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TERROR, PENA Y AMNISTÍA

PRO
• RE
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PRO
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Registro de Propiedad intelectual N° 197.197


ISBN 978-956-8661-05-2
Impreso en Chile
EDI

© 2010. Juan Pablo Mañalich | Editorial Flandes indiano.


Todos los derechos reservados. Prohibida cualquier forma de reproducción total o parcial de este libro
por cualquier medio sin permiso previo del editor.
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Juan Pablo Mañalich R.

CIÓ
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terror,
PRO
pena y amnistía
• RE

el derecho penal
010

ante el
terrorismo de estado
©2
NO
DIA
S IN
NDE
FLA
IAL
TOR
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landes indiano SANTIAGO, 2010


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

RO
En la composición de este libro me he visto inmensamente favorecido por

NP
la compañía intelectual de muchas personas. Una versión (muy) preli-
minar de lo que llegarían a ser algunos de sus capítulos fue presentada

CIÓ
y discutida en el marco de un curso sobre reconciliación y justicia tran-
sicional, dado conjuntamente con Fernando Atria entre enero y mayo de

DUC
 en la Escuela de Derecho de la Universidad de Puerto Rico. Quiero
agradecer especialmente a los estudiantes, que hidalgamente soportaron
la – a veces pesada – carga especulativa, por esa posibilidad. Una versión
PRO
algo posterior fue presentada y discutida en dos seminarios sucesivos or-
ganizados por el Centro de Estudios de la Justicia, en la Facultad de
• RE

Derecho de la Universidad de Chile, en junio del mismo año. Estoy su-


mamente agradecido por la disposición siempre favorable de su directora,
la profesora María Inés Horvitz.
010

Discutiendo formal y también informalmente acerca de varias de las cues-


tiones que componen el argumento del libro he tenido el privilegio de
contar con la crítica generosa e inteligente de José Tomás Atria, Javier
©2

Contesse, Rocío Lorca, Francisco Saffie y Samuel Tschorne. Espero que


la versión final dé cuenta de al menos algunas de sus importantes ob-
NO

servaciones. Por algunas puntualizaciones sumamente útiles acerca de


algunas cuestiones de derecho internacional, debo agradecer especialmente
DIA

a Ximena Fuentes. Igualmente importantes fueron las muchas y muy


pertinentes sugerencias editoriales de José Miguel Valdivia. Mi deuda
S IN

para con Fernando Atria, quien leyó y comentó atentamente varios de los
capítulos, formulando observaciones sumamente importantes, es especial-
NDE

mente gravosa.
Una versión posterior, más cercana a la definitiva, fue leída y discutida
entre un generoso círculo de ayudantes y estudiantes de la Facultad de
FLA

Derecho de la Universidad de Chile: Sebastián Aylwin, Javier Contesse,


Javier Gallego, Juan José Gatica, Diego Pardo, Ítalo Reyes, Carla
Sepúlveda, Guillermo Silva y Julio Tapia. Para cada uno de ellos vale
IAL

también mi más genuino agradecimiento.


Last but (certainly) not least, tengo que agradecer a Francisca Bakovic,
TOR

quien con una paciencia que a veces parecía infinita, leyendo y discutiendo
varios de los pasajes más arduos del texto, contribuyó decisivamente a
EDI

mejorar la formulación de alguno de sus argumentos más difíciles. A ella


está dedicado este libro.
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

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.  :    

NP
1. La transición como normalización de la violencia 
2. La categoría “violaciones de derechos humanos” 

CIÓ
2.1. Crímenes contra la humanidad 
2.2. La paradoja de los derechos humanos 

DUC
3. El terror y el derecho 
3.1. Facticidad y validez 
3.2. La DINA como paradigma 
4. ¿Superación del pasado a través del derecho? PRO  
4.1. Criminalidad de excepción 


4.2. La trivialidad de lo jurídico 
• RE

4.3. El ejemplo del genocidio 


4.4. La punición como sujeción al pasado 

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • ÍNDICE


5. Verdad, memoria y justicia 
010

5.1. La “moral de las víctimas” y la paradoja del perdón 


5.2. La memoria y el conflicto político 
©2

5.3. Excurso: la pragmática del perdón 


5.4. ¿Justicia como medio de prevención y reparación? 
6. Amnesia, o la ideología de la reconciliación
NO


DIA

.  
     
S IN

 .       


NDE

1. El concepto de pena 
1.1. Una definición de “pena” 
1.2. Implicaciones sustantivas de la definición 
FLA

2. La justificación prevencionista de la pena 


2.1. El problema del chivo expiatorio 
2.2. ¿Utilitarismo de la regla? 
IAL

2.3. ¿Compatibilidad entre prevención y culpabilidad? 


2.4. Un experimento mental 
TOR

3. La punición como acto expresivo 


3.1. La función expresiva de la pena 
3.2. ¿Prevención general positiva? 
EDI

3.3. Culpabilidad como déficit de reciprocidad 


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4. La pena retributiva como acción comunicativa 
4.1. El reproche jurídico-penal como acto de habla ilocucionario 
4.2. La pretensión de validez subyacente al reproche 

H
4.3. La relación entre la irrogación del mal

RO
y la expresión de reproche 
4.4. Acción comunicativa, acción estratégica y acción instrumental 

NP
4.5. El reproche como reconocimiento 

CIÓ
 .        
5. La pena como retribución 
5.1. La punición como realización del derecho 

DUC
5.2. La pena como institucionalización
del reproche de culpabilidad 
5.3. La correspondencia entre delito y pena 
PRO
6. La estructura de la coacción punitiva 
6.1. Coacción de realización y coacción de aseguramiento 
• RE

6.2. La coacción punitiva como subrogación 


7. La pena como consecuencia jurídica del delito 
7.1. El carácter “absoluto” de la pena retributiva 
010

7.2. La asimetría entre delito y hecho punible 


7.3. Derecho y deber punitivo 
©2
NO

.  
     
DIA

 .       


S IN

1. La gracia y la justicia 


1.1. ¿Subordinación de la gracia a la justicia? 
1.2. Misericordia y particularidad 
NDE

1.3. La irreflexividad de la adjudicación: la gracia como intromisión 


2. La paradoja de la gracia 
FLA

2.1. Aquello mayor que lo cual nada puede ser pensado 
2.2. La gracia como atributo divino 
3. La gracia como límite de la justicia 
IAL

3.1. La gracia como superación vía desconocimiento 


3.2. La gracia entre la teología y la política 
TOR

 .        


4. La amnistía como institución de lagracia 
4.1. La amnistía como acto de gracia 
EDI

4.2. ¿La gracia como resabio monárquico? 


4.3. La amnistía como acto de gracia con la (sola) forma de ley 
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5. Dos formas de amnistía 
5.1. Abolición versus gracia en sentido estricto 
5.2. Declaración de culpabilidad

H
como presupuesto de la gracia en sentido estricto 

RO
5.3. Amnistía propia e impropia bajo el derecho chileno 

NP
CIÓ
.  ₍₎
 -  

DUC
 .  
1. El “decreto-ley de amnistía” 
2. Estrategias de elusión  PRO 
2.1. La doctrina Aylwin 


2.2. El “secuestro permanente” 
• RE

2.3. Excurso: ¿delitos permanentes “en sentido amplio”? 


3. El decreto-ley de amnistía bajo el derecho internacional 

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • ÍNDICE


3.1. ¿Invalidez de la amnistía bajo el derecho internacional? 
010

3.2. ¿Mandato de punición irrestricta


de violaciones de derechos humanos? 
©2

3.3. ¿Protección de derechos humanos vía punición preventiva? 


3.4. Consecuencias 
NO

 .  
4. La invalidez inmanente de la auto-amnistía 
DIA

4.1. El decreto-ley de amnistía como auto-amnistía 


4.2. Alteridad subjetiva como presupuesto
S IN

de la renuncia a la punición 


4.3. La auto-amnistía como contradicción performativa 
4.4. ¿Cosa juzgada fraudulenta? 
NDE

5. El decreto-ley de amnistía
y la validez temporal de la ley penal 
FLA

5.1. Derogación, anulación y retroactividad 


5.2. Irretroactividad y favorabilidad 
5.3. El decreto-ley de amnistía como ley intermedia 
IAL

5.4. ¿Aplicabilidad de la ley intermedia


como exigencia de irretroactividad? 
TOR
EDI
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.    

1. ¿Imprescriptibilidad de las violaciones de derechos humanos? 

H
RO
2. Los presupuestos materiales
de la prescripción de la acción penal 

NP
2.1. La contingencia de la punición 
2.2. La prescripción como promesa del Estado de derecho 
2.3. La derrotabilidad de la regulación de la prescripción 

CIÓ
3. La prescripción de la acción penal
bajo la prohibición de retroactividad 

DUC
3.1. El problema 
3.2. Esbozo de jurisprudencia constitucional (comparada) 
3.3. Punibilidad versus “perseguibilidad” 
3.4.
PRO
¿Irrelevancia frente a la validez temporal
de la legislación procesal? 
4. Prescripción, retroactividad y protección de la confianza 
• RE

4.1. El principio de irretroactividad y la seguridad jurídica 


4.2. Exigencias de culpabilidad democrática 
4.3. La protección de la confianza y el Estado de derecho 
010

4.4. El DL 2191 como obstáculo institucional a la punición 


5. La inaplicabilidad de la “media prescripción” 
©2
NO

BIBLIOGRAFÍA 
INDEX
DIA

nominorum 
legum, sententiarum tractatuumque 
S IN
NDE
FLA
IAL
TOR
EDI
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.  :    

NP
En este respecto, el derecho se asemeja

CIÓ
al rey Midas. Así como todo lo que aquél
tocaba se convertía en oro, todo aquello

DUC
a lo que el derecho se refiere,
toma carácter jurídico.
(Hans Kelsen, Teoría pura del derecho.)
PRO 


1. LA TRANSICIÓN COMO NORMALIZACIÓN DE LA VIOLENCIA
• RE

El efecto reflejo fundamental de lo que en el Chile de la transición


se ha articulado como la así llamada “solución jurídica al pro-

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • I . EL TERROR •


010

blema de los derechos humanos” ha consistido en el favoreci-


miento de una comprensión de la violencia ejercida por los
aparatos represivos del Estado entre los años  y , que
©2

constituye aquello que aquí recibirá la etiqueta de “el terror”,


como un fenómeno estrictamente delictivo, cuyo “procesa-
NO

miento” por parte del discurso público caería in toto bajo el ám-
bito de competencia del derecho penal. Contra la mejor de las
DIA

voluntades de muchos de los agentes activamente comprometi-


dos con “la causa de los derechos humanos”, tal interpretación
S IN

reduccionista es incapaz de dar cuenta de la dimensión de esos


1.

hechos que sobrepasa la capacidad epistémica de la operación


LA TRANSICIÓN COMO NORMALIZACIÓN
NDE

ordinaria del derecho. Esto se debe a que el derecho penal, tal


como el derecho en general, sólo observa aquello que en virtud
de su propia operación está en posición de observar, y esto
FLA

significa: el derecho penal no sólo no observa todo aquello que


no está en posición de observar, sino que además no se observa
en ese déficit de observación1. Perder de vista aquella dimensión
IAL

de los hechos del terror significa desconocer en qué medida el


destino de la transición chilena parece encontrarse en la confir-
TOR

1 Se trata, en el vocabulario de la teoría de sistemas, de la “clausura operativa”


EDI

del sistema jurídico que es correlativa a su “auto-referencialidad”. Vé. Luhmann,


1993a, 38 ss., 51 ss.
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A
IBID
mación de la asignación de un significado de violencia funda-
cional al periodo del terror. Esto quiere decir que se trata aquí
de una violencia sobre la cual está fundada la comprensión pre-

H
valeciente sobre el modo de ser de nuestra vida política2.

RO
En la medida en que la punición se articula como la respuesta a
los hechos del terror, lo único que alcanza a ser tematizado en

NP
cada instancia de persecución y juzgamiento es la objetivación
de la culpabilidad aislada que se expresa en el hecho punible

CIÓ
respectivo. (Aquí debería ser suficientemente ilustrativo el pro-
blema perenne de demostrar judicialmente la “conexión” de

DUC
Pinochet con los hechos de la DINA – como si la hipótesis ori-
ginaria fuese la desconexión, exigida, sin embargo, por la pre-
sunción de inocencia.) Esto no obsta, ciertamente, a que sobre
PRO
la base de la recolección de cada una de las sentencias conde-
natorias pronunciadas quepa extraer una generalización que dé
cuenta de la masividad de los crímenes cometidos por agentes
• RE

del Estado en poco menos de dos décadas. Pero lo que entonces


tenemos no es mucho más que un recuento y una estadística.
Sin embargo, esa interpretación resulta ya, a esta altura, política-
010

mente irreversible. Siendo éste el caso, entonces cabe sostener, a


modo de diagnóstico global, que el triunfo de esa estrategia re-
©2

duccionista consiste en una normalización de la violencia


fundacional sobre la cual descansa el régimen político asociado
NO

a la vigencia de la Constitución de . Que algunos constitu-


cionalistas chilenos hayan llegado a hablar, a este respecto, de
DIA

“la Constitución de ” confirma ese diagnóstico. Pues lo que


esto supone es que el orden político así impuesto ha llegado a
S IN

ser legitimado hasta el punto de que su marca de origen pre-


tende ser obviada a través de la sola sustitución de una firma.
En este contexto, el así llamado “desfile de uniformados por los
NDE

tribunales” resulta ser, contra las apariencias, la manifestación


definitiva del triunfo del régimen que nos dio la constitución
FLA

– esto es, la decisión existencial positiva – bajo la cual el pueblo


de Chile, tal como reza el eslogan, atravesara el bicentenario.
Contra lo que parece ser un axioma de las fuerzas políticas pre-
IAL

tendidamente críticas del “legado del gobierno militar”, la es-


trategia reduccionista de la punición irrestricta no ha sido ni será
TOR

capaz de revertir ese asentamiento del terror como violencia


fundacional acontecida en el marco de una “gesta histórica”.
EDI

2 Para esta noción de violencia fundacional vé. Atria, 2004, 42 ss.


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Pues esto último es posibilitado por la noción de que el pro-
blema del terror sería, exclusivamente, un problema de respon-
sabilidades individuales por hechos delictivos. Y ello, porque el

H
concepto clave en el desempeño de esa estrategia, el concepto

RO
jurídico de responsabilidad penal, encierra una concepción política
de la responsabilidad, que necesariamente permanece presu-

NP
puesta, y por ende no tematizada, en cada operación de atribu-
ción de responsabilidad jurídico-penal 3.

CIÓ
La reducción de complejidad que trae consigo la validación tácita
de este paradigma (hegemónico) de responsabilidad individual

DUC
por hechos delictivos garantiza que, en la medida en que la
deliberación pública acerca del terror se haya reducido al debate
judicial acerca de la punición de quienes hayan de ser sindicados
PRO 
como autores y partícipes en los hechos en cuestión, los hechos
del terror vayan a quedar registrados como nada más que des-


viaciones de estándares normativos, jurídicamente reprochables,
• RE

atribuibles a agentes individuales. Difícilmente haya un escenario


estratégicamente más favorable que el actual para quienes

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • I . EL TERROR •


apoyaron sostenidamente, pero sin llegar a “mancharse las manos
010

de sangre”, al régimen que perpetró la violencia, y que hoy


esgrimen esa precisa circunstancia para separarse del mismo.
©2

Siendo ésta nuestra situación, aquí se pretende ofrecer y desarrollar


un instrumental teórico funcional al desempeño de dos tareas:
NO

la primera, consistente en un ejercicio de esclarecimiento de las


implicaciones fundamentales de la estrategia de solución jurídica
DIA

del problema de los derechos humanos 4, desde un punto de vista


orientado a lo que aquí cabe llamar la gramática profunda de la
S IN

justificación de la pena; y la segunda, consistente en una pro-


1.

puesta de sententia ferenda orientada al desenvolvimiento técni-


LA TRANSICIÓN COMO NORM ALIZACIÓN

camente prolijo de esa misma estrategia en referencia a las


NDE

coordenadas fundamentales del debate judicial chileno. Previo a


ello, sin embargo, es imprescindible intentar desactivar una cierta
FLA

coraza de resistencia al análisis constituida por una serie de


lugares comunes acerca de la especificidad de los contextos de
justicia transicional.
IAL
TOR

3 Vé. Günther, 1998, 335 s.; 2000, 42.


EDI

4 Un análisis de conjunto, no circunscrito al nivel de referencia jurídico-penal,


se encuentra en Atria, 2003, passim.
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A
IBID
2. LA CATEGORÍA “VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS”

2.1. CRÍMENES CONTRA LA HUMANIDAD

H
La discusión acerca de la posibilidad de superación de un pasado

RO
identificado con el ejercicio de violencia criminal por parte de
agentes del Estado a través de la aplicación del derecho se

NP
encuentra indisolublemente ligada a la experiencia histórica del
terror nazi. Al respecto es posible encontrar una copiosa biblio-

CIÓ
grafía referida a la pregunta acerca del papel que podía caber al
derecho, y especialmente al derecho penal, en la superación del
pasado nacionalsocialista. Parte de la bibliografía parece centrada

DUC
en la dimensión fáctica de esta pregunta: ¿Bajo qué condiciones
era posible, en la(s) Alemania(s) de la postguerra, atendidas las
PRO
circunstancias sociopolíticas e institucionales dadas, enjuiciar y
castigar a los criminales del tercer Reich ? 5
Esta manera de plantear la cuestión, sin embargo, presupone ya
• RE

una respuesta afirmativa a la pregunta de si podía competer al


derecho penal hacerse cargo del horror nazi.Y el solo hecho de
plantear esta última pregunta implica la hipótesis de que el
010

fenómeno de cuya pretendida superación se trata resulta suscep-


tible de ser tematizado bajo las categorías del derecho. La de-
©2

terminación del derecho bajo el cual pudiera evaluarse y


juzgarse la planificación y ejecución de un programa de exter-
minio genocida de esas proporciones, empero, está lejos de ser
NO

una obviedad. Toda pregunta por la determinación del derecho


encierra la posibilidad de una controversia al respecto. Pero esto
DIA

parece fallar cuando de lo que se trata es de Auschwitz: aquí ya


no puede haber controversia, porque no puede haber diálogo;
S IN

Auschwitz representa, en decir de Jankélévitch, lo impronuncia-


ble (Jankélévitch, 2006, 26 ss.). La constatación de esta radical singulari-
NDE

dad de lo que Auschwitz simboliza no ha de entenderse, sin


embargo, como si ello lo constituyera en un fragmento del
mundo – “[e]l mundo es la totalidad de los hechos, no de las
FLA

cosas (Wittgenstein, 1984b, § 1.1)” – inaccesible al lenguaje 6. Pues de ser


así, tal como observa Agamben, quien valida ese carácter im -
IAL

5 Ilustrativas las contribuciones contenidas en Weber/Steinbach, 1984, pas-


TOR

sim.
6 Críticamente acerca del salto conceptual que supone la atribución de un ca-
rácter único – en sentido de excluyentemente único – al genocidio nazi en
EDI

virtud de la constatación de su carácter singularísimo, Feierstein, 2007, 145


ss. Cuestión distinta, empero, es si esto valida la conclusión de que el terror
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A
IBID
pronunciable aparece, sin quererlo, perpetuando solidariamente
el gesto de los nacionalsocialistas (Agamben, 2005, 164). Antes bien, de
lo que se trata es de advertir lo que cabe designar como la aporía

H
de Auschwitz: “hechos tan reales que, en comparación con ellos,

RO
nada es igual de verdadero; una realidad tal que excede necesa-
riamente sus elementos factuales” (Ibíd., 9).

NP
¿A quién competía – o compete – hacerse cargo del horror nazi?
Jankélévitch dejaba en claro que los nacionales de Alemania no

CIÓ
podían quejarse de una intromisión en “sus asuntos” por parte
de la comunidad internacional, porque no se trataba de “sus

DUC
asuntos”, sino de un asunto que compete a todas las naciones
(Jankélévitch, 2006, 11 s.). Y por contrapartida, Hannah Arendt, a propó-

sito de un cuestionamiento a la legitimidad del juicio de Adolf


PRO 
Eichmann hecho valer por Karl Jaspers, reconocía el riesgo de
que la monstruosidad de los eventos ahí ventilados fuese mini-


mizada por la circunstancia de que el tribunal de Jerusalén se
• RE

entendiera a sí mismo representando a una nación solamente


(Arendt, 1994, 269 s.). ¿Pero qué quiere decir que hacerse cargo del

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • I . EL TERROR •


horror de Auschwitz sea un asunto que concierne a todas las
010

naciones? En principio, podemos suponer que ello quiere decir


que aquí se trata de hechos que representan un atentado contra
©2

la humanidad toda (Manske, 2003, 333 ss.). Por esta razón, Arendt
deploraba que en la traducción al alemán de la expresión
NO

“crímenes contra la humanidad” la palabra “humanidad” fuese


traducida como Menschlichkeit (y no como Menschheit), sugirién-
DIA

dose así que lo esencial de estos crímenes sería que su comisión


pondría de manifiesto una falta de “humanidad” (humaneness)
S IN

de parte de sus autores – según Arendt, el understatement del siglo


2. LA

(Arendt, 1994, 275) 7.


CATE GORÍA

Lo distintivo de los crímenes contra la humanidad es que ellos


NDE

representan una violación de los derechos de la humanidad toda


actualizados en cada persona humana. Y por lo mismo, que la
“ VIOLACIONES
FLA

comisión de un crimen tal sea predicable de un ser humano


parece rebasar los parámetros ordinarios de nuestra capacidad de
comprensión. Tomado en serio, añade Jankélévitch, el genocidio
IAL

DE DE RECHOS HUMANOS ”

nazi “no es un crimen según estándares humanos” (Jankélévitch, 2006,


21), pues se trata aquí de hechos que sólo serían imaginables
TOR

perpetrado bajo la brutal dictadura militar argentina constituiría una instan-


EDI

cia de genocidio.
7 Vé. t. Benhabib, 2007, 62 s.
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A
IBID
como producto de una maldad ontológica. Es esto, sólo esto, lo
que explicaría que se trate de crímenes imprescriptibles. En ellos
no podría tener influencia alguna el paso del tiempo, porque se

H
trataría de una criminalidad (literalmente) metafísica (Jankélévitch,

RO
2006, 16 s.)8. Tales crímenes sin nombre serían, por lo mismo,

inexpiables (Jankélévitch, 2006, 20 ss.); más precisamente, ellos rebasarían

NP
todo margen de retribución adecuada, tal como Arendt lo suge-
ría en su correspondencia con Karl Jaspers:

CIÓ
Los crímenes nazis, me parece, explotan los límites de la ley; y

DUC
[…] eso constituye precisamente su monstruosidad. Para esos crí-
menes, no hay castigo suficientemente severo. Puede ser esencial
colgar a Göring, pero es algo totalmente inadecuado. O sea, esa
PRO
culpa, en contraste con la culpa criminal, sobrepasa y destruye
cualquier sistema legal (Bernstein, 2005, 298).

Y como Arendt observaba años después, esta peculiaridad singu-


• RE

larísima de los hechos del terror nazi se halla en que en ellos se


reconoce una ausencia deliberada de cualquier dimensión
personal, como si tras su perpetración nadie fuese a quedar que
010

pudiese ser castigado o perdonado (Arendt, 2007, 123). Por eso Arendt
podía llegar a sostener que, tratándose de los hechos del nacional-
©2

socialismo, “[i]ncluso la noción de retribución, la única razón


no utilitarista esgrimida a favor del castigo legal […], resulta
NO

difícilmente aplicable ante la magnitud de los crímenes”, a pesar


de reconocer, simultáneamente, que “nuestro sentido de la
DIA

justicia encontraría intolerable renunciar al castigo y dejar que


quienes asesinaron a miles, centenares de miles y millones que-
S IN

daran impunes” (Arendt, 2007, 56) 9.

8 Latamente al respecto Ricœur, 2008, 600 ss. Vé. t. Campagna, 2007, 132 s.,
NDE

quien sin embargo reduce la aseveración de Jankélévitch a la proposición de


que “tratándose de determinados hechos, la maldad no es un elemento su-
perficial, […] sino que se trata de una determinación ontológica fundamental,
FLA

de un mal radical en el sentido de Kant”. Esta asociación es errónea. Pues


para Kant, lo que la categoría del mal radical identifica es una propensión al
mal que está inscrita en la propia condición moral de los seres humanos,
IAL

esto es, que tiene su raíz en la configuración misma de su capacidad de agen-


cia moral, que posibilita la adopción libre y responsable de una máxima de
acción incorrecta – a saber, el amor propio –, cuya consecuencia es la maldad
TOR

de la totalidad de las acciones particulares a través de las cuales se actualice


esa máxima incorrecta. Vé. Bernstein, 2005, 27 ss., 38 ss.
9 Esto no significa que una fundamentación prevencionista (“refinada”) de la
EDI

punición de los perpetradores de tales hechos resulte más plausible, como


sostuviera Nino (1996, 135 ss., 142 s.). En el lugar ya citado, Arendt descar-
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page15

A
IBID
2.2. LA PARADOJA DE LOS DERECHOS HUMANOS
En la caracterización de los crímenes del nacionalsocialismo como
crímenes impronunciables, Jankélévitch no está solo. Quien le

H
brinda compañía es, ni más ni menos, Carl Schmitt, teórico cons-

RO
titucionalista del Estado nazi. En un informe en derecho acerca
del estatus de los crímenes de agresión o “crímenes contra la

NP
paz” bajo el derecho internacional vigente al cese de la Segunda
Guerra Mundial, Schmitt – cuyo oportunismo no necesita ser

CIÓ
considerado aquí – remarcaba la urgencia de separar claramente
estos cargos de aquellos referidos tanto a los crímenes de guerra

DUC
en sentido estricto como a las “atrocidades” constitutivas de
crímenes contra la humanidad. Respecto de estas últimas,
Schmitt sostenía que a ellas correspondía un estatus absoluta-
PRO
mente singular, en tanto su crudeza y bestialidad “supera la nor- 
mal capacidad de comprensión humana”, fulminando los


márgenes conocidos tanto del derecho internacional como del
• RE

derecho penal y poniendo a sus autores fuera del derecho (Schmitt,


1994, 16). Esta precisa circunstancia explicaba, según Schmitt, que

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • I . EL TERROR •


estos hechos pudieran ser considerados como la instancia para-
010

digmática de mala in se, esto es, de hechos cuya ilicitud criminal


no es dependiente de su prohibición jurídica: “es suficiente de-
©2

terminar los hechos y los hechores para así fundamentar una


punibilidad sin que sea necesario considerar una ley penal posi-
NO

tiva preexistente” (Ibíd., 23)10. Y Schmitt añadía:


Quien de cara a estos crímenes quisiera levantar la objeción del
DIA

“nullum crimen” y remitir a las determinaciones de la legislación


S IN

2. LA
CATE GORÍA

taba tal plausibilidad, tanto en términos de prevención especial como en tér-


NDE

minos de prevención general: “esas personas no eran criminales ordinarios,


y a duras penas cabe esperar razonablemente que alguna de ellas cometa
nuevos delitos; la sociedad no tiene ninguna necesidad de protegerse de
“ VIOLACIONES
FLA

ellas. Que puedan reformarse mediante condenas de prisión es aún menos


probable que en el caso de los delincuentes ordinarios, y en cuanto a la po-
sibilidad de disuadir a esos criminales en el futuro, las probabilidades son,
IAL

una vez más, desoladoramente pequeñas a la vista de las extraordinarias


DE DE RECHOS HUMANOS ”

circunstancias en las que dichos crímenes se cometieron o podrían come-


terse en el futuro”.
TOR

10 De ahí, por lo demás, que la pertinencia de un error de prohibición tienda a


quedar descartada en este ámbito, tal como lo establece, por lo demás, el
inc. 2º del art. 38 de la recientemente publicada Ley 20357, de 18 de julio de
EDI

2009, con arreglo al cual “[n]o se podrá alegar la concurrencia del error sobre
la ilicitud de la orden de cometer genocidio o crímenes de lesa humanidad”.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page16

A
IBID
penal positiva preexistente, se estaría poniendo a sí mismo ya
bajo una luz sospechosa (Schmitt, 1994, 23).

H
Lo que así emerge es, ciertamente, una paradoja, que se deja sub-

RO
rayar con la siguiente observación del propio Schmitt, contenida
en una nota final, escrita en inglés, y sólo disponible en alguno

NP
de los ejemplares del informe original:
Más allá de ello, es evidente que el “scelus infandum” de Hitler

CIÓ
y especialmente las atrocidades monstruosas de las SS y la Ges-
tapo no alcanzan a ser clasificadas, en su real esencia, bajo las

DUC
reglas y las categorías del derecho positivo ordinario; ni tampoco
con ayuda del antiguo derecho doméstico o del derecho consti-
tucional, ni con ayuda del actual derecho internacional […]
(Schmitt, 1994, 81) 11.
PRO
La paradoja se encuentra, entonces, en que la peculiar perversidad
• RE

de los hechos imputables a la máquina de exterminio del tercer


Reich sólo se deja reconocer en atención a ellos mismos: ningún
estándar de evaluación preexistente parece capaz de resistir su
010

subsunción12.Y según Schmitt, esto podía explicarse recurriendo


a las mismas palabras con las que un célebre legislador de la
©2

antigüedad habría respondido a la pregunta de por qué su ley


penal no contemplaba el parricidio como delito específico: uno
no debería siquiera nombrar tales crímenes atroces ni sugerir la
NO

posibilidad de su ocurrencia (Schmitt, 1994, 23).


DIA

Si los derechos humanos sólo son reconocibles en atención al


hecho mismo de su violación (Luhmann, 1995, 229 ss., 234 s.)13, la paradoja
es manifiesta. Las violaciones de derechos humanos cuentan, en
S IN

palabras de Luhmann, como “escándalos con potencia genera-


dora de normas” (Luhmann, 1993b, 31 s.). Esto no quiere decir, cierta-
NDE

mente, que las normas que consagran derechos humanos sean


FLA

11 El editor del texto da cuenta de que la expresión latina “scelus infandum” de-
signaría un doble superlativo: “scelus”, un hecho despiadado y vil, el crimen
en toda su brutalidad; e “infandum”, lo impronunciable (Schmitt, 1994, 86).
IAL

12 A propósito de lo cual cabe anotar, de paso, que la Convención para la


Prevención y el Castigo del Crimen de Genocidio recién fue adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el año 1948. Esto no obsta, sin
TOR

embargo, a que en la doctrina del derecho internacional haya voces que sos-
tienen que el estatus de crimen internacional del genocidio es preexistente
a la convención, en virtud de una norma de jus cogens. Vé. por ejemplo van
EDI

Schaack, 1997, 2272 ss.


13 Vé. t. Neves, 2004, 158 ss.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page17

A
IBID
creadas después del acaecimiento de los hechos en cuestión para
así posibilitar su valoración retroactiva como violaciones de
derechos humanos. Pues esto significaría caer en la tentación de

H
disolver la paradoja. Pero disolver la paradoja significaría, a su

RO
vez, perder de vista la dimensión genuinamente constitutiva que
cabe atribuir a los derechos humanos en tanto criterios que

NP
definen, para usar la expresión de Atria, “la sacralidad de cada
ser humano como algo que informa nuestra forma de existen-

CIÓ
cia” (Atria, 2003, 75).
Aquí es fundamental destacar dos aspectos de esta formulación.

DUC
Lo primero es enfatizar el plural del adjetivo posesivo (“nues-
tra”) de la última cláusula. Los derechos humanos, en el sentido
constitutivo en que aquí se emplea la expresión – y no en el sen-
PRO 
tido prescriptivo que la expresión típicamente adquiere en el
marco del derecho internacional de los derechos humanos, o


bien en el discurso del derecho constitucional acerca de derechos
• RE

fundamentales14 –, son los derechos de la humanidad toda


inmediatamente presentes en cada persona humana15, lo cual es

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • I . EL TERROR •


dependiente de una determinada auto-comprensión de la hu-
010

manidad como una comunidad cooperativa cuyos miembros se


reconocen, recíprocamente, igual dignidad (Tugendhat, 1993, 336 ss.).
©2

Sólo así puede entenderse que la violación de estos derechos


constituya un ataque a toda la humanidad que autoriza y obliga
NO

a cada uno de nosotros a decir: “lo que a uno de mis hermanos


le hiciste, a mí me lo hiciste”. Y la plausibilidad de este alegato
DIA

está en la base de la tan problemática justificación del someti-


miento de violaciones de derechos humanos, constitutivas de
S IN

crímenes contra la humanidad, a una auténtica jurisdicción uni-


2. LA

versal 16.
CATE GORÍA
NDE

14 Para esta distinción Atria, 2003, 71 ss.


15 Y por eso resulta a lo menos incómoda una de las fórmulas habitualmente
utilizadas en el Informe de la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación
“ VIOLACIONES
FLA

para sintetizar la conclusión alcanzada tras analizar el caso de la víctima res-


pectiva, según la cual – para mencionar el primer caso en que ella se encuen-
tra – “Juan Lira Morales fue muerto, por agentes del Estado, en violación de
IAL

sus derechos humanos” (CNVR, I, 1, 125, cursivas agregadas).


DE DE RECHOS HUMANOS ”

16 Para una discusión de este problema vé. Fuentes, 2004a,123 ss.; 2004b, 284
ss. Puede ser importante tener en cuenta, de paso, que las bases del ejercicio
TOR

de jurisdicción de la Corte Penal Internacional no se corresponden con un


principio de jurisdicción universal, que es típicamente un criterio de ejercicio
extraterritorial (excepcional) de jurisdicción por parte de Estados nacionales.
EDI

El único ámbito en que cabe reconocer un ejercicio de jurisdicción universal


por parte de la Corte Penal Internacional se corresponde con su conoci-
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page18

A
IBID
Pero aun más relevante es la apelación a la “sacralidad de cada ser
humano”. Pues lo que esta frase de hecho expresa es la evidencia
de la aparición de una forma de dominación política cuya nota

H
distintiva es, precisamente, la disponibilidad de la “vida desnuda”

RO
de quien se encuentra sometido a ella, que así se constituye en
homo sacer, a saber, en algo que puede ser matado sin poder ser

NP
sacrificado (Agamben, 1998, 93 ss., 106 ss.) 17.Y tal como observa Agamben,
sería justamente esta circunstancia, inscrita ya en el surgimiento

CIÓ
de la soberanía nacional, lo que el reconocimiento universal de
los derechos humanos en definitiva pone de manifiesto:

DUC
Los derechos son atribuidos al hombre (o surgen de él) sólo en
la medida en que el hombre mismo es el fundamento, que se
PRO
desvanece inmediatamente, (y que incluso no debe nunca salir a
la luz) del ciudadano. (Agamben, 1998, 163).

La paradoja de los derechos humanos adquiere así su formulación


• RE

más aguda. Pues si Agamben tiene razón, el fascismo y el


nazismo sólo podrían ser entendidos como una redefinición de
la relación entre las categorías “ser humano” y “ciudadano” que
010

descansa en el trasfondo bio-político abierto por los fenómenos


de la soberanía nacional y los derechos humanos (Agamben, 1998, 167).
©2

De esta estructura de fundamentación de los derechos humanos,


autoconscientemente paradójica, es posible extraer desde ya una
NO

consecuencia importante de cara al caso chileno. Pues en contra


de lo sostenido en el Informe de la Comisión Nacional de
DIA

Verdad y Reconciliación, de , no tiene sentido mencionar


“las insuficiencias de que adolecía nuestra cultura nacional en
S IN

torno al tema de los derechos humanos” como un antecedente


que haga más comprensible el terror practicado por agentes del
Estado en el periodo - (CNVR, I, 1, 431)18. El problema de los
NDE

derechos humanos no puede ser sino co-originario a la expe-


riencia histórica de su violación.
FLA

miento de situaciones referidas al Fiscal por parte del Consejo de Seguridad


IAL

de las Naciones Unidas, de conformidad con el art. 13 b) del Estatuto de


Roma. Vé. Bassiouni, 2003, 503 ss.; Schabas, 2004, 72 ss. Al respecto tam-
bién Mañalich, 2009a, 767 s.
TOR

17 Vé. t. Girard, 1995, 267 ss. De ahí que Agamben objete la denominación del
programa nazi de exterminio del pueblo judío como “holocausto”, precisa-
mente por la connotación sacrificial de este término (Agamben, 2005, 27 ss.;
EDI

Girard, 1995, 124).


18 Vé. t. CNVR, I, 2, 1268 ss.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page19

A
IBID
3. EL TERROR Y EL DERECHO

3.1. FACTICIDAD Y VALIDEZ

H
El terror se deja entender como disolución de la juridicidad, esto

RO
es, como genuino estado de excepción, cuya nota distintiva es la
imposibilidad de distinguir aquello que cuenta como observancia

NP
del derecho de aquello que cuenta como su quebrantamiento
(Agamben, 1998, 78). El problema está, sin embargo, en que la disolu-

CIÓ
ción del derecho es invisible para el derecho, el cual no puede
tematizar el fundamento último de su validez, porque éste se
encuentra siempre fuera de su “provincia”. Desde el punto de

DUC
vista del derecho, el fundamento último de validez jurídica sólo
alcanza a ser postulado, para mencionar las dos sugerencias más
PRO
conocidas, o bien en el sentido de una norma fundamental 
hipotética como “presupuesto lógico trascendental” de la validez


– en sentido dinámico – del sistema jurídico respectivo (Kelsen,
• RE

2002, 201 ss., 208 ss.), o bien en el sentido de una regla de reconoci-

miento última, que es seguida y aplicada en la praxis efectiva,

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • I . EL TERROR •


pero que no puede ser formulada a través de un “enunciado
010

interno” de validez (Hart, 1963, 125 ss.).


Se trata aquí de modos en que la teoría jurídica reproduce el punto
©2

ciego que lleva a la pregunta por la validez del derecho enten-


dida como pregunta jurídica: el derecho no puede, en última ins-
tancia, responder esta pregunta. Por eso, lo que la teoría del
NO

derecho produce es una descripción, en el nivel de una obser-


vación de segundo orden, de los límites de la validez jurídica,
DIA

precisamente, como límites, más allá de los cuales la pregunta en


cuestión ya no se deja plantear (Pawlik, 1994b, 461 ss.). Pues desde el
S IN

punto de vista del derecho, la pregunta por el fundamento


3. E L

último de validez jurídica es una pregunta que de hecho carece


TE RROR Y EL DE RECHO
NDE

de sentido: el sistema jurídico, en la recursividad de su clausura


operativa, se presupone siempre a sí mismo (Luhmann, 1993a, 42 ss.). En
esto, el derecho funciona como el lenguaje, pues como observa
FLA

Wittgenstein: “toda forma de hacer comprensible un lenguaje


presupone ya un lenguaje” (Wittgenstein, 1981, 6).
El concepto de validez jurídica puede entenderse, por lo mismo,
IAL

como el símbolo que provee unidad al sistema en la multiplici-


TOR

dad de sus operaciones (Luhmann, 1993a, 98 ss.), operaciones que con-


sisten en la aplicación binaria del código derecho/no-derecho.
Y este código, cuya aplicación binaria es lo que diferencia a la
EDI

comunicación jurídica como tal, no puede ser identificado con


una norma – hipotética o categórica, trascendental o fáctica-
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page20

A
IBID
mente existente – del sistema jurídico en cuestión, sino que
representa, más bien, la estructura de un procedimiento de
reconocimiento y asignación por el cual el derecho se constituye

H
a sí mismo como la única instancia que determina lo que es o

RO
no derecho (Ibíd., 69 ss., 103 ss.).
Ésta es la razón por la cual la revolución es necesariamente invi-

NP
sible al derecho. Pues la aplicación del código derecho/no-
derecho a la propia operación del derecho supondría una apli-

CIÓ
cación de ese código a su propia aplicación, lo cual es estricta-
mente imposible (Luhmann, 1993a, 175 ss.). La revolución representa el

DUC
punto ciego en la auto-observación del sistema jurídico. Por eso,
si la pregunta se reformula en términos del fundamento de
validez del derecho bajo la constitución de una determinada
PRO
comunidad, la respuesta ha de ser necesariamente política (Schmitt,
1957, 20 ss.). La vigencia del derecho de una comunidad política

bajo una determinada constitución no se deja tematizar como


• RE

una pregunta interna al ordenamiento jurídico de ese régimen


constitucional, sino que depende de la persistencia efectiva de
esa decisión existencial positiva, que es la constitución en sentido
010

estricto. En palabras de Böckenförde:


©2

Ningún ordenamiento jurídico vigente se sustrae a la necesidad


de fundamentarse y legitimarse a partir de datos prejurídicos; de
NO

otra forma perdería su fuerza y su pretensión de vigencia. La


remisión del derecho al derecho puede hacerse, sin duda, dentro
DIA

del ordenamiento jurídico, por ejemplo entre reglamento y ley,


o entre ley y constitución; pero esa remisión no cabe ya para el
S IN

escalón superior del ordenamiento jurídico. La vinculación del


derecho a datos prejurídicos, el problema del missing link entre
normatividad y facticidad, se da en el caso de la Constitución
NDE

de forma ineludible. Tiene en ella, y justamente en ella, su posi-


ción sistemática (Böckenförde, 2000, 160 s.).
FLA

La prueba de que la decisión existencial positiva que se corres-


ponde con la constitución stricto sensu no tiene por qué subsistir
sub specie aeternitatis la ofrece, entonces, la revolución, que en
IAL

todo caso conlleva la supresión (Aufhebung) de una constitución.


Una revolución no necesariamente conlleva, empero, una susti-
TOR

tución del sujeto titular del poder constituyente – que es siempre


poder originario –, que es lo que caracteriza, según Carl
Schmitt, a un aniquilamiento (Vernichtung) de la constitución. Pues
EDI

esto último depende de que también se produzca una redefini-


Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page21

A
IBID
ción de la unidad política preexistente, esto es, que no sólo se
altere la decisión existencial positiva, sino también el funda-
mento de ésta – por ejemplo, al abolir el pueblo francés el

H
antiguo régimen monárquico, fundado en un principio dinástico,

RO
dándose a sí mismo el estatus absoluto de un Estado democrá-
tico, sustituyendo así al monarca como titular del poder consti-

NP
tuyente. Pero una revolución siempre trae consigo, en todo caso,
una alteración de la definición existencial positiva de la unidad

CIÓ
política preexistente, la cual de este modo se constituye a sí
misma, auto-conscientemente, de otro modo (Schmitt, 1957, 93 ss.). Lo

DUC
cual muestra cuán poco plausible es la representación de que
sea recién la constitución lo que hace posible la existencia del
Estado como unidad política de un pueblo19. En palabras de Karl
PRO 
Marx: “Así como la religión no crea al ser humano, sino el ser
humano la religión, así tampoco la constitución crea al pueblo,


sino el pueblo la constitución”20.
• RE

Ahora bien, pudiendo haber superación revolucionaria de una


constitución por otra sin alteración del sujeto titular del poder

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • I . EL TERROR •


constituyente – esto es, pudiendo haber supresión sin aniquila-
010

miento de la constitución –, podría asumirse, según Schmitt, la


continuidad del Estado tanto en términos de derecho interna-
©2

cional como en términos de derecho público interno, lo cual se


expresaría en que en tal caso no sea de hecho necesario un acto
NO

explícito de recepción del derecho vigente bajo la constitución


superada. Schmitt ofrece, sin embargo, una observación crucial
DIA

que hablaría a favor de la hipótesis de la continuidad del dere-


cho, incluso cuando la revolución en cuestión no sólo entraña
S IN

una supresión de la constitución – en sentido estricto, no una


3. E L

modificación de “leyes constitucionales” – sino ya también una


TE RROR Y EL DE RECHO

sustitución del sujeto que se arroga el poder constituyente.


NDE

Se trata aquí, según Schmitt, de una peculiaridad de la “lógica de


una constitución democrática”, que muestra en qué medida el
FLA

principio democrático es radicalmente excluyente de la legiti-


midad de cualquiera otra variante de definición política. En tanto
una teoría democrática consistente no conoce otra constitución
IAL

19 Böckenförde, 1999, 135 ss., quien menciona, entre otros, los casos de las
TOR

dictaduras militares sudamericanas como ejemplo.


20 Marx, 1971, 293, quien añadía que, “en cierta medida, respecto de las demás
formas de Estado, la democracia se comporta tal como el cristianismo res-
EDI

pecto de las demás religiones”, dado que el cristianismo sería “la esencia
de la religión, el ser humano divinizado como una religión particular”.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page22

A
IBID
legítima que aquella que descansa en el poder constituyente del
pueblo, ella tiene que asumir que cada constitución que haya
podido existir en el pasado hubo de poder ser reconducida a la

H
voluntad expresa o tácita del pueblo, independientemente de

RO
cuál haya sido la respectiva forma de gobierno, es decir, la forma
de realización política de esa voluntad (Schmitt, 1957, 94 s.) 21. Esto es

NP
exactamente lo que se lee en una temprana “Crítica al derecho
del Estado de Hegel” por parte de Marx:

CIÓ
La democracia es la verdad de la monarquía, la monarquía no es

DUC
la verdad de la democracia. La monarquía necesariamente es
democracia como inconsecuencia contra sí misma, el momento
monárquico no es inconsecuencia alguna en la democracia. La
PRO
monarquía no puede, la democracia sí puede ser conceptualizada
desde sí misma. En la democracia ninguno de los momentos
adquiere un significado diferente del que le corresponde. Cada
• RE

uno es realmente sólo un momento del demos en su conjunto.


En la monarquía una parte determina el carácter del todo. […]
La democracia es contenido y forma. La monarquía debería ser
010

sólo forma, pero ella falsea el contenido (Marx, 1971, 292).

Lo importante de esta tesis es la constatación de que una vez que


©2

irrumpe el paradigma democrático, ya no resulta posible enten-


der la subsistencia de una forma de organización política que
NO

falsea su contenido sino asumiendo que ella en definitiva


descansa en la voluntad del pueblo. Pues de lo contrario, y esto
DIA

es lo que aquí hay que enfatizar, bajo un paradigma democrático


no podría reconocerse que haya existido una constitución
S IN

anterior, sino sólo – así Schmitt – “un sistema de despotismo y


tiranía” (Schmitt, 1957, 95).Y si Schmitt tiene razón, puede decirse en-
tonces que la hipótesis de la continuidad del derecho a través
NDE

de la supresión o la destrucción de la constitución anterior ne-


cesariamente trae consigo una negación de que entremedio haya
FLA

habido, precisamente, tiranía, esto es, sola dominación por la


fuerza; o bien: por la razón o la fuerza.
Así se hace patente la dificultad que subyace al intento de supe-
IAL

ración del terror a través (de la aplicación) del derecho. La su-


peración tendría que consistir, precisamente, en la demostración
TOR

concluyente del quiebre definitivo entre la manera en que la


EDI

21 En el mismo sentido Böckenförde, 1999, 136 s. Acerca de la conexión interna


entre democracia y poder constituyente vé. Böckenförde, 2000, 163 ss.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page23

A
IBID
respectiva comunidad política se llegó a auto-comprender antes,
en el pasado en que emergió el terror, y la manera en que esa
(misma) comunidad política se auto-comprende hoy. Dicho de

H
otro modo, la superación del pasado tendría que consistir en la

RO
demostración de la inconmensurabilidad entre el pasado y el
presente de la respectiva comunidad política. Pero es exacta-

NP
mente esto, la producción de un quiebre en la auto-comprensión
de la respectiva comunidad política, lo que no puede operar

CIÓ
jurídicamente, esto es, mediante la aplicación del derecho. Por-
que cada aplicación del derecho encierra el alegato implícito de

DUC
una congruencia entre ayer y hoy, entre el tiempo (pasado) del
hecho juzgado y el tiempo (presente) del juzgamiento del
hecho. Así se produce, en efecto, la constitución jurídica de la
PRO 
memoria: “el pasado recuperado no puede sino estar reconci-
liado con el presente” (Christodoulidis, 2001, 217 ss., 222 ss.).


• RE

3.2. LA DINA COMO PARADIGMA


Una de las razones por las cuales el régimen nazi se encuentra-

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • I . EL TERROR •


indisolublemente ligado a la significación contemporánea del
010

fenómeno de terror estatal se halla en la radical falta de ambi-


güedad con que el programa de exterminio de judíos, gitanos y
©2

otros grupos humanos fuera asumido como una genuina tarea


de la Verwaltung. En esto consiste la absoluta ausencia de toda
hipocresía que según Hannah Arendt diferencia a los crímenes
NO

de la Alemania nazi, incluso frente a los de la Unión Soviética


estalinista, como hito sin parangón en la experiencia moral de
DIA

la humanidad (Arendt, 2007, 77 ss.). Esta connotación singularísima, ví-


vidamente asociada a la presentación de sí mismo que Eichmann
S IN

ofreciera ante el tribunal que lo condenó a muerte en Jerusalén


3. E L

como un mero burócrata en desempeño de su función, hace


TE RROR Y EL DE RECHO
NDE

indudable el hecho de la ineficacia sistémica de normas jurídicas


(“positivas”) que hubiesen proscrito y sancionado los hechos
genocidas.
FLA

Esta ausencia de ambigüedad en cuanto a la falta de punibilidad


de los hechos del régimen superado bajo el derecho (efectiva-
mente) vigente – es decir, practicado – al momento de su per-
IAL

petración, ciertamente no se da en el caso chileno. El régimen


que perpetró el terror en Chile, matando, haciendo desaparecer
TOR

y torturando masivamente a individuos perseguidos políticamente


parece haber descansado, más bien, en un principio de operación
EDI

irreductiblemente ambiguo, que se deja entender como expresión


de la ambivalencia de la propia auto-comprensión del régimen,
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page24

A
IBID
oscilante entre entenderse a sí mismo como dictadura, de una
parte, y como tiranía, de otra (vé. Atria, 2005, 60 ss.).
Esto encuentra su manifestación más inequívoca en que el obstá-

H
culo jurídico fundamental que parece oponerse a la punibilidad

RO
de los hechos correspondientes a la época más oscura de su
política de persecución y exterminio esté constituido por el DL

NP
 de , conocido como “la ley de amnistía”. Que la junta
militar recurriera a una amnistía general para asegurar la impu-

CIÓ
nidad de sus agentes en relación con los hechos del periodo que
va del  de septiembre de  al  de marzo de , muestra

DUC
de modo particularmente claro esa ambigüedad. Pues ello admite
ser interpretado como un reconocimiento, institucionalmente
explícito, de la conciencia de la antijuridicidad del régimen acerca
PRO
de los hechos imputables a sus agencias represivas.
Pero es necesario desentrañar el modo en que esta ambigüedad
puede incidir en el análisis del estatus jurídico-penal de los he-
• RE

chos del terror. Para esto puede ser útil concentrarse en la or-
ganización cuyo accionar representara el ejercicio más brutal de
violencia en los años del terror: la Dirección de Inteligencia Na-
010

cional (DINA). Desde el punto de vista del derecho penal, por


ejemplo, una organización como la DINA, tal como de hecho lo
©2

sostuvo el Informe de la Comisión Nacional de Verdad y Re-


conciliación (CNVR, I, 2, 718), no puede sino aparecer como una “or-
NO

ganización ilícita” – propiamente, bajo el Código Penal chileno,


como una asociación ilícita. Pero esto desafía el hecho de que la
DIA

DINA, al mismo tiempo – y ahora desde lo que, con algo de iro-


nía, uno podría llamar la perspectiva del derecho público –, haya
S IN

sido establecida por un decreto-ley ( de ), dictado por


la propia junta, como “organismo militar de carácter técnico,
profesional, dependiente directamente de la Junta de Gobierno”,
NDE

al que competía “reunir todas las informaciones a nivel nacional


[…] para la formación de políticas, planificación y la adopción
FLA

de medidas que procuren el resguardo de la seguridad nacional


y el desarrollo del país” (CNVR, I, 2, 720 ss.).
¿Qué descripción de la DINA es la correcta? ¿La que concentrán-
IAL

dose en su modus operandi conduce a subsumir el desempeño de


sus integrantes bajo el tipo delictivo de la asociación ilícita y
TOR

cada una de sus acciones particulares, por ejemplo, bajo los tipos
delictivos del asesinato, del secuestro, de la tortura o de la vio-
lación? ¿O la que atendiendo a su configuración “legal” la con-
EDI

templa como organismo técnico destinado a tareas de


Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page25

A
IBID
inteligencia y seguridad? Lo crucial es advertir, primero, qué
clase de respuesta no está disponible. Por ejemplo, la respuesta
según la cual la DINA, habiendo sido creada como organismo

H
técnico con funciones de inteligencia y seguridad, habría dege-

RO
nerado de facto en un aparato represivo ilegal. Esto sería desco-
nocer, con un grado superlativo de candidez, que el modus

NP
operandi de la DINA fue algo más que un accidente. A este
respecto es suficientemente plástica la siguiente observación,

CIÓ
contenida en el Informe de la Comisión Nacional sobre Verdad
y Reconciliación:

DUC
La legalidad formal en esta materia, no sometió la DINA a la ley
sino que facilitó, en ciertos aspectos, la acción de un organismo
PRO
que estuvo, en la práctica, por encima de la ley (CNVR, I, 2, 721). 
Esto no constituye, en modo alguno, una casualidad. La vaguedad


de la determinación “legal” de sus funciones no hizo meramente
• RE

posible que la DINA operase, de hecho, por encima de la ley. El


modo de operar de la DINA no se explica porque el DL  haya

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • I . EL TERROR •


exhibido, en una medida más alta que lo normal, lo que Hart
010

llamara la “textura abierta” de las reglas (Hart, 1963, 155 ss.). A menos,
ciertamente, que por textura abierta también quepa entender el
©2

hecho de que el decreto-ley que creó la DINA contuviera, ade-


más de los artículos publicados en el texto respectivo, algunos
NO

“artículos secretos”. La DINA fue una organización creada por


decreto-ley para operar “por encima de ley”, esto es, quebran-
DIA

tando la ley.
Desde el punto de vista de las categorías propias de la teoría
S IN

general del derecho, es claro que esta proposición tendría que


3. E L

resultar insostenible. Si la DINA fue creada por una norma de


TE RROR Y EL DE RECHO

rango legal, describir su accionar, ajustado a la determinación


NDE

“legal” de sus funciones, como un accionar por encima de ley,


resulta una contradicción en los términos. ¿Cabe decir entonces
FLA

que el accionar de la DINA, en tanto orientado a la obtención de


informaciones dirigidas a la definición de políticas del Gobierno
y al resguardo de la seguridad nacional, se ajustaba al derecho
IAL

vigente de la época? Esto parece igual de absurdo que la propo-


sición contraria. Pues de ser así, la dictación del DL  de ,
TOR

que amnistiara buena parte de los hechos delictivos perpetrados


por agentes de la DINA, habría carecido de todo sentido.
El decreto-ley de amnistía, contrastado con el tenor del DL 
EDI

de  de agosto de , por el cual se suprimía la DINA en


Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page26

A
IBID
atención a “la conveniencia de estructurar de acuerdo a las
actuales circunstancias del acontecer nacional las atribuciones
de un organismo creado en situación de conflicto interno ya

H
superado”, cuenta como la manifestación definitiva de la ambi-

RO
valencia de la propia auto-comprensión del régimen. La opera-
ción de la DINA no admite ser vista como quebrantamiento ni

NP
como ejecución de la ley, sino que parece estar, desde el punto
de vista del derecho, en un no-lugar absoluto, que es, según

CIÓ
Agamben, lo definitorio del estado de excepción (Agamben, 2004, 99 ss.).
Aferrarse a lo contradictorio de la descripción de la DINA como

DUC
organización “legalmente” creada para actuar contra legem es im-
prescindible para no abandonar el nivel de descripción que hace
posible seguir llamando “terror” al terror, esto es, no convertirlo
PRO
en bagatela. Pues la idea de la creación legal de una organización
que de facto habría de actuar quebrantando la ley sugiere que ya
hemos alcanzado el punto en que la distinción entre normativi-
• RE

dad y facticidad empieza a disolverse (vé. Günther, 1993, 21 s.). Y es


precisamente esto lo que significa la supresión del Estado de
derecho: el derecho deja de representar un estándar para la
010

evaluación de la acción del Estado, porque cada acción del


Estado pasa a ser potencialmente portadora de una modificación
©2

de las bases jurídicas de su propia actuación (vé. Pawlik, 1994a, 114 s.).
Aquí hay que enfatizar la relevancia de que los hechos constituti-
NO

vos del terror sean directa o indirectamente atribuibles a agentes


estatales, lo cual cuenta, por lo demás, como elemento distintivo
DIA

del concepto de crímenes contra la humanidad bajo su concep-


ción más tradicional (Manske, 2003, 152). Pues sólo bajo esta condición
S IN

tiene sentido redefinir el terror como disolución del derecho. Lo


relevante de la intervención sistemática de agentes estatales en
los hechos del terror es que ello socava, usando la terminología
NDE

de Hart, un presupuesto elemental de la eficacia general de un


sistema jurídico capaz de regular las condiciones de validez,
FLA

cambio y aplicación de sus propias reglas, esto es, de cualquier


sistema jurídico mínimamente sofisticado, que también contenga
reglas secundarias con arreglo a las cuales un grupo de funcio-
IAL

narios se hace distintivamente competente de generar, modificar,


aplicar y hacer cumplir las reglas de ese sistema (Hart, 1963, 142 ss.).
TOR

No se trata aquí de que algunos funcionarios del aparato estatal


hayan contravenido de modo más o menos reiterado algunas de
las normas que definen la manera en que los mismos deben
EDI

comportarse en el ejercicio de su cargo – lo cual puede ser dis-


Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page27

A
IBID
tintivo, por ejemplo, de fenómenos de corrupción –, sino de una
prescindencia sistemática de la observación de las condiciones
de las cuales depende, con arreglo a las reglas de reconocimiento

H
y de competencia del sistema jurídico supuestamente vigente, la

RO
validez de su actuación como la actuación de un funcionario
competente, en su ámbito de actuación, por la integridad nor-

NP
mativa del sistema jurídico en cuestión 22. Se trata, más bien, de
que para un círculo de funcionarios de las fuerzas de orden y

CIÓ
seguridad del Estado, por ejemplo, dejen de ser relevantes las
condiciones bajo las cuales la detención o el arresto de personas

DUC
cuenta como una actuación realizada en cumplimiento de la ley.
Y es esta circunstancia la que explica la particular significación
que puede llegar a tener una renuncia generalizada de los tri-
PRO 
bunales a pronunciarse sobre la efectividad y las consecuencias
jurídicas de la falta de observancia de las reglas del ordenamiento


respectivo:
• RE

Si bien los tribunales del sistema pueden, en ocasiones, apartarse

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • I . EL TERROR •


de estas reglas, en general tienen que apreciar críticamente tales
010

desviaciones como fallas frente a los criterios vigentes, que son


esencialmente comunes y públicos. Esto no es simplemente una
©2

cuestión que hace a la eficacia o vigor del sistema jurídico, sino


que es lógicamente una condición necesaria para que podamos
NO

hablar de la existencia de un sistema jurídico (Hart, 1963, 144).

