunto queda determinado por lo
dispuesto en la norma antes citada, y siendo ello así, el artículo 501 del Código Procesal
Civil que dispone que la “la carga de la prueba del conocimiento de la transferencia co-
rresponde a los demandados” ya no se limita a que se acredite la comunicación de fecha
cierta (que el demandante reduce a la existencia de un “instrumento – carta notarial”)
sino a cualquier medio probatorio que permita verificar que el retrayente tuvo conoci-
miento del acto jurídico, lo que significa que el adquirente puede hacer uso de cualquiera
4 Castañeda, Jorge Eugenio, El contrato de compraventa, Editorial Imprenta Amauta S.A., Lima, 1970,
p. 305

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Civil Contratos
de los medios probatorios que establece el Código Procesal Civil, o de los sucedáneos
probatorios que dicho Código recoge, conforme lo han realizado las sentencias de mérito.
Noveno.- Que, siendo ello así, ha de indicarse que el indicio es un hecho conocido del
cual se induce otro hecho desconocido, mediante un argumento probatorio que de aquél
se obtiene, en virtud de una operación lógica-crítica basada en normas generales de la
experiencia o en principios científicos o técnicos5. De los indicios se extraen las presun-
ciones, es decir, las segundas son las consecuencias de las primeras; son su causa, su fuen-
te6. Décimo.- Que, en el presente caso se ha podido verificar que el juez ha realizado su
valoración probatoria, a través de presunciones basadas en indicios determinados por un
ejercicio lógico, analítico y crítico sobre reglas de la experiencia y algunos principios, en
el cual podríamos involucrar el de comunidad, familiaridad. En este caso preciso, ha re-
ferido: 1. Que los demandados y el recurrente vivían juntos, por lo que todos ellos se
mantenían informados de lo que cotidianamente acontecía en el entorno familiar de una
u otra manera, cual es el caso de la cuestionada compraventa. 2. Que el propio deman-
dante en su demanda alega que su hermano Luis Solís Javier inició un proceso de desalo-
jo contra Salustio Ríos Garrido y Teresa Sánchez Molina, mencionando también el recu-
rrente, que el testimonio de la compraventa materia de retracto se presentó con la
contestación de la demanda de desalojo (esto es catorce de marzo de dos mil doce), es
decir el recurrente desde allí ya conocía de la cuestionada compraventa y no desde la au-
diencia única del veintinueve de marzo de dos mil doce, por lo que aquí se advierte una
contradicción. 3. Que, por ende, se determina que la fecha en la que conoce la compra-
venta el recurrente, es el catorce de marzo de dos mil doce, fecha desde la cual se tendría
que computar el plazo de treinta días, y teniendo que la presente demanda se ha inter-
puesto el diecinueve de abril de dos mil doce, su derecho de retracto caducó. Undécimo.-
Que, estando a lo expuesto no se advierte infracción a lo dispuesto en el artículo 1596 del
Código Civil y 501 del Código Procesal Civil, por lo que debe desestimarse la casación.
V. DECISIÓN. Por estos fundamentos y en aplicación del artículo 397 del Código Pro-
cesal Civil: Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Víctor
Solís Javier (página doscientos dieciocho); en consecuencia NO CASARON la sentencia
de vista de fecha veintiséis de noviembre de dos mil trece (página doscientos nueve),
dictada por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco; DISPUSIERON la
publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, conforme a Ley; en
los seguidos con Salustio Ríos Garrido y otros, sobre retracto; y los devolvieron. Intervie-
ne como ponente el señor Juez Supremo Calderón Puertas.-
SS. Almenara Bryson, Tello Gilardi, Estrella Cama, Rodríguez Chávez, Calderón Puertas
5 Devis Echandia, Hernando, Zavalia Editor, Buenos Aires 1972, p. 601; Gianturco: La prova indiziaria,
Edit.Giuffré, Milano, 1958, pp. 2-3 y 169.
6 Devis Echandia, Zavalia Editor, Buenos Aires 1972, p. 608.

Setiembre 2015
Año 2 Volumen 15
RESPONSABILIDAD CIVIL
Actualidad
Área
Civil Responsabilidad
Responsabilidad Civil Civil
Contenido
José Luis Gabriel Rivera: Responsabilidad civil médica: ¿laboratorio de la
C ome n ta r io de
jurisprudencia
responsabilidad civil?. Breves comentarios de derecho extranjero a una sentencia 190
de derecho nacional (Casación N.° 4254-2013-Lima Norte)
Nos preguntan y consulta: ¿Aseguradoras deben indemnizar aun cuando el asegurado cometa
contestamos
214
suicidio por culpa grave?
Reseña de Es indebido exigir que se acredite una patología siquiátrica para resarcir el daño
jurisprudencia
217
moral (Casación N.º 15304-2013-Lima)
COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA
Comentario de jurisprudencia
Casación N.° 4254-

2013-Lima Norte Responsabilidad civil médica:
¿laboratorio de la responsabilidad civil?
Breves comentarios de derecho extranjero a una
sentencia de derecho nacional
José Luis Gabriel Rivera*
Pontificia Universidad Católica del Perú
1. Preliminar
2. Breve excursus histórico-comparativo: dos sentencias y una conclusión a
tomar en cuenta
SUMARIO
3. El caso peruano en materia de responsabilidad civil médica

4. La opción francesa: antecedentes
5. Diagnóstico de la Casación N° 4254-2013-Lima Norte
6. Conclusiones
* Profesor de la Maestría con mención en Derecho Civil y del Centro de Educación Continua de la
Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Profesor de la Maestría en Derecho Civil de la
Universidad Nacional de Piura (UNP). Magíster en Derecho por la Universidad de Lorraine (Francia).
Derecho Comparado por la Universidad de Strasbourg (Francia). Miembro de la Asociación Henri
Capitant des amis de la culture juridique française (Sede París).

1. Preliminar
RESUMEN
Si revisamos las noticias publicadas
en los diarios de circulación nacional o A propósito de una interesante casación
los reportajes emitidos en los progra- sobre responsabilidad civil entre una
mas dominicales, podremos testimo- obstetra y la clínica, por la negligencia
niar una diversa gama de casos en los en la atención de un parto, el autor
advierte que la jurisprudencia peruana
cuales tenemos un paciente que acude es disforme e imprecisa al momento de
a un médico (sea este del Estado o resolver casos reales de responsabilidad
uno particular) a efectos de buscar una médica. Así, desde una óptica del dere-
mejora en su estado de salud1 pero que, cho comparado, nos da a conocer cómo
se regulan estos mismos supuestos en
el sistema jurídico europeo, por lo que
1 Se suele afirmar que la obligación comprometida
por el médico en el ejercicio de su profesión partiendo por la explicación evolutiva de
constituye una “obligación de medios”. Sin em- la responsabilidad médica a partir de dos
bargo, un sector de la doctrina francesa –lugar en casos jurisprudenciales célebres (francés e
donde se gestó dicha clasificación– ha afirmado italiano), aconseja que en el Perú podría
que, en realidad, todas las obligaciones se dirigen esbozarse un sistema de inspiración fran-
a un resultado. En dicho sentido, señala Esmein cesa, esto es, un sistema único y especial
que: “siempre la obligación tiene por objeto de indemnización dirigido a tutelar de la
un resultado determinado, sin el cual el objeto mejor manera a las víctimas.
mismo de la obligación faltaría, el cual es un
elemento necesario. En las obligaciones de no PALABRAS CLAVE
hacer, será la abstención, en las obligaciones de
hacer o de dar, el deudor promete siempre sus
Responsabilidad médica / Arrêt Mercier
servicios o un determinado acto personal como
resultado” v. Esmein, Paul, “Le fondement de
/ Ley Koucher
la responsabilité contractuelle raprochée de la
responsabilité delictuelle”, en Revue trimestrielle Recibido: 21/09/15
de droit civil, París, 1933, p. 632. Finalmente, Aceptado: 22/09/15
cabe señalar que a pesar de las críticas dicha
clasificación aún es empleada, pues constituye Publicado online: 01/10/2015
un referente tanto para la doctrina como para
la jurisprudencia, que aún seduce, a decir del
profesor Mekki, pues evidencia la realidad; v.
Mekki, Mustapha, “La distinction entre les empleo obligado de medios necesarios para la
obligations de moyens et les obligations de obtención del resultado, v. Bianca, C. Massimo,
résultat: esquise d’un art”, en Revue de Droit Dell’inadempimento delle obbligazioni (arts.
d’Assas, N° 7, París, 2013, pp. 77-88. 128-129), en Scialoja, Antonio y Branca,
En Italia, modernamente, sostiene esta posición Giuseppe (al cuidado), Commentario del Codice
el profesor Bianca quien señala que: “en reali- Civile, Nicolla Zanichelli Editore-Società Edi-
dad, un resultado entendido como momento trice del Foro Italiano, Boloña-Roma, 1967, pp.
final o que pone conclusión a la prestación 30-32. Clásicas y, prácticamente, imperecederas
es debido en todas las obligaciones (así, en el son las ideas de Mengoni, Luigi, “Obbligazioni
ejemplo doctrinario de la prestación quirúrgica ‘di risultato’ e obbligazioni ‘di mezzi’ (Studio
el resultado se encuentra constituido por la critico)”, en Rivista del Diritto Commerciale e
operación exactamente ejecutada). Por otra del Diritto Generale delle Obbligazioni, Milán,
parte, el resultado final […] implica siempre el N° 5-6, 1954, p. 188, donde se señala que: “un

Actualidad
Civil Responsabilidad Civil

por diversas circunstancias, termina Sumado a ello, son diversos los su-
empeorando dicha situación al con- puestos en los cuales los actos médicos
tagiarse de enfermedades derivadas de devienen en fuente de responsabilidad
una bacteria, al sufrir perforaciones en civil, pues como ha señalado autorizada
un pulmón a raíz de una operación de opinión nos encontramos en el campo
reducción de estómago, al sufrir cortes donde reina la atipicidad 3. Es más, no
en los nervios faciales al realizarse una se olvide que son diversas las posturas
operación odontológica, al contagiarse que se han esbozado a nivel doctrinario
de VIH a raíz de una transfusión san- a efectos de brindar una cabal respuesta
guínea, entre otros. de derecho a la problemática de los actos
médicos. Sin embargo, en esta oportuni-
IMPORTANTE dad, no tendremos por principal objetivo
el rendir cuenta de dichas opiniones, sino
Con la emisión del caso arrêt Mer- por el contrario quisiéramos permitirnos
cier se establece un criterio especial, –desde una óptica de derecho compara-
pues se considerará que se forma en- do– presentar una perspectiva distinta
tre el médico y el paciente un verda- la cual podrá ser considerada correcta
dero contrato que implica cuidados
profesionales que no pueden ser de o equívoca, empero la cual –al final de
cualquier tipo, sino que deberán ser cuentas– nos permitirá apreciar cómo se
“asiduos, claros y prudentes”. afrontan dicho tipo de situaciones dentro
de un sistema jurídico tan semejante al
Todo ello pone sobre el tapete aque- nuestro, pero tan alejado en la práctica;
lla especial “vinculación” que existe entre esto es, el sistema jurídico francés.
un médico y su paciente que de ser una
relación directa y acordada –incluso 2. Breve excursus histórico-comparati-
amical, pues el médico solía ser el mismo vo: dos sentencias y una conclusión
para toda la familia–, termina constitu- a tomar en cuenta
yéndose en una “vinculación” impersonal Antes de pasar al estudio del sistema
en la cual media una estructura sanitaria galo, es necesario repasar –de entre la
(hospital, clínica, casa de sanación, entre diversa gama de sentencias– dos juris-
otros), la cual se ha constituido en un prudencias célebres, pues dentro de la
proveedor más brindado un servicio 2. evolución de la responsabilidad médica
hecho valorado como medio dirigido a un fin

sucesivom representa ya un resultado”. a una lógica en la que el paciente termina siendo
2 Rizzo, Francesco, “Dal paziente al cliente” en un cliente.
Annali della Facoltà Giuridica dell’Università 3 Leon Hilario, Leysser, “La responsabilidad
degli Studi di Camerino, N° 4, Camerino, civil ‘autónoma’ de los establecimientos de salud
2015, pp. 1-16, a quien no le falta razón cuando (y los equívocos de ayer y hoy en el enfoque de la
evidencia para el medio italiano a raíz del de- obligación resarcitoria solidaria)”, en Cathedra.
nominado Decreto Balduzzi como se ha pasado Espíritu del Derecho, N° 13, Lima, 2008, p. 224.

