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I'rimera edición en alemán, I y55
Primera edición en español, 19p4
Octava reimpioxióu, 2004
A A. N. l l u u . - o M i i i
Friccii*ic!i. Caí! Joacliim c u p r e n d a de a m i s t a d
La tiiosoiía del deroclio / Cari Joachim Friodrich :
u ad. de Muí carita Alvaro/ Franco. — M éxico : FCf:,
1964
443 p. ; 17 ■' 11 cm — (Colee. Breviarios ; 179)
Titulo original Dio P hilo sopliic des Kechl.x in
Historischer Pcrxpektive
ISBN 968-16-0425-S
Titulo original:
Dh' l'hilosuphit■des Hcchi.s h/ H isronscher /Vr.-./v/./nv
D 1995, Springer- Vei lag, de Berlín, Gnlii iga y 111■i*l<■I!n•i g,
para su Huzykiojhidie rfer R echt.s m u i 11Vw . o , hn¡i
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54 EL DERECHO Y LA NATURALEZA HUMANA EL DERECHO Y LA NATURALEZA HUMANA 55
nio en el pensamiento de Cicerón se encuentra siderarse, de acuerdo con/ Cicerón, como jus na•
en el hecho de que emprendió la sistematización turóte únicamente si se demostraba que tenían una
de los puntos de vista encajados en la jurispru base filosófica. Lo más que puede admitirse es
dencia romana, y en que los situó dentro del mar que existe cierta presunción en favor de la afir
co de las ideas filosóficas platónicas, aristotéli mación de que una institución legal que se en
cas y estoicas. A este respecto, Cicerón se parece cuentra en distintas civitates forma parte del de
a Locke, quien, igualmente, racionalizó las opinio recho natural.
nes inmanentes en el desarrollo legal y constitu Para una aclaración definitiva de la relación
cional inglés en función de la noción filosófica entre jus naturale y otras normas legales es nece
que del derecho natural se tenía entonces en el sario preguntar cuál es el contenido de este de
Continente. En la obra de Cicerón encontramos recho natural, o jus naturale. Ni Cicerón ni el
hábil uso de la retórica, como arte de persuasión, derecho romano dan una respuesta perfectamen
tal como había sido sistematizado por Aristóte te clara e inequívoca a esta pregunta. La mejor
les.10 La doctrina ciceroniana de la interpretación conocida y más famosa, es la fórmula del Digesto:
constituye un enorme logro jurídico en su clari Honeste vivere, neminem laedere, suum cuique
dad sistemática y en sus detalles. tribuere. Pero los preceptos tan generales y emi
Pero, para concluir, deseo tratar brevemente nentemente éticos de que debe llevarse una vida
otro punto importante, sujeto también a contro decente, no debe hacerse mal a nadie, y debe
versia: la definición de jus naturale, jus gentium darse a cada cual lo suyo, son tan imprecisos
y jus civile, en su relación recíproca. Con fre que pueden emplearse para la evaluación de las
cuencia, se ha afirmado que Cicerón identificaba normas legales de algún sistema sólo en el senti
el jus naturale con el jus gentium. Es imposible do de la epieikeia aristotélica, es decir, como cier
sostener semejante punto de vista a la luz de ta clase de equidad.11 Sin embargo, encontramos
numerosas declaraciones hechas por el mismo en Cicerón un pasaje que proporciona informa
Cicerón. Él, como Ulpiano y otros, consideraba ción más detallada acerca de lo que debe enten
el jus gentium, en contraste con el jus naturale, derse por jus naturale. Se nos dice que el dere
como una ley por institución, aunque semejante cho natural consiste en reverenciar a los dioses;
institución fuera muy general. Una institución en cumplir nuestros deberes para con la patria,
como la esclavitud no puede pasar a ser justa, los padres y los parientes; en gratitud y disposi
simplemente porque se encuentre en todas par ción para perdonar; y en respeto para quienes
tes. Otras normas legales del jus gentium que el son superiores a nosotros en edad, sabiduría o
derecho romano había desarrollado podían con condición y, por último, añade que el jus naturale
también consiste en la veracidad.12 Esta enume-
tó Aunque no se ha aclarado si Cicerón conocía la obra
de Aristóteles, en vista de su asiduo estudio de )a filo 11 No obstante, esta afirmación ha encontrado eco en
sofía griega, y de su decidida preferencia por Platón (De todos los tiempos. Aún la Rechtslehre de Kant se funda
officiis, n, 8), parece probable que, si b>en la conocía, no en ella; véase el capítulo xiv de la presente obra.
la aprobaba. 15 Citado por Krueger, op. cil-, p. 40.
EL DERECHO Y LA NATURALEZA HUMANA 57
56 EL DERECHO Y LA NATURALEZA HUMANA
ración de tantas cualidades deseables para un ya que toma en consideración las condiciones
comportamiento ético, puede completarse con un especiales, tanto espirituales como materiales,
pasaje algo más largo (De legibus, i, 31-32), don que son peculiares de tal comunidad. Pero ni el
de se demuestra la igualdad de los hombres por jus gentium ni el jus civile deberán estar en con
el hecho de que en todos son comunes la irrita flicto con el jus naíuraíe. Si lo están, tales nor
ción, los placeres, los deseos y las ansiedades mas no son verdaderas leyes, sino mandatos ar
(molestiae, laetitiae, cupiditates, timores). A fin bitrarios.
de dar mayor fuerza a su concepto, Cicerón pre Los conceptos básicos de Cicerón han domi- 1
gunta: "¿Quién puede haber que no guste de la nado el pensamiento jurídico durante mil años. ¡
cortesía, la bondad, y la gratitud, y que no deteste Una y otra vez, los encontramos en el curso de
al arrogante, al ruin, al ingrato?” Todo ello es, los siglos. Kant los rebate en forma novel y filo- |
para él, prueba de lo razonable de una vida recta sófica. Cuando los padres de las constituciones j
norteamericanas proclamaron que sus constitu-
(raiio recte vivendi), que es el contenido concre ciones establecían gobiernos de leyes, y no de
to del derecho natural, lo cual deberá servir de hombres, no hicieron sino repetir lo que Cicerón
base a todo orden jurídico verdadero. Cicerón, había formulado ya, tan admirablemente, cuando •
por su parte, actuó siempre de acuerdo con sus dijo: "Somos servidores de la ley, a fin de poder ,!
convicciones; cuando fue nombrado procónsul de
Cilicia, administró la provincia con honradez y
suavidad, y lo mismo hizo en Sicilia.
ser libres” (Pro CUtentio, 53. 146). s
¡¡
de la filosofía jurídica: la tendencia a ver el or comunidad se escindió. Siglos más tarde, esto
den político como dominado por el propósito de llevaría a la separación de la iglesia y el estado
paz. La razón de ello es que el orden político pero, por el momento, se limitó a producir una
se ha reducido a una función negativa de man dependencia recíproca entre el estado y la igle
tener La paz, ya que sirve meramente al fin de sia, que permitió lograr la unidad de la cristian
permitir a los fieles ocuparse de la más duradera dad. Por lo que se refiere al derecho, es obvio
tarea de su salvación eterna. Esta nueva visión que su importancia disminuyó considerablemen
se manifiesta no sólo en la famosa doctrina agus- te. Cuando el emperador Justiniano emprendió
tiniana de la guerra justa entre imperios y repú algo más tarde (en el año 530) la codificación
blicas, sino en el relieve que da al orden interno.7 de los conceptos jurídicos de los romanos, se
Podría parecer que éste es el orden natural limitó a situarlos dentro del marco de las ideas
y, ciertamente, el resultado necesario del cam cristianas. No se hizo ningún esfuerzo verdadero
bio en importancia, por lo que al fin de la comu para renovar los fundamentos filosóficos de este
nidad respecta. Puesto que la civitas Dei y, más sistema jurídico desde un punto de vista cristia
particularmente, su representante en la tierra, la no, puesto que ello se estimó del todo innecesario.8
iglesia, está a cargo de la realización de los más La empresa del emperador Justiniano estaba muy
altos valores, sólo resta el ordenamiento y con a tono con las ideas de Agustín, quien aceptó el
servación de la paz como el fin de la comunidad imperio aunque, probablemente, hubiera prefe
política temporal, de la civitas terrena y sus sub rido una federación de repúblicas libres, en el
divisiones. No se trata en modo alguno de una sentido ciceroniano. Pero, al mismo tiempo, desea
tarea indiferente, y la dura frase que describe ba sujetar al emperador al divino don del amor,
al regnutn como una banda de ladrones no debe porque, si ello pudiera hacerse, el reinar y el
malinterpretarse en el sentido de que Agustín obedecer podrían realizarse como consecuencia
rechazase radicalmente al estado. Lo que ocurre del amor y la vida pública se conduciría como
es que lo sujeta por completo —y en este respecto si el estado fuese una gran familia, ya que las
igual que Platón y los estoicos— a la vara de la virtudes del cristiano serían, entonces, las que
justicia; y esta medida no está ya representada determinasen el orden político. "Sería ésta una
por algunos sabios, quienes alegan orgullosamen- condición de genuina humildad, que confiaría
te su razón como justificación de su primacía. en el estado meramente para la protección de la
En vez de ello, está representada por la iglesia, paz, el mantenimiento del bienestar y el orden
que descansa sobre la revelación divina y que moral y que, por lo demás, no se preocuparía
está, por tanto, como una más alta comunidad,
en situación de decidir sí determinado gober 8 Véase, de Otto von Gierkc, Das deutsche Genossett-
nante o gobierno actúa justa o injustamente. schaftsrecht, vol. III, 1881; Die Staats- und Korporations-
lehre des Altertums und des Mittelalters und ihre Auf-
Había ocurrido, pues, un cambio decisivo. La nahme in Deuisbhland, pp. 128 s. A. P. d’Entréves expresa
un concepto diferente en su obra Natural Law: An Jn-
7 Véase mi obra Inevitable Peace, 1948, passim. troductian to Legal Philosophy, cap. i.
64 EL DERECHO COMO ORDEN Y PAZ EL DERECHO COMO ORDEN Y PAZ 65
mayormente por la clase de gobierno secular distinción entre el derecho y la moral, o ética.
bajo el cual nos preparamos para la vida eterna La ley positiva (lex temporalis) no castiga el
y la gloria."0 pecado, sino meramente la violación del orden
No es necesario ser un crítico tan agudo de de paz dentro de una regía determinada, ya sea
este punto de vista como fue Gierke, para insistir esa regla imperium, regnwn o res publica. Enton
en que estas opiniones teológicas no ejercieron ces, el poder coactivo de la ley positiva fue inter
influencia alguna sobre el orden legal existente, pretado por Agustín, definitivamente, en el senti
ni afectaron de ninguna manera el pensamiento do de la tradición jurídica romana, con la obvia
de los juristas.10 Pero estas ideas sirvieron de limitación de que está restringido al campo rela
apoyo a los esfuerzos encaminados a hacer más tivamente poco importante de este mundo, mien
humano el orden legal romano, cosa que ya tra tras que el campo que realmente importa es el
taron de conseguir los estoicos. Esto es así, aunque de la vida eterna, que está sujeto a la ley eterna
los autores patrísticos en general propendieron (lex aeterna). Así, la ley positiva ordinaria es
a aceptar las condiciones existentes en el esta restrictiva y se limita a evitar el mal, pero no
do y en la ley. Al mismo tiempo, existe un pro hace buenos a los hombres. A pesar de ello, sería
blema básico en la filosofía del derecho, al que un error pensar que no existía una relación en
todos los Padres de la Iglesia dan respuesta uni tre la moral y la ley, entre la lex aeterna y la
forme en el sentido de la filosofía clásica: la lex temporalis. Muy al contrario, la eterna ley
cuestión de si el derecho positivo debe conside de Dios pone límites a toda ley positiva, los cua
rarse como verdadera ley. Agustín formula una les no debe ésta transgredir, ya que al hacerlo
respuesta claramente negativa a esta pregunta, pierde su calidad de ley. Pero esta ley positiva
cuando dice: "Mihi lex esse non videtur, quae permite muchas cosas que la ley de Dios prohíbe
justa non fuerit” ("Paréceme que, lo que es o castiga. Este contraste es poderosamente expre
injusto, no es ley”). Este concepto se repite sado por Agustín: "Quod fieri per leges licebat,
en Agustín en variadas formas, y lo desarrolla quia id nec divina prohibuit et nondum prohi-
a lo largo de su obra. Más aún, Agustín aplica buerat lex humana” ("Aquello que por las leyes
esta idea no sólo al estatuto individual, sino a es permitido, porque la ley divina no lo prohíbe,
la ley como un todo, y declara, al respecto, que la ni la ley humana, todavía”) (Civiías Dei, xv, 16).
ley sólo puede ser comprendida como emanación Considera que esta distinción se refiere a las
de la justicia (Civiías Dei, xix, 21). cuestiones de mayor monta.
Pero, en contraste con Ambrosio y Lactancio, Las doctrinas de Agustín representan la princi
Agustín creía, además, que debía existir una clara pal jurisprudencia de la escuela patrística, pero
sería un error creer que estas doctrinas consti
0 Véase, de Troeltsch, Die SociaUehren der christlichen tuyen la expresión exhaustiva de su pensamiento.
Kirchen, pp. 148-178. Tertuliano, Orígenes y Cipriano, para mencionar
i» Véanse los argumentos en los libros ji y xix de la sólo a tres importantes pensadores, tenían ideas
Civiías Dei: nótese el lazo que, a este respecto, une a
Agustín con Cicerón y los estoicos. muy originales acerca del derecho y de la comu-
66 EL DERECHO COMO ORDEN Y PAZ
nidad jurídica.11 Tertuliano, el jurista, elaboró
los aspectos legales de las enseñanzas cristianas VI EL DERECHO COMO ESPEJO Y PARTE
y de sus antecedentes en el Antiguo Testamento, * DEL ORDEN DIVINO DEL MUNDO
en tanto que Orígenes, el alejandrino, el grie
go, trató de encajar la comunidad de la polis
griega dentro de la construcción de la fe cristia T omás de Aquino y los escolásticos
na. Pero, en general, los Padres de la Iglesia no
contribuyeron en gran medida al desarrollo de la A PESAR de la gran riqueza de detalladas fórmu
filosofía del derecho como tal, ni tampoco los las, la filosofía jurídica de la Edad Media es de
gnósticos, ni su archienemigo Plotino.12 Fue la una extraordinaria uniformidad en lo esencial.
Edad Media cristiana —la cual hubo de enfren Culmina en la filosofía jurídica de Tomás de
tarse a la tarea de comprender la ley de la igle Aquino, quien dedica una buena parte de la Sum
sia y la ley del imperio y, juntamente con las irá theologica al derecho.1 Básicamente, esta filo
leyes y costumbres locales, como una nueva uni sofía sigue siendo enseñada hasta la fecha por
dad— la que en este campo dio un paso adelan los pensadores católicos que ven en el sistema
te, que fue decisivo. de Tomás de Aquino la expresión perfecta de la
philosophia perennis. Porque, al menos en el cam
po de la filosofía jurídica, la transición desde
los elementos agustinianos y platónicos conteni
dos en su pensamiento hasta Tomás de Aquino
l Además de ias obras citadas en ia Bibliografía, me
recen la atención del estudioso de la filosofía jurídica
de Tomás de Aquino las siguientes: M. Grabmann, Die
Werke des hl. Thomas von Aquin, en Beitrage zur Ges-
chichíe der Philosophie und Theotogie des Mittelalters,
- VOL XXII, Partes I y II, 1931; P. Mandonnet, Des écrits
authentiques de Saint Thomas d'Aquin, 2? ed., 1910; véa
se, del mismo autor (en colaboración con J. Destrez),
Bibtiographie Thomiste, 1921; Jacques Zeller, L'idée de
Vétat dans Saint Thomas d ’Aquin, 1910. En relación con
el texto latino, existen dos buenas ediciones de ambas
obras, así como de los comentarios sobre Aristóteles y
otros; la una, publicada por Marietti (Roma); la otra
11 En relación con los escritores patrfsticos, véase la os la de la Biblioteca de Autores Cristianos (Madrid).
obra ya citada de Salín, passim. En su mayor parte, las citas hechas en este texto han sido
12 Acerca de los gnósticos, véase el magistral trata traducidas por mí. El arreglo sistemático de la obra de
miento que Hans Joñas hace en Gnosis und spátantiker Aquino hace innecesarias referencias concretas. "ST",
Geist, vol. 1, 1934; vol. II, Parte I, 1954. En relación con quiere decir Summa theologica, desde luego. Cabe además
Plotino, véase, de F. Altheim. Aus Spdtantike und Chris- citar la admirable obra de A. P. d’Entréves, Aquinas:
teníum, 1951. Selected Political Writings.
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68 EL DERECHO COMO ORDEN DIVINO EL DERECHO COMO ORDEN DIVINO 69
y su concepto aristotélico muestra un alto grado oue fuera la forma en que estuviera organiza
de continuidad, más aún si consideramos que, en do como una consecuencia del pecado, cuya prin-
el campo jurídico, Tomás de Aquino frecuente justificación era la tarea espiritual de ayudar
mente mantiene nociones medievales y rechaza a*la iglesia en la lucha contra esta maldad in
a Aristóteles. Algo semejante encontramos en el nata del hombre, por medio de órdenes y casti
campo del pensamiento político, pues en este gos. Santo Tomás acentuó el papel positivo, cons-
campo Tomás de Aquino, al contrario de Aristó trH¿tivo y creador del orden político. Y digo
teles, se inclina por la monarquía, aun cuando orden político y no estado, porque lamento el
esta inclinación monárquica se modifica con el ya de antiguo establecido hábito de hablar del
reconocimiento de la importancia que tienen las gobierno medieval como de un estado, cuando
limitaciones constitucionales a fin de completar nada hay que justifique semejante anacronismo,
las restricciones impuestas por la iglesia en pro para el pensamiento medieval, había príncipes,
de la justicia cristiana, más particularmente en el señores, dominio y gobierno (principes, domini,
campo espiritual.2 El papel de la iglesia en su rela domtnittm, regimen). Éstos eran los temas del
ción con el gobierno persuadió a Tomás de Aqui pensamiento político. Típicamente, el estudio po
no, al igual que a la mayoría de los pensadores ético de Tomás de Aquino se denomina De regí-
de la Edad Media, de que la ley natural es de Mine principum. Como muchos otros de este tipo,
importancia decisiva, puesto que sólo con una 86 ocupa, bajo este título, del gobierno de los
norma de carácter más general como ésta y supe príncipes.3 La diferencia es de considerable im
rior a la ley positiva, era posible lograr que se portancia para la filosofía jurídica, porque en el
aplicara, siquiera en parte, la justicia cristiana. concepto del estado moderno, el poder legislativo
Sin embargo, dentro de este contexto general, irrestricto es central. Sin embargo, era este poder
Tomás de Aquino, en contraste con Agustín y legislativo irrestricto lo que el derecho medieval
siguiendo a Aristóteles, interpretó el orden polí negaba a los príncipes y, dentro de los estrechos
tico como una emanación natural de la sociabi límites que fijó para el reconocimiento de una
lidad y la razón humanas. Cabe recordar que autoridad legislativa, ató al príncipe a la coope
Agustín contemplaba al gobierno, cualquiera ración de los estados. De importancia básica era
el concepto de que toda ley era, fundamental
2 Cuando escribí la primera edición alemana de este mente, una costumbre jurídica, y de que la legis
libro, opinaba, como casi todos los escritores dedicados lación sólo tenía por función aclarar y dilucidar
a esta materia (véase la Introducción a la obra de Phe- esta ley de la costumbre. Y como tampoco tenía
lan ya citada), que Tomás de Aquino estaba en favor
de la monarquía como forma de gobierno, sin tomar en un gran papel el ejecutivo, en el sentido de la
cuenta las limitaciones constitucionales. Ahora va no con administración moderna —apenas el siglo xm
sidero sostenible semejante punto de vista y espero demos empezó a dar señales de la formación de una
trarlo en breve. Véase el interesante artículo de Katherine burocracia central como la que es típica del es-
Archibald: “The Concept of Social Hierarchy in the Writ-
ings of St. Thomas Aquinas", en Historian, XII, 1949,
pp. 28-54. * Véase, de Phelan, la obra ya citada.
70 EL DERECHO COMO ORDEN DIVINO EL DERECHO COMO ORDEN DIVINO 71
tado moderno—, el primer deber del príncipe en contraste con la adjudicación; ello se prueba
además de la guerra y de las relaciones exterio^ ©sí en la totalidad de su discurso. Esto debe de
res, era el de hacer justicia, por ser el máximo jarse sentado, a fin de desmentir la tendencia
juez, y designar los castigos que tenían por objeto a considerar el derecho medieval, en su tota
lograr la obediencia de la ley. Es sólo dentro de lidad, como otorgado; pero también debe acla
este marco de un gobierno primcrdialmente ju rarse que Tomás de Aquino sujeta por completo
dicial, que pueden comprenderse la filosofía jurí el orden político, es decir, todo gobierno, a la
dica y la ley natural del medievo. ley o, para decirlo en otra forma, la ley es lo pri
Si nos preguntamos cuál es el contenido con mero dentro del marco en que debe moverse todo
creto de la filosofía jurídica de Tomás de Aquino gobierno cristiano. Está en armonía con esta vi
y los escolásticos, cabe señalar, en primer ter sión general en que él, en último análisis, sujeta
mino, que sólo es posible comprenderlo dentro la autoridad temporal a la autoridad espiritual.
de la estructura general de la cosmología y la Pues, aunque Tomás de Aquino no fuera radical
ontología escolásticas. Puesto que no vamos a mente eclesiástico en su concepción, sus puntos
ocuparnos aquí de tan vasto y complicado tema, de vista acerca de cómo juzgar la acción y com
es conveniente indicar el marco general dentro portamiento de los príncipes era tan decididamen
del cual la ley del hombre encuentra su sitio te moral que, en su opinión, esta tarea debe atri
y logra su significado. Por supuesto, este marco buirse a la iglesia.
es el de la teología racional escolástica, que ofrece De acuerdo con esta concepción general del
un amplio campo de especulación a la razón na derecho, Tomás de Aquino considera cuatro cues
tural, siempre y cuando se respeten los límites tiones principales, en su esfuerzo por definirlo.'’
establecidos por la revelación sobrenatural.4 Primero, se pregunta si el derecho y las leyes
La ley humana, en sus diferentes formas, ( íex) son algo racional o razonable. Responde
complementa la ley divina, la ley natural y la ley que, puesto que la ley es una regla y una medida
eterna al ocuparse de los problemas concretos de la acción humana, deberá, necesariamente,
de una comunidad determinada. Esta ley humana estar relacionada con la razón. Como es habitual
positiva se divide en derecho romano, derecho en él, menciona tres argumentos contrarios: uno,
canónico, el derecho local del rey, y el dere tomado de la Sagrada Escritura, ya que el Após
cho consuetudinario. Es evidente que Tomás de tol ha hablado de las leyes de los miembros del
Aquino poseía una clara idea de la legislación, cuerpo y, evidentemente, esto no tiene relación
alguna con la razón. El segundo argumento de
4 Al hablar aquí de una teología ''racional’', no me riva de la doctrina escolástica de la esencia, y
refiero, desde luego, a lo que en la edad del racionalismo dice, en efecto, que la ley no es ni la fuerza de
y de la ilustración se conoció con el nombre de "religión la razón, ni un modo de ella, ni tampoco su rea
racional". Antes bien, lo que tengo en mente es la clase lización. El tercero se funda en la reflexión de
de dogma sumamente racionalizado que emplea el "razo
namiento" en gran escala para apoyar las proposiciones o ST, II.1.90.1, Respuesta a la objeción 3. La Cuestión 90
hechas por la revelación. contiene en su totalidad la argumentación aquí resumida.
72 EL DERECHO COMO ORDEN DIVINO EL DERECHO COMO ORDEN DIVINO 73
que la ley es un mandato y, por tanto, es cues del último fin común produce un orden legal
tión de la voluntad, no de la razón. Tomás de derivado de los fines y propósitos particulares.
Aquino contesta los tres argumentos con una La tercera pregunta gira alrededor del tema de
sutileza que no podemos exponer aquí. Es signi si todos tenemos una razón adecuada para for
ficativo el hecho de que observa, por una parte, mular leyes. Lo niega, en vista de su respuesta
que la razón debe recibir su fuerza motriz de la a la segunda pregunta, pues si el objeto de la
voluntad, pero que la razón describe los medios ley es servir el bien común y el bienestar, sólo
que son necesarios para realizar el propósito que podrá ser creada por la razón de todos, o por
la voluntad ha determinado y, por la otra, que, el príncipe, actuando en su nombre y represen
precisamente porque la voluntad "legisla", debe tación. A estas objeciones, tan artificiales que
estar sujeta a la ley. En vista de semejante con rasl parecen "cogidas por los pelos”, contesta
sideración, Tomás de Aquino destaca que la regla Tómás de Aquino en el mismo sentido de su res
jurídica voluntas principis legis habet vigorem puesta precedente. El bien general, que posee
debe entenderse como sujeta a una razón supe existencia objetiva, puede asegurarse sólo por la
rior, pues, dice, de otra forma la voluntad del comunidad o sus representantes. Tal vez sea
príncipe no sería ley, sino injusticia. significativo que no se den razones concretas
La siguiente importante pregunta que Santo que apoyen esta proposición. La aseveración se
Tomás se hace es si la ley va dirigida hacia el repite, simplemente, una y otra vez, tanto por
bien general. Su respuesta es positiva. Puesto 1q que hace a la capacidad legislativa de la mul
que la ley es una regla para el comportamiento titud, como en relación con la calidad represen
humano y, puesto que el propósito de este com tativa del príncipe.
portamiento es la felicidad, se deduce que la ley Sin entrar en detalles, la cuarta pregunta que
debe, necesariamente, ir dirigida hacia el bien ahora toca mencionar inquiere si la publicación
común. Las objeciones consideradas por Tomás es esencial para la ley. Santo Tomás nos res
de Aquino se refieren, principalmente, al hecho de ponde muy claramente que así es. El argumento
que todas las leyes se ocupan de determinados que esgrime es que, puesto que la ley contiene
buenos propósitos y acciones y, por tanto, apa la. regla que se aplica a quienes están sujetos a
rentemente no tienen relación con el bien común, ella, dicha regla debe ser puesta en su conoci
sino con el bienestar de individuos o de un miento, para poder tener la fuerza de la obliga
determinado grupo de individuos. En su respues toriedad. Esta regla se deriva del derecho canó
ta insiste en que todos estos bienes y propósitos nico, citado por Tomás de Aquino en relación
especiales están, como tales, relacionados con con este punto.
el último fin que, para la comunidad, es todo su Con base en este cuádruple análisis, establece
fin. En relación con este punto, cita a Aristóte su definición de la ley. Una ley es una ordenanza
les, quien llamó a la polis la comunidad perfec «e la razón para el bien común, hecha pública
ta, y calificó de justas las leyes únicamente cuando por aquel que está al cuidado de la comunidad;
sirven al bienestar de la polis. Sólo la generalidad quaedam rationis ordinatio ad bonum commune,
74 EL DERECHO COMO ORDEN DIVINO
EL DERECHO COMO ORDEN DIVINO 75
ab eo qui cura communitatis habet promúlgalafl «Hite limitación. "Si dichos gobernantes no tie-
El nacionalismo del gran escolástico aparece muy «eo justo título para gobernar, sino que lo han
claramente en esta definición. El elemento volun. usurpado, o si ordenan que se ejecuten acciones
tad está totalmente subordinado a la base razo, Ui¿e son. injustas, sus súbditos no están obligados »
nable de toda ley. Semejante punto de vista deja a obedecerlos, salvo, tal vez, en ciertos casos '
abierta la cuestión de cuál es la situación en especiales, cuando se trata de evitar el escán
relación con reglas que, evidentemente, son con dalo, o un determinado peligro" (ibid.). Es ésta
trarías a la razón. En este punto, la iglesia, como una opinión que encontramos expresada una y
guardián de los valores espirituales y conexos, ptra vez, en diversas formas; es la consecuencia
tiene una importante función que cumplir. "Los lógica de toda doctrina que sostiene que la ley
reyes deben estar sujetos a los sacerdotes", es antecede al gobierno y lo limita.7
cribió Tomás de Aquino. Es deber de la iglesia, Las peligrosas consecuencias de semejante doc
como ya dije, asegurarse de que ios príncipes trina para el orden legal, que ofrecieron sorpren
actúen de acuerdo con los conceptos y el orden dentes ejemplos durante la generación que siguió
de vida cristianos. Si llegaran a desobedecer las a Ja de Tomás de Aquino, tanto en la cautividad
amonestaciones de la iglesia, también ellos debe de Babilonia del Papa como en el conflicto con el
rán ser desobedecidos. En este caso, sus órdenes emperador Luis de Baviera, llevaron muy pronto
dejan de ser leyes. a una doctrina totalmente opuesta. Su aspecto
¿Se pide, entonces, a los súbditos que hagan metafísico encontró expresión en la gran lucha ,
resistencia? Si, en caso de excomunión. “Por acerca del nominalismo y el realismo. Guillermo
tanto, tan pronto como un gobernante cae bajo de Occam (1280-1349) fue el más agudo represen
sentencia de excomunión, por apostatar de la fe, tante del punto de vista de que los universales,
sus súbditos quedan, tpso (acto, absueltos de su los conceptos generales, no son reales (realia},
régimen, así como del juramento de fidelidad sino meros nombres (nominalia).8 Las impresio-
que a él los sujetaba" (ST, i i .2, 12, 2). Pero eso 7 Para un importante estudio de esta cuestión, véase,
no es todo. La obediencia es, con toda seguridad, de Carióte y Cartyle, A H istory o f Medieval Political
un precepto tanto del derecho divino como de THeory in the West, vol. III, cap. v, y de John Dickinson,
la ley natural (ST, ir. 2104.1) y, por tanto, un deber introducción a la edición d e The Statesman's Pook of
John of Saíisbury, Being the Fourth, Fifth, and Sixth
religioso. Es el antiguo argumento de que, sin Books, and Selections from the Seventh and Eighth Books,
obediencia, no hay orden posible. "El hombre Of Policraticus, 1927, especialmente pp. uws ss.
está obligado a obedecer a los gobernantes secu H Por cuanto se refiere a Occam, véase, de Georges
lares, en la medida en qué el orden de justicia de Lagarde, La naissance de l'esprit láique au déclin du
ntoyen age, vols. IV-VI, 1946, que se ocupan del "indivi
lo requiera" (i b i d Art. 6). Pero hay una impor- dualismo" de Occam; Max A. Sheppard, “WiHiam Oc
e Ibid., Art. 4, Respuesta. La siguiente cita está toma cam and the Uigher Law", American Political Science \
da de De regimine principum, 1.18. Toda esta argumen Review, vol. XXIV, 1932, pp. 1005 ss., y vol. XXVII, 1933, *
tación es de importancia fundamental. Véase, también, PP; 24 ss., así como las obras allí mencionadas. Véase, . ‘
ST, n .2.60.6. asimismo, de Hcnry O. Taylor, The Medieval Mind, 1919,
76 EL DERECHO COMO ORDEN DIVINO EL DERECHO COMO ORDEN DIVINO 77
nes de los sentidos y otras experiencias humanas truye su argumento sobre la interpretación na
se dan realmente y de ellas se derivan nombres, turalista de Aristóteles en el sentido de Averroes,
pero la realidad es separada, está aparte, es in es decir, sin coloración del pensamiento escolás
dependiente de estos nombres. Este punto de tico. El derecho y las leyes deben su validez, en
vista, que destruye los fundamentos de una teo último análisis, a la voluntad del pueblo, el cual
logía racional (el problema vuelve a presentarse decide, bien directamente o por medio de repre
durante la Reforma, mucho más exacerbado), sentantes electos, lo que deberá ser ley. La vali
es de enorme importancia para la filosofía jurí dez de la ley deriva de la persona que participa
dica. Porque la razón práctica se convierte, dentro en su creación. Sin embargo, se considera al
de semejante contexto, en una expresión de la pueblo más con criterio aristocrático que demo
voluntad pura y se destruye la relación entre crático, como lo indica su conocida limitación re
la razón pura y los actos de la voluntad. La volun lativa a la valentior pars (o sea, la sanior et metior
tad de Dios es la base última y decisiva de todo pars de la tradición medieval). A este respecto,
derecho y de toda ley. Ni siquiera un gran Marsilio hace hincapié en el aspecto procesal de
pecado puede ser juzgado por la razón pura. Se la ley, que no se acentúa de modo parecido en
mejante doctrina libra a Dios de todas las obje Aristóteles ni en la tradición aristotélica. Éste
ciones racionalistas; las cuestiones de fe son es un aspecto que había de adquirir mayor im
misteriosas. Más aún, se cree que lo que se aplica portancia en el pensamiento político y jurídico
a Dios en su voluntad insondable es cierto tam posterior, ya que estaba arraigado en una con
bién, por analogía, de la sociedad humana. El siderable extensión en las peculiaridades institu
orden jurídico y sus leyes están aquí, y son vá cionales del periodo feudal, sintetizadas en la
lidos porque quienes poseen la autoridad así lo Carta Magna (véase más adelante, cap. ix). Es
han deseado. En esta perspectiva, la autoridad sorprende que inmediatamente y en este periodo
del emperador será incontestable mientras sea temprano el peligro del positivismo levante cabe
emperador por derecho y legitimidad. En este za: la ley es esencialmente un mandato coerci
aspecto, los conceptos de Occam se ligan a los tivo.10
de Marsilio de Padua (1275-1343)." Marsilio cons-
to Political Thought; y, de L. Tieglitz, Die Staatstheorie
vot. II, pp. 548 ss., así como Jos inteligentes comentarios des Marsilius von Padua • ein B eitrag..., 1914.
Gewirth, op. cit., 1, p. 134; en Ja p. 135, Gewirth
de Ewart Lewis en su obra Medieval Political Ideas, observa con razón que "el positivismo de Marsilio con
195*. una hábil selección de escritos. Véase, también, de siste, así, no en una negativa de que haya normas objeti
Carlyle y Carlyle, op. cií., vol. VI, Parte I, y de Alois vas de justicia, sino en todo caso en una insistencia en
Dempí, Sacrum ¡mperium, 1929, Parte III, cap. iv. que no se confundan esas normas con los preceptos que
9 A este respecto, véase, de Alan Gerwilh, A Defender funcionan efectivamente como leyes del estado". Su posi
of Peace: Marsilius of Padua, 1951; C. W. Previté-Orton, tivismo es, pues, limitado en estos términos. La opinión
Introducción a su edición de Defensor pacis; Alberto de Gewirth ha sido contradicha recientemente sobre este
Checchini y Norberto Bobbio, Marsilio da Padova: studt Junto por la señora Ewart Lewis en un docto artícu-
raccolti, 1941; De Lagarde, op. cit., vol. II, 1942, acerca
de Marsilio; A. P. d'Entréves, The Medieval Contribution {o, "The positivism & Marsiglio Padua”, en Speculum,
vol. XXXVIII, pp. 541-582, pero el punto principal de su
78 EL DERECHO COMO ORDEN DIVINO EL DERECHO COMO ORDEN DIVINO 79
Ese mandato coercitivo constituye la "for por una mayoría del pueblo. Marsilio cita a Aris
ma” esencial de una ley, omisión hecha de su tóteles como el hombre que explica que la ley
contenido. Cuando un mandato de esta naturale mejor es aquella que resulta de la opinión de
za va acompañado de sanciones adecuadas —cas los ciudadanos: el hijo de una ciudad-estado
tigo, en términos de Marsilio— tenemos entonces italiana reconoce en este pensamiento del ate
la ley, lo mismo si es afirmativa, prohibitiva o niense la realidad jurídica de su propio hogar
permisiva. La distinción subyacente entre aspec político.
tos formales y materiales y, en relación con ella, Desafortunadamente, no podemos explorar aquí
la dicotomía de paz y orden en contraste con la los interesantes problemas presentados por la
justicia, había de tener consecuencias de largo cuestión de cómo los juristas y, particularmente
alcance, como se verá a continuación. los posglosadores, desarrollaron y transformaron
La fuerza concedida al aspecto de mandato este argumento metafísico. Tampoco podemos es
de la ley en el sentido formal está, por supuesto, cudriñar los orígenes de la relación con la doc
vinculada con la acentuación de la participa trina de Azo (cerca de 1200), acerca del imperium
ción "popular". Marsilio ganó así una mayor merum, como ejercicio del poder local. Es una
influencia en el desarrollo de la teoría conciliar, doctrina interesante desde el punto de vista de
la cual trataba básicamente de aplicar el con la filosofía jurídica, porque apunta en dirección al
cepto sobre la ley y la legislación al derecho problema de la soberanía que, más tarde, des
eclesiástico. Por limitaciones de espacio no pode empeñaría importantísimo papel en las ideas de
mos entrar en una exploración más detallada Bodino y otros.1-
de esta importante consecuencia práctica.1* Añá Para resumir, podemos decir que los escolás
dase, sin embargo, a esto que Marsilio insistía ticos, aparte de que hayan considerado al derecho
concretamente en que una ley es inútil cuando y a las leyes como expresión de la voluntad o de
no se obedece y que la ley tiene mayores proba la razón, atribuyeron no sólo al principe, sino al
bilidades de obedecerse cuando se ha adoptado pueblo, un papel decisivo. Todo absolutismo es
argumento atañe a la originalidad de Marsilio; no afecta
tricto es ajeno a la .Edad Media. Se considera
a lo que se dice en este texto. Por lo que se refiere al que la ley está por encima del orden político, es
problema de la valentior pars, véase C. H. Mcllwain, The decir, del orden gubernamental. El príncipe es,
Growth of Political Thought in tke West, 1932, pp. 302 ss. primordialmente, el juez supremo en todo lo que
n Véase Paul E. Sigmund, Jr., “The Influencc of Mar-
silius of Padua on xvth-Century Conciliarism”, Journal 18 En relación con estas cuestiones, compárese el tra
of the History of Ideas, XXIII, 1962, 392-402, especialmen tamiento clásico de Friedrich Cari von Savigny, Geschichte
te p. 398. Los pasajes clave de Marsilio sobre este pro des romischen Rechts im Mittelalier (6 volúmenes, 1851-
blema se encuentran en su Defensor Pacis, Dictio I, capí 81). También encontramos interesante material en la
tulo xn, § 3: “legislatorem seu causam legis cffectivam obra de Otto von Gierke, Das Deutsche Genossenschats-
primam et propriam essc populum sen civium universita- recht, vol. III. Véase, también de Myron Gilmore, Argu-
tem aut eius valenciorem partem ... valenciorem inquam tnent from Román Law in Political Thought, 1200-1600,
partem considerata quantitate personarum et qualitate in 1941, así como el capítulo vil, “El derecho como hecho
communitate illa super quam lex fer tu r...” histórico”, de la presente obra.
80 EL DERECHO COMO ORDEN DIVINO
atañe al orden interno de la comunidad jurídica,
y el ejercicio de su potestad como juez depende
de que reconozca que la ley es como un orden r v il. EL DERECHO COMO HECHO HISTORICO
eterno del ser. Este orden del ser (ordo) es el ;
verdadero significado de la ley natural cristiana. •
LOS HU M AN ISTAS
124 DERECHO COMUN Y DERECHO NATURAL DERECHO COMUN Y DERECHO NATURAL 125
prerrogativa, en todas las situaciones en que, de Por tanto, el rey puede suspender toda ley posi
acuerdo con su punto de vista, el bienestar pú tiva por prerrogativa real.8
blico lo hacía necesario. Representante radical Este punto' de vista encontró la más decidida
de la omnipotencia real, Cromwell declara en su oposición por parte de Coke y los abogados. Coke
Interpreter (1607) que la prerrogativa era un rechazó de plano la doctrina de la prerrogativa
poder especial y un privilegio del rey, puesto que real. La prerrogativa, dijo, sólo era válida dentro
el rey tenía derecho a su corona, derecho que es del marco de la ley. La cuestión ocupó primerí-
taba por encima de todas otras personas, y enci simo lugar en la controversia relativa a la Petición
ma del derecho común. Y aunque el rey podía, por de Derechos, en el momento en que el parla
prudencia política, abstenerse de ejercer este mento estaba en conflicto con el hijo de Jacobo,
poder, era innegable que el rey era un monarca Carlos I, en 1628. La Cámara de los Lores trató
absoluto. de llegar a un acuerdo por lo que respecta a los
Todos los estudiosos conocedores tanto de la abusos de la Corona, en particular sobre impues
ciencia como de la política consideraban el poder tos, encarcelamientos, registros y secuestros ar
de establecer y decretar leyes como una de las bitrarios, etc. Desde luego el parlamento califi
señales “del supremo y más absoluto" poder. caba de “arbitrarios” aquellos actos realizados
Ciertamente, en 1610 el rey Jacobo admitió, a sin autoridad legal emanada de una resolución
petición del parlamento, que no poseía por sí del parlamento. Para lograr un compromiso, los
solo poder legislativo ninguno; pero, no obstan lores trataron de crear el concepto de “prerro
te, en la Star Chamber declaró, durante una junta gativa intrínseca”; si el rey consideraba necesa
secreta —en 1616—, que él, el rey, poseía este rio, por razones de seguridad nacional, proceder
poder, que el rey, por lo que a su prerrogativa al arresto de personas y realizar otros actos con
respecta, estaba por encima de toda ley, y que trarios a la ley, debería pedírsele que concediera
los jueces no tenían autoridad para ocuparse de a tales personas un juicio rápido, como acto de
cuestiones que afectaban dicha prerrogativa. En gracia. A esto, Coke respondió lleno de ira; “Si
este sentido, declaró que la prerrogativa concer admitís esta prerrogativa intrínseca, todas nues
nía "al misterio del estado”, y añadió que el ejer tras leyes quedarán en nada.” Y luego, “¿Qué
cicio de este poder, como resultado de los miste es eso de la prerrogativa intrínseca? Es una
rios del estado, estaba estrictamente reservado palabra que no encontramos con frecuencia en
al rey. Jacobo I desenvolvió este concepto en su derecho." Y añadió; “ ...e sta prerrogativa intrín
True Law of Free Monarchies. También aquí ad seca es concedida al rey por Dios. Es jure divino.
mite que el rey puede evitar el ejercicio de este Ninguna ley puede quitársela. El rey Juan luchó
poder, pero que ello deberá considerarse como en vano por obtenerla”. Coke no negaba que el
un acto de gracia, y no como cuestión legal. Por
ley, el poder del rey es de origen divino, y se basa 8 A este respecto, véase, de Charles H. Mcllwain, la
en la ley divina. Ño puede ser puesto en duda, Introducción aThe Political Works oí James I, 1918, doñ
ee también se mencionan las obras de Jacobo I citadas
como no puede serlo la omnipotencia de Dios. el texto.
126 DERECHO COMUN Y DERECHO NATURAL DERECHO COMUN Y DERECHO NATURAL 127
rey tuviera esta prerrogativa. Era demasiado buen de que el rey y el parlamento deben actuar jun
abogado para hacerlo. Pero afirmó que “el rey tos. Pero supongamos que no lo hicieran: fue
no tiene más prerrogativa que la que le concede ésta la cuestión que sólo la revolución logró
la ley del país".9 De aquí se desprende que, en aclarar. Lo que está claro —y puede servir de
opinión de Coke, la prerrogativa no es, como la resumen— es que ni el derecho común ni el de
soberanía en Europa continental, un poder am recho natural bastaron para resolver los proble
plísimo para hacer lo que sea menester, sino mas legales sacados a la luz por el conflicto entre
un poder cuidadosamente circunscrito por la ley el rey y el parlamento. La cuestión de la sobera
y la constitución, y limitado por ambas. La pre nía no pudo ser contradicha.
rrogativa sólo puede emplearse en ocasiones muy
claras y perfectamente definidas. Es obvio que
Coke luchaba por aclarar el concepto de una ley
o constitución básica, pero se perdía, una y otra
vez, en los conceptos medievales que, por enton
ces, estaban muy vivos en el derecho inglés. A
este respecto, es quizá especialmente sorprenden
te que Carlos tratara de salir de las dificultades
precipitadas por los actos ilegales que la Petición
de Derechos trataba de remediar, ratificando una
vez más la Carta Magna y otros seis estatutos.
En respuesta, la Cámara de los Comunes resol
vió: “Estamos reunidos ahora en Parlamento y,
por tanto, debemos considerar las palabras de Su
Majestad de una manera puramente parlamen
taria; es decir, de una cuestión aprobada por
ambas Cámaras, con Su Majestad sentado en su
trono, con su manto, su corona y el cetro en
su mano y el Parlamento reunido en pleno.. . " 1H
Tal era la doctrina medieval, y trataba de resolver
el conflicto acerca de quién tenía la última pala
bra, el rey o el parlamento, confirmando la idea
i* Ver los Rcports. XII, 76. La extensión de esto puede
apreciarse de lo dicho en el caso Non obstante, citado
por Wormulh, op. cit., pp. 56 58.
io Acerca de estas cuestiones, véanse los diversos docu
mentos citados por S. R. Gardíncr en The Cortstitutioiwl
Oncuments o! the Puritan RcvoUttiou, M25/66ÍJ, 3* cd..
1906, en especial pp. 66 ss.