Puede ser útil contrastar esta observación de Hart con la siguiente


DIA

reflexión contenida en el Informe de la Comisión Nacional de


Verdad y Reconciliación acerca de la “actitud general del poder
S IN

judicial frente a las violaciones de los derechos humanos”:


3. E L

La actitud adoptada durante el régimen militar por el Poder Ju-


TE RROR Y EL DE RECHO
NDE

dicial produjo, en alguna importante e involuntaria medida, un


agravamiento del proceso de violaciones sistemáticas a los dere-
chos humanos, tanto en lo inmediato, al no brindar protección
FLA

a las personas detenidas en los casos denunciados, como porque


otorgó a los agentes represivos una creciente certeza de impu-
IAL

nidad por sus acciones delictuales, cualesquiera que fueren las


variantes de agresión empleadas (CNVR, I, 1, 86).
TOR

22 De ahí que Shklar (1964, 207 s.) pueda sostener que la gran contribución del
estudio de los sistemas totalitarios consiste en el hallazgo de que “ciertas
EDI

ideologías y ciertos regímenes son radicalmente incompatibles con cualquier


tipo de reglas jurídicas estables”.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page28

A
IBID
Es importante constatar cuán deflacionaria resulta esta sugerencia:
un factor que explicaría la ocurrencia de las “acciones delictua-
les” de los agentes represivos habría consistido, entonces, en que

H
los jueces no habrían estado completamente a la altura de su

RO
magistratura, con lo cual el poder judicial chileno se habría
distanciado de su tradición histórica como “tenaz defensor del

NP
Estado de Derecho” (CNVR, I, 1, 86)23. Mas esto oculta la pregunta
que se hace realmente apremiante, esto es, si tiene sentido en lo

CIÓ
absoluto seguir hablando de un Estado de derecho bajo tales con-
diciones. Pues como observa Luhmann, el ordenamiento jurídico

DUC
no puede decir por mucho tiempo: “tienes derecho, pero lamen-
tablemente no podemos ayudarte” (Luhmann, 1993a, 153).
Lo que así emerge es un contexto en que el derecho comienza a
PRO
operar en un estado de corrupción estructural, en que lo distin-
tivo no es una renuncia sin más a la aplicación del código derecho/
no-derecho, sino que ella pasa a estar mediada por una distinción
• RE

preestablecida como “valor de reyección”, esto es, un valor cuya


introducción pretende negar la necesidad de asignar binaria-
mente, en cada operación, uno de los dos valores que conforman
010

ese código binario, posibilitando una adaptación oportunista del


sistema a una “élite” con capacidad de auto-imposición (Luhmann,
©2

1993a, 81 s., 180 s.). Desde el punto de vista del derecho penal vigente

a la época de operación de la DINA, buena parte de la actuación


NO

organizada de sus agentes, consistente en una práctica masiva de


asesinatos, secuestros, violaciones y torturas, era sin más ilícita y
DIA

punible. Pero el punto de vista del derecho penal no hace justicia


a la dimensión de estos mismos hechos en la cual se hace
S IN

reconocible el terror, que en relación con la DINA se corres-


ponde con que ésta haya sido creada, por decreto-ley, para operar
criminalmente. La creación de la DINA representa así, para usar
NDE

la expresión de Agamben, el momento de aparición de la anomia


al interior del ordenamiento jurídico (Agamben, 2004, 59).
FLA
IAL
TOR

23 Para una crítica pormenorizada a las implicaciones de esta forma de entender


EDI

el problema de la actuación – o mejor dicho: no-actuación – del poder judicial


durante el terror vé. Atria, 2003, 52 ss.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page29

A
IBID
4. ¿SUPERACIÓN DEL PASADO A TRAVÉS DEL DERECHO?

4.1. CRIMINALIDAD DE EXCEPCIÓN

H
¿Qué espacio existe para que el derecho, a través del recurso a la

RO
pena, pueda hacerse cargo de la superación de un pasado que
parece jurídicamente inconmensurable? Así planteado el punto, la

NP
dificultad emerge de inmediato. Pues en un sentido que todavía
debe ser precisado, toda punición pretende ser una superación del

CIÓ
pasado. Aquí es importante advertir, sin embargo, que ello encierra
una trampa. Todo lo que ocurre, ocurre en el presente24. La trampa
consiste, entonces, en que la necesidad de la superación del pasado

DUC
depende de que el pasado no sea, de hecho, mero pasado, sino
todavía presente.Y siendo el derecho un sistema que se reproduce
PRO
a través de sus propias operaciones, el pasado y el futuro sólo son 
relevantes, simultáneamente, como horizontes temporales de ope-


raciones necesariamente actuales (Luhmann, 1993a, 45 s., 110). Si el pasado
• RE

fuese sólo pasado, no habría necesidad de su superación, pues en


ese sentido el pasado es siempre lo ya superado por definición: lo

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • I . EL TERROR •


que ya pasó. En los precisos términos de Jakobs, en la superación
010

del pasado sólo puede tratarse de la superación de un presente


perturbado por el pasado (Jakobs, 1992, 37 s.) 25.Y como Jakobs observa
©2

inmediatamente, es exactamente una perturbación tal lo que


explica la respuesta al delito a través de la pena. El delito expresa
una falta de reconocimiento de la norma quebrantada como razón
NO

eficaz para la acción, y la pena declara que esa falta de reconoci-


miento – que de no ser cancelada valdría (Hegel, 1986a, § 99) – no
DIA

cuenta como una puesta en cuestión de la vigencia de la norma.


A través de esta prestación de la pena, el derecho demuestra
S IN

coercitivamente la vigencia de la norma quebrantada como una


4. ¿ SUPERACIÓN

norma que vincula a los miembros de una comunidad en tanto


NDE

miembros de esa comunidad (vé. infra, II, 5.1.).


Esta reconstrucción de la función del derecho penal se ajusta a lo
que cabe llamar “criminalidad en el Estado”, esto es, el ámbito
D E L PASAD O A TRAVÉ S DEL D ERECHO ?
FLA

en que un ciudadano puede ser llamado a responder jurídica-


mente por el quebrantamiento imputable de una norma vincu-
lante para los ciudadanos de un Estado “en forma”. Pero esa
IAL

misma reconstrucción idealizada no se deja ajustar fácilmente a


TOR

lo que cabe llamar la fenomenología del terror. Pues aproximarse

24 Lo cual equivale a decir: “nuestras oraciones sólo son verificadas por el pre-
EDI

sente” (Wittgenstein, 1981, 48).


25 Coincidentemente McCall Smith, 2001, 51 s.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page30

A
IBID
al terror desde la perspectiva de la criminalidad en el Estado
equivale, según ya se sugiriera, a reducir el terror a un conjunto
de hechos delictivos discretos que a lo sumo pueden representar

H
un quebrantamiento masivo de normas jurídicas. Hacer justicia

RO
al fenómeno del terror exige conceptuarlo, desde ya, no como
criminalidad en el Estado, sino como criminalidad de Estado 26; o

NP
más precisamente, como una criminalidad cuyo contexto es la
transformación (de al menos parte) del aparato estatal en una

CIÓ
mafia criminal, esto es, en un “sistema de injusto constituido”27.
Lo cual representa, en cierta medida, una inversión de la noción

DUC
de criminalidad política, es decir, de aquella forma de crimina-
lidad cuya lesividad se encuentra en un ataque a las condiciones
de vigencia del Estado. Se trata de una inversión de esta noción,
PRO
porque la criminalidad de Estado es precisamente aquella en que
el Estado no constituye el “objeto del ataque”, sino la plataforma
de producción de la violencia criminal. El terror no es, entonces,
• RE

criminalidad política, sino “política criminal”, esto es, política


operada criminalmente hasta el punto de tener que predicarse
el adjetivo “criminal” de la propia acción del Estado (Jäger, 1998, 121
010

ss.). Se trata, en la muy adecuada formulación de Jäger, de la

criminalidad que es propia del estado de excepción (Ibíd., 123).


©2

4.2. LA TRIVIALIDAD DE LO JURÍDICO


La descripción de un fenómeno semejante como fenómeno jurídi-
NO

camente delictivo encierra una trivialización (vé. Christodoulidis, 2001,


223 ss.). Pero es crucial advertir que la trivialidad de una descrip-
DIA

ción no la hace falsa. Por el contrario, una descripción es trivial,


justamente, cuando es tan evidentemente verdadera que como
S IN

tal deja de ser interesante. El punto es, más bien, que la circuns-
tancia de que la descripción de los hechos constitutivos del terror
NDE

como hechos delictivos sea verdadera no implica que ésa sea la


descripción verdadera del terror. Que el terror esté constituido por
un conjunto de hechos en sí mismos delictivos no significa que
FLA

el terror no sea más que un conjunto de hechos delictivos 28. No


IAL

26 Vé. Jakobs, 1994, passim. Para una aproximación desde la teoría de sistemas
vé. Pawlik, 1994a, passim.
27 Así Lampe, 2003, 132 ss., quien postula, sin embargo, la corrección de un re-
TOR

conocimiento de los propios Estados como destinatarios de normas, puniti-


vamente reforzadas, del derecho internacional.
28 Para la distinción correspondiente entre dos nociones metafísicas de “cons-
EDI

titución”– “compositiva” y “ampliativa”, respectivamente – vé. Wilson, 2007,


passim.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page31

A
IBID
reconocer esta diferencia es incurrir en un error categorial. El
terror no es, para decirlo plásticamente, la mera suma de hechos
individuales o cometidos en coautoría, cada uno de los cuales,

H
siendo subsumible bajo algún tipo delictivo, resulta imputable

RO
como injusto culpable a sus perpetradores. El terror no es algo
distinto de esto, pero ciertamente es algo más. A lo menos, el

NP
terror encierra ya el momento en que, como diría Hegel, la
determinación cuantitativa se vuelve cualitativa29. Y el derecho

CIÓ
penal no es capaz – y esto es virtud, no defecto – de advertir
este salto cualitativo, por el cual la ontología del terror se hace

DUC
irreductible al conjunto de “hechos puntuales que pudieron
haber cometido militares o carabineros”, según la descripción
ofrecida por el general Salgado una vez concluida su participa-
PRO 
ción en la así llamada Mesa de Diálogo30, quien mostraba plena
conciencia de la relación dialéctica entre cantidad y cualidad


cuando negaba que en relación a esos hechos pudiese hablarse
• RE

de una política sistemática, dado que “lo sistemático implica


cifras muy distintas”31.

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • I . EL TERROR •


El problema está en que, desde el punto de vista del derecho, es
010

imposible no reducir el terror a un fenómeno puramente delic-


tivo, lo cual trae consigo, se quiera o no, su normalización. Pues
©2

el derecho, como observaba Kelsen, es como el rey Midas: todo


lo que el derecho toca adquiere, eo ipso, carácter jurídico (Kelsen,
NO

2002, 284). Así, que un suceso sea interpretable como hecho delic-

tivo quiere decir, precisamente, que el mismo puede ser enten-


DIA

29 Vé. Hegel, 1986f, 383 s.: “en su verdad”, la cantidad es “la cualidad misma”.
Acerca de la conceptualización de los crímenes contra la humanidad como
S IN

“crímenes de masa” en términos de la dicotomía cantidad/cualidad,


4. ¿ SUPERACIÓN

vé.Manske, 2003, 291 ss.


30 Iniciativa del gobierno de Ricardo Lagos que culminó en un acuerdo que con-
NDE

tenía una propuesta consensuada acerca del “problema de los detenidos


desaparecidos”. Para una mirada de conjunto acerca del proceso de instala-
D E L PASAD O A TRAVÉ S DEL D ERECHO ?

ción y funcionamiento de la mesa por parte de uno de sus integrantes vé.


FLA

Zalaquett, 2000, passim. El texto que fijó el acuerdo incorporó una referencia
a “las graves violaciones a los derechos humanos en que incurrieron agentes
de organizaciones del Estado durante el Gobierno Militar”, a pesar de que
IAL

los abogados “representantes” de las organizaciones de familiares de dete-


nidos desaparecidos – las cuales rechazaron integrar la mesa – pretendían
que el documento reconociese la existencia de una “política institucional y
TOR

sistemática de violación de los derechos humanos”. Vé. la entrevista a


Pamela Pereira en El Mercurio, de 18 de junio de 2000, publicada también
en Estudios Públicos 79 (2000), 489 ss., 493.
EDI

31 Entrevista publicada en El Mercurio, de 18 de junio de 2000, también publi-


cada en Estudios Públicos 79 (2000), 499 ss., 503.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page32

A
IBID
dido como quebrantamiento de una norma jurídica cuya vigen-
cia, en términos de su eficacia práctica como razón para la
acción, resulta confirmada por la punición del hechor. Esto es

H
lo que significa, por lo demás, toda imputación individual como

RO
aplicación del código binario actividad/pasividad: el hecho es
atribuido exclusivamente al autor como producto de su agencia,

NP
separándolo del contexto de su comportamiento (Luhmann, 1981,
67 ss.) 32.

CIÓ
Así se hace evidente una dificultad que es inmanente a la noción
misma de crímenes de Estado. La transformación de (al menos)

DUC
una parte del aparato estatal en un aparato criminal supone ya
una supresión de las condiciones de la juridicidad de la praxis
de ese Estado, que es directamente proporcional a la magnitud
PRO
de esa operación criminal, sin que esa pérdida de juridicidad
pueda ser radicalmente tematizada, sin embargo, bajo el derecho
de ese Estado. El derecho del Estado, en otras palabras, no es
• RE

epistémicamente capaz de advertir la supresión del Estado de


derecho. Pues ni la concepción interna ni la estructura del
derecho penal de un Estado democrático de derecho se ajustan
010

a los requerimientos de “asimilación” de un régimen definido,


precisamente, por el socavamiento de esa concepción y esa es-
©2

tructura (Zielcke, 1990, 464 ss.). Y la razón para esto se encuentra en


que toda atribución de responsabilidad penal descansa, según ya
NO

se indicara, en un principio de aislamiento del comportamiento


individual de quien o quienes son hechos responsables del suceso
DIA

delictivo frente a todo el complejo de condiciones que repre-


sentan el contexto de ese suceso, que sólo así es interpretable
S IN

como hecho individualmente imputable. Mantener este principio


de aislamiento, cuando se trata de hechos perpetrados en el
marco de un programa de violencia sistemática desplegado por
NDE

agentes del Estado, arriesga convertirse en una ficción, que


necesariamente oculta la dimensión estructural de la responsabi-
FLA

lidad por esos hechos.


4.3. EL EJEMPLO DEL GENOCIDIO
A modo de ilustración de la tesis precedente en cuanto a la trivia-
IAL

lización como disposición de lo jurídico, puede recurrirse al


ejemplo más claro que ofrece la moderna evolución del derecho
TOR

internacional: la definición convencional de genocidio como


EDI

32 Vé. t. Günther, 1998, 323 ss.; Zielcke, 1990, 464 s.


Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page33

A
IBID
caso paradigmático de crimen contra la humanidad 33. Esta defi-
nición fue formulada originariamente en el art. º de la Con-
vención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio,

H
siendo después reproducida en el art. º del Estatuto de Roma,

RO
de conformidad con el cual por genocidio se entiende

NP
cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados
con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo na-

CIÓ
cional, étnico, racial o religioso como tal:
a) Matanza de miembros del grupo;

DUC
b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros
del grupo;
c) Sometimiento parcial o total del grupo a condiciones de exis-
PRO
tencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o par- 
cial;


d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del
• RE

grupo;
e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • I . EL TERROR •


El problema de esta definición convencional de genocidio es, precisa-
010

mente, que ella lo reduce a una descripción susceptible de consti-


tuir un “tipo delictivo”. Como siempre tratándose de la
©2

formulación del supuesto de hecho de una norma de sanción, la


descripción de la forma de comportamiento delictivo no puede
NO

sino consistir en la identificación de determinadas propiedades


– en tanto tales, necesariamente universales –, de cuya predicación
DIA

de un determinado comportamiento depende, entonces, la subsun-


ción de éste bajo el tipo delictivo en cuestión. De cara a la primera
S IN

variante típica, consistente en la “matanza de miembros del grupo”,


4. ¿ SUPERACIÓN

se llega a sostener, a pesar del plural de la expresión “miembros”,


que la producción de la muerte de uno o más individuos, del grupo
NDE

nacional, étnico, racial o religioso de que se trate 34, actuando con


D E L PASAD O A TRAVÉ S DEL D ERECHO ?
FLA

33 Acerca del estatus del genocidio como crimen contra la humanidad, y ya


como el “crimen entre crímenes”, Manske, 2003, 123 ss.; Schabas, 2004, 37.
34 El carácter problemático de los criterios de determinación del grupo humano
IAL

susceptible de ser “típicamente” afectado por la comisión de un genocidio ha


sido puesto de manifiesto por Bascuñán (2004a, 119 s.). Para una crítica del ca-
rácter anti-igualitario de la reducción de los grupos humanos relevantes como
TOR

objeto de exterminio genocida que hace suya la definición convencional, exclu-


yendo así, por ejemplo, a grupos identificados por referencia a una determinada
ideología política, vé. Feierstein, 2007, 42 ss., quien da cuenta del justificado
EDI

escepticismo que cabe mantener en cuanto a la pretensión de objetividad – en


el sentido de una supuesta asepsia política – de las categorías “raza” y “etnia”.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page34

A
IBID
el propósito de destruirlo total o parcialmente, cuenta como ge-
nocidio 35.
Es importante tomar conciencia de lo que esto significa. Desde el

H
punto de vista de la definición convencional de genocidio, todo

RO
hecho que satisficiera las características recién mencionadas ten-
dría que ser considerado cualitativamente equivalente a lo que

NP
ocurrió en Auschwitz, el lugar que simboliza el programa de
exterminio industrial mediante cámaras de gas – y que según

CIÓ
Eichmann representara una alternativa más civilizada a las eje-
cuciones masivas con ametralladoras, “demasiado llamativas y

DUC
demasiado gravosas” para los comandos de las SS (Weinmann, 1990,
11). Bajo la definición convencional de genocidio, la diferencia

parece reducirse a una variable puramente cuantitativa: en


PRO
Auschwitz habrían muerto muchos más seres humanos. Tipificar
significa conceptualizar, y conceptualizar significa producir una
abstracción, una abstracción que conduce a la tranquilidad de
• RE

poder subsumir el terror bajo el contenido proposicional de una


norma, la tranquilidad de poder entender Auschwitz como una
instancia particular de un fenómeno general (vé. Jankélévitch, 2006, 31 s.).
010

Pues como observara Nietzsche, “el reducir algo desconocido a


algo conocido alivia, tranquiliza, satisface” (Nietzsche, 1973, 72).
©2

Frente a esto último cabría observar, quizá, que la definición con-


NO

vencional del genocidio como crimen contra la humanidad ex-


hibe una deficiencia de “técnica legislativa”, precisamente por
DIA

la relevancia que ella otorga al elemento subjetivo en cuestión


– a saber, el propósito de destruir total o parcialmente al grupo
S IN

en cuestión –, constitutivo de una tendencia interna trascen-


dente, que convierte al genocidio en un delito de tipo incon-
gruente por exceso subjetivo, correspondiéndole así la estructura
NDE

de un delito mutilado de varios actos. La destrucción total o


parcial del grupo, que constituye el objetivo perseguido por el
FLA

35 Así el texto del art. 6º, letra a), Nº 1 de los “Elementos de los Crímenes” (infra,
nota 36). Vé. al respecto Byron, 2004, 163 s., donde a la formulación en plural
IAL

se atribuye un efecto eventualmente (“perhaps”) restrictivo en términos de


una exigencia de que se dé muerte a dos miembros del grupo a lo menos.
Schabas (2004, 39), añade que la determinación cuantitativa relativa a las
TOR

“víctimas reales” sólo sería relevante para la inferencia del propósito geno-
cida en el agente, no así para la realización del actus reus. El texto del art. 11
Nº 1 de la Ley 20357, que tipifica crímenes de derecho internacional bajo el
EDI

derecho chileno doméstico, también favorece la tesis de la suficiencia de la


causación de la muerte de un solo miembro del grupo respectivo.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page35

A
IBID
autor, resulta “mutilada” por la definición típica, de conformidad
con la cual el delito se consuma – en la primera variante – ya
con la producción de la muerte de dos o más, o de conformidad

H
con la interpretación, siquiera uno de sus miembros. Así, de

RO
acuerdo con lo establecido en el texto de los así llamados “Ele-
mentos de los Crímenes”36, cabría exigir la satisfacción de una

NP
exigencia objetiva consistente en “que la conducta haya tenido
lugar en el contexto de una pauta manifiesta de conducta similar

CIÓ
dirigida contra ese grupo o haya podido por sí misma causar
esta destrucción”. Pero esto está lejos de representar una solu-

DUC
ción al problema que aquí interesa. Pues no se trata de discutir
qué definición de genocidio puede ser más o menos adecuada
desde un punto de vista técnico-jurídico, sino de algo mucho
PRO 
más elemental, a saber, de la suposición pragmática que subyace
a la tipificación penal del genocidio.


El punto se deja advertir más fácilmente por referencia a la incor-
• RE

poración de la tipificación del genocidio bajo el derecho interno


de los Estados que deciden cumplir de este modo el deber

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • I . EL TERROR •


impuesto por el mandato de incriminación fijado en la conven-
010

ción internacional respectiva. Tipificar el genocidio bajo el de-


recho penal doméstico significa constituirlo como supuesto de
©2

hecho de una norma de sanción del Código Penal o de una ley


penal especial, tal como ello ha ocurrido, en el derecho chileno,
NO

con la entrada en vigencia de la Ley  (de  de julio de


), cuyo art.  tipifica penalmente el crimen de genocidio.
DIA

Definir una forma de comportamiento como antecedente de la


imposición de una sanción penal, cuyo sentido es la expresión
S IN

de un reproche a la persona a quien ese comportamiento resulta


4. ¿ SUPERACIÓN

individualmente imputable, presupone pragmáticamente la formu-


lación – en todo caso implícita – de una norma que prohíbe esa
NDE

forma de comportamiento, de modo tal que esta norma representa


el estándar para su juzgamiento como forma de comportamiento
D E L PASAD O A TRAVÉ S DEL D ERECHO ?
FLA

36 El texto de los “Elementos de los Crímenes” constituye un documento ela-


IAL

borado y acordado (en junio de 2000) por la Comisión Preparatoria para el


establecimiento de la Corte Penal Internacional y posteriormente adoptado
por la Asamblea de Estados Parte (en septiembre de 2002), que ha de operar,
TOR

de conformidad con lo establecido en el art. 9º del Estatuto de Roma, en la


forma de una guía para la interpretación y aplicación de las definiciones de
los crímenes objeto de la competencia de la corte, precisando el alcance pero
EDI

sin modificar los elementos esenciales de la respectiva descripción típica.


Vé. Bassiouni, 2003, 510 s.; Schabas, 2004, 35 s.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page36

A
IBID
jurídicamente incorrecto. ¿Pero qué significa la existencia de una
prohibición jurídica del genocidio?
Lo que ello en todo caso significa es la hipótesis de que, bajo las

H
condiciones en que puede ocurrir un genocidio, el derecho penal

RO
todavía podría contar como un sistema de pautas de comporta-
miento que reclaman validez en la situación de que se trata. Y

NP
ésta es una hipótesis problemática. Quien pretende prohibir el
genocidio necesariamente tiene que presuponer que la norma

CIÓ
de prohibición así establecida podrá exhibir validez jurídica
cuando se presenten las condiciones para su aplicación – que

DUC
son, precisamente, las circunstancias contextuales que podrían
introducirse para “enriquecer” el tipo objetivo de la definición
convencional de genocidio. Esta presuposición es necesaria, por-
PRO
que de ella depende el éxito (ilocucionario) del acto de habla
por el cual se pretende establecer la norma en cuestión37. Pero
el problema es que, dado cuáles son las condiciones contextuales
• RE

de las que depende que pueda afirmarse, seriamente, que está


teniendo – o mejor: que ha tenido – lugar un genocidio, esa pre-
suposición difícilmente podrá resultar satisfecha.
010

Pues que se produzcan tales condiciones, que tendrían que hacer


posible distinguir un genocidio de un mero asesinato (eventual-
©2

mente) múltiple cometido con un determinado propósito parti-


cularmente reprochable (vé. Feierstein, 2007, 43.), significa que la pro-
NO

hibición jurídica de matar a otro, en referencia a los miembros


de ese grupo, así como las demás reglas jurídicas que determinan
DIA

el modo en que el quebrantamiento de esa prohibición puede


fundamentar responsabilidad jurídico-penal, ya han perdido
S IN

buena parte de su eficacia. Como observa Jakobs, en los terri-


torios de dominación nazi de facto ya no regía la prohibición
jurídica de matar a otro tratándose de miembros del pueblo judío
NDE

(Jakobs, 1992, 43 ss.). Un código penal que prohíbe el genocidio es un

código penal que pretende poder reclamar validez en un con-


FLA

texto en que el mismo habrá perdido, en un grado sistémica-


mente significativo, su eficacia. A esto cabría oponer, empero,
que es precisamente tal circunstancia lo que explica que la pu-
IAL

nibilidad del genocidio no esté sujeta a la contingencia de su


tipificación legal bajo el derecho doméstico del Estado en cuyo
TOR

37 Para un análisis de la estructura y la función de las normas de comporta-


EDI

miento sobre la base de la teoría de los actos de habla, vé. Mañalich, 2009b,
37 ss.; 2010a, 170 ss.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page37

A
IBID
territorio se produce el genocidio respectivo, sino que descanse
en fundamentos de derecho internacional que tienen carácter
de jus cogens. Sin embargo, lo único que ello trae consigo es un

H
desplazamiento de la disociación entre la pretensión de validez

RO
formal de un determinado conjunto de normas jurídicas, de un
lado, y la evidencia de su masiva falta de eficacia, de otro.

NP
Esto explica, por lo demás, por qué la prohibición jurídica del
genocidio tampoco se hace más plausible si su definición típica

CIÓ
pasa a incorporar, como elemento del tipo objetivo, algunas de
las condiciones contextuales que hacen posible el fenómeno y

DUC
convierten al genocidio en un “delito de contexto”. Pues aun
así sigue siendo imposible configurar la forma de comporta-
miento prohibida como susceptible de ser descrita en términos
PRO 
que hagan justicia a lo que significa, sociopolíticamente, la
posibilidad de un genocidio. En términos analíticos, esas circuns-


tancias objetivas no dejan de ser condiciones de aplicabilidad de
• RE

la norma, lógicamente diferenciables del acto normado (vé. von


Wright, 1963, 70 ss.). Y el punto es precisamente éste: el genocidio no

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • I . EL TERROR •


se deja conceptuar como un comportamiento aislado susceptible
010

de ser interpretado como hecho de un agente. En contra de las


apariencias, esta proposición no se aleja demasiado del núcleo
©2

del concepto hegemónico de genocidio, originariamente formu-


lado por Rafael Lemkin38, quien ciertamente no lo entendía
NO

como la destrucción inmediata del grupo nacional, étnico, racial


o religioso afectado mediante asesinatos masivos, pero sí como
DIA

la realización de un plan de exterminio llevado a efecto a través


de una multiplicidad de acciones particulares (Manske, 2003, 111 s.).
S IN

Lo anterior da cuenta, finalmente, de por qué ha de resultar tan


4. ¿ SUPERACIÓN

poco plausible determinar el principio de ejecución de un genocidio


(vé. Feierstein, 2007, 35 ss.)39. Como categoría de la dogmática de la tenta-
NDE

D E L PASAD O A TRAVÉ S DEL D ERECHO ?

38 Lemkin formuló el concepto de genocidio en un trabajo publicado en 1944,


FLA

titulado “Axis Rules in Occupied Europe”. Al respecto Hübner, 2004, 54 s.;


Selbmann, 2003, 33 ss. Vé. t. Feierstein, 2007, 31 ss. El hecho de que el con-
cepto elaborado por Lemkin haya estado inmediatamente referido a los he-
IAL

chos del terror nazi no obsta que el exterminio armenio a manos del imperio
turco otomano durante la primera guerra mundial sea considerado como el
primer caso histórico de un fenómeno genuinamente moderno.
TOR

39 Feierstein postula la conveniencia metodológica – aunque en el contexto de


la matriz disciplinar de las ciencias sociales, no de la teoría jurídica – de sus-
tituir la noción (estática) de genocidio por la noción (dinámica) de una práctica
EDI

social genocida, de modo de entender el genocidio como un proceso, “el cual


se inicia mucho antes del aniquilamiento y termina mucho después” (Ibíd.).
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page38

A
IBID
tiva punible, el principio de ejecución representa el momento
en que en el destinatario de la prohibición respectiva da inicio
a la ejecución de una acción que es incompatible con la inten-

H
ción de evitar la realización del tipo delictivo. Ciertamente, res-

RO
pecto de cada una de las formas de comportamiento tipificadas
como modalidades alternativas del crimen de genocidio, no

NP
resulta problemático – al menos no más problemático que tra-
tándose de cualquier otro delito – establecer el momento en que

CIÓ
el autor da inicio a la ejecución de una acción que, de tener
lugar de conformidad con su propia representación del suceso,

DUC
conllevaría la realización del tipo delictivo. El problema, más
bien, concierne el modo en que ello puede vincularse a la puesta
en marcha de un proceso genocida. Esto se hace patente en las
PRO
determinaciones preliminares del texto definitivo de los “Ele-
mentos de los Crímenes”, que establece que la cláusula “en el
contexto de una pauta manifiesta de conducta similar dirigida
• RE

contra ese grupo” habría de comprender “los actos iniciales de


una serie que comience a perfilarse”. Ahora bien, ¿pueden actos
iniciales corresponderse, de hecho, con una pauta manifiesta de
010

conducta? La idea misma de una “tentativa” de genocidio, o más


aún, de un genocidio “frustrado”, parece ridícula 40. En cierto
©2

sentido, lo terrorífico del genocidio, a menos que se lo trivialice


por la vía de reducirlo a un mero asesinato circunstanciado, es
NO

que el mismo sólo parece poder conocer la consumación como


“forma de aparición”.
DIA

4.4. LA PUNICIÓN COMO SUJECIÓN AL PASADO


El sometimiento de las manifestaciones más aberrantes de violen-
S IN

cia criminal a la lógica del derecho trae consigo su normaliza-


ción. Nada de ello altera en lo más mínimo, empero, que la
NDE

punición de los perpetradores de tales hechos se encuentre ju-


rídicamente justificada. Pues esto depende exclusivamente de la
satisfacción de las condiciones de su responsabilidad jurídico-penal.
FLA

Pero el solo planteamiento de esto ya presupone – aunque sólo


presupone – una respuesta afirmativa a la pregunta por la satis-
facción de las precondiciones de una eventual responsabilidad 41. Y
IAL

esta última no es una pregunta que pueda tematizarse en el ho-


TOR

40 De ahí que Vahakn Dadrian, teórico armenio, propusiera en 1975 una defini-
ción alternativa de genocidio cuya primera cláusula reza “intento exitoso de
EDI

un grupo dominante”. Al respecto Feierstein, 2007, 59 ss.


41 Vé. al respecto Duff, 1998, passim.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page39

A
IBID
rizonte de discurso de la propia aplicación del derecho penal.
Pues cada aplicación del derecho penal, sea condenatoria o ex-
culpatoria, presupone que las condiciones de la responsabilidad

H
se encuentran satisfechas.

RO
La distinción entre condiciones y precondiciones de la responsa-
bilidad puede entenderse como una diferenciación entre la pre-

NP
gunta – interna a la práctica jurídico-penal – de si respecto de
una determinada persona se satisfacen los criterios de los cuales

CIÓ
depende una posible atribución de responsabilidad, de un lado,
y la pregunta – externa a esa misma práctica – de si siquiera

DUC
puede plantearse la posibilidad de hacer responder a una persona
en el marco de esa práctica (Duff, 1998, 193 s.) 42. Tales precondiciones
admiten ser entendidas, por ende, como las condiciones cuya sa-
PRO 
tisfacción es presupuesta cada vez que se plantea la sola posibi-
lidad de que una persona sea llamada a responder por un hecho


delictivo ante un tribunal (Ibíd., 195 ss.). Para determinar en qué pue-
• RE

den consistir estos presupuestos, resulta necesario clarificar la


estructura de tal atribución de responsabilidad.

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • I . EL TERROR •


Bajo una reconstrucción dialógica de su específica operación, la
010

atribución de responsabilidad jurídico-penal produce la confir-


mación (mas no la generación) de una relación de co-pertenen-
©2

cia a una comunidad cuyos miembros se dan normas que se


obligan recíprocamente a seguir (infra, II, 3.3., 5.2). Ciertamente, la
NO

confirmación de tal relación de co-pertenencia no es algo que


pueda tematizarse dentro del diálogo de atribución de respon-
DIA

sabilidad que tiene lugar en la forma institucional del proceso


penal, precisamente porque no se trata de una condición sino
S IN

de una precondición de la responsabilidad, que permanece, por


4. ¿ SUPERACIÓN

lo mismo, invisible en el contexto de ese diálogo. Lo importante


aquí, sin embargo, es advertir que esta precondición encierra una
NDE

presuposición ulterior, a saber, la de una correspondencia nor-


mativa entre el tiempo (pasado) del hecho punible y el tiempo
D E L PASAD O A TRAVÉ S DEL D ERECHO ?
FLA

(presente) de su punición.
Esta presuposición está en la base de la definición del ámbito tem-
poral de validez del derecho penal, que no se deja articular con
IAL

42 En otros términos, por condiciones de la responsabilidad cabe entender


TOR

aquellas de las cuales depende que una persona sea o bien absuelta o bien
condenada por la comisión de un delito; por precondiciones de la responsa-
bilidad, en cambio, aquellas de las cuales depende que respecto de una per-
EDI

sona siquiera se plantee la pregunta de si ella pudiera ser absuelta o


condenada.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page40

A
IBID
la sola referencia al principio de irretroactividad de la ley penal.
Pues desde el solo punto de vista del principio de irretroactivi-
dad, nada se opone a que el hecho juzgado pueda resultar

H
punible de acuerdo con normas vigentes al momento de su

RO
comisión, pero que al momento de su juzgamiento ya hayan per-
dido vigencia. Lo único que explica la exigencia de congruencia

NP
normativa entre el tiempo del hecho y el tiempo de su juzga-
miento, que se traduce en el así llamado principio de favorabi-

CIÓ
lidad (infra, IV, 5.2), es la necesidad “de que al contenido expresivo
del hecho punible corresponda el contenido expresivo del acto

DUC
de la punición, al modo de un decir y un contradecir” (Jakobs, 1991,
4/49).Y tal como Jakobs lo formula plásticamente, lo que este re-

quisito significa es que el hecho juzgado ha de seguir represen-


PRO
tando un conflicto en el presente (Ibíd., 4/50) 43, lo cual, según ya se
sugiriera, define el sentido preciso en que cabe entender que
toda punición es superación de un hecho pasado en tanto per-
• RE

turbación del presente.


Es exactamente esto lo que da pie para preguntarse por el signifi-
cado último del sometimiento incondicionado de los hechos del
010

terror a un régimen de punibilidad – formalmente intacto bajo


el derecho penal chileno – cuya aplicación encierra la presupo-
©2

sición contra-fáctica de que el ethos de la comunidad en cuyo


nombre se impone y ejecuta la pena no se habría visto decisiva-
NO

mente socavado, de hecho, por la práctica del terror estatal; lo


cual equivaldría a decir: que el terror no fue terror. Así se deja
DIA

entender la observación de que la autonomía sistémica que hace


posible diferenciar el derecho de la política muestra, paradójica-
S IN

mente, el sentido en que el derecho es siempre político (Atria, 2003,


49, nota 7). Pues toda aplicación del derecho encierra una determi-

nada comprensión del pasado, del tiempo de los hechos juzga-


NDE

dos, precisamente en el sentido de la normalidad del pasado, es


decir, de una correspondencia normativa entre pasado y pre-
FLA

sente. Para hacer posible la generalización de expectativas que


puedan ser mantenidas contra-fácticamente – esto es, a pesar de
la evidencia de su frustración – el derecho hace predecible el
IAL

futuro por la vía de sujetarlo al pasado, mostrando así una ten-


dencia inmodificable a la inercia (Christodoulidis, 2001, 217 ss., 222 ss.). Ello
TOR

contrasta radicalmente con la orientación temporal de la acción


política, que exhibe una disposición siempre favorable a la rein-
EDI

43 Vé. t. McCall Smith, 2001, 51 s.


Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page41

A
IBID
terpretación del pasado de modo de hacer posible un futuro im-
probable (Christodoulidis, 2000, 196 ss.).
Recién ahora, por lo mismo, es posible explicitar la implicación

H
política fundamental de la “solución jurídica – o más precisa-

RO
mente: jurídico-penal – del problema de los derechos humanos”,
que se deja articular en términos de lo que Klaus Günther cali-

NP
fica como el peligro de atribuciones ingenuas de culpabilidad
en contextos transicionales (Günther, 1997, 81 ss.). El concepto jurídico-

CIÓ
penal de culpabilidad desempeña una función de “registro en la
ordenación de la memoria colectiva”, en el sentido de posibilitar

DUC
una adscripción binaria del hecho juzgado, o bien a la respectiva
persona como quebrantamiento imputable de una norma, o bien
a la situación en que el hecho tuvo lugar. Esto no quiere decir
PRO 
que Günther favorezca una renuncia al establecimiento de cul-
pabilidad jurídico-penal en relación con hechos constitutivos de


criminalidad de Estado. Más bien, lo crucial es su advertencia
• RE

acerca del riesgo de un desenvolvimiento ingenuo de ese esta-


blecimiento de culpabilidad jurídico-penal en contextos de tran-

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • I . EL TERROR •


sición política, fundado en el desconocimiento de la medida en
010

que la atribución de culpabilidad se constituye inexorablemente


en una ligazón al pasado, lo cual, tal como sugiriera Hannah
©2

Arendt, puede condicionar negativamente la posibilidad de un


“nuevo comienzo” (vé. Arendt, 1958, 236 ss.).
NO

5. VERDAD, MEMORIA Y JUSTICIA


DIA

5.1. LA “MORAL DE LAS VÍCTIMAS” Y LA PARADOJA DEL PERDÓN


Si el diagnóstico de la imposición definitiva e irreversible de la así
S IN

llamada “solución jurídica al problema de los derechos humanos”


5. VERDAD ,

es acertado, ello significa que el destino político de Chile se halla


NDE

inexorablemente ligado al tiempo del terror como un pasado que


MEMORIA Y JUSTICIA

se perpetúa en su presente. Y si éste es el caso – esto es, si ese


pasado ha sido, en definitiva, jurídicamente normalizado – no
FLA

existe alternativa alguna al desarrollo consistente de la estrategia


de la punición irrestricta. Y esto, porque dadas nuestras circuns-
IAL

tancias políticas, cualquier alegato en sentido contrario, es decir,


que apunte a la relativización de esa punición irrestricta, habrá de
TOR

ser interpretado como apología de una solución de “punto final”.


Puede ser útil partir considerando una defensa de la posibilidad
de una amnistía para los crímenes perpetrados por los agentes del
EDI

régimen militar, en el sentido de un alegato a favor del perdón y


Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page42

A
IBID
el olvido, o más precisamente, a favor del perdón como olvido.
Se trata del argumento desarrollado por Arturo Montes, presen-
tado como una evaluación crítica de “la moral dominante en

H
materia de violación de derechos humanos” (Montes, 1992, 273 ss.), que

RO
sería la moral atribuible a las “víctimas” 44. Esta moral de las víc-
timas constaría de cinco postulados principales:

NP
 No se puede perdonar el daño sufrido por otro, únicamente la

CIÓ
víctima tiene la facultad de perdonarlo.
 Para perdonar es necesario haber conocido la verdad.

DUC
 No hay que confundir el perdón con el olvido.
 No se deben olvidar los crímenes de la dictadura. Y
 El culpable, aun perdonado, debe ser castigado, para reparar el
PRO
daño causado y para constituirse en ejemplo disuasivo de otros
crímenes, suyos o ajenos […] (Montes, 1992, 278).

Aquí sólo interesa considerar la crítica de Montes a las tres pri-


• RE

meras premisas. Según él, tanto la idea de que el perdón sólo


puede ser entendido como un acto personalísimo, imposible de
ser asumido por un tercero que actúe por cuenta del ofendido,
010

como también la idea de que el perdón presupone el conoci-


miento de lo perdonado, así como la idea de que el perdón ha
©2

de ser diferenciado sin más del olvido, resultarían infundadas. A


este respecto, no deja de ser llamativo que en la presentación
NO

editorial de su artículo se sostenga que estas premisas tienden a


ser identificadas, erróneamente, con postulados de la filosofía
DIA

cristiana, de modo que lo que Montes pretende sería “represen-


tar la [auténtica] perspectiva del cristianismo” (Montes, 1992, 273).
S IN

Que es al menos dudoso que Montes tenga éxito en semejante


empresa, lo muestra el hecho de que desde la teología protes-
tante se advierta del error en que suele caer el cristiano supues-
NDE

tamente “radical” al confundir la noción de una liberación


dialógica de culpabilidad recíproca, capaz de restablecer un
FLA

vínculo de co-humanidad fraternal, con la noción de una


renuncia al castigo, que no es sino la renuncia a un derecho (Rich,
1964, 51). El punto no es que, por definición, resulte excluida la
IAL
TOR

44 No deja de llamar la atención la razón que Montes ofrece para calificar de


dominante la moral atribuida a las víctimas: “en efecto, sería difícil probar
que las posiciones de Patricio Aylwin interpretan más a Augusto Pinochet o
EDI

a Manuel Contreras que a los herederos políticos de Salvador Allende”


(Montes, 1992, 275).
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page43

A
IBID
posibilidad de que la renuncia al propio derecho se convierta,
bajo determinadas condiciones, en una exigencia para el cris-
tiano, sino que esa renuncia será, siempre y necesariamente, un

H
acto personalísimo. Lo cual significa que quien pretende arro-

RO
garse una posición ajena, para así renunciar al ejercicio de un
derecho a nombre de otro, pretende ejecutar una acción de auto-

NP
afirmación, que sería exactamente lo contrario a un restableci-
miento dialógico de la fraternidad lesionada (Ibíd.).

CIÓ
Tal comprensión de la noción de reconciliación no es privativa,
sin embargo, de la teología protestante. Dando cuenta del estado

DUC
del “discurso teológico-sistemático y práctico-pastoral” relativo
a procesos de transición política a partir del Concilio Vaticano II,
Axel Heinrich tematiza la comprensión de la reconciliación
PRO 
como un restablecimiento del “poder vivir en un mundo com-
partido” (Heinrich, 2001, 44 ss.). Y aquí no sólo hay que destacar que


Heinrich valide el postulado tradicional – pero erróneo
• RE

según Montes – de que no puede haber espacio para la recon-


ciliación sin condiciones de verdad y justicia (Ibíd., 47 ss.), sino que

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • I . EL TERROR •


antes ya, en el contexto de la discusión acerca de la necesidad
010

de proteger el discurso de la reconciliación frente a las ten-


dencias a su inflación, llame la atención sobre la “paradoja del
©2

perdón”: puesto que en cada otorgamiento de perdón se halla


implícito un juicio moral negativo o despectivo, en un contexto
NO

dominado por las nociones de culpabilidad, remordimiento y


perdón posiblemente no haya espacio para la reconciliación
DIA

(Ibíd., 5 ss.) 45.

Es justamente la advertencia de la paradoja del perdón lo que sub-


S IN

yace a la idea de que la reconciliación presupondría una inter-


5. VE RD AD ,

pretación de la violencia bajo la cual todos los involucrados,


autores y víctimas, pero también “terceros”, puedan verse a sí
NDE

mismos, en un sentido preciso, como víctimas, esto es, como víc-


ME MORIA Y JUSTICIA

timas de la violencia entendida como destrucción de la frater-


FLA

nidad política (Atria, 2006, passim). Lo fundamental aquí es el hallazgo


de que mientras lo distintivo del perdón es la asimetría de las
posiciones de quien perdona y de quien es perdonado, la posi-
IAL

bilidad de la reconciliación dependería, en todo caso, de identi-


ficar un nivel de descripción – políticamente relevante – en que
TOR

las posiciones de los involucrados sean simétricas, pues de esto


dependería, para usar la expresión de Heinrich, la posibilidad
EDI

45 Vé. t. Du Bois, 2001, 100 ss.


Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page44

A
IBID
del reencuentro en un mundo compartido. Y es aquí donde se
vuelve obvio el riesgo que caracteriza a toda política de recon-
ciliación, en la cual lo que está en juego es una reinterpretación

H
del pasado capaz de redefinir las bases para el uso – político –

RO
del pronombre “nosotros”, cuya referencia, sin embargo, es irre-
ductiblemente contingente (vé. Christodoulidis, 2000, 190 ss.).

NP
5.2. LA MEMORIA Y EL CONFLICTO POLÍTICO
Por esto, nada podría ser más errado que la suposición gratuita de

CIÓ
que lo que Christodoulidis aptamente llama “la política de las
denominaciones” (politics of naming) – esto es, el contexto de dis-

DUC
puta por lograr imponer unas y no otras denominaciones sobre
aquello cuya (re)interpretación es objeto de conflicto político –
necesariamente haya de ser caracterizado como un escenario de
PRO
conflicto de la propia comunidad respectiva, esto es, de un con-
flicto que tiene lugar al interior de esa comunidad (vé. Christodoulidis,
• RE

2000, 194 ss.) 46. Pues esta descripción presupone ya una determinada

adjudicación del conflicto, esto es, la imposición de una deter-


minada interpretación política del pasado.
010

Esto último se explica por la irreductible reflexividad de lo polí-


tico. La pregunta acerca de qué conflicto cuenta como conflicto
©2

político cuenta, a su vez, como objeto de un potencial conflicto


político. Y es justamente la ausencia de esta reflexividad lo que,
por contrapartida, caracteriza al conflicto jurídico. El proceso
NO

judicial, como institucionalización de un conflicto marginal-


mente admitido, excluye la admisibilidad de una controversia
DIA

acerca del derecho de la contraparte a la contienda, y así también


la posible controversia acerca de una eventual auto-presentación
S IN

de las partes que ponga en cuestión su rol excluyente como


partes del proceso (vé. Luhmann, 1983, 100 ss., 105) 47, quedando éstas prisio-
NDE

neras de su propia participación y perdiendo así la posibilidad


de controvertir la legitimidad del procedimiento (Luhmann, 1993a, 208
s.). En estricta contraposición a ello, la reflexividad de lo político
FLA

explica que nada pueda ser descartado a priori como posible


objeto de conflicto político (Böckenförde, 2006, 346)48. Por ello, nada
puede alterar el hecho de que la lucha en pos de una determi-
IAL

46 Algo no muy distinto vale para la identificación de una comunidad religiosa.


TOR

Ilustrativo al respecto Halbertal/Margalit, 2003, 179 ss.


47 Ciertamente, tratándose de un proceso penal, lo dogmáticamente adecuado
es hablar de “intervinientes”, y no de “partes”.
EDI

48 O como observa Paul Kahn en referencia a Carl Schmitt: “La política es una
forma de estar en el mundo, pero no contribuye con su propio contenido. No
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page45

A
IBID
nada interpretación del pasado pueda entenderse no como un
conflicto de sino como un conflicto por la comunidad, esto es,
un conflicto de cuya resolución depende cuál sea, en definitiva,

H
la identidad de la comunidad de que se trata. Pues tal como cada

RO
personal individual, cada comunidad es la interpretación de su
(propio) pasado (McCabe, 1968, 28.).

NP
Tomada en serio, la paradoja del perdón tendría que contar como
una razón para la impertinencia del perdón como categoría tran-

CIÓ
sicional. Pues el perdón sólo admite entenderse como un acto
cuyo sentido es la liberación (unilateral) de culpabilidad, lo cual

DUC
sólo deja plantearse, empero, en un contexto en el cual los
involucrados, quien perdona y quien es perdonado, ya se hallan
vinculados recíprocamente. Mas es exactamente este presupuesto
PRO 
el que está en juego cuando de lo que se trata es del restableci-
miento de una comunidad políticamente quebrada. Una con-


cepción restaurativa de la reconciliación, que entienda el acto
• RE

del perdón como la consumación de un proceso re-conciliatorio,


resulta ciega, por ende, a la reflexividad potencial que es in-

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • I . EL TERROR •


manente al conflicto político, dando por sentado que la comu-
010

nidad existe con anterioridad a – y no recién como resultado


(contingente) de – la interacción política en que tiene lugar la
©2

disputa por la interpretación del pasado como un pasado defi-


nitorio de la eventual identidad colectiva compartida (Schaap, 2003,
NO

passim).Y desde esta comprensión del problema, cualquier alegato

a favor del olvido equivale a un alegato a favor de una forma


DIA

de comunidad que renuncia a registrar el hecho de su fractura


y de la contingencia de su eventual reconstitución, es decir, a
S IN

favor de una forma de comunidad estructurada sobre una falsa


5. VE RD AD ,

conciencia.
NDE

5.3. EXCURSO: LA PRAGMÁTICA DEL PERDÓN


En todo caso, y aun suponiendo que hubiese un espacio marginal
ME MORIA Y JUSTICIA

para el perdón como categoría políticamente relevante, la idea


FLA

podemos señalar en abstracto cuál será el contenido de la creencia política;


IAL

la política puede vincularse con cualquier significado o conjunto de distin-


ciones. […] De acuerdo a Schmitt, la política agrega una dimensión de inten-
sidad a otras creencias. Coloca a esas creencias, de cualquier origen, en el
TOR

centro de un mundo de valor último a ser defendido a través de la violencia


y el sacrificio. Ese proceso de politización es una forma de mover un objeto,
evento o persona, desde lo mundano a lo sagrado. No podemos predecir por
EDI

adelantado dónde lo sagrado aparecerá; no podemos predecir qué vendrá a


representar la cualidad sagrada de nuestra política” (Kahn, 2004, 217 s.).
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page46

A
IBID
de que el perdón pudiera ser compatible con el desconocimiento
del hecho perdonado constituye, desde el principio, una contra-
dicción en los términos. Pues si el perdón se deja reconstruir

H
pragmáticamente como un acto de liberación gratuita de culpa-

RO
bilidad, que presupone ya, por lo mismo, una atribución previa
de culpabilidad (Günther, 1997, 86), resulta impensable una instancia

NP
de perdón que no dependa de la correspondiente identificación
de su objeto. En simetría con la estructura relacional de la atri-

CIÓ
bución de culpabilidad, una liberación de culpabilidad sólo
admite entenderse en términos de una estructura triangular.

DUC
A no perdona a B simpliciter, sino que le perdona algo – ordina-
riamente, un hecho de B lesivo u ofensivo para A. Puesto en
términos analíticos, esto quiere decir que el perdón, como tipo
PRO
de acto de habla, tiene un contenido explícita o implícitamente
proposicional: “te perdono que (me) hayas hecho X”. Luego, ya
para la identificación de un acto de perdón como tal resulta
• RE

indispensable la determinación de su contenido proposicional.Y


por lo mismo, para que la declaración en cuestión sea imputable
al agente como acción de perdonar es imprescindible que el
010

agente sepa qué es lo que está perdonando.


Lo anterior vuelve implausible, por ende, la crítica de Montes a la
©2

segunda premisa de la supuesta “moral de las víctimas”, esto es,


la premisa de la imposibilidad del perdón sin producción de ver-
NO

dad acerca de lo ocurrido. A este respecto, puede ser oportuno


considerar el argumento de “sentido común” en que Montes
DIA

pretende apoyar su afirmación de que el perdón no requeriría


conocimiento de la verdad de lo perdonado:
S IN

Por ejemplo, un hijo miente al padre, el padre lo nota, pide la


verdad, no tiene éxito, renuncia a tiranizar al hijo en nombre de
NDE

ella y a infligirle el sentimiento de la tiranía de la verdad, recuerda


sus propias mentiras, comprende, perdona […] (Montes, 1992, 284).
FLA

El argumento es falaz. Pues lo perdonado aquí es una mentira del


hijo, de la cual el padre sabe. El padre sabe, en tanto tiene razo-
nes para creer justificadamente, que está perdonando una men-
IAL

tira, independientemente que no sepa cuál es la proposición


verdadera ocultada por la proposición falsa afirmada como ver-
TOR

dadera por el hijo. El padre sabe, en otras palabras, que el hijo ha


afirmado, a sabiendas, la verdad de una proposición falsa. La falacia
surge por la doble relevancia de la noción de verdad en el ejem-
EDI

plo: de una parte, por referencia a la proposición – verdadera –


Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page47

A
IBID
ocultada por el hijo; de otra parte, por referencia a la pregunta
acerca de si el perdón supone o no el conocimiento – “de la
verdad” – de lo perdonado.

H
A partir de la consideración anterior puede obtenerse una refuta-

RO
ción de la crítica dirigida a la tercera premisa, que consiste en
la exigencia de diferenciar perdón y olvido. La autenticidad del

NP
perdón exige una cierta disposición de quien perdona a mante-
ner en el tiempo – parafraseando a Strawson – la “actitud reac-

CIÓ
tiva invertida” implicada en la liberación de culpabilidad ajena
por el hecho que se ha padecido (Strawson, 1995, 41 ss.) 49. Y por esto,

DUC
una retractación de un perdón ya concedido cuenta, más bien,
como una señal de que el supuesto perdón no era tal desde el
comienzo. Esto significa que la autenticidad del perdón presu-
PRO 
pone que esa disposición a perdonar persiste en el tiempo, lo
cual falla, sin embargo, si lo perdonado ha de ser olvidado (como


parte del hecho de ser perdonado). Ello no equivale a decir, cierta-
• RE

mente, que la vigencia del perdón suponga que su autor haya


de mantener el recuerdo del hecho perdonado – para decirlo en

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • I . EL TERROR •


la terminología de la filosofía de la mente – como una actitud
010

proposicional privilegiada en la red de sus estados intencionales.