no solo constituyen referentes esenciales, Por ende, el régimen a aplicar vendría a
sino que, además, han proporcionado ser el de la responsabilidad contractual.
elementos que podríamos afirmar for- Por ejemplo, en el arrêt citado, la
man parte de la actual configuración de señora Mercier acude donde un médico
este campo de la responsabilidad civil. quien le recomienda dirigirse donde el
doctor Jean Nicolas en Marsella a efectos
2.1. El célebre arrêt Mercier4
de que este le realice un tratamiento ra-
Es necesario señalar que de manera diológico por consejo del primer médico.
consensual5 este arrêt establece un antes y El hecho es que a raíz de las sesiones de
un después en Francia. Nos explicamos, radioterapia que aplicó el doctor Nicolas,
si al momento de ejecutar la prestación la señora Mercier presentó una radio-
comprometida el médico ocasionaba (o dermitis aguda en las mucosas faciales
se producía) un hecho que implicase la cuatro años después de terminadas las
lesión de la integridad del paciente, el tí- sesiones. La señora Mercier solicitó una
tulo de responsabilidad civil a aplicar era reparación civil de 200 000 francos.
el extracontractual. Empero, con la emi- Con el arrêt Mercier se “contractua-
sión del arrêt Mercier se establecerá un lizan” dichas afecciones a las mucosas
criterio especial, pues se considerará que consecuencia del acto médico ejecutado.
se forma entre el médico y el paciente un Ahora, es, precisamente, esta la virtud
verdadero contrato que implica cuidados que saludan diversos autores a viva voz,
profesionales que no pueden ser de cual- empero, olvidan mencionar que dicha
quier tipo, sino que deberán ser “asiduos, “contractualización” no se lleva a cabo
claros y prudentes”. Esta fórmula laxa se por sana y lógica 6 convicción contrac-
interpretará como: se incluye todo tipo tual, sino que tiene lugar, más bien, a
de actividad que el médico despliegue fin de eludir el plazo de prescripción
para con su paciente, así se trate de un aplicable al caso, pues tal y como se
accidente involuntariamente causado. encontraba constituida la legislación
francesa de aquella época, cuando un
hecho “dañoso” era a su vez un delito,
4 Arrêt de 20 de mayo de 1936 de la Sala Civil de
la Cour de Cassation, en Recueil Dalloz, París, el plazo que regía para dicho caso era el
1936, p. 88. Ahora, en Capitant, Henri, Terré, plazo de la acción penal que –para el caso
François, Lequette, Yves, Les grands arrêts de la concreto– era de tres años7.
jurisprudence civile, 12 ed., Dalloz, París, 2008,
T. 2 (Obligations, contrats spéciaux, sûretés),
pp. 162-172. 6 Bert, Daniel, “Feu lárrêt Mercier !”, en Recueil
5 Careghi, Jean-Christophe, “La responsabi- Dalloz, París, 2010, pp. 1801 y ss., quien es claro
lité civile médicale avant lárrêt Mercier: un y contundente al reconocer cual fue el verdadero
préalable inutile?”, en Revue Générale de Droit propósito de la contractualización en el caso Mercier.
Médical, N° 18, 2006, pp. 109-152, donde 7 Josserand, Louis, “Rapport de Monsieur le
se pueden apreciar un interesante desarrollo Conseiller Josserand”, en Recueil Dalloz, París
histórico antes del caso Mercier. 1936, pp. 91-93, quien emitiendo su opinión

Actualidad

Así, pues, al haber precluido el referi- constituido un régimen especial general de
do plazo prescriptorio, la Corte no tuvo responsabilidad civil profesional, en todo
mejor idea que considerar que la acción caso, ello lo veremos más adelante.
judicial a iniciar no tenía su origen en
un delito de lesiones, sino que tenía su 2.2. La célebre cassazione N.° 589/1999
origen en un contrato cuya obligación Un punto importante dentro de la
de proporcionar cuidados asiduos, claros evolución de la jurisprudencia italiana8 lo
y prudentes había sido incumplida. constituye, entre muchas otras célebres,
Ciertamente, y pese a las críti- la sentencia del 22 de enero de 1999 emi-
cas, el arrêt Mercier comenzará a ser tida por la Tercera Sala Civil de la Corte
considerado como aquella sentencia que de Casación, la cual se caracteriza por
contractualiza todo acto médico desple- consagrar una responsabilidad basada
gado por el médico con el cual se contrata en el “contacto social”9. Lo curioso es que
(digamos el médico particular), pues de la referida sentencia recoge dentro de su
encontrarnos frente a un médico que la- motivación, en primer lugar, la obligación
bora en un hospital público, la respuesta sin prestación10 (rectius, obligación sin
será una responsabilidad administrativa.
Así, pues, el alcance del arrêt Mercier es 8 Zeno-Zenozevich, Vincenzo, “Una come-
relativo, y termina perdiendo fuerza si dia degli errori? La responsabilità medica fra
illecito e inadempimento, en Rivista di Diritto
evocamos la entrada en vigencia de la Ley Civile, N° 3, Padua, 2008, pp. 297-340, donde
N.° 2002-303 del 4 de marzo de 2002, se puede revisar el desarrollo italiano sobre la
relativa a los derechos de los enfermos y a materia y, donde, también se revisan sistemas
comparados como el inglés y el francés, entre
la calidad del sistema de salud (más cono- otros.
cida como Ley Kouchner), pues se habría 9 Forziati, Michele, “La responsabilità contrat-
tuale del medico dipendente: il ćontatto sociale’
como Consejero [conseiller] ante la Corte, conquista la Cassazione”, en Responsabilità civile
consideró que no se estaba creando una obli- e previdenza, N° 3, Milán, 1999, pp. 661-682;
gación de resultado que agravase la situación Rossi, Stefano, “Contatto sociale (fonte di ob-
del médico, sino que: “simplemente se estaba bligazione)”, en Digesto delle Discipline Privatis-
señalando que el médico prometía brindar al tiche. Sezione Civile. Apéndice de Actualización
paciente cuidados asiduos, claros y prudentes”. V, Unione Tipografico Editrice Torinese, Turín,
Es más, es interesante referir lo que señala el 2010, pp. 346-353.
Consejero más adelante: “la responsabilidad 10 Castronovo, Carlo, “La relazione come
del médico, siendo un profesional (pues habría categoría essenziale dell’obbligazione e della
tenido lugar un incumplimiento de las reglas responsabilità contrattuale”, en Europa e Diritto
médicas) es una responsabilidad que encuentra Privato, N° 1, 2011, pp. 55-76; ID, La nuova
su fuente en la ley y no en el contrato, se trata responsabilità civile, 2.ª ed., Giuffrè Editore,
de una responsabilidad legal, para apreciarla el Milán, p. 180, donde se señala que: “si la ob-
juez no debe buscar la común intención de las ligación aún fuese entendida como aquella de
partes, ellos se dirigen a constatar sobre la base origen romanista que se reducía a la prestación,
de los artículos 1382 y 1383 si el médico no ciertamente a raíz de la violación de deberes
ha cumplido con los deberes que le incumbían ajenos a dicha prestación no podría hablarse
según los usos y las reglas de la ciencia médica”. de responsabilidad contractual. Sin embargo,

deber primario de prestación) originada Lo interesante –más allá del pequeño
con base en la confianza del paciente en desliz de la Corte– radica en la apuesta
el profesional de la salud para recoger; en de la Corte italiana por atraer hacia el
segundo lugar, la teoría de las relaciones manto de la responsabilidad contractual
contractuales de hecho, confundiendo los supuestos de daños ocasionados por
–como bien señala Faillace– dos institu- el médico que labora como dependiente
tos que tienen en común el hecho de ser dentro de una estructura hospitalaria y
ambas la consecuencia de un “contacto que –por obvias razones– no “acuerda”
social” a falta de una concreta manifes- con el paciente contrato alguno (en ese
tación de voluntad de las partes11. sentido, la eventual responsabilidad del
médico dependiente terminaba siendo
IMPORTANTE extracontractual).
Por ejemplo, en el caso materia de
Los sistemas jurídicos europeos cassazione los hechos fueron los siguien-
[…] en materia de responsabilidad
médica han sido –en parte– los ges- tes. La menor de edad Maria Pia Quiniris
tores de los cambios (que podrían cayó sobre los vidrios rotos de una botella
ser tildados de “urgentes” o de “in- el 4 de agosto de 1967, por lo que tuvo
necesarios”) que evidencian cómo que ser llevada de urgencia al Hospital
la responsabilidad médica se cons- San Giacomo de Roma donde el mé-
tituyó en un laboratorio de trabajo, dico Enrico Massa la operó de la mano
de cambio, de nuevos vientos, de derecha. Ahora, siendo que la paciente
experimentos –en el sentido positi-
vo de la palabra– que han influen- no recuperaba la movilidad de la mano,
ciado y han cambiado la responsa- tuvo que ser operada nuevamente el 13
bilidad civil. de diciembre de 1967 en el Policlínico
Gemelli por el médico Gianfranco Fines-
chi. Cabe precisar que la mano de la me-
nor no recobró su total funcionalidad, el
la teoría moderna desde hace algún tiempo padre de la menor presentó una demanda
ya no identifica la relación obligatoria con el de resarcimiento a título personal y en
deber de prestación, poniendo así en evidencia representación de su menor hija. Luego
la existencia de deberes, por decirlo de alguna de pasar por ambas instancias judiciales
manera, rinde tributo a la prestación a fin de
tutelar intereses ulteriores a las partes […] pre- se condenó al médico Massa de manera
cisamente porque de deberes se trata su violación solidaria con la Municipalidad de Roma
da pie a una responsabilidad contractual”. (quien se sustituyó en lugar del órgano
11 Faillace, Stefano, “Questioni controverse in representante de los hospitales públicos)
ordine alla responsabilità da ‘contatto sociale’”,
en La Responsabilià Civile, N° 3, 2004, pp. 252- y, asimismo, se rechazó la demanda res-
263. En sentido crítico también, Barcellona, pecto del padre de la menor.
Mario, Trattato del danno e della responsabilità
civile, Unione Tipografico Editrice Torinese, Frente a dicha situación, el médico
Turín, 2011, nota 5, p. 67. Massa consideró que no se actuó confor-

Actualidad

me a derecho, pues al no tener vínculo de Europa existen algunos sistemas que
alguno con la menor, consideró que la no siguen esta tendencia. Así, pues, bas-
única vía que María Pía Quiniris podía ta dirigirnos a países como Inglaterra en
intentar era la acción extracontractual, donde frente a esos casos de intrincada
acción que –dicho sea de paso– ya había organización entre el médico, el perso-
prescrito. nal de apoyo, el hospital, son siempre el
Y es que con esta sentencia se buscó hospital quien termina siendo respon-
sincerar el derecho a los hechos. En sable por el staff en su totalidad. Ello
opinión de uno de sus primeros co- nos lo advierte el profesor Hondius,
mentaristas, se señala que se buscó una quien luego de revisar sistemas como
solución que rinda cuenta de la “realidad el francés, alemán e inglés advierte que
material”12, es decir, que si bien no se los diversos países europeos aún están
celebró un contrato con el médico, sí se en desacuerdo sobre diversos puntos,
puede evidenciar que fue dicho galeno pero que comienzan a interesarse los
el autor de la negligencia que causa el unos por los otros13.
perjuicio paciente. De esta manera –y permitiéndonos
el adelantar opinión– hemos sido testi-
2.3. Conclusiones preliminares gos de cómo el contexto de los sistemas
Como se puede apreciar, la respuesta jurídicos europeos citados en materia
italiana ha sido más fuerte si es que la de responsabilidad médica han sido –en
comparamos con la opción francesa, parte– los gestores de los cambios (que
pues a raíz de la cassazione n° 589 /1999, podrían ser tildados de “urgentes” o de
se deja de lado aquella diferencia entre “innecesarios”) que evidencian como la
la actividad desplegada por un médico responsabilidad médica se constituyó en
del sector público o del sector privado, un laboratorio de trabajo, de cambio, de
es más, se considera que al ingresar al nuevos vientos, de experimentos –en el
hospital o clínica un paciente deposita su sentido positivo de la palabra– que han
confianza por lo cual se constituye una influenciado y han cambiado la respon-
vinculación entre médico y paciente por sabilidad civil.
más que no haya habido acuerdo previo. Una vez expuestos grosso modo los
Ahora, ciertamente, se puede apre- modelos arriba citados, nos gustaría
ciar que tiene lugar una tendencia reseñar brevemente cómo se desarrolla
contractualizadora (con base en diversos el tópico de la responsabilidad médica
motivos y circunstancias, ya lo hemos en el Perú.
visto), empero, cabe señalar que dentro
13 Hondius, Ewald, “Comparative medical liabil-
ity in Europe”, en Hohloch, Gerhard, Frank,
12 Di Majo, Adolfo, “l’obbligazione senza Reiner y Schlechtriem, Peter (editores), Fest-
prestazione approda in cassazione”, en Il corriere schrift für Hans Stoll: zum 75 geburtstag, Mohr
giuridico, N° 4, Milán, 1999, p. 448. Siebeck, Tubinga, 2001, pp. 189, esp. 193-194.

