2010 Terror Pena y Amnistia PDF

Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page1
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TERROR, PENA Y AMNISTÍA
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010
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PRO
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Registro de Propiedad intelectual N° 197.197

ISBN 978-956-8661-05-2
Impreso en Chile
EDI
© 2010. Juan Pablo Mañalich | Editorial Flandes indiano.

Todos los derechos reservados. Prohibida cualquier forma de reproducción total o parcial de este libro
por cualquier medio sin permiso previo del editor.
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IBID
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Juan Pablo Mañalich R.
CIÓ
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terror,
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pena y amnistía
• RE
el derecho penal
010
ante el
terrorismo de estado
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NO
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NDE
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landes indiano SANTIAGO, 2010

A
HIBID

RO
En la composición de este libro me he visto inmensamente favorecido por
NP
la compañía intelectual de muchas personas. Una versión (muy) preli-
minar de lo que llegarían a ser algunos de sus capítulos fue presentada
CIÓ
y discutida en el marco de un curso sobre reconciliación y justicia tran-
sicional, dado conjuntamente con Fernando Atria entre enero y mayo de
DUC
 en la Escuela de Derecho de la Universidad de Puerto Rico. Quiero
agradecer especialmente a los estudiantes, que hidalgamente soportaron
la – a veces pesada – carga especulativa, por esa posibilidad. Una versión
PRO
algo posterior fue presentada y discutida en dos seminarios sucesivos or-
ganizados por el Centro de Estudios de la Justicia, en la Facultad de
• RE
Derecho de la Universidad de Chile, en junio del mismo año. Estoy su-

mamente agradecido por la disposición siempre favorable de su directora,
la profesora María Inés Horvitz.
010
Discutiendo formal y también informalmente acerca de varias de las cues-

tiones que componen el argumento del libro he tenido el privilegio de
contar con la crítica generosa e inteligente de José Tomás Atria, Javier
©2
Contesse, Rocío Lorca, Francisco Saffie y Samuel Tschorne. Espero que

la versión final dé cuenta de al menos algunas de sus importantes ob-
NO
servaciones. Por algunas puntualizaciones sumamente útiles acerca de

algunas cuestiones de derecho internacional, debo agradecer especialmente
DIA
a Ximena Fuentes. Igualmente importantes fueron las muchas y muy

pertinentes sugerencias editoriales de José Miguel Valdivia. Mi deuda
S IN
para con Fernando Atria, quien leyó y comentó atentamente varios de los
capítulos, formulando observaciones sumamente importantes, es especial-
NDE
mente gravosa.
Una versión posterior, más cercana a la definitiva, fue leída y discutida
entre un generoso círculo de ayudantes y estudiantes de la Facultad de
FLA
Derecho de la Universidad de Chile: Sebastián Aylwin, Javier Contesse,

Javier Gallego, Juan José Gatica, Diego Pardo, Ítalo Reyes, Carla
Sepúlveda, Guillermo Silva y Julio Tapia. Para cada uno de ellos vale
IAL
también mi más genuino agradecimiento.

Last but (certainly) not least, tengo que agradecer a Francisca Bakovic,
TOR
quien con una paciencia que a veces parecía infinita, leyendo y discutiendo
varios de los pasajes más arduos del texto, contribuyó decisivamente a
EDI
mejorar la formulación de alguno de sus argumentos más difíciles. A ella

está dedicado este libro.
A
IBID

H
RO
.  :    
NP
1. La transición como normalización de la violencia 
2. La categoría “violaciones de derechos humanos” 
CIÓ
2.1. Crímenes contra la humanidad 
2.2. La paradoja de los derechos humanos 
DUC
3. El terror y el derecho 
3.1. Facticidad y validez 
3.2. La DINA como paradigma 
4. ¿Superación del pasado a través del derecho? PRO  
4.1. Criminalidad de excepción 

4.2. La trivialidad de lo jurídico 
• RE
4.3. El ejemplo del genocidio 

4.4. La punición como sujeción al pasado 
TERROR , PENA Y AMNISTÍA • ÍNDICE

5. Verdad, memoria y justicia 
010
5.1. La “moral de las víctimas” y la paradoja del perdón 

5.2. La memoria y el conflicto político 
©2
5.3. Excurso: la pragmática del perdón 

5.4. ¿Justicia como medio de prevención y reparación? 
6. Amnesia, o la ideología de la reconciliación
NO

DIA
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     
S IN
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NDE
1. El concepto de pena 
1.1. Una definición de “pena” 
1.2. Implicaciones sustantivas de la definición 
FLA
2. La justificación prevencionista de la pena 

2.1. El problema del chivo expiatorio 
2.2. ¿Utilitarismo de la regla? 
IAL
2.3. ¿Compatibilidad entre prevención y culpabilidad? 

2.4. Un experimento mental 
TOR
3. La punición como acto expresivo 

3.1. La función expresiva de la pena 
3.2. ¿Prevención general positiva? 
EDI
3.3. Culpabilidad como déficit de reciprocidad 

A
IBID
4. La pena retributiva como acción comunicativa 
4.1. El reproche jurídico-penal como acto de habla ilocucionario 
4.2. La pretensión de validez subyacente al reproche 
H
4.3. La relación entre la irrogación del mal
RO
y la expresión de reproche 
4.4. Acción comunicativa, acción estratégica y acción instrumental 
NP
4.5. El reproche como reconocimiento 
CIÓ
 .        
5. La pena como retribución 
5.1. La punición como realización del derecho 
DUC
5.2. La pena como institucionalización
del reproche de culpabilidad 
5.3. La correspondencia entre delito y pena 
PRO
6. La estructura de la coacción punitiva 
6.1. Coacción de realización y coacción de aseguramiento 
• RE
6.2. La coacción punitiva como subrogación 

7. La pena como consecuencia jurídica del delito 
7.1. El carácter “absoluto” de la pena retributiva 
010
7.2. La asimetría entre delito y hecho punible 

7.3. Derecho y deber punitivo 
©2
NO
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     
DIA
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S IN
1. La gracia y la justicia 

1.1. ¿Subordinación de la gracia a la justicia? 
1.2. Misericordia y particularidad 
NDE
1.3. La irreflexividad de la adjudicación: la gracia como intromisión 

2. La paradoja de la gracia 
FLA
2.1. Aquello mayor que lo cual nada puede ser pensado 
2.2. La gracia como atributo divino 
3. La gracia como límite de la justicia 
IAL
3.1. La gracia como superación vía desconocimiento 

3.2. La gracia entre la teología y la política 
TOR
 .        

4. La amnistía como institución de lagracia 
4.1. La amnistía como acto de gracia 
EDI
4.2. ¿La gracia como resabio monárquico? 

4.3. La amnistía como acto de gracia con la (sola) forma de ley 
A
IBID
5. Dos formas de amnistía 
5.1. Abolición versus gracia en sentido estricto 
5.2. Declaración de culpabilidad
H
como presupuesto de la gracia en sentido estricto 
RO
5.3. Amnistía propia e impropia bajo el derecho chileno 
NP
CIÓ
.  ₍₎
 -  
DUC
 .  
1. El “decreto-ley de amnistía” 
2. Estrategias de elusión  PRO 
2.1. La doctrina Aylwin 

2.2. El “secuestro permanente” 
• RE
2.3. Excurso: ¿delitos permanentes “en sentido amplio”? 

3. El decreto-ley de amnistía bajo el derecho internacional 
TERROR , PENA Y AMNISTÍA • ÍNDICE

3.1. ¿Invalidez de la amnistía bajo el derecho internacional? 
010
3.2. ¿Mandato de punición irrestricta

de violaciones de derechos humanos? 
©2
3.3. ¿Protección de derechos humanos vía punición preventiva? 

3.4. Consecuencias 
NO
 .  
4. La invalidez inmanente de la auto-amnistía 
DIA
4.1. El decreto-ley de amnistía como auto-amnistía 

4.2. Alteridad subjetiva como presupuesto
S IN
de la renuncia a la punición 

4.3. La auto-amnistía como contradicción performativa 
4.4. ¿Cosa juzgada fraudulenta? 
NDE
5. El decreto-ley de amnistía
y la validez temporal de la ley penal 
FLA
5.1. Derogación, anulación y retroactividad 

5.2. Irretroactividad y favorabilidad 
5.3. El decreto-ley de amnistía como ley intermedia 
IAL
5.4. ¿Aplicabilidad de la ley intermedia

como exigencia de irretroactividad? 
TOR
EDI
A
IBID
.    
1. ¿Imprescriptibilidad de las violaciones de derechos humanos? 
H
RO
2. Los presupuestos materiales
de la prescripción de la acción penal 
NP
2.1. La contingencia de la punición 
2.2. La prescripción como promesa del Estado de derecho 
2.3. La derrotabilidad de la regulación de la prescripción 
CIÓ
3. La prescripción de la acción penal
bajo la prohibición de retroactividad 
DUC
3.1. El problema 
3.2. Esbozo de jurisprudencia constitucional (comparada) 
3.3. Punibilidad versus “perseguibilidad” 
3.4.
PRO
¿Irrelevancia frente a la validez temporal
de la legislación procesal? 
4. Prescripción, retroactividad y protección de la confianza 
• RE
4.1. El principio de irretroactividad y la seguridad jurídica 

4.2. Exigencias de culpabilidad democrática 
4.3. La protección de la confianza y el Estado de derecho 
010
4.4. El DL 2191 como obstáculo institucional a la punición 

5. La inaplicabilidad de la “media prescripción” 
©2
NO
BIBLIOGRAFÍA 
INDEX
DIA
nominorum 
legum, sententiarum tractatuumque 
S IN
NDE
FLA
IAL
TOR
EDI
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HIBID
RO
.  :    
NP
En este respecto, el derecho se asemeja
CIÓ
al rey Midas. Así como todo lo que aquél
tocaba se convertía en oro, todo aquello
DUC
a lo que el derecho se refiere,
toma carácter jurídico.
(Hans Kelsen, Teoría pura del derecho.)
PRO 

1. LA TRANSICIÓN COMO NORMALIZACIÓN DE LA VIOLENCIA
• RE
El efecto reflejo fundamental de lo que en el Chile de la transición

se ha articulado como la así llamada “solución jurídica al pro-
TERROR , PENA Y AMNISTÍA • I . EL TERROR •

010
blema de los derechos humanos” ha consistido en el favoreci-

miento de una comprensión de la violencia ejercida por los
aparatos represivos del Estado entre los años  y , que
©2
constituye aquello que aquí recibirá la etiqueta de “el terror”,

como un fenómeno estrictamente delictivo, cuyo “procesa-
NO
miento” por parte del discurso público caería in toto bajo el ám-
bito de competencia del derecho penal. Contra la mejor de las
DIA
voluntades de muchos de los agentes activamente comprometi-

dos con “la causa de los derechos humanos”, tal interpretación
S IN
reduccionista es incapaz de dar cuenta de la dimensión de esos

1.
hechos que sobrepasa la capacidad epistémica de la operación

LA TRANSICIÓN COMO NORMALIZACIÓN
NDE
ordinaria del derecho. Esto se debe a que el derecho penal, tal

como el derecho en general, sólo observa aquello que en virtud
de su propia operación está en posición de observar, y esto
FLA
significa: el derecho penal no sólo no observa todo aquello que

no está en posición de observar, sino que además no se observa
en ese déficit de observación1. Perder de vista aquella dimensión
IAL
de los hechos del terror significa desconocer en qué medida el

destino de la transición chilena parece encontrarse en la confir-
TOR
1 Se trata, en el vocabulario de la teoría de sistemas, de la “clausura operativa”

EDI
del sistema jurídico que es correlativa a su “auto-referencialidad”. Vé. Luhmann,

1993a, 38 ss., 51 ss.
A
IBID
mación de la asignación de un significado de violencia funda-
cional al periodo del terror. Esto quiere decir que se trata aquí
de una violencia sobre la cual está fundada la comprensión pre-
H
valeciente sobre el modo de ser de nuestra vida política2.
RO
En la medida en que la punición se articula como la respuesta a
los hechos del terror, lo único que alcanza a ser tematizado en
NP
cada instancia de persecución y juzgamiento es la objetivación
de la culpabilidad aislada que se expresa en el hecho punible
CIÓ
respectivo. (Aquí debería ser suficientemente ilustrativo el pro-
blema perenne de demostrar judicialmente la “conexión” de
DUC
Pinochet con los hechos de la DINA – como si la hipótesis ori-
ginaria fuese la desconexión, exigida, sin embargo, por la pre-
sunción de inocencia.) Esto no obsta, ciertamente, a que sobre
PRO
la base de la recolección de cada una de las sentencias conde-
natorias pronunciadas quepa extraer una generalización que dé
cuenta de la masividad de los crímenes cometidos por agentes
• RE
del Estado en poco menos de dos décadas. Pero lo que entonces

tenemos no es mucho más que un recuento y una estadística.
Sin embargo, esa interpretación resulta ya, a esta altura, política-
010
mente irreversible. Siendo éste el caso, entonces cabe sostener, a

modo de diagnóstico global, que el triunfo de esa estrategia re-
©2
duccionista consiste en una normalización de la violencia

fundacional sobre la cual descansa el régimen político asociado
NO
a la vigencia de la Constitución de . Que algunos constitu-

cionalistas chilenos hayan llegado a hablar, a este respecto, de
DIA
“la Constitución de ” confirma ese diagnóstico. Pues lo que

esto supone es que el orden político así impuesto ha llegado a
S IN
ser legitimado hasta el punto de que su marca de origen pre-

tende ser obviada a través de la sola sustitución de una firma.
En este contexto, el así llamado “desfile de uniformados por los
NDE
tribunales” resulta ser, contra las apariencias, la manifestación

definitiva del triunfo del régimen que nos dio la constitución
FLA
– esto es, la decisión existencial positiva – bajo la cual el pueblo

de Chile, tal como reza el eslogan, atravesara el bicentenario.
Contra lo que parece ser un axioma de las fuerzas políticas pre-
IAL
tendidamente críticas del “legado del gobierno militar”, la es-

trategia reduccionista de la punición irrestricta no ha sido ni será
TOR
capaz de revertir ese asentamiento del terror como violencia

fundacional acontecida en el marco de una “gesta histórica”.
EDI
2 Para esta noción de violencia fundacional vé. Atria, 2004, 42 ss.

A
IBID
Pues esto último es posibilitado por la noción de que el pro-
blema del terror sería, exclusivamente, un problema de respon-
sabilidades individuales por hechos delictivos. Y ello, porque el
H
concepto clave en el desempeño de esa estrategia, el concepto
RO
jurídico de responsabilidad penal, encierra una concepción política
de la responsabilidad, que necesariamente permanece presu-
NP
puesta, y por ende no tematizada, en cada operación de atribu-
ción de responsabilidad jurídico-penal 3.
CIÓ
La reducción de complejidad que trae consigo la validación tácita
de este paradigma (hegemónico) de responsabilidad individual
DUC
por hechos delictivos garantiza que, en la medida en que la
deliberación pública acerca del terror se haya reducido al debate
judicial acerca de la punición de quienes hayan de ser sindicados
PRO 
como autores y partícipes en los hechos en cuestión, los hechos
del terror vayan a quedar registrados como nada más que des-

viaciones de estándares normativos, jurídicamente reprochables,
• RE
atribuibles a agentes individuales. Difícilmente haya un escenario

estratégicamente más favorable que el actual para quienes

apoyaron sostenidamente, pero sin llegar a “mancharse las manos
010
de sangre”, al régimen que perpetró la violencia, y que hoy

esgrimen esa precisa circunstancia para separarse del mismo.
©2
Siendo ésta nuestra situación, aquí se pretende ofrecer y desarrollar

un instrumental teórico funcional al desempeño de dos tareas:
NO
la primera, consistente en un ejercicio de esclarecimiento de las

implicaciones fundamentales de la estrategia de solución jurídica
DIA
del problema de los derechos humanos 4, desde un punto de vista

orientado a lo que aquí cabe llamar la gramática profunda de la
S IN
justificación de la pena; y la segunda, consistente en una pro-

1.
puesta de sententia ferenda orientada al desenvolvimiento técni-

LA TRANSICIÓN COMO NORM ALIZACIÓN
camente prolijo de esa misma estrategia en referencia a las

NDE
coordenadas fundamentales del debate judicial chileno. Previo a

ello, sin embargo, es imprescindible intentar desactivar una cierta
FLA
coraza de resistencia al análisis constituida por una serie de

lugares comunes acerca de la especificidad de los contextos de
justicia transicional.
IAL
TOR
3 Vé. Günther, 1998, 335 s.; 2000, 42.

EDI
4 Un análisis de conjunto, no circunscrito al nivel de referencia jurídico-penal,

se encuentra en Atria, 2003, passim.
A
IBID
2. LA CATEGORÍA “VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS”
2.1. CRÍMENES CONTRA LA HUMANIDAD
H
La discusión acerca de la posibilidad de superación de un pasado
RO
identificado con el ejercicio de violencia criminal por parte de
agentes del Estado a través de la aplicación del derecho se
NP
encuentra indisolublemente ligada a la experiencia histórica del
terror nazi. Al respecto es posible encontrar una copiosa biblio-
CIÓ
grafía referida a la pregunta acerca del papel que podía caber al
derecho, y especialmente al derecho penal, en la superación del
pasado nacionalsocialista. Parte de la bibliografía parece centrada
DUC
en la dimensión fáctica de esta pregunta: ¿Bajo qué condiciones
era posible, en la(s) Alemania(s) de la postguerra, atendidas las
PRO
circunstancias sociopolíticas e institucionales dadas, enjuiciar y
castigar a los criminales del tercer Reich ? 5
Esta manera de plantear la cuestión, sin embargo, presupone ya
• RE
una respuesta afirmativa a la pregunta de si podía competer al

derecho penal hacerse cargo del horror nazi.Y el solo hecho de
plantear esta última pregunta implica la hipótesis de que el
010
fenómeno de cuya pretendida superación se trata resulta suscep-

tible de ser tematizado bajo las categorías del derecho. La de-
©2
terminación del derecho bajo el cual pudiera evaluarse y

juzgarse la planificación y ejecución de un programa de exter-
minio genocida de esas proporciones, empero, está lejos de ser
NO
una obviedad. Toda pregunta por la determinación del derecho

encierra la posibilidad de una controversia al respecto. Pero esto
DIA
parece fallar cuando de lo que se trata es de Auschwitz: aquí ya

no puede haber controversia, porque no puede haber diálogo;
S IN
Auschwitz representa, en decir de Jankélévitch, lo impronuncia-

ble (Jankélévitch, 2006, 26 ss.). La constatación de esta radical singulari-
NDE
dad de lo que Auschwitz simboliza no ha de entenderse, sin

embargo, como si ello lo constituyera en un fragmento del
mundo – “[e]l mundo es la totalidad de los hechos, no de las
FLA
cosas (Wittgenstein, 1984b, § 1.1)” – inaccesible al lenguaje 6. Pues de ser

así, tal como observa Agamben, quien valida ese carácter im -
IAL
5 Ilustrativas las contribuciones contenidas en Weber/Steinbach, 1984, pas-

TOR
sim.
6 Críticamente acerca del salto conceptual que supone la atribución de un ca-
rácter único – en sentido de excluyentemente único – al genocidio nazi en
EDI
virtud de la constatación de su carácter singularísimo, Feierstein, 2007, 145

ss. Cuestión distinta, empero, es si esto valida la conclusión de que el terror
A
IBID
pronunciable aparece, sin quererlo, perpetuando solidariamente
el gesto de los nacionalsocialistas (Agamben, 2005, 164). Antes bien, de
lo que se trata es de advertir lo que cabe designar como la aporía
H
de Auschwitz: “hechos tan reales que, en comparación con ellos,
RO
nada es igual de verdadero; una realidad tal que excede necesa-
riamente sus elementos factuales” (Ibíd., 9).
NP
¿A quién competía – o compete – hacerse cargo del horror nazi?
Jankélévitch dejaba en claro que los nacionales de Alemania no
CIÓ
podían quejarse de una intromisión en “sus asuntos” por parte
de la comunidad internacional, porque no se trataba de “sus
DUC
asuntos”, sino de un asunto que compete a todas las naciones
(Jankélévitch, 2006, 11 s.). Y por contrapartida, Hannah Arendt, a propó-
sito de un cuestionamiento a la legitimidad del juicio de Adolf

PRO 
Eichmann hecho valer por Karl Jaspers, reconocía el riesgo de
que la monstruosidad de los eventos ahí ventilados fuese mini-

mizada por la circunstancia de que el tribunal de Jerusalén se
• RE
entendiera a sí mismo representando a una nación solamente

(Arendt, 1994, 269 s.). ¿Pero qué quiere decir que hacerse cargo del

horror de Auschwitz sea un asunto que concierne a todas las
010
naciones? En principio, podemos suponer que ello quiere decir

que aquí se trata de hechos que representan un atentado contra
©2
la humanidad toda (Manske, 2003, 333 ss.). Por esta razón, Arendt
deploraba que en la traducción al alemán de la expresión
NO
“crímenes contra la humanidad” la palabra “humanidad” fuese

traducida como Menschlichkeit (y no como Menschheit), sugirién-
DIA
dose así que lo esencial de estos crímenes sería que su comisión

pondría de manifiesto una falta de “humanidad” (humaneness)
S IN
de parte de sus autores – según Arendt, el understatement del siglo

2. LA
(Arendt, 1994, 275) 7.

CATE GORÍA
Lo distintivo de los crímenes contra la humanidad es que ellos

NDE
representan una violación de los derechos de la humanidad toda

actualizados en cada persona humana. Y por lo mismo, que la
“ VIOLACIONES
FLA
comisión de un crimen tal sea predicable de un ser humano

parece rebasar los parámetros ordinarios de nuestra capacidad de
comprensión. Tomado en serio, añade Jankélévitch, el genocidio
IAL
DE DE RECHOS HUMANOS ”
nazi “no es un crimen según estándares humanos” (Jankélévitch, 2006,

21), pues se trata aquí de hechos que sólo serían imaginables
TOR
perpetrado bajo la brutal dictadura militar argentina constituiría una instan-

EDI
cia de genocidio.
7 Vé. t. Benhabib, 2007, 62 s.
A
IBID
como producto de una maldad ontológica. Es esto, sólo esto, lo
que explicaría que se trate de crímenes imprescriptibles. En ellos
no podría tener influencia alguna el paso del tiempo, porque se
H
trataría de una criminalidad (literalmente) metafísica (Jankélévitch,
RO
2006, 16 s.)8. Tales crímenes sin nombre serían, por lo mismo,
inexpiables (Jankélévitch, 2006, 20 ss.); más precisamente, ellos rebasarían
NP
todo margen de retribución adecuada, tal como Arendt lo suge-
ría en su correspondencia con Karl Jaspers:
CIÓ
Los crímenes nazis, me parece, explotan los límites de la ley; y
DUC
[…] eso constituye precisamente su monstruosidad. Para esos crí-
menes, no hay castigo suficientemente severo. Puede ser esencial
colgar a Göring, pero es algo totalmente inadecuado. O sea, esa
PRO
culpa, en contraste con la culpa criminal, sobrepasa y destruye
cualquier sistema legal (Bernstein, 2005, 298).
Y como Arendt observaba años después, esta peculiaridad singu-

• RE
larísima de los hechos del terror nazi se halla en que en ellos se

reconoce una ausencia deliberada de cualquier dimensión
personal, como si tras su perpetración nadie fuese a quedar que
010
pudiese ser castigado o perdonado (Arendt, 2007, 123). Por eso Arendt
podía llegar a sostener que, tratándose de los hechos del nacional-
©2
socialismo, “[i]ncluso la noción de retribución, la única razón

no utilitarista esgrimida a favor del castigo legal […], resulta
NO
difícilmente aplicable ante la magnitud de los crímenes”, a pesar

de reconocer, simultáneamente, que “nuestro sentido de la
DIA
justicia encontraría intolerable renunciar al castigo y dejar que

quienes asesinaron a miles, centenares de miles y millones que-
S IN
daran impunes” (Arendt, 2007, 56) 9.
8 Latamente al respecto Ricœur, 2008, 600 ss. Vé. t. Campagna, 2007, 132 s.,
NDE
quien sin embargo reduce la aseveración de Jankélévitch a la proposición de

que “tratándose de determinados hechos, la maldad no es un elemento su-
perficial, […] sino que se trata de una determinación ontológica fundamental,
FLA
de un mal radical en el sentido de Kant”. Esta asociación es errónea. Pues

para Kant, lo que la categoría del mal radical identifica es una propensión al
mal que está inscrita en la propia condición moral de los seres humanos,
IAL
esto es, que tiene su raíz en la configuración misma de su capacidad de agen-

cia moral, que posibilita la adopción libre y responsable de una máxima de
acción incorrecta – a saber, el amor propio –, cuya consecuencia es la maldad
TOR
de la totalidad de las acciones particulares a través de las cuales se actualice

esa máxima incorrecta. Vé. Bernstein, 2005, 27 ss., 38 ss.
9 Esto no significa que una fundamentación prevencionista (“refinada”) de la
EDI
punición de los perpetradores de tales hechos resulte más plausible, como

sostuviera Nino (1996, 135 ss., 142 s.). En el lugar ya citado, Arendt descar-
A
IBID
2.2. LA PARADOJA DE LOS DERECHOS HUMANOS
En la caracterización de los crímenes del nacionalsocialismo como
crímenes impronunciables, Jankélévitch no está solo. Quien le
H
brinda compañía es, ni más ni menos, Carl Schmitt, teórico cons-
RO
titucionalista del Estado nazi. En un informe en derecho acerca
del estatus de los crímenes de agresión o “crímenes contra la
NP
paz” bajo el derecho internacional vigente al cese de la Segunda
Guerra Mundial, Schmitt – cuyo oportunismo no necesita ser
CIÓ
considerado aquí – remarcaba la urgencia de separar claramente
estos cargos de aquellos referidos tanto a los crímenes de guerra
DUC
en sentido estricto como a las “atrocidades” constitutivas de
crímenes contra la humanidad. Respecto de estas últimas,
Schmitt sostenía que a ellas correspondía un estatus absoluta-
PRO
mente singular, en tanto su crudeza y bestialidad “supera la nor- 
mal capacidad de comprensión humana”, fulminando los

márgenes conocidos tanto del derecho internacional como del
• RE
derecho penal y poniendo a sus autores fuera del derecho (Schmitt,

1994, 16). Esta precisa circunstancia explicaba, según Schmitt, que

estos hechos pudieran ser considerados como la instancia para-
010
digmática de mala in se, esto es, de hechos cuya ilicitud criminal

no es dependiente de su prohibición jurídica: “es suficiente de-
©2
terminar los hechos y los hechores para así fundamentar una

punibilidad sin que sea necesario considerar una ley penal posi-
NO
tiva preexistente” (Ibíd., 23)10. Y Schmitt añadía:

Quien de cara a estos crímenes quisiera levantar la objeción del
DIA
“nullum crimen” y remitir a las determinaciones de la legislación

S IN
2. LA
CATE GORÍA
taba tal plausibilidad, tanto en términos de prevención especial como en tér-

NDE
minos de prevención general: “esas personas no eran criminales ordinarios,

y a duras penas cabe esperar razonablemente que alguna de ellas cometa
nuevos delitos; la sociedad no tiene ninguna necesidad de protegerse de
“ VIOLACIONES
FLA
ellas. Que puedan reformarse mediante condenas de prisión es aún menos

probable que en el caso de los delincuentes ordinarios, y en cuanto a la po-
sibilidad de disuadir a esos criminales en el futuro, las probabilidades son,
IAL
una vez más, desoladoramente pequeñas a la vista de las extraordinarias

circunstancias en las que dichos crímenes se cometieron o podrían come-

terse en el futuro”.
TOR
10 De ahí, por lo demás, que la pertinencia de un error de prohibición tienda a

quedar descartada en este ámbito, tal como lo establece, por lo demás, el
inc. 2º del art. 38 de la recientemente publicada Ley 20357, de 18 de julio de
EDI
2009, con arreglo al cual “[n]o se podrá alegar la concurrencia del error sobre
la ilicitud de la orden de cometer genocidio o crímenes de lesa humanidad”.
A
IBID
penal positiva preexistente, se estaría poniendo a sí mismo ya
bajo una luz sospechosa (Schmitt, 1994, 23).
H
Lo que así emerge es, ciertamente, una paradoja, que se deja sub-
RO
rayar con la siguiente observación del propio Schmitt, contenida
en una nota final, escrita en inglés, y sólo disponible en alguno
NP
de los ejemplares del informe original:
Más allá de ello, es evidente que el “scelus infandum” de Hitler
CIÓ
y especialmente las atrocidades monstruosas de las SS y la Ges-
tapo no alcanzan a ser clasificadas, en su real esencia, bajo las
DUC
reglas y las categorías del derecho positivo ordinario; ni tampoco
con ayuda del antiguo derecho doméstico o del derecho consti-
tucional, ni con ayuda del actual derecho internacional […]
(Schmitt, 1994, 81) 11.
PRO
La paradoja se encuentra, entonces, en que la peculiar perversidad
• RE
de los hechos imputables a la máquina de exterminio del tercer

Reich sólo se deja reconocer en atención a ellos mismos: ningún
estándar de evaluación preexistente parece capaz de resistir su
010
subsunción12.Y según Schmitt, esto podía explicarse recurriendo

a las mismas palabras con las que un célebre legislador de la
©2
antigüedad habría respondido a la pregunta de por qué su ley

penal no contemplaba el parricidio como delito específico: uno
no debería siquiera nombrar tales crímenes atroces ni sugerir la
NO
posibilidad de su ocurrencia (Schmitt, 1994, 23).

DIA
Si los derechos humanos sólo son reconocibles en atención al

hecho mismo de su violación (Luhmann, 1995, 229 ss., 234 s.)13, la paradoja
es manifiesta. Las violaciones de derechos humanos cuentan, en
S IN
palabras de Luhmann, como “escándalos con potencia genera-

dora de normas” (Luhmann, 1993b, 31 s.). Esto no quiere decir, cierta-
NDE
mente, que las normas que consagran derechos humanos sean

FLA
11 El editor del texto da cuenta de que la expresión latina “scelus infandum” de-
signaría un doble superlativo: “scelus”, un hecho despiadado y vil, el crimen
en toda su brutalidad; e “infandum”, lo impronunciable (Schmitt, 1994, 86).
IAL
12 A propósito de lo cual cabe anotar, de paso, que la Convención para la

Prevención y el Castigo del Crimen de Genocidio recién fue adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el año 1948. Esto no obsta, sin
TOR
embargo, a que en la doctrina del derecho internacional haya voces que sos-
tienen que el estatus de crimen internacional del genocidio es preexistente
a la convención, en virtud de una norma de jus cogens. Vé. por ejemplo van
EDI
Schaack, 1997, 2272 ss.

13 Vé. t. Neves, 2004, 158 ss.
A
IBID
creadas después del acaecimiento de los hechos en cuestión para
así posibilitar su valoración retroactiva como violaciones de
derechos humanos. Pues esto significaría caer en la tentación de
H
disolver la paradoja. Pero disolver la paradoja significaría, a su
RO
vez, perder de vista la dimensión genuinamente constitutiva que
cabe atribuir a los derechos humanos en tanto criterios que
NP
definen, para usar la expresión de Atria, “la sacralidad de cada
ser humano como algo que informa nuestra forma de existen-
CIÓ
cia” (Atria, 2003, 75).
Aquí es fundamental destacar dos aspectos de esta formulación.
DUC
Lo primero es enfatizar el plural del adjetivo posesivo (“nues-
tra”) de la última cláusula. Los derechos humanos, en el sentido
constitutivo en que aquí se emplea la expresión – y no en el sen-
PRO 
tido prescriptivo que la expresión típicamente adquiere en el
marco del derecho internacional de los derechos humanos, o

bien en el discurso del derecho constitucional acerca de derechos
• RE
fundamentales14 –, son los derechos de la humanidad toda

inmediatamente presentes en cada persona humana15, lo cual es

dependiente de una determinada auto-comprensión de la hu-
010
manidad como una comunidad cooperativa cuyos miembros se

reconocen, recíprocamente, igual dignidad (Tugendhat, 1993, 336 ss.).
©2
Sólo así puede entenderse que la violación de estos derechos

constituya un ataque a toda la humanidad que autoriza y obliga
NO
a cada uno de nosotros a decir: “lo que a uno de mis hermanos

le hiciste, a mí me lo hiciste”. Y la plausibilidad de este alegato
DIA
está en la base de la tan problemática justificación del someti-

miento de violaciones de derechos humanos, constitutivas de
S IN
crímenes contra la humanidad, a una auténtica jurisdicción uni-

2. LA
versal 16.
CATE GORÍA
NDE
14 Para esta distinción Atria, 2003, 71 ss.

15 Y por eso resulta a lo menos incómoda una de las fórmulas habitualmente
utilizadas en el Informe de la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación
“ VIOLACIONES
FLA
para sintetizar la conclusión alcanzada tras analizar el caso de la víctima res-

pectiva, según la cual – para mencionar el primer caso en que ella se encuen-
tra – “Juan Lira Morales fue muerto, por agentes del Estado, en violación de
IAL
sus derechos humanos” (CNVR, I, 1, 125, cursivas agregadas).

16 Para una discusión de este problema vé. Fuentes, 2004a,123 ss.; 2004b, 284
ss. Puede ser importante tener en cuenta, de paso, que las bases del ejercicio
TOR
de jurisdicción de la Corte Penal Internacional no se corresponden con un

principio de jurisdicción universal, que es típicamente un criterio de ejercicio
extraterritorial (excepcional) de jurisdicción por parte de Estados nacionales.
EDI
El único ámbito en que cabe reconocer un ejercicio de jurisdicción universal

por parte de la Corte Penal Internacional se corresponde con su conoci-
A
IBID
Pero aun más relevante es la apelación a la “sacralidad de cada ser
humano”. Pues lo que esta frase de hecho expresa es la evidencia
de la aparición de una forma de dominación política cuya nota
H
distintiva es, precisamente, la disponibilidad de la “vida desnuda”
RO
de quien se encuentra sometido a ella, que así se constituye en
homo sacer, a saber, en algo que puede ser matado sin poder ser
NP
sacrificado (Agamben, 1998, 93 ss., 106 ss.) 17.Y tal como observa Agamben,
sería justamente esta circunstancia, inscrita ya en el surgimiento
CIÓ
de la soberanía nacional, lo que el reconocimiento universal de
los derechos humanos en definitiva pone de manifiesto:
DUC
Los derechos son atribuidos al hombre (o surgen de él) sólo en
la medida en que el hombre mismo es el fundamento, que se
PRO
desvanece inmediatamente, (y que incluso no debe nunca salir a
la luz) del ciudadano. (Agamben, 1998, 163).
La paradoja de los derechos humanos adquiere así su formulación

• RE
más aguda. Pues si Agamben tiene razón, el fascismo y el

nazismo sólo podrían ser entendidos como una redefinición de
la relación entre las categorías “ser humano” y “ciudadano” que
010
descansa en el trasfondo bio-político abierto por los fenómenos

de la soberanía nacional y los derechos humanos (Agamben, 1998, 167).
©2
De esta estructura de fundamentación de los derechos humanos,

autoconscientemente paradójica, es posible extraer desde ya una
NO
consecuencia importante de cara al caso chileno. Pues en contra

de lo sostenido en el Informe de la Comisión Nacional de
DIA
Verdad y Reconciliación, de , no tiene sentido mencionar

“las insuficiencias de que adolecía nuestra cultura nacional en
S IN
torno al tema de los derechos humanos” como un antecedente

que haga más comprensible el terror practicado por agentes del
Estado en el periodo - (CNVR, I, 1, 431)18. El problema de los
NDE
derechos humanos no puede ser sino co-originario a la expe-

riencia histórica de su violación.
FLA
miento de situaciones referidas al Fiscal por parte del Consejo de Seguridad

IAL
de las Naciones Unidas, de conformidad con el art. 13 b) del Estatuto de

Roma. Vé. Bassiouni, 2003, 503 ss.; Schabas, 2004, 72 ss. Al respecto tam-
bién Mañalich, 2009a, 767 s.
TOR
17 Vé. t. Girard, 1995, 267 ss. De ahí que Agamben objete la denominación del
programa nazi de exterminio del pueblo judío como “holocausto”, precisa-
mente por la connotación sacrificial de este término (Agamben, 2005, 27 ss.;
EDI
Girard, 1995, 124).

18 Vé. t. CNVR, I, 2, 1268 ss.
A
IBID
3. EL TERROR Y EL DERECHO
3.1. FACTICIDAD Y VALIDEZ
H
El terror se deja entender como disolución de la juridicidad, esto
RO
es, como genuino estado de excepción, cuya nota distintiva es la
imposibilidad de distinguir aquello que cuenta como observancia
NP
del derecho de aquello que cuenta como su quebrantamiento
(Agamben, 1998, 78). El problema está, sin embargo, en que la disolu-
CIÓ
ción del derecho es invisible para el derecho, el cual no puede
tematizar el fundamento último de su validez, porque éste se
encuentra siempre fuera de su “provincia”. Desde el punto de
DUC
vista del derecho, el fundamento último de validez jurídica sólo
alcanza a ser postulado, para mencionar las dos sugerencias más
PRO
conocidas, o bien en el sentido de una norma fundamental 
hipotética como “presupuesto lógico trascendental” de la validez

– en sentido dinámico – del sistema jurídico respectivo (Kelsen,
• RE
2002, 201 ss., 208 ss.), o bien en el sentido de una regla de reconoci-
miento última, que es seguida y aplicada en la praxis efectiva,

pero que no puede ser formulada a través de un “enunciado
010
interno” de validez (Hart, 1963, 125 ss.).

Se trata aquí de modos en que la teoría jurídica reproduce el punto
©2
ciego que lleva a la pregunta por la validez del derecho enten-

dida como pregunta jurídica: el derecho no puede, en última ins-
tancia, responder esta pregunta. Por eso, lo que la teoría del
NO
derecho produce es una descripción, en el nivel de una obser-

vación de segundo orden, de los límites de la validez jurídica,
DIA
precisamente, como límites, más allá de los cuales la pregunta en

cuestión ya no se deja plantear (Pawlik, 1994b, 461 ss.). Pues desde el
S IN
punto de vista del derecho, la pregunta por el fundamento

3. E L
último de validez jurídica es una pregunta que de hecho carece

TE RROR Y EL DE RECHO
NDE
de sentido: el sistema jurídico, en la recursividad de su clausura

operativa, se presupone siempre a sí mismo (Luhmann, 1993a, 42 ss.). En
esto, el derecho funciona como el lenguaje, pues como observa
FLA
Wittgenstein: “toda forma de hacer comprensible un lenguaje

presupone ya un lenguaje” (Wittgenstein, 1981, 6).
El concepto de validez jurídica puede entenderse, por lo mismo,
IAL
como el símbolo que provee unidad al sistema en la multiplici-

TOR
dad de sus operaciones (Luhmann, 1993a, 98 ss.), operaciones que con-

sisten en la aplicación binaria del código derecho/no-derecho.
Y este código, cuya aplicación binaria es lo que diferencia a la
EDI
comunicación jurídica como tal, no puede ser identificado con

una norma – hipotética o categórica, trascendental o fáctica-
A
IBID
mente existente – del sistema jurídico en cuestión, sino que
representa, más bien, la estructura de un procedimiento de
reconocimiento y asignación por el cual el derecho se constituye
H
a sí mismo como la única instancia que determina lo que es o
RO
no derecho (Ibíd., 69 ss., 103 ss.).
Ésta es la razón por la cual la revolución es necesariamente invi-
NP
sible al derecho. Pues la aplicación del código derecho/no-
derecho a la propia operación del derecho supondría una apli-
CIÓ
cación de ese código a su propia aplicación, lo cual es estricta-
mente imposible (Luhmann, 1993a, 175 ss.). La revolución representa el
DUC
punto ciego en la auto-observación del sistema jurídico. Por eso,
si la pregunta se reformula en términos del fundamento de
validez del derecho bajo la constitución de una determinada
PRO
comunidad, la respuesta ha de ser necesariamente política (Schmitt,
1957, 20 ss.). La vigencia del derecho de una comunidad política
bajo una determinada constitución no se deja tematizar como

• RE
una pregunta interna al ordenamiento jurídico de ese régimen

constitucional, sino que depende de la persistencia efectiva de
esa decisión existencial positiva, que es la constitución en sentido
010
estricto. En palabras de Böckenförde:

©2
Ningún ordenamiento jurídico vigente se sustrae a la necesidad

de fundamentarse y legitimarse a partir de datos prejurídicos; de
NO
otra forma perdería su fuerza y su pretensión de vigencia. La

remisión del derecho al derecho puede hacerse, sin duda, dentro
DIA
del ordenamiento jurídico, por ejemplo entre reglamento y ley,

o entre ley y constitución; pero esa remisión no cabe ya para el
S IN
escalón superior del ordenamiento jurídico. La vinculación del

derecho a datos prejurídicos, el problema del missing link entre
normatividad y facticidad, se da en el caso de la Constitución
NDE
de forma ineludible. Tiene en ella, y justamente en ella, su posi-

ción sistemática (Böckenförde, 2000, 160 s.).
FLA
La prueba de que la decisión existencial positiva que se corres-

ponde con la constitución stricto sensu no tiene por qué subsistir
sub specie aeternitatis la ofrece, entonces, la revolución, que en
IAL
todo caso conlleva la supresión (Aufhebung) de una constitución.

Una revolución no necesariamente conlleva, empero, una susti-
TOR
tución del sujeto titular del poder constituyente – que es siempre

poder originario –, que es lo que caracteriza, según Carl
Schmitt, a un aniquilamiento (Vernichtung) de la constitución. Pues
EDI
esto último depende de que también se produzca una redefini-

A
IBID
ción de la unidad política preexistente, esto es, que no sólo se
altere la decisión existencial positiva, sino también el funda-
mento de ésta – por ejemplo, al abolir el pueblo francés el
H
antiguo régimen monárquico, fundado en un principio dinástico,
RO
dándose a sí mismo el estatus absoluto de un Estado democrá-
tico, sustituyendo así al monarca como titular del poder consti-
NP
tuyente. Pero una revolución siempre trae consigo, en todo caso,
una alteración de la definición existencial positiva de la unidad
CIÓ
política preexistente, la cual de este modo se constituye a sí
misma, auto-conscientemente, de otro modo (Schmitt, 1957, 93 ss.). Lo
DUC
cual muestra cuán poco plausible es la representación de que
sea recién la constitución lo que hace posible la existencia del
Estado como unidad política de un pueblo19. En palabras de Karl
PRO 
Marx: “Así como la religión no crea al ser humano, sino el ser
humano la religión, así tampoco la constitución crea al pueblo,

sino el pueblo la constitución”20.
• RE
Ahora bien, pudiendo haber superación revolucionaria de una

constitución por otra sin alteración del sujeto titular del poder

constituyente – esto es, pudiendo haber supresión sin aniquila-
010
miento de la constitución –, podría asumirse, según Schmitt, la

continuidad del Estado tanto en términos de derecho interna-
©2
cional como en términos de derecho público interno, lo cual se

expresaría en que en tal caso no sea de hecho necesario un acto
NO
explícito de recepción del derecho vigente bajo la constitución

superada. Schmitt ofrece, sin embargo, una observación crucial
DIA
que hablaría a favor de la hipótesis de la continuidad del dere-

cho, incluso cuando la revolución en cuestión no sólo entraña
S IN
una supresión de la constitución – en sentido estricto, no una

3. E L
modificación de “leyes constitucionales” – sino ya también una

sustitución del sujeto que se arroga el poder constituyente.