Pero sí significa que una decisión de perdonar no se deja refor-
©2

mular como una decisión de olvidar 50. Una formulación con-


cluyente de esta implicación pragmática del perdón la ofrece
NO

Margalit:
DIA

Perdonar […] no presupone olvidar. Por el contrario: el perdón


presupone que recordamos el hecho que perdonamos. El perdón
S IN

representa la superación de un resentimiento que cargamos con


nosotros como el resultado de algo injusto que creemos que nos
5. VE RD AD ,

ha sido hecho. Por ello, el perdón no se manifiesta en el olvido


NDE

de lo injusto, sino que, antes bien, en dejarlo de lado conscien-


ME MORIA Y JUSTICIA

temente en lo que concierne a nuestra relación con el hechor.


Una cultura del perdón y de la reconciliación no es en modo
FLA

alguno una cultura del olvido (Margalit, 1997, 204 s.).

El uso del plural de la primera persona evidencia que para Margalit


IAL

se trata de un perdón que habría de ser relevante políticamente.


Que esta noción tenga sentido, sin embargo, es algo con lo cual
TOR

49 Vé. t McCall Smith, 2001, 54 ss., 57 ss.


EDI

50 Al respecto, desde una orientación fenomenológica, Ricœur, 2008, 585 ss.,


640 ss.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page48

A
IBID
uno no necesita estar comprometido en pos del éxito del argu-
mento aquí esbozado (vé. Ricœur, 2008, 621 ss.). Lo único que interesa
es destacar que, aun bajo el supuesto de que la categoría “per-

H
dón” pudiese hallar un espacio en la deliberación política, ello

RO
no podría implicar en modo alguno el reclamo de un espacio
para el olvido.

NP
5.4. ¿JUSTICIA COMO MEDIO DE PREVENCIÓN Y REPARACIÓN?
La propuesta de Montes, que se deja entender como un alegato a

CIÓ
favor del perdón a través del olvido, encuentra su contrapunto
preciso en un artículo de Jorge Correa, publicado casi una

DUC
década después, donde la misma pregunta aparece formulada
bajo una marcada y explícita preferencia por un modelo de jus-
ticia restaurativa, que sería funcional al cumplimiento de los dos
PRO
deberes fundamentales que tendrían que asumir los gobiernos
de transición, a saber: un deber de prevención y un deber de
• RE

reparación (Correa, J., 2001, 122 ss.) 51.


Una peculiaridad de la aproximación de Correa se encuentra en
el hecho de que él explícitamente adopte una “posición no
010

retribucionista acerca de la pena, sin reproducir ninguno de los


abundantes argumentos a favor o en contra de esa tesis” (Correa, J.,
©2

2001, 123). Hasta cierto punto, es razonable suponer que esta deli-

berada renuncia a justificar tal toma de posición se justifica por


el hecho de que, en el discurso público que ofrece el contexto
NO

en que se sitúan las reflexiones de Correa, domina la idea de la


falta de plausibilidad de una justificación puramente retribucio-
DIA

nista de la pena. En todo caso, lo relevante por ahora es que


Correa asocie inmediatamente esa toma de posición a la tesis,
S IN

igualmente asumida (y sólo asumida) en su trabajo, de que la


realización de la justicia “no es un fin en sí mismo”, sino “el
NDE

mejor camino para cumplir con los objetivos morales deseables”


(Ibíd., 121). Esto se ve reforzado por su afirmación del carácter

instrumental que exhibiría la “justicia retrospectiva” (Ibíd., 122).


FLA

Correa vincula esta última proposición a la necesidad de diluir el


“falso dilema entre pasado y futuro” que parecería caracterizar
los procesos transicionales. Para Correa, se trataría aquí de au-
IAL

ténticos “periodos refundacionales” 52. En el marco de un pro-


TOR

51 Acerca de la justicia restaurativa como categoría de justicia transicional,


vé. por ej. Bonet/Alija, 2009, 127 ss.
EDI

52 Análogamente Zalaquett, 1999, 5 s., para quien se trataría de “reconstruir


un sistema político justo y sustentable”.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page49

A
IBID
ceso tal de reconstitución del “orden jurídico democrático”, la
punición de los perpetradores de las violaciones de derechos
humanos adquiriría el carácter de un imperativo hipotético:

H
RO
hacerse cargo del pasado es un deber al que nos obliga la con-
vivencia futura. Desentenderse de las violaciones pasadas a los

NP
derechos humanos, bajo el pretexto que el pasado no debe en-
torpecer el futuro es un error no porque sea una injusticia res-

CIÓ
pecto del pasado (como suele presentarse por algunos activistas
de derechos humanos), sino porque la inacción configura condi-

DUC
ciones de alto riesgo para el futuro (Correa, J., 2001, 124).

Pero igualmente apremiante sería el cumplimiento estatal del


segundo deber moral que los procesos transicionales imponen
PRO 
sobre los gobiernos democráticos, a saber, el deber de reparación
a las víctimas, que exigiría: primero, “la difusión de la verdad”;


segundo, “la proclamación de la dignidad de las víctimas y de
• RE

su calidad de tales”; y tercero, “el reconocimiento de la verdad”,


cuya “señal más clara y definitiva” sería la propia sanción penal

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • I . EL TERROR •


(Correa, J., 2001, 127 ss.).
010

Lo determinante aquí es que la persecución penal de las violacio-


nes de derechos humanos aparecería como una exigencia
©2

impuesta tanto por consideraciones de necesidad preventiva –


donde se trataría, en lo fundamental, de razones de prevención
NO

general – como por razones de “justicia restaurativa”. Es claro,


sin embargo, que esta aproximación no hace más que reproducir
DIA

la trivialización de la violencia. Pues tanto la idea de que la efec-


tiva punición de los culpables pudiera servir a la obtención de
S IN

efectos de prevención general, como la idea de que ella pudiera


5. VE RD AD ,

contribuir al restablecimiento declarativo de la dignidad de las


víctimas afectadas, no dejan de constituir lugares comunes del
NDE

discurso acerca de la justificación de la pena que en modo


ME MORIA Y JUSTICIA

alguno pueden entenderse privativamente referidos a la especi-


FLA

ficidad de los procesos transicionales. Lo notable a este respecto


es que Correa llame explícitamente la atención acerca de un
riesgo de trivialización, el cual, no obstante, quedaría circuns-
IAL

crito al problema de una indeseable dilación de los procesos


judiciales referidos a hechos constitutivos de violaciones de
TOR

derechos humanos (Correa, J., 2001, 133).


El punto es que, como ya se ha enfatizado, tal riesgo de trivializa-
ción es intrínseco a la lógica de la estrategia de “solución jurí-
EDI

dica”. Por ende, la cuestión de si los requerimientos de justicia


Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page50

A
IBID
a través de la punición han de ser entendidos como requeri-
mientos categóricos, en el sentido de una teoría de la retribu-
ción, o bien como requerimientos prudenciales o tácticos, en el

H
sentido de una teoría de la prevención, de ningún modo es es-

RO
pecífica de los contextos transicionales. Desde el punto de vista
de la teoría de la pena, la relevancia de tales contextos es más

NP
bien heurística, en tanto aquí como en ningún otro ámbito pa-
recen emerger intuiciones favorables al carácter incondicionado

CIÓ
de la pretensión de justicia. Y tales intuiciones típicamente tien-
den a producir una disposición desfavorable a la posibilidad ins-

DUC
titucional de una renuncia a esa pretensión, como lo es,
paradigmáticamente, una amnistía.
PRO
6. AMNESIA, O LA IDEOLOGÍA DE LA RECONCILIACIÓN

Lo anterior debería bastar para dar cuenta de cuán problemática es


la posición de la institución de la amnistía en los debates de jus-
• RE

ticia transicional. Pues ya etimológicamente, la palabra “amnistía”


evoca la noción de amnesia (vé. Ricœur, 2008, 577 ss.). Una apelación
particularmente radical a esta evocación se encuentra en un
010

breve artículo de Carl Schmitt, publicado anónimamente en no-


viembre de :
©2

La palabra amnistía significa olvido, y no sólo olvido, sino tam-


bién la estricta prohibición de escudriñar en el pasado y buscar
NO

ahí una causa para ulteriores actos de venganza y posteriores


pretensiones de resarcimiento (Schmitt, 1995, 218).
DIA

La manera en que, a continuación, Schmitt pretendía definir el


S IN

concepto de amnistía es igualmente sugestiva:


La amnistía es más que una exención otorgada por el aparato
NDE

estatal de persecución [penal]. Ella es un acto recíproco de olvi-


dar. Ella no es una gracia ni un obsequio. Quien recibe una am-
nistía tiene también que darla, y quien la da tiene que saber que
FLA

él también la recibe (Schmitt, 1995, 219).

La referencia al carácter supuestamente bilateral de la amnistía


IAL

deviene aquí determinante, pues deja entrever que aquello a lo


cual Schmitt está realmente apuntando no es la noción de
TOR

amnistía, sino la muy distinta noción de reconciliación. Pero esta


identificación es errónea, más allá de que en un contexto deter-
minado una amnistía pueda representar un momento específico
EDI

de un proceso de reconciliación (Schaap, 2003, 78).


Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page51

A
IBID
Las razones que el teórico del Estado nazi pudo haber tenido para
abogar ingenuamente por una reconciliación mediante ley no
son de interés aquí. Lo que importa es hacerse cargo del alegato

H
de que una amnistía en todo caso supondría una disposición al

RO
olvido, y más todavía, a un olvido “por decreto” (vé. Simon, 1997, 29) 53.
A este respecto, resulta estrictamente irrelevante que la noción

NP
de amnistía haya aparecido el año  a.C. al cabo de la guerra
civil ateniense que enfrentó a demócratas y oligarcas en la última

CIÓ
fase de la guerra del Peloponeso, para designar la exigencia de
que, al restablecerse la normalidad de las relaciones cívicas, nadie

DUC
fuese castigado “por haber estado del lado equivocado” (vé. Schmitt,
1995, 218 s.), en el entendido de que tanto hechores como víctimas

resultaban ser, por igual, “víctimas del destino” (Campagna, 2007, 141
PRO 
s.). Y no sólo porque esta descripción no cualificada del sentido

original de la amnistía pueda resultar históricamente inexacta


(Nippel, 1997, 111 s.) 54, sino fundamentalmente porque la “prohibición
• RE

de volver a desenrollar el pasado” tenía, ya entonces, un alcance


sumamente preciso, que no se ajusta a la noción de un olvido

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • I . EL TERROR •


generalizado: dejar de lado la culpabilidad individual presuponía,
010

en todo caso, el recuerdo presente de los crímenes del régimen


superado (Ibíd., 112 y 119).
©2

Pero tampoco hay que obviar cuán cargada retóricamente resulta


la apelación de Schmitt al carácter de (auténtica) guerra civil
NO

del conflicto que dio lugar a que emergiera el concepto – y con


éste la institución – de la amnistía en la Grecia antigua. Pues
DIA

una razón para la genialidad política de la solución de la demo-


cracia ateniense se encuentra precisamente en la simetría de las
S IN

posiciones de quienes habían estado enfrentados en la lucha por


6. AM NESIA ,

la forma de la polis 55. Como el caso chileno lo muestra con una


NDE

O LA ID E OLOGÍA DE LA RE CONCILIACIÓN

53 Análogamente Campagna, 2007, 135. En términos de un abuso de la memo-


ria, en la forma de una memoria impedida, Ricœur, 2008, 96 ss.
FLA

54 Nippel, teniendo a la vista el artículo de Schmitt, da cuenta de que la exclu-


sión del juzgamiento establecida por la amnistía no habría resultado sin más
aplicable a los magistrados de la oligarquía, quienes sólo habrían podido
IAL

beneficiarse de la liberación de pena a condición de someterse a un proce-


dimiento judicial formal, como tampoco a quienes hubiesen sido acusados
de asesinato, “porque un hecho de sangre traía consigo una mancha para la
TOR

polis, que tenía que ser expiada”.


55 Es precisamente este momento de simetría de las partes enfrentadas en un
conflicto bélico lo que explica que en la tradición del derecho de gentes la am-
EDI

nistía fuese entendida como componente constitutivo de todo auténtico tra-


tado de paz. En particular en referencia a Grocio, vé. Campagna, 2007, 148 ss.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page52

A
IBID
suficiencia abismante, ésta es una imagen que tiende a hacerse
irresistible para los defensores de un régimen que convirtiera la
violencia en instrumento de gobierno, donde esa simetría – a

H
pesar de la insistencia en sentido contrario de parte de algunos

RO
extremistas – necesariamente falla. Lo que esa ideología de la
reconciliación exigiría es que cada uno de los “dos bandos”

NP
diera un paso al frente para concertar, como proponía Schmitt,
un olvido mancomunado. Es esta asociación tendenciosa con la

CIÓ
noción de un “punto final” lo que explica que en Chile la
retórica – en estricta contraposición a una pragmática – de la

DUC
reconciliación sea monopolio natural del pinochetismo.
En este escenario, el desafío consiste en ir al rescate del concepto
de amnistía, en el entendido de que se trata de una noción im-
PRO
prescindible para la comprensión de la lógica del derecho penal.
Y la razón para esto se encuentra, precisamente, en que la efec-
tiva imposibilidad de una amnistía en el contexto de la transición
• RE

chilena – esto es, el hecho de que una amnistía se encuentre


absolutamente descartada como alternativa aceptable, dado que
una amnistía, en nuestras circunstancias, no podría significar más
010

que un punto final – amenaza con convencernos de que la insti-


tución de la amnistía es, per se, una institución despreciable. Ello
©2

exige reconstruir la institución de la amnistía en un nivel de


referencia que la ponga en relación directa con aquello que la
NO

amnistía suspende: la justicia. El significado último de toda


amnistía consiste en un recordatorio de que el dominio de la
DIA

justicia no es irrestricto, es decir, que la forma de vida distinti-


vamente asociada al imperio de la justicia tiene límites. Y de la
S IN

correcta determinación del significado de la amnistía depende,


por lo demás, la correcta identificación de la base de invalidez
de lo que, en el contexto del debate transicional chileno, ha sido
NDE

conocido como el “decreto-ley de amnistía”.


FLA
IAL
TOR
EDI
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page53

A
HIBID
RO
.     
   

NP
CIÓ
La pena en general ha sido defendida como medio de
mejoramiento o bien de intimidación. Ahora,
¿qué derecho tiene Ud. a castigarme para el mejora-

DUC
miento o la intimidación de otros? Y por otro lado, está
la historia – hay tal cosa como la estadística – que
PRO
muestra con la evidencia más completa que desde Caín 
el mundo no ha sido intimidado ni mejorado a través


de la pena. Más bien por el contrario. Desde el punto
• RE

de vista del derecho abstracto, hay sólo una teoría de la


pena que reconoce la dignidad humana en abstracto,

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • II . LA PENA •


y es la teoría de Kant, especialmente en la fórmula
010

más rígida que le diera Hegel.


(Karl Marx, “Capital Punishment”.)
©2
NO

 
DIA

      


S IN

1.1. E L
CONCE PTO D E PENA

1. EL CONCEPTO DE PENA
NDE

1.1. UNA DEFINICIÓN DE “PENA”


Parece poco controversial la afirmación de que, en una medida
FLA

importante, la pregunta por la definición más general del con-


cepto de derecho penal no puede responderse sino por la vía de
una respuesta a la pregunta por la definición del concepto de
IAL

pena. Esta constatación aún no supone, empero, una determina-


ción del punto de vista desde el cual esa respuesta pueda ser
TOR

elaborada. A este respecto, la disyuntiva se plantea entre la adop-


ción de una perspectiva estructural y la adopción de una pers-
EDI

pectiva funcional. Esto significa que la cuestión de la definición


del concepto de pena, y consiguientemente, de derecho penal,
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page54

A
IBID
puede presentarse como una cuestión de estructura o una cues-
tión de función (Moore, 1997, 18 s. ) 1.
Determinar la función que cabe atribuir a la sanción penal es el

H
objeto de disputa tradicional entre las diferentes teorías de la

RO
justificación de la pena. En esta discusión, empero, no es posible
prescindir completamente de algunas características primaria-

NP
mente estructurales que parecen asociadas, al menos en un
estadio de pre-comprensión, a la noción de pena. De este modo,

CIÓ
la discusión ha de entenderse sujeta a un constreñimiento de
equilibrio reflexivo, en el sentido de que en cierto punto ha de

DUC
ser posible que el objeto de la descripción funcional, a pesar de
su denominación, ya no cuente como pena 2.
Al efecto, considérese la definición estipulativa de “pena” ofrecida
PRO
por Kindhäuser: por “pena” habría que entender “la irrogación
de un mal como expresión de desaprobación por un comporta-
miento previo defectuoso” (Kindhäuser, 1989b, 493) 3. El problema de
• RE

este planteamiento radica en que el mismo parece conllevar una


concepción del derecho penal como una clase nominal. Si esta
definición del término “pena” no resultara satisfecha por una
010

determinada consecuencia jurídica fijada en una norma de san-


ción, entonces esta consecuencia jurídica no podría constituir
©2

una pena, independientemente de la función que pudiera atri-


buírsele. Un planteamiento tal se encontraría expuesto a la
NO

objeción de representar lo que Hart llamara una “barrera defi-


nicional” (definitional stop) en la discusión acerca de los propósi-
DIA

tos que guían el ejercicio de la potestad punitiva (Hart, 1968, 5) 4.


Partir de una definición de “pena”, tal que necesariamente
S IN

resulten excluidas por ella una o más teorías que pretenden ser
teorías de la pena, no constituiría más que una manifiesta peti-
ción de principio.
NDE

La objeción resulta concluyente en tanto la definición de “pena”


se presente como una determinación del significado de la palabra
FLA

“pena”. Pero es posible sugerir una comprensión distinta del


sentido de esa definición. Ésta puede entenderse no como la
demarcación de las propiedades semánticas del término “pena” –
IAL

al modo, por ejemplo, del positivismo lógico, en el sentido de


TOR

1 En detalle al respecto, Mañalich, 2007, 118 ss.


2 Para esta noción de equilibrio reflexivo, Rawls, 1971, 46 ss.
EDI

3 Vé. t. Kindhäuser, 1989a, 153 ss.


4 Vé. t. Pawlik, 2004, 16 s.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page55

A
IBID
una identificación del conjunto de condiciones necesarias y su-
ficientes para que algo sea denotado por ese término –, sino
como una determinación preliminar de los elementos que toda-

H
vía intuitivamente, en un estadio pre-reflexivo, parecen estar aso-

RO
ciados a la institución de la pena. Si alguna teoría (que pretende
ser una teoría) de la pena resulta descartada por esa definición,

NP
la cuestión a resolver es si, en un ejercicio de equilibrio reflexivo,
es posible modificar o suprimir la cláusula de la definición que

CIÓ
resulta incompatible con la teoría en cuestión, sin que se venga
abajo nuestra pre-comprensión mínima acerca de lo que cuenta

DUC
como una pena. La estrategia argumentativa a seguir, por ende,
tiene que ser propiamente holística: la definición de “pena” ha
de resultar coherente con un conjunto amplio de proposiciones
PRO 
(tenidas justificadamente por) verdaderas acerca de la configu-
ración de la práctica punitiva.


La definición ofrecida por Kindhäuser admite ser descompuesta
• RE

en tres elementos: la pena sería () la irrogación coercitiva de


un mal () que expresa desaprobación () por un comporta-

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • II . LA PENA •


miento previo defectuoso. Cualquier teoría de la justificación de
010

la pena, ya sea una teoría retribucionista o una teoría preven-


cionista, ya sea una teoría de la prevención especial o una teoría
©2

de la prevención general, parece soportar bien el enfrentamiento


con el primer elemento de la definición. Para cualquiera de estas
NO

teorías, la pena exhibe la propiedad de consistir en la irrogación


de un mal para quien sufre su ejecución. Esto se explica por
DIA

cuanto, en el marco de esa definición, este elemento contiene la


referencia a una característica primariamente estructural, y no
S IN

funcional, de lo que cabe entender por “pena”; la irrogación de


1.1. E L

un mal se corresponde con la particular forma de consecuencia


CONCE PTO D E PENA

jurídica que tradicionalmente se entiende como pena. El segundo


NDE

y el tercer elemento, en cambio, contienen referencias a propie-


dades que, de atribuirse en definitiva a la institución de la pena,
FLA

necesariamente restringen el abanico de funciones susceptibles


de serle atribuidas. Que el sentido de la irrogación del mal sea
la expresión de desaprobación, y que el objeto de la desaproba-
IAL

ción sea un comportamiento (previo) defectuoso, parecen excluir


la posibilidad de que una teoría puramente prevencionista sirva
TOR

para justificar la institución de la pena así definida, lo cual,


empero, y de acuerdo con la objeción de la barrera definicional,
podría resultar desfavorable a la definición en cuestión.
EDI
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page56

A
IBID
1.2. IMPLICACIONES SUSTANTIVAS DE LA DEFINICIÓN
Tras ofrecer la definición ya enunciada, Kindhäuser propone y des-
arrolla algunos criterios de legitimación de la pena que harían

H
inviable una teoría de la prevención especial. La premisa está

RO
constituida por la proposición de que la legitimidad de la pena,
que es la consecuencia jurídica establecida en una norma de san-

NP
ción, en todo caso presupone la legitimidad de la norma de
comportamiento reforzada mediante esa norma de sanción (Kind-

CIÓ
häuser, 1989b, 494). Piénsese, por ejemplo, en la prohibición, dirigida

a todo sujeto, de matar a otro ser humano (nacido) como la

DUC
norma de comportamiento en cuestión, y en la habilitación de
la imposición de una determinada pena de privación de libertad
como consecuencia de la comisión de un homicidio como la
PRO
correspondiente norma de sanción. Lo que legitima una norma
de comportamiento, cuyo quebrantamiento (imputable) consti-
tuye la condición de aplicación de la respectiva norma de san-
• RE

ción, es la protección de un bien jurídico –aquí, la condición de


vivo de un ser humano nacido–, entendido como la característica
de un ser humano, de una cosa o de una institución que es me-
010

recedora de protección bajo un principio de coexistencia de


libertad favorable para todos (Ibíd., 496).
©2

Lo relevante aquí es la relación entre la legitimidad de la norma


de comportamiento y la norma de sanción correspondiente, que
NO

es aquella norma que confiere la habilitación para imponer la


sanción asignada al quebrantamiento imputable de la norma de
DIA

comportamiento. La razón por la cual se hace necesario el re-


forzamiento de (algunas) normas de comportamiento a través
S IN

de las correspondientes normas de sanción radica, según Kind-


häuser, en la inestabilidad del seguimiento de aquéllas. Pues
puede ser individualmente ventajoso el quebrantamiento de una
NDE

norma cuyo seguimiento generalizado sea, sin embargo, venta-


joso para todos; pero si cada uno de los destinatarios de la
FLA

norma la quebranta, desaparece la ventaja que para todos tiene


el hecho de que la norma sea seguida, de modo que la situación
resultante es peor que aquella en la cual la norma es seguida
IAL

por todos (Kindhäuser, 1989b, 496). Dada esta falta de seguridad acerca
del seguimiento de la norma por parte de los demás, el refor-
TOR

zamiento de la norma mediante una norma de sanción desem-


peñaría la función de imponer su reconocimiento como
vinculante, lo cual en principio resulta legítimo, en tanto acep-
EDI

table para todos (Ibíd., 497).


Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page57

A
IBID
Sobre esta base, Kindhäuser mantiene que una teoría de la pre-
vención especial, en términos de una orientación a la re-sociali-
zación, ha de resultar excluida del catálogo de propuestas de

H
justificación plausibles. Esto, porque en la medida en que para

RO
todo sujeto puede resultar individualmente ventajoso el que-
brantamiento de la norma de comportamiento, la evitación de

NP
éste no puede constituir un fin educativo o terapéutico especí-
ficamente referido al autor del delito, pues entonces éste sólo

CIÓ
habrá actuado como lo haría cualquier agente estratégicamente
racional (Kindhäuser, 1989b, 497).

DUC
Lo que aquí interesa, sin embargo, es mostrar que la clase de teoría
que Kindhäuser de este modo descarta no es, en sus propios tér-
minos, una teoría puramente preventivo-especial. Pues la teoría a
PRO 
que Kindhäuser hace referencia es una teoría que sí resiste la
definición de pena por él propuesta, aunque no es congruente


con una de las razones que justificarían el reforzamiento punitivo
• RE

de normas de comportamiento. En otras palabras, la teoría


preventivo-especial que Kindhäuser critica es una teoría de la

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • II . LA PENA •


prevención especial que no pone en cuestión su estipulación
010

sobre el significado de “pena”, o sea, una teoría que prima facie


resulta compatible con que la imposición de la pena exprese des-
©2

aprobación por un comportamiento previo defectuoso. Una


teoría tal es una teoría que parece compatible con la exigencia
NO

de culpabilidad como condición de la pena, esto es, que puede


reconocer el principio de culpabilidad como un límite que ha
DIA

de observarse al momento de la imposición de la pena. Una


teoría que, por el contrario, ofreciera una justificación preven-
S IN

tivo-especial de la pena no sujeta al constreñimiento del princi-


1.1. E L

pio de culpabilidad, no sería una teoría de la justificación de la


CONCE PTO D E PENA

“pena”, tal como ésta es definida por Kindhäuser.


NDE

Algo similar cabe decir respecto de la observación de Kindhäuser


acerca de la objeción tradicionalmente dirigida a la teoría de la
FLA

prevención general negativa, que entiende la conminación legal


de la pena como una amenaza condicional dirigida a motivar a
evitar la comisión de un delito por temor a la sanción posterior.
IAL

La objeción tradicional en contra de esta concepción consiste


en que ella no excluiría la posibilidad de que la imposición de
TOR

la pena recaiga sobre un sujeto no culpable. Kindhäuser afirma


que una objeción tal es incorrecta, puesto que aquí se trataría,
en todo caso, de una teoría (de la justificación) de la pena, cuya
EDI

imposición está condicionada, según la definición preliminar, por


Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page58

A
IBID
la verificación de un comportamiento previo defectuoso (Kindhäuser,
1989b, 498). Si se trata de una teoría de justificación de la “pena”,

tal como ésta ha sido definida por estipulación, la teoría de la

H
prevención general ha de ser una teoría que respete el límite

RO
constituido por la exigencia de culpabilidad del sancionado 5.
Es notable la pertinencia de la advertencia acerca de la barrera

NP
definicional a este respecto. Hart da cuenta de que un abuso de
la definición del término “pena” (punishment) típicamente se en-

CIÓ
cuentra en algunas respuestas a la objeción de que una teoría
puramente prevencionista no excluiría la posibilidad de que

DUC
pueda imponerse una pena sobre un sujeto no-culpable; la res-
puesta consistiría en que la teoría prevencionista que validara la
punición de una persona no-culpable ya no sería una teoría de
PRO
la justificación de la pena (Hart, 1968, 5 s.). Según Hart, esta respuesta
no sólo dejaría insatisfecho al objetor retribucionista, sino que
sobre todo mantendría oculta la cuestión cuyo análisis resulta
• RE

más importante, a saber, la cuestión del estatus racional y moral


de nuestra preferencia por un sistema punitivo bajo el cual la
imposición de medidas coercitivas sólo tenga lugar respecto de
010

individuos efectivamente culpables (Ibíd.).


La tesis de que una teoría ha de necesariamente respetar la exi-
©2

gencia de culpabilidad como condición de la imposición de la


pena para ser una teoría de la “pena” se ve expuesta, por ende,
NO

a la objeción de la barrera definicional. Para salvar esta objeción,


lo que hay que desarrollar es el argumento de que la definición del
DIA

término “pena” ofrecida por Kindhäuser presupone una teoría de


la justificación de la pena, y que ésta es la teoría correcta. La
S IN

definición que resulta incompatible con una teoría que niegue


la exigencia de culpabilidad como condición de la imposición
de la pena es correcta, pero no porque el debate acerca de la
NDE

mejor definición del término “pena” haya concluido con la


enunciación de esa definición, sino porque esa definición es el
FLA

producto de la teoría correcta acerca de la justificación de la


institución de la pena.
IAL

5 La razón principal por la cual, de acuerdo con Kindhäuser, una teoría de la


TOR

prevención general negativa ha de ser rechazada es que la orientación de la


conminación y la imposición de la pena a la intimidación puede desconocer
la relación interna que debe mantenerse entre la medida de la pena y el peso
EDI

de la norma quebrantada, además de que ella difícilmente puede dar cuenta


del sentido reprobatorio que se atribuye a la pena. Kindhaüser, 1989b, 498 s.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page59

A
IBID
2. LA JUSTIFICACIÓN PREVENCIONISTA DE LA PENA

2.1. EL PROBLEMA DEL CHIVO EXPIATORIO

H
En términos generales, toda teoría prevencionista de la pena ofrece

RO
una justificación de ésta que descansa en una moral utilitarista.
La imposición y ejecución de la pena se justifica si y sólo si el

NP
mal constituido por la imposición de la pena es sobrepasado, en
términos agregados, por el bien de la prevención de la comisión

CIÓ
de delitos futuros, ya sea por el propio individuo penado, en el
sentido de una teoría de la prevención especial, ya sea por cual-
quier individuo, en el sentido de una teoría de la prevención

DUC
general. Bajo el principio de utilidad, que califica como moral-
mente correctas aquellas acciones cuyas consecuencias producen
PRO
un incremento neto de utilidad – más allá de cómo ello pueda 
determinarse in concreto –, la decisión de imponer una sanción


sobre un sujeto al cual no puede imputarse la realización del
• RE

correspondiente hecho delictivo se justificaría en tanto este costo


individual resultara compensado por la obtención de mayor

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • II . LA PENA •


bienestar agregado. En principio, bajo la sola consideración del
010

principio de utilidad, la imposición de la pena sobre un sujeto


inocente puede considerarse una externalidad negativa de la
©2

decisión punitiva preventivamente justificada6.


Esta indagación en las consecuencias de una teoría puramente
prevencionista de la pena suele resultar en una objeción a seme -
NO

jante teoría. La fuerza de la objeción se encuentra en la incom-


patibilidad de esa teoría con el juicio moral de que un individuo
DIA

no puede sufrir la imposición de una sanción de la cual no es


merecedor. La objeción puede presentarse, siguiendo a Moore,
S IN

1.2. LA

bajo la forma de un argumento de reducción al absurdo (Moore,


1997, 94 s.). La premisa mayor del argumento consiste en la propo-
JUSTIF ICACIÓN PREVENCIONISTA DE LA PE NA
NDE

sición, definitoria de una teoría prevencionista de la pena, de


que ésta ha de ser impuesta si y sólo si ella produce una ganancia
social neta. La segunda premisa está constituida por la proposi-
FLA

ción de que, en el caso particular, la punición de un inocente


IAL

6 Uno de los pocos utilitaristas que ha estado dispuesto a abrazar dicha posi-
bilidad es Smart (vé. Smart, 1973, 67 ss.). Según Moore, esto ha llevado a
que en el glosario de términos construidos sobre la base de nombres de
TOR

filósofos, elaborado por Daniel Dennett, el verbo “to outsmart” aparezca de-
finido como “abrazar la conclusión del argumento de reductio ad absurdum
del oponente”, así como en “pensaban que me tenían pero fui más listo que
EDI

ellos [I outsmarted them]. Concedí que a veces es justo colgar a un hombre


inocente”. Moore, 1997, 95.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page60

A
IBID
produciría una ganancia social neta. La tercera premisa reproduce
el juicio moral conflictivo, que indica que la pena no debería
imponerse sobre un individuo que no es culpable. La conjunción

H
de las tres premisas produciría, entonces, una conclusión con-

RO
tradictoria: la pena debería y no debería imponerse.

NP
2.2. ¿UTILITARISMO DE LA REGLA?
Moore reconoce tres posibilidades de evitar tal conclusión absurda.
La primera sería renunciar a la premisa según la cual un inocente

CIÓ
no puede ser sancionado. El carácter concluyente del juicio
moral en contra, sin embargo, tendría que excluir la plausibilidad

DUC
de esta maniobra. La segunda posibilidad de defensa de una
teoría utilitarista frente a la reductio parece mucho más plausible,
y se corresponde con una apelación a la distinción entre dos
PRO
formas de utilitarismo, a saber, un utilitarismo extremo o utili-
tarismo de la acción, por una parte, y un utilitarismo restringido
• RE

o utilitarismo de la regla, por otra (vé. Hoerster, 1975, 50 ss.) 7. El argu-


mento consiste en ofrecer una versión de la teoría utilitarista
con arreglo a la cual el principio de utilidad pueda entenderse
010

como el criterio de justificación de la práctica punitiva como tal,


pero no como el criterio de justificación de una acción particular
©2

de punición realizada en el marco de esa práctica.


La exposición más célebre de este argumento se encuentra en una
temprana contribución de John Rawls (Rawls, 1955, 3 ss.). Tras cons-
NO

tatar que apenas se formula la pregunta acerca de la justificación


de la pena aparecen dos concepciones contrapuestas, la retribu-
DIA

cionista y la utilitarista, Rawls sugiere que uno y otro principio


aparecerían comprometidos en niveles distintos: mientras que el
S IN

principio de utilidad es pertinente para la justificación de la prác-


tica del castigo, el principio de retribución es pertinente para la
NDE

justificación de cada instancia particular de punición al interior


de esa práctica justificada de modo utilitarista (Ibíd., 5, 9 s.). La im-
portancia de la tesis de Rawls, empero, radica en que ella no
FLA

pretende defender alguna versión de teoría pluralista que com-


bine dos principios contrapuestos, sino que mantiene que la
pertinencia de las exigencias retributivas al momento de la
IAL

imposición de la pena en el caso particular resulta de la propia


configuración de la práctica sobre la base del principio de utili-
TOR

dad, en la medida en que éste sea enunciado como referido a la


EDI

7 Acerca de la aplicación de esta distinción para el problema de la justificación


de la pena, Baurmann, 1987, 202 ss.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page61

A
IBID
justificación de una práctica que, por alguna razón, no reproduce
esta justificación en cada una de sus operaciones. La razón por
la cual las acciones particulares que caen bajo esa práctica no

H
han de ser justificadas (directamente) por referencia al principio

RO
que justifica la práctica sería el mismo principio de utilidad. De
ahí que pueda hablarse de un utilitarismo restringido: la aplicación

NP
del principio de utilidad resulta restringida por el propio prin-
cipio de utilidad.

CIÓ
Así, una práctica punitiva institucionalizada que estuviese diseñada
de modo tal que, al menos en determinadas circunstancias, los

DUC
funcionarios que la administran tuvieran discreción para poder
imponer penas sobre individuos que no son culpables – práctica
que Rawls sugiere llamar telishment, por oposición a punishment–,
PRO 
resultaría ser una práctica que difícilmente podría ser justificada
por el principio de utilidad. Las personas expuestas a caer bajo


la operación de la práctica tendrían buenas razones para temer
• RE

ser sancionadas a pesar de no ser culpables de delito alguno,


eventualmente desarrollarían un sentimiento compasivo hacia

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • II . LA PENA •


los individuos de hecho sancionados, etc. La institución no sería
010

funcional a la consecución de un propósito preventivo (Rawls, 1955,


11 s.) 8. Por eso, es razonable suponer que el principio de utilidad
©2

exige que la práctica sea diseñada de modo que sólo pueda im-
ponerse pena sobre un culpable, sin que la decisión particular
NO

acerca de si un individuo ha de sufrir la imposición de la pena


pueda resolverse, entonces, invocando directamente el principio
DIA

de utilidad.
Lo que esto muestra, tal como el propio Rawls lo enfatiza, es que
S IN

la distinción entre la justificación de la práctica y la justificación


1.2. LA

de acciones particulares realizadas al interior de esa práctica


presupone una concepción de las reglas que definen la forma de
JUSTIF ICACIÓN PREVENCIONISTA DE LA PE NA
NDE

operar al interior de esa práctica como reglas constitutivas, esto es,


como reglas que constituyen una forma de actividad (en este caso,
FLA

la punición) que no puede tener lugar a menos que esas reglas


sean seguidas (Rawls, 1955, 24 ss.) 9. El principio de utilidad determinaría
cuáles son las reglas que constituyen la práctica; la regla según la
IAL

cual sólo puede ser sancionado un culpable, entonces, sería una


regla de la práctica justificada por el principio de utilidad.
TOR

8 Un punto de vista análogo se encuentra en Robinson/Darley, 1997, 453 ss.;


EDI

Robinson, 2000, 1839 ss.


9 Para esta noción de reglas constitutivas, vé. Searle, 1969, 33 ss.; 1995, 43 ss.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page62

A
IBID
Independientemente de sus méritos estéticos, esta defensa de una
teoría utilitarista de la pena ha de enfrentar la objeción de que
ella sólo desplaza el punto en el cual se presenta la incompati-

H
bilidad entre la primera y la tercera premisa del argumento de

RO
la reducción al absurdo. Así, suponiendo que haya algún riesgo
de que la población detecte la punición de un inocente y, por

NP
ende, algún riesgo de desmoralización que deba ser internalizado
en el balance de beneficios y costos totales, ello no obsta a que

CIÓ
de hecho puedan presentarse casos en que la utilidad de la
punición de un inocente de todas formas fuere positiva – esto

DUC
es, descontando de los beneficios así conseguidos los costos de
desmoralización, desconfianza, etc. (Moore, 1997, 97). Como Hart
observa, negar en un caso tal la punición del inocente sería
PRO
inconsistente con el principio de utilidad, de modo tal que si esa
punición ha de rechazarse, ello sólo puede fundarse en un prin-
cipio independiente (Hart, 1968, 12)10. Si, en la terminología de Rawls,
• RE

una de las reglas que define qué cuenta como operación de la


práctica punitiva no puede mirarse, al menos no en todo caso,
como una consecuencia del principio de utilidad, entonces debe
010

admitirse la pertinencia de un criterio de justificación alternativo.


La única posibilidad remanente para evitar el absurdo de la con-
©2

clusión consiste en abandonar el principio de utilidad como


único criterio de justificación de la pena. O sea, habría que ad-
NO

mitir que la justificación de la pena está condicionada por un


principio que no es reducible al principio de utilidad. Que este
DIA

criterio de justificación pueda ser definido propiamente como


un principio de retribución, sin embargo, no es algo que pueda
S IN

darse por sentado. Que la exigencia de culpabilidad conlleve una


fundamentación retributiva de la justificación de la pena supone
entender esa exigencia como una condición necesaria y sufi-
NDE

ciente de la imposición de la pena. Es el caso, no obstante, que


las variantes más significativas de lo que puede considerarse una
FLA

teoría pluralista o combinatoria de la justificación de la pena en-


tienden que la exigencia de culpabilidad sólo designa una con-
dición necesaria, pero no suficiente, de la imposición de la pena,
IAL

pues ésta en todo caso requeriría la satisfacción de una exigencia


de necesidad preventiva. Lo que es distintivo de una teoría re-
TOR

tribucionista, por ende, es que en ella la culpabilidad desempeña


EDI

10 Para una objeción similar en contra del utilitarismo de la regla, Smart, 1973,
10 ss., 42 ss.; Atria, 2002, 127 ss.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page63

A
IBID
una función bilateral, en el sentido de que la culpabilidad es
condición necesaria y suficiente para la imposición de la pena.
Una teoría mixta, en cambio, sólo atribuye a la culpabilidad el

H
estatus de condición necesaria de la imposición de la pena, asig-

RO
nándole una función unilateral (vé. Roxin, 1981, 187) 11.

NP
2.3. ¿COMPATIBILIDAD ENTRE PREVENCIÓN Y CULPABILIDAD?
En el marco de la teoría penal anglosajona, una teoría combina-
toria de este tipo fue defendida, célebremente, por Hart. La pre-

CIÓ
misa de la cual parte el argumento de Hart consiste en la tesis
de que resulta imposible producir una justificación de la pena

DUC
que sea moralmente aceptable a menos que uno distinga dos
cuestiones involucradas: por una parte, la cuestión del objetivo
general que cabe atribuir a la práctica punitiva; por otra, la cues-
PRO 
tión de la distribución legítima de la imposición de la pena en


cada caso particular (Hart, 1968, 4 s.). Esto parece evocar la concepción
• RE

de Rawls, que también descansa en la diferenciación entre la


justificación de la práctica (punitiva) y la justificación de una

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • II . LA PENA •


acción (de punición) particular al interior de esa práctica.
010

A diferencia de Rawls, sin embargo, para Hart resulta ineludible


reconocer que un mismo principio, independiente de cómo se
©2

lo modele, no puede ofrecer la solución a ambas cuestiones. Así,


según Hart, debe aceptarse que en la producción de una justifi-
cación aceptable de la institución de la pena han de entrar en
NO

juego dos principios contrapuestos: el principio de utilidad, que


determina el objetivo general de la práctica, y el principio de
DIA

retribución, que constituye un criterio de justicia de la distribu-


ción de la imposición individual de la pena (Hart, 1968, 9 ss.). De este
S IN

modo, el principio de retribución no constituiría un criterio


1.2. LA

positivo de justificación de la pena, pues ésta sólo puede enten-


JUSTIF ICACIÓN PREVENCIONISTA DE LA PE NA
NDE

derse legítima en tanto se orienta a la obtención de consecuen-


cias sociales beneficiosas, sino sólo un criterio negativo de
legitimidad de su imposición en cada caso particular. El principio
FLA

de retribución designaría un criterio de distribución del costo


asociado a la producción de esas consecuencias sociales benefi-
ciosas, en el sentido de que sólo aquél que es culpable de un
IAL

delito puede ser coaccionado a tolerar la “internalización” de


ese costo. De esto se sigue que, en el marco de la teoría de Hart,
TOR

la exigencia de culpabilidad sólo constituya una condición


necesaria, pero no suficiente, de la justificación de la (imposición
EDI

11 Vé. t. Moore, 1997, 88 s.


Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page64

A
IBID
de la) pena. Por eso, la teoría de Hart no es propiamente retri-
bucionista.
En el contexto de la teoría penal alemana, un punto de vista coin-

H
cidente con el de Hart se encuentra en la denominada “teoría

RO
dialéctica de la unión” defendida por Claus Roxin (Roxin, 1976, 11 ss.).
Al igual que Hart, Roxin parte de la observación de que en la

NP
elaboración de una teoría aceptable de la justificación de la pena
han de combinarse exigencias impuestas por principios contra-

CIÓ
puestos. Por esto, la teoría de Roxin es una teoría de la combi-
nación o unión de principios diferentes, cuya relación, sin

DUC
embargo, es construida en términos de un juego de sucesivas
restricciones recíprocas, o sea, como una relación dialéctica (Ibíd., 34).
Así, Roxin entiende que habría que diferenciar tres momentos
PRO
en que, de manera distintiva, para el Estado aparece la pregunta
por la justificación de la pena: el momento de la conminación,
el momento de la imposición y medición, y el momento de la
• RE

ejecución de la pena.
En el momento de la conminación legal de la pena, se trata de la
pregunta por las razones que debe ofrecer el legislador para jus-
010

tificar la decisión de fijar una exigencia de comportamiento


reforzada por una amenaza de pena. En este nivel, según Roxin,
©2

la justificación sólo puede construirse en términos de prevención


general orientada a la protección de bienes jurídicos (Roxin, 1976, 20 ss.).
NO

En el nivel de la imposición y medición judicial de la pena, si


bien cabe reconocer un reforzamiento del efecto preventivo ge-
DIA

neral de la pena, tanto en términos de una confirmación de la


seriedad de la amenaza estatal (= prevención general negativa)
S IN

como en términos de un reforzamiento simbólico de la norma


quebrantada (= prevención general positiva), estas consideracio-
nes se verían enfrentadas al límite impuesto por el principio de
NDE

culpabilidad, que exige que la pena impuesta sea merecida por


el sujeto condenado (Ibíd., 27 ss.). Sólo de esta manera, según Roxin,
FLA

una teoría que subordina la imposición de la pena a fines de


prevención puede salvar la objeción kantiana, esto es, la objeción
que apunta a que si la pena se impone por razones de preven-
IAL

ción, el individuo que la sufre es degradado a la condición de


cosa, siendo sustraído del “reino de los fines”, que es el dominio
TOR

de la personalidad (Ibíd., 28 s.). La pena se impone porque es pre-


ventivamente útil, pero ello queda condicionado por la exigencia
de que el sujeto sea culpable y que el quantum de la pena a im-
EDI

poner no sobrepase la medida de su culpabilidad.


Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page65

A
IBID
En el nivel de la ejecución de la pena, finalmente, Roxin reconoce
la justificación de medidas que puedan conllevar la supresión o
la modificación de las condiciones de cumplimiento de la pena

H
impuesta – por ej., a través de una libertad condicional – en

RO
tanto ellas resulten indicadas por razones de prevención especial,
esto es, en atención a la maximización de las posibilidades de

NP
readaptación social del condenado, sin perjuicio de que en todo
caso haya que reconocer, a su vez, una limitación a la aplicabi-

CIÓ
lidad de estas medidas, constituida por una salvaguarda mínima
de la finalidad preventivo-general de la pena (Roxin, 1976, 31 ss.). Así,

DUC
aun de no haber consideraciones de prevención especial que jus-
tifiquen el cumplimiento efectivo de la pena impuesta (típica-
mente, una pena privativa de libertad), el mismo ha de
PRO 
mantenerse si su modificación pudiera conllevar una erosión de
la confianza general en el sistema jurídico, es decir, una merma


de la función de prevención general.
• RE

Lo crucial es advertir la correspondencia entre los planteamientos


de Hart y Roxin. Lo que resulta común a ambos es la tesis de

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • II . LA PENA •


que la exigencia de culpabilidad ha de condicionar la imposición
010

de la pena, sin que por ello la culpabilidad pueda ser entendida


como el fundamento (“positivo”) de la imposición de la pena.
©2

La implicación fundamental de una tesis como ésta se encuentra


asociada a la posibilidad de que en un caso particular, por más
NO

improbable que éste sea, pudiese darse una situación en que no


hubiera necesidad de pena por razones de prevención, satisfa-
DIA

ciéndose empero las condiciones de la culpabilidad y, por ende,


del merecimiento de pena. Una tesis que entiende que la culpa-
S IN

bilidad no puede fundamentar positivamente la imposición de


1.2. LA

la pena tendría que afirmar que en tal situación no ha de impo-


nerse pena. La pregunta que cabe plantear entonces, nueva-
JUSTIF ICACIÓN PREVENCIONISTA DE LA PE NA
NDE

mente, aparece vinculada a la exigencia metodológica del


equilibrio reflexivo: ¿es esa solución compatible con nuestras in-
FLA

tuiciones morales básicas acerca de la institución de la pena?


2.4. UN EXPERIMENTO MENTAL
Sobre la base de un (nuevo) experimento mental, Moore sostiene
IAL

que la respuesta a esta última pregunta es negativa, lo cual cons-


tituiría una razón para rechazar una teoría combinatoria o
TOR

“mixta” de la justificación de la pena (Moore, 1997, 97 ss.). La clase de


experimento mental que Moore sugiere se asemeja al conocido
EDI

caso hipotético usado por Kant, relativo a un pueblo de habi-


tantes de una isla cuyos miembros decidieran disolver su vida
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page66

A
IBID
en común, donde aun así habría que “ejecutar hasta el último
de los asesinos que se hallara preso” (Kant, 1977, A 199, 455) 12, para mos-
trar el carácter incondicional (= categórico) de la exigencia de

H
justicia retributiva. Moore propone imaginar un caso en que nin-

RO
guna razón de utilidad pudiera ser aducida en apoyo de la
imposición de la pena, por ejemplo, porque el asesino ha encon-

NP
trado a Jesucristo y ya no resulta peligroso, por lo cual no habría
argumentos de prevención especial a favor de la pena, así como

CIÓ
porque el delito ha pasado inadvertido de manera que ninguna
consideración de prevención general habla a favor de la punición

DUC
(Moore, 1997, 99). Pero Moore también propone la siguiente variación

de un caso real en que se trataba de un sujeto al cual se impu-


taban delitos de violencia sexual y robo. Aquí habría que imagi-
PRO
nar que tras los hechos, pero antes de pronunciarse la sentencia,
el acusado sufre un accidente que socava las bases fisiológicas
de sus deseos sexuales e impulsos agresivos, de manera tal que
• RE

él ya no represente un peligro relativo a la eventual perpetración


futura de delitos similares; además, que el acusado recibe una
herencia millonaria que vuelve completamente improbable que
010

él vuelva a cometer un delito contra la propiedad en el futuro;


y por último, que resulta posible fingir que el sujeto es sancio-
©2

nado sin que de hecho lo sea, para que así se satisfaga cualquier
necesidad de prevención general que pudiera venir en conside-
NO

ración (Ibíd., 100 s.).


La conclusión tendría que ser, conforme con una teoría mixta o
DIA

combinatoria de justificación de la pena, que el sujeto no debería


ser sancionado. Moore entiende, no obstante, que ello desafía el
S IN

juicio moral que ante tales casos parecemos formarnos, en el


sentido de que el sujeto sí debería ser sancionado. Esto condu-
ciría a un nuevo argumento de reducción al absurdo, cuya pre-
NDE

misa mayor correspondería a la proposición, que recoge la tesis


de una teoría combinatoria como la de Hart y Roxin, de que la
FLA

pena sólo puede ser legítimamente impuesta si de ese modo se


obtiene un beneficio social neto dentro de la medida de mere-
cimiento del condenado; cuya segunda premisa consiste en la
IAL

proposición de que en un caso tal la imposición de la pena no


produciría un beneficio social neto; en cuya tercera premisa se
TOR

recogería el juicio moral de que el sujeto sí debe ser sancionado,


y cuya conclusión consiste en que, por lo tanto, la pena debería
EDI

12 Al respecto vé. Zaczyk, 1999, 75 ss.


Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page67

A
IBID
y no debería ser impuesta (Moore, 1997, 101). A menos que se esté
dispuesto a renunciar al juicio de que en tales casos, por más
improbables que éstos sean, la imposición de la pena es correcta,

H
la única posibilidad de evitar la conclusión contradictoria sería

RO
renunciar a la teoría combinatoria o pluralista (Ibíd.).
Es importante que Moore dé cuenta de que en defensa de una

NP
teoría combinatoria de la justificación de la pena todavía podría
esgrimirse un argumento. Éste apuntaría a la introducción de un

CIÓ
criterio de justicia formal, con arreglo al cual, aun cuando en
casos como los propuestos la imposición de la pena no resulta

DUC
preventivamente indicada, ello no obsta a que un beneficio social
neto sí se siga de la punición en otros casos similares en los
cuales sí se den las necesidades de prevención aquí faltantes, lo
PRO 
cual, combinado con la observancia de un requerimiento de
igual justicia, exigiría que el culpable en aquellos casos también


sea sancionado (Moore, 1997, 102). Como sostiene Moore, sin embargo,
• RE

en un argumento como éste necesariamente se ha introducido,


de manera subrepticia, una premisa retribucionista. La igualdad

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • II . LA PENA •


exige que los casos iguales sean tratados de igual modo, pero
010

todo el problema consiste en determinar cuáles son las propie-


dades moralmente relevantes que dos o más casos han de com-
©2

partir para que sean iguales. Ciertamente, la necesidad preventiva


de pena no es una propiedad compartida por las dos clases de
NO

casos aquí considerados. La única propiedad común a ambas


clases de casos es el merecimiento de pena de los sujetos de cuya
DIA

punición se trata (Ibíd.). Juzgar las dos clases de casos como iguales
presupone la identificación del merecimiento de pena por
S IN

culpabilidad como la única propiedad moralmente relevante.


1.2. LA

Que bajo una teoría pluralista o combinatoria se haga imposible


evitar el carácter contradictorio de la conclusión acerca de si debe
JUSTIF ICACIÓN PREVENCIONISTA DE LA PE NA
NDE

imponerse pena en tales casos, se explica porque la suposición


fundamental que subyace a esa teoría, a saber, la suposición de
FLA

que los criterios legitimadores pueden ser combinados, es falsa:


una teoría de la unión necesariamente culmina en una neutra-
lización recíproca de los propósitos preventivos y el sentido
IAL

retributivo de la imposición de la pena (Jakobs, 1998, 12 s.).


TOR
EDI
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page68

A
IBID
3. LA PUNICIÓN COMO ACTO EXPRESIVO

3.1. LA FUNCIÓN EXPRESIVA DE LA PENA

H
La definición de “pena” sometida a examen incluye una cláusula

RO
que designa un elemento de expresión de desaprobación. Para
la defensa de una versión refinada de una teoría retribucionista

NP
de la justificación de la pena, la clarificación de este elemento
resulta ser esencial.

CIÓ
La afirmación de que la noción de pena necesariamente incorpora
una dimensión expresiva fue célebremente defendida, en el con-
texto de la filosofía penal anglosajona, por Joel Feinberg (Feinberg,

DUC
1970, 95 ss.). La constatación inicial del argumento de Feinberg con-

siste en que las definiciones tradicionales de punishment han


PRO
tendido a poner el énfasis en la irrogación del mal que conlleva
la imposición de la pena, que Feinberg denomina hard treatment.
Esto, sin embargo, volvería imposible dar cuenta de la distinción
• RE

entre lo que puede entenderse propiamente como punishment,


por una parte, y lo que puede entenderse como penalty, por otra
(Ibíd., 95 s.). La caracterización precisa y adecuada de lo que cabe
010

entender por penalties, de modo de poder diferenciar éstas de


aquellas formas de reacción propiamente punitivas, en todo caso,
©2

no resulta fácil. Así, Feinberg afirma que si bien en algunos casos


las penalties admiten ser descritas como tasas que condicionan
una licencia para realizar alguna actividad, y que son aplicadas
NO

retroactivamente, en muchos otros casos ello no sería posible;


en estos casos, las penalties serían sanciones propiamente tales,
DIA

aunque esto no sería suficiente para entenderlas como sanciones


punitivas (Ibíd., 97.). Lo crucial a este respecto es el reconocimiento
S IN

de que lo único que hace posible diferenciar éstas de aquéllas es


la referencia a una característica funcional, por más similitudes
NDE

que quepa reconocer desde el punto de vista de sus rasgos


estructurales.
Lo distintivo de las sanciones genuinamente punitivas, por ende,
FLA

se asocia a una determinada propiedad funcional. Feinberg man-


tiene que la marca distintivamente punitiva de algunas sanciones
está constituida por una función expresiva. La pena, en tanto
IAL

irrogación de un mal, sería un dispositivo convencional para la


TOR

expresión de actitudes de resentimiento e indignación, así como


de juicios de desaprobación y reprobación, ya sea a nombre de
la propia autoridad sancionadora o a nombre de aquellos en
EDI

cuyo nombre la sanción es impuesta (Feinberg, 1970, 98). En principio,


resulta posible diferenciar analíticamente este elemento expre-
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page69

A
IBID
sivo, por una parte, del elemento de irrogación de un mal, por
otra, para determinar el peso de cada uno en la definición de lo
que cabe entender por punishment. Mas a pesar de esta posibi-

H
lidad de diferenciación analítica – esto es, a pesar de que es con-

RO
ceptualmente posible la existencia de formas de expresión de
esas actitudes y juicios que no conlleven la irrogación de un hard

NP
treatment, así como es conceptualmente posible la existencia de
formas de irrogación de hard treatment que no conlleven esa carga

CIÓ
expresiva –, lo usual es que la irrogación misma del mal desem-
peñe la función expresiva de reproche y desaprobación. Lo cual

DUC
equivale a decir que ciertas formas de irrogación de mal se han
convertido en símbolos inequívocos de reprobación institucio-
nalizada (Ibíd., 99 s.) 13. PRO 
La prioridad de esta dimensión expresiva frente a la característica
estructural del hard treatment todavía no puede ser vista, sin em-


bargo, como una redefinición pragmática de una fundamentación
• RE

retributiva de la pena. Pues no puede descartarse que la dimen-


sión expresiva de la pena sea susceptible de ser cooptada por

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • II . LA PENA •


alguna versión de una teoría prevencionista que apareciese com-
010

patible con semejante “giro pragmático”. Y en la concepción


del propio Feinberg parece haber un flanco abierto para una
©2

interpretación prevencionista de la dimensión expresiva de la


pena. Feinberg entiende que identificar esa función expresiva de
NO

la sanción propiamente punitiva puede plantear la pregunta


acerca de su relación con los distintos “propósitos generales”
DIA

que tradicionalmente son asignados a la pena, así como puede


contribuir a identificar otros propósitos, que generalmente son
S IN

dejados de lado, los cuales inequívocamente presuponen esa fun-


1.3. LA

ción expresiva (Feinberg, 1970, 101 ss.). Entre los primeros, Feinberg
PUNICIÓN COMO ACTO EX PRESIVO
NDE

13 Esta observación de Feinberg resulta decisiva, pues ella, como ya se anun-


ciara, contiene una validación implícita de la concepción del derecho penal
FLA

como clase funcional. Que la irrogación del mal constituya el modo de ex-
presión de ciertas actitudes y juicios de desaprobación e indignación implica
reconocer una subordinación de la estructura a la función. Esto se mostraría,
IAL

por ejemplo, en que en el contexto del derecho penal angloamericano se


haya consolidado la idea de que respecto de formas de punibilidad por res-
ponsabilidad estricta ha de estar excluida la posibilidad de imposición de
TOR

penas de presidio, dado que contemporáneamente éstas constituirían el


modo de expresión de reprobación pública por antonomasia, lo cual estaría
fuera de lugar tratándose de delitos de responsabilidad estricta, esto es, de-
EDI

litos cuya configuración no exige la satisfacción de los criterios generales de


imputación subjetiva (Feinberg, 1970, 111).
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page70

A
IBID
menciona la intimidación general, la reforma y la rehabilitación
del condenado; entre los segundos, el desconocimiento autori-
tativo de determinadas acciones por parte del Estado, la mani-

H
festación simbólica de que ciertas formas de comportamiento

RO
no son toleradas, la vindicación del derecho, y la posible “abso-
lución” de otros sujetos de algún modo involucrados en los

NP
hechos juzgados.
El problema es que tales consideraciones admiten ser entendidas

CIÓ
en términos de que la imposición de la pena, con su correspon-
diente carga expresiva, sería un medio para la materialización de

DUC
tales efectos. Es esto lo que lleva a Moore a sostener que las
teorías de la función expresiva o denunciation no representarían
más que una variante ulterior de una teoría utilitarista de la
PRO
justificación de la pena. La pena se justificaría como un medio
para la obtención de determinados propósitos, aun cuando éstos
no sean estrictamente reducibles a la prevención de delitos (Moore,
• RE

1997, 84 s., 91 s.).