3. El caso peruano en materia de res- sostener tanto la tesis contractual de la
ponsabilidad civil médica responsabilidad médica como aquella
Me he permitido informar breve- extracontractual.
mente sobre la situación en materia de Y, por favor, no se mal interprete,
responsabilidad civil médica en algunos pues no es mi intención irrespetar
sistemas extranjeros, pues considero que a quienes15 han dedicado los pocos
el Perú en tanto “sistema jurídico” imita- estudios serios que sobre este tema se
dor14 puede verse reflejado –tal vez– en han elaborado en nuestro medio. Solo
alguno de ellos. queremos señalar que aún estamos en
Ciertamente, sería bastante generoso una etapa de incertidumbre (sobre todo
de mi parte considerar que estamos a de construcción) la cual nuestra mejor
nivel del desarrollo actual de los sistemas doctrina busca interpretar, pero en la
jurídicos previamente citados. Basta re- cual nuestra jurisprudencia aún no ha
visar nuestra jurisprudencia para poder emitido una posición de principio que
advertir que nuestro desarrollo (por no caracterice a nuestro “sistema jurídico”
decir, nuestra actualidad) se encuentra peruano.
aún en similar situación que la de los Es más, permitiéndome opinar al
países antes evocados, pero en sus inicios, respecto, consideraría que los supuestos
es decir, que nos encontramos aún dentro relacionados con la actividad médica
de aquel proceso en el cual podríamos
15 Fernandez Cruz, Gastón, “Responsabilidad
14 Rodiere, René, “Approche d’un phénomène: civil médica”, en Diálogo con la Jurisprudencia,
les migrations de systèmes juridiques”, en AA. N° 1, Lima, 1995, pp. 55-66; Barchi Vealo-
VV., Mélanges dédiés à Gabriel Marty, Toulouse, chaga, “Responsabilidad civil en la atención
Université de Sciences Sociales de Toulouse, médico-quirúrgica de emergencia”, en Diálogo
Toulouse, 1978, pp. 929 y 930; Gaudemet, con la Jurisprudencia, N° 22, Lima, 2000, pp.
Jean, “Les transferts de Droit”, en L’Année socio- 37-56; Espinoza Espinoza, Juan, Derecho
logique, París, 1976, Vol. 27, pp. 29-59; Sacco, de la responsabilidad civil, 7ma ed., Rodhas,
Rodolfo, “Legal Formants: A dynamic approach Lima, 2013, pp. 761-788; Leon Hilario, “La
to Comparative Law (Installment I of II)”, en responsabilidad civil ‘autónoma’ de los estab-
The American Journal of Comparative Law, Vol. lecimientos de salud (y los equívocos de ayer y
39, N° 1, pp. 1-3; Watson, Alan, Legal Trans- hoy en el enfoque de la obligación resarcitoria
plants. An Approach to Comparative Law, 2da solidaria)”, cit., pp. 221-234; Woolcott Oya-
ed., University of Georgia Press, Athens Geor- gue, Olenka, Salud, daños e indemnización. A
gia, 1993, p. 30. En sede nacional, v. Hurtado propósito del seguro médico obligatorio, Fondo
Pozo, José, La ley importada. Recepción del dere- Editorial de la U. de Lima, Lima, 2008. Y, más
cho penal en el Perú, Cedys, Lima, 1979, p. 18; recientemente, la interesantísima tesis elaborada
Legrand, Pierre, “La hipótesis de la conquista por Buendia De Los Santos, Desviaciones de la
de los continentes por el Derecho americano Responsabilidad Civil “En” y “De” la Estructura
(o de como las circunstancias se apartan de la Sanitaria en el Perú. Los equívocos en sede nacio-
transferibilidad), notas y traducción de José L. nal y la importancia de los desincentivos para las
Gabriel Rivera, en Revista Jurídica Thomson & actividades nocivas, Tesis de Magister, PUCP,
Reuters, Lima, Año I, N° 30, pp. 17-21. 2014.

Actualidad

mayoritariamente son contractuales,
IMPORTANTE
empero con excepciones para los casos
extracontractuales (como cuando tene- La realidad francesa se presenta-
mos situaciones exógenas al acto médico, ba como un enmarañado de reglas
pienso –a manera de ejemplo– en el caso donde existía un trato desigual a las
en el cual el paciente se queme con una “víctimas” de las negligencias mé-
charola de comida o que se resbala dentro dicas, pues dependiendo de dónde
de la instalación médica. Ciertamente, se haya producido el daño (estable-
cimiento de salud público o priva-
cabe precisar, se me podría objetar y do) se tendrían consecuencias com-
argüir que ello siempre forma parte del pletamente diferentes.
ámbito contractual16)17.
Sin embargo, la situación peruana no Así, pues, si revisamos la ejecutoria
es tan alentadora en materia jurispruden- de casación N° 4254-2013-Lima Norte
cial, pues esta confunde las normas en –que motiva el presente trabajo– se
materia contractual y extracontractual, puede leer que en la Primera Instancia
aplica responsabilidad objetiva a los casos se considera que “la Clínica se encuentra
en los que la culpa juega un rol esencial incursa en responsabilidad civil subjetiva
en esta rama, se desconocen los elemen- y objetiva […]” (sic). Frente a ello me
tos mínimos de la responsabilidad civil, pregunto al final de cuentas ¿es subjetiva
entre otros18. u objetiva? Es más, en apelación se señala
lo siguiente: “se presume que producto
16 Ya lo decía un autor de la talla de Carbonnier: del daño a su hijo y a ella misma como
“aquello que denominamos responsabilidad
contractual debería ser concebido como algo madre gestante ha dejado de percibir
bastante limitado […] hay un artificio de hacer ingresos y ha sufrido pérdidas económi-
entrar en referida responsabilidad contractual los cas las cuales se estiman en la suma de
brazos rotos y los muertos [ello] es competencia (S/. 20,000.00) veinte mil nuevos soles”.
de los artículos [de la responsabilidad extracon-
tractual], v. Carbonnier, Jean, Droit civil, 22ed., Frente a ello me pregunto ¿cómo se llegó
PUF, París, 2000, T. IV, p. 520. a determinar dicha suma dineraria?
17 Le Tourneau, Philippe, “La responsabilidad
médica en el derecho francés actual”, en Lopez
Asimismo, la herramienta que debe-
Mesa, Marcelo J. (dir.),Tratado de responsabili- ría guiar estos casos y ofrecer una salida
dad médica, Legis, Buenos Aires, 2007, p. 414, (esto es, La Ley General de Salud –Ley
donde se pronuncia en los casos en lo que no N° 26842–) pasa prácticamente desaper-
hubo acuerdo y que, por ende, deben ser extra-
contractuales: “cuando el paciente se encuentra cibida por nuestros operadores, obvian-
incapacitado para decidir aceptar los cuidados dose que en dicho cuerpo legislativo se
(y no ha sido posible entrar en contacto con sus
familiares o allegados), es claro que el régimen y la responsabilidad civil médica. Reflexiones
aplicable es el de la responsabilidad delictual sobre su aplicación”, en Diálogo con la Jurispru-
[…] con exclusión del incumplimiento con- dencia, N° 177, Lima, 2013, pp. 51-73, donde
tractual […]”. se revisan diversos extractos de jurisprudencia
18 Cieza Mora, Jairo, “Nuestra jurisprudencia en materia de responsabilidad médica.

toman en cuenta supuestos en los cuales lado los casos en los cuales estaba de por
son responsables el establecimiento de medio un médico dependiente de las
salud, el cuerpo de apoyo, o, los técni- Instituciones Públicas, pues para dichos
cos y los auxiliares. Y, ciertamente, este casos entraban a resolver las controversias
desconocimiento de la Ley General de los Tribunales Administrativos (pues se
Salud no la deslegitima, pero evidencia trataba de un servidor público).
que nos encontramos en ciernes en lo
que se refiere a la responsabilidad médica 4.1. Antes de la Ley Kouchner
y, desde nuestra perspectiva, el paciente Ahora, esta diferenciación trajo sus
no puede esperar más.
consecuencias, por ejemplo, como nos
Este hecho y otros más nos llevan a refiere la profesora Cacace19, se tuvo el
advertir que nuestro sistema de respon- caso en el cual Serge Gomez, de quince
sabilidad es literalmente una ruleta rusa, años, salió parapléjico de una operación
pues hay que rezar antes de iniciar un realizada en el hospital Edouard Herriot
proceso de responsabilidad civil pidiendo y el caso en el cual el joven Pierre Boudy,
que el juez de la causa conozca, al menos, de diecisiste años, salió tetrapléjico luego
los conceptos generales y acierte con la de ser operado en una clínica parisina. La
respuesta apropiada al caso concreto. solución para ambos casos fue bastante
Sin embargo, obviando por un mo- diversa, pues el joven Gomez fue re-
mento esta desesperanza, lo que quisié- sarcido por la Corte administrativa, en
ramos realizar en el siguiente punto del tanto que en el caso del joven Boudy la
presente trabajo, es presentar lo que tuvo demanda fue desestimada por la Corte
lugar en Francia, pues se buscó dar solu- de Apelación.
ción a los problemas ocasionados –sino Y es que al interponer la acción frente
a todos, a parte de ellos– en materia de al Tribunal administrativo no se hacía
responsabilidad médica. responsable al médico (servidor público),
sino al ente público, por lo que era más
4. La opción francesa: antecedentes
fácil aducir la responsabilidad del ente
Señalamos en las primeras páginas probando un daño actual y la vincula-
del presente trabajo que a raíz del arrêt ción entre jefe-servidor. En cambio, si el
Mercier se establecía el criterio que se- médico era parte del sector privado, se
ñalaba que existía un contrato entre el tenía que demandar al médico y al ente
médico y el paciente el cual se caracte- privado, pero, por sobre todo, se tenía
rizaba por poseer una prestación que se que probar la culpa del médico y que
sintetizaba en prestar “cuidados asiduos, ella había causado el perjuicio, por lo
claros y prudentes”. Señalábamos tam-
bién que dicha conclusión se aplicaba a
19 Cacace, Simona, “Loi Kouchner: problema
los casos en los cuales había un médico di underdeterrence e undercompensation, en
particular de por medio, dejándose de Danno e responsabilità civile, 2003, pp. 435-443.

Actualidad

que –evidentemente– el asunto se com- diador médico”, pero solo a nivel de hos-
plicaba para los pacientes. Por ejemplo, pitales públicos, pero como nos recuerda
con ocasión de la promulgación de la Ley Desideri21, el decreto fue anulado por
Kouchner, la profesora Lambert-Faivre una decisión del 31 de mayo de 1989,
evidenció que la culpa médica (relaciona- pues el Consejo de Estado consideraba
da con los tribunales judiciales civiles) era que se estaba violando la protección del
apreciada de manera cada vez más severa secreto médico.
y que en el caso del Consejo de Estado Y es que como crudamente remarca-
[Conseil d’État] (relacionado con los tri- ba el Conseiller de la Corte de Casación
bunales administrativos) se abandonaba para la situación francesa de la época –en
la exigencia de una culpa grave [faute 1996– que: “la situación es consternan-
lourde], por lo que se hacía evidente la te [Conseil d’État], pues la conciencia
diversa orientación de cada órgano20. política de un cambio existe desde
En dicho sentido, la realidad francesa hace treinta años, pero seguimos en
se presentaba como un enmarañado de el mismo punto muerto” (las negritas
reglas donde existía un trato desigual a son nuestras)22.
las “víctimas” de las negligencias médi-
cas, pues dependiendo de dónde se haya Es más, evidenciaba agudamente la
producido el daño (establecimiento salud profesora Geneviève Viney –con ocasión
público o privado) se tendrían consecuen- de la elaboración del Prólogo a las Actas
cias completamente diferentes del Coloquio intitulado “La indemni-
zación de los accidentes médicos”– que
Así, pues, el paciente no podía verse era necesario instituir por ley un sistema
perjudicado por las diferenciaciones del de indemnización de accidentes médicos
sistema. Y es que –sumado a la diferencia (incluso, los de fundamento objetivo),
de régimen a emplear– los procesos se siendo aquel un propósito que la actua-
caracterizaban por ser largos y costosos. lidad francesa de la época llevaba a impo-
Ahora, ciertamente la Ley Kouchner ner como un imperativo de justicia tanto
no ha sido la primera opción en for- para las víctimas como para los médicos23.
mularse, pues ya desde antes se podía
apreciar lo difícil de la situación, por 21 Desideri, Paul, “La procédure d’indemnisation
ejemplo, y dentro de las acciones más amiable des dommages médicaux”, en Les Petites
significativas del gobierno, se tiene que Affiches, N° 122, París, 19 de junio de 2002, pp.
67 y ss.
por Decreto del 15 de mayo de 1981, se 22 Sargos, Pierre, “Réflexions sur les accidents
quiso institucionalizar el cargo de “me- médicaux et la doctrine jurisprudentielle de la
Cour de Cassation en matière de responsabilité
20 Lambert-Faivre, Yvonne, “La loi n° 2002-303 médicale”, en Recueil Dalloz, París, 1996, pp.
du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et 365 y ss.
à la qualité du système de santé (III.- L’indem- 23 Viney, Geneviève, “Avant-propos”, AA. VV.,
nisation des accidents médicaux)”, en Recueil L’indemnisation des accidents médicaux, L.G.D.J,
Dalloz, París, 2002, pp. 1367 y ss. París, 1997, pp. V-VII.