NDE
Se trata aquí, según Schmitt, de una peculiaridad de la “lógica de

una constitución democrática”, que muestra en qué medida el
FLA
principio democrático es radicalmente excluyente de la legiti-

midad de cualquiera otra variante de definición política. En tanto
una teoría democrática consistente no conoce otra constitución
IAL
19 Böckenförde, 1999, 135 ss., quien menciona, entre otros, los casos de las
TOR
dictaduras militares sudamericanas como ejemplo.

20 Marx, 1971, 293, quien añadía que, “en cierta medida, respecto de las demás
formas de Estado, la democracia se comporta tal como el cristianismo res-
EDI
pecto de las demás religiones”, dado que el cristianismo sería “la esencia
de la religión, el ser humano divinizado como una religión particular”.
A
IBID
legítima que aquella que descansa en el poder constituyente del
pueblo, ella tiene que asumir que cada constitución que haya
podido existir en el pasado hubo de poder ser reconducida a la
H
voluntad expresa o tácita del pueblo, independientemente de
RO
cuál haya sido la respectiva forma de gobierno, es decir, la forma
de realización política de esa voluntad (Schmitt, 1957, 94 s.) 21. Esto es
NP
exactamente lo que se lee en una temprana “Crítica al derecho
del Estado de Hegel” por parte de Marx:
CIÓ
La democracia es la verdad de la monarquía, la monarquía no es
DUC
la verdad de la democracia. La monarquía necesariamente es
democracia como inconsecuencia contra sí misma, el momento
monárquico no es inconsecuencia alguna en la democracia. La
PRO
monarquía no puede, la democracia sí puede ser conceptualizada
desde sí misma. En la democracia ninguno de los momentos
adquiere un significado diferente del que le corresponde. Cada
• RE
uno es realmente sólo un momento del demos en su conjunto.

En la monarquía una parte determina el carácter del todo. […]
La democracia es contenido y forma. La monarquía debería ser
010
sólo forma, pero ella falsea el contenido (Marx, 1971, 292).
Lo importante de esta tesis es la constatación de que una vez que

©2
irrumpe el paradigma democrático, ya no resulta posible enten-

der la subsistencia de una forma de organización política que
NO
falsea su contenido sino asumiendo que ella en definitiva

descansa en la voluntad del pueblo. Pues de lo contrario, y esto
DIA
es lo que aquí hay que enfatizar, bajo un paradigma democrático

no podría reconocerse que haya existido una constitución
S IN
anterior, sino sólo – así Schmitt – “un sistema de despotismo y

tiranía” (Schmitt, 1957, 95).Y si Schmitt tiene razón, puede decirse en-
tonces que la hipótesis de la continuidad del derecho a través
NDE
de la supresión o la destrucción de la constitución anterior ne-

cesariamente trae consigo una negación de que entremedio haya
FLA
habido, precisamente, tiranía, esto es, sola dominación por la

fuerza; o bien: por la razón o la fuerza.
Así se hace patente la dificultad que subyace al intento de supe-
IAL
ración del terror a través (de la aplicación) del derecho. La su-

peración tendría que consistir, precisamente, en la demostración
TOR
concluyente del quiebre definitivo entre la manera en que la

EDI
21 En el mismo sentido Böckenförde, 1999, 136 s. Acerca de la conexión interna

entre democracia y poder constituyente vé. Böckenförde, 2000, 163 ss.
A
IBID
respectiva comunidad política se llegó a auto-comprender antes,
en el pasado en que emergió el terror, y la manera en que esa
(misma) comunidad política se auto-comprende hoy. Dicho de
H
otro modo, la superación del pasado tendría que consistir en la
RO
demostración de la inconmensurabilidad entre el pasado y el
presente de la respectiva comunidad política. Pero es exacta-
NP
mente esto, la producción de un quiebre en la auto-comprensión
de la respectiva comunidad política, lo que no puede operar
CIÓ
jurídicamente, esto es, mediante la aplicación del derecho. Por-
que cada aplicación del derecho encierra el alegato implícito de
DUC
una congruencia entre ayer y hoy, entre el tiempo (pasado) del
hecho juzgado y el tiempo (presente) del juzgamiento del
hecho. Así se produce, en efecto, la constitución jurídica de la
PRO 
memoria: “el pasado recuperado no puede sino estar reconci-
liado con el presente” (Christodoulidis, 2001, 217 ss., 222 ss.).

• RE
3.2. LA DINA COMO PARADIGMA

Una de las razones por las cuales el régimen nazi se encuentra-

indisolublemente ligado a la significación contemporánea del
010
fenómeno de terror estatal se halla en la radical falta de ambi-

güedad con que el programa de exterminio de judíos, gitanos y
©2
otros grupos humanos fuera asumido como una genuina tarea

de la Verwaltung. En esto consiste la absoluta ausencia de toda
hipocresía que según Hannah Arendt diferencia a los crímenes
NO
de la Alemania nazi, incluso frente a los de la Unión Soviética

estalinista, como hito sin parangón en la experiencia moral de
DIA
la humanidad (Arendt, 2007, 77 ss.). Esta connotación singularísima, ví-

vidamente asociada a la presentación de sí mismo que Eichmann
S IN
ofreciera ante el tribunal que lo condenó a muerte en Jerusalén

3. E L
como un mero burócrata en desempeño de su función, hace

NDE
indudable el hecho de la ineficacia sistémica de normas jurídicas

(“positivas”) que hubiesen proscrito y sancionado los hechos
genocidas.
FLA
Esta ausencia de ambigüedad en cuanto a la falta de punibilidad

de los hechos del régimen superado bajo el derecho (efectiva-
mente) vigente – es decir, practicado – al momento de su per-
IAL
petración, ciertamente no se da en el caso chileno. El régimen

que perpetró el terror en Chile, matando, haciendo desaparecer
TOR
y torturando masivamente a individuos perseguidos políticamente

parece haber descansado, más bien, en un principio de operación
EDI
irreductiblemente ambiguo, que se deja entender como expresión

de la ambivalencia de la propia auto-comprensión del régimen,
A
IBID
oscilante entre entenderse a sí mismo como dictadura, de una
parte, y como tiranía, de otra (vé. Atria, 2005, 60 ss.).
Esto encuentra su manifestación más inequívoca en que el obstá-
H
culo jurídico fundamental que parece oponerse a la punibilidad
RO
de los hechos correspondientes a la época más oscura de su
política de persecución y exterminio esté constituido por el DL
NP
 de , conocido como “la ley de amnistía”. Que la junta
militar recurriera a una amnistía general para asegurar la impu-
CIÓ
nidad de sus agentes en relación con los hechos del periodo que
va del  de septiembre de  al  de marzo de , muestra
DUC
de modo particularmente claro esa ambigüedad. Pues ello admite
ser interpretado como un reconocimiento, institucionalmente
explícito, de la conciencia de la antijuridicidad del régimen acerca
PRO
de los hechos imputables a sus agencias represivas.
Pero es necesario desentrañar el modo en que esta ambigüedad
puede incidir en el análisis del estatus jurídico-penal de los he-
• RE
chos del terror. Para esto puede ser útil concentrarse en la or-
ganización cuyo accionar representara el ejercicio más brutal de
violencia en los años del terror: la Dirección de Inteligencia Na-
010
cional (DINA). Desde el punto de vista del derecho penal, por

ejemplo, una organización como la DINA, tal como de hecho lo
©2
sostuvo el Informe de la Comisión Nacional de Verdad y Re-

conciliación (CNVR, I, 2, 718), no puede sino aparecer como una “or-
NO
ganización ilícita” – propiamente, bajo el Código Penal chileno,

como una asociación ilícita. Pero esto desafía el hecho de que la
DIA
DINA, al mismo tiempo – y ahora desde lo que, con algo de iro-

nía, uno podría llamar la perspectiva del derecho público –, haya
S IN
sido establecida por un decreto-ley ( de ), dictado por

la propia junta, como “organismo militar de carácter técnico,
profesional, dependiente directamente de la Junta de Gobierno”,
NDE
al que competía “reunir todas las informaciones a nivel nacional

[…] para la formación de políticas, planificación y la adopción
FLA
de medidas que procuren el resguardo de la seguridad nacional

y el desarrollo del país” (CNVR, I, 2, 720 ss.).
¿Qué descripción de la DINA es la correcta? ¿La que concentrán-
IAL
dose en su modus operandi conduce a subsumir el desempeño de

sus integrantes bajo el tipo delictivo de la asociación ilícita y
TOR
cada una de sus acciones particulares, por ejemplo, bajo los tipos
delictivos del asesinato, del secuestro, de la tortura o de la vio-
lación? ¿O la que atendiendo a su configuración “legal” la con-
EDI
templa como organismo técnico destinado a tareas de

A
IBID
inteligencia y seguridad? Lo crucial es advertir, primero, qué
clase de respuesta no está disponible. Por ejemplo, la respuesta
según la cual la DINA, habiendo sido creada como organismo
H
técnico con funciones de inteligencia y seguridad, habría dege-
RO
nerado de facto en un aparato represivo ilegal. Esto sería desco-
nocer, con un grado superlativo de candidez, que el modus
NP
operandi de la DINA fue algo más que un accidente. A este
respecto es suficientemente plástica la siguiente observación,
CIÓ
contenida en el Informe de la Comisión Nacional sobre Verdad
y Reconciliación:
DUC
La legalidad formal en esta materia, no sometió la DINA a la ley
sino que facilitó, en ciertos aspectos, la acción de un organismo
PRO
que estuvo, en la práctica, por encima de la ley (CNVR, I, 2, 721). 
Esto no constituye, en modo alguno, una casualidad. La vaguedad

de la determinación “legal” de sus funciones no hizo meramente
• RE
posible que la DINA operase, de hecho, por encima de la ley. El

modo de operar de la DINA no se explica porque el DL  haya

exhibido, en una medida más alta que lo normal, lo que Hart
010
llamara la “textura abierta” de las reglas (Hart, 1963, 155 ss.). A menos,
ciertamente, que por textura abierta también quepa entender el
©2
hecho de que el decreto-ley que creó la DINA contuviera, ade-

más de los artículos publicados en el texto respectivo, algunos
NO
“artículos secretos”. La DINA fue una organización creada por

decreto-ley para operar “por encima de ley”, esto es, quebran-
DIA
tando la ley.
Desde el punto de vista de las categorías propias de la teoría
S IN
general del derecho, es claro que esta proposición tendría que

3. E L
resultar insostenible. Si la DINA fue creada por una norma de

rango legal, describir su accionar, ajustado a la determinación

NDE
“legal” de sus funciones, como un accionar por encima de ley,

resulta una contradicción en los términos. ¿Cabe decir entonces
FLA
que el accionar de la DINA, en tanto orientado a la obtención de

informaciones dirigidas a la definición de políticas del Gobierno
y al resguardo de la seguridad nacional, se ajustaba al derecho
IAL
vigente de la época? Esto parece igual de absurdo que la propo-

sición contraria. Pues de ser así, la dictación del DL  de ,
TOR
que amnistiara buena parte de los hechos delictivos perpetrados

por agentes de la DINA, habría carecido de todo sentido.
El decreto-ley de amnistía, contrastado con el tenor del DL 
EDI
de  de agosto de , por el cual se suprimía la DINA en

A
IBID
atención a “la conveniencia de estructurar de acuerdo a las
actuales circunstancias del acontecer nacional las atribuciones
de un organismo creado en situación de conflicto interno ya
H
superado”, cuenta como la manifestación definitiva de la ambi-
RO
valencia de la propia auto-comprensión del régimen. La opera-
ción de la DINA no admite ser vista como quebrantamiento ni
NP
como ejecución de la ley, sino que parece estar, desde el punto
de vista del derecho, en un no-lugar absoluto, que es, según
CIÓ
Agamben, lo definitorio del estado de excepción (Agamben, 2004, 99 ss.).
Aferrarse a lo contradictorio de la descripción de la DINA como
DUC
organización “legalmente” creada para actuar contra legem es im-
prescindible para no abandonar el nivel de descripción que hace
posible seguir llamando “terror” al terror, esto es, no convertirlo
PRO
en bagatela. Pues la idea de la creación legal de una organización
que de facto habría de actuar quebrantando la ley sugiere que ya
hemos alcanzado el punto en que la distinción entre normativi-
• RE
dad y facticidad empieza a disolverse (vé. Günther, 1993, 21 s.). Y es

precisamente esto lo que significa la supresión del Estado de
derecho: el derecho deja de representar un estándar para la
010
evaluación de la acción del Estado, porque cada acción del

Estado pasa a ser potencialmente portadora de una modificación
©2
de las bases jurídicas de su propia actuación (vé. Pawlik, 1994a, 114 s.).
Aquí hay que enfatizar la relevancia de que los hechos constituti-
NO
vos del terror sean directa o indirectamente atribuibles a agentes

estatales, lo cual cuenta, por lo demás, como elemento distintivo
DIA
del concepto de crímenes contra la humanidad bajo su concep-

ción más tradicional (Manske, 2003, 152). Pues sólo bajo esta condición
S IN
tiene sentido redefinir el terror como disolución del derecho. Lo

relevante de la intervención sistemática de agentes estatales en
los hechos del terror es que ello socava, usando la terminología
NDE
de Hart, un presupuesto elemental de la eficacia general de un

sistema jurídico capaz de regular las condiciones de validez,
FLA
cambio y aplicación de sus propias reglas, esto es, de cualquier

sistema jurídico mínimamente sofisticado, que también contenga
reglas secundarias con arreglo a las cuales un grupo de funcio-
IAL
narios se hace distintivamente competente de generar, modificar,

aplicar y hacer cumplir las reglas de ese sistema (Hart, 1963, 142 ss.).
TOR
No se trata aquí de que algunos funcionarios del aparato estatal

hayan contravenido de modo más o menos reiterado algunas de
las normas que definen la manera en que los mismos deben
EDI
comportarse en el ejercicio de su cargo – lo cual puede ser dis-

A
IBID
tintivo, por ejemplo, de fenómenos de corrupción –, sino de una
prescindencia sistemática de la observación de las condiciones
de las cuales depende, con arreglo a las reglas de reconocimiento
H
y de competencia del sistema jurídico supuestamente vigente, la
RO
validez de su actuación como la actuación de un funcionario
competente, en su ámbito de actuación, por la integridad nor-
NP
mativa del sistema jurídico en cuestión 22. Se trata, más bien, de
que para un círculo de funcionarios de las fuerzas de orden y
CIÓ
seguridad del Estado, por ejemplo, dejen de ser relevantes las
condiciones bajo las cuales la detención o el arresto de personas
DUC
cuenta como una actuación realizada en cumplimiento de la ley.
Y es esta circunstancia la que explica la particular significación
que puede llegar a tener una renuncia generalizada de los tri-
PRO 
bunales a pronunciarse sobre la efectividad y las consecuencias
jurídicas de la falta de observancia de las reglas del ordenamiento

respectivo:
• RE
Si bien los tribunales del sistema pueden, en ocasiones, apartarse

de estas reglas, en general tienen que apreciar críticamente tales
010
desviaciones como fallas frente a los criterios vigentes, que son

esencialmente comunes y públicos. Esto no es simplemente una
©2
cuestión que hace a la eficacia o vigor del sistema jurídico, sino

que es lógicamente una condición necesaria para que podamos
NO
hablar de la existencia de un sistema jurídico (Hart, 1963, 144).
Puede ser útil contrastar esta observación de Hart con la siguiente

DIA
reflexión contenida en el Informe de la Comisión Nacional de

Verdad y Reconciliación acerca de la “actitud general del poder
S IN
judicial frente a las violaciones de los derechos humanos”:

3. E L
La actitud adoptada durante el régimen militar por el Poder Ju-

NDE
dicial produjo, en alguna importante e involuntaria medida, un

agravamiento del proceso de violaciones sistemáticas a los dere-
chos humanos, tanto en lo inmediato, al no brindar protección
FLA
a las personas detenidas en los casos denunciados, como porque

otorgó a los agentes represivos una creciente certeza de impu-
IAL
nidad por sus acciones delictuales, cualesquiera que fueren las

variantes de agresión empleadas (CNVR, I, 1, 86).
TOR
22 De ahí que Shklar (1964, 207 s.) pueda sostener que la gran contribución del
estudio de los sistemas totalitarios consiste en el hallazgo de que “ciertas
EDI
ideologías y ciertos regímenes son radicalmente incompatibles con cualquier

tipo de reglas jurídicas estables”.
A
IBID
Es importante constatar cuán deflacionaria resulta esta sugerencia:
un factor que explicaría la ocurrencia de las “acciones delictua-
les” de los agentes represivos habría consistido, entonces, en que
H
los jueces no habrían estado completamente a la altura de su
RO
magistratura, con lo cual el poder judicial chileno se habría
distanciado de su tradición histórica como “tenaz defensor del
NP
Estado de Derecho” (CNVR, I, 1, 86)23. Mas esto oculta la pregunta
que se hace realmente apremiante, esto es, si tiene sentido en lo
CIÓ
absoluto seguir hablando de un Estado de derecho bajo tales con-
diciones. Pues como observa Luhmann, el ordenamiento jurídico
DUC
no puede decir por mucho tiempo: “tienes derecho, pero lamen-
tablemente no podemos ayudarte” (Luhmann, 1993a, 153).
Lo que así emerge es un contexto en que el derecho comienza a
PRO
operar en un estado de corrupción estructural, en que lo distin-
tivo no es una renuncia sin más a la aplicación del código derecho/
no-derecho, sino que ella pasa a estar mediada por una distinción
• RE
preestablecida como “valor de reyección”, esto es, un valor cuya

introducción pretende negar la necesidad de asignar binaria-
mente, en cada operación, uno de los dos valores que conforman
010
ese código binario, posibilitando una adaptación oportunista del

sistema a una “élite” con capacidad de auto-imposición (Luhmann,
©2
1993a, 81 s., 180 s.). Desde el punto de vista del derecho penal vigente
a la época de operación de la DINA, buena parte de la actuación

NO
organizada de sus agentes, consistente en una práctica masiva de

asesinatos, secuestros, violaciones y torturas, era sin más ilícita y
DIA
punible. Pero el punto de vista del derecho penal no hace justicia

a la dimensión de estos mismos hechos en la cual se hace
S IN
reconocible el terror, que en relación con la DINA se corres-

ponde con que ésta haya sido creada, por decreto-ley, para operar
criminalmente. La creación de la DINA representa así, para usar
NDE
la expresión de Agamben, el momento de aparición de la anomia

al interior del ordenamiento jurídico (Agamben, 2004, 59).
FLA
IAL
TOR
23 Para una crítica pormenorizada a las implicaciones de esta forma de entender

EDI
el problema de la actuación – o mejor dicho: no-actuación – del poder judicial

durante el terror vé. Atria, 2003, 52 ss.
A
IBID
4. ¿SUPERACIÓN DEL PASADO A TRAVÉS DEL DERECHO?
4.1. CRIMINALIDAD DE EXCEPCIÓN
H
¿Qué espacio existe para que el derecho, a través del recurso a la
RO
pena, pueda hacerse cargo de la superación de un pasado que
parece jurídicamente inconmensurable? Así planteado el punto, la
NP
dificultad emerge de inmediato. Pues en un sentido que todavía
debe ser precisado, toda punición pretende ser una superación del
CIÓ
pasado. Aquí es importante advertir, sin embargo, que ello encierra
una trampa. Todo lo que ocurre, ocurre en el presente24. La trampa
consiste, entonces, en que la necesidad de la superación del pasado
DUC
depende de que el pasado no sea, de hecho, mero pasado, sino
todavía presente.Y siendo el derecho un sistema que se reproduce
PRO
a través de sus propias operaciones, el pasado y el futuro sólo son 
relevantes, simultáneamente, como horizontes temporales de ope-

raciones necesariamente actuales (Luhmann, 1993a, 45 s., 110). Si el pasado
• RE
fuese sólo pasado, no habría necesidad de su superación, pues en

ese sentido el pasado es siempre lo ya superado por definición: lo

que ya pasó. En los precisos términos de Jakobs, en la superación
010
del pasado sólo puede tratarse de la superación de un presente

perturbado por el pasado (Jakobs, 1992, 37 s.) 25.Y como Jakobs observa
©2
inmediatamente, es exactamente una perturbación tal lo que

explica la respuesta al delito a través de la pena. El delito expresa
una falta de reconocimiento de la norma quebrantada como razón
NO
eficaz para la acción, y la pena declara que esa falta de reconoci-

miento – que de no ser cancelada valdría (Hegel, 1986a, § 99) – no
DIA
cuenta como una puesta en cuestión de la vigencia de la norma.

A través de esta prestación de la pena, el derecho demuestra
S IN
coercitivamente la vigencia de la norma quebrantada como una

4. ¿ SUPERACIÓN
norma que vincula a los miembros de una comunidad en tanto

NDE
miembros de esa comunidad (vé. infra, II, 5.1.).

Esta reconstrucción de la función del derecho penal se ajusta a lo
que cabe llamar “criminalidad en el Estado”, esto es, el ámbito
D E L PASAD O A TRAVÉ S DEL D ERECHO ?
FLA
en que un ciudadano puede ser llamado a responder jurídica-

mente por el quebrantamiento imputable de una norma vincu-
lante para los ciudadanos de un Estado “en forma”. Pero esa
IAL
misma reconstrucción idealizada no se deja ajustar fácilmente a

TOR
lo que cabe llamar la fenomenología del terror. Pues aproximarse
24 Lo cual equivale a decir: “nuestras oraciones sólo son verificadas por el pre-
EDI
sente” (Wittgenstein, 1981, 48).

25 Coincidentemente McCall Smith, 2001, 51 s.
A
IBID
al terror desde la perspectiva de la criminalidad en el Estado
equivale, según ya se sugiriera, a reducir el terror a un conjunto
de hechos delictivos discretos que a lo sumo pueden representar
H
un quebrantamiento masivo de normas jurídicas. Hacer justicia
RO
al fenómeno del terror exige conceptuarlo, desde ya, no como
criminalidad en el Estado, sino como criminalidad de Estado 26; o
NP
más precisamente, como una criminalidad cuyo contexto es la
transformación (de al menos parte) del aparato estatal en una
CIÓ
mafia criminal, esto es, en un “sistema de injusto constituido”27.
Lo cual representa, en cierta medida, una inversión de la noción
DUC
de criminalidad política, es decir, de aquella forma de crimina-
lidad cuya lesividad se encuentra en un ataque a las condiciones
de vigencia del Estado. Se trata de una inversión de esta noción,
PRO
porque la criminalidad de Estado es precisamente aquella en que
el Estado no constituye el “objeto del ataque”, sino la plataforma
de producción de la violencia criminal. El terror no es, entonces,
• RE
criminalidad política, sino “política criminal”, esto es, política

operada criminalmente hasta el punto de tener que predicarse
el adjetivo “criminal” de la propia acción del Estado (Jäger, 1998, 121
010
ss.). Se trata, en la muy adecuada formulación de Jäger, de la
criminalidad que es propia del estado de excepción (Ibíd., 123).

©2
4.2. LA TRIVIALIDAD DE LO JURÍDICO

La descripción de un fenómeno semejante como fenómeno jurídi-
NO
camente delictivo encierra una trivialización (vé. Christodoulidis, 2001,

223 ss.). Pero es crucial advertir que la trivialidad de una descrip-
DIA
ción no la hace falsa. Por el contrario, una descripción es trivial,

justamente, cuando es tan evidentemente verdadera que como
S IN
tal deja de ser interesante. El punto es, más bien, que la circuns-
tancia de que la descripción de los hechos constitutivos del terror
NDE
como hechos delictivos sea verdadera no implica que ésa sea la

descripción verdadera del terror. Que el terror esté constituido por
un conjunto de hechos en sí mismos delictivos no significa que
FLA
el terror no sea más que un conjunto de hechos delictivos 28. No

IAL
26 Vé. Jakobs, 1994, passim. Para una aproximación desde la teoría de sistemas
vé. Pawlik, 1994a, passim.
27 Así Lampe, 2003, 132 ss., quien postula, sin embargo, la corrección de un re-
TOR
conocimiento de los propios Estados como destinatarios de normas, puniti-

vamente reforzadas, del derecho internacional.
28 Para la distinción correspondiente entre dos nociones metafísicas de “cons-
EDI
titución”– “compositiva” y “ampliativa”, respectivamente – vé. Wilson, 2007,

passim.
A
IBID
reconocer esta diferencia es incurrir en un error categorial. El
terror no es, para decirlo plásticamente, la mera suma de hechos
individuales o cometidos en coautoría, cada uno de los cuales,
H
siendo subsumible bajo algún tipo delictivo, resulta imputable
RO
como injusto culpable a sus perpetradores. El terror no es algo
distinto de esto, pero ciertamente es algo más. A lo menos, el
NP
terror encierra ya el momento en que, como diría Hegel, la
determinación cuantitativa se vuelve cualitativa29. Y el derecho
CIÓ
penal no es capaz – y esto es virtud, no defecto – de advertir
este salto cualitativo, por el cual la ontología del terror se hace
DUC
irreductible al conjunto de “hechos puntuales que pudieron
haber cometido militares o carabineros”, según la descripción
ofrecida por el general Salgado una vez concluida su participa-
PRO 
ción en la así llamada Mesa de Diálogo30, quien mostraba plena
conciencia de la relación dialéctica entre cantidad y cualidad

cuando negaba que en relación a esos hechos pudiese hablarse
• RE
de una política sistemática, dado que “lo sistemático implica

cifras muy distintas”31.

El problema está en que, desde el punto de vista del derecho, es
010
imposible no reducir el terror a un fenómeno puramente delic-

tivo, lo cual trae consigo, se quiera o no, su normalización. Pues
©2
el derecho, como observaba Kelsen, es como el rey Midas: todo

lo que el derecho toca adquiere, eo ipso, carácter jurídico (Kelsen,
NO
2002, 284). Así, que un suceso sea interpretable como hecho delic-
tivo quiere decir, precisamente, que el mismo puede ser enten-

DIA
29 Vé. Hegel, 1986f, 383 s.: “en su verdad”, la cantidad es “la cualidad misma”.
Acerca de la conceptualización de los crímenes contra la humanidad como
S IN
“crímenes de masa” en términos de la dicotomía cantidad/cualidad,

4. ¿ SUPERACIÓN
vé.Manske, 2003, 291 ss.

30 Iniciativa del gobierno de Ricardo Lagos que culminó en un acuerdo que con-
NDE
tenía una propuesta consensuada acerca del “problema de los detenidos

desaparecidos”. Para una mirada de conjunto acerca del proceso de instala-
ción y funcionamiento de la mesa por parte de uno de sus integrantes vé.

FLA
Zalaquett, 2000, passim. El texto que fijó el acuerdo incorporó una referencia
a “las graves violaciones a los derechos humanos en que incurrieron agentes
de organizaciones del Estado durante el Gobierno Militar”, a pesar de que
IAL
los abogados “representantes” de las organizaciones de familiares de dete-

nidos desaparecidos – las cuales rechazaron integrar la mesa – pretendían
que el documento reconociese la existencia de una “política institucional y
TOR
sistemática de violación de los derechos humanos”. Vé. la entrevista a

Pamela Pereira en El Mercurio, de 18 de junio de 2000, publicada también
en Estudios Públicos 79 (2000), 489 ss., 493.
EDI
31 Entrevista publicada en El Mercurio, de 18 de junio de 2000, también publi-

cada en Estudios Públicos 79 (2000), 499 ss., 503.
A
IBID
dido como quebrantamiento de una norma jurídica cuya vigen-
cia, en términos de su eficacia práctica como razón para la
acción, resulta confirmada por la punición del hechor. Esto es
H
lo que significa, por lo demás, toda imputación individual como
RO
aplicación del código binario actividad/pasividad: el hecho es
atribuido exclusivamente al autor como producto de su agencia,
NP
separándolo del contexto de su comportamiento (Luhmann, 1981,
67 ss.) 32.
CIÓ
Así se hace evidente una dificultad que es inmanente a la noción
misma de crímenes de Estado. La transformación de (al menos)
DUC
una parte del aparato estatal en un aparato criminal supone ya
una supresión de las condiciones de la juridicidad de la praxis
de ese Estado, que es directamente proporcional a la magnitud
PRO
de esa operación criminal, sin que esa pérdida de juridicidad
pueda ser radicalmente tematizada, sin embargo, bajo el derecho
de ese Estado. El derecho del Estado, en otras palabras, no es
• RE
epistémicamente capaz de advertir la supresión del Estado de

derecho. Pues ni la concepción interna ni la estructura del
derecho penal de un Estado democrático de derecho se ajustan
010
a los requerimientos de “asimilación” de un régimen definido,

precisamente, por el socavamiento de esa concepción y esa es-
©2
tructura (Zielcke, 1990, 464 ss.). Y la razón para esto se encuentra en

que toda atribución de responsabilidad penal descansa, según ya
NO
se indicara, en un principio de aislamiento del comportamiento

individual de quien o quienes son hechos responsables del suceso
DIA
delictivo frente a todo el complejo de condiciones que repre-

sentan el contexto de ese suceso, que sólo así es interpretable
S IN
como hecho individualmente imputable. Mantener este principio

de aislamiento, cuando se trata de hechos perpetrados en el
marco de un programa de violencia sistemática desplegado por
NDE
agentes del Estado, arriesga convertirse en una ficción, que

necesariamente oculta la dimensión estructural de la responsabi-
FLA
lidad por esos hechos.

4.3. EL EJEMPLO DEL GENOCIDIO
A modo de ilustración de la tesis precedente en cuanto a la trivia-
IAL
lización como disposición de lo jurídico, puede recurrirse al

ejemplo más claro que ofrece la moderna evolución del derecho
TOR
internacional: la definición convencional de genocidio como

EDI
32 Vé. t. Günther, 1998, 323 ss.; Zielcke, 1990, 464 s.

A
IBID
caso paradigmático de crimen contra la humanidad 33. Esta defi-
nición fue formulada originariamente en el art. º de la Con-
vención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio,
H
siendo después reproducida en el art. º del Estatuto de Roma,
RO
de conformidad con el cual por genocidio se entiende
NP
cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados
con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo na-
CIÓ
cional, étnico, racial o religioso como tal:
a) Matanza de miembros del grupo;
DUC
b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros
del grupo;
c) Sometimiento parcial o total del grupo a condiciones de exis-
PRO
tencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o par- 
cial;

d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del
• RE
grupo;
e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.

El problema de esta definición convencional de genocidio es, precisa-
010
mente, que ella lo reduce a una descripción susceptible de consti-

tuir un “tipo delictivo”. Como siempre tratándose de la
©2
formulación del supuesto de hecho de una norma de sanción, la

descripción de la forma de comportamiento delictivo no puede
NO
sino consistir en la identificación de determinadas propiedades

– en tanto tales, necesariamente universales –, de cuya predicación
DIA
de un determinado comportamiento depende, entonces, la subsun-

ción de éste bajo el tipo delictivo en cuestión. De cara a la primera
S IN
variante típica, consistente en la “matanza de miembros del grupo”,

4. ¿ SUPERACIÓN
se llega a sostener, a pesar del plural de la expresión “miembros”,

que la producción de la muerte de uno o más individuos, del grupo
NDE
nacional, étnico, racial o religioso de que se trate 34, actuando con

FLA
33 Acerca del estatus del genocidio como crimen contra la humanidad, y ya

como el “crimen entre crímenes”, Manske, 2003, 123 ss.; Schabas, 2004, 37.
34 El carácter problemático de los criterios de determinación del grupo humano
IAL
susceptible de ser “típicamente” afectado por la comisión de un genocidio ha

sido puesto de manifiesto por Bascuñán (2004a, 119 s.). Para una crítica del ca-
rácter anti-igualitario de la reducción de los grupos humanos relevantes como
TOR
objeto de exterminio genocida que hace suya la definición convencional, exclu-

yendo así, por ejemplo, a grupos identificados por referencia a una determinada
ideología política, vé. Feierstein, 2007, 42 ss., quien da cuenta del justificado
EDI
escepticismo que cabe mantener en cuanto a la pretensión de objetividad – en

el sentido de una supuesta asepsia política – de las categorías “raza” y “etnia”.
A
IBID
el propósito de destruirlo total o parcialmente, cuenta como ge-
nocidio 35.
Es importante tomar conciencia de lo que esto significa. Desde el
H
punto de vista de la definición convencional de genocidio, todo
RO
hecho que satisficiera las características recién mencionadas ten-
dría que ser considerado cualitativamente equivalente a lo que
NP
ocurrió en Auschwitz, el lugar que simboliza el programa de
exterminio industrial mediante cámaras de gas – y que según
CIÓ
Eichmann representara una alternativa más civilizada a las eje-
cuciones masivas con ametralladoras, “demasiado llamativas y
DUC
demasiado gravosas” para los comandos de las SS (Weinmann, 1990,
11). Bajo la definición convencional de genocidio, la diferencia
parece reducirse a una variable puramente cuantitativa: en

PRO
Auschwitz habrían muerto muchos más seres humanos. Tipificar
significa conceptualizar, y conceptualizar significa producir una
abstracción, una abstracción que conduce a la tranquilidad de
• RE
poder subsumir el terror bajo el contenido proposicional de una

norma, la tranquilidad de poder entender Auschwitz como una
instancia particular de un fenómeno general (vé. Jankélévitch, 2006, 31 s.).
010
Pues como observara Nietzsche, “el reducir algo desconocido a

algo conocido alivia, tranquiliza, satisface” (Nietzsche, 1973, 72).
©2
Frente a esto último cabría observar, quizá, que la definición con-

NO
vencional del genocidio como crimen contra la humanidad ex-

hibe una deficiencia de “técnica legislativa”, precisamente por
DIA
la relevancia que ella otorga al elemento subjetivo en cuestión

– a saber, el propósito de destruir total o parcialmente al grupo
S IN
en cuestión –, constitutivo de una tendencia interna trascen-

dente, que convierte al genocidio en un delito de tipo incon-
gruente por exceso subjetivo, correspondiéndole así la estructura
NDE
de un delito mutilado de varios actos. La destrucción total o

parcial del grupo, que constituye el objetivo perseguido por el
FLA
35 Así el texto del art. 6º, letra a), Nº 1 de los “Elementos de los Crímenes” (infra,
nota 36). Vé. al respecto Byron, 2004, 163 s., donde a la formulación en plural
IAL
se atribuye un efecto eventualmente (“perhaps”) restrictivo en términos de

una exigencia de que se dé muerte a dos miembros del grupo a lo menos.
Schabas (2004, 39), añade que la determinación cuantitativa relativa a las
TOR
“víctimas reales” sólo sería relevante para la inferencia del propósito geno-
cida en el agente, no así para la realización del actus reus. El texto del art. 11
Nº 1 de la Ley 20357, que tipifica crímenes de derecho internacional bajo el
EDI
derecho chileno doméstico, también favorece la tesis de la suficiencia de la

causación de la muerte de un solo miembro del grupo respectivo.
A
IBID
autor, resulta “mutilada” por la definición típica, de conformidad
con la cual el delito se consuma – en la primera variante – ya
con la producción de la muerte de dos o más, o de conformidad
H
con la interpretación, siquiera uno de sus miembros. Así, de
RO
acuerdo con lo establecido en el texto de los así llamados “Ele-
mentos de los Crímenes”36, cabría exigir la satisfacción de una
NP
exigencia objetiva consistente en “que la conducta haya tenido
lugar en el contexto de una pauta manifiesta de conducta similar
CIÓ
dirigida contra ese grupo o haya podido por sí misma causar
esta destrucción”. Pero esto está lejos de representar una solu-
DUC
ción al problema que aquí interesa. Pues no se trata de discutir
qué definición de genocidio puede ser más o menos adecuada
desde un punto de vista técnico-jurídico, sino de algo mucho
PRO 
más elemental, a saber, de la suposición pragmática que subyace
a la tipificación penal del genocidio.

El punto se deja advertir más fácilmente por referencia a la incor-
• RE
poración de la tipificación del genocidio bajo el derecho interno

de los Estados que deciden cumplir de este modo el deber

impuesto por el mandato de incriminación fijado en la conven-
010
ción internacional respectiva. Tipificar el genocidio bajo el de-

recho penal doméstico significa constituirlo como supuesto de
©2
hecho de una norma de sanción del Código Penal o de una ley

penal especial, tal como ello ha ocurrido, en el derecho chileno,
NO
con la entrada en vigencia de la Ley  (de  de julio de

), cuyo art.  tipifica penalmente el crimen de genocidio.
DIA
Definir una forma de comportamiento como antecedente de la

imposición de una sanción penal, cuyo sentido es la expresión
S IN
de un reproche a la persona a quien ese comportamiento resulta

4. ¿ SUPERACIÓN
individualmente imputable, presupone pragmáticamente la formu-

lación – en todo caso implícita – de una norma que prohíbe esa
NDE
forma de comportamiento, de modo tal que esta norma representa

el estándar para su juzgamiento como forma de comportamiento
FLA
36 El texto de los “Elementos de los Crímenes” constituye un documento ela-

IAL
borado y acordado (en junio de 2000) por la Comisión Preparatoria para el

establecimiento de la Corte Penal Internacional y posteriormente adoptado
por la Asamblea de Estados Parte (en septiembre de 2002), que ha de operar,
TOR
de conformidad con lo establecido en el art. 9º del Estatuto de Roma, en la

forma de una guía para la interpretación y aplicación de las definiciones de
los crímenes objeto de la competencia de la corte, precisando el alcance pero
EDI
sin modificar los elementos esenciales de la respectiva descripción típica.

Vé. Bassiouni, 2003, 510 s.; Schabas, 2004, 35 s.
A
IBID
jurídicamente incorrecto. ¿Pero qué significa la existencia de una
prohibición jurídica del genocidio?
Lo que ello en todo caso significa es la hipótesis de que, bajo las
H
condiciones en que puede ocurrir un genocidio, el derecho penal
RO
todavía podría contar como un sistema de pautas de comporta-
miento que reclaman validez en la situación de que se trata. Y
NP
ésta es una hipótesis problemática. Quien pretende prohibir el
genocidio necesariamente tiene que presuponer que la norma
CIÓ
de prohibición así establecida podrá exhibir validez jurídica
cuando se presenten las condiciones para su aplicación – que
DUC
son, precisamente, las circunstancias contextuales que podrían
introducirse para “enriquecer” el tipo objetivo de la definición
convencional de genocidio. Esta presuposición es necesaria, por-
PRO
que de ella depende el éxito (ilocucionario) del acto de habla
por el cual se pretende establecer la norma en cuestión37. Pero
el problema es que, dado cuáles son las condiciones contextuales
• RE
de las que depende que pueda afirmarse, seriamente, que está

teniendo – o mejor: que ha tenido – lugar un genocidio, esa pre-
suposición difícilmente podrá resultar satisfecha.
010
Pues que se produzcan tales condiciones, que tendrían que hacer

posible distinguir un genocidio de un mero asesinato (eventual-
©2
mente) múltiple cometido con un determinado propósito parti-

cularmente reprochable (vé. Feierstein, 2007, 43.), significa que la pro-
NO
hibición jurídica de matar a otro, en referencia a los miembros

de ese grupo, así como las demás reglas jurídicas que determinan
DIA
el modo en que el quebrantamiento de esa prohibición puede

fundamentar responsabilidad jurídico-penal, ya han perdido
S IN
buena parte de su eficacia. Como observa Jakobs, en los terri-

torios de dominación nazi de facto ya no regía la prohibición
jurídica de matar a otro tratándose de miembros del pueblo judío
NDE
(Jakobs, 1992, 43 ss.). Un código penal que prohíbe el genocidio es un
código penal que pretende poder reclamar validez en un con-

FLA
texto en que el mismo habrá perdido, en un grado sistémica-

mente significativo, su eficacia. A esto cabría oponer, empero,
que es precisamente tal circunstancia lo que explica que la pu-
IAL
nibilidad del genocidio no esté sujeta a la contingencia de su

tipificación legal bajo el derecho doméstico del Estado en cuyo
TOR
37 Para un análisis de la estructura y la función de las normas de comporta-

EDI
miento sobre la base de la teoría de los actos de habla, vé. Mañalich, 2009b,
37 ss.; 2010a, 170 ss.
A
IBID
territorio se produce el genocidio respectivo, sino que descanse
en fundamentos de derecho internacional que tienen carácter
de jus cogens. Sin embargo, lo único que ello trae consigo es un
H
desplazamiento de la disociación entre la pretensión de validez
RO
formal de un determinado conjunto de normas jurídicas, de un
lado, y la evidencia de su masiva falta de eficacia, de otro.
NP
Esto explica, por lo demás, por qué la prohibición jurídica del
genocidio tampoco se hace más plausible si su definición típica
CIÓ
pasa a incorporar, como elemento del tipo objetivo, algunas de
las condiciones contextuales que hacen posible el fenómeno y
DUC
convierten al genocidio en un “delito de contexto”. Pues aun
así sigue siendo imposible configurar la forma de comporta-
miento prohibida como susceptible de ser descrita en términos
PRO 
que hagan justicia a lo que significa, sociopolíticamente, la
posibilidad de un genocidio. En términos analíticos, esas circuns-

tancias objetivas no dejan de ser condiciones de aplicabilidad de
• RE
la norma, lógicamente diferenciables del acto normado (vé. von

Wright, 1963, 70 ss.). Y el punto es precisamente éste: el genocidio no

se deja conceptuar como un comportamiento aislado susceptible
010
de ser interpretado como hecho de un agente. En contra de las

apariencias, esta proposición no se aleja demasiado del núcleo
©2
del concepto hegemónico de genocidio, originariamente formu-

lado por Rafael Lemkin38, quien ciertamente no lo entendía
NO
como la destrucción inmediata del grupo nacional, étnico, racial

o religioso afectado mediante asesinatos masivos, pero sí como
DIA
la realización de un plan de exterminio llevado a efecto a través

de una multiplicidad de acciones particulares (Manske, 2003, 111 s.).
S IN
Lo anterior da cuenta, finalmente, de por qué ha de resultar tan

4. ¿ SUPERACIÓN
poco plausible determinar el principio de ejecución de un genocidio

(vé. Feierstein, 2007, 35 ss.)39. Como categoría de la dogmática de la tenta-
NDE
38 Lemkin formuló el concepto de genocidio en un trabajo publicado en 1944,

FLA
titulado “Axis Rules in Occupied Europe”. Al respecto Hübner, 2004, 54 s.;

Selbmann, 2003, 33 ss. Vé. t. Feierstein, 2007, 31 ss. El hecho de que el con-
cepto elaborado por Lemkin haya estado inmediatamente referido a los he-
IAL
chos del terror nazi no obsta que el exterminio armenio a manos del imperio
turco otomano durante la primera guerra mundial sea considerado como el
primer caso histórico de un fenómeno genuinamente moderno.
TOR
39 Feierstein postula la conveniencia metodológica – aunque en el contexto de

la matriz disciplinar de las ciencias sociales, no de la teoría jurídica – de sus-
tituir la noción (estática) de genocidio por la noción (dinámica) de una práctica
EDI
social genocida, de modo de entender el genocidio como un proceso, “el cual

se inicia mucho antes del aniquilamiento y termina mucho después” (Ibíd.).
A
IBID
tiva punible, el principio de ejecución representa el momento
en que en el destinatario de la prohibición respectiva da inicio
a la ejecución de una acción que es incompatible con la inten-
H
ción de evitar la realización del tipo delictivo. Ciertamente, res-
RO
pecto de cada una de las formas de comportamiento tipificadas
como modalidades alternativas del crimen de genocidio, no
NP
resulta problemático – al menos no más problemático que tra-
tándose de cualquier otro delito – establecer el momento en que
CIÓ
el autor da inicio a la ejecución de una acción que, de tener
lugar de conformidad con su propia representación del suceso,
DUC
conllevaría la realización del tipo delictivo. El problema, más
bien, concierne el modo en que ello puede vincularse a la puesta
en marcha de un proceso genocida. Esto se hace patente en las
PRO
determinaciones preliminares del texto definitivo de los “Ele-
mentos de los Crímenes”, que establece que la cláusula “en el
contexto de una pauta manifiesta de conducta similar dirigida
• RE
contra ese grupo” habría de comprender “los actos iniciales de

una serie que comience a perfilarse”. Ahora bien, ¿pueden actos
iniciales corresponderse, de hecho, con una pauta manifiesta de
010
conducta? La idea misma de una “tentativa” de genocidio, o más

aún, de un genocidio “frustrado”, parece ridícula 40. En cierto
©2
sentido, lo terrorífico del genocidio, a menos que se lo trivialice

por la vía de reducirlo a un mero asesinato circunstanciado, es
NO
que el mismo sólo parece poder conocer la consumación como

“forma de aparición”.
DIA
4.4. LA PUNICIÓN COMO SUJECIÓN AL PASADO

El sometimiento de las manifestaciones más aberrantes de violen-
S IN
cia criminal a la lógica del derecho trae consigo su normaliza-

ción. Nada de ello altera en lo más mínimo, empero, que la
NDE
punición de los perpetradores de tales hechos se encuentre ju-

rídicamente justificada. Pues esto depende exclusivamente de la
satisfacción de las condiciones de su responsabilidad jurídico-penal.
FLA
Pero el solo planteamiento de esto ya presupone – aunque sólo

presupone – una respuesta afirmativa a la pregunta por la satis-
facción de las precondiciones de una eventual responsabilidad 41. Y
IAL
esta última no es una pregunta que pueda tematizarse en el ho-

TOR
40 De ahí que Vahakn Dadrian, teórico armenio, propusiera en 1975 una defini-
ción alternativa de genocidio cuya primera cláusula reza “intento exitoso de
EDI
un grupo dominante”. Al respecto Feierstein, 2007, 59 ss.

41 Vé. al respecto Duff, 1998, passim.
A
IBID
rizonte de discurso de la propia aplicación del derecho penal.
Pues cada aplicación del derecho penal, sea condenatoria o ex-
culpatoria, presupone que las condiciones de la responsabilidad
H
se encuentran satisfechas.
RO
La distinción entre condiciones y precondiciones de la responsa-
bilidad puede entenderse como una diferenciación entre la pre-
NP
gunta – interna a la práctica jurídico-penal – de si respecto de
una determinada persona se satisfacen los criterios de los cuales
CIÓ
depende una posible atribución de responsabilidad, de un lado,
y la pregunta – externa a esa misma práctica – de si siquiera
DUC
puede plantearse la posibilidad de hacer responder a una persona
en el marco de esa práctica (Duff, 1998, 193 s.) 42. Tales precondiciones
admiten ser entendidas, por ende, como las condiciones cuya sa-
PRO 
tisfacción es presupuesta cada vez que se plantea la sola posibi-
lidad de que una persona sea llamada a responder por un hecho

delictivo ante un tribunal (Ibíd., 195 ss.). Para determinar en qué pue-
• RE
den consistir estos presupuestos, resulta necesario clarificar la

estructura de tal atribución de responsabilidad.

Bajo una reconstrucción dialógica de su específica operación, la
010
atribución de responsabilidad jurídico-penal produce la confir-

mación (mas no la generación) de una relación de co-pertenen-
©2
cia a una comunidad cuyos miembros se dan normas que se

obligan recíprocamente a seguir (infra, II, 3.3., 5.2). Ciertamente, la
NO
confirmación de tal relación de co-pertenencia no es algo que

pueda tematizarse dentro del diálogo de atribución de respon-
DIA
sabilidad que tiene lugar en la forma institucional del proceso

penal, precisamente porque no se trata de una condición sino
S IN
de una precondición de la responsabilidad, que permanece, por

4. ¿ SUPERACIÓN
lo mismo, invisible en el contexto de ese diálogo. Lo importante

aquí, sin embargo, es advertir que esta precondición encierra una
NDE
presuposición ulterior, a saber, la de una correspondencia nor-

mativa entre el tiempo (pasado) del hecho punible y el tiempo
FLA
(presente) de su punición.
Esta presuposición está en la base de la definición del ámbito tem-
poral de validez del derecho penal, que no se deja articular con
IAL
42 En otros términos, por condiciones de la responsabilidad cabe entender

TOR
aquellas de las cuales depende que una persona sea o bien absuelta o bien
condenada por la comisión de un delito; por precondiciones de la responsa-
bilidad, en cambio, aquellas de las cuales depende que respecto de una per-
EDI
sona siquiera se plantee la pregunta de si ella pudiera ser absuelta o

condenada.
A
IBID
la sola referencia al principio de irretroactividad de la ley penal.
Pues desde el solo punto de vista del principio de irretroactivi-
dad, nada se opone a que el hecho juzgado pueda resultar
H
punible de acuerdo con normas vigentes al momento de su
RO
comisión, pero que al momento de su juzgamiento ya hayan per-
dido vigencia. Lo único que explica la exigencia de congruencia
NP
normativa entre el tiempo del hecho y el tiempo de su juzga-
miento, que se traduce en el así llamado principio de favorabi-
CIÓ
lidad (infra, IV, 5.2), es la necesidad “de que al contenido expresivo
del hecho punible corresponda el contenido expresivo del acto
DUC
de la punición, al modo de un decir y un contradecir” (Jakobs, 1991,
4/49).Y tal como Jakobs lo formula plásticamente, lo que este re-
quisito significa es que el hecho juzgado ha de seguir represen-

PRO
tando un conflicto en el presente (Ibíd., 4/50) 43, lo cual, según ya se
sugiriera, define el sentido preciso en que cabe entender que
toda punición es superación de un hecho pasado en tanto per-
• RE
turbación del presente.

Es exactamente esto lo que da pie para preguntarse por el signifi-
cado último del sometimiento incondicionado de los hechos del
010
terror a un régimen de punibilidad – formalmente intacto bajo

el derecho penal chileno – cuya aplicación encierra la presupo-
©2
sición contra-fáctica de que el ethos de la comunidad en cuyo

nombre se impone y ejecuta la pena no se habría visto decisiva-
NO
mente socavado, de hecho, por la práctica del terror estatal; lo

cual equivaldría a decir: que el terror no fue terror. Así se deja
DIA
entender la observación de que la autonomía sistémica que hace

posible diferenciar el derecho de la política muestra, paradójica-
S IN
mente, el sentido en que el derecho es siempre político (Atria, 2003,

49, nota 7). Pues toda aplicación del derecho encierra una determi-
nada comprensión del pasado, del tiempo de los hechos juzga-

NDE
dos, precisamente en el sentido de la normalidad del pasado, es

decir, de una correspondencia normativa entre pasado y pre-
FLA
sente. Para hacer posible la generalización de expectativas que

puedan ser mantenidas contra-fácticamente – esto es, a pesar de
la evidencia de su frustración – el derecho hace predecible el
IAL
futuro por la vía de sujetarlo al pasado, mostrando así una ten-

dencia inmodificable a la inercia (Christodoulidis, 2001, 217 ss., 222 ss.). Ello
TOR
contrasta radicalmente con la orientación temporal de la acción

política, que exhibe una disposición siempre favorable a la rein-
EDI
43 Vé. t. McCall Smith, 2001, 51 s.

A
IBID
terpretación del pasado de modo de hacer posible un futuro im-
probable (Christodoulidis, 2000, 196 ss.).
Recién ahora, por lo mismo, es posible explicitar la implicación
H
política fundamental de la “solución jurídica – o más precisa-
RO
mente: jurídico-penal – del problema de los derechos humanos”,
que se deja articular en términos de lo que Klaus Günther cali-
NP
fica como el peligro de atribuciones ingenuas de culpabilidad
en contextos transicionales (Günther, 1997, 81 ss.). El concepto jurídico-
CIÓ
penal de culpabilidad desempeña una función de “registro en la
ordenación de la memoria colectiva”, en el sentido de posibilitar
DUC
una adscripción binaria del hecho juzgado, o bien a la respectiva
persona como quebrantamiento imputable de una norma, o bien
a la situación en que el hecho tuvo lugar. Esto no quiere decir
PRO 
que Günther favorezca una renuncia al establecimiento de cul-
pabilidad jurídico-penal en relación con hechos constitutivos de

criminalidad de Estado. Más bien, lo crucial es su advertencia
• RE
acerca del riesgo de un desenvolvimiento ingenuo de ese esta-

blecimiento de culpabilidad jurídico-penal en contextos de tran-

sición política, fundado en el desconocimiento de la medida en
010
que la atribución de culpabilidad se constituye inexorablemente

en una ligazón al pasado, lo cual, tal como sugiriera Hannah
©2
Arendt, puede condicionar negativamente la posibilidad de un

“nuevo comienzo” (vé. Arendt, 1958, 236 ss.).
NO
5. VERDAD, MEMORIA Y JUSTICIA

DIA
5.1. LA “MORAL DE LAS VÍCTIMAS” Y LA PARADOJA DEL PERDÓN

Si el diagnóstico de la imposición definitiva e irreversible de la así
S IN
llamada “solución jurídica al problema de los derechos humanos”

5. VERDAD ,
es acertado, ello significa que el destino político de Chile se halla

NDE
inexorablemente ligado al tiempo del terror como un pasado que

MEMORIA Y JUSTICIA
se perpetúa en su presente. Y si éste es el caso – esto es, si ese

pasado ha sido, en definitiva, jurídicamente normalizado – no
FLA
existe alternativa alguna al desarrollo consistente de la estrategia

de la punición irrestricta. Y esto, porque dadas nuestras circuns-
IAL
tancias políticas, cualquier alegato en sentido contrario, es decir,

que apunte a la relativización de esa punición irrestricta, habrá de
TOR
ser interpretado como apología de una solución de “punto final”.

Puede ser útil partir considerando una defensa de la posibilidad
de una amnistía para los crímenes perpetrados por los agentes del
EDI
régimen militar, en el sentido de un alegato a favor del perdón y

A
IBID
el olvido, o más precisamente, a favor del perdón como olvido.
Se trata del argumento desarrollado por Arturo Montes, presen-
tado como una evaluación crítica de “la moral dominante en
H
materia de violación de derechos humanos” (Montes, 1992, 273 ss.), que
RO
sería la moral atribuible a las “víctimas” 44. Esta moral de las víc-
timas constaría de cinco postulados principales:
NP
 No se puede perdonar el daño sufrido por otro, únicamente la
CIÓ
víctima tiene la facultad de perdonarlo.
 Para perdonar es necesario haber conocido la verdad.
DUC
 No hay que confundir el perdón con el olvido.
 No se deben olvidar los crímenes de la dictadura. Y
 El culpable, aun perdonado, debe ser castigado, para reparar el
PRO
daño causado y para constituirse en ejemplo disuasivo de otros
crímenes, suyos o ajenos […] (Montes, 1992, 278).
Aquí sólo interesa considerar la crítica de Montes a las tres pri-

• RE
meras premisas. Según él, tanto la idea de que el perdón sólo

puede ser entendido como un acto personalísimo, imposible de
ser asumido por un tercero que actúe por cuenta del ofendido,
010
como también la idea de que el perdón presupone el conoci-

miento de lo perdonado, así como la idea de que el perdón ha
©2
de ser diferenciado sin más del olvido, resultarían infundadas. A

este respecto, no deja de ser llamativo que en la presentación
NO
editorial de su artículo se sostenga que estas premisas tienden a

ser identificadas, erróneamente, con postulados de la filosofía
DIA
cristiana, de modo que lo que Montes pretende sería “represen-

tar la [auténtica] perspectiva del cristianismo” (Montes, 1992, 273).
S IN
Que es al menos dudoso que Montes tenga éxito en semejante

empresa, lo muestra el hecho de que desde la teología protes-
tante se advierta del error en que suele caer el cristiano supues-
NDE
tamente “radical” al confundir la noción de una liberación

dialógica de culpabilidad recíproca, capaz de restablecer un
FLA
vínculo de co-humanidad fraternal, con la noción de una

renuncia al castigo, que no es sino la renuncia a un derecho (Rich,
1964, 51). El punto no es que, por definición, resulte excluida la
IAL
TOR
44 No deja de llamar la atención la razón que Montes ofrece para calificar de

dominante la moral atribuida a las víctimas: “en efecto, sería difícil probar
que las posiciones de Patricio Aylwin interpretan más a Augusto Pinochet o
EDI
a Manuel Contreras que a los herederos políticos de Salvador Allende”

(Montes, 1992, 275).
A
IBID
posibilidad de que la renuncia al propio derecho se convierta,
bajo determinadas condiciones, en una exigencia para el cris-
tiano, sino que esa renuncia será, siempre y necesariamente, un
H
acto personalísimo. Lo cual significa que quien pretende arro-
RO
garse una posición ajena, para así renunciar al ejercicio de un
derecho a nombre de otro, pretende ejecutar una acción de auto-
NP
afirmación, que sería exactamente lo contrario a un restableci-
miento dialógico de la fraternidad lesionada (Ibíd.).
CIÓ
Tal comprensión de la noción de reconciliación no es privativa,
sin embargo, de la teología protestante. Dando cuenta del estado
DUC
del “discurso teológico-sistemático y práctico-pastoral” relativo
a procesos de transición política a partir del Concilio Vaticano II,
Axel Heinrich tematiza la comprensión de la reconciliación
PRO 
como un restablecimiento del “poder vivir en un mundo com-
partido” (Heinrich, 2001, 44 ss.). Y aquí no sólo hay que destacar que

Heinrich valide el postulado tradicional – pero erróneo
• RE
según Montes – de que no puede haber espacio para la recon-

ciliación sin condiciones de verdad y justicia (Ibíd., 47 ss.), sino que

antes ya, en el contexto de la discusión acerca de la necesidad
010
de proteger el discurso de la reconciliación frente a las ten-

dencias a su inflación, llame la atención sobre la “paradoja del
©2
perdón”: puesto que en cada otorgamiento de perdón se halla

implícito un juicio moral negativo o despectivo, en un contexto
NO
dominado por las nociones de culpabilidad, remordimiento y

perdón posiblemente no haya espacio para la reconciliación
DIA
(Ibíd., 5 ss.) 45.
Es justamente la advertencia de la paradoja del perdón lo que sub-

S IN
yace a la idea de que la reconciliación presupondría una inter-

5. VE RD AD ,
pretación de la violencia bajo la cual todos los involucrados,

autores y víctimas, pero también “terceros”, puedan verse a sí
NDE
mismos, en un sentido preciso, como víctimas, esto es, como víc-

ME MORIA Y JUSTICIA
timas de la violencia entendida como destrucción de la frater-

FLA
nidad política (Atria, 2006, passim). Lo fundamental aquí es el hallazgo

de que mientras lo distintivo del perdón es la asimetría de las
posiciones de quien perdona y de quien es perdonado, la posi-
IAL
bilidad de la reconciliación dependería, en todo caso, de identi-

ficar un nivel de descripción – políticamente relevante – en que
TOR
las posiciones de los involucrados sean simétricas, pues de esto

dependería, para usar la expresión de Heinrich, la posibilidad
EDI
45 Vé. t. Du Bois, 2001, 100 ss.

A
IBID
del reencuentro en un mundo compartido. Y es aquí donde se
vuelve obvio el riesgo que caracteriza a toda política de recon-
ciliación, en la cual lo que está en juego es una reinterpretación
H
del pasado capaz de redefinir las bases para el uso – político –
RO
del pronombre “nosotros”, cuya referencia, sin embargo, es irre-
ductiblemente contingente (vé. Christodoulidis, 2000, 190 ss.).
NP
5.2. LA MEMORIA Y EL CONFLICTO POLÍTICO
Por esto, nada podría ser más errado que la suposición gratuita de
CIÓ
que lo que Christodoulidis aptamente llama “la política de las
denominaciones” (politics of naming) – esto es, el contexto de dis-
DUC
puta por lograr imponer unas y no otras denominaciones sobre
aquello cuya (re)interpretación es objeto de conflicto político –
necesariamente haya de ser caracterizado como un escenario de
PRO
conflicto de la propia comunidad respectiva, esto es, de un con-
flicto que tiene lugar al interior de esa comunidad (vé. Christodoulidis,
• RE
2000, 194 ss.) 46. Pues esta descripción presupone ya una determinada
adjudicación del conflicto, esto es, la imposición de una deter-

minada interpretación política del pasado.
010
Esto último se explica por la irreductible reflexividad de lo polí-

tico. La pregunta acerca de qué conflicto cuenta como conflicto
©2
político cuenta, a su vez, como objeto de un potencial conflicto

político. Y es justamente la ausencia de esta reflexividad lo que,
por contrapartida, caracteriza al conflicto jurídico. El proceso
NO
judicial, como institucionalización de un conflicto marginal-

mente admitido, excluye la admisibilidad de una controversia
DIA
acerca del derecho de la contraparte a la contienda, y así también

la posible controversia acerca de una eventual auto-presentación
S IN
de las partes que ponga en cuestión su rol excluyente como

partes del proceso (vé. Luhmann, 1983, 100 ss., 105) 47, quedando éstas prisio-
NDE
neras de su propia participación y perdiendo así la posibilidad

de controvertir la legitimidad del procedimiento (Luhmann, 1993a, 208
s.). En estricta contraposición a ello, la reflexividad de lo político
FLA
explica que nada pueda ser descartado a priori como posible

objeto de conflicto político (Böckenförde, 2006, 346)48. Por ello, nada
puede alterar el hecho de que la lucha en pos de una determi-
IAL
46 Algo no muy distinto vale para la identificación de una comunidad religiosa.

TOR
Ilustrativo al respecto Halbertal/Margalit, 2003, 179 ss.

47 Ciertamente, tratándose de un proceso penal, lo dogmáticamente adecuado
es hablar de “intervinientes”, y no de “partes”.
EDI
48 O como observa Paul Kahn en referencia a Carl Schmitt: “La política es una
forma de estar en el mundo, pero no contribuye con su propio contenido. No
A
IBID
nada interpretación del pasado pueda entenderse no como un
conflicto de sino como un conflicto por la comunidad, esto es,
un conflicto de cuya resolución depende cuál sea, en definitiva,
H
la identidad de la comunidad de que se trata. Pues tal como cada
RO
personal individual, cada comunidad es la interpretación de su
(propio) pasado (McCabe, 1968, 28.).
NP
Tomada en serio, la paradoja del perdón tendría que contar como
una razón para la impertinencia del perdón como categoría tran-
CIÓ
sicional. Pues el perdón sólo admite entenderse como un acto
cuyo sentido es la liberación (unilateral) de culpabilidad, lo cual
DUC
sólo deja plantearse, empero, en un contexto en el cual los
involucrados, quien perdona y quien es perdonado, ya se hallan
vinculados recíprocamente. Mas es exactamente este presupuesto
PRO 
el que está en juego cuando de lo que se trata es del restableci-
miento de una comunidad políticamente quebrada. Una con-

cepción restaurativa de la reconciliación, que entienda el acto
• RE
del perdón como la consumación de un proceso re-conciliatorio,

resulta ciega, por ende, a la reflexividad potencial que es in-

manente al conflicto político, dando por sentado que la comu-
010
nidad existe con anterioridad a – y no recién como resultado

(contingente) de – la interacción política en que tiene lugar la
©2
disputa por la interpretación del pasado como un pasado defi-

nitorio de la eventual identidad colectiva compartida (Schaap, 2003,
NO
passim).Y desde esta comprensión del problema, cualquier alegato
a favor del olvido equivale a un alegato a favor de una forma

DIA
de comunidad que renuncia a registrar el hecho de su fractura

y de la contingencia de su eventual reconstitución, es decir, a
S IN
favor de una forma de comunidad estructurada sobre una falsa

5. VE RD AD ,
conciencia.
NDE
5.3. EXCURSO: LA PRAGMÁTICA DEL PERDÓN

En todo caso, y aun suponiendo que hubiese un espacio marginal
ME MORIA Y JUSTICIA
para el perdón como categoría políticamente relevante, la idea

FLA
podemos señalar en abstracto cuál será el contenido de la creencia política;

IAL
la política puede vincularse con cualquier significado o conjunto de distin-

ciones. […] De acuerdo a Schmitt, la política agrega una dimensión de inten-
sidad a otras creencias. Coloca a esas creencias, de cualquier origen, en el
TOR
centro de un mundo de valor último a ser defendido a través de la violencia

y el sacrificio. Ese proceso de politización es una forma de mover un objeto,
evento o persona, desde lo mundano a lo sagrado. No podemos predecir por
EDI
adelantado dónde lo sagrado aparecerá; no podemos predecir qué vendrá a

representar la cualidad sagrada de nuestra política” (Kahn, 2004, 217 s.).
A
IBID
de que el perdón pudiera ser compatible con el desconocimiento
del hecho perdonado constituye, desde el principio, una contra-
dicción en los términos. Pues si el perdón se deja reconstruir
H
pragmáticamente como un acto de liberación gratuita de culpa-
RO
bilidad, que presupone ya, por lo mismo, una atribución previa
de culpabilidad (Günther, 1997, 86), resulta impensable una instancia
NP
de perdón que no dependa de la correspondiente identificación
de su objeto. En simetría con la estructura relacional de la atri-
CIÓ
bución de culpabilidad, una liberación de culpabilidad sólo
admite entenderse en términos de una estructura triangular.
DUC
A no perdona a B simpliciter, sino que le perdona algo – ordina-
riamente, un hecho de B lesivo u ofensivo para A. Puesto en
términos analíticos, esto quiere decir que el perdón, como tipo
PRO
de acto de habla, tiene un contenido explícita o implícitamente
proposicional: “te perdono que (me) hayas hecho X”. Luego, ya
para la identificación de un acto de perdón como tal resulta
• RE
indispensable la determinación de su contenido proposicional.Y

por lo mismo, para que la declaración en cuestión sea imputable
al agente como acción de perdonar es imprescindible que el
010
agente sepa qué es lo que está perdonando.

Lo anterior vuelve implausible, por ende, la crítica de Montes a la
©2
segunda premisa de la supuesta “moral de las víctimas”, esto es,

la premisa de la imposibilidad del perdón sin producción de ver-
NO
dad acerca de lo ocurrido. A este respecto, puede ser oportuno

considerar el argumento de “sentido común” en que Montes
DIA
pretende apoyar su afirmación de que el perdón no requeriría

conocimiento de la verdad de lo perdonado:
S IN
Por ejemplo, un hijo miente al padre, el padre lo nota, pide la

verdad, no tiene éxito, renuncia a tiranizar al hijo en nombre de
NDE
ella y a infligirle el sentimiento de la tiranía de la verdad, recuerda

sus propias mentiras, comprende, perdona […] (Montes, 1992, 284).
FLA
El argumento es falaz. Pues lo perdonado aquí es una mentira del

hijo, de la cual el padre sabe. El padre sabe, en tanto tiene razo-
nes para creer justificadamente, que está perdonando una men-
IAL
tira, independientemente que no sepa cuál es la proposición

verdadera ocultada por la proposición falsa afirmada como ver-
TOR
dadera por el hijo. El padre sabe, en otras palabras, que el hijo ha

afirmado, a sabiendas, la verdad de una proposición falsa. La falacia
surge por la doble relevancia de la noción de verdad en el ejem-
EDI
plo: de una parte, por referencia a la proposición – verdadera –

A
IBID
ocultada por el hijo; de otra parte, por referencia a la pregunta
acerca de si el perdón supone o no el conocimiento – “de la
verdad” – de lo perdonado.
H
A partir de la consideración anterior puede obtenerse una refuta-
RO
ción de la crítica dirigida a la tercera premisa, que consiste en
la exigencia de diferenciar perdón y olvido. La autenticidad del
NP
perdón exige una cierta disposición de quien perdona a mante-
ner en el tiempo – parafraseando a Strawson – la “actitud reac-
CIÓ
tiva invertida” implicada en la liberación de culpabilidad ajena
por el hecho que se ha padecido (Strawson, 1995, 41 ss.) 49. Y por esto,
DUC
una retractación de un perdón ya concedido cuenta, más bien,
como una señal de que el supuesto perdón no era tal desde el
comienzo. Esto significa que la autenticidad del perdón presu-
PRO 
pone que esa disposición a perdonar persiste en el tiempo, lo
cual falla, sin embargo, si lo perdonado ha de ser olvidado (como

parte del hecho de ser perdonado). Ello no equivale a decir, cierta-
• RE
mente, que la vigencia del perdón suponga que su autor haya

de mantener el recuerdo del hecho perdonado – para decirlo en

la terminología de la filosofía de la mente – como una actitud
010
proposicional privilegiada en la red de sus estados intencionales.

Pero sí significa que una decisión de perdonar no se deja refor-
©2
mular como una decisión de olvidar 50. Una formulación con-

cluyente de esta implicación pragmática del perdón la ofrece
NO
Margalit:
DIA
Perdonar […] no presupone olvidar. Por el contrario: el perdón

presupone que recordamos el hecho que perdonamos. El perdón
S IN
representa la superación de un resentimiento que cargamos con

nosotros como el resultado de algo injusto que creemos que nos
5. VE RD AD ,
ha sido hecho. Por ello, el perdón no se manifiesta en el olvido

NDE
de lo injusto, sino que, antes bien, en dejarlo de lado conscien-

ME MORIA Y JUSTICIA
temente en lo que concierne a nuestra relación con el hechor.

Una cultura del perdón y de la reconciliación no es en modo
FLA
alguno una cultura del olvido (Margalit, 1997, 204 s.).
El uso del plural de la primera persona evidencia que para Margalit

IAL
se trata de un perdón que habría de ser relevante políticamente.

Que esta noción tenga sentido, sin embargo, es algo con lo cual
TOR
49 Vé. t McCall Smith, 2001, 54 ss., 57 ss.

EDI
50 Al respecto, desde una orientación fenomenológica, Ricœur, 2008, 585 ss.,

640 ss.
A
IBID
uno no necesita estar comprometido en pos del éxito del argu-
mento aquí esbozado (vé. Ricœur, 2008, 621 ss.). Lo único que interesa
es destacar que, aun bajo el supuesto de que la categoría “per-
H
dón” pudiese hallar un espacio en la deliberación política, ello
RO
no podría implicar en modo alguno el reclamo de un espacio
para el olvido.
NP
5.4. ¿JUSTICIA COMO MEDIO DE PREVENCIÓN Y REPARACIÓN?
La propuesta de Montes, que se deja entender como un alegato a
CIÓ
favor del perdón a través del olvido, encuentra su contrapunto
preciso en un artículo de Jorge Correa, publicado casi una
DUC
década después, donde la misma pregunta aparece formulada
bajo una marcada y explícita preferencia por un modelo de jus-
ticia restaurativa, que sería funcional al cumplimiento de los dos
PRO
deberes fundamentales que tendrían que asumir los gobiernos
de transición, a saber: un deber de prevención y un deber de
• RE
reparación (Correa, J., 2001, 122 ss.) 51.

Una peculiaridad de la aproximación de Correa se encuentra en
el hecho de que él explícitamente adopte una “posición no
010
retribucionista acerca de la pena, sin reproducir ninguno de los

abundantes argumentos a favor o en contra de esa tesis” (Correa, J.,
©2
2001, 123). Hasta cierto punto, es razonable suponer que esta deli-
berada renuncia a justificar tal toma de posición se justifica por

el hecho de que, en el discurso público que ofrece el contexto
NO
en que se sitúan las reflexiones de Correa, domina la idea de la

falta de plausibilidad de una justificación puramente retribucio-
DIA
nista de la pena. En todo caso, lo relevante por ahora es que

Correa asocie inmediatamente esa toma de posición a la tesis,
S IN
igualmente asumida (y sólo asumida) en su trabajo, de que la

realización de la justicia “no es un fin en sí mismo”, sino “el
NDE
mejor camino para cumplir con los objetivos morales deseables”

(Ibíd., 121). Esto se ve reforzado por su afirmación del carácter
instrumental que exhibiría la “justicia retrospectiva” (Ibíd., 122).

FLA
Correa vincula esta última proposición a la necesidad de diluir el

“falso dilema entre pasado y futuro” que parecería caracterizar
los procesos transicionales. Para Correa, se trataría aquí de au-
IAL
ténticos “periodos refundacionales” 52. En el marco de un pro-

TOR
51 Acerca de la justicia restaurativa como categoría de justicia transicional,

vé. por ej. Bonet/Alija, 2009, 127 ss.
EDI
52 Análogamente Zalaquett, 1999, 5 s., para quien se trataría de “reconstruir

un sistema político justo y sustentable”.
A
IBID
ceso tal de reconstitución del “orden jurídico democrático”, la
punición de los perpetradores de las violaciones de derechos
humanos adquiriría el carácter de un imperativo hipotético:
H
RO
hacerse cargo del pasado es un deber al que nos obliga la con-
vivencia futura. Desentenderse de las violaciones pasadas a los
NP
derechos humanos, bajo el pretexto que el pasado no debe en-
torpecer el futuro es un error no porque sea una injusticia res-
CIÓ
pecto del pasado (como suele presentarse por algunos activistas
de derechos humanos), sino porque la inacción configura condi-
DUC
ciones de alto riesgo para el futuro (Correa, J., 2001, 124).
Pero igualmente apremiante sería el cumplimiento estatal del

segundo deber moral que los procesos transicionales imponen
PRO 
sobre los gobiernos democráticos, a saber, el deber de reparación
a las víctimas, que exigiría: primero, “la difusión de la verdad”;

segundo, “la proclamación de la dignidad de las víctimas y de
• RE
su calidad de tales”; y tercero, “el reconocimiento de la verdad”,

cuya “señal más clara y definitiva” sería la propia sanción penal

(Correa, J., 2001, 127 ss.).
010
Lo determinante aquí es que la persecución penal de las violacio-

nes de derechos humanos aparecería como una exigencia
©2
impuesta tanto por consideraciones de necesidad preventiva –

donde se trataría, en lo fundamental, de razones de prevención
NO
general – como por razones de “justicia restaurativa”. Es claro,

sin embargo, que esta aproximación no hace más que reproducir
DIA
la trivialización de la violencia. Pues tanto la idea de que la efec-

tiva punición de los culpables pudiera servir a la obtención de
S IN
efectos de prevención general, como la idea de que ella pudiera

5. VE RD AD ,
contribuir al restablecimiento declarativo de la dignidad de las

víctimas afectadas, no dejan de constituir lugares comunes del
NDE
discurso acerca de la justificación de la pena que en modo

ME MORIA Y JUSTICIA
alguno pueden entenderse privativamente referidos a la especi-

FLA
ficidad de los procesos transicionales. Lo notable a este respecto

es que Correa llame explícitamente la atención acerca de un
riesgo de trivialización, el cual, no obstante, quedaría circuns-
IAL
crito al problema de una indeseable dilación de los procesos

judiciales referidos a hechos constitutivos de violaciones de
TOR
derechos humanos (Correa, J., 2001, 133).

El punto es que, como ya se ha enfatizado, tal riesgo de trivializa-
ción es intrínseco a la lógica de la estrategia de “solución jurí-
EDI
dica”. Por ende, la cuestión de si los requerimientos de justicia

A
IBID
a través de la punición han de ser entendidos como requeri-
mientos categóricos, en el sentido de una teoría de la retribu-
ción, o bien como requerimientos prudenciales o tácticos, en el
H
sentido de una teoría de la prevención, de ningún modo es es-
RO
pecífica de los contextos transicionales. Desde el punto de vista
de la teoría de la pena, la relevancia de tales contextos es más
NP
bien heurística, en tanto aquí como en ningún otro ámbito pa-
recen emerger intuiciones favorables al carácter incondicionado
CIÓ
de la pretensión de justicia. Y tales intuiciones típicamente tien-
den a producir una disposición desfavorable a la posibilidad ins-
DUC
titucional de una renuncia a esa pretensión, como lo es,
paradigmáticamente, una amnistía.
PRO
6. AMNESIA, O LA IDEOLOGÍA DE LA RECONCILIACIÓN
Lo anterior debería bastar para dar cuenta de cuán problemática es

la posición de la institución de la amnistía en los debates de jus-
• RE
ticia transicional. Pues ya etimológicamente, la palabra “amnistía”

evoca la noción de amnesia (vé. Ricœur, 2008, 577 ss.). Una apelación
particularmente radical a esta evocación se encuentra en un
010
breve artículo de Carl Schmitt, publicado anónimamente en no-

viembre de :
©2
La palabra amnistía significa olvido, y no sólo olvido, sino tam-

bién la estricta prohibición de escudriñar en el pasado y buscar
NO
ahí una causa para ulteriores actos de venganza y posteriores

pretensiones de resarcimiento (Schmitt, 1995, 218).
DIA
La manera en que, a continuación, Schmitt pretendía definir el

S IN
concepto de amnistía es igualmente sugestiva:

La amnistía es más que una exención otorgada por el aparato
NDE
estatal de persecución [penal]. Ella es un acto recíproco de olvi-

dar. Ella no es una gracia ni un obsequio. Quien recibe una am-
nistía tiene también que darla, y quien la da tiene que saber que
FLA
él también la recibe (Schmitt, 1995, 219).
La referencia al carácter supuestamente bilateral de la amnistía

IAL
deviene aquí determinante, pues deja entrever que aquello a lo

cual Schmitt está realmente apuntando no es la noción de
TOR
amnistía, sino la muy distinta noción de reconciliación. Pero esta

identificación es errónea, más allá de que en un contexto deter-
minado una amnistía pueda representar un momento específico
EDI
de un proceso de reconciliación (Schaap, 2003, 78).

A
IBID
Las razones que el teórico del Estado nazi pudo haber tenido para
abogar ingenuamente por una reconciliación mediante ley no
son de interés aquí. Lo que importa es hacerse cargo del alegato
H
de que una amnistía en todo caso supondría una disposición al
RO
olvido, y más todavía, a un olvido “por decreto” (vé. Simon, 1997, 29) 53.
A este respecto, resulta estrictamente irrelevante que la noción
NP
de amnistía haya aparecido el año  a.C. al cabo de la guerra
civil ateniense que enfrentó a demócratas y oligarcas en la última
CIÓ
fase de la guerra del Peloponeso, para designar la exigencia de
que, al restablecerse la normalidad de las relaciones cívicas, nadie
DUC
fuese castigado “por haber estado del lado equivocado” (vé. Schmitt,
1995, 218 s.), en el entendido de que tanto hechores como víctimas
resultaban ser, por igual, “víctimas del destino” (Campagna, 2007, 141
PRO 
s.). Y no sólo porque esta descripción no cualificada del sentido
original de la amnistía pueda resultar históricamente inexacta

(Nippel, 1997, 111 s.) 54, sino fundamentalmente porque la “prohibición
• RE
de volver a desenrollar el pasado” tenía, ya entonces, un alcance

sumamente preciso, que no se ajusta a la noción de un olvido

generalizado: dejar de lado la culpabilidad individual presuponía,
010
en todo caso, el recuerdo presente de los crímenes del régimen

superado (Ibíd., 112 y 119).
©2
Pero tampoco hay que obviar cuán cargada retóricamente resulta

la apelación de Schmitt al carácter de (auténtica) guerra civil
NO
del conflicto que dio lugar a que emergiera el concepto – y con

éste la institución – de la amnistía en la Grecia antigua. Pues
DIA
una razón para la genialidad política de la solución de la demo-

cracia ateniense se encuentra precisamente en la simetría de las
S IN
posiciones de quienes habían estado enfrentados en la lucha por

6. AM NESIA ,
la forma de la polis 55. Como el caso chileno lo muestra con una

NDE
O LA ID E OLOGÍA DE LA RE CONCILIACIÓN
53 Análogamente Campagna, 2007, 135. En términos de un abuso de la memo-

ria, en la forma de una memoria impedida, Ricœur, 2008, 96 ss.
FLA
54 Nippel, teniendo a la vista el artículo de Schmitt, da cuenta de que la exclu-

sión del juzgamiento establecida por la amnistía no habría resultado sin más
aplicable a los magistrados de la oligarquía, quienes sólo habrían podido
IAL
beneficiarse de la liberación de pena a condición de someterse a un proce-

dimiento judicial formal, como tampoco a quienes hubiesen sido acusados
de asesinato, “porque un hecho de sangre traía consigo una mancha para la
TOR
polis, que tenía que ser expiada”.

55 Es precisamente este momento de simetría de las partes enfrentadas en un
conflicto bélico lo que explica que en la tradición del derecho de gentes la am-
EDI
nistía fuese entendida como componente constitutivo de todo auténtico tra-

tado de paz. En particular en referencia a Grocio, vé. Campagna, 2007, 148 ss.
A
IBID
suficiencia abismante, ésta es una imagen que tiende a hacerse
irresistible para los defensores de un régimen que convirtiera la
violencia en instrumento de gobierno, donde esa simetría – a
H
pesar de la insistencia en sentido contrario de parte de algunos
RO
extremistas – necesariamente falla. Lo que esa ideología de la
reconciliación exigiría es que cada uno de los “dos bandos”
NP
diera un paso al frente para concertar, como proponía Schmitt,
un olvido mancomunado. Es esta asociación tendenciosa con la
CIÓ
noción de un “punto final” lo que explica que en Chile la
retórica – en estricta contraposición a una pragmática – de la
DUC
reconciliación sea monopolio natural del pinochetismo.
En este escenario, el desafío consiste en ir al rescate del concepto
de amnistía, en el entendido de que se trata de una noción im-
PRO
prescindible para la comprensión de la lógica del derecho penal.
Y la razón para esto se encuentra, precisamente, en que la efec-
tiva imposibilidad de una amnistía en el contexto de la transición
• RE
chilena – esto es, el hecho de que una amnistía se encuentre

absolutamente descartada como alternativa aceptable, dado que
una amnistía, en nuestras circunstancias, no podría significar más
010
que un punto final – amenaza con convencernos de que la insti-

tución de la amnistía es, per se, una institución despreciable. Ello
©2
exige reconstruir la institución de la amnistía en un nivel de

referencia que la ponga en relación directa con aquello que la
NO
amnistía suspende: la justicia. El significado último de toda

amnistía consiste en un recordatorio de que el dominio de la
DIA
justicia no es irrestricto, es decir, que la forma de vida distinti-

vamente asociada al imperio de la justicia tiene límites. Y de la
S IN
correcta determinación del significado de la amnistía depende,

por lo demás, la correcta identificación de la base de invalidez
de lo que, en el contexto del debate transicional chileno, ha sido
NDE
conocido como el “decreto-ley de amnistía”.

FLA
IAL
TOR
EDI
A
HIBID
RO
.     
   
NP
CIÓ
La pena en general ha sido defendida como medio de
mejoramiento o bien de intimidación. Ahora,
¿qué derecho tiene Ud. a castigarme para el mejora-
DUC
miento o la intimidación de otros? Y por otro lado, está
la historia – hay tal cosa como la estadística – que
PRO
muestra con la evidencia más completa que desde Caín 
el mundo no ha sido intimidado ni mejorado a través

de la pena. Más bien por el contrario. Desde el punto
• RE
de vista del derecho abstracto, hay sólo una teoría de la

pena que reconoce la dignidad humana en abstracto,
TERROR , PENA Y AMNISTÍA • II . LA PENA •

y es la teoría de Kant, especialmente en la fórmula
010
más rígida que le diera Hegel.

(Karl Marx, “Capital Punishment”.)
©2
NO
 
DIA
      

S IN
1.1. E L
CONCE PTO D E PENA
1. EL CONCEPTO DE PENA
NDE
1.1. UNA DEFINICIÓN DE “PENA”

Parece poco controversial la afirmación de que, en una medida
FLA
importante, la pregunta por la definición más general del con-

cepto de derecho penal no puede responderse sino por la vía de
una respuesta a la pregunta por la definición del concepto de
IAL
pena. Esta constatación aún no supone, empero, una determina-

ción del punto de vista desde el cual esa respuesta pueda ser
TOR
elaborada. A este respecto, la disyuntiva se plantea entre la adop-

ción de una perspectiva estructural y la adopción de una pers-
EDI
pectiva funcional. Esto significa que la cuestión de la definición

del concepto de pena, y consiguientemente, de derecho penal,
A
IBID
puede presentarse como una cuestión de estructura o una cues-
tión de función (Moore, 1997, 18 s. ) 1.
Determinar la función que cabe atribuir a la sanción penal es el
H
objeto de disputa tradicional entre las diferentes teorías de la
RO
justificación de la pena. En esta discusión, empero, no es posible
prescindir completamente de algunas características primaria-
NP
mente estructurales que parecen asociadas, al menos en un
estadio de pre-comprensión, a la noción de pena. De este modo,
CIÓ
la discusión ha de entenderse sujeta a un constreñimiento de
equilibrio reflexivo, en el sentido de que en cierto punto ha de
DUC
ser posible que el objeto de la descripción funcional, a pesar de
su denominación, ya no cuente como pena 2.
Al efecto, considérese la definición estipulativa de “pena” ofrecida
PRO
por Kindhäuser: por “pena” habría que entender “la irrogación
de un mal como expresión de desaprobación por un comporta-
miento previo defectuoso” (Kindhäuser, 1989b, 493) 3. El problema de
• RE
este planteamiento radica en que el mismo parece conllevar una

concepción del derecho penal como una clase nominal. Si esta
definición del término “pena” no resultara satisfecha por una
010
determinada consecuencia jurídica fijada en una norma de san-

ción, entonces esta consecuencia jurídica no podría constituir
©2
una pena, independientemente de la función que pudiera atri-

buírsele. Un planteamiento tal se encontraría expuesto a la
NO
objeción de representar lo que Hart llamara una “barrera defi-

nicional” (definitional stop) en la discusión acerca de los propósi-
DIA
tos que guían el ejercicio de la potestad punitiva (Hart, 1968, 5) 4.

Partir de una definición de “pena”, tal que necesariamente
S IN
resulten excluidas por ella una o más teorías que pretenden ser
teorías de la pena, no constituiría más que una manifiesta peti-
ción de principio.
NDE
La objeción resulta concluyente en tanto la definición de “pena”

se presente como una determinación del significado de la palabra
FLA
“pena”. Pero es posible sugerir una comprensión distinta del

sentido de esa definición. Ésta puede entenderse no como la
demarcación de las propiedades semánticas del término “pena” –
IAL
al modo, por ejemplo, del positivismo lógico, en el sentido de

TOR
1 En detalle al respecto, Mañalich, 2007, 118 ss.

2 Para esta noción de equilibrio reflexivo, Rawls, 1971, 46 ss.
EDI
3 Vé. t. Kindhäuser, 1989a, 153 ss.

4 Vé. t. Pawlik, 2004, 16 s.
A
IBID
una identificación del conjunto de condiciones necesarias y su-
ficientes para que algo sea denotado por ese término –, sino
como una determinación preliminar de los elementos que toda-
H
vía intuitivamente, en un estadio pre-reflexivo, parecen estar aso-
RO
ciados a la institución de la pena. Si alguna teoría (que pretende
ser una teoría) de la pena resulta descartada por esa definición,
NP
la cuestión a resolver es si, en un ejercicio de equilibrio reflexivo,
es posible modificar o suprimir la cláusula de la definición que
CIÓ
resulta incompatible con la teoría en cuestión, sin que se venga
abajo nuestra pre-comprensión mínima acerca de lo que cuenta
DUC
como una pena. La estrategia argumentativa a seguir, por ende,
tiene que ser propiamente holística: la definición de “pena” ha
de resultar coherente con un conjunto amplio de proposiciones
PRO 
(tenidas justificadamente por) verdaderas acerca de la configu-
ración de la práctica punitiva.

La definición ofrecida por Kindhäuser admite ser descompuesta
• RE
en tres elementos: la pena sería () la irrogación coercitiva de

un mal () que expresa desaprobación () por un comporta-

miento previo defectuoso. Cualquier teoría de la justificación de
010
la pena, ya sea una teoría retribucionista o una teoría preven-

cionista, ya sea una teoría de la prevención especial o una teoría
©2
de la prevención general, parece soportar bien el enfrentamiento

con el primer elemento de la definición. Para cualquiera de estas
NO
teorías, la pena exhibe la propiedad de consistir en la irrogación

de un mal para quien sufre su ejecución. Esto se explica por
DIA
cuanto, en el marco de esa definición, este elemento contiene la

referencia a una característica primariamente estructural, y no
S IN
funcional, de lo que cabe entender por “pena”; la irrogación de

1.1. E L
un mal se corresponde con la particular forma de consecuencia

CONCE PTO D E PENA
jurídica que tradicionalmente se entiende como pena. El segundo

NDE
y el tercer elemento, en cambio, contienen referencias a propie-

dades que, de atribuirse en definitiva a la institución de la pena,
FLA
necesariamente restringen el abanico de funciones susceptibles

de serle atribuidas. Que el sentido de la irrogación del mal sea
la expresión de desaprobación, y que el objeto de la desaproba-
IAL
ción sea un comportamiento (previo) defectuoso, parecen excluir

la posibilidad de que una teoría puramente prevencionista sirva
TOR
para justificar la institución de la pena así definida, lo cual,

empero, y de acuerdo con la objeción de la barrera definicional,
podría resultar desfavorable a la definición en cuestión.
EDI
A
IBID
1.2. IMPLICACIONES SUSTANTIVAS DE LA DEFINICIÓN
Tras ofrecer la definición ya enunciada, Kindhäuser propone y des-
arrolla algunos criterios de legitimación de la pena que harían
H
inviable una teoría de la prevención especial. La premisa está
RO
constituida por la proposición de que la legitimidad de la pena,
que es la consecuencia jurídica establecida en una norma de san-
NP
ción, en todo caso presupone la legitimidad de la norma de
comportamiento reforzada mediante esa norma de sanción (Kind-
CIÓ
häuser, 1989b, 494). Piénsese, por ejemplo, en la prohibición, dirigida
a todo sujeto, de matar a otro ser humano (nacido) como la
DUC
norma de comportamiento en cuestión, y en la habilitación de
la imposición de una determinada pena de privación de libertad
como consecuencia de la comisión de un homicidio como la
PRO
correspondiente norma de sanción. Lo que legitima una norma
de comportamiento, cuyo quebrantamiento (imputable) consti-
tuye la condición de aplicación de la respectiva norma de san-
• RE
ción, es la protección de un bien jurídico –aquí, la condición de

vivo de un ser humano nacido–, entendido como la característica
de un ser humano, de una cosa o de una institución que es me-
010
recedora de protección bajo un principio de coexistencia de

libertad favorable para todos (Ibíd., 496).
©2
Lo relevante aquí es la relación entre la legitimidad de la norma

de comportamiento y la norma de sanción correspondiente, que
NO
es aquella norma que confiere la habilitación para imponer la

sanción asignada al quebrantamiento imputable de la norma de
DIA
comportamiento. La razón por la cual se hace necesario el re-

forzamiento de (algunas) normas de comportamiento a través
S IN
de las correspondientes normas de sanción radica, según Kind-

häuser, en la inestabilidad del seguimiento de aquéllas. Pues
puede ser individualmente ventajoso el quebrantamiento de una
NDE
norma cuyo seguimiento generalizado sea, sin embargo, venta-

joso para todos; pero si cada uno de los destinatarios de la
FLA
norma la quebranta, desaparece la ventaja que para todos tiene

el hecho de que la norma sea seguida, de modo que la situación
resultante es peor que aquella en la cual la norma es seguida
IAL
por todos (Kindhäuser, 1989b, 496). Dada esta falta de seguridad acerca
del seguimiento de la norma por parte de los demás, el refor-
TOR
zamiento de la norma mediante una norma de sanción desem-

peñaría la función de imponer su reconocimiento como
vinculante, lo cual en principio resulta legítimo, en tanto acep-
EDI
table para todos (Ibíd., 497).

A
IBID
Sobre esta base, Kindhäuser mantiene que una teoría de la pre-
vención especial, en términos de una orientación a la re-sociali-
zación, ha de resultar excluida del catálogo de propuestas de
H
justificación plausibles. Esto, porque en la medida en que para
RO
todo sujeto puede resultar individualmente ventajoso el que-
brantamiento de la norma de comportamiento, la evitación de
NP
éste no puede constituir un fin educativo o terapéutico especí-
ficamente referido al autor del delito, pues entonces éste sólo
CIÓ
habrá actuado como lo haría cualquier agente estratégicamente
racional (Kindhäuser, 1989b, 497).
DUC
Lo que aquí interesa, sin embargo, es mostrar que la clase de teoría
que Kindhäuser de este modo descarta no es, en sus propios tér-
minos, una teoría puramente preventivo-especial. Pues la teoría a
PRO 
que Kindhäuser hace referencia es una teoría que sí resiste la
definición de pena por él propuesta, aunque no es congruente

con una de las razones que justificarían el reforzamiento punitivo
• RE
de normas de comportamiento. En otras palabras, la teoría

preventivo-especial que Kindhäuser critica es una teoría de la

prevención especial que no pone en cuestión su estipulación
010
sobre el significado de “pena”, o sea, una teoría que prima facie

resulta compatible con que la imposición de la pena exprese des-
©2
aprobación por un comportamiento previo defectuoso. Una

teoría tal es una teoría que parece compatible con la exigencia
NO
de culpabilidad como condición de la pena, esto es, que puede

reconocer el principio de culpabilidad como un límite que ha
DIA
de observarse al momento de la imposición de la pena. Una

teoría que, por el contrario, ofreciera una justificación preven-
S IN
tivo-especial de la pena no sujeta al constreñimiento del princi-

1.1. E L
pio de culpabilidad, no sería una teoría de la justificación de la

CONCE PTO D E PENA
“pena”, tal como ésta es definida por Kindhäuser.

NDE
Algo similar cabe decir respecto de la observación de Kindhäuser

acerca de la objeción tradicionalmente dirigida a la teoría de la
FLA
prevención general negativa, que entiende la conminación legal

de la pena como una amenaza condicional dirigida a motivar a
evitar la comisión de un delito por temor a la sanción posterior.
IAL
La objeción tradicional en contra de esta concepción consiste

en que ella no excluiría la posibilidad de que la imposición de
TOR
la pena recaiga sobre un sujeto no culpable. Kindhäuser afirma

que una objeción tal es incorrecta, puesto que aquí se trataría,
en todo caso, de una teoría (de la justificación) de la pena, cuya
EDI
imposición está condicionada, según la definición preliminar, por

A
IBID
la verificación de un comportamiento previo defectuoso (Kindhäuser,
1989b, 498). Si se trata de una teoría de justificación de la “pena”,
tal como ésta ha sido definida por estipulación, la teoría de la
H
prevención general ha de ser una teoría que respete el límite
RO
constituido por la exigencia de culpabilidad del sancionado 5.
Es notable la pertinencia de la advertencia acerca de la barrera
NP
definicional a este respecto. Hart da cuenta de que un abuso de
la definición del término “pena” (punishment) típicamente se en-
CIÓ
cuentra en algunas respuestas a la objeción de que una teoría
puramente prevencionista no excluiría la posibilidad de que
DUC
pueda imponerse una pena sobre un sujeto no-culpable; la res-
puesta consistiría en que la teoría prevencionista que validara la
punición de una persona no-culpable ya no sería una teoría de
PRO
la justificación de la pena (Hart, 1968, 5 s.). Según Hart, esta respuesta
no sólo dejaría insatisfecho al objetor retribucionista, sino que
sobre todo mantendría oculta la cuestión cuyo análisis resulta
• RE
más importante, a saber, la cuestión del estatus racional y moral

de nuestra preferencia por un sistema punitivo bajo el cual la
imposición de medidas coercitivas sólo tenga lugar respecto de
010
individuos efectivamente culpables (Ibíd.).

La tesis de que una teoría ha de necesariamente respetar la exi-
©2
gencia de culpabilidad como condición de la imposición de la

pena para ser una teoría de la “pena” se ve expuesta, por ende,
NO
a la objeción de la barrera definicional. Para salvar esta objeción,

lo que hay que desarrollar es el argumento de que la definición del
DIA
término “pena” ofrecida por Kindhäuser presupone una teoría de

la justificación de la pena, y que ésta es la teoría correcta. La
S IN
definición que resulta incompatible con una teoría que niegue

la exigencia de culpabilidad como condición de la imposición
de la pena es correcta, pero no porque el debate acerca de la
NDE
mejor definición del término “pena” haya concluido con la

enunciación de esa definición, sino porque esa definición es el
FLA
producto de la teoría correcta acerca de la justificación de la

institución de la pena.
IAL
5 La razón principal por la cual, de acuerdo con Kindhäuser, una teoría de la

TOR
prevención general negativa ha de ser rechazada es que la orientación de la

conminación y la imposición de la pena a la intimidación puede desconocer
la relación interna que debe mantenerse entre la medida de la pena y el peso
EDI
de la norma quebrantada, además de que ella difícilmente puede dar cuenta

del sentido reprobatorio que se atribuye a la pena. Kindhaüser, 1989b, 498 s.
A
IBID
2. LA JUSTIFICACIÓN PREVENCIONISTA DE LA PENA
2.1. EL PROBLEMA DEL CHIVO EXPIATORIO
H
En términos generales, toda teoría prevencionista de la pena ofrece
RO
una justificación de ésta que descansa en una moral utilitarista.
La imposición y ejecución de la pena se justifica si y sólo si el
NP
mal constituido por la imposición de la pena es sobrepasado, en
términos agregados, por el bien de la prevención de la comisión
CIÓ
de delitos futuros, ya sea por el propio individuo penado, en el
sentido de una teoría de la prevención especial, ya sea por cual-
quier individuo, en el sentido de una teoría de la prevención
DUC
general. Bajo el principio de utilidad, que califica como moral-
mente correctas aquellas acciones cuyas consecuencias producen
PRO
un incremento neto de utilidad – más allá de cómo ello pueda 
determinarse in concreto –, la decisión de imponer una sanción

sobre un sujeto al cual no puede imputarse la realización del
• RE
correspondiente hecho delictivo se justificaría en tanto este costo

individual resultara compensado por la obtención de mayor

bienestar agregado. En principio, bajo la sola consideración del
010
principio de utilidad, la imposición de la pena sobre un sujeto

inocente puede considerarse una externalidad negativa de la
©2
decisión punitiva preventivamente justificada6.

Esta indagación en las consecuencias de una teoría puramente
prevencionista de la pena suele resultar en una objeción a seme -
NO
jante teoría. La fuerza de la objeción se encuentra en la incom-

patibilidad de esa teoría con el juicio moral de que un individuo
DIA
no puede sufrir la imposición de una sanción de la cual no es

merecedor. La objeción puede presentarse, siguiendo a Moore,
S IN
1.2. LA
bajo la forma de un argumento de reducción al absurdo (Moore,

1997, 94 s.). La premisa mayor del argumento consiste en la propo-
JUSTIF ICACIÓN PREVENCIONISTA DE LA PE NA
NDE
sición, definitoria de una teoría prevencionista de la pena, de

que ésta ha de ser impuesta si y sólo si ella produce una ganancia
social neta. La segunda premisa está constituida por la proposi-
FLA
ción de que, en el caso particular, la punición de un inocente

IAL
6 Uno de los pocos utilitaristas que ha estado dispuesto a abrazar dicha posi-
bilidad es Smart (vé. Smart, 1973, 67 ss.). Según Moore, esto ha llevado a
que en el glosario de términos construidos sobre la base de nombres de
TOR
filósofos, elaborado por Daniel Dennett, el verbo “to outsmart” aparezca de-
finido como “abrazar la conclusión del argumento de reductio ad absurdum
del oponente”, así como en “pensaban que me tenían pero fui más listo que
EDI
ellos [I outsmarted them]. Concedí que a veces es justo colgar a un hombre

inocente”. Moore, 1997, 95.
A
IBID
produciría una ganancia social neta. La tercera premisa reproduce
el juicio moral conflictivo, que indica que la pena no debería
imponerse sobre un individuo que no es culpable. La conjunción
H
de las tres premisas produciría, entonces, una conclusión con-
RO
tradictoria: la pena debería y no debería imponerse.
NP
2.2. ¿UTILITARISMO DE LA REGLA?
Moore reconoce tres posibilidades de evitar tal conclusión absurda.
La primera sería renunciar a la premisa según la cual un inocente
CIÓ
no puede ser sancionado. El carácter concluyente del juicio
moral en contra, sin embargo, tendría que excluir la plausibilidad
DUC
de esta maniobra. La segunda posibilidad de defensa de una
teoría utilitarista frente a la reductio parece mucho más plausible,
y se corresponde con una apelación a la distinción entre dos
PRO
formas de utilitarismo, a saber, un utilitarismo extremo o utili-
tarismo de la acción, por una parte, y un utilitarismo restringido
• RE
o utilitarismo de la regla, por otra (vé. Hoerster, 1975, 50 ss.) 7. El argu-

mento consiste en ofrecer una versión de la teoría utilitarista
con arreglo a la cual el principio de utilidad pueda entenderse
010
como el criterio de justificación de la práctica punitiva como tal,

pero no como el criterio de justificación de una acción particular
©2
de punición realizada en el marco de esa práctica.

La exposición más célebre de este argumento se encuentra en una
temprana contribución de John Rawls (Rawls, 1955, 3 ss.). Tras cons-
NO
tatar que apenas se formula la pregunta acerca de la justificación

de la pena aparecen dos concepciones contrapuestas, la retribu-
DIA
cionista y la utilitarista, Rawls sugiere que uno y otro principio

aparecerían comprometidos en niveles distintos: mientras que el
S IN
principio de utilidad es pertinente para la justificación de la prác-

tica del castigo, el principio de retribución es pertinente para la
NDE
justificación de cada instancia particular de punición al interior

de esa práctica justificada de modo utilitarista (Ibíd., 5, 9 s.). La im-
portancia de la tesis de Rawls, empero, radica en que ella no
FLA
pretende defender alguna versión de teoría pluralista que com-

bine dos principios contrapuestos, sino que mantiene que la
pertinencia de las exigencias retributivas al momento de la
IAL
imposición de la pena en el caso particular resulta de la propia

configuración de la práctica sobre la base del principio de utili-
TOR
dad, en la medida en que éste sea enunciado como referido a la

EDI
7 Acerca de la aplicación de esta distinción para el problema de la justificación

de la pena, Baurmann, 1987, 202 ss.
A
IBID
justificación de una práctica que, por alguna razón, no reproduce
esta justificación en cada una de sus operaciones. La razón por
la cual las acciones particulares que caen bajo esa práctica no
H
han de ser justificadas (directamente) por referencia al principio
RO
que justifica la práctica sería el mismo principio de utilidad. De
ahí que pueda hablarse de un utilitarismo restringido: la aplicación
NP
del principio de utilidad resulta restringida por el propio prin-
cipio de utilidad.
CIÓ
Así, una práctica punitiva institucionalizada que estuviese diseñada
de modo tal que, al menos en determinadas circunstancias, los
DUC
funcionarios que la administran tuvieran discreción para poder
imponer penas sobre individuos que no son culpables – práctica
que Rawls sugiere llamar telishment, por oposición a punishment–,
PRO 
resultaría ser una práctica que difícilmente podría ser justificada
por el principio de utilidad. Las personas expuestas a caer bajo

la operación de la práctica tendrían buenas razones para temer
• RE
ser sancionadas a pesar de no ser culpables de delito alguno,

eventualmente desarrollarían un sentimiento compasivo hacia

los individuos de hecho sancionados, etc. La institución no sería
010
funcional a la consecución de un propósito preventivo (Rawls, 1955,

11 s.) 8. Por eso, es razonable suponer que el principio de utilidad
©2
exige que la práctica sea diseñada de modo que sólo pueda im-
ponerse pena sobre un culpable, sin que la decisión particular
NO
acerca de si un individuo ha de sufrir la imposición de la pena

pueda resolverse, entonces, invocando directamente el principio
DIA
de utilidad.
Lo que esto muestra, tal como el propio Rawls lo enfatiza, es que
S IN
la distinción entre la justificación de la práctica y la justificación

1.2. LA
de acciones particulares realizadas al interior de esa práctica

presupone una concepción de las reglas que definen la forma de
NDE
operar al interior de esa práctica como reglas constitutivas, esto es,

como reglas que constituyen una forma de actividad (en este caso,
FLA
la punición) que no puede tener lugar a menos que esas reglas

sean seguidas (Rawls, 1955, 24 ss.) 9. El principio de utilidad determinaría
cuáles son las reglas que constituyen la práctica; la regla según la
IAL
cual sólo puede ser sancionado un culpable, entonces, sería una

regla de la práctica justificada por el principio de utilidad.
TOR
8 Un punto de vista análogo se encuentra en Robinson/Darley, 1997, 453 ss.;

EDI
Robinson, 2000, 1839 ss.

9 Para esta noción de reglas constitutivas, vé. Searle, 1969, 33 ss.; 1995, 43 ss.
A
IBID
Independientemente de sus méritos estéticos, esta defensa de una
teoría utilitarista de la pena ha de enfrentar la objeción de que
ella sólo desplaza el punto en el cual se presenta la incompati-
H
bilidad entre la primera y la tercera premisa del argumento de
RO
la reducción al absurdo. Así, suponiendo que haya algún riesgo
de que la población detecte la punición de un inocente y, por
NP
ende, algún riesgo de desmoralización que deba ser internalizado
en el balance de beneficios y costos totales, ello no obsta a que
CIÓ
de hecho puedan presentarse casos en que la utilidad de la
punición de un inocente de todas formas fuere positiva – esto
DUC
es, descontando de los beneficios así conseguidos los costos de
desmoralización, desconfianza, etc. (Moore, 1997, 97). Como Hart
observa, negar en un caso tal la punición del inocente sería
PRO
inconsistente con el principio de utilidad, de modo tal que si esa
punición ha de rechazarse, ello sólo puede fundarse en un prin-
cipio independiente (Hart, 1968, 12)10. Si, en la terminología de Rawls,
• RE
una de las reglas que define qué cuenta como operación de la

práctica punitiva no puede mirarse, al menos no en todo caso,
como una consecuencia del principio de utilidad, entonces debe
010
admitirse la pertinencia de un criterio de justificación alternativo.

La única posibilidad remanente para evitar el absurdo de la con-
©2
clusión consiste en abandonar el principio de utilidad como

único criterio de justificación de la pena. O sea, habría que ad-
NO
mitir que la justificación de la pena está condicionada por un

principio que no es reducible al principio de utilidad. Que este
DIA
criterio de justificación pueda ser definido propiamente como

un principio de retribución, sin embargo, no es algo que pueda
S IN
darse por sentado. Que la exigencia de culpabilidad conlleve una

fundamentación retributiva de la justificación de la pena supone
entender esa exigencia como una condición necesaria y sufi-
NDE
ciente de la imposición de la pena. Es el caso, no obstante, que

las variantes más significativas de lo que puede considerarse una
FLA
teoría pluralista o combinatoria de la justificación de la pena en-

tienden que la exigencia de culpabilidad sólo designa una con-
dición necesaria, pero no suficiente, de la imposición de la pena,
IAL
pues ésta en todo caso requeriría la satisfacción de una exigencia

de necesidad preventiva. Lo que es distintivo de una teoría re-
TOR
tribucionista, por ende, es que en ella la culpabilidad desempeña

EDI
10 Para una objeción similar en contra del utilitarismo de la regla, Smart, 1973,
10 ss., 42 ss.; Atria, 2002, 127 ss.
A
IBID
una función bilateral, en el sentido de que la culpabilidad es
condición necesaria y suficiente para la imposición de la pena.
Una teoría mixta, en cambio, sólo atribuye a la culpabilidad el
H
estatus de condición necesaria de la imposición de la pena, asig-
RO
nándole una función unilateral (vé. Roxin, 1981, 187) 11.
NP
2.3. ¿COMPATIBILIDAD ENTRE PREVENCIÓN Y CULPABILIDAD?
En el marco de la teoría penal anglosajona, una teoría combina-
toria de este tipo fue defendida, célebremente, por Hart. La pre-
CIÓ
misa de la cual parte el argumento de Hart consiste en la tesis
de que resulta imposible producir una justificación de la pena
DUC
que sea moralmente aceptable a menos que uno distinga dos
cuestiones involucradas: por una parte, la cuestión del objetivo
general que cabe atribuir a la práctica punitiva; por otra, la cues-
PRO 
tión de la distribución legítima de la imposición de la pena en

cada caso particular (Hart, 1968, 4 s.). Esto parece evocar la concepción
• RE
de Rawls, que también descansa en la diferenciación entre la

justificación de la práctica (punitiva) y la justificación de una

acción (de punición) particular al interior de esa práctica.
010
A diferencia de Rawls, sin embargo, para Hart resulta ineludible

reconocer que un mismo principio, independiente de cómo se
©2
lo modele, no puede ofrecer la solución a ambas cuestiones. Así,

según Hart, debe aceptarse que en la producción de una justifi-
cación aceptable de la institución de la pena han de entrar en
NO
juego dos principios contrapuestos: el principio de utilidad, que

determina el objetivo general de la práctica, y el principio de
DIA
retribución, que constituye un criterio de justicia de la distribu-

ción de la imposición individual de la pena (Hart, 1968, 9 ss.). De este
S IN
modo, el principio de retribución no constituiría un criterio

1.2. LA
positivo de justificación de la pena, pues ésta sólo puede enten-

NDE
derse legítima en tanto se orienta a la obtención de consecuen-

cias sociales beneficiosas, sino sólo un criterio negativo de
legitimidad de su imposición en cada caso particular. El principio
FLA
de retribución designaría un criterio de distribución del costo

asociado a la producción de esas consecuencias sociales benefi-
ciosas, en el sentido de que sólo aquél que es culpable de un
IAL
delito puede ser coaccionado a tolerar la “internalización” de

ese costo. De esto se sigue que, en el marco de la teoría de Hart,
TOR
la exigencia de culpabilidad sólo constituya una condición

necesaria, pero no suficiente, de la justificación de la (imposición
EDI
11 Vé. t. Moore, 1997, 88 s.

A
IBID
de la) pena. Por eso, la teoría de Hart no es propiamente retri-
bucionista.
En el contexto de la teoría penal alemana, un punto de vista coin-
H
cidente con el de Hart se encuentra en la denominada “teoría
RO
dialéctica de la unión” defendida por Claus Roxin (Roxin, 1976, 11 ss.).
Al igual que Hart, Roxin parte de la observación de que en la
NP
elaboración de una teoría aceptable de la justificación de la pena
han de combinarse exigencias impuestas por principios contra-
CIÓ
puestos. Por esto, la teoría de Roxin es una teoría de la combi-
nación o unión de principios diferentes, cuya relación, sin
DUC
embargo, es construida en términos de un juego de sucesivas
restricciones recíprocas, o sea, como una relación dialéctica (Ibíd., 34).
Así, Roxin entiende que habría que diferenciar tres momentos
PRO
en que, de manera distintiva, para el Estado aparece la pregunta
por la justificación de la pena: el momento de la conminación,
el momento de la imposición y medición, y el momento de la
• RE
ejecución de la pena.
En el momento de la conminación legal de la pena, se trata de la
pregunta por las razones que debe ofrecer el legislador para jus-
010
tificar la decisión de fijar una exigencia de comportamiento

reforzada por una amenaza de pena. En este nivel, según Roxin,
©2
la justificación sólo puede construirse en términos de prevención

general orientada a la protección de bienes jurídicos (Roxin, 1976, 20 ss.).
NO
En el nivel de la imposición y medición judicial de la pena, si

bien cabe reconocer un reforzamiento del efecto preventivo ge-
DIA
neral de la pena, tanto en términos de una confirmación de la

seriedad de la amenaza estatal (= prevención general negativa)
S IN
como en términos de un reforzamiento simbólico de la norma

quebrantada (= prevención general positiva), estas consideracio-
nes se verían enfrentadas al límite impuesto por el principio de
NDE
culpabilidad, que exige que la pena impuesta sea merecida por

el sujeto condenado (Ibíd., 27 ss.). Sólo de esta manera, según Roxin,
FLA
una teoría que subordina la imposición de la pena a fines de

prevención puede salvar la objeción kantiana, esto es, la objeción
que apunta a que si la pena se impone por razones de preven-
IAL
ción, el individuo que la sufre es degradado a la condición de

cosa, siendo sustraído del “reino de los fines”, que es el dominio
TOR
de la personalidad (Ibíd., 28 s.). La pena se impone porque es pre-

ventivamente útil, pero ello queda condicionado por la exigencia
de que el sujeto sea culpable y que el quantum de la pena a im-
EDI
poner no sobrepase la medida de su culpabilidad.

A
IBID
En el nivel de la ejecución de la pena, finalmente, Roxin reconoce
la justificación de medidas que puedan conllevar la supresión o
la modificación de las condiciones de cumplimiento de la pena
H
impuesta – por ej., a través de una libertad condicional – en
RO
tanto ellas resulten indicadas por razones de prevención especial,
esto es, en atención a la maximización de las posibilidades de
NP
readaptación social del condenado, sin perjuicio de que en todo
caso haya que reconocer, a su vez, una limitación a la aplicabi-
CIÓ
lidad de estas medidas, constituida por una salvaguarda mínima
de la finalidad preventivo-general de la pena (Roxin, 1976, 31 ss.). Así,
DUC
aun de no haber consideraciones de prevención especial que jus-
tifiquen el cumplimiento efectivo de la pena impuesta (típica-
mente, una pena privativa de libertad), el mismo ha de
PRO 
mantenerse si su modificación pudiera conllevar una erosión de
la confianza general en el sistema jurídico, es decir, una merma

de la función de prevención general.
• RE
Lo crucial es advertir la correspondencia entre los planteamientos

de Hart y Roxin. Lo que resulta común a ambos es la tesis de

que la exigencia de culpabilidad ha de condicionar la imposición
010
de la pena, sin que por ello la culpabilidad pueda ser entendida

como el fundamento (“positivo”) de la imposición de la pena.
©2
La implicación fundamental de una tesis como ésta se encuentra

asociada a la posibilidad de que en un caso particular, por más
NO
improbable que éste sea, pudiese darse una situación en que no

hubiera necesidad de pena por razones de prevención, satisfa-
DIA
ciéndose empero las condiciones de la culpabilidad y, por ende,

del merecimiento de pena. Una tesis que entiende que la culpa-
S IN
bilidad no puede fundamentar positivamente la imposición de

1.2. LA
la pena tendría que afirmar que en tal situación no ha de impo-

nerse pena. La pregunta que cabe plantear entonces, nueva-
NDE
mente, aparece vinculada a la exigencia metodológica del

equilibrio reflexivo: ¿es esa solución compatible con nuestras in-
FLA
tuiciones morales básicas acerca de la institución de la pena?

2.4. UN EXPERIMENTO MENTAL
Sobre la base de un (nuevo) experimento mental, Moore sostiene
IAL
que la respuesta a esta última pregunta es negativa, lo cual cons-

tituiría una razón para rechazar una teoría combinatoria o
TOR
“mixta” de la justificación de la pena (Moore, 1997, 97 ss.). La clase de

experimento mental que Moore sugiere se asemeja al conocido
EDI
caso hipotético usado por Kant, relativo a un pueblo de habi-

tantes de una isla cuyos miembros decidieran disolver su vida
A
IBID
en común, donde aun así habría que “ejecutar hasta el último
de los asesinos que se hallara preso” (Kant, 1977, A 199, 455) 12, para mos-
trar el carácter incondicional (= categórico) de la exigencia de
H
justicia retributiva. Moore propone imaginar un caso en que nin-
RO
guna razón de utilidad pudiera ser aducida en apoyo de la
imposición de la pena, por ejemplo, porque el asesino ha encon-
NP
trado a Jesucristo y ya no resulta peligroso, por lo cual no habría
argumentos de prevención especial a favor de la pena, así como
CIÓ
porque el delito ha pasado inadvertido de manera que ninguna
consideración de prevención general habla a favor de la punición
DUC
(Moore, 1997, 99). Pero Moore también propone la siguiente variación
de un caso real en que se trataba de un sujeto al cual se impu-

taban delitos de violencia sexual y robo. Aquí habría que imagi-
PRO
nar que tras los hechos, pero antes de pronunciarse la sentencia,
el acusado sufre un accidente que socava las bases fisiológicas
de sus deseos sexuales e impulsos agresivos, de manera tal que
• RE
él ya no represente un peligro relativo a la eventual perpetración

futura de delitos similares; además, que el acusado recibe una
herencia millonaria que vuelve completamente improbable que
010
él vuelva a cometer un delito contra la propiedad en el futuro;

y por último, que resulta posible fingir que el sujeto es sancio-
©2
nado sin que de hecho lo sea, para que así se satisfaga cualquier
necesidad de prevención general que pudiera venir en conside-
NO
ración (Ibíd., 100 s.).

La conclusión tendría que ser, conforme con una teoría mixta o
DIA
combinatoria de justificación de la pena, que el sujeto no debería

ser sancionado. Moore entiende, no obstante, que ello desafía el
S IN
juicio moral que ante tales casos parecemos formarnos, en el

sentido de que el sujeto sí debería ser sancionado. Esto condu-
ciría a un nuevo argumento de reducción al absurdo, cuya pre-
NDE
misa mayor correspondería a la proposición, que recoge la tesis

de una teoría combinatoria como la de Hart y Roxin, de que la
FLA
pena sólo puede ser legítimamente impuesta si de ese modo se

obtiene un beneficio social neto dentro de la medida de mere-
cimiento del condenado; cuya segunda premisa consiste en la
IAL
proposición de que en un caso tal la imposición de la pena no

produciría un beneficio social neto; en cuya tercera premisa se
TOR
recogería el juicio moral de que el sujeto sí debe ser sancionado,

y cuya conclusión consiste en que, por lo tanto, la pena debería
EDI
12 Al respecto vé. Zaczyk, 1999, 75 ss.

A
IBID
y no debería ser impuesta (Moore, 1997, 101). A menos que se esté
dispuesto a renunciar al juicio de que en tales casos, por más
improbables que éstos sean, la imposición de la pena es correcta,
H
la única posibilidad de evitar la conclusión contradictoria sería
RO
renunciar a la teoría combinatoria o pluralista (Ibíd.).
Es importante que Moore dé cuenta de que en defensa de una
NP
teoría combinatoria de la justificación de la pena todavía podría
esgrimirse un argumento. Éste apuntaría a la introducción de un
CIÓ
criterio de justicia formal, con arreglo al cual, aun cuando en
casos como los propuestos la imposición de la pena no resulta
DUC
preventivamente indicada, ello no obsta a que un beneficio social
neto sí se siga de la punición en otros casos similares en los
cuales sí se den las necesidades de prevención aquí faltantes, lo
PRO 
cual, combinado con la observancia de un requerimiento de
igual justicia, exigiría que el culpable en aquellos casos también

sea sancionado (Moore, 1997, 102). Como sostiene Moore, sin embargo,
• RE
en un argumento como éste necesariamente se ha introducido,

de manera subrepticia, una premisa retribucionista. La igualdad

exige que los casos iguales sean tratados de igual modo, pero
010
todo el problema consiste en determinar cuáles son las propie-

dades moralmente relevantes que dos o más casos han de com-
©2
partir para que sean iguales. Ciertamente, la necesidad preventiva

de pena no es una propiedad compartida por las dos clases de
NO
casos aquí considerados. La única propiedad común a ambas

clases de casos es el merecimiento de pena de los sujetos de cuya
DIA
punición se trata (Ibíd.). Juzgar las dos clases de casos como iguales
presupone la identificación del merecimiento de pena por
S IN
culpabilidad como la única propiedad moralmente relevante.

1.2. LA
Que bajo una teoría pluralista o combinatoria se haga imposible

evitar el carácter contradictorio de la conclusión acerca de si debe
NDE
imponerse pena en tales casos, se explica porque la suposición

fundamental que subyace a esa teoría, a saber, la suposición de
FLA
que los criterios legitimadores pueden ser combinados, es falsa:

una teoría de la unión necesariamente culmina en una neutra-
lización recíproca de los propósitos preventivos y el sentido
IAL
retributivo de la imposición de la pena (Jakobs, 1998, 12 s.).

TOR
EDI
A
IBID
3. LA PUNICIÓN COMO ACTO EXPRESIVO
3.1. LA FUNCIÓN EXPRESIVA DE LA PENA
H
La definición de “pena” sometida a examen incluye una cláusula
RO
que designa un elemento de expresión de desaprobación. Para
la defensa de una versión refinada de una teoría retribucionista
NP
de la justificación de la pena, la clarificación de este elemento
resulta ser esencial.
CIÓ
La afirmación de que la noción de pena necesariamente incorpora
una dimensión expresiva fue célebremente defendida, en el con-
texto de la filosofía penal anglosajona, por Joel Feinberg (Feinberg,
DUC
1970, 95 ss.). La constatación inicial del argumento de Feinberg con-
siste en que las definiciones tradicionales de punishment han

PRO
tendido a poner el énfasis en la irrogación del mal que conlleva
la imposición de la pena, que Feinberg denomina hard treatment.
Esto, sin embargo, volvería imposible dar cuenta de la distinción
• RE
entre lo que puede entenderse propiamente como punishment,

por una parte, y lo que puede entenderse como penalty, por otra
(Ibíd., 95 s.). La caracterización precisa y adecuada de lo que cabe
010
entender por penalties, de modo de poder diferenciar éstas de

aquellas formas de reacción propiamente punitivas, en todo caso,
©2
no resulta fácil. Así, Feinberg afirma que si bien en algunos casos

las penalties admiten ser descritas como tasas que condicionan
una licencia para realizar alguna actividad, y que son aplicadas
NO
retroactivamente, en muchos otros casos ello no sería posible;

en estos casos, las penalties serían sanciones propiamente tales,
DIA
aunque esto no sería suficiente para entenderlas como sanciones

punitivas (Ibíd., 97.). Lo crucial a este respecto es el reconocimiento
S IN
de que lo único que hace posible diferenciar éstas de aquéllas es

la referencia a una característica funcional, por más similitudes
NDE
que quepa reconocer desde el punto de vista de sus rasgos

estructurales.
Lo distintivo de las sanciones genuinamente punitivas, por ende,
FLA
se asocia a una determinada propiedad funcional. Feinberg man-

tiene que la marca distintivamente punitiva de algunas sanciones
está constituida por una función expresiva. La pena, en tanto
IAL
irrogación de un mal, sería un dispositivo convencional para la

TOR
expresión de actitudes de resentimiento e indignación, así como

de juicios de desaprobación y reprobación, ya sea a nombre de
la propia autoridad sancionadora o a nombre de aquellos en
EDI
cuyo nombre la sanción es impuesta (Feinberg, 1970, 98). En principio,

resulta posible diferenciar analíticamente este elemento expre-
A
IBID
sivo, por una parte, del elemento de irrogación de un mal, por
otra, para determinar el peso de cada uno en la definición de lo
que cabe entender por punishment. Mas a pesar de esta posibi-
H
lidad de diferenciación analítica – esto es, a pesar de que es con-
RO
ceptualmente posible la existencia de formas de expresión de
esas actitudes y juicios que no conlleven la irrogación de un hard
NP
treatment, así como es conceptualmente posible la existencia de
formas de irrogación de hard treatment que no conlleven esa carga
CIÓ
expresiva –, lo usual es que la irrogación misma del mal desem-
peñe la función expresiva de reproche y desaprobación. Lo cual
DUC
equivale a decir que ciertas formas de irrogación de mal se han
convertido en símbolos inequívocos de reprobación institucio-
nalizada (Ibíd., 99 s.) 13. PRO 
La prioridad de esta dimensión expresiva frente a la característica
estructural del hard treatment todavía no puede ser vista, sin em-

bargo, como una redefinición pragmática de una fundamentación
• RE
retributiva de la pena. Pues no puede descartarse que la dimen-

sión expresiva de la pena sea susceptible de ser cooptada por

alguna versión de una teoría prevencionista que apareciese com-
010
patible con semejante “giro pragmático”. Y en la concepción

del propio Feinberg parece haber un flanco abierto para una
©2
interpretación prevencionista de la dimensión expresiva de la

pena. Feinberg entiende que identificar esa función expresiva de
NO
la sanción propiamente punitiva puede plantear la pregunta

acerca de su relación con los distintos “propósitos generales”
DIA
que tradicionalmente son asignados a la pena, así como puede

contribuir a identificar otros propósitos, que generalmente son
S IN
dejados de lado, los cuales inequívocamente presuponen esa fun-

1.3. LA
ción expresiva (Feinberg, 1970, 101 ss.). Entre los primeros, Feinberg
PUNICIÓN COMO ACTO EX PRESIVO
NDE
13 Esta observación de Feinberg resulta decisiva, pues ella, como ya se anun-

ciara, contiene una validación implícita de la concepción del derecho penal
FLA
como clase funcional. Que la irrogación del mal constituya el modo de ex-
presión de ciertas actitudes y juicios de desaprobación e indignación implica
reconocer una subordinación de la estructura a la función. Esto se mostraría,
IAL
por ejemplo, en que en el contexto del derecho penal angloamericano se

haya consolidado la idea de que respecto de formas de punibilidad por res-
ponsabilidad estricta ha de estar excluida la posibilidad de imposición de
TOR
penas de presidio, dado que contemporáneamente éstas constituirían el

modo de expresión de reprobación pública por antonomasia, lo cual estaría
fuera de lugar tratándose de delitos de responsabilidad estricta, esto es, de-
EDI
litos cuya configuración no exige la satisfacción de los criterios generales de

imputación subjetiva (Feinberg, 1970, 111).
A
IBID
menciona la intimidación general, la reforma y la rehabilitación
del condenado; entre los segundos, el desconocimiento autori-
tativo de determinadas acciones por parte del Estado, la mani-
H
festación simbólica de que ciertas formas de comportamiento
RO
no son toleradas, la vindicación del derecho, y la posible “abso-
lución” de otros sujetos de algún modo involucrados en los
NP
hechos juzgados.
El problema es que tales consideraciones admiten ser entendidas
CIÓ
en términos de que la imposición de la pena, con su correspon-
diente carga expresiva, sería un medio para la materialización de
DUC
tales efectos. Es esto lo que lleva a Moore a sostener que las
teorías de la función expresiva o denunciation no representarían
más que una variante ulterior de una teoría utilitarista de la
PRO
justificación de la pena. La pena se justificaría como un medio
para la obtención de determinados propósitos, aun cuando éstos
no sean estrictamente reducibles a la prevención de delitos (Moore,
• RE
1997, 84 s., 91 s.).
3.2. ¿PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA?

010
Algo similar cabe decir de lo que, en el actual discurso de la teoría

penal de influencia preponderantemente alemana, se conoce
©2
como la teoría de la prevención general positiva, uno de cuyos

exponentes más representativos es Günther Jakobs. De acuerdo
con la formulación original de su teoría, por prevención general
NO
positiva habría que entender el efecto que tiene la imposición

de la pena en términos de un restablecimiento de la confianza
DIA
en la vigencia fáctica de la norma quebrantada por el autor del

delito (Jakobs, 1991, 1/4 ss.). Aplicando la noción, desarrollada en el
S IN
marco de la sociología sistémica de Luhmann, que las normas

jurídicas pueden ser descritas como expectativas de comporta-
NDE
miento estabilizadas contra-fácticamente – esto es, expectativas

mantenidas a pesar del hecho de su frustración–, esta versión de
la teoría de la prevención general positiva conceptúa la imposición
FLA
de la pena como un acto expresivo cuyo sentido es la confirma-

ción de la vigencia de la norma quebrantada.
Esta consideración tiene importancia en tanto ella se corresponde
IAL
de modo bastante preciso con la caracterización crítica que

Moore hace de una de las dos variantes de teorías “expresivis-
TOR
tas” de la pena. Si bien una primera variante entendería que el

objetivo que se persigue con la expresión de condena social
EDI
mediante la pena es la educación de los ciudadanos en cuanto

al carácter incorrecto de las formas de comportamiento que el
A
IBID
derecho penal sanciona, de manera que ésta sería una variante
propiamente prevencionista de una teoría expresivista, cabe
reconocer una segunda variante, que mantendría que la función
H
de la denunciation sería contribuir al mantenimiento de la cohe-
RO
sión social (Moore, 1997, 84 s.). En la medida en que la conservación
de la cohesión social representa un estado de cosas valioso cuya
NP
obtención justificaría la imposición de la pena, esta variante de
teoría expresiva, a pesar de no ser prevencionista, sí sería utili-
CIÓ
tarista, en el sentido de que lo que justifica la punición no sería
su valor intrínseco, sino sólo su valor instrumental (Ibíd., 92).
DUC
Que la teoría jakobsiana de la prevención general positiva pueda
caracterizarse como una teoría utilitarista, empero, constituye
una cuestión sumamente de difícil de establecer, sobre todo aten-
PRO 
diendo al giro posterior que el propio Jakobs le diera en una
dirección hegeliana 14. Manteniendo la tesis de que la función de

la pena es la “confirmación de la realidad de las normas”, Jakobs
• RE
sugiere que, siguiendo esta concepción, a partir de cierto punto

deja de ser acertado hablar de un fin de la pena (Jakobs, 1998, 15).

Jakobs reconoce que la concepción de la pena como confirmación
010
de la configuración normativa de la sociedad se acerca bastante

a la concepción identificada con la teoría de la prevención
©2
general positiva, según la cual la prestación específica que se re-

aliza con la imposición de la pena es la confirmación de que la
NO
norma quebrantada sigue rigiendo como un esquema de orien-

tación, esto es, que la confianza en la vigencia de la norma es lo
DIA
correcto (Ibíd., 32). Sin embargo, esta caracterización de la preven-

ción general positiva resultaría demasiado “psicologizante”, en
S IN
tanto la referencia a la confianza en la vigencia de la norma

1.3. LA
parecería encerrar una referencia a estados mentales de la gene-

ralidad de los individuos que pueden orientar su comporta-
NDE
miento con arreglo a esa norma. Si ha de conservarse la

expresión “prevención general positiva”, agrega Jakobs, el tér-
FLA
mino “general” tendría que entenderse referido a que es lo

general, o sea, la configuración de la comunicación que constituye
IAL
14 Jakobs, 1998, passim. Sobre esto también Pawlik, 2004, 62 ss. Es importante
dar cuenta de que, más recientemente, Jakobs ha vuelto a introducir una
TOR
variación relevante en su concepción de la función de la pena estatal.

Vé., Jakobs, 2006, passim, donde el énfasis aparece puesto, en contraste con
su formulación precedente, en la facticidad de la pena referida a la salva-
EDI
guarda cognitiva de la vigencia de la norma. Al respecto Silva Sánchez, 2006,

passim.
A
IBID
a la sociedad, que es garantizada a través de la punición, mientras
que el término “prevención” no habría de leerse como conno-
tando un determinado efecto que se pretenda obtener a través
H
de la pena, sino en el sentido de que la pena “como marginali-
RO
zación del significado del hecho en sí misma tiene como efecto
la vigencia de la norma” (Ibíd., 33).
NP
Esta teoría inequívocamente concede prioridad a la dimensión
expresiva de la pena por sobre el hecho bruto de la irrogación
CIÓ
de un mal. De hecho, Jakobs se plantea la pregunta acerca de si
es necesario que la comunicación operada a través de la impo-
DUC
sición de la pena como “marginalización del significado del
hecho” se materialice, de hecho, en la irrogación de un mal. La
respuesta de Jakobs consiste en que, así como el hecho delictivo
PRO
mismo no sólo es objetivado en el plano simbólico de su signi-
ficado, sino también en el “mundo externo”, una marginali-
zación de ese significado a través de una mera declaración
• RE
simbólica – o sea, lo que quedaría de la pena si se prescindiera

de la irrogación de un mal – padecería de un déficit de objeti-
vación en comparación con el hecho que ha de ser negado, de
010
modo que “también la reacción frente al hecho [objetivado en

el mundo externo] debe suponer una configuración definitiva”
©2
(Jakobs, 1998, 25). Y Jakobs agrega que esto nada tiene que ver con la
orientación de la pena hacia algún efecto de intimidación o edu-

NO
cación, sino sólo con contraponer la “realidad de la norma” al

hecho de su quebrantamiento (Ibíd.).
DIA
3.3. CULPABILIDAD COMO DÉFICIT DE RECIPROCIDAD

La objeción fundamental que cabe oponer a una teoría que
S IN
entiende que la dimensión expresiva de la pena se encuentra

referida a la confirmación de la identidad o configuración nor-
NDE
mativa de la sociedad, se centra precisamente en la suposición

que subyace a esta concepción, a saber, la suposición de que el
hecho delictivo, esto es, el quebrantamiento de la norma, habría
FLA
de ser interpretado como un mensaje en el sentido que la so-

ciedad co-constituida por la norma quebrantada “no debe ser”.
Si el comportamiento punible constituye un quebrantamiento
IAL
de la norma, lo es en el sentido de que ese comportamiento

expresa una falta de reconocimiento del carácter vinculante de
TOR
la norma. El autor del hecho punible expresa, a través de su

comportamiento, una falta de reconocimiento de la norma como
EDI
razón eficaz para la acción. Pero esto no equivale a una toma

de posición a favor de un proyecto normativo de un mundo
A
IBID
(social) alternativo (vé. Günther, 2005, 54 ss.). Antes bien, es posible pro-
poner una redefinición del sentido expresivo del hecho delictivo
conducente a la sugerencia, más bien contraria, según la cual lo
H
que su autor hace es aprovecharse injustamente de las ventajas
RO
que la coordinación de la acción a través de normas asegura para
todos. Ese aprovechamiento injusto de condiciones ventajosas
NP
para todos puede justificar, bajo condiciones que aún deben ser
establecidas, un reproche de culpabilidad. Si éste es el caso, la
CIÓ
pena retributiva podría ser entendida como la materialización
de ese reproche. Esto puede conducir a sentar las bases de una
DUC
teoría expresivo-retribucionista de la justificación de la pena.
Una de las implicaciones más significativas de una teoría retribu-
cionista de la pena está constituida por el énfasis que ella ha de
PRO 
poner en la exigencia de la legitimidad de las normas de com-
portamiento cuya contravención culpable da lugar a la punición.

Si la norma de comportamiento no es una norma legítima, su
• RE
quebrantamiento no puede justificar reproche alguno ni, por

ello, conllevar punición legítima alguna. Esta proposición es

explícitamente afirmada por Moore, según quien una teoría
010
retribucionista de la pena necesariamente exige que las normas

que prohíben aquellas formas de comportamiento cuya realiza-
©2
ción culpable condiciona la imposición de la pena sean legítimas,

o sea, que prohíban formas de comportamiento incorrecto (Moore,
NO
1997, 70). Moore constata, empero, que esto supone contradecir
una intuición prevaleciente acerca de esta clase de teorías, a

DIA
saber, la intuición de que una teoría retribucionista tendría como

nivel de referencia la posición y el desempeño del adjudicador,
S IN
pero no la posición ni el desempeño del legislador.

1.3. LA
Esta idea, por más generalizada que se encuentre, es infundada. En

la medida en que el juicio de merecimiento que gobierna la im-
NDE
posición de la pena retributiva está condicionado tanto por la

específica antinormatividad del hecho como por la magnitud de
FLA
la responsabilidad individual de su autor, una teoría retribucio-

nista de la pena trae consigo exigencias para el legislador en
cuanto a la definición de las normas de comportamiento cuyo
IAL
quebrantamiento ha de conllevar un reproche jurídico-penal

(Moore, 1997, 71). Ciertamente, esto no implica que la función de las
TOR
normas que definen formas de comportamiento incorrecto se

reduzca a establecer estándares de evaluación de comportamien-
tos para determinar su merecimiento de pena. Antes bien, las nor-
EDI
mas funcionan pragmáticamente como directivas de conducta,

A
IBID
esto es, como razones para la acción, orientadas a la evitación
intencional de tales formas de comportamiento. Pues de lo con-
trario habría que decir, por ejemplo, que la razón por la cual se
H
establecen normas orientadas a la protección de la propiedad
RO
sobre bienes muebles sería posibilitar la punición del ladrón15.
Siendo el concepto de merecimiento un concepto secundario,
NP
su aplicación se encuentra subordinado a la satisfacción de
algunos criterios derivados de los conceptos primarios corres-
CIÓ
pondientes. Volviendo a la terminología del derecho penal: el
juicio de merecimiento de pena no puede disociarse de aquellos
DUC
estándares que definen qué comportamiento es justo y qué
comportamiento injusto; y estos estándares son las normas que
prohíben las formas de comportamiento cuya realización impu-
PRO
table resulta delictiva.
Lo que en este punto interesa es la posibilidad de identificar
algunos criterios elementales para examinar las condiciones de
• RE
legitimidad de las normas de comportamiento y la justificación

de un reproche penal por su quebrantamiento. En principio, la
única razón por la cual una norma puede ser considerada justa
010
es que su seguimiento asegure ventajas para cada uno de sus

destinatarios. Desde el punto de vista de la justicia como impar-
©2
cialidad, una norma es justa en tanto su observancia sea venta-

josa para todos (Rawls, 1971, 314 ss.). Este criterio de legitimación de
NO
normas de comportamiento puede ser designado, siguiendo a

Kindhäuser, como principio de estricta universalización, que ase-
DIA
gura la compatibilidad de la libertad de uno con la libertad de

cada uno de los demás (Kindhäuser, 1989b, 494).
S IN
A pesar de que las normas que satisfacen esta exigencia de uni-

versalización pueden ser aceptadas por cualquiera de sus desti-
natarios como una razón vinculante para la acción, su justicia
NDE
no obsta a su inestabilidad. Como ya se indicó, Kindhäuser en-

fatiza el hecho de que toda norma de comportamiento es nece-
FLA
sariamente inestable desde el punto de vista de su seguimiento

generalizado, en la medida en que si sus destinatarios se com-
portan de modo estratégicamente racional, para cada uno de
IAL
ellos resulta individualmente más ventajoso no seguir la norma

(Kindhäuser, 1989b, 496). Kindhäuser ilustra el punto recurriendo al bien
TOR
conocido dilema del prisionero, que muestra cómo en situacio-

EDI
15 Esto muestra que el concepto de merecimiento moral es secundario frente a

los conceptos de derechos y justicia. Vé. Rawls, 1971, 313.
A
IBID
nes de imposibilidad de coordinación del comportamiento indi-
vidual de dos sujetos, la decisión estratégicamente racional para
cada uno, en un escenario de incertidumbre acerca de cómo
H
actuará el otro, necesariamente producirá un resultado menos
RO
eficiente que el resultado que podría haber sido obtenido si la
decisión hubiese tenido lugar en circunstancias diferentes (Ibíd.,
NP
496 ss.). La confianza de ego en cuanto a que alter no quebrantará
la norma es condición necesaria para que su seguimiento sea
CIÓ
racional para ego.
El sujeto que no reconoce como vinculante una norma cuyo se-
DUC
guimiento generalizado es beneficioso para todos se aprovecha
de la confianza depositada ex ante en él como persona moral
por parte de los demás (Kindhäuser, 1989b, 503 ss.), constituyéndose en
PRO 
un free rider. Puesto que el sujeto que actúa sin reconocer la
norma como una razón para la acción pretende beneficiarse uni-

lateralmente del seguimiento generalizado de la norma, lo que
• RE
su comportamiento manifiesta es una falta de sentido de la justicia

(Ibíd., 501 s.), en la medida en que una de las manifestaciones del

sentido de la justicia de una persona se encuentra, precisamente,
010
en la aceptación de instituciones justas de cuya existencia ella y

los demás se benefician (Rawls, 1971, 474).
©2
Sobre esta base, el reproche de culpabilidad puede ser visto como

un reproche por una falla personal que muestra una falta de sen-
NO
tido de la justicia, en circunstancias que ese reproche se expresa

en la irrogación del mal en que se materializa la ejecución de la
DIA
pena. La pena, de este modo, resulta justificada como pena re-

tributiva, pero su justificación no es, en un sentido preciso,
S IN
“absoluta” sino “relativa” (vé. infra II, 7.1.), en el sentido en que la

1.3. LA
pena expresa el reproche por una abuso unilateral de la con-

fianza cuya reciprocidad es indispensable para la estabilidad de
NDE
las normas de comportamiento cuyo seguimiento posibilita la

coexistencia de iguales espacios de libertad (Kinhäuser, 1989b, 504). Que
FLA
la imposición de la pena pueda, de hecho, reforzar las inhibicio-

nes morales de ciudadanos que muestran fidelidad al derecho,
sólo puede derivarse de su rol de expresión de juicios reproba-
IAL
torios por la realización imputable de determinadas formas de

comportamiento incorrecto (von Hirsch, 1985, 51).
TOR
EDI
A
IBID
4. LA PENA RETRIBUTIVA COMO ACCIÓN COMUNICATIVA
4.1. EL REPROCHE JURÍDICO-PENAL
H
COMO ACTO DE HABLA ILOCUCIONARIO
RO
Bajo una concepción retribucionista de la pena, reconstruida en
términos de lo que Feinberg denomina su función expresiva, la
NP
pena se justifica como la materialización de un reproche mere-
cido por el autor de un hecho constitutivo de un injusto culpa-
CIÓ
ble. Esta expresión de reproche no representa un medio para la
obtención de una consecuencia ulterior, por ejemplo, la preven-
ción de delitos futuros, sino que se justifica por la sola circuns-
DUC
tancia de que ese reproche es merecido. Esto se sigue de la
contraposición que, siguiendo a Strawson, cabe reconocer entre
PRO
la adopción de una actitud reactiva y la adopción de una actitud
objetivante frente al comportamiento ajeno (Strawson, 1995, 46 ss.). Si
la imposición de la pena constituye una modalidad de expresión
• RE
de desaprobación e indignación, la pena no puede ser impuesta

para que a través de la expresión de reproche el propio sujeto
penado o la generalidad sean intimidados o vean reforzada su
010
disposición a observar las normas vigentes. Una expresión de

reproche hecha para la obtención de determinadas consecuen-
©2
cias por definición deja de constituir un reproche, aun cuando

se lo presente como tal y haya base para el mismo (Ibíd., 47) 16. En
tal caso se trata de la ficción de un reproche, y el carácter ficticio
NO
del reproche se explica por el predominio de una actitud obje-

tivante, o sea, por la consideración del auténtico destinatario de
DIA
la imposición de la pena – el propio condenado, en términos de

prevención especial; la generalidad de los individuos, en términos
S IN
de prevención general – como un objeto de táctica social. Toda

formulación de un reproche, también cuando se trata de la
NDE
formulación del reproche mediante pena, descansa sobre una

condición de sinceridad inmanente.
Para analizar el estatus que cabe atribuir a esta condición consti-
FLA
tutiva pude ser útil intentar una reconstrucción de la formula-

ción de un reproche jurídico-penal como la realización de un
acto de habla (vé. Nozick, 1981, 370 ss.). En su versión más tradicional, la
IAL
teoría de los actos de habla desarrolla una distinción entre tres

TOR
niveles en que puede analizarse lo que un hablante hace cuando

dice algo. En la formulación de J.L. Austin, se trata de la distin-
EDI
16 Para un intento de relativizar esta distinción de cara al problema de la justi-

ficación de la intervención punitiva, Baurmann, 1987, 145 ss.
A
IBID
ción entre el acto locucionario, el acto ilocucionario y el acto
perlocucionario (Austin, 1975, 94 ss.). Por acto locucionario Austin
entiende el acto de emitir o proferir una oración que exhibe
H
una cierta referencia y un cierto sentido, o sea, que porta signi-
RO
ficado. Por acto ilocucionario, en cambio, Austin entiende el acto
que se realiza en la ejecución de un acto locucionario bajo cier-
NP
tas condiciones que, convencionalmente, confieren una cierta
fuerza (ilocucionaria) a la emisión del hablante. Así, cuando un
CIÓ
sujeto emite una determinada oración en las circunstancias ade-
cuadas, puede estar realizando una aseveración, formulando una
DUC
pregunta, dando una orden, etc. Por último, por acto perlocucio-
nario Austin entiende el acto por el cual el hablante persigue
ciertas consecuencias o efectos a través de un acto de habla. De
PRO 
ahí que, siguiendo a Searle, sea preferible utilizar el adjetivo
“perlocucionario” para designar cierta clase de efectos que pue-

den seguirse de la realización de un acto ilocucionario (Searle, 1969,
• RE
25). Tal como lo resume Habermas, lo que así se distingue es
“decir algo; hacer algo diciendo algo; causar algo mediante lo que

se hace diciendo algo” (Habermas, 1999, 371).
010
La formulación de un reproche puede ser entendida, en estos tér-

minos, como la realización de un acto ilocucionario. En el marco
©2
de la teoría de Austin, el análisis de este tipo de acto de habla

requiere identificar la fuerza ilocucionaria que lo distingue como
NO
tal. Y Austin mismo ofrece una clasificación de las fuerzas

ilocucionarias que resulta en una diferenciación de cinco tipos
DIA
generales de actos ilocucionarios: los “veredictivos” (verdictives),

los “ejercitivos” (exercitives), los “compromisorios” (commissives),
S IN
los “comportativos” (behabitives) y los “expositivos” (expositives)

1.4. LA
(Austin, 1975, 148 ss.).
Esta clasificación de las fuerzas ilocucionarias ha tendido a ser

PE NA RETRIBUTIVA COMO ACCIÓN COM UNICATIVA
NDE
dejada de lado en el desarrollo posterior de la teoría de los actos

de habla 17. Sin perjuicio de esto, es importante considerar la
FLA
17 Así por ejemplo, Searle la ha sustituido por la diferenciación entre actos aser-
tivos, actos compromisorios, actos directivos, actos expresivos y actos
IAL
declarativos, en el entendido de que el criterio clasificatorio ha de consistir

en una determinada dirección de ajuste entre lenguaje y mundo que cabe
reconocer en las distintas clases de ilocuciones. Vé. Searle, 1979, 1 ss.
TOR
Habermas, por su parte, sobre la base de la identificación de una determi-

nada pretensión de validez o una determinada pretensión de poder que el
hablante entabla al ejecutar un acto ilocucionario, distingue actos consta -
EDI
tativos, actos regulativos, actos expresivos y actos imperativos. Así Habermas,

1999, 415 ss. Al respecto vé. Mañalich, 2010b, 127 ss.
A
IBID
posición que la formulación de un reproche podría tener dentro
del esquema clasificatorio de Austin, pues de esta manera pueden
hacerse patentes algunas de sus peculiaridades que han de ser
H
relevantes para el análisis de la función expresiva de la pena
RO
retributiva. Que la clasificación sugerida por Austin no puede
estimarse satisfactoria, parece quedar claro si se indaga en la
NP
clase de acto ilocucionario a la que, en tal marco, pertenece un
reproche. Esto, porque el propio Austin menciona el verbo
CIÓ
“reprochar” (blame) a propósito de dos de sus cinco tipos de
ilocuciones. En primer término, Austin sugiere que el uso de
DUC
“reprochar” puede, bajo determinadas condiciones, ir aparejado
de la realización de un acto “comportativo”, esto es, de una
acción que de alguna manera consiste en una reacción frente a
PRO
un comportamiento ajeno haciendo manifiestas ciertas emocio-
nes (Austin, 1975, 83, 160) 18. Pero la emisión de “yo reprocho” también
podría contar, según Austin, como la realización de un acto
• RE
“veredictivo”, cuando la expresión es usada en el sentido de

“declarar responsable” a alguien por algo, prescindiendo (en este
contexto) de la adopción de aquellas actitudes que son deter-
010
minantes cuando esa expresión aparece asociada a la realización

de un acto “comportativo” (Austin, 1975, 155).
©2
Lo que ha de destacarse son las implicaciones que tiene la consi-

deración de que una acción de reprochar algo a alguien al menos
NO
desde un determinado punto de vista, aparece como una

variante de acto “comportativo”. La nota distintiva de esta clase
DIA
de acto de habla es, según Austin, el hecho de que su fuerza

ilocucionaria está asociada a la manifestación de una reacción
S IN
personal al comportamiento de otros. Esto determina que en

este contexto se plantee, de manera especial, la cuestión de la
sinceridad del hablante (Austin, 1975, 78 s., 161). La sinceridad, en el
NDE
marco del análisis de los actos ilocucionarios, designa una con-

dición que ha de ser satisfecha para que la realización del acto
FLA
sea “feliz”, esto es, para que el acto sea apropiadamente ejecu-
tado. La insinceridad del autor de la emisión realizativa, por
ende, constituye un caso de “infelicidad”, la cual a diferencia de
IAL
otras formas de infelicidad, empero, no conlleva la invalidez o

nulidad del acto, sino que más bien constituye un abuso en su
TOR
18 En este contexto, la emisión de “yo reprocho”, por ejemplo, se encontraría

EDI
en una relación de emisión realizativa (o “performativa”) impura frente a la

emisión de “yo censuro”, que sería explícitamente realizativa.
A
IBID
ejecución (Austin, 1975, 12 ss., 39 ss.). Al igual que cuando se trata de
felicitaciones o condolencias, cuando se trata de un reproche lo
crucial es la manifestación de una determinada respuesta emo-
H
cional frente a la ocurrencia de cierto evento o suceso. Por esto,
RO
la falta de sinceridad, aun cuando no obsta a la realización del
acto, sí conlleva que éste resulte no apropiado a sus circunstan-
NP
cias, es decir, que sea desafortunado.
CIÓ
4.2. LA PRETENSIÓN DE VALIDEZ SUBYACENTE AL REPROCHE
En la reformulación de la teoría de los actos de habla efectuada
por Habermas, lo anterior puede describirse en términos que,
DUC
en la formulación de un reproche, el hablante entabla – de modo
no contingente – una pretensión de sinceridad. Esto no implica
que el hablante de hecho no pueda estar siendo insincero, pero
PRO 
sí que en este último caso se produce una instrumentalización

de la comunicación. Que el autor de un reproche necesaria-
• RE
mente entable una pretensión de sinceridad al realizar ese acto

quiere decir que el reconocimiento de esta pretensión por parte

del oyente es una condición indispensable del éxito ilocucionario
010
de la emisión del hablante, en la medida en que el éxito ilocu-

cionario puede definirse como un entendimiento, esto es, la ob-
©2
tención de un acuerdo entre hablante y oyente: este último ha

de reconocer qué pretensión ha entablado el hablante para así
poder tomar posición crítica, de aceptación o de rechazo, frente
NO
a esa pretensión (Habermas, 1999, 379 ss.). Lo que cuenta como la eje-
cución exitosa de tal acto de habla orientado al entendimiento
DIA
depende, entre otras cosas, de que el oyente reconozca esa pre-

tensión de validez.
S IN
Ciertamente, lo anterior no significa que al formularse un reproche

1.4. LA
sólo se entable una pretensión de sinceridad. Pues si se deja de

NDE
lado la distinción – analíticamente fecunda – entre casos puros

(o idealizados) de actos de habla según la pretensión de validez
que determina su fuerza ilocucionaria, es claro que en todo acto
FLA
de habla orientado al entendimiento han de tenerse por enta-

bladas las tres pretensiones de validez con arreglo a las cuales
Habermas efectúa la clasificación entre los casos puros de actos
IAL
constatativos, actos regulativos y actos expresivos: una pretensión

de verdad, una pretensión de rectitud (o corrección) y una pre-
TOR
tensión de sinceridad (Habermas, 1999, 407 ss.).

Esto ha de resultar suficientemente reconocible en el caso de la
EDI
formulación de un reproche. Desde ya, en tanto el reproche tiene

como objeto, típicamente, un comportamiento por el cual
A
IBID
alguien es responsable, el hablante necesariamente tiene que
presuponer, para que el reproche pueda ser aceptado por su
destinatario, la efectividad de estas circunstancias. El éxito
H
ilocucionario de un reproche también está condicionado, por
RO
ende, por una pretensión de verdad, a saber, la pretensión de
verdad relativa a lo que constituye el contenido proposicional
NP
del reproche en cuestión 19. Pero, además, la fuerza ilocucionaria
de un reproche también está asociada a la identificación de un
CIÓ
determinado horizonte normativo en el marco del cual el
reproche conlleva una pretensión de corrección. Al reprocharse
DUC
a otro haber actuado de determinada manera, necesariamente
se presuponen normas bajo las cuales el comportamiento que
es objeto de reproche ha de aparecer como incorrecto y, en tal
PRO
medida, censurable. Es precisamente esta dependencia del repro-
che respecto de un determinado horizonte normativo que lo
valida lo que aparece en la insinuación de la indignación moral
• RE
como emoción subyacente al reproche penal, que hace posible

diferenciarla, por ejemplo, de un ánimo de venganza.
La formulación de un reproche jurídico-penal, por ende, puede
010
ser vista como la realización de un acto ilocucionario, y más

específicamente, de un acto ilocucionario institucionalmente
©2
ligado. Lo que distingue a esta clase de actos de habla es el hecho

de que la explicación de lo que cuenta como su ejecución
NO
requiere de una referencia a ciertas instituciones (Habermas, 1984, 402 ss.),

que en este caso son las instituciones, jurídicamente constituidas,
DIA
del sistema penal. Una de las implicaciones de que el acto de

reproche penal sea institucionalmente ligado es que esta ligazón
S IN
institucional circunscribe sus posibles contenidos proposicionales,

desde ya, en el sentido de que sólo un comportamiento evitable
que satisface una determinada descripción fijada en la ley puede
NDE
ser objeto de reproche jurídico-penal. La cuestión que debe

examinarse ahora es por qué la expresión de este reproche ha
FLA
de materializarse en la irrogación de un mal, en circunstancias

que para la expresión de reproche podría parecer suficiente una
mera declaración simbólica.Y de ser así, la ejecución de la pena
IAL
tendría que considerarse injustificada, en tanto excesiva.

TOR
19 En la terminología de Habermas, ello conlleva una caracterización de ese

acto de habla como “proposicionalmente diferenciado”. La distinción entre
el contenido proposicional y la fuerza ilocucionaria en el análisis de los actos
EDI
de habla es lo que constituye lo que Habermas denomina la “doble estruc-

tura del habla”. Vé. Habermas, 1984, 404 ss.
A
IBID
4.3. LA RELACIÓN ENTRE LA IRROGACIÓN DEL MAL
Y LA EXPRESIÓN DE REPROCHE
Un intento de disociar la dimensión expresiva de la pena, por un
H
lado, de su facticidad como irrogación de un mal, por otro, es lo
RO
que se encuentra en la teoría de la pena de Andrew von Hirsch
(von Hirsch, 1985, 47 ss.). Siguiendo a Feinberg y Strawson, von Hirsch
NP
sostiene que es imposible dar cuenta de lo que significa la pena
si se pierde de vista el componente expresivo de determinadas
CIÓ
actitudes reactivas cuya adopción (generalizada) subyace a su
imposición. El punto está, sin embargo, en que bajo la sola con-
DUC
sideración de la expresión de un reproche merecido no podría
justificarse la irrogación de un mal como algo que tiene lugar
adicionalmente al acto de reproche mismo. Si la irrogación de un
PRO
mal ha de reconocerse como un elemento independiente, su jus- 
tificación tendría que basarse en una razón distinta. Lo único

que podría justificar la irrogación del mal en que se materializa
• RE
la pena, según von Hirsch, sería la prevención de delitos futuros

(Ibíd., 51 ss.) 20. Von Hirsch reconoce que entonces podría emerger,

como siempre ocurre cuando se esgrime una justificación pre-
010
vencionista de la pena, la objeción kantiana de que el condenado

no es tratado como un fin en sí mismo, sino como un medio
©2
para fines ajenos. La objeción sería neutralizada, sin embargo,

por el componente expresivo-retributivo subsistente, que garan-
NO
tizaría que el comportamiento que da lugar a la punición sea

un comportamiento censurable del cual el condenado es respon-
DIA
sable (Ibíd., 1985, 55 s.).

El paso en falso que da von Hirsch se encuentra en la suposición
S IN
de que sería posible, en definitiva, diferenciar el momento expre-

1.4. LA
sivo de reproche frente a la mera irrogación del mal en que se

traduce la (ejecución de la) pena. Pues el propio Feinberg, a
NDE
pesar de reconocer la plausibilidad de la distinción conceptual

entre ambos componentes, mantiene que lo apropiado es enten-
FLA
der que la irrogación del mal es la manera de expresar reproba-

ción, siendo este aspecto expresivo de la irrogación del mal lo
que posibilita conceptuarla como punishment, y no como mera
IAL
penalty (Feinberg, 1970, 99).

A este respecto, es pertinente volver atrás para considerar nueva-
TOR
mente el tipo de ilocución bajo el cual Austin propone clasificar

la formulación de un reproche. Según ya se sostuviera, habría
EDI
20 Esta tesis encuentra cierto apoyo en Feinberg, 1970, 83.

A
IBID
un cierto punto de vista desde el cual la fuerza ilocucionaria
desplegada en un reproche lo acercaría a los “veredictivos”,
mientras que desde otra perspectiva el reprochar algo a alguien
H
parecería acercarse a los “comportativos”. Lo primero ocurre,
RO
siguiendo a Austin, en tanto lo enfatizado sea la declaración del
“hallazgo” (finding) de culpabilidad, o sea, el “veredicto”. Mas
NP
no es éste el punto de vista desde el cual aparece destacado el
aspecto del reproche que se corresponde con la manifestación
CIÓ
de decepción o resentimiento.Y este aspecto es el que distingue
al reproche como un acto que se entiende como reacción frente
DUC
a un comportamiento ajeno, o sea, como un acto de habla “com-
portativo”. Es en este sentido que Strawson caracteriza la mani-
festación de la adopción de una actitud reactiva como la
PRO
suspensión, más o menos extensa o intensa, de una disposición
generalmente favorable hacia aquel que es destinatario de la
expresión de reproche (Strawson, 1995, 63).
• RE
La irrogación del mal, entonces, no es más que la materialización

de esta suspensión de la disposición favorable que toda persona
tiene respecto de otra a quien reconoce como alter ego moral.
010
De esta manera tiene lugar la expresión del reproche merecido,

y no a través de una declaración, como el veredicto o la deter-
©2
minación de la culpabilidad. Esta última no constituye la expre-

sión del reproche, sino más bien un requisito procedimental de
NO
comprobación de su merecimiento. La irrogación de un mal es

el modo por el cual se hace efectiva la expresión de reproche
DIA
porque, a diferencia de lo que se da en situaciones de relaciones

personales de intimidad o cercanía, el reproche jurídico-penal
S IN
tiene lugar en un contexto social de contactos anónimos, en el

cual una mera declaración de reproche no alcanza a materializar
un reproche. En un contexto social donde no todo es asunto de
NDE
todos, una mera declaración de reproche podría padecer de un

déficit de objetivación. Puesto en terminología hegeliana: así
FLA
como el delito es la objetivación de una voluntad particular cuyo

valor declarativo es la lesión del derecho en cuanto derecho, la
pena ha de consistir en la objetivación de una voluntad (general)
IAL
de cancelación de esa voluntad, que constituye el restableci-

miento del derecho (Hegel, 1986a, §97, §99).
TOR
De lo que se trata es de advertir, entonces, que declarar que se

reprocha puede no equivaler a efectuar un reproche, tal como
decir “te insulto” no constituye un insulto: ni “insultar” ni
EDI
“reprochar” cuentan como verbos explícitamente performativos.

A
IBID
Esto no excluye, ciertamente, la posibilidad de que una declara-
ción de culpabilidad pudiera, bajo ciertas condiciones, expresar
adecuadamente un reproche punitivo. Lo que habría que reco-
H
nocer, sin embargo, es que, bajo tales condiciones, esa declara-
RO
ción ya tendría que contar como la irrogación de un mal. Que
es posible, sin más, que una manifestación lingüística cuente, de
NP
hecho, como la irrogación de un mal, lo muestra, de modo
suficientemente plástico por lo demás, la tipificación penal de
CIÓ
los delitos contra el honor21.
Que la expresión del reproche jurídico-penal, por ende, tenga
DUC
lugar de modo no-verbal, no obsta a que la punición cuente
como la realización de un acto de habla, pues como Austin
mismo lo advierte, existen variados mecanismos convencionales,
PRO 
también no-verbales, para la realización de actos de habla, no-
tablemente tratándose de actos ilocucionarios institucionalmente

ligados (Austin, 1975, 119 ss.). Y esto es precisamente lo que afirma
• RE
Feinberg cuando dice que nuestras convenciones pueden deter-

minar que el hard treatment sea el modo de expresar desaproba-

ción. Disponer de estas convenciones, fijadas institucionalmente,
010
hace posible entender la punición como una institucionalización

de la expresión de un reproche merecido. Al institucionalizarse
©2
este modo de formulación del reproche, se vuelve irrelevante si

quien formula el reproche efectivamente es portador, psicológi-
NO
camente, de los estados mentales que caracterizan aquellas acti-

tudes reactivas que dan lugar a que se reproche algo a otro
DIA
(vé. Feinberg, 1970, 67 ss.).
Pero es crucial enfatizar el carácter convencional de la ligazón

S IN
entre la expresión de reproche y la irrogación del mal en cues-

1.4. LA
tión. Que se trate de una conexión convencional implica, entre

otras cosas, que se trata de una conexión contingente. Y esto
NDE
quiere decir que es enteramente posible imaginar otros símbolos

convencionales para la expresión institucional del reproche
FLA
(vé. Günther, 2002, 217 ss.) 22.

IAL
21 Para una reconstrucción dogmática de los delitos de calumnia e injuria por

referencia a la categoría de los actos ilocucionarios, vé. Mañalich, 2005c,
TOR
210 ss.
22 Günther sugiere la posibilidad de una sustitución de la pena por otras reac-
ciones con igual rendimiento expresivo, lo cual en definitiva supone, sin
EDI
embargo, identificar la noción de pena con la irrogación de un mal. Vé. t.

Pawlik, 2004, 66 ss.
A
IBID
4.4. ACCIÓN COMUNICATIVA, ACCIÓN ESTRATÉGICA Y ACCIÓN
INSTRUMENTAL
En la medida en que la formulación del reproche jurídico-penal
H
sólo se oriente a su específico éxito ilocucionario, el autor del
RO
reproche manifiesta una exclusiva orientación al entendimiento
para con el destinatario del reproche. En las categorías desarro-
NP
lladas por Habermas, esto significa que el reproche penal, retri-
butivamente fundado, constituye un caso de acción comunicativa
CIÓ
(Habermas, 1999, 378). La cuestión que debe examinarse ahora es la
relación que puede establecerse entre esta concepción comuni-
DUC
cativa de la pena y sus posibles efectos preventivos. Desde el
punto de vista de una justificación retribucionista de la pena, es
obvio cuál ha de ser el estatus de los posibles efectos preventivos
PRO
que pueden seguirse de la imposición de la pena. Se trata, a lo
sumo, de consecuencias favorables no perseguidas, una instancia
de lo que en el vocabulario de los economistas cabría llamar
• RE
una externalidad positiva. Que la imposición de la pena pueda

de hecho producir tales efectos no supone, en modo alguno, que
la imposición de la pena se justifique en atención a ellos. Pues
010
la justificación de la pena retributiva sólo descansa en un juicio

de merecimiento (Moore, 1997, 153).
©2
Desde el punto de vista de la teoría de los actos de habla, si el acto

ilocucionario del reproche jurídico-penal se orientara a la pro-
NO
ducción de tales consecuencias preventivas, éstas constituirían efec-

tos perlocucionarios de ese acto. Un efecto perlocucionario de un
DIA
acto de habla es el efecto que el hablante pretende producir en el

oyente, por ejemplo, el efecto intimidante que una amenaza tiene
S IN
para el amenazado. Aquí resulta fundamental reparar en el carácter

contingente de la relación que existe entre el acto ilocucionario y
sus (eventuales) efectos perlocucionarios: una amenaza (acto ilo-
NDE
cucionario) no deja de ser tal por el solo hecho de que su destina-

tario no resulte, efectivamente, intimidado (efecto perlocucionario).
FLA
Mientras que la fuerza ilocucionaria del acto se da si una determi-

nada emisión lingüística tiene lugar en las circunstancias apropiadas,
la producción de un efecto perlocucionario eventualmente perse-
IAL
guido por el hablante sigue siendo enteramente contingente, en el

sentido de que ella no depende de la sola realización exitosa del
TOR
respectivo acto ilocucionario (Habermas, 1999, 371 ss.).

Ahora bien, si el hablante persigue la producción de tales efectos
perlocucionarios, entonces aquél ya no se orienta al entendi-
EDI
miento para con el oyente, esto es, a la obtención de un acuerdo

A
IBID
que depende del reconocimiento por parte de éste de las pre-
tensiones de validez que el hablante reclama para lo que dice.
La interacción lingüísticamente mediada en la cual el autor per-
H
sigue la producción de efectos perlocucionarios en el oyente no
RO
cuenta como acción comunicativa, sino como acción estratégica
(Habermas, 1999, 375 ss.). La punición orientada a la consecución de
NP
efectos preventivos en términos de intimidación, por ende, cons-
tituye un caso de acción estratégica. Y a este respecto, es irrele-
CIÓ
vante que el destinatario de tal acto de habla sea el propio
condenado, en términos de prevención especial, o la generalidad
DUC
de los individuos, en términos de prevención general. Pues lo
que en todo caso ocurre es que la punición ya no se orienta, de
este modo, al entendimiento para con el culpable, sino a la
PRO 
obtención de consecuencias que son sólo contingentes frente al
reproche de culpabilidad, el cual de este modo resulta falseado.

Esto muestra que las bases pragmáticas de la imposición de la pena
• RE
son radicalmente distintas cuando la punición se fundamenta

retributivamente y cuando ella se fundamenta preventivamente.

La punición retributiva constituye un caso de acción comunica-
010
tiva, que se corresponde con la adopción de la perspectiva del

participante en la comunicación, mientras que la punición pre-
©2
ventiva constituye, en principio, un caso de acción estratégica,

que se corresponde con la adopción de la perspectiva del obser-
NO
vador no vinculado a la práctica comunicativa.Y sólo la primera

orientación es congruente con la adopción de una actitud reac-
DIA
tiva frente a otro que es reconocido como un co-agente moral.

Bajo una concepción orientada a la justicia retributiva, la punición
S IN
encierra una oferta incondicionada de entendimiento para con

1.4. LA
el destinatario del reproche, cuya aceptación por parte de éste, sin

embargo, debe asumirse como contingente (vé. Habermas, 1999, 168 ss.).
NDE
Esto, porque la aceptación del reproche, entendido como repro-

che jurídico, no es algo que quepa exigir de su destinatario, pre-
FLA
cisamente porque su aceptación – en primera persona – de la

validez de la norma quebrantada tampoco resulta jurídicamente
exigible (vé. Pawlik, 2004, 84) 23. Pero independientemente de que el con-
IAL
denado acepte o no esa oferta de entendimiento, la punición del

culpable, en tanto materialización de un reproche personalísimo,
TOR
23 Aquí se encuentra la razón por la cual la pena retributiva no puede enten-

EDI
derse como penitencia secular orientada al arrepentimiento, como sin em-

bargo ha sugerido Duff, 2001, 106 ss.; el mismo 2003, 298 ss.
A
IBID
encierra un reconocimiento de su agencia racional como razón
suficiente para la respuesta punitiva.
En cambio, la punición preventivamente orientada se corresponde
H
con la adopción de una actitud objetivante, bajo la cual el otro
RO
aparece como objeto de táctica social, lo cual lleva a la instru-
mentalización del culpable (vé. Kindhäuser, 1995, 728 ss.) 24. Pues en estos
NP
términos, el reproche de culpabilidad no deja de ser una pura fic-
ción. Si la persecución de efectos preventivos tiene lugar a través
CIÓ
de la imposición de una pena que se hace pasar como la realización
de un reproche, esta ficción de un reproche orientado a la pro-
DUC
ducción de efectos perlocucionarios – como instancia de acción
estratégica encubierta – constituye un caso de lo que Habermas
denomina “distorsión de la comunicación” (Habermas, 1999, 42 s.).
PRO
Lo anterior no excluye, ciertamente, que la punición pueda, de
hecho, producir efectos preventivos. El punto crucial es que estos
efectos no pueden ser conceptualizados, sin que se distorsione el
• RE
sentido retributivo de la pena, como fines de su imposición y

ejecución. Lo distintivo de cualquier variante de una teoría pre-
vencionista, de este modo, es su incapacidad de explicar en qué
010
medida el delito puede constituirse en un presupuesto necesario

de la imposición de la pena sin constituir, empero, su razón jurí-
©2
dica. Si el delito no es sino síntoma de la necesidad de una in-

tervención preventiva dirigida a producir seguridad prospectiva,
NO
nada permite concluir que el delito tuviera que ser el único sín-
toma de esa necesidad preventiva 25.
DIA
Hay que precisar, ahora bien, que la descripción de la imposición

de una pena preventiva como un caso de acción estratégica sólo
S IN
es acertada en relación con una teoría de la prevención de inti-

midación, ya sea general o especial. Tratándose de otras variantes
de prevención especial, tal descripción ya no funciona. Si la pena
NDE
se entiende como una medida impuesta para la educación, la re-

socialización o el tratamiento terapéutico del penado, su impo-
FLA
24 A esto no se opone el hecho de que una acción orientada al entendimiento

también pueda ser descrita como acción orientada a fines, en el sentido de
IAL
que el fin perseguido por el actor sea, precisamente, entenderse con otro.
Vé. Baurmann, 1987, 56 ss.
25 Binding, 1877, 4 s.: “Una teoría del derecho penal, sin embargo, que no es
TOR
capaz de decir por qué castiga, por qué sólo castiga después de que se ha
delinquido, por qué castiga al delincuente, a pesar de que su hecho no
representa la razón jurídica de la pena, por qué en definitiva acepta que el
EDI
Estado castigue al delincuente, una tal teoría no puede seguir reclamando

ocupar un lugar en nuestra ciencia”.
A
IBID
sición pierde toda connotación expresiva, lo cual da cuenta de
la dificultad de compatibilizar una concepción semejante de la
función de la pena con nuestra noción intuitiva de lo que signi-
H
fica “pena”. Lo mismo puede decirse acerca de la prevención
RO
especial de neutralización. Considérese al efecto el suficiente-
mente ilustrativo pasaje tomado de un célebre defensor de la
NP
teoría de la prevención especial, Franz von Liszt:
CIÓ
Pero la pena puede tener también como misión suprimir, perpe-
tua o temporalmente, al criminal que ha llegado a ser inútil a la
comunidad, la posibilidad física de cometer nuevos crímenes, se-
DUC
parándole de la Sociedad (selección artificial). Aquí se trata de
la INOCUIZACIÓN [...] del delincuente (von Liszt, 1927, T.1, 6).
PRO
Lo crucial es que, en todo caso, se trata de una intervención sobre 
el “penado” que se encuentra libre de toda mediación lingüís-

tica. Bajo tal concepción, la punición sólo puede contar como
• RE
un caso de acción puramente instrumental. Aquí ni siquiera cabe

reconocer una utilización estratégica de la comunicación, pues

no hay comunicación alguna (Habermas, 1999, 366 s.). Si el componente
010
expresivo de la pena es en todo caso irrenunciable, estas teorías

de la prevención especial sólo pueden constituir teorías acerca
©2
de una función más bien propia de las medidas de seguridad.

4.5. EL REPROCHE COMO RECONOCIMIENTO
NO
La justificación retributiva de la pena es la única que da cuenta,

consistentemente, de las presuposiciones pragmáticas implicadas
DIA
en la formulación del reproche penal. Reprochar algo a alguien

supone adoptar una actitud reactiva frente a él, y todo (genuino)
S IN
reproche se formula asumiendo la perspectiva de un participante

1.4. LA
en la comunicación. Esto implica que el autor del reproche

reconoce al destinatario de éste como un participante en la
NDE
comunicación. Así, la imposición y ejecución de la pena retribu-

tiva conlleva un auténtico reconocimiento de la persona del con-
FLA
denado (Feinberg, 1970, 69 s.). La paradoja del reproche expresado en

la pena se encuentra en que el reproche constituye un recono-
cimiento cuyo sentido es la desaprobación: reconocemos al
IAL
autor, a través del reproche de culpabilidad, como un partici-

pante en la comunicación normativa. Que en esta desaprobación
TOR
hay un reconocimiento se sigue necesariamente de la suposición

de que el reproche debe ser merecido, que es el núcleo de la
exigencia de culpabilidad. La pena puede entenderse, entonces,
EDI
como un honor negativo (Walzer, 1993, 278 ss., 282).

A
IBID
Es precisamente esto lo que subyace a la proposición hegeliana de
que el autor del delito tiene derecho a la pena, a través de cuya
imposición y ejecución aquél es honrado como agente racional
H
(Hegel, 1986a, § 100) 26. Tal honor o reconocimiento (negativo) no le es
RO
concedido, sin embargo, “si el concepto y la medida de su pena
no son extraídos de su hecho mismo; – como tampoco si es visto
NP
sólo como un animal dañino, que ha de ser vuelto inocuo, o si
es visto en atención a fines de la intimidación y la corrección”
CIÓ
(Hegel, 1986a, § 100).Y a este respecto, es irrelevante que la peligrosidad
del hecho delictivo también pueda incidir como variable en la
DUC
medida de la respuesta punitiva adecuada, esto es, proporcional
(Ibíd., § 218) 27. Pues se trata aquí, en todo caso, de la (eventual)
peligrosidad del hecho delictivo, y no de la peligrosidad del hechor.

PRO
Por eso, para Binding resultaba obvio que el criterio de necesi-
dad de pena jamás puede encontrarse en la personalidad del de-
lincuente: “No es penado el ser humano, sino el criminal, no es
• RE
penado el delincuente al margen de su hecho, sino como autor

de su hecho” (Binding, 1913, 234).
Así, la atribución de responsabilidad jurídico-penal exhibe una
010
estructura relacional (Duff, 2005, 441 ss.). Lo cual quiere decir: el con-
denado no sólo es hecho (penalmente) responsable, sino que es
©2
hecho responsable por algo y frente a alguien. La operación prag-

mática de la pena retributiva supone una estructura de potencial
NO
entendimiento triangular, en que el autor del reproche reconoce

al destinatario del reproche como alguien que es capaz, a su vez,
DIA
de reconocer la conexión normativa entre el hecho delictivo

que es objeto del reproche y la respuesta punitiva en que se
S IN
expresa este reproche 28. Y este reconocimiento falla si el fin de

la punición es entendido como una corrección de las disposi-
ciones conductuales del condenado, también cuando esto se
NDE
denomina, eufemísticamente, “educación” (vé. Duff, 2001, 89 ss.). Pues

lo que entonces se dice de – y no a – él es que no es visto como
FLA
un agente racional que participa de un mundo compartido en

que agentes racionales respondemos comunicativamente por lo
que hacemos o dejamos de hacer.
IAL
26 Vé. t. Pawlik, 2004, 97; Morris, 1976, 31 ss.; Duff, 1986, 262 ss.
TOR
27 Así también la interpretación de Köhler, 1986, 57 ss.

28 Lo cual da cuenta, por lo demás, de la injusticia retributiva de la así llamada
“pena de muerte”, que necesariamente impide que pueda darse ese reco-
EDI
nocimiento. Vé. Nozick, 1981, 374 ss.; también Duff, 2001, 152 ss. Para un
argumento de inspiración hegeliana, Brudner, 1980, 337 ss.
A
IBID
 
 
     
H
RO
5. LA PENA COMO RETRIBUCIÓN
NP
5.1. LA PUNICIÓN COMO REALIZACIÓN DEL DERECHO
Hasta aquí se ha ofrecido una reconstrucción idealizada del prin-
CIÓ
cipio de retribución como criterio de justificación de la pena
estatal, que ha hecho abstracción de las implicaciones de su
forma específicamente jurídica, es decir, de la manera en que
DUC
ese principio se encuentra jurídicamente institucionalizado. Para
entrar en ello, una vía especialmente prometedora es ofrecida
por la teoría de las normas. PRO 
El hecho delictivo expresa una falta de reconocimiento de la norma

quebrantada como razón eficaz para la acción, y la pena declara
• RE
que esa falta de reconocimiento, que de no ser cancelada “valdría”

(Hegel, 1986a, § 99) 29, no cuenta como razón para una merma de la vi-

gencia de la norma. Ciertamente, existiendo criterios institucio-
010
nales para la validez de una norma, no es posible asumir que su

quebrantamiento, más o menos episódico, pudiese bastar para la
©2
supresión de su vigencia, pues “del mero hecho de que se que-

brante el derecho no se sigue que el derecho no sea derecho”
(Luhmann, 1993a, 86) 30. De lo contrario, la pena no podría entenderse
NO
como consecuencia jurídica del quebrantamiento de una norma,

pues entonces ésta ya no podría reclamar existencia.
DIA
Pero el nivel de referencia de la norma de sanción penal no es la

validez-como-pertenencia-al-sistema-jurídico de la respectiva
S IN
2.5. LA
norma de comportamiento quebrantada por el autor del delito,

sino su eficacia como razón para la acción, que por definición se
PE NA COMO RETRIB UCIÓN
NDE
ve comprometida cada vez que tiene lugar un quebrantamiento
29 Esto, porque el criterio de reconocimiento de que una pauta de conducta

FLA
cuenta como norma de comportamiento vinculante para los miembros de

una comunidad depende, en último término – esto es, haciendo abstracción
de su correspondiente institucionalización –, del modo en que los miembros
IAL
de esa comunidad reaccionan al comportamiento que se desvía de tal pauta

de conducta. Ciertamente, esto no significa que la existencia de tal forma de
reacción pase a ser un componente intrínseco de la norma de comporta-
TOR
miento en cuestión, sino que es esa forma de reacción lo que ofrece el indicio
para reconocer, haciendo abstracción de los correspondientes criterios
institucionales, que esa norma es una norma que fundamenta obligaciones
EDI
para los miembros de esa comunidad. Vé. Hart, 1963, 107 s.

30 Vé. t. Bascuñán, 2003, 325 ss.
A
IBID
imputable de esa norma (Kindhäuser, 1989a, 134). Y esto no se ve
modificado por el hecho de que los criterios institucionales que
definen las condiciones de validez de normas de comporta-
H
miento como pertenecientes a un determinado sistema jurídico,
RO
fijados en lo que Hart llamaría reglas (secundarias) de recono-
cimiento, puedan ser conceptualmente independientes de las po-
NP
sibilidades de sanción coercitiva como respuesta al quebranta-
miento de tales normas o “reglas primarias”, de conformidad con
CIÓ
lo que Hart llamaría reglas (secundarias) de adjudicación (Hart, 1963,
113 ss.). La suposición de que sin reglas de adjudicación, incluidas
DUC
normas de sanción – esto es, “reglas secundarias que especifican,
o por lo menos limitan, los castigos por la transgresión” de las
reglas primarias que imponen deberes de hacer o no hacer
PRO
(Ibíd., 121) 31 – todavía tendría sentido “reconocer” reglas de recono-
cimiento, es una suposición cuyo valor sólo puede ser didáctico.

La punición es realización de validez jurídica. La posibilidad del
• RE
derecho es, en términos de Hegel, la posibilidad del no-derecho,

esto es, de lo injusto (Unrecht), entendido como contradicción
(de una norma) del derecho. El injusto es la negación del dere-
010
cho, y el injusto criminal es la negación del derecho en cuanto

derecho, que se manifiesta como realización de una voluntad par-
©2
ticular cuyo valor declarativo, desde el punto de vista del dere-

cho, se agota en la negación del derecho 32. El injusto criminal,
NO
31 Esta concepción de las normas de sanción como reglas secundarias se

DIA
corresponde parcialmente con la concepción de Binding, según la cual por

ley penal cabe entender “toda proposición jurídica con arreglo a la cual de
un determinado delito surge o no surge [para el Estado] o bien un derecho
S IN
penal subjetivo o bien un deber punitivo” (Binding, 1991, 175 ss., 187 ss.).
Por eso, según Binding, el destinatario de la norma de sanción no es el tri-
bunal, como tampoco el órgano competente por la persecución penal, como
NDE
tampoco el órgano competente por la ejecución de la pena, como tampoco

el titular mismo del derecho penal subjetivo. La norma de sanción penal, en
estos términos, no constituye norma imperativa alguna, sino una norma ha-
FLA
bilitante que regula la relación jurídica entre el titular del ius puniendi, que
pone en vigencia la respectiva norma de comportamiento, y el autor del
delito, que es el destinatario de esta norma a quien resulta imputable su
IAL
quebrantamiento.
32 Hegel, 1986a, § 95: “El delito, como expresión de una voluntad que lesiona
el derecho en cuanto derecho, es un “juicio infinitamente negativo”; § 97:
TOR
“Si bien la lesión del derecho en cuanto derecho tiene ya una existencia
positiva, exterior, ella es en sí misma nula. La manifestación de su nulidad
es la negación de aquella lesión, que de igual modo tiene existencia – la
EDI
realidad del derecho, como su necesidad que media consigo misma a través
de la cancelación de su propia lesión”.
A
IBID
como realización de una voluntad cuya pretensión es la cance-
lación de otra voluntad – a saber, el derecho (“abstracto”) –, es
siempre, por lo mismo, coercitivo (Hegel, 1986a, § 92). Lo cual a su vez
H
significa: la cancelación de esta voluntad particular contraria al
RO
derecho, por la cual el derecho se restablece a sí mismo, también
ha de ser coercitiva, pues sólo entonces aquélla se constituye
NP
como refutación de la pretensión de validez que el hecho cri-
minal reclama para sí. La coercitividad así entendida representa,
CIÓ
por lo mismo, una característica de todo orden jurídico capaz
de restablecerse a sí mismo a través de la cancelación de su pro-
DUC
pia potencial cancelación 33. Esto hace posible hablar, entonces,
de una concepción confrontacional de la retribución coercitiva
(vé. Markel, 1999, 421 ss.; 2001, 2183 ss.; 2004, 1445 ss.).
PRO
La prestación de la pena consiste en el restablecimiento de la

vigencia de la norma quebrantada por el delito, a través de la

cancelación coercitiva de este quebrantamiento, donde “restable-
• RE
cimiento” significa, dialécticamente, auténtica realización del de-

recho.Y esto quiere decir, a su vez, que sin la existencia del delito

la validez del derecho sería precaria (Hegel, 1986a, § 82.). El delito, como
010
actualización de la posibilidad del no-derecho, hace posible la

autoafirmación del derecho. La necesidad del derecho encierra,
©2
por ende, la necesidad del delito (vé. ibíd., § 81).

5.2. LA PENA COMO INSTITUCIONALIZACIÓN
NO
DEL REPROCHE DE CULPABILIDAD

Hasta aquí, sin embargo, las nociones de derecho, delito y pena
DIA
aparecen en el nivel de su sola determinación conceptual, esto

es, como abstracciones. La consumación de la posibilidad del
S IN
derecho – esto es, para decirlo con Hegel, la realización de su

2.5. LA
concepto como idea – depende de su concreción como orden efec-

NDE
tivamente practicado, como ethos de una comunidad cuyos

miembros identifican, reflexiva y críticamente, su voluntad
FLA
33 Hegel, 1986a, § 94: “Definir el derecho abstracto o estricto, desde el principio,

como un derecho que se puede imponer coercitivamente, significa concep-
tualizarlo en atención a una consecuencia a la que se llega recién por el desvío
IAL
del injusto”. De ahí que Mohr (2005, 102 s., con nota 2) observe que, de este
modo, Hegel impugna la tesis kantiana de que la autorización de la coerción
se encontraría analíticamente contenida en el “concepto de derecho”. Que el
TOR
derecho abstracto resulte ser, en definitiva, necesariamente coercitivo en

nada tiene que ver, en todo caso, con su posible descripción imperativista
como un conjunto de órdenes respaldadas por amenaza. Pues como se verá
EDI
más abajo, el carácter coercitivo de la pena es el de una coacción física (vis

absoluta), y no el de una coacción psicológica (vis compulsiva).
A
IBID
particular con una voluntad que ahora se sabe general en tanto
concretamente objetiva, esto es, como “eticidad” 34. (De ahí que
la praxis de una comunidad no se pueda interpretar como
H
derecho más que tomando en cuenta el punto de vista interno
RO
de quienes se desenvuelven en ella como participantes) 35.
En este contexto, el derecho penal tiene por objeto el restableci-
NP
miento coercitivo de la vigencia de aquellas normas que son
comunes a los miembros de la comunidad en tanto miembros de
CIÓ
la comunidad.Y esto significa: las normas cuyo quebrantamiento
imputable es jurídico-penalmente reprochable son normas que
DUC
el ciudadano llamado a responder por ese quebrantamiento ha
de poder ver como suyas. En este sentido, el ordenamiento de
normas de comportamiento reforzadas punitivamente, que en
PRO
una democracia ha de ser derecho legislado, admite entenderse
como derecho común (Duff, 2001, 59 ss.) 36. Cuál sea la configuración es-
pecífica del derecho penal de esa comunidad depende, por lo
• RE
mismo, de cuál sea la configuración específica de la propia

comunidad (Hegel, 1986a, § 218).
De este modo, el hecho jurídico-penalmente delictivo deja de
010
corresponderse, meramente, con el injusto imputable a una per-

sona, que es titular de derechos y portadora deberes, sino que se
©2
trata ya del injusto imputable a un ciudadano (vé. Pawlik, 2004, 76 ss.) 37,
cuyo comportamiento frustra la expectativa de lealtad que los
NO
34 Para Hegel, la realización del derecho se produce en el tránsito a una auto-

DIA
conciencia de una comunidad que, reconociendo la necesidad de su propia

determinación como libertad, se vuelve “eticidad” (Hegel, 1986a, §145, §146;
el mismo, 1986b, § 484). Y la “eticidad”, como categoría del “espíritu obje-
S IN
tivo”, se halla anticipada ya en la emergencia de la autoconciencia individual

como categoría del “espíritu subjetivo”: “el yo que es el nosotros, y el noso-
tros que es el yo” (Hegel, 1986c, 145). De acuerdo con la interpretación pro-
NDE
puesta por Brandom (2004, especialmente 56 ss., 67 ss., 74 ss.), esto significa
que sólo puede haber autoconciencia allí donde emerge la reflexividad del
reconocimiento de la conciencia por sí misma, que es una implicación de la
FLA
conjunción de la simetría y la transitividad del reconocimiento de una

conciencia por parte de otra. Esto lleva a la conclusión de que en la auto-
conciencia como prestación subjetiva está implicada la existencia de una
IAL
comunidad de sujetos que se reconocen recíprocamente (Ibíd., 76).

35 El locus clásico es Hart, 1963, 102 ss.: “el aspecto interno de las reglas”.
36 Ciertamente, la referencia a un “derecho común” resulta aquí hasta cierto
TOR
punto dependiente del hecho de que Duff escriba dentro del marco de la
tradición del common law. Pero esto no significa que su tematización de la
noción de derecho común tenga que entenderse circunscrita a esa tradición.
EDI
37 Acerca de las implicaciones de la condición de ciudadano del destinatario

del reproche vé. Mañalich, 2005d, 63 ss.
A
IBID
ciudadanos mantienen entre sí en tanto se dan normas comunes
a cuyo seguimiento se comprometen recíprocamente. En la
medida en que el delito cuenta aquí como lesión del derecho
H
de una comunidad política, su cancelación se vuelve cometido
RO
de ésta. Este cometido es asumido institucionalmente por el juez,
que aplicando la ley de la comunidad se constituye en la garantía
NP
ética de que la pena es manifestación de una voluntad que se
sabe a sí misma general (Hegel, 1986a, § 220). Así, cabría decir, se
CIÓ
institucionaliza la diferencia entre retribución y venganza 38.
El reproche de culpabilidad, materializado en la imposición y
DUC
ejecución de la pena, presupone la integridad de una comunidad
política que llama a uno de los suyos a comparecer frente a un
tribunal que pronuncia el juicio de culpabilidad en su nombre.
PRO 
Pero aquí cabe anticiparse ya a la objeción de que una funda-
mentación democrática del reproche de culpabilidad, orientada

a la noción de ciudadanía, no podría dar cuenta de la atribución
• RE
de responsabilidad jurídico-penal a un extranjero (vé. Pawlik, 2006, 284,

nota 86). En este punto resulta fundamental advertir lo que esta

objeción, formulada consistentemente, supondría, a saber: que
010
el caso paradigmático de atribución de responsabilidad jurídico-

penal (= referido al ciudadano) tendría que ser explicado de
©2
modo tal de resultar directamente pertinente frente al caso

anómalo o parasitario (= referido al extranjero); es decir, que la
NO
tarea consistiría en producir un modelo de atribución de

responsabilidad en que la posición paradigmática del sujeto
DIA
eventualmente responsable sea, precisamente, la del extranjero.

La condición de extranjero, sin embargo, sólo conserva su sentido
S IN
en tanto ella se corresponda con una situación que es más o

2.5. LA
menos marginal. Un auténtico Estado – o al menos, un auténtico

Estado nacional – cuyo territorio fuese habitado por una mayoría
NDE
de extranjeros roza el límite de lo concebible. En tal medida,

constituye un error conceptual pretender elaborar un modelo de
FLA
legitimación de la atribución de responsabilidad jurídico-penal

bajo el cual la atribución de tal responsabilidad a un extranjero
debiese resultar no problemática. La solución tendría que encon-
IAL
trarse, antes bien, en la aceptación de un cierto espacio para la

gradualidad de la distinción entre ciudadano y extranjero, entre
TOR
miembro y no-miembro de la polis, que resulte susceptible de

mediación a través del momento irreductiblemente jurisdiccional
EDI
38 Hegel, 1986a, § 103; 2005, §§ 102 s.

A
IBID
de la atribución definitiva de responsabilidad jurídico-penal
(vé. Mañalich, 2005d, 68 s.) 39. El hecho de que la invocación de un error
de prohibición invencible resulte mucho más plausible, como
H
base para un descargo de responsabilidad, tratándose de un
RO
extranjero, debería interpretarse como un reconocimiento insti-
tucional de esa gradualidad 40.
NP
5.3. LA CORRESPONDENCIA ENTRE DELITO Y PENA
Que la pena pueda ser entendida como la respuesta jurídicamente
CIÓ
merecida por el responsable del hecho delictivo explica que la
misma, como materialización de un reproche de culpabilidad,
DUC
no pueda ser entendida como la mera irrogación de un mal que
compense, en el sentido de un ius talionis, el mal eventualmente
producido por el hecho delictivo 41. La prestación retributiva,
PRO
materializada en la irrogación de un mal sensible, es ante todo
un acto comunicativo que responde al delito en el único nivel
• RE
de referencia en que éste se deja conceptuar como “negación

del derecho en cuanto derecho”, que es el nivel en que el delito
adquiere significado como manifestación de una falta de reco-
010
nocimiento de la norma quebrantada como razón eficaz para la

acción.
©2
La irrogación del mal en la que consiste, fácticamente, la ejecución

de la pena judicialmente impuesta sólo puede ser entendida,
entonces, como un dispositivo convencional que es funcional al
NO
desempeño comunicativo de la respuesta punitiva (vé. Duff, 2001,

143 ss.) 42. La pena es una respuesta institucional, simbólicamente
DIA
Vé. t. Mañalich, 2007, 190 ss.

S IN
39
40 Una consideración semejante podría hacerse valer, en el contexto específico
de la legislación chilena, en relación con el art. 13 de la Ley 16441, también
conocida como “Ley de Pascua”, que establece una regla especial de deter-
NDE
minación del marco penal correspondiente a delitos tipificados en los títulos

VII y IX del Libro II del Código Penal, cuando éstos son cometidos en Isla de
Pascua por “nativos” de este mismo lugar, imponiendo una reducción de la
FLA
pena al grado inferior al mínimo del señalado por la norma de sanción res-
pectiva.
41 “Eventualmente”, porque no todo hecho delictivo supone la producción de
IAL
un daño, esto es, de menoscabo de un bien jurídico. ¿Tendría el verdugo que

errar el blanco para así imponer la pena adecuada, de conformidad con el
principio del talión, a una tentativa (acabada) de asesinato?
TOR
42 Esto implica, a su vez, que la determinación de las formas de irrogación de

un mal punitivamente adecuadas ha de tener lugar en atención a esa función
expresiva, lo cual excluye la idoneidad retributiva de formas de irrogación
EDI
del mal que sean inconsistentes con los presupuestos pragmáticos de la

retribución, lo cual no sólo afecta a la “pena” de muerte, sino también a la
A
IBID
estructurada, al delito como hecho portador de significado, esto
es, al delito entendido como hecho igualmente institucional. Y
recién en este nivel puede sostenerse que delito y pena se
H
correspondan recíprocamente. La equivalencia se encuentra, por
RO
ende, en su correspondiente valor declarativo como contra-
dicción del derecho y como restablecimiento del derecho a
NP
través de la contradicción de la contradicción del derecho,
respectivamente (Hegel, 1986a, § 101).
CIÓ
6. LA ESTRUCTURA DE LA COACCIÓN PUNITIVA
DUC
6.1. COACCIÓN DE REALIZACIÓN
Y COACCIÓN DE ASEGURAMIENTO
La concepción hegeliana de la relación dialéctica entre derecho,
PRO 
delito y pena favorece una comprensión de esta última bajo la
cual ella ha de constituir, en tanto respuesta comunicativa al que-

brantamiento del derecho, una respuesta coercitiva: la pena es
• RE
coacción jurídica. Es importante considerar más detenidamente

la manera en que la pena se constituye, de hecho, como presta-

ción coercitiva, lo cual resulta especialmente relevante para la
010
crítica de la teoría de la prevención general negativa como

coacción psicológica, atribuida a Feuerbach, que entiende la
©2
imposición y ejecución de la pena como el cumplimiento de una

amenaza condicional formulada en la ley penal (Feuerbach, 1989, § 13 y ss.).
NO
Una refutación concluyente de esta teoría se encuentra en la

concepción retribucionista de la pena ofrecida por Binding, que
DIA
justamente se enmarca en su propuesta de elucidación de la

modalidad de coacción jurídica que representa la pena estatal
S IN
(Binding, 1965, 483 ss.)43.

2.6 LA
El punto de partida se encuentra en la constatación de que todo

E STRUCTURA DE LA COACCIÓN PUNITIVA
ejercicio de coacción en nombre del derecho (objetivo) no

NDE
puede sino constituir la realización de un derecho (subjetivo)

coercitivo, cuya función es contribuir a la realización o el ase-
FLA
guramiento de un determinado derecho (subjetivo) principal.

Por esta razón, los derechos coercitivos pueden ser conceptua-
lizados como derechos secundarios, esto es, derechos que
IAL
refuerzan el ejercicio de determinados derechos primarios. Todo

derecho coercitivo es, por lo mismo, accesorio a un determinado
TOR
“pena” privativa de libertad, al menos en la medida en que su configuración

institucional responda a la lógica de una medida de seguridad impuesta por
EDI
peligrosidad.
43 Latamente al respecto, Mañalich, 2009b, 213 ss.
A
IBID
derecho subjetivo principal (Binding, 1965, 484 s.). Tales derechos
coercitivos secundarios pueden ser, o bien derechos a imponer
coercitivamente el respectivo derecho principal por parte del
H
titular de éste, o bien a que otro, a saber el Estado, ejerza
RO
coacción por cuenta de aquél – lo cual se vuelve la regla una
vez que se consolida el monopolio estatal sobre los medios co-
NP
ercitivos correspondientes (Ibíd., 485 s.).
Puesto que toda coacción es coerción ejercida sobre un ser humano
CIÓ
a comportarse de conformidad con una voluntad ajena, toda
coacción jurídica ha de ser coacción a que alguien se comporte
DUC
de conformidad con un derecho subjetivo ajeno, sea en la forma
de una coacción a hacer, sea en la forma de una coacción a omitir
– incluida aquí la coacción a tolerar, pues tolerar (una determi-
PRO
nada acción ajena) no es sino omitir una oposición de resistencia
frente a una determinada acción ajena (Binding, 1965, 487 s.) 44.
Según cuál sea el modo de determinar el comportamiento ajeno,
• RE
prosigue Binding, cabe distinguir dos formas de coacción, a saber:

la física y la psíquica (Binding, 1965, 489 ss.). La coacción física se distin-
gue por el hecho de que su ejercicio suprime, en el sentido de
010
una vis absoluta, la capacidad del coaccionado de realizar una

voluntad disconforme con la voluntad (del coaccionador) de cuya
©2
imposición se trata. En ella sólo interviene, por ende, la voluntad

del agente de la coacción, que se realiza inmediatamente a través
NO
del comportamiento del coaccionado, que para éste resulta

(físicamente) inevitable 45. La coacción psíquica, por su parte, pre-
DIA
supone exactamente lo contrario, esto es, que el coaccionador

obtiene el comportamiento ajeno a través de un condicionamiento
S IN
de la propia voluntad del coaccionado, que realiza la prestación
44 De aquí resulta una demarcación de los derechos principales susceptibles

NDE
de ser idóneamente reforzados a través de un derecho coercitivo accesorio,

entre los cuales no figura, por ejemplo, el derecho cuyo titular pasa a iden-
tificarse con el sujeto paralelamente obligado (como sería el caso, según
FLA
Binding, tratándose del Estado como titular de un derecho y de una obliga-

ción de sancionar penalmente), así como tampoco figuran los derechos
reales como tales, y paradigmáticamente el derecho de propiedad, a favor
IAL
de cuyo titular recién puede ejercerse coerción cuando otro se entromete

entre él y el objeto de su propiedad. Y por eso agrega Binding que, en rigor,
no hay tal cosa como una acción puramente in rem, esto es, una acción que
TOR
sólo pretendiera hacer valer un derecho real como tal.

45 Binding entendía que por esto sólo podía haber coerción física a omitir o
tolerar, pero no coerción física a hacer (Binding, 1965, 490). Esto presupone,
EDI
sin embargo, una asimetría entre la estructura del actuar y la estructura del
omitir, que admite ser controvertida. Al respecto Mañalich, 2009b, 227 ss.
A
IBID
impuesta bajo la motivación de evitar un mal cuya irrogación se
anuncia (explícita o implícitamente) para el caso de realización
del comportamiento contrario. Esto último explica la economía
H
de la coacción psíquica, que con menos recursos es capaz de
RO
alcanzar a un círculo mucho más amplio, pero al mismo también
su debilidad en comparación con la coacción física, cuyo éxito no
NP
está mediado por la decisión de una voluntad ajena (Binding, 1965, 491).
Cada una de estas dos formas de coacción se corresponde con una
CIÓ
modalidad específica de coacción jurídica: a saber: coacción de
cumplimiento y coacción de aseguramiento (Binding, 1965, 496 ss.). La
DUC
primera es una instancia de coacción (física) por la cual se
obtiene, inmediatamente, la prestación que es objeto del derecho
subjetivo principal reforzado mediante el derecho coercitivo
PRO 
respectivo – por ejemplo, cuando el órgano jurisdiccional com-
petente da lugar al “cumplimiento forzado” de la respectiva

obligación (de dar una especie o cuerpo cierto) por cuenta del
• RE
deudor. La coacción de aseguramiento, en cambio, es una ins-

tancia de coacción (psíquica) orientada a que el sujeto respecti-

vamente obligado se motive a efectuar la prestación debida para
010
así evitar la irrogación del mal amenazado para el caso contrario.

La ejecución “voluntaria” de la prestación debida es asegurada,
©2
por ende, mediante la introducción del motivo de evitar ese mal

– como sería el caso, por ejemplo, tratándose de las distintas
NO
formas de caución, en la medida en que la posibilidad cierta de

la ejecución de la garantía incida motivacionalmente a favor del
DIA
cumplimiento de la obligación (principal) respectiva46.

Esta contraposición entre coacción de cumplimiento y coacción
S IN
de aseguramiento admite ser reformulada en términos de la

2.6 LA
distinción entre dos modalidades de acción racional con arreglo

a fines, a saber: la distinción entre acción instrumental y acción

NDE
estratégica47. En ambas variantes, sin embargo, la obtención de

la prestación debida mediante su realización o aseguramiento
FLA
coercitivo aparece como un sustituto tosco de aquello que el

IAL
46 Lo peculiar de esta forma distintiva de coacción jurídica es que el mal ame-

nazado, a modo de coacción de aseguramiento, consiste a su vez en un ejer-
cicio de coacción de cumplimiento (Binding, 1965, 498). La racionalidad de
TOR
la coacción de aseguramiento también admite predicarse de las sanciones

típicamente administrativas, susceptibles de ser legitimadas en términos de
una prestación de prevención general negativa.
EDI
47 Vé. Habermas, 1999, 359 ss., 366 s; 1984, 441, 450 s., 459 ss. Al respecto
Mañalich, 2009b, 219 ss.
A
IBID
titular del derecho principal correlativo puede exigir, que es,
agrega Binding, el cumplimiento libremente motivado de parte
del obligado. Paradójicamente, por lo mismo, la coacción (física
H
o psíquica) se muestra como un medio absolutamente inidóneo
RO
para la imposición del derecho (Binding, 1965, 493), precisamente por-
que, en sentido estricto, el derecho sólo se realiza a través de la
NP
agencia libre de los sujetos jurídicamente obligados.
CIÓ
6.2. LA COACCIÓN PUNITIVA COMO SUBROGACIÓN
Para clarificar qué forma de coacción jurídica puede representar
la punición estatal, es necesario determinar primero cuál es el
DUC
derecho principal cuyo ejercicio pudiera reforzarse a través del
derecho coercitivo accesorio que corresponde al Estado en tanto
titular del ius puniendi. Se trata aquí, según Binding, del derecho
PRO
subjetivo del Estado que se deriva de la norma que el propio
Estado dirige al ciudadano 48, la cual impone a éste un deber de
• RE
hacer (cuando se trata de una norma de mandato) o de no hacer

(cuando se trata de una norma de prohibición) (Binding, 1877, 12 s.) 49.
Mas el derecho (subjetivo) del Estado a que el destinatario de
010
la norma adecúe su comportamiento a ésta no es un derecho

cuya satisfacción pueda obtenerse coercitivamente, dado que la
©2
norma se halla siempre dirigida a la voluntad libre de su desti-

natario – en el sentido de que un seguimiento de la norma sólo
es posible allí donde su destinatario está en posición de formarse
NO
y realizar la intención (de segundo orden) de hacer o no hacer

DIA
48 Que no puede tratarse aquí de un derecho subjetivo de la víctima tendría

que resultar suficientemente claro si se atiende a la ineficacia general del
perdón del ofendido como causa de extinción de la responsabilidad penal,
S IN
que bajo el Código Penal chileno sólo es operativa tratándose de delitos de

acción penal privada (art. 93 Nº 5), lo cual contrasta con la admisibilidad
general de la amnistía (art. 93 Nº 3) y – dejando de lado la restricción cons-
NDE
titucional que afecta a delitos terroristas – del indulto (art. 93 Nº 4).

49 Esto no supone, sin embargo, validar el modelo de oposición de las catego-
rías “soberano” y “súbdito”, que ciertamente subyace a la concepción bin-
FLA
dingiana del Estado. Es suficiente, por el contrario, reconocer la distancia

que hay entre la unificación de los roles de ciudadano de una democracia
– como titular de autonomía política – y de destinatario de la norma – como
IAL
titular de autonomía privada – en el nivel de la justificación de la norma, de

una parte, y la separación de esos mismos roles en el nivel de la aplicación
de la norma, de otra. Esto hace posible entender el reproche de culpabilidad
TOR
como un reproche por un déficit objetivado de fidelidad al derecho de parte

de una persona que no puede invocar su condición de ciudadano y, por ende,
de autor de la norma, para eximirse de observar la norma en una situación
EDI
en la cual ella se encuentra inmediatamente obligada por esa norma. Vé.

Mañalich, 2007, 183 ss., 187 ss.
A
IBID
(intencionalmente) lo que la norma ordena o prohíbe (vé. Kindhäuser,
1989a, 41 ss., 50 ss.) 50. De ahí que el derecho estatal a que el destina-
tario de la norma adecúe su comportamiento a la norma,
H
habiéndose demostrado la imposibilidad de su satisfacción en
RO
virtud de la infracción culpable del deber correlativo, resulte sus-
tituido por un derecho, sí susceptible de satisfacción, a que el
NP
autor del delito tolere una determinada prestación punitiva (Bin-
ding, 1965, 500). Pues lo peculiar de la coacción punitiva es que ella
CIÓ
interviene en un momento en que el cumplimiento del deber
originario por parte del destinatario de la norma ya es imposible,
DUC
dado que la pena sólo se impone y ejecuta, como respuesta
jurídica, una vez que el delito ha sido cometido.
Dado que la ley penal – esto es, la norma de sanción penal – anuncia
PRO 
la irrogación de un mal para el caso de la infracción del deber
impuesto por la norma de comportamiento respectiva, podría

asumirse que la imposición y ejecución de la pena habrían de
• RE
operar al modo de un reforzamiento de la seriedad de la con-

minación legal de la pena (vé. Binding, 1965, 498 ss.), esto es, como medio

de “coacción psicológica”, precisamente en el sentido de la
010
teoría de la prevención general negativa de Feuerbach (Feuerbach,

1989, § 16). Pero, observa Binding, esta suposición es infundada. Pues
©2
lo que esta idea conlleva es una disociación del ejercicio del

derecho coercitivo, regulado por la norma de sanción, respecto
NO
del derecho principal que aquél tendría que reforzar. El deber

correlativo a este derecho principal, que es el deber que la
DIA
norma de comportamiento impone a su destinatario, ha sido

inexorablemente infringido, de modo tal que su cumplimiento
S IN
ya no puede ser “asegurado” mediante la irrogación del mal

2.6 LA
anunciado en la norma de sanción, esto es, mediante la imposi-

ción y ejecución de la pena. Frente a esto todavía podría argüirse,

NDE
no obstante, que lo que así se “asegura” sería el cumplimiento

de un deber futuro, de parte del mismo o de otro destinatario de
FLA
la norma. Pero es exactamente esta disociación entre el derecho

principal, correlativo al deber originario ya infringido, y el dere-
cho coercitivo accesorio, cuyo sentido entonces pasaría a ser el
IAL
aseguramiento del cumplimiento de un deber que es temporal y

situacionalmente distinto, lo que Binding denuncia 51.
TOR
50 Vé. t. Mañalich, 2009b, 46 ss.

EDI
51 Binding, 1965, 498: “una fatal independencia del derecho a la realización de

la amenaza frente al derecho principal”.
A
IBID
La concepción de Binding redefine el sentido en que la ejecución
de la pena se relaciona estrictamente con el derecho del Estado
que es correlativo al deber ya infringido por el autor del delito,
H
haciendo dogmáticamente operativo el hallazgo fundamental de
RO
la concepción hegeliana de la pena, consistente en que a través
de la punición retributiva “el derecho se reconcilia consigo
NP
mismo” (Hegel, 1986a, § 220). El Estado conserva su autoridad norma-
tiva a pesar de la evidencia de la infracción (culpable) del deber
CIÓ
por parte del destinatario de la norma, que ya es inmodificable
y por lo mismo “inexpiable”, recurriendo para ello al “medio
DUC
auxiliar más poderoso” que el Estado tiene a su disposición: “la
conversión de derechos impracticables en derechos practicables”
(Binding, 1965, 499). Lo que así tiene lugar es la sustitución de la pres-
PRO
tación ya fallida por un equivalente, a saber, la prestación
consistente en tolerar la ejecución de la pena: “el padecimiento
del señorío del derecho en el cuerpo del delincuente” (Ibíd., 500).
• RE
Desde el punto de vista del derecho principal de cuyo reforza-

miento se trata, la pena no es coacción de cumplimiento, pero
tampoco coacción de aseguramiento, sino coacción sui generis;
010
esto es, coacción retributiva (Ibíd.). Ésta, al igual que la coacción

de cumplimiento, opera como coacción física 52, en tanto realiza
©2
inmediatamente la prestación impuesta sobre el sujeto respecti-

vamente obligado. Su peculiaridad se encuentra, sin embargo, en
NO
que la prestación así inmediatamente realizada no cuenta como

cumplimiento del deber originario respectivo – ya infringido –,
DIA
sino como subrogación del mismo 53.

Esto no excluye, desde luego, que la efectiva ejecución de la pena
S IN
retributiva, cuya irrogación está anunciada en la norma de

sanción penal, pueda de hecho motivar al mismo o a otros a
actuar, en el futuro, de modo conforme a deber. El defecto de
NDE
“la teoría del genial Anselm Feuerbach”, que entiende la ejecu-

FLA
52 Puesto que la coacción física constituye una modalidad de acción instrumen-

tal, cabría sostener entonces que la coacción retributiva comparte ese
carácter con la coacción de cumplimiento. Pero esto sólo concierne la factici-
IAL
dad de la pena retributiva como irrogación de un mal coercitivamente im-

puesto, a modo de vis absoluta. Desde el punto de vista de su valor declarativo
– esto es, atendiendo a la manera en que la privación coercitiva de un derecho
TOR
del condenado expresa un reproche categórico de culpabilidad – la pena

retributiva constituye, según ya se mostrara, un caso de acción comunicativa.
53 Acerca de la sustitución de la obligación originaria del destinatario de la
EDI
norma por la obligación secundaria de soportar la prestación punitiva, vé. t.

Pawlik, 2004, 90 s.
A
IBID
ción de la pena como medio para el aseguramiento del efecto
de la amenaza de pena, consiste más bien en haber confundido
este (potencial) “efecto reflejo” con el fin de la punición:
H
RO
La realización de la acción conminada tiene, como siempre tra-
tándose de una acción ejecutada por vía judicial, un fin racional
NP
propio: ella es o bien nueva amenaza o bien pena, y precisamente
la última no es amenaza potenciada (Binding, 1965, 500).
CIÓ
La racionalidad del ejercicio del derecho a la ejecución de la pena
anunciada en la norma de sanción no es, de este modo, la racio-
DUC
nalidad estratégica de una coacción de aseguramiento, sino una
racionalidad retributiva.
PRO 
7. LA PENA COMO CONSECUENCIA JURÍDICA DEL DELITO

• RE
7.1. EL CARÁCTER “ABSOLUTO” DE LA PENA RETRIBUTIVA

El debate entre las teorías retribucionistas y las teorías prevencio-
nistas de la pena suele tematizarse por medio de su enfrenta-

miento como teorías “absolutas” y “relativas”, respectivamente,
010
no obstante la contraposición entre retribución y prevención no

agota el catálogo correspondiente 54. Lo absoluto y lo relativo del
©2
respectivo fundamento de la punición se encontraría en el modo

en que la pena se constituye como consecuencia jurídica del
NO
delito, esto es, como una consecuencia incondicionada que se

entiende como respuesta al delito, de una parte, o bien como
DIA
una consecuencia condicionada por la persecución de fines que

trascienden la punición del culpable, de otra. Para dar cuenta del
S IN
sentido preciso en que la fundamentación retributiva de la pena

2.7
puede reclamar carácter absoluto, resulta imprescindible clarificar

LA PENA COM O CONSE CUENCIA JURÍDICA D EL DE LITO
qué significa que la pena retributiva represente, en todo caso,

NDE
una forma de “consecuencia jurídica”.

Probablemente, la manera más obvia de aproximarse a este
FLA
problema sea atendiendo a la tesis kantiana de que la ley penal

constituye un imperativo categórico (Kant, 1977, B 226, 453). En los
términos de Kant, esto significa que la norma de sanción penal
IAL
constituiría un imperativo que designa la imposición de la pena,

TOR
54 Pues hay teorías absolutas de la pena que no son teorías de la retribución,

a saber, las variantes de la teoría de la expiación, conforme a la cual el fin de
la pena sería el saneamiento del delito – y no del infractor, como en las
EDI
teorías de la prevención especial “positiva”. Vé. Binding, 1913, 205 s., 210 ss.;
análogamente Jakobs, 1991, 1/17 ss.
A
IBID
a consecuencia de la comisión de un delito, como acción “objeti -
vamente necesaria tomada por sí misma, sin referencia a otro fin
[ulterior]” 55. De ahí que la ley penal pueda ser definida como
H
“proposición jurídica sintética a priori del derecho público”
RO
(Zaczyk, 2008, 251 s.). Esta caracterización presupone una concepción
deontológica del principio de retribución, de acuerdo con la cual
NP
la norma de sanción penal sería al mismo tiempo una norma de
comportamiento dirigida a la persona competente imponiéndole
CIÓ
un deber de sancionar al culpable.
Por más difundida que se encuentre, esta concepción deontológica
DUC
del principio de retribución no es la única posible. Pues el prin-
cipio de retribución es neutral frente a la distinción meta-ética
entre deontología y consecuencialismo 56. La tesis indisponible
PRO
55 Kant, 1974a, BA 39, 43. Ésta no es, ciertamente, la única interpretación
• RE
posible. Vé. por ejemplo Zaczyk, 1999, 82 s., donde se sostiene que lo único
que Kant puede haber querido decir con ello es que la ley penal no puede
ser sino una máxima de acción que se deja deducir del (único) imperativo
categórico, según el cual – con arreglo a la primera de sus formulaciones –
010
cada quien ha de actuar de modo tal que la máxima de su voluntad en todo

tiempo pueda valer simultáneamente como principio de una legislación
general. Esta interpretación se ve desafiada, no obstante, por el hecho de
©2
que el propio Kant, en la Crítica de la Razón Práctica, hable en plural de

“imperativos categóricos”, que son todos aquellos imperativos no condicio-
nados que por lo mismo valen como leyes prácticas. Vé. Kant, 1974b, A 35-
NO
37, 125 s.; al respecto Birnbacher, 2007, 136 ss. Es decir, es posible asumir
que la descripción de la ley penal como imperativo categórico se explica
DIA
primeramente como una descripción estructural, que expresa que el impe-

rativo de imponer la sanción penal a consecuencia de la comisión del delito
no está sujeto a condición alguna que pudiera convertirlo en un imperativo
S IN
hipotético. Precisamente en este sentido argumenta más recientemente

Zaczyk, 2008, 250. Ello no excluye, ciertamente, que con independencia de
esto también pueda valer la tesis de que la ley penal habría de inferirse del
NDE
imperativo categórico, esto es, del único principio del cual cabría extraer un
sistema de moral “crítica”.
56 Fundamental Moore, 1997, 155 ss. Vé. t. Zaibert, 2006, 175 ss. Esto cierta-
FLA
mente presupone una concepción del consecuencialismo que no requiere

que el objetivo de cuya persecución se trata represente un bien independien-
temente identificable. Vé. sin embargo Duff, 2001, 3 ss. Situar la dicotomía
IAL
deontología/consecuencialismo en el nivel de la reflexión meta-ética signi-

fica entenderla como no directamente referida a la identificación de un
determinado juicio o principio moral, sino a dos formas alternativas de fun-
TOR
damentación de juicios o principios morales. Así Birnbacher, 2007, 113 ss.

Cabe observar, por lo demás, que el planteamiento tradicional del problema
supone entender “deontología” en un sentido incluyente, esto es, entender
EDI
como éticas deontológicas todas aquellas que fundamentan juicios y princi-

pios morales de modo no exclusivamente orientado a las consecuencias, y
A
IBID
para cualquier concepción retribucionista de la pena se halla en
la idea de que la punición del culpable es correcta en sí misma,
y no por referencia a un fin ulterior que pudiese o tuviese que
H
ser alcanzado mediante la imposición y ejecución de la pena; es
RO
decir, que la punición del culpable no es un bien meramente
instrumental, sino un bien en sus propios términos 57. Pero la ver-
NP
dad de esta última proposición es independiente de la verdad de
la proposición (de segundo orden) según la cual la punición del
CIÓ
responsable de un hecho delictivo constituiría una acción cate-
góricamente obligatoria para aquel a quien compete la aplica-
DUC
ción de la ley penal 58.
7.2. LA ASIMETRÍA ENTRE DELITO Y HECHO PUNIBLE
El análisis de lo que aquí está en juego puede emprenderse recu-
PRO 
rriendo, una vez más, a Binding, cuyo punto de partida a este

respecto consiste en la constatación que “nada hay más humano
• RE
que el derecho”, para dejar así el camino libre a una concepción

de la retribución jurídica irreductible tanto a representaciones

de un quebrantamiento de una voluntad divina como a repre-
010
sentaciones de un quebrantamiento de estándares de moral

social. El objeto de la retribución jurídica sólo puede estar
©2
constituido por el quebrantamiento de una norma jurídica (Binding,

1877, 6 s.). La dificultad aparece, sin embargo, cuando se atiende a
la vastedad de las instancias de injusto – esto es, de quebranta-

NO
miento del derecho – no punible. Lo cual, contra lo que pare-

cería obvio, no admite explicarse por referencia a una eventual
DIA
gradación de las formas de injusto, ya sea que se considere la

entidad de las normas cuyo quebrantamiento puede resultar
S IN
punible, o bien la magnitud de la culpabilidad de la cual pudiera

2.7
NDE
no, en cambio, en un sentido excluyente, esto es, de modo tal que toda ética
que fundamente juicios y principios morales con orientación a las conse-
cuencias no cuente como deontológica (Ibíd., 116 s.).
FLA
57 Por esto, una fundamentación consecuencialista del principio de retribución

tendría que descansar en una variante no teleológica de consecuencialismo,
con arreglo a la cual la corrección moral de una acción ha de determinarse
IAL
por referencia a la cualidad moral de sus consecuencias, en circunstancias

que esa cualidad moral ha de determinarse mediante la aplicación de un
estándar necesariamente distinto del principio que ordena la maximización
TOR
de las consecuencias favorables. Sobre esto Birnbacher, 2007, 186 ss. Esto
excluye, en todo caso, la posibilidad de una fundamentación utilitarista del
principio de retribución.
EDI
58 Vé. Pawlik, 2004, 96 s., para quien el sentido de una teoría retribucionista
de la pena consiste en (recién) posibilitar, y no en constreñir a, la punición.
A
IBID
depender la punibilidad de su quebrantamiento, ya sea que se
recurra a algún criterio que incorpore ambas variables (Ibíd., 9 ss.).
Parte de la dificultad puede encontrarse en que Binding asuma
H
una concepción del injusto penal como quebrantamiento de una
RO
norma que no sería, propiamente, una norma jurídico-penal, sino
una norma de derecho público general (Binding, 1965, 35 ss.; 1991, 155 ss.).
NP
Esta tesis está íntimamente asociada a su hallazgo – que ha de
ser tenido por la premisa básica de cualquier teoría mínima-
CIÓ
mente plausible del hecho punible – de que al autor del delito
no puede, por definición, ser imputable un quebrantamiento de
DUC
la ley penal, esto es, de la norma de sanción penal, precisamente
porque a través de su comportamiento él realiza, antes bien, el
presupuesto de su aplicación, esto es, el tipo delictivo corres-
PRO
pondiente. Por ende, si ha de tener sentido la idea de que el
autor del delito quebranta una norma, esta norma ha de enten-
derse como una norma de comportamiento – en el sentido de
• RE
una regla primaria que impone deberes de omitir o de actuar –

dirigida al autor, la cual representa el estándar (positivo) para la
antijuridicidad de la realización del tipo, esto es, del supuesto de
010
hecho de la respectiva norma de sanción. La norma de compor-

tamiento, por ende, no es sino la formulación contradictoria del
©2
supuesto de hecho de la norma de sanción, que se infiere

pragmáticamente de esta última, pero que a la vez constituye su
NO
presupuesto lógico (vé. Binding, 1991, 159, 201).

Que la norma de comportamiento, cuyo quebrantamiento impu-
DIA
table constituye el injusto culpable, no se encuentre formulada

explícitamente en la legislación penal, quizá alcance a explicar,
S IN
en parte al menos, por qué Binding postulaba su conceptualiza-

ción como norma de derecho público general. Pues de soste-
nerse, por el contrario, que estas normas – en tanto pautas de
NDE
comportamiento orientadas a la evitación de determinadas formas

de afectación de ciertas características o propiedades de personas,
FLA
cosas e instituciones, constitutivas de “bienes jurídicos” – sí son

normas genuinamente jurídico-penales, podría aparecer la ten-
tación de atribuir al derecho penal una función (directamente)
IAL
preventiva (Ibíd., 162 s.). Pero esto sería un error. Que el criterio de
legitimación de las normas de comportamiento punitivamente
TOR
reforzadas consista en la evitación de determinadas formas de

afectación – en términos de lesión o puesta en peligro – de
bienes jurídicos, no implica que la prestación retributiva en que
EDI
se concreta la aplicación de la norma de sanción en caso de un

A
IBID
quebrantamiento imputable de la norma de comportamiento
respectiva haya de entenderse orientada, entonces, a fines
preventivos.
H
La medida en que cabe entender el derecho penal como un
RO
derecho de protección de bienes jurídicos es necesariamente
indirecta. La prestación retributiva, cuyas condiciones (sustanti-
NP
vas) se encuentran fijadas en la norma de sanción correspon-
diente – así como en las reglas de imputación que la
CIÓ
complementan –, asegura la vigencia de la norma de comporta-
miento correspondiente, cuyo fin es la evitación de menoscabos
DUC
de bienes jurídicos, como razón eficaz para la acción (vé. Kindhäuser,
1989a, 132 ss.). La tarea de identificar las normas cuyo quebranta-
miento imputable es merecedor de respuesta punitiva admite,

PRO 
por lo mismo, ser entendida como una tarea de legitimación
intrínseca al derecho penal 59. En este sentido, cabe hablar de una

función auténticamente constitutiva de la legislación penal para
• RE
la determinación del objeto del reproche jurídico-penal, preci-

samente porque la legitimidad de las normas de comportamiento

punitivamente reforzadas, en el marco de un Estado democrático
010
de derecho, sólo puede reconducirse al modo de su producción

legal (vé. Mañalich, 2007, 180 ss.).
©2
Esta redefinición del estatus de las normas de comportamiento

punitivamente reforzadas como normas internas al derecho
NO
penal no es suficiente, empero, para neutralizar el llamado de

atención de Binding. Pues en todo caso hay que advertir que la
DIA
punibilidad del quebrantamiento imputable de una norma de

comportamiento – esto es, de una instancia de injusto culpable
S IN
– está sujeta al filtro representado por la norma de sanción y

2.7
por el conjunto de reglas que la complementan, que pueden

establecer condiciones (positivas o negativas) de la punibilidad

NDE
extrínsecas a la constitución del injusto culpable – piénsese, por

ejemplo, en determinadas condiciones objetivas de punibilidad,
FLA
o bien en las excusas legales absolutorias. Y de esto resulta,

entonces una nítida diferenciación entre las nociones de delito y
hecho punible: mientras el delito constituye el quebrantamiento
IAL
plenamente imputable de una determinada norma de comporta-

miento, esto es, un injusto culpable, el hecho punible – o “crimen”
TOR
59 Esto significa que la justicia retributiva constituye una categoría secundaria

EDI
frente a la justicia distributiva. Vé. Del Vecchio, 1952, 103 ss.; Rawls, 1971,
313. Al respecto también Mañalich, 2007, 141 s.
A
IBID
(Verbrechen), en palabras de Binding – está constituido por todo
aquel delito que además satisface aquellas condiciones ulteriores
de las cuales puede depender, específicamente, el merecimiento
H
y la necesidad de pena (vé. Binding, 1965, 132 ss., 194 ss., 426 ss.).
RO
7.3. DERECHO Y DEBER PUNITIVO
NP
De lo anterior se sigue que la manera en que cabe hablar de la
pena como consecuencia jurídica del delito pudiera conllevar la
hipótesis mecanicista de que la pena se seguiría espontánea o
CIÓ
inmediatamente del delito respectivo: “los seres humanos casti-
gan a los seres humanos, y no los hechos a sí mismos” (Binding,
DUC
1877, 11) 60. En los términos de Binding, la punición es un “hecho
libre” del titular del ius puniendi, esto es, del Estado, para el cual
el delito sólo constituye la fuente de un derecho subjetivo,
PRO
correlativo al deber del condenado – quien ya ha infringido, de
modo reprochable, el deber impuesto por la norma de compor-
• RE
tamiento – de tolerar la imposición y ejecución de la pena, pero

no de un deber (del propio Estado) de castigar al responsable
(Binding, 1877, 11 ss.). A diferencia de su derecho punitivo, el deber
010
punitivo del Estado no surge exclusivamente del delito, sino que

está igualmente condicionado por la necesidad de reafirmar la
©2
autoridad del derecho quebrantado.Y según Binding, esto último

explica que haya un espacio para el ejercicio de una prerrogativa
de gracia. Si el delito no sólo fundamentara un derecho, sino ya
NO
un deber incondicionado para el Estado de imponer la sanción

penal, entonces resultaría inconcebible que mediante una acto
DIA
de gracia el Estado pudiese liberar al responsable del padeci-

miento de la sanción punitiva (Ibíd., 13 ss.).
S IN
60 Aquí se encuentra la razón por la cual Binding reprochaba a la variante he-

NDE
geliana de teoría de la retribución, caracterizada como teoría de la “necesi-

dad dialéctica”, una supuesta representación mecanicista de la pena como
consecuencia puramente lógica e inmediata del delito, lo cual desconocería
FLA
que la punición jurídica en todo caso presupone un doble acto del Estado en
el momento de la legislación penal y en el momento de la persecución penal
que culmina en el juicio. Vé. el mismo, 1913, 205 s., 217 ss. Ésta no es, sin
IAL
embargo, una interpretación caritativa de la concepción de la pena de Hegel,

por cuanto ella no atiende al hecho de que en los § 90 y ss. de los Grundli-
nien la coacción punitiva se encuentra exclusivamente tematizada como
TOR
momento del “derecho abstracto”, sin que eso niegue que la realización del
concepto del derecho como idea, como praxis ética institucionalmente
mediada, también supone una concreción de la pena como institución del
EDI
Estado, en lo cual intervienen tanto la legislación (§ 218) como la jurisdicción

(§ 220).
A
IBID
Lo que en este punto interesa es considerar la manera en que
Binding entendía que podía resolverse el dilema que parece se-
guirse de la conjunción del carácter “absoluto” de la fundamen-
H
tación retributiva de la pena, de una parte, con el hecho de que
RO
el Estado en principio sólo esté autorizado, pero no obligado, a
responder retributivamente, de otra. “En principio”, porque hasta
NP
aquí el énfasis ha estado puesto exclusivamente en la relación
funcional entre delito y pena, en cuyo contexto el delito repre-
CIÓ
senta la base de una autorización para la ejecución de la pena
como consecuencia jurídica. Así, puesto que el injusto culpable
DUC
– esto es, el delito – sólo cuenta como fuente de un derecho
punitivo, y no de un deber estatal de sancionar penalmente, la
fundamentación de este deber habría de encontrarse en una con-
PRO 
sideración distinta; a saber: en la necesidad de la afirmación de
la autoridad del derecho 61. De ahí que Binding añadiera que en

la legitimación de la pena, ésta siempre se presenta con la cabeza
• RE
de Jano: frente al hechor ella se justifica, exclusivamente, como

respuesta merecida a su hecho delictivo, por la cual tiene lugar

al mismo tiempo, sin embargo, el restablecimiento de la autori-
010
dad de la norma quebrantada. Y este doble condicionamiento

de la imposición de la pena constituye, según Binding, el “núcleo
©2
de verdad” que contienen las teorías combinatorias de la pena

(Binding, 1877, 15 s.) 62, esto es, las teorías que pretenden combinar
NO
criterios de retribución y prevención como razones que legiti-

man la punición del culpable (vé. supra, II, 2.3.).
DIA
Esta tesis resiste, sin embargo, más de una interpretación, depen-

diendo de cuánto se subraye la disociación o bien la identificación
S IN
2.7
61 Nada contradictorio hay en que el Estado pueda ser, al mismo tiempo, titular
de un derecho y de un deber punitivo de objeto idéntico – esto es, referidos

NDE
ambos al mismo hecho delictivo, dado que en ninguna de estas posiciones

su titularidad se confunde con la titularidad de la posición correlativa. Vé.
Campagna, 2007, 48 ss., quien añade, sin embargo, que entre ambas posi-
FLA
ciones habría que reconocer una asimetría, en tanto todo deber de hacer X
presupondría el derecho a hacer X, sin que a la inversa todo derecho a hacer
X presuponga el deber de hacer X ( 49). Campagna confunde aquí, empero,
IAL
la verdad “analítica” de la proposición de que el carácter obligatorio de una

acción implica su permisibilidad, sin que, a la inversa, esa permisibilidad im-
plique una obligación (vé. von Wright, 1963, 158), con la contingencia de que
TOR
una permisión pueda estar reforzada, a su vez, como derecho de alguien

(Ibíd., 88 ss.). Es decir: todo deber de hacer X implica una permisión de hacer
X, pero no un derecho a hacer X.
EDI
62 Este aspecto de la teoría de la pena de Binding ha sido objeto de un llamado

de atención por parte de Jakobs, 1991, 1/22, nota 25.
A
IBID
de ambos momentos, a saber: la retribución del hecho culpable
y el restablecimiento de la vigencia de la norma quebrantada. En
términos hegelianos, el restablecimiento del derecho operado
H
mediante la punición del culpable no se deja conceptualizar
RO
como un momento extrínseco a la propia prestación retributiva.
En otras palabras, la retribución del hecho culpable es el resta-
NP
blecimiento del derecho. Y esto significa que la afirmación de la
autoridad de la norma quebrantada no ha de ser entendida como
CIÓ
un fin ulterior, para el cual la punición pudiese aparecer como
un medio; el restablecimiento de la norma quebrantada es, antes
DUC
bien, lo que la punición realiza por sí misma. Por eso Binding
podía sostener, categóricamente, que el fin de la pena, entendido
como restablecimiento de la autoridad del derecho mediante la
PRO
retribución del hecho culpable, es necesariamente alcanzado con
la ejecución de la pena, de modo que no puede haber fin punitivo
alguno que la trascienda (Binding, 1913, 234 s.).
• RE
Siendo ambos momentos idénticos, tematizar la punición como

ejercicio de un derecho estatal a la retribución de culpabilidad,
o bien como cumplimiento de un deber estatal de restableci-
010
miento de la autoridad del derecho, dependerá de cuál sea la

dimensión a ser específicamente enfatizada. Pues como ya Hegel
©2
lo advertía, siendo lo distintivo de la eticidad – en tanto consu-

mación del derecho como orden practicado – la unificación de
NO
derechos y deberes (Hegel, 1986a, § 155), ello también vale cuando se

trata de derechos y deberes punitivos (Hegel, 1986b, § 486).
DIA
Sobre la base de esta comprensión unificadora del sentido de la

pena retributiva, cabe volver ahora a la observación de Binding
S IN
acerca de la posibilidad de una renuncia estatal, a modo de ejer-

cicio de una prerrogativa soberana de gracia, a la imposición o
ejecución de una pena cuyas condiciones jurídicas se encuentren
NDE
satisfechas. Pues bajo la hipótesis de la identidad entre el mo-

mento de retribución de culpabilidad y el momento de resta-
FLA
blecimiento del derecho como dos caras de la misma moneda,

la renuncia a una retribución de culpabilidad en atención a
razones referidas a la falta de necesidad de afirmación de la au-
IAL
toridad del derecho ha de representar, al mismo tiempo, una

renuncia a la punición en atención a razones referidas a la falta
TOR
de pertinencia de una retribución de culpabilidad, a pesar de su

pleno merecimiento en derecho.
EDI
A
H IBID
RO
.  
     
NP
CIÓ
Escucha, Señor – así se había expresado
Abraham –, o lo uno o lo otro: Si Tú quieres
DUC
que el mundo exista, no puedes pedir que haya
justicia; y si Tú quieres que gane tu justicia,
se acabó el mundo. Tú abordas el problema por
PRO
los dos extremos, Tú quieres al mismo tiempo 
que el mundo sea y que reine la equidad.

Pero si Tú no contribuyes con un poco de
• RE
clemencia, el mundo no podrá continuar.

(Thomas Mann, José y sus hermanos II.)
TERROR , PENA Y AMNISTÍA • III . LA AMNIST ÍA •

010
©2
 
      
NO
1. LA GRACIA Y LA JUSTICIA
DIA
1.1. ¿SUBORDINACIÓN DE LA GRACIA A LA JUSTICIA?

El otorgamiento de una amnistía puede interpretarse como una
S IN
renuncia estatal, directa o indirecta, a la materialización de una

pretensión punitiva relativa a un determinado conjunto de hechos
1.1
delictivos, que extingue la responsabilidad jurídico-penal de aque-

NDE
LA GRACIA Y LA JUSTICIA
llas personas a quienes son imputables los hechos respectivos. La

fuerza distintiva de la institución de la amnistía, por ende, consiste
en relativizar el carácter irrestricto de la exigencia de la punición
FLA
por razones de justicia retributiva. Si esta proposición es sensata,

ella basta para explicar por qué la amnistía, en tanto institución, se
IAL
encuentra en crisis. La crisis de la amnistía concierne directamente

la pregunta de si el derecho, como forma de vida que pretende la
TOR
realización de lo justo, tiene contornos, esto es, límites 1. Pues como

intentará mostrarse más adelante, la gracia puede ser entendida,
precisamente, como uno de los límites de la juridicidad.
EDI
1 Para este concepto de forma de vida, vé. Wittgenstein, 1984a, §§ 19, 241.
A
IBID
El ataque ilustrado al reconocimiento jurídico de una prerrogativa
de gracia pervive como lugar común en la teoría penal contem-
poránea. La cita obligada a este respecto se halla en Kant:
H
RO
El derecho de gracia (ius aggratiandi) para con el criminal, ya sea
de atenuación o de liberación completa de la pena, es el más
NP
obsceno entre todos los derechos del soberano, que demuestra
así el brillo de su soberanía cometiendo, sin embargo, injusticia
CIÓ
en grado sumo (Kant, 1977, B 236, 459 s.) 2.
Kant concluía sus breves disquisiciones acerca del derecho de
DUC
gracia añadiendo, empero, que el mismo “es el único que merece
el nombre de derecho de majestad”, algo que Hegel comple-
mentaría advirtiendo que se trata de “uno de los más altos
PRO
reconocimientos de la majestad del espíritu” (Hegel, 1986a, § 282).
Cabe suponer, ahora bien, que esta asociación del derecho de
gracia con la posición inequívoca del soberano explica el
• RE
rechazo liberal a su reconocimiento; Kant mismo, de hecho, pos-

tulaba limitar su alcance al ámbito de los delitos de lesa majes-
tad, pues sólo aquí tendría el soberano legitimidad para perdonar
010
un atentado cometido (estrictamente) en su contra 3. En el ejer-

cicio del derecho de gracia se hace manifiesta la satisfacción del
©2
criterio último que distingue a la atribución de soberanía como

tal. En tanto decisión carente de base jurídica previa, irreducti-
NO
blemente sustraída del dominio de lo universalmente válido, el

acto de gracia se deja entender como expresión de una decisión
DIA
que suspende el régimen de lo jurídicamente previsto, introdu-

ciendo la excepción (vé. Campagna, 2007, 163). Y por esto resulta tan ma-
S IN
nifiesta la conexión entre la prerrogativa de gracia y la posición

del soberano. Pues soberano es precisamente “aquel que decide
sobre el estado de excepción” (Schmitt, 1934, 11), en circunstancias que
NDE
la excepción es, ante todo, lo jurídicamente no subsumible

(Agamben, 1998, 27 ss.) 4.
FLA
2 No menos categórico es Beccaria, 2000, 321: “A medida que las penas son
IAL
más dulces la clemencia y el perdón son menos necesarios. ¡Dichosa aquella

nación en que fueran funestos! […] Parecerá esta verdad dura a los que viven
en el desorden del sistema criminal en que los perdones y las gracias son
TOR
necesarias a proporción de lo absurdo de las leyes y la atrocidad de las sen-

tencias”.
3 Acerca de la tensión estructural entre los conceptos de ley y gracia sobre la
EDI
base de la filosofía jurídica kantiana, vé. Köhler, 1990, 60 ss.

4 Vé. t. Agamben, 2004, 23 ss.
A
IBID
Aquí deviene fundamental reparar en el carácter de concepto-
límite que exhibe la noción de soberanía. Se trata aquí de un
concepto de la “esfera más exterior”, cuya determinación, por
H
lo mismo, no puede hallarse referida al caso normal, sino sólo al
RO
caso límite (Schmitt, 1934, 11, 19 ss.). Ello quiere decir, en palabras de
Agamben, que la excepción es la estructura de la soberanía, que
NP
por lo mismo no puede entenderse como un concepto exclusi-
vamente político, pero tampoco como un concepto exclusiva-
CIÓ
mente jurídico (Agamben, 1998, 43). Pues lo peculiar de la situación en
que emerge la excepción es que ella no es susceptible de deter-
DUC
minación jurídica, como tampoco de determinación fáctica,
manteniéndose en un paradójico umbral de “indiferenciación”
(Ibíd., 31).
PRO
El otorgamiento de una amnistía representa, a este respecto, una

“aplicación del derecho para suspender el derecho” (Veitch, 2001, 36).

Lo crucial es que para tal “aplicación del derecho” no puede
• RE
haber un “supuesto de hecho” que determine las condiciones

de su “procedencia” jurídica. Los presupuestos y el contenido

de una prerrogativa auténticamente soberana no pueden encon-
010
trarse delimitados al modo de una atribución de competencias

en el sentido de la tradición del Estado liberal de derecho (Schmitt,
©2
1934, 12) 5. Así se explica que Binding sostuviera que la idea de que
las razones que pueden justificar un acto de gracia pudiesen estar

NO
jurídicamente determinadas ex ante resulta una contradicción en

los términos (Binding, 1991, 864). Y de ahí, por lo demás, que una de
DIA
las notas distintivas de todo acto de gracia se encuentre en el

hecho de que (ya conceptualmente) su otorgamiento no pueda
S IN
ser objeto de una exigencia, sino a lo sumo de una petición por

parte de su eventual beneficiario (Grewe, 1936, 11).
1.1
NDE
1.2. MISERICORDIA Y PARTICULARIDAD

La resistencia al reconocimiento de una prerrogativa de gracia
puede contextualizarse en un nivel aún más elemental, esto es,
FLA
en términos de un rechazo a la noción misma de una manifes-

tación soberana capaz de suspender la operación ordinaria del
derecho. Así se explica, de una parte, que en la discusión contem-
IAL
poránea abunden los intentos, de parte de “partidarios” de la

gracia, por someter su ejercicio a la lógica de la justicia, es decir,
TOR
de privarla de su momento límite como operación excepcional y

EDI
5 Vé. t. Böckenförde, 2006, 350 s.

A
IBID
entenderla, en cambio, como una especificación de lo (retribu-
tivamente) justo en atención a las particularidades del caso
juzgado 6. Y la misma pretensión subyace, de otra parte, a cierta
H
línea de “retribucionismo duro”, también de inspiración liberal,
RO
que propugna la completa exclusión de la noción de gracia de
la esfera pública, en virtud de su supuesta incompatibilidad tanto
NP
con las exigencias sustantivas de la justicia retributiva como con
el principio formal de igual libertad bajo la ley, reduciéndola a
CIÓ
una virtud sólo susceptible de ser desplegada en el ámbito de
relaciones privadas 7.
DUC
Una formulación particularmente refinada del intento de recon-
ducir la gracia a la lógica de la justicia se encuentra en un
argumento de N.E. Simmonds, dirigido a validar la posibilidad
PRO
de un juicio misericordioso como juicio auténticamente jurídico,
esto es, como acto de adjudicación en derecho. Lo que Sim-
monds pretende es disolver la paradoja que parece entrañar la
• RE
noción de un juzgamiento misericordioso, a saber: la paradoja

de la misericordia que o bien constituiría nada más que un
afinamiento de una exigencia de justicia de cara a la particula-
010
ridad del caso (“concreto”, valga la redundancia), con lo cual

carecería de significación autónoma, o bien requeriría una des-
©2
viación de la justicia, y por lo mismo – como ya sostenía Kant

– la comisión de una injusticia (Simmonds, 1993, 53). En lo que aquí
NO
interesa, el argumento de Simmonds se centra en atacar la idea

que estaría detrás de esta paradoja, según la cual el ejercicio de
DIA
misericordia se encontraría indefectiblemente referido al domi-

nio de lo particular, un dominio que resultaría inaccesible al
S IN
6 Vé. Dolinko, 2006, passim. Vé. t. Morison, 2005, passim. El propio Binding
NDE
(1991, 861) aparece parcialmente comprometido con esta concepción, al sos-

tener que la gracia no se ejerce “en interés del agraciado, sino en el de la
justicia y del Estado”. En referencia al derecho chileno, esta reducción de la
FLA
gracia a una categoría “correctiva” se encuentra por ejemplo en Labatut,

1963, T. I, 497 s.; Novoa, 2005, T. II, 398; Cury, 2005, 789. Una temprana toma
de posición parcialmente crítica frente a la subsistencia de la prerrogativa
IAL
de gracia, fundamentalmente en la forma del indulto, se encuentra en

Fontecilla, 1953, 11 ss.; así como en Brain, 1953, 38 ss.
7 Representativos de esta línea son Hurd, 2006, passim, así como Markel,
TOR
2004, 1453 ss., quien defiende, sin embargo, una propuesta diferenciada
para el ámbito de “amnistías particularizadas”, paradigmáticamente las otor-
gadas en el marco de los procesos de verdad y reconciliación en la Sudáfrica
EDI
post-apartheid, que serían susceptibles de ser justificadas en términos de

una teoría retribucionista. Vé. el mismo, 1999, 421 ss., 436 ss.
A
IBID
derecho en virtud de la formalidad que caracteriza a la justicia
como prestación jurídica (Ibíd., 59 ss.).
Para ello, Simmonds se vale de la metáfora del “vacío de particu-
H
laridad”, mediante la cual Michael Detmold caracterizara la
RO
distancia que separa a toda regla jurídica universal – en el sentido
de ser válida para un universo de casos – de cada caso particular
NP
al cual esa regla pueda ser judicialmente aplicada (vé. Detmold, 1989,
455 ss.). Según Detmold, lo genuinamente distintivo de la acción
CIÓ
de juzgar se encuentra en una mediación entre la irreducible
universalidad de la regla y la irreducible particularidad del caso,
DUC
lo cual exige entender la adjudicación como una actividad
definida por un “respeto hacia lo particular”:
PRO
Respeto por cualquier particular es respeto por el misterio de la 
existencia del mundo: el mundo pudiera ser más simple, i.e., cual-

quier particular pudiera ser todo el mundo, y aun así el misterio
• RE
de la existencia del mundo sería el mismo (Detmold, 1989, 458).
De acuerdo con Detmold – y ésta es una observación sobre la cual

descansa, en último término, la posibilidad de entender el ordena-
010
miento de normas cuyo quebrantamiento es jurídico-penalmente

reprochable como derecho común –, la posibilidad de atravesar el
©2
vacío de la particularidad depende de que la regla universal de

cuya aplicación se trata admita ser vista como una regla de aqué-
NO
llos a quienes afecta su aplicación, es decir, una regla que les

concierne particularmente.
DIA
La razón por la cual el argumento de Detmold interesa a Sim-

monds se encuentra en la concepción de lo particular que sub-
S IN
yacería a ese argumento, con arreglo a la cual tendría sentido

asumir – así Simmonds – la existencia de cada (ente) particular
1.1
como existente absolutamente, esto es, como una existencia no

NDE
dependiente de descripción alguna, en circunstancias que cada

descripción posible de un particular inevitablemente encierra un
FLA
recurso a universales, esto es, a términos generales con función

clasificatoria (Simmonds, 1993, 62 ss.) 8. La idea de la existencia absoluta
de lo particular, añade Simmonds, no sería sino una ilusión, la
IAL
ilusión de la inmediatez de la aprehensión de lo particular, que

se ve necesariamente refutada por la evidencia de que toda
TOR
8 Para un análisis de los predicados – en rigor, de los términos generales –

EDI
como expresiones con función clasificatoria, vé. Tugendhat, 1976, 35 ss.,

176 ss., 197 ss.
A
IBID
aprehensión objetual es siempre, por el contrario, una operación
conceptualmente mediada (Simmonds, 1993, 64 ss.).
Así presentada, la objeción de Simmonds resulta inobjetable. Pues
H
la idea de que un particular pudiese ser identificado como tal
RO
sin referencia a propiedad alguna de la cual aquél sea una
instancia parece no ser filosóficamente defendible 9. Lo cual
NP
descansa, a su vez, en el hecho de que cada ontología, esto es,
cada respuesta a la pregunta acerca de lo que hay (vé. Quine, 1963, 1
CIÓ
ss.) 10, es dependiente de un determinado vocabulario, un voca-
bulario que contiene términos generales que hacen posible
DUC
producir un inventario del universo, cuyos componentes sólo
son individualizables relacionalmente (vé. Quine, 1968, 200 ss.). La refe-
rencia a un particular, por ende, siempre esconde un momento
PRO
intensional (= no extensional), esto es, un momento de depen-
dencia de alguna descripción disponible.
Por eso, es acertado que el propio Simmonds presente su crítica a
• RE
la noción de un particular absoluto como un rechazo a la noción

de verdad como correspondencia, la cual precisamente presu-
pone la posibilidad de establecer una correlación directa entre
010
oraciones que expresan proposiciones y determinadas entidades

extra-lingüísticas, esto es, “hechos” como condiciones de verdad
©2
de aquéllas. Tal correlación es implausible, dado que no hay

posibilidad alguna de identificar el hecho “correspondiente” a
NO
una oración verdadera sino por medio de otra oración en que

se exprese la misma proposición. Esto no quiere decir, cierta-
DIA
mente, que por ello la noción de verdad pierda su radical obje-

tividad – tal como lo sugieren, sin embargo, las distintas variantes
S IN
de teorías epistémicas de la verdad que pretenden reducirla a

alguna noción de “asertabilidad justificada” (vé. Wellmer, 2004, 212 ss.) 11.
El problema es, más bien, que el modo en que una oración es
NDE
verdadera en virtud de su correspondencia con cómo es el

mundo no se deja establecer atomísticamente 12.
FLA
9 Vé. por ejemplo Sellars, 1952, passim.

10 Llevado al extremo, este programa se traduce en lo que Rorty (2000, 139 ss.)
IAL
llama “panrelacionismo”: “todas las propiedades son hipóstasis de redes

de relaciones” (p.142).
11 Una ilustrativa discusión del problema se encuentra en Haack, 2008, 49 ss.,
TOR
65 ss.
12 Como célebremente argumentara Frege (1994, 48 ss.), todas las oraciones
que exhiben un valor de verdad positivo habrían de compartir la misma re-
EDI
ferencia, de modo tal que, en términos de la noción de verdad como corres-

pondencia, no podría haber más que un solo hecho que hiciera verdadera a
A
IBID
1.3. LA IRREFLEXIVIDAD DE LA ADJUDICACIÓN:
LA GRACIA COMO INTROMISIÓN
La pregunta consiste, entonces, en si a partir de esta validación de
H
un (cierto grado de) relativismo ontológico, que vuelve ilusoria
RO
la idea de una referencia a lo particular per se como existente
sin mediación conceptual alguna, se sigue de hecho la conclusión
NP
que Simmonds pretende alcanzar, a saber, que no habría tal cosa
como un vacío de particularidad en la adjudicación. Esta con-
CIÓ
clusión interesa a Simmonds, porque de ello se seguiría una
disolución de la contraposición entre universalidad y particula-
DUC
ridad que subyace a la paradoja de la misericordia, cuyo corre-
lato preciso sería, irónicamente, una sublimación del derecho y
su justicia que desconocería la medida en que la universalidad
PRO
del derecho es simétricamente dependiente de lo particular, esto 
es, de lo particular identificado bajo una determinada ontología

(Simmonds, 1993, 67 s.). Para clarificar el punto: mientras la representa-
• RE
ción equívoca de la misericordia dependería de una concepción

fetichista de lo particular, la representación equívoca de la

justicia, como contrapunto de aquélla, descansaría en una con-
010
cepción igualmente fetichista de lo universal. La disyuntiva entre

justicia y misericordia tendría que disolverse, por lo mismo,
©2
apenas se advirtiera la interdependencia entre universalidad y

particularidad, que sólo se dejan tematizar como abstracciones
NO
recíprocamente constituidas.
Pero la conclusión no se sigue (vé. Christodoulidis, 1999, 236 ss.). Que lo par-
DIA
ticular no pueda tenerse por existente como tal, esto es, con
prescindencia de una determinada descripción disponible, no
S IN
significa que el vacío de la particularidad desaparezca, al menos

si el mismo se entiende, precisamente, como el horizonte de
1.1
todas sus descripciones (alternativas) posibles (Ibíd., 239). Y ésta es

NDE
la consideración determinante para mantener, y no intentar

disolver, la paradoja del juicio misericordioso: el razonamiento
FLA
jurídico – propiamente: la aplicación del derecho como adjudi-

cación – descansa en un mecanismo de reducción de la com-
plejidad que opera a través de la selección de determinadas
IAL
descripciones del objeto del juzgamiento, es decir, a través de

una exclusión de descripciones alternativas. La adjudicación en
TOR
derecho sólo es posible sobre la base de la identificación de las

EDI
la totalidad de las oraciones que comparten ese mismo valor de verdad.

Sobre esto Davidson, 2005, 120 ss., 128 ss.
A
IBID
propiedades jurídicamente relevantes de los hechos del caso
juzgado, que dependen de cuáles sean los estándares bajo los
cuales el caso es juzgado, de modo que descripciones alternati-
H
vas, pero igualmente verdaderas, del complejo fáctico que
RO
constituye el objeto de la adjudicación resulten descartadas
como impertinentes.
NP
Como Christodoulidis observa, todo argumento jurídico de
adecuación, orientado a redirigir el acto de adjudicación a la
CIÓ
“particularidad” del caso, sigue siendo un argumento que sólo
es admisible a modo de un afinamiento de la perspectiva en
DUC
atención a variables jurídicamente fijadas. Esto, porque el dere-
cho carece del grado de reflexividad que sería imprescindible
para una operación de plena reinstalación de la complejidad por
PRO
la vía de una reapertura de la pregunta acerca de la pluralidad
de descripciones disponibles respecto del objeto de adjudicación.
Nada más, ni nada menos, es lo que distingue a la formalidad
• RE
del derecho. El juicio en derecho, si bien no admite ser enten-

dido como juicio “puramente” (en el sentido de “nada más
que”) deductivo – dada la indeterminación insalvable de la
010
correspondencia entre las circunstancias de hecho enunciadas en

la premisa menor y la descripción del supuesto de hecho de la
©2
norma enunciada en la premisa mayor, que constituye el mo-

mento oculto en todo silogismo –, sigue siendo, paradigmática-
NO
mente, una instancia de juicio determinante. De ahí, por lo demás,

la dificultad irresoluble de pretender juzgar en derecho aquello
DIA
respecto de lo cual resulta inexistente un estándar general13.

Por eso, al interior del derecho no hay espacio para un juicio mi-
S IN
sericordioso, para un juicio cuyo sentido tendría que encontrarse,

efectivamente, en una puesta en cuestión de las descripciones
que el derecho fija, excluyentemente, como relevantes a la hora
NDE
de parcelar el fragmento del mundo al cual se halla referida su

aplicación.Y es justamente un levantamiento de esa descripción
FLA
excluyente lo que caracteriza a la misericordia, que en lo que

aquí interesa puede ser vista, precisamente, como una dimensión
posible del ejercicio de una prerrogativa de gracia. Pues como
IAL
observara Hegel, la esfera en la cual puede haber espacio para

considerar todas aquellas circunstancias que han sido excluidas
TOR
13 Vé. Lafer, 1994, 32 s., 309 ss., 323 ss., quien examina la recepción arendtiana
EDI
de la Crítica del Juicio de Kant para trasladarla al dominio de la reflexión

moral y política.
A
IBID
en el establecimiento de las condiciones de la culpabilidad jurí-
dica no puede ser la esfera del derecho, sino sólo la esfera de la
gracia (Hegel, 1986a, § 132).
H
Así, toda prerrogativa de gracia se ubica en el límite exterior del
RO
dominio del derecho, y su ejercicio no se deja interpretar, en
consecuencia, como un momento interno a la realización de la
NP
justicia, “la más jurídica de las virtudes” (Hart, 1963, 208)14. Y esto
significa que un acto de gracia por el cual se renuncia a una
CIÓ
punición jurídicamente fundamentada no puede interpretarse
como una instancia de realización de la justicia retributiva,
DUC
porque su efecto es, precisamente, remover las consecuencias
jurídicas de un hecho que resultan merecidas desde el punto de
vista de la justicia retributiva, tal como ésta se halla institucio-
PRO 
nalmente configurada. El acto de gracia, por ende, sólo puede
ser entendido como una intrusión en el dominio de la justicia

(Duff, 2007, 364 s., 370 ss.). Y recién en este sentido se hace posible
• RE
“revisitar” la comprensión de la amnistía como amnesia. Como

operación del “poder del espíritu para hacer de lo sucedido algo

que no ha sucedido” (Hegel, 1986a, § 282), el acto de gracia produce la
010
invisibilidad de esa intromisión para el derecho15.

©2
2. LA PARADOJA DE LA GRACIA
2.1. AQUELLO MAYOR QUE LO CUAL NADA PUEDE SER PENSADO

NO
Ahora es posible retomar el análisis del carácter paradójico que la

gracia exhibe desde el punto de vista de la justicia. Ello resulta
DIA
de que la gracia o bien es reconducida a la lógica de la justicia,

con lo cual su relevancia categorial desparece, o bien es enten-
S IN
dida por oposición a la justicia, con lo cual su ejercicio resultaría

ser, como sostuviera Kant, una forma de obscena injusticia.Y tal
1.2
como Simmonds observa en su intento de disolver la paradoja

NDE
LA PARAD OJA DE LA GRACIA
(vé. Simmonds, 1993, 55 s.), ésta parece indisolublemente ligada al nombre
de Anselmo de Canterbury, quien en su Proslogion se preguntaba

FLA
– o más bien, preguntaba perplejo a Dios – “¿[c]ómo puede ser

pues justo que castigues a los malos y ser justo también que los
perdones?” (Anselmo, 1998a, 26 [ca X]).
IAL
La respuesta que Anselmo ofreciera a esta pregunta se enmarca en

su célebre formulación del argumento ontológico dirigido a
TOR
14 Como locus clásico al respecto, desde lo que cabría llamar un programa de

EDI
iusnaturalismo formalista, vé. Del Vecchio, 1952, 42 ss., 112 ss., 155 ss.
15 Así, en referencia directa a Hegel, Campagna, 2007, 136.
A
IBID
probar la necesidad de la existencia de Dios – según Hegel, el
único argumento (Hegel, 1986e, 529). Se impone, por ende, considerar
brevemente en qué consiste el argumento, cuya posición en la
H
historia de la filosofía occidental supera por mucho su supuesta
RO
refutación por Tomás de Aquino, y que según la propia descrip-
ción de Anselmo ha de entenderse como
NP
un único argumento que no necesita […] de ningún otro sino
CIÓ
sólo de sí mismo y que bastara para fundamentar que Dios existe
verdaderamente, que es el sumo bien que no necesita de nadie
DUC
pero que de él necesitan todos los demás seres para ser y ser
buenos (Anselmo, 1998a, 3 [prœmio] ) 16.
El punto de partida se encuentra en la constatación de Anselmo,

PRO
que sigue a su imploración a Dios para que éste le conceda el
entendimiento de “que existes como lo creemos y que eres lo
que creemos”, en circunstancias que “creemos ciertamente que
• RE
eres algo mayor que lo cual nada puede ser pensado” (Ibíd., 11 [ca II]).
Pero esto no podría significar, aparentemente, que por el solo
hecho de poder ser pensada una “naturaleza tal”, esto es, la pro-
010
pia naturaleza de Dios, la misma haya de ser pensada como

necesariamente existente. Porque de ser éste el caso, tendríamos
©2
que asumir entonces que cada vez que emitimos una oración
que contiene, por ejemplo, el término “unicornio”, nos mostra-
NO
ríamos (ontológicamente) comprometidos con la existencia de

un ente que satisface las propiedades semánticas de ese término,
DIA
lo cual no es el caso (vé. Quine, 1963, 1 s., 7 ss.). Pensar en algo no implica
la existencia de lo pensado 17.
S IN
Lo anterior es consistente con que una atribución de existencia,

esto es, la emisión de una oración existencial, no pueda ser pre-
dicativa. Quien dice “X existe” no está predicando una deter-
NDE
minada propiedad – la de existir – de un determinado ente

particular (en sentido filosófico: de un individuo) designado por
FLA
16 De ahí el título de la obra: Proslogion significa, como el propio Anselmo

explica, “alocución”.
IAL
17 Esto explica que en la reconstrucción lógica del argumento de Anselmo haya

quien prevenga que el tradicional operador existencial “Ǝ” ha de ser usado
sin implicación de una afirmación de existencia. Vé. Oppenheimer/Zalta,
TOR
1991, 514.
18 Éste es un problema distinto del que plantea la tesis de que toda proposición
existencial tendría que ser contingente. Como observa Malcolm, 1960, 53 ss.,
EDI
esta última tesis parece estar en la base de la resistencia al argumento

ontológico, en el entendido de que si toda proposición existencial ha de ser
A
IBID
el término “X” 18. Antes bien, en esa oración el término “X” no
es usado referencialmente, precisamente porque con la aserción
de que X existe no se está identificando ente particular alguno
H
que sea designado por “X”. Que la oración “X existe” sea ver-
RO
dadera sólo implica que existe algo que es designado por “X”19,
pero ella nada dice acerca de qué o quién pueda ser X. De lo
NP
contrario, una oración del tipo “X no existe” sería necesaria-
mente auto-contradictoria (vé. Quine, 1963, 9).
CIÓ
Ello significa que las oraciones existenciales, a pesar de su gramática
superficial, son siempre oraciones generales, es decir, oraciones
DUC
cuyo sujeto gramatical no se corresponde con un término (se-
mánticamente) singular que identifique (= que haga referencia a)
un individuo (en sentido filosófico); estas oraciones no hablan de
PRO 
individuos, sino del mundo en que esos individuos existen o no

existen (vé. Tugendhat, 1976, 309 ss., 377 s.). Por esto, es un error pretender
impugnar el argumento anselmiano aduciendo que en la mera
• RE
enunciación preliminar de aquello que es pensado cuando se

piensa en Dios, Anselmo ya habría estado dando por supuesta su

010
existencia 20, que es, sin embargo, una de las falacias que se achacan
a la versión cartesiana del argumento ontológico (vé. Tichý, 1979, 411) 21.
Precisamente esto, asume Anselmo, es lo que argumentará el
©2
“insensato”, esto es, el que alega que Dios no existe 22. Pero
Anselmo añade que “el insensato debe admitir que existe al
NO
menos en su entendimiento algo mayor que lo cual nada puede

ser pensado”, también cuando lo único que hace el insensato es
DIA
sostener que esta descripción indefinida (“algo mayor que lo

cual nada puede ser pensado”) es ontológicamente vacía. Ahora
S IN
bien, prosigue Anselmo – entendiendo que esa descripción

indefinida tendría que resultar sustituible, salva veritate, por la
1.2
NDE
descripción definida correspondiente – 23, “aquello mayor que lo

contingente, la mera noción de algo cuya existencia pudiese ser necesaria

tendría que resultar inconcebible de entrada.
FLA
19 Tillich, 2004, 35 ss.: etimológicamente, “existir” designa un “estar fuera del

non-ser”.
20 Vé. Klima, 2000, passim.
IAL
21 Vé. t. Mackie, 1982, 41 ss.

22 La terminología utilizada por Anselmo proviene del Libro de los Salmos, 14,1
y 53, 1: “Dice el necio en su corazón: no hay Dios”.
TOR
23 Algunos críticos han llamado la atención sobre el hecho de que Anselmo sus-
tituya, a lo largo del argumento, la descripción indefinida en cuestión por
una definida, pasando de usar el pronombre indefinido “algo” a usar el pro-
EDI
nombre demostrativo “aquello” (“… mayor que lo cual nada puede ser pen-
sado”). Mackie (1982, 51) observa, sin embargo, que ello carecería de
A
IBID
cual nada podemos pensar no puede existir [sólo] en el enten-
dimiento”, pues de ser éste el caso, “se podría pensar que
existiese también en la realidad, lo cual es mayor”, de modo que
H
habría que concluir que
RO
si aquello mayor que lo cual nada puede ser pensado estuviera
NP
sólo en la inteligencia, esto mismo mayor que lo cual nada puede
ser pensado sería algo mayor que lo cual podemos pensar algo.
CIÓ
Pero esto no puede ser (Anselmo, 1998a, 12 [ca II] ).
El quid del argumento esbozado en el capítulo II del Proslogion
DUC
parece encontrarse en la idea de que el insensato, al sostener
que aquello mayor que lo cual nada podemos pensar no existe,
se refuta a sí mismo, porque él podría de inmediato pensar en
PRO
algo que sería todavía mayor que aquello mayor que lo cual nada
podemos pensar, a saber: precisamente ese mismo objeto inten-
cional al cual se atribuyera, además, existencia. Pero así formu-
• RE
lado, el argumento aparece comprometido con la muy

problemática tesis de que la existencia contaría como (criterio
de) perfección, que es justamente una de las tesis que vuelve
010
falaz la versión cartesiana del argumento ontológico. Esto no

obsta, sin embargo, a que en el capítulo inmediatamente
©2
siguiente Anselmo – aparentemente sin notarlo – ofrezca una

formulación sutilmente diferente del argumento, bajo la cual el
NO
compromiso con esa tesis desaparece (vé. Malcolm, 1960, 45 ss.) 24.
DIA
Pues puede pensarse que existe algo que no puede ser pensado
como inexistente, lo cual es mayor que aquello que puede pen-
S IN
sarse como no existente. Por tanto, si [de] aquello mayor que lo

cual nada se puede pensar se puede pensar que no existe, esto
mismo mayor que lo cual nada podemos pensar no es aquello
NDE
mayor que lo cual nada podemos pensar; lo que es contradicto-

rio. Así pues, existe verdaderamente algo que mayor no puede
ser pensado, de modo que no puede pensarse que no exista
FLA
(Anselmo, 1998a, 13 [ca III] ).

IAL
relevancia. A favor de esto habla que si el argumento es correcto, lo desig-

nado por la descripción (indefinida) “algo mayor que lo cual nada puede ser
TOR
pensado” ha de ser idéntico con lo designado por la descripción (definida)

“aquello mayor que lo cual nada puede ser pensado”, sin que la validez del
argumento dependa, por ende, de esa variación en la formulación de la des-
EDI
cripción en cuestión como indefinida o definida.

24 Vé. t. Tichý, 1979, 412 ss.
A
IBID
Aquí ya no se encuentra la proposición de que la existencia cuente
como (criterio de) perfección, sino la muy diferente proposición
de que la imposibilidad lógica de inexistencia contaría como
H
(criterio de) perfección (Malcolm, 1960, 46). Aquello mayor que lo cual
RO
nada puede ser pensado, para efectivamente satisfacer su propia
descripción, tendría que existir necesariamente. Luego, y a modo
NP
de reductio ad absurdum, si el insensato entiende el significado de
la descripción definida “aquello mayor que lo cual nada puede
CIÓ
ser pensado”, él no puede aducir que esa descripción pudiera
ser ontológicamente vacía 25. Es decir, el insensato, entendiendo
DUC
esa descripción definida, se contradice a sí mismo al pretender
tenerla, no obstante, por ontológicamente vacía 26.
PRO 
25 La negación de esta proposición constituye el núcleo de la célebre respuesta

pro insipiente, esto es, “en representación del insensato”, de Gaunilo de
• RE
Marmoutier, monje contemporáneo a Anselmo, al argumento del Proslogion.

La respuesta de Gaunilo se encuentra en Anselmo, 1998b, 105 ss., entre el
Proslogion y la réplica de Anselmo a Gaunilo.

26 Así Anselmo en su réplica a Gaunilo, Anselmo, 1998b, 111 ss. Klima (2000,
010
passim) sostiene, sin embargo, que habría una posibilidad de mantener una
alternativa de ateísmo sensato frente al argumento de Anselmo. Pues lo que
el argumento presupondría es que cuando el ateo dice entender el signifi-
©2
cado de la descripción definida “aquello mayor que lo cual nada puede ser
pensado”, el mismo comparte los estados intencionales que el creyente
tiene cuando usa esa descripción, lo que en términos de Klima significaría
NO
que Anselmo presupone que el ateo estará haciendo referencia constitutiva,

esto es, referencia a lo designado por esa descripción definida en virtud de
DIA
lo que esa descripción significa, esto es, en virtud de las propiedades

semánticas de esa misma descripción. Mas esto desconocería, observa
Klima, que es posible que el ateo haga uso de la descripción definida a modo
S IN
de referencia parasitaria, consistente en identificar un objeto a través de una

descripción que en virtud de su significado, sin embargo, no es aplicable al
1.2
mismo. Así por ejemplo, si A dice “su marido es bueno con ella” haciendo
NDE
referencia a un hombre que A tiene erróneamente por el marido de la mujer

en cuestión, uno podría utilizar la misma descripción usada por A para
corregirle sarcásticamente diciendo “ ‘su marido’ resulta ser su jefe”. Pero
FLA
justamente aquí se vuelve reconocible el problema del argumento de Klima.

En este último uso parasitario de la descripción, ésta ya no es descripción,
sino un nombre ad hoc, tal como lo sugiere el hecho de que aparezca entre
IAL
comillas ( ‘ ’) – dentro de la frase que va a su vez entre comillas (“”). La refe-

rencia parasitaria, entonces, consiste en mencionar y no usar la descripción
definida, esto es, mencionarla para hacer uso de la expresión como nombre,
TOR
y no como descripción definida, precisamente porque lo distintivo de un

nombre es que su uso referencial no está mediado por lo que el nombre
significa o puede significar: que el término “Juan Pablo” haga referencia a la
EDI
persona que escribe estas líneas es independiente de que “Juan Pablo”

tenga significado – o más precisamente, sentido. Luego, “el ateo” – y éste
A
IBID
Lo anterior no implica que quien entiende el significado de la des-
cripción “aquello mayor que lo cual nada puede ser pensado”
conozca, por eso mismo, la esencia divina, esto es, el conjunto
H
de las propiedades necesarias y suficientes para que algo cuente
RO
como designado por el término “Dios”. Ello sólo implica, antes
bien, que aquél sabe algo acerca de la esencia divina, esto es, que
NP
– entre otras propiedades – lo designado por el término “Dios”
ha de ser algo mayor que lo cual nada puede ser pensado (Tichý,
CIÓ
1979, 413 s.). Y lo que el argumento muestra es que la existencia
atribuible a lo designado por esta descripción no puede ser con-
DUC
tingente. Por el solo concepto de que se trata, esa existencia es
o bien lógicamente necesaria, o bien lógicamente imposible.
Pero de ser este último el caso, la descripción en cuestión resul-
PRO
taría ser auto-contradictoria, lo cual se ve desafiado, sin embargo,
por el hecho de que el insensato entiende el concepto. Por esto,
como sostiene Malcolm, es un error interpretar el argumento
• RE
como si hubiese que pensar que la proposición “Dios necesa-

riamente existe” significara que hay algo de lo cual necesaria-
mente se sigue que Dios existe contingentemente (vé. Malcolm, 1960, 49 s.).
010
Antes bien, lo que el argumento muestra es que la existencia de

Dios no puede ser contingente, porque de esto depende que
©2
Dios pueda ser pensado como algo – y por ende como aquello –
mayor que lo cual nada puede ser pensado (Ibíd., 57 s.) 27.
NO
Es crucial observar aquí, siguiendo a Tichý, que como término

co-extensivo con la descripción “aquello mayor que lo cual nada
DIA
puede ser pensado”, “Dios” no puede ser un término singular

que nombre un ente individual – un individuo (en sentido filosó-
S IN
fico) –, sino un término que designa un estatus, a saber, el estatus

(de primer orden) al cual, en virtud de sus propiedades, super-
viene el estatus de segundo orden designado por la descripción
NDE
definida en cuestión (“aquello mayor que lo cual nada puede ser

FLA
también es, para quien asuma la validez del argumento de Anselmo, un caso
IAL
de referencia parasitaria – no puede pretender estar utilizando la descripción

definida de Anselmo como descripción definida (y no como nombre propio
ad hoc), sin compartir, a su vez, sus estados intencionales, esto es, sin estar
TOR
haciendo referencia a aquello que la descripción definida designa en virtud

de sus propiedades semánticas.
27 De ahí que detrás de la proposición condicional “si Dios existe, entonces
EDI
existe necesariamente” se esconda una auto-contradicción, dado que la cláu-

sula antecedente implica la posibilidad de la inexistencia de Dios.
A
IBID
pensado”) (Tichý, 1979, 413 ss.) 28.Y esto significa: la existencia necesaria
implicada por el significado de la descripción definida no es, por
ende, la existencia necesaria de un ente individual, sino la exis-
H
tencia necesaria de un estatus – el divino – que satisface aquella
RO
descripción cuya satisfacción conlleva la ostentación del respec-
tivo estatus de segundo orden 29. Disponer del concepto de Dios
NP
implica asumir que hay un estatus superlativo que está siempre y
en todo lugar ocupado, esto es, que no hay mundo posible alguno
CIÓ
en que el mismo pudiese ser ontológicamente vacío 30.
Inmediatamente a continuación, empero, Tichý sostiene que, dado
DUC
que el argumento de Anselmo prueba que la proposición de que
Dios – en tanto aquello mayor que lo cual nada puede ser pen-
sado – no existe es auto-contradictoria 31, la proposición de que
PRO 
28 Ello encuentra apoyo directo en la propia réplica de Anselmo a Gaulino,

cuando el primero observa que, aun de ser posible que aquello mayor que
• RE
lo cual nada puede ser pensado no pudiese ser pensado, de todas formas
habría que admitir que la fórmula lingüística “aquello mayor que lo cual nada
puede ser pensado” sí es susceptible de ser entendida, en circunstancias

que esa comprensión es contextualmente suficiente para la validez del
010
argumento. Vé. Anselmo, 1998b,121 s.

29 Lo cual evoca a Wittgenstein (1984c, 521): “Cómo usas la palabra ‘Dios’ no
muestra a quién te refieres, sino a qué te refieres”.
©2
30 Tichý, 1979, 415 s., observa que hay una premisa implícita en el argumento
de Anselmo de cuya satisfacción depende la validez del mismo, a saber: que
hay un único estatus mayor que el cual ningún estatus puede ser pensado.
NO
Esto concierne directamente la cuestión de si la descripción “algo mayor que

lo cual nada puede ser pensado” es o no sustituible por la descripción “aque-
DIA
llo mayor que lo cual nada puede ser pensado”. De acuerdo con Tichý, un
doble argumento a favor de esta premisa se encuentra en el Monologion,
ensayo previo de Anselmo, en cuyo cuarto capítulo éste sostiene que “ne-
S IN
cesariamente hay una naturaleza que es superior a las demás de un modo

tal que ella no es inferior a ninguna”. Vé. Anselmo, 1998b, 14 ss.
1.2
31 Mackie, 1982, 52, sostiene que el argumento de Anselmo no alcanza a mostrar que
NDE
el que niega que Dios exista, entendiendo la descripción en cuestión, se contradiga

a sí mismo, puesto que su creencia de que “Dios” es un término ontológicamente
vacío no tendría por qué forzarlo a incluir la inexistencia dentro del contenido de su
FLA
concepto de Dios. Es decir, su pensamiento en Dios como aquello mayor que lo cual
nada puede ser pensado y su creencia en la inexistencia de Dios serían actitudes
proposicionales perfectamente independientes entre sí. Esta sugerencia es difícil-
IAL
mente compatible con una de las características más distintivas de la adscripción

de actitudes proposicionales (esto es, de pensamientos, creencias, deseos, expec-
tativas, etc.), a saber, su holismo o coherencia: cada atribución de una creencia a
TOR
una persona presupone una atribución simultánea de una serie prácticamente in-
finita de otras creencias (y otras actitudes proposicionales), que se encuentran co-
nectadas por ciertas relaciones de coherencia y sistematicidad, en lo cual descansa,
EDI
a su vez, la consideración de esa persona como sujeto mínimamente racional. Fun-

damental Davidson, 2001, 95 ss., 123 ss.; 2004, 3 ss. Vé. t. Mañalich, 2010b, 139 ss.
A
IBID
Dios existe sería, a su vez, tautológica (Tichý, 1979, 418 ss.). Lo cual
sugeriría entonces, en contra de la dirección aparente del argu-
mento, que el hecho de existir necesariamente no podría contar
H
como signo de grandeza, pues un estatus que ha de estar ocu-
RO
pado necesariamente – esto es, en todo mundo posible – distaría
mucho de ser un estatus que merezca devoción (Ibíd., 420). El pro-
NP
blema está, no obstante, en que así se trastoca el punto de vista
que subyace al argumento. Pues éste no consiste en la produc-
CIÓ
ción racional de la imagen de un ser divino merecedor de
devoción, sino más bien, tal como Anselmo lo hace explícito en
DUC
el proemio del Proslogion, en un esfuerzo por “comprender lo
que [se] cree” 32.
2.2. LA GRACIA COMO ATRIBUTO DIVINO PRO
En el marco de esta articulación del concepto de Dios como idea
que se realiza a sí misma 33, cabe contextualizar ahora la aproxi-
• RE
mación de Anselmo a la paradoja de la gracia, tal como él mismo

la presenta al desarrollar las implicaciones de su argumento on-
tológico. Pues en tanto el concepto de Dios permanezca en su
010
sola abstracción como aquello mayor que lo cual nada puede

ser pensado, los atributivos divinos – esto es: la omnipotencia, la
©2
omnipresencia, la omnisciencia, la bondad infinita, la justicia in-

finita, la misericordia infinita, etc. – han de ser necesariamente
entendidos, según observara Hegel, como predicados de un
NO
sujeto aún no manifestado, los cuales no podrían más que entrar

en contradicción recíproca (Hegel, 1986e, 530). En el lenguaje de la
DIA
Fenomenología del Espíritu:

S IN
En tanto el concepto es el propio sí mismo del objeto, que se

presenta como su llegar a ser, él no es un sujeto que permanezca
estático y porte inmóvilmente los accidentes, sino el concepto que
NDE
se mueve y recupera para sí sus determinaciones (Hegel, 1986c, 57).
De ahí que Hegel añadiera que en la reflexión filosófica puede ser

FLA
conveniente evitar valerse del término “Dios”, “porque esta

IAL
32 O dicho en otros términos: el argumento encuentra su lugar en el ascenso

desde el dominio de la representación – la religión –, donde tiene su espacio
la devoción, hacia el dominio del saber – la filosofía –, donde el espíritu al-
TOR
canza la certeza de sí mismo. Vé. Hegel, 1986c, 582 s.; el mismo, 1986b,
§§ 572 s.
33 Vé. en este sentido Whitehead, 1978, 343 ss., 349, quien sostiene que a
EDI
través de la realización de la naturaleza primordial de Dios, ésta superaría

el déficit de su mera actualidad conceptual.
A
IBID
palabra no es inmediatamente y al mismo tiempo concepto, sino
el nombre propio, la tranquilidad fija del sujeto subyacente” (Hegel,
1986c, 62). Así, la naturaleza de Dios constituiría “lo no-susceptible
H
de ser conceptuado” (das Unbegreifliche), que sería, sin embargo,
RO
el concepto mismo34, esto es, la disolución de la contradicción
de sus propias determinaciones (Hegel, 1986e, 230 s.). Y ello sólo sería
NP
posible en un movimiento dialéctico, que justamente se escon-
dería bajo el misterio de la trinidad (Ibíd., 221 ss.)35.
CIÓ
Una resolución – si bien estática, no dialéctica – de tales contra-
dicciones es lo que emprende Anselmo una vez expuesto el
DUC
núcleo de su argumento. A modo de ejemplo: Anselmo pregunta
(a Dios) “¿cómo puedes ser sensible si no eres cuerpo?”, en el
entendido de que es mejor ser sensible que no serlo, de modo
PRO 
tal que Dios ha de ser sensible, si Dios es aquello mayor que lo
cual nada puede ser pensado. La respuesta que enuncia Anselmo

reza entonces: “si sentir no es otra cosa que conocer, o al menos
• RE
un medio destinado al conocimiento […] entonces no hay

inconveniente en decir que de algún modo se siente lo que de

algún modo se conoce” (Anselmo, 1998a, 18 [ca VI]). U otro ejemplo:
010
“¿cómo eres omnipotente si no lo puedes todo?”, en el enten-

dido de que Dios, en su infinita bondad, no puede corromperse,
©2
“ni mentir, ni hacer que lo verdadero sea falso” (Ibíd., 19 [ca VII]). Y la
respuesta de Anselmo reza entonces:
NO
Pero poder todo esto ¿no es acaso impotencia en vez de poten-

DIA
cia? En efecto, quien puede hacer todo esto puede hacer lo que
no le conviene y lo que no debe. Cuanto más puede hacer esto,
S IN
tanto más poder tienen sobre él la adversidad y la perversidad, y

él menos contra ellas. Así pues, quien tiene ese poder, no lo tiene
1.2
por su potencia, sino por su impotencia. […] De ahí Señor Dios,

NDE
34 Por ello, Agamben (2008, 29) pretende reformular el argumento de Anselmo

en los siguientes términos: “Pero existe un ser cuya simple nominación
FLA
lingüística implica la existencia, y es el lenguaje. El hecho de que yo hable y

que alguien escuche no implica la existencia de nada, excepto del lenguaje.
El lenguaje es lo que debe necesariamente presuponerse a sí mismo. Lo que
IAL
el argumento ontológico prueba es, entonces, que si los hombres hablan, si

hay animales racionales, entonces hay una palabra divina, en el sentido de
que siempre hay ya preexistencia de la función significante y apertura de la
TOR
revelación (sólo en este sentido –sólo si Dios es el nombre de la preexis-

tencia del lenguaje, de su morar en la arché– el argumento ontológico prueba
la existencia de Dios)”.
EDI
35 Una concisa explicación de la concepción hegeliana de Dios se encuentra en

Leighton, 1896, especialmente 607 ss.
A
IBID
que seas verdaderamente omnipotente, ya que nada puedes por
impotencia, y nada tiene poder contra ti (Anselmo, 1998a, 19 s. [ca VII]).
H
De este modo, Anselmo va señalando una progresiva especificación
RO
del concepto de Dios como aquello mayor que lo cual nada
puede ser pensado, que resulta, por ejemplo, en que la omnipo-
NP
tencia de Dios sólo puede entenderse como un poder infinito
para obrar de manera correcta, esto es, como una “ortonomía”
CIÓ
infinita36. Y es precisamente en este contexto de especificación
de los atributos divinos, en pos de asegurar su compatibilidad
recíproca, que Anselmo tematiza la paradoja de la gracia frente
DUC
a la atribución de justicia infinita a Dios: “¿Cómo puede ser pues
justo que castigues a los malos y ser justo también que los per-
PRO
dones?” La perplejidad de Anselmo se encuentra primariamente
referida al hecho de que Dios “perdona a los malos y se com-
padece con justicia de ellos”:
• RE
¿Acaso porque tu bondad es incomprensible esto permanece

oculto en la luz inaccesible en que habitas? Verdaderamente es
en lo más alto e íntimo de tu bondad donde permanece oculta
010
la fuente de donde mana el torrente de tu misericordia (Anselmo,

1998a, 22 [ca IX] ).
©2
Aquí es importante detenerse en la conexión que, siguiendo a

Malcolm, cabe reconocer entre tal atribución de esa misericordia
NO
“torrencial” a Dios y el meollo de la versión anselmiana del

DIA
argumento ontológico (Malcolm, 1960, 60 s.). Preguntándose cómo una

frase como “aquello mayor que lo cual nada puede ser pensado”
pudo llegar a tener significado para nosotros, seres que habitamos
S IN
en el lenguaje, Malcolm propone considerar el fenómeno del

sentimiento de culpa por algo muy grave que se ha hecho, pen-
NDE
sado o sentido. Si bien el deseo de liberarse de tal sentimiento

de culpa parece natural, puede ser que a veces éste alcance un
grado tal que quien lo padece llegue a pensar que nada hay que
FLA
él pueda hacer para removerlo. Precisamente en tal escenario,

observa Malcolm, esa persona podría llegar a formarse la idea de
IAL
un perdón “mayor que el cual ninguno puede ser pensado”.

El problema está, ahora bien, en que Dios salva a los justos “con
TOR
la justicia que corresponde”, mientras libera a los injustos “de la

justicia que condena”, en circunstancias que la justicia que
imparte sobre los primeros exigiría, al mismo tiempo, que con-
EDI
36 Para esta noción, vé. Smith, 2004, passim.

A
IBID
denara a los segundos. Por lo tanto, inquiere Anselmo, “¿[c]ómo
puede ser pues justo que castigues a los malos y ser justo también
que los perdones?” La respuesta que Anselmo ofrece descansa en
H
lo que cabría llamar la omnipotencia de la justicia de Dios:
RO
Cuando castigas a los malos es justo porque lo merecen, pero
NP
cuando los perdonas también es justo, no porque lo merezcan,
sino porque es digno de tu bondad. Entonces, perdonando a los
CIÓ
malos eres justo conforme a ti y no conforme a nosotros, así
como eres misericordioso conforme a nosotros y no conforme
DUC
a ti; ya que, salvándonos a nosotros que con justicia podrías con-
denar, eres misericordioso, no porque te sientas afectado, sino
porque nosotros sentimos el efecto. Así pues, tú eres justo no
PRO
porque nos des lo que merecemos, sino porque haces lo que es 
digno de ti, sumo bien (Anselmo, 1998a, 26 [ca X] ).

Lo que aquí interviene es el reconocimiento de una asimetría entre
• RE
el estándar de justicia humana, que sólo conoce el castigo del

malo y la absolución del bueno, y el estándar de justicia divina,

que para la conciencia humana no aparece como justicia, sino
010
como misericordia. Lo que se esconde detrás de esta asimetría es

que el único estándar de justicia divina es puesto por Dios mismo,
©2
y por eso Dios perdona, desviándose del estándar de justicia

humana, “para ser digno de sí”. Por ello, en el castigo y en el per-
NO
dón, Dios sólo es justo conforme a sí mismo, “puesto que no es

justo que se salven los que tú quieres condenar, ni es justo que se
DIA
condenen los que quieres perdonar. Pues sólo es justo lo que tú

quieres, e injusto lo que tú no quieres” (Anselmo, 1998a, 27 s. [ca XI] ).
S IN
3. LA GRACIA COMO LÍMITE DE LA JUSTICIA

1.3
NDE
3.1. LA GRACIA COMO SUPERACIÓN VÍA DESCONOCIMIENTO

LA GRACIA COM O JUSTICIA
Anselmo concluye que, aun pudiendo atisbarse por qué es justo que
Dios perdone, ya que es justo que “seas de tal modo bueno que
FLA
perdonando también seas bueno”, ello no modifica que “ninguna

razón entiende por qué, entre los que son igualmente malos salvas
por tu suma bondad a éstos más que a aquéllos, mientras que por
IAL
tu suma justicia condenas a aquéllos más que a éstos” (Anselmo, 1998a,

28 [ca XI] ). La conclusión de Anselmo apunta a que la gracia no reco-
TOR
noce patrón alguno que pudiera constituirse en criterio general de

corrección de su ejercicio. Esto es lo definitorio de la gracia: que
“entre los que son igualmente malos”, algunos sean castigados en
EDI
justicia, mientras otros son liberados del castigo por misericordia.

A
IBID
Ello ofrece la clave para dar cuenta de la ambivalencia fundamental
sobre la cual se erige la problemática relación entre la justicia y
la gracia. Esta ambigüedad se debe a la circunstancia de que el
H
derecho puede llegar a institucionalizarlas como formas de re-
RO
acción estrictamente paralelas, a pesar de que se trata de dispo-
siciones recíprocamente excluyentes. El punto de encuentro entre
NP
la justicia y la gracia, en el nivel de referencia jurídico-penal, se
halla en que tanto la punición como la liberación misericordiosa
CIÓ
de la punición producen una invalidación del mensaje expresado
en el hecho imputable al condenado o agraciado. De ahí que pueda
DUC
llegar a describírselas como “equivalentes funcionales” (Mañalich, 2004,
25 ss.). Pero esta equivalencia es, jurídicamente, superficial. Pues la
punición se constituye como una respuesta al hecho criminal que

PRO
lo refuta en la forma de una confrontación de su pretensión de
validez. En cambio, el acto de gracia se constituye más bien como
una renuncia a la punición que invalida el hecho criminal en la
• RE
forma de un desconocimiento de esa pretensión (vé. Brudner, 1980, 353 s.).

Por ello, la justicia jamás es servida por la gracia, sino que aquélla
puede resultar, más bien, derrotada por ésta (Duff, 2007, 387). Pero
010
esto no justifica la suposición apriorística de que todo acto de

gracia, en la forma de una cancelación o mitigación de las con-
©2
secuencias punitivas de un determinado hecho criminal, tuviera

que estar fundado en una consideración favorable hacia su
NO
beneficiario (vé. ibíd., 364 s.). Pues como ya lo advertía Binding, la

gracia jamás se ejerce, en último término, en interés del agra-
DIA
ciado.Y no hay razón alguna para pensar que, como acción estatal
– y no ya divina –, la gracia hubiera de perder su connotación
S IN
paradójica desde el punto de vista de la justicia. Un acto de gracia

que adopta la forma de una ley de amnistía, por ende, puede ser
entendido, parafraseando a Anselmo, como una demostración de
NDE
que el titular del ius puniendi es digno de sí mismo.

La cuestión que se plantea virulentamente en este punto concierne
FLA
la aceptabilidad de la analogía que subyace a esta última pará-

frasis. ¿En qué medida cabe extraer consecuencias para nuestra
comprensión de las instancias de gracia soberana a partir de
IAL
algunos esbozos de especulación teológica acerca de la gracia

como atributo divino? Esta pregunta resulta especialmente
TOR
pertinente frente a la concepción hegeliana del derecho de

gracia. Pues para Hegel, el derecho de gracia del soberano, en
tanto uno de los más altos reconocimientos de la majestad del
EDI
espíritu, ha de entenderse como un “reflejo de las determina-

A
IBID
ciones propias de una esfera más alta” (Hegel, 1986a, § 282), lo cual se
corresponde con su tesis de que, frente a la justicia, que tiene su
asiento en el mundo terrenal, “la gracia tiene que venir desde
H
afuera” (Hegel, 2005, § 99). Lo fundamental aquí es que Hegel sostenga
RO
que el derecho de gracia emana de la soberanía del monarca,
porque “sólo en ésta se da la realización del poder del espíritu
NP
de convertir lo sucedido en no sucedido, y destruir el crimen en
el perdón y el olvido” (Hegel, 1986a, § 282).
CIÓ
Esta proposición parece sumamente conflictiva frente al comple-
mento insertado junto al parágrafo respectivo, donde se lee lo
DUC
siguiente:
El otorgamiento de gracia es la liberación de pena que, sin em-
PRO
bargo, no cancela el derecho. Antes bien, éste subsiste y el agra- 
ciado sigue siendo tan criminal como antes; la gracia no declara

que él no haya cometido crimen. Esta cancelación de la pena
• RE
puede tener lugar a través de la religión, pues lo ya acontecido

puede ser convertido en no sucedido por el espíritu en el espí-

ritu. En tanto esto sea llevado a cabo en el mundo, sólo puede
010
tener su lugar en la majestad y sólo puede darse en la decisión

carente de fundamento (Hegel, 1986a, § 282).
©2
Este pasaje – cuya autoría no corresponde, al menos directamente,

a Hegel – constituye una auténtica fuente de perplejidad exegé-
NO
tica (vé. Grewe, 1936, 79). Pues lo que aquí se afirma, de un lado, es
que la liberación de pena en que se traduce el ejercicio del de-
DIA
recho soberano de gracia no elimina el hecho de que el crimen

correspondiente efectivamente ha sido cometido, de modo que
S IN
su autor “sigue siendo tan criminal como antes”. Pero Hegel

sostiene, de otro lado, que (sólo) en la majestad del soberano se
1.3
actualiza la posibilidad terrenal de transformar lo ya acontecido

NDE
en no acontecido, a saber, “por el espíritu en el espíritu”. ¿En

qué sentido cabe afirmar, simultáneamente, que en virtud de la
FLA
gracia el delito no es hecho desaparecer, a pesar de que en ella

se realiza el poder de transformar lo sucedido en no sucedido?
La respuesta puede extraerse de la contraposición entre los domi-
IAL
nios de la gracia y la justicia, tal como el propio Hegel la tema-

tiza. La justicia, especificada aquí como justicia retributiva, se
TOR
encuentra indefectiblemente referida a la culpabilidad como

voluntad particular objetivada en el hecho criminal. Recién la
gracia, y no la justicia, es capaz de poner esa voluntad particular
EDI
en la perspectiva de la voluntad del hechor “en su generalidad”

A
IBID
(Hegel, 2005, § 99). Y
aquí es crucial que, no obstante el derecho de
gracia asociado al principio monárquico aparezca tematizado
como momento de la eticidad, a propósito de la posición del
H
monarca como representante de la unidad del pueblo en el
RO
Estado (Hegel, 1986a, § 282)37, Hegel tematice la esfera de la gracia como
tal en la moralidad (Hegel, 1986a, § 132; 2005, § 99), esto es, en el estadio de
NP
realización progresiva de la idea de derecho en que la subjetivi-
dad, a modo de negación, interviene mediando entre la consti-
CIÓ
tución puramente abstracta y la consumación, ya concreta y por
ende “verdadera”, del espíritu objetivo.
DUC
Que Hegel haya defendido la monarquía constitucional como
forma de Estado racional y haya asociado el derecho de gracia
a la posición del monarca como encarnación subjetiva de la so-
PRO
beranía, no es relevante aquí. En parte, porque este problema
será abordado y eventualmente resuelto a favor de la compati-
bilidad entre prerrogativa de gracia y democracia (infra., 4.2) 38 ; y en
• RE
37 Esto significa, entre otras cosas, que Hegel sitúa la posición del monarca como
010
representante de la unidad del pueblo en el Estado en un contexto de plena

división de poderes, esto es, en un régimen de monarquía constitucional. La
función específica del monarca es la de simbolizar la individualidad de la
©2
soberanía como subjetividad, la cual “en su verdad” sólo puede ser sujeto; sin
esta representación de la unidad del Estado en la persona del monarca el
Estado se disolvería en la masa amorfa, que ya no es Estado (Hegel, 1986a,
NO
§ 279). De ahí que Hegel agregue que la posición del monarca, en un Estado
plenamente constituido, se reduce a proveer el “sí, yo quiero” subjetivo refe-
DIA
rido a la objetividad de la ley, para así conferir a ésta el carácter de decisión

(Ibíd., § 280, complemento). En la terminología de Schmitt (1957, 204 ss.),
esto significa que en la filosofía hegeliana del Estado el monarca aparece como
S IN
la realización del principio de representación, que es el principio opuesto al

de identidad. Siguiendo a Taylor, lo que aquí se encuentra es un resabio de la
concepción medieval del individuo representativo que encarna el principio fun-
NDE
damental de la vida en común, que Hegel entendería como imprescindible para

la racionalidad de la constitución de un Estado moderno, sin que esto sea
reducible a la necesidad política de una mera decisión última (Taylor, 1983,
FLA
522 s., 576 ss.). Taylor sugiere que esto vuelve comprensible la valoración
tradicional de la filosofía política de Hegel como reaccionaria, pero insiste en
la necesidad de una interpretación (caritativa) que no reduzca su evaluación a
IAL
su contrastación con las experiencias de nuestra época (Ibíd., 586 ss.); ante
todo, su filosofía política tendría que ser leída como una oposición radical a la
tendencia liberal hacia la atomización, que sería en definitiva, la disolución de
TOR
lo público. Para una apasionada defensa de la concepción hegeliana del

principio monárquico, vé. sin embargo Yack, 1980, passim.
38 Que la posición que en la filosofía hegeliana del Estado compete al monarca como
EDI
detentador de la prerrogativa soberana de gracia admite ser transferida a un órgano

democráticamente legitimado, es sostenido por Schnädelbach, 2005, 252 s.
A
IBID
parte, porque ya en su temprana “Crítica al derecho del Estado
de Hegel” Marx sugería cómo revertir la hipóstasis que llevaba
a Hegel a la mistificación de la persona individual del monarca
H
a consecuencia de la supuesta necesidad de proveer de un sujeto
RO
a la subjetividad requerida por la soberanía – como si “soberanía”
no fuese una abstracción de “soberano”, y “subjetividad”, una
NP
abstracción de “sujeto” (Marx, 1971, 283 ss., 288 s.)39.
La consideración decisiva, antes bien, se refiere al hecho de que
CIÓ
Hegel sitúe la gracia como tal – esto es, no como derecho, sino
como fenómeno – en el dominio de la moralidad, que es el
DUC
estadio provisional de la realización de la idea de derecho en
que prevalece la subjetividad. La importancia de esto radica en
que para Hegel la subjetividad, lo que constituye al sujeto como
PRO 
tal, no es otra cosa que la totalidad de sus acciones:

Siendo éstas [las acciones del sujeto] una cadena de producciones
• RE
carentes de valor, así también la subjetividad del querer carece

de todo valor; poseyendo, en cambio, la cadena de sus hechos

naturaleza sustancial, así también la posee la voluntad interna
010
del individuo (Hegel, 1986a, § 124).
O sea, literalmente: dime qué has hecho y te diré quién eres. Pero
©2
siendo esto así, es sólo a través de la gracia que resulta posible

desligar al agente de su hecho, esto es, del hecho que es suyo
NO
porque le es plenamente imputable 40. Aquí se vuelve determi-

nante el dictum hegeliano de que la gracia transforma lo acon-
DIA
tecido en no acontecido “por el espíritu en el espíritu”. La

gracia no suprime, porque nada puede hacerlo, la efectividad
S IN
del hecho criminal; de ahí que la amnistía y el indulto consti-

tuyan causas de extinción (y no de exclusión) de la responsabi-
1.3
lidad y que la primera, a pesar de la persistencia del

NDE
correspondiente lugar común, no “borre el delito”. Pero a

diferencia de la punición como realización de la justicia retri-
FLA
butiva, por la cual se responde al hecho superándolo por vía de

IAL
39 Dicho en términos (post)analíticos, el reproche que Marx dirige a Hegel

apunta a la predilección de éste por sustituir términos generales (como “so-
berano” o “sujeto”) por los respectivos términos singulares abstractos (como
TOR
“soberanía” y “subjetividad”), confiriéndole primacía a los segundos, lo cual

parecería entrañar una estrategia – nada ingenua en el caso de Hegel – de
inflacionismo ontológico. Vé. Quine, 1960, 238 ss.
EDI
40 Vé. Ricœur, 2008, 627 ss., quien identifica esa posibilidad con la eventuali-
dad del perdón.
A
IBID
contradicción, reafirmándose así la validez del derecho
quebrantado, la gracia no constituye una respuesta al hecho en
sus propios términos, sino más bien una renuncia a esa respuesta.
H
Si bien el hechor, en tanto autor del hecho, merece – en su
RO
dignidad – recibir una respuesta a éste en sus propios términos,
el autor del acto de gracia se muestra por encima del hecho y
NP
de la necesidad de su refutación, esto es, se muestra digno (nada
más que) de sí mismo, renunciando a ejercer su derecho en el
CIÓ
diálogo de la punición.
3.2. LA GRACIA ENTRE LA TEOLOGÍA Y LA POLÍTICA
DUC
Bajo esta interpretación quizá se vuelva menos problemática la
tesis según la cual el derecho soberano de gracia necesariamente
tiene que ser ejercido a modo de “decisión carente de funda-
PRO
mento”. Una oposición frontal a esta proposición se encuentra
en el rechazo de Köhler a la comprensión de la gracia soberana,
• RE
en analogía a la gracia divina, “como obsequio carente de base

jurídica” (Köhler, 1990, 62 ss.). Köhler entiende completamente justi-
ficada la crítica ilustrada a tal comprensión del derecho de
010
gracia, bajo la premisa que el soberano no es Dios, de modo que

esa asimilación conceptual se prestaría para abusos atroces,
©2
pudiendo legitimar cualesquiera fines mundanos, incluida la

exhibición del propio poder (Ibíd., 63). Esto no obsta a que Köhler
advierta el problema que le presenta la formulación explícita de
NO
esa analogía por Hegel, pero su estrategia consiste en intentar

neutralizarla mediante la sugerencia de que la concepción de la
DIA
gracia soberana como reflejo de una esfera superior no modi-

ficaría la pretensión de racionalidad inmanente al concepto
S IN
“liberal” (freiheitlich) de derecho. Antes bien, el ejercicio de un

derecho soberano de gracia tendría que ser entendido a partir
NDE
del principio del derecho, pero superando “la necesaria finitud e

imperfección de las funciones parciales” (Ibíd., 64, nota 17).
El problema concierne la pretensión de Köhler de asegurar la
FLA
legitimidad de tal acto de gracia por la vía de su sujeción a la

racionalidad inmanente del “principio del derecho”. Esta última
expresión debe entenderse como término técnico de la filosofía
IAL
práctica kantiana, a saber, como designación del criterio de

racionalidad práctica de la pretensión de legitimidad del derecho,
TOR
que exige que la libertad de cada cual sea compatible, de con-

formidad con una ley general, con la libertad de cada uno de
EDI
los demás (vé. Kant, 1977, A 33 ss., B 33 ss., 337 s.). Desde este punto de vista,
parece obvia la objeción contra el reconocimiento de una pre-
A
IBID
rrogativa soberana de gracia, por cuyo ejercicio pudiera dispo-
nerse la exención de una pena cuya imposición y ejecución, sin
embargo, resultan exigidas por el principio del derecho, bajo el
H
cual la punición del culpable se constituye en un imperativo
RO
categórico – en tanto el delito es negación de una “norma para
la formación de máximas de acción bien fundamentadas” (vé. Köhler,
NP
1986, 44 ss., 50 ss.) – que como tal representa una concreción del
“principio del derecho” (vé. supra, p. 102, n. 55).
CIÓ
Ello se expresa, desde ya, en el argumento tradicional de que la
realización de un acto de gracia, en la forma de una amnistía o
DUC
un indulto, atentaría insalvablemente contra la exigencia jurídica
de igualdad de trato. Mas lo fundamental es que la apelación al
“principio del derecho” vuelve innegable la tensión existente
PRO 
entre gracia y justicia (retributiva), que llevaba a Kant a valorar,
por principio, el ejercicio del derecho de gracia del soberano

como la mayor injusticia susceptible de ser cometida en contra
• RE
de sus súbditos (Kant, 1977, A 206, B 236, 459 s.), en tanto cada liberación
gratuita de una pena jurídicamente merecida resulta, ex defini-

tione, retributivamente injusta.
010
Siguiendo a Brudner, esta discrepancia manifiesta entre Kant y

Hegel, en cuanto a la posición relativa de la justicia retributiva
©2
frente al ejercicio de un derecho de gracia, puede explicarse

como consecuencia de una discrepancia todavía más radical,
NO
relativa a la pregunta por el fundamento último de la dignidad

humana (Brudner, 1980, 352 ss.). Para Kant, ésta descansaría en el hecho
DIA
de que cada miembro del género humano compartiría una per-

sonalidad moral que hace abstracción de la personalidad empí-
S IN
rica dominada por el amor propio. Renunciar a la punición

retributivamente justa del autor de un crimen equivaldría a dejar
1.3
en pie el alegato de egoísmo – la máxima de acción incorrecta

NDE
per se – que es incompatible con la posesión compartida de per-

sonalidad moral. Para Hegel, en cambio, la fuente de la dignidad
FLA
humana no se dejaría reducir a la sola “esencia” – esto es, a la

abstracción – de la personalidad individual, sino que se encon-
traría referida a la participación subjetiva en el espíritu absoluto,
IAL
del cual cada ser humano es un mediador a través de cuya agen-

cia aquél se realiza en el mundo. A través de la gracia tendría
TOR
lugar una reconciliación del espíritu consigo mismo, en el sen-

tido de una declaración de que la pretensión de autoafirmación
de la voluntad particular es, en definitiva, pura apariencia. Por
EDI