3.2. ¿PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA?


010

Algo similar cabe decir de lo que, en el actual discurso de la teoría


penal de influencia preponderantemente alemana, se conoce
©2

como la teoría de la prevención general positiva, uno de cuyos


exponentes más representativos es Günther Jakobs. De acuerdo
con la formulación original de su teoría, por prevención general
NO

positiva habría que entender el efecto que tiene la imposición


de la pena en términos de un restablecimiento de la confianza
DIA

en la vigencia fáctica de la norma quebrantada por el autor del


delito (Jakobs, 1991, 1/4 ss.). Aplicando la noción, desarrollada en el
S IN

marco de la sociología sistémica de Luhmann, que las normas


jurídicas pueden ser descritas como expectativas de comporta-
NDE

miento estabilizadas contra-fácticamente – esto es, expectativas


mantenidas a pesar del hecho de su frustración–, esta versión de
la teoría de la prevención general positiva conceptúa la imposición
FLA

de la pena como un acto expresivo cuyo sentido es la confirma-


ción de la vigencia de la norma quebrantada.
Esta consideración tiene importancia en tanto ella se corresponde
IAL

de modo bastante preciso con la caracterización crítica que


Moore hace de una de las dos variantes de teorías “expresivis-
TOR

tas” de la pena. Si bien una primera variante entendería que el


objetivo que se persigue con la expresión de condena social
EDI

mediante la pena es la educación de los ciudadanos en cuanto


al carácter incorrecto de las formas de comportamiento que el
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page71

A
IBID
derecho penal sanciona, de manera que ésta sería una variante
propiamente prevencionista de una teoría expresivista, cabe
reconocer una segunda variante, que mantendría que la función

H
de la denunciation sería contribuir al mantenimiento de la cohe-

RO
sión social (Moore, 1997, 84 s.). En la medida en que la conservación
de la cohesión social representa un estado de cosas valioso cuya

NP
obtención justificaría la imposición de la pena, esta variante de
teoría expresiva, a pesar de no ser prevencionista, sí sería utili-

CIÓ
tarista, en el sentido de que lo que justifica la punición no sería
su valor intrínseco, sino sólo su valor instrumental (Ibíd., 92).

DUC
Que la teoría jakobsiana de la prevención general positiva pueda
caracterizarse como una teoría utilitarista, empero, constituye
una cuestión sumamente de difícil de establecer, sobre todo aten-
PRO 
diendo al giro posterior que el propio Jakobs le diera en una
dirección hegeliana 14. Manteniendo la tesis de que la función de


la pena es la “confirmación de la realidad de las normas”, Jakobs
• RE

sugiere que, siguiendo esta concepción, a partir de cierto punto


deja de ser acertado hablar de un fin de la pena (Jakobs, 1998, 15).

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • II . LA PENA •


Jakobs reconoce que la concepción de la pena como confirmación
010

de la configuración normativa de la sociedad se acerca bastante


a la concepción identificada con la teoría de la prevención
©2

general positiva, según la cual la prestación específica que se re-


aliza con la imposición de la pena es la confirmación de que la
NO

norma quebrantada sigue rigiendo como un esquema de orien-


tación, esto es, que la confianza en la vigencia de la norma es lo
DIA

correcto (Ibíd., 32). Sin embargo, esta caracterización de la preven-


ción general positiva resultaría demasiado “psicologizante”, en
S IN

tanto la referencia a la confianza en la vigencia de la norma


1.3. LA

parecería encerrar una referencia a estados mentales de la gene-


ralidad de los individuos que pueden orientar su comporta-
PUNICIÓN COMO ACTO EX PRESIVO
NDE

miento con arreglo a esa norma. Si ha de conservarse la


expresión “prevención general positiva”, agrega Jakobs, el tér-
FLA

mino “general” tendría que entenderse referido a que es lo


general, o sea, la configuración de la comunicación que constituye
IAL

14 Jakobs, 1998, passim. Sobre esto también Pawlik, 2004, 62 ss. Es importante
dar cuenta de que, más recientemente, Jakobs ha vuelto a introducir una
TOR

variación relevante en su concepción de la función de la pena estatal.


Vé., Jakobs, 2006, passim, donde el énfasis aparece puesto, en contraste con
su formulación precedente, en la facticidad de la pena referida a la salva-
EDI

guarda cognitiva de la vigencia de la norma. Al respecto Silva Sánchez, 2006,


passim.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page72

A
IBID
a la sociedad, que es garantizada a través de la punición, mientras
que el término “prevención” no habría de leerse como conno-
tando un determinado efecto que se pretenda obtener a través

H
de la pena, sino en el sentido de que la pena “como marginali-

RO
zación del significado del hecho en sí misma tiene como efecto
la vigencia de la norma” (Ibíd., 33).

NP
Esta teoría inequívocamente concede prioridad a la dimensión
expresiva de la pena por sobre el hecho bruto de la irrogación

CIÓ
de un mal. De hecho, Jakobs se plantea la pregunta acerca de si
es necesario que la comunicación operada a través de la impo-

DUC
sición de la pena como “marginalización del significado del
hecho” se materialice, de hecho, en la irrogación de un mal. La
respuesta de Jakobs consiste en que, así como el hecho delictivo
PRO
mismo no sólo es objetivado en el plano simbólico de su signi-
ficado, sino también en el “mundo externo”, una marginali-
zación de ese significado a través de una mera declaración
• RE

simbólica – o sea, lo que quedaría de la pena si se prescindiera


de la irrogación de un mal – padecería de un déficit de objeti-
vación en comparación con el hecho que ha de ser negado, de
010

modo que “también la reacción frente al hecho [objetivado en


el mundo externo] debe suponer una configuración definitiva”
©2

(Jakobs, 1998, 25). Y Jakobs agrega que esto nada tiene que ver con la

orientación de la pena hacia algún efecto de intimidación o edu-


NO

cación, sino sólo con contraponer la “realidad de la norma” al


hecho de su quebrantamiento (Ibíd.).
DIA

3.3. CULPABILIDAD COMO DÉFICIT DE RECIPROCIDAD


La objeción fundamental que cabe oponer a una teoría que
S IN

entiende que la dimensión expresiva de la pena se encuentra


referida a la confirmación de la identidad o configuración nor-
NDE

mativa de la sociedad, se centra precisamente en la suposición


que subyace a esta concepción, a saber, la suposición de que el
hecho delictivo, esto es, el quebrantamiento de la norma, habría
FLA

de ser interpretado como un mensaje en el sentido que la so-


ciedad co-constituida por la norma quebrantada “no debe ser”.
Si el comportamiento punible constituye un quebrantamiento
IAL

de la norma, lo es en el sentido de que ese comportamiento


expresa una falta de reconocimiento del carácter vinculante de
TOR

la norma. El autor del hecho punible expresa, a través de su


comportamiento, una falta de reconocimiento de la norma como
EDI

razón eficaz para la acción. Pero esto no equivale a una toma


de posición a favor de un proyecto normativo de un mundo
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page73

A
IBID
(social) alternativo (vé. Günther, 2005, 54 ss.). Antes bien, es posible pro-
poner una redefinición del sentido expresivo del hecho delictivo
conducente a la sugerencia, más bien contraria, según la cual lo

H
que su autor hace es aprovecharse injustamente de las ventajas

RO
que la coordinación de la acción a través de normas asegura para
todos. Ese aprovechamiento injusto de condiciones ventajosas

NP
para todos puede justificar, bajo condiciones que aún deben ser
establecidas, un reproche de culpabilidad. Si éste es el caso, la

CIÓ
pena retributiva podría ser entendida como la materialización
de ese reproche. Esto puede conducir a sentar las bases de una

DUC
teoría expresivo-retribucionista de la justificación de la pena.
Una de las implicaciones más significativas de una teoría retribu-
cionista de la pena está constituida por el énfasis que ella ha de
PRO 
poner en la exigencia de la legitimidad de las normas de com-
portamiento cuya contravención culpable da lugar a la punición.


Si la norma de comportamiento no es una norma legítima, su
• RE

quebrantamiento no puede justificar reproche alguno ni, por


ello, conllevar punición legítima alguna. Esta proposición es

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • II . LA PENA •


explícitamente afirmada por Moore, según quien una teoría
010

retribucionista de la pena necesariamente exige que las normas


que prohíben aquellas formas de comportamiento cuya realiza-
©2

ción culpable condiciona la imposición de la pena sean legítimas,


o sea, que prohíban formas de comportamiento incorrecto (Moore,
NO

1997, 70). Moore constata, empero, que esto supone contradecir

una intuición prevaleciente acerca de esta clase de teorías, a


DIA

saber, la intuición de que una teoría retribucionista tendría como


nivel de referencia la posición y el desempeño del adjudicador,
S IN

pero no la posición ni el desempeño del legislador.


1.3. LA

Esta idea, por más generalizada que se encuentre, es infundada. En


la medida en que el juicio de merecimiento que gobierna la im-
PUNICIÓN COMO ACTO EX PRESIVO
NDE

posición de la pena retributiva está condicionado tanto por la


específica antinormatividad del hecho como por la magnitud de
FLA

la responsabilidad individual de su autor, una teoría retribucio-


nista de la pena trae consigo exigencias para el legislador en
cuanto a la definición de las normas de comportamiento cuyo
IAL

quebrantamiento ha de conllevar un reproche jurídico-penal


(Moore, 1997, 71). Ciertamente, esto no implica que la función de las
TOR

normas que definen formas de comportamiento incorrecto se


reduzca a establecer estándares de evaluación de comportamien-
tos para determinar su merecimiento de pena. Antes bien, las nor-
EDI

mas funcionan pragmáticamente como directivas de conducta,


Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page74

A
IBID
esto es, como razones para la acción, orientadas a la evitación
intencional de tales formas de comportamiento. Pues de lo con-
trario habría que decir, por ejemplo, que la razón por la cual se

H
establecen normas orientadas a la protección de la propiedad

RO
sobre bienes muebles sería posibilitar la punición del ladrón15.
Siendo el concepto de merecimiento un concepto secundario,

NP
su aplicación se encuentra subordinado a la satisfacción de
algunos criterios derivados de los conceptos primarios corres-

CIÓ
pondientes. Volviendo a la terminología del derecho penal: el
juicio de merecimiento de pena no puede disociarse de aquellos

DUC
estándares que definen qué comportamiento es justo y qué
comportamiento injusto; y estos estándares son las normas que
prohíben las formas de comportamiento cuya realización impu-
PRO
table resulta delictiva.
Lo que en este punto interesa es la posibilidad de identificar
algunos criterios elementales para examinar las condiciones de
• RE

legitimidad de las normas de comportamiento y la justificación


de un reproche penal por su quebrantamiento. En principio, la
única razón por la cual una norma puede ser considerada justa
010

es que su seguimiento asegure ventajas para cada uno de sus


destinatarios. Desde el punto de vista de la justicia como impar-
©2

cialidad, una norma es justa en tanto su observancia sea venta-


josa para todos (Rawls, 1971, 314 ss.). Este criterio de legitimación de
NO

normas de comportamiento puede ser designado, siguiendo a


Kindhäuser, como principio de estricta universalización, que ase-
DIA

gura la compatibilidad de la libertad de uno con la libertad de


cada uno de los demás (Kindhäuser, 1989b, 494).
S IN

A pesar de que las normas que satisfacen esta exigencia de uni-


versalización pueden ser aceptadas por cualquiera de sus desti-
natarios como una razón vinculante para la acción, su justicia
NDE

no obsta a su inestabilidad. Como ya se indicó, Kindhäuser en-


fatiza el hecho de que toda norma de comportamiento es nece-
FLA

sariamente inestable desde el punto de vista de su seguimiento


generalizado, en la medida en que si sus destinatarios se com-
portan de modo estratégicamente racional, para cada uno de
IAL

ellos resulta individualmente más ventajoso no seguir la norma


(Kindhäuser, 1989b, 496). Kindhäuser ilustra el punto recurriendo al bien
TOR

conocido dilema del prisionero, que muestra cómo en situacio-


EDI

15 Esto muestra que el concepto de merecimiento moral es secundario frente a


los conceptos de derechos y justicia. Vé. Rawls, 1971, 313.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page75

A
IBID
nes de imposibilidad de coordinación del comportamiento indi-
vidual de dos sujetos, la decisión estratégicamente racional para
cada uno, en un escenario de incertidumbre acerca de cómo

H
actuará el otro, necesariamente producirá un resultado menos

RO
eficiente que el resultado que podría haber sido obtenido si la
decisión hubiese tenido lugar en circunstancias diferentes (Ibíd.,

NP
496 ss.). La confianza de ego en cuanto a que alter no quebrantará

la norma es condición necesaria para que su seguimiento sea

CIÓ
racional para ego.
El sujeto que no reconoce como vinculante una norma cuyo se-

DUC
guimiento generalizado es beneficioso para todos se aprovecha
de la confianza depositada ex ante en él como persona moral
por parte de los demás (Kindhäuser, 1989b, 503 ss.), constituyéndose en
PRO 
un free rider. Puesto que el sujeto que actúa sin reconocer la
norma como una razón para la acción pretende beneficiarse uni-


lateralmente del seguimiento generalizado de la norma, lo que
• RE

su comportamiento manifiesta es una falta de sentido de la justicia


(Ibíd., 501 s.), en la medida en que una de las manifestaciones del

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • II . LA PENA •


sentido de la justicia de una persona se encuentra, precisamente,
010

en la aceptación de instituciones justas de cuya existencia ella y


los demás se benefician (Rawls, 1971, 474).
©2

Sobre esta base, el reproche de culpabilidad puede ser visto como


un reproche por una falla personal que muestra una falta de sen-
NO

tido de la justicia, en circunstancias que ese reproche se expresa


en la irrogación del mal en que se materializa la ejecución de la
DIA

pena. La pena, de este modo, resulta justificada como pena re-


tributiva, pero su justificación no es, en un sentido preciso,
S IN

“absoluta” sino “relativa” (vé. infra II, 7.1.), en el sentido en que la


1.3. LA

pena expresa el reproche por una abuso unilateral de la con-


fianza cuya reciprocidad es indispensable para la estabilidad de
PUNICIÓN COMO ACTO EX PRESIVO
NDE

las normas de comportamiento cuyo seguimiento posibilita la


coexistencia de iguales espacios de libertad (Kinhäuser, 1989b, 504). Que
FLA

la imposición de la pena pueda, de hecho, reforzar las inhibicio-


nes morales de ciudadanos que muestran fidelidad al derecho,
sólo puede derivarse de su rol de expresión de juicios reproba-
IAL

torios por la realización imputable de determinadas formas de


comportamiento incorrecto (von Hirsch, 1985, 51).
TOR
EDI
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page76

A
IBID
4. LA PENA RETRIBUTIVA COMO ACCIÓN COMUNICATIVA

4.1. EL REPROCHE JURÍDICO-PENAL

H
COMO ACTO DE HABLA ILOCUCIONARIO

RO
Bajo una concepción retribucionista de la pena, reconstruida en
términos de lo que Feinberg denomina su función expresiva, la

NP
pena se justifica como la materialización de un reproche mere-
cido por el autor de un hecho constitutivo de un injusto culpa-

CIÓ
ble. Esta expresión de reproche no representa un medio para la
obtención de una consecuencia ulterior, por ejemplo, la preven-
ción de delitos futuros, sino que se justifica por la sola circuns-

DUC
tancia de que ese reproche es merecido. Esto se sigue de la
contraposición que, siguiendo a Strawson, cabe reconocer entre
PRO
la adopción de una actitud reactiva y la adopción de una actitud
objetivante frente al comportamiento ajeno (Strawson, 1995, 46 ss.). Si
la imposición de la pena constituye una modalidad de expresión
• RE

de desaprobación e indignación, la pena no puede ser impuesta


para que a través de la expresión de reproche el propio sujeto
penado o la generalidad sean intimidados o vean reforzada su
010

disposición a observar las normas vigentes. Una expresión de


reproche hecha para la obtención de determinadas consecuen-
©2

cias por definición deja de constituir un reproche, aun cuando


se lo presente como tal y haya base para el mismo (Ibíd., 47) 16. En
tal caso se trata de la ficción de un reproche, y el carácter ficticio
NO

del reproche se explica por el predominio de una actitud obje-


tivante, o sea, por la consideración del auténtico destinatario de
DIA

la imposición de la pena – el propio condenado, en términos de


prevención especial; la generalidad de los individuos, en términos
S IN

de prevención general – como un objeto de táctica social. Toda


formulación de un reproche, también cuando se trata de la
NDE

formulación del reproche mediante pena, descansa sobre una


condición de sinceridad inmanente.
Para analizar el estatus que cabe atribuir a esta condición consti-
FLA

tutiva pude ser útil intentar una reconstrucción de la formula-


ción de un reproche jurídico-penal como la realización de un
acto de habla (vé. Nozick, 1981, 370 ss.). En su versión más tradicional, la
IAL

teoría de los actos de habla desarrolla una distinción entre tres


TOR

niveles en que puede analizarse lo que un hablante hace cuando


dice algo. En la formulación de J.L. Austin, se trata de la distin-
EDI

16 Para un intento de relativizar esta distinción de cara al problema de la justi-


ficación de la intervención punitiva, Baurmann, 1987, 145 ss.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page77

A
IBID
ción entre el acto locucionario, el acto ilocucionario y el acto
perlocucionario (Austin, 1975, 94 ss.). Por acto locucionario Austin
entiende el acto de emitir o proferir una oración que exhibe

H
una cierta referencia y un cierto sentido, o sea, que porta signi-

RO
ficado. Por acto ilocucionario, en cambio, Austin entiende el acto
que se realiza en la ejecución de un acto locucionario bajo cier-

NP
tas condiciones que, convencionalmente, confieren una cierta
fuerza (ilocucionaria) a la emisión del hablante. Así, cuando un

CIÓ
sujeto emite una determinada oración en las circunstancias ade-
cuadas, puede estar realizando una aseveración, formulando una

DUC
pregunta, dando una orden, etc. Por último, por acto perlocucio-
nario Austin entiende el acto por el cual el hablante persigue
ciertas consecuencias o efectos a través de un acto de habla. De
PRO 
ahí que, siguiendo a Searle, sea preferible utilizar el adjetivo
“perlocucionario” para designar cierta clase de efectos que pue-


den seguirse de la realización de un acto ilocucionario (Searle, 1969,
• RE

25). Tal como lo resume Habermas, lo que así se distingue es

“decir algo; hacer algo diciendo algo; causar algo mediante lo que

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • II . LA PENA •


se hace diciendo algo” (Habermas, 1999, 371).
010

La formulación de un reproche puede ser entendida, en estos tér-


minos, como la realización de un acto ilocucionario. En el marco
©2

de la teoría de Austin, el análisis de este tipo de acto de habla


requiere identificar la fuerza ilocucionaria que lo distingue como
NO

tal. Y Austin mismo ofrece una clasificación de las fuerzas


ilocucionarias que resulta en una diferenciación de cinco tipos
DIA

generales de actos ilocucionarios: los “veredictivos” (verdictives),


los “ejercitivos” (exercitives), los “compromisorios” (commissives),
S IN

los “comportativos” (behabitives) y los “expositivos” (expositives)


1.4. LA

(Austin, 1975, 148 ss.).

Esta clasificación de las fuerzas ilocucionarias ha tendido a ser


PE NA RETRIBUTIVA COMO ACCIÓN COM UNICATIVA
NDE

dejada de lado en el desarrollo posterior de la teoría de los actos


de habla 17. Sin perjuicio de esto, es importante considerar la
FLA

17 Así por ejemplo, Searle la ha sustituido por la diferenciación entre actos aser-
tivos, actos compromisorios, actos directivos, actos expresivos y actos
IAL

declarativos, en el entendido de que el criterio clasificatorio ha de consistir


en una determinada dirección de ajuste entre lenguaje y mundo que cabe
reconocer en las distintas clases de ilocuciones. Vé. Searle, 1979, 1 ss.
TOR

Habermas, por su parte, sobre la base de la identificación de una determi-


nada pretensión de validez o una determinada pretensión de poder que el
hablante entabla al ejecutar un acto ilocucionario, distingue actos consta -
EDI

tativos, actos regulativos, actos expresivos y actos imperativos. Así Habermas,


1999, 415 ss. Al respecto vé. Mañalich, 2010b, 127 ss.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page78

A
IBID
posición que la formulación de un reproche podría tener dentro
del esquema clasificatorio de Austin, pues de esta manera pueden
hacerse patentes algunas de sus peculiaridades que han de ser

H
relevantes para el análisis de la función expresiva de la pena

RO
retributiva. Que la clasificación sugerida por Austin no puede
estimarse satisfactoria, parece quedar claro si se indaga en la

NP
clase de acto ilocucionario a la que, en tal marco, pertenece un
reproche. Esto, porque el propio Austin menciona el verbo

CIÓ
“reprochar” (blame) a propósito de dos de sus cinco tipos de
ilocuciones. En primer término, Austin sugiere que el uso de

DUC
“reprochar” puede, bajo determinadas condiciones, ir aparejado
de la realización de un acto “comportativo”, esto es, de una
acción que de alguna manera consiste en una reacción frente a
PRO
un comportamiento ajeno haciendo manifiestas ciertas emocio-
nes (Austin, 1975, 83, 160) 18. Pero la emisión de “yo reprocho” también
podría contar, según Austin, como la realización de un acto
• RE

“veredictivo”, cuando la expresión es usada en el sentido de


“declarar responsable” a alguien por algo, prescindiendo (en este
contexto) de la adopción de aquellas actitudes que son deter-
010

minantes cuando esa expresión aparece asociada a la realización


de un acto “comportativo” (Austin, 1975, 155).
©2

Lo que ha de destacarse son las implicaciones que tiene la consi-


deración de que una acción de reprochar algo a alguien al menos
NO

desde un determinado punto de vista, aparece como una


variante de acto “comportativo”. La nota distintiva de esta clase
DIA

de acto de habla es, según Austin, el hecho de que su fuerza


ilocucionaria está asociada a la manifestación de una reacción
S IN

personal al comportamiento de otros. Esto determina que en


este contexto se plantee, de manera especial, la cuestión de la
sinceridad del hablante (Austin, 1975, 78 s., 161). La sinceridad, en el
NDE

marco del análisis de los actos ilocucionarios, designa una con-


dición que ha de ser satisfecha para que la realización del acto
FLA

sea “feliz”, esto es, para que el acto sea apropiadamente ejecu-
tado. La insinceridad del autor de la emisión realizativa, por
ende, constituye un caso de “infelicidad”, la cual a diferencia de
IAL

otras formas de infelicidad, empero, no conlleva la invalidez o


nulidad del acto, sino que más bien constituye un abuso en su
TOR

18 En este contexto, la emisión de “yo reprocho”, por ejemplo, se encontraría


EDI

en una relación de emisión realizativa (o “performativa”) impura frente a la


emisión de “yo censuro”, que sería explícitamente realizativa.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page79

A
IBID
ejecución (Austin, 1975, 12 ss., 39 ss.). Al igual que cuando se trata de
felicitaciones o condolencias, cuando se trata de un reproche lo
crucial es la manifestación de una determinada respuesta emo-

H
cional frente a la ocurrencia de cierto evento o suceso. Por esto,

RO
la falta de sinceridad, aun cuando no obsta a la realización del
acto, sí conlleva que éste resulte no apropiado a sus circunstan-

NP
cias, es decir, que sea desafortunado.

CIÓ
4.2. LA PRETENSIÓN DE VALIDEZ SUBYACENTE AL REPROCHE
En la reformulación de la teoría de los actos de habla efectuada
por Habermas, lo anterior puede describirse en términos que,

DUC
en la formulación de un reproche, el hablante entabla – de modo
no contingente – una pretensión de sinceridad. Esto no implica
que el hablante de hecho no pueda estar siendo insincero, pero
PRO 
sí que en este último caso se produce una instrumentalización


de la comunicación. Que el autor de un reproche necesaria-
• RE

mente entable una pretensión de sinceridad al realizar ese acto


quiere decir que el reconocimiento de esta pretensión por parte

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • II . LA PENA •


del oyente es una condición indispensable del éxito ilocucionario
010

de la emisión del hablante, en la medida en que el éxito ilocu-


cionario puede definirse como un entendimiento, esto es, la ob-
©2

tención de un acuerdo entre hablante y oyente: este último ha


de reconocer qué pretensión ha entablado el hablante para así
poder tomar posición crítica, de aceptación o de rechazo, frente
NO

a esa pretensión (Habermas, 1999, 379 ss.). Lo que cuenta como la eje-
cución exitosa de tal acto de habla orientado al entendimiento
DIA

depende, entre otras cosas, de que el oyente reconozca esa pre-


tensión de validez.
S IN

Ciertamente, lo anterior no significa que al formularse un reproche


1.4. LA

sólo se entable una pretensión de sinceridad. Pues si se deja de


PE NA RETRIBUTIVA COMO ACCIÓN COM UNICATIVA
NDE

lado la distinción – analíticamente fecunda – entre casos puros


(o idealizados) de actos de habla según la pretensión de validez
que determina su fuerza ilocucionaria, es claro que en todo acto
FLA

de habla orientado al entendimiento han de tenerse por enta-


bladas las tres pretensiones de validez con arreglo a las cuales
Habermas efectúa la clasificación entre los casos puros de actos
IAL

constatativos, actos regulativos y actos expresivos: una pretensión


de verdad, una pretensión de rectitud (o corrección) y una pre-
TOR

tensión de sinceridad (Habermas, 1999, 407 ss.).


Esto ha de resultar suficientemente reconocible en el caso de la
EDI

formulación de un reproche. Desde ya, en tanto el reproche tiene


como objeto, típicamente, un comportamiento por el cual
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page80

A
IBID
alguien es responsable, el hablante necesariamente tiene que
presuponer, para que el reproche pueda ser aceptado por su
destinatario, la efectividad de estas circunstancias. El éxito

H
ilocucionario de un reproche también está condicionado, por

RO
ende, por una pretensión de verdad, a saber, la pretensión de
verdad relativa a lo que constituye el contenido proposicional

NP
del reproche en cuestión 19. Pero, además, la fuerza ilocucionaria
de un reproche también está asociada a la identificación de un

CIÓ
determinado horizonte normativo en el marco del cual el
reproche conlleva una pretensión de corrección. Al reprocharse

DUC
a otro haber actuado de determinada manera, necesariamente
se presuponen normas bajo las cuales el comportamiento que
es objeto de reproche ha de aparecer como incorrecto y, en tal
PRO
medida, censurable. Es precisamente esta dependencia del repro-
che respecto de un determinado horizonte normativo que lo
valida lo que aparece en la insinuación de la indignación moral
• RE

como emoción subyacente al reproche penal, que hace posible


diferenciarla, por ejemplo, de un ánimo de venganza.
La formulación de un reproche jurídico-penal, por ende, puede
010

ser vista como la realización de un acto ilocucionario, y más


específicamente, de un acto ilocucionario institucionalmente
©2

ligado. Lo que distingue a esta clase de actos de habla es el hecho


de que la explicación de lo que cuenta como su ejecución
NO

requiere de una referencia a ciertas instituciones (Habermas, 1984, 402 ss.),


que en este caso son las instituciones, jurídicamente constituidas,
DIA

del sistema penal. Una de las implicaciones de que el acto de


reproche penal sea institucionalmente ligado es que esta ligazón
S IN

institucional circunscribe sus posibles contenidos proposicionales,


desde ya, en el sentido de que sólo un comportamiento evitable
que satisface una determinada descripción fijada en la ley puede
NDE

ser objeto de reproche jurídico-penal. La cuestión que debe


examinarse ahora es por qué la expresión de este reproche ha
FLA

de materializarse en la irrogación de un mal, en circunstancias


que para la expresión de reproche podría parecer suficiente una
mera declaración simbólica.Y de ser así, la ejecución de la pena
IAL

tendría que considerarse injustificada, en tanto excesiva.


TOR

19 En la terminología de Habermas, ello conlleva una caracterización de ese


acto de habla como “proposicionalmente diferenciado”. La distinción entre
el contenido proposicional y la fuerza ilocucionaria en el análisis de los actos
EDI

de habla es lo que constituye lo que Habermas denomina la “doble estruc-


tura del habla”. Vé. Habermas, 1984, 404 ss.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page81

A
IBID
4.3. LA RELACIÓN ENTRE LA IRROGACIÓN DEL MAL
Y LA EXPRESIÓN DE REPROCHE
Un intento de disociar la dimensión expresiva de la pena, por un

H
lado, de su facticidad como irrogación de un mal, por otro, es lo

RO
que se encuentra en la teoría de la pena de Andrew von Hirsch
(von Hirsch, 1985, 47 ss.). Siguiendo a Feinberg y Strawson, von Hirsch

NP
sostiene que es imposible dar cuenta de lo que significa la pena
si se pierde de vista el componente expresivo de determinadas

CIÓ
actitudes reactivas cuya adopción (generalizada) subyace a su
imposición. El punto está, sin embargo, en que bajo la sola con-

DUC
sideración de la expresión de un reproche merecido no podría
justificarse la irrogación de un mal como algo que tiene lugar
adicionalmente al acto de reproche mismo. Si la irrogación de un
PRO
mal ha de reconocerse como un elemento independiente, su jus- 
tificación tendría que basarse en una razón distinta. Lo único


que podría justificar la irrogación del mal en que se materializa
• RE

la pena, según von Hirsch, sería la prevención de delitos futuros


(Ibíd., 51 ss.) 20. Von Hirsch reconoce que entonces podría emerger,

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • II . LA PENA •


como siempre ocurre cuando se esgrime una justificación pre-
010

vencionista de la pena, la objeción kantiana de que el condenado


no es tratado como un fin en sí mismo, sino como un medio
©2

para fines ajenos. La objeción sería neutralizada, sin embargo,


por el componente expresivo-retributivo subsistente, que garan-
NO

tizaría que el comportamiento que da lugar a la punición sea


un comportamiento censurable del cual el condenado es respon-
DIA

sable (Ibíd., 1985, 55 s.).


El paso en falso que da von Hirsch se encuentra en la suposición
S IN

de que sería posible, en definitiva, diferenciar el momento expre-


1.4. LA

sivo de reproche frente a la mera irrogación del mal en que se


traduce la (ejecución de la) pena. Pues el propio Feinberg, a
PE NA RETRIBUTIVA COMO ACCIÓN COM UNICATIVA
NDE

pesar de reconocer la plausibilidad de la distinción conceptual


entre ambos componentes, mantiene que lo apropiado es enten-
FLA

der que la irrogación del mal es la manera de expresar reproba-


ción, siendo este aspecto expresivo de la irrogación del mal lo
que posibilita conceptuarla como punishment, y no como mera
IAL

penalty (Feinberg, 1970, 99).


A este respecto, es pertinente volver atrás para considerar nueva-
TOR

mente el tipo de ilocución bajo el cual Austin propone clasificar


la formulación de un reproche. Según ya se sostuviera, habría
EDI

20 Esta tesis encuentra cierto apoyo en Feinberg, 1970, 83.


Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page82

A
IBID
un cierto punto de vista desde el cual la fuerza ilocucionaria
desplegada en un reproche lo acercaría a los “veredictivos”,
mientras que desde otra perspectiva el reprochar algo a alguien

H
parecería acercarse a los “comportativos”. Lo primero ocurre,

RO
siguiendo a Austin, en tanto lo enfatizado sea la declaración del
“hallazgo” (finding) de culpabilidad, o sea, el “veredicto”. Mas

NP
no es éste el punto de vista desde el cual aparece destacado el
aspecto del reproche que se corresponde con la manifestación

CIÓ
de decepción o resentimiento.Y este aspecto es el que distingue
al reproche como un acto que se entiende como reacción frente

DUC
a un comportamiento ajeno, o sea, como un acto de habla “com-
portativo”. Es en este sentido que Strawson caracteriza la mani-
festación de la adopción de una actitud reactiva como la
PRO
suspensión, más o menos extensa o intensa, de una disposición
generalmente favorable hacia aquel que es destinatario de la
expresión de reproche (Strawson, 1995, 63).
• RE

La irrogación del mal, entonces, no es más que la materialización


de esta suspensión de la disposición favorable que toda persona
tiene respecto de otra a quien reconoce como alter ego moral.
010

De esta manera tiene lugar la expresión del reproche merecido,


y no a través de una declaración, como el veredicto o la deter-
©2

minación de la culpabilidad. Esta última no constituye la expre-


sión del reproche, sino más bien un requisito procedimental de
NO

comprobación de su merecimiento. La irrogación de un mal es


el modo por el cual se hace efectiva la expresión de reproche
DIA

porque, a diferencia de lo que se da en situaciones de relaciones


personales de intimidad o cercanía, el reproche jurídico-penal
S IN

tiene lugar en un contexto social de contactos anónimos, en el


cual una mera declaración de reproche no alcanza a materializar
un reproche. En un contexto social donde no todo es asunto de
NDE

todos, una mera declaración de reproche podría padecer de un


déficit de objetivación. Puesto en terminología hegeliana: así
FLA

como el delito es la objetivación de una voluntad particular cuyo


valor declarativo es la lesión del derecho en cuanto derecho, la
pena ha de consistir en la objetivación de una voluntad (general)
IAL

de cancelación de esa voluntad, que constituye el restableci-


miento del derecho (Hegel, 1986a, §97, §99).
TOR

De lo que se trata es de advertir, entonces, que declarar que se


reprocha puede no equivaler a efectuar un reproche, tal como
decir “te insulto” no constituye un insulto: ni “insultar” ni
EDI

“reprochar” cuentan como verbos explícitamente performativos.


Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page83

A
IBID
Esto no excluye, ciertamente, la posibilidad de que una declara-
ción de culpabilidad pudiera, bajo ciertas condiciones, expresar
adecuadamente un reproche punitivo. Lo que habría que reco-

H
nocer, sin embargo, es que, bajo tales condiciones, esa declara-

RO
ción ya tendría que contar como la irrogación de un mal. Que
es posible, sin más, que una manifestación lingüística cuente, de

NP
hecho, como la irrogación de un mal, lo muestra, de modo
suficientemente plástico por lo demás, la tipificación penal de

CIÓ
los delitos contra el honor21.
Que la expresión del reproche jurídico-penal, por ende, tenga

DUC
lugar de modo no-verbal, no obsta a que la punición cuente
como la realización de un acto de habla, pues como Austin
mismo lo advierte, existen variados mecanismos convencionales,
PRO 
también no-verbales, para la realización de actos de habla, no-
tablemente tratándose de actos ilocucionarios institucionalmente


ligados (Austin, 1975, 119 ss.). Y esto es precisamente lo que afirma
• RE

Feinberg cuando dice que nuestras convenciones pueden deter-


minar que el hard treatment sea el modo de expresar desaproba-

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • II . LA PENA •


ción. Disponer de estas convenciones, fijadas institucionalmente,
010

hace posible entender la punición como una institucionalización


de la expresión de un reproche merecido. Al institucionalizarse
©2

este modo de formulación del reproche, se vuelve irrelevante si


quien formula el reproche efectivamente es portador, psicológi-
NO

camente, de los estados mentales que caracterizan aquellas acti-


tudes reactivas que dan lugar a que se reproche algo a otro
DIA

(vé. Feinberg, 1970, 67 ss.).

Pero es crucial enfatizar el carácter convencional de la ligazón


S IN

entre la expresión de reproche y la irrogación del mal en cues-


1.4. LA

tión. Que se trate de una conexión convencional implica, entre


otras cosas, que se trata de una conexión contingente. Y esto
PE NA RETRIBUTIVA COMO ACCIÓN COM UNICATIVA
NDE

quiere decir que es enteramente posible imaginar otros símbolos


convencionales para la expresión institucional del reproche
FLA

(vé. Günther, 2002, 217 ss.) 22.


IAL

21 Para una reconstrucción dogmática de los delitos de calumnia e injuria por


referencia a la categoría de los actos ilocucionarios, vé. Mañalich, 2005c,
TOR

210 ss.
22 Günther sugiere la posibilidad de una sustitución de la pena por otras reac-
ciones con igual rendimiento expresivo, lo cual en definitiva supone, sin
EDI

embargo, identificar la noción de pena con la irrogación de un mal. Vé. t.


Pawlik, 2004, 66 ss.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page84

A
IBID
4.4. ACCIÓN COMUNICATIVA, ACCIÓN ESTRATÉGICA Y ACCIÓN
INSTRUMENTAL
En la medida en que la formulación del reproche jurídico-penal

H
sólo se oriente a su específico éxito ilocucionario, el autor del

RO
reproche manifiesta una exclusiva orientación al entendimiento
para con el destinatario del reproche. En las categorías desarro-

NP
lladas por Habermas, esto significa que el reproche penal, retri-
butivamente fundado, constituye un caso de acción comunicativa

CIÓ
(Habermas, 1999, 378). La cuestión que debe examinarse ahora es la

relación que puede establecerse entre esta concepción comuni-

DUC
cativa de la pena y sus posibles efectos preventivos. Desde el
punto de vista de una justificación retribucionista de la pena, es
obvio cuál ha de ser el estatus de los posibles efectos preventivos
PRO
que pueden seguirse de la imposición de la pena. Se trata, a lo
sumo, de consecuencias favorables no perseguidas, una instancia
de lo que en el vocabulario de los economistas cabría llamar
• RE

una externalidad positiva. Que la imposición de la pena pueda


de hecho producir tales efectos no supone, en modo alguno, que
la imposición de la pena se justifique en atención a ellos. Pues
010

la justificación de la pena retributiva sólo descansa en un juicio


de merecimiento (Moore, 1997, 153).
©2

Desde el punto de vista de la teoría de los actos de habla, si el acto


ilocucionario del reproche jurídico-penal se orientara a la pro-
NO

ducción de tales consecuencias preventivas, éstas constituirían efec-


tos perlocucionarios de ese acto. Un efecto perlocucionario de un
DIA

acto de habla es el efecto que el hablante pretende producir en el


oyente, por ejemplo, el efecto intimidante que una amenaza tiene
S IN

para el amenazado. Aquí resulta fundamental reparar en el carácter


contingente de la relación que existe entre el acto ilocucionario y
sus (eventuales) efectos perlocucionarios: una amenaza (acto ilo-
NDE

cucionario) no deja de ser tal por el solo hecho de que su destina-


tario no resulte, efectivamente, intimidado (efecto perlocucionario).
FLA

Mientras que la fuerza ilocucionaria del acto se da si una determi-


nada emisión lingüística tiene lugar en las circunstancias apropiadas,
la producción de un efecto perlocucionario eventualmente perse-
IAL

guido por el hablante sigue siendo enteramente contingente, en el


sentido de que ella no depende de la sola realización exitosa del
TOR

respectivo acto ilocucionario (Habermas, 1999, 371 ss.).


Ahora bien, si el hablante persigue la producción de tales efectos
perlocucionarios, entonces aquél ya no se orienta al entendi-
EDI

miento para con el oyente, esto es, a la obtención de un acuerdo


Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page85

A
IBID
que depende del reconocimiento por parte de éste de las pre-
tensiones de validez que el hablante reclama para lo que dice.
La interacción lingüísticamente mediada en la cual el autor per-

H
sigue la producción de efectos perlocucionarios en el oyente no

RO
cuenta como acción comunicativa, sino como acción estratégica
(Habermas, 1999, 375 ss.). La punición orientada a la consecución de

NP
efectos preventivos en términos de intimidación, por ende, cons-
tituye un caso de acción estratégica. Y a este respecto, es irrele-

CIÓ
vante que el destinatario de tal acto de habla sea el propio
condenado, en términos de prevención especial, o la generalidad

DUC
de los individuos, en términos de prevención general. Pues lo
que en todo caso ocurre es que la punición ya no se orienta, de
este modo, al entendimiento para con el culpable, sino a la
PRO 
obtención de consecuencias que son sólo contingentes frente al
reproche de culpabilidad, el cual de este modo resulta falseado.


Esto muestra que las bases pragmáticas de la imposición de la pena
• RE

son radicalmente distintas cuando la punición se fundamenta


retributivamente y cuando ella se fundamenta preventivamente.

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • II . LA PENA •


La punición retributiva constituye un caso de acción comunica-
010

tiva, que se corresponde con la adopción de la perspectiva del


participante en la comunicación, mientras que la punición pre-
©2

ventiva constituye, en principio, un caso de acción estratégica,


que se corresponde con la adopción de la perspectiva del obser-
NO

vador no vinculado a la práctica comunicativa.Y sólo la primera


orientación es congruente con la adopción de una actitud reac-
DIA

tiva frente a otro que es reconocido como un co-agente moral.


Bajo una concepción orientada a la justicia retributiva, la punición
S IN

encierra una oferta incondicionada de entendimiento para con


1.4. LA

el destinatario del reproche, cuya aceptación por parte de éste, sin


embargo, debe asumirse como contingente (vé. Habermas, 1999, 168 ss.).
PE NA RETRIBUTIVA COMO ACCIÓN COM UNICATIVA
NDE

Esto, porque la aceptación del reproche, entendido como repro-


che jurídico, no es algo que quepa exigir de su destinatario, pre-
FLA

cisamente porque su aceptación – en primera persona – de la


validez de la norma quebrantada tampoco resulta jurídicamente
exigible (vé. Pawlik, 2004, 84) 23. Pero independientemente de que el con-
IAL

denado acepte o no esa oferta de entendimiento, la punición del


culpable, en tanto materialización de un reproche personalísimo,
TOR

23 Aquí se encuentra la razón por la cual la pena retributiva no puede enten-


EDI

derse como penitencia secular orientada al arrepentimiento, como sin em-


bargo ha sugerido Duff, 2001, 106 ss.; el mismo 2003, 298 ss.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page86

A
IBID
encierra un reconocimiento de su agencia racional como razón
suficiente para la respuesta punitiva.
En cambio, la punición preventivamente orientada se corresponde

H
con la adopción de una actitud objetivante, bajo la cual el otro

RO
aparece como objeto de táctica social, lo cual lleva a la instru-
mentalización del culpable (vé. Kindhäuser, 1995, 728 ss.) 24. Pues en estos

NP
términos, el reproche de culpabilidad no deja de ser una pura fic-
ción. Si la persecución de efectos preventivos tiene lugar a través

CIÓ
de la imposición de una pena que se hace pasar como la realización
de un reproche, esta ficción de un reproche orientado a la pro-

DUC
ducción de efectos perlocucionarios – como instancia de acción
estratégica encubierta – constituye un caso de lo que Habermas
denomina “distorsión de la comunicación” (Habermas, 1999, 42 s.).
PRO
Lo anterior no excluye, ciertamente, que la punición pueda, de
hecho, producir efectos preventivos. El punto crucial es que estos
efectos no pueden ser conceptualizados, sin que se distorsione el
• RE

sentido retributivo de la pena, como fines de su imposición y


ejecución. Lo distintivo de cualquier variante de una teoría pre-
vencionista, de este modo, es su incapacidad de explicar en qué
010

medida el delito puede constituirse en un presupuesto necesario


de la imposición de la pena sin constituir, empero, su razón jurí-
©2

dica. Si el delito no es sino síntoma de la necesidad de una in-


tervención preventiva dirigida a producir seguridad prospectiva,
NO

nada permite concluir que el delito tuviera que ser el único sín-
toma de esa necesidad preventiva 25.
DIA

Hay que precisar, ahora bien, que la descripción de la imposición


de una pena preventiva como un caso de acción estratégica sólo
S IN

es acertada en relación con una teoría de la prevención de inti-


midación, ya sea general o especial. Tratándose de otras variantes
de prevención especial, tal descripción ya no funciona. Si la pena
NDE

se entiende como una medida impuesta para la educación, la re-


socialización o el tratamiento terapéutico del penado, su impo-
FLA

24 A esto no se opone el hecho de que una acción orientada al entendimiento


también pueda ser descrita como acción orientada a fines, en el sentido de
IAL

que el fin perseguido por el actor sea, precisamente, entenderse con otro.
Vé. Baurmann, 1987, 56 ss.
25 Binding, 1877, 4 s.: “Una teoría del derecho penal, sin embargo, que no es
TOR

capaz de decir por qué castiga, por qué sólo castiga después de que se ha
delinquido, por qué castiga al delincuente, a pesar de que su hecho no
representa la razón jurídica de la pena, por qué en definitiva acepta que el
EDI

Estado castigue al delincuente, una tal teoría no puede seguir reclamando


ocupar un lugar en nuestra ciencia”.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page87

A
IBID
sición pierde toda connotación expresiva, lo cual da cuenta de
la dificultad de compatibilizar una concepción semejante de la
función de la pena con nuestra noción intuitiva de lo que signi-

H
fica “pena”. Lo mismo puede decirse acerca de la prevención

RO
especial de neutralización. Considérese al efecto el suficiente-
mente ilustrativo pasaje tomado de un célebre defensor de la

NP
teoría de la prevención especial, Franz von Liszt:

CIÓ
Pero la pena puede tener también como misión suprimir, perpe-
tua o temporalmente, al criminal que ha llegado a ser inútil a la
comunidad, la posibilidad física de cometer nuevos crímenes, se-

DUC
parándole de la Sociedad (selección artificial). Aquí se trata de
la INOCUIZACIÓN [...] del delincuente (von Liszt, 1927, T.1, 6).
PRO
Lo crucial es que, en todo caso, se trata de una intervención sobre 
el “penado” que se encuentra libre de toda mediación lingüís-


tica. Bajo tal concepción, la punición sólo puede contar como
• RE

un caso de acción puramente instrumental. Aquí ni siquiera cabe


reconocer una utilización estratégica de la comunicación, pues

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • II . LA PENA •


no hay comunicación alguna (Habermas, 1999, 366 s.). Si el componente
010

expresivo de la pena es en todo caso irrenunciable, estas teorías


de la prevención especial sólo pueden constituir teorías acerca
©2

de una función más bien propia de las medidas de seguridad.


4.5. EL REPROCHE COMO RECONOCIMIENTO
NO

La justificación retributiva de la pena es la única que da cuenta,


consistentemente, de las presuposiciones pragmáticas implicadas
DIA

en la formulación del reproche penal. Reprochar algo a alguien


supone adoptar una actitud reactiva frente a él, y todo (genuino)
S IN

reproche se formula asumiendo la perspectiva de un participante


1.4. LA

en la comunicación. Esto implica que el autor del reproche


reconoce al destinatario de éste como un participante en la
PE NA RETRIBUTIVA COMO ACCIÓN COM UNICATIVA
NDE

comunicación. Así, la imposición y ejecución de la pena retribu-


tiva conlleva un auténtico reconocimiento de la persona del con-
FLA

denado (Feinberg, 1970, 69 s.). La paradoja del reproche expresado en


la pena se encuentra en que el reproche constituye un recono-
cimiento cuyo sentido es la desaprobación: reconocemos al
IAL

autor, a través del reproche de culpabilidad, como un partici-


pante en la comunicación normativa. Que en esta desaprobación
TOR

hay un reconocimiento se sigue necesariamente de la suposición


de que el reproche debe ser merecido, que es el núcleo de la
exigencia de culpabilidad. La pena puede entenderse, entonces,
EDI

como un honor negativo (Walzer, 1993, 278 ss., 282).


Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page88

A
IBID
Es precisamente esto lo que subyace a la proposición hegeliana de
que el autor del delito tiene derecho a la pena, a través de cuya
imposición y ejecución aquél es honrado como agente racional

H
(Hegel, 1986a, § 100) 26. Tal honor o reconocimiento (negativo) no le es

RO
concedido, sin embargo, “si el concepto y la medida de su pena
no son extraídos de su hecho mismo; – como tampoco si es visto

NP
sólo como un animal dañino, que ha de ser vuelto inocuo, o si
es visto en atención a fines de la intimidación y la corrección”

CIÓ
(Hegel, 1986a, § 100).Y a este respecto, es irrelevante que la peligrosidad

del hecho delictivo también pueda incidir como variable en la

DUC
medida de la respuesta punitiva adecuada, esto es, proporcional
(Ibíd., § 218) 27. Pues se trata aquí, en todo caso, de la (eventual)

peligrosidad del hecho delictivo, y no de la peligrosidad del hechor.


PRO
Por eso, para Binding resultaba obvio que el criterio de necesi-
dad de pena jamás puede encontrarse en la personalidad del de-
lincuente: “No es penado el ser humano, sino el criminal, no es
• RE

penado el delincuente al margen de su hecho, sino como autor


de su hecho” (Binding, 1913, 234).
Así, la atribución de responsabilidad jurídico-penal exhibe una
010

estructura relacional (Duff, 2005, 441 ss.). Lo cual quiere decir: el con-
denado no sólo es hecho (penalmente) responsable, sino que es
©2

hecho responsable por algo y frente a alguien. La operación prag-


mática de la pena retributiva supone una estructura de potencial
NO

entendimiento triangular, en que el autor del reproche reconoce


al destinatario del reproche como alguien que es capaz, a su vez,
DIA

de reconocer la conexión normativa entre el hecho delictivo


que es objeto del reproche y la respuesta punitiva en que se
S IN

expresa este reproche 28. Y este reconocimiento falla si el fin de


la punición es entendido como una corrección de las disposi-
ciones conductuales del condenado, también cuando esto se
NDE

denomina, eufemísticamente, “educación” (vé. Duff, 2001, 89 ss.). Pues


lo que entonces se dice de – y no a – él es que no es visto como
FLA

un agente racional que participa de un mundo compartido en


que agentes racionales respondemos comunicativamente por lo
que hacemos o dejamos de hacer.
IAL

26 Vé. t. Pawlik, 2004, 97; Morris, 1976, 31 ss.; Duff, 1986, 262 ss.
TOR

27 Así también la interpretación de Köhler, 1986, 57 ss.


28 Lo cual da cuenta, por lo demás, de la injusticia retributiva de la así llamada
“pena de muerte”, que necesariamente impide que pueda darse ese reco-
EDI

nocimiento. Vé. Nozick, 1981, 374 ss.; también Duff, 2001, 152 ss. Para un
argumento de inspiración hegeliana, Brudner, 1980, 337 ss.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page89

A
IBID
 
 
     

H
RO
5. LA PENA COMO RETRIBUCIÓN

NP
5.1. LA PUNICIÓN COMO REALIZACIÓN DEL DERECHO
Hasta aquí se ha ofrecido una reconstrucción idealizada del prin-

CIÓ
cipio de retribución como criterio de justificación de la pena
estatal, que ha hecho abstracción de las implicaciones de su
forma específicamente jurídica, es decir, de la manera en que

DUC
ese principio se encuentra jurídicamente institucionalizado. Para
entrar en ello, una vía especialmente prometedora es ofrecida
por la teoría de las normas. PRO 
El hecho delictivo expresa una falta de reconocimiento de la norma


quebrantada como razón eficaz para la acción, y la pena declara
• RE

que esa falta de reconocimiento, que de no ser cancelada “valdría”


(Hegel, 1986a, § 99) 29, no cuenta como razón para una merma de la vi-

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • II . LA PENA •


gencia de la norma. Ciertamente, existiendo criterios institucio-
010

nales para la validez de una norma, no es posible asumir que su


quebrantamiento, más o menos episódico, pudiese bastar para la
©2

supresión de su vigencia, pues “del mero hecho de que se que-


brante el derecho no se sigue que el derecho no sea derecho”
(Luhmann, 1993a, 86) 30. De lo contrario, la pena no podría entenderse
NO

como consecuencia jurídica del quebrantamiento de una norma,


pues entonces ésta ya no podría reclamar existencia.
DIA

Pero el nivel de referencia de la norma de sanción penal no es la


validez-como-pertenencia-al-sistema-jurídico de la respectiva
S IN

2.5. LA

norma de comportamiento quebrantada por el autor del delito,


sino su eficacia como razón para la acción, que por definición se
PE NA COMO RETRIB UCIÓN
NDE

ve comprometida cada vez que tiene lugar un quebrantamiento

29 Esto, porque el criterio de reconocimiento de que una pauta de conducta


FLA

cuenta como norma de comportamiento vinculante para los miembros de


una comunidad depende, en último término – esto es, haciendo abstracción
de su correspondiente institucionalización –, del modo en que los miembros
IAL

de esa comunidad reaccionan al comportamiento que se desvía de tal pauta


de conducta. Ciertamente, esto no significa que la existencia de tal forma de
reacción pase a ser un componente intrínseco de la norma de comporta-
TOR

miento en cuestión, sino que es esa forma de reacción lo que ofrece el indicio
para reconocer, haciendo abstracción de los correspondientes criterios
institucionales, que esa norma es una norma que fundamenta obligaciones
EDI

para los miembros de esa comunidad. Vé. Hart, 1963, 107 s.


30 Vé. t. Bascuñán, 2003, 325 ss.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page90

A
IBID
imputable de esa norma (Kindhäuser, 1989a, 134). Y esto no se ve
modificado por el hecho de que los criterios institucionales que
definen las condiciones de validez de normas de comporta-

H
miento como pertenecientes a un determinado sistema jurídico,

RO
fijados en lo que Hart llamaría reglas (secundarias) de recono-
cimiento, puedan ser conceptualmente independientes de las po-

NP
sibilidades de sanción coercitiva como respuesta al quebranta-
miento de tales normas o “reglas primarias”, de conformidad con

CIÓ
lo que Hart llamaría reglas (secundarias) de adjudicación (Hart, 1963,
113 ss.). La suposición de que sin reglas de adjudicación, incluidas

DUC
normas de sanción – esto es, “reglas secundarias que especifican,
o por lo menos limitan, los castigos por la transgresión” de las
reglas primarias que imponen deberes de hacer o no hacer
PRO
(Ibíd., 121) 31 – todavía tendría sentido “reconocer” reglas de recono-

cimiento, es una suposición cuyo valor sólo puede ser didáctico.