Cabe señalar que dichas palabras fueron La reforma se produjo de una manera
esbozadas en 1997 y que la reforma sencilla (se promulgó la Ley Kouchner y
tendría lugar no mucho tiempo después: esta modificó25 inmediatamente diversos
en 2002. artículos del Code de la Santé Publique);
sin embargo, la puesta en escena del nue-
4.2. Después de la Ley Koucher vo sistema “global” de indemnización se
Como hemos podido apreciar la muestra mucho más complejo de lo que
situación meritaba un cambio y el parece. Para ello desarrollaremos los dos
mismo tuvo lugar con la promulgación ejes fundamentales de esta reforma diri-
de la archiconocida Ley Koucher (cabe gida a indemnizar los accidentes dentro
precisar que la ley adoptó el apellido del del campo médico.
Ministro de Salud de la época: Bernard Sin embargo, antes de realizar ello,
Kouchner). Referido texto legal estable- quisiéramos permitirnos precisar que
ció los principios generales con base en nosotros no tomamos partido por la
cuales los profesionales de la salud serían postura que sostiene la “unificación”
considerados responsables y, por ende, o “unidad” de la responsabilidad civil.
deberían otorgar una indemnización24 Ahora, ello lo remarcamos, pues para
a la víctima. efectos de explicar la reforma que tuvo
lugar en Francia, es menester señalar
que llevó a la constitución de un régimen
24 En un reciente trabajo elaborado por la profesora
Le Gallou (Le Gallou, Cécile, La notion d’in- común de responsabilidad tanto para los
demnité en droit privé, L.G.D.J, París, 2007) se establecimientos de salud como para los
evidencia la existencia de una polisemia bastante profesionales sean públicos o privados26.
peculiar dentro del sistema jurídico francés –no
advertida con propiedad anteriormente– entre
los términos: “indemnisation”, “réparation” un significado de “reparación civil” (en Perú) al
e “indemnité”, es decir, conceptos diversos que término “l’indemnisation”, v. Lazerges, Chris-
aún no terminan de ser clarificados. Ahora, tine, “L’indemnisation n’est pas la réparation”,
no es nuestra intención enrevesar el tópico de en Giudicelli-Delage, Geneviève, y Lazerg-
la responsabilidad civil médica, empero será es, Christine (dirs.), La victime sur la scène pénale
necesario tener en cuenta la diferencia de la en Europe, PUF, París, 2008, pp. 228-246.
“indemnización” respecto del “resarcimiento”, 25 Claro, cuando señalamos que la Ley Kouchner
como concepto que no se entrega a título de “modificó”, estamos hablando de la consa-
responsabilidad civil, pues con la Ley Kouch- gración de una larga evolución de orden juris-
ner son las aseguradoras las que cancelan los prudencial (tanto civil y administrativa) la cual
perjuicios causados por sus clientes, v. Leon Hi- sería la base para poder operar dicho cambio,
lario, Leysser, “Incapacidad de discernimiento el desarrollo de las más importantes es realiza-
e ‘indemnización equitativa’”, en http://www. do por Sargos, “Réflexions sur les accidents
jus.unitn.it/cardozo/review/2007/leon.pdf médicaux et la doctrine jurisprudentielle de la
(consultado el 7 de septiembre de 2015). Cour de Cassation en matière de responsabilité
Simplemente, para evidenciar el problema de los médicale”, cit., pp. 365 y ss.
conceptos aludidos dentro del primer párrafo 26 Radé, Christophe, “La loi Kouchner a 10 ans
dentro del sistema francés, puede consultarse la (déjà)”, en Responsabilité Civile et Assurances,
opinión de la profesora Lazerges quien otorga N° 3, París, 2012, Alerte 5; Dreifuss-Netter,

Actualidad

Repetimos, nosotros no tomamos será la culpa27, dejando a salvo dos casos
partido por la tesis de la “unificación”, que deberán ser considerados como de
pero teniendo en cuenta que la respon- responsabilidad objetiva28: i) un defecto
sabilidad civil médica constituye un en un producto de salud (por ejemplo,
fenómeno complejo en el cual los casos caso de la prótesis dental) y ii) la infec-
concretos se han mostrado como del tipo ción nosocomial (por ejemplo, caso de
borderline y pueden rebasar la estructura la infección en la piel de los pacientes).
del sistema mismo, podría tener lugar la Ahora, la persona que se considere
aplicación de un conjunto de normas perjudicada por un acto desarrollado
comunes, pues se trata –después de por un profesional de la salud deberá
todo– de un sistema de responsabilidad dirigirse a una Comisión Regional de
especial que bien puede hacer excepción Conciliación e Indemnización (CRCI,
al sistema (esto es, la diferenciación de en adelante) –la cual es presidida por
los sistemas de responsabilidad civil un magistrado de profesión– donde se
contractual y extracontractual). evaluará el caso y se emitirá una opinión
Y en efecto, el sistema francés dirigido (un avis, en francés) tomando en cuenta,
a indemnizar a las víctimas posee normas asimismo, un informe elaborado por
comunes que no se centran en el ámbito un experto (un rapport d’expertise, en
contractual o extracontractual del hecho francés). Si la CRCI estimase que hay
generador de responsabilidad civil, sino responsabilidad de parte del profesional
en la efectiva materialización del hecho y de la salud, lo invitará a realizar una
la consiguiente producción del daño. A oferta de indemnización al paciente. Si
manera de ejemplo, a efectos de lograr di- es que el paciente aceptase dicha oferta,
cho objetivo, podemos referir que el plazo ello tendrá el valor de una transacción.
de prescripción para el hecho producido
por un profesional de la salud con un 27 Aunque cabe señalar que dependiendo del caso
resultado dañoso prescribe a los 10 años. concreto (como señala el artículo L. 1142-8 del
Código de la Salud Pública) se pueden tomar en
Empero, volviendo al nuevo sistema consideración los casos en los cuales “no hubo
de indemnización construido con la Ley culpa, pero el hecho evidencia una gravedad que
puede ser valorada conforme a un reglamento”.
Kouchner, se tiene que son dos los ejes 28 Bacache, Mireille, “Table ronde: la responsabi-
principales: a) si existe un acto médico lité médicale, laboratoire des nouveaux instru-
de por medio; b) si existe un alea tera- ments de la responsabilité civile”, en Lequette,
péutico. Yves y Molfessis, Nicolas, Quel avenir pour la
responsabilité civile? Dalloz, París, 2015, pp. 59-
De tratarse de un acto médico se 61, donde se señala como en los últimos años,
entenderá que el criterio de imputación pese a la objetividad postulada (a través de
una obligación de seguridad de resultado) para
los casos mencionados, va ganando terreno un
Frédérique, “Fue la reponsabilité civil contrac- criterio jurisprudencial de valoración subjetivo
tuelle du medecin?”, en Responsabilité Civile et que parecería estar haciendo repensar este asunto
Assurances, N° 10, París, 2002, Crónica n° 17. en concreto.

Cabe remarcar que en dicho punto no desee poner en marcha este proceso
hacen su aparición las aseguradoras, pues amigable, puede optar por dirigirse –a
serán estas las encargadas de cancelar la la manera antigua– sea a los tribunales
suma que por concepto de responsabi- civiles (si está de por medio un profesio-
lidad civil se haya estimado. Ello será nal de la salud privado) o a los tribunales
posible, pues los médicos en Francia se administrativos (si está de por medio un
encuentran obligados por ley a contratar establecimiento de salud público). Otra
un seguro de responsabilidad a efectos crítica que se puede realizar consiste en
que puedan afrontar la posible indem- que la ley no ha establecido un tope
nización que genere el hecho culposo frente a las reparaciones que harán las
o doloso que genere un perjuicio en el aseguradoras, pues se está trabajando
usuario del sistema de salud. A todo este en base al principio de corte francés de
proceso –que hemos tratado de resumir la reparación integral del perjuicio; sin
de manera sintética– se le denomina pro- embargo, ¿qué pasaría si una aseguradora
ceso amigable de reparación (la procédure decide no aceptar otorgar reparaciones
amiable de réparation, en francés)29. más allá de determinado monto?, la
presente duda se muestra legítima31.
IMPORTANTE De tratarse de un alea terapéutico
se entenderá que será la solidaridad na-
Antes de la promulgación de Ley cional la que deberá hacerse cargo de la
Kouchner [Francia] se tenían pro-
blemas a efectos de tutelar a las
indemnización de este tipo de hechos y
víctimas de actos médicos, pues su sus consecuencias. Ciertamente, desde
sistema diferenciaba el origen pri- ya es bastante discutible que un álea sea
vado o público del profesional de la indemnizado, tomando en cuenta que su
salud para otorgar un procedimien- origen no obedece al actuar negligente de
to distinto. un sujeto concreto, sino al decurso aciago
de los hechos, los cuales no pueden ser
Sin embargo, y allí viene una de las imputados a persona alguna.
diversas críticas que se pueden esbozar
con relación a la opción francesa que De allí que se haya señalado que la
radica en la falta de decisión firme del reparación de las consecuencias del alea
legislador francés30, pues la persona que terapéutica no ingresa dentro del campo
29 Brun, Philippe, Responsabilité civile extracontrac- incluso dos lecturas diferentes, la primera en la
tuelle, 3.ª ed., Lexis Nexis, París, 2014, pp. 569- cual conviven el sistema anterior y el nuevo, y la
581; Desideri, “La procédure d’indemnisation segunda en la que el nuevo sistema ha derogado
amiable des dommages médicaux”, cit., pp. 67 completamente el anterior sistema.
y ss. 31 Lambert-Faivre, “La loi n° 2002-303 du 4 mars
30 Dreifuss-Netter, “Fue la reponsabilité civil 2002 relative aux droits des malades et à la qua-
contractuelle du medecin?”, cit., crónica n° lité du système de santé (III.- L’indemnisation
17, donde remarca este silencio que autoriza des accidents médicaux)”, cit., pp. 1367 y ss.

Actualidad

de las obligaciones a las cuales el médico la culpa debe ceder el paso a un derecho
se encuentra contractualmente obligado32. a la indemnización automática dada la
Es más, como bien precisa la profesora vulneración de la integridad corporal,
Bacache: “[E]l alea terapéutico no es otra importando poco en el presente estado el
cosa que un accidente médico, es decir, un principio de que el autor del daño haya
daño distinto al que se genera por el incum- o no actuado con culpa”34.
plimiento de los cuidados debidos y que no
tiene lugar por culpa alguna. La Ley de 4 IMPORTANTE
de marzo de 2002 no recoge esta expresión
y prefiere aquella ambigua de “accidente La cassazione N.° 589 /1999 [Italia]
médico”33 (las cursivas son nuestras). no toma más en consideración la di-
ferencia entre la actividad desplega-
Sin embargo, fuera de posiciones con- da por un médico del sector público
cretas, el legislador francés ha considerado y uno del sector privado, pues con-
sidera que un paciente deposita su
necesario proteger a la víctima de este tipo confianza con el médico o la insta-
de perjuicios y que sea justamente el Es- lación sin que, necesariamente, haya
tado (directamente a través de la Oficina existido un acuerdo previo.
Nacional de Indemnización de Accidentes
médicos -ONIAM-) quien se haga cargo Esta postura –ciertamente– encuentra
su inspiración en las enseñanzas de dos
de la “indemnización” de este tipo de casos
grandes autores de la responsabilidad civil
que son asumidos por todos los ciudada-
como: a) André Tunc, quien ya desde
nos con el pago de los impuestos, lo cual
1966 esbozaba la posibilidad de constituir
permite que la víctima no quede –al final un sistema de indemnización en materia
de cuentas– desprotegida. médica de carácter objetivo (tal y como lo
Finalmente, cabe mencionar con postulaba para la responsabilidad por acci-
relación a la constitución de un sistema dente de tránsito), lo cual llevaba a otro gran
de responsabilidad especial que se pueden comparatista como René Savatier (amigo
35
evocar actualmente en Francia opi-

niones aún más radicales como la del 34 Radé, Christophe, “Resoonsabilité et solidarité:
propositions pour une nouvelle architecture”, en
profesor Radé quien considera que “un Responsabilité Civile et Assurances, N° 3, París,
principio de responsabilidad basado en 2009, Dossier n° 5, donde señala justamente su
célebre frase: “la verdadera revolución consiste
en repensar la indemnización de las víctimas en
32 Arrêt del 8 de noviembre de 2000 de la Primera términos de derecho a la indemnización y no más
Sala Civil de la Corte de Casación deber de reparación” (las cursivas son del profesor
33 Bacache, Mireille, “La réparation des accidents francés).
médicaux: une conciliation délicate entre les 35 Savatier, René, “La responsabilité médicale
intérêts des patients et ceux de médecins”, en en France (Aspects de droit privé)”, en Revue
Recueil Dalloz, París, 2008, nota de pie de página Internationale de Droit Comparé, N° 28, París,
4, pp. 816 y ss. 1976, p. 408, quien consideraba mejor atribuir