EL DERECHO COMO MANDATO DEL SOBERANO 129
cientemente grande para nuestra seguridad, cada
Xí. EL DERECHO COMO MANDATO uno fiará tan sólo, y podrá hacerlo legalmente,
DEL SOBERANO sobre su propia fuerza y maña”.1 En otras pala
bras, y como dice en otra parte de su obra, debe
existir “un poder coercitivo que obligue a los
H obbes y los utilitaristas hombres a cumplir sus compromisos por temor
a un castigo, tanto o más que por el beneficio
La filosofía política y jurídica de Thomas Hob que esperen lograr con el quebrantamiento de
bes es distinta de la de Sir Edward Coke, cuyos los mismos". En este contexto, Hobbes insiste
puntos de vista tenían profundas raíces en las en que tales reglas se llaman impropiamente le
tradicionales formas judiciales y parlamentarias. yes, porque, para hablar con precisión, “la ley,
Hobbes tenía un conocimiento muy limitado del propiamente, es la palabra de quien por derecho
derecho inglés, que es probablemente una de las tiene mando sobre los demás” (cap. xv, p. 131).
razones de que no haya ejercido una influencia Efl otras palabras, toda ley adquiere validez sólo
directa de mayor importancia entre los juristas cuando un gobierno, con poder para ordenar, las
angloamericanos, si bien su influencia indirecta declara válidas. En su estado natural, ni la ley
ha sido muy grande, debido a los utilitaristas. 2Ú la justicia tienen significado alguno. “Donde
Es curioso que, a pesar de esta falta de relación no hay poder común, la ley no existe; donde no
con su ambiente jurídico y político, la filosofía hay ley, no hay justicia” (cap. xm , p. 104).
jurídica de Hobbes sea marcadamente positivis Debemos ampliar nuestras investigaciones del
ta. No reconoce más fuente de derecho que la estado natural según Hobbes, pues sus conceptos
voluntad del soberano. Esta voluntad propende, políticos y jurídicos derivan lógicamente de él.
probablemente, a la aplicación de reglas pruden 1 Esta afirmación se encuentra en Leviatán, cap. xvn,
tes que, en opinión de Hobbes, son naturales: p. 137 (ed. del Fondo de Cultura Económica, México,
pero tales reglas son meras directrices para un 1940). Los numerales romanos que aparecen en el texto
comportamiento razonable, reglas de prudencia, se refieren a esta obra. Además de las obras citadas en la
Bibliografía, cabe mencionar una reciente obra francesa
como él las llama. Deben su validez legal, exclu de excepcional calidad: Politique et philosophie chez
sivamente, a la voluntad del soberano, pues “las Thomas Hobbes, de Raymand Polín, 1953. En su estudio
leyes de la naturaleza (tales como las de justicia, Bobbes and His Critics, 1952, John Bowle sitúa con gran
equidad, modestia, piedad y, en suma, la de haz habilidad el pensamiento de Hobbes dentro del contexto
Ue la tradición constitudonalista inglesa. En cambio, el
a otros lo que quieras que hagan para ti) son, primer volumen de la obra de J. W. Alien, English Politi-
por sí mismas, cuando no existe el temor a un CGl Thought, 1603-1660, que se extiende hasta 1664, no lo
determinado poder que motive su observancia, menciona, a pesar de que su obra primordial, De ctve,
contrarias a nuestras pasiones naturales, las cua se publicó en 1642. Alien trata de justificar su omisión
con la excusa de que Hobbes se encontraba “sumamente
les nos inducen a la parcialidad, al orgullo, a la aislado” (p. 49 ); no obstante, este tratado tiene enorme
venganza y a cosas semejantes”. Así, cree que valor por dar a conocer el ambiente en que se desarrolla-
“si no se ha instituido un poder o no es sufi roo las ideas de Hobbes.
128
130 EL DERECHO COMO MANDATO DEL SOBERANO EL DERECHO COMO MANDATO DEL SOBERANO 131
Este estado natural es la guerra de todos contra concluye su descripción del estado natural con
todos. El hombre está siempre preocupado por la famosa frase ".. .y la vida del hombre es solita
el temor a su prójimo. Está lleno de confianza ria, pobre, tosca, embrutecida y breve” (cap. xm,
y de mezquindad. Su único fin en la vida, es p. 103). En respuesta a la objeción de que, proba
conservarla, y este apasionado deseo de vivir, esta blemente, jamás existió semejante estado, Hobbes
obsesiva ansiedad de eludir una muerte violenta, está dispuesto a admitir que, tal vez, no haya
producen una incesante lucha por el poder. Hob- existido jamás entre individuos, pero existe en
bes define el poder como los "medios presentes tre soberanos, pues son seres independientes que
para obtener algún bien manifiesto futuro” (ca al enfrentarse adoptan "postura de gladiadores”.
pítulo x, p. 69). No existe en verdad un bien En otras palabras, el estado natural es una com
supremo o summum bonum, como lo llamaban posición que nos permite comprender cómo llegó
los filósofos, pues la felicidad del hombre con el hombre a organizar una nación-estado, y a
siste en un continuo progreso de un deseo a establecer el derecho.
otro, de modo que cada propósito se convierte A fin de escapar de este abominable estado
en medio para alcanzar el siguiente. Como dice natural, los seres humanos aislados entablan ex
Hobbes en una célebre frase: "Señalo, en primer trañas relaciones. Celebran un acuerdo según el
lugar, como inclinación general de la humanidad cual se sujetan a un soberano, y lo hacen casi
entera, un perpetuo e incesante afán de poder, sin poner condiciones. El soberano puede ser
que cesa solamente con la muerte” (cap. xl, P- 79). un individuo, o puede consistir en un grupo. En
Todos los demás bienes, la riqueza y la amistad, cualquier caso, el soberano, una vez establecido,
por ejemplo, pueden reducirse a poder; y si se actúa de manera completamente arbitraria. Dicta
examinan con cuidado, veremos que no son sino leyes, administra el gobierno, dirige la política
formas de poder. Esto se aplica no sólo al estado internacional y las relaciones con otros países y
de la naturaleza, sino a la vida del hombre, en decide lo concerniente a la guerra y la paz. Orga
general. En el estado de la naturaleza, este deseo niza la distribución, y todo esto lo hace de acuer
de poder lleva al total aislamiento del hombre; do con sus propios deseos y preferencias, arbi
si la guerra no es caliente, tiene probabilidades trariamente, en tanto que los súbditos permanecen
de ser fría. Sólo se puede lograr la paz si se eli gtóivos, y están obligados a darse por satisfechos,
mina el peligro de guerra. De ahí que este estado i ello es así porque aun las condiciones más ar
natural sea detestable, pues no sólo faltan en él bitrarias, el orden más injusto, son preferibles
todas las ventajas de la civilización y la cultura, al estado natural. Hobbes se limita a formular
sino que existen en todo momento la ansiedad una condición, típica de su punto de vista: si el
y el peligro de una muerte violenta.2 Hobbes soberano amenaza la vida de un súbdito, en tal
2 Si bien este aspecto del pensamiento de Hobbes «s gsncntario publicado por mí, "Thomas Hobbes-Myth
bastante conocido, cobra particular relieve en la obra a Bjulder of the Modern World'' en el Journal of Social
Leo Strauss, The Politicat Philosophy of Thomas •Wfcwopfty, vol. III, 1938. Véase, asimismo, mi obra
1936, particularmente en las pp. l i l i . Véase también inevitable Peace, 1948, pp. 126 s.
132 EL DERECHO COMO MANDATO DEL SOBERANO BL DERECHO COMO MANDATO DEL SOBERANO 133
caso dicho súbdito tendrá derecho a oponer re» cuidaron, de la manera más necia, las reglas de
sistencia porque, entonces, el súbdito habrá vuel la prudencia, es decir, las “leyes de la naturaleza
to al estado natural. Hobbes no nos aclara hasta humana”. Hobbes habría considerado la catástro
qué punto puede aplicarse este concepto en el fe que atrajeron sobre sus pueblos, y sobre sí
caso de los criminales, los cuales, evidentemente, mismos, como algo ineludible, y hubiera llegado
como enemigos de la sociedad, están en estado a la conclusión de que se fundaba en la natura
natural; sin embargo, Hobbes no parece muy de leza de las cosas. El romántico acento intuitivo
cidido a sacar las conclusiones lógicamente nece que se daba a la voluntad de estos dirigentes
sarias. Por otra parte, la negativa a cumplir cuan políticos, lo habría horrorizado pero, probable
do se le conscribe para el servicio militar parece mente, su reacción habría sido burlarse de ellos.
caber dentro del ámbito del derecho que tiene Hobbes ve en todos los movimientos sociales
el hombre a la defensa propia. ■una pronunciada legalidad, pero las leyes implí
Es evidente que la filosofía jurídica de Hobbes citas en esta legalidad son leyes de la naturaleza,
se considera basada, casi totalmente, en el prin en el sentido de la ley de gravitación. Dicha lega
cipio de la utilidad. Sólo porque los hombres han lidad se funda en la utilidad que los hombres
reconocido como útiles la paz y el orden están mismos reconocen. Ésa es la situación que trata
dispuestos a aceptar el derecho y a obedecer las de revelar la definición que Hobbes hace del
leyes.3 Ya hemos observado que en el Leviatárt poder. Por tanto, el derecho instituido por el
Hobbes admite que las leyes de la naturaleza son soberano es, esencialmente, un orden jurídico
las leyes de la prudencia y, ciertamente, las des relacionado con la consideración de la utilidad
envuelve en forma por demás detallada. Deben de la paz y la seguridad públicas. Hemos visto
considerarse como deducciones intuitivas que la que todas estas leyes se consideran como deci
mente, orientada hacia el egoísmo, ha sacado de siones dictadas por la voluntad, y que el soberano
la naturaleza de las cosas. Sin embargo, sirven tiene poder absoluto por lo que a ellas se refiere.
para moderar, ya que no para modificar, la doc Es ésta una de las paradojas de la teoría cons
trina hobbesiana de la soberanía. Pues, aun cuan truida por Hobbes: puesto que los súbditos pac
do pudiera creerse a primera vista que es posible tan entre sí, pero no con el soberano, no puede
derivar de su filosofía alguna justificación para hablarse, en ningún caso, de incumplimiento,
la tiranía fascista, no hay tal. La política de un como lo proponían aquellos escritores que sos
Hitler o de un Mussolini hubieran sido definitiva tenían el derecho a oponer resistencia. Porque, si
mente condenadas por Hobbes, por la sencilla todos los súbditos se han sujetado a sí mismos
razón de que estos dictadores totalitarios des al soberano, deberá considerarse que todos parti
cipan de sus decisiones. Es el suyo uno de los
3 PIamenatz, TAe English Vtilitarians, 1949, pp. 10 ss. más claros casos de “consentimiento genérico”.
Este énfasis utilitarista de la felicidad (en términos ma ¿Por qué habían de aceptar un gran terror único,
teriales) como base de la utilidad, es el blanco de la a cambio de muchos pequeños temores?
argumentación de Kant contra Hobbes en su Teoría y
práctica, Libro II. El derecho civil es considerado específicamente
134 EL DERECHO COMO MANDATO DEL SOBERANO EL DERECHO COMO MANDATO DEL SOBERANO 135
por Hobbes como el derecho de propiedad, del po ni por el consentimiento de quienes están su
meum y el tuum. El derecho civil consiste en jetos a ella. Ya hemos visto que la ley natural
reglas acerca de lo que es adecuado a este res se convierte en ley únicamente mediante el reco
pecto. En otras palabras, el sentido de las pala nocimiento del poder político. Sin embargo, se
bras “bueno" y "malo" debe buscarse en la ley considera que las reglas de la prudencia son, en
positiva. En un extenso capítulo acerca de las cierta forma, válidas para todo hombre. Y, no obs
leyes civiles, Hobbes declara, no obstante, que tante, y como resultado de esto, para Hobbes el
debemos excluir de este derecho civil todo aque derecho civil y la ley natural coinciden en cierta
llo que es válido sólo en determinado orden medida. "La ley de la naturaleza es una parte
legal, y deberemos dejar dentro sólo lo que es de la ley civil en todos los estados del mundo.
válido en todo orden político. “En efecto, el cono Recíprocamente también, la ley civil es una parte
cimiento de las leyes particulares corresponde a de los dictados de la naturaleza” (cap. xxvi,
aquellos que profesan el estudio de las leyes de p. 219). De ahí que pueda decirse que el derecho
sus diversos países; pero el conocimiento de la natural y el derecho civil se contienen uno al
ley civil en general, a todos los hombres” (capí otro. El derecho natural se realiza por el derecho
tulo xxvi, p. 217). En consecuencia, define el de civil, y éste pone de manifiesto las reglas con
recho civil como "las leyes que todos los hombres tenidas en la ley natural. Así, el cumplimiento de
están obligados a observar, porque son miembros un contrato es una de esas reglas de la pruden
no de este o aquel estado, sino de un estado”. La cia pero, al mismo tiempo, es la base del derecho
ley civil es aquella que contiene para todo súb civil en lo que a contratos respecta. De igual
dito las "reglas que el estado le ha ordenado de modo, la obediencia al derecho civil es una re
palabra o por escrito o con otros signos sufi gla del derecho natural. Por tanto, no es sorpren
cientes de la voluntad, para que las utilice en dente que Hobbes sostenga que el derecho civil
distinguir lo justo de lo injusto, es decir, para y el derecho natural no son dos tipos distintos
establecer lo que es contrario a la ley”. En reali de derecho, sino partes distintas del mismo de
dad, esta definición no corresponde a la distinción recho. Hay un punto en el que trata aún de inter
entre el derecho civil general y particular y, por pretar la diferencia entre ambos como la que
tanto, ofrece una de las contradicciones de la existe entre la ley escrita y la no escrita.
filosofía jurídica de Hobbes. También en este Hobbes intenta incorporar el tradicional pensa
contexto subraya Hobbes que las leyes no son miento jurídico inglés en su sistema, subordinan
sino una mera decisión de la voluntad y que, por do el derecho común —que, en su sentido, deberá
tanto, el legislador no está obligado por ellas. entenderse como derecho civil— al rey en el par
Puede cambiarlas, cuando así le convenga, o lamento, como legítimo soberano. No obstante,
pasarlas por alto. De acuerdo con Hobbes, la ley rechaza la opinión de quienes quisieran que el
consuetudinaria existe, meramente, por el con parlamento sin el rey fuese soberano. En pocas
sentimiento tácito del legislador soberano, y de palabras, en la aplicación práctica de sus ideas
ninguna manera ha sido consagrada por el tiem- vuelve a los tradicionales conceptos ingleses. Sin
136 EL DERECHO COMO MANDATO DEL SOBERANO EL DERECHO COMO MANDATO DEL SOBERANO 137
embargo, rechaza las opiniones de hombres como ción con su fundamento en la ley natural, pues
Sir Edward Coke, por lo que respecta a la razón el hecho de que un juez haya adoptado deter
artificial de la ley. Hobbes cree que uno puede minada decisión en forma legalmente válida, no
estudiar largos años y, a pesar de ello, seguir significa necesariamente que tenga la razón. La
en error. Y si las bases son erróneas, las conclu verdad de una regla de la ley natural es total
siones que se saquen serán erróneas también. mente independiente de la autoridad de un juez.
Por consiguiente, no es la jurisprudencia o sabi Hobbes insiste repetidamente en que las reglas
duría de los jueces, lo que realmente es creador de la ley natural, como tales, poseen una verdad
del derecho, sino la razón de este ser artificial, la eterna, pero esta verdad es puramente cognosci
mancomunidad, que encuentra su expresión re tiva. En un estado, sólo es válido aquello que
presentativa en las órdenes del soberano. Lo único lleva tras sí la autoridad del juez, y esta autoridad
que los jueces deben hacer, es limitarse a pre se basa, a su vez, en la voluntad del soberano.
guntar cuál es la voluntad del soberano. Si dejan .Una vez más, Hobbes manifiesta claramente que
de hacerlo, serán malos jueces y sus decisiones “la ley es un mandato". En sentido muy real, el
serán injustas. Este pasaje permite apreciar, con juez y el súbdito son semejantes en su relación
meridiana claridad, que Hobbes encaja mucho con la ley natural. Hay un notable pasaje que
más en la tradición continental europea que en ejemplifica este concepto: “En efecto, cualquier
la tradición inglesa y norteamericana, si bien de cosa de que los hombres adquieran noticia y
bemos admitir que, por lo que a Inglaterra res consideren como ley no por las palabras de otros
pecta, esta declaración sólo resulta válida hasta hombres, sino por las de su propia razón, debe
Blackstone y Bentham. iser algo aceptable por la razón de todos los hom
Más aún, Hobbes parece retractarse inmediata bres; y esto con ninguna ley ocurre sino con la
mente de lo que acaba de decir, pues asigna a ley de naturaleza" (cap. xxvi, p. 223). Esto es
los jueces la tarea de interpretar la ley natural. muy verdadero para Hobbes quien, no obstan
Seguramente, el juez tiene esta autoridad sólo te, repite una y otra vez que, estrictamente ha
en su calidad de representante del soberano, pero, blando, “la ley es una orden".
considerado desde un punto de vista realista, ello Cabria preguntarse por qué razón Hobbes asig
significa que, después de todo, Hobbes asigna a na al juez, junto con el legislador, tan gran auto
los jueces un papel bastante amplio en lo que a la ridad respecto a la ley natural. La razón es que
creación del derecho se refiere. No obstante, es la ley natural no está escrita; es el solo y único
indudable que Hobbes habría estado del lado cuerpo de leyes cuya validez no depende de su
de Jacobo, y en contra de Coke, pues en su con publicación, pues dado que la ley natural se di
cepto el juez, como cualquier otro súbdito, jamás rige en sus reglas directamente al discernimiento
está en situación de sostener sus intereses contra y comprensión de todos los hombres, no requiere
la voluntad del soberano. Más aún, todo juez se ser proclamada. Todas las otras reglas legales
enfrenta, una y otra vez, a la tarea de reconside adquieren plena validez únicamente mediante su
rar los precedentes, muy particularmente en rela publicación, ya sea de palabra o por escrito, o
138 EL DERECHO COMO MANDATO DEL SOBERANO jgL DERECHO COMO MANDATO DEL SOBERANO 139
por algún otro medio. Tan pronto como se veri para oír, y la posesión de una buena memoria
fique que constituyen la voluntad de las autori que permita retener, asimilar y aplicar lo que
dades, el deber de obediencia queda implícito. se ha oído. La importancia que da al sentido
Hobbes quería ligar la validez de la regla jurí común como fuente de toda buena ley está cla
dica a la clara indicación de la intención de quien ramente relacionada con lo que Bacon y Jacobo
la formuló, pues sólo entonces puede lograrse 1 consideraban como esencial. En cambio, está
una interpretación inequívoca. Sin embargo, no en franca oposición con las convicciones y los
está muy clara la forma de lograrlo. Se da per prejuicios profesionales de los abogados ingle
fecta cuenta de que las palabras pueden tener ses (y de los que no son ingleses).
diversos significados y de que, por tanto, las le Si bien Hobbes conservó la verba de la ley
yes están siempre expuestas a ser mal interpre natural, a la que, en cambio, vació de su sustan
tadas. Sin embargo, él, por su gusto, sólo asig cia, David Hume (1711-76) ha sido considerado
naría al legislador la tarea de determinar el como su destructor.6 Hay en esto cierta exage
propósito y, aparentemente, la interpretación de ración, puesto que Hume reconocía, claramente,
este propósito. El juez —dice explícitamente— tres leyes fundamentales de la naturaleza huma-
debe limitarse a afirmar el texto de la ley, junto
con la determinación de los hechos en el caso des y mayor inclinación para meditar sobre ellas. En
de que se trate. No debe, pues, sorprendernos segundo lugar, desprecio de innecesarias riquezas y pre
su afirmación de que los legos pueden ser jue ferencias. En tercer término, ser capaz de despojarse a
tí mismo, en el juicio, de todo temor, miedo, amor, odio
ces. Se refiere al parlamento como al supremo y compasión. En cuarto lugar, y por último, paciencia
juez, así como a los miembros del jurado, y ob para oír, atención diligente en escuchar, y memoria para
serva que la tarea de encontrar la ley y la deci retener, asimilar y aplicar lo que se ha oído" (cap. xxvi,
sión correspondientes no depende de un conoci pp. 231 s.).
6 Las principales obras de David Hume son tres: A
miento total del derecho, como el que poseen los Treatise of Human Nature, 1739-40, An Enquire concer-
juristas. En su opinión, son cuatro las cualida tting the Principies of Moráis, 1777 y Essays, Moral, Poi¡-
des que debe poseer un buen juez: la justa com ticat, and Literary, 1777. Las referencias a la primera de
prensión de las leyes de la naturaleza, como la dichas obras se señalan con una “T”, seguida de las
cifras que indican el libro, Ja parte y la sección corres
equidad, el desprecio de las riquezas, la objetivi pondientes; las citas hechas de las otras dos obras, con
dad, y la paciencia.4* Paciencia es la capacidad ana “E”, seguida por la página correspondiente de la
edición de 1779 (intitulada Essays and Treatises, en 2
4 Es interesante transcribir aquí, in extenso, la opi volúmenes) en números arábigos. Frederick M. Watkins
nión de Hobbes acerca de las cualidades que debe reunir publicó una magnifica Introducción en una útil selección
un buen juez; lo describe así: “Lo que hace.u n buen bajo el título de Hume: Theory of Potitics, 19S1; que yo
juez o un buen intérprete de las leyes es, en primer tér sepa, el capítulo dedicado al filósofo inglés en la obra
mino, una correcta comprensión de la principal ley de de Huntington Caims, Legal Philosophy from Plato t°
naturaleza, llamada equidad, que no dependiendo de la Hegel, contiene la exposición más sucinta de su filosofía
lectura de escritos de otros hombres, sino de la bondad del derecho. En la obra ya citada de Plamenatz, capítu
del propio raciocinio natural del hombre, se presume que los n y m , se estudia a Hume en relación con los otrOs
es más frecuente en quienes han tenido más posibilida- utilitaristas.
140 EL DERECHO COMO MANDATO DEL SOBERANO EL DERECHO COMO MANDATO DEL SOBERANO 141
na e insistía, generalmente, en que hay ciertas política..." (E, 253). Pero, puesto que no es así,
características comunes a todos los hombres, en los hombres necesitan de la ley. Hume destaca
todas las épocas. "La estabilidad de la posesión, el paralelo entre las leyes y las reglas de juego:
su transferencia por consentimiento, y el cumpli "En las sociedades de juego existen leyes nece
miento de las promesas" son reglas decisivas: sarias para el desarrollo del mismo. .." ; cada
"la paz y la seguridad de la sociedad humana vez que se trata de relaciones entre personas, es
dependen de la estricta observancia de estas tres necesario establecer ciertas reglas (E, 258). Es
leyes” (T, III, i, 6). Lo que verdaderamente dis tas reglas —es decir, las leyes— derivan buena
tingue los conceptos jurídicos de Hume, es su parte de su obligatoriedad de su utilidad, pero
rechazo de la idea de que estas tres leyes se fun esta utilidad no es meramente algo que se per
den en la razón, e insiste en que "esas leyes” ciba con la razón, como Hobbes y algunos de sus
son "totalmente artificiales, y de invención hu seguidores habían afirmado;0 tiene, como ya se
mana" (ibid.). La razón, por supuesto, reconoce dijo, una firme base emocional: "de ahí se sigue
su utilidad, pero "las pasiones" les dan fuerza que todo aquello que contribuye a la felicidad
coactiva. Si la justicia consiste en actuar de de la sociedad se recomienda a sí mismo y me
acuerdo con estas leyes, entonces “el egoísmo es rece nuestra aprobación y buena voluntad" (E,
el motivo original del establecimiento de la justi 263). Para Hume, "la utilidad complace”, y a la
cia, pero la simpatía hacia el interés público es pregunta de por qué ello es así, que él mismo
la fuente de la aprobación moral que acompaña se hace explícitamente, responde: “Parece ser un
a esa virtud" (T, VI, I, 2. Se omiten las cursivas). hecho que la circunstancia de utilidad, en to
Hume sentía la preocupación de demostrar que dos los temas, es una fuente de alabanza y apro
el hombre no actúa movido únicamente por el bación: constantemente se la saca a relucir en
egoísmo, y que lo que él llama benevolencia es todas las decisiones morales relativas al mérito
una emoción primaria del hombre (E, 223 ss., y o demérito de las acciones: que es la sola fuente
261 ss.). Está siempre presente, y la noción de de la alta estima en que se tienen la justicia, la
un estado natural consistente en una guerra de to fidelidad, el honor, la devoción, la castidad; que
dos contra todos no es sino una "ficción filosó es inseparable de todas las demás virtudes socia
fica” (E, 237). Pero estas emociones no son su les: humanidad, generosidad, caridad, afabilidad,
ficientemente fuertes; de ahí que el razonamien indulgencia, misericordia y moderación. Y, en
to basado en ellas no baste para dar la seguridad. una palabra, que sirve de base a la moral, en su
"Si todo hombre fuera bastante sagaz para per parte principal, es decir, aquella que se refiere
cibir, en todo momento, ese poderoso interés que a la humanidad y a nuestros semejantes” (E,
lo obliga a la observancia de la justicia y la 279). El bien público, la paz, la armonía, el orden
equidad, y si poseyera la suficiente presencia de
ánimo para perseverar en una firme adhesión a 0 Hume disculpa, claramente, la importancia exagera
un interés general y rem oto... en ese caso, no da que muchos filósofos conceden al amor propio (E ,
267s.) y a la felicidad, pero lo rechaza a pesar de su
existiría nada semejante a gobierno o sociedad “energía extensiva".
142 EL DERECHO COMO MANDATO DEL SOBERANO EL DERECHO COMO MANDATO DEL SOBERANO 143
social, en suma, todo aquello que el orden legal Hume, la clase de razón (llamada con frecuencia
trata de lograr cuando emprende la tarea de ha "razón superior") implícita en los juicios de va
cer justicia, se basan en la benevolencia. Los lor no es "sino una pasión general y serena”. De
principios de humanidad y benevolencia son, en ahí que el punto de vista llamado "fuerza del
otras palabras, los pilares que lo sostienen. intelecto" signifique el dominio de las pasiones
Aunque Hume no trató de formular una filoso serenas sobre las violentas. Habiendo, pues, asi
fía explícita del derecho en su estricto sentido, milado el criterio de los valores y otras emocio
los principios generales antes expuestos propor nes, Hume sostiene que ningún sistema ético
cionan ciertos fundamentos. Fue Bentham quien, debería constituirse con base en "hechos y obser
más adelante, construyó sobre esta base una am vaciones” (E, 221). Hume considera que tal ob
plia teoría del derecho, como veremos ahora. servación pone de manifiesto que los "hechos"
Sólo resta decir unas pocas palabras acerca de que sirven de fundamento al criterio de los va
los fundamentos filosóficos generales de tales lores son "convencionalismos”, e hizo los mayores
principios: no basta afirmar que descansan so esfuerzos para demostrar la presencia de seme
bre el principio general de la utilidad; la utili jantes convencionalismos en los campos de que
dad puede encajar dentro de una gran variedad se ocupan las ciencias sociales, la jurisprudencia,
de posiciones filosóficas. En el caso de Hume, la inclusive. Estos convencionalismos son variables
mayor amplitud de su estructura se debe a un en el alcance de su aplicación, pero su validez se
absoluto escepticismo basado a su vez en una funda en el "hábito”. A su vez, los hábitos tie
crítica radical de la razón. No tenemos lugar nen sus raíces en su grado de utilidad. Se ha ob
aquí para estudiar su famosa crítica de la "ley servado, con justicia, que "de aceptarse las pre
de causalidad", en el curso de la cual se propuso misas del argumento de Hume, es difícil negar
mostrar que todas las relaciones causales son que barrió toda la filosofía racionalista del de
inferencias que se sacan de la observación del recho natural, de las verdades evidentes por sí
orden en que ocurren los hechos. Lo que a nos mismas y de las leyes de moralidad eterna e inmu
otros nos interesa es que su argumento se des table. ..” 8 Sin embargo, Hume no es un anti*
arrolla sobre una separación radical del hecho y nacionalista radical; concede a la razón un
el valor, y sobre la insistencia de que la razón amplio campo de acción en la determinación
sólo se ocupa de "hechos" observados, es decir, de los asuntos humanos, pero el suyo es un "ra
impresiones de los sentidos, y por las "pasiones" cionalismo crítico”, que desbasta las ilimitadas
del hombre en acción. "Parece evidente que la pretensiones de la "edad de la razón”.0 Este
razón, en sentido estricto —en el sentido de que racionalismo crítico lo tomó y desarrolló Kant
juzga la verdad o falsedad de los hechos— jamás
puede ser, por sí misma, causa de la voluntad, entiende, desde luego, lo que hoy día conocemos, más
bien, como emociones o sentimientos.
ni puede ejercer influencia más que si afecta 8 George H. Sabine, Historia de la teoría política, Méxi
alguna pasión o sentimiento."7 De acuerdo con co. F.C.E.. 1963, p. 444.
7 En A Dissertation on the Passions; por pasiones se ® Véase, de Em st Cassirer, Filosofía de la Ilustración,
144 EL DERECHO COMO MANDATO DEL SOBERANO EL DERECHO COMO MANDATO DEL SOBERANO 145
(ver el cap. xiv de este libro), pero su significa nal, pero Bentham lo considera como la nueva
ción para la jurisprudencia fue expuesta por Bent- ciencia jurídica. AI comienzo de su principal obra,
ham. Aun hoy, numerosos conceptos expuestos dice lo siguiente: "La naturaleza ha puesto a la
por Hume siguen siendo base activa de las cien humanidad bajo la autoridad de dos amos sobe
cias sociales.10 ranos: el dolor y el placer.
Jeremías Bentham (1748-1842) nos relata la sen "Es a ellos solos a quienes corresponde seña
sación de descubrimiento que lo embargó al leer lar lo que debemos hacer, así como determinar
a Hume por primera vez; reconoce, asimismo, lo que harem os... Gobiernan todos nuestros ac
que fue a través de su obra que conoció el prin tos, nuestras palabras, nuestros pensamientos"
cipio de la utilidad.11 Bentham se rebelaba con (cap. i). Es éste un credo radical, erigido a base
tra el oportuno conservador William Blackstone de la creencia de Hume de que toda acción está
(1723-80), quien ya en Oxford, siendo su maestro, relacionada con las "pasiones” y, al igual que
le había irritado con sus puntos de vista blan Hume, Bentham se juzga a sí mismo como un
dos y convencionales. Se ha dicho justamente de empírico que construye una jurisprudencia fun
su celebrada obra Commentaries on the taw s of dada en el método experimental. Bentham esta
England, 1765-69, que Blackstone "adoptó el mé bleció la menor distinción posible entre la moral
todo expositivo, y enseñó el derecho tal como era”. y la legislación, basando ambas en la utilidad.
Por contraste, de Bentham podría decirse que Para él, como para Hobbes y Hume, la razón era,
usó "el método crítico, y enseñó el derecho tal esencialmente, una "orientación”, un tanteo, lo
como debería ser”.12 Desde luego, esto último no mismo en teoría que en la práctica. Lo que él tra
constituye jurisprudencia en el sentido convencio- taba de encontrar en este último campo era una
“lógica de la voluntad”. En su concepto, la ciencia
F.C.E., 21 ed., 1950, y de Preserved Smith, A History del derecho es ”la rama más importante” de esta
of Modern Culture: The Enlightenment, 1687-1776, 1934. nueva "lógica de la voluntad” (Prefacio).
i° Cairas, op. cit., pp. 365 y 389; Watkins, op. cit., p. xxv.
u Jeremías Bentham, Fragment on Government, 1776, Bentham tenía la esperanza de encontrar una
Introducción; véase asimismo, ¡ntroduction to the Prin ciencia objetiva del comportamiento humano. Que
cipies of Moráis and Legislation, 1789. Las referencias he no lo logró es tan patente como el hecho de que
chas en el texto son tomadas de esta obra, salvo acla en su búsqueda desarrolló la más amplia crítica
ración en contrario. La edición clásica, aunque desigual,
de la obra de Bentham, se debe a John Bowring <11 vo del orden jurídico establecido que jamás hombre
lúmenes), pero se han hecho numerosas reediciones. Ade alguno haya formulado. Su desprecio por el de
más de la obra de Plamenatz ya citada, cap. iv, véase de recho común no tenía límite: lo llamaba derecho
Elie Halévy, La formation du radicalisme philosophique,
3 volúmenes, 19014; y de Leslie Stephen, The English judicial, y decía que era "esa falsa composición
Utilitarians, 3 volúmenes, 1900, ambas obras básicas para que no tiene persona conocida como autor, ni en
el conocimiento de esta etapa. Véase 'también, de G. De samblaje de palabras conocido que contenga su
Ruggiero, Historia del liberalismo europeo, Pegaso, Ma sustancia” (Prefacio). De esta calidad fantasmal
drid, Parte I, cap. i.
is Halévy, op. cit., p. 35; vale la pena estudiar deteni se sigue que, sí alguien desea un cuerpo jurídico
damente las observaciones relativas al mejor método. completo, "debe empezar por crearlo” (Prefacio).
146 EL DERECHO COMO MANDATO DEL SOBERANO EL DERECHO COMO MANDATO DEL SOBERANO 147
Así, pues, es fácil deducir que "el arte de la polí benthamiano de una "identificación" artificial
tica consiste en gobernar a los individuos a tra mente inventada lo que eleva al máximo el papel
vés de sus propios intereses; en crear artificios del derecho y el gobierno. Siendo, como era, un
tales que, a pesar de su avaricia y ambición, coad apasionado reformador, Bentham dedicó la vida
yuven al bien público". Vemos aquí una reafir entera a inventar detallados recursos jurídicos
mación del pesimista concepto que de la natura destinados a mejorar la sociedad. Si se toma en
leza humana tenía Hobbes; Bentham desecha la cuenta lo hondamente conservadora que era la
importancia que Hume da a la benevolencia y a sociedad inglesa de su época, se verá que existía
la humanidad, y lo hace para favorecer un con- j verdadera necesidad de una doctrina de este tipo.
cepto radicalmente unitario del hombre, como j El triunfo de la ardua lucha emprendida por
movido por lo que Hume llamara amor propio, Bentham consistió en las grandes reformas que
en el sentido de que cada hombre se preocupa transformaron la política y la sociedad inglesas,
por sus propios placeres y sufrimientos, por sus antes y después de 1832.
propios intereses. En el centro de esta actividad legal, debía fun
Al subrayarse el egoísmo, se presenta el proble- t cionar un soberano todopoderoso, cuyos manda
ma de cómo puede lograrse una cooperación efec tos fueran ley. No es un accidente que del des
tiva a fin de hacer posible la sociedad humana. potismo benévolo de su juventud, Bentham pasa
Para Bentham, la solución estaba en la "identifi- 1 ra a apoyar el absolutismo parlamentario (aris
cación de intereses", lograda por medio de la tocracia) y, finalmente, a la acción de partidos
actividad legislativa del gobierno, particularmen- | populares (democracia), en su búsqueda del "so
te en el campo del derecho penal. De modo ca berano" que había de poner en efecto sus refor
racterístico el derecho penal constituye una de ^ mas. En cierta manera, existe un curioso para
las preocupaciones de Bentham, y trabajó mucho ( lelo entre Bentham y Platón, a pesar del enorme
y arduamente en la elaboración de un código pe abismo que los separa en cuanto a filosofía, tem
nal racional. Existen otras dos posibles solu peramento y ambiente: Platón pasó únicamente
ciones al problema en cuestión: la de Adam Smith del monarca benévolo a la élite espiritual, una
(y Mandeville),18 quien creía en una natural iden aristocracia. Tampoco deseaba el "progreso",
tidad de intereses, y la de Hume, basada en la j riño más bien, la restauración. Pero en su pasión
fusión de intereses por medio de las emociones ¡ por reformar, y en su convicción de que una le
de la simpatía.14 Por supuesto, es el concepto gislación adecuada puede hacer que los hombres
1 3 Adam Smith, Theory of Moral Sentiments, 1759;
procedan bien y sean buenos, hay un gran pare
subraya 'la benevolencia como motivo humano; en el cido entre Bentham y el Platón de las Leves.
Libro V de La riqueza de las naciones, 1776, fed. en esp.» Ta persuasiva vaguedad de las formulaciones
F.C.E.. México, 19581, desarrolla sus ideas acerca del Je Bentham no resiste la crítica del investigador.
gobierno; Mandeville, 77ie Pable oí the Bees: or Prívate No encontramos en sus obras respuestas a pre
Vices, Public Benefits, 1714-29; subraya el amor propio- (
pero sostiene que redunda en beneficio de la comumda». guntas como ésta: ¿En que consiste el dominio
h Véase la exposición de Halévy, op. cit., pp. 13 ss. Soberano del dolor y el placer? El celebrado prin
148 EL DERECHO COMO MANDATO DEL SOBERANO EL DERECHO COMO MANDATO DEL SOBERANO 149
cipio de "la mayor felicidad para el mayor nú radical, que niega y trasciende la doctrina de
mero" se disuelve en el aire si se pregunta algo Hobbes sobre la absorción del derecho natural
tan sencillo como ¿qué se entiende por felici por el derecho civil (así como los conceptos de
dad?15 Un crítico reciente ha dicho, un tanto Hume y Bentham al respecto).18
bruscamente, aunque no por ello con menos jus Austin fue el fundador de la llamada escuela
ticia: "Lo cierto es que resulta imposible sacar analítica de la jurisprudencia. Habiendo fundado
algún sentido de lo que Bentham dice."16 Ocurre su teoría general sobre el postulado de que la
que, en realidad, Bentham no es tanto un filó ley es el mandato del soberano, limitó la juris
sofo como un hombre de acción. De ahí su ten prudencia a un análisis de los conceptos más ge
dencia a revelarse en una florida oratoria. Cier nerales que se encuentran en todo sistema de
tamente, toda la escuela utilitarista, y muy par .derecho positivo, sus reglas y principios. En re
ticularmente Bentham, se caracteriza, en palabras sumen, al igual que Blackstone, siguió el "méto
de su más capaz exponente, "no tanto por sus do expositivo”, y en ese sentido es radicalmente
glandes inventores, cuanto por sus grandes or contrario a Bentham, si bien Austin funda su ex
denadores de ideas”. Si la palabra "invenciones" posición en conceptos utilitaristas generales. Fue
se emplea aquí en el sentido de descubrimiento, el primero que se propuso en Inglaterra "tratar
de honda visión filosófica, el comentario es justo. sistemática y críticamente las ideas y formas fun
Pero, como ya señalamos, en la invención de damentales implícitas en todo sistema jurídico
conceptos jurídicos concretos Bentham fue más desarrollado”.10 Los derechos y deberes, los ac
fértil que cualquiera otra de las grandes figuras tos de distintas clases, y las transacciones legales
de la historia intelectual de Occidente.17 que a ellos corresponden, son objeto de análisis,
Correspondió a un gran jurista, John Austin análisis que más tarde se afinará enormemente
(1790-1859), explicar los fundamentos jurídicos, por algunos de sus seguidores, como Sir Thomas
si no filosóficos, del utilitarismo. Sensatamente,
se consagró al problema de la soberanía, y em 18 Véase su Lectures on Jurisprudence, 1869, así como
prendió la tarea de articular una teoría estricta The Province of Jurisprudence Defined, 1832. Además de
mente imperativa del derecho como mandato del muchos comentarios en obras generales de referencia,
Véase, de Em st Roguin, La sciettce juridique puré, vol. I,
soberano. En sus dos principales obras, Austin 1923. Véase también la exposición hecha por John Stuart
separa la jurisprudencia de la moral en forma tan MUI, en Dissertations and Discussions, vol. III, 1875, núm.
7* Ciertamente, no tenemos justificación para decir que
15 El primitivismo de la psicología implícita en el razo j m realidad, Austin hizo poco más que reunir sistemá
namiento de los utilitaristas, más particularmente en el ticamente ideas dispersas en las obras voluminosas, y
de Bentham, está tan alejado de nuestras propias ideas, no siempre muy legibles, de Bentham”, como hace Sabine
formadas por el desarrollo de la moderna psicología y el Í°P- cit., p. 498). Por otra parte, estaría yo dispuesto a
psiconanálisis como por los escritos de hombres como ®*entir con él en que “en la teoría política, el principal
Nietzsche y Dostoyevski, que nos es difícil apreciar la «recto de la obra de Austin fue atribuir una exagerada
verdadera significación de esta escuela de pensamiento. «nportancia a la teoría de la soberanía...” ( ibid.)•
16 Plamenatz, op: cit., p. 71. lfl Morris Cohén, en su artículo sobre Austin, en la
Halévy, op. cit., p. 33. Bncyclopaedia of the Social Sciences.
J50 EL DERECHO COMO MANDATO DEL SOBERANO E L D E R E C H O C O M O MANDATO DEL SOBERANO 151
E. Holland, en Inglaterra, Wesley N. Hohfeld en dedicado a] estudio del derecho, dice, muy atina
Estados Unidos, y Félix Somló, en Alemania. Au&* damente, que "el jurista .dogmático del siglo xix
tín sólo se ocupa, necesariamente, de las institu veía el centro de su obra en el establecimiento
ciones existentes en el sistema jurídico que estu y descubrimiento de conceptos legales siempre
dia (él, por su parte, se concentró en la ley co nuevos, en la exploración de supuestos hechos
mún y en el derecho romano); trata de destilar jurídicos y las consecuencias legales que de ellos
lo esencial, mediante la clasificación de los datos se derivaban, y en los estados intelectuales que
legales reunidos, y los relaciona con una hipos- les correspondían, tales como el estado, la pro
tática "naturaleza de la cosa". Esta jurispruden piedad, el procedimiento”.22 Sin embargo, a pe
cia analítica se ha extendido mucho en Inglaterra sar de esta absoluta negación de problemas "fi
y en Estados Unidos y, como tal, produjo hasta losóficos" más amplios, en la teoría general del
hace poco, cierta tendencia en el desenvolvimien derecho está implícito cierto número de esos pro
to de la filosofía jurídica de estos países. La blemas. Pues conceptos tales como sujeto legal,
jurisprudencia analítica ha rehusado siempre con relación legal, u otros, para citar a Kant, son con
siderar el derecho como tal, así como sus bases diciones cognoscitivas de cualquier clase de en
metajurídicas. Ha preferido ocuparse de institu tendimiento jurídico de manera que, aun si se
ciones determinadas, y ha logrado grandes resul derivan empíricamente siguiendo métodos com
tados en el análisis crítico de las mismas.20 parativos, exigen, no obstante, una respuesta a
La jurisprudencia analítica es muy semejante la cuestión de su valor lógico. Al llegar a este
a lo que en el Continente europeo, más particu punto, adquieren capital importancia Ihering y
larmente en Alemania, se conoce como "teoría Stammler, con sus comentarios críticos.23
general del derecho". Ésta, al igual que la juris
prudencia analítica, consideró que debía dedi Orientación de la teoría pura del derecho es, en princi
carse al análisis de los conceptos jurídicos ge pio, la misma que la llamada jurisprudencia analítica.
Como John Austin en sus famosas lecciones de jurispru
nerales que se encuentran en los cuerpos de leyes dencia, la teoría pura del derecho trata de alcanzar sus
de todo sistema jurídico.21 Un filósofo alemán resultados exclusivamente por medio del análisis de la
ley positiva." Sin embargo, Kelsen dice que existe una
20 Los principales representantes de la escuela analítica diferencia, debida a que la teoría pura del derecho tra
de jurisprudencia fueron: T. E. Holland, Elem ents af ta de llevar adelante los métodos de Ja jurisprudencia
Jurisprtidence, 13’ ed., 1925; J. W. Salmond, Jurisprudente, analítica más congruentemente que Austin y sus discípulos.
1891; 3. C- Gray, The Nature and the Sources o í Law, 22 Véase, de Frite von Hippel, "Rechtsphilosophie", en
1909; K. Binding, Die Normen und ihre Vbertretung, 4 vo Btnfiihrung itt d ie Rechtswissertsckaft, 1949, editada por
lúmenes, 1872-1920; Levy-UUmann, Élém ents d'introduction Rudolf Reinhardt. Compárese, también, la aguda crítica
générale d l ’étude des Sciences juridigues, 2 volúmenes, de "Rechtstatsache", com o concepto básico en Zur Gesetz-
1917-28. Véase también lo que digo de Kelsen en el capí tndssigkeit juristischer Systembtldung, 1930, de Hippel.
tulo xvm de este libro, así como las obras que cito. 28 En cuanto a la teoría general del derecho, compá
21 El mismo Kelsen ha reconocido este parentesco de rase, más particularmente, la obra de Karl Bergbohm,
ja jurisprudencia analítica. Es, en realidad, un repre furisprudenz und Rechtsphilosophie, 1892. Con frecuen
sentante filosófico de este punto de vista general. Véase cia se descuida la relación con la jurisprudencia analí
su General Theory of Law and S tate, 1945, p. xv: "La tica. Véase también el capitulo xvi de este libro.
EL DERECHO COMO FUNDAMENTO 1S3
ral, y hace de ella el punto de partida de sus
XII. EL DERECHO COMO FUNDAMENTO consideraciones. Según él, su propósito principal
DE LA CONSTITUCIÓN es explicar los fundamentos y el sostenimiento
de un orden jurídico. También prueba que el de
recho del pueblo a establecer este orden jurídico
L ocke y M ontesquieu es primordial, original e inalienable. El pasaje
decisivo dice así: "Pues todo hombre, o sociedad
Como la de Hobbes, la filosofía jurídica de Locke de hombres, que tenga el poder de entregar la
está conformada por la idea de una legislación conservación de su vida e intereses a la absoluta
positiva, resultado de las decisiones de la volun voluntad y arbitrario dominio de otro (o, con
tad. Sin embargo, esta legislación encaja en un secuentemente, los medios de hacerlo así), cuan
derecho constitucional al que se da una inter do quiera que alguien trate de sujetarlo a seme
pretación jurídica positiva haciendo que proven jante esclavitud, tendrá siempre el derecho de
ga de la voluntad del pueblo. El lugar de la sobe preservar aquello de lo que no puede desprender
ranía está ocupado por un poder constituyente, se, y de librarse de quienes invadan este derecho
como fuerza legitimadora en la cual se funda fundamental, sagrado e inalterable de la propia
el orden constitucional. conservación, para lo cual fue constituida la so
John Locke (1632-1704) nos ha dado, en sus dos ciedad. Así, a este respecto puede decirse que la
Treatises on Civil Government (1690), una des comunidad es siempre el supremo poder, pero no
cripción general de sus conceptos filosóficos bá considerado como una forma de gobierno, ya que
sicos acerca del derecho.1 Reconoce la ley natu este poder del pueblo nunca podrá ejercerse has
ta que el gobierno sea disuelto.’' 2 En apoyo de
i Además de Two Treatises on Civil Gobemment y, más todo orden político y legal, encontramos como
especialmente, del segundo tratado, "An Essay concem-
ing the true original, extent and end o f civil govern- genuina autoridad el derecho natural del hombre
ment", tenemos ahora, como fruto de la dedicada labor a conservarse a sí mismo —idea que, en cierto
editorial de W. von Leyden, los Essays on the Law of sentido, encontramos también en Hobbes—■y a
Nature, de John Locke, 1954. La docta Introducción de participar en la fundación y conformación de un
von Leyden, de más de noventa páginas, constituye un im orden político y jurídico que le satisfaga (en esto,
portante comentario a la filosofía del derecho de Locke.