La punición es realización de validez jurídica. La posibilidad del
• RE

derecho es, en términos de Hegel, la posibilidad del no-derecho,


esto es, de lo injusto (Unrecht), entendido como contradicción
(de una norma) del derecho. El injusto es la negación del dere-
010

cho, y el injusto criminal es la negación del derecho en cuanto


derecho, que se manifiesta como realización de una voluntad par-
©2

ticular cuyo valor declarativo, desde el punto de vista del dere-


cho, se agota en la negación del derecho 32. El injusto criminal,
NO

31 Esta concepción de las normas de sanción como reglas secundarias se


DIA

corresponde parcialmente con la concepción de Binding, según la cual por


ley penal cabe entender “toda proposición jurídica con arreglo a la cual de
un determinado delito surge o no surge [para el Estado] o bien un derecho
S IN

penal subjetivo o bien un deber punitivo” (Binding, 1991, 175 ss., 187 ss.).
Por eso, según Binding, el destinatario de la norma de sanción no es el tri-
bunal, como tampoco el órgano competente por la persecución penal, como
NDE

tampoco el órgano competente por la ejecución de la pena, como tampoco


el titular mismo del derecho penal subjetivo. La norma de sanción penal, en
estos términos, no constituye norma imperativa alguna, sino una norma ha-
FLA

bilitante que regula la relación jurídica entre el titular del ius puniendi, que
pone en vigencia la respectiva norma de comportamiento, y el autor del
delito, que es el destinatario de esta norma a quien resulta imputable su
IAL

quebrantamiento.
32 Hegel, 1986a, § 95: “El delito, como expresión de una voluntad que lesiona
el derecho en cuanto derecho, es un “juicio infinitamente negativo”; § 97:
TOR

“Si bien la lesión del derecho en cuanto derecho tiene ya una existencia
positiva, exterior, ella es en sí misma nula. La manifestación de su nulidad
es la negación de aquella lesión, que de igual modo tiene existencia – la
EDI

realidad del derecho, como su necesidad que media consigo misma a través
de la cancelación de su propia lesión”.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page91

A
IBID
como realización de una voluntad cuya pretensión es la cance-
lación de otra voluntad – a saber, el derecho (“abstracto”) –, es
siempre, por lo mismo, coercitivo (Hegel, 1986a, § 92). Lo cual a su vez

H
significa: la cancelación de esta voluntad particular contraria al

RO
derecho, por la cual el derecho se restablece a sí mismo, también
ha de ser coercitiva, pues sólo entonces aquélla se constituye

NP
como refutación de la pretensión de validez que el hecho cri-
minal reclama para sí. La coercitividad así entendida representa,

CIÓ
por lo mismo, una característica de todo orden jurídico capaz
de restablecerse a sí mismo a través de la cancelación de su pro-

DUC
pia potencial cancelación 33. Esto hace posible hablar, entonces,
de una concepción confrontacional de la retribución coercitiva
(vé. Markel, 1999, 421 ss.; 2001, 2183 ss.; 2004, 1445 ss.).
PRO
La prestación de la pena consiste en el restablecimiento de la

vigencia de la norma quebrantada por el delito, a través de la


cancelación coercitiva de este quebrantamiento, donde “restable-
• RE

cimiento” significa, dialécticamente, auténtica realización del de-


recho.Y esto quiere decir, a su vez, que sin la existencia del delito

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • II . LA PENA •


la validez del derecho sería precaria (Hegel, 1986a, § 82.). El delito, como
010

actualización de la posibilidad del no-derecho, hace posible la


autoafirmación del derecho. La necesidad del derecho encierra,
©2

por ende, la necesidad del delito (vé. ibíd., § 81).


5.2. LA PENA COMO INSTITUCIONALIZACIÓN
NO

DEL REPROCHE DE CULPABILIDAD


Hasta aquí, sin embargo, las nociones de derecho, delito y pena
DIA

aparecen en el nivel de su sola determinación conceptual, esto


es, como abstracciones. La consumación de la posibilidad del
S IN

derecho – esto es, para decirlo con Hegel, la realización de su


2.5. LA

concepto como idea – depende de su concreción como orden efec-


PE NA COMO RETRIB UCIÓN
NDE

tivamente practicado, como ethos de una comunidad cuyos


miembros identifican, reflexiva y críticamente, su voluntad
FLA

33 Hegel, 1986a, § 94: “Definir el derecho abstracto o estricto, desde el principio,


como un derecho que se puede imponer coercitivamente, significa concep-
tualizarlo en atención a una consecuencia a la que se llega recién por el desvío
IAL

del injusto”. De ahí que Mohr (2005, 102 s., con nota 2) observe que, de este
modo, Hegel impugna la tesis kantiana de que la autorización de la coerción
se encontraría analíticamente contenida en el “concepto de derecho”. Que el
TOR

derecho abstracto resulte ser, en definitiva, necesariamente coercitivo en


nada tiene que ver, en todo caso, con su posible descripción imperativista
como un conjunto de órdenes respaldadas por amenaza. Pues como se verá
EDI

más abajo, el carácter coercitivo de la pena es el de una coacción física (vis


absoluta), y no el de una coacción psicológica (vis compulsiva).
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page92

A
IBID
particular con una voluntad que ahora se sabe general en tanto
concretamente objetiva, esto es, como “eticidad” 34. (De ahí que
la praxis de una comunidad no se pueda interpretar como

H
derecho más que tomando en cuenta el punto de vista interno

RO
de quienes se desenvuelven en ella como participantes) 35.
En este contexto, el derecho penal tiene por objeto el restableci-

NP
miento coercitivo de la vigencia de aquellas normas que son
comunes a los miembros de la comunidad en tanto miembros de

CIÓ
la comunidad.Y esto significa: las normas cuyo quebrantamiento
imputable es jurídico-penalmente reprochable son normas que

DUC
el ciudadano llamado a responder por ese quebrantamiento ha
de poder ver como suyas. En este sentido, el ordenamiento de
normas de comportamiento reforzadas punitivamente, que en
PRO
una democracia ha de ser derecho legislado, admite entenderse
como derecho común (Duff, 2001, 59 ss.) 36. Cuál sea la configuración es-
pecífica del derecho penal de esa comunidad depende, por lo
• RE

mismo, de cuál sea la configuración específica de la propia


comunidad (Hegel, 1986a, § 218).
De este modo, el hecho jurídico-penalmente delictivo deja de
010

corresponderse, meramente, con el injusto imputable a una per-


sona, que es titular de derechos y portadora deberes, sino que se
©2

trata ya del injusto imputable a un ciudadano (vé. Pawlik, 2004, 76 ss.) 37,
cuyo comportamiento frustra la expectativa de lealtad que los
NO

34 Para Hegel, la realización del derecho se produce en el tránsito a una auto-


DIA

conciencia de una comunidad que, reconociendo la necesidad de su propia


determinación como libertad, se vuelve “eticidad” (Hegel, 1986a, §145, §146;
el mismo, 1986b, § 484). Y la “eticidad”, como categoría del “espíritu obje-
S IN

tivo”, se halla anticipada ya en la emergencia de la autoconciencia individual


como categoría del “espíritu subjetivo”: “el yo que es el nosotros, y el noso-
tros que es el yo” (Hegel, 1986c, 145). De acuerdo con la interpretación pro-
NDE

puesta por Brandom (2004, especialmente 56 ss., 67 ss., 74 ss.), esto significa
que sólo puede haber autoconciencia allí donde emerge la reflexividad del
reconocimiento de la conciencia por sí misma, que es una implicación de la
FLA

conjunción de la simetría y la transitividad del reconocimiento de una


conciencia por parte de otra. Esto lleva a la conclusión de que en la auto-
conciencia como prestación subjetiva está implicada la existencia de una
IAL

comunidad de sujetos que se reconocen recíprocamente (Ibíd., 76).


35 El locus clásico es Hart, 1963, 102 ss.: “el aspecto interno de las reglas”.
36 Ciertamente, la referencia a un “derecho común” resulta aquí hasta cierto
TOR

punto dependiente del hecho de que Duff escriba dentro del marco de la
tradición del common law. Pero esto no significa que su tematización de la
noción de derecho común tenga que entenderse circunscrita a esa tradición.
EDI

37 Acerca de las implicaciones de la condición de ciudadano del destinatario


del reproche vé. Mañalich, 2005d, 63 ss.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page93

A
IBID
ciudadanos mantienen entre sí en tanto se dan normas comunes
a cuyo seguimiento se comprometen recíprocamente. En la
medida en que el delito cuenta aquí como lesión del derecho

H
de una comunidad política, su cancelación se vuelve cometido

RO
de ésta. Este cometido es asumido institucionalmente por el juez,
que aplicando la ley de la comunidad se constituye en la garantía

NP
ética de que la pena es manifestación de una voluntad que se
sabe a sí misma general (Hegel, 1986a, § 220). Así, cabría decir, se

CIÓ
institucionaliza la diferencia entre retribución y venganza 38.
El reproche de culpabilidad, materializado en la imposición y

DUC
ejecución de la pena, presupone la integridad de una comunidad
política que llama a uno de los suyos a comparecer frente a un
tribunal que pronuncia el juicio de culpabilidad en su nombre.
PRO 
Pero aquí cabe anticiparse ya a la objeción de que una funda-
mentación democrática del reproche de culpabilidad, orientada


a la noción de ciudadanía, no podría dar cuenta de la atribución
• RE

de responsabilidad jurídico-penal a un extranjero (vé. Pawlik, 2006, 284,


nota 86). En este punto resulta fundamental advertir lo que esta

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • II . LA PENA •


objeción, formulada consistentemente, supondría, a saber: que
010

el caso paradigmático de atribución de responsabilidad jurídico-


penal (= referido al ciudadano) tendría que ser explicado de
©2

modo tal de resultar directamente pertinente frente al caso


anómalo o parasitario (= referido al extranjero); es decir, que la
NO

tarea consistiría en producir un modelo de atribución de


responsabilidad en que la posición paradigmática del sujeto
DIA

eventualmente responsable sea, precisamente, la del extranjero.


La condición de extranjero, sin embargo, sólo conserva su sentido
S IN

en tanto ella se corresponda con una situación que es más o


2.5. LA

menos marginal. Un auténtico Estado – o al menos, un auténtico


Estado nacional – cuyo territorio fuese habitado por una mayoría
PE NA COMO RETRIB UCIÓN
NDE

de extranjeros roza el límite de lo concebible. En tal medida,


constituye un error conceptual pretender elaborar un modelo de
FLA

legitimación de la atribución de responsabilidad jurídico-penal


bajo el cual la atribución de tal responsabilidad a un extranjero
debiese resultar no problemática. La solución tendría que encon-
IAL

trarse, antes bien, en la aceptación de un cierto espacio para la


gradualidad de la distinción entre ciudadano y extranjero, entre
TOR

miembro y no-miembro de la polis, que resulte susceptible de


mediación a través del momento irreductiblemente jurisdiccional
EDI

38 Hegel, 1986a, § 103; 2005, §§ 102 s.


Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page94

A
IBID
de la atribución definitiva de responsabilidad jurídico-penal
(vé. Mañalich, 2005d, 68 s.) 39. El hecho de que la invocación de un error

de prohibición invencible resulte mucho más plausible, como

H
base para un descargo de responsabilidad, tratándose de un

RO
extranjero, debería interpretarse como un reconocimiento insti-
tucional de esa gradualidad 40.

NP
5.3. LA CORRESPONDENCIA ENTRE DELITO Y PENA
Que la pena pueda ser entendida como la respuesta jurídicamente

CIÓ
merecida por el responsable del hecho delictivo explica que la
misma, como materialización de un reproche de culpabilidad,

DUC
no pueda ser entendida como la mera irrogación de un mal que
compense, en el sentido de un ius talionis, el mal eventualmente
producido por el hecho delictivo 41. La prestación retributiva,
PRO
materializada en la irrogación de un mal sensible, es ante todo
un acto comunicativo que responde al delito en el único nivel
• RE

de referencia en que éste se deja conceptuar como “negación


del derecho en cuanto derecho”, que es el nivel en que el delito
adquiere significado como manifestación de una falta de reco-
010

nocimiento de la norma quebrantada como razón eficaz para la


acción.
©2

La irrogación del mal en la que consiste, fácticamente, la ejecución


de la pena judicialmente impuesta sólo puede ser entendida,
entonces, como un dispositivo convencional que es funcional al
NO

desempeño comunicativo de la respuesta punitiva (vé. Duff, 2001,


143 ss.) 42. La pena es una respuesta institucional, simbólicamente
DIA

Vé. t. Mañalich, 2007, 190 ss.


S IN

39
40 Una consideración semejante podría hacerse valer, en el contexto específico
de la legislación chilena, en relación con el art. 13 de la Ley 16441, también
conocida como “Ley de Pascua”, que establece una regla especial de deter-
NDE

minación del marco penal correspondiente a delitos tipificados en los títulos


VII y IX del Libro II del Código Penal, cuando éstos son cometidos en Isla de
Pascua por “nativos” de este mismo lugar, imponiendo una reducción de la
FLA

pena al grado inferior al mínimo del señalado por la norma de sanción res-
pectiva.
41 “Eventualmente”, porque no todo hecho delictivo supone la producción de
IAL

un daño, esto es, de menoscabo de un bien jurídico. ¿Tendría el verdugo que


errar el blanco para así imponer la pena adecuada, de conformidad con el
principio del talión, a una tentativa (acabada) de asesinato?
TOR

42 Esto implica, a su vez, que la determinación de las formas de irrogación de


un mal punitivamente adecuadas ha de tener lugar en atención a esa función
expresiva, lo cual excluye la idoneidad retributiva de formas de irrogación
EDI

del mal que sean inconsistentes con los presupuestos pragmáticos de la


retribución, lo cual no sólo afecta a la “pena” de muerte, sino también a la
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page95

A
IBID
estructurada, al delito como hecho portador de significado, esto
es, al delito entendido como hecho igualmente institucional. Y
recién en este nivel puede sostenerse que delito y pena se

H
correspondan recíprocamente. La equivalencia se encuentra, por

RO
ende, en su correspondiente valor declarativo como contra-
dicción del derecho y como restablecimiento del derecho a

NP
través de la contradicción de la contradicción del derecho,
respectivamente (Hegel, 1986a, § 101).

CIÓ
6. LA ESTRUCTURA DE LA COACCIÓN PUNITIVA

DUC
6.1. COACCIÓN DE REALIZACIÓN
Y COACCIÓN DE ASEGURAMIENTO
La concepción hegeliana de la relación dialéctica entre derecho,
PRO 
delito y pena favorece una comprensión de esta última bajo la
cual ella ha de constituir, en tanto respuesta comunicativa al que-


brantamiento del derecho, una respuesta coercitiva: la pena es
• RE

coacción jurídica. Es importante considerar más detenidamente


la manera en que la pena se constituye, de hecho, como presta-

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • II . LA PENA •


ción coercitiva, lo cual resulta especialmente relevante para la
010

crítica de la teoría de la prevención general negativa como


coacción psicológica, atribuida a Feuerbach, que entiende la
©2

imposición y ejecución de la pena como el cumplimiento de una


amenaza condicional formulada en la ley penal (Feuerbach, 1989, § 13 y ss.).
NO

Una refutación concluyente de esta teoría se encuentra en la


concepción retribucionista de la pena ofrecida por Binding, que
DIA

justamente se enmarca en su propuesta de elucidación de la


modalidad de coacción jurídica que representa la pena estatal
S IN

(Binding, 1965, 483 ss.)43.


2.6 LA

El punto de partida se encuentra en la constatación de que todo


E STRUCTURA DE LA COACCIÓN PUNITIVA

ejercicio de coacción en nombre del derecho (objetivo) no


NDE

puede sino constituir la realización de un derecho (subjetivo)


coercitivo, cuya función es contribuir a la realización o el ase-
FLA

guramiento de un determinado derecho (subjetivo) principal.


Por esta razón, los derechos coercitivos pueden ser conceptua-
lizados como derechos secundarios, esto es, derechos que
IAL

refuerzan el ejercicio de determinados derechos primarios. Todo


derecho coercitivo es, por lo mismo, accesorio a un determinado
TOR

“pena” privativa de libertad, al menos en la medida en que su configuración


institucional responda a la lógica de una medida de seguridad impuesta por
EDI

peligrosidad.
43 Latamente al respecto, Mañalich, 2009b, 213 ss.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page96

A
IBID
derecho subjetivo principal (Binding, 1965, 484 s.). Tales derechos
coercitivos secundarios pueden ser, o bien derechos a imponer
coercitivamente el respectivo derecho principal por parte del

H
titular de éste, o bien a que otro, a saber el Estado, ejerza

RO
coacción por cuenta de aquél – lo cual se vuelve la regla una
vez que se consolida el monopolio estatal sobre los medios co-

NP
ercitivos correspondientes (Ibíd., 485 s.).
Puesto que toda coacción es coerción ejercida sobre un ser humano

CIÓ
a comportarse de conformidad con una voluntad ajena, toda
coacción jurídica ha de ser coacción a que alguien se comporte

DUC
de conformidad con un derecho subjetivo ajeno, sea en la forma
de una coacción a hacer, sea en la forma de una coacción a omitir
– incluida aquí la coacción a tolerar, pues tolerar (una determi-
PRO
nada acción ajena) no es sino omitir una oposición de resistencia
frente a una determinada acción ajena (Binding, 1965, 487 s.) 44.
Según cuál sea el modo de determinar el comportamiento ajeno,
• RE

prosigue Binding, cabe distinguir dos formas de coacción, a saber:


la física y la psíquica (Binding, 1965, 489 ss.). La coacción física se distin-
gue por el hecho de que su ejercicio suprime, en el sentido de
010

una vis absoluta, la capacidad del coaccionado de realizar una


voluntad disconforme con la voluntad (del coaccionador) de cuya
©2

imposición se trata. En ella sólo interviene, por ende, la voluntad


del agente de la coacción, que se realiza inmediatamente a través
NO

del comportamiento del coaccionado, que para éste resulta


(físicamente) inevitable 45. La coacción psíquica, por su parte, pre-
DIA

supone exactamente lo contrario, esto es, que el coaccionador


obtiene el comportamiento ajeno a través de un condicionamiento
S IN

de la propia voluntad del coaccionado, que realiza la prestación

44 De aquí resulta una demarcación de los derechos principales susceptibles


NDE

de ser idóneamente reforzados a través de un derecho coercitivo accesorio,


entre los cuales no figura, por ejemplo, el derecho cuyo titular pasa a iden-
tificarse con el sujeto paralelamente obligado (como sería el caso, según
FLA

Binding, tratándose del Estado como titular de un derecho y de una obliga-


ción de sancionar penalmente), así como tampoco figuran los derechos
reales como tales, y paradigmáticamente el derecho de propiedad, a favor
IAL

de cuyo titular recién puede ejercerse coerción cuando otro se entromete


entre él y el objeto de su propiedad. Y por eso agrega Binding que, en rigor,
no hay tal cosa como una acción puramente in rem, esto es, una acción que
TOR

sólo pretendiera hacer valer un derecho real como tal.


45 Binding entendía que por esto sólo podía haber coerción física a omitir o
tolerar, pero no coerción física a hacer (Binding, 1965, 490). Esto presupone,
EDI

sin embargo, una asimetría entre la estructura del actuar y la estructura del
omitir, que admite ser controvertida. Al respecto Mañalich, 2009b, 227 ss.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page97

A
IBID
impuesta bajo la motivación de evitar un mal cuya irrogación se
anuncia (explícita o implícitamente) para el caso de realización
del comportamiento contrario. Esto último explica la economía

H
de la coacción psíquica, que con menos recursos es capaz de

RO
alcanzar a un círculo mucho más amplio, pero al mismo también
su debilidad en comparación con la coacción física, cuyo éxito no

NP
está mediado por la decisión de una voluntad ajena (Binding, 1965, 491).
Cada una de estas dos formas de coacción se corresponde con una

CIÓ
modalidad específica de coacción jurídica: a saber: coacción de
cumplimiento y coacción de aseguramiento (Binding, 1965, 496 ss.). La

DUC
primera es una instancia de coacción (física) por la cual se
obtiene, inmediatamente, la prestación que es objeto del derecho
subjetivo principal reforzado mediante el derecho coercitivo
PRO 
respectivo – por ejemplo, cuando el órgano jurisdiccional com-
petente da lugar al “cumplimiento forzado” de la respectiva


obligación (de dar una especie o cuerpo cierto) por cuenta del
• RE

deudor. La coacción de aseguramiento, en cambio, es una ins-


tancia de coacción (psíquica) orientada a que el sujeto respecti-

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • II . LA PENA •


vamente obligado se motive a efectuar la prestación debida para
010

así evitar la irrogación del mal amenazado para el caso contrario.


La ejecución “voluntaria” de la prestación debida es asegurada,
©2

por ende, mediante la introducción del motivo de evitar ese mal


– como sería el caso, por ejemplo, tratándose de las distintas
NO

formas de caución, en la medida en que la posibilidad cierta de


la ejecución de la garantía incida motivacionalmente a favor del
DIA

cumplimiento de la obligación (principal) respectiva46.


Esta contraposición entre coacción de cumplimiento y coacción
S IN

de aseguramiento admite ser reformulada en términos de la


2.6 LA

distinción entre dos modalidades de acción racional con arreglo


E STRUCTURA DE LA COACCIÓN PUNITIVA

a fines, a saber: la distinción entre acción instrumental y acción


NDE

estratégica47. En ambas variantes, sin embargo, la obtención de


la prestación debida mediante su realización o aseguramiento
FLA

coercitivo aparece como un sustituto tosco de aquello que el


IAL

46 Lo peculiar de esta forma distintiva de coacción jurídica es que el mal ame-


nazado, a modo de coacción de aseguramiento, consiste a su vez en un ejer-
cicio de coacción de cumplimiento (Binding, 1965, 498). La racionalidad de
TOR

la coacción de aseguramiento también admite predicarse de las sanciones


típicamente administrativas, susceptibles de ser legitimadas en términos de
una prestación de prevención general negativa.
EDI

47 Vé. Habermas, 1999, 359 ss., 366 s; 1984, 441, 450 s., 459 ss. Al respecto
Mañalich, 2009b, 219 ss.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page98

A
IBID
titular del derecho principal correlativo puede exigir, que es,
agrega Binding, el cumplimiento libremente motivado de parte
del obligado. Paradójicamente, por lo mismo, la coacción (física

H
o psíquica) se muestra como un medio absolutamente inidóneo

RO
para la imposición del derecho (Binding, 1965, 493), precisamente por-
que, en sentido estricto, el derecho sólo se realiza a través de la

NP
agencia libre de los sujetos jurídicamente obligados.

CIÓ
6.2. LA COACCIÓN PUNITIVA COMO SUBROGACIÓN
Para clarificar qué forma de coacción jurídica puede representar
la punición estatal, es necesario determinar primero cuál es el

DUC
derecho principal cuyo ejercicio pudiera reforzarse a través del
derecho coercitivo accesorio que corresponde al Estado en tanto
titular del ius puniendi. Se trata aquí, según Binding, del derecho
PRO
subjetivo del Estado que se deriva de la norma que el propio
Estado dirige al ciudadano 48, la cual impone a éste un deber de
• RE

hacer (cuando se trata de una norma de mandato) o de no hacer


(cuando se trata de una norma de prohibición) (Binding, 1877, 12 s.) 49.
Mas el derecho (subjetivo) del Estado a que el destinatario de
010

la norma adecúe su comportamiento a ésta no es un derecho


cuya satisfacción pueda obtenerse coercitivamente, dado que la
©2

norma se halla siempre dirigida a la voluntad libre de su desti-


natario – en el sentido de que un seguimiento de la norma sólo
es posible allí donde su destinatario está en posición de formarse
NO

y realizar la intención (de segundo orden) de hacer o no hacer


DIA

48 Que no puede tratarse aquí de un derecho subjetivo de la víctima tendría


que resultar suficientemente claro si se atiende a la ineficacia general del
perdón del ofendido como causa de extinción de la responsabilidad penal,
S IN

que bajo el Código Penal chileno sólo es operativa tratándose de delitos de


acción penal privada (art. 93 Nº 5), lo cual contrasta con la admisibilidad
general de la amnistía (art. 93 Nº 3) y – dejando de lado la restricción cons-
NDE

titucional que afecta a delitos terroristas – del indulto (art. 93 Nº 4).


49 Esto no supone, sin embargo, validar el modelo de oposición de las catego-
rías “soberano” y “súbdito”, que ciertamente subyace a la concepción bin-
FLA

dingiana del Estado. Es suficiente, por el contrario, reconocer la distancia


que hay entre la unificación de los roles de ciudadano de una democracia
– como titular de autonomía política – y de destinatario de la norma – como
IAL

titular de autonomía privada – en el nivel de la justificación de la norma, de


una parte, y la separación de esos mismos roles en el nivel de la aplicación
de la norma, de otra. Esto hace posible entender el reproche de culpabilidad
TOR

como un reproche por un déficit objetivado de fidelidad al derecho de parte


de una persona que no puede invocar su condición de ciudadano y, por ende,
de autor de la norma, para eximirse de observar la norma en una situación
EDI

en la cual ella se encuentra inmediatamente obligada por esa norma. Vé.


Mañalich, 2007, 183 ss., 187 ss.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page99

A
IBID
(intencionalmente) lo que la norma ordena o prohíbe (vé. Kindhäuser,
1989a, 41 ss., 50 ss.) 50. De ahí que el derecho estatal a que el destina-

tario de la norma adecúe su comportamiento a la norma,

H
habiéndose demostrado la imposibilidad de su satisfacción en

RO
virtud de la infracción culpable del deber correlativo, resulte sus-
tituido por un derecho, sí susceptible de satisfacción, a que el

NP
autor del delito tolere una determinada prestación punitiva (Bin-
ding, 1965, 500). Pues lo peculiar de la coacción punitiva es que ella

CIÓ
interviene en un momento en que el cumplimiento del deber
originario por parte del destinatario de la norma ya es imposible,

DUC
dado que la pena sólo se impone y ejecuta, como respuesta
jurídica, una vez que el delito ha sido cometido.
Dado que la ley penal – esto es, la norma de sanción penal – anuncia
PRO 
la irrogación de un mal para el caso de la infracción del deber
impuesto por la norma de comportamiento respectiva, podría


asumirse que la imposición y ejecución de la pena habrían de
• RE

operar al modo de un reforzamiento de la seriedad de la con-


minación legal de la pena (vé. Binding, 1965, 498 ss.), esto es, como medio

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • II . LA PENA •


de “coacción psicológica”, precisamente en el sentido de la
010

teoría de la prevención general negativa de Feuerbach (Feuerbach,


1989, § 16). Pero, observa Binding, esta suposición es infundada. Pues
©2

lo que esta idea conlleva es una disociación del ejercicio del


derecho coercitivo, regulado por la norma de sanción, respecto
NO

del derecho principal que aquél tendría que reforzar. El deber


correlativo a este derecho principal, que es el deber que la
DIA

norma de comportamiento impone a su destinatario, ha sido


inexorablemente infringido, de modo tal que su cumplimiento
S IN

ya no puede ser “asegurado” mediante la irrogación del mal


2.6 LA

anunciado en la norma de sanción, esto es, mediante la imposi-


E STRUCTURA DE LA COACCIÓN PUNITIVA

ción y ejecución de la pena. Frente a esto todavía podría argüirse,


NDE

no obstante, que lo que así se “asegura” sería el cumplimiento


de un deber futuro, de parte del mismo o de otro destinatario de
FLA

la norma. Pero es exactamente esta disociación entre el derecho


principal, correlativo al deber originario ya infringido, y el dere-
cho coercitivo accesorio, cuyo sentido entonces pasaría a ser el
IAL

aseguramiento del cumplimiento de un deber que es temporal y


situacionalmente distinto, lo que Binding denuncia 51.
TOR

50 Vé. t. Mañalich, 2009b, 46 ss.


EDI

51 Binding, 1965, 498: “una fatal independencia del derecho a la realización de


la amenaza frente al derecho principal”.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page100

A
IBID
La concepción de Binding redefine el sentido en que la ejecución
de la pena se relaciona estrictamente con el derecho del Estado
que es correlativo al deber ya infringido por el autor del delito,

H
haciendo dogmáticamente operativo el hallazgo fundamental de

RO
la concepción hegeliana de la pena, consistente en que a través
de la punición retributiva “el derecho se reconcilia consigo

NP
mismo” (Hegel, 1986a, § 220). El Estado conserva su autoridad norma-
tiva a pesar de la evidencia de la infracción (culpable) del deber

CIÓ
por parte del destinatario de la norma, que ya es inmodificable
y por lo mismo “inexpiable”, recurriendo para ello al “medio

DUC
auxiliar más poderoso” que el Estado tiene a su disposición: “la
conversión de derechos impracticables en derechos practicables”
(Binding, 1965, 499). Lo que así tiene lugar es la sustitución de la pres-
PRO
tación ya fallida por un equivalente, a saber, la prestación
consistente en tolerar la ejecución de la pena: “el padecimiento
del señorío del derecho en el cuerpo del delincuente” (Ibíd., 500).
• RE

Desde el punto de vista del derecho principal de cuyo reforza-


miento se trata, la pena no es coacción de cumplimiento, pero
tampoco coacción de aseguramiento, sino coacción sui generis;
010

esto es, coacción retributiva (Ibíd.). Ésta, al igual que la coacción


de cumplimiento, opera como coacción física 52, en tanto realiza
©2

inmediatamente la prestación impuesta sobre el sujeto respecti-


vamente obligado. Su peculiaridad se encuentra, sin embargo, en
NO

que la prestación así inmediatamente realizada no cuenta como


cumplimiento del deber originario respectivo – ya infringido –,
DIA

sino como subrogación del mismo 53.


Esto no excluye, desde luego, que la efectiva ejecución de la pena
S IN

retributiva, cuya irrogación está anunciada en la norma de


sanción penal, pueda de hecho motivar al mismo o a otros a
actuar, en el futuro, de modo conforme a deber. El defecto de
NDE

“la teoría del genial Anselm Feuerbach”, que entiende la ejecu-


FLA

52 Puesto que la coacción física constituye una modalidad de acción instrumen-


tal, cabría sostener entonces que la coacción retributiva comparte ese
carácter con la coacción de cumplimiento. Pero esto sólo concierne la factici-
IAL

dad de la pena retributiva como irrogación de un mal coercitivamente im-


puesto, a modo de vis absoluta. Desde el punto de vista de su valor declarativo
– esto es, atendiendo a la manera en que la privación coercitiva de un derecho
TOR

del condenado expresa un reproche categórico de culpabilidad – la pena


retributiva constituye, según ya se mostrara, un caso de acción comunicativa.
53 Acerca de la sustitución de la obligación originaria del destinatario de la
EDI

norma por la obligación secundaria de soportar la prestación punitiva, vé. t.


Pawlik, 2004, 90 s.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page101

A
IBID
ción de la pena como medio para el aseguramiento del efecto
de la amenaza de pena, consiste más bien en haber confundido
este (potencial) “efecto reflejo” con el fin de la punición:

H
RO
La realización de la acción conminada tiene, como siempre tra-
tándose de una acción ejecutada por vía judicial, un fin racional

NP
propio: ella es o bien nueva amenaza o bien pena, y precisamente
la última no es amenaza potenciada (Binding, 1965, 500).

CIÓ
La racionalidad del ejercicio del derecho a la ejecución de la pena
anunciada en la norma de sanción no es, de este modo, la racio-

DUC
nalidad estratégica de una coacción de aseguramiento, sino una
racionalidad retributiva.
PRO 
7. LA PENA COMO CONSECUENCIA JURÍDICA DEL DELITO


• RE

7.1. EL CARÁCTER “ABSOLUTO” DE LA PENA RETRIBUTIVA


El debate entre las teorías retribucionistas y las teorías prevencio-
nistas de la pena suele tematizarse por medio de su enfrenta-

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • II . LA PENA •


miento como teorías “absolutas” y “relativas”, respectivamente,
010

no obstante la contraposición entre retribución y prevención no


agota el catálogo correspondiente 54. Lo absoluto y lo relativo del
©2

respectivo fundamento de la punición se encontraría en el modo


en que la pena se constituye como consecuencia jurídica del
NO

delito, esto es, como una consecuencia incondicionada que se


entiende como respuesta al delito, de una parte, o bien como
DIA

una consecuencia condicionada por la persecución de fines que


trascienden la punición del culpable, de otra. Para dar cuenta del
S IN

sentido preciso en que la fundamentación retributiva de la pena


2.7

puede reclamar carácter absoluto, resulta imprescindible clarificar


LA PENA COM O CONSE CUENCIA JURÍDICA D EL DE LITO

qué significa que la pena retributiva represente, en todo caso,


NDE

una forma de “consecuencia jurídica”.


Probablemente, la manera más obvia de aproximarse a este
FLA

problema sea atendiendo a la tesis kantiana de que la ley penal


constituye un imperativo categórico (Kant, 1977, B 226, 453). En los
términos de Kant, esto significa que la norma de sanción penal
IAL

constituiría un imperativo que designa la imposición de la pena,


TOR

54 Pues hay teorías absolutas de la pena que no son teorías de la retribución,


a saber, las variantes de la teoría de la expiación, conforme a la cual el fin de
la pena sería el saneamiento del delito – y no del infractor, como en las
EDI

teorías de la prevención especial “positiva”. Vé. Binding, 1913, 205 s., 210 ss.;
análogamente Jakobs, 1991, 1/17 ss.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page102

A
IBID
a consecuencia de la comisión de un delito, como acción “objeti -
vamente necesaria tomada por sí misma, sin referencia a otro fin
[ulterior]” 55. De ahí que la ley penal pueda ser definida como

H
“proposición jurídica sintética a priori del derecho público”

RO
(Zaczyk, 2008, 251 s.). Esta caracterización presupone una concepción

deontológica del principio de retribución, de acuerdo con la cual

NP
la norma de sanción penal sería al mismo tiempo una norma de
comportamiento dirigida a la persona competente imponiéndole

CIÓ
un deber de sancionar al culpable.
Por más difundida que se encuentre, esta concepción deontológica

DUC
del principio de retribución no es la única posible. Pues el prin-
cipio de retribución es neutral frente a la distinción meta-ética
entre deontología y consecuencialismo 56. La tesis indisponible
PRO
55 Kant, 1974a, BA 39, 43. Ésta no es, ciertamente, la única interpretación
• RE

posible. Vé. por ejemplo Zaczyk, 1999, 82 s., donde se sostiene que lo único
que Kant puede haber querido decir con ello es que la ley penal no puede
ser sino una máxima de acción que se deja deducir del (único) imperativo
categórico, según el cual – con arreglo a la primera de sus formulaciones –
010

cada quien ha de actuar de modo tal que la máxima de su voluntad en todo


tiempo pueda valer simultáneamente como principio de una legislación
general. Esta interpretación se ve desafiada, no obstante, por el hecho de
©2

que el propio Kant, en la Crítica de la Razón Práctica, hable en plural de


“imperativos categóricos”, que son todos aquellos imperativos no condicio-
nados que por lo mismo valen como leyes prácticas. Vé. Kant, 1974b, A 35-
NO

37, 125 s.; al respecto Birnbacher, 2007, 136 ss. Es decir, es posible asumir
que la descripción de la ley penal como imperativo categórico se explica
DIA

primeramente como una descripción estructural, que expresa que el impe-


rativo de imponer la sanción penal a consecuencia de la comisión del delito
no está sujeto a condición alguna que pudiera convertirlo en un imperativo
S IN

hipotético. Precisamente en este sentido argumenta más recientemente


Zaczyk, 2008, 250. Ello no excluye, ciertamente, que con independencia de
esto también pueda valer la tesis de que la ley penal habría de inferirse del
NDE

imperativo categórico, esto es, del único principio del cual cabría extraer un
sistema de moral “crítica”.
56 Fundamental Moore, 1997, 155 ss. Vé. t. Zaibert, 2006, 175 ss. Esto cierta-
FLA

mente presupone una concepción del consecuencialismo que no requiere


que el objetivo de cuya persecución se trata represente un bien independien-
temente identificable. Vé. sin embargo Duff, 2001, 3 ss. Situar la dicotomía
IAL

deontología/consecuencialismo en el nivel de la reflexión meta-ética signi-


fica entenderla como no directamente referida a la identificación de un
determinado juicio o principio moral, sino a dos formas alternativas de fun-
TOR

damentación de juicios o principios morales. Así Birnbacher, 2007, 113 ss.


Cabe observar, por lo demás, que el planteamiento tradicional del problema
supone entender “deontología” en un sentido incluyente, esto es, entender
EDI

como éticas deontológicas todas aquellas que fundamentan juicios y princi-


pios morales de modo no exclusivamente orientado a las consecuencias, y
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page103

A
IBID
para cualquier concepción retribucionista de la pena se halla en
la idea de que la punición del culpable es correcta en sí misma,
y no por referencia a un fin ulterior que pudiese o tuviese que

H
ser alcanzado mediante la imposición y ejecución de la pena; es

RO
decir, que la punición del culpable no es un bien meramente
instrumental, sino un bien en sus propios términos 57. Pero la ver-

NP
dad de esta última proposición es independiente de la verdad de
la proposición (de segundo orden) según la cual la punición del

CIÓ
responsable de un hecho delictivo constituiría una acción cate-
góricamente obligatoria para aquel a quien compete la aplica-

DUC
ción de la ley penal 58.
7.2. LA ASIMETRÍA ENTRE DELITO Y HECHO PUNIBLE
El análisis de lo que aquí está en juego puede emprenderse recu-
PRO 
rriendo, una vez más, a Binding, cuyo punto de partida a este


respecto consiste en la constatación que “nada hay más humano
• RE

que el derecho”, para dejar así el camino libre a una concepción


de la retribución jurídica irreductible tanto a representaciones

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • II . LA PENA •


de un quebrantamiento de una voluntad divina como a repre-
010

sentaciones de un quebrantamiento de estándares de moral


social. El objeto de la retribución jurídica sólo puede estar
©2

constituido por el quebrantamiento de una norma jurídica (Binding,


1877, 6 s.). La dificultad aparece, sin embargo, cuando se atiende a

la vastedad de las instancias de injusto – esto es, de quebranta-


NO

miento del derecho – no punible. Lo cual, contra lo que pare-


cería obvio, no admite explicarse por referencia a una eventual
DIA

gradación de las formas de injusto, ya sea que se considere la


entidad de las normas cuyo quebrantamiento puede resultar
S IN

punible, o bien la magnitud de la culpabilidad de la cual pudiera


2.7
LA PENA COM O CONSE CUENCIA JURÍDICA D EL DE LITO
NDE

no, en cambio, en un sentido excluyente, esto es, de modo tal que toda ética
que fundamente juicios y principios morales con orientación a las conse-
cuencias no cuente como deontológica (Ibíd., 116 s.).
FLA

57 Por esto, una fundamentación consecuencialista del principio de retribución


tendría que descansar en una variante no teleológica de consecuencialismo,
con arreglo a la cual la corrección moral de una acción ha de determinarse
IAL

por referencia a la cualidad moral de sus consecuencias, en circunstancias


que esa cualidad moral ha de determinarse mediante la aplicación de un
estándar necesariamente distinto del principio que ordena la maximización
TOR

de las consecuencias favorables. Sobre esto Birnbacher, 2007, 186 ss. Esto
excluye, en todo caso, la posibilidad de una fundamentación utilitarista del
principio de retribución.
EDI

58 Vé. Pawlik, 2004, 96 s., para quien el sentido de una teoría retribucionista
de la pena consiste en (recién) posibilitar, y no en constreñir a, la punición.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page104

A
IBID
depender la punibilidad de su quebrantamiento, ya sea que se
recurra a algún criterio que incorpore ambas variables (Ibíd., 9 ss.).
Parte de la dificultad puede encontrarse en que Binding asuma

H
una concepción del injusto penal como quebrantamiento de una

RO
norma que no sería, propiamente, una norma jurídico-penal, sino
una norma de derecho público general (Binding, 1965, 35 ss.; 1991, 155 ss.).

NP
Esta tesis está íntimamente asociada a su hallazgo – que ha de
ser tenido por la premisa básica de cualquier teoría mínima-

CIÓ
mente plausible del hecho punible – de que al autor del delito
no puede, por definición, ser imputable un quebrantamiento de

DUC
la ley penal, esto es, de la norma de sanción penal, precisamente
porque a través de su comportamiento él realiza, antes bien, el
presupuesto de su aplicación, esto es, el tipo delictivo corres-
PRO
pondiente. Por ende, si ha de tener sentido la idea de que el
autor del delito quebranta una norma, esta norma ha de enten-
derse como una norma de comportamiento – en el sentido de
• RE

una regla primaria que impone deberes de omitir o de actuar –


dirigida al autor, la cual representa el estándar (positivo) para la
antijuridicidad de la realización del tipo, esto es, del supuesto de
010

hecho de la respectiva norma de sanción. La norma de compor-


tamiento, por ende, no es sino la formulación contradictoria del
©2

supuesto de hecho de la norma de sanción, que se infiere


pragmáticamente de esta última, pero que a la vez constituye su
NO

presupuesto lógico (vé. Binding, 1991, 159, 201).


Que la norma de comportamiento, cuyo quebrantamiento impu-
DIA

table constituye el injusto culpable, no se encuentre formulada


explícitamente en la legislación penal, quizá alcance a explicar,
S IN

en parte al menos, por qué Binding postulaba su conceptualiza-


ción como norma de derecho público general. Pues de soste-
nerse, por el contrario, que estas normas – en tanto pautas de
NDE

comportamiento orientadas a la evitación de determinadas formas


de afectación de ciertas características o propiedades de personas,
FLA

cosas e instituciones, constitutivas de “bienes jurídicos” – sí son


normas genuinamente jurídico-penales, podría aparecer la ten-
tación de atribuir al derecho penal una función (directamente)
IAL

preventiva (Ibíd., 162 s.). Pero esto sería un error. Que el criterio de
legitimación de las normas de comportamiento punitivamente
TOR

reforzadas consista en la evitación de determinadas formas de


afectación – en términos de lesión o puesta en peligro – de
bienes jurídicos, no implica que la prestación retributiva en que
EDI

se concreta la aplicación de la norma de sanción en caso de un


Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page105

A
IBID
quebrantamiento imputable de la norma de comportamiento
respectiva haya de entenderse orientada, entonces, a fines
preventivos.

H
La medida en que cabe entender el derecho penal como un

RO
derecho de protección de bienes jurídicos es necesariamente
indirecta. La prestación retributiva, cuyas condiciones (sustanti-

NP
vas) se encuentran fijadas en la norma de sanción correspon-
diente – así como en las reglas de imputación que la

CIÓ
complementan –, asegura la vigencia de la norma de comporta-
miento correspondiente, cuyo fin es la evitación de menoscabos

DUC
de bienes jurídicos, como razón eficaz para la acción (vé. Kindhäuser,
1989a, 132 ss.). La tarea de identificar las normas cuyo quebranta-

miento imputable es merecedor de respuesta punitiva admite,


PRO 
por lo mismo, ser entendida como una tarea de legitimación
intrínseca al derecho penal 59. En este sentido, cabe hablar de una


función auténticamente constitutiva de la legislación penal para
• RE

la determinación del objeto del reproche jurídico-penal, preci-


samente porque la legitimidad de las normas de comportamiento

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • II . LA PENA •


punitivamente reforzadas, en el marco de un Estado democrático
010

de derecho, sólo puede reconducirse al modo de su producción


legal (vé. Mañalich, 2007, 180 ss.).
©2

Esta redefinición del estatus de las normas de comportamiento


punitivamente reforzadas como normas internas al derecho
NO

penal no es suficiente, empero, para neutralizar el llamado de


atención de Binding. Pues en todo caso hay que advertir que la
DIA

punibilidad del quebrantamiento imputable de una norma de


comportamiento – esto es, de una instancia de injusto culpable
S IN

– está sujeta al filtro representado por la norma de sanción y


2.7

por el conjunto de reglas que la complementan, que pueden


LA PENA COM O CONSE CUENCIA JURÍDICA D EL DE LITO

establecer condiciones (positivas o negativas) de la punibilidad


NDE

extrínsecas a la constitución del injusto culpable – piénsese, por


ejemplo, en determinadas condiciones objetivas de punibilidad,
FLA

o bien en las excusas legales absolutorias. Y de esto resulta,


entonces una nítida diferenciación entre las nociones de delito y
hecho punible: mientras el delito constituye el quebrantamiento
IAL

plenamente imputable de una determinada norma de comporta-


miento, esto es, un injusto culpable, el hecho punible – o “crimen”
TOR

59 Esto significa que la justicia retributiva constituye una categoría secundaria


EDI

frente a la justicia distributiva. Vé. Del Vecchio, 1952, 103 ss.; Rawls, 1971,
313. Al respecto también Mañalich, 2007, 141 s.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page106

A
IBID
(Verbrechen), en palabras de Binding – está constituido por todo
aquel delito que además satisface aquellas condiciones ulteriores
de las cuales puede depender, específicamente, el merecimiento

H
y la necesidad de pena (vé. Binding, 1965, 132 ss., 194 ss., 426 ss.).

RO
7.3. DERECHO Y DEBER PUNITIVO

NP
De lo anterior se sigue que la manera en que cabe hablar de la
pena como consecuencia jurídica del delito pudiera conllevar la
hipótesis mecanicista de que la pena se seguiría espontánea o

CIÓ
inmediatamente del delito respectivo: “los seres humanos casti-
gan a los seres humanos, y no los hechos a sí mismos” (Binding,

DUC
1877, 11) 60. En los términos de Binding, la punición es un “hecho

libre” del titular del ius puniendi, esto es, del Estado, para el cual
el delito sólo constituye la fuente de un derecho subjetivo,
PRO
correlativo al deber del condenado – quien ya ha infringido, de
modo reprochable, el deber impuesto por la norma de compor-
• RE

tamiento – de tolerar la imposición y ejecución de la pena, pero


no de un deber (del propio Estado) de castigar al responsable
(Binding, 1877, 11 ss.). A diferencia de su derecho punitivo, el deber
010

punitivo del Estado no surge exclusivamente del delito, sino que


está igualmente condicionado por la necesidad de reafirmar la
©2

autoridad del derecho quebrantado.Y según Binding, esto último


explica que haya un espacio para el ejercicio de una prerrogativa
de gracia. Si el delito no sólo fundamentara un derecho, sino ya
NO

un deber incondicionado para el Estado de imponer la sanción


penal, entonces resultaría inconcebible que mediante una acto
DIA

de gracia el Estado pudiese liberar al responsable del padeci-


miento de la sanción punitiva (Ibíd., 13 ss.).
S IN

60 Aquí se encuentra la razón por la cual Binding reprochaba a la variante he-


NDE

geliana de teoría de la retribución, caracterizada como teoría de la “necesi-


dad dialéctica”, una supuesta representación mecanicista de la pena como
consecuencia puramente lógica e inmediata del delito, lo cual desconocería
FLA

que la punición jurídica en todo caso presupone un doble acto del Estado en
el momento de la legislación penal y en el momento de la persecución penal
que culmina en el juicio. Vé. el mismo, 1913, 205 s., 217 ss. Ésta no es, sin
IAL

embargo, una interpretación caritativa de la concepción de la pena de Hegel,


por cuanto ella no atiende al hecho de que en los § 90 y ss. de los Grundli-
nien la coacción punitiva se encuentra exclusivamente tematizada como
TOR

momento del “derecho abstracto”, sin que eso niegue que la realización del
concepto del derecho como idea, como praxis ética institucionalmente
mediada, también supone una concreción de la pena como institución del
EDI

Estado, en lo cual intervienen tanto la legislación (§ 218) como la jurisdicción


(§ 220).
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page107

A
IBID
Lo que en este punto interesa es considerar la manera en que
Binding entendía que podía resolverse el dilema que parece se-
guirse de la conjunción del carácter “absoluto” de la fundamen-

H
tación retributiva de la pena, de una parte, con el hecho de que

RO
el Estado en principio sólo esté autorizado, pero no obligado, a
responder retributivamente, de otra. “En principio”, porque hasta

NP
aquí el énfasis ha estado puesto exclusivamente en la relación
funcional entre delito y pena, en cuyo contexto el delito repre-

CIÓ
senta la base de una autorización para la ejecución de la pena
como consecuencia jurídica. Así, puesto que el injusto culpable

DUC
– esto es, el delito – sólo cuenta como fuente de un derecho
punitivo, y no de un deber estatal de sancionar penalmente, la
fundamentación de este deber habría de encontrarse en una con-
PRO 
sideración distinta; a saber: en la necesidad de la afirmación de
la autoridad del derecho 61. De ahí que Binding añadiera que en


la legitimación de la pena, ésta siempre se presenta con la cabeza
• RE

de Jano: frente al hechor ella se justifica, exclusivamente, como


respuesta merecida a su hecho delictivo, por la cual tiene lugar

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • II . LA PENA •


al mismo tiempo, sin embargo, el restablecimiento de la autori-
010

dad de la norma quebrantada. Y este doble condicionamiento


de la imposición de la pena constituye, según Binding, el “núcleo
©2

de verdad” que contienen las teorías combinatorias de la pena


(Binding, 1877, 15 s.) 62, esto es, las teorías que pretenden combinar
NO

criterios de retribución y prevención como razones que legiti-


man la punición del culpable (vé. supra, II, 2.3.).
DIA

Esta tesis resiste, sin embargo, más de una interpretación, depen-


diendo de cuánto se subraye la disociación o bien la identificación
S IN

2.7

61 Nada contradictorio hay en que el Estado pueda ser, al mismo tiempo, titular
LA PENA COM O CONSE CUENCIA JURÍDICA D EL DE LITO

de un derecho y de un deber punitivo de objeto idéntico – esto es, referidos


NDE

ambos al mismo hecho delictivo, dado que en ninguna de estas posiciones


su titularidad se confunde con la titularidad de la posición correlativa. Vé.
Campagna, 2007, 48 ss., quien añade, sin embargo, que entre ambas posi-
FLA

ciones habría que reconocer una asimetría, en tanto todo deber de hacer X
presupondría el derecho a hacer X, sin que a la inversa todo derecho a hacer
X presuponga el deber de hacer X ( 49). Campagna confunde aquí, empero,
IAL

la verdad “analítica” de la proposición de que el carácter obligatorio de una


acción implica su permisibilidad, sin que, a la inversa, esa permisibilidad im-
plique una obligación (vé. von Wright, 1963, 158), con la contingencia de que
TOR

una permisión pueda estar reforzada, a su vez, como derecho de alguien


(Ibíd., 88 ss.). Es decir: todo deber de hacer X implica una permisión de hacer
X, pero no un derecho a hacer X.
EDI

62 Este aspecto de la teoría de la pena de Binding ha sido objeto de un llamado


de atención por parte de Jakobs, 1991, 1/22, nota 25.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page108

A
IBID
de ambos momentos, a saber: la retribución del hecho culpable
y el restablecimiento de la vigencia de la norma quebrantada. En
términos hegelianos, el restablecimiento del derecho operado

H
mediante la punición del culpable no se deja conceptualizar

RO
como un momento extrínseco a la propia prestación retributiva.
En otras palabras, la retribución del hecho culpable es el resta-

NP
blecimiento del derecho. Y esto significa que la afirmación de la
autoridad de la norma quebrantada no ha de ser entendida como

CIÓ
un fin ulterior, para el cual la punición pudiese aparecer como
un medio; el restablecimiento de la norma quebrantada es, antes

DUC
bien, lo que la punición realiza por sí misma. Por eso Binding
podía sostener, categóricamente, que el fin de la pena, entendido
como restablecimiento de la autoridad del derecho mediante la
PRO
retribución del hecho culpable, es necesariamente alcanzado con
la ejecución de la pena, de modo que no puede haber fin punitivo
alguno que la trascienda (Binding, 1913, 234 s.).
• RE

Siendo ambos momentos idénticos, tematizar la punición como


ejercicio de un derecho estatal a la retribución de culpabilidad,
o bien como cumplimiento de un deber estatal de restableci-
010

miento de la autoridad del derecho, dependerá de cuál sea la


dimensión a ser específicamente enfatizada. Pues como ya Hegel
©2

lo advertía, siendo lo distintivo de la eticidad – en tanto consu-


mación del derecho como orden practicado – la unificación de
NO

derechos y deberes (Hegel, 1986a, § 155), ello también vale cuando se


trata de derechos y deberes punitivos (Hegel, 1986b, § 486).
DIA

Sobre la base de esta comprensión unificadora del sentido de la


pena retributiva, cabe volver ahora a la observación de Binding
S IN

acerca de la posibilidad de una renuncia estatal, a modo de ejer-


cicio de una prerrogativa soberana de gracia, a la imposición o
ejecución de una pena cuyas condiciones jurídicas se encuentren
NDE

satisfechas. Pues bajo la hipótesis de la identidad entre el mo-


mento de retribución de culpabilidad y el momento de resta-
FLA

blecimiento del derecho como dos caras de la misma moneda,


la renuncia a una retribución de culpabilidad en atención a
razones referidas a la falta de necesidad de afirmación de la au-
IAL

toridad del derecho ha de representar, al mismo tiempo, una


renuncia a la punición en atención a razones referidas a la falta
TOR

de pertinencia de una retribución de culpabilidad, a pesar de su


pleno merecimiento en derecho.
EDI
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page109

A
H IBID
RO
.  
     

NP
CIÓ
Escucha, Señor – así se había expresado
Abraham –, o lo uno o lo otro: Si Tú quieres

DUC
que el mundo exista, no puedes pedir que haya
justicia; y si Tú quieres que gane tu justicia,
se acabó el mundo. Tú abordas el problema por
PRO
los dos extremos, Tú quieres al mismo tiempo 
que el mundo sea y que reine la equidad.


Pero si Tú no contribuyes con un poco de
• RE

clemencia, el mundo no podrá continuar.


(Thomas Mann, José y sus hermanos II.)

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • III . LA AMNIST ÍA •


010
©2

 
      
NO

1. LA GRACIA Y LA JUSTICIA
DIA

1.1. ¿SUBORDINACIÓN DE LA GRACIA A LA JUSTICIA?


El otorgamiento de una amnistía puede interpretarse como una
S IN

renuncia estatal, directa o indirecta, a la materialización de una


pretensión punitiva relativa a un determinado conjunto de hechos
1.1

delictivos, que extingue la responsabilidad jurídico-penal de aque-


NDE

LA GRACIA Y LA JUSTICIA

llas personas a quienes son imputables los hechos respectivos. La


fuerza distintiva de la institución de la amnistía, por ende, consiste
en relativizar el carácter irrestricto de la exigencia de la punición
FLA

por razones de justicia retributiva. Si esta proposición es sensata,


ella basta para explicar por qué la amnistía, en tanto institución, se
IAL

encuentra en crisis. La crisis de la amnistía concierne directamente


la pregunta de si el derecho, como forma de vida que pretende la
TOR

realización de lo justo, tiene contornos, esto es, límites 1. Pues como


intentará mostrarse más adelante, la gracia puede ser entendida,
precisamente, como uno de los límites de la juridicidad.
EDI

1 Para este concepto de forma de vida, vé. Wittgenstein, 1984a, §§ 19, 241.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page110

A
IBID
El ataque ilustrado al reconocimiento jurídico de una prerrogativa
de gracia pervive como lugar común en la teoría penal contem-
poránea. La cita obligada a este respecto se halla en Kant:

H
RO
El derecho de gracia (ius aggratiandi) para con el criminal, ya sea
de atenuación o de liberación completa de la pena, es el más

NP
obsceno entre todos los derechos del soberano, que demuestra
así el brillo de su soberanía cometiendo, sin embargo, injusticia

CIÓ
en grado sumo (Kant, 1977, B 236, 459 s.) 2.