de Tunc) a mostrar cierta sorpresa –pues así (en adelante, la obstetra) atendió a la
lo cuenta– al considerar que dicha posición señora Tatiana, quien había seguido sus
constituía ¡todo un sueño!, y, b) Philippe Le consultas con la primera al encontrarse
Tourneau, quien desde la primera edición en estado de gestación.
de su espectacular volumen sobre Respon- Llega el día seis de marzo de 2007 y
sabilidad Civil (¡hace más de 40 años!,
la señora Tatiana presenta los síntomas
como suele decir nuestro Profesor) sostiene
del parto, para ello llega al consultorio
que debe reformarse la manera como se
de la obstetra la cual la recibe y –pese a
afrontan los danos que causan lesión a la
lo delicado del caso– la hizo esperar en
integridad corporal, pues todos tenemos
dicho consultorio privado, esperando
el derecho al respeto de nuestro cuerpo.
a que llegasen los padres de la señora
Afirmando desde sus inicios que se debe
Tatiana y le propongan un “parto sin
sustituir “un derecho de la indemnización,
por un derecho a la indemnización”36 (las dolor”. Por dicho motivo, se traslada a
cursivas son del autor). la señora Tatiana a la Clínica Universi-
taria (en adelante, la clínica) en donde
No deseando extenderme en la expo- es recibida por la obstetriz Condori.
sición de la cultura jurídica francesa y, así, Para poder dar a luz a su pequeño hijo
exceder el espacio que se me ha asignado,
–sin contar con la revisión previa del
podemos señalar que hemos tratado de
ginecólogo y del pediatra (requerida
resumir sucintamente la actualidad del
para este tipo de casos)– le practican
sistema jurídico galo, el cual –como hemos
maniobras de Kristeller, lo cual trae
podido apreciar– presenta la particularidad
de haber buscado construir un sistema como consecuencia un bebé que nació
especial de responsabilidad civil que pueda con asfixia perinatal, coágulos en la ca-
responder a las necesidades de las víctimas beza y fractura de la clavícula izquierda.
producto de actividades médicas. Como podrá advertir el lector, la
obstetra arguye estar exenta de respon-
5. Diagnóstico de la Casación N° 4254- sabilidad civil, del mismo proceder será
2013-Lima Norte la Clínica que rechazará vínculo alguno
Ahora, si realizamos una lectura con la señora Tatiana. Ahora, si solo por
del caso materia de la ejecutoria de un segundo consideramos que ambos pro-
casación, se tiene que la señora Castillo fesionales de la salud no son responsables
de los daños, entonces, tendríamos que
al juez la labor de determinar la responsabilidad considerar la posibilidad de que por obra
a través de la culpa, lo cual podría ser difícil e y gracia del Espíritu Santo el bebé nació
imperfecto, pero –al final de cuentas– el solo de dicha manera, o es más, tendríamos
sistema concebible.
que considerar el hecho de que el bebé
36 Le Tourneau, Philippe, Droit de la responsabilité
et des contrats. Régimes d’indemnisation, 9.ª ed., se “autogolpeó”, lo cual desde toda pers-
Dalloz, París, 2012, p. 91. pectiva resulta ilógico.

Actualidad

Empero, ¿qué argumentos tan con- opción francesa que hemos expuesto
tundentes podrían esgrimir estos pro- líneas arriba podrían aplicarse al caso–,
fesionales de la salud para liberarse de dependiendo de la opinión de la voz
responsabilidad? consultada para dar respuesta.
De parte de la obstetra, se alegan Y es que sorprende la manera tan
dos puntos fundamentalmente: a) que ligera como la clínica busca desenten-
su labor se limitó a recibir a la señora derse del asunto (los daños a un menor),
Tatiana y a atenderla en su consultorio afirmando que con la mamá (la señora
para luego derivarla a la clínica, es decir, Tatiana) no tiene ni ha firmado contrato
su labor se ha limitado a ser el transporte alguno. En este punto, se ha señalado
o vehículo de la gestante, b) que dado que se puede constituir una vinculación
que ella no pudo ingresar a la sala de (contractualizar determinada situación)
operaciones (lugar donde se produjeron incluso sin haberla acordado, basta para
las maniobras de Kristeller) no es respon- ello entrar en contacto para que opere el
sable de ninguna manera. régimen contractual de la clínica respecto
De parte de la clínica, se alega que de la señora Tatiana y su pequeño hijo.
dicha entidad médica no tienen ningún En este punto remarcará el lector cómo
tipo de vinculación con la señora Tatiana, evocamos líneas arriba los interesantes
toda vez que no es su paciente. Es más, desarrollos llevados a cabo en Italia, los
se afirma que entre la clínica y la obstetra cuales podrían ser empleados en nuestro
existía exclusivamente un “contrato de medio de ser el caso siempre desde una
clínica abierta”37, es decir, que la clínica perspectiva crítica38.
arrendaba a la obstetra la sala de operacio- Sin embargo, nosotros hemos que-
nes y el equipo necesario para realizar una rido presentar una opción diversa que
cirugía, por lo que su vinculación era solo
también busca resolver los casos concre-
y exclusivamente con la obstetra Castillo.
tos como el que acabamos de revisar, en
Ciertamente, la primera y segunda el cual frente al daño causado a la señora
instancia dieron la razón a la señora Ta- Tatiana y a su bebé sería el seguro que
tiana, empero no de la manera correcta, contratan los profesionales de la salud lo
pues hacen gala de una aplicación “muy que podría brindar una opción de mejor
particular” de las normas en materia de protección. Estamos convencidos de que
responsabilidad y omiten otras posibles con un informe elaborado por expertos
soluciones que –de manera similar a la médicos, la CRCI procuraría que dichos
profesionales de la salud ofrezcan a la
37 La actualidad de la actividad médica se está
desenvolviendo dentro de los “contratos de clíni- 38 Leon Hilario, “La responsabilidad civil
ca abierta”, uno más de los diversos supuestos ‘autónoma’ de los establecimientos de salud (y
que evidencian la atipicidad que reina dentro de los equívocos de ayer y hoy en el enfoque de la
este ámbito y que no debería escapar o desbordar obligación resarcitoria solidaria)”, cit., pp. 221-
el sistema de responsabilidad 234.

señora Tatiana y a su hijo una indem- del marco de una obligación de
nización acorde con los daños causados. medios debe proporcionar cuidados
Pero, como repetimos, se trata de asiduos, claros y prudentes.
una manera distinta de ver el tópico que - La cassazione N.° 589 /1999 no toma
desde nuestra perspectiva evidencia como más en consideración la diferencia
este tópico tan interesante de la respon- entre la actividad desplegada por un
sabilidad civil médica39 se vuelve “un médico del sector público y uno del
laboratorio” para nuevas ideas dirigidas sector privado, pues considera que
a tutelar a la persona y que –queriendo o un paciente deposita su confianza
sin querer– llevan a que el sistema de res- con el médico o la instalación sin
ponsabilidad civil, entendido de manera que, necesariamente, haya existido
general, cambie o asuma diversas perspec- un acuerdo previo, consagrándose
tivas. Por el momento, si desde ya hemos la teoría del contacto social.
llamado su atención sobre este tema tan - La jurisprudencia peruana es disforme
delicado y usted considera sugestiva la idea e imprecisa al momento de resolver
propuesta en el presente comentario, nos casos reales de responsabilidad mé-
damos por bien servidos. dica, lo cual lleva a que las víctimas
–en muchos casos– ingresen dentro
6. Conclusiones de un proceso judicial que puede ser
entendido como una ruleta rusa dada
- La responsabilidad civil médica se ha
la incerteza del resultado final.
mostrado como un laboratorio para
la evolución de la responsabilidad - Antes de la promulgación de la Ley
civil en general desde sus inicios, Kouchner se tenían problemas a efec-
tal y como se puede apreciar, por tos de tutelar a las víctimas de los actos
médicos, pues su sistema diferenciaba
ejemplo, con el arrêt Mercier y las
el origen privado o público del pro-
nuevas perspectivas ofrecidas por la
fesional de la salud para otorgar un
Ley Kouchner.
procedimiento distinto al paciente,
- El arrêt Mercier de 1936 en Fran- lo cual –a la larga– lo perjudicaba.
cia contractualiza el accionar del
- Luego de la promulgación de Ley
médico particular el cual dentro
Kouchner se ha creado un sistema
único y especial de indemnización
39 Es menester no olvidar que mediante publicación dirigido a tutelar, de mejor manera, a
en El Peruano del sábado 18 de abril de 2015 se ha las víctimas y no hacerlo con demora.
designado como vocales de la Superintendencia
Nacional de Salud (SUNASA) a determinados - En Perú, con las adaptaciones del
expertos que dominan y conocen el tema de la caso, podría pensarse o esbozarse un
responsabilidad médica, estaremos a la espera sistema de inspiración francesa pero
de los resultados, pues una nueva etapa podría
gestarse en relación con la mejor protección de con fuentes peruanas para así buscarse
la salud dentro del ámbito médico. dar una mejor tutela a las víctimas.

Actualidad
CAS. Nº 4254-2013 LIMA NORTE
INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS.
Sumilla.- El recurso no puede prosperar habida

cuenta que la Segunda Sala Civil confirmó la
apelada por considerar que el juez de la causa
acorde a una correcta interpretación de la norma
aplicó debidamente los artículos 1969, 1983 y
1985 del Código Civil concluyendo que se da
la concurrencia de los elementos esenciales para
determinar la reparación del daño ocasionado a
la salud del recién nacido por la total negligen-
cia de la obstetra y de la Clínica Universitaria
constituye en el hecho de haber permitido la
impugnante que el parto con anestesia epidural
se realice sin la presencia e intervención de los
médicos ginecólogo y pediatra respectivamente
permitiendo que personal no calificado manipule
el parto expulsivo prolongado con maniobras
de Kristeller proscritas en la atención neonatal
asimismo quedó acreditado el lucro cesante al
determinar que la víctima es empresaria y co-
merciante del rubro de souveniers dedicada a la
producción y fabricación de productos varios con
los que percibía una suma no menor de cuatro
mil nuevos soles.
Lima, catorce de julio de dos mil catorce.-
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPÚBLICA; vista la causa número cuatro mil doscientos cincuenta y cuatro - dos mil
trece en Audiencia Pública de la presente fecha y producida la votación conforme a ley
procede a emitir la siguiente sentencia.- MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recur-
so de casación interpuesto por Martha Cruz Castillo Díaz contra la sentencia de vista
expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte que
confirma la apelada que declara fundada en parte la demanda y la revoca en cuanto al
monto ascendente a ciento cincuenta mil nuevos soles (S/. 150,000.00) fijado por el juez
y reformando la misma dispone que la demandada cumpla con pagar por indemnización
por daños y perjuicios la cantidad de doscientos mil nuevos soles (S/. 200,000.00).-
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala Suprema Civil Transitoria mediante re-
solución de fecha once de marzo de dos mil catorce declaró procedente el recurso de ca-
sación interpuesto por las siguientes causales: a) Infracción normativa por aplicación

incorrecta del artículo 1969 del Código Civil, afirma que la Sala Superior vulnera su
derecho al determinar que la recurrente atendió el parto cuando de las propias declaracio-
nes ha quedado desvirtuado dicha afirmación ya que en la audiencia de pruebas la de-
mandante pudo certificar que ésta no la atendió sino la Licenciada Evelyn Condori Bar-
zola lo cual ha sido corroborado por la declaración de la testigo madre de la demandante
quien refirió que sólo brindó un apoyo moral más aún si el Director de la Clínica ha
sostenido que la recurrente está prohibida de ingresar a la sala de operaciones habiéndose
asimismo determinado que ha prestado servicios a la demandante en cuatro oportunida-
des hecho que no ha sido probado ya que sólo es una afirmación de la misma demandan-
te y no acredita ni el momento ni el lugar del caso pues el evento dañoso se produjo en el
mismo momento expulsivo del parto no habiéndose determinado ni lugar ni momento;
b) Infracción normativa por aplicación incorrecta del artículo 1983 del Código Ci-
vil, alega que resulta inconsistente y abusivo considerar que ambos son responsables soli-
darios si no se ha podido determinar el momento ni el lugar del evento menos quiénes
son responsables; c) Infracción normativa por aplicación incorrecta del artículo 1985
del Código Civil, afirma que en el extremo de lucro cesante la demandada no ha proba-
do ya que debió presentar licencia de funcionamiento, boletas de pagos a la Superinten-
dencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria - SUNAT siendo dicho ex-
tremo improbado.- CONSIDERANDO:- Primero.- Que, en el caso de autos
corresponde precisar que por causal de casación se entiende al motivo que la ley establece
para la procedencia del recurso”1 pues este ha de sustentarse en las causales previamente
señaladas en la ley es decir puede interponerse por infracción de la ley o por quebranta-
miento de la forma considerándose como motivos de casación por infracción de la ley la
violación en el fallo de leyes que debieron aplicarse al caso así como la falta de congruen-
cia entre lo decidido y las pretensiones formuladas por las partes y la falta de competencia
mientras los motivos por quebrantamiento de la forma aluden a las infracciones en el
procedimiento2 en tal sentido si bien todas las causales suponen una violación de la ley
también lo es que ésta puede darse en la forma o en el fondo y habiéndose declarado
procedente la denuncia casatoria por causal material corresponde hacer un análisis a efec-
tos de determinar si el razonamiento adoptado es el correcto.- Segundo.- Que, siendo
esto así, previamente a emitir pronunciamiento corresponde hacer una breve descripción
del decurso del proceso apreciándose lo siguiente: ETAPA POSTULATORIA: Deman-
da.- Según escrito de demanda obrante a fojas ciento treinta y cinco Tatiana Fabiola Díaz
Huett demanda a la Clínica Universitaria y a Martha Cruz Castillo Díaz el pago de cien-
to cincuenta mil dólares americanos (US$. 150,000.00) por concepto de indemnización
por daños y perjuicios señalando como fundamentos de su pretensión que en el año dos
mil seis se encontraba en estado de su menor hijo Sebastián Matías Nieto Díaz por lo que
requirió los servicios de la Obstetra Martha Cruz Castillo Díaz quien la atendió en su
consultorio particular y comenzándole los dolores de parto el día seis de marzo de dos mil
siete fue conducida al consultorio de dicha obstetra quien la examinó y le aplicó una in-
1 Monroy Cabra, Marco Gerardo, Principios de Derecho Procesal Civil, Segunda Edición, Editorial
Temis Librería, Bogotá Colombia, 1979, p. 359.
2 De Pina, Rafael, Principios de Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurídicas Hispano Americanas, México
D.F, 1940, p. 222.