Además de esta obra, debe hacerse mención de la de la oposición con Hobbes es innegable). Por tan
J. W. Gough, Locke's Political Philosophy, 1950. Véase, to, el derecho a resistir se ha convertido en el
también, el excelente capitulo en la obra de Huntington derecho a la revolución. Pero es éste un derecho
Caims, Legal Philosophy from Plato to Heget, 1949, ca
pítulo x. Además, y para un estudio más extenso, véase, dado también una nueva edición del Patriarcha, de Sir
de A. R. Fox Boume, la magistral biografía Life o f John Robert Filmer, 1949, con una escíarecedora introducción,
Locke, 2 vols., 1876, y Locke, de R. I. Aaron, 1936 y 1955, asi como una de las más valiosas introducciones de Two
obras que deben consultarse. En cuanto a los puntos de Treatises, 1962.
vista de Peter Laslett, véase "The English Revoíution and 2 Cap. cxux; todas las referencias entre paréntesis que
Locke's 'Two Treatises on Government’ ”, Cambridge hay en el texto se refieren al segundo ensayo, salvo acla
Historical Journal, XII, 1956, pp. 40-55. Laslett nos ha ración en contrario.
152
154 EL DERECHO COMO FUNDAMENTO EL DERECHO COMO FUNDAMENTO 155
natural, que forma parte de la ley natural, y que de acuerdo con las leyes existentes, y no con arre
sólo se ejerce cuando el orden existente se está glo a ordenanzas temporales. Las leyes deberán
disolviendo. En este sentido, es importante acla publicarse y darse a conocer aJ pueblo. Jueces
rar que Locke considera la transformación tirá neutrales y honrados deberán decidir todas las
nica del orden legal existente como el principio controversias de conformidad con dichas leyes.
de ese proceso de disolución. Desde luego, jamás La fuerza de la comunidad deberá emplearse
admitiría un derecho natural a dominar, basado únicamente para la ejecución de estas leyes en
en la conquista. el país, así como para la defensa de la comuni
Dentro del marco de esta constitución, fundada dad contra enemigos externos. Locke declara ex
en la ley natural, Locke sitúa al poder legisla plícitamente que todo poder público deberá usar
tivo en el centro: es el poder supremo y decisivo, se tan sólo para salvaguardar la paz, la seguridad
el ejercicio del cual determina toda cuestión de y el bienestar del pueblo, con exclusión de cual
importancia. En contraste con la antigua tradición quier otro propósito. La primera y más fundamen
inglesa, este poder legislativo está situado, clara tal de las leyes positivas de toda mancomunidad
e inequívocamente, por encima de todo poder política es el establecimiento del poder legisla
judicial, por encima de toda ley consuetudinaria, tivo, exactamente como la primera y fundamental
y sólo está sujeto a las leyes de la naturaleza y de las leyes naturales es la conservación de la
de la razón. Por tanto, el poder legislativo está sociedad y, hasta donde ello sea compatible con
restringido por esta ley natural razonable. ¿Poi este objeto, la conservación de todos y cada uno
qué? Pues porque esta ley natural es la base de los miembros que la componen (§134). Esta
jurídica de la creación del orden legal positivo. ley natural es obligatoria aun para el poder legis
Cuando los hombres aceptan el orden político lativo; pero, aparte de esto, Locke describe el
y salen del estado de naturaleza, llevan consigo poder legislativo como sagrado e inalterable. Es
su antiguo estado natural de autonomía jurídi la médula misma del orden constitucional entero.
ca. "Pero, aunque el hombre, al entrar en el orden Sólo este poder está capacitado para crear leyes.3
social, renuncia a la igualdad, a la libertad y al Esto no significa, sin embargo, que el poder
poder de acción que tenía en el estado natural legislativo —prescindiendo de quien lo ejerza—
—poderes éstos que entrega en manos de la so puede disponer en forma arbitraria de vidas y
ciedad para que se empleen por el poder legisla haciendas. Por el contrario, de acuerdo con la
tivo según lo requiera el bien de la propia so ley natural de valor absoluto, nadie posee el po
ciedad—, no obstante, siendo la intención de der de transferir a un tercero aquello que no es
todos y cada uno protegerse mejor a sí mismos,
así como su libertad y sus bienes, se supone que s La importancia que se concedía a la actividad legis
el poder de la sociedad o cuerpo legislativo cons lativa en tiempos d e Locke y, d e hecho, desde Bodino,
tituido por ella jamás podrá extenderse más allá ofrece un notable contraste con la importancia que en
de este bien común” (§131). Por ser esto así, nuestro propio tiempo damos a la "política", estribillo
de los absolutistas, entonces "maquiavelistas". Al respec
quien ejerza el poder legislativo deberá gobernar to, véase mi Constitutional Reasott of State, 1957.
156 EL DERECHO COMO FUNDAMENTO EL DERECHO COMO FUNDAMENTO 157
de su propiedad. Nadie posee poder absoluto, ni esta constitución tiene sus raíces en el natural
sobre sí mismo, ni sobre los demás, puesto que derecho del hombre a velar por su propia conser
todos están limitados por la ley natural, que pro vación. James Harrington ya había utilizado este
híbe destruir la propia vida o tomar la vida o la sistema para edificar el derecho en su utopía
hacienda de otro. Así pues, el poder del legisla Oceana (1656), como un orden positivo para adop
dor debe limitarse, como ya dijimos, a fomentar tar decisiones dentro del marco de una separa
el bienestar de la sociedad. Y, para Locke, esto ción de poderes.5 Esta doctrina de la separación
significa que la ley natural es y sigue siendo de poderes fue plenamente desarrollada más tarde
regla perdurable para todos los hombres, tengan por Montesquieu, en el siglo xvm. A continua
o no la calidad de legisladores.-1 Sin embargo, ción, hablaremos de su teoría constitucional como
no está muy clara la forma en que, según Locke, base de su filosofía del derecho.
podría lograrse el cumplimiento de esta limita El espíritu de las leyes (1748) de Charles-Louis
ción, ya que no prevé ninguna sanción legal, a Secondat, barón de la Bréde y de Montesquieu
excepción del derecho de revolución. Lo mismo (1689-1755), es un libro polifacético, de extraor
ocurre en lo relativo a la propiedad, si bien en dinaria brillantez.0 La filosofía juridica como tal,
este caso declara explícitamente que no puede se encuentra contenida y, hasta cierto punto, se
despojarse a nadie de su propiedad sin su con pultada por los detalles políticos, sociológicos e
sentimiento. Parece ser una mera ley natural, históricos. Pero las ideas básicas de Montesquieu
según la cual uno de los fines de la sociedad es son claras y muy importantes, ya que también
la protección de la propiedad. Pero no hay una para él, el derecho está orientado hada la idea
sanción institucional; más bien, se espera prag de justicia, y debe juzgársele tomando esto en
máticamente que el usual poder de la bolsa se cuenta. Pero, en su opinión, no sería juicioso espe
ocupe de la situación. Locke subraya todavía ta Véase mi Constitutional Reasott of State, 1957, ca
otro punto: el poder legislativo no puede ser pítulo iii . En cuanto a Harrington, véase la edición corrien
transferido a terceros, pues el pueblo, como fuer te de John Toland, 1700. Para su biografía, véase, de
za creadora de la constitución, ha decidido quién H. F. Russell Smith, Harrington and His Oceana, 1914.
deberá ejercer esta máxima autoridad, de acuer y de Charles Blitzer, An ¡minoría! Commonwealth: The
Polítical Thought of James Harrington, 1960.
do con la propia constitución (§§ 132-42). u Puede encontrarse esta obra en inglés, traducida por
En general, puede decirse que el derecho es, Nugent, con una interesante introducción de Franz Neu-
en gran medida, una legislación positiva cuando mann. El original, del cual existen numerosas ediciones,
es obra de una legislatura destinada a velar por el puede adquirirse fácilmente. Yo recurrí a Oeuvres com
pletes de Montesquieu avec des notes de Dupin, Crevier,
bien común; que este poder legislativo, como Mably, Ser\'an, La Harpe, etc., 1835. Las referencias hechas
la suprema autoridad de la mancomunidad, es en el texto corresponden a The Spirit of the Laws, y van
legitimado por la decisión del pueblo, según se por libro y capítulo. En cuanto a la literatura general
estipula en la constitución, en tanto que, a su vez,4 de Montesquieu, véase la Bibliografía. También, de Enrico
Vidal, Saggio sul Montesquieu: con particolare riguardo
alia sita concezione delVuomo, del diritto e delta política,
4 Véase Huntington Cairns, op. cit., pp. 351 ss. 1950.
158 EL DERECHO COMO FUNDAMENTO EL DERECHO COMO FUNDAMENTO 159
rar que el derecho positivo, según se manifiesta tiranía, no constituye un orden legal; dominado
en las leyes, realice la justicia: sólo es posible por el temor, es definitivamente rechazado por
lograr cierta aproximación. Por tanto, se presen él. Carece de leyes, y sólo cuenta con costumbres
ta la cuestión de sobre qué bases debe conside (XIX, x u ). Esto significa que el derecho, y más
rarse esta aproximación. Al contestar esta inte particularmente el derecho constitucional, tiene
rrogación, Montesquieu se aleja de la tradición una significación muy general, en realidad, abso
de la ley natural, que trató de dar una respuesta luta. En este contexto se encuentra la famosa
general a esta cuestión, y declara que cada co doctrina de la separación de poderes, que se aso
munidad deberá resolverla en respuesta a su pro cia con el nombre de Montesquieu. Ya sea que
pio espíritu. Las condiciones históricas, socio esta doctrina se estructure en forma monárquica
lógicas, políticas y económicas darán forma a la o en forma republicana, lo decisivo es que los
solución, y el legislador deberá tomarlas en con poderes estén claramente separados por la ley
sideración.7 Encontramos ideas semejantes en Pu- básica y tengan funciones y jurisdicciones perfec
fendorf, pero éste permaneció dentro del marco tamente definidas. Sólo así puede lograrse la
del derecho natural, no obstante que sus estudios libertad.8
históricos le hicieron inclinarse en otra dirección. Parece que el mismo Montesquieu estaba inde
Montesquieu, por el contrario, tiene la intención ciso acerca de la elección entre una república
de explicar el derecho y las leyes dentro del con y una monarquía, pero yo me inclino a creer
texto de un sistema cultural determinado. que, en último análisis, prefería la monarquía
Tras este enfoque moderno y relativista, Mon constitucional, tal como existía en Inglaterra.
tesquieu mantiene un principio firme, que tiene Para un gobierno de este tipo, hay otra cosa de
un alcance general. Se trata de la distinción entre gran importancia, además de la separación de po
las tres formas de gobierno: la república, la deres: la existencia de lo que Montesquieu llama
monarquía y el despotismo, las tres mismas for los poderes intermedios. Subraya, en particu
mas que posteriormente se agrupan según tengan lar, las cortes, como los parlamentos franceses,
su base en el derecho, o no. Se considera que la los estados o clases, y otras corporaciones lo
república y la monarquía se fundan en el dere cales, así como las dependencias relacionadas del
cho ; pero no así el despotismo. Puede verse “gobierno con estados”.
claramente que, para Montesquieu, despotismo, o Cada una de las tres formas de gobierno posee
7 Este efecto prismático de Montesquieu encuentra
un principio básico que le es característico: el
perfecta expresión en Montesquieu: sa pensée politique de la república, ya sea aristocrática o democrá
et constitutionelle, editado por Boris Mirkine-Guetzévitch tica, es la virtud; el de la monarquía, el honor; y
y Hcnry Puget, en 1948, en ocasión del segundo centenario
de la publicación del Esprit des lois. Véase, asimismo, el 8 A este respecto, véase también Constitutional Govern
número especial de la Revue Internationale de Philoso- ment and Democracy, 3* ed., 1950, cap. x, y los comentarios
pliie, 1955, dedicado a Montesquieu, particularmente los que allí se hacen acerca de la transformación sufrida
artículos escritos por J. J. Chevallier, Charles W. Hendel, por la doctrina de la separación de poderes, de Locke a
Robert Derathé y Sergio Cotia. Kant.
160 EL D E R E C H O COMO FUNDAMENTO EL DERECHO COMO FUNDAMENTO 161
el temor es el del despotismo. Las leyes deberán objeciones retroceden a las nociones de la ley
derivar de este principio básico, al cual deberán natural, en el sentido que Locke le dio. Sin em
conformarse. Al lado de este principio básico bargo, omiten el aspecto que es de importancia
deberá dejarse margen para las condiciones con básica para Montesquieu, quien desea liberar el
cretas más diversas, ya sean geográficas, cultura derecho y ías leyes de estas cadenas del raciona
les o de otro orden. Vemos aquí que Montesquieu lismo, y explicarlas de acuerdo con la naturaleza
combina un principio racional: el del estado ju de las cosas. Es decir, Montesquieu se propone
rídico constitucional, con varias leyes naturales, comprender las leyes de acuerdo con sus funcio
a fin de interpretar las leyes de cada comunidad nes. En consecuencia, divide el derecho en nueve
como expresión de su "espíritu". Este "espíritu" distintas clases (XXVI): el derecho natural; el
no se hace absoluto, como principio activo —como derecho divino, que es la ley de la religión, el de
lo hace Hegel— sino que sigue siendo relativo recho eclesiástico, o ley de la función policiaca
y, en último análisis, está sujeto a la medida ejercida por la iglesia (derecho canónico); el
abstracta de una justicia racional. derecho internacional; el derecho constitucional
Además, Montesquieu define las leyes como la general; el derecho constitucional particular; el
relación necesaria de las cosas ("les rapports derecho de conquista; el derecho civil y, por últi
nécessaires qui derivent de la nature des choses”) mo, el derecho familiar. Montesquieu cree que
y añade que, en este sentido, todos los seres estos derechos constituyen órdenes jurídicos, los
tienen sus leyes: la deidad tiene sus leyes, el principios de los cuales deben mantenerse cui
mundo material tiene sus leyes, y los animales dadosamente separados si se desea crear leyes
y el hombre las suyas propias.® Mucho se ha dis adecuadas. Las leyes divinas no deberán pres
cutido este concepto de la ley. Por ejemplo, Des- cribir lo que debería ser regulado por las leyes
tutt de Tracy declaró que las leyes no son tales humanas, y viceversa, pues son distintas unas de
relaciones, sino reglas de acción prescritas por otras, no sólo en su origen sino también en sus
una autoridad que posee la competencia y el po fines y naturaleza. Sobre esta base general, Mon
der necesarios y, por tanto, el derecho de esta tesquieu establece toda una serie de importantes
blecer esas reglas.10 Es indudable que estas distinciones entre los diferentes campos del de
recho. No se trata, sin embargo, de distinciones
0 Como ya vimos, esta idea tiene, desde luego, antiguas
raíces, y ya había sido expuesta por los estoicos. Lo que necesarias que se originen en la naturaleza de las co sa s...
es nuevo en Montesquieu es el relativismo de que se vale La palabra ley tiene un sentido especial y apropiado:
para hacer que las leyes dependan del ambiente: "Eííes ...le y significa una regla de conducta, prescrita por una
[les loisl doivent étre relative au physique du pays, au autoridad investida con el poder competente y el derecho
climat glacé, brülant ou temperé; a la qualité du terrain, de hacerlo a sí... Esta última condición es esencial, y
a sa situatíon, a sa grandeur, au genre de vie des peuples, cuando no se la pasee, la regla no es ley, sino un mandato
laboureurs, chasseurs ou pasteurs... C’est dans toutes arbitrario, un acto de violencia, de usurpación”. La única
ces vues qu'il faut les considérer” (I, m ). razón por la que se cita este comentario crítico es el
10 Destutt de Tracy, en un comentario en su edición deseo de demostrar que Montesquieu se opone, claramen
de Montesquieu, dice que "las leyes no son relaciones te, a la teoría de la ley como mandato.
162 EL DERECHO COMO FUNDAMENTO EL DERECHO COMO FUNDAMENTO 163
rígidas: determinadas instituciones sociales, como tamente, al principio del Libro XXIX declara que
la familia, pueden figurar en dos o más de estas tiene la impresión de que escribió todo el libro
esferas jurídicas. Ello depende de la posibilidad con el exclusivo propósito de probar que el legis
de que posean diferentes aspectos pertinentes al lador debe practicar la moderación. Cita a Aris
derecho. Pero, si fuéramos a preguntar cómo pue tóteles, en su aseveración de que el bien político,
de establecerse esta distinción entre las varias tanto como el bien moral, se encuentra entre los
esferas del derecho, Montesquieu respondería: por extremos. En cierto sentido, esta idea es funda
medio de la constitución, o de la ley básica. No lo mental para todo aquel que considere que la
dice explícitamente; más bien, esta respuesta médula de la filosofía jurídica es una constitu
está implícita en su afirmación de que ello debe ción basada en la separación de poderes. Cabe
ser decidido por el legislador, Pero, si recorda recordar que en Nueva Inglaterra la persona que
mos que en la tradición griega el legislador, el preside las juntas cívicas recibe el nombre de
nomothetes, era el encargado de establecer la ley "moderador". En Inglaterra, el "speaker”, es de
básica, la inferencia resulta clara. Montesquieu cir, el que preside las sesiones de la Cámara
vuelve, una ve* más, al problema del espíritu de los Comunes, actúa también como moderador.
de una nación en relación con los límites de toda Ya en términos más generales, podemos afirmar
legislación. Es un concepto que tiene cierto pa que sin moderación no puede funcionar un orden
recido con el concepto de la voluntad general constitucional basado en el derecho, ya que un
de Rousseau (véase el cap. xiv de este libro), y orden de esta naturaleza debe compensar con
que corresponde al moderno concepto de un sis honorabilidad y cautela su falta de rapidez y
tema de valores o creencias.11 Montesquieu sos facilidad para decidir. Este aspecto, a pesar de
tiene que, si se trata de alterar los hábitos y ser tan general, es fundamental para la filosofía
costumbres de un pueblo, no debe tratar de ha jurídica constitucionalista.
cerse por medio de leyes, puesto que tales leyes
se calificarían de tiránicas (XIX, xiv). Es ésta
una admonición que harían bien en tomar en
cuenta algunos legisladores contemporáneos, ya
que, particularmente los regímenes dictatoriales
de nuestros tiempos, incluyendo los gobiernos
militares, propenden a descuidarla.
En conclusión, cabe señalar que Montesquieu
subraya, una y otra vez, que la moderación es
factor decisivo para una buena legislación. Cier-
n En relación con este concepto, véase, de Talcott
Parsons, The Social System, 1951, y Toward a General
Theory of Action, editadas por Talcott Parsons y Edward
Shils, 1952. en especial la Parte II.
DERECHO Y “RAZON PURA” 165
‘luía meramente un código de regías prudentes
g conducta, y su propósito último era la propia
XIII. EL DERECHO COMO LA EXPRESIÓN -nservación. Mucho más radical se mostró Ba-
DE LA “RAZÓN PURA” ch Spinoza (1632-77); quien identificó el dere-
0 con el poder.1 Formuló su posición en tajante
ntítesis con toda ley racional, afirmando que el
D e S pinoza a W olff erecho natural de cada hombre no se determina
or la razón justa, sino por la avaricia y el poder
L as t en sio n e s producidas por el establecimiento i. 259). Las leyes de la naturaleza, las regulari-
del estado moderno y su concentración del poder les de la naturaleza, determinan las acciones
indujeron al resto de Europa a encontrar solu los hombres. Estas leyes naturales son, en
ciones muy diferentes de las halladas en Ingla alidad, el derecho de la naturaleza, y a ellas
terra. En el Continente, la omnipotencia expresa 3 conforma todo comportamiento; expresan el
da en la idea de la soberanía se vio moderada oder de la naturaleza (pp. 6-7). Con lógica inexo
por la transformación del derecho natural cris rable, Spinoza derivó este concepto de la con
tiano en un derecho secular de la razón. Cons- vicción, tomada por él de Maquiavelo, de que las
tnjido sobre conceptos de los últimos escolás glas del derecho natural, como las de la mate-
ticos, este derecho de la razón pura se convirtió ítica, sólo pueden deducirse de la naturaleza
en base de la reforma y de la renovación de _1 hombre, tal como éste es en realidad; todo
muchas partes del orden jurídico positivo. El mo lo demás, es pura utopía. La virtud de la regla
vimiento se inició con Grocio, pero sus represen es su seguridad, es decir, su éxito (imperii virtus
tantes más conspicuos fueron Pufendorf, Leibniz, .securitas). El hombre, al igual que los demás
Tomasio y Christian Wolff. En cierta forma, nos •seres vivientes, tiene necesidad de su propia con
encontramos aquí ante un movimiento particular servación, y cualquier cosa que emprenda para
alemán. lograr su propia seguridad, se hará de acuerdo
Ya comenté en un capítulo anterior (vrn) el con su derecho, es decir, con la suprema ley natu
punto de vista que acerca de la soberanía sus ral. Pues cada uno tiene tanto derecho cuanto
tentaba Grocio, y expuse que el concepto básico poder posee (p. 8). Nada hay que deba sorpren
de su teoría del derecho natural era el de inde dernos, pues la naturaleza no está limitada por
pendizarla de la teología, fincándola en una ética leyes humanas, sino por otras leyes que son in
racional. Cabe añadir que Grocio concebía al hom finitas y que ordenan la naturaleza toda, de la
bre como ser sociable, para quien la vida en co 1 Tractatus Theologico-Politicus, 1670, cap. xvi. Las re
munidad constituía un deseo natural. Grocio ferencias que se hacen en el texto, y que van entre parén
compartía esta idea con Aristóteles, los estoicos tesis, corresponden a la edición de Van Vloten y Land, in
y Tomás de Aquino. titulada Benedicti de Spinoza Opera, 1913, II, pp. 83-331; en
El punto de vista sostenido por Grocio fue esa misma edición, el Tractatus Políticas se encuentra
rechazado decididamente por Hobbes, como ya en II, pp. 1-82. (Los nombres de pila de estos dos edito-
vimos, pues para éste, el derecho natural cons*
164
166 DERECHO Y "RAZÓN PURA" DERECHO Y "RAZON PURA" 167
cual el hombre no es sino una pequeña parte. tica de la realidad son mucho más peligrosas que
Indudablemente, Spinoza concibe al hombre como el franco materialismo de Hobbes.
un ser meramente natural, y es por ello que el El panteísmo de Spinoza fue rechazado con
estado y el derecho se consideran como la con tal violencia por sus contemporáneos, que su
centración del poder que se halla en varios indi doctrina del derecho natural, basada tan escan
viduos. Una vez fundado ese estado soberano, dalosamente en el poder, no ejerció influencia
quien lo rija tendrá el derecho ilimitado que alguna concreta sobre el desarrollo jurídico. En
resulta de ese poder también sin límites (pági cambio, las teorías de Grocio y de los filósofos
nas 261 s.). En efecto, no sólo tiene el derecho, tomistas y neotomistas acerca de la ley de la
sino aun el deber de romper los tratados, puesto razón, se combinaron con los conceptos natura
que es el responsable de la seguridad del estado listas de Hobbes en una nueva síntesis, la cual
("Pactum nullam vím habere posse, nisi ratione daba una importancia siempre mayor a la razón
utilitatis, qua sublata pactum simul tollitur”, pura como única base satisfactoria de todo dere
p. 261). Nada de esto implica, desde luego, que cho. Este desenvolvimiento es algo complicado
la razón carezca de importancia. Muy al contra y ha dado origen a muchas controversias.
rio, sólo es libre el hombre que vive de acuerdo Grocio, como ya vimos, hizo de la sociabilidad
con la razón, y su propio y libre asentimiento; del hombre la base ontológica de la comunidad
por tanto, será más libre aquella comunidad y de todo derecho. En cambio, Hobbes subrayó
cuyas leyes se funden en la razón (p. 263). Es la guerra de todos contra todos, y la consiguiente
sobre esta base que Spinoza puede afirmar que inseguridad, así como el ansia de conservar la
la democracia es la forma más natural de go vida, como la causa natural del estado y el dere
bierno. La democracia deja a todos y cada uno cho. Fue Samuel Pufendorf (1632-94) quien com
parte de su libertad y de sus derechos naturales. binó ambas posiciones en una nueva concepción.
Pero, en toda forma de gobierno, el soberano Para ello, hizo de la sociabilidad, en conjunción
—quienquiera que sea— tiene, como ya dijimos, con una incapacidad (imbecillitas) original, el
un derecho ilimitado. Si rehúsa obedecer a Dios, fundamento ontológico y epistemológico de la co
lo hará por su cuenta y riesgo, y sea cualquiera el munidad, el estado y el derecho. No se trata, como
daño que de ello resulte, recaerá sobre él. Sin en ocasiones se ha afirmado, de una combinación
embargo, al obrar así, no estará violando ninguna sumamente artificial y ecléctica de las ideas de
ley natural ("nullo jure civili vel naturali repúg Grocio y Hobbes, sino que contiene una noción
nate", p, 267). Por ningún concepto deberán equi básicamente nueva del hombre, considerado tal
pararse estas doctrinas con el materialismo de como es. Pufendorf relacionó el aspecto dual de
Hobbes, pues ello significaría que no se han com la vida en común con esta distinción básica de los
prendido en absoluto. Para Spinoza, la naturaleza seres físico y moral (eníia physica y entia mo-
toda y sus poderes tienen carácter divino y, por ratia). El hombre participa de estos dos mundos:
tanto, están animadas por el espíritu. Pero las por su incapacidad está en el mundo de la na
consecuencias prácticas de esta idealización mfs- turaleza con sus peligros y necesidades; y debido
168 DERECHO Y "RAZON PURA" DERECHO Y "RAZÓN PURA" 169
a su sociabilidad, que se relaciona con el sentido La duplicidad del ser humano explica la dia
de los valores, participa del mundo moral. En léctica de las ideas de Pufendorf, pues combina
este sentido, el hombre es libre, pues aunque su de manera notable las doctrinas dogmática y ra
libertad lo obligue a la ley moral, lo hace sólo cionalista con una teoría del estado que es, a la
en el sentido de que puede elegir y rechazar.2 vez, histórica y política. Erik Wolf, historiador
Como resultado de esta explícita doctrina de la alemán del derecho, lo explica muy agudamente:
libertad, el pensamiento de Pufendorf 'posee un "Pufendorf combina la actitud del racionalista
distintivo sabor de ilustrado. Se siente uno ten que describe y sistematiza el derecho a la ma
tado de identificar el dualismo de los entia mo- nera geométrica [more geométrico] con la del
ralia y entia physica con los conceptos kantianos historiador que rebusca en los archivos y explora
del derecho y la virtud, pero sería un craso error los hechos y las personalidades históricas."4 En
pasar por alto las diferencias, muy reales, que otras palabras, la combinación de historicismo
hay entre unos y otros. Por una parte, el dualis y racionalismo que hace Pufendorf tiene como
mo kantiano descansa sobre una epistemología base su concepto de la naturaleza dual del hom
crítica que está muy lejos de poner en duda la bre, en tanto que ser natural y moral.
fe en el poder de la razón, característica de quie La poderosa repercusión jurídica que tuvo su
nes vivieron en los primeros años de la Ilustra doctrina, en contraste con las de Spínoza y Hob-
ción. Más importante aún es que, de acuerdo con bes, se debe hasta cierto punto, creo yo, a este
su evaluación crítica de la razón, Kant ve la cau sensato y espontáneo reconocimiento de la con
salidad natural y la libertad moral como meras tradicción del hombre. Dentro de este marco,
bases cognoscitivas para el establecimiento de desenvolvió su doctrina de la personalidad huma
una distinción, en tanto que Pufendorf considera na que ha ejercido notable influencia y que
la imbecillitas y la socialitas, la incapacidad y la permitió ver que el crimen y el castigo eran con
sociabilidad del hombre, como elementos reales secuencias necesarias de la libertad del hombre.
constitutivos de la naturaleza humana, en sentido Otto von Gierke ha dado la debida importancia
ontológico. Por tanto, la acción y el juicio huma a estos aspectos y ha demostrado hasta qué grado
nos deben explicarse en el sentido de que ambas esta acentuación de la personalidad tiene sus
posibilidades están en perpetua lucha con el raíces en antiguos conceptos del derecho germá
hombre, y de que el drama de las relaciones ju nico. Pufendorf reconoce plenamente el peso de
rídicas humanas sólo puede comprenderse en personalidades tales como la individual y la cor
relación con esta lucha.3 porativa, la privada y la pública, la simple y la
2 La obra más importante de Samuel Pufendorf es
De jure naturae et geñtium libro octo, 1672. Además de bros I-II, en especial los capítulos i-iii ; De officis, Libro II,
esta obra magistral, es necesario consultar otras dos, más particularmente el capítulo r, partes 1-6. En este
en relación con su filosofía del derecho: De officio homi- último se desarrolla la doctrina de Pufendorf acerca de
ttis et civis, 1673, y Elementorum jurisprudentiae univer- las personas.
salís libri dúo, 1660. < Véase, de Erik Wolf, Grosse Rechtsdenker der deut-
3 En relación con esto, compárese Jus naturae, Li- schett Geistesgeschichte, 2* ed., 1944, p. 298.
170 DERECHO Y "RAZÓN PURA" DERECHO Y "RAZÓN PURA” 171
compuesta. Este conjunto de personalidades ab de Pufendorf en que es la paz, y no la guerra, el
sorbe los tradicionales conceptos jurídicos y, al estado natural del hombre (Elementa, Defini
relacionarse con la doctrina de Pufendorf acerca ción XV, § 15). La base sistemática de su sistema
de la personalidad, recibe una nueva vitalidad es su doctrina de la acción (actiones). Las accio
y el enorme vigor resultante de su fundamenta- nes pertinentes jurídicamente son las acciones
ción en el derecho natural, es decir, de su base morales (actiones morales), y deben diferenciar
moral. Pues el concepto puramente racional se se de las acciones naturales por el hecho de que
convierte, así, en expresión de una ética social, las consecuencias de estas acciones morales pue
que en la perspectiva histórica se ve como el con den ser atribuidas al actor, al cual puede tenerse
junto de todos los valores. No es seguro que como responsable de ellas. Esta idea básica se
pueda darse a esto el nombre de historia cultu desarrolla, posteriormente, en su sistema del fus
ral, pero es evidente que lleva implícita una pe naturae en la doctrina de los entia moralia de
ligrosa confusión de consideraciones valorativas que ya hemos hablado, y que le dio una base
y existenciales, porque dentro de semejante con filosófica más amplia. Es muy característico del
texto se puede identificar el derecho con la conduc pensamiento ético y político de Pufendorf que no
ta real del hombre en sociedad. En Pufendorf, el inicie ninguna de estas obras partiendo del dere
concepto de la razón de estado es típico de estos cho y las leyes (en los Elementa, el derecho y
peligros potenciales.5* las leyes se tratan en dos secciones distintas,
La filosofía del derecho expuesta por Pufendorf en VIII y X III); en cambio, parte de hechos de
es, sin lugar a dudas, un sistema jurídico. A pe la naturaleza humana que quedan fuera del ám
sar de todas las objeciones que ha suscitado, en bito del derecho. La severa crítica que hace Leib-
ocasiones no sin razón, es innegable que fue el niz de Pufendorf se debe, probablemente, a que
primer filósofo moderno del derecho que no sólo éste no explica sus conceptos de una manera
esbozó, sino que elaboró un sistema comprensivo filosóficamente convincente, sino como supues
de derecho natural. Dentro del marco de esta tos, basándose en que resultan evidentes para el
sistematización, que abarca la totalidad del dere sentido común.
cho, se dio al derecho internacional una forma Gottfried Wilhelm Leibniz (1646-1716) sitúa el
de gran influencia, como derecho natural puro. derecho natural dentro de la estructura general
Pufendorf niega la existencia de un derecho inter de su metafísica.7 Todo sistema ético y toda socie
nacional autónomo.® Es significativa la insistencia dad humana se basan en este derecho natural,
5 Establecer, al respecto, una comparación con la obra valiosa Introducción por Hans Wehberg y Walter Simons.
de Friedrich Meinecke, Die Idee der Staatsr'áson in der Estudíese, en particular, la de Wehberg, pp. xvi ss.
neueren Geschichte, 1925, Libro II, cap. ii . Meinecke hace 7 Las obras de Leibniz se citan, por lo común, de acuer
de las obras históricas de Pufendorf la base de su inter do con la edición de L. Dutens, de la que el cuarto volu
pretación. men, 1768, contiene sus escritos jurídicos. La gran edición
e Consúltese, al respecto, la reimpresión hecha en Esta de la Academia no está todavía muy adelantada. Por
dos Unidos de los Elementa y del Jus naturae, con la desgracia, nunca llevó a cabo los planes relativos a su
correspondiente traducción al inglés, pues contiene una teoría jurídica y política.
172 DERECHO Y "RAZON PURA"
DERECHO Y "RAZON PURA" 173
que es un sistema de ideas eternas hacia las cuales cho, que se inclina hacia el principio de "no hacer
se dirigen el cosmos y sus partes, las mónadas. mal a nadie"; segundo, la aequitas o equidad,
El derecho natural y las leyes de la naturaleza orientada hacia el principio de "dar a cada uno
están entrelazados: cada una de las mónadas lo suyo"; tercero, la pietas o piedad, orientada
refleja la totalidad del cosmos, pues aunque están hacia el principio de "vivir honestamente”. Es
bastante alejadas entre sí, y perfectamente se evidente que se trata de un intento de organizar
paradas, sin poder comunicarse, estas mónadas los principios básicos derivados del derecho ro
se mantienen unidas, tanto entre sí como en rela mano, de acuerdo con nociones metafísicas y
ción con el cosmos, por esa armonía preestable religiosas. Sin embargo, no se aprecian muy cla
cida que Lebniz confirmara. Dicha armonía es ramente las consecuencias que de aqui se derivan
consecuencia de una razón que impregna el mun para la filosofía del derecho. En realidad, cabe
do entero y que es. en realidad, la razón de Dios. dudar de si se estaría en lo justo al tratar de
En consecuencia, Leibniz declaró que el mundo describir estas insinuaciones como una filosofía
real es el mejor de todos los mundos posibles, del derecho, en sentido estricto. Los grandes lo
afirmación ésta que en épocas más pesimistas gros de Leibniz como metafísico, matemático, es
le ha valido muchas burlas, pero que es resultado tadista y organizador de la ciencia han convenci
completamente lógico de su punto de vista. El do a los estudiosos de que deben asignarle un
derecho natural se funda en la idea eterna de la puesto en la historia de la filosofía jurídica, pues
justicia, y puede derivarse de ella, tanto por lógi to que no se justifica por el mérito intrínseco ni
ca, como por deducción.8 Pero Leibniz no nos por la originalidad de sus aportaciones.
proporciona esta deducción. No podemos remon Lo mismo puede decirse de otro filósofo, Chris-
tarnos a sus obras de juventud para tal fin,® por tian Tomasio ( 1655-1728), quien en muchos otros
que en su juventud Leibniz razonaba, en términos aspectos fue muy diferente de Leibniz. Al con
de un voluntarismo nominalista como el de Pu- trario de éste, no obstante, Tomasio ejerció nota
fendorf, actitud que más tarde (1770) abandonó ble influencia sobre el desarrollo del derecho y
por completo. En sus primeras obras (Nova me- dio gran estímulo a su sistematización raciona
thodus, II) existe un esquema que describe el lista.
derecho natural como situado en tres niveles y Su principal obra,10 la cual se ocupa de los
orientado, por la naturaleza, hacia tres princi fundamentos del derecho natural, se basa en una
pios: primero, el fus strictum, o estricto dere- estricta diferenciación del derecho y la moral.
8 "Doctrina juris ex earum numero est, quae non ab De particular importancia es su intento de cons
experimentis, sed definitionibus, nec a sensum, sed ra- truir un derecho natural concebido como el de
tionis demonstrationibus pendent, et sunt ita dicam juris, recho de la razón, basándose exclusivamente en
non facti” (Akademieatigsgabe, vi, VI, 1930, p. 460).
o De principio individui, 1663; Nova methodus juris-
prudentiae, 1668: De arte combinatoria, 1666. Los dos pri 10 Fundamenta juris naturae in quibus decentuntur
meros pueden obtenerse ahora en la edición de la Acade principia honesti, justi ac decori; además de esta impor
mia, vi, VI, 3, p. 259. tante obra, también tiene enorme significado una ante
rior, Institutionem jurisprudentiae divinae íibri tres, 1687.
174 DERECHO Y "RAZÓN PURA” DERECHO Y "RAZÓN PURA" 175
el sentido común. Tal vez sea ésta su mayor pre Es en este contexto en el que, como Locke, pasa
ocupación en sus Fundamenta. Confía, dice en de la ley de la naturaleza a los derechos natu
el Prefacio, en demostrar que la naturaleza es, rales. El derecho se convierte así en un atributo
precisamente, lo que la mayoría de los hombres de las personas, a base del cual, sumado al con
cree que es: o sea, desea seguir los dictados del sentimiento del gobierno, la persona puede tener
sentido común (sensus communis). Afirma que o hacer tal o cual cosa.14 Por tanto, en sentido
cualquiera puede descubrir y sentir en sí aquello más estrecho, la ley es siempre un derecho dentro
que es esencial para la comprensión de la natu de la sociedad humana. Pues sólo se puede tener
raleza del hombre. En cuanto a esto, se refiere derecho frente a alguien con quien se vive en
explícitamente a Hobbes, así como a Richard sociedad. El llamado derecho natural descansa,
Cumberland, a quien pondera por encima de to por tanto, en los mandamientos de Dios: vemos
dos por haber sido el primero que estableció aquí el reconocimiento de la distinción entre
una distinción clara entre la revelación y el de derecho humano y derecho divino.10 Al mismo
recho natural y quien lo hizo derivar, exclusiva tiempo, Tomasio interpreta la sociedad en un
mente, de la razón y la experiencia. A este res sentido fuertemente individualista, como una aso
pecto, Tomasio declara, radicalmente, que nada ciación con una finalidad.10 Desde luego, se da
se encuentra en la mente que no haya estado a la ley un carácter esencialmente coercitivo, si
previamente en los sentidos. Para él, el derecho bien se la considera sobre la base de la paradó
natural es una suma de consejos (consilia) —in jica doctrina del deber coercitivo.17 Esta neta
terpretación que también le había dado Hobbes—. separación del derecho positivo de toda moral
Para el hombre inteligente, Dios, más que un y de toda ética, y el consecuente positivismo de
legislador, es un maestro que le enseña lo que todo derecho en su sentido estricto, se ha con
está bien de acuerdo con la naturaleza.11 Así, siderado como la aportación de Tomasio a la
Bluntschli subraya atinadamente que Tomasio filosofía del derecho.18 Semejante punto de vista
considera siempre que el derecho escrito es la hace caso omiso de que este tipo de positivismo
fuente original y superior de toda ley.u Para él, ya había sido claramente enunciado por Hobbes,
al igual que para Hobbes, consiste en el mandato que Tomasio lo recogió, probablemente a través
del gobierno.13 Sólo este mandato puede obligar, 34 "Jus pro attributo personae sumtum est qualitas
y el contrato se funda en este mandato estatu moralis activa ex concessione superioris personae compe-
tario. tens ad aliquit ab altero hom ine... juste habendum vel
agendum" {Inst. jur. div., III, i, 1, §82).
31 "Sapiens Deum magis concipit ut doctorem juris na- Inst. jur. div., III, i, 1, §29, y Fundamenta juris na
turae, quam ut legislatorem” ( Fundamenta juris naturae, turae, I, v, 6.
I, v, 40). Inst. jur. div., III, i, 1, §§ 100*101.
12 Geschichte des allgemeinen Staatsrechts und der 13 Compárese la crítica en la obra de Hans Welzel,
Politik, 1867, p. 198. Naturrecftt und materiale Gerechtigkeit, 1951, p. 162, y en
33 "Lex est jussus imperantis obligans subjectus, ut la obra ya citada de Erik Wolf, cap. x, en especial pá
secundum istum jussum actiones suas instituant” (Inst. ginas 369 ss.
jur. div.. III, i, l, §28). 18 Welzel, op. cit., p. 163.
176 DERECHO Y "RAZON PURA" DERECHO Y “RAZÓN PURA" 177
de Locke y que, tal vez, lo confirmó en sus pro humana.” 20 Por lo mismo, es axiomático para él
pias opiniones.10 que todos los seres humanos son iguales. Ningún
Por lo demás, Tomasio sigue, en gran medida, hombre posee, por naturaleza, el derecho de po
la sistematización de Pufendorf, si bien rechaza ner impedimentos a otro, o de darle órdenes y, por
su doctrina de los entia momita. La gran repu tanto, todos los hombres son libres por natura
tación de que goza no se debe a su sistema, que leza. En verdad, libertad significa sencillamente
carece de verdadera originalidad, sino a su gran seguir la necesidad natural.21 Wolff concede que
valor y al vigor con que mantuvo sus ideas frente la lucha del hombre para lograr la perfección, en
a los generales prejuicios de su época, particular vez de la felicidad, es puramente una variación
mente contra la persecución de brujas y contra de la importancia que se encuentra ya en Leibniz.
las torturas. Tomasio fue un verdadero hijo de Sin embargo, y de acuerdo con las ideas que
la Ilustración y, como Leibniz, un apasionado prevalecían en la era de la Ilustración, Wolff
defensor de la libertad religiosa. Fue, además, el hizo de esta idea de la lucha por la perfección
primero en dictar sus clases en alemán. Los ale el pilar de su sistema de derecho natural. Tam
manes, tal vez con cierta exageración, lo llaman bién aquí encontramos huellas de la antigüedad
"el segundo Lutero". Lo cierto es que en Ale clásica, muy particularmente de Sócrates, Platón
mania, Tomasio fue el explorador legal o, más y Cicerón. No obstante, como base principal para
bien, jurídico, de la Ilustración. la interpretación del derecho natural, es peculiar
Christian Wolff (1679-1754) combinó en un sis de su época. Son obvios los lazos que unen esta
tema racional de derecho natural las divergentes filosofía con la de Kant. AI mismo tiempo, se
doctrinas de Leibniz, por un lado, y Pufendorf vuelve a oscurecer la diferencia existente entre
y Tomasio por el otro. Al menos, hizo un valiente el derecho y la moral, y los positivistas del si
intento por lograrlo. Wolff explicaba el derecho glo xix, que tanto alababan a Tomasio por haberla
natural, como todo derecho, por el deber. "No deslindado, se sintieron muy molestos con Wolff
existe ley alguna que no haya sido precedida por por haberse salido de esa senda ya que, básica
una obligación moral, en la cual tiene sus raíces mente, su sistema de derecho natural fundado
y de la cual fluye. Existen derechos humanos en la razón es sencillamente un sistema de moral.
innatos, por lo mismo que existen deberes huma Ciertamente, establecía la diferencia entre una
nos innatos; y son iguales para todos los hombres ley más perfecta, que trae consigo el derecho a
puesto que son consecuencia de la naturaleza la obligatoriedad, y un derecho menos perfecto.
10 La relación entre Tomasio y Locke es justamente
Pero su doctrina general de los deberes va mucho
subrayada tanto por Bluntschli como por Erik Wolf. más allá de toda jurisprudencia.
Pero yo creo que esta relación no debe exagerarse por
que, como ya vimos, en el centro de las doctrinas jurídicas 20 Compárese la principal obra de Wolf acerca de esta
de Locke encontramos la teoría constitucional (ver el cuestión, intitulada Jus naturae methodo scientifico per-
cap. xu de este libro), de la cual no hay ni rastro en tractum, 9 vols., 1748-49, Libro I, cap. i, §26 (traducida
Tomasio, quien fue uno de los representantes del absolu por Bluntschli, en la obra citada).
tismo ilustrado. 21 Jus naturae, Libro I, cap. i, §§81s.
178 DERECHO Y "RAZON PURA" DERECHO Y “RAZON PURA” 179
Tomado en conjunto, el contenido filosófico ral; claridad y amplitud a fin de anticiparse a
y la importancia creativa de estos sistemas tan argumentaciones jurídicas; solución de puntos
celebrados resulta bastante desalentador, aun si dudosos de interpretación jurídica, no por el
nos concretamos a los más importantes. No obs juez, sino por el legislador.24
tante ello, su consecuencia práctica tuvo gran El código más celebrado es, desde luego, el que
alcance y diversidad. En años recientes, la impor fue resultado de la Revolución francesa, conocido
tancia que estos sistemas tuvieron para la histo como Code Civil, o Code Napotéon (1804).20 El
ria del derecho, en contraste con la historia de Code Civil presenta, en forma perfecta, la siste
la filosofía del derecho, viene siendo objeto de re matización derivada del derecho natural. El de
novada atención.22 Se ha demostrado que el con recho privado se divide como sigue: I. El derecho
cepto de un derecho natural racional dio lugar de las personas: II. El derecho de las cosas: 1) el
a importantes cambios en el concepto de nu derecho de propiedad, 2) derechos limitados;
merosas instituciones jurídicas, Pufendorf trans III. Adquisición de propiedades: /) herencias y
formó las leyes de contrato y de propiedad, y legados, 2) obligaciones. Se ha señalado, con jus
expuso también de una manera diferente los ries ticia, que lo que distingue al Code Civil de las
gos de las transacciones comerciales. Al mismo codificaciones alemanas es el espíritu de '‘cons
tiempo, se sistematizaron las obligaciones, siste titucionalismo1'. La igualdad en el derecho civil,
matización que se mantiene hasta el presente en muy particularmente en relación con la propiedad
el código civil alemán. raíz y sus herencias, la libertad individual y, par
Probablemente lo más importante sea el he ticularmente, la libertad económica, ocuparon el
cho de que las grandes codificaciones de fines lugar de conceptos jurídicos que tenían sus raíces
del siglo x v iii se basan en este derecho natural en el orden feudal y en el concepto de las cor
racional. Leibniz, como Bodino, clamó por esa poraciones, según sistemas jurídicos más antiguos.
codificación.23 Empezando con la orden dada por “Decididamente, encontramos en todas partes una
el gabinete prusiano, en 1746, se creó gran nú tendencia antifeudal, igualitaria y centralizados;
mero de códigos: primero, en Baviera (1756), fue la que hizo posible la formulación general
luego en Prusia (1795) y, por último, en Austria ultranacional que tuvo gran atractivo y permitió
(1811). Un historiador del derecho alemán des al Code Civil marchar victoriosamente por el mun
cribe la naturaleza de estos códigos en los siguien do del siglo xix..”20
tes términos: comprensión del derecho natu Al considerar las amplias repercusiones que
22 Véase, de Thieme, Das Naturrecht und die europaische tuvieron estos sistemas de derecho natural, no
Privatreehtsgeschichte, 1947, y de Franz Wieacker, Pri-
vaírechtsgeschichte der Neuzeit, 1952; Wieacker proporcio 24 Véase Franz Wieacker, op. cit., pp. 197 ss.
na muchas y valiosas referencias acerca de otros escritos 28 En cuanto a esto, véase The Code Napotéon and the
sobre la materia. Common Law World, editado por Bemard Schwartz, 1958,
28 En una carta a Kestner, expone claramente su es cap. i: "The Theological and Philosophical Background"
peranza de que muy pronto se cree un nuevo código bre por el autor.
ve, claro y adecuado. 20 Wieacker, op. cit., p. 213.