Kant concluía sus breves disquisiciones acerca del derecho de

DUC
gracia añadiendo, empero, que el mismo “es el único que merece
el nombre de derecho de majestad”, algo que Hegel comple-
mentaría advirtiendo que se trata de “uno de los más altos
PRO
reconocimientos de la majestad del espíritu” (Hegel, 1986a, § 282).
Cabe suponer, ahora bien, que esta asociación del derecho de
gracia con la posición inequívoca del soberano explica el
• RE

rechazo liberal a su reconocimiento; Kant mismo, de hecho, pos-


tulaba limitar su alcance al ámbito de los delitos de lesa majes-
tad, pues sólo aquí tendría el soberano legitimidad para perdonar
010

un atentado cometido (estrictamente) en su contra 3. En el ejer-


cicio del derecho de gracia se hace manifiesta la satisfacción del
©2

criterio último que distingue a la atribución de soberanía como


tal. En tanto decisión carente de base jurídica previa, irreducti-
NO

blemente sustraída del dominio de lo universalmente válido, el


acto de gracia se deja entender como expresión de una decisión
DIA

que suspende el régimen de lo jurídicamente previsto, introdu-


ciendo la excepción (vé. Campagna, 2007, 163). Y por esto resulta tan ma-
S IN

nifiesta la conexión entre la prerrogativa de gracia y la posición


del soberano. Pues soberano es precisamente “aquel que decide
sobre el estado de excepción” (Schmitt, 1934, 11), en circunstancias que
NDE

la excepción es, ante todo, lo jurídicamente no subsumible


(Agamben, 1998, 27 ss.) 4.
FLA

2 No menos categórico es Beccaria, 2000, 321: “A medida que las penas son
IAL

más dulces la clemencia y el perdón son menos necesarios. ¡Dichosa aquella


nación en que fueran funestos! […] Parecerá esta verdad dura a los que viven
en el desorden del sistema criminal en que los perdones y las gracias son
TOR

necesarias a proporción de lo absurdo de las leyes y la atrocidad de las sen-


tencias”.
3 Acerca de la tensión estructural entre los conceptos de ley y gracia sobre la
EDI

base de la filosofía jurídica kantiana, vé. Köhler, 1990, 60 ss.


4 Vé. t. Agamben, 2004, 23 ss.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page111

A
IBID
Aquí deviene fundamental reparar en el carácter de concepto-
límite que exhibe la noción de soberanía. Se trata aquí de un
concepto de la “esfera más exterior”, cuya determinación, por

H
lo mismo, no puede hallarse referida al caso normal, sino sólo al

RO
caso límite (Schmitt, 1934, 11, 19 ss.). Ello quiere decir, en palabras de
Agamben, que la excepción es la estructura de la soberanía, que

NP
por lo mismo no puede entenderse como un concepto exclusi-
vamente político, pero tampoco como un concepto exclusiva-

CIÓ
mente jurídico (Agamben, 1998, 43). Pues lo peculiar de la situación en
que emerge la excepción es que ella no es susceptible de deter-

DUC
minación jurídica, como tampoco de determinación fáctica,
manteniéndose en un paradójico umbral de “indiferenciación”
(Ibíd., 31).
PRO
El otorgamiento de una amnistía representa, a este respecto, una

“aplicación del derecho para suspender el derecho” (Veitch, 2001, 36).


Lo crucial es que para tal “aplicación del derecho” no puede
• RE

haber un “supuesto de hecho” que determine las condiciones


de su “procedencia” jurídica. Los presupuestos y el contenido

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • III . LA AMNIST ÍA •


de una prerrogativa auténticamente soberana no pueden encon-
010

trarse delimitados al modo de una atribución de competencias


en el sentido de la tradición del Estado liberal de derecho (Schmitt,
©2

1934, 12) 5. Así se explica que Binding sostuviera que la idea de que

las razones que pueden justificar un acto de gracia pudiesen estar


NO

jurídicamente determinadas ex ante resulta una contradicción en


los términos (Binding, 1991, 864). Y de ahí, por lo demás, que una de
DIA

las notas distintivas de todo acto de gracia se encuentre en el


hecho de que (ya conceptualmente) su otorgamiento no pueda
S IN

ser objeto de una exigencia, sino a lo sumo de una petición por


parte de su eventual beneficiario (Grewe, 1936, 11).
1.1
NDE

LA GRACIA Y LA JUSTICIA

1.2. MISERICORDIA Y PARTICULARIDAD


La resistencia al reconocimiento de una prerrogativa de gracia
puede contextualizarse en un nivel aún más elemental, esto es,
FLA

en términos de un rechazo a la noción misma de una manifes-


tación soberana capaz de suspender la operación ordinaria del
derecho. Así se explica, de una parte, que en la discusión contem-
IAL

poránea abunden los intentos, de parte de “partidarios” de la


gracia, por someter su ejercicio a la lógica de la justicia, es decir,
TOR

de privarla de su momento límite como operación excepcional y


EDI

5 Vé. t. Böckenförde, 2006, 350 s.


Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page112

A
IBID
entenderla, en cambio, como una especificación de lo (retribu-
tivamente) justo en atención a las particularidades del caso
juzgado 6. Y la misma pretensión subyace, de otra parte, a cierta

H
línea de “retribucionismo duro”, también de inspiración liberal,

RO
que propugna la completa exclusión de la noción de gracia de
la esfera pública, en virtud de su supuesta incompatibilidad tanto

NP
con las exigencias sustantivas de la justicia retributiva como con
el principio formal de igual libertad bajo la ley, reduciéndola a

CIÓ
una virtud sólo susceptible de ser desplegada en el ámbito de
relaciones privadas 7.

DUC
Una formulación particularmente refinada del intento de recon-
ducir la gracia a la lógica de la justicia se encuentra en un
argumento de N.E. Simmonds, dirigido a validar la posibilidad
PRO
de un juicio misericordioso como juicio auténticamente jurídico,
esto es, como acto de adjudicación en derecho. Lo que Sim-
monds pretende es disolver la paradoja que parece entrañar la
• RE

noción de un juzgamiento misericordioso, a saber: la paradoja


de la misericordia que o bien constituiría nada más que un
afinamiento de una exigencia de justicia de cara a la particula-
010

ridad del caso (“concreto”, valga la redundancia), con lo cual


carecería de significación autónoma, o bien requeriría una des-
©2

viación de la justicia, y por lo mismo – como ya sostenía Kant


– la comisión de una injusticia (Simmonds, 1993, 53). En lo que aquí
NO

interesa, el argumento de Simmonds se centra en atacar la idea


que estaría detrás de esta paradoja, según la cual el ejercicio de
DIA

misericordia se encontraría indefectiblemente referido al domi-


nio de lo particular, un dominio que resultaría inaccesible al
S IN

6 Vé. Dolinko, 2006, passim. Vé. t. Morison, 2005, passim. El propio Binding
NDE

(1991, 861) aparece parcialmente comprometido con esta concepción, al sos-


tener que la gracia no se ejerce “en interés del agraciado, sino en el de la
justicia y del Estado”. En referencia al derecho chileno, esta reducción de la
FLA

gracia a una categoría “correctiva” se encuentra por ejemplo en Labatut,


1963, T. I, 497 s.; Novoa, 2005, T. II, 398; Cury, 2005, 789. Una temprana toma
de posición parcialmente crítica frente a la subsistencia de la prerrogativa
IAL

de gracia, fundamentalmente en la forma del indulto, se encuentra en


Fontecilla, 1953, 11 ss.; así como en Brain, 1953, 38 ss.
7 Representativos de esta línea son Hurd, 2006, passim, así como Markel,
TOR

2004, 1453 ss., quien defiende, sin embargo, una propuesta diferenciada
para el ámbito de “amnistías particularizadas”, paradigmáticamente las otor-
gadas en el marco de los procesos de verdad y reconciliación en la Sudáfrica
EDI

post-apartheid, que serían susceptibles de ser justificadas en términos de


una teoría retribucionista. Vé. el mismo, 1999, 421 ss., 436 ss.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page113

A
IBID
derecho en virtud de la formalidad que caracteriza a la justicia
como prestación jurídica (Ibíd., 59 ss.).
Para ello, Simmonds se vale de la metáfora del “vacío de particu-

H
laridad”, mediante la cual Michael Detmold caracterizara la

RO
distancia que separa a toda regla jurídica universal – en el sentido
de ser válida para un universo de casos – de cada caso particular

NP
al cual esa regla pueda ser judicialmente aplicada (vé. Detmold, 1989,
455 ss.). Según Detmold, lo genuinamente distintivo de la acción

CIÓ
de juzgar se encuentra en una mediación entre la irreducible
universalidad de la regla y la irreducible particularidad del caso,

DUC
lo cual exige entender la adjudicación como una actividad
definida por un “respeto hacia lo particular”:
PRO
Respeto por cualquier particular es respeto por el misterio de la 
existencia del mundo: el mundo pudiera ser más simple, i.e., cual-


quier particular pudiera ser todo el mundo, y aun así el misterio
• RE

de la existencia del mundo sería el mismo (Detmold, 1989, 458).

De acuerdo con Detmold – y ésta es una observación sobre la cual

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • III . LA AMNIST ÍA •


descansa, en último término, la posibilidad de entender el ordena-
010

miento de normas cuyo quebrantamiento es jurídico-penalmente


reprochable como derecho común –, la posibilidad de atravesar el
©2

vacío de la particularidad depende de que la regla universal de


cuya aplicación se trata admita ser vista como una regla de aqué-
NO

llos a quienes afecta su aplicación, es decir, una regla que les


concierne particularmente.
DIA

La razón por la cual el argumento de Detmold interesa a Sim-


monds se encuentra en la concepción de lo particular que sub-
S IN

yacería a ese argumento, con arreglo a la cual tendría sentido


asumir – así Simmonds – la existencia de cada (ente) particular
1.1

como existente absolutamente, esto es, como una existencia no


NDE

LA GRACIA Y LA JUSTICIA

dependiente de descripción alguna, en circunstancias que cada


descripción posible de un particular inevitablemente encierra un
FLA

recurso a universales, esto es, a términos generales con función


clasificatoria (Simmonds, 1993, 62 ss.) 8. La idea de la existencia absoluta
de lo particular, añade Simmonds, no sería sino una ilusión, la
IAL

ilusión de la inmediatez de la aprehensión de lo particular, que


se ve necesariamente refutada por la evidencia de que toda
TOR

8 Para un análisis de los predicados – en rigor, de los términos generales –


EDI

como expresiones con función clasificatoria, vé. Tugendhat, 1976, 35 ss.,


176 ss., 197 ss.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page114

A
IBID
aprehensión objetual es siempre, por el contrario, una operación
conceptualmente mediada (Simmonds, 1993, 64 ss.).
Así presentada, la objeción de Simmonds resulta inobjetable. Pues

H
la idea de que un particular pudiese ser identificado como tal

RO
sin referencia a propiedad alguna de la cual aquél sea una
instancia parece no ser filosóficamente defendible 9. Lo cual

NP
descansa, a su vez, en el hecho de que cada ontología, esto es,
cada respuesta a la pregunta acerca de lo que hay (vé. Quine, 1963, 1

CIÓ
ss.) 10, es dependiente de un determinado vocabulario, un voca-

bulario que contiene términos generales que hacen posible

DUC
producir un inventario del universo, cuyos componentes sólo
son individualizables relacionalmente (vé. Quine, 1968, 200 ss.). La refe-
rencia a un particular, por ende, siempre esconde un momento
PRO
intensional (= no extensional), esto es, un momento de depen-
dencia de alguna descripción disponible.
Por eso, es acertado que el propio Simmonds presente su crítica a
• RE

la noción de un particular absoluto como un rechazo a la noción


de verdad como correspondencia, la cual precisamente presu-
pone la posibilidad de establecer una correlación directa entre
010

oraciones que expresan proposiciones y determinadas entidades


extra-lingüísticas, esto es, “hechos” como condiciones de verdad
©2

de aquéllas. Tal correlación es implausible, dado que no hay


posibilidad alguna de identificar el hecho “correspondiente” a
NO

una oración verdadera sino por medio de otra oración en que


se exprese la misma proposición. Esto no quiere decir, cierta-
DIA

mente, que por ello la noción de verdad pierda su radical obje-


tividad – tal como lo sugieren, sin embargo, las distintas variantes
S IN

de teorías epistémicas de la verdad que pretenden reducirla a


alguna noción de “asertabilidad justificada” (vé. Wellmer, 2004, 212 ss.) 11.
El problema es, más bien, que el modo en que una oración es
NDE

verdadera en virtud de su correspondencia con cómo es el


mundo no se deja establecer atomísticamente 12.
FLA

9 Vé. por ejemplo Sellars, 1952, passim.


10 Llevado al extremo, este programa se traduce en lo que Rorty (2000, 139 ss.)
IAL

llama “panrelacionismo”: “todas las propiedades son hipóstasis de redes


de relaciones” (p.142).
11 Una ilustrativa discusión del problema se encuentra en Haack, 2008, 49 ss.,
TOR

65 ss.
12 Como célebremente argumentara Frege (1994, 48 ss.), todas las oraciones
que exhiben un valor de verdad positivo habrían de compartir la misma re-
EDI

ferencia, de modo tal que, en términos de la noción de verdad como corres-


pondencia, no podría haber más que un solo hecho que hiciera verdadera a
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page115

A
IBID
1.3. LA IRREFLEXIVIDAD DE LA ADJUDICACIÓN:
LA GRACIA COMO INTROMISIÓN
La pregunta consiste, entonces, en si a partir de esta validación de

H
un (cierto grado de) relativismo ontológico, que vuelve ilusoria

RO
la idea de una referencia a lo particular per se como existente
sin mediación conceptual alguna, se sigue de hecho la conclusión

NP
que Simmonds pretende alcanzar, a saber, que no habría tal cosa
como un vacío de particularidad en la adjudicación. Esta con-

CIÓ
clusión interesa a Simmonds, porque de ello se seguiría una
disolución de la contraposición entre universalidad y particula-

DUC
ridad que subyace a la paradoja de la misericordia, cuyo corre-
lato preciso sería, irónicamente, una sublimación del derecho y
su justicia que desconocería la medida en que la universalidad
PRO
del derecho es simétricamente dependiente de lo particular, esto 
es, de lo particular identificado bajo una determinada ontología


(Simmonds, 1993, 67 s.). Para clarificar el punto: mientras la representa-
• RE

ción equívoca de la misericordia dependería de una concepción


fetichista de lo particular, la representación equívoca de la

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • III . LA AMNIST ÍA •


justicia, como contrapunto de aquélla, descansaría en una con-
010

cepción igualmente fetichista de lo universal. La disyuntiva entre


justicia y misericordia tendría que disolverse, por lo mismo,
©2

apenas se advirtiera la interdependencia entre universalidad y


particularidad, que sólo se dejan tematizar como abstracciones
NO

recíprocamente constituidas.
Pero la conclusión no se sigue (vé. Christodoulidis, 1999, 236 ss.). Que lo par-
DIA

ticular no pueda tenerse por existente como tal, esto es, con
prescindencia de una determinada descripción disponible, no
S IN

significa que el vacío de la particularidad desaparezca, al menos


si el mismo se entiende, precisamente, como el horizonte de
1.1

todas sus descripciones (alternativas) posibles (Ibíd., 239). Y ésta es


NDE

LA GRACIA Y LA JUSTICIA

la consideración determinante para mantener, y no intentar


disolver, la paradoja del juicio misericordioso: el razonamiento
FLA

jurídico – propiamente: la aplicación del derecho como adjudi-


cación – descansa en un mecanismo de reducción de la com-
plejidad que opera a través de la selección de determinadas
IAL

descripciones del objeto del juzgamiento, es decir, a través de


una exclusión de descripciones alternativas. La adjudicación en
TOR

derecho sólo es posible sobre la base de la identificación de las


EDI

la totalidad de las oraciones que comparten ese mismo valor de verdad.


Sobre esto Davidson, 2005, 120 ss., 128 ss.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page116

A
IBID
propiedades jurídicamente relevantes de los hechos del caso
juzgado, que dependen de cuáles sean los estándares bajo los
cuales el caso es juzgado, de modo que descripciones alternati-

H
vas, pero igualmente verdaderas, del complejo fáctico que

RO
constituye el objeto de la adjudicación resulten descartadas
como impertinentes.

NP
Como Christodoulidis observa, todo argumento jurídico de
adecuación, orientado a redirigir el acto de adjudicación a la

CIÓ
“particularidad” del caso, sigue siendo un argumento que sólo
es admisible a modo de un afinamiento de la perspectiva en

DUC
atención a variables jurídicamente fijadas. Esto, porque el dere-
cho carece del grado de reflexividad que sería imprescindible
para una operación de plena reinstalación de la complejidad por
PRO
la vía de una reapertura de la pregunta acerca de la pluralidad
de descripciones disponibles respecto del objeto de adjudicación.
Nada más, ni nada menos, es lo que distingue a la formalidad
• RE

del derecho. El juicio en derecho, si bien no admite ser enten-


dido como juicio “puramente” (en el sentido de “nada más
que”) deductivo – dada la indeterminación insalvable de la
010

correspondencia entre las circunstancias de hecho enunciadas en


la premisa menor y la descripción del supuesto de hecho de la
©2

norma enunciada en la premisa mayor, que constituye el mo-


mento oculto en todo silogismo –, sigue siendo, paradigmática-
NO

mente, una instancia de juicio determinante. De ahí, por lo demás,


la dificultad irresoluble de pretender juzgar en derecho aquello
DIA

respecto de lo cual resulta inexistente un estándar general13.


Por eso, al interior del derecho no hay espacio para un juicio mi-
S IN

sericordioso, para un juicio cuyo sentido tendría que encontrarse,


efectivamente, en una puesta en cuestión de las descripciones
que el derecho fija, excluyentemente, como relevantes a la hora
NDE

de parcelar el fragmento del mundo al cual se halla referida su


aplicación.Y es justamente un levantamiento de esa descripción
FLA

excluyente lo que caracteriza a la misericordia, que en lo que


aquí interesa puede ser vista, precisamente, como una dimensión
posible del ejercicio de una prerrogativa de gracia. Pues como
IAL

observara Hegel, la esfera en la cual puede haber espacio para


considerar todas aquellas circunstancias que han sido excluidas
TOR

13 Vé. Lafer, 1994, 32 s., 309 ss., 323 ss., quien examina la recepción arendtiana
EDI

de la Crítica del Juicio de Kant para trasladarla al dominio de la reflexión


moral y política.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page117

A
IBID
en el establecimiento de las condiciones de la culpabilidad jurí-
dica no puede ser la esfera del derecho, sino sólo la esfera de la
gracia (Hegel, 1986a, § 132).

H
Así, toda prerrogativa de gracia se ubica en el límite exterior del

RO
dominio del derecho, y su ejercicio no se deja interpretar, en
consecuencia, como un momento interno a la realización de la

NP
justicia, “la más jurídica de las virtudes” (Hart, 1963, 208)14. Y esto
significa que un acto de gracia por el cual se renuncia a una

CIÓ
punición jurídicamente fundamentada no puede interpretarse
como una instancia de realización de la justicia retributiva,

DUC
porque su efecto es, precisamente, remover las consecuencias
jurídicas de un hecho que resultan merecidas desde el punto de
vista de la justicia retributiva, tal como ésta se halla institucio-
PRO 
nalmente configurada. El acto de gracia, por ende, sólo puede
ser entendido como una intrusión en el dominio de la justicia


(Duff, 2007, 364 s., 370 ss.). Y recién en este sentido se hace posible
• RE

“revisitar” la comprensión de la amnistía como amnesia. Como


operación del “poder del espíritu para hacer de lo sucedido algo

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • III . LA AMNIST ÍA •


que no ha sucedido” (Hegel, 1986a, § 282), el acto de gracia produce la
010

invisibilidad de esa intromisión para el derecho15.


©2

2. LA PARADOJA DE LA GRACIA

2.1. AQUELLO MAYOR QUE LO CUAL NADA PUEDE SER PENSADO


NO

Ahora es posible retomar el análisis del carácter paradójico que la


gracia exhibe desde el punto de vista de la justicia. Ello resulta
DIA

de que la gracia o bien es reconducida a la lógica de la justicia,


con lo cual su relevancia categorial desparece, o bien es enten-
S IN

dida por oposición a la justicia, con lo cual su ejercicio resultaría


ser, como sostuviera Kant, una forma de obscena injusticia.Y tal
1.2

como Simmonds observa en su intento de disolver la paradoja


NDE

LA PARAD OJA DE LA GRACIA

(vé. Simmonds, 1993, 55 s.), ésta parece indisolublemente ligada al nombre

de Anselmo de Canterbury, quien en su Proslogion se preguntaba


FLA

– o más bien, preguntaba perplejo a Dios – “¿[c]ómo puede ser


pues justo que castigues a los malos y ser justo también que los
perdones?” (Anselmo, 1998a, 26 [ca X]).
IAL

La respuesta que Anselmo ofreciera a esta pregunta se enmarca en


su célebre formulación del argumento ontológico dirigido a
TOR

14 Como locus clásico al respecto, desde lo que cabría llamar un programa de


EDI

iusnaturalismo formalista, vé. Del Vecchio, 1952, 42 ss., 112 ss., 155 ss.
15 Así, en referencia directa a Hegel, Campagna, 2007, 136.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page118

A
IBID
probar la necesidad de la existencia de Dios – según Hegel, el
único argumento (Hegel, 1986e, 529). Se impone, por ende, considerar
brevemente en qué consiste el argumento, cuya posición en la

H
historia de la filosofía occidental supera por mucho su supuesta

RO
refutación por Tomás de Aquino, y que según la propia descrip-
ción de Anselmo ha de entenderse como

NP
un único argumento que no necesita […] de ningún otro sino

CIÓ
sólo de sí mismo y que bastara para fundamentar que Dios existe
verdaderamente, que es el sumo bien que no necesita de nadie

DUC
pero que de él necesitan todos los demás seres para ser y ser
buenos (Anselmo, 1998a, 3 [prœmio] ) 16.

El punto de partida se encuentra en la constatación de Anselmo,


PRO
que sigue a su imploración a Dios para que éste le conceda el
entendimiento de “que existes como lo creemos y que eres lo
que creemos”, en circunstancias que “creemos ciertamente que
• RE

eres algo mayor que lo cual nada puede ser pensado” (Ibíd., 11 [ca II]).
Pero esto no podría significar, aparentemente, que por el solo
hecho de poder ser pensada una “naturaleza tal”, esto es, la pro-
010

pia naturaleza de Dios, la misma haya de ser pensada como


necesariamente existente. Porque de ser éste el caso, tendríamos
©2

que asumir entonces que cada vez que emitimos una oración
que contiene, por ejemplo, el término “unicornio”, nos mostra-
NO

ríamos (ontológicamente) comprometidos con la existencia de


un ente que satisface las propiedades semánticas de ese término,
DIA

lo cual no es el caso (vé. Quine, 1963, 1 s., 7 ss.). Pensar en algo no implica
la existencia de lo pensado 17.
S IN

Lo anterior es consistente con que una atribución de existencia,


esto es, la emisión de una oración existencial, no pueda ser pre-
dicativa. Quien dice “X existe” no está predicando una deter-
NDE

minada propiedad – la de existir – de un determinado ente


particular (en sentido filosófico: de un individuo) designado por
FLA

16 De ahí el título de la obra: Proslogion significa, como el propio Anselmo


explica, “alocución”.
IAL

17 Esto explica que en la reconstrucción lógica del argumento de Anselmo haya


quien prevenga que el tradicional operador existencial “Ǝ” ha de ser usado
sin implicación de una afirmación de existencia. Vé. Oppenheimer/Zalta,
TOR

1991, 514.
18 Éste es un problema distinto del que plantea la tesis de que toda proposición
existencial tendría que ser contingente. Como observa Malcolm, 1960, 53 ss.,
EDI

esta última tesis parece estar en la base de la resistencia al argumento


ontológico, en el entendido de que si toda proposición existencial ha de ser
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page119

A
IBID
el término “X” 18. Antes bien, en esa oración el término “X” no
es usado referencialmente, precisamente porque con la aserción
de que X existe no se está identificando ente particular alguno

H
que sea designado por “X”. Que la oración “X existe” sea ver-

RO
dadera sólo implica que existe algo que es designado por “X”19,
pero ella nada dice acerca de qué o quién pueda ser X. De lo

NP
contrario, una oración del tipo “X no existe” sería necesaria-
mente auto-contradictoria (vé. Quine, 1963, 9).

CIÓ
Ello significa que las oraciones existenciales, a pesar de su gramática
superficial, son siempre oraciones generales, es decir, oraciones

DUC
cuyo sujeto gramatical no se corresponde con un término (se-
mánticamente) singular que identifique (= que haga referencia a)
un individuo (en sentido filosófico); estas oraciones no hablan de
PRO 
individuos, sino del mundo en que esos individuos existen o no


existen (vé. Tugendhat, 1976, 309 ss., 377 s.). Por esto, es un error pretender
impugnar el argumento anselmiano aduciendo que en la mera
• RE

enunciación preliminar de aquello que es pensado cuando se


piensa en Dios, Anselmo ya habría estado dando por supuesta su

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • III . LA AMNIST ÍA •


010

existencia 20, que es, sin embargo, una de las falacias que se achacan
a la versión cartesiana del argumento ontológico (vé. Tichý, 1979, 411) 21.
Precisamente esto, asume Anselmo, es lo que argumentará el
©2

“insensato”, esto es, el que alega que Dios no existe 22. Pero
Anselmo añade que “el insensato debe admitir que existe al
NO

menos en su entendimiento algo mayor que lo cual nada puede


ser pensado”, también cuando lo único que hace el insensato es
DIA

sostener que esta descripción indefinida (“algo mayor que lo


cual nada puede ser pensado”) es ontológicamente vacía. Ahora
S IN

bien, prosigue Anselmo – entendiendo que esa descripción


indefinida tendría que resultar sustituible, salva veritate, por la
1.2
NDE

descripción definida correspondiente – 23, “aquello mayor que lo


LA PARAD OJA DE LA GRACIA

contingente, la mera noción de algo cuya existencia pudiese ser necesaria


tendría que resultar inconcebible de entrada.
FLA

19 Tillich, 2004, 35 ss.: etimológicamente, “existir” designa un “estar fuera del


non-ser”.
20 Vé. Klima, 2000, passim.
IAL

21 Vé. t. Mackie, 1982, 41 ss.


22 La terminología utilizada por Anselmo proviene del Libro de los Salmos, 14,1
y 53, 1: “Dice el necio en su corazón: no hay Dios”.
TOR

23 Algunos críticos han llamado la atención sobre el hecho de que Anselmo sus-
tituya, a lo largo del argumento, la descripción indefinida en cuestión por
una definida, pasando de usar el pronombre indefinido “algo” a usar el pro-
EDI

nombre demostrativo “aquello” (“… mayor que lo cual nada puede ser pen-
sado”). Mackie (1982, 51) observa, sin embargo, que ello carecería de
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page120

A
IBID
cual nada podemos pensar no puede existir [sólo] en el enten-
dimiento”, pues de ser éste el caso, “se podría pensar que
existiese también en la realidad, lo cual es mayor”, de modo que

H
habría que concluir que

RO
si aquello mayor que lo cual nada puede ser pensado estuviera

NP
sólo en la inteligencia, esto mismo mayor que lo cual nada puede
ser pensado sería algo mayor que lo cual podemos pensar algo.

CIÓ
Pero esto no puede ser (Anselmo, 1998a, 12 [ca II] ).

El quid del argumento esbozado en el capítulo II del Proslogion

DUC
parece encontrarse en la idea de que el insensato, al sostener
que aquello mayor que lo cual nada podemos pensar no existe,
se refuta a sí mismo, porque él podría de inmediato pensar en
PRO
algo que sería todavía mayor que aquello mayor que lo cual nada
podemos pensar, a saber: precisamente ese mismo objeto inten-
cional al cual se atribuyera, además, existencia. Pero así formu-
• RE

lado, el argumento aparece comprometido con la muy


problemática tesis de que la existencia contaría como (criterio
de) perfección, que es justamente una de las tesis que vuelve
010

falaz la versión cartesiana del argumento ontológico. Esto no


obsta, sin embargo, a que en el capítulo inmediatamente
©2

siguiente Anselmo – aparentemente sin notarlo – ofrezca una


formulación sutilmente diferente del argumento, bajo la cual el
NO

compromiso con esa tesis desaparece (vé. Malcolm, 1960, 45 ss.) 24.
DIA

Pues puede pensarse que existe algo que no puede ser pensado
como inexistente, lo cual es mayor que aquello que puede pen-
S IN

sarse como no existente. Por tanto, si [de] aquello mayor que lo


cual nada se puede pensar se puede pensar que no existe, esto
mismo mayor que lo cual nada podemos pensar no es aquello
NDE

mayor que lo cual nada podemos pensar; lo que es contradicto-


rio. Así pues, existe verdaderamente algo que mayor no puede
ser pensado, de modo que no puede pensarse que no exista
FLA

(Anselmo, 1998a, 13 [ca III] ).


IAL

relevancia. A favor de esto habla que si el argumento es correcto, lo desig-


nado por la descripción (indefinida) “algo mayor que lo cual nada puede ser
TOR

pensado” ha de ser idéntico con lo designado por la descripción (definida)


“aquello mayor que lo cual nada puede ser pensado”, sin que la validez del
argumento dependa, por ende, de esa variación en la formulación de la des-
EDI

cripción en cuestión como indefinida o definida.


24 Vé. t. Tichý, 1979, 412 ss.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page121

A
IBID
Aquí ya no se encuentra la proposición de que la existencia cuente
como (criterio de) perfección, sino la muy diferente proposición
de que la imposibilidad lógica de inexistencia contaría como

H
(criterio de) perfección (Malcolm, 1960, 46). Aquello mayor que lo cual

RO
nada puede ser pensado, para efectivamente satisfacer su propia
descripción, tendría que existir necesariamente. Luego, y a modo

NP
de reductio ad absurdum, si el insensato entiende el significado de
la descripción definida “aquello mayor que lo cual nada puede

CIÓ
ser pensado”, él no puede aducir que esa descripción pudiera
ser ontológicamente vacía 25. Es decir, el insensato, entendiendo

DUC
esa descripción definida, se contradice a sí mismo al pretender
tenerla, no obstante, por ontológicamente vacía 26.
PRO 
25 La negación de esta proposición constituye el núcleo de la célebre respuesta


pro insipiente, esto es, “en representación del insensato”, de Gaunilo de
• RE

Marmoutier, monje contemporáneo a Anselmo, al argumento del Proslogion.


La respuesta de Gaunilo se encuentra en Anselmo, 1998b, 105 ss., entre el
Proslogion y la réplica de Anselmo a Gaunilo.

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • III . LA AMNIST ÍA •


26 Así Anselmo en su réplica a Gaunilo, Anselmo, 1998b, 111 ss. Klima (2000,
010

passim) sostiene, sin embargo, que habría una posibilidad de mantener una
alternativa de ateísmo sensato frente al argumento de Anselmo. Pues lo que
el argumento presupondría es que cuando el ateo dice entender el signifi-
©2

cado de la descripción definida “aquello mayor que lo cual nada puede ser
pensado”, el mismo comparte los estados intencionales que el creyente
tiene cuando usa esa descripción, lo que en términos de Klima significaría
NO

que Anselmo presupone que el ateo estará haciendo referencia constitutiva,


esto es, referencia a lo designado por esa descripción definida en virtud de
DIA

lo que esa descripción significa, esto es, en virtud de las propiedades


semánticas de esa misma descripción. Mas esto desconocería, observa
Klima, que es posible que el ateo haga uso de la descripción definida a modo
S IN

de referencia parasitaria, consistente en identificar un objeto a través de una


descripción que en virtud de su significado, sin embargo, no es aplicable al
1.2

mismo. Así por ejemplo, si A dice “su marido es bueno con ella” haciendo
NDE

LA PARAD OJA DE LA GRACIA

referencia a un hombre que A tiene erróneamente por el marido de la mujer


en cuestión, uno podría utilizar la misma descripción usada por A para
corregirle sarcásticamente diciendo “ ‘su marido’ resulta ser su jefe”. Pero
FLA

justamente aquí se vuelve reconocible el problema del argumento de Klima.


En este último uso parasitario de la descripción, ésta ya no es descripción,
sino un nombre ad hoc, tal como lo sugiere el hecho de que aparezca entre
IAL

comillas ( ‘ ’) – dentro de la frase que va a su vez entre comillas (“”). La refe-


rencia parasitaria, entonces, consiste en mencionar y no usar la descripción
definida, esto es, mencionarla para hacer uso de la expresión como nombre,
TOR

y no como descripción definida, precisamente porque lo distintivo de un


nombre es que su uso referencial no está mediado por lo que el nombre
significa o puede significar: que el término “Juan Pablo” haga referencia a la
EDI

persona que escribe estas líneas es independiente de que “Juan Pablo”


tenga significado – o más precisamente, sentido. Luego, “el ateo” – y éste
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page122

A
IBID
Lo anterior no implica que quien entiende el significado de la des-
cripción “aquello mayor que lo cual nada puede ser pensado”
conozca, por eso mismo, la esencia divina, esto es, el conjunto

H
de las propiedades necesarias y suficientes para que algo cuente

RO
como designado por el término “Dios”. Ello sólo implica, antes
bien, que aquél sabe algo acerca de la esencia divina, esto es, que

NP
– entre otras propiedades – lo designado por el término “Dios”
ha de ser algo mayor que lo cual nada puede ser pensado (Tichý,

CIÓ
1979, 413 s.). Y lo que el argumento muestra es que la existencia

atribuible a lo designado por esta descripción no puede ser con-

DUC
tingente. Por el solo concepto de que se trata, esa existencia es
o bien lógicamente necesaria, o bien lógicamente imposible.
Pero de ser este último el caso, la descripción en cuestión resul-
PRO
taría ser auto-contradictoria, lo cual se ve desafiado, sin embargo,
por el hecho de que el insensato entiende el concepto. Por esto,
como sostiene Malcolm, es un error interpretar el argumento
• RE

como si hubiese que pensar que la proposición “Dios necesa-


riamente existe” significara que hay algo de lo cual necesaria-
mente se sigue que Dios existe contingentemente (vé. Malcolm, 1960, 49 s.).
010

Antes bien, lo que el argumento muestra es que la existencia de


Dios no puede ser contingente, porque de esto depende que
©2

Dios pueda ser pensado como algo – y por ende como aquello –
mayor que lo cual nada puede ser pensado (Ibíd., 57 s.) 27.
NO

Es crucial observar aquí, siguiendo a Tichý, que como término


co-extensivo con la descripción “aquello mayor que lo cual nada
DIA

puede ser pensado”, “Dios” no puede ser un término singular


que nombre un ente individual – un individuo (en sentido filosó-
S IN

fico) –, sino un término que designa un estatus, a saber, el estatus


(de primer orden) al cual, en virtud de sus propiedades, super-
viene el estatus de segundo orden designado por la descripción
NDE

definida en cuestión (“aquello mayor que lo cual nada puede ser


FLA

también es, para quien asuma la validez del argumento de Anselmo, un caso
IAL

de referencia parasitaria – no puede pretender estar utilizando la descripción


definida de Anselmo como descripción definida (y no como nombre propio
ad hoc), sin compartir, a su vez, sus estados intencionales, esto es, sin estar
TOR

haciendo referencia a aquello que la descripción definida designa en virtud


de sus propiedades semánticas.
27 De ahí que detrás de la proposición condicional “si Dios existe, entonces
EDI

existe necesariamente” se esconda una auto-contradicción, dado que la cláu-


sula antecedente implica la posibilidad de la inexistencia de Dios.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page123

A
IBID
pensado”) (Tichý, 1979, 413 ss.) 28.Y esto significa: la existencia necesaria
implicada por el significado de la descripción definida no es, por
ende, la existencia necesaria de un ente individual, sino la exis-

H
tencia necesaria de un estatus – el divino – que satisface aquella

RO
descripción cuya satisfacción conlleva la ostentación del respec-
tivo estatus de segundo orden 29. Disponer del concepto de Dios

NP
implica asumir que hay un estatus superlativo que está siempre y
en todo lugar ocupado, esto es, que no hay mundo posible alguno

CIÓ
en que el mismo pudiese ser ontológicamente vacío 30.
Inmediatamente a continuación, empero, Tichý sostiene que, dado

DUC
que el argumento de Anselmo prueba que la proposición de que
Dios – en tanto aquello mayor que lo cual nada puede ser pen-
sado – no existe es auto-contradictoria 31, la proposición de que
PRO 
28 Ello encuentra apoyo directo en la propia réplica de Anselmo a Gaulino,


cuando el primero observa que, aun de ser posible que aquello mayor que
• RE

lo cual nada puede ser pensado no pudiese ser pensado, de todas formas
habría que admitir que la fórmula lingüística “aquello mayor que lo cual nada
puede ser pensado” sí es susceptible de ser entendida, en circunstancias

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • III . LA AMNIST ÍA •


que esa comprensión es contextualmente suficiente para la validez del
010

argumento. Vé. Anselmo, 1998b,121 s.


29 Lo cual evoca a Wittgenstein (1984c, 521): “Cómo usas la palabra ‘Dios’ no
muestra a quién te refieres, sino a qué te refieres”.
©2

30 Tichý, 1979, 415 s., observa que hay una premisa implícita en el argumento
de Anselmo de cuya satisfacción depende la validez del mismo, a saber: que
hay un único estatus mayor que el cual ningún estatus puede ser pensado.
NO

Esto concierne directamente la cuestión de si la descripción “algo mayor que


lo cual nada puede ser pensado” es o no sustituible por la descripción “aque-
DIA

llo mayor que lo cual nada puede ser pensado”. De acuerdo con Tichý, un
doble argumento a favor de esta premisa se encuentra en el Monologion,
ensayo previo de Anselmo, en cuyo cuarto capítulo éste sostiene que “ne-
S IN

cesariamente hay una naturaleza que es superior a las demás de un modo


tal que ella no es inferior a ninguna”. Vé. Anselmo, 1998b, 14 ss.
1.2

31 Mackie, 1982, 52, sostiene que el argumento de Anselmo no alcanza a mostrar que
NDE

LA PARAD OJA DE LA GRACIA

el que niega que Dios exista, entendiendo la descripción en cuestión, se contradiga


a sí mismo, puesto que su creencia de que “Dios” es un término ontológicamente
vacío no tendría por qué forzarlo a incluir la inexistencia dentro del contenido de su
FLA

concepto de Dios. Es decir, su pensamiento en Dios como aquello mayor que lo cual
nada puede ser pensado y su creencia en la inexistencia de Dios serían actitudes
proposicionales perfectamente independientes entre sí. Esta sugerencia es difícil-
IAL

mente compatible con una de las características más distintivas de la adscripción


de actitudes proposicionales (esto es, de pensamientos, creencias, deseos, expec-
tativas, etc.), a saber, su holismo o coherencia: cada atribución de una creencia a
TOR

una persona presupone una atribución simultánea de una serie prácticamente in-
finita de otras creencias (y otras actitudes proposicionales), que se encuentran co-
nectadas por ciertas relaciones de coherencia y sistematicidad, en lo cual descansa,
EDI

a su vez, la consideración de esa persona como sujeto mínimamente racional. Fun-


damental Davidson, 2001, 95 ss., 123 ss.; 2004, 3 ss. Vé. t. Mañalich, 2010b, 139 ss.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page124

A
IBID
Dios existe sería, a su vez, tautológica (Tichý, 1979, 418 ss.). Lo cual
sugeriría entonces, en contra de la dirección aparente del argu-
mento, que el hecho de existir necesariamente no podría contar

H
como signo de grandeza, pues un estatus que ha de estar ocu-

RO
pado necesariamente – esto es, en todo mundo posible – distaría
mucho de ser un estatus que merezca devoción (Ibíd., 420). El pro-

NP
blema está, no obstante, en que así se trastoca el punto de vista
que subyace al argumento. Pues éste no consiste en la produc-

CIÓ
ción racional de la imagen de un ser divino merecedor de
devoción, sino más bien, tal como Anselmo lo hace explícito en

DUC
el proemio del Proslogion, en un esfuerzo por “comprender lo
que [se] cree” 32.
2.2. LA GRACIA COMO ATRIBUTO DIVINO PRO
En el marco de esta articulación del concepto de Dios como idea
que se realiza a sí misma 33, cabe contextualizar ahora la aproxi-
• RE

mación de Anselmo a la paradoja de la gracia, tal como él mismo


la presenta al desarrollar las implicaciones de su argumento on-
tológico. Pues en tanto el concepto de Dios permanezca en su
010

sola abstracción como aquello mayor que lo cual nada puede


ser pensado, los atributivos divinos – esto es: la omnipotencia, la
©2

omnipresencia, la omnisciencia, la bondad infinita, la justicia in-


finita, la misericordia infinita, etc. – han de ser necesariamente
entendidos, según observara Hegel, como predicados de un
NO

sujeto aún no manifestado, los cuales no podrían más que entrar


en contradicción recíproca (Hegel, 1986e, 530). En el lenguaje de la
DIA

Fenomenología del Espíritu:


S IN

En tanto el concepto es el propio sí mismo del objeto, que se


presenta como su llegar a ser, él no es un sujeto que permanezca
estático y porte inmóvilmente los accidentes, sino el concepto que
NDE

se mueve y recupera para sí sus determinaciones (Hegel, 1986c, 57).

De ahí que Hegel añadiera que en la reflexión filosófica puede ser


FLA

conveniente evitar valerse del término “Dios”, “porque esta


IAL

32 O dicho en otros términos: el argumento encuentra su lugar en el ascenso


desde el dominio de la representación – la religión –, donde tiene su espacio
la devoción, hacia el dominio del saber – la filosofía –, donde el espíritu al-
TOR

canza la certeza de sí mismo. Vé. Hegel, 1986c, 582 s.; el mismo, 1986b,
§§ 572 s.
33 Vé. en este sentido Whitehead, 1978, 343 ss., 349, quien sostiene que a
EDI

través de la realización de la naturaleza primordial de Dios, ésta superaría


el déficit de su mera actualidad conceptual.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page125

A
IBID
palabra no es inmediatamente y al mismo tiempo concepto, sino
el nombre propio, la tranquilidad fija del sujeto subyacente” (Hegel,
1986c, 62). Así, la naturaleza de Dios constituiría “lo no-susceptible

H
de ser conceptuado” (das Unbegreifliche), que sería, sin embargo,

RO
el concepto mismo34, esto es, la disolución de la contradicción
de sus propias determinaciones (Hegel, 1986e, 230 s.). Y ello sólo sería

NP
posible en un movimiento dialéctico, que justamente se escon-
dería bajo el misterio de la trinidad (Ibíd., 221 ss.)35.

CIÓ
Una resolución – si bien estática, no dialéctica – de tales contra-
dicciones es lo que emprende Anselmo una vez expuesto el

DUC
núcleo de su argumento. A modo de ejemplo: Anselmo pregunta
(a Dios) “¿cómo puedes ser sensible si no eres cuerpo?”, en el
entendido de que es mejor ser sensible que no serlo, de modo
PRO 
tal que Dios ha de ser sensible, si Dios es aquello mayor que lo
cual nada puede ser pensado. La respuesta que enuncia Anselmo


reza entonces: “si sentir no es otra cosa que conocer, o al menos
• RE

un medio destinado al conocimiento […] entonces no hay


inconveniente en decir que de algún modo se siente lo que de

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • III . LA AMNIST ÍA •


algún modo se conoce” (Anselmo, 1998a, 18 [ca VI]). U otro ejemplo:
010

“¿cómo eres omnipotente si no lo puedes todo?”, en el enten-


dido de que Dios, en su infinita bondad, no puede corromperse,
©2

“ni mentir, ni hacer que lo verdadero sea falso” (Ibíd., 19 [ca VII]). Y la
respuesta de Anselmo reza entonces:
NO

Pero poder todo esto ¿no es acaso impotencia en vez de poten-


DIA

cia? En efecto, quien puede hacer todo esto puede hacer lo que
no le conviene y lo que no debe. Cuanto más puede hacer esto,
S IN

tanto más poder tienen sobre él la adversidad y la perversidad, y


él menos contra ellas. Así pues, quien tiene ese poder, no lo tiene
1.2

por su potencia, sino por su impotencia. […] De ahí Señor Dios,


NDE

LA PARAD OJA DE LA GRACIA

34 Por ello, Agamben (2008, 29) pretende reformular el argumento de Anselmo


en los siguientes términos: “Pero existe un ser cuya simple nominación
FLA

lingüística implica la existencia, y es el lenguaje. El hecho de que yo hable y


que alguien escuche no implica la existencia de nada, excepto del lenguaje.
El lenguaje es lo que debe necesariamente presuponerse a sí mismo. Lo que
IAL

el argumento ontológico prueba es, entonces, que si los hombres hablan, si


hay animales racionales, entonces hay una palabra divina, en el sentido de
que siempre hay ya preexistencia de la función significante y apertura de la
TOR

revelación (sólo en este sentido –sólo si Dios es el nombre de la preexis-


tencia del lenguaje, de su morar en la arché– el argumento ontológico prueba
la existencia de Dios)”.
EDI

35 Una concisa explicación de la concepción hegeliana de Dios se encuentra en


Leighton, 1896, especialmente 607 ss.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page126

A
IBID
que seas verdaderamente omnipotente, ya que nada puedes por
impotencia, y nada tiene poder contra ti (Anselmo, 1998a, 19 s. [ca VII]).

H
De este modo, Anselmo va señalando una progresiva especificación

RO
del concepto de Dios como aquello mayor que lo cual nada
puede ser pensado, que resulta, por ejemplo, en que la omnipo-

NP
tencia de Dios sólo puede entenderse como un poder infinito
para obrar de manera correcta, esto es, como una “ortonomía”

CIÓ
infinita36. Y es precisamente en este contexto de especificación
de los atributos divinos, en pos de asegurar su compatibilidad
recíproca, que Anselmo tematiza la paradoja de la gracia frente

DUC
a la atribución de justicia infinita a Dios: “¿Cómo puede ser pues
justo que castigues a los malos y ser justo también que los per-
PRO
dones?” La perplejidad de Anselmo se encuentra primariamente
referida al hecho de que Dios “perdona a los malos y se com-
padece con justicia de ellos”:
• RE

¿Acaso porque tu bondad es incomprensible esto permanece


oculto en la luz inaccesible en que habitas? Verdaderamente es
en lo más alto e íntimo de tu bondad donde permanece oculta
010

la fuente de donde mana el torrente de tu misericordia (Anselmo,


1998a, 22 [ca IX] ).
©2

Aquí es importante detenerse en la conexión que, siguiendo a


Malcolm, cabe reconocer entre tal atribución de esa misericordia
NO

“torrencial” a Dios y el meollo de la versión anselmiana del


DIA

argumento ontológico (Malcolm, 1960, 60 s.). Preguntándose cómo una


frase como “aquello mayor que lo cual nada puede ser pensado”
pudo llegar a tener significado para nosotros, seres que habitamos
S IN

en el lenguaje, Malcolm propone considerar el fenómeno del


sentimiento de culpa por algo muy grave que se ha hecho, pen-
NDE

sado o sentido. Si bien el deseo de liberarse de tal sentimiento


de culpa parece natural, puede ser que a veces éste alcance un
grado tal que quien lo padece llegue a pensar que nada hay que
FLA

él pueda hacer para removerlo. Precisamente en tal escenario,


observa Malcolm, esa persona podría llegar a formarse la idea de
IAL

un perdón “mayor que el cual ninguno puede ser pensado”.


El problema está, ahora bien, en que Dios salva a los justos “con
TOR

la justicia que corresponde”, mientras libera a los injustos “de la


justicia que condena”, en circunstancias que la justicia que
imparte sobre los primeros exigiría, al mismo tiempo, que con-
EDI

36 Para esta noción, vé. Smith, 2004, passim.


Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page127

A
IBID
denara a los segundos. Por lo tanto, inquiere Anselmo, “¿[c]ómo
puede ser pues justo que castigues a los malos y ser justo también
que los perdones?” La respuesta que Anselmo ofrece descansa en

H
lo que cabría llamar la omnipotencia de la justicia de Dios:

RO
Cuando castigas a los malos es justo porque lo merecen, pero

NP
cuando los perdonas también es justo, no porque lo merezcan,
sino porque es digno de tu bondad. Entonces, perdonando a los

CIÓ
malos eres justo conforme a ti y no conforme a nosotros, así
como eres misericordioso conforme a nosotros y no conforme

DUC
a ti; ya que, salvándonos a nosotros que con justicia podrías con-
denar, eres misericordioso, no porque te sientas afectado, sino
porque nosotros sentimos el efecto. Así pues, tú eres justo no
PRO
porque nos des lo que merecemos, sino porque haces lo que es 
digno de ti, sumo bien (Anselmo, 1998a, 26 [ca X] ).


Lo que aquí interviene es el reconocimiento de una asimetría entre
• RE

el estándar de justicia humana, que sólo conoce el castigo del


malo y la absolución del bueno, y el estándar de justicia divina,

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • III . LA AMNIST ÍA •


que para la conciencia humana no aparece como justicia, sino
010

como misericordia. Lo que se esconde detrás de esta asimetría es


que el único estándar de justicia divina es puesto por Dios mismo,
©2

y por eso Dios perdona, desviándose del estándar de justicia


humana, “para ser digno de sí”. Por ello, en el castigo y en el per-
NO

dón, Dios sólo es justo conforme a sí mismo, “puesto que no es


justo que se salven los que tú quieres condenar, ni es justo que se
DIA

condenen los que quieres perdonar. Pues sólo es justo lo que tú


quieres, e injusto lo que tú no quieres” (Anselmo, 1998a, 27 s. [ca XI] ).
S IN

3. LA GRACIA COMO LÍMITE DE LA JUSTICIA


1.3
NDE

3.1. LA GRACIA COMO SUPERACIÓN VÍA DESCONOCIMIENTO


LA GRACIA COM O JUSTICIA

Anselmo concluye que, aun pudiendo atisbarse por qué es justo que
Dios perdone, ya que es justo que “seas de tal modo bueno que
FLA

perdonando también seas bueno”, ello no modifica que “ninguna


razón entiende por qué, entre los que son igualmente malos salvas
por tu suma bondad a éstos más que a aquéllos, mientras que por
IAL

tu suma justicia condenas a aquéllos más que a éstos” (Anselmo, 1998a,


28 [ca XI] ). La conclusión de Anselmo apunta a que la gracia no reco-
TOR

noce patrón alguno que pudiera constituirse en criterio general de


corrección de su ejercicio. Esto es lo definitorio de la gracia: que
“entre los que son igualmente malos”, algunos sean castigados en
EDI

justicia, mientras otros son liberados del castigo por misericordia.


Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page128

A
IBID
Ello ofrece la clave para dar cuenta de la ambivalencia fundamental
sobre la cual se erige la problemática relación entre la justicia y
la gracia. Esta ambigüedad se debe a la circunstancia de que el

H
derecho puede llegar a institucionalizarlas como formas de re-

RO
acción estrictamente paralelas, a pesar de que se trata de dispo-
siciones recíprocamente excluyentes. El punto de encuentro entre

NP
la justicia y la gracia, en el nivel de referencia jurídico-penal, se
halla en que tanto la punición como la liberación misericordiosa

CIÓ
de la punición producen una invalidación del mensaje expresado
en el hecho imputable al condenado o agraciado. De ahí que pueda

DUC
llegar a describírselas como “equivalentes funcionales” (Mañalich, 2004,
25 ss.). Pero esta equivalencia es, jurídicamente, superficial. Pues la

punición se constituye como una respuesta al hecho criminal que


PRO
lo refuta en la forma de una confrontación de su pretensión de
validez. En cambio, el acto de gracia se constituye más bien como
una renuncia a la punición que invalida el hecho criminal en la
• RE

forma de un desconocimiento de esa pretensión (vé. Brudner, 1980, 353 s.).


Por ello, la justicia jamás es servida por la gracia, sino que aquélla
puede resultar, más bien, derrotada por ésta (Duff, 2007, 387). Pero
010

esto no justifica la suposición apriorística de que todo acto de


gracia, en la forma de una cancelación o mitigación de las con-
©2

secuencias punitivas de un determinado hecho criminal, tuviera


que estar fundado en una consideración favorable hacia su
NO

beneficiario (vé. ibíd., 364 s.). Pues como ya lo advertía Binding, la


gracia jamás se ejerce, en último término, en interés del agra-
DIA

ciado.Y no hay razón alguna para pensar que, como acción estatal
– y no ya divina –, la gracia hubiera de perder su connotación
S IN

paradójica desde el punto de vista de la justicia. Un acto de gracia


que adopta la forma de una ley de amnistía, por ende, puede ser
entendido, parafraseando a Anselmo, como una demostración de
NDE

que el titular del ius puniendi es digno de sí mismo.


La cuestión que se plantea virulentamente en este punto concierne
FLA

la aceptabilidad de la analogía que subyace a esta última pará-


frasis. ¿En qué medida cabe extraer consecuencias para nuestra
comprensión de las instancias de gracia soberana a partir de
IAL

algunos esbozos de especulación teológica acerca de la gracia


como atributo divino? Esta pregunta resulta especialmente
TOR

pertinente frente a la concepción hegeliana del derecho de


gracia. Pues para Hegel, el derecho de gracia del soberano, en
tanto uno de los más altos reconocimientos de la majestad del
EDI

espíritu, ha de entenderse como un “reflejo de las determina-


Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page129

A
IBID
ciones propias de una esfera más alta” (Hegel, 1986a, § 282), lo cual se
corresponde con su tesis de que, frente a la justicia, que tiene su
asiento en el mundo terrenal, “la gracia tiene que venir desde

H
afuera” (Hegel, 2005, § 99). Lo fundamental aquí es que Hegel sostenga

RO
que el derecho de gracia emana de la soberanía del monarca,
porque “sólo en ésta se da la realización del poder del espíritu

NP
de convertir lo sucedido en no sucedido, y destruir el crimen en
el perdón y el olvido” (Hegel, 1986a, § 282).

CIÓ
Esta proposición parece sumamente conflictiva frente al comple-
mento insertado junto al parágrafo respectivo, donde se lee lo

DUC
siguiente:
El otorgamiento de gracia es la liberación de pena que, sin em-
PRO
bargo, no cancela el derecho. Antes bien, éste subsiste y el agra- 
ciado sigue siendo tan criminal como antes; la gracia no declara


que él no haya cometido crimen. Esta cancelación de la pena
• RE

puede tener lugar a través de la religión, pues lo ya acontecido


puede ser convertido en no sucedido por el espíritu en el espí-

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • III . LA AMNIST ÍA •


ritu. En tanto esto sea llevado a cabo en el mundo, sólo puede
010

tener su lugar en la majestad y sólo puede darse en la decisión


carente de fundamento (Hegel, 1986a, § 282).
©2

Este pasaje – cuya autoría no corresponde, al menos directamente,


a Hegel – constituye una auténtica fuente de perplejidad exegé-
NO

tica (vé. Grewe, 1936, 79). Pues lo que aquí se afirma, de un lado, es
que la liberación de pena en que se traduce el ejercicio del de-
DIA

recho soberano de gracia no elimina el hecho de que el crimen


correspondiente efectivamente ha sido cometido, de modo que
S IN

su autor “sigue siendo tan criminal como antes”. Pero Hegel


sostiene, de otro lado, que (sólo) en la majestad del soberano se
1.3

actualiza la posibilidad terrenal de transformar lo ya acontecido


NDE

LA GRACIA COM O JUSTICIA

en no acontecido, a saber, “por el espíritu en el espíritu”. ¿En


qué sentido cabe afirmar, simultáneamente, que en virtud de la
FLA

gracia el delito no es hecho desaparecer, a pesar de que en ella


se realiza el poder de transformar lo sucedido en no sucedido?
La respuesta puede extraerse de la contraposición entre los domi-
IAL

nios de la gracia y la justicia, tal como el propio Hegel la tema-


tiza. La justicia, especificada aquí como justicia retributiva, se
TOR

encuentra indefectiblemente referida a la culpabilidad como


voluntad particular objetivada en el hecho criminal. Recién la
gracia, y no la justicia, es capaz de poner esa voluntad particular
EDI

en la perspectiva de la voluntad del hechor “en su generalidad”


Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page130

A
IBID
(Hegel, 2005, § 99). Y
aquí es crucial que, no obstante el derecho de
gracia asociado al principio monárquico aparezca tematizado
como momento de la eticidad, a propósito de la posición del

H
monarca como representante de la unidad del pueblo en el

RO
Estado (Hegel, 1986a, § 282)37, Hegel tematice la esfera de la gracia como
tal en la moralidad (Hegel, 1986a, § 132; 2005, § 99), esto es, en el estadio de

NP
realización progresiva de la idea de derecho en que la subjetivi-
dad, a modo de negación, interviene mediando entre la consti-

CIÓ
tución puramente abstracta y la consumación, ya concreta y por
ende “verdadera”, del espíritu objetivo.