Actualidad
yección para ayudarla a dilatar siendo evacuada posteriormente a la Clínica Universitaria

en la que fue atendida por la licenciada y cuatro personas de dicha clínica quienes empe-
zaron a empujar y aplastar su vientre naciendo su bebé a las once de la noche el cual al no
encontrarse bien fue trasladado por la obstetra al Hospital de Los Olivos en el que se
emitió el Informe Médico número 136001 consignando que se trataba de un recién na-
cido con asfixia perinatal, coágulos en la cabecita y fractura en la clavícula izquierda con
hipertonía de miembros superiores como consecuencia de la mala praxis por los profesio-
nales de la Clínica Universitaria quienes efectuaron maniobras de Kristeller habiéndosele
administrado a la madre analgésicos para un parto sin dolor sin que exista una verifica-
ción previa del ginecólogo por lo que resulta compartida la responsabilidad entre las de-
mandadas toda vez que su hijo tuvo una parálisis cerebral infantil que deriva en una
cuadriplejia espástica dejándolo en estado de incapacidad afirmando en cuanto al daño
moral haber sufrido un incuantificable dolor al extremo de llegar a una depresión profun-
da que sólo ha sido posible tolerar por el amor que como madre profesa hacia su hijo
respecto al daño personal su menor hijo ha quedado discapacitado para toda su vida al
haber sufrido parálisis cerebral infantil manifestando en cuanto al daño patrimonial que
la recurrente es una empresaria que tenía como actividad comercial el rubro de souvenirs
dedicada a la fabricación de productos varios percibiendo la suma de cuatro mil nuevos
soles (S/. 4,000.00) mensuales y sobre el daño emergente esto es el daño ocasionado a su
menor hijo viene originándole gastos de medicinas, terapias, consultas y otros. CON-
TESTACIÓN DE LA DEMANDA.- A) La Clínica Universitaria Sociedad Anónima
Cerrada se apersona al proceso mediante escrito corriente a fojas ciento ochenta contra-
diciendo la demanda en todos sus extremos señalando que nunca tuvo una relación jurí-
dica sustantiva con la demandante pues lo tuvo exclusivamente con la codemandada
Martha Cruz Castillo Díaz lo cual se corrobora con los mismos fundamentos de hecho
expuestos en la demanda en la que se refiriere que el control y tratamiento del embarazo
lo realizó la codemandada en su consultorio particular habiendo ocurrido a su clínica sólo
el día de los hechos por cuenta y riesgo de la codemandada quien firmó un contrato de
clínica abierta siendo ella la única responsable de la atención de la paciente por cuanto no
solicitó una ambulancia pues llevó a la paciente haciendo uso de un medio inadecuado en
lugar de recomendarle que inmediatamente se dirija al centro hospitalario más cercano
facultándola por el contrato suscrito el seis de marzo de dos mil siete en la modalidad de
clínica abierta el uso de los servicios de la sala de partos la cual contaba con todos los
servicios necesarios para la atención no cediéndole las instalaciones en virtud del precita-
do contrato por lo que de haber existido negligencia en la manipulación del proceso de
parto ésta deberá ser atribuida a la profesional que la atendió; señala que la codemandada
no labora ni pertenece al staff de profesionales de la Clínica por lo que no existe el nexo
causal que exige el ordenamiento legal para reclamar una indemnización. B) Martha Cruz
Castillo Díaz se apersona al proceso por escrito de fojas ciento ochenta y siete y contes-
tando la demanda alega que sólo ha participado como medio de transporte emocional y
auxilio médico puesto que de lo actuado y de las pruebas presentadas resulta claro que ella
no atendió el parto ya que la paciente ha sido atendida en una Sala de Operaciones a la
cual no tiene autorización de ingreso ni mucho menos participación por cuanto sólo in-
gresa el médico que va a efectuar la intervención así como un instrumentista y un aneste-
siólogo prueba de ello es la carta notarial de fecha diecinueve de julio de dos mil diez

siendo necesario para ingresar a la Sala de Operaciones que suscriba una autorización para
la intervención de la misma la cual fue realizada por los padres de la demandada; arguye
en cuanto al lucro cesante y daño emergente que debe tenerse en cuenta que si bien no
puede evitarse el dolor o sufrimiento que puede haber sufrido la demandante también lo
es que ello no puede ser tomado como argumento para sostener que ha dejado de percibir
sus rentas dado que el daño ocasionado no es a su actividad locomotora por los que care-
ce de sustento y respecto al daño emergente no se ha acreditado el menoscabo sufrido
debiendo tenerse en cuenta que las recetas documentos y gastos no son exclusivamente
para la atención del menor. ETAPA DECISORIA: SENTENCIA DE PRIMERA INS-
TANCIA.- El Juez del Cuarto Juzgado Especializado Civil de la Corte Superior de Justi-
cia de Lima Norte por sentencia que corre a fojas cuatrocientos noventa y nueve declaró
fundada en parte la demanda y dispuso que los demandados cumplan con pagar la suma
de ciento cincuenta mil nuevos soles (S/. 150,000.00) a la actora al considerar que la
Clínica no actuó con la debida diligencia por lo que al haberse autorizado el uso de la Sala
de Operaciones sin la concurrencia del personal profesional pertinente y competente la
Clínica se encuentra incursa en responsabilidad civil subjetiva y objetiva y respecto a la
Obstetra no obstante haberle comunicado la demandante que estaba botando líquido
dispuso su traslado a su consultorio sabiendo que era un caso de urgencia manteniéndola
durante varias horas y al no poder con el parto esperó que los familiares le propongan un
parto sin dolor trasladándola recién a una Clínica en la que no contaban con médico gi-
necólogo, anestesista ni pediatra para atender en una Sala de Operaciones con la modali-
dad de parto sin dolor no tratando la recurrente con un médico sino con la obstetríz
Evelyn Condori Barzola y la secretaria quien refirió ser la esposa del representante legal de
la Clínica no exigiendo al momento del parto y como responsable en ningún momento
la presencia de los médicos profesionales evidenciándose negligencia en su proceder en-
contrándose incursa en responsabilidad subjetiva y objetiva. ETAPA IMPUGNATORIA
SENTENCIA DE VISTA.- La Segunda Sala Especializada Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima Norte por resolución de fojas seiscientos tres confirmó en parte la sen-
tencia apelada y revocó la misma en cuanto al monto ordenado y reformando la recurrida
dispuso que se pague en forma solidaria a favor de la actora la suma de doscientos mil
nuevos soles (S/.200,000.00) al considerar que los demandados han actuado con total
negligencia por haber dispuesto que el parto con anestesia epidural se realice sin la pre-
sencia e intervención de un médico ginecólogo y pediatra permitiendo que personal no
calificado manipule el parto expulsivo con maniobras de Kristeller proscritas en la aten-
ción de un neonatal lo que ha ocasionado grave daño a la salud del recién nacido lo que
ha sido verificado en el Hospital Municipal de Los Olivos motivo por el cual el juez ante
el daño sufrido, el nexo causal, negligencia y solidaridad comprobadas asigna una indem-
nización de ciento cincuenta mil nuevos soles (S/.150,000.00) sin embargo se equivoca
al determinar que el lucro cesante debe desestimarse al no tomar en cuenta que el artícu-
lo 1985 del Código Civil establece que la indemnización comprende las consecuencias
que deriven de la acción u omisión generadora del daño incluyendo el lucro cesante, el
daño a la persona y el daño moral pues la víctima es empresaria y comerciante en el rubro
de souvenirs conforme se advierte a fojas ciento treinta y ocho dedicada a la producción
y fabricación de productos varios con lo que percibía una suma no menor de cuatro mil
nuevos soles hecho no negado ni desvirtuado por la demandada por lo que razonable-

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mente se presume que producto del daño a su hijo y a ella misma como madre gestante
ha dejado de percibir ingresos y ha sufrido pérdidas económicas las cuales estima en la
suma de (S/. 20,000.00) veinte mil nuevos soles.- Tercero.- Que, como agravio de su
denuncia la recurrente sostiene que al aplicarse indebidamente lo previsto por los artícu-
los 1969, 1983 y 1985 del Código Civil se transgrede su derecho toda vez que se ampara
la demanda sin tenerse en cuenta que su participación en el parto ha quedado desvirtuada
con las propias declaraciones de la actora en la audiencia de pruebas resultando abusivo
considerar que ambas resultan ser responsables solidarias al haberse determinado el mo-
mento y lugar del evento no habiéndose probado el extremo del lucro cesante demanda-
do.- Cuarto.- Que, en el caso de autos es del caso señalar que de acuerdo a lo regulado
por los artículos 1969 y 1985 del Código Civil33 la doctrina define al “daño” – damnum
– como el perjuicio, menoscabo, molestia o dolor que como consecuencia sufre una per-
sona o su patrimonio por culpa de otro sujeto el cual puede ser de naturaleza patrimo-
nial.- cuando se lesionan derechos de contenido económico produciéndose un daño
emergente (pérdida que sobreviene en el patrimonio del sujeto afectado por incumpli-
miento de un contrato o al haber sido perjudicado por un acto ilícito pretendiendo se
restituya la pérdida sufrida), lucro cesante (el no incremento por el daño es decir aquello
que ha sido o será dejado de ganar a causa del acto dañino o aquello que hubiera podido
ganarse y no se hizo por causa del daño) o extra patrimonial.- que, es la lesión a la per-
sona en sí misma estimada como un valor espiritual, psicológico, inmaterial el cual puede
producirse en sentido de daño a la persona (entendido como lesión a los derechos exis-
tenciales o no patrimoniales de las personas) o el daño moral (expresado en sentimientos
de ansiedad, angustia, sufrimiento, tanto físico como psíquico padecidos por la víctima
que por lo general son pasajeros y no eternos) en ese sentido la indemnización por daños
y perjuicios consiste en la acción que tiene el acreedor o el perjudicado para exigir del
deudor o causante del daño una cantidad de dinero equivalente a la utilidad o bene-
ficio que a aquél le hubiese reportado el cumplimento efectivo, íntegro y oportuno
de la obligación o a la reparación del mal causado.- Quinto.- Que, asimismo el artícu-
lo 1983 del Código Civil señala que si son varios los responsables del daño estos respon-
derán solidariamente (...) y para que determinado hecho genere responsabilidad civil
deben concurrir los siguientes presupuestos: a) Que se produzca un daño indemnizable;
b) Que entre este y el acto del presunto responsable exista un nexo de causalidad; y c) Que
se verifiquen los criterios de imputación (factores de atribución) aplicables.- Sexto.- Que,
también debe señalarse que “hay aplicación indebida de una norma cuando se actúa un
precepto jurídico impertinente a la relación fáctica establecida en el proceso o el Juez ha
errado en la elección de la norma o ha errado en el proceso de establecer la relación de
semejanza o de diferencia que existe entre el caso particular concreto jurídicamente califica-
do y la hipótesis de la norma”.- Sétimo.- Que, en ese contexto corresponde indicar que las
afirmaciones expuestas por la recurrente no pueden ser amparadas en virtud a que del
análisis de autos se advierte que la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima Norte confirma la resolución apelada por considerar que el juez de la causa acorde
3 Indemnización por daño doloso y culposo Artículo 1969 del Código Civil prescribe que aquel que por
dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa
corresponde a su autor.