180 DERECHO Y "RAZON PURA”
se puede dejar de pensar en que su importancia
no es tanto teórica y filosófica, cuanto práctica. XIV. EL DERECHO COMO LA EXPRESION
Ofrecieron un método para limitar el absolutismo DE LA VOLUNTAD GENERAL
reinante, así como para racionalizarlo. Objeto de
frecuentes comentarios ha sido la relación entre
estos sistemas y el peculiar orden político que R ousseau y K ant
prevalecía en Prusia y en Austria. Los gobernan
tes de estos vastos estados, que en un principio Kant llamó a Rousseau el "Newton del mundo
sólo tuvieron una unidad dinástica, encontraron moral". Con esto quería decir que Rousseau ha-
en este racionalismo los instrumentos para la , bía demostrado que el verdadero ser del hombre
unificación y para superar el feudalismo y la aris era su autonomía ética, que la libertad era parte
tocracia, las corporaciones y los estados. Para ello, suya tanto como la gravedad lo es de la materia,
fue de gran ayuda la circunstancia de que tales < y que el derecho y el estado podían ser compren-
conceptos no estaban ya relacionados con las ‘ didos únicamente a la luz de esta realidad funda
convicciones religiosas y, por tanto, no podían mental.
verse restringidos por ellas. La idea de un sistema i Esta idea no es nueva en s í: la hemos encontra
jurídico derivado de la razón pura se unió, así, do en la filosofía jurídica de los estoicos y de
a los conceptos de igualdad y libertad, motivo Tomás de Aquino. Pero se le dio una nueva inter-
de la Revolución francesa. ‘ prefación. Se consideró que la autonomía del
hombre significaba que toda norma legal era le
gítimamente obligatoria sólo si se ha creado con
la libre participación de quienes están sujetos
) a ella y, además, que sólo dentro del marco del
: imperativo categórico puede comprenderse esta
decisión libre como una expresión de la autono-
I mía humana, como indicación de la voluntad ge
neral (voíonté céndrate I. Tiene importancia que.
I esta voluntad general sea concebida por Rousseau
como la autoridad final en toda decisión relación
nada con el derecho vt por tanto, recibe un sen
tido radicalmente democrático'1 e ilimitado, en
tanto que, en JK.ant, esta voluntad general per
manece sujeta al derecho natural general, en el
sentido de los constitucionalistas.
Ocupémonos primero de Rousseau. Para él,
j como para Hooker, Locke y Montesquieu, el dere*
f cho es el centro de la vida social. Semejante idea
i!
182 DERECHO Y VOLUNTAD GENERAL
no sólo es decisiva para aquella de sus obras DERECHO Y VOLUNTAD GENERAL 183
que es la de mayor interés para nuestro campo La constante voluntad de todos los miembros del
—el Contrato Social o Contrat social (1762)—, estado constituye la voluntad general; en virtud de
sino que también le da importancia en muchos esta voluntad, son ciudadanos y son libres. Cuando
otros trabajos, por ejemplo, el Émile (1762) y en la asamblea popular se propone una ley, no se
las Confessions (1766-67).1 Una sociedad sin leyes pregunta al pueblo si aprueba o rechaza la proposi
ción; se le pregunta si tal proposición está conforme
no es, en último análisis, una verdadera comu con la voluntad general, que es su voluntad. Cada
nidad. Tiene la consideración de un caso margi uno, al dar su voto, expone su opinión al respecto;
nal, en el sentido de tiranía y despotismo. Rous y la voluntad general se descubre mediante el re
seau en el principio mismo del Contrat social cuento de los votos. [IV, n i
expone su principal problema: cómo debe en La voluntad general es siempre justa, y suele ser
tenderse el poder coactivo de la autoridad guber ventajosa para el público; pero ello no quiere decir
namental. En su estilo emotivo y retórico, ex que las deliberaciones del pueblo sean siempre igual
clama: "El hombre nace libre, no obstante lo mente correctas.
cual está rodeado de cadenas." Rousseau no cree Nuestra voluntad es siempre para nuestro propio
que pueda explicar cómo ha llegado a ocurrir bien, pero nosotros no siempre sabemos en qué con
siste este bien. [II, Iii]
semejante cosa; en cambio, sí sabe cómo se pue La voluntad general... es siempre constante, in
de legitimar esa situación. Tal legitimación pro alterable, pura; pero está subordinada a otras volun
vendrá de que las leyes se han adoptado o deci tades que invaden su esfera. Aun al vender su voto
dido por la voluntad general. por dinero, el hombre no extingue en sí la voluntad
La idea central de Rousseau de la voluntad ge general, sino sólo la elude. [IV, i]
neral esdealgo
acerca ella.equívoca, y mucho se ha discutido Por sí, el pueblo siempre desea el bien; pero, des
de luego, no siempre lo ve. La voluntad general siem
Vemossocial:
en seguida los pasajes decisivos del pre está en lo justo, pero el criterio que la saca a
Contrat luz no siempre es ilustrado. [II, vi]
. 1 Sin lugar a dudas, la obra de Rousseau que mayor Hay una contradicción evidente en estas afir
•importancia tiene para quien estudia la filosofía del de maciones, ya que, aparentemente, esta voluntad
recho es el Contrat socio/, del que existen muchas y muy es al mismo tiempo trascendente y racional.2 La
buenas traducciones. Sin embargo, no se puede dejar de ‘doctrina de una voluntad racional es muy antigua
tomar en cuenta las otras obras de Rousseau, en vista
u e *o oscuro y paradójico que a ratos resulta el Contrat
*y como ya vimos, desempeñó un papel impor-
soetal-- La edición de. sus obras a que yo he recurrido es
ia¥>Vrñ5 ^f.an^ ac<¡aes R ou sseau..., por Mussay Pathay, * 2 Para mayores detalles, véase mi libro Inevitable
1827. Esta edición va precedida por una valiosa “Nolice J*eace, 1948, cap. iv. Derathé, Le. rationalisme de J. J. Rous
des pnncipaux ecrits relatifs á la personne et aux ouvrages seau, 1948, ofrece un argumento cuidadosamente razona
de J. J. R. Las referencias en el presente texto corres do en apoyo de la interpretación racional de la voluntad
ponden a libro y capítulo. Para las principales obras de general. Véase, también, de Em st Cassirer, The Question
pitulo.
Rousseau, véase la bibliografía correspondiente a este ca of Jean-Jacques Rousseau, que tiene una penetrante in
troducción escrita por Peter Gray, en la que revisa las
anteriores interpretaciones de Rousseau.
184 DERECHO Y VOLUNTAD GENERAL DERECHO Y VOLUNTAD GENERAL 185
tante en la antigüedad clásica y en el período orden político y legal,4 A mi modo de ver, las
escolástico. Pero en las viejas formas no se atri contradicciones en el implícitas se deben a que
buía esta voluntad racional a cada individuo, sino Rousseau no resolvió realmente el problema de
que dependía del grado en que lo racional estaba la voluntad racional de una personalidad autó
activo en un hombre determinado. En Rousseau, noma. Por tanto, la voluntad general queda sus
como resultado de su concepto radicalmente igua pendida en el aire: por una parte, nos recuerda
litario del hombre, encontramos el punto crítico el espíritu general de Montesquieu y, por la otra,
de la teoría de Copérnico. Se dice que todos los la voluntad mayoritaria de Locke, pero no es
hombres poseen una voluntad racional y, enton ni el uno ni la otra.
ces, la voluntad general se considera como la El problema de la voluntad racional de una
expresión de estos individuos cuando se reúnen persona autónoma fue abordado por Kant, quien
para legislar. lo resolvió en la perspectiva de su racionalismo
Pero ello no significa, como lo demuestran los crítico. Kant muestra cómo, y en qué sentido, las
párrafos antes citados, que Rousseau creyera que voluntades autónomas de los individuos pueden
la voluntad general era la suma de las voluntades entenderse como constituyentes de la voluntad
de los individuos que forman la comunidad, ya general. Ello se logra con su celebrada doctrina
que cada una de estas voluntades no tiene como del imperativo categórico.5 La ley básica de la
mira el bien general, sino el bien individual. Una razón práctica pura implícita en este imperativo
verdadera ley es siempre una regla general, y el categórico, dice así en su más famosa exposición:
problema central de todo orden gubernamental “Obro siempre según una máxima tal que pueda
consiste en encontrar la forma de lograr tales elevarse a ley de observancia universal." No po
leyes. Sin embargo, Rousseau no resuelve el pro demos, en este libro, adentrarnos en los comple-
blema. Ciertamente, no lo resuelve en el sentido
democrático de la decisión mayorítaría, como 4 Libro II, cap. xii. Este argumento de Rousseau está
relacionado con el tan discutido problema del llamado
con frecuencia se ha afirmado.8 Rousseau creía "acuerdo en cuanto a lo fundamentar', y que actualmente
que la democracia sólo era adecuada para comu se debate de manera más académica, en función de los
nidades muy pequeñas, pues no estaba dispuesto "sistemas de valores", "sistemas de símbolos” y otros
arecidos. Véase, en relación con este problema, mi libro
a permitir o aceptar la representación. En un
famoso pasaje del Contrat social habla dé una
f he New Bclief in the Commott Man, 1941, cap. v, en el
cual la necesidad de que haya disentimiento se yuxtapone
constitución no escrita, que está grabada en el"* a la necesidad de que haya acuerdo.
corazón de los ciudadanos y que, aun cuando' t¡ Las obras de Kant han sido objeto de un excelente
cambia constantemente, es la verdadera base del estudio en la espléndida edición preparada por Em st
Cassirer, Immanuel Kants Werke, 10 vols., 1922. El vo
lumen decimoprimero contiene una biografía inquisitiva,
8 En cuanto a los límites del apoyo que Rousseau da Kants Leben und Lehre, 1923. Naturalmente, la literatura
al régimen de la mayoría, véase Jean-Jacques Rousseau acerca de Kant es copiosísima; en la Bibliografía se ci
de Derathé, 1950, cap. v, § III. Véase, también, la suge- tan algunas otras obras. Acerca del imperativo categó
rentc, aunque unilateral obra de J. Talraon, The Rise oí rico véase, en especial, de Patón, The Categorical Impe-
Totaiitarian Democracy, 1952. rative, 1947.
186 DERECHO Y VOLUNTAD GENERAL DERECHO Y VOLUNTAD GENERAL 187
jos problemas que ofrece ^este tipo de ética for que todo hombre la posee, de hecho, "aunque,
mal.6 Pero queda bien claro que si los individuos por lo común, de una manera oscura". Semejan
actúan de acuerdo con semejante imperativo ca te metafísica no puede fundarse en una doctrina
tegórico legislativo, de su decisión conjunta pue del hombre (antropología), pero puede aplicarse
de resultar evidentemente una ley general, ya a esa antropología. Su objeto es demostrar cómo,
que el principio que ofrece el imperativo categó y en qué grado, la ley es una norma pura. ¿Cómo
rico en su aplicación a este caso concreto se re logra Kant establecer la diferencia entre normas
laciona con una ley general. éticas, y gormas jurídicas? Para ello señala que
La filosofía del derecho de Kant está contenida lá norma ética presupone sólo una legislación in
en su última obra, Fundamentación de la me terior. que descansa en la conciencia. Aparte
tafísica de las costumbres, 1797. Es, en realidad, jíe esa conciencia, será legal toda acción que esté
en la primera parte de esta obra donde Kant se ge acuerdo con la ley; luego yuxtapone esta le
ocupa de los principios metafísicos de la doc galidad a la moralidad, ya que se basa en una
trina jurídica. Debe tenerse presente que los ar legislación exterior. "La teoría del derecho y la
gumentos kantianos acerca del derecho se fundan teoría de la virtud no se distinguen por sus di
en la separación de la razón teórica y la razón ferentes deberes, sino que más bien por las dife
práctica, de la observación y la acción, del fenó rencias en la legislación que une ambos impulsos
meno y la norma (a la que también llama nóu- con la ley.” t .
menoti). Desde luego, su doctrina jurídica per Kant nos da, al principio, una serie de defini
tenece al campo de la razón práctica, que encuen ciones que sería necesario repetir aquí si se de
tra sus bases en la libertad y autonomía del seara dar un cuadro completo de las bases de su
hombre y en la expresión de ambas por medio teoría jurídica: obligación, imperativo, deber, ac
de la acción autónoma. "Dado que el concepto ción, persona, cosa. Define con todo cuidado la
del derecho es puro, aunque orientado hacia la connotación general de cada uno de estos con
práctica, es decir, a su aplicación a casos que ceptos básicos; pero coloca en el centro el "má
ocurren en ia experiencia, un sistema metafísico ximo principio de moral": "Actúa siempre según
del derecho tendría que tomar en cuenta la em una máxima tal que pueda considerarse válida
pírica multiplicidad de facetas que ofrecen tales como una ley general." Así pues, la ley es un
casos." Como ello es imposible, sólo podemos enunciado que contiene un imperativo categórico
desarrollar principios, pero no un sistema com o, más bien, un orden acorde con el imperativo
pleto de derecho como parte de la moral.7 Kant categórico, y derivado de él. A este respecto, cabe
considera que es deber de todos poseer una tal señalar que Kant insiste en que las leyes son
metafísica de las costumbres y, además, declara obra de la voluntad, en tanto que son preferen
o Max Scheler, El formalismo en la ética y la ética
cias arbitrarias las que determinan las máximas.
valorativa. Sólo la preferencia arbitraria es libre; la volun
7 Kant, Fundamentación de la metafísica de las cos tad, que está "dirigida hacia la ley" no puede
tumbres. Espasa-Calpe, Buenos Aires. calificarse ni como libre, ni como sujeta.
188 DERECHO Y VOLUNTAD GENERAL DERECHO Y VOLUNTAD GENERAL 189
Sobre esta base declara que "la totalidad [/«. a todo hombre, por razón de su condición hu
begriff ] de las leyes que contenga una legislación mana.” 0 Así, la división en mío y tuyo se con
externa puede denominarse teoría legal". Si es vierte en la dicotomía decisiva de la doctrina ju
real, será la ley positiva. "El derecho es, por rídica kantiana. Todas las otras distinciones
tanto, la totalidad [Inbegriff ] de las condiciones pueden reducirse a ésta.
en las que la preferencia arbitraria de uno puede Kant organiza la exposición general del dere
'coexistir con la preferencia arbitraria de otro, de cho, que divide en derecho privado —que es el
acuerdo con la ley general de libertad." Enton- derecho del mío y tuyo externos— y en derecho
. ces, será justa toda acción que corresponda á esta público. Este último se caracteriza, principalmen
concepción. ^Si, por tanto, mi acción o. en gene te, porque las leyes que lo forman requieren su
ra!, mi estado puede coexistir con la libertad general publicación. Consta del derecho consti
los demás, de acuerdo con una ley general, en tucional y del derecho internacional. El derecho
tonces, Quienquiera que me impida [realiza^ aTejo constitucional es "un sistema de leyes para un
cometerá una injusticia.” lo d o lo que es injus pueblo, es decir, para una multitud de hombres...
to, va contra la libertadr de acuerdo con las leyes qu e... necesitan una constitución, a fin de parti
generales, y es de justicia remover semejante cipar de lo que es justo”.10 El derecho internacio
estorbo. De esto se sigue que "la ley lleva consi nal corresponde a la concepción kantiana del de
go el derecho de coaccionar a quien trate de recho constitucional, si bien con referencia a
estorbarla". Por tanto, la ley puede considerarse las naciones. Juntos, ambos, conducen a la idea
como una obligación de coacción recíproca. De del derecho de la ciudadanía mundial. Es obvio
esta consideración básica puede deducirse que el que su idea de la paz dentro de un orden jurídico
orden coactivo del estado es parte necesaria de mundial deriva clara e inequívocamente de su
todo orden legal.8 doctrina jurídica, radicada, a su vez, en la razón
Kant sitúa al principio de su división de la teo práctica; ciertamente, no es la repentina inspi
ría jurídica una interpretación de la trilogía del ración de un anciano, como alguna vez se ha
derecho natural, que lo relaciona con deberes le afirmado.11
gales. Las tres fórmulas: honeste vivere, neminem En su crítica de la doctrina de Hobbes acerca
laedere, suurn cuique tribuere representan, para del estado,12 de enorme importancia para com
él, la división del derecho en obligaciones legales prender la filosofía jurídica kantiana, se refiere
internas y externas, así como en aquellas que al contrato social original como una idea de la
puedan derivarse incluyendo las últimas bajo las
primeras. Pero a continuación reduce todos los » Ibid.
™ Ibid.
derechos innatos a uno: la libertad, en el sentido 11 Véase, al respecto, mi obra Inevitable Peace, passim,
de independencia de la coacción arbitraria de y de Kurt von Raumer, Ewiger Friede: Friedensrufe
otro. "Es el único derecho original que pertenece und Friedensptane, 1953, cap. vr, pp. 151-207, en la que las
ideas de Kant y de Gcnz se comparan de manera notable.
s Véase "Introducción a la teoría del derecho”, en la 12 En “líber den Gemeinspruch: Das mag in der Theorie
Fundamentación de ta metafísica de tas costumbres. richtig seín".
190 DERECHO Y VOLUNTAD GENERAL DERECHO Y VOLUNTAD GENERAL 191
razón, de la cual puede deducirse la naturaleza i aplicación de las leyes. Este constitucionalismo
de la sociedad humana. No habla de un contra- j abarca las formas monárquica, aristocrática y de
to de sometimiento, sino que, por medio de este | mocrática, dependiendo de quién esté investido
contrato, cada persona asegura sus derechos ge- ¡ de poder legislativo, por la constitución, pues el
nerales. Por así decir, intercambia esta seguridad poder legislativo es el verdadero poder de gober
por una porción de su preferencia arbitraria. Por ’ nar, de soberanía. Opina Kant que “la única cons
lo mismo, el hombre posee derechos inalterables } titución legal" es la de una "república pura", y
frente al estado, y el objeto de la constitución todos los tipos de constitución tienden a seme
es asegurar este ámbito de libertad.13 No está j jarse a ella. "Toda verdadera república es —y no
muy clara, sin embargo, la manera de hacer que ' puede ser otra cosa— un sistema representativo
esta limitación constitucional de la cabeza del es- ' del pueblo en cuyo nombre, puesto que une a to
tado logre una efectividad legal. Si consideramos | dos Jos ciudadanos, las leyes están al cuidado de
esta falta de claridad, y tomamos también en diputados."14 Vemos aquí que el pueblo unido
cuenta su oposición a toda resistencia a las leyes, no sólo representa al soberano, sino que es el
tenemos la impresión de un marcado autoritaris- 1 soberano mismo.
mo que sólo se modifica formalmente por la in La inclinación de Kant a destacar la autoridad
sistencia en que el cabeza de estado tiene obliga del estado queda limitada más adelante por su
ción de actuar de acuerdo con el imperativo solemne reconocimiento de la importancia de la
categórico. • libertad de expresión y de prensa, incluso en un
Visto este autoritarismo, es de suma importan sistema sumamente autoritario. Aun así, "el so
cia que Kant insista de manera explícita en el berano comprende que no hay peligro en una
constitucionalismo, el cual yuxtapone al despo legislación que permita a sus súbditos que hagan
tismo, en el que un solo hombre es dueño de todo uso público de su propia razón y que sometan
el poder. Todo constitucionalismo descansa en públicamente sus opiniones acerca de un mejor
la separación tripartita de los poderes, en legis encuadramiento de esas leyes juntamente con
lativo, ejecutivo y judicial, entre los cuales el po una crítica franca de la legislación existente".16
der legislativo es el que predomina. En su con Sostiene que puede hacerlo así porque, a diferen
cepto —y en esto sigue a pensadores anteriores—, cia del gobernante de un estado libre, "puede
el poder ejecutivo se ocupa de la ejecución y decir: Discute tanto como quieras y sobre todo
cuanto quieras, pero obedece." Kant cree que
No obstante, Kant declara de manera explícita que fa naturaleza ha inculcado en los hombres la ne
no%es factible decir "que un hombre dentro del estado cesidad de la libertad de pensamiento, y como
ha sacrificado parte de su libertad externa innata con
cierto propósito, sino más bien que ha abandonado total el pensamiento libre se difunde y ejerce su in
mente la libertad salvaje y sin ley, a fin de redescubrir fluencia en más y más personas, éstas llegan a
su verdadera libertad dentro de un marco legal, es decir, tener la capacidad de "actuar en libertad”. La
con sujeción a la ley, porque esta nueva dependencia
se deriva de su propia voluntad legislativa” ( Die Recht- 14 Die Rechtslehre, § 52; Werke, VII, 149.
slehre, § 47; Werke, VII. 122). 1 16 "Was ist Auíktiirung?" en Werke, IV, pp. 167 ss.
192 DERECHO Y VOLUNTAD GENERAL
base de esa libertad de pensamiento es la libertad XV. EL DERECHO COMO LA EXPRESION
de religión, la cual emana del hecho de que la DEL ESPIRITU
religión como creencia genuina no puede ser vio
lentada.10 La consulta en gran escala del público
que las autoridades prusianas llevaron a cabo, H egel y la E scuela H istórica
antes de la promulgación del Código General
Prusiano, estaba completamente en concordancia La filosofía del derecho expuesta por Hegel es
con esos conceptos, puesto que proporcionó por totalmente opuesta a la de Kant, hecho éste
lo menos un mínimo de participación pública en frecuentemente oscurecido por el término "idea
la amplia legislación que el Código incorporaba. lismo’', que se aplica a ambos. Es cierto que
En resumen, es evidente que, de acuerdo con Hegel también considera el derecho dentro del
Kant y con su idea del derecho, sólo la democra marco de la moral; su ética y su filosofía del de
cia constitucional puede crear leyes plenamente recho forman una unidad. Se trata este punto
obligatorias, es decir, leyes que obliguen totalmen en su famosa obra, Grundlinien der Philosophie
te al individuo. El contraste entre derecho y ética des Rechís, oder Naturrecht und Staatswissen-
se salva por una ley plenamente válida. Esta schaft in Grundrisse (1821).1 En este estudio de
idea nació de Rousseau, si bien no la desarrolló, los principios básicos Hegel investiga primero el
pero su vago concepto de la voluntad general derecho, después la moral y, por último, lo que
dejó el paso franco a peligrosas innovaciones.17 él llama ética (Sittlichkeit). Dentro de la estruc
Algunas de ellas se encuentran en la filosofía he- tura del último tema, describe el estado como
geliana del derecho. el logro que lo corona todo y como la realización
de la ética en la comunidad. Pero estos concep
tos de estado, derecho y ética, no se tratan aquí
de manera "abstracta” o "general”, sino que se
toman como conceptos en desarrollo. Se tratan
"dialécticamente”, de modo que, según Hegel,
i La edición más autorizada de esta obra es, en nues
tros dias, la de Johannes Hoffmeister, publicada como
vol. XII de una nueva edición crítica de la obra de He
gel: Sámtliche Werke, Félix Meiner, Hamburgo. Los pá
rrafos citados en el texto corresponden a esta edición.
Además de esta obra básica, quienes estudien la filosofía
hegeliana del derecho deberán dar cuidadosa atención
a sus Schriften zur Politik und Rcchtsphilosophie, Leip
zig, 1913. En inglés puede verse mi edición de los textos
básicos de las Grundlinien der Philosophie des Rechts...
uj Ibid. en el volumen The philosophy oj Hegel, 1958.
77 Talmon, op. cit. 193
194 DERECHO Y EXPRESION DEL ESPIRITU DERECHO Y EXPRESIÓN DEL ESPIRITU 195
progresamos del derecho “abstracto" al estado mundo ético concreto es más importante que
“concreto". Derecho, estado y ética son expre la subjetividad abstracta de la moral. Lo que en la
siones de un desarrollo histórico que es la mani actualidad se conoce en las ciencias y la filosofía
festación de un espíritu nacional, y estos espí sociales como el sistema de valores de las comu
ritus nacionales en su totalidad son la manifes nidades, es muy semejante a lo que Hegel tenía
tación del espíritu mundial. Deben comprender presente al hablar de este mundo ético concreto.
se como proyecciones concretas de este espíritu En cambio, la sola moral es el campo en el que
mundial. El espíritu mundial no es algo ajeno a se realiza la voluntad independiente; en él, la
ellas, sino que en ellos y por ellos es lo que es. persona es un puro sujeto. Por otra parte, la éti
El estado hegeliano es la comunidad ética. No ca es más concreta porque es más objetiva, pero
es una institución para la realización de la ética, sólo puede comprenderse mediante el estado o
sino la realización misma. Si no se comprende en el estado. Hegel relata una reveladora anéc
esta posición fundamenta], será imposible com dota al llegar a un punto clave de su Philosophie
prender su filosofía del derecho, ya que la no des Rechts lo cual, en mí opinión, tiene impor
ción general dominante acerca del estado es la tancia porque tales anécdotas no son frecuentes
de una institución, o una multiplicidad institu en su obra: “Preguntó un padre a Pitágoras cuál
cional, en la que están unidos aquellos que po era la mejor forma de educar a su hijo, a lo que
seen el poder de gobernar y, por tanto, el poder le respondió: ‘Haciéndolo ciudadano de un esta
de crear normas obligatorias. Desde luego, en do con leyes buenas’" (§153).
una sociedad libre y democrática ello incluye tan En Hegel, la ética se define como la idea de
to a los ciudadanos como al gobierno. Pero, libertad. Es el “bien viviente" o, dicho de otra
aparte de este concepto positivista dominante del manera, “el concepto de libertad, que se ha con
estado, es natural que el sentido común vea en vertido en el mundo existente y en la naturaleza
el estado la estructura realmente existente del de la propia conciencia”. Así, el hombre puede
poder y del derecho que domina o rige en deter vivir una existencia realmente ética en libertad,
minada comunidad. Así, el estado hitleriano es únicamente dentro del reino ético del estado, pues
el aparato que realmente ejerce la función guber “el estado es la efectiva realización de la idea
namental como hecho histórico. Para Hegel, en ética" (§ 257). Si interpretamos esta afirmación
cambio, sólo puede comprenderse como verdade en el sentido de que el aparato gubernamental
ro estado aquel que realiza la ética. Es, pues, realmente existente es la realización de la idea
dudoso que si se le sujetase a este criterio se ética, puede derivarse de este concepto la deifi
diera validez al aparato gubernamental hitleriano. cación total, y en definitiva totalitaria del poder.
El concepto hegeliano del derecho está íntima Pero semejante concepto no es hegeliano: para
mente ligado a sus opiniones metafísicas acerca él, la deificación del poder es una blasfemia. En
del papel de la religión y del espíritu, que es el una famosa nota a pie de página de su Philosophie
espíritu de Dios. La ética es el mundo concreto des Rechts condena severamente la obra de un
de la norma, de la vida social. Para Hegel, este contemporáneo que había expuesto un punto de
196 DERECHO Y EXPRESION DEL ESPIRITU
DERECHO Y EXPRESIÓN DEL ESPÍRITU 197
vista semejante. Hegel califica de herejía peligro
sa la idea de que el más poderoso gobierno, debe no sólo es algo racional, ni sólo algo deseado,
gobernar, y siempre gobernará, y dice que a ella sino que es algo que se desea por ser racional.
debe oponerse la doctrina del poder de la justi Es la expresión de una voluntad racional. Se con
cia y la qtica. Comenta con amargura que, de vierte en ley positiva por medio del estatuto que
acuerdo con semejante doctrina, “quienes por su manifiesta lo que será ley (§ 211). “El derecho
conocimiento del derecho son más poderosos, y Ja ley se convierten, por medio de esa determi
obran justamente al despojar a los que necesitan nación, en ley positiva.” Las leyes válidas de una
protección”. Al contrario de tales doctrinas del nación, dice Hegel de manera muy significativa,
poder, insiste en la veneración del derecho como no dejan de ser sus costumbres por el hecho de
base de toda verdadera ética: “Cuán infinitamen estar escritas y compiladas. Cita, como ejemplo,
te importante, cuán divino es que los deberes el derecho común inglés, que, en su opinión, está
del estado y los derechos de Jos ciudadanos, al contenido tanto en estatutos como en leyes no
igual que los derechos del estado y los deberes escritas. Y agrega algo que suele olvidarse con
de los ciudadanos, se determinen por medio úc frecuencia: que esta ley no escrita también es
la ley." escrita; se burla de los muchos tomos que es ne
El derecho abstracto es, en gran medida, lo que cesario leer para determinar qué es el derecho, y
en el pasado se denominaba ley de la naturaleza compara la confusión resultante con la situación
o derecho natural (jus nalurale), es decir, aque en la época postrera del derecho romano. Se
llos derechos del individuo que se basan en su permite dudar de la posición del juez con arreglo
calidad de persona autónoma. En este contexto al derecho común, que para él tiene, a veces, de
trata Hegel de la propiedad, del contrato y de los masiada importancia y está demasiado cerca de
agravios. Entre estos últimos coloca también el la facultad legislativa. Pero negar a una nación la
fraude y el crimen. “La persona debe concederse capacidad de legislación, como lo hizo Savigny
a sí misma un ámbito de libertad externa”, dice y, por tanto, negar que sus juristas posean la ca
por vía de una primera definición de la propie pacidad de redactar un código “sería uno de los
dad. Sólo asi puede la persona existir idealmen mayores insultos que pueden hacerse a una na
te. De ahí que la propiedad se defina como el ción, o a sus jurisconsultos”.2 En este contexto
ámbito de libertad del hombre, como aquello que subraya Hegel que semejante codificación no
es inmediatamente diferente y separable. equivale a hacer nuevas leyes, sino a racionalizar
Esta ley abstracta deriva su existencia de la el contenido ya existente de costumbres y normas
esfera de lo que es relativo, es decir, de la rela jurídicas. Así pues, insiste en la importancia de
ción recíproca de las necesidades y del trabajo publicar las leyes, como ya Jo habían hecho, entre
que las satisface. Sólo así es generalmente admi otros, Tomás de Aquino, Hobbes y Kant. Es ésta
tida, conocida y deseada, y por ser así conocida una idea que se repite una y otra vez cuando se
y deseada, logra validez y una realidad objetiva y acentúa el papel del derecho en relación con el
verdadera (§ 209). Esto quiere decir que la ley
2 The philosophy of Hegel, p. 27S.
198 D E R E C H O Y EXPRESION DEL ESPÍRITU DERECHO Y EXPRESIÓN DEL ESPIRITU 199
gobierno. Nada de esto, sin embargo, significa ciones entre los distintos estados por medio del
que esa legislación, esa codificación sea algo ab derecho internacional, o la ley externa de los es
solutamente acabado, un producto terminado que tados, como Hegel la llama. Tercero, la idea ge
no pueda ser objeto de un mayor desenvolvimien neral es como el espíritu que encuentra su reali
to; son constantes aproximaciones a un estado zación en el proceso de la historia del mundo.
deseable y, lo que en su perfección es razón ge Pe acuerdo con estas ideas, el estado se ve no
neral no debe confundirse con lo que es general sólo como conformado por el derecho, sino que
para el intelecto. "Le plus grand ennexni du Bien se lo sitúa dentro de un contexto cósmico de im
c’est le Meilleur": tal es, dice Hegel, el juicio del portancia universal. La filosofía hegeliana del
sentido común. derecho culmina en un esquema de la filosofía
Los tribunales tienen para él enorme impor de la historia, precisamente porque cada estado
tancia, aun cuando no esté dispuesto a conceder puede ser comprendido, únicamente, por el papel
les función legislativa, según acabamos de ver. que desempeña en la marcha general del espíritu
No obstante, el tribunal tiene la obligación de re en la historia. Así pues, el concepto jurídico del
conocer como justo el derecho que se expresa estado es un poder espiritual legitimado por un
en las leyes, y ponerlo en práctica Ni el desarro orden superior del ser. Este espíritu es el "juez
llo histórico de los tribunales, ni el importante absoluto", y cualquier intento de formar un tri
papel que las relaciones patriarcales y el poder bunal supranacional es, al igual que una paz du
desempeñaron tienen valor para Hegel en cuanto radera, algo relativo y limitado. "El único juez
se refiere a comprender la esencia de la cuestión. absoluto que prevalece siempre contra toda par
El derecho y el estado son, por sí, instituciones ticularidad es el espíritu que es en sí y por sí,
racionales y necesarias. Por consiguiente, el tra y que se presenta como el actor general y efec
bajo de los tribunales debe efectuarse pública tivo (wirkende Gatíung) en la historia del mun
mente, y es conveniente establecer jurados de do.” ® Con esto último, Hegel deshace una vez
modo que el acusado pueda confiar en su deci más toda norma obligatoria y fija, y todo aquello
sión, y no sentir que se le somete a leyes imper que parecía tan sólido y legalmente ordenado se
sonales. licúa, se orienta hacia la posibilidad de su éxito,
Aunque Hegel atribuye a la policía y a las cor y se le juzga por él. El estado, como el orden
poraciones una función parcial de importancia jurídico del pueblo, está animado por ese espí
para la realización del orden legal, en última ins ritu al que se llama el espíritu del mundo y que
tancia, su concepto todo del derecho lleva al es ha entrado a la escena de la historia del mundo.
tado, ya que el estado es "la realización de la idea En último análisis, se justifica todo lo que hace
ética". A este respecto, Hegel distingue tres as o deja de hacer de acuerdo con esta vocación
pectos de la interpretación jurídica del concepto histórica, que para Hegel parece una teodicea.
del estado. Primero, encuentra realidad inme Como consecuencia, tenemos una "razón de es-
diata en la constitución, o lo que él llama la ley
interna del estado. Segundo, conforma las rela 8 Ibid., p. 284.
200 DERECHO Y EXPRESION DEL ESPÍRITU DERECHO Y EXPRESIÓN DEL ESPÍRITU 201
lado” metafísica, que deifica el estado basándo y que culminó con el enunciado de que la comu
se en la premisa de que es el estado llamado en nidad jurídica se caracteriza por el hecho de
tal o cual momento por el espíritu del mundo. que "la 'libertad' es decir, la preferencia arbitra
Los críticos de la filosofía hegeliana del dere ria de cada uno, puede coexistir con la de todos
cho y del estado se han detenido con frecuencia los demás, de acuerdo con una ley general". Esta
ante esa deificación del estado. Pero no se trata , llamada ley de la razón, y la determinación ne
de algo seguro, ya que, en última instancia, es gativa de la libertad que con ella se relaciona,
tado y derecho no son sino medios para la reali tienen sus raíces, según Hegel, en ese concepto
zación de la idea del espíritu del mundo. Esta que se ha generalizado desde Rousseau, de que
idea del espíritu del mundo es la libertad, que la voluntad del individuo, en su preferencia ar
es el verdadero objeto de la realización del espí bitraria, peculiar, es lo primero, en tanto que,
ritu del mundo en su historia. Al igual que Mon- para Hegel, es la voluntad racional la que viene
tesquieu, Kant y otros filósofos liberales del de primero. Resulta obvio que esta crítica no es
recho, Hegel pone al frente de toda su filosofía muy certera si se toma en cuenta lo que real
del derecho el concepto de que el hombre debe mente es la doctrina de Rousseau acerca de la
ser libre. Tal es el verdadero ser del hombre, y voluntad general, y la del imperativo categórico
al cobrar conciencia de este ser verdadero en de Kant. Pero la referencia que hace Hegel a la
cuentra el hombre su verdadero destino. El de era del terror de los jacobinos (§ 29), plantea
recho es, pues, para Hegel, el medio por el cual » la verdadera controversia política. La razón apli
la libertad resulta posible, ya que proporciona cada como una norma externa a los problemas
a la ley el orden dentro del cual puede actuar, y humanos es diametralmente opuesta a una razón
es esto lo que le da significado. Se trata, ante que es inmanente a tales problemas, y que se
todo, de un concepto que tiene antecedentes grie desenvuelve a través de ellos. La libertad hege
gos. Encontramos en Hegel este pasaje decisivo: liana está contenida dentro de la ley, se desen
"La base de la ley y el derecho es, desde luego, vuelve como parte de la dialéctica de la historia
lo espiritual; su punto de partida, la voluntad, y, en esta forma, "la libertad constituye su sus
que es libre. La libertad constituye su sustancia tancia y la determina”.
y su fin, y el sistema jurídico es el campo donde El concepto hegeliano de la ley y del derecho,
se realiza esa libertad, el mundo del espíritu que es, sin lugar a dudas, totalmente racionalista,
creado por el espíritu, como segunda naturaleza" no debe confundirse ni equipararse con el de la
(§ 4). Más adelante, dice: "La justicia y el dere‘ escuela histórica, representada por su gran con
cho son, entonces, resultado de que toda existen temporáneo Friedrich Cari von Savigny. Hegel
cia humana es una existencia de seres de libre permaneció siempre totalmente opuesto a Savig
voluntad” (§29) (Las palabras en cursiva están ny. Ya dijimos cuán inequívocamente Hegel re
así en el original). chaza la actitud pasiva y el tradicionalismo de
Hegel rechaza explícitamente lo que él llama j la escuela histórica, cuya aversión por la legisla
concepto liberal de la libertad, expuesto por Kant ción y la codificación considera perfectamente
202 DERECHO Y EXPRESION DEL ESPÍRITU DERECHO Y EXPRESIÓN DEL ESPIRITU 203
errónea. No obstante, al igual que esta escuela, que algo es racional no equivale a aplicar la ra
considera que el derecho es “algo sagrado'’, pero zón a esa cuestión desde fuera y a actuar luego
lo hace porque el derecho es “la existencia del sobre ella [bearbeiten], sino a reconocer que el
concepto absoluto de la libertad consciente”. Nos objeto es racional por sí mismo; aquí está el es
enfrentamos una vez más al problema de la dia píritu en su libertad, la máxima cumbre de la
léctica, que es el principio motor del concepto. razón consciente, que se da a sí misma realidad,
“Esta dialéctica no es una actividad externa del y se crea como el mundo existente; la ciencia
pensamiento subjetivo, sino el alma misma no tiene más tarea que la de hacer consciente
del contenido que orgánicamente hace crecer sus esta labor de la razón” (§ 31).
ramas y sus rafees.” Además, “la ciencia no Esta inminente regularidad del desarrollo y la
tiene más tarea que la de hacer consciente esta estructuración social estaba destinada a recibir
racionalidad intrínseca de los objetos” (§ 31). Lo de KarJ Marx y Friedrich Engels una interpreta
que resulta decisivo es el concepto de un destino ción muy diferente de la dada por Hegel. Pero
inminente. La dialéctica del derecho es el reco tanto Marx como Engels construyeron sobre el
nocimiento de “el alma del derecho”.4* El dere concepto hegeliano de la racionalidad inherente
cho es, pues, la realización de la libertad. Si a las cosas, que se revela en el drama de su dia
alguien preguntara cómo debe entenderse esta léctica, de modo que al hombre no le resta nada,
libertad, Hegel haría referencia al derecho. Sólo más que tratar de comprender estas relaciones y
allí puede verse lo que cada uno debe hacer como abarcar su desarrollo inherente.
hombre libre. Por tanto, y para concluir, es opor Antes de ocuparnos del marxismo, es necesario
tuno citar una declaración muy general que He estudiar con algo más de detalle la llamada es
gel hace al final de sus reflexiones: “Considerar cuela histórica, fundada por Gustav Hugo (1764-
1861) y llevada a su máximo florecimiento en
4 La filosofía neohegeiiana del derecho, representada, Alemania por Friedrich Cari von Savigny (1779-
por ejemplo, por Joseph Kohler, Lehrbuch der Rechtsphi- 1861 ).® En Inglaterra, donde la escuela histórica
losophie, 3* ed., 1923, ha intentado eliminar la dialéctica floreció algo más tarde que en Alemania y, hasta
de la filosofía hegeliana del derecho. Lo mismo trataron
de hacer los neohegclianos ingleses, representados por cierto grado, bajo la influencia alemana, sus
B. Bosanquet, Philosophical Theory of the State, 1899. más eminentes representantes fueron Sir Henry
Haciendo a un lado el juicio que nos merezcan tales Maine (1822-88)® y Frederick Wiliiam Maitland
intentos, es difícil comprender con qué justifica Rad- (1850-1906), Este último era gran admirador de
bmch su afirmación de que esa filosofía neohegeiiana
del derecho "tenía poco que ver con Hegel", porque "el 6 En relación con Savigny, véase, de Adojf Stoll,
hegelianismo sin dialéctica, no es hegelianismo”. En la friedrich Karl von Savigny, 3 vols., 1927-29. En cuanto
literatura reciente, influido por el renacimiento de los a Hugo, compárese la obra de Fritz von Hippel, Gustav
estudios hegelianos, la aportación más importante es Hugo's Juristischer Arbeitsplan, 1931, y la literatura que
Hegel tind der Staat, 1920, de Franz Rosenzweig. Para allí se cita. Véase, asimismo, de Erik Wolf, Grosse Recht-
mayores referencias, véase la Bibliografía. Véase tam sdenker der Deutschen Geistesgeschichte, 2t ed., 1944,
bién el magnífico capítulo (xrv) en la obra de Huntington cap. xn.
Cairns. Legal Philosophy from Plato to Hegel, 1949. 0 Su obra más importante es Ancient Law, 1861.
204 DERECHO Y EXPRESION DEL ESPÍRITU DERECHO Y EXPRESIÓN DEL ESPÍRITU 205
Otto von Gierke (1844-1921 ).7 En todos estos es Su principal obra se dedicó a “purificar” el de
critores (particularmente en los alemanes) encon recho romano medieval de las “mezclas y adicio
tramos la idea romántica de que el espíritu de nes” de la época. Es ésta una paradoja filosó
un pueblo está vigorosamente viviente. Al revés fica, ya que tales mezcléis y adiciones fueron las
de Hegel, estos hombres tratan el espíritu nacio ideas que permitieron que el espíritu de los pue
nal como entidad autocontenida, sin sujeción a blos germánicos (si es que tal espíritu existía)
un espíritu del mundo. Es en la escuela histó se pusiera de manifiesto. De esta contradicción
rica donde se produce el cambio hacia el positi nació un dualismo sumamente divergente en las
vismo histórico. Para Savigny, existe “una cone escuelas jurídico-históricas alemanas. De un lado
xión orgánica entre el derecho y la naturaleza y tenemos la escuela germanista, dedicada espe
carácter de un pueblo”, ya que "lo que los une cialmente a la historia del derecho alemán; fue
para formar un todo son las creencias comunes fundada por Kari Friedrich Eichhom (1786-1854)
de ese pueblo, el mismo sentimiento de necesidad y desarrollada por Jakob Grimm, en el pleno
interior, el cual excluye toda idea de un origen espíritu del romanticismo; tal vez encontró su
accidental y arbitrario”.8 De acuerdo con este máximo exponente en Otto von Gierke. Por el
concepto, la ley de la costumbre es la ley real otro lado, tenemos a hombres que, con el espí
mente viva. En comparación con ella, la legisla ritu de Savigny, continuaron cultivando la histo
ción carece de importancia: no tiene más mérito ria del derecho romano y que también tuvieron
que ser de carácter declaratorio. Pero encontra distinguidos representativos: Ihering y Sohm, por
mos en Savigny un punto de vista, una extraña ejemplo, así como los grandes historiadores del
fisura, semejante a la contradicción que hay en derecho que dieron Italia y Francia.
la actitud de Hegel frente al espíritu nacional. No encontramos en estos historiadores una fi
Savigny no estaba, en modo alguno, dispuesto a losofía del derecho, en el estricto sentido, aunque
tratar como equivalentes las distintas formas ju Gierke defendió en varias ocasiones con gran
rídicas nacionales. Por el contrario, para él, el animación el derecho natural. Este historicismo
derecho romano está muy por encima de todo es parte de una pronunciada confianza académi
otro sistema jurídico, como ejemplo y norma. ca y profesional, que permite confirmar que el
jurista culto es “el portador e intérprete del es
7 La principal obra de Gierke fue Das deutsche Ge- píritu nacional”.® Pues en el progreso de la cul
nossenschaftsrecht, en 4 volúmenes. En cambio, la obra tura —así lo declaró Savigny en una ocasión—
de Maitland abarca un extenso campo, y se distinguió, el derecho que vivía ya de antes en la conciencia
en primer lugar, por grandes ediciones en las que incluyó de todo un pueblo, “se convierte en la concien
sus introducciones, extraordinarias apreciaciones del am cia de los juristas, quienes representan al pueblo
biente intelectual en el que ocurre la historia del derecho.
Véase Constituíional History of Engiartd, 1908. en esta materia”.
8 Geschichíe des rómischen Rechts im Mittelalter, 6
vols., 1815-31. Prefacio. Véase, también. Das Recht des ® Georg Dahm, Deutsches Recht: Die geschichtlichen
Besitzes, 1803; esta última es, con mucho, la más extra und dogmatischen Grundtagen des gettenden Rechts, 1951,
ordinaria obra jurídica escrita en lengua alemana. p. 151.