DUC
Que Hegel haya defendido la monarquía constitucional como
forma de Estado racional y haya asociado el derecho de gracia
a la posición del monarca como encarnación subjetiva de la so-
PRO
beranía, no es relevante aquí. En parte, porque este problema
será abordado y eventualmente resuelto a favor de la compati-
bilidad entre prerrogativa de gracia y democracia (infra., 4.2) 38 ; y en
• RE

37 Esto significa, entre otras cosas, que Hegel sitúa la posición del monarca como
010

representante de la unidad del pueblo en el Estado en un contexto de plena


división de poderes, esto es, en un régimen de monarquía constitucional. La
función específica del monarca es la de simbolizar la individualidad de la
©2

soberanía como subjetividad, la cual “en su verdad” sólo puede ser sujeto; sin
esta representación de la unidad del Estado en la persona del monarca el
Estado se disolvería en la masa amorfa, que ya no es Estado (Hegel, 1986a,
NO

§ 279). De ahí que Hegel agregue que la posición del monarca, en un Estado
plenamente constituido, se reduce a proveer el “sí, yo quiero” subjetivo refe-
DIA

rido a la objetividad de la ley, para así conferir a ésta el carácter de decisión


(Ibíd., § 280, complemento). En la terminología de Schmitt (1957, 204 ss.),
esto significa que en la filosofía hegeliana del Estado el monarca aparece como
S IN

la realización del principio de representación, que es el principio opuesto al


de identidad. Siguiendo a Taylor, lo que aquí se encuentra es un resabio de la
concepción medieval del individuo representativo que encarna el principio fun-
NDE

damental de la vida en común, que Hegel entendería como imprescindible para


la racionalidad de la constitución de un Estado moderno, sin que esto sea
reducible a la necesidad política de una mera decisión última (Taylor, 1983,
FLA

522 s., 576 ss.). Taylor sugiere que esto vuelve comprensible la valoración
tradicional de la filosofía política de Hegel como reaccionaria, pero insiste en
la necesidad de una interpretación (caritativa) que no reduzca su evaluación a
IAL

su contrastación con las experiencias de nuestra época (Ibíd., 586 ss.); ante
todo, su filosofía política tendría que ser leída como una oposición radical a la
tendencia liberal hacia la atomización, que sería en definitiva, la disolución de
TOR

lo público. Para una apasionada defensa de la concepción hegeliana del


principio monárquico, vé. sin embargo Yack, 1980, passim.
38 Que la posición que en la filosofía hegeliana del Estado compete al monarca como
EDI

detentador de la prerrogativa soberana de gracia admite ser transferida a un órgano


democráticamente legitimado, es sostenido por Schnädelbach, 2005, 252 s.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page131

A
IBID
parte, porque ya en su temprana “Crítica al derecho del Estado
de Hegel” Marx sugería cómo revertir la hipóstasis que llevaba
a Hegel a la mistificación de la persona individual del monarca

H
a consecuencia de la supuesta necesidad de proveer de un sujeto

RO
a la subjetividad requerida por la soberanía – como si “soberanía”
no fuese una abstracción de “soberano”, y “subjetividad”, una

NP
abstracción de “sujeto” (Marx, 1971, 283 ss., 288 s.)39.
La consideración decisiva, antes bien, se refiere al hecho de que

CIÓ
Hegel sitúe la gracia como tal – esto es, no como derecho, sino
como fenómeno – en el dominio de la moralidad, que es el

DUC
estadio provisional de la realización de la idea de derecho en
que prevalece la subjetividad. La importancia de esto radica en
que para Hegel la subjetividad, lo que constituye al sujeto como
PRO 
tal, no es otra cosa que la totalidad de sus acciones:


Siendo éstas [las acciones del sujeto] una cadena de producciones
• RE

carentes de valor, así también la subjetividad del querer carece


de todo valor; poseyendo, en cambio, la cadena de sus hechos

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • III . LA AMNIST ÍA •


naturaleza sustancial, así también la posee la voluntad interna
010

del individuo (Hegel, 1986a, § 124).

O sea, literalmente: dime qué has hecho y te diré quién eres. Pero
©2

siendo esto así, es sólo a través de la gracia que resulta posible


desligar al agente de su hecho, esto es, del hecho que es suyo
NO

porque le es plenamente imputable 40. Aquí se vuelve determi-


nante el dictum hegeliano de que la gracia transforma lo acon-
DIA

tecido en no acontecido “por el espíritu en el espíritu”. La


gracia no suprime, porque nada puede hacerlo, la efectividad
S IN

del hecho criminal; de ahí que la amnistía y el indulto consti-


tuyan causas de extinción (y no de exclusión) de la responsabi-
1.3

lidad y que la primera, a pesar de la persistencia del


NDE

LA GRACIA COM O JUSTICIA

correspondiente lugar común, no “borre el delito”. Pero a


diferencia de la punición como realización de la justicia retri-
FLA

butiva, por la cual se responde al hecho superándolo por vía de


IAL

39 Dicho en términos (post)analíticos, el reproche que Marx dirige a Hegel


apunta a la predilección de éste por sustituir términos generales (como “so-
berano” o “sujeto”) por los respectivos términos singulares abstractos (como
TOR

“soberanía” y “subjetividad”), confiriéndole primacía a los segundos, lo cual


parecería entrañar una estrategia – nada ingenua en el caso de Hegel – de
inflacionismo ontológico. Vé. Quine, 1960, 238 ss.
EDI

40 Vé. Ricœur, 2008, 627 ss., quien identifica esa posibilidad con la eventuali-
dad del perdón.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page132

A
IBID
contradicción, reafirmándose así la validez del derecho
quebrantado, la gracia no constituye una respuesta al hecho en
sus propios términos, sino más bien una renuncia a esa respuesta.

H
Si bien el hechor, en tanto autor del hecho, merece – en su

RO
dignidad – recibir una respuesta a éste en sus propios términos,
el autor del acto de gracia se muestra por encima del hecho y

NP
de la necesidad de su refutación, esto es, se muestra digno (nada
más que) de sí mismo, renunciando a ejercer su derecho en el

CIÓ
diálogo de la punición.
3.2. LA GRACIA ENTRE LA TEOLOGÍA Y LA POLÍTICA

DUC
Bajo esta interpretación quizá se vuelva menos problemática la
tesis según la cual el derecho soberano de gracia necesariamente
tiene que ser ejercido a modo de “decisión carente de funda-
PRO
mento”. Una oposición frontal a esta proposición se encuentra
en el rechazo de Köhler a la comprensión de la gracia soberana,
• RE

en analogía a la gracia divina, “como obsequio carente de base


jurídica” (Köhler, 1990, 62 ss.). Köhler entiende completamente justi-
ficada la crítica ilustrada a tal comprensión del derecho de
010

gracia, bajo la premisa que el soberano no es Dios, de modo que


esa asimilación conceptual se prestaría para abusos atroces,
©2

pudiendo legitimar cualesquiera fines mundanos, incluida la


exhibición del propio poder (Ibíd., 63). Esto no obsta a que Köhler
advierta el problema que le presenta la formulación explícita de
NO

esa analogía por Hegel, pero su estrategia consiste en intentar


neutralizarla mediante la sugerencia de que la concepción de la
DIA

gracia soberana como reflejo de una esfera superior no modi-


ficaría la pretensión de racionalidad inmanente al concepto
S IN

“liberal” (freiheitlich) de derecho. Antes bien, el ejercicio de un


derecho soberano de gracia tendría que ser entendido a partir
NDE

del principio del derecho, pero superando “la necesaria finitud e


imperfección de las funciones parciales” (Ibíd., 64, nota 17).
El problema concierne la pretensión de Köhler de asegurar la
FLA

legitimidad de tal acto de gracia por la vía de su sujeción a la


racionalidad inmanente del “principio del derecho”. Esta última
expresión debe entenderse como término técnico de la filosofía
IAL

práctica kantiana, a saber, como designación del criterio de


racionalidad práctica de la pretensión de legitimidad del derecho,
TOR

que exige que la libertad de cada cual sea compatible, de con-


formidad con una ley general, con la libertad de cada uno de
EDI

los demás (vé. Kant, 1977, A 33 ss., B 33 ss., 337 s.). Desde este punto de vista,
parece obvia la objeción contra el reconocimiento de una pre-
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page133

A
IBID
rrogativa soberana de gracia, por cuyo ejercicio pudiera dispo-
nerse la exención de una pena cuya imposición y ejecución, sin
embargo, resultan exigidas por el principio del derecho, bajo el

H
cual la punición del culpable se constituye en un imperativo

RO
categórico – en tanto el delito es negación de una “norma para
la formación de máximas de acción bien fundamentadas” (vé. Köhler,

NP
1986, 44 ss., 50 ss.) – que como tal representa una concreción del

“principio del derecho” (vé. supra, p. 102, n. 55).

CIÓ
Ello se expresa, desde ya, en el argumento tradicional de que la
realización de un acto de gracia, en la forma de una amnistía o

DUC
un indulto, atentaría insalvablemente contra la exigencia jurídica
de igualdad de trato. Mas lo fundamental es que la apelación al
“principio del derecho” vuelve innegable la tensión existente
PRO 
entre gracia y justicia (retributiva), que llevaba a Kant a valorar,
por principio, el ejercicio del derecho de gracia del soberano


como la mayor injusticia susceptible de ser cometida en contra
• RE

de sus súbditos (Kant, 1977, A 206, B 236, 459 s.), en tanto cada liberación
gratuita de una pena jurídicamente merecida resulta, ex defini-

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • III . LA AMNIST ÍA •


tione, retributivamente injusta.
010

Siguiendo a Brudner, esta discrepancia manifiesta entre Kant y


Hegel, en cuanto a la posición relativa de la justicia retributiva
©2

frente al ejercicio de un derecho de gracia, puede explicarse


como consecuencia de una discrepancia todavía más radical,
NO

relativa a la pregunta por el fundamento último de la dignidad


humana (Brudner, 1980, 352 ss.). Para Kant, ésta descansaría en el hecho
DIA

de que cada miembro del género humano compartiría una per-


sonalidad moral que hace abstracción de la personalidad empí-
S IN

rica dominada por el amor propio. Renunciar a la punición


retributivamente justa del autor de un crimen equivaldría a dejar
1.3

en pie el alegato de egoísmo – la máxima de acción incorrecta


NDE

LA GRACIA COM O JUSTICIA

per se – que es incompatible con la posesión compartida de per-


sonalidad moral. Para Hegel, en cambio, la fuente de la dignidad
FLA

humana no se dejaría reducir a la sola “esencia” – esto es, a la


abstracción – de la personalidad individual, sino que se encon-
traría referida a la participación subjetiva en el espíritu absoluto,
IAL

del cual cada ser humano es un mediador a través de cuya agen-


cia aquél se realiza en el mundo. A través de la gracia tendría
TOR

lugar una reconciliación del espíritu consigo mismo, en el sen-


tido de una declaración de que la pretensión de autoafirmación
de la voluntad particular es, en definitiva, pura apariencia. Por
EDI

eso, añade Brudner, “el derecho de gracia exhibe la majestad, la


Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page134

A
IBID
suprema autoconfianza del espíritu en su autoridad cósmica, y
Hegel no pone límite alguno a su ejercicio” (Ibíd., 352) 41.
Esto no significa, ciertamente, que sea tal autoridad cósmica la que

H
intervenga en el ejercicio del derecho de gracia del soberano. Pues

RO
como Hegel lo sugiere, de lo que se trata es de advertir que en
este derecho de gracia se ve reflejado aquel poder del espíritu 42.

NP
Así se vuelve posible determinar el sentido en que el ejercicio del
derecho soberano de gracia se corresponde con una decisión

CIÓ
“carente de fundamento”. El ejercicio de este derecho, como
manifestación (marginal) de soberanía, no puede tener una base

DUC
jurídica preexistente – de ahí que su ejercicio sea necesariamente
excepcional. Esto no quiere decir que, empero, el ejercicio del
derecho de gracia tenga que resultar arbitrario, en el sentido de
PRO
irracionalmente arbitrario. Antes bien, de lo que se trata es que la
gracia no resulta constreñida por la lógica de la justicia, y por eso,
bajo determinadas circunstancias, su operación puede eventual-
• RE

mente aparecer, para usar la formulación de Köhler, como ejer-


cicio de genuina autodeterminación política (Köhler, 1986, 64, nota 17).
Lo anterior no impide seguir reconociendo un contexto fértil para
010

la analogía entre gracia divina y gracia soberana. Por el contrario.


Lo que quizá quepa sugerir sea una cierta inversión de la direc-
©2

ción en que la analogía funciona. Entender el significado de una


prerrogativa soberana en analogía a la posición de la gracia como
NO

atributo divino evoca la célebre observación de Carl Schmitt en


cuanto a que los conceptos políticos fundamentales de la
DIA

moderna teoría del Estado, como lo es la noción de soberanía,


no serían sino conceptos teológicos secularizados (Schmitt, 1934, 49),
S IN

es decir, “politizados”. Pero nada asegura que seamos capaces de


entender la noción de gracia como atributo divino si no somos
ya capaces de entender la noción de gracia como prerrogativa
NDE

soberana. Nada permite descartar, por lo mismo, que quizá se


trate – al revés – de la teologización de un concepto político 43.
FLA

41 Más adelante, sin embargo, Brudner sugiere que, en definitiva, la gracia se


constituiría como una forma de justicia, de modo que ni siquiera desde la
IAL

perspectiva humana habría oposición entre gracia y justicia (1980, 353). Esto
último es difícilmente compatible con el texto explícito de Hegel.
42 Ello explica que Hegel sostenga, dos parágrafos antes en su Filosofía del dere-
TOR

cho, que en el tránsito desde el mero concepto de última autodeterminación


(política) hacia la inmediatez de su existencia, que es la realización de la sobe-
ranía, esté presente la misma operación que subyace al argumento ontológico
EDI

que demostraría la necesidad de la existencia de Dios. Así Hegel, 1986a, § 280.


43 Vé. Whitehead, 1978, 342 s., quien llama la atención sobre la idolatría impli-
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page135

A
IBID
 
       

H
4. LA AMNISTÍA COMO INSTITUCIÓN DE LA GRACIA

RO
4.1. LA AMNISTÍA COMO ACTO DE GRACIA

NP
“La gran reguladora de los efectos de la ley y la sentencia en el
ámbito criminal, es la gracia”, sostuvo Binding (Binding, 1991, 861).

CIÓ
Esto, porque lo esencial del ejercicio de una prerrogativa de
gracia sólo se deja entender por oposición a aquello que es dis-
tintivo de la ley, por una parte, y de la adjudicación, por otra. Lo

DUC
primero se debe a que “la regla es la enemiga de la individua-
lidad” (Ibíd., 860). Siendo la ley la forma paradigmática de produc-
PRO
ción de normas universales – esto es, normas válidas para un 
determinado universo de casos –, un acto de gracia está lejos de


privar de validez a la ley respecto de un determinado caso o
• RE

conjunto de casos, sino que el mismo presupone, más bien, la


eficacia de ésta, limitándose a “suprimir del mundo” un efecto

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • III . LA AMNIST ÍA •


de la misma (Ibíd., 862). Pero el ejercicio de una prerrogativa de
010

gracia tampoco puede reconducirse a la noción de juicio, dado


que una liberación o mitigación graciosa de una respuesta pu-
©2

nitiva jurídicamente merecida no es susceptible de entenderse


en términos de la aplicación imparcialmente justa de una regla
general (Ibíd.).
NO

Lo anterior sugiere que el dominio de la gracia no es el de la


validez general que caracteriza a la ley como forma paradig-
DIA

mática de norma jurídica, sino el dominio de la particularidad


(vé. Christodoulidis, 1999, passim.), lo cual explica que Binding observara
S IN

que “nada habría más equívoco que querer determinar a priori


los motivos para su ejercicio” (Binding, 1991, 864). El otorgamiento de
2.4
NDE

LA AM NISTÍA COMO GRACIA

una liberación o mitigación graciosa de pena no se deja acomo-


dar como un momento interno a la realización de la justicia
retributiva, sino más bien como una intrusión en la misma 44.
FLA

De modo consistente con su punto de partida, Binding rechazaba,


en principio, la posibilidad de entender un otorgamiento de gra-
cia jurídico-penalmente relevante al modo de una lex specialis
IAL

frente a la regulación legal que fija las condiciones – sustantivas


TOR

cada en la atribución cristiana de los atributos propios del césar a Dios. Ilus-
trativo al respecto Halbertal/Margalit, 2003, 145 ss.
EDI

44 Vé. Duff, 2007, passim. Para una decidida defensa de la tesis contraria, sin
embargo, vé. Schäfer, 2001, 23 ss.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page136

A
IBID
y procedimentales – de la punibilidad de los hechos a los cuales
el acto de gracia pudiera encontrarse referido. Pues de constituir
una lex specialis en tal sentido, habría que aceptar que el ejercicio

H
del derecho de gracia generaría excepciones a las normas de

RO
sanción penal y a las normas procesales correspondientes (Binding,
1991, 862). Esto, sin embargo, dejaría de ser válido tratándose de

NP
una amnistía, esto es, allí “donde el acto de gracia adopta la
forma de una ley […]” (Binding, 1913, 312). Pero Binding insistía en

CIÓ
que esta circunstancia no determina que la amnistía deje de con-
tar como una instancia de ejercicio de un derecho de gracia.

DUC
Pues lo únicamente distintivo de la amnistía se encontraría en
que aquí el acto de gracia asume la (sola) forma de ley, mas con-
servando aquellas propiedades que lo hacen irreductible a la
PRO
noción de ley como forma de norma jurídica general susceptible
de ser aplicada imparcialmente en un contexto de adjudicación.
Cuando se trata de una amnistía, el acto de gracia sólo revestiría,
• RE

en la acertada formulación de Adolf Merkel, “la apariencia de


una ley (en el sentido formal de la palabra)” (Merkel, 2004, 258).
010

4.2. ¿LA GRACIA COMO RESABIO MONÁRQUICO?


Antes de proseguir en la exploración del argumento de Binding, es
©2

necesario considerar ya una posible objeción de teoría constitu-


cional, que concierne directamente el hecho de que la amnistía
pueda ser entendida como un acto de gracia con la forma de ley.
NO

Pues esto parece desafiar la representación generalizada que asocia


el ius aggratiandi a la posición del detentador del poder ejecutivo.
DIA

Tal objeción desconoce, sin embargo, que bajo un paradigma


democrático la cuestión de si una determinada prerrogativa se
S IN

halla radicada en el ámbito de competencia del poder ejecutivo


o del poder legislativo no altera en modo alguno el hecho de
NDE

que, en todo caso, se trata de una prerrogativa que, más allá de


su específica configuración institucional, es ejercida en nombre
del pueblo. La asociación de la prerrogativa de gracia con “el
FLA

poder del gobierno”, no es más que un resabio histórico de su


representación exclusiva como prerrogativa del monarca (abso-
luto) 45. Pero que el ejercicio de esa prerrogativa competiera al
IAL

monarca en tanto soberano no equivale a que tuviera que corres-


ponder al soberano en tanto monarca.
TOR
EDI

45 En el marco de la doctrina chilena, y con matices, Novoa, 2005, T. II, 398.


Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page137

A
IBID
Esta última observación puede entenderse como una inversión de
la crítica de Jellinek a la confusión de “la cuestión acerca del
poder supremo en el Estado” con “la del poder supremo del

H
mismo”, es decir, la confusión que se sigue de la combinación

RO
de “la doctrina de la soberanía popular” y “el principio
moderno de que el Estado necesita un poder soberano” (Jellinek,

NP
2000, 416 ss., 418 s.). La confusión en cuya denuncia se centra Jellinek

lleva, ahora bien, a “la identificación del poder del Estado con

CIÓ
la soberanía”, esto es, con el poder supremo en el Estado, de
modo tal que “del hecho de que el soberano ejercita un dere-

DUC
cho, se concluye que se trata de una función del Estado” (Ibíd.,
422). Lo que Jellinek critica, entonces, es la hipótesis simplista de

que cualquier potestad en efecto ejercida por quien detenta el


PRO 
poder en el Estado deba ser identificada como una potestad
inherente al poder del Estado.


Según ya se sostuviera, lo que aquí interesa es la inversión de esta
• RE

última proposición. Para la plausibilidad de esta inversión, hay


una precisión terminológica introducida por Heller que resulta

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • III . LA AMNIST ÍA •


relevante. En términos parcialmente coincidentes con Jellinek,
010

Heller exige la diferenciación de () “la cuestión del poder ob-


jetivo de la organización”, () “la cuestión del poder subjetivo
©2

sobre la organización” y () “la cuestión del poder subjetivo en


la organización”, en circunstancias que la distinción aquí rele-
NO

vante se da entre las dos últimas cuestiones (Heller, 1968, 263 ss.) 46.
Heller redefine la cuestión del poder (subjetivo) sobre la orga-
DIA

nización como la pregunta por el soporte de la soberanía: “aquel


en cuyo nombre se ejerce el poder actual de la organización”;
S IN

la cuestión del poder (subjetivo) en la organización, en cambio,


como la pregunta por el sujeto de la soberanía: “las personas que,
2.4

en el caso concreto, aplican y actualizan el poder de la organi-


NDE

LA AM NISTÍA COMO GRACIA

zación y concretan en una actividad individual el poder creado


por la acumulación de actividades particulares” (Ibíd., 264). Lo que
FLA

el argumento aquí desplegado exige es el reconocimiento de la


posibilidad de diferenciar la circunstancia de que el monarca
absoluto haya podido ejercer una prerrogativa de gracia en tanto
IAL

portador del (supremo) poder subjetivo en la organización, por


un lado, de la idea de que sólo existiendo un monarca sería con-
TOR

cebible una prerrogativa de gracia como componente del poder


EDI

46 Lo que Jellinek llama “el poder supremo del Estado” se identifica, entonces,
con lo que Heller llama “el poder objetivo de la organización”.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page138

A
IBID
objetivo de la organización – esto es, de la “soberanía del
Estado” –, por otro (vé. Heller, 1995, 159 ss.). Y que lo segundo no se
sigue de lo primero es más fácil de advertir una vez que se

H
dispone de la ulterior distinción entre el titular del poder

RO
subjetivo en la organización y el titular del poder subjetivo sobre
la organización.

NP
En una democracia, el gobierno no es soberano, sino un órgano
ejecutor de la voluntad popular, y es en ésta donde tiene que

CIÓ
residir, últimamente, la prerrogativa de gracia. Que no hay una
adscripción necesaria de las prerrogativas de gracia al poder

DUC
ejecutivo, por lo demás, resulta suficientemente reconocible en
el carácter no problemático de la potestad legislativa de otor-
gamiento de nacionalidad por gracia, tal como lo prevé, en el
PRO
caso chileno, el art.  N°  de la Constitución. Por eso, no hay
razón alguna para pensar que una prerrogativa de gracia, que es
propia del pueblo soberano, tuviera que ser ejercida, siempre y
• RE

necesariamente, a través de un mismo órgano (vé. Binding, 1991, 863 s.)47.


Que esto es evidente, lo muestra el hecho de que la potestad
para el otorgamiento de indultos, de conformidad con el régi-
010

men de distribución de competencias diseñado por la Constitu-


ción chilena, corresponda al poder ejecutivo o al poder
©2

legislativo, según se trate de un indulto particular o de un


indulto general, respectivamente.
NO

Es pertinente dar cuenta, empero, de que la plausibilidad de una


reconfiguración no monárquica de una (genuina) prerrogativa
DIA

de gracia ha sido puesta radicalmente en duda. Una buena mues-


tra se halla en Wilhelm Grewe, quien ofreciera una crítica
S IN

contundente a la tradición liberal orientada a hacer colapsar la


noción de gracia en las categorías de merecimiento y justicia
(vé. Grewe, 1936, 28 ss.). En su monografía, publicada el año , se
NDE

encuentra desarrollado un argumento en contra de esa evolución


“moralizante” de la noción de gracia, que en último término se
FLA

explicaría por el hecho de que la concepción de la gracia como


emanación de una potestad de dispensación correspondiente a
la posición del soberano estaría destinada al olvido “en el
IAL

sistema del Estado legal burgués”. Pero Grewe agregaba – en el


contexto de la Alemania de  – que la superación del régi-
TOR

men de un Estado legal a través de la instauración de un Estado


de conducción o “liderazgo” (Führungsstaat), dotado de una
EDI

47 Vé. t. Köhler,1990, 73 s.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page139

A
IBID
estructura de dominación personalista, auguraba una recuperación
de esa concepción de la gracia como dispensación (Ibíd., 38, 136).
La consideración esgrimida por Grewe para sostener la incompa-

H
tibilidad de una potestad de gracia con un modelo de Estado

RO
(legal) de derecho se halla en la premisa de que, bajo una con-
cepción de la gracia como dispensación (Ibíd., 120 ss.), ésta no se de-

NP
jaría conciliar con un régimen de separación de poderes, esto es,
con la tripartición ilustrada de legislación, administración y ju-

CIÓ
risdicción como actividades estatales funcional e institucional-
mente diferenciadas. Esta constatación es correcta, porque el

DUC
ejercicio de una prerrogativa de gracia supone un desafío (mar-
ginal) a ese esquema de separación – piénsese por ejemplo en
la facultad presidencial de indultar, cuyo ejercicio puede, bajo
PRO 
determinadas condiciones, hacer decaer (algunos de) los efectos
de una sentencia judicial firme. Pero de ello no se sigue que en-


tonces la prerrogativa de gracia no pueda contextualizarse en el
• RE

régimen de un Estado de derecho (vé. Köhler,1990, 73).


Aun validando – por mor del argumento – la concepción de la

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • III . LA AMNIST ÍA •


gracia como dispensación 48, y aceptando que el concepto de
010

dispensación sólo se deja justificar sistemáticamente si se parte


©2

Grewe contrapone esta concepción de la gracia a su comprensión como


NO

48
renuncia a un derecho punitivo estatal, tal como ésta se encuentra desarro-
llada por Binding, rechazando esta última en atención a una falta de plausi-
DIA

bilidad de su presupuesto, a saber, la comprensión de la relación punitiva


como una relación jurídica entre el Estado y el condenado. Así Grewe, 1936,
38 s., quien se remitía aquí, explícitamente, a la crítica de Schaffstein al
S IN

inadmisible traslado de categorías de derecho privado al ámbito del derecho


público en que incurriría una concepción como la de Binding. Dejando de lado
2.4

el supuesto compromiso con la tradición del Estado liberal burgués, denun-


NDE

LA AM NISTÍA COMO GRACIA

ciado por Schaffstein bajo una optimista recepción de la ideología nazi – que
ciertamente tendría que considerar sospechosa la idea de una vinculación
entre Estado y ciudadano, que es lo que la noción de derecho subjetivo
FLA

supone –, que el recurso dogmático a la categoría del derecho subjetivo trae-


ría consigo, cabe advertir el non sequitur de la objeción. Pues partir hablando
de un traslado de la categoría del derecho subjetivo desde la dogmática del
IAL

derecho privado a la dogmática del derecho público es incurrir en una petición


de principio, al menos si se toma en serio la tesis (crítica) de Villey en cuanto
a que, tras el giro copernicano representado por la obra de Guillermo de
TOR

Occam, la noción de derecho subjetivo, entendida como la especificación de


un poder con contenido determinado, es la noción fundamental de toda com-
prensión moderna del derecho. Vé. Villey, 1976, 158 ss., 169 ss. Acerca de la
EDI

necesidad metodológica de la reintroducción de la noción de derecho subje-


tivo en la dogmática jurídico-penal vé. (el prólogo de) Binding, 1991, viii s.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page140

A
IBID
de la hipótesis fundamental de que existe “un señor sobre la
ley” capaz de suspender la aplicación de ésta – aunque sin
derogarla – respecto de uno o más casos particulares (vé. Grewe, 1936,

H
124 s.), ello no significa que esa posición de señorío sólo pueda

RO
corresponder al monarca absoluto, o bien a un Führer. Y esto
último es algo que el propio Grewe tendría que haber estado

NP
dispuesto a conceder, al observar que la auténtica gracia sólo
puede provenir de una autoridad legítima: “La gracia que es

CIÓ
pronunciada por un tirano alcanza a doblegar al afectado más
que la pena más severa” (Ibíd., 115).

DUC
La persistencia de la representación de una supuesta incompati-
bilidad entre una prerrogativa soberana de gracia y la tradición
del Estado de derecho es enteramente congruente con el hecho,
PRO
estrictamente simétrico, de que, de acuerdo con cierta tradición
liberal, la justificación retribucionista de la pena estatal tienda a
ser tenida por una empresa que ha de ser descartada, ya sea por
• RE

exigencias de secularización supuestamente incompatibles con


ese modo de justificación, ya sea en virtud de la supuesta prio-
ridad de la justicia distributiva frente a la justicia retributiva 49.
010

Ello encuentra su máxima expresión en la sugerencia, hecha


valer por Marxen, que la desaparición de la idea de una “pura
©2

retribución carente de fines” explicaría que de la amnistía deba


desaparecer también “el componente irracional de la gracia”
NO

(Marxen, 1984, 13).

El problema fundamental es el mismo en ambos frentes: la hipó-


DIA

tesis liberal de la heteronomía del ejercicio del poder político,


ya sea en la fundamentación, ya sea en la renuncia a la pretensión
S IN

punitiva. Por eso, la defensa post-metafísica de una teoría de la


retribución tiene que estar asociada a una teoría democrática de
la legislación, que haga posible entender que el reproche cate-
NDE

górico que se expresa a través de la punición es un reproche


últimamente fundado en la autonomía de quienes practican el
FLA

auto-gobierno.Y lo mismo ha de valer entonces, mutatis mutandis,


para el ejercicio de una prerrogativa de gracia, capaz de condi-
cionar negativamente la realización de la justicia retributiva
IAL

respecto de uno o más casos particulares – lo cual, por lo demás,


TOR

49 En referencia directa a la teoría de la justicia de Rawls vé. Scheffler, 2000,


965 ss. Vé. t. Zaibert, 2006, 155 ss. El caso probablemente más sugerente
sea el de Jeffrie Murphy, defensor particularmente reputado de una teoría
EDI

retribucionista de la pena que tras un giro neoliberal asume que esa teoría
ya no resultaría defendible. Sobre esto vé. Mañalich, 2007, 197 ss.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page141

A
IBID
ha llegado a ser reconocido por partidarios de la crítica liberal
a la subsistencia de esa prerrogativa (vé. Markel, 2004, 1456 ss.).
La explicación del rechazo de la legitimidad de la prerrogativa de

H
gracia asociado al pensamiento liberal puede encontrarse en el

RO
hecho de que ella suela entenderse, según ya se indicara, como
un resabio de la posición del monarca absoluto, que carecería

NP
de toda justificación bajo un paradigma (post-)ilustrado. Pero no
hay razón alguna para pensar que, en el marco de un paradigma

CIÓ
democrático de justificación del poder político, no pueda haber
espacio para reconocer al soberano, esto es, al pueblo que actúa

DUC
a través de sus órganos representativos, una prerrogativa de
gracia similar. Esto, en la medida en que lo distintivo de un
paradigma democrático no es – como quisiera entenderlo aque-
PRO 
llo que Böckenförde llama la tradición del “Estado constitu-
cional material” – una disolución de la pregunta por el soberano,


sino más bien su reconducción al pueblo y sus estructuras de
• RE

representación inmediata (Böckenförde, 1999, 133 ss.).

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • III . LA AMNIST ÍA •


4.3. LA AMNISTÍA COMO ACTO DE GRACIA
010

CON LA (SOLA) FORMA DE LEY


Según ya se sugiriera, Binding entiende que aun cuando asuma la
©2

forma de una ley de amnistía, el acto de gracia sigue estando en


una oposición fundamental al concepto de ley. Demostrar que
Binding no está incurriendo en una contradicción resulta, por
NO

lo mismo, imperativo. Esto, porque es precisamente el hecho de


que la amnistía asuma la forma de ley lo que lleva a algunos a
DIA

sostener que la amnistía se encontraría purgada del “elemento


irracional de la gracia” (Marxen, 1984, 13).
S IN

Un buen ejemplo de esto lo provee la siguiente observación de


Pérez del Valle, quien argumenta en atención al problema de la
2.4
NDE

admisibilidad de la amnistía bajo la Constitución española:


LA AM NISTÍA COMO GRACIA

La amnistía es una institución sustancialmente distinta del


FLA

indulto, de tal modo que es posible mantener, en la actualidad,


que no constituye el ejercicio de la prerrogativa de gracia que
deriva del poder del gobierno, sino una forma de legislación
IAL

penal que se caracteriza por excluir la pena con efecto retro -


activo (Pérez del Valle, 2001, 194).
TOR

Lo que explica el interés por diferenciar la amnistía del indulto es


que bajo la Constitución española rige una prohibición del otor-
EDI

gamiento de indultos generales, en circunstancias que no hay


regulación alguna referida a la amnistía. Luego, si “amnistía” no
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page142

A
IBID
fuese sino un nombre distinto para un indulto general, entendido
éste como ejercicio de una prerrogativa de gracia, la admisi-
bilidad de la amnistía resultaría necesariamente excluida por

H
disposición constitucional. La estrategia de Pérez del Valle, para

RO
sostener la admisibilidad de la amnistía bajo la Constitución
española, consiste en enfatizar el carácter legal de la amnistía,

NP
esto es, el hecho de que la amnistía adopta la forma de ley, lo
cual impediría entender su otorgamiento como manifestación

CIÓ
de una prerrogativa de gracia que sería, más bien, propia del
poder ejecutivo 50.

DUC
En atención al derecho chileno, es obvio que la traslación de esta
consideración resultaría estéril, dado que la Constitución reco-
noce simultáneamente la amnistía y el indulto general como
PRO
materias de reserva de ley (art.  N° ) – y con origen exclu-
sivo en el Senado (art.  inc. º) –, mientras que sólo la facultad
de otorgar indultos particulares constituye una atribución
• RE

privativa del (o de la) Presidente de la República (art.  N° ).


Pero más allá de esto, el argumento de Pérez del Valle encierra
un salto falaz, y es su diagnóstico lo que aquí interesa.
010

El argumento para sostener que una amnistía, por el solo hecho


de revestir forma de ley, no podría entenderse como acto de
©2

gracia, tendría que descansar en el hecho mismo de que la


amnistía sea una instancia de ley. Justamente esto es lo que
NO

esgrime Klaus Günther para descartar la concepción de la am-


nistía como un acto de gracia:
DIA

Una amnistía no es una regulación para un caso singular, sino


S IN

que presupone una ley general, para la cual un legislador tiene


que haberse desempeñado activamente. Adicionalmente, ella no
sólo se extiende a la cancelación de penas ya impuestas, sino
NDE

también a procesos en cursos y a hechos que aún no han dado


lugar a un proceso. Por medio de estos dos elementos se distin-
gue la amnistía de la gracia: ésta es una decisión del ejecutivo
FLA

para un caso singular, y presupone una decisión con fuerza de


cosa juzgada (Günther, 1997, 49).
IAL

Aquí la cuestión aparece circunscrita a la dicotomía entre una


decisión legislativa general para un universo de casos, de una
TOR

parte, y una decisión gubernativa excepcional para un caso

50 Para una crítica radical de la admisibilidad de la amnistía bajo su reconduc-


EDI

ción al ejercicio de un derecho de gracia, vé. sin embargo Sánchez-Vera,


2008, 4 ss.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page143

A
IBID
particular, ya adjudicado, de otra. Lo importante es la hipótesis
de que por el solo hecho de revestir la forma de ley, la amnistía
resultaría excluida del ámbito de una prerrogativa de gracia. Es

H
justamente en este punto donde, en contra de la hipótesis de

RO
Günther, puede validarse la observación de Binding de que la
amnistía, asumiendo la forma de ley, sigue siendo una instancia

NP
de acto de gracia. La razón es que el sentido en que una amnistía
es ley no es el mismo sentido en que lo son, por ejemplo, las

CIÓ
normas que definen las condiciones generales – positivas y
negativas – de la responsabilidad jurídico-penal. Una amnistía

DUC
conserva la sola forma, mas no la sustancia de la ley.
Lo anterior supone, desde luego, rechazar la premisa de un con-
cepto puramente formal de ley (vé. Schmitt, 1957, 138 ss.) 51. En la tradi-
PRO 
ción del Estado de derecho, la noción de sujeción a la ley
encierra la idea de la vinculación a una norma general, uni-


versalmente válida – en el sentido de reclamar validez para un
• RE

universo de casos –, la ausencia de lo cual es lo distintivo del de-


creto, característico por exhibir validez local y particular, así

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • III . LA AMNIST ÍA •


como por la pertinencia de su revisión más o menos periódica52.
010

A este respecto, cabe remitirse aquí a la plausibilidad de un


concepto discursivo de legislación, de conformidad con el cual
©2

la forma “ley”, asociada a la lógica del procedimiento parlamen-


tario de una democracia representativa, simboliza un modo dis-
NO

tintivo de producción de normas generales en el marco de una


institucionalización de discursos de fundamentación (Habermas, 1992,
DIA

232 ss.). Bajo tal concepción de la legislación, lo que ésta tendría

que asegurar, institucionalmente, es que las normas producidas


S IN

legislativamente sean normas que descansan en razones


universalizables, lo cual tendría que excluir, entonces, la posibi-
2.4

lidad (conceptual) de una ley que descanse en la motivación


NDE

LA AM NISTÍA COMO GRACIA

auto-interesada de quienes intervienen, como representantes del


pueblo soberano, en el proceso legislativo.
FLA

51 Para una defensa de un concepto puramente formal, sobre la base de una


IAL

revisión crítica de un concepto material de ley, vé. sin embargo Carré de


Malberg, 1998, 272 ss.
52 Postular tal concepto de ley, propio de la tradición del Estado de derecho,
TOR

no implica, sin embargo, desconocer que también cabe postular un concepto


político de ley, que precisamente no enfatice las propiedades de la ley como
paradigma de formulación de una norma general, sino el hecho de que la ley
EDI

se entiende como declaración de voluntad soberana, que bajo un paradigma


democrático es siempre voluntad del pueblo. Así Schmitt, 1957, 146 s.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page144

A
IBID
Una “ley” de amnistía no se deja reconducir fácilmente a una tal
concepción funcional (y no nominal) de la legislación. Esto
tendría que resultar suficientemente obvio si se repara en la muy

H
adecuada definición ofrecida por Pérez del Valle en el pasaje ya

RO
citado, según la cual la amnistía sería “una forma de legislación
penal que se caracteriza por excluir la pena con efecto retro-

NP
activo”. Que toda ley de amnistía, ex definitione, haya de operar
con efecto retroactivo vuelve claro que ella no se ajusta al

CIÓ
paradigma de forma de producción del derecho asociado a la
noción de ley que es propia de la tradición del Estado de dere-

DUC
cho. Ésta es precisamente una manera de leer a Fuller cuando
observa que una regulación general cuyas provisiones hubieran
de regir retroactivamente lesionaría la moralidad inmanente del
PRO
derecho (vé. Fuller, 1964, 51 ss., 53). El carácter excepcional de toda
amnistía, independientemente de cuántos sean los casos cuyos
hechos queden comprendidos dentro de su ámbito de validez
• RE

material y temporal, resulta asegurado por la circunstancia de


que ella es siempre “legislación” retroactiva con efecto penal-
mente liberatorio. Y en un sentido relevante, esta “imagen en
010

negativo de los mecanismos legales convencionales” se caracte-


riza, entonces, por un déficit de aquella normatividad que es
©2

propia del derecho (Veitch, 2001, 36 s.).


Toda amnistía produce una cancelación extraordinaria del régimen
NO

jurídico correspondiente a los hechos amnistiados. Que pueda


recurrirse a la forma de ley para efectuar esta alteración del
DIA

régimen jurídico aplicable no modifica el significado de ese acto


como un acto de gracia. Una amnistía no es más que una
S IN

renuncia a la punición, a modo de un acto de gracia, que vale


para una pluralidad de casos y que asume la (sola) forma insti-
tucional de ley (vé. Grewe, 1936, 12.) 53.
NDE

5. DOS FORMAS DE AMNISTÍA


FLA

5.1. ABOLICIÓN VERSUS GRACIA EN SENTIDO ESTRICTO


El punto de partida de Binding queda, de este modo, asegurado,
también en cuanto a la noción de amnistía como acto de gracia
IAL

con (exclusiva) forma de ley. Esto significa que es posible iden-


tificar una naturaleza común a todas las variantes de acto de
TOR

gracia jurídico-penalmente relevante, independientemente de cuál


sea su respectiva forma jurídica: todo acto de gracia es renuncia
EDI

53 Vé. t. Köhler,1990, 61.


Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page145

A
IBID
estatal al ejercicio de un derecho punitivo lato sensu (Binding, 1991, 863;
1913, 312 s.). Ahora bien, la identificación del derecho específico a

cuyo ejercicio se renuncia a través del acto de gracia correspon-

H
diente hace posible diferenciar dos formas básicas, a saber: la

RO
abolición, de una parte, y la gracia en sentido estricto, de otra, que
respectivamente representan una renuncia al derecho a ejercer la

NP
acción penal, y una renuncia al derecho (judicialmente estable-
cido) a ejecutar la pena ya impuesta (Binding, 1991, 861, 869 ss., 873 ss.) 54.

CIÓ
Binding explicita que la amnistía no representa, desde este punto
de vista, una tercera forma de acto de gracia, resultando ser, en

DUC
la misma medida, una categoría “científicamente carente de
valor” (Binding, 1991, 861, nota 8). Luego, lo distintivo de la amnistía sólo
puede encontrarse en el hecho de que ella asume la forma jurí-
PRO 
dica de una ley especial retroactiva, ya sea para un otorgamiento
de gracia como renuncia al derecho estatal a ejercer la acción


penal, ya sea para un otorgamiento de gracia como renuncia al
• RE

derecho estatal a ejecutar una pena ya impuesta. Esto vuelve


necesario un análisis de la relación funcional que cabe reconocer

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • III . LA AMNIST ÍA •


entre el derecho (sustantivo) a la ejecución de la pena y el
010

derecho (procesal) al ejercicio de la acción penal (Ibíd., 192 ss.).


La función del acto jurisdiccional al cual conduce el ejercicio de
©2

la acción penal es determinar la satisfacción de las condiciones


de las cuales depende el surgimiento del correspondiente dere-
NO

cho punitivo estatal – que representa el derecho coercitivo


accesorio que refuerza el derecho estatal principal cuya posición
DIA

correlativa es el deber del destinatario de la norma, cuya infrac-


ción culpable conlleva una sustitución de ese deber por el deber
S IN

de tolerar la irrogación de un mal a modo de prestación retri-


butiva (vé. supra, II, 6.2.). Es esta conexión funcional entre el derecho
2.5

sustantivo a la ejecución de la pena y el derecho procesal al ejer-


NDE

D OS FORMAS DE AMNISTÍA

cicio de la acción penal lo que explica, según Binding, que sea


tan frecuente la confusión del uno con el otro (Binding, 1991, 192 s.). Mas
FLA

hay razones poderosas que hablan a favor de su clara demarcación,


a saber: la diferencia (necesaria) entre ambos en cuanto al conte-
nido, la diferencia (contingente) en cuanto al titular – puesto que
IAL

habiendo acción penal privada el titular del derecho procesal a


la acción penal no es idéntico al titular del derecho sustantivo a
TOR

la ejecución de la pena, que es el Estado, y la diferencia (parcial)


en cuanto a sus respectivas causas de surgimiento y extinción.
EDI

54 Vé. t. Merkel, 2004, 258 s.


Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page146

A
IBID
Binding observa que si bien el derecho a la acción penal, tal como
el proceso penal en su conjunto, sirve a la realización de un
derecho punitivo (stricto sensu) del Estado, ello no implica que el

H
primero tenga al segundo como presupuesto. En otros términos,

RO
que el derecho a la acción penal sea conceptualmente secunda-
rio respecto del derecho a la ejecución de la pena no implica

NP
que aquél sea accesorio a éste. Pues el derecho a la acción penal
no es, por definición, ejercido en contra del culpable del hecho

CIÓ
delictivo, sino en contra de alguien que recién es sospechoso y
por lo mismo sólo eventualmente culpable, y bajo el principio

DUC
de presunción de inocencia, no susceptible de ser tenido por tal
sino en virtud de sentencia definitiva: “Afirmación de la culpa-
bilidad y acreditación de esta afirmación, y no la culpabilidad
PRO
efectiva, es presupuesto procesal” (Binding, 1991, 193).
Esta relación funcional entre ambos derechos se hace manifiesta
en atención a su diferente operatividad jurídica. Quien ejerce la
• RE

acción penal persigue un doble reconocimiento de parte del


tribunal respectivo: el reconocimiento del propio derecho a la
acción penal, así como el reconocimiento del correspondiente
010

derecho punitivo sustantivo. A esta doble pretensión correspon-


den dos juicios distintos, que se verifican en momentos proce-
©2

sales diferentes: el juicio que afirma o niega, exclusivamente, el


derecho a la acción penal, sin pronunciarse sobre el derecho
NO

penal punitivo sustantivo, y el juicio que afirma o niega este


último, cuyo pronunciamiento en todo caso tiene como presu-
DIA

puesto un juicio afirmativo previo acerca del derecho a la acción


penal 55. Y que del reconocimiento judicial del derecho a la
S IN

acción penal dependa la posibilidad de realización del derecho


sustantivo a la imposición y ejecución de la pena, muestra que
éste se encuentra en relación de dependencia institucional
NDE

respecto de aquél:
Puesto que la acción penal es el presupuesto necesario para la
FLA

realización de los derechos punitivos hasta su ejecución, así tam-


bién tiene que significar la extinción definitiva del derecho a la
IAL

acción penal la extinción de los derechos punitivos [correspon-


dientes] (Binding, 1991, 195).
TOR

55 Por esto, lo que la excepción de cosa juzgada siempre destruye, en virtud de


EDI

su consumición, es el derecho procesal a la acción penal, y nunca el derecho


sustantivo a la ejecución de la pena (Binding, 1991, 194).
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page147

A
IBID
Esto último explica que el juicio de absolución sólo pueda pretender
tener significado declarativo, no constitutivo, en tanto el mismo
se limite a reconocer la inexistencia del derecho punitivo sustan-

H
tivo afirmado por quien ejerce la acción penal. Esta pretensión,

RO
sin embargo, no logra excluir la posibilidad de una absolución que
sea, de hecho, sustantivamente injusta. Una absolución sustanti-

NP
vamente injusta – esto es, la absolución de quien de hecho es
culpable – destruye un derecho punitivo, pero siendo el ejercicio

CIÓ
de este derecho procedimentalmente dependiente de un desem-
peño exitoso del ejercicio de la acción penal, esa destrucción

DUC
injusta del derecho punitivo sustantivo sólo se deja entender como
un “efecto reflejo no deseado”. Esto equivale a decir que el
proceso penal necesariamente representa un caso de justicia pro-
PRO 
cedimental imperfecta, porque la justicia del resultado del proceso
está determinada por un criterio sustantivo conceptualmente


independiente del curso del proceso, a saber, la inocencia o culpa-
• RE

bilidad del imputado – y por eso no se trata de un caso de justicia


procedimental pura –, y porque la satisfacción de todas las condi-

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • III . LA AMNIST ÍA •


ciones y formalidades del procedimiento no asegura, de hecho, la
010

imposibilidad de un resultado injusto – y por eso no se trata de un


caso de justicia procedimental perfecta (vé. Rawls, 1971, 83 ss.)56.
©2

Por contrapartida, un juicio “condenatorio” también desempeña


una función de reconocimiento, esto es, una función declarativa,
NO

pero precisamente la inversa. Lo que el juicio condenatorio


reconoce – y, por lo mismo, no pretende constituir – es la exis-
DIA

tencia del derecho sustantivo del Estado a la ejecución de la


pena. Mas como correlato de este reconocimiento del derecho
S IN

punitivo sustantivo surge al mismo tiempo para su titular, el


Estado, un deber punitivo – la constatación de lo cual, como el
2.5

propio Binding lo enfatiza, es imprescindible para la “doctrina


NDE

D OS FORMAS DE AMNISTÍA

de la gracia” (Binding, 1991, 195, con nota 10). Esto significa que el juicio
“condenatorio” lo es tanto para el sujeto declarado culpable del
FLA

56 Al respecto Duff, 1986, 110 ss. Que ésta es una definición determinante para
una teoría de la justicia del proceso penal, impactando directamente la pre-
IAL

gunta por la así llamada “verdad procesal”, lo ha advertido Hörnle, 2004,


passim, quien concluye validando la tesis rawlsiana de la justicia procedi-
mental imperfecta del proceso penal, descartando, por lo mismo, la plausi-
TOR

bilidad del recurso a definiciones pragmatistas de “verdad” (Ibíd., 184 s.).


Hörnle asume que la solución consistiría en la combinación de una definición
de verdad como correspondencia y un conjunto de criterios de verdad como
EDI

coherencia, que constituirían el paradigma tradicional de operación del pro-


ceso penal. Fundamental para este problema Toepel, 2002, 69 ss.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page148

A
IBID
delito, cuyo deber de tolerar la imposición de la pena se hace
de este modo ejecutable, como para el Estado, que queda ahora
no sólo autorizado sino también obligado a ejecutar la pena

H
sobre aquél. Puesto que aquí también persiste, sin embargo, la

RO
posibilidad de un juicio sustantivamente injusto a pesar de la
observancia de todas las condiciones procedimentales exigidas,

NP
el juicio de condena pronunciado contra una persona que de
hecho no es culpable será el único fundamento de su deber de

CIÓ
tolerar la imposición de la pena de hecho (es decir: sustantiva-
mente) no merecida (Ibíd., 196). Lo cual quiere decir que en caso

DUC
de una condena sustantivamente injusta, también a modo de
efecto reflejo no deseado, la decisión judicial sí opera, por
excepción, constitutivamente (Binding, 1915, 281 ss., 286, 289 s.) 57.
PRO
5.2. DECLARACIÓN DE CULPABILIDAD
COMO PRESUPUESTO DE LA GRACIA EN SENTIDO ESTRICTO
• RE

Binding concluye sosteniendo la necesidad de enfatizar, en lo que


aquí interesa, la diferencia entre abolición y gracia en sentido
estricto: la primera como categoría no referida inmediatamente a la
010

extinción de un derecho punitivo sustantivo, sino sólo a la extinción


del derecho a la acción penal; la segunda como categoría referida
©2

inmediatamente a la extinción de un derecho punitivo sustantivo.Y


según ya se indicara, esta diferencia resultaría imprescindible para la
doctrina de la gracia. Pues con la adquisición de fuerza jurídica de
NO

un juicio penal condenatorio, cuyo pronunciamiento presupone un


ejercicio exitoso del derecho procesal a la acción penal, surge para
DIA

el Estado un deber punitivo. Luego, una amnistía constitutiva de lo


que Binding llama gracia en sentido estricto se encuentra sometida
S IN

a otra estructura de fundamentación que una amnistía constitutiva


de abolición, cuyo efecto es inhibir el ejercicio de la acción penal,
NDE

impidiendo así el surgimiento de un deber punitivo para el Estado,


y no cancelando un deber ya fundamentado por medio de un juicio
condenatorio portador de fuerza jurídica.
FLA

Lo anterior descansa en la asimetría que, según Binding, habría


que reconocer entre el surgimiento del derecho estatal a
sancionar penalmente, cuya única fuente es el delito, y el deber
IAL

estatal de sancionar penalmente, el cual resulta condicionado,


además, por la necesidad de reafirmación de la autoridad de la
TOR

57 En tal medida, se trata aquí de una aplicación particularizada (y anticipada)


EDI

del argumento kelseniano relativo a la así llamada “cláusula alternativa tá-


cita”. Vé. Kelsen, 2002, 273 ss.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page149

A
IBID
norma quebrantada 58. Un acto de gracia que opera en la forma
de una abolición consiste, entonces, en la renuncia al ejercicio del
derecho procesal a la acción penal, que sólo reflejamente conlleva

H
una disposición sobre el derecho punitivo sustantivo que surge

RO
con la comisión del delito. Un acto de gracia en sentido estricto,
en cambio, consiste en la renuncia al ejercicio del derecho punitivo

NP
sustantivo, judicialmente reconocido, a ejecutar la pena, que co-
incide entonces con una cancelación del deber punitivo paralelo.

CIÓ
Esto implica, a su vez, que el reconocimiento de una prerrogativa
de gracia en sentido estricto supone sujetar el deber punitivo

DUC
correspondiente a una condición resolutoria (Binding, 1913, 312).
La proposición anterior es importante, porque sugiere que la
diferencia jurídicamente esencial entre una amnistía como
PRO 
abolición (o “amnistía propia”) y una amnistía como gracia en
sentido estricto (o “amnistía impropia”) no puede encontrarse


en el mero hecho de que en el segundo caso la amnistía conlleve
• RE

no sólo la renuncia a un derecho sino también la cancelación


de un deber. La diferencia crucial, antes bien, tiene que encon-

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • III . LA AMNIST ÍA •


trarse en el sentido pragmático de una y otra forma de renuncia.
010

Pues cuando el Estado renuncia, mediante un acto de gracia stricto


sensu, a la ejecución de una pena ya impuesta judicialmente, lo
©2

que hace es renunciar directa y no refleja o indirectamente –


como en el caso de una abolición – a la reafirmación de la
NO

autoridad del derecho.


Y es justamente en este punto donde emerge la consideración que
DIA

es importante para el argumento aquí desarrollado. A diferencia


de una abolición, que impide la satisfacción del presupuesto
S IN

procesal de un juzgamiento acerca de la existencia o inexistencia


del derecho punitivo cuya afirmación depende del ejercicio
2.5

exitoso de la respectiva acción penal, un acto de gracia en


NDE

D OS FORMAS DE AMNISTÍA

sentido estricto, también cuando pueda asumir la forma de una


amnistía (“impropia”), representa exactamente lo contrario a un
FLA

juicio de absolución 59, dado que el acto de gracia presupone,


efectivamente, un juicio condenatorio: “el agraciado es criminal
acreditado” (Binding, 1991, 875).
IAL

58 Al respecto supra, II, 7.3. Para una formulación diferente de esta asimetría
TOR

entre la permisibilidad y la obligatoriedad de la punición para el Estado, en


relación con el estatus de la prerrogativa de gracia en el derecho de los
EE.UU., vé. Morison, 2005, 77 ss.
EDI

59 De ahí la contradicción en los términos que supone caracterizar la amnistía


como “excusa legal absolutoria”. Vé. infra, IV, 1.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page150

A
IBID
5.3. AMNISTÍA PROPIA E IMPROPIA BAJO EL DERECHO CHILENO
Lo anterior hace posible reconstruir la concepción de la amnistía
y el indulto que se expresa en el derecho chileno. El art.  del

H
Código Penal reconoce tanto la amnistía cuanto el indulto como

RO
causas de extinción de la responsabilidad penal. Esto quiere decir,
por de pronto, que se trata de razones que obstan, en definitiva,

NP
a la efectiva ejecución de una pena, pero que no modifican la
circunstancia de que a sus beneficiarios resulta imputable un

CIÓ
hecho plenamente delictivo, que ha originado, por lo mismo,
una responsabilidad jurídico-penal que sólo se ve extinguida en

DUC
virtud de la amnistía o el indulto respectivo. Así se vuelve
manifiesto, desde ya, el error que supone asumir que, en virtud
de los principios de unidad del título de imputación y de
PRO
accesoriedad de la participación, quedando amnistiado uno de
los varios intervinientes en un hecho delictivo, la extinción ex
tunc de la acción penal tendría que operar igualmente respecto
• RE

de todos ellos (Fontecilla, 1953, 25 s.). La confusión descansa, en último


término, en la imprecisa caracterización de la amnistía como
mecanismo que “borra el delito”, que se encuentra sumamente
010

generalizada en la doctrina penal chilena (Ibíd., 7, 15) 60.