a una correcta interpretación de la norma aplicó debidamente los artículos 1969, 1983 y
1985 del Código Civil concluyendo que se da la concurrencia de los elementos esenciales
para determinar la reparación del daño ocasionado a la salud del recién nacido constituye
por la total negligencia de la obstetra y de la Clínica Universitaria al haber permitido que
el parto con anestesia epidural se realice sin la presencia e intervención de los médicos
ginecólogo y pediatra respectivamente permitiendo que personal no calificado manipule
el parto expulsivo prolongado con maniobras de Kristeller proscritas en la atención neo-
natal habiendo quedado asimismo acreditado el lucro cesante por cuanto de lo actuado
en el proceso se determinó que la víctima es empresaria y comerciante del rubro de sou-
venirs dedicada a la producción y fabricación de productos varios con los que percibía una
suma no menor de cuatro mil nuevos soles (S/. 4,000.00) por lo que a raíz del hecho
suscitado se le ha causado daño no sólo al menor sino también a la actora quien ha dejado
de percibir ingresos y ha sufrido pérdidas económicas por el monto ascendente a veinte
mil nuevos soles (S/. 20,000.00) decisión con la que esta Sala Suprema concuerda razones
por las cuales el recurso deviene en infundado.- Siendo esto así, de conformidad a lo es-
tablecido por el artículo 397 del Código Procesal Civil declararon: INFUNDADO el
recurso de casación interpuesto por Martha Cruz Castillo Díaz; en consecuencia NO
CASARON la sentencia de vista expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima Norte; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en
el Diario Oficial El Peruano bajo responsabilidad; en los seguidos por Tatiana Fabiola
Díaz Huett con Martha Cruz Castillo Díaz y otra sobre Indemnización por Daños y
Perjuicios; y los devolvieron. Ponente Señora Valcárcel Saldaña, Jueza Suprema.-
Ss. Ticona Postigo, Valcárcel Saldaña, Cabello Matamala, Miranda Molina, Cunya Celi

Actualidad
NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Contenido
CONSULTA ¿Aseguradoras deben indemnizar aun cuando el asegurado cometa suicidio por culpa grave?
CONSULTA
Nuestra clienta nos comenta que su esposo padecía de neumonía, y
que frecuentemente se automedicaba con pastillas para conciliar el
sueño y el dolor de cabeza –aun a sabiendas que era necesaria previa
receta médica–. Pero en cierta ocasión, tales pastillas conllevaron
su posterior deceso por sobredosis (así lo revela el informe médico).
Ahora, nos señala que su esposo había contratado en el mismo año de
su fallecimiento un seguro de vida, designándola como su beneficia-
ria única. Así, ante la exigibilidad del cobro del seguro, la compañía
aseguradora alega que no realizaría desembolso alguno, dado que
el asegurado falleció a causa de ingerir pastillas sin receta médica,
de manera voluntaria e incluso caprichosa, por lo que no puede ser
cubierta por la póliza ya que no es asimilable a un accidente. Ante
ello, nos consulta si el acto voluntario de ingerir pastillas o sustancias
tóxicas tiene el carácter de accidente, por ende, pasible de ser cubierto
por la póliza de seguros.
En el caso bajo consulta, la proble- “Artículo 125.- El suicidio consciente y vo-

mática recae en determinar si las com- luntario de la persona cuya vida se asegura,
libera al asegurador, salvo que el contrato
pañías aseguradoras deben indemnizar a haya estado en vigencia ininterrumpida-
sus asegurados aun cuando estos actúen mente por dos (2) años […]” (La cursiva
negligentemente o cometan un suicidio es nuestra).
por descuido; para el caso es el ingerir
pastillas sin previa receta médica (deci- Se desprende, entonces, que las
sión suicida), aun conociendo que esta entidades aseguradoras no son respon-
última es fundamental para su consumo. sables ni están obligadas a indemnizar si
En primer lugar, el primer párrafo se verifica que su asegurado incurra en
del artículo 125, sobre el seguro de vida, la comisión de un suicidio voluntario
de la Ley del Contrato de Seguro (Ley (doloso) (v.gr. aquel supuesto en que
N.° 29946) dispone lo siguiente: una persona asegurada se haya arrojado

Doctrina práctica
voluntariamente bajo un vehículo en mejor posición (el asegurador) frente a
movimiento). Esta es una las principales otra parte débil (el asegurado), por lo que
exclusiones recogidas en la mayoría de los de aceptar la equiparación de un actuar
seguros de vida. doloso y un actuar con culpa inexcusable,
Sin embargo, en el artículo referido, involucraría limitar la responsabilidad
se advierte una omisión en cuanto al del asegurador solo a supuestos en los
suicidio por culpa grave o “suicidio cul- cuales el riesgo se verifique por un caso
poso”, esto es, cuando no se toman las fortuito, lo cual, desde ya, constituye
diligencias y los cuidados más elemen- una restricción de los derechos del ase-
tales y se actúa con torpeza, abandono o gurado. Pues, hay que partir que si no
descuido extremo. Surge aquí entonces, hay pacto expreso alguno que establezca
el cuestionamiento en cuanto a la asi- tal limitación, la interpretación favorece
milación de la culpa grave o inexcusable al asegurado.
con el dolo. Por ello, en línea con Rubén Stiglitz2,
Al respecto, por un lado, se sostiene quien cita a Starck, es vital considerar las
que atendiendo a cuestiones probatorias diferencias sustanciales entre el dolo y
y a la débil línea que los diferencia, como la culpa grave, pues: i) el primero es un
dirían los Mazeaud, “las consecuencias acto intencional, y en el segundo, falta
de la culpa inexcusable deben ser las el conocimiento de las consecuencias
mismas que las del dolo, para que el del acto; y ii) en que el dolo es un acto
malvado no se haga pasar por imbécil”1. realizado de mala fe y la culpa grave es un
De allí, que nuestro vigente Código error calificado, pero de buena fe.
Civil asigne al actuar doloso y al actuar Con ello, somos de la opinión que
con culpa inexcusable las mismas con- siendo el “alea” del riesgo el elemento
secuencias; pues basta remitirnos a los más característico del contrato de seguro,
artículos 1321, sobre indemnización de esto es, la incertidumbre de la realización
daños y perjuicios por quien no ejecuta del riesgo, ella se corresponde con la
característica esencial de la culpa. Pues,
sus obligaciones, o al artículo 1762, sobre
responsabilidad por daños y perjuicios independientemente de que sea califi-
por la prestación de servicios profesio-cada de grave o leve, existe la ausencia
nales o técnicos. de voluntad de realizar tal riesgo. Ergo,
Sin embargo, en materia de los de- en el caso bajo consulta, se trata de un
rechos de seguro de vida, es necesario accidente; pues no se configura el animus
advertir que se trata de un contrato de de la víctima de eliminarse o voluntad
adhesión, donde existe una parte en de matarse.
1 Visto en: Osterling Parodi, Felipe y Mario

Castillo Freyre, Compendio de derecho de las 2 Stiglitz, Rubén, Derecho de Seguros, 3.ª, Lexis
obligaciones, Palestra editores, 2008, p. 851. Nexis, Argentina, t. I, 1998, p. 241.

Actualidad

Por lo tanto, en el marco de lo vida. Tal y como sucede en el caso de los
dispuesto por la Ley del Contrato de seguros de daños patrimoniales, que en
Seguro, lo único que está excluido son el artículo 91 de la Ley del Contrato de
los daños intencionados, no los culposos, Seguros dispone:
aun mediando culpa grave (v.gr. si una
“Seguros de Daños Patrimoniales
persona atraviesa la calzada y en ella es
[…]
atropellada por un vehículo, ha sido sin
Artículo 91.- Exclusión de cobertura por
duda alguna víctima de un accidente provocación del siniestro
que haría responsable al asegurador, aun El asegurador queda liberado si el con-
cuando este alegase que medió impru- tratante o, en su caso, el asegurado, o el
dencia del peatón). tercero beneficiario, provocan el siniestro
dolosamente o por culpa grave, salvo pacto
Finalmente, hemos de señalar que en contrario con relación a esta última”. (El
si la entidad aseguradora pretendiera subrayado es nuestro).
liberarse de su responsabilidad frente a su
asegurado, en caso este haya provocado Fundamento legal:
el riesgo asegurado con culpa grave, debe Ley N.° 29946, Ley del contrato de
ser pactado en el contrato de seguro de seguro: art. 125.

Casación N.º
15304-2013-Lima
Es indebido exigir que se acredite una
patología siquiátrica para resarcir el
daño moral
CASACIÓN N.º 15304-2013 LIMA
Publicado en Sentencias en Casación, Año XVIII, N.º 706
(El Peruano 30/07/2015, p. 67000)
Proceso Indemnización por daños y perjuicios
Decisión Fundada
Normas aplicables Código Civil: artículo 1984
Fundamentos jurídicos [La Sala Superior señala] en cuanto a la indemnización por daño moral que, resulta del
relevantes examen de autos que dicho presupuesto no se encuentra suficientemente acreditado
por la accionante, ya que del análisis del Informe Médico realizado y el Certificado
Médico emitido, se concluye que no se encontró “patología psiquiátrica”.
La exigencia indebida que hace la Sala Superior de una “patología psiquiátrica
mayor”, implicaría que el daño pese a existir debe ser de tal magnitud que motive
una patología irreparable para ser estimado como presupuesto indemnizatorio, sin
considerar que el daño moral es conforme se indicó, el sufrimiento y dolor; en tanto
que la gravedad psiquiátrica es más de orden somático que moral. Ergo, la Sala ha
dictaminado el conjunto de daño moral, con el daño a la persona en su estructura
somática al exigir implícitamente una afectación o nivel psiquiátrico y en grado mayor.
CASACIÓN N. º 15304-2013 LIMA
La sentencia materia de impugnación ha negado

tutela jurisdiccional a la demandante pese haber
acreditado el perjuicio producido.
Lima, veinte de noviembre de dos mil catorce.-
LA PRIMERA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSI-

TORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA.- VISTOS:
con el acompañado, la causa número quince mil trescientos cuatro guión dos mil trece,
en audiencia pública de la fecha; y, luego de verificada la votación con arreglo a Ley, se
emite la siguiente sentencia:- MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casa-
ción interpuesto a fojas 1700 por la demandante Ada Raquel Ayllón Rodríguez, contra
la sentencia de vista de fojas 1673, su fecha 24 de junio de 2013, que revocó la sentencia

Actualidad
apelada de fecha 3 de julio de 2012, a fojas 1271, en el extremo que reconoce el tiempo
no laborado para efectos pensionarios en razón de su cese y reformándola declaró infun-
dado dicho extremo de la demanda interpuesta contra el Seguro Social de Salud -Essalud,
confirmándola en lo demás que contiene.- FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE
HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante resolución de fecha 24
de enero de 2014, que corre a fojas 66 del cuaderno de casación, éste Tribunal Supremo
ha declarado procedente el recurso de casación interpuesto por Ada Raquel Ayllon Ro-
dríguez por la causal de infracción normativa del artículo 1984º del Código Civil.-
CONSIDERANDO: Primero: El recurso de casación tiene por fines la adecuada aplica-
ción del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional
por la Corte Suprema de Justicia, conforme se señala en el texto del artículo 384º del
Código Procesal Civil, vigente a la fecha de la interposición del recurso.- Segundo: La
infracción normativa puede ser conceptualizada, como la afectación de las normas jurídi-
cas en las que incurre la Sala Superior al emitir una resolución, originando con ello que la
parte que se considere afectada por la misma pueda interponer el respectivo recurso de
casación. Respecto de los alcances del concepto de infracción normativa, quedan subsu-
midos en el mismo, las causales que anteriormente contemplaba el Código Procesal Civil
relativas a interpretación errónea, aplicación indebida e inaplicación de una norma de
derecho material, pero además incluyen otro tipo de normas como son las de carácter
adjetivo.- Tercero: Teniendo en cuenta la causal por la que se ha admitido el recurso de
casación, se debe señalar que el artículo 1984º del Código Civil, establece que: “El daño
moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a
su familia”.- Cuarto: De la demanda obrante a fojas 426, subsanada a fojas 459 se des-
prende como pretensión de la actora que se declare la nulidad de la Resolución de Geren-
cia Central N.º 841-GCRH-OGA-ESSALUD-2009 de fecha 03 de setiembre del 2009,
que declaro infundado el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución de Geren-
cia N.º 140-GAP-GCRH-OGAESSALUD- 2009 de fecha 23 de junio de 2009 que la
sanciona con la medida disciplinaria de destitución.- Quinto: Como consecuencia de lo
anterior, solicita que se ordene su reincorporación a su puesto de trabajo en el Hospital
Edgardo Rebagliati Martins, con el cómputo y reconocimiento del tiempo dejado de
trabajar para efectos pensionarios. Acumulativamente, de acuerdo con el inciso 5) del
artículo 5º del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27584, solicita el pago de una indem-
nización por daños y perjuicios causados por lucro cesante y daño moral que se calcularan
en ejecución de sentencia, teniendo como base la sumatoria de todos los ingresos dejados
de percibir más los intereses legales calculados desde la fecha del daño hasta la fecha del
pago.- Sexto: Mediante sentencia de primera instancia de fecha 3 de julio de 2012,
obrante a fojas 1271, se declaró fundada en parte la demanda al considerar que en el
procedimiento disciplinario seguido a la actora, se actuaron medios probatorios, que no
fueron puestos en su conocimiento, lo que determinó la imposibilidad de contradecir y,
obviamente, defenderse contra ellos; más aun si tales pruebas, por sí mismas, resultaron
sustanciales y determinantes para la sanción impuesta a la actora, evidenciándose una
vulneración al debido proceso. En consecuencia, se declaró la nulidad de la Resolución de
Gerencia Central Nº 841-GCRH-OGAESSALUD- 2009 de fecha 03 de setiembre del
2009 y se ordenó la reposición de la accionante en el puesto que venía desempeñando
hasta antes de su cese, con todos los beneficios que a su cargo correspondía; con el reco-