206 DERECHO Y EXPRESION DEL ESPIRITU DERECHO Y EXPRESION DEL ESPÍRITU 207
El cuerpo de pensamiento donde echó sus raf cierto grado, a las ideas que L. H. Morgan (1818-
ees la escuela histórica deriva en gran medida de 81) había de establecer en relación con la agru
Edmund Burke (1727-1797), el gran liberal inglés pación familiar en las sociedades primitivas. La
enemigo de la Revolución francesa y eminente obra más eminente de Morgan, Ancient Society
teórico del conservadurismo. Sus conceptos bá (1877), se fundaba en el concepto de que la cul
sicos decisivos —como “tradición", “prescripción" tura se ha desarrollado en todas partes de ma
y “costumbre inmemorial”— lo llevaron a inter nera parecida, pasando por etapas sucesivas del
pretar el sistema constitucional y jurídico inglés salvajismo a la barbarie y a la civilización.10 Mu
como una creación del espíritu nacional, al que chas de las obras de la escuela histórica muestran
alaba en discursos y escritos de gran brillo ora inclinación al escepticismo filosófico, que es el
torio. Reconocer esto es comprender que el en punto de vista natural de muchos historiadores.
foque histórico del derecho tuvo en Inglaterra Los conceptos centrales, que son importantes, se
importantes precursores, como Sir Henry Maine, ofrecen como principios, pero sin hacer de ellos
su máximo representante, quien bien pudo ha una evaluación crítica, como si se tratara de ge
ber escrito sin tener referencia de los historiado neralizaciones derivadas empíricamente del mate
res alemanes. En todo caso, en él encontramos rial de que se dispone.
un notable ingrediente que lo relaciona con el Para concluir, cabe decir que, aunque la escue
positivismo dominante en Inglaterra. Da a sus la histórica trabajaba, como Hegel, con el con
estudios históricos cierto sesgo comparativo que cepto de un espíritu nacional, hace del mismo
lo llevó a formular gran número de famosas ge un uso totalmente distinto. En tanto que en la
neralizaciones, de las cuales la más conocida es escuela histórica sirvió como vago principio uni-
la que se refiere a la condición social y a la ley. ficador que proporcionaba una especie de cone
Trató de demostrar que, en el desenvolvimiento xión general para el estudio detallado de las ins
del derecho debe observarse, en todos los siste tituciones legales y su evolución, Hegel trata este
mas jurídicos, un progreso constante, de condi espíritu nacional como algo personalizado y le
ción social, como característico de la relación asigna la función de expresar la libertad univer
entre personas en una sociedad primitiva, el con sal, principio proyectado como la manifestación
trato, como forma natural de esas relaciones en del espíritu mundial. La hostilidad entre uno y
una sociedad ya desarrollada. Por ello, Maine otro fue, por tanto, muy honda, y tal vez se ex
consideraba la libertad de contratación como el presaría más efectivamente con las palabras de
logro que coronaba el desarrollo del derecho. Des un enunciado que Hegel formula al final de su
de luego, cuando Sir Henry Maine escribió, no se Filosofía de la historia:u “Nos hemos confinado
había presentado la tendencia, más reciente, a
proceder de nueva cuenta a la regulación y limi 10 Véase, de E. A. Hoebel, The Law of Primitive Man,
tación de la libertad de contratación. En ver 1954.
11 The Pkilosophy of Hegel, ed. Friedrich, pp. 157 s.
dad, resulta interesante que cuando Maine escri Hay traducción española de la Filosofía de la historia,
bió su Ancient Law, en 1861, se anticipó, hasta editada por Revista de Occidente, Madrid.
208 DERECHO Y EXPRESION DEL ESPIRITU
—dice— a la consideración de ese progreso de la
idea, y nos hemos visto obligados a desatender
el placer de presentar un cuadro detallado de la XVI. EL DERECHO COMO IDEOLOGIA
prosperidad, de los periodos de gloria que han DE CLASE
señalado la elevación y la caída de todas las na
ciones, la belleza y la grandeza del carácter de
los individuos, y el interés inherente a su destino. M arx y E ngels
La filosofía se ocupa sólo de la gloria de la idea
que se refleja en la historia del mundo. La filo E n su crítica a la filosofía hegeliana del dere
sofía elude la tranquila región de la contempla cho, Marx da gran importancia al contraste entre
ción, lejos de la agotadora lucha de las pasiones idealismo y materialismo. Escribió esta crítica
que agitan la superficie de la sociedad; lo que le en 1844, lo que vale la pena tener presente, ya
interesa, es el reconocimiento del proceso de des que las famosas frases del Prefacio a El capital
arrollo por el que ha pasado la idea al realizarse, son, básicamente, una mera repetición de su pun
la idea de libertad, cuya realidad es la concien to de vista original. No es sin interés que Marx
cia de libertad, y no una aproximación.” Semejante formuló su crítica a Hegel en relación con la
declaración, con su caballeresca indiferencia por filosofía del derecho, la cual comprende, desde
los detalles de la experiencia histórica fue, y si luego, una filosofía de la política. Al mismo tiem
guió siendo, un anatema para la gran escuela his po, y en unión de Engels, enunció en La Sagrada
tórica. Desde entonces, la dialéctica de este con Familia su parentesco con los filósofos ingleses
flicto ha afectado profundamente el pensamiento materialistas, particularmente con Bacon y Hob-
jurídico. bes.1 El concepto del derecho como expresión
de poder, que ya tuvimos oportunidad de estu
diar en estos filósofos, tiene para Marx impor
tancia capital.
Marx y Engels, así como la totalidad del movi
miento marxista, consideran el derecho, esencial
mente, como parte de la superestructura ideo
lógica que se eleva por encima de la realidad
material del control de los medios de producción.
Dice Engels: “La particular estructura económi
ca forma la base real que, en último análisis, ser
virá para explicar la superestructura de institu-
i Cf. Marx, Crítica de la filosofía del derecho de He
gel, Ed. Nuevas, Buenos Aires. 1963; Marx y Engels, La
Sagrada Familia, Grijalbo, México; Marx, El capital,
F.C.E., México, 3? ed., 1964. Es necesario consultar las
obras de Engels que se citan más adelante (nota 11).
209
212 DERECHO E IDEOLOGIA DE CLASE DERECHO E IDEOLOGIA DE CLASE 213
gales. Ello se explica, tal vez, en parte, por el cíón, repetida una y otra vez, y que jamás se
hecho de que esperaban, en la sociedad sin clases puso seriamente en duda, de que la propiedad
del futuro, la espontánea colaboración de una ofrece la salvaguardia esencial para la libertad
humanidad liberada. Así, leemos en el Manifiesto del individuo. Sólo puede ser libre el hombre que
comunista: "Cuando en el curso del desarrollo tiene propiedad, y durante mucho tiempo se tuvo
hayan desaparecido las diferencias de clases, y ja idea de que, por tal motivo, sólo el propietario
toda la producción se haya concentrado en manos debería participar en la vida política. De ahí que
de la vasta asociación formada por toda la na po sólo en Europa, sino también en los Estados
ción, el poder público perderá su carácter políti Unidos, hasta muy entrado el siglo xix-, la pro
co. En lugar de la antigua sociedad burguesa, con piedad siguió siendo requisito universalmente
sus clases y sus antagonismos de clase, tendre aceptado para participar en las elecciones.
mos una asociación en la que el libre desarrollo Ocasionalmente se han elevado protestas contra
de cada individuo será la condición para el libre la importancia dada a la propiedad, como en las
desarrollo de todos." Es significativo ver que en guerras de los campesinos, cuya parte alemana
esta concluyente declaración del Manifiesto no describe Engels en una monografía7 con su estilo
se hace, siquiera, mención del derecho. característico; así como por los anabaptistas, por
Es evidente, sin embargo, que el rechazo radi tos Cavadores o niveladores durante la Revolución
cal de la propiedad representa una posición de Inglesa y por Babeuf y sus amigos durante la
máxima importancia en relación con la filosofía Revolución francesa.® Con estos últimos se inició
del derecho, pues la propiedad representó un pa el movimiento socialista que en el curso del si
pel central en el desarrollo de esta filosofía du rio xix tomó fuerza creciente —representado en
rante los siglos procedentes, como hemos visto. Francia por hombres como Saint-Simon, Fourier
No sólo los liberales, sino aun escritores como y Proudhon, llamado el "ladrón" de la propie
Bodino, hablan de la propiedad como de un cam dad—. Todos estos críticos del concepto corriente
po autónomo y privado, fuera del alcance aún de la propiedad lo atacaron en nombre de la
del estado absoluto. Para todos ellos, la protec libertad; es decir, rechazaban la tradicional vincu
ción de esta esfera constituye uno de los aspectos lación de libertad y propiedad. El motivo es muy
más importantes de todo orden jurídico. Es obvio sencillo: el concepto tradicional partió de aque
que esta doctrina, que se desarrolló de acuerdo llos que poseían propiedades, y luego afirmaron
con ideas ya presentes en la escolástica, o sea, que que su libertad e independencia se basaban en
la propiedad privada es inviolable, se ajustaba al esta propiedad.
interés-predominante de las nacientes clases me
dias, con las que los abogados que promovieron * Der deutsche Bauerkrieg, 1875.
8 Véase, de Pérez Zagorín, A H istory of Potitical
estos conceptos estaban estrechamente unidos. Jnought in the English Revolution, 1954, cap. iv; de
Bodino y Altusio, Grocio y Coke, Pufendorf y jjgSrge H. Sabine, The Works of Gerard Winstanley,
Locke: todos caben dentro de este contexto. Todo Introducción; y (acerca de Babeuf) de J. Talmon,
este desenvolvimiento descansa sobre la convic- *otaUtarian Democracy, 1952, Parte III, pp. 167-247.
214 DERECHO E IDEOLOGIA DE CLASE DERECHO E IDEOLOGIA DE CLASE 215
El movimiento socialista efectuó un cambio en Mientras el modo capitalista de producción trans
los papeles y reclamó aquello que era la con- * forma de manera cada vez más completa a la gran
dición de libertad para quienes no poseían propie mayoría de la población en proletarios, crea la fuerza
dad alguna y que, por tanto, vivían en continua que, so pena de destruirse a sí misma, se ve obli
dependencia de quienes la poseían. Consecuencia gada a realizar esta revolución. En tanto que hace
lógica de este punto de vista fue la demanda de cada vez más forzosa la transformación de vastos
la abolición de esa propiedad que los mantenía medios de producción ya socializados en propiedad
del estado, muestra por sí mismo la manera de lo
en la servidumbre. Y se alió, fácilmente, con el grar esta revolución. El proletariado se adueña del
concepto democrático que entendía la libertad poder político, y convierte los medios de producción
como participación en la vida política, como lo en propiedad del estado.
habían hecho los griegos. Esto quiere decir que Pero, al hacerlo, se extingue él mismo como pro
la libertad no proviene del gobierno, sino que la letariado, borra las diferencias de clases y los anta
libertad está en el gobierno y se realiza por gonismos de clase; deja también abolido el estado
medio del gobierno, o ''estado” como se dice en como tal. Hasta entonces, la sociedad, basada en la
el Continente europeo. Tal es, en realidad el con lucha de clases, tenía necesidad del estado. Es de
cepto social-democrático expresado por el partido cir, requería una organización de la clase particular
que fue pro tempore la clase explotadora; una orga
laborista inglés® y por los partidos social-demó- nización con el objeto de evitar cualquier interven
cratas de Europa una vez que se han librado de ción externa en las condiciones de producción exis
la ortodoxia marxista, ya que el marxismo orto tentes y, por tanto, de un modo muy especial, con
doxo no acepta la solución democrática del pro el objeto de mantener por fuerza a las clases ex
blema de la libertad.10 Partiendo de esta concep plotadas en condiciones de opresión a tono con el
ción del estado como instrumento de los intereses modo de producción vigente (esclavitud, servidum
de clase, el comunismo exige la destrucción del bre, mano de obra asalariada). El estado era el repre
orden político existente y espera que la dictadura sentante oficial de la sociedad en su conjunto; su
del proletariado que seguirá a esta revolución reunión en un cuerpo visible. Pero lo era tan sólo
hará desaparecer el estado y su división de clases. por lo que hace a la clase que, por el momento, re
presentaba a la sociedad como un todo; en la Anti
De acuerdo con la célebre fórmula de Engels, "el güedad, el estado de los ciudadanos propietarios de
estado se marchita”. Tal vez valga la pena citar esclavos; en la Edad Media, de los señores feudales;
aquí las palabras que preceden a esta declara en nuestra época, de la burguesía. Cuando al fin se
ción, ya que en ellas se expresa a la perfección, convierte en el verdadero representante de toda la
en su totalidad, la filosofía marxista del derecho sociedad, deja de ser necesario. Tan pronto como
y la política: deja de haber una clase a la que deba mantenerse
sujeta; tan pronto como el régimen de clases y la
t> Para una amplia apreciación filosófica, véase, de J lucha individual por la existencia basada en la pre
Adam Ulam, Philosophical Foundations of English Social• i sente anarquía de nuestro sistema de producción —y
ism, 1951. i las colisiones y excesos que de ahf nacen— hayan
Véase, de Meyer, op. cit., passun, y de Plamenatz, desaparecido, no habrá ya nada que deba ser repren
The English Vtilttarians, 1949, passim. ; dido y ya no será necesaria esa fuerza represiva
D E R E C H O E I D E O L O G Í A DE CLASE 217
216 DERECHO E IDEOLOGIA DE CLASE
especial, el estado. E l prim er acto en virtud del cual ción, sino que es también cuestión de predominio
e l estad o se con stituye verdaderam ente en represen personal y de realización de puntos de vista que
tante de toda la sociedad — la tom a d e posesión de pueden deberse a desacuerdos ideológicos y tecno
los m edios de producción en nombre de esa socie lógicos. La extensión misma de la ley de la Unión
dad— es, al m ism o tiem po, su ú ltim o a cto indepen Soviética demuestra que los puntos de partida
diente com o tal. La intervención social en la s relacio jnarxistas. esquematizados por Engels, represen
n es sociales va resultando superflua en un dom inio tan un tipo de ideología de clase; que los con
tras otro. Entonces, se agota por s í m ism o. E l go ceptos de gobierno y derecho son parte de esa
bierno de las personas es reem plazado por la adm i ideología, y que no pueden reclamar para sí valor
nistración d e la s cosas y por el m anejo d e los pro
cesos de producción. E l estad o no es “abolido": se científico alguno.12
m archita.1' Sin embargo, a pesar de estas críticas tan fre
cuentes, el análisis marxista de los conceptos exis
Lo que se entiende por este marchitamiento tentes de la ley y el estado constituye una im
del estado queda bien claro con lo acontecido portante aportación a la filosofía del derecho. Si
en la Unión Soviética. Sin embargo, debe tenerse se toma en serio —lo cual, por desgracia, no es
presente que los dirigentes comunistas, particu muy frecuente—, se verá que dicho análisis puso
larmente Stalin, han explicado y excusado los de manifiesto la importancia que tienen las con
acontecimientos ocurridos en la URSS alegando diciones sociales con que se relaciona el derecho
que se ha impedido este marchitamiento por el y las cuales trata de conformar e hizo que se
hecho de que el estado socialista, esta dictadura reconocieran como pertinentes a la clase de com
del proletariado en la Unión Soviética, se enfren prensión buscada por quienes se dedican a la
ta a un mundo capitalista hostil, contra el cual filosofía del derecho. Ya indiqué en mi introduc
debe luchar y defenderse. Sin embargo, desde ción que sólo una concepción del derecho que
el punto de vista de la filosofía del derecho es se ocupe de la realidad social y de la experiencia
muy poco probable que si el mundo capitalista humana puede tener significado filosófico. Esto
llega a desaparecer, el estado comunista mundial no quiere decir que semejante concepción debe
languidezca y se realice la era sin estado profe impulsarse hasta el grado en que lo ha sido en
tizada por Marx. Las luchas que por el poder han la llamada jurisprudencia del interés, represen
ocurrido dentro de la Unión Soviética, demues tada por pensadores como Philipp Heck. La ley
tran que el estado —es decir, el orden político no es sólo un compromiso entre intereses distin
y la distribución del poder— no es sólo cuestión tos, aunque, desde luego y entre muchas otras
de intereses económicos ni de comportamiento, cosas, también es como una transacción. Hay im
incluyendo el control de los medios de produc- plícito aquí un factor variable, y los diversos
12 Arthur Meyer, Leninism, 1957. Véase, también, de
11 F. Engels, Sociatismo utópico y socialismo científico, H. Berman, lu slice tn Russia: Alt Interpretaron of Soviet
Mar Dulce. Buenos Aires, donde también se encuentran Law, 1950, y de A. Vishinsky, The Law o j the Soviet State,
las otras citas. Véase, también de Popper, op. cit., vol. II,
en especial el cap. xvn. 1948.
218 DERECHO E IDEOLOGIA. DE CLASE DERECHO E IDEOLOGIA DE CLASE 219
períodos históricos ofrecen distintos tipos de el estudio y la comprensión de los orígenes del
equilibrio entre ambos. Mientras más general sea derecho ganaron mucho, por lo que se refiere a
Ja aceptación de Jas bases del orden social exis la apreciación realista de las pruebas científicas.
tente, como fuera el caso en los Estados Unidos Por último, cabe notar que Engels sólo reco
hasta hace muy poco, y en Europa en el siglo xix, nocía un derecho histórico: el derecho de revo
mayor será la posibilidad de tratar la ley como lución. Afirma que todo orden legal contiene,
si fuera un acuerdo transaccional entre Jos inte como ingrediente esencial, el derecho de ser de
reses existentes; ello se debe a que nadie pone rrocado. Declara que todos los estados moder
en duda las bases más profundas, los ‘‘convenios nos, sin excepción, se basan en ese derecho.15 Por
fundamentales". tal motivo, cree que el derecho de revolución está
Marx y Engels —el segundo muy particular "tan firmemente reconocido en la conciencia ge
mente— fertilizaron también Ja filosofía del de neral, que es inamovible". En la actualidad, tal
recho al llamar la atención hacia los problemas vez podríamos afirmar exactamente lo contrario.
filosóficos que derivan de la investigación antro Ninguno de los estados constitucionales existen
pológica y etnológica. En una obra posterior, El tes reconoce ese derecho, y en muchos de ellos
origen de la familia, de la propiedad privada y existen leyes sumamente detalladas y de gran
del Estado, Engels, basándose en las investiga alcance, destinadas a definir este supuesto dere
ciones de Lewis H. Morgan,13 antropólogo norte cho como ilegal y a evitar, por todos los medios
americano, llegó a afirmar que en los comienzos imaginables, que llegue a ejercitarse. Y esto es
de la humanidad existió una especie de comu cierto no sólo en los estados constitucionales, sino
nismo aborigen (Urkommunismus). De acuerdo también, y en mayor grado, en los totalitarios,
con este punto de vista, en los comienzos del particularmente la Unión Soviética. Aunque in
desenvolvimiento social de la humanidad debe dudablemente el estado no ha llegado a langui
situarse una sociedad comunista, en la que pre decer, parece que no tiene mucha confianza en
dominaba el matrimonio por grupos pedido por su vitalidad ni en su capacidad para sostenerse
Platón. Aun cuando tales puntos de vista son en por la paz. Entonces, se ha desarrollado un ex
la actualidad totalmente obsoletos y han sido tenso derecho penal a fin de mantener a raya
reemplazados por un concepto mucho más dife a los enemigos del orden establecido.1®
renciado del desarrollo de la humanidad,14 no La filosofía materialista y marxista del derecho
puede negarse que gracias al empuje marxiste se funda, en último análisis, en él criterio de que
Ancient Society, or Researches irt the Lines of Hu los movimientos de la dialéctica, al ocurrir en
man Progress from Savagery througft Barbárism to Civil-
izaíion, 1877. Hasta cierto punto, Morgan se basó en 13 Esta posición se expresa con toda claridad en Ja
J. J. Bachofen, quien subrayaba la importancia del ma introducción de Engels a la obra de Marx, Klassen-
triarcado en Das Mutterrechí, 1861. kampfe in Frankreich, 1895; la cita se tomó de ahí.
M Véase, de Alexander Riístow, Ortsbestimmung der J* Véanse las obras ya citadas de Berman y Vishinsky;
Gegenwart, vol. I, 1950, y de P. W. Schmidt, Das Eigentum de C. J. Friedrich y Z. Brzezinski, Totalitarian Dictator-
in den Urkulturen, 1937. ship and Autocracy, 1958, pp. 18 6 ss.
220 DERECHO E IDEOLOGÍA DE CLASE DERECHO E IDEOLOGIA DE CLASE 221
el pensamiento humano, no son sino un mero raleza y la historia.” Este tipo de materialismo
reflejo de una dialéctica que actúa en la realidad. lo ve todo como evolución y desarrollo; exige
Así, Engels pudo afirmar que el socialismo cien de cada ciencia que "aclare su posición en la
tífico sólo podía desarrollarse en Alemania, por gran totalidad de las cosas y de nuestro conoci
que "aquí la filosofía clásica ha conservado viva miento de ellas”. Una vez hecho esto, "resulta
la tradición de una dialéctica consciente”.17 En superflua e innecesaria una ciencia especial que
efecto, Engels afirma que el mayor mérito de la se ocupe de esta totalidad". Como resultado, las
filosofía alemana consistía en haber adoptado nociones de derecho y gobierno dentro del con
nuevamente la dialéctica "como la forma más texto del materialismo dialéctico se convierten
elevada del razonamiento”. A este respecto, alaba en un positivismo superficial que quisiera ver la
a Hegel y lo pone por las nubes, al mismo tiempo ciencia del derecho como algo análogo a la cien
que califica su filosofía de "error colosal” ; es cia natural: como una mera colección empírica
decir, que "esta forma de pensar revolvió todo de datos, y su análisis.
de pies a cabeza, e invirtió la verdadera rela Paralelamente, el concepto de la historia es el
ción de las cosas en el mundo”, lo cual, según él de la lucha de clases, con excepción de la comu
(y Marx) se debió a que Hegel era un idealista: nidad original.18 A su vez, las clases mismas se
"para él, las ideas que bullían en su cerebro no interpretan como grupos de poder puramente eco
eran el cuadro más o menos abstracto de las co nómico. Las clases son producto de las relaciones
sas y procesos reales, sino que, por el contrario, de la producción y el comercio. Están condicio
los objetos y su evolución no eran sino la realiza nadas por factores puramente económicos. Tam
ción de la 'idea' existente en alguna parte desde bién este punto de vista es muy importante,
la eternidad, antes de que el mundo fuera". Como aunque sólo en parte sea cierto. Es indudable
Hegel relaciona la idea del desarrollo constante que los grupos económicos han desempeñado im
de la humanidad con el descubrimiento de una portante papel en la historia, incluyendo la histo
"verdad absoluta”, se vio envuelto en una serie ria del derecho, pero es totalmente erróneo afir
de contradicciones internas incorregibles. La úni mar que son los únicos que han dado forma a la
ca salida era el materialismo: no el materialismo historia. Aunque al principio de toda cultura su
metafísico del siglo xvm (como el de Helvecio), perior se coloquen fenómenos como la conquista
sino el materialismo dialéctico que reconoce en y la "superimposición”, como hace un moderno
la historia "el proceso de evolución de la huma escritor,10 resulta imposible explicar semejante
nidad” y la tarea del cual consiste en descubrir hecho, ni en sus orígenes ni en sus consecuencias,
las leyes que mueven este proceso. La filosofía,
i* Véase, de M. M. Bober, Kart Marx' Interpretation
como tal, no es ya necesaria; sólo quedan la o f History, 1927. Véase, también, de F. Engels, The Origtn o j
teoría del pensamiento y del derecho. "Todo lo de the Family, Prívate Property, and the State, International
más se incluye en la ciencia positiva de la natu- Publishers, 1942.
i® Rüstow, op. cit., y los comentarios hechos por mí en
17 Engels, op■ cit„ donde se encuentran también las "The Poíiticaf Thought o f Neoliberalrs-m", American Politi-
otras citas.
caí Science Review, XLIX, 1955, pp. 514 ss.
222 DERECHO E IDEOLOGIA DE CLASE DERECHO E IDEOLOGÍA DE CLASE 223
como exclusivamente económico. En todo caso, apocalíptico. Su fe es idealista, en el sentido más
lo más probable es que, además de la fuerza y la extremo, y es por ello que exige un alto grado
coacción, la propensión del hombre a formar co de coacción y fuerza para ser realizada. Podemos
munidades haya desempeñado un papel decisivo. discernir aquí la más profunda dialéctica de la
En el largo proceso de evolución de la humani filosofía marxista del derecho, que viene desarro
dad, el derecho ha sido siempre un medio para llándose ante nuestros ojos en el siglo xx.20
defender a los económicamente débiles, tanto
como un medio de explotación. El movimiento
obrero de nuestra época ha hecho extenso uso
del derecho, dándole su oportunidad, y continúa
haciéndolo en los estados democráticos constitu
cionales. No puede eludirse esta conclusión: que
a pesar del gran valor que pone la insistencia
marxista en los aspectos ideológicos del derecho
así como en su carácter clasista, es inexacta la
insistencia de la filosofía materialista y dialéc
tica del derecho en que tales aspectos agotan su
naturaleza.
Una paradoja de los acontecimientos recientes
es que el desenmascaramiento del aspecto ideo
lógico del derecho haya dado vigor a las deman
das de un derecho justo. En cierto sentido, ello
no debe sorprendernos ya que, bajo la superficie
de la actitud marxista presuntamente positivista
y científica, está latente la apasionada conciencia
del valor y de las preferencias normativas. Si nos
preguntamos cuál será, en términos filosóficos
más amplios, la realización objetiva del futuro
orden social, veremos claramente que se trata
de la justicia social. Del Manifiesto comunista
a los programas de las Internacionales, la obra
de Marx y Engels se funda en un fomente de
seo de un verdadero derecho que comprenda
plenamente la justicia, como un concepto ideal.
Su fe en la posibilidad de una tal realización de
la justicia es la médula misma de su filosofía 2° Véase, también, do H. B. Mayo. Demucracy and
dej derecho. Esta fe da a su filosofía ese carácter Marxistn, 1955.
I
1 LIBERALISMO FILOSOFICO 225
puso demostrar cómo un espíritu nacional con
creto se realiza en las instituciones jurídicas de
XVII. LIBERALISMO FILOSOFICO un pueblo. Ihering trató de demostrar, de una
manera histórica concreta, lo que Hegel afirmó
de acuerdo con su dialéctica, lo que la escuela
I hering y Stammler histórica consideraba como una hipótesis. Pero
no es posible determinar la historia de esa mane
La provocación que para la filosofía del derecho ra tan simple, y las posiciones históricas en con
significó la afirmación hecha por Marx y Engels flicto tienden a confundir la concepción del de
de que el derecho es una mera cuestión de inte recho que se trata de demostrar en un análisis
reses, no produjo de inmediato una reacción de este tipo.
contraria en la filosofía del derecho misma. Sólo La filosofía del derecho de Ihering apunta ha
sus manifestaciones prácticas en los movimientos cia dos polos: la finalidad y la lucha. Es la lucha
obreros marxistas encontraron buen número de por los fines la que puede realizarse en el dere
oponentes filosóficos. En la segunda mitad del cho, de la cual éste emana. Pero no se nos dice
siglo xix se produjo abundante literatura que, cómo se motivan estos fines: si derivan de inte
consciente o inconscientemente, se inclinaba a reses de clase o de otros factores de la intención
tratar este problema, especialmente en el campo humana. Esto pone en tela de juicio la concepción
de la economía y la sociología (Max Weber, Pa- marxista del derecho, orientada exclusivamente
reto, Simmel). Desde el punto de vista político, hacia propósitos económicos. Ihering, como típi
el concepto básico de estos sociólogos es liberal, y co liberal, piensa en los distintos objetivos como
refleja las ideas liberales más antiguas. En vez homólogos, como resultado de la determinación
de hacer referencia al gran número de escritores individual.
que podrían ser objeto de examen, nos concen En consecuencia, para su filosofía tienen capi
traremos en dos filósofos alemanes del derecho tal importancia la personalidad humana y su
que ejercieron una amplia influencia jurídica: libertad. La posición de una persona en el mundo
Ihering y Stammler. Esto no significa que los se basa en estos tres enunciados: estoy aquí para
demás —en particular los pensadores franceses— mí mismo; el mundo está aquí para mí; yo estoy
no hayan ofrecido posiciones de consideración. aquí para el mundo. Ihering declara que "el or
De Ihering se ha dicho que fue, al mismo tiem den jurídico, en su totalidad, descansa" en estos
po, la plenitud y el fin de la escuela histórica. En tres principios básicos. Pero, yendo más allá, di
su obra El espíritu del derecho romano,* se pro- ría que todo el mundo ético descansa en ellos.9
Es, pues, característico que el "yo" se convierta
1 Rudolph von Ihering, Der Geist des romischen Rechts en el centro mismo de toda la filosofía del dere
aui den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung (3 vo
lúmenes, 1852-65): versión abreviada en español: E l espíri cho. Los fines que este "yo" se propone realizar,
tu del derecho romano, Revista de Occidente, M adrid; La
lucha por el derecho, Atlántida, Buenos Aíres; El fin 2 El fin en el derecho, ed. cit.
en el derecho, Omeba, 1960, Buenos Aires.
224
226 LIBERALISMO FILOSOFICO LIBERALISMO FILOSOFICO 227
de acuerdo con el principio de Ihering, son re gunta Ihering— en medio de ese egoísmo que no
sultado de su voluntad. Para este filósofo, la quiere nada para el mundo y todo para sí?” Res
voluntad es autónoma en el sentido de la filo ponde que el mundo emplea el egoísmo, y le paga
sofía kantiana y poskantiana. "Llamo voluntad el salario que exige. Desarrolla la doctrina de "la
—dice— a la capacidad o potencialidad de una coincidencia de propósitos”, cuyo remate es el de
causalidad propia, frente al mundo exterior". Lla recho y el estado. Encontramos en esta coinci
ma a esto "el libre albedrío en relación con la dencia de propósitos la realización del principio
ley de causalidad”, y ello en igual sentido que "de unir nuestro propósito con el interés de
Kant: no como una separación y aislamiento, sino otros”. Opina Ihering que la vida toda de la hu
como una autonomía (Selbstgesetzlichkeit) que manidad se basa en esta fórmula; el gobierno, la
absorbe y digiere las influencias procedentes del sociedad, el comercio y todo intercambio de ideas
exterior, y las transforma en sus propios fines. dependen de ella. Si no existe un interés seme
Al proclamar la importancia decisiva de la propia jante se debe crear. Existen propósitos "organi
convicción, Ihering arroja el guante de la con zados” y "no organizados”, pero los propósitos
vicción liberal a todos los deterministas. "No hay organizados son, sin comparación, los más impor
terrores ni torturas que el hombre no haya em tantes: están incorporados en las asociaciones,
pleado para quebrantar la voluntad de otro, pero en las cooperativas, en la sociedad, y alcanzan
la fuerza moral de la convicción, el heroísmo del la cúspide en el estado. El orden jurídico es la
deber, de los afectos personales, de la fe religio organización del propósito del estado o, más bien,
sa y del patriotismo los han soportado sin ceder. de la multiplicidad de propósitos del estado.
Por millones se cuentan los testimonios de la Dentro del estado, los más diversos intereses lu
inquebrantable fuerza de la voluntad." Esto prue chan por realizarse, y encuentran en él su mutua
ba, según él, "que la voluntad no está sujeta a la adaptación, su coincidencia y, con ello, su satis
ley de causalidad, sino sólo a la ley de propósi facción parcial. Evidentemente, El fin del dere
to”.8 Sus afirmaciones parecen una anticipación cho (Der Zweck im Recht) tiene por objeto la
profética de lo que tan cierto resultaría bajo el realización de una sociedad liberal y libre.
totalitarismo y, por tanto, en cierto sentido, equi Ahora bien, para que este orden se realice debe
valen a una anticipación filosófica de los límites existir en todas partes el deseo de la propia
del enfoque marxista de la ley y el gobierno.4 conservación. Entonces, para Ihering la autone-
U na filo so fía d el d e r e c h o q u e d a ta l é n fa s is al gación es un problema grave. Rechaza el egoísmo
"yo" y a la p e r so n a lid a d a u tó n o m a , d eb e en fre n puro como demasiado unilateral, pero rechaza
ta r se al p ro b lem a d e a rm o n iza r la s le y e s e x is con igual firmeza la doctrina kantiana del im
ten te s. "¿C óm o p u e d e e x is tir e l m u n d o — s e p re perativo categórico, ya que dicha doctrina contie
8 Ibid. ne el postulado de la absoluta eliminación del
4 Acerca del concepto de "islas de separación", véase, yo, puesto que espera que la voluntad actúe mo
de C. J. Friedrich y Z. Brzezinski, Totalitarian Dictator- tivada por respeto a una categoría lógica: la ley
ship and Autocracy, 1957, caps', xxn-xxvt. moral. Para Ihering, la voluntad es real, y lo que
228 LIBERALISMO FILOSOFICO LIBERALISMO FILOSÓFICO 229
necesita “para moverla es una presión real”. Esta históricos, por lo que podríamos calificarlo de
presión sólo es ejercida por el interés.6 Este in sentido común jurídico. La filosofía del derecho
terés actúa aun en aquellas acciones que suelen de Ihering reclamaba un nuevo examen de los
calificarse de altruistas, ya que también en este problemas básicos que plantea. En particular, el
caso la autonegación presupone un interés, y tal problema dei método —implícito en la idea de
acción se inclina hacia el yo. Así pues, saca la una doble causalidad— exigía ser dilucidado sin
conclusión de que "No es verdad que se actúe demora. Rudolf Stammler fue quien se dedicó a
por otros sin que el actor desee, al mismo tiem esta tarea y desarrolló una filosofía deí dere
po, hacer algo por sí mismo.” No tiene que tra cho basada en el neokantianismo. Lo que hizo
tarse, necesariamente, de un propósito egoísta. A Stammler fue desarrollar, de nuevo, la idea de
fin. de resolver el problema, Ihering se propuso una ley "recta”, en contraste con todo positivis
desarrollar un sistema de propósitos humanos. mo, ya fuera de carácter histórico o analítico.
Presentó este sistema como una "teoría de la Esta ley recta es ley justa y, en la filosofía de
vida práctica”. Establece dos nutridos' grupos de Stammler, se basa en el axioma de que todo de
intereses: los intereses del individuo y los inte recho, al igual que todo otro valor, está sujeto
reses de la comunidad, o sociedad. Los primeros a esta pregunta: ¿Es esto justo? En tres grandes
son propósitos egoístas que tienen como mira obras desarrolla y sostiene con todo lujo de deta
la propia conservación, y presentan tres formas lles este punto de vista.®
principales: la material, la económica y la jurí Ante todo, es importante entender claramente
dica. Los propósitos orientados hacia la sociedad lo que para Stammler es la ley "justa”. Explica
o comunidad son propósitos sociales, dice; algu que se trata de "una clase especial de ley posi
nos son también de carácter egoísta y están de tiva” (p. 2 2 );7 es decir, se trata "de la ley que, en
terminados por el premio o el castigo. Pero se determinadas circunstancias, coincide con la idea
basan también en el hecho de que el individuo básica del derecho” (p. 15). Pero esto no significa
posee "el sentimiento del significado ético de su que la ley recta o justa sea la ley natural. “La
existencia” ; es decir, el individuo posee el sen ley justa no queda fuera de la ley positiva, como
tido de que "está para servir a la humanidad”,
según el tercer principio de Ihering: estoy aquí a Wirtschaft und Recht nach der materialistischen
Ceschichtsauffassung, 1896, 5? ed., 1924: Die Lehre von
para el mundo. A este aspecto de la intención dem richtigen Rechte, 1932: 2? ed., 1926: Lehrbuch der
humana lo llama Ihering la propia conservación* Rechtsphilosophie, 3* ed., 1927: compárese, también, su
ética. Sus dos formas son el sentido del deber Theorie der Rechtswissenschaft, 2* ed., 1923. Un estudio
y el amor. crítico de la postura de Stammler se encuentra en la obra
de Erich Kaufroann, K ritik der neukantianischen Rechts
Es evidente que nos encontramos ante un en philosophie, 1921, y de Julius Binder, Rechtsbegriff und
foque general que, filosóficamente, es bastante Rechtsidee, 1915, escrita, esta última, desde un punto de
ingenuo y un tanto ecléctico, pues en él se com vista hegeliano.
binan elementos de idealismo, de utilitarismo e 7 Todas las citas son de la obra de Stammler, Die
Lehre von dem richtigen Rechte, 1902, y entre paréntesis
5 Ibid., pp. 49-51. se da la página de esta primera edición.
230 LIBERALISMO FILOSÓFICO LIBERALISMO FILOSÓFICO 23L
una especie de norma que haga demandas no y la ética se diferencian entre sí, están íntima
legales de la ley; conceptualmente, es distinta mente relacionados. La ley justa necesita de la
de una ley que pueda desearse en contraste con ética, pues sólo la ética produce la actitud justa
otra que es de origen histórico” (p. 23). En otras de gobernantes y gobernados, es decir, esa suje
palabras, la ley justa constituye una diferencia ción al "deber” necesaria para la realización de
concreta, una especie de norma para diferenciar la ley justa. Por su parte, la ética no puede
cuál de entre todas las leyes existentes es una anclar sin la ley justa, puesto que sin regias de
ley recta. Por ello, Stammler observa que la nor buena conducta no puede ser activa, es decir,
ma que él tiene presente puede ser aplicada a no puede ser real.
la ley del pasado y a la ley del futuro, así como Stammler reconoce la idea de la ley justa en
a la del presente. “La ley justa es ley positiva, y los conceptos jurídicos generales, tales como bue
su contenido posee particulares cualidades obje na fe, razonable discreción, buena moral, etc.
tivas” (p. 23). ¿En qué condiciones ocurre esto? Todos ellos llevan a la misma pregunta acerca
La ley, como condición necesaria para la legí del método de juicio que se requiere para su
tima conducta de la vida social, es "un intento aplicación. Según él, la respuesta es la misma
coactivo para lograr la justicia”, es decir, toda ley para todos estos casos: "que el ciudadano, el
positiva trata de ser ley justa. Aun si aceptamos consultor o el juez deberán considerar cuál será
que el tirano o la plebe utilizan la ley sólo para la norma que proporcionará la respuesta justa
justificar preferencias arbitrarias y subjetivas, a la controversia” (p. 42). Pero, ¿cómo van a al
semejante situación "no suspende la idea de un canzar esta meta? De nuevo afirma Stammler
orden legal que, objetivamente, se propone lo que existe una respuesta única: "la reflexión cri
justo” (p. 31). Pues "la ley como un medio al ser tica acerca del legítimo propósito del orden le
vicio de los propósitos humanos requiere, para gal” (p. 45). No deberá inferirse que esta reflexión
justificarse, la prueba de que es un medio justo sea real al ser aplicada a un juicio procedente del
para llegar a un fin justo”. No basta que sea exterior, como el que se refiere a la buena mo
necesaria: ”es siempre el mismo concepto de ley ral, sino que debe "ser tomado de la legalidad
justa el que uniforma las características a que que es inmanente en derecho” (p. 50). Esta acti
se enfrenta la norma meramente positiva” (p. 39). tud, en la que Stammler insiste una y otra vez
Esto no significa que la ley justa pueda extraerse en diferentes contextos, ha sido objeto de un exa
de la ética o de la moral. Es necesario establecer men critico por parte de varios autores. Gustav
la diferencia que existe entre ley y moral. En el Radbruch, por ejemplo, declaró que Stammler
sentido de Kant y del protestantismo, la ética había "expuesto la tarea de la filosofía legal, en
está esencialmente relacionada con la convic vez de resolverla”, y añade que la doctrina de
ción, en contraste con la ley que fija las reglas Stammler "no es tanto una filosofía del derecho,
de la conducta externa.8 Pero, aunque el derecho cuanto un tratado de lógica para una filosofía
s Podemos apreciar la importancia que la postura pro y otra vez, particularmente en los puntos decisivos, cita a
testante tenía para Stammler por el hecho de que, una Martín Lutero, y io hace como parte esencial del texto.
232 LIBERALISMO FILOSÓFICO LIBERALISMO FILOSÓFICO 233
del derecho”, y “un prolegómeno muy meritorio es necesario determinarlo en relación con la re
para cualquier posible filosofía del derecho, pero gularidad social: el contenido de una norma de
no la estructura misma".0 conducta o comportamiento es recto si en deter
De modo contrario a toda ley natural —el va minada situación corresponde con la norma del
lor de la cual, no obstante, defendió Stammler ideal social” (p. 198). A fin de cuentas, el pro
contra sus enemigos los positivistas—, la ley justa pósito último no es la perfección del individuo, ni
deberá entenderse como un método de validez siquiera su libertad, sino la comunidad de hom
general. El objeto de dicho método es juzgar el bres libres.
material —cambiante, por necesidad— de reglas No obstante, aunque la rectitud de una decisión
jurídicas condicionadas empíricamente, y deter legalmente establecida por la voluntad se mide
minarlo de tal modo que adquiera la cualidad por su correspondencia con el ideal social, no
de lo que es objetivamente justo (p. 116). Para debe suponerse que este ideal sea igual para to
él, este método es "un procedimiento orientado dos y pueda, como tal, realizarse. Además, "la
hacia el todo. Es la suma de reglas de acuerdo idea de una comunidad de hombres de libre al
con las cuales cierta cuestión de conocimiento bedrío no es, en sí, un enunciado legal” (p. 202).
o voluntad se determina o juzga de manera fun Más bien, esta noción del ideal social "significa, en
damental, de acuerdo con su uniforme entendi realidad, la unidad de las condiciones en función
miento” (p. 118). Se da perfecta cuenta de que de las cuales la oposición del contenido legal
este método se llega a comprender de manera pueda merecer el predicado de ser recta con jus
gradual, pero su validez será absoluta mientras tificación” (p. 209).l° Estas condiciones se estable
no se haya probado que existe algún error. cen en forma de principios que, para Stammler,
El resultado de la búsqueda de un método de son resultado lógico del ideal social. En total,
validez universal puede resumirse así: la ley reconoce cuatro de esos principios. De ellos, dos
justa que regula la cooperación dentro de una se relacionan con el respeto mutuo y dos con la
comunidad es, en su idea, "un método unitario participación de esa comunidad de hombres de
para la ponderación de propósitos aislados e in libre albedrío. Los principios de respeto son:
dividuales, en relación con el fin último de la primero, que el contenido de una voluntad no
comunidad” (p. 196). Pues lo que une todos los debe sujetarse a la preferencia arbitraria de otra
posibles propósitos de personas legalmente uni y, segundo, que todo requisito legal puede existir
das, es el fin último de una "comunidad de hom sólo en el sentido de que el obligado por ello
bres de libre albedrío” (p. 198). A esta fórmula puede ser, no obstante, su propio vecino. Por
la llama "el ideal social”. Toda ley justa se inclina otro lado, los principios de participación son: pri
hacia ella. Para Stammer este ideal social es, mero, que no se puede excluir arbitrariamente de
en otras palabras, la vara de medir. "Para definir Estas ''condiciones” no son consideradas por Stammler
el concepto de la rectitud de un enunciado legal como condiciones causales, sino más bien como “formas
® Gustav Radbruch, Filosofía del derecho, Edit. Revis lógicas de toda posible experiencia”, en el sentido de la
ta de Derecho Privado, Madrid. crítica kantiana del entendimiento.
234 LIBERALISMO FILOSOFICO LIBERALISMO FILOSOFICO 235
la comunidad a ningún miembro obligado le creto. Por consiguiente, la ley no es algo que se
galmente por ella y, segundo, que todo poder agrega a las peculiaridades de la vida social como
legal de disposición puede ser exclusivo sólo en algo que se le impone desde afuera, sino que se
el sentido de que quien es excluido puede seguir da en esta misma vida y en las condiciones de la
siendo un vecino para él. misma. Pero, ¿cuál es, entonces, la forma en que
No vamos a entrar aquí en una discusión crí la ley se relaciona con los usos y costumbres?
tica de estos principios, pero su mera formula Creo yo que para Stammler usos y costumbres
ción basta para mostrar que se trata de prin son, por asi decir, reglas jurídicas indirectas:
cipios decididamente liberales pues, aunque no reglas convencionales, la validez efectiva de las
se postula al individuo como tal como el propó cuales se determina por el derecho- En otras pa
sito exclusivo y final, como era en el antiguo labras, estas normas consuetudinarias carecen del
liberalismo de Wilhelm von Humboldt y John elemento de autonomía que posee la ley de tipo
Stuart Mili, y aunque la comunidad de estos indi positivo, y tampoco tienen su permanencia: son
viduos ocupa el lugar del individuo propiamente "materia cambiante" (p. 235). En todo caso, el
dicho, semejante comunidad está, según puede derecho da por sentado que el contenido de esas
apreciarse, dirigida hacia sus individuos. Cierta reglas convencionales "está en armonía con los
mente, Stammler afirma que tales normas y principios de la ley justa” (p. 237).
métodos eran puramente formales; un examen En el sentido del neoliberalismo, se desprende
más cuidadoso nos permitirá confirmar que es de todo lo anterior que la economía no vive
tán decididamente orientadas hacia los valores. como entidad independiente en la que intervie
Stammler trata de eludir esta consecuencia in nen el estado y el orden legal, sino que podría
terpretando la ley justa, que desenvuelve como existir sin dicho orden lega!, como un algo e
pura forma de una cuestión legal, cuestión ésta independiente. Por el contrario, la economía sólo
que es la ley históricamente existente. Pero, a su existe "como un trabajo de conjunto, regulado
vez, esta ley histórica forma la materia de que por la ley" (p. 243).12 Por todas estas razones,
está hecha la vida social concreta.11 Las expo una economía totalmente centralizada (Einheits-
siciones de Stammler son claramente idealistas. wirtschaft) y una economía de total competencia
Sostiene que la forma del contenido de una idea (Wirtschaft freier Beitráge) son conceptos mar
es la unidad del elemento que en ella persiste, en ginales. Constituye un error metodológico "pensar
contraste con los aspectos específicos que pueden en la existencia social del hombre como la c o
observarse en su contenido, el fenómeno con- 32 Esta idea es típica del neoliberalismo, en particular
tal como la expresan los autores que pertenecen al grupo
La distinción entre forma y materia o material que que publicaba el Ordo anualmente, si bien muy rara vez
emplea Stammler es, en su opinión, la de Aristóteles, se ocupan del tema. Véase Ordo-Jahrbuch fur die Ordnuttg
interpretación que resulta un tanto problemática, si bien von Wirtschaft und GeseUschaft (2 volúmenes, desde
no puedo estudiar aquí esta cuestión. Para este propó 1949). Considérese, también, mi articulo ‘‘The Politícal
sito, compárense las obras de Kaufmann y Bínder citadas Thought of Neo-Liberalísm", American Política! Science
con anterioridad (nota 6). Review, XLIX, 1955. pp, 509 ss.
LIBERALISMO FILOSOFICO 237
236 LIBERALISMO FILOSOFICO
beral de Stammler. Pero, como ya dijimos, su
existencia de varios individuos en cuya natural li. visión no es puramente individualista; ve al indi
bertad interviene el estado, por la fuerza” (p. 247). viduo como un ser de la comunidad. La exactitud
El concepto de una reglamentación legal es de los argumentos de Stammler, que hemos de
condición esencial del concepto de sociedad, así jado hablar por sí solos recurriendo a numerosas
como del de una economía. Por tal motivo, no citas, no debe engañamos ni hacernos pasar por
es posible trazar generalmente límites válidos, alto el hecho de que el marcado formalismo de
como lo intentó Humboldt, dado que los límites los conceptos de este filósofo, en el sentido del
entre el estado, el gobierno y la sociedad se deter racionalismo crítico de Kant, está sujeto a obje
minan de acuerdo con su situación especial den ciones filosóficas de la misma ciase de las formu
tro del marco de los ideales sociales que ofrece ladas por Max Scheler.14 Por otra parte, es im
la ley justa. ¿Hasta dónde estaba dispuesto a portante reconocer que Stammler logró exponer
llegar Stammler en esta dirección? Veamos lo que claramente cuáles son las premisas del pensa
dice: " .. .la idea de una lucha por la superviven miento jurídico y que, al hacerlo, hizo estremecer
cia dentro de la asociación legal y entre los al positivismo hasta sus cimientos. A partir de
miembros de la comunidad como una posibilidad Stammler, el camino nos lleva, de un lado, al
constituye un craso error; pues sólo puede tener relativismo y al escepticismo —tal como me pro
se por justa la lucha común y conjunta contra las pongo exponerlos en el siguiente capítulo— y
condiciones de adversidad y escasez que aquejan de otro, al resurgimiento del derecho natural,
la vida del hombre” (p. 251), tema del que me ocuparé en el capítulo xix.
Lo antedicho pone de relieve que el concepto
que Stammler tenía de la ley justa no debe equi
pararse con la idea de justicia, por muy íntima
que nos parezca la relación entre ambas.13 Pues,
además de la justicia, la equidad como la mode
ración o epieikeia de Aristóteles es una impor
tante fuente de ley justa. Por otro lado, la ley
justa no debe interpretarse erróneamente como
una creación del estado, ya que el estado se basa
en la ley que, lógicamente, lo precede. También
aquí cabe discernir la actitud marcadamente li-
33 Esto ocurrió en la traducción al inglés del libro de
Stammler, Lehre von detn richtigen Rechíe, intitulada
The Theory of Justice, 1925; el mismo error se encuentra
en Haines, citado más adelante, en el cap. xix, nota 1.
En ninguno de estos casos llegó a comprenderse que la
base de la argumentación filosófica de Stammler se funda i* Max Scheler, El formalismo en la ética y la ética
en la critica kantiana de la razón. Dese especial atención valorativa, Revista de Occidente, Madrid.
a las pp. 249-50 de Dic Lehre von dem richtigen Rechte.
OCASO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO 239
El escepticismo es resultado de una multiplici
dad de sistemas y de un gran caudal de educación
XVIII. EL OCASO DE LA FILOSOFIA filosófica. Tal fue la situación en la antigüedad
DEL DERECHO clásica, y tal ha sido la situación en épocas re
cientes. Si este escepticismo positivo lleva a tra
bajos científicos y al análisis del material jurídico
R elativistas, formalistas y escépticos positivo, puede combinarse con logros eruditos
«le primer orden. Es sólo cuando llega hasta el
Si bien es cierto que en la escuela de Stammler y conocimiento como tal que se vuelve hostil a
en la de Kant percibimos cierto escepticismo, esta la labor científica en sentido general.
tendencia recibió gran impulso con el positivismo El relativismo es una sutil variante del escep
ya que, en el fondo, el positivismo contiene im ticismo y ha sido expuesto de manera impresio
plícito —al menos por lo que atañe a la filoso nante por Gustav Radbruch (1878-1949), uno de
fía— un punto de vista notablemente escéptico. lós modernos filósofos del derecho. En su Filo
¿No dicen todos los positivistas que el filosofar sofía del derecho1 muestra con toda claridad que
no tiene sentido, que carece de valor? Además, el relativismo se originó en el neokantianismo. La
insisten en que lo importante es el análisis siste posición decisiva es la del concepto escéptico re
mático digno de confianza por las pruebas empíri lativo al descubrimiento de la verdad. Para rela
cas que ofrezca del material jurídico contenido cionar concretamente esta posición con el dere
en estatutos, ordenanzas, sentencias y práctica cho, se afirma que no es posible descubrir juicios
administrativa. ¿Cómo deberá llevarse a cabo absolutos acerca del derecho, es decir, que no
ese análisis? ¿Cómo podemos elegir entre tan vas pueden demostrarse. Como la mayoría de los neo-
to material? ¿Cómo vamos a organizarlo? En res kantianos, Radbruch desarrolla este punto de
puesta a este problema metodológico, los es vista basándose en la estricta separación del terre
cépticos pueden adoptar una actitud puramente no existencia! y el normativo, del "es" y el "debe"
formal, basada en una evaluación crítica de los (Sein y Sollen). "La filosofía de Kant nos ha
límites de la comprensión humana, o pueden fi demostrado la imposibilidad de deducir, de aque-
jar su atención en el sentido común, la communis
opinio doctorum y conceptos similares. Estas va 1 La última de estas ediciones, dirigidas por el mismo
riaciones del sentido común, como el formalismo Radbruch, fue la tercera, 1932. La cuarta se publicó en
en sí, ocultan el problema filosófico en vez de 1950, y en muchos puntos pone en duda su antiguo rela
resolverlo, pues la cuestión es precisamente ésta: tivismo. A este respecto, véase la Introducción de Edwin
W. Patterson a The Legal Philosophies of Lask, Rad-
¿de dónde provienen las normas que rigen la hruch, and Dabin, 1950. Para la extensa literatura relativa
evaluación del hombre de la calle, cuyo sentido a Radbruch, consúltese el acucioso estudio de Fritz v.on
común se proclama? Su origen puede ser religio Hippe!, Gustav Radbruch ais rechtsphilosophischer Denker,
so, filosófico o cultural. Es de presumir que este 1951, donde este cambio de posición se estudia con gran
cuidado. Véase la traducción al español de la Filosofía
punto de vísta sea o demasiado ingenuo o hiper- del derecho, Edit. Revista de Derecho Privado, Madrid.
critico. Este último es el único que nos interesa.
238
240 OCASO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO OCASO DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO 241
lio que es, lo que tiene valor, lo que es justo, lo va que está determinada por la idea de justicia,
que debería ser. Nada es justo por el simple norte del derecho, la filosofía del derecho podrá
hecho de ser o haber sido —ni tampoco porque spenas tratar de descubrir estos diversos valo-
vaya a ser" (p. 6).s Pero la exactitud de la segun fcs y escalas de valores y señalarlos con mayor
da de estas afirmaciones no prueba la exactitud de claridad; pero no puede resolver la contradicción
la que la precede. Ciertamente, nada hay valioso en ten te entre los distintos valores. Ello signifi
por el simple hecho de ser; pero, a pesar de ello, ca, con referencia a la época actual, que las po
siempre se puede deducir algo acerca de su valor siciones de los distintos partidos son relativas:
o falta de él en determinada cosa o acción, de lo "Por lo mismo, puesto que la filosofía del derecho
que es y de lo que no es.8 Lo real es muy perti es, por una parte, el reflejo intelectual de la lucha
nente para la esfera de los valores, y no sólo por do ios partidos políticos, esta lucha de partidos
que los valores determinan las acciones, ni tampo adquiere los caracteres de un grandioso debate
co porque sus consecuencias pueden ser distintas acerca de la filosofía del derecho" (p. 9). Dicho
de lo que se esperaba. Esa pertinencia, que puede de otra forma: puesto que las proposiciones rela
demostrarse en muchos aspectos, es en realidad tivas al deber son discutibles y demostrables tan
el resultado de la polifacética calidad del mundo sólo con referencia a otras proposiciones concer
de los valores y de los problemas conectados nientes al deber, las proposiciones fundamentales
con su orden interno, es decir, con lo que suele acerca del deber pueden "confesarse", pero no
llamarse la jerarquía de los valores. pueden "conocerse científicamente". ¿Qué suce
La convicción de que los valores son totalmente de, pues, cuando el deber, tal como se ha formu
autónomos induce a Radbruch a la convicción, lado, se encuentra con hechos que no fueron
paralela de la primera, de que no pueden demos anticipados? ¿No es ésta, precisamente, la expe
trarse. Los valores primarios nacen del terreno riencia del socialismo, en nuestra época? ¿Es
metarracional de la voluntad humana. Dice Rad acaso imposible comunicar a otras personas la
bruch que podemos aclarar nuestro pensamiento naturaleza y significación de esta experiencia?
acerca de ellos, que podemos comprender sus Radbruch llama "método" a la posición por él
consecuencias, pero que no podemos demostrar representada, y dice que se propone "meramente
los a otra persona por medio de un argumento afirmar la corrección de cierto juicio de los va
racional. Y, puesto que toda ley depende, en úl lores, en relación con determinado juicio superior
timo análisis, de un tal concepto de los valores de los valores, es decir, únicamente dentro del
2 Las cifras entre paréntesis se refieren a las páginas
marco de cierto concepto general de los valores
de la tercera edición, 1932, de la Rechtsphilosophie de y del mundo, pero que no se propone afirmar la
Radbruch. rectitud de este criterio de los valores, es decir,
3 Se nos recuerda aquí la vieja disputa acerca de si de este concepto general de los valores y del
el consenso de la humanidad prueba que determinada mundo” (p. II).4 “Si la filosofía del derecho no
regla legal es justa, de acuerdo con Hooker, o no lo hace,
según Locke se inclinaba a creer (véanse los capítulos IX * Al llegar a este punto de su exposición. Radbruch
y xn). menciona, como Jos más importantes representantes de]
242 OCASO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO OCASO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO 243
desea detenerse ante la preferencia arbitraria de d a de la ratio, siguiendo consideraciones for
un sistema determinado, no le queda otra opción males; o se puede hacer una combinación de
que desarrollar un sistema de sistemas, sin adop- estas distintas maneras. Pero no existe ninguna
tar posición alguna entre ellos” (p. 25). razón especial para negar que alguna de ellas
Pero por valioso que sea este reconocimiento puede conducir a una convicción racional.
de la multiplicidad de facetas del mundo de los Radbruch emprendió la tarea de analizar el
valores y la influencia cultural que los condicio orden de estos comprensivos sistemas de valo
na, quien ande en busca de la verdad y la justicia res. Hay entre ellos uno de particular importan
no se sentirá dispuesto a darse por satisfecho. Se cia: aquél que diferencia los distintos grupos de
preguntará cuál es el elemento común a todos valores, según que den preferencia a los valores
estos sistemas de valores, puesto que todos ellos individuales, a los valores colectivos o a los va
son fruto de la voluntad del hombre.5 Así, pode lores creadores (Werkwerte). Así pues, considera
mos preguntar con Stammler cuál es el significado que existen tres posiciones: la individualista, la
constante y, probablemente, idéntico, de la ley transindividualista y la transpersonal. (Otros re
justa. Ciertamente, se puede seguir un método lativistas, Jellinek, por ejemplo, establecen un
empírico y comparativo al tratar de contestar contraste entre individualismo y universalismo.)
esta pregunta, o bien se puede tratar de sacar En una fórmula abreviada, nos dice Radbruch
inferencias mediante el análisis psicológico de la que podríamos exponerlo de esta manera: para
naturaleza humana; o se puede deducir de la esen- i la posición individualista, la libertad es el fin
último; para la transindividualista, la nación;
relativismo, a Georg Jellinek, Max Weber y Hans Kelsen. para la transpersonal, la cultura. Radbruch reco
Me ocupo de este último al final del capítulo. Las ideas de
Radbruch eran muy semejantes a las de Emil Lask. quien mienda que se reconozca el paralelismo existente
en su Filosofía del derecho, 1905, sentó las bases para entre esta trilogía y la trilogía sociedad, colecti
una filosofía del derecho culturalmente relativista. Como vidad y comunidad (pp. 54, 55). Desde el punto
el mismo Radbruch admite, los puntos de vista de Lask de vista de la filosofía jurídica, estas sistemati
fueron decisivos para su propio modo de pensar. Véase, zaciones son útiles como punto de partida, pero
al respecto, la obra citada en la nota 2 de este capítulo.
Es evidente que existen aquí conexiones con las tendencias nos fallan precisamente cuando empieza la tarca
estadounidenses de hoy, muy particularmente con la de la filosofía ( .aun si esa base racional no puede
antropología cultural y los conceptos de derecho y justi demostrarse de manera concluyente). Porque,
cia sobre los que ha influido. Estudíese la obra de Clyde como apunté al principio de este estudio, toda
Kluckhohn, Mirror of Man, 1949.
o Ya p.Iantée los problemas básicos del panhumanismo, filosofía del derecho está orientada hacia deter
en mi libro The New Belief in the Common Man, 1941 minada visión filosófica general que la compren
(trad. al español: La democracia como forma política y de. La visión filosófica general implícita en el
como forma de vida, Tecnos, Madrid). Constituyen tam relativismo es, como ya dije, el escepticismo, y
bién la médula de la importante crítica que del relativis
mo ha desarrollado Amold Brecht en una serie de el escepticismo es, sin lugar a duda, la posición
artículos, reunidos en un volumen titulado The Political filosófica más difícil de defender. Brilla en las
Philosophy of Amold Brecht. 1954. críticas a otros, pero no puede defender electiva-
244 OCASO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO
OCASO DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO 245
mente su propia posición, pues habiendo desper. ¿guardo con el sistema aceptado. Es injusto estable
tado dudas generales acerca de toda posibilidad cer preferencias arbitrarias entre casos' iguales ("ar-
de conocimiento y comprensión, queda expuesta bftrario" significa contradicción con el sistema acep
a esas mismas dudas.
Sobre estas bases filosóficas descansa la im* tado).
Cuarto, no debe restringirse ta libertad más allá
portante crítica que Arnold Brecht hace de la de to exigido por el sistema aceptado. Es injusta la
filosofía relativista del derecho. Brecht parte del restricción arbitraria de la libertad (también en este
punto de vista de que el valor de la justicia con caso, "arbitrario’' significa contradicción con el sis
siste en determinar toda ley, enunciado al que tema aceptado).
el mismo Radbruch da importancia capital en sus Quinto, respetar las necesidades de la -naturaleza
reflexiones, siguiendo claramente el neokantianis- en el sentido más estricto. Es injusto infligir castigos
mo. Para él, “la ley es la realidad que tiene el por el incumplimiento de una ley u orden cuyo cum
plimiento sea imposible.®
significado de servir al valor, a ia idea del dere
cho”. Más adelante, dice: "La idea del derecho No nos es posible en este libro explorar los
no puede ser otra que la justicia/' En una expo aspectos de los varios sistemas de valores, pero
sición decididamente idealista, se da a la justicia basta un solo postulado de Brecht para rechazar
un valor absoluto, ai lado de la verdad y la belle el relativismo, en cuanto se le considere demos
za. Esta posición central de la justicia es también trable, en principio. A mi modo de ver, tanto el
resultado de otra definición del derecho como "la primero como el último de sus postulados pueden
suma de los arreglos generales para la coexisten demostrarse. Brecht mismo se conforma con ha
cia humana” (pp. 29-30). Pero en tanto que Rad cer indicaciones generales acerca del sentimiento
bruch explica todo lo que puede decirse acerca hacia lo que es justo o recto (Rechtsgefühl) y
de la justicia, además de estas afirmaciones tan acerca del sentido común, según el cual no puede
generales, como algo relativo a la forma adoptada ser justo lo que se base en la mentira. Un fallo
por la actual o presunta coexistencia humana, Judicial se considera injusto cuando se basa en
Brecht demuestra que la idea de justicia tiene hechos que, en realidad, son falsos. Asimismo,
implícitos ciertos requisitos de carácter muy ge ae condenará por injusto un estatuto cuando río
neral, a los que llama postulados. Estos postula corresponda a hechos susceptibles de ser demos
dos son, en las palabras de Brecht: trados, etc. Podríamos demostrar la tesis de
Brecht mediante una comparación de los distin
Primero, la verdad. En sentido objetivo, la justicia tos sistemas jurídicos. En mi opinión, no existe
exige la concordancia con la verdad; en sentido sub un sistema jurídico que afirme que es justo algo
jetivo, exige concordancia con lo que se cree que
es verdadero... que en realidad es falso, en la inteligencia de que
Segundo, generalidad del sistema de valores que quienes están sujetos y dan su apoyo a dicho
se aplique. Es injusto elegir, arbitrariamente, un
sistema de valores para cada caso que se juzgue. 9 Brecht, op. cit., pp. 35-36. Véase también el estudio
Tercero, tratar como igual aquello que es igual, de sobre la justicia en mi Man and His Government, 1963,
**p. XV.
I
pero seguían estando en cuestión los problemas relaciones personales (y en política). Así, en mu
básicos de justicia y orden. Es un antiguo prin chos sistemas legales encontramos disposiciones
cipio del derecho que el juicio de un juez debida relativas a las relaciones sexuales (fornicación),
mente nombrado es válido, prescindiendo de sus al adulterio, y a otras cuestiones de comporta
cualidades morales. miento personal que corresponden de manera
El conflicto entre el valor del orden y el de la harto imperfecta a las ideas del bien que suelen
justicia presenta el problema de la infracción de prevalecer entre los miembros de la comunidad
la ley. Puntos de vista anteriores se han confor legal. De ahí el dicho de que "se honran al que
mado, a la manera del positivismo, con interpretar brantarlas”, es decir, lo que es justo se reconoce
la transgresión de la ley, simplemente, como la en la violación de tales disposiciones de la ley
violación de un mandato legal determinado, más positiva.
especialmente, de una disposición estatutaria. Si La misma clase de negligencia convencional
consideramos la ley, esencialmente, como cues puede observarse en los campos "políticos”, tales
tión de mandatos y, particularmente, como el como leyes electorales, finaneiamiento de parti
mandato de una voluntad soberana, entonces el fe dos, etc. Como en el caso de las relaciones per
nómeno de la infracción de la ley es, desde luego, sonales, las posibilidades de un cumplimiento a
y esencialmente, una contravención de semejante la fuerza de la ley son muy limitadas. En estos
mandato. El caso es distinto si la ley se considera campos del derecho, la ley "no escrita” y el dere
como sujeta a una norma de justicia que es tam cho consisten en las repetidas violaciones de la
bién su norte. Pues si la justicia debiera fundar ley escrita, particularmente de las leyes estatu
se siempre de nuevo por medio de un proceso tarias.8
creativo que tratara de realizar lo que la ley Se puede apreciar esta pluralidad de las fuentes
tiene de bueno, si, por tanto, hablando figurada de la ley, y de las violaciones de la ley que tal
mente, la justicia se entendiera más como la pluralidad produce, sin aceptar el concepto extre
estrella polar que como la meta a alcanzar, el que mo del radicalismo filosófico, tal como lo expo
brantamiento de la ley resultaría cosa problemá nen Godwin y Thoreau, entre otros. Como es bien
tica. sabido, Thoreau, en vista de la esclavitud, adoptó
Un estatuto, aunque se trate de un estatuto la posición de que el hombre justo no puede
constitucional como la Enmienda Décimo-octava, aceptar una ley tan injusta como la que hace
puede llevar a violaciones en gran escala de esta 3 Estos fenómenos han llevado a los “realistas" a su
ley positiva, sin que ello signifique, sin embargo, posición de afirmar que las prácticas actuales son del
la infracción de la ley, en el sentido de lo recto. derecho “real”. Véase Llewellyn, según cita anterior,
Pues lo que está a discusión es, precisamente, si cap. xvm, y Jerome Frank, Law and the Modem Mirid,
1930. La discusión en el texto se ve grandemente compli
semejante disposición, si ese estatuto, es justo. cada por la terminología inglesa, pues "law" no se presta
Esta especie de anulación, o invalidación, de la fácilmente como palabra para representar las distinciones
ley es cosa mucho más común de lo que suele establecidas, cosa que se logra con la dicotomía Recht-
admitirse, particularmente en el campo de las Gesett y droit-loi.
302 DERECHO Y ORDEN DERECHO Y ORDEN 303
legal la esclavitud; que este hombre deberá ne cargo de haber perturbado el orden público, ya
garse a pagar impuestos que sirvan de apoyo a sea que lo haya comprendido o no (la ignorancia
una tal comunidad legal, y que deberá resignarse jio es defensa). Pero, a fin de proteger al acusado
y aceptar el hecho de que "en semejante comu contra un castigo arbitrario, se adoptó el prin
nidad, el sitio que corresponde al hombre justo cipio —que no es, desde luego, una innovación
es la cárcel''.4*De todos es sabido que John Brown del liberalismo— de que el castigo sólo podrá
llegó todavía más lejos en este radical rechazo infligirse a base de una ley que “ya estuviera
de la comunidad legal; trató de forzar la aboli publicada” cuando el supuesto crimen se come
ción de la esclavitud por medio de la revuelta tió (nulla poena sine lege).ti
armada. A pesar de que esta revuelta fue rotun A la luz de estos principios generales, se ha
damente condenada en su tiempo, e inmediata discutido mucho acerca de la naturaleza del cas
mente suprimida, John Brown se convirtió en tigo y la pena. De estas controversias han nacido
figura simbólica durante la revolución norteame grandes escuelas de derecho penal. Originalmen
ricana y en una especie de héroe popular.6 Pode te, la pena se consideraba como expiación; to
mos ver, en estos conocidos hechos, un caso maba el lugar de la venganza y se medía de
clásico en que la ley positiva y el derecho estaban acuerdo con el deseo de restablecer el equilibrio
tan en conflicto que la violación de la ley podía entre los miembros de la comunidad legal per
tener la apariencia de una defensa de lo que era turbada por el delito. Ojo por ojo y diente por
justo. Ello pone de manifiesto los límites del diente: esta fórmula del Antiguo Testamento,
orden legal, fundado en leyes dictadas con ante que es semejante a las de muchas otras leyes
rioridad. primitivas, expresa muy bien este punto de vista.
Además de la violación de la ley que resulta En contraste con tan primitivas ideas, que toda
del desconocimiento de la alegación de justicia vía ejercen influencia en el pensamiento legal de
de una regla legal positiva existente, tenemos tam 9 El principio de ttulla poena sine le ge es aparente
bién ese tipo de transgresión de la ley que viola mente violado en los juicios por crímenes de guerra, y
la regla legal reconocida como justa. Tal es la por la sencilla razón de que los crímenes cometidos por
ios totalitarios son en muchos casos tan extraordinarios,
esfera particular del derecho criminal, si bien que no existe ley que los prohíba. Con todo, desde 1945
es cierto que también aquí la infracción envuel se ha sometido a juicio a gran número de nazis, bajo el
ve a veces un conflicto del tipo del que se acaba derecho penal alemán, y se les ha sentenciado por los
de comentar. De acuerdo con conceptos anti muchos crímenes ordinarios, tales como asesinato, que
guos, la culpa de la persona a quien habrá que cometieron o instigaron. Cabe preguntar si no hubiera
sido mejor proceder así desde el principio, en vez de
castigar deberá encontrarse en la perturbación castigar a la gente por pertenecer a un partido u otra
del orden legal. El criminal deberá responder del organización, o por expresar ciertas opiniones, como hi
cieron los tribunales de desnazificación. Está todavía por
4 Henry David Thoreau (1817-62), Resístance lo Civil hacerse una investigación profunda y detallada de los
Government, 1849. problemas implícitos. Hay copiosa literatura en alemán
8 Véase la sin par épica filosófica de Stephen Vincent al respecto, desde luego, pero en estos escritos se da dema
Benét, John Brown's Boáy, 1927. siada importancia a los puntos de vista de partido.
304 DERECHO Y ORDEN
DERECHO Y ORDEN 305
las sociedades más civilizadas, se han formado
varias teorías que estudian la pena en relación es anormal.7 Los estudios sociológicos y psico
con su causa o con su efecto. Los expositores lógicos permiten suponer que el acto criminal
de la teoría contractual han considerado el con no es un fenómeno aislado, sino que debe consi
sentimiento, tácito o expreso, del transgresor derarse como parte de la situación humana y, por
como la base (causa) del castigo, en tanto que tanto, deberá comprenderse como fundado en la
los propugnadores de una teoría de represalia naturaleza fisiológica y psicológica de la persona,
(Vergeltung) basan el significado de la pena en así como en su amoiente social. Este concepto
la concepción de una justicia trascendental, la del delito lleva a la conclusión de que el castigo
suerte de justicia que Aristóteles describe como es un medio de enmendar o mejorar a la persona
“correctiva" (véase el cap. in de este libro). Pue comprometida en el acto criminal. Por estos me
de expresarse en función de una regla de la ley dios deberá tratar de influirlo. Junto con estas
(rechsstaatlich), como lo había hecho Kant, ideas, puede desempeñar cierto papel la idea "téc
quien llegó aun a justificar la pena de muerte nica" de proteger a la comunidad. No obstante,
como justa retribución que debería exigirse por estos dos enfoques son diametralmente opuestos
la razón de todos y cada uno de los miembros si se consideran sus bases filosóficas. El contras
de la comunidad. Además de esta doctrina de la te se hace más evidente cuando tomamos en
represalia, ha desempeñado importante papel cuenta el derecho penal de las sociedades tota
la de la intimidación. De acuerdo con esta teo litarias, que siguen operando con conceptos de
ría, la pena debe explicarse por la consideración la ley y del derecho cuando, en realidad, su en
de que no sólo el criminal, sino otros que pu foque está dominado por la preocupación de man
dieran verse tentados a cometer determinado acto tener su sistema en el poder. Encontramos aquí
delictuoso desistirán de ello por temor al castigo que la pretensión de “reeducar" al hombre que
que les espera. Las presunciones psicológicas ha sido arrestado por la policía —expresión
en que se basa esta teoría son dudosas, por de que significa que deberá hacerse de él un parti
cir lo menos; se ha observado con frecuencia que dario del sistema— sirve como base para aplicar
tanto para los criminales como para otros —en al supuesto perpetrador de un crimen técnicas
particular los niños—, el castigo, o el peligro destinadas a destruir su yo psíquico.8
que éste representa, sirve de tentación para co
meter el acto que se propone evitar. Esto puede 7 Este enfoque, que suele considerarse como “progre
sivo”, tiende a privar al criminal de su “dignidad” como
no ser así para la mayoría de los hombres, pues ser humano responsable. Este aspecto de la cuestión ya
la persona corriente ciertamente se disuade de fue señalado por Friedrich Nietzsche, quien lo comenta
muchas pequeñas infracciones de la ley por temor en la sección “Vom Bleichen Verbrecher” en Aiso sprach
al castigo. Zarathustra, 1883; no obstante, Nietzsche reconoce la "en
fermedad” del criminal como parte de su situación.
Al lado de estas antiguas teorías, viene ganando , 8 Los comentarios que Radbruch hace de estas cues
terreno, poco a poco, la idea de que la persona tiones en su Filosofía del derecho, ed. cit., se ven impe
que comete una infracción de la ley está enferma, didos, por desgracia, por la confusión de las metas de
la seguridad y el adelanto.
306 DERECHO Y ORDEN
DERECHO Y ORDEN 307
Recientemente se hizo un intento para inferir
que el castigo es consecuencia necesaria del ca- escala de valores implícita en la ley que desafía.
rácter coactivo de la ley y verlo así como una Con frecuencia, el castigo se acepta a sabiendas
coacción directa (unmittelbaren Zwang). "El cas por el que comete la infracción (teoría del con
tigo es, simplemente, un sustituto a falta de sentimiento); se comprende por la mayoría, que
imponer la obediencia.” 9 Pero la ley, entendida acepta la escala de valores como justa retribu
como el orden justo, como debe ser en una so ción por la infracción (teoría de la represalia),
ciedad libre y democrática, no se interpretará pero lleva a otros, que también pueden poner en
adecuadamente si se exagera su carácter coactivo. duda la controvertible escala de valores, a evitar
Es falsa la afirmación de que sólo el adminis la pena mediante la obediencia de la ley (teoría
trador de la ley, no el miembro dfe la comunidad de la intimidación), y hace que quienes ya han
legal, es quien debe decidir si determinada dis sido castigados obedezcan la ley la próxima vez
posición o estatuto se aplica a una situación dada. (teoría de la reforma); por último, induce a los
Sin embargo, en cierta medida, la ley positiva administradores a fortalecer la maquinaria de
coacciona al individuo miembro de la comunidad que se valen para obligar a la obediencia de la
legal. Este carácter coactivo proviene de la par ley (teoría de la seguridad). Evidentemente, los
ticipación del miembro individual en las decisio varios aspectos de la infracción de la ley, y su
nes de la comunidad en su conjunto, como lo castigo, son dilucidados por las diversas teorías,
demuestran Rousseau y Kant (véase el cap. xiv). pero sólo la combinación de todas ellas nos per
Si revisamos la larga discusión doctrinal acerca mite comprender la situación en conjunto. Esta
del delito y el castigo en sus muchas ramifica conclusión puede explicarse con el ejemplo de
ciones, llegamos a la conclusión de que cada una los semáforos. Cuando, ya avanzada la noche, va
de las teorías de la naturaleza de la pena y el rios automóviles esperan a que cambie la luz roja
problema correlativo de la infracción de la ley, por la verde, aunque no se vea un policía por
ha servido para aclarar algún aspecto del pro ninguna parte, ni tampoco haya automóviles en
blema, pero que sólo cuando se toman juntas, en la calle que forma el crucero, podemos tener la
su integridad, ofrecen un cuadro realista de estos seguridad de que cada uno de los varios motivos
fenómenos. La infracción de la ley ocurre en la destacados por las distintas teorías tiene parte
comunidad plenamente desarrollada cuando un en la determinación del comportamiento de los
grupo, o un individuo, no puede o no quiere re automovilistas. Uno espera porque está perfecta
conocer la autoridad de la disposición legal que mente satisfecho con el reglamento de tránsito;
viola, es-decir, cuando con su acción rechaza la otro porque teme el castigo que le podría impo
ner un policía que se presentase de improviso; el
9 Véase, de Walter Burckhardt, Die Organisation der tercero porque ha sido castigado recientemente,
Rechtsgemeinschaft, 1927; una posición semejante toma y ha jurado enmendar su tendencia, y el cuarto
Kelsen en Theory of Law and the State, 1945, pp. 50 ss. porque acaba de leer un letrero que dice: "Res
Así, Kelsen reconoce solamente la retribución y la pre pete las señales de tránsito: nadie está a salvo
vención como propósitos del derecho penal (ibid.).
de un accidente.”
DERECHO Y ORDEN 309
308 DERECHO Y ORDEN
El problema de la infracción de la ley y de» ¿q ja comunidad que, hasta desde este punto de
vísta, resulta difícil defender la pena de muerte.
castigo respectivo encuentra su más conmovedo* En conclusión, puede decirse que la infracción
ra expresión en la pena capital, recientemente de la ley como ataque al orden legal es, por lo
abolida en numerosos países. Ciertamente, es di. general, resultado de la falta de autoridad de
fícil comprender que una comunidad legal que Id ley y de quienes la administran: funcionarios
se funda en la plena participación de todos sus y jueces, por igual; esta falta de autoridad afecta
miembros, pueda infligir este castigo. No es tanto también negativamente la eficacia del castigo.
cuestión de consentir en que se aplique, ya sea Si los castigos ya no se comprenden ni se con
que se acepte o se rechace,10 cuanto un problema sideran justificados, se presentarán como actos
de si se puede justificar. Quien esté familiarizado arbitrarios y aun su efecto preventivo, si acaso
con todo lo que la moderna psicología y las cien subsiste, se verá muy limitado. Por tanto, el or
cias sociales nos enseñan acerca de la naturaleza den que todo sistema legal trata de realizar no
del hombre, no puede consentir en una pena tan deberá estar en oposición a la justicia, como si
radical como la muerte, en particular si niega fuera un valor rival, ni mucho menos ser puesto
la inmortalidad del alma. Puesto que todo miem por encima de ella. Pues la justicia y el orden
bro de una comunidad legal de esta clase com son, como creo haber demostrado con mi aná
parte la responsabilidad de lo que hace el go fisis, interdependientes. La comunidad legal no
bierno, no debe sorprendemos que una mayoría podrá realizarlos sino conjuntamente.
civilizada considere la pena capital como un pro
cedimiento innecesariamente cruel. Estos concep
tos se ven reforzados por la circunstancia de que
muy rara vez se puede tener la certeza de que no
se ha cometido un error de juicio. Y puesto que
la pena de muerte no puede deshacerse si tal
error llega a probarse, parece que lo mejor es no
infligirla. La experiencia demuestra también que
la pena de muerte no disuade necesariamente al
delincuente de que cometa ciertos crimines (como
es obvio, no puede reeducar a los condenados a
ella), de modo que lo único que resta es proteger
a la comunidad contra la repetición del crimen
por determinado criminal. Pero hoy día conta
mos con medios tan efectivos para la seguridad
Tanto Rousseau como Kant afirman que existe este
consentimiento; sus sutilísimos argumentos fueron hábil
mente disectados y criticados por Gustav Radbruch, op.
cit., §23.
LEY CONSTITUCIONAL Y SISTEMA LEGAL 311
go, esto no excluye que se hagan continuas refe
XXIII. LA LEY CONSTITUCIONAL COMO BASE rencias, particularmente en los discursos políti
DEL SISTEMA LEGAL cos, a "la” constitución. Pero tales referencias
no corresponden a un cuerpo independiente de
La distinción y diferenciación del derecho público derecho.
y el privado, tan importante para la jurispruden La idea de un derecho del estado, es decir, de un
cia de Europa, es considerada como un decisivo derecho al que están sujetas las diversas ramas
éxito del pensamiento moderno. Derivada del de del gobierno, y al que deben obedecer en el ejer
recho romano de los tiempos del imperio, dominó cicio de su "autoridad", es el puente tendido
la jurisprudencia del absolutismo europeo y de entre el absolutismo despótico y arbitrario y un
sus herederos. Está íntimamente ligada al creci constitucionalismo plenamente desarrollado. En
miento del estado moderno y, por tanto, a sus este último, desaparece el "estado” en su estricto
problemas.1 Sin embargo, esta distinción no for sentido. Se disuelve en una multiplicidad de au
ma realmente parte del sistema y del pensamiento toridades unidas formalmente por la constitución
jurídico de los Estados Unidos. En su lugar, en y, en realidad, por la voluntad del pueblo, expre
contramos la distinción entre el derecho cons sada en los programas y actividades de los parti
titucional y otro derecho (ordinario). La misma dos políticos. Pero en épocas de crisis es evidente
tendencia se deja sentir en los países europeos el resurgimiento del estado, si bien dentro del
que se han alejado del absolutismo —ya sea marco de leyes permisivas o de autorización y
monárquico o democrático2— para acercarse al otras semejantes; sin embargo, una vez pasada
genuino constitucionalismo. En Inglaterra, ni si la crisis, vuelve a desaparecer. A la luz dé estas
quiera esta distinción ha llegado a ser verdade circunstancias, familiares en la política de las
ramente aceptada; no se admite la separación democracias constitucionales, el derecho en su
del derecho constitucional de otros derechos. conjunto puede considerarse en función de una
Todo derecho se considera, simplemente, como jerarquía de fuentes de legislación, de las cuales
un cuerpo de la creación del cual es responsable la constitución es la más alta, mientras la más
el parlamento elegido por el pueblo.3 Desde lue- baja está representada por las medidas adopta
das por la policía o por una autoridad nombrada
1 En alemán, este hecho se hace patente con más faci en casos de emergencia, para ocuparse de una
lidad porque la palabra Staatsrecht se refiere, en términos situación concreta. Entre una y otra se encuen
generales, a lo que en otras lenguas se llama "derecho
constitucional”. La diferencia es altamente sintomática. tran las leyes y ordenanzas. Las cuestiones rela-
2 Véase, al respecto, mi artículo en el número especial
de Schweizer Monatshefte, que trata de problemas de la mente cap. x, pp. 7, 109-10, 495. Con todo, cada día es
democracia, mayo de 1957, titulado "Die Europaeische mayor el número de voces que se alzan para poner en
und die Amenkanische Auffassung der Demokratie”, y duda el papel del parlamento: por ejemplo, Ramsay
las referencias que allí se citan. Véase también la obra Muir, How Britain is Govemed, 1930, y G. W. Keeton,
citada en la nota 6 de este capítulo. The Passing of Parliament, 1952, quien llega aun a afir
3 Véase, de W. I. Jennings, Partiament, 1940, especial- mar que Gran Bretaña está al borde de la dictadura.
310
312 LEY CONSTITUCIONAL Y SISTEMA LEGAL LEY CONSTITUCIONAL Y SISTEMA LEGAL 313
tívas a la compatibilidad entre una norma infe. jua era más importante y valiosa cuanto más
rior y otra superior son resueltas por el tribunal general. Por ejemplo, Locke insiste en que el
competente. ¿erecbo de formular tales normas generales debe
La posición relativa de una norma determinada dividirse entre el rey y el parlamento;45 el hecho
en la jerarquía de normas de un sistema legal no de no concentrar este poder decisivo en manos de
corresponde necesariamente a la importancia sus lina sola autoridad era, para Locke, la médula
tantiva que dicha norma tenga para la vida de de una separación efectiva de los poderes, tal
la comunidad legal y de sus miembros. Puede como él la contemplaba. Montesquieu y Kant,
ocurrir que una norma legal de la constitución asi como otros filósofos del constitucionalismo
tenga relativamente poca importancia o la pierda monárquico, se inclinaron a aceptar este punto
en el transcurso del tiempo, en tanto que una de vista, si bien subrayaron, igualmente, la sepa
ordenanza o medida puede llegar a ser de impor ración de los poderes legislativo, ejecutivo y
tancia capital. Si esta circunstancia no recibe la judicial.® A medida que se extendió la idea de un
debida consideración, se producirán graves erro gobierno basado en la ley, en el siglo xix, se fue
res y confusiones, los cuales pueden adquirir ta adoptando la posición de que toda regla general
les caracteres que lleguen a poner en peligro el debía adquirir la forma de una ley, es decir, de
sistema todo. Por ejemplo, la llamada legislación tma promulgación estatutaria. También se exigió
de seguridad, en Estados Unidos y en cualquier que todas las ordenanzas y otros actos de ad
otra parte y, cosa frecuente, meras medidas poli ministración relacionados con la ejecución de la
ciacas adoptadas para asegurar el orden legal, ley, se hicieran únicamente "dentro del marco
pueden minar lo que se ha denominado, adecua de la ley", es decir, que se basaran en autoriza
damente, como la '.'moralidad constitucional", y ción legal. La fuerza de esta tradición liberal se
ello en tal grado que haga peligrar el manteni hizo patente cuando el totalitarismo fascista
miento del orden mismo. Fue una cadena seme se apoderó del gobierno y, no obstante, retuvo
jante de medidas legales la que condujo a la muchas de estas formas de gobierno basado en
caída de la república de Weimar/1 la ley. Al mismo tiempo, se hizo manifiesto que la
En la era del racionalismo, de Locke a Kant base legislativa de los actos administrativos no
y Hegel, el derecho se consideraba, generalmen era tan importante como se afirmara en la anti
te, como el modo decisivo de la acción política; gua teoría: por un lado, resultó innegable que
es decir, derecho en el sentido de la disposición todo depende de quién formula las leyes y, por
estatutaria. Se consideraba que este derecho era otra, que por encima de la decisión legislativa
una norma que enunciaba una regla general, idea
ésta a Ja que Rousseau dio especial importancia. 0 Véase, de John Locke, Ensayo sobre el gobierno
En esta época, y para sus representantes, la nor- FCE, México, 1941, §§ 132, 134 ss. También sus Essays
the Law of Ñature, edición de W. von Leyden, 1954,
4 Véase, de K arl D. Bracher, Die Aufloesimg der Wei- « principio y en las pp. 108 ss.
marer Republik: Bine Stitdie zum Problem des Machtzer- ® Véase, al respecto, mi Constitutional Government and
falls in der Demokratie, 1955. oemocracy, 3? ed., 1950, en especial los capítulos xvi-xnx.
314 LEY CONSTITUCIONAL Y SISTEMA LEGAL LEY CONSTITUCIONAL Y SISTEMA LEGAL 315
debe haber otra de mayor significado, es decir, nacional son de tal trascendencia, y dependen en
la decisión política. En todos los campos de la tal grado de la "lógica" de una ideología seudo-
actividad pública hablamos hoy de ia política dentífica general que todas las consideraciones
como de la médula de las decisiones políticas formales del derecho deberán tenerse por insig
y legislativas, y si preguntásemos a cualquier per nificantes.® Pero cuando no están involucradas
sona envuelta en el proceso político cuál es en tales decisiones de política, aun las dictaduras
su concepto la parte más importante de ese pro totalitarias pueden mantener, y de hecho lo ha
ceso, nos respondería, sin lugar a dudas, que la cen, los formalismos de un gobierno de derecho,
política.7 En algunas de las constituciones más que se recomiendan a sí mismos dentro del
recientes, muy particularmente la ley básica de contexto de una civilización sumamente técnica.®
la República Federal Alemana, encontramos dis Como resultado de este dualismo, la situación
posiciones tales como la de que el canciller de legal bajo una dictadura totalitaria, particular
termina las líneas de política básicas. La política mente cuando adopta formas tan extremas como
es el centro del sistema legal moderno. La nueva el fascismo italiano, suele juzgarse erróneamen
situación, por lo que al derecho se refiere, se te, tanto dentro como fuera del país. El ciuda
evidencia claramente por el hecho de que todo dano común, al encontrar que en muchas sitúa-
el mundo requiere participar en las decisiones de dones se enfrenta al formalismo ya conocido del
política, mientras que, por lo relativo a la formu pasado, se inclina a ver los actos clave de la dic
lación de tales decisiones y su transformación tadura como simples desviaciones, es decir, como
en disposiciones estatutarias todos están dispues una intervención ilegal en el derecho que, para
tos a dejar el campo a los jurisconsultos. Todo él, sigue todavía vigente. En realidad, la función
abogado reconocerá que este punto de vista es un del derecho cambia totalmente en una sociedad
tanto superficial, pues la formulación misma im totalitaria. La ley se convierte meramente en un
plica decisiones de política, con frecuencia del instrumento en manos de los dirigentes políticos,
tipo más capital. Sin embargo, hay un desplaza porque la justicia, como valor autónomo, ha des
miento de la acentuación general de la política aparecido. En su lugar, adquieren importancia
que es de suma importancia. decisiva valores sociales tales como la realiza
El totalitarismo puede considerarse una expre ción de las metas económicas e industriales del
sión exagerada de esta tendencia general a dar sovietismo o los conceptos populares y raciales
importancia a la política. En los totalitarismos, de Hitler. En el sentido estricto*, según el cual la
los dirigentes reivindican para sí el derecho de . “ «u ÁOtalitanan Dictatorship ana Autocracy (en co-
decidir en cuestiones de política, sin dar ninguna “fcftratíón con Z. Brzezinski), 1956, particularmente pá-
consideración a las formas legales. La base en fr*®8 146 ss. También, de Harold Berman, Justice in
que se funda esta exigencia es que ciertas dea* ««arta, 1950.
siones de importancia social, económica e intei> i-, bado este extraordinario aspecto de la dictadura tota-
*'et* ü' se ha llegado a indicar que contiene dos
7 Mi artículo "Public Policy and the Nature of Adminis* el estado legal y la prerrogativa del estado.
trative Responsibility", Public Policy, I, 1940, pp. 1 ss. m3t Fraenkel. The Dual State, 1941.
316 LEY CONSTITUCIONAL Y SISTEMA LEGAL
LEY CONSTITUCIONAL Y SISTEMA LEGAL 317
iey está relacionada con la rectitud y la justicia cocida por Locke, Montesquieu y Kant, es la
hacia las cuales se orienta, no podemos hablar ^sideración determinante. Se basa sobre juicios
de ley en estos sistemas totalitarios. Por supue*. fijos acerca de lo que es necesario para la reali-
to, esta conclusión será firmemente rebatida por gaCión de la justicia por la ley. ¿Qué es, entonces,
los totalitarios y sus simpatizadores, pues si uno esencia de la ley o, mejor dicho, de la consti
supone que los comunistas son la voz del prole, tución? ¿En qué sentido es ésta una ley básica, es
tariado y que el proletariado y el pueblo son
idénticos, ello bastara para que los dirigentes co decir, la armadura de toda política? La constitu
munistas resuelvan acerca de determinados linca y a es un intento de dar formas institucionales
mientos de política, para que dicha política y definidas a la voluntad política del pueblo, de los
todo lo que ella incluye sea recto y justo. Un miembros de la comunidad legal.11 Esta ‘‘voluntad
argumento semejante se aplica a Hitler y a sus política" debe entenderse como la voluntad de
partidarios, quienes se decían representantes del «jlivivir en una comunidad política; corresponde,
pueblo alemán. Pero a medida que el sistema de muchas maneras, a lo que la ley natural tra
soviético accede a un consenso general, la posi dicional llama la voluntad y el derecho de con
bilidad de hablar de su ley se está concretando, servación, considerado como el primer derecho
Pero ¿no significa esto que el sistema está dejan d6 la naturaleza. Es el derecho de seguir siendo
do de ser totalitario? ü de llegar a ser un pueblo organizado, una na
Los argumentos genuinamente totalitarios pa ción estructurada en muchas asociaciones y gru
san por alto el hecho de que la participación del pos libres. Esta idea o norma es básica. La noción
pueblo, en consonancia con la concepción de lo de que un pueblo podría estar dispuesto a sacri
que es una verdadera ley, desde Cicerón hasta ficar su propia existencia, como pueblo, en pro
nuestros tiempos, requiere arreglos mediante los de •cierta meta social, económica o de poderío
cuales esta participación se asegura dentro del político, contradice todos los hechos que conoce
marco de una constitución que el pueblo mismo mos, y debe rechazarse como errónea. Los "he
ha formulado y aceptado. Esta norma de normas, chos” en que se basa este argumento están clara
esta norma suprema,10 que fue claramente reco- mente a nuestro alcance, y son el fruto de las
investigaciones científicas en el campo de las cien
10 La doctrina de Kelsen acerca de la “norma básica"
cias sociales y de la historia. Ya no estamos obli
constituye un significativo intento por tomar en cuenta gados a derivar estos enunciados como lo hiciera
este hecho básico del derecho, pero cabe dudar de su
bondad, tal com o Kelsen la expone. Véase General Theori comúnmente” (p. 369). En un comentario a este tratado
of Law and State, 1945, pp. 110 ss. Kelsen define una señalé, hace algunos años, que este argumento nos lleva
norma básica como "la norma cuya validez no puede al campo de batalla de Runnymedc, y más allá todavía,
derivar de otra superior" (p. 111). Cuán lejos está dis éít busca de la norma básica que sirve de fundamento al
puesto Kelsen a llevar su argumentación, puede verse en orden legal estadounidense (véase el cap. xvin de este
la aplicación de esta idea al derecho internacional. libro).
Aquí, la norma básica podría formularse así: "Los esta u Véase mi artículo “Le probléme du pouvoir dans
dos deberían comportarse tal como se han comportado » théoríe constitutjonaliste" en Le Pouvoir, Anuales de
rhltosophie PoHtique. I, n? 1, 1956.
318 LEY CONSTITUCIONAL Y SISTEMA LEGAL LEY CONSTITUCIONAL Y SISTEMA LEGAL 319
la antigua teoría de la ley natural, de un concepto otra parte, sólo tiene la función de enmendar la
metafísico de la naturaleza humana. En cambio, constitución de acuerdo con los procedimientos
los descubrimientos de la historia, la psicología* contenidos en la propia constitución. Es ésta la
la sociología y las ciencias políticas nos permiten única y, por tanto, muy limitada competencia del
demostrar tales enunciados con un alto grado legislador. Él (o ellos) no puede ni formular le
de probabilidad. yes y ordenanzas, ni adoptar medidas, sino que
Así pues, la constitución deberá entenderse está circunscrito a esta función única.12 Así
como el proceso por el cual se limita la acción pues, la constitución se basa en la decisión auto-
política y, al mismo tiempo, se le da forma. La limitativa del pueblo, una vez que éste la adopta.
constitución tiene una función definida en el Las constituciones contemporáneas, en su ma
cuerpo político. La garantía de los derechos bási yor parte, tienen todavía como tarea central el
cos y la separación de poderes, ya sea funcional enfuque de la legislación; de ahí que el poder
o espacial (federalismo), han servido como lí legislativo esté rodeado de cuidadosas limitacio
mites. Los derechos básicos definen una esfera, nes. Aún hoy, el poder legislativo es el que suele
en función de normas generales, en la que las tratarse en primer lugar. La Constitución fran
autoridades gubernamentales, las legislativas in cesa de 1946 y la italiana de 1947, así como la de la
clusive, no pueden intervenir, salvo en circuns República Federal Alemana, lo consideran como
tancias muy especiales. La separación de poderes el poder principal; lo mismo hace el proyecto de
evita que persona o grupo alguno dentro de ese constitución para Europa. Sería mucho más rea
orden constitucional concentre en sus manos todo lista dar relieve al proceso que se sigue para tomar
el poder, o siquiera la mayor parte de él. Se pue decisiones de política, pues éste es el poder de
de expresar esto de otra manera, diciendo que la cisivo, y sólo restricciones efectivas impuestas al
separación de poderes tiene por objeto impedir ejercicio del mismo harán que un gobierno sea
que persona o grupo alguno se convierta en so constitucional. En concordancia con esta realidad
berano (véase cap. vm), hecho, éste, que se ve está el hecho de que cada vez se concede mayor
oscurecido por la doctrina de la soberanía "popu importancia al significado de las elecciones, ra
lar”. Lo que esta expresión significa, según se zón por la cual se reconocen en el derecho cons
supone, es que el legislador constitucional, es de titucional; las leyes electorales se han convertido
cir, el pueblo, es soberano. Desde luego, se puede en leyes "orgánicas” genuinas, es decir, en leyes
dar a la soberanía un significado tan vago y constitucionales, cosa muy natural, por lo demás,
general que esta interpretación sea correcta, pero puesto que las leyes electorales determinan la
no fue ése el significado original e importante forma de participación del ciudadano en el pro
del concepto de soberanía. La idea de soberanía ceso de la formulación de leves y de la adopción
se desarrolló para designar, en determinada co de medidas de política.
munidad política, a aquel que tiene "la última 12 Una elaboración más detallada de este punto se
palabra” en cualquier cuestión que desee decidir Wede encontrar en mi obra citada más arriba, en la
por sí mismo. El legislador constitucional, por °°ta 6 de este capítulo, especialmente en los caps, vri-xn.
320 LEY CONSTITUCIONAL Y SISTEMA LEGAL
E n c o n c lu sió n , d eb e r e p e tir se q u e e l ciu d a d a n o
lle g a a se r p a r tíc ip e e n la cr ea c ió n d e la s ley es XXIV. LA PAZ Y LA COMUNIDAD MUNDIAL
p o r razón d e su p a r tic ip a c ió n en la cr ea c ió n de DEL DERECHO
la c o n stitu c ió n , a sí c o m o p o r su p a rticip a c ió n
en la s e le c c io n e s , c o m o v o ta n te . E s é l q u ie n m an
tie n e la le y y co n tr ib u y e a su d e sa r r o llo gra cia s E l concepto filo s ó fic o d el d e r e c h o q u e h e d es
al a p o y o q u e da a lo s v a lo r e s b á sic o s q u e sirven a rro lla d o en e s te lib r o e n c u e n tr a c o n sid e r a b le
d e b a s e a la c o n s titu c ió n , p u e s ta le s v a lo r e s son, d ific u lta d a l d e sc r ib ir la r e la c ió n d e v a ria s co m u
en la s p a la b ra s d e R o u ssea u , "la v er d a d er a c o n s n id a d es le g a le s c o m o u n p r o b le m a d e le y . P u e s si
titu c ió n ” q u e e s tá "grabad a en e l co ra zó n del se c o n c ib e la ley n o s ó lo c o m o a lg o q u e c o n tie n e
h o m b r e ”.13 n o rm a s, s in o c o m o u n c o n c e p to d in á m ic a m e n te
n o rm a tiv o , s i v e m o s la le y c o m o a lg o im p u lsa d o
p o r su p ro p ia d ia lé c tic a , m á s c e r c a n a d e se r ley
m ien tr a s m á s c e rc a e s t é d e se r u n a c r e a c ió n de
lo s c iu d a d a n o s-m ie m b r o s d e la c o m u n id a d legal,
e n to n c e s la a u se n c ia d e u n a c iu d a d a n ía m u n d ia l
im p e d iría la e x iste n c ia d e u n a le y u n iv e r sa l.1 U na
m an era d e r e so lv e r e s ta d ific u lta d c o n s is te en
n eg a r la c a lid a d d e ley a l d e r e c h o in te rn a cio n a l,
lo cu a l s e h a h e c h o co n fr e c u e n c ia , n o s ó lo en
g racia a e s a s d u d a s te ó r ic a s, s in o ta m b ié n p or
d esa g ra d o h a cia lo s a s p e c to s p r á c tic o s d e la cu es
tión . C ierta m en te, el d e r e c h o in te r n a c io n a l n o se
3 Kant se mostraba muy preocupado por una ciuda
danía mundial pero, en consonancia con el sentido cos
mopolita de la Ilustración, le preocupaba también lo que
él llamaba ‘‘la hospitalidad", es decir, la capacidad de la
SOnte para ir a cualquier parte y ser tratada en forma
civilizada. No consideraba la ciudadanía mundial como
la base de una genuina función legislativa. Véase Vom
euripen Frieden (en español. La paz perpetua, ed. Espasa-
jjalpe, Buenos Aires, Col. Austral), donde "el tercer or
áculo definitivo de la eterna paz" se expresa así: "La Ley
Cosmopolita, o Universal, deberá limitarse a las condicio
nas de una hospitalidad universal”, y posteriormente es
objeto de mayor detalle. Para un punto de vista diferen-
«e, véase, de Cari Schmitt, Nomos der Erde, 1950, donde
a» orden está relacionado con el espacio, de modo que
LGndnahme, Ortung y Hegung adquieren importancia
13 Rousseau. Contrat social, libro II. cap. xii. contra!.
321
322 LA PAZ Y LA COMUNIDAD DEL DERECHO LA PAZ Y LA COMUNIDAD DEL DERECHO 323
basa en una constitución creada por la ciuda a una pequeña comunidad de individuos. Si nos
danía mundial. A la inversa, podría alegarse que ocupamos de una comunidad de unas cincuenta
sólo la creación de un orden constitucional para personas, por ejemplo, puede llegar a existir la
el mundo entero podría asegurar que en las re le y genuina aun sin una constitución, porque
laciones entre los pueblos, esto es, entre las ]a participación de cada individuo en el proceso
comunidades legales, la ley tome el lugar del po. de creación de las leyes puede asegurarse sin
der arbitrario y de la violencia. Pero, por deseable dificultad alguna. Una comunidad mundial de
que sea la prosecución de esta última idea,8 pa estados constitucionales libres está en idéntica
rece, no obstante, posible atribuir al derecho posición. Las constituciones de tales estados dis
internacional, aun antes del establecimiento de ponen por lo común que el derecho general inter
un tal orden constitucional mundial, la calidad nacional (o, lo que es menos satisfactorio, que
de ley genuina, con una condición: que un nú un derecho internacional generalmente reconoci
mero suficientemente grande de pueblos que pan do) tiene precedencia sobre la ley nacional, in
ticipen en la creación de este derecho vivan en cluyendo la ley constitucional.8 El derecho inter
comunidades legales constitucionalmente organi nacional general se basa en convenios y cuasi-
zadas. Rechazamos, como lo hizo Kant, la idea convenios celebrados por las diversas naciones
de que las relaciones entre los estados de su época que participan en el orden legal internacional.
poseían carácter legal genuino; concordamos con Ésta ley-tratado puede mejor hacerse obedecer
Kant cuando califica a Grocio y a otros de “mise por medio de las citadas disposiciones constitu-
rables consoladores" porque “justifican la guerra
de agresión"* El derecho internacional también * Véase, de D. R. Deener, “International Law Provi-
ía in Post-World War II Constitutions", C o m e tí L a w
cesada de ser genuino, o verdadera ley, si la ma r te tty , XXXVI, pp. 503-33; de L. Preuss, “Relation óf
yoría de los pueblos viviera en estados totalita itematíonaí Law to Intemal Law in the French Consti-
rios. Aun hoy, el derecho internacional se ve tution”, A m e r ic a n J o u r n a l o f In te r n a tio n a l L a w , XLIV,
amenazado por el crecimiento del totalitarismo Kp. 641-69. La extendida controversia entre los dualistas,
como Oppenheim, Triepel y Anzilotti, quienes sitúan el
en el mundo.4 derecho internacional y nacional como dos sistemas dis
Pero, ¿por qué puede decirse que el derecho antos en un plano coordinado, y los monistas, que reco
internacional es ley genuina si reglamenta las nocen únicamente el derecho nacional municipal, o, como
relaciones entre naciones constitucionalmente oi> SceUe» Kelsen y Verdross, sitúan el derecho internacional
por encima del derecho nacional, no pueden estudiarse
ganizadas? La razón es la misma que se aplica en este libro. Para sus principales obras, consúltense:
8 Véase también aquí mi libro In e v ita b le P eace, 1948* «B H. B. Oppenheim, In te r n a tio n a l La w, I, p. 20; de H.
donde se exploran los antecedentes y concomitancias del Tnepel, V ó lk e r r e c h t u n d L a n d e sr e c h t, 1899, p a s s im ; D. An-
concepto de un reino de paz duradera basado en el wbtti, C o u rs d e d r o it in te m a tio n a l, traducción de Gidel,
derecho, con particular atención a Kant; también véase 0*29, I, pp. 29-38; de Hans Kelsen, D a s P ró b te m d e r
S a u v e ra m ta e t u n d d ie T h e o rie d e s V ó lk e r r e c h ts , 1920,
la literatura que pin se menciona, PP« 102-241; del mismo autor, G en era l T h e o r y o f L a w a n d
* Kant, op. cit.
* Véase mi T o ta íita r ia n D ic ta to rsh ip , 1956, cap. X, en Hgjfe, 1945, pp. 363-80; de A. Verdross, V ó lk e r r e c h t, 3» ed.,
colaboración con Z« Brzezinski. W 9, pp. 60-66; de Georges SceUe, P récis d e d r o it des
««W, 1932-34, I, pp. 27-42.
324 LA PAZ Y LA COMUNIDAD DEL DERECHO
LA PAZ Y LA COMUNIDAD DEL DERECHO 325
cionales. Las infracciones al derecho internacional gn sus metas ideológicas —Ja destrucción deJ
pueden, en diversas circunstancias, ventilarse en capitalismo, por ejemplo— tratan las obligacio
los tribunales. Mientras no haya una corte inter nes internacionales como meros movimientos tác
nacional, o mientras esa corte tenga una jurisdic ticos en su lucha por "la ejecución de una nece
ción limitada (hasta hoy, la más importante li sidad histórica”. Es en este punto cuando el
mitación a esos tribunales es que la persona derecho internacional deja de ser ley genuina. En
privada no puede ser parte en los juicios que en realidad, existe el peligro de que aun las comu
ellos se ventilan),0 las cortes constitucionales, nidades políticas constitucionalmente ordenadas
como la Corte Suprema de los Estados Unidos, puedan considerarse obligadas a adoptar la polí
tendrán competencia para ocuparse de casos deri tica de no prestar atención a tratados y otras
vados de los antedichos tratados. El hecho de que obligaciones internacionales como medio de defen
existan casos que no puedan llevarse ante uno de sa contra las violaciones del derecho internacional
estos tribunales no es peculiaridad del derecho in por otros estados. Semejante política es mucho
ternacional; semejantes situaciones ocurren tam más peligrosa para las comunidades constítucio-
bién en otros campos del derecho, cuando las nalmente organizadas porque puede minar su pro
circunstancias son tales que "se puede tener ra pio orden constitucional. Este peligro puede ad
zón, pero no se puede encontrar remedio”. El quirir forma en movimientos y partidos políticos
orden legal internacional resulta problemático que creen justificado saltarse todas las restric
cuando los dirigentes de una nación que no está ciones del orden constitucional, ya se trate de
constitucionalmente organizada adoptan la posi las garantías de los derechos básicos o de limita
ción de que es correcto y está justificado faltar ciones de organización, como la separación de
al cumplimiento del tratado-ley. Ello puede suce poderes, para lo cual arguyen que para enfrentar
der, como ocurriera frecuentemente entre los se a un enemigo totalitario no hay restricciones
estados autocráticos del pasado, aduciendo la "ra que valgan, que ínter arma leges silent ("en la
zón de estado”,67 cuando se alegaba que la super lucha armada, las leyes callan”), como dice un
vivencia del estado corría peligro. Ocurre hoy adagio romano. El resultado es que puede tomar
día cuando los estados totalitarios, fundándose cuerpo la creencia de que es necesario abolir la
supremacía que la constitución concede al dere
6 Una interesante excepción a esta regla general se cho internacional, es decir, que ese orden cons
está desarrollando dentro del Consejo de Europa; aquí,
un cuerpo judicial, la Comisión Europea de Derechos titucional determinado debe conservar sus leyes
Humanos, puede entender de las quejas presentadas por libres de las impurezas de ideas jurídicas inter
individuos, de acuerdo con el Convenio Europeo para nacionales.8
la Protección de los Derechos Humanos.
i Véase mi libro Constitutional Reason of State, 1957,
y las obras que allí se mencionan, particularmente la de 8 La Enmienda Bricker en sus varias ediciones tra
Friedrich Meinecke, Die Idee der Staatsríison in der taba de restringir la posición superior de ios tratados,
neueren Geschichte, 1924, así como mi comentario sobre dentro de la Constitución de los Estados Unidos, que
ella, que figura como apéndice de la primera. los pone por encima de las constituciones y leyes esta
tales, y a la par con la ley federal. Nos vemos aquí
326 LA PAZ Y LA COMUNIDAD DEL DERECHO LA PAZ Y LA COMUNIDAD DEL DERECHO 327
Para librarse de estas incertidumbres se sigue el estado totalitario, que reconoce la ley sólo como
abogando por la creación de un orden constitu Instrumento para el mantenimiento del régimen,
cional universal. Semejante ley constitucional in. tiene interés, por cierto vital, en mantener la paz
ternacional fijaría las principales reglas generales mientras la guerra no le ofrezca perspectivas de
de derecho a base de la decisión de todas las mayores ganancias a largo plazo. El derecho in
naciones participantes, para lo cual se plasmaría ternacional ha sido y seguirá siendo tema de con
una constitución de alcance internacional. Tam troversias filosóficas en él campo de la ley, preci
bién este proyecto dependería para su realización samente porque en su esfera se ponen frente a
—como Kant demostró de manera tan impresio frente los valores de orden y justicia que, como
nante— de que las naciones participantes en esa ya vimos, constituyen la dialéctica del derecho.
constitución universal estuvieran constitucional En la esfera internacional, es innegable que el
mente organizadas. Puesto que, por lo menos dos orden representa el interés predominante de la co
de las cinco naciones más poderosas del presente munidad de naciones participantes, de modo que,
no están constitucionalmente organizadas, sólo aun cuando dadas las circunstancias la justicia
queda la posibilidad de restringir el mundo, por y, por ende, la ley genuina, se realizan de manera
una ficción legal, a las naciones que sí están cons imperfecta, ese orden tiene, no obstante, signi
titucionalmente organizadas. En tal caso, la rea ficado y valor. Es en el fondo materia de especu
lización de esa ley constitucional universal tro lación filosóñca saber si uno desea atribuir a
pezaría con la resistencia de aquellos estados este orden el carácter de una comunidad de dere
constitucionales que ven en esta ''unión" que, .en cho, como acabo de demostrar. Frecuentemente
efecto, constituiría un "bloque”, un peligro toda se considera que hacerlo así es "realista", pre
vía mayor que el que ofrece en su actual estado cisamente porque el orden sigue siendo un valor,
un derecho internacional incompleto. Y es que aunque inferior a la justicia. Sin embargo, este
las convenciones y otros cuasi-convenios mante punto de vista es, en sentido más profundo —como
nidos por los estados totalitarios por su propia él que deriva, por ejemplo, del pensamiento de
conveniencia, aunque no ofrecen la certeza de Tomás de Aquino—, menos "realista”, puesto que
una paz perdurable o duradera, sí proporcionan, sólo reconoce parte de la realidad que debería
en cambio, un marco para la realización de con realizarse en un orden; no toma en cuenta el
tinuados esfuerzos en busca de la paz, como los hecho de que, para ser duradero, un orden debe
que vienen haciendo la diplomacia desde tiempo Ser también justo.
inmemorial, con éxito al menos parcial. Pues aun Hegel y otros, en particular los fascistas, no
estaban dispuestos a aceptar este orden de ideas,
obligados a pasar por alto la importante distinción entre y afirmaban, en cambio, que los valores básicos
los tratados que son por sí ejecutivos y los que no lo Sólo pueden realizarse por la lucha y la guerra.
son. Véase, de Georges Scelle, “De la prétendue inconstí- Aparte de los adornos metaffsicos que interpre
tutionalité interne des traités..." Revue du drcit pubtic
e t de la Science politique en France e t á l'étranaer, LVIII* tarían esta lucha como un proceso del descubri
1952, pp. 1012-28. miento del espíritu del mundo que, se dice, alcanza
328 LA PAZ Y LA COMUNIDAD DEL DERECHO LA PAZ Y LA COMUNIDAD DEL DERECHO 329
su propia conciencia en el curso de este proceso, fes: lo que ha ocurrido en Alemania y en otros
los hechos no confirmarían el enunciado general países europeos desde su unificación nacional, es
de que la realización de los valores presupone la decir, la creación de una ley nacional, constituye
lucha y la guerra, y esto, digo, muy aparte de un precedente. Lo que actualmente empieza a
esa metafísica. Los valores que el hombre ha lle ocurrir en relación con la unificación de Europa,
gado a realizar en el transcurso de su desarrollo apunta en la misma dirección.10 También aquí
se han sacado a luz, no en el curso de las luchas, —por ejemplo, el tratado relativo a la Comunidad
sino en el de los procesos creativos. Los hombres del Carbón y del Acero— se está creando una ley
se han enfrentado a tareas y problemas que han supranacional que está cristalizando en una cons
resuelto, cuando han poseído la capacidad ade tante lucha entre hombres que piensan en función
cuada, por medio del trabajo creador. Una de del derecho francés, alemán, italiano, holandés y
las grandes creaciones de la humanidad es el belga. La búsqueda común de lo que en esta esfe
derecho, tan grande como el arte y la ciencia. ra particular sería conforme a derecho justo y,
Sería necio negar que “la lucha por la ley"0 ha por tanto, constituiría una ley sana para esta
desempeñado un papel, a veces importante, en este comunidad en formación, presenta el problema
proceso creador. Pero esta lucha fue en todo mo de un orden constitucional común, de una co
mento un fenómeno concomitante que pudo man munidad política europea constitucionalmente or
tenerse bajo control para satisfacer las necesida ganizada.11 Por tanto, una posible ley universal
des de la situación existente. El haber legalizado dentro del marco de una constitución mundial
la lucha por la ley, es decir, el haberla canalizado parece estar perfectamente de acuerdo con la
por los procedimientos legales, es hazaña histó progresiva comprensión de la tarea que el dere
rica del constitucionalismo occidental (y de sus cho, como realización de la justicia, pone ante
antecedentes greco-romanos). Si algún día el la humanidad. Sólo así podrán manejar de ma
mundo logra unirse por medio de una constitu nera adecuada y justa los intereses comunes de
ción universal en una gran comunidad de nacio la humanidad que crecen constantemente con
nes, el resultado no será la desaparición de esta forme los hombres se acercan. Es ésta una tarea
“lucha por la ley”, sino el ordenamiento de esta lu infinitamente vasta y durante muchas generacio-
cha, que entonces nos permitirá apreciar algunas
de sus ocultas posibilidades creadoras. 10 Véase, especialmente, lo acontecido en la Comunidad
Pues sólo dentro del marco de un tal derecho del Carbón y del Acero, tai como lo relatan D. G. Valen*
constitucional mundial sería posible integrar las tiñe, 77ie Court of Justice of the European Coat and
diversas concepciones que de la ley y la justicia Steel Community, 1955, y Rudolf L. Bindschedler, Rechts-
fragen der europáischen Eintgung, 1954; este último es-
tienen las varias naciones que participarían en tudla, concretamente, cada una de las unidades del
ese orden, por medio de un desarrollo lento, pero Rechtserzeungungsverfahren, o procedimiento para la
firme. Este desarrollo no carecería de preceden- creación de leyes.
11 Véase, de Arthur McMahon (editor), Federalism Ma
o Como ya vimos (cap. xvn), esta frase fue acuñada pire and Emergent, 1955, en especial la Parte IV, pp. 3-28,
por Ihering en su Der Zweck im Recht, 3? ed., 1892.
330 LA PA2 Y LA COMUNIDAD DEL DERECHO
n e s será u n r e to a la in te lig e n c ia d el h o m b re. P ero
s i se la c o n sid e r a en la p e r s p e c tiv a d e e sa cla se APÉNDICES
d e filo s o fía d e l d e r e c h o q u e h e m o s b o sq u e ja d o en
e s te lib ro , e s tá p le n a d e sig n ific a d o , p u e s, de
a cu er d o co n ella , la le y ju s ta e s u n s is te m a d e re Apéndice I
g la s r a z o n a b le s q u e s e fu n d a n e n la c o m ú n ex p e
r ie n c ia d el h o m b r e ; q u e s e p r o p o n e n rea liza r la DERECHO E HISTORIA*
ju s t ic ia ; q u e s e cr ea n c o n la p a rticip a c ió n d e
to d o s lo s m ie m b r o s d e la c o m u n id a d le g a l b a sa d a El derecho es historia congelada. En un sentido
e n la c o n stitu c ió n , y q u e d e s c a n s a en el co n tin u o elemental, todo lo que estudiamos cuando estu
y co m ú n e sfu e r z o d e e s to s m ie m b r o s. diamos derecho es la narración de un aconteci
miento histórico, y toda la historia consiste en
relatos o testimonios de esta clase. Por consi
guiente, no puede ser mi tarea elaborar un discur
so sobre la importancia de los testimonios histó
ricos para la comprensión de la ley; el nexo es
tan íntimo y tan obvio que no requiere mayor
esfuerzo.
“La obra del profesor Maine sobre la Ley An-
tigua —escribió el profesor T. W. Dwight en su
Introducción a ese libro, por los años 60 del siglo
pasado— es casi la única escrita en inglés en que
la jurisprudencia general es considerada desde
un punto de vista histórico.'’1 Ésta es una ase
veración asombrosa, habida cuenta del patrón
manifiestamente histórico de la ley común ingle
sa. Posiblemente es justa, si se considera en sen
tido muy preciso. Pero ¿no era la obra de Black-
stone, o la obra de Coke, jurisprudencia general
desde el punto de vista histórico? ¿No fue su
preocupación por la historia, por el pasado, la
que movió a Jeremías Bentham contra la juris
prudencia de Blackstone y de sus predecesores?
1 Introducción de T. W. Dwight a Ancient Law de
“ • I- S. Maine, 3* ed. norteamericana. 1864, p. ix.
* De la Vanderbill Law Review, XIV. octubre de 1961,
PP- 1027-48.
DERECHO E HISTORIA 333
332 DERECHO E HISTORIA
miento político. No hay más que abrir uno de
El derecho, por supuesto, no puede identificarse los libros sobre la materia para descubrir que esa
con “la jurisprudencia general" en ningún caso; historia es, por lo menos la mitad, historia de la
pero dejando aparte este tema, el derecho inglés jurisprudencia. Desde los sofistas y Platón hasta
y norteamericano parecen ser, en efecto, “historia Hegel y Marx, la filosofía del derecho en pers
congelada” ; las instituciones que constituyen esos pectiva histórica está inseparablemente entrete
derechos son excrecencias de ese proceso que, jida con la historia de las ideas políticas. Oliver
según la memorable frase de Burke, une lo muerto Wendell Holmes reconocía por completo que “las
y lo pasado con las generaciones que aún están teorías morales y políticas dominantes" consti
por nacer. tuían la clave de la comprensión del derecho. No
Pero ¿qué diremos de la historia? ¿Es conce menos cierto es que el derecho viviente es uno
bible la historia sin el derecho? Indudablemente de los puntos focales de toda teoría política;
no, si nos referimos a la historia de nuestro cristaliza en él aquello que los hombres en su
mundo occidental, aunque hay civilizaciones, como época consideran justo, y no puede haber com
la china en la mayor parte de su existencia, que prensión del orden político sin una percepción
no situaron el derecho en esa posición central. del sello común de esos valores, intereses y creen
Es evidente que ni la historia medieval ni la cias, tal como la idea de justicia encarna en varias
moderna se hubieran podido escribir sin prestar etapas de su desarrollo histórico. Pensamiento
cuidadosa atención a las instituciones legales. político y pensamiento jurídico son las dos caras
Desde el feudalismo hasta el capitalismo, desde de la misma moneda.
la Carta Magna hasta las constituciones de la La historia misma del pensamiento político
Europa contemporánea, el historiador, a cada y de la teoría política no está, sin embargo, libre
vuelta, da con el derecho como un factor deci de formidables dificultades. A no ser que presu
sivo. mamos que las palabras significan lo mismo en
Podría parecer, pues, que cualquier reconside todos los tiempos o al menos durante largos pe
ración de “derecho e historia" es susceptible de riodos, virtualmente todas las posiciones de que
constituir una sarta de lugares comunes o ser se ocupa la historia política están sumamente
algo así como golpear un caballo muerto. Nom sujetas a controversia. Platón y Aristóteles, Ci
bres tales como Maine y Savigny, Maitland y cerón y San Agustín, Santo Tomás de Aquino y
Gierke, Mcllvain y Olivier-Martin —por no men Maquiavelo, Hobbes y Locke, Montesquieu, Rous
cionar a Holmes, como el último de una sucesión seau y Kant —todos y cada uno de ellos han sido
de jueces de formación histórica— parecen deci tema de extensas y doctas controversias acerca
dir la cuestión de la importancia de la historia de lo que realmente dijeron. Puede ser verdad, y
para el derecho; no sería difícil acompañarlos probablemente lo es, que “sólo nos es posible
con otros que señalan la importancia del derecho conocer la actividad de pensamiento de cualquier
para la historia. otra persona en el supuesto de que esta misma
Ese encuentro de la historia y el derecho es actividad pueda realizarse de nuevo en nuestra
especialmente frecuente en la historia del pensa-
334 DERECHO E HISTORIA DERECHO E HISTORIA 33S j
propia mente” * Pero no puede "probarse” que fuerzo histórico al ocuparse de productos de la 1
esta condición pueda cumplirse, que dicha nueva mente que constituyen reacciones creativas a si
realización sea posible. De manera similar, puede tuaciones problemáticas concretas. La historia
muy bien ocurrir que la tarea de descubrir lo que jurídica lo comparte, lo mismo que la teoría po
Platón pensó sin investigar si ello es verdad sea lítica. Refiriendo una a la otra, estamos posible
por sí misma contradictoria,3 pero es igualmente mente invitando al ciego a que guíe a otro ciego.
probable que la pregunta de si es verdad lo que Esto no lo resuelve ni una referencia a la presun- !
Platón pensó carezca de sentido a no ser que se ta identidad de experiencia, ni la constancia en el ,
pamos primero qué era lo que pensó. Esto signi ambiente que así se experimenta. i
fica implícitamente que "un acto de pensamien En nuestra era de duda y de escepticismo, el
to, además de ocurrir realmente, es capaz de problema no puede obviarse tan fácilmente. ”La ¡
sustentarse y ser revivido o repetido sin pérdida vida del derecho” tal vez no sea "lógica, sino
de su identidad”.4 Esa derivación es con toda experiencia”, según repetidamente se cita como
seguridad un enunciado evidente por sí mismo. máxima de Holmes (aunque esta opinión tiene
Si todo pensamiento, como todos los demás ac una venerable alcurnia). El maravilloso pasaje
tos, acontece en ilación o contexto, es "una parte que sigue a esta famosa generalización proporcio- í
orgánica de la vida del pensador”, entonces cuan na en cierto sentido el tema para cualquier dis- ,
do el contexto cambia, necesariamente cambiará cusión sobre derecho e historia que se entable 1
también el pensamiento. Si ha de haber, pues, a la luz de la ley común.
cualquier continuidad de pensamiento,, tiene que
ser posible relacionar el grado de estabilidad del Las necesidades sentidas en cada época, las teorías
contexto con el grado de identidad del pensa morales y políticas dominantes, intuiciones de polí
miento. Por tanto, cuanto más abstracto sea el tica. pública, declaradas o inconscientes, incluso los
pensamiento, en el sentido de abstraerse del de prejuicios que Jos jueces comparten con sus conciu
dadanos, tienen mucho m ás que ver que el silogismo
talle concreto en el contexto dentro del cual y en la determinación de las reglas por las cuales de
al cual se aplica, tanto más estable se presume berían gobernarse los hombres. El derecho encarna
que será.6 He aquí el dilema clave de todo es- la historia de! desarrollo de una nación en el trans-
¡I
* R. G. Collingwood, Idea de la historia, FCE, México, cita para comprender sus pensamientos. A fin de que ,
1952, Parte V, párrafo 4. No comparto las premisas idea Podamos comprenderlos, tenemos que abordar su lectura \
listas de Collingwood, pero encuentro buenas muchas Preparados con una experiencia suficientemente parecida i
de sus formulaciones sobre historia. Véase M, T, Swabey, a la suya como para hacer esos pensamientos orgánicos
The Judgment of History, 1954, para una posición más Icón respecto! a esa experiencia” (op. cit., p. 343). ¿Es n
segur*. talmente posible que cualquier hombre hoy sea capaz |
* Collingwood, op. cit., p. 343. de compartir la experiencia de un ateniense del siglo v en 1
4 ibid., p. 342. irado suficiente para pensar de acuerdo con los pensa- I
8 Collingwood observa a este respecto que "el mero jhientos de Platón sobre política? Debería decir que, a jf
hecho de que alguien haya expresado sus pensamientos *o sumo, sólo podrían comprenderse los rasgos más gene- I
en escritura y de que poseamos sus obras, no nos cap*' del pensamiento platónico. |
336 DERECHO E HISTORIA
DERECHO E HISTORIA 337
curso de muchos siglos y no puede recibir el mismo Filosofía del derecho y de la ley con un breve
trato que si no contuviera más que los axiomas y
corolarios de un libro de matemáticas. Para saber resumen de su filosofía de la historia. Este re
lo que es, hemos de saber lo que ha sido, y lo que sumen expone con admirable concisión su criterio
tiende a ser de nuevo.6 sobre la relación entre ambas: Derecho es la en
carnación de la idea ética que emana del estado;
La experiencia, pues, es experiencia histórica. como tal está incrustado en la historia, que con
Esto significa que sin historia no puede haber, no siste en el despliegue de la idea de libertad del
habría, derecho de ninguna clase ni jurispruden espíritu mundial por medio de los estados que
cia. La historia en este caso se concibe simple progresivamente la realizan.7 Y si se objetara
mente como testimonio de la experiencia huma que una opinión de esa naturaleza difícilmente
na. Sin embargo, tanto “¿Qué es derecho?" como es adecuada en nuestros días, podríamos contes
"¿Qué es historia?” son preguntas que no han tar que su variante marxista en Diamat está toda
dejado de inquietar al estudioso reflexivo de am vía muy presente en nosotros y, verdaderamente,
bos campos. No es mi intención emprender la es quizá nuestra mayor calamidad. Pero yo no
tarea de buscar respuestas definitivas a ninguna soy hegeliano y, por tanto, no hago más que ex
de estas incesantes interrogaciones, aunque de poner sus conceptos como un ejemplo de un pen
nuevo me ocuparé de ambas más adelante; antes sador que de un modo claro y explícito sostenía
bien, me propongo señalar que ninguna de estas la relación filosófica del derecho y la historia
preguntas puede tener respuesta como no sea én sus propios términos.8
dentro del contexto de una evaluación filosófica La filosofía de la historia ha recorrido un largo
del derecho o de la historia. Y eso significa in trecho desde Hegel. Pero está muy viva. En nues
soslayablemente que quien quisiera discurrir so tros días, la opinión escéptica de Becker para
bre "derecho e historia" tendría que exponer ante quien cada hombre era su propio historiador, el
todo el contexto filosófico dentro del cual está Criterio biológico de Spengler para quien la his
dispuesto a discutir o "en términos generales". toria estaba incorporada en unidades culturales
Tal empresa podría tener algún interés, especial o de civilización cada una de las cuales era un
mente si la filosofía fuera nueva, puesto que si 1 Georg Wilhelm Friedrich Hegel, Grundlinien der
nos mantuviéramos en posiciones filosóficas ya Philosophie des Rechts, ed. J. Hoffmeister, 1955, §§ 341-¿0.
establecidas, como las de Hegel o Dewey o Jas- Mta edición crítica-, la más reciente, omite las adiciones
pers, todo lo que necesitaríamos hacer sería re XZusaetze) que los editores de Hegel han insertado a base
producir lo que estos eminentes pensadores ha 9* notas criticas, así como el sutil Naturrecht und
*taatswissenschaft im Grundriss (“Derecho natural y
bían tenido que decir acerca de nuestros dos «fencia política en esbozo"). La omisión de este último
campos e igualar sus posiciones lo mejor que pu M lamentable, puesto que el subtítulo describe meior el
diéramos. Así, Hegel concluye su notable aunque Contenido del libro.
en gran parte mal comprendida y mal citada . R Pflra un breve bosquejo de la filosofía del derecho
«6 Hegel, véase el cap. xv precedente. Véase la exposición
• O. W. Holmes, The Commott Law, 1881, p. 1. ®as detallada de Huntington Cairns, Legal Philosophy
irom Plato to Hegel, 1949, cap. xiv.
338 DERECHO E HISTORIA DERECHO E HISTORIA 339
derecho dentro de sí misma, su variante repre- como realmente sucedió —"wie es wirklich gewe-
sentada por Toynbee quien cree en una ascen sen"—. Esta memorable y sencilla frase pertene
sión : 9 todas estas concepciones y muchas otras ce por supuesto al gran Ranke, quien constituía
menores (aunque no menos interesantes) atesti un sorprendente ejemplo de cuán distante está el
guan la fascinación que ejerce en nuestros días logro de un gran historiador del mero relato de
una visión de la totalidad de la existencia del cómo realmente sucedió.12 Pero la confundiente
hombre sobre este globo. En verdad, la prolon paradoja de toda obra histórica es que lo que
gación retrospectiva de esta vista más allá de realmente sucedió nunca puede volver a alcan
los confines de los testimonios escritos hasta la zarse, aunque la investigación histórica perdería
prehistoria y la "interminable jom ada"10 que su razón de ser .sin la creencia de que se puede
la precede ha añadido al mismo tiempo emoción recuperar de lo desconocido una parte mayor
y una cierta fatiga a esta tarea, a medida que que la que conocemos hasta ahora. Es completa
más y más culturas han llamado a la puerta para mente cierto que cada generación vuelve a es
ser admitidas en la "historia" así como a las cribir la historia en función de sus propios va
Naciones Unidas. Todos esos esfuerzos están en lores, intereses y creencias, por lo menos hasta
alguna forma vinculados con las convicciones de cierto punto; no es menos cierto que los descu
que la historia es algo más que "dar sentido a brimientos de nuevo material histórico pueden
lo que carece de sentido”.11 Para las mentes sen de cuando en cuando alterar la imagen que se
cillas, la historia es "por supuesto" aquello que había formado de personalidades y acontecimien
ha ocurrido, las acciones concretas y los aconte tos pretéritos. Pero la búsqueda nunca es com
cimientos en toda su determinación y efervescen pleta, salvo por lo que respecta a datos tan
cia. Verdad es que muchos historiadores siguen elementales como nombres y fechas de ciertos
sus arduas labores teniendo en cuenta algo de eventos predilectos. Los sucesos de la historia,
esta suerte. Están "examinando” la historia tal en contraste con los testimonios acerca de estos
sucesos, el Geschehen en contraposición al Ges
e Oswald Spengler, La decadencia de Occidente, 1926; chichte,18 son devorados por el tiempo tan pronto
ed. en esp. Espasa-Calpe, Buenos Aires; Arnold Toynbee,
Estudio de la historia, 1934-54; ed. en esp. Emecé, Buenos 12 Fritz Wagner, Geschichtswissenschaft, 1951, cap. ii ,
Aires, 1963. Entre las muchas evaluaciones críticas, y° que da muchas citas pertinentes. La obra entera es un
mismo me he encontrado de acuerdo con H. Stuart compendio útilísimo- de las "teorías" históricas desde el
Hughes, Oswald Spengler - A Critical Estímate, 1952, y principio hasta Max Weber; está escrito, por supuesto,
con Pieter Geyl, Debates with Historians, 1955, cap. vrn desde una perspectiva alemana. El idealismo implícito
'"Toynbee the Prophet”). de Ranke que contradice su frecuente y supercitada for
Loreñ Eisely, The Immense Joumey, 1946. Véase mulación puede verse en esas declaraciones como "Alies
Pierre Teilhard de Chardin, El fenómeno humano, Tau- Leben traegt sein Ideal in sich; der innerste Trieb des
rus, Madrid. geistigen Lebens ist die Bewegung nach der Idee, nach
u T. Lessing, Geschichte ais Sinngebung des Sinnlosen, elner groesserm Vortreffichkeit..." (citado en Wagner,
1915; Cari Becker, Every Man His Own Historian, 1935, op. cit., p. 194).
que contiene el ensayo de este nombre. Para contraste, i° La delicadeza del contraste no se capta por entero
véase Reinhold Niebuhr, Faith and History, 1949. empleando las palabras inglesas "happenings" (sucesos)
340 DERECHO E HISTORIA DERECHO E HISTORIA 341
como ocurren. A medida que avanzamos en oipcedente del Tribunal de la Reina y el relato
curso de nuestros días, aquéllos se desvanecen gjppieza de la manera siguiente:
en el olvido.
En consecuencia, si toda la historia es una glosa Recuérdese que en otro tiempo, es decir, en el pe-
sobre los acontecimientos, en forma de relatos e jteáo de audiencias de San Miguel próximo pasado,
interpretaciones de relatos —interpretaciones que compareció ante la autoridad de nuestra señora la
a su vez se relacionan con otros relatos y con ftáfna en Westminster, John Slade, por Nich. Asistía
los pensamientos expresados sobre los mismos—* ai abogado y produjo aquí en el Tribunal de dicha
la calidad intelectual de dicha glosa viene a ser nuestra señora la Reina cierto pedimento contra
Hujnprey Morley, en custodia del Alguacil, ¿te., de un
un verdadero problema. Y en este punto alean* litigio de transgresión sobre el caso...18
zamos el tema real de la relación del derecho
con la historia. Tal como yo lo veo, los relatos A continuación procede a referir cómo Morley
de casos que ocurrieron y que se convirtieron en defraudó a John Slade al no pagarle lo debido
parte del cuerpo del derecho se relacionan con por cierta cantidad de trigo que aquél había co
otros varios relatos en razón del concepto jurí sechado y prometido pagar por él, pues dicho
dico particular o regla que demuestran que se trigo se había producido en tierra que pertenecía
ha producido con el tiempo. Cualquiera que abra a John Slade. Pero lo que importa a los escritores
un manual de casos judiciales en cualquiera de da este texto es la forma de la alegación en ape
los campos del derecho puede ver esto con sufi lación en una instancia de acciones legales. Junto
ciente claridad. Y un buen libro de estos del tipo a él se coloca un caso procedente del Tribunal
antiguo trataba de iluminar la evolución de un da Apelaciones del Estado de Nueva York.18 Las
concepto y las reglas a que dio origen por una vastas diferencias entre la Inglaterra de la reina
sucesión de tales casos. Repertorios famosos de Isabel I y los Estados Unidos del siglo xx ad
casos judiciales como el de Bigelow y el de Wig- quieren poca importancia en este punto en dis
more sobre daños o el de Williston sobre con cusión, que es expresado por los escritores del
tratos, son esencialmente historias de una institu texto, como sigue: “Después que se dicte final
ción jurídica determinada de la cual tratan. Abran sentencia, la parte perdedora puede en forma
cualquiera de esos libros y un caso, una instan ordinaria elevar el caso a un tribunal superior.” 17
cia, de\ enunciado que se acaba de exponer se re
vela. Así, en Judicial Remedies 14 de Scott y Simp- M 4 Co. Rep. J072 (K. B. 1602).
son el primer caso es el de Slade. Es un caso M Patsgraf v. Long 1stand R. R., 248 N. Y. 339, 162 N. E.
99 (1928).
1 7 Interesantes observaciones adicionales pueden hacer
e "history” (historia); Gcschehen comporta la significa se respecto al hecho de que un "récord”, o testimonio
ción de "bygones" (olvidemos lo pasado): lo que ha su registrado, de una clase particular, definido en la ley, va
cedido y es ahora un hecho consumado. "Occurrences” al tribunal de apelaciones, incorporando un relato de lo
(lo que ha ocurrido) adolece del mismo defecto. He ha ocurrido que excluye muchos sucesos. En los días
n Austin W. Scott y Sidncy P. Simpson. Cases on Judi
cial Remedies, 1938, p. 23.
3 e la reina Isabel, el testimonio habitualmente sólo con
tenía los informes, el veredicto y la sentencia; en núes-
342 DERECHO E HISTORIA DERECHO E HISTORIA 343
Este pronunciamiento presenta un principio ge. clave de la historia del derecho de Inglaterra en
neral de derecho hondamente involucrado en la este periodo. Diremos de,paso que el auge de este
tradición del "régimen de derecho", concepto que tribunal y de su jurisdicción de equidad se ha
ha caracterizado la administración de justicia descrito por un gran historiador del derecho
durante los siglos transcurridos entre el reinado como un "episodio sumamente curioso". Añadía
de Isabel y nuestros días. El acento se carga en que "la nación entera parece participar en una
lo que es y ha permanecido lo mismo más que amplia conspiración para eludir sus propias leyes,
en lo que ha cambiado y evolucionado. El punto de para eludir unas leyes que no tiene el valor
vista es dogmático más que histórico. de reformar".18 El ascenso de esta jurisdicción de
Este caso es un ejemplo, como lo serían miles equidad, en modificación de la ley común, era
de otros, de que al jurista no le atañe la misma una cuestión de "dar con un plan para la recon
dimensión de interpretación que al historiador. ciliación de la permanencia con el progreso". Tal
Para este último, la cuestión clave acerca de este declaración viene a significar que no se ha hecho
caso sería: ¿Qué nos dice sobre la época de la esfuerzo alguno para relacionar un desarrollo
reina Isabel? ¿Hay algo en él que proyecte nueva decisivo de la historia del derecho de Inglaterra
luz sobre Isabel o sobre las relaciones económi con cualquiera de los otros elementos cambian
cas o sociales o sobre cualquier otro entre cierto tes en el patrón de la vida y la política inglesa.
número de posibles rasgos o características his No voy a indicar aquí lo que puede ser alguna de
tóricas individuales, incluyendo el derecho de su tes correlaciones que se proponen por sí mismas,
época? Y, puesto que el caso en la forma relar pero observaré simplemente que un sondeo más
tada no parece contener nada de esta suerte, profundo del ambiente histórico puede muy bien
puede muy bien considerarse fuera de lugar y revelar conexiones que un enfoque estrictamen
trivial para el historiador del reinado de Isabel I. te doctrinal tiende a pasar por alto.
Huelga decir que los libros acerca de su reinado Pero quiero dar un paso más y anticipar el
y acerca de su historia económica y social no tema de que la tarea específica del estudioso del
hacen mención alguna de este caso. Ni tampoco, derecho, del jurista, es antitética a la del histo
en realidad, la historia jurídica. Si examinamos riador. Por la naturaleza misma de su empresa,
algunos de los más destacados textos sobre la el jurista es llevado a una posición anhistórica.
historia jurídica de Inglaterra, tales como los En una estimulante conferencia inaugural, en
de Hodsworth o Pound, no encontraremos este 1888, Frederic W. Maitland expuso la cuestión de
caso;18 en cambio, encontramos en ellos la as» por qué la historia de] derecho inglés no se ha es
censión del Tribunal de Chancery, del cual no se crito.80 Afirmó que al principio la "memoria jurí
toma este caso, hasta llegar a ser la institución dica inglesa" se remontaba retrospectivamente
tros dias contiene también algunas de las actuaciones 10 Frederic W. Maitland y Francis C. Montague, A
del juicio. Sketch of English Legal History, 1915, p. 123.
18 Holdsworth realmente cita el caso varías veces, pero so Frederic W. Maitland, Collected Papers, 1911, ed. H.
en relación con otro asunto. A, L. Fisher, pp. 480-97.
344 DERECHO E HISTORIA DERECHO E HISTORIA 345
hasta el año 1189 y no más atrás, concretamen de los cuales es el aislamiento del derecho in
te hasta el 3 de septiembre de 1189. glés y Ja fatuidad común al gremio de hombres
de ley de que el derecho inglés es algo único. "La
Glanvill había acabado precisamente el primer libro historia —observaba Maitland— incluye compa-
de texto que llegaría a ser un clásico permanente fación y el abogado inglés que no conocía nada
para los abogados ingleses; algún amanuense se dis xd se preocupaba para nada de ningún sistema
ponía a escribir el más temprano rollo de demandas que no fuera el propio, difícilmente podía tener
que llegaría a nuestras manos; en una soberbia serie una visión de la historia del derecho.” 26 Y vol
de tales rollos el derecho iba a empezar a tener una vía: "Un sistema aislado no puede tener una
continua memoria escrita, una memoria que pode
mos tener todavía en nuestras manos y manejar.31 explicación de sí mismo, y menos aún explicar
su historia."20 Blackstone pudo escribir sus no
Pronto estos registros iban a engrosar hasta tables volúmenes porque tenía una imagen del
formar un potente coro y "el límite práctico fi- sistema feudal, llena de lagunas en nuestra pers
jado a nuestro conocimiento no está marcado por pectiva moderna, pero todavía una imagen que
ninguna carencia de prueba; es el límite de nues fe permitió "pintar su gran cuadro... el primer
tro ocio, de nuestra fuerza, de nuestra capacidad cuadro jamás pintado” 2T de la historia del dere
de estudio, de nuestra curiosidad”.22 Para Maít- cho de la tierra inglesa. Lo mismo para Maitland.
land era obvio que ningún hombre solo podría Mo puede haber duda de que la prosecución de la
esperar leer los registros siquiera de uno de esos historia jurídica en el continente recibió gran
reinados, como el de Eduardo I; ¿cómo pudo estímulo de la confrontación del derecho local
ser nunca escrita la historia del derecho inglés? coa el derecho romano. El conflicto entre ambos
"Setecientos años de registros judiciales, seis tuvo profunda importancia política en el trato;
cientos años de informes jurídicos; pensad cuán mientras el derecho romano servía a las autori
largo espacio de tiempo serían siete1siglos en la dades eclesiásticas en primer lugar, el "descubri
historia del derecho romano."23 La centralización miento” de su "verdadero significado” fue un
y la buena suerte de la posición insular de Ingla arma poderosa en manos de los partidarios del
terra le dieron una serie de testimonios escritos emperador y del rey. Y, con el tiempo, ambos
que para la continuidad, la catolicidad, el detalle aspectos fueron sepultados por la erudición de
minucioso y el valor de autoridad "no tiene... torre de marfil de los grandes juristas humanis
igual, ni rival, en el mundo.” 24 Pero es la abun tas, quienes insistieron en el testimonio histórico
dancia misma de este registro lo que ha constitui —Cujas, poneau, y los demás—. La obra de estos
do el mayor obstáculo a la historia jurídica. Sin ootables humanistas sirve al mismo tiempo para
embargo hay otros obstáculos, el más importante sacar a la luz otro aspecto del conflicto entre
derecho e historia, o sea, que el conocimiento
31 tbid., p. 481.
2 2 Ibid. 25 Ibid. p. 488.
23 Ibid.
24 Ibid., p. 482.
346 DERECHO E HISTORIA DERECHO E HISTORIA 347
histórico puede matar el valor de la doctrina Savigny estaba refiriéndose al derecho romano
jurídica porque lo separa de su aplicación con* mismo e insistía, por consiguiente, en que el
temporánea y lo retrotrae a su ambiente original derecho de posesión formaba parte del derecho
y, por lo mismo, lo despoja de su autoridad y de obligaciones y no del derecho sobre las "co
validez. El derecho romano, que había sido una sas” (Sachenrecht). Ve la razón en el hecho his
fuente viva del pensamiento jurídico en manos tórico de que los romanos clasificaban con arre
de los grandes glosadores y posglosadores, quie glo a consideraciones procesales, explorando la
nes lo usaban para resolver los problemas de distinción entre jus iti rem y fus ad rem. Obser
su cambiante sociedad, estaba en peligro de con vaba que la possessio ha sido siempre una espina
vertirse en cosa muerta, en una reliquia, una vez en el flanco de los juristas sistemáticos. Todas
los humanistas hubieron establecido su signifi. las tentativas por interpretar la posesión no como
cado en función de una sociedad desde lejano un derecho distinto sino como una "propiedad
tiempo desaparecida, el mundo pagano de la an provisional” incurren en error. Savigny así lo
tigua Roma.28 No obstante, la muy invocada "re cree; aduce como argumento de autoridad un
cepción” del derecho romano en el seno del principio general del código romano: “Nihil com-
derecho germánico durante los siglos xvi y xvii, mune habet proprietas cum possessione .” Habien
aunque muy lamentada por los románticos y por do señalado así la posición histórica básica, Sa
"germanistas” como Eichhom y Gierke, le dio vigny procede a explorar la costumbre lingüística
nuevo lugar en la vida; siguió también en vigor de los juristas romanos para fortalecer su posi
considerable en el sur de Francia hasta la gran ción, y al efecto distingue entre possessio civilis
codificación (véase más adelante). Esto puede ypossessio naturális 80 Pero ya me he entretenido
apreciarse vividamente en el famoso estudio de demasiado en este fascinante tema. Baste añadir
Savigny sobre la posesión, que constituye un pas que Savigny se daba perfecta cuenta del hecho
moso compañero al capítulo de Holmes en su dg que las nociones romanas prístinas han expe
Common Law. Después de examinar las posicio rimentado un desarrollo básico en el curso de
nes de Hegel y Kant que cree que están rela la historia. Las modificaciones que ocurrieron
cionadas con el derecho romano, Holmes hace se consideran claramente como el resultado de
observar que Savigny no les siguió y lo cita como fuerzas históricas.
si creyera que "todo acto de violencia es ilegal
y como si considerara "la protección de la pose Por la constitución de la Iglesia cristiana y de los
sión como un arma de la protección a la perso estados europeos se han creado derechos que se han
na”.29 Holmes plantea la cuestión como si fuera vinculado a la posesión y al usufructo del suelo y
una opinión análogamente filosófica de Savigny- que en parte los romanos no conocieron y en parte
Pero una lectura del párrafo 6 aducido revela que
Friedrich Karl von Savigny, Das Recht des Besitzes,
Myron P. Gilmore, Argument from Román Law i* I* ed., 1803. Los párrafos aquí pertinentes y a los que se
Política! Thought, ¡200-1600, 1941. *«ería Holmes son el 6 y el 7. A éstos debería añadirse
se Holmes, op. cit., p. 207. p á rr a fo 48, en el que se discute el concepto.
348 DERECHO E HISTORIA. i DERECHO E HISTORIA. 349
distaron mucho de reconocer como derechos pertene Inglés, lo rebaja como si impidiera escribir la
cientes al individuo. Así, el ejercicio de la potestad i historia del derecho de Inglaterra a causa de
episcopal se basa en la posesión (B e s itz ) de la iglesia | Ja preocupación dogmática del abogado inglés.
y de sus posesiones.. ,31 | Los abogados ingleses estaban tratando los mate-
• dales del derecho medieval como abogados, no
Pero un minucioso examen conduce a Savigny I como historiadores. "Lo que realmente se requie-
a la conclusión de que el concepto de posesión í re del abogado que ejerce su profesión no es,
en derecho romano "no ha variado, sino que se ha ! salvo en rarísimos casos, un conocimiento de la
desarrollado consecuentemente". El derecho ro i ley medieval tal como era en la Edad Media, sino
mano, pues, puede considerarse en este caso como | un conocimiento de la ley medieval tal como lo
un derecho viviente y proporcionando todavía j interpretan los tribunales modernos para ajus-
respuestas a problemas concretos de "derecho | t&rsc a hechos modernos.":w Así un caso es tanto
vivo", si bien algunas veces problemas más bien ¡ más valioso cuanto más reciente es; "lo que el
formales. Holmes, al comentar la posición alega ¡. abogado necesita es autoridad y cuanto más nue-
da históricamente por Savigny (en términos de ! va, mejor; lo que el historiador necesita es prue-
autoridad y precedente), se permite aparecer ex ba y cuanto más antigua, mejor”.84 Este punto
cesivamente influido por las generalizaciones de - es de capital importancia para la perspectiva del
Kant y de sus discípulos. No fueron estas gene } derecho en nuestro caso. Para el abogado, Coke
ralizaciones, sino la mano muerta del pasado lo : es mejor autoridad que Bracton, pero para el
que persuadió a Savigny de adoptar la posi i historiador que trata de interpretar el derecho
ción que Holmes critica basándose en el criterio ! en el reinado de Enrique III "la más ligera pala
de la ley común sobre la posesión. Pero yo no bra de Bracton es más valiosa que todos los
estoy, ni mucho menos, seguro de que Holmes ¡ tomos de Coke",36 por no mencionar los más
exponga correctamente la posición de Savigny. recientes comentarios. Hay en esto un conflicto
La verdad es que no lo leo en el mismo sentido 1 básico que emponzoña la tarea del historiador
que Holmes;32*es evidente, en todo caso, que él del derecho. No podemos decir que Maitland lo
no entra en el aspecto histórico, sino que enfoca eludió completamente; pues procede a exponer
la discusión dogmáticamente. el concepto de que "quienquiera que aspire a estu
Maitland tenía plena conciencia de este con diar la historia jurídica debería empezar por es
flicto, pero al considerar la historia del derecho tudiar el derecho moderno”.30 ¿No es esto como
31 ibid., p . 481.
decir que quienquiera que aspire a estudiar la
32 Holmes, op. cit., p. 236. Nada encuentro en el cui historia de la filosofía o del arte seria mejor que
dadoso análisis histórico de Savigny en apoyo de la ase estudiara primero la práctica contemporánea de
veración que “Savigny cree que ha de haber siempre
el mismo animus que en el momento de la adquisición, 33 Maitland. Callected Papers, I, p. 490.
y un constante poder para reproducir a voluntad las re 84 Ibid., p . 4 9 !.
laciones físicas originales en el objeto." Véase también Ibid.
ibid., p. 238. 88 Ibid., p. 494.
350 DERECHO E HISTORIA DERECHO E HISTORIA 351
estas materias? Nadie negaría ciertamente que es* necesitamos ir tan lejos como Sir Henry Maine,
tos conocimientos podrían serle de ayuda, pero quien en un extraordinario pasaje atribuía la
¿son esenciales? ¿Qué decir, pues, del estudio de diferencia entre las civilizaciones romana (¿occi
la historia del derecho, que se extiende a siste. dental?) y de la India al hecho de que los romanos
mas jurídicos que han dejado de ser vivos? En tenían sus Doce Tablas. Las consideraba como
realidad, ese conocimiento práctico contemporá "una mera enunciación en palabras de las cos
neo puede ser perjudicial, si no se controla muy tumbres del pueblo romano existentes".87 Pero
cuidadosamente, porque puede producir la clase consideró también una ley que "el uso que es
de "anacronismo" que es tan típicamente an razonable genera un uso que es irrazonable".38
histórico en la obra de, digamos, Sir Edward Subrayando la común ascendencia indo-germana,
Coke. El conocía las palabras y el empleo que que la etnología de su época creía que podía de
podían tener en la Inglaterra del siglo xvn; pero mostrar, y reconociendo un sustrato de "pres
a menudo desconocía el significado que poseían ciencia y sano juicio"89 en la jurisprudencia
tales palabras en la época en que se publicaban. hindú, imaginaba, sin embargo, que la falta de
Un historiador medieval, completamente alerta a un código primitivo había frustrado el desarro
las condiciones de una región y un periodo deter llo de la sociedad hindú; su ley se había redac
minados en el estudio de los cuales ha llegado tado "después de perpetrado el agravio”.40 Juzgaba
a ser un experto, podría presuntamente inter la civilización de estos desafortunados hindúes
pretar más adecuadamente el tenor de las frases como "débil y pervertida", en tanto que los ro
empleadas en dicho periodo, puesto que la ley manos “con su código... estaban exentos d e ...
no es algo separado y aparte en el decurso de tan infeliz destino".41 La inconsistencia de estos
las épocas. Forma parte de la cultura que con comentarios, en nuestra perspectiva de la historia
tribuye a organizar y definir. cultural comparada, no podía llegar a ocultar la
Así, la historia jurídica se considera como una verdad mayor, vagamente percibida por el gran
parte de la historia cultural. Sin embargo, el Maine, o sea, que la cultura puede ser modelada,
término “derecho" ni siquiera aparece en el índi y a menudo lo ha sido, por su derecho.
ce de los magistrales tomos de Toynbee —un Hay un extraordinario pasaje en un capítulo
escándalo de la peor clase, si se tiene presente posterior (iv) de su obra que ahora deseo citar
que Toynbee es inglés—. ¿Cómo puede imaginar tn extenso, porque impulsa este problema más
se la cultura, o a! menos la cultura occidental, allá en una dirección que me parece fundamen
sin leyes? Todas las actividades cotidianas del tal.48 Se enlaza directamente con lo que se acaba
hombre, su gobierno y su economía están regu
larizadas y conformadas por la ley. En innume
rables maneras la historia de ciertas culturas, y
de modo más especial las culturas greco-romana ♦i lbid.
y occidental, es la historia de las leyes que go 48 En una exposición de Lon Fuller se me llamó espe
biernan a las comunidades que las componen- No cialmente la atención sobre este pasaje.
•I
i
414 UNA NUEVA EVALUACIÓN
lores saquen sus propias consecuencias. Recor
demos la mordaz observación de William Blake: BIBLIOGRAFIA EN LENGUA ESPAÑOLA
quien habla pero no actúa crea pestilencia. De mí
sé que debería trabajar para profundizar la com
prensión y ayudar a que logren completa realiza Agustín, San, La ciudad de Dios, Poblet, Buenos Aires,
ción esos derechos básicos y a que se reconozcan 2 vols.
Auger, P. y otros, Los derechos del hombre. Estudios
donde sea posible, en el plano del gobierno local, y comentarios en tomo a la nueva Declaración
nacional e internacional, mediante la acción com Universal, F. C. E., México, 1949.
binada de proponer, criticar y protestar. Bodenheimer, Edgar, Teoría del derecho, F.C. E.,
¿Qué podemos, pues, esperar? El hecho de que México, 2? ed., 1964. (Col. Popular 60.)
los derechos sean cada día más universalmente Burke, Edmund, Textos políticos, F.C.E., México,
reconocidos, aun por aquellos que parecen los 1942.
menos inclinados a hacer que sean una realidad, Caims, Hall y otros, El actual pensamiento jurídico
es la gran característica distintiva de nuestra épo norteamericano, Losada, Buenos Aires, 1951.
ca. Justifica nuestra esperanza de que los derechos Cardozo, Benjamín, N„ La naturaleza de la junción
humanos lleguen a ser más ampliamente descrip judicial, Arayú, Buenos Aires.
Caríyíe, A. J., La libertad política. Historia de su con
tivos del proceder efectivo de los hombres y cepto en la Edad Mediet y en los tiempos modernos,
de los gobiernos; de que incluso el derecho a un F. C. E-, México, 1942.
orden internacional y supranacional eficaz llegue Cassirer, Emst, Filosofía de la Ilustración, F. C. E.,
gradualmente al alcance del hombre y que por México, 2* ed., 1950.
esto la condición decisiva de la libertad huma — Kant. Vida y doctrina, F. C E., México, 1948.
na, la libertad del temor de guerra, llegue a pre Cathrein, Víctor von. Filosofía del derecho, 7- ed.,
valecer. Tales esperanzas, sin embargo, se conver Reus, Madrid.
tirían en utopías milenarias a no ser que vayan Cicerón, Obras, E.D. A. F.. Madrid.
acompañadas por el humilde reconocimiento de Coing, Helmut, El sentido del derecho, UNAM, Méxi
las mayores responsabilidades del hombre a me co, 1959.
dida que sus derechos se acrecientan. Tampoco Colé, G. D. H., Doctrinas y formas de la organización
necesitamos que estas esperanzas se consideren política, F.C.E., México, 5* ed., 1961.
Crossman, R.H. S., Biografía del Estado tnodemo,
decisivas. Al disponemos a librar la batalla a F. C. E., México, 2' ed., 1964. (Col. Popular, 63.)
favor de los derechos humanos como una lucha CuvilHer, A., Proudhon, F. C. E., México, 1939.
interminable, podemos muy bien decir con el te Friedrich, Cari Joachim, Gobierno constitucionalista
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poder mundial opresor de España, más de tres —, La democracia como forma política, y como fbrma
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Capítulo XVI democrático, 310 524, 67-8, 77, 79, 1634,
despótico, 311 234, 236, 268, 275, 277,
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Altusio, Juan, 23, 89, 93, 359-60
98-100, 115, 212 Bachofen, J. J., 218
Ambrosio, 64 Barker, Emest, 29, 31, 36,
Ames, J. B., 368-9 48, 58, 60
anabaptistas, 213 Baviera, 178
analiticismo, 149-50 Becker, Cari L., 337-8, 368,
anglicanos, 111 372
Anschütz, Gerhard, 382 Benét, Stephen Vincent,
"antinortearaericanos", 302
380-1 Benn, W. W., 29
antirracionalismo radical, Bentham, Jeremías, 136,
143 142-9, 331, 354, 376
Anzilotti, D., 323 Bentley, Arthur F., 255
Archibald, Katherine, 68 Bergbohm, Karl, 151
Arendt, Hannah, 61 Berkeley, George, 30
429
430 ÍNDICE ANALÍTICO ÍNDICE ANALÍTICO 431
Berlín, Isaiah, 361, 377, Budé, Guillaume, 83 Cipriano, 65 Copérnico, Nicolás, 184
384, 402 Burckhardt, Jakob, 362, Clark, E. C., 49 cosmopolitismo, 87
Berman, Harold J., 217, 366 Code Civil o Code Napo Colta, Sergio, 158
219, 315, 360-1 Burckhardt, Walter, 306 león, 179, 356-8 Coweil, F. R., 50
Bigelow, 340 Burke, Edmund, 206, 332 Código de Derecho Civil Cranston, Maurice, 376-7
Binder, Julius, 229, 234 Burke, Marjorie L., 362 Austríaco, 359 Crisipo, 48, 50, 52-3
Binding, K., 150 Burlamaqui, 102 Código General Prusiano, cristianismo, 24-5, 58-80,
Bindschedler, Rudolf L., Bumet, John, 29 192, 359 81, 85, 88, 90, 103, 164,
329 Código Justiniano, 47, 359 285, 347
Black, Hugo L., 372, 379, Cahn, Edmond, 373, 379, Código de Teodorico, 356 Cristo, 24-6
409 391, 404, 409 Cohén, Hermann, 247 Cromwell, Oliver, 124, 412
Blackstone, William, 136, Cairns, Huntington, 29, Cohén, Morris R., 149, 255 Cujas, Jacques, véase Cu-
144, 149, 331, 345 40, 139, 144, 152, 156, Coke, Edward, 118-23, 125- yacio
Blake, William, 414 202, 337 128, 136, 212, 331, 349- Cumberland, Richard, 174
Blitzer, Charles, 157 Calicles, 28 350, 368 Cuyacio (Jacques Cujas),
Bluntschli, Johann K., calvinismo, 22, 99 Colbert, J. B., 359 86-8, 345
174, 176-7 Calvino, Juan, 22, 26 Collingwood, R. G., 334,
Bobbio, Norberto, 76 capitalismo, 85, 261, 325, 361, 367 Chafee, Zechariah, 373
Bober, M. M., 221 332 Common Law, 197 Checchini, Alberto, 76
Bodino, Juan, 89-100, 102, Cardozo, Benjamín N., 407 Commonwealth vs. Mi- Chevallier, J. J., 158
115, 155, 178, 212 Carlos I, 125-6 chael C. McCleary, China, 395
Bonham, caso, 120 Carlyle, A. J., 52, 58, 75-6 389 Church, R. W., 105
Borch, H. von, 262 Carlyle, R. W., 58, 75-6 Comunidad Europea del
Bosanquet, Bernard, 202 Carta Magna, 77, 126, 332, Carbón y del Acero, Dahm, Georg, 205
Bowen, C. D., 119, 121 368 329 De Bary Jr., William T.,
Bowle, John, 129 Cassin, René, 357 comunismo, 210-1, 214-6, 353
Bowring, John, 144 Cassinelli, C. W., 384, 394 262, 299, 316, 360, 376, Declaración Británica de
Bracton, Henry de, 349, Cassirer, Emst, 143, 183, 380-1 Derechos, 372
368 185 aborigen, 218 Declaración de los Dere
Bracher, Karl D., 312 catolicismo, 25, 58-80, 102, confucionismo, 352 chos del Hombre y
Brandéis, Louis D., 254 257, 271, 276 conservadurismo, 206 del Ciudadano, 372-3,
Brecht, Arnold, 242, 244-6, ortodoxo, 263 Constitución de Weimar, 398
276 cavadores o niveladores, 382 Declaración Europea, 393
Brown, John, 302 213 Constitución Yugoslava, Declaración de Indepen
Brown vs. Junta de Edu Cicerón, 41, 47. 50-7, 60-1, 384 dencia de los Estados
cación de Topeka, 387 64. 81, 117, 177, 275, constitucionalismo, 97, 99- Unidos, 368, 372
Bruck, E. F., 49, 61, 3534 279, 316, 333, 354 100,105-6, 117, 179, 181, Declaración Universal de
Bryce, James, 108 cientificistas, 255 190-1, 310-1 Derechos Humanos,
Brzezinski, Z., 219, 226, científicos, 222 monárquico, 313 376, 378, 380-2, 393-4,
315, 322, 401 Cilicia, 56 occidental, 328 400
Buck, Paul H., 391 cínicos, 254-5 Contrarreforma, 101 Deener, D. R., 323
432 INDICE ANALITICO INDICE ANALITICO 433
deísmo, 17 Ehrlich, Eugen, 253, 259 fascismo, 262, 313, 315, 327 Geyl, Pieter, 338
Dempf, Alois, 262 Eichhorn, Karl Friedrich, Fast, Howard, 391 Ghana, 377
Descartes, René, 13-4 205, 346 federalismo, 318 Gierke, Otto von, 58, 63-4,
democráticos, 53, 147, 214 Eisely, Loren, 338 Ferrero, Guglielmo, 291 79, 85, 91, 99. 101, 169,
Dempí, Alois, 76 Eiserman, Gottfried, 366 feudalismo, 180, 332 204-5, 332, 346, 366
Derathé, Robert, 158, 183-4 Eliott, S. D., 357 Fichte, J. G., 31 Gilmore, Myron P., 79, 84,
despotismo, 158, 182, 190 empiristas, véase sensua Filmer, Robert, 153 346
chino, 353 listas filosofía estoico-ciceronia Girard, P. F., 49
ilustrado, 360 Engels, Friedrich, 203, na, 56 Glanvill, Joseph, 344
Destrez, J., 67 209-24, 380 Finkelstein, Louis. 21 glosadores, 83, 85, 346
Destutt de Tracy, A. L. C., Enrique III, 349 Fisher, H. A. L., 343 gnósticos, 66
160 Enrique VIII, 108 formalismo, 9, 14, 237-56, Godwin, William, 301
determinismo, 16-7, 226 Entréves, A. P. d’, 51, 63, 264, 315 Goethe, J. W., 19
Dewey, John, 18, 336 67, 76, 105, 257 Fortescue, Sir John, 81-2, Gomperz, H., 28-9
dialéctica, 201-3, 208, 219- Erasmo de Rotterdam, 85, 106 Gorgias, 28
222, 225 103, 115 Fourier, F. M. C., 213 Gough, J. W.. 152
Dickinson, John, 75 escepticismo, 9, 142, 237- Fox Boume, A. R., 152 Grabmann, M., 67
Dietze, Gottfried, 385 256, 337, 366 Fraenkel, Ernst, 315 Gray, J. C., 150
Dilthey, Wilhelm, 88 filosófico, 207 France, Anatole, 379 Gray, Peter, 183
Dión, 32 Escipión, 53 Francia, 22, 106, 159, 205, Grazia, Sebastián de, 298
Dionisio I, 31 escolástica, 67-80, 85, 104, 213, 319, 358 Grecia, 24, 27-46, 83, 86,
Dionisio II, 31 110-2, 184, 212, 257 Frank, Jerome, 255. 301 376
dogmatismo, 169 escuela del derecho puro, Friedrich, Cari J., 15, 62, Grene, David, 29, 32, 34,
jurídico, 88 10, 246-56, 265 98, 100, 117, 122-3, 131, 283, 285
Doneau, Hugues, 345 escuela histórica, 193, 201- 155, 157, 193, 207, 210, Grimm, Jakob, 205
Dostoyevski, Fedor, 148 208, 224, 339, 355 219, 221, 226, 235, 242, Grocio, Hugo, 89, 100-2,
Douglas, William O., 390, escuelas jurídico-históri- 245, 259-60, 281, 283, 104, 117, 123, 164, 167,
404 cas, 205 288, 293, 310, 313-5, 212, 322
dualistas, 17, 323 España, 414 317, 319, 322, 324, 356, Grote, G., 28
Duguit, Léon, 258-61 Estados Unidos, 23, 120, 366, 372, 375, 378, 381, Guillermo de Orange, 414
Durkheim, Émile, 298 150, 170, 218, 253, 255, 387, 401, 408
Dutens, L., 171 325, 341, 373, 381, 383, Fritz, K. von, 36 Haines, Charles C., 236,
Dwight, T. W., 331 385, 387, 390-1, 393-4, Fromm, Erich, 408 257-9
400, 405 Fuller, Lon, 351 Halévy, Elie, 144, 148
Ebenstein, W., 246-8, 250, estatismo, 258 Hamilton, Walton, 84
263 estoicos, 47-64, 81,83,101-2, Gardiner, S. R., 126 Hammond, Masón, 50
Eckhardt, Ursula M. von, 112, 164, 181, 285 Geny, Fran^ois, 257, 259, Harrington, James, 157
372 Everson vs. Junta de Edu 261, 264 Hart, H. L. A., 19
eclecticismo, 255 cación, 406 Genz, F., 189 Haurlou, B., 258
racionalista, 102 germanismo, 205, 346, 366 Heck, Philipp, 217
Eduardo I, 344 Fairbanks, John K., 353 Gcwirth, Alan, 76-7 Hegel, G. W. F.. 30-1, 160,
434 INDICE ANALITICO ÍNDICE ANALITICO 435
193-204, 207-11,220,225, humanismo, 81-8, 101, 104, Jefferson, Thomas, 410 Kluckhohn, Clyde, 242
275,312,327, 333,336-7, 112, 345-6 Jellinek, Georg, 242-3
346, 358, 362, 371 cristiano, 86, 103 Knolles, 95
historicista, 87-8 Jennings, W. Ivor, 123, 310 Kohler, Joseph, 202
hegelianismo, 202, 337,362 Humboldt, Wilhelm von, íesuitas, 99 Kojéve, Alexandre, 210
Heinimann, Félix, 28 234, 236 Joñas, Hans, 66 Konstantinovsky, Boris A.,
Helvecio, C. A., 220 Hume, David, 16, 13946, Jouvenel, Bertrand de, 293 360-1
Hendel, Charles W., 158 149, 281, 293 Jowett, Benjamín, 30 Konvitz, Milton R., 40
Heráclito, 368 Huntington, Samuel P., Juan sin Tierra, 125 Krabbe, H., 257, 260-1
Hicks, R. D., 48 411 judaismo, 24 Krieger, Leonard, 376
Hildmann, G., 262 HusserI, Eduard, 16 talmúdico, 25 Krueger, Paul, 47, 49, 55
Hippel, Fritz von, 151, 203, Hutten, Ulrich von, 86 juristas, 79
239, 263 Justiniano, 63 Lactancio, 51, 64
historicismo, 19, 87-8, 169, idealismo, 30, 193,209, 220, Lagarde, Georges de, 75-6
201, 205, 355, 3624 223, 228, 234, 244, 334, Kahn-Freund, O., 370 Land, 165
Hitler, Adolf, 132, 263, 292, 339 Kant, Emmanuel, 10, 16, Langdell, C. C., 369
316 moderr.o, 34 52-3, 55. 57, 115, 123, Lask, Emil, 242
Hobbes, Thomas, 16, 128- Ihering, R. von, 49, 151, 132, 144, 151, 159, 168, Laski, Harold, 211
139, 141, 145-6, 149, 164, 205, 2249, 328 177, 181, 185-93, 197, Laslett, Peter, 152
166-7, 169, 174-5, 189, Ilustración, 168, 176-7 200, 226, 230, 237-9, Lasswell, Harold, 291
197, 209, 275, 280, 289, imperialismo intelectual, 247-8, 250, 253, 2645, latinismo, 83
333, 373, 396-8 278-9, 281, 293, 304, Latte, Kurt, 28
365 306, 308, 312-3, 317, Lauterpacht, H., 373, 400
Hoebel, E. A., 207 India, 351, 390 321-2, 326, 333, 346, Lawrence, David, 391
Hoffmeister, Johannes, individualismo, 175, 237, 348, 394, 412-3 legistas, 353
193, 337 243 kantismo, 10, 20, 189, 226- Leibniz, G. W., 164, 171-3,
Hohfeld, Wesley N., 149 Inglaterra, 22, 93, 98, 106, 227, 233, 236, 259, 264, 176-8
Holborn, Hajo, 86 109, 118-27, 149-50, 163, 293 Lepyoshkin, A. I., 395
Holcombe, A. H., 400 197, 203, 213, 341-3,350, Kaplan, Abraham, 291 Lessing, T., 338
Holdsworth, W. S. A., 119, 354, 369, 374 Kapp, E., 36 Levy-Ullmann, 150
342 interdeterminismo, 17 Kardelj, Eduardo, 384 Lewis, Ewart, 76-7
Holland, Sir Thomas E., Isabel I. 105. 108-9, 341-2 Kaufmann, Erich, 229, Lewis, John D., 99, 262
149-50 Israel, 22, 26 234 Leydcn, W. von, 152, 313
Holmes, Oliver Wendell, Italia, 205, 257, 319, 382 Kaufmann, Félix, 247 liberalismo, 200, 234, 253,
19, 332-3, 335-6, 346-8 Keble, John, 105 270, 303, 375
Hongkong, 377 Jackson, H., 28 Keeton, G. W., 311 Licurgo, 23, 34
Hooker, Richard, 105, 109- iacobinos, 201 Kelsen, H., 150-1, 242, 246- Lindsay, A. D., 30
118, 181, 240 Jacobo I, 118, 120-1, 123-5, 253, 256, 306, 316, 323 Litt, Theodor, 362
Houk, R. A., 105 136, 139, 356 Kestner, 178 Locke, John, 54, 105, 152-6,
Hughes, H. Stuart, 338 Jaeger, Werner, 28, 36, 285 Key, V. O., 391 159,161, 175-6,181, 185,
Hugo, Gustav, 203 Jaspers, Karl, 336 King, jr., Martin Luther, 212,240, 281,312-3,317,
Huizinga, Johan, 403 Jaszi, Oscar, 99, 262 399 333, 372-3. 394, 398, 402
436 INDICE ANALITICO INDICE ANALITICO 437
Loeb, 38, 50 Massachusetts, 389 Myrdal, Gunnar, 387 Paget, Francis, 105
Loewenstein, Karl, 395 materialismo, 209, 219-22 Paine, Thomas, 281
Loewith, Karl, 362, 364 dialéctico, 220-2 nacionalismo, 74 Países Bajos, 22
Lotario, 84 Mayo, H. B., 223 Naciones Unidas, 338, 376, Panecio, 47
Luis XIV, 359 Mehren, A. von, 357 378, 381, 393, 400, 402 panhumanismo, 242
Luis de Baviera, 75 Meinecke, Friedrich, 170, Natorp, Paul, 30 Pareto, Vilfredo, 224
iuteranismo, 22, 111 324 naturalismo, 291 París, 94
Lulero, Martín, 26, 231 Mesnard, Fierre, 90, 95 Nelson, Leonard, 265-71 Parsons, Talcott, 162
Meyer, Alfred G., 211, 214 neoescolásticos, 101 patemalismo, 269-70
Llewellyn, Karl, 255, 301 Meyer, Arthur, 217 neokantismo, 10, 20, 229, Pathay, Mussay, 182
Meyer, Edmund, 21 239, 244, 265 Patón, H. J., 185
McCarthy, J. H., 410 Mili, John Stuart, 149, 234, neoliberalismo, 235, 387-8 Patterson, Edwin W., 239
McCloskey, Robert G., 272, 375 neotomismo, 102, 111, 167 Peltason, Jack W., 391
378, 406 Miller, Perry, 23 Nettleship, R. L., 29 Pérez Zagorfn, 213
Mcllwain, Charles H., 40, Milton, John, 392 Neumann, Franz, 157 Pericles, 376
51. 59, 78, 108, 332 Mirkine-Guetzévitch, Bo- Newton, Isaac, 263 Petición de Derechos, 126
McKechnie, W illiam S., ris. 158, 373 Nicolás de Cusa, 114 Pfeiffer, Robert, 21
368 Moisés, 23 Niebuhr, Reinhold, 338, Pfister, Bemhard, 262
McMahon, Arthur, 329 Mommsen, Theodor, 47, 365 Phelan, 47, 68-9
McRae, Kenneth D„ 95 49, 288 Nietzsche, Friedrich, 148, Phelps, Charles E., 369
Madison, James, 412 monarcómanos, 99 305 Píndaro, 27
Maine, Sir Henry, 203, monárquicos, 53, 98 nominalismo, 75 Pitágoras, 195
206, 331-2, 351-4, 361 monistas, 17, 323 normativismo radical, 252 Plamenatz, John, 132, 139,
Maitland, Frederick W., Montague, Francis C., 343 Nueva Inglaterra, 163, 385 144, 148, 214
108,119, 203-4, 332, 343- Montesquieu, C h a rle s- Nugent, 157 Plasberg, Otto, 50
345, 348-9 Louis Sécondat, 152, Platón, 9, 24, 27-48, 52-4,
Mandeville, Bernard de, 157-63, 181, 185, 200, Oakeshott, Michael, 16 61-2, 147, 177, 218, 275,
146 313, 317, 333 Oates, W. J., 48 283-5, 288, 333-5
Mandonnet, P., 67 Morgan, L. H., 207, 218 Occam, Guillermo de, 75-6 platonismo, 30-1, 53-4
Mao Tsé-Tung, 395 Morley, Humphrey, 341 01iviei>Martin, juez, 332 Plessy vs. Ferguson, 387
maquiavelismo, 31, 155 Morrow, Glenn R., 40 Oppenheim, Félix E„ 394 Plotino, 66
Maquiavelo, Nicolás, 31, Mosse, Gcorge L., 23, 106, Oppenheim, H. B., 323 Plucknett, T. F. T„ 120
95, 165, 333 109 Orígenes, 65-6 Plummer, Charles, 82
Marrou, Henri I., 59, 362 Muir, Ramsay, 311 Orlinsky, H. M., 21 pluralismo, 377
Marruecos, 377 Muirhead, James, 49 Orosio, Pablo, 362 Poeschl, Viktor, 50, 53
Marsilio de Padua, 76-9 Munz, Peter, 109 Ortega y Gasset, José, 283 Polín, Raymond, 129
Marx, Karl, 203, 209-24, Muñoz Amato, Pedro, 381 Pollock, Frederick, 108
260, 293, 333, 376, 380 Murphy, Arihur E„ 40 Pablo, San, 26 Polonia, 401
marxismo, 203, 214, 218, Murray, Gilbert, 48 Padovani, U. A., 362 Popitz, Heinrich, 211
219-23, 225, 258, 337, Mussolini, Benito, 132 Padres de la Iglesia, 58, Popper, Karl, 29, 211, 216,
362 Mycrs, D. P., 400 64-6 283, 363-4
438 INDICE ANALITICO INDICE ANALITICO 439
posglosadores, 79, 83, 85, radicalismo filosófico, 301 Ruggiero, Guido de, 144 Slade, John, 340-1
346 Radin, Max, 49, 255 Russell Smith, H. F., 157 Smith, Adam, 146
positivismo, 14, 19-20, 77, Ranke, Leopold von, 339 Rüstow, Alexander, 218, Smith, J. M. P., 21
128, 175, 177, 194, 206, Rapoport, Anatol, 18 221 Smith, Page, 386
221-2, 229, 232, 237-56, Rappard, William E., 258 Rutherford, J. F., 23 Smith, Preserved, 144
257, 262-3, 267, 271, 275, Raumer, Kurt von, 189 Smith, S. B., 50
280, 289-91, 297, 300 realismo, 10, 75, 255-6, 327 Sabine, G. H., 50-2, 143, Smith, Sir Thomas, 105-8,
histórico, 204 Reesor, Margaret E., 48 117-9
legal, 29 Reforma, 76, 99, 101, 109, 149, 213
véase relativismo, pu 112 Sacco y Vanzetti, 297 socialismo, 214, 241
rismo, realismo Saint-Simon, C. H. de, 213 Sócrates, 29-31, 53, 177
Reibstein, Erast, 103 Salín, Edgar, 59, 66 sofistas. 27*8, 42, 86, 333
Pothier, R» I-, 358 Reinhardt, Rudolf, 151 Salisbury, John of, 75 Sohm, R., 49, 205
Pound, Roscoe, 119, 122, relativismo, 9, 158, 237-56, Solón, 23, 34
254, 259, 342, 360, 373 276, 363 Salmond, J. W., 150
Pourtalis, 358 filosófico, 247 Sartori, Giovanni, 395 Sombart, Wemer, 85
pragmatismo, 14, 18, 255 Renner, Karl, 370 Savigny, Friedrich Cari Somló, Félix, 150
Prelot, M., 373 Revolución francesa, 179- von, 79, 84, 87, 197, Spengler, Oswald, 337-8
Preuss, L., 323 180, 206, 213, 357, 374, 201, 203-5, 332, 346-8, Spiegelberg, H., 21
Previté-Orton, C. W., 76 355- 8. 366 Spinoza, Baruch, 164-7,
377-8, 381 Scelle, Georges, 323, 326 169, 412
primitivismo, 148 Rheinstein, Max, 357 Spoerl, Johannes, 262
Protágoras, 27-8, 86 Riesman, David, 280 Scott, Austin W., 340
protestantismo, 25, 87, 230 Rítter, Constantin, 29 Scott, James Brown, 101, Stalin, José, 216, 263
anglicano, 105 117 Stammler, Rudolf, 151,
Robertson, A. H., 400 Scheler, Max, 186, 237 224, 229-38, 242, 246,
Proudhon, P. J., 213 Robespierre, M. F. de, 378 Schiller, J. C. F. von, 371 259, 264-5, 269
Prusia, 178, 192 Robinson Crusoe, 402 Star Chamber, 124
Puerto Rico, 381, 390 Roguin, Emst, 149 Schmidt, P. W., 218
Pufendorf, Samuel, 102, Schmitt, Cari, 291, 321 Stephen, Leslie, 144
Roma, 24, 47-57, 62-3, 65, Schreier, Fritz, 247, 249 Stem, Frederick M., 411
123, 158, 164, 167-71, 8i6, 95, 346 Schulz, Fritz, 49, 353 Stemer, Richard, 387
176, 178, 212 romanismo, 366
Puget, Henry, 158 romanticismo, 19, 87, 204 Schwartz, Bemard, 179, Stewart, J. A., 30, 36
purismo, 256 356- 7 Stoll, Adolf, 203, 355
Roosevelt, Franklin D., "semántica", 395 Strauss, Leo, 40, 130, 362,
puritanismo, 22, 109 372 sensualistas, 15 398
Rose, Arnold, 387 Sereni, A. P., 357 Stubs, William, 119
racionalismo, 28, 76, 102, Rosenstock-Hüssy, Eugen, Sheppard, Max A., 75 Suárez, Francisco, 102,
104, 112, 161, 169, 173, 286 Shils, Edward, 162 104, 112
180, 201, 312, 356-7 Rosenzweig, Franz, 202 Shirley, F. J., 109 Swabey, M. T., 334, 370
crítico, 143, 185, 237, 293 Ross, W. D., 36
unitario, 281 Rousseau, J e a n-Jacques, Sicilia, 32, 56
Radbruch, Gustav, 202, 123, 162, 181-5,192, 201, Sigmun, Jr., Paul E., 78 Taiman, J., 184,192, 213
210, 231-2, 239-44, 264, 278-9,289, 306,308,312, Simmel, Georg, 224 Taubes, Jacob, 211
276, 305, 308 320, 333, 377 Simons, Walter, 171 Taylor, A. E., 29, 32, 34,
Simpson, Sidney P., 340 36
440 INDICE ANALÍTICO
Taylor, Henry O., 75 Verdross, A., 323
Teilhard de C h a r d in , Vidal, Enríco, 157
Pierre, 338 Vishinsky, A., 217, 219, 361 INDICE GENERAL
Tertuliano, 65-6 Vitoria, Francisco de, 103
Teubner, B. G., 38 Vloten, van, 165
Thieme, S., 178 Voegelin, Eric, 24 Prólogo a la segunda ed ició n..................... 9
Thoreau, H. D.p 301 Voltaire, 360
Thome, S. E., i 20 voluntarismo, 17, 104
Tieglitz, L., 77 nominalista, 172 Primera Parte
Toland, John, 157
Tomás de Aquino, 10, 59, Wagner, Fritz, 339 El desarrollo histórico
67-82, 103-5, 110, 164, Washington, George, 411
181, 197, 257, 279» 293,Watkins, Frederick M., 22, I. Introducción...........................................13
327, 333 139, 144
Tomasio, Christian, 164, Weber, Max, 21-2, 224, 242, II. El derecho como la voluntad de
173-7, 281 253, 259, 289-90, 339 Dios: La herencia del Antiguo Tes
tomismo, 104, 110, 167 Wehberg, Hans, 171 tamento ................................................21
totalitarismo, 253,262, 271, Wellhausen, Julius, 22 III. El derecho como participación en
Welzel, Hans, 175
303, 313-4, 322, 396, 401 la idea de justicia: Platón y Aristó
Toynbee, Amold J., 338, Weyr, Franz, 247 teles ..................................................... 27
350 Wieacker, Franz, 178-9
tradicionalismo, 201, 255 Wigmore, J. H., 340 IV. El derecho como la expresión de las
Triepel, H„ 323 Wild, John, 29, 283 leyes de la naturaleza humana: Los
Troeltsch, E., 58, 60, 64 Williston, Samuel, 340 estoicos y la ley natural romana 47
Tucídides, 366 Wittfogel, Kart A., 353 V. El derecho como orden y paz de la
Tune, A., 358 Woldenzorff, Kurt, 99 comunidad del amor: San Agustín . 58
Turgot, A. R. J., 378 Wolf. Erik. 42, 83, 98, 102,
169, 175-6, 203, 257,355, VI. El derecho como espejo y parte del
Ulam, Adam, 214 358 orden divino del mundo: Tomás de
Ulpiano, 47, 49, 54 Wolf, Emst, 262 Aquino y los escolásticos . . . . 67
Unión Soviética, 216-7, Wolff, Christian, 164, 176-7 VII. El derecho como hecho histórico:
360, 365 Wormuth, Francis D., 109, Los hum anistas............................... 81
universalismo, 243, 366 123, 126
utilitarismo, 128, 148, 228 Yugoslavia, 384 VIII. Derecho positivo contra derecho na
tural: La doctrina de la soberanía —
Valentine, D. G., 329 Zasi, Ulrich (Zasio de Fri- en Bodino, Altusio y Grocio . . .{ M|9
Vattei, E. von, 102 burgo), 83, 86, 88 IX. La tradición constitucional inglesa: .
Vázquez, Gabriel, 103 Zeller, E., 36, 48 Sir Thomas Smith y Richard Hooker ( a 05
Vázquez de Menchaca, Zeller, Jacques, 67 X. El derecho común contra el derecho
Fernando, 103 Zenón, 47
Vccchio, Giorgio de!, 257-8 Zwiglmeyer, Franz, 355 natural: Jacobo I, Edward Coke y
Francis B a c o n ............................... 118
441
442 INDICE GENERAL INDICE GENERAL 443
XI. El derecho como mandato del sobe
rano: Hobbes y los utilitaristas . 128 A péndices
XII. El derecho como fundamento de la^pí^N Apéndice I. Derecho e historia . . . 331
constitución: Locke y Montesquieu . (Í52/
XIII. El derecho como la expresión de la Apéndice II. Derecho, independencia, liber
"razón pura": De Spinozaa Wolff . 164 tad: Una nueva evaluación.........................372
XIV. El derecho como la expresión de la B i b l i o g r a f ía e n l e n g u a es p a ñ o l a . . . . 415
voluntad general: Rousseau y Kant 181
XV. El derecho como la expresión del B ib l io g r a f ía ............................................................................ 4 1 9
espíritu: Hegel y la Escuela Histó
rica ....................................................193 I n d ic e a n a l ít ic o .....................................................................4 2 9
XVI. El derecho como ideología de clase:
Marx y E n g e ls ....................................209
XVII. Liberalismo filo só fic o : Ihering y
Stam m ler.............................................. 224
XVIII. El ocaso de la filosofía del dere
cho: Relativistas, formalistas y es
cépticos .............................................. 238
XIX. El renacimiento del derecho natural
en Europa y en los Estados Unidos 257
Segunda Parte
A n Al is is SISTEMATICO
B R EV IA R IO S