La clarificación del punto pasa por esclarecer la posición específica
©2

que corresponde al indulto y a la amnistía con arreglo al derecho


chileno. A este respecto, resulta imprescindible diferenciar tres
NO

cuestiones que suelen aparecer superpuestas: primero, la


pregunta por el órgano competente para su respectivo otor-
DIA

gamiento; segundo, la pregunta relativa a sus respectivos efectos


sustantivos; y tercero, la pregunta acerca del momento en que
S IN

procede su otorgamiento, a partir del cual puedan operar sus


efectos específicos. La primera cuestión, en el contexto del
derecho chileno vigente, es objeto de una determinación propia
NDE

del diseño de distribución de competencias trazado en la Cons-


titución. El otorgamiento de amnistías es materia de reserva de
FLA

ley (art.  N° ), mientras que la potestad de otorgar indultos


se encuentra distribuida dualmente: el otorgamiento de indultos
particulares es facultad exclusiva del Presidente de la República
IAL

60 Novoa, 2005, T. II, 397; Cury, 2005, 791; Ortúzar, 1991, 127 ss.; en contra,
TOR

acertadamente, Etcheberry, 1998, T. II, 250; Garrido, 2005, T. I, 378. Tal pro-
posición suele hacerse descansar en los antecedentes de la historia fide-
digna del establecimiento del art. 93 Nº 3 del Código Penal, lo cual prescinde
EDI

manifiestamente, empero, de que la disposición legal en cuestión de hecho


no reproduce esa imagen de la amnistía.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page151

A
IBID
(art.  N° ); el otorgamiento de indultos generales, en cambio,
también es materia de reserva de ley (art.  N° ).
En cuanto a lo segundo, la diferenciación concierne el alcance y la

H
intensidad de los efectos del otorgamiento de una amnistía y de

RO
un indulto. Con arreglo al art.  del Código Penal, la amnistía
“extingue por completo la pena y todos sus efectos”, mientras

NP
que el indulto “sólo remite o conmuta la pena; pero no quita al
favorecido el carácter de condenado”. Por ende, la diferencia

CIÓ
esencial se refiere a la supresión (en el caso de una amnistía) o
la conservación (en el caso de un indulto) del registro del hecho

DUC
delictivo, que originara la respectiva responsabilidad así extin-
guida, en la “conciencia activa” del ordenamiento jurídico.
Esta diferenciación en cuanto a los efectos sustantivos, expresada
PRO 
legalmente, sólo alcanza a tener impacto en la tercera pregunta,


relativa a la oportunidad de su otorgamiento, tratándose del
indulto. Esto, porque la conservación de la calidad de condenado
• RE

de la persona indultada presupone que ésta ya ha sido condenada,


esto es, que a su respecto ha sido pronunciada la correspondiente

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • III . LA AMNIST ÍA •


010

sentencia condenatoria. Ahora bien, del hecho de que sólo el art.


 N° , relativo a los indultos particulares otorgados por el
Presidente de la República, declare improcedente el indulto “en
©2

tanto no se haya dictado sentencia ejecutoriada en el respectivo


proceso” no se sigue que, en el marco del derecho chileno, proceda
NO

el otorgamiento de indultos generales antes del pronunciamiento


de las respectivas sentencias condenatorias 61. Dado que la Consti-
DIA

tución reconoce la distinción entre amnistía e indulto, tal como


ésta se encuentra explícitamente trazada en el art.  del Código
S IN

Penal, lo razonable - en pos de evitar el colapso de la noción


misma de indulto - es entender que el indulto general es proce-
2.5
NDE

dente tras el pronunciamiento de las sentencias respectivas, sin que


D OS FORMAS DE AMNISTÍA

cada una de éstas haya debido adquirir el estado de ejecutoriada 62.


FLA

61 Vé. Etcheberry, 1998, T. II, 251 s.; Cury, 2005, 793 s.


62 La única anomalía está representada, a este respecto, por la regla del art.
433, circ. 6ª, del Código de Procedimiento Penal, que menciona como posibles
IAL

excepciones de previo y especial pronunciamiento la amnistía o el indulto, lo


cual por definición tendría que obstar, de ser exitosa la invocación de la ex-
cepción, al pronunciamiento de una condena. Es importante constatar aquí,
TOR

en todo caso, que la regulación correspondiente del Código Procesal Penal


no presenta problema alguno: el art. 264 e) reconoce, sin ulterior distinción,
la “extinción de la responsabilidad penal” como eventual excepción de previo
EDI

y especial pronunciamiento. En virtud de lo ya señalado, lo razonable es en-


tender que el indulto no podrá venir en consideración en tal carácter.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page152

A
IBID
El indulto siempre constituye, tal como su conceptualización
tradicional parece estar reconocida constitucionalmente, una
instancia de gracia en sentido estricto. Lo mismo no es el caso,

H
empero, tratándose de la amnistía. Pues si bien, de acuerdo con

RO
el art. , la amnistía comparte con el indulto la característica de
producir una extinción de la pena, con la peculiaridad de que

NP
aquí ello tiene lugar “por completo” y en “todos sus efectos”,
en esa disposición legal no hay referencia alguna a la eventual

CIÓ
condena previa de los beneficiarios de la amnistía. Por ende, la
amnistía puede resultar procedente tanto con anterioridad como

DUC
con posterioridad al pronunciamiento de la correspondiente
sentencia condenatoria, lo cual se corresponde con la distinción
tradicional entre amnistías “propias” e “impropias”, respectiva-
PRO
mente 63. Pues que el art.  N°  hable de que la amnistía
“extingue la pena” no significa que, en la representación del
legislador, la amnistía sólo pueda extinguir una pena ya impuesta 64.
• RE

En el marco del derecho chileno, la amnistía puede operar tanto


al modo de una abolición como al modo de un acto de gracia
en sentido estricto, sin que esto se vea modificado por el reco-
010

nocimiento de la institución del indulto general, cuyo otor-


gamiento también constituye, según ya se apuntó, una materia
©2

de reserva de ley. Pues aun otorgándose con posterioridad al


pronunciamiento de una sentencia condenatoria que afirme la
NO

responsabilidad penal de uno o más de sus beneficiarios, una ley


de amnistía (impropia) podría producir efectos más intensos y
DIA

de mayor alcance que un eventual indulto general, lo cual


explica, por lo demás, por qué una amnistía, a diferencia de un
S IN

indulto, puede resultar operativa incluso tras el efectivo cumpli-


miento de la condena correspondiente, a saber: en función de la
supresión del registro de la condena, para el evento de una even-
NDE

tual reincidencia 65.


La regulación procesal del derecho vigente, sin embargo, atribuye
FLA

a la amnistía – por razones vinculadas más bien a consideracio-


IAL

63 Etcheberry, 1998, T. II, 248 ss.; Guzmán Dalbora, 2002, 449 s. Vé. sin em-
bargo Szczaranski, 2004, 288 ss., abogando por la tesis de que bajo el de-
recho chileno sólo cabría reconocer instancias de amnistía impropia.
TOR

64 Vé. en contra Etcheberry, 1998, T. II, 249, quien sugiere que la regla del art.
93 “sólo parece ocuparse de la amnistía impropia”. No obstante, Etcheberry
de todas maneras da cuenta de que la doctrina y la jurisprudencia reconocen
EDI

ambas variantes de amnistía.


65 Así ya Novoa, 2005, T. II, 394, nota 6; Cury, 2005, 791; Guzmán Dalbora, 2002, 450.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page153

A
IBID
nes de economía procesal – las consecuencias propias de una
abolición, inhibiendo o bien la iniciación o bien la continuación
del proceso penal; es decir, con anterioridad o posterioridad a

H
la constitución de la relación jurídico-procesal correspondiente

RO
(vé. Binding, 1991, 870) . Y esto, con total independencia de cuál sea el

momento procesal en que ello haya de ocurrir: la amnistía en

NP
todo caso produce el efecto de inhibir el eventual pronuncia-
miento de una sentencia condenatoria que pudiera fijar conclu-

CIÓ
yentemente la responsabilidad penal del amnistiado. Pero puesto
que la regulación de los efectos de la amnistía, bajo el derecho

DUC
procesal chileno vigente, es de rango (“puramente”) legal, es
obvio que una ley de amnistía podría sin más establecer un
régimen procesal distinto. PRO 


• RE

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • III . LA AMNIST ÍA •


010
©2
NO
DIA
S IN

2.5
NDE

D OS FORMAS DE AMNISTÍA
FLA
IAL
TOR
EDI
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page154

A
IBID
H
RO
NP
CIÓ
DUC
PRO
• RE
010
©2
NO
DIA
S IN
NDE
FLA
IAL
TOR
EDI
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page155

A
HIBID
RO
.  ₍₎
 -  

NP
CIÓ
Yo me hice la siguiente pregunta: ¿por qué
nadie, en su momento, dijo nada? La respuesta

DUC
era sencilla: porque tuvo miedo, porque
tuvieron miedo. Yo no tuve miedo. Yo hubiera
podido decir algo, pero yo nada vi, nada supe
PRO
hasta que fue demasiado tarde. ¿Para qué 
remover lo que el tiempo piadosamente oculta?


(Roberto Bolaño, Nocturno de Chile.)
• RE

TERROR ,… • IV . ( IN ) VALIDEZ DECRETO - LEY AM NI ST ÍA •


 
010

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©2

1. EL “DECRETO-LEY DE AMNISTÍA”

El otorgamiento de una amnistía puede interpretarse como una


NO

renuncia estatal, directa o indirecta, a la materialización de una


pretensión punitiva relativa a un determinado conjunto de
DIA

hechos delictivos, que extingue la responsabilidad jurídico-penal


de aquellas personas a quienes son imputables los hechos
S IN

respectivos.
Por ello resulta fundamental, desde ya, enfatizar el error categorial
que encierra la conceptualización de la amnistía como una
NDE

excusa legal absolutoria, tal como se lee, por ejemplo, en la


1.1 “ D E CRE TO - LE Y

monografía de Clara Szczaranski (vé. Szczaranski, 2004, 285 ss.)1. Pues aun
FLA

si se mantiene que las condiciones de exclusión de la punibilidad

1 Así también Cury, 2005, 790, quien intenta categorizar de este modo la
DE AM NISTÍA ”
IAL

generalidad de las causas de extinción de la responsabilidad, en atención a


que su fundamento tendería a encontrarse “en consideraciones prácticas de
utilidad social, que aconsejan prescindir de la imposición de la pena” (Ibíd.,
TOR

784), que sería lo distintivo de toda (genuina) excusa legal absolutoria.


Independientemente de la sensatez de esta última observación, lo que Cury
desconoce es que una causa de extinción de la responsabilidad penal nece-
EDI

sariamente supone el previo surgimiento de esa responsabilidad. Y esto


resulta difícilmente compatible con la noción de una excusa absolutoria.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page156

A
IBID
así agrupadas no modifican la constitución de un injusto culpable
– sino que tendrían “un fundamento puramente utilitario de
política criminal”– (Szczaranski, 2004, 287 s.), esta terminología en todo

H
descansa en la noción de absolución, la ausencia de lo cual es

RO
exactamente lo que implica una causa de extinción de la respon-
sabilidad. Y es justamente una absolución lo que la solución

NP
propuesta por Szczaranski tendría que excluir, por cuanto ella
aboga por la conceptualización excluyente de toda forma de

CIÓ
amnistía operativa bajo el derecho chileno como una “amnistía
impropia”, que como tal necesariamente presupondría el

DUC
pronunciamiento de una sentencia condenatoria respecto de cada
sujeto beneficiado por la renuncia estatal a la correspondiente
pretensión punitiva (Ibíd., 288 ss., 313 ss.)2.
PRO
A través del DL , promulgado el  de abril de  y publi-
cado al día siguiente, la junta militar otorgó una amnistía que
beneficiaba tanto a las personas que “en calidad de autores, cóm-
• RE

plices o encubridores hayan incurrido en hechos delictuosos du-


rante la vigencia de la situación de Estado de Sitio, comprendida
entre el  de septiembre de  y el  de marzo de ,
010

siempre que no se encuentren actualmente sometidas a proceso


o condenadas” (art. º), como a aquellas “que a la fecha de
©2

vigencia del presente decreto-ley se encuentren condenadas por


tribunales militares, con posterioridad al  de septiembre de
NO

” (art. º). Ello pone de manifiesto que el régimen jamás


llegó a esbozar una pretensión de legitimidad jurídica respecto
DIA

de su programa de violencia. Pues en tanto causa de extinción de


la responsabilidad penal, toda amnistía presupone que las perso-
S IN

nas amnistiadas tienen responsabilidad comprometida en los


hechos a los cuales ella se encuentra referida.
El desarrollo de lo que se ha dado en denominar “la solución
NDE

jurídica al problema de los derechos humanos” en el Chile de la


transición ha estado atravesado por variados intentos de revertir
FLA

2 En contra de esta reducción de las formas de amnistía reconocidas en el


IAL

ordenamiento jurídico chileno a la así amnistía impropia, vé. Guzmán


Dalbora, 2002, 449 s., donde la tesis del reconocimiento de ambas formas
de amnistía se entiende como “punto némine discrepante en la doctrina
TOR

actual”. En rigor, la cuestión resulta irrelevante, en tanto la regulación de la


amnistía se mantiene en el nivel legal. Pues aun suponiendo que la regula-
ción legal de la amnistía se ajustara a la tesis de Szczaranski – lo cual no es
EDI

el caso –, una ley de amnistía, tanto como lex specialis cuanto como lex
posteriori, podría asumir sin más una forma discrepante.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page157

A
IBID
el efecto de inhibición de la persecución penal asociado a la
vigencia del DL . Entre tales intentos figuran tanto argumen-
tos encaminados a la elusión oblicua de ese efecto, por una parte,

H
como argumentos encaminados a la impugnación frontal de la

RO
validez de esa amnistía, por otra. En lo que sigue, unos y otros
serán analizados y evaluados en sus propios méritos.

NP
2. ESTRATEGIAS DE ELUSIÓN

CIÓ
2.1. LA DOCTRINA AYLWIN
La primera de las estrategias de elusión estuvo constituida por lo

DUC
que llegó a conocerse como la “doctrina Aylwin” 3. Según ésta
– llamada así por haber sido propuesta por el entonces Presidente
de la República a través de una carta enviada a la Corte
PRO 
Suprema en marzo de  –, la aplicabilidad de la amnistía
otorgada a través del DL  tendría que sujetarse, en todo caso,


al agotamiento de la investigación orientada a la determinación
• RE

precisa del hecho punible y de los sujetos eventualmente


responsables, quienes recién entonces podrían verse favorecidos

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • IV . ( IN ) VALIDE Z D E CRE TO - L EY AM NI STÍA •


por esta causa de extinción de la responsabilidad penal, tal como
010

la cataloga el art.  Nº  del Código Penal 4. En los términos


del antiguo Código de Procedimiento Penal, esta tesis implica
©2

que la aplicación de la amnistía requeriría el agotamiento de la


investigación en la etapa del sumario, pues recién entonces, de
NO

conformidad con el art.  Nº , resulta procedente un sobre-


seimiento definitivo en virtud de la satisfacción de una causa de
DIA

extinción de la responsabilidad penal 5.


El problema de la doctrina Aylwin es que ella resulta conflictiva
S IN

frente a otra regla del mismo Código de Procedimiento Penal, a


saber, la del art. :
NDE

Antes de proseguir la acción penal, cualquiera que sea la forma en


que se hubiere iniciado el juicio, el juez examinará si los antece-
FLA

3 El argumento que se sigue se encuentra desarrollado ya en Mañalich, 2004,


1.2

21 ss.
IAL

4 Szczaranski, 2004, 313 ss., 349 ss., sobre todo con referencias a la juris-
ESTRATE GIAS DE ELUSIÓN

prudencia de la década de 1990.


5 Informe de la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación (CNVR, I, 1, 92 s.),
TOR

donde se atribuye el impedimento del esclarecimiento de los hechos cons-


titutivos de violaciones a los derechos humanos del periodo 1973-1978 al
desconocimiento judicial (anterior a la recepción jurisprudencial de la
EDI

doctrina Aylwin) de esta supuesta precondición de la dictación del sobre -


seimiento definitivo por amnistía.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page158

A
IBID
dentes o datos suministrados permiten establecer que se encuen-
tra extinguida la responsabilidad del inculpado. En este caso
pronunciará previamente sobre este punto un auto motivado,

H
para negarse a dar curso al juicio.

RO
La defensa de la doctrina Aylwin supone postular una antinomia

NP
entre la regla del art.  y la del art.  N° , y defender su
solución a favor de la segunda. Pero no es correcto afirmar la

CIÓ
existencia de tal antinomia, dado que la aplicación de la regla
del art.  no supone que el reconocimiento de la amnistía
antes de darse inicio al proceso conlleve el pronunciamiento de

DUC
un sobreseimiento definitivo. La regla prescribe, antes bien, que
en tal caso el juez ha de pronunciar “un auto motivado, para
PRO
negarse a dar curso al juicio”. Es razonable afirmar, por ello, que
a cada una de las dos reglas corresponde un ámbito material de
validez distinto: el art.  es aplicable a casos en que ya antes
• RE

de iniciarse el sumario es claro para el juez que respecto del


inculpado se satisface una determinada causa de extinción de
responsabilidad penal, por ejemplo, una amnistía; el art. 
010

N° , en cambio, a casos en que ello recién puede determinarse


después de agotada la investigación – por ende, al cese del
©2

sumario 6.
El hecho de que el art.  del Código de Procedimiento Penal se
refiera al “inculpado”, y no al “autor” (vé. Szczaranski, 2004, 353 s.), no
NO

alcanza a desvirtuar la aplicabilidad de esa regla cuando ya al


DIA

inicio del proceso hay antecedentes que posibiliten tener por


configurada una extinción de la (eventual) responsabilidad penal
de una persona en virtud de una amnistía. De lo contrario,
S IN

semejante regla carecería de todo ámbito de aplicación posible,


precisamente porque ella sujeta la negativa del tribunal a “dar
NDE

curso al juicio” a la satisfacción de las condiciones de una causa


de extinción de la responsabilidad, que es siempre una respon-
sabilidad que sólo puede ser concluyentemente atribuida a quien
FLA

ha intervenido en el hecho como autor o partícipe. De nada


sirve apelar en este punto a la historia fidedigna del estableci-
IAL

miento del art.  N°  del Código Penal. Pues aun asumiendo


que la gramática profunda de esta disposición se correspondiera
TOR

con una concepción de la amnistía como amnistía impropia

6 Esta tesis se halla pormenorizadamente desarrollada por Ortúzar (1991,


EDI

131 ss.), quien asume como premisa, sin embargo, la noción de la amnistía
como mecanismo que “borra el delito”.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page159

A
IBID
– esto es, como una cancelación de la ejecución de la pena que
en todo caso presupondría su imposición judicial efectiva –, ello
no modificaría el hecho de que las reglas procesales pertinentes,

H
de rango igualmente legal, fijen condiciones diferentes para la

RO
operatividad de tal causa de extinción de la responsabilidad
penal 7. No reconocer esta distancia entre las categorías procesa-

NP
les y las categorías sustantivas, con arreglo a las cuales se define
el estatus jurídico de una persona en un determinado momento,

CIÓ
implica desconocer el modo en que las primeras son funcionales
a las segundas.

DUC
El sentido de la regla del art.  del (“antiguo”) Código de Pro-
cedimiento Penal se deja explicar a la luz de la regulación
correspondiente del (“nuevo”) Código Procesal Penal, cuyo
PRO 
art. , letra d), dispone que una extinción de responsabilidad
cuenta como razón para el sobreseimiento definitivo al cierre


de la etapa de investigación, y cuyo art. , letra e), prevé la
• RE

oposición de una causa de extinción de la responsabilidad como


excepción de previo y especial pronunciamiento, que en tanto

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • IV . ( IN ) VALIDE Z D E CRE TO - L EY AM NI STÍA •


tal, con arreglo a lo dispuesto en el inc. º del art. , admite
010

ser resuelta en la audiencia de preparación del juicio oral,


pudiendo el juez de garantía proceder de inmediato a dictar el
©2

sobreseimiento definitivo en tanto haya antecedentes suficientes


que así lo justifiquen, o bien dejar su resolución pendiente para
NO

la audiencia del juicio oral. Pero el art.  del mismo código
confiere al fiscal la “facultad para no iniciar la investigación”
DIA

siempre que “los antecedentes y datos suministrados permitieren


establecer que se encuentra extinguida la responsabilidad penal
S IN

del imputado”, decisión que, además de ser fundada, debe ser


aprobada por el juez de garantía.
Esta regulación pone de manifiesto que las razones para una
NDE

determinación anticipada acerca de la satisfacción de una causa


de extinción de la responsabilidad penal, como lo es la amnistía,
FLA

que excluya entonces un pronunciamiento definitivo sobre la


inocencia o culpabilidad del imputado, están asociadas a criterios
1.2

de economía procesal – y eventualmente, también de justicia


IAL

ESTRATE GIAS DE ELUSIÓN

procedimental – que no conciernen el fundamento material de


TOR

7 Además de que, ciertamente, cualquier ley de amnistía, en tanto “ley”, po-


dría establecer un régimen procesal particular que prevalecería por especia-
EDI

lidad. Así, en relación con el derecho penal español bajo la vigencia del
código de 1944, Cuello Calón, 1960, 698.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page160

A
IBID
la extinción de responsabilidad en cuestión. Si ab initio es evi-
dente que el proceso penal en cuestión necesariamente ha de
terminar en una declaración de la extinción de la responsabilidad

H
penal del sujeto eventualmente declarado culpable, la regulación

RO
prevé la prescindencia del desarrollo ulterior del proceso (vé. Horvitz/
López, 2002/04, I, 485 s.) 8.

NP
La doctrina Aylwin pretendía hacer posible que, aun no pudiendo
culminar el proceso respectivo en una sentencia condenatoria

CIÓ
(dada la consecuencia inexorable del sobreseimiento definitivo
que la regulación procesal atribuye a la amnistía), se llevase a

DUC
efecto, de todas formas, una investigación que pudiera producir
una determinación judicial precisa de los hechos delictivos. El
problema propiamente jurídico – esto es, de aplicación del
PRO
derecho – que esta estrategia lleva consigo sólo concierne, por
lo mismo, la determinación del momento procesal en que la
amnistía se hace operativa como razón para la no-iniciación, o
• RE

bien para la terminación (anticipada) del proceso penal respec-


tivo. Lo cual no obsta a la plausibilidad de la distinción sustantiva
entre una amnistía como abolición, de una parte, que opere im-
010

pidiendo el inicio o la prosecución de la persecución penal de


los hechos en cuestión, y una amnistía como instancia de gracia
©2

en sentido estricto, de otra, que sólo opere una vez establecida


concluyentemente la responsabilidad del imputado y suprima la
NO

ejecución de la pena, además de otras consecuencias jurídicas


asociadas, eventualmente, a su imposición 9.
DIA

Esta última distinción categorial, congruente con la clasificación


tradicional de las amnistías en propias e impropias, respectiva-
S IN

mente (vé. Szczaranski, 2004, 288 ss.), no puede esgrimirse, empero, como
razón para estimar inaplicables las reglas legales que establecen
el modo en que una determinada amnistía se vuelve procesal-
NDE

mente operativa. Como toda distinción dogmática, la función de


FLA

8 En contra de lo sugerido por Guzmán Dalbora, 2002, 449, la regla del art. 279
bis del Código de Procedimiento Penal no obsta a esta consideración. Pues
la posibilidad de que el juez de instrucción continúe con “las indagaciones
IAL

del sumario hasta agotarlas”, a pesar de no someter a proceso al inculpado


cuando se encontrara establecido a su respecto “alguno de los motivos que
dan lugar al sobreseimiento definitivo previstos en los números 4º a 7º del
TOR

artículo 408” (art. 279 bis inc. 1º del Código de Procedimiento Penal), presu-
pone que el sumario en cuestión ya se halla en desarrollo, que es precisa-
mente lo que la regla del art. 107 del mismo código está dirigida a impedir.
EDI

9 Vé. Marxen, 1984, 8 s., 53 ss.; Günther, 1997, 48 ss. Latamente al respecto,
supra III, 5.1.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page161

A
IBID
esa distinción es servir de canon para la reconstrucción racional
de la regulación, y no para imponer una determinada conclusión
contra legem, a saber, por ejemplo, la conclusión de que “en Chile,

H
la normativa vigente [sólo] establecería la procedencia de la

RO
amnistía impropia, esto es, aquella que exime de pena al conde-
nado, sin extinguir la acción penal” (Ibíd., 292).

NP
Las reglas procesales que fijan el modo en que una amnistía se
hace operativa en el transcurso del proceso penal, correctamente

CIÓ
determinadas, vuelven inviable la tesis de aplicación del derecho
que encierra la doctrina Aylwin, al menos si se la entiende como

DUC
postulación de una regla general. Es indudable que puede haber
casos en que al inicio del proceso respectivo todavía no sea
posible establecer si la eventual responsabilidad penal del impu-
PRO 
tado se encuentra extinguida respecto de todos los cargos que
pudieran concurrir a su respecto 10, así como también es entera-


mente posible que una amnistía sea otorgada una vez iniciado
• RE

el proceso relativo a un hecho cuyos responsables queden com-


prendidos por ella. Pero es igualmente claro que también puede

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • IV . ( IN ) VALIDE Z D E CRE TO - L EY AM NI STÍA •


darse el caso en que al inicio del proceso sea suficientemente
010

manifiesto que cualquier responsabilidad que pudiera atribuirse


al imputado resultaría necesariamente extinguida por la amnistía
©2

en cuestión.Y en un caso tal, el art.  del Código de Procedi-


miento Penal exige al juez no dar curso al proceso 11.
NO

Lo anterior no obsta, ciertamente, a que pueda haber razones


poderosas para preferir una configuración de los efectos de la
DIA

amnistía que sujete la declaración de la extinción de la responsa-


bilidad al establecimiento previo y público de la culpabilidad
S IN

definitiva de los afectados. La doctrina Aylwin, sin embargo, no


representa la solución adecuada para ello: primero, porque
distorsiona el sentido de las reglas procesales relevantes que son
NDE

efectivamente aplicables; y segundo, porque en ningún caso hace


posible una declaración judicial de culpabilidad, ya que su único
FLA

efecto es postergar el momento en que ha de ponerse término


1.2
IAL

10 Esto podría darse en relación con la amnistía del DL 2191, por ejemplo, si
ESTRATE GIAS DE ELUSIÓN

hubiese base suficiente para sostener que la víctima de un secuestro con


homicidio, por ejemplo, también pudo haber sido víctima de una violación
TOR

en el transcurso de su privación de libertad, dado que el art. 3º del DL 2191


exceptúa, entre otros, el delito de violación como título de punibilidad
respecto del cual el sujeto responsable pudiese resultar amnistiado.
EDI

11 Novoa, 2005, T. II, 397: “Si la amnistía se dicta antes de que se inicie el
proceso, no podría deducirse acción penal alguna”.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page162

A
IBID
al proceso antes de una eventual sentencia definitiva. Pues bajo
el art.  N°  del Código de Procedimiento Penal, el efecto
procesal de una amnistía es, inexorablemente, el sobreseimiento

H
definitivo respectivo.

RO
Pero, además, no hay que obviar el hecho de que la doctrina
Aylwin conduce a la terminación del proceso respectivo por so-

NP
breseimiento definitivo, constitutivo de sentencia interlocutoria
que produce efectos de cosa juzgada. Esto es determinante, por-

CIÓ
que significa que, a diferencia de lo que se sigue de la aplicación
de la regla del art.  del Código de Procedimiento Penal, una

DUC
eventual impugnación de los efectos sustantivos del DL  no
podrá resultar operativa tratándose de casos en que la extinción
de la responsabilidad penal por amnistía haya sido declarada una
PRO
vez investigado el hecho delictivo y determinado los responsa-
bles, que es lo que esa doctrina exige.
• RE

2.2. EL “SECUESTRO PERMANENTE”


La segunda estrategia para obviar el efectivo impeditivo de la
persecución penal que tendría que seguirse del DL , tratán-
010

dose de hechos correspondientes a los emblemáticos casos de


detenidos desaparecidos, está constituida por la construcción
©2

jurisprudencial de lo que en los medios de comunicación ha sido


conocido, equívocamente, como la doctrina del “secuestro per-
manente” (vé. Mañalich, 2004, 11 ss.)12. Se trata de una denominación
NO

equívoca, porque todo secuestro constituye, ex definitione – esto


es, en virtud de su sola estructura típica – un delito permanente,
DIA

por lo cual la sugerencia de la posibilidad de un secuestro que


no fuese un delito permanente no es sino una contradicción en
S IN

los términos. (Bajo toda redundancia se esconde una potencial


auto-contradicción). “Secuestro permanente” es, en otras pala-
NDE

bras, un pleonasmo. Clarificar qué significa atribuir al secuestro,


correctamente, el carácter de delito permanente, resulta crucial
para detectar la falacia argumentativa que encierra la construc-
FLA

ción en cuestión, a la cual la Corte Suprema terminara recu-


rriendo para validar el pronunciamiento de sentencias
condenatorias por secuestro13.
IAL
TOR

12 Vé. t. Bascuñán, 2005a, 372 ss.


13 Así ya en la sentencia de 17 de noviembre de 2004 (rol 11821-03), recaída en
uno de los casos referidos a la operación de la “Caravana de la Muerte”,
EDI

como también en la sentencia de la Corte recaída en el caso conocido como


“Londres 38”, de 10 de mayo de 2007 (rol 3452-06).
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page163

A
IBID
El reconocimiento de la aplicabilidad de la regulación del secuestro
como delito común de privación de libertad, no desplazada por la
regulación del delito especial (impropio) de detención ilegal por

H
funcionario público, tipificado en el art.  del Código Penal,

RO
constituye la determinación sustantiva más relevante de la juris-
prudencia de la Corte Suprema en este ámbito. La Corte ha reco-

NP
nocido que el privilegio implicado en la punibilidad de un hecho
a título de detención ilegal por funcionario público – que es

CIÓ
enteramente simétrico al tratamiento privilegiado que el art. 
del Código Penal establece tratándose de particulares que se

DUC
exceden en el ejercicio de una facultad de detención pro magistratu
– requiere la satisfacción de un criterio de conexión del compor-
tamiento del autor con el sistema institucional de vulneración estatal
PRO 
legítima de la libertad personal. Si el comportamiento del autor no
satisface este criterio de conexión, resulta aplicable sin más el tipo


delictivo general de la privación de libertad, que bajo el art. 
• RE

del Código Penal recibe la denominación de “secuestro”.


La doctrina hecha suya por la Corte Suprema, cuya autoría doc-

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • IV . ( IN ) VALIDE Z D E CRE TO - L EY AM NI STÍA •


trinal corresponde a Antonio Bascuñán (vé. Bascuñán, 2005b, 540 ss), se
010

encuentra referida, tal como ya se indicara, a la estructura de


delito permanente del secuestro – que es, en todo caso, com-
©2

partida por los delitos privilegiados respectivos (arts.  y 


CP). El argumento parte de la premisa de que lo distintivo de
NO

los delitos permanentes sería el hecho de que su consumación


perduraría en el tiempo. Tratándose de una privación de libertad
DIA

constitutiva de secuestro, la consumación del delito se extendería


hasta el momento en que la víctima ve modificada su situación
S IN

de privación de libertad, ya sea por su liberación o por su


muerte. Puesto que en los procesos correspondientes estaría pro-
bado el punto inicial de la privación de libertad, pero no su cese
NDE

– por ejemplo, porque no se ha hallado un cadáver que se


pudiera corresponder con el cuerpo de la víctima –, habría que
FLA

asumir que el secuestro sigue cometiéndose hasta el presente14.


Y esto significaría, entonces, que durante todo el lapso en rela-
1.2

ción con el cual pudiera asumirse la perduración de la consu-


IAL

ESTRATE GIAS DE ELUSIÓN

mación del secuestro después del  de marzo de , fecha


TOR

14 Acerca del problema procesal referido a la prueba del homicidio en caso de


falta de hallazgo de un cadáver de conformidad con las reglas del Código de
EDI

Procedimiento Penal, vé. Mañalich, 2004, 19 ss.; análogamente Szczaranski,


2004, 175 ss.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page164

A
IBID
que fija el límite del ámbito de aplicabilidad temporal del
DL , el hecho en cuestión ya no quedaría comprendido por
la amnistía, de modo que nada se opondría al juzgamiento y a

H
la eventual condena de los responsables por el hecho circunscrito

RO
al lapso respectivo.
Es enteramente posible que una privación de libertad, constitutiva

NP
de secuestro en el sentido del art.  del Código Penal, cuyo
principio de ejecución haya tenido lugar antes del  de marzo

CIÓ
de , se haya seguido cometiendo hasta un punto de tiempo
posterior a esa fecha, con lo cual tal hecho no resultaría amnis-

DUC
tiado respecto de todo el lapso de comisión posterior a esa fecha.
El problema es que ésta es una circunstancia enteramente con-
tingente, que de ningún modo se sigue de la sola estructura
PRO
típica del secuestro como delito permanente. Para entender por
qué, hay que clarificar qué es lo que implica esta descripción
general – y no referida a esta constelación específica de casos –
• RE

de la estructura típica del secuestro. El argumento pretende


descansar en la premisa de que, en los delitos permanentes, la
consumación no se correspondería con un instante, sino con un
010

“periodo consumativo”15. Pero esto desconoce la función del


concepto de consumación (vé. Muñoz Sánchez, 1992, 141 ss.). Pues este
©2

concepto designa el momento en que queda realizada la totali-


dad de los elementos del tipo delictivo en cuestión. La consu-
NO

mación es, en otras palabras, el instante preciso en que el tipo


delictivo se realiza completamente, de manera imputable16.Y esta
DIA

Así por ejemplo Yuseff, 2005, 90 ss., quien critica, sin embargo, la argumen-
S IN

15
tación jurisprudencial conducente a tener por configurada la realización
típica del secuestro más allá del punto de tiempo en que cesa “el estado de
consumación”. La argumentación de Yuseff es tan problemática como la
NDE

argumentación jurisprudencial aquí criticada, en tanto desconoce la necesi-


dad conceptual de diferenciar el instante de la consumación del instante de
la terminación del delito, que es precisamente el momento hasta el cual
FLA

perdura la realización típica en unidad de acción. Esto no obsta, empero, a


que la insistencia de Yuseff en cuanto a que la perduración de la privación
de libertad ha de resultar (subjetivamente) imputable al agente, de modo
IAL

que éste pueda ser hecho responsable de la realización típica en toda su


extensión temporal, sea enteramente correcta. El punto es que esa perdura-
ción no se corresponde con un “periodo consumativo”, sino con la prolonga-
TOR

ción de una misma realización típica susceptible de ser interpretada como


una sola acción (u omisión).
16 Donde el concepto de “instante” puede ser definido, siguiendo a Whitehead
EDI

(1920, 56 s.), como designación de un punto de referencia temporal que


carece, a su vez, de toda extensión temporal.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page165

A
IBID
determinación conceptual es enteramente aplicable a la estruc-
tura de los delitos permanentes. En el secuestro, la consumación
se produce en el preciso instante en que la víctima es privada

H
de la posibilidad de desplazamiento espacial conforme a su

RO
voluntad (actual o potencial).
La peculiaridad de los delitos permanentes no se encuentra, por

NP
ende, en una supuesta especificidad de su consumación, sino que
en una característica que se hace explícita en su contraste con

CIÓ
los así llamados delitos de ejecución instantánea, incluidos aquí
los “delitos de estado”17. Un ejemplo paradigmático de delito de

DUC
ejecución instantánea es el homicidio. Aquí, por definición, la
realización típica no puede extenderse instante alguno más allá
de la consumación, la cual se produce con la muerte de la
PRO 
víctima. Lo distintivo de un delito permanente, por contrapartida,
es que a su respecto ha de postularse una disociación necesaria


entre el instante de la consumación y el instante de la terminación
• RE

del delito, por más breve que sea el intervalo (Hruschka, 1968, 202)18.
Es crucial, sin embargo, advertir que esta contraposición estricta

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • IV . ( IN ) VALIDE Z D E CRE TO - L EY AM NI STÍA •


entre delitos de ejecución instantánea y delitos permanentes sólo
010

se plantea en el nivel de las correspondientes estructuras típicas


(Hruschka, 1968, 196 ss.)19. Por lo mismo, la distinción no es exhaustiva
©2

frente a toda instancia de hecho delictivo: no todo delito tiene


o bien la estructura típica de un delito instantáneo o bien la de
NO

un delito permanente. El delito de lesiones es un ejemplo. Aquí,


la consumación puede coincidir con la terminación del delito
DIA

(como es necesariamente el caso en los delitos instantáneos),


pero es igualmente posible que, tras la consumación, prosiga la
S IN

realización típica en unidad de acción (como es necesariamente


el caso en los delitos permanentes) – por ejemplo, si después de
haber golpeado una vez a la víctima, causándole una lesión
NDE

corporal, el autor prosigue haciéndolo de modo más o menos


inmediato, en el sentido de una unidad “natural” de acción, en
FLA

virtud de una “unidad de dolo”20.


1.2

17 Que son aquellos delitos cuya consumación configura un estado de cosas


IAL

que puede perdurar en el tiempo y que como tal es desvalorado jurídica-


ESTRATE GIAS DE ELUSIÓN

mente, pero que no representa una continuación de la ejecución del hecho


típico; por ejemplo, el hurto.
TOR

18 Como un “mero detalle técnico”, sin embargo, califica Hernández (2004, 25)
esta última puntualización.
19 Vé. t. Muñoz Sánchez, 1992, 143 s.
EDI

20 Latamente acerca de los criterios de reconocimiento de una unidad de


acción, Mañalich, 2005b, 1027 ss., 1105 ss.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page166

A
IBID
Ahora bien, y en el ámbito específico de los delitos permanentes,
de la identificación del momento de la terminación dependen
algunas cuestiones fundamentales tanto para la punibilidad (lato

H
sensu) como para la penalidad del hecho, por ejemplo: hasta

RO
cuándo resulta imputable la realización de alguna circunstancia
calificante del respectivo delito base; hasta cuándo es posible una

NP
coautoría (“sucesiva”) o una participación accesoria a título de
complicidad; o a partir de cuándo corre el plazo de prescripción

CIÓ
de la acción penal correspondiente. Lo fundamental, en todo
caso, es que por la sola estructura típica de los delitos perma-

DUC
nentes, entre el instante de la consumación y el instante (poste-
rior) de la terminación ha de reconocerse una “unidad típica de
acción”; o más propiamente: una unidad de realización (perma-
PRO
nente) del tipo delictivo.
Pero esta peculiaridad de los delitos permanentes, que de ningún
modo es exclusiva del secuestro – sino que también se predica,
• RE

por ejemplo, del delito de usurpación (arts.  y  CP) y del
delito de manejo en estado de ebriedad –, no puede significar
que respecto de la determinación judicial del momento de su
010

terminación rijan reglas diferentes en cuanto a la “carga material


de la prueba”21, que es a lo que en definitiva lleva la construc-
©2

ción jurisprudencial aquí criticada (vé. Hernández, 2004, 254 s.). Ésta ha
pretendido apoyarse en una determinación del contenido de
NO

injusto del secuestro por medio de una referencia “ilustrativa”


a la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de
DIA

Personas. Pero esta convención, aun prescindiendo del hecho de


no haberse encontrado ratificada por el Estado de Chile a la
S IN

fecha del pronunciamiento de las sentencias aquí consideradas,22


de ninguna manera hace posible la redefinición subrepticia de
las consecuencias procesales de la estructura típica del secuestro
NDE

que la jurisprudencia chilena ha pretendido extraer de ello. Pues


un secuestro no puede tenerse por cometido, tampoco en el
FLA

marco de un proceso seguido bajo el procedimiento propio de

21 La propia Corte Suprema ha recurrido a esta expresión en su intento por


IAL

refutar la objeción en cuestión. Vé. el considerando 51 de su sentencia de 10


de mayo de 2007 (rol 3452-06), recaída en el caso “Londres 38”.
22 Recién con fecha 7 de enero de 2010, el Estado de Chile ratificó la convención,
TOR

cuyo decreto promulgatorio fuese publicado el 24 de febrero del mismo año.


Vé. sin embargo Mañalich, 2004, 15 ss., donde erróneamente se asume que
la convención en cuestión había sido ya ratificada por Chile. Esto no modifica,
EDI

en todo caso, la validez de la crítica ahí ofrecida, que subsiste habiéndose


producido la ratificación.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page167

A
IBID
un sistema inquisitivo, más allá del último punto de tiempo
respecto del cual haya antecedentes para afirmar la perduración
de la situación de privación de libertad de la víctima condicio-

H
nada por el comportamiento imputable al autor.

RO
2.3. EXCURSO: ¿DELITOS PERMANENTES “EN SENTIDO AMPLIO”?

NP
A propósito de esta última exigencia, puede ser oportuno clarificar
un posible malentendido en cuanto a las implicaciones dogmá-
ticas de la estructura típica del secuestro (y en general de la

CIÓ
privación de libertad) como delito permanente, que ha sido
objeto de un llamado de atención por parte de Bascuñán (Bascuñán,

DUC
2005a, 374, nota 24), relativo a un caso hipotético discutido por Jakobs

(Jakobs, 1991, 6/82). El caso consiste en que alguien arroja a otro a un

pozo, del cual le es imposible salir, ya sea por sí mismo o con


PRO 
ayuda ajena. Jakobs sostiene que en este caso la privación de


libertad sólo constituiría un delito permanente “en sentido am-
• RE

plio” (Ibíd.), dado que el comportamiento delictivo del autor ya


habría concluido, a pesar de seguir intensificándose el resultado

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • IV . ( IN ) VALIDE Z D E CRE TO - L EY AM NI STÍA •


(lesivo) por él condicionado. Por esto quedaría excluida, por una
010

parte, la posibilidad de una intervención delictiva (a título de


coautoría o de complicidad) en el hecho, a pesar de que éste no
©2

habrá alcanzado su terminación; pero seguirían siendo aplicables,


por otra, aquellas reglas que sólo se encuentran referidas al
último momento de la producción o intensificación del resul-
NO

tado: el plazo de prescripción de la correspondiente acción penal


no empezaría a correr aún (Ibíd.).
DIA

En sus consecuencias, el diagnóstico de Jakobs es enteramente


correcto, pero ello no suprime el problema conceptual, que se
S IN

origina en la contraposición de las categorías “comportamiento


delictivo” y “resultado delictivo” (Jakobs, 1991, 6/82). El comporta-
NDE

miento delictivo es, trivialmente, el comportamiento que realiza


el tipo delictivo. Ahora bien, dada la estructura de delito perma-
nente (“en sentido estricto”) de la privación de libertad, la
FLA

realización típica se extiende, necesariamente, hasta el momento


en que cesa la situación de privación de libertad de la víctima cuyo
1.2

condicionamiento es imputable al autor.Y el comportamiento del


IAL

ESTRATE GIAS DE ELUSIÓN

autor, como comportamiento que realiza el tipo delictivo en cues-


tión, tiene que describirse por referencia a la concreta situación de
TOR

privación de libertad de la víctima así condicionada.


La particularidad del caso ficticio propuesto por Jakobs radica en
EDI

el hecho de que, con posterioridad al lanzamiento de la víctima


al pozo, ésta no puede ser sacada de ahí, tampoco por el autor.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page168

A
IBID
Lo único que esto significa, sin embargo, es que al autor no
podrá imputarse una realización típica, por todo el lapso que
dure la situación de privación de libertad, como omisión contraria

H
a deber, en el sentido de un delito de omisión impropia, dado

RO
que al autor resultará (físicamente) imposible poner término a
la situación de privación de libertad de la víctima mediante la

NP
ejecución de la correspondiente acción de salvamento 23. Pero
esto no significa que por ello resulte necesariamente excluida la

CIÓ
imputación de la realización del tipo al autor, en toda su exten-
sión temporal, como acción contraria a deber, esto es, en el

DUC
sentido de un delito de comisión activa 24. Pues aquí, arrojar a la
víctima al pozo cuenta como condición que explica causalmente
la producción de la situación de privación de libertad, que
PRO
perdurará hasta el momento en que la víctima deje de estar im-
posibilitada de desplazarse; tomando en serio el ejemplo de
Jakobs, hasta el momento de la muerte de la víctima, posible-
• RE

mente por inanición, lo cual, presumiblemente, también tendría


que haber sido previsto por el autor.
La resistencia a reconocer la imputabilidad de la realización del
010

tipo delictivo en toda su extensión temporal – a título de acción


contraria a deber – puede explicarse, eventualmente, por refe-
©2

rencia a la hipótesis según la cual, constituyendo el secuestro un


delito permanente, sería en todo caso necesario poder reconocer
NO

una unidad de acción (“ininterrumpida”), que se corresponda


con toda la extensión de la situación de privación de libertad
DIA

de la víctima 25. Pero esto supone invertir la cadena de inferencia.


Es efectivo que la estructura típica de un delito permanente hace
S IN

23 De acuerdo con el régimen de numerus clausus que el Código Penal esta-


NDE

blece para la punibilidad de la imprudencia, el secuestro imprudente no es


punible, con lo cual se hace irrelevante indagar en la eventual responsabili-
dad del propio sujeto, en virtud de la infracción (manifiesta) de una incum-
FLA

bencia de cuidado, por su incapacidad de rescatar (activamente) a la víctima.


24 En contra, sin embargo, Hruschka (1968, 198), quien razona a partir de la
“función preventiva del derecho penal”, para concluir sugiriendo que sólo la
IAL

producción o falta de impedimento de menoscabos, y no éstos mismos, sería


aquello a lo cual se refieren las normas de comportamiento cuyo quebran-
tamiento es jurídico-penalmente delictivo. Esto no basta, sin embargo, para
TOR

revertir el argumento desarrollado en el texto principal. Pues aquí la pre-


gunta es justamente cuál es el menoscabo cuya producción el autor debía
evitar omitiendo la acción que en definitiva ejecutara.
EDI

25 Justamente en este sentido Muñoz Sánchez, 1992, 142 s., especialmente en


nota 144.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page169

A
IBID
posible, eo ipso, fundamentar una unidad (típica) de acción, que
revierte el eventual reconocimiento de un concurso de (varios)
delitos 26. Sin embargo, de ello no cabe deducir, a la inversa, que

H
el reconocimiento de un delito permanente dependa, necesaria-

RO
mente, de la posibilidad de postular una unidad de acción entre
varias unidades más elementales (o atómicas) de comporta-

NP
miento delictivo. En la medida en que el resultado unitariamente
delictivo se corresponda aquí no con un evento sino con un estado

CIÓ
(de cosas) – a saber, la privación de libertad de desplazamiento
de la víctima – 27, cuya magnitud lesiva dependerá de cuál sea su

DUC
extensión temporal, la pregunta esencial es si al sujeto resulta
imputable la producción de ese estado en toda su extensión 28.
Por ende, más que una unidad de acción (“ininterrumpida”), lo
PRO 
genuinamente distintivo de un delito permanente ha de identi-
ficarse con la unidad de la realización (“ininterrumpida”) del


tipo 29.
• RE

La trampa del ejemplo de Jakobs se encuentra, ahora bien, en el


ocultamiento del hecho de que, pragmáticamente, la tematización

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • IV . ( IN ) VALIDE Z D E CRE TO - L EY AM NI STÍA •


de una punibilidad a título de un delito de omisión (impropia)
010

26 Vé. por todos Jakobs, 1991, 32/27; Mañalich, 2005b, 1029 s.


©2

27 Lo distintivo del resultado delictivo de la privación de libertad, por ende, se


encuentra en que ese resultado consiste en un estado relativo a la posición
de la víctima; en la violación de domicilio, en cambio, el resultado delictivo
NO

está constituido por un estado relativo a la posición del autor. Nótese, por
lo demás, que la descripción típica de la violación de domicilio hace explícito
DIA

que lo “permanente” no es la ejecución de la acción delictiva, descrita como


“entrar en morada ajena contra la voluntad de su morador” (art. 144 del
Código Penal), sino (a lo sumo) el estado generado como resultado de esa
S IN

acción.
28 Nótese que ello no altera la clara diferenciación conceptual entre delitos
permanentes y delitos de estado. Pues lo distintivo de un delito de estado
NDE

es, precisamente, que el estado de cosas a que da lugar la realización del


hecho no queda cubierto por su descripción típica.
29 Con ello desaparece la base sobre la cual descansa la distinción, propuesta
FLA

por Jakobs, entre delitos permanentes en sentido amplio y delitos perma-


nentes en sentido estricto. Pues si el caso ficticio se modifica – volviéndose
1.2

verosímil –, en el sentido de que para quien lanza a la víctima al pozo sí sea


IAL

posible su rescate posterior, sigue siendo inexistente algo así como una
ESTRATE GIAS DE ELUSIÓN

acción continua o “permanente” de privación de libertad. La única diferencia,


antes bien, pasa a estar constituida por que en tal caso el sujeto, como
TOR

garante, puede realizar un acción de salvamento, cuya no-ejecución, por lo


mismo, podría ser imputable a título de secuestro en omisión “impropia”.
Ello podría tener relevancia, ciertamente, si en el tiempo intermedio entrase
EDI

en vigencia, por ejemplo, un régimen de penalidad más severo para el


secuestro.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page170

A
IBID
presupone – en el sentido de la dogmática del concurso aparente
– la falta de satisfacción de los presupuestos de una punibilidad
a título de delito de comisión activa 30, de modo tal que el com-

H
portamiento eventualmente no imputable como acción contraria

RO
a deber – el lanzamiento de la víctima al pozo que condiciona
la situación de privación de libertad irrevocable – pueda venir

NP
en consideración como base de una posición de garante – por
injerencia –, bajo la cual la no-supresión de la situación de

CIÓ
privación de libertad pudiera imputarse como omisión contraria
a deber. Pero todo esto presupone, pragmáticamente, que ese

DUC
comportamiento activo, bajo la descripción relevante, no sea
imputable como acción contraria a deber, y esto depende – en la
imputación a título de dolo – de lo que el sujeto efectivamente
PRO
haya sabido en el momento relevante para su decisión (de actuar
u omitir). La pregunta determinante, entonces, es una de impu-
tación subjetiva, esto es, de dolo: ¿se representó el autor, al
• RE

momento de disponerse a lanzar a la víctima al pozo, la posibi-


lidad concreta de condicionar así una situación de privación de
libertad que sería de hecho irreversible? Pues si la respuesta es
010

afirmativa, puede decirse que, al momento de lanzar a la víctima


al pozo, para el autor era actualmente evitable la producción de
©2

esa situación de privación de libertad irreversible.


Que la posibilidad de una intervención delictiva de otro sujeto resulte
NO

excluida en el caso del ejemplo se explica exclusivamente, en-


tonces, por la circunstancia puramente fáctica de que todo impedi-
DIA

mento de la prolongación de la situación de privación de libertad


de la víctima resulta imposible ceteris paribus, lo cual excluye cual-
S IN

quiera eventual imputación de ese no-impedimento como omisión


contraria a deber, en tanto la imputación siempre depende de la
capacidad individual de realizar lo jurídicamente debido 31.
NDE

30 El error consiste, en otros términos, en invertir una relación de inferencia


FLA

desde una proposición relativa a la estructura típica de un hecho punible


(= problema de la dogmática de los delitos permanentes) hacia una propo-
sición relativa a las consecuencias jurídicas de la realización única o múltiple
IAL

de uno o más tipos delictivos (= problema de la dogmática de los concursos


de delitos).
31 Una crítica – parcialmente coincidente con la aquí esbozada – del argumento
TOR

de Jakobs se encuentra en Schmitz (2001, 47 ss.), quien, sin embargo, cae


en la trampa al concluir, concediendo así la premisa de Jakobs, que la situa-
ción de privación de libertad de la víctima no resulta susceptible de ser
EDI

considerada como resultado delictivo del comportamiento del autor en todo


el lapso en que aquélla no haya podido suprimirse mediante acción.
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page171

A
IBID
3. EL DECRETO-LEY DE AMNISTÍA
BAJO EL DERECHO INTERNACIONAL

H
3 .1 . ¿I N VALIDEZ DE LA AMNISTÍA BAJO EL DERECHO INTERNACIONAL?

RO
La inadecuación técnica de las dos estrategias dirigidas a eludir el
efecto impeditivo de la persecución penal, conducente a una

NP
efectiva punición por los crímenes perpetrados por el aparato
represivo del Estado entre septiembre de  y marzo de ,

CIÓ
se deja explicar, hasta cierto punto al menos, por el hecho de
tratarse de estrategias de elusión, esto es, de estrategias de solu-
ción oblicua. Lo que cabe plantear, por el contrario, es si hay

DUC
espacio para una solución frontal, esto es, una solución que con-
sistiera en impugnar las bases de la validez misma del DL .
PRO
La jurisprudencia chilena más reciente ha dado este paso. En un 
emblemático fallo del año , en el cual la Corte Suprema


recurrió a la ya criticada concepción del delito de secuestro
• RE

– como delito cuya comisión perduraría hasta que se pruebe la


cesación de la privación de libertad de la víctima – para validar

TERROR ,… • IV . ( IN ) VALIDEZ DECRETO - LEY … •


así las sentencias condenatorias pronunciadas contra Manuel
010

Contreras, Miguel Krassnoff y otros, en relación con uno de los


casos vinculados a la operación “Caravana de la Muerte”, ya se
©2

insinuaban, aunque sólo a modo de obiter dicta, algunas conside-


raciones acerca de la posibilidad de producir un argumento
judicial en contra de la validez de la amnistía. Algunos años
NO

después, la Corte ya ha actualizado esta posibilidad.


Uno de sus fallos más significativos a este respecto, pronunciado
DIA

el  de marzo de  y referido al así llamado “caso Chena”


(Rol N 3125-04), consistió en la invalidación de la resolución de
o
S IN

segunda instancia que confirmaba el sobreseimiento definitivo


1.3

de Víctor Pinto Pérez en el proceso referido al caso de Manuel


NDE

D ECRETO - LE Y BAJO EL DE RECHO INTERNACIONAL

Rojas Fuentes, muerto en diciembre de , acogiéndose de


esta manera el recurso de casación interpuesto por el abogado
Nelson Caucoto en representación de la parte querellante.
FLA

Puesto que aquí no venía en modo alguno en consideración una


posible privación de libertad que se hubiese extendido más allá
del  de marzo de , la discusión se centraba directamente
IAL

en la validez del DL  respecto de un hecho que inequívo-


TOR

camente caía dentro del periodo comprendido por la amnistía.


En concordancia con la estrategia de fundamentación sugerida
previamente a modo de dicta, la Corte construyó la base para su
EDI

decisión apelando, en lo fundamental, al derecho internacional


de los derechos humanos – y específicamente al derecho inter-
Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:32 Page172

A
IBID
nacional humanitario –, el cual, en opinión de la Corte, proscri-
biría absolutamente el otorgamiento de una amnistía como la
adoptada por la junta militar el año . La estrategia de fun-

H
damentación seguida por la Corte es problemática, por dos

RO
razones principales. Primero, porque la plausibilidad de su recurso
al derecho internacional, en orden a producir un argumento

NP
judicialmente operativo que haga posible tener por inválida esa
amnistía, resulta sumamente dudosa, independientemente de cuán

CIÓ
sólidamente fundada esté la reciente sentencia condenatoria
pronunciada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos

DUC
contra el Estado de Chile, en el así llamado “caso Almonacid” 32,
precisamente referida a la incompatibilidad de la aplicabilidad del
DL  con determinadas normas del derecho internacional de
PRO
los derechos humanos .Y segundo, porque la Corte no reconoce
una diferencia cualitativa entre los casos de auto-amnistía y los
casos de hetero-amnistía, pudiendo inferirse de su fallo que una
• RE

amnistía democráticamente legitimada, y otorgada por medio de


una ley en sentido estricto, estaría sujeta a los mismos reparos
que cabe dirigir contra el DL  33.
010

El argumento de la Corte descansa en la premisa de que la ejecu-


ción sumaria de la víctima, acaecida en diciembre de ,
©2

habría tenido lugar en una situación de conflicto armado in-


terno, reconocida por la junta militar desde la dictación del DL ,
NO

del día  de septiembre del mismo año, por el cual se estable-


ciera que el estado de sitio por conmoción interna declarado el