nocimiento para efectos pensionarios del tiempo no laborado en razón del cese, dentro
del plazo de 30 días.- Sétimo: Asimismo, declaró infundada la demanda en el extremo
que pretende una indemnización por lucro cesante y daño moral, al considerar que si
bien puede determinarse que las entidades del Estado sean responsables patrimonialmen-
te por los daños directos e inmediatos causados por sus actos, lo que presupone la decla-
ración de invalidez de un acto administrativo en vía judicial, ello no presupone necesaria-
mente el derecho a una indemnización; pues para ello, se requiere que el daño debe ser
efectivo y valuable económicamente, pudiendo comprender daño emergente, lucro ce-
sante, daño a la persona y daño moral. Siendo que en el presente caso, la demandante no
ha demostrado efectivamente el daño invocado (haber quedado sumida en pobreza), ni la
antijuricidad de la conducta, ni los factores de atribución de responsabilidad, ni el nexo
causal.- Octavo: El Colegiado de la Sala Superior revoca la sentencia apelada, en el extre-
mo que reconoce el tiempo no laborado para efectos pensionarios en razón de su cese y la
confirma en lo demás que contiene, señalando como fundamentos de su decisión en
cuanto a la indemnización por daño moral que resulta del examen de autos que dicho
presupuesto, no se encuentra suficientemente acreditado por la accionante, ya que del
análisis del Informe Médico (fojas 610) realizado en el mes de marzo del 2009 y el Certi-
ficado Médico (fojas 613) emitido en el mes de marzo del 2010, se concluye que no se
encontró patología psiquiátrica y que en el ánimo se refleja una tristeza, congruente con
su situación actual, sin que ello interfiera en su funcionamiento; lo que se condice con el
certificado acotado el que se confirma que no se encuentra patología psiquiátrica mayor;
no existiendo en consecuencia, un daño moral o daño a la persona, que se refleje en su
estado de salud psicológica.- Noveno: Al respecto el Tercer Pleno Casatorio Civil signado
como Casación N.º 4664-2010 Puno (realizado por las Salas Civiles, Permanente y Tran-
sitoria, de la Corte Suprema de la República) de fecha 18 de marzo del 2011 en el funda-
mento 71, estableció que: “De otro lado, según doctrina nacional autorizada, la relación que
hay entre daño a la persona y el daño moral es de género a especie. Sin embargo, cabe advertir
que el mismo Código Civil de 1984 no es sistemático en utilizar el concepto de daño moral,
pues algunas veces lo utiliza como sinónimo de daño a la persona, tal como ocurre en la norma
contenida en el artículo 1322, y en otros casos, con un alcance más restringido y específico como
en el supuesto del artículo 1984 y, aún diferenciándolo del daño a la persona como ocurre en
el del artículo 1985. El daño a la persona es la lesión a un derecho, un bien o un interés de la
persona en cuanto tal. Afecta y compromete a la persona en todo cuanto en ella carece de con-
notación económico patrimonial. En consecuencia, el daño a la persona es toda lesión a sus
derechos e intereses, que no tienen contenido patrimonial directo, aunque para ser indemniza-
do muchas veces tenga que cuantificarse económicamente. En cuanto al daño a la persona se
requiere que sea cierto y personal, que tenga relación de causalidad entre el daño y el hecho
generador del daño y debe derivar de la lesión a un interés o derecho no patrimonial del dam-
nificado. Es pertinente puntualizar que el daño a la persona debe comprender al daño moral.
Éste viene a estar configurado por las tribulaciones, angustias, aflicciones, sufrimientos psico-
lógicos, los estados depresivos que padece una persona.”.- Décimo: En el mismo sentido, se-
ñala el profesor Carlos Fernández Sesarego1, que “la doctrina define al daño moral como
1 Fernández Sesarego, Carlos, Nuevas tendencias del Derecho de las Personas, Primera Edición. Lima.
Pág. 307

Actualidad
aquel sufrimiento, dolor, pena, angustia que sufre una persona; dicho daño no tiene naturale-
za patrimonial, es decir no es cuantificable económicamente, por lo tanto el dinero no está
destinado a eliminar el dolor o sufrimiento, el dinero es solo instrumental, representa un medio
que permite a la víctima disipar, si es posible y en alguna medida, su dolor mediante entrete-
nimientos o diversiones adecuados a cada personalidad”.- Décimo Primero: La exigencia
indebida que hace la Sala Superior de una “patología psiquiátrica mayor”, implicaría que
el daño pese a existir debe ser de tal magnitud que motive una patología irreparable para
ser estimado como presupuesto indemnizatorio, sin considerar que el daño moral es con-
forme se indicó, el sufrimiento y dolor; en tanto que la gravedad psiquiátrica es mas de
orden somático que moral, ergo la Sala ha dictaminado el conjunto de daño moral, con
el daño a la persona en su estructura somática al exigir implícitamente una afectación o
nivel psiquiátrico y en grado mayor.- Décimo Segundo: Por tanto, siendo que el daño
moral es un concepto indemnizable, y estando a que el artículo 1984º del Código Civil,
dispone que la indemnización se fijará considerando la magnitud del mismo; en el pre-
sente caso, se tiene que el menoscabo o perjuicio se ha determinado por el sufrimiento o
tristeza de la actora derivado de la situación personal que conllevó el despido injusto,
corresponde al Juzgador fijar como la reparación en forma oportuna o prudencial en
aplicación supletoria del artículo 1332º del mismo texto legal.- Décimo Tercero: Lo ex-
puesto se aúna la circunstancia particular de haberse acreditado el irregular proceder de
los responsables de la destitución de a actora, quienes incumplieron normas elementales
del debido procedimiento sancionador e incluso dispusieron la imposición de una san-
ción, cuando la acción ya se encontraba prescrita; todo lo cual, determinó la afectación de
la demandante, es decir, no solo se encuentra acreditado el elemento objetivo del daño
moral sufrido, sino también el nexo causal, esto es que el perjuicio fue generado por la
institución emplazada.- Décimo Cuarto: De lo expuesto, se concluye que la sentencia
materia de impugnación ha negado tutela jurisdiccional a la demandante pese haber
acreditado el perjuicio producido; por ende, debe ampararse el recurso de casación y or-
denar que la entidad demandada cumpla con pagar la suma de S/.52,500.00 (CIN-
CUENTA Y DOS MIL QUINIENTOS CON 00/100 NUEVOS SOLES) a favor de la
actora por concepto de Indemnización por Daños y Perjuicios, por el cese irregular del
que fue objeto, al emitirse la Resolución de Gerencia N.º 140-GAP-GCRH-OGAESSA-
LUD- 2009 de fecha 23 de junio de 2009 -que la sancionó con la medida disciplinaria de
destitución- hasta el otorgamiento de la medida cautelar innovativa solicitada ante el 23º
Juzgado de Trabajo Permanente de Lima, mediante resolución de fecha 24 de marzo de
2011.- DECISIÓN: Por estas consideraciones, y de conformidad con el Dictamen Fiscal
Supremo: Declararon FUNDADO recurso de casación interpuesto a fojas 1700 por la
demandante Ada Raquel Ayllón Rodríguez; en consecuencia, CASARON la sentencia
de vista de fojas 1673, su fecha 24 de junio de 2013; y actuando en sede de instancia, RE-
VOCARON la sentencia apelada de fecha 3 de julio de 2012, a fojas 1271, en el extre-
mo que declara infundado el pago de indemnización daños y perjuicios, y REFORMÁN-
DOLA declararon fundado dicho extremo; ORDENARON que la entidad demandada
cumpla con pagar la suma de S/.52,500.00 (CINCUENTA Y DOS MIL QUINIEN-
TOS CON 00/100 NUEVOS SOLES) a favor de la demandante; DISPUSIERON la
publicación de la presente resolución en el Diario Ofi cial El Peruano, conforme a ley; en
los seguidos con el Seguro Social de Salud –EsSalud, sobre proceso contencioso admi-

nistrativo; interviniendo como Juez Supremo ponente la señora Mac Rae Thays; y, los
devolvieron.-
SS. Rodríguez Mendoza, Mac Rae Thays, Chaves Zapater, Malca Guaylupo
EL VOTO EN DISCORDIA DEL SEÑOR JUEZ SUPREMO MORALES GONZÁ-

LEZ, ES COMO SIGUE.- Debo señalar que comparto los fundamentos que contiene la
ponencia de la señora Jueza Suprema Mac Rae Thays, sin embargo discrepo de la decisión
contenida en el fallo, por las siguientes razones: Primero: El recurso de casación de la
demandante fue declarado procedente mediante resolución del veinticuatro de enero de
dos mil catorce, en fojas sesenta y seis a sesenta y ocho por la causal de infracción nor-
mativa del artículo 1984º del Código Civil. Norma conforme a la cual: “El daño moral
es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su
familia”.- Segundo: El extremo que declara infundada la sentencia apelada de fecha tres
de julio de dos mil doce, de acuerdo a los fundamentos contenidos en su décimo octavo
considerando, es el de la pretensión de indemnización por daños y perjuicios por lucro
cesante y daño moral.- Tercero: Siendo objeto de pronunciamiento por esta Sala Supre-
ma el extremo referido al daño moral, en atención a la infracción normativa por la cual
se declaró la procedencia del recurso de casación.- Por estas razones MI VOTO es porque
se declare FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la demandante Ada Raquel
Ayllón Rodríguez; se CASE la sentencia de vista; y actuando en sede de instancia, se RE-
VOQUE la sentencia apelada, en el extremo que declara infundada la indemnización
por daño moral, y REFORMÁNDOLA se declare fundado el mismo; ORDENARON
que la entidad demandada cumpla con pagar la suma de S/.52,500.00 como indemni-
zación por daño moral; en los seguidos con el Seguro Social de Salud –EsSalud, sobre
proceso contencioso administrativo.-
SS. Morales González

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derecho CIVIL

La propiedad y las propiedades hoy*

1. Un historiador del derecho en coloquio con los civilistas

4. El retorno a la propiedad: génesis y desarrollo de la propiedad moderna

1. Un historiador del derecho en colo- acompañados de sus tutores y –algunos–

118 Instituto Pacífico Volumen 15 • Setiembre 2015

Volumen 15 • Setiembre 2015 Actualidad Civil 119

Civil Derechos reales

120 Instituto Pacífico Volumen 15 • Setiembre 2015

Volumen 15 • Setiembre 2015 Actualidad Civil 121

Civil Derechos reales

122 Instituto Pacífico Volumen 15 • Setiembre 2015

Volumen 15 • Setiembre 2015 Actualidad Civil 123

Civil Derechos reales

124 Instituto Pacífico Volumen 15 • Setiembre 2015

Volumen 15 • Setiembre 2015 Actualidad Civil 125

Civil Derechos reales

126 Instituto Pacífico Volumen 15 • Setiembre 2015

Volumen 15 • Setiembre 2015 Actualidad Civil 127

Civil Derechos reales

128 Instituto Pacífico Volumen 15 • Setiembre 2015

–1922 y, aún más, en 1935– el nuestro Un término y un concepto habían

Volumen 15 • Setiembre 2015 Actualidad Civil 129

Civil Derechos reales

Bastaba, para evitar tanta pirotecnia Esta plataforma histórica de conti-

130 Instituto Pacífico Volumen 15 • Setiembre 2015

Volumen 15 • Setiembre 2015 Actualidad Civil 131

Civil Derechos reales

132 Instituto Pacífico Volumen 15 • Setiembre 2015

CASACIÓN N.° 565-2014 LIMA

Reivindicación. No cabe confundir la falta de

Lima, treinta de setiembre de dos mil catorce.-

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE

Volumen 15 • Setiembre 2015 Actualidad Civil 133

Civil Derechos reales

emite la siguiente sentencia: I. MATERIA DEL RECURSO. En el presente proceso de

134 Instituto Pacífico Volumen 15 • Setiembre 2015

de acciones y derechos cuando su carácter es inmaterial, pues el demandante no tiene

Volumen 15 • Setiembre 2015 Actualidad Civil 135

Civil Derechos reales

del cual la empresa vendedora le transfirió el 16.3093 % de acciones, que en conjunto

136 Instituto Pacífico Volumen 15 • Setiembre 2015

Volumen 15 • Setiembre 2015 Actualidad Civil 137

“Minero precavido vale por dos (o más)”:

3.1. El contrato de opción de transferencia total de la concesión minera

140 Instituto Pacífico Volumen 15 • Setiembre 2015

Volumen 15 • Setiembre 2015 Actualidad Civil 141

142 Instituto Pacífico Volumen 15 • Setiembre 2015

Volumen 15 • Setiembre 2015 Actualidad Civil 143

en el Artículo 162 de la Ley, supletoriamente son 2.2. Plazo y resolución

144 Instituto Pacífico Volumen 15 • Setiembre 2015

Volumen 15 • Setiembre 2015 Actualidad Civil 145

146 Instituto Pacífico Volumen 15 • Setiembre 2015

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148 Instituto Pacífico Volumen 15 • Setiembre 2015

se pacte que el pago de esa diferencia se de dicho principio, el explorador sería

Volumen 15 • Setiembre 2015 Actualidad Civil 149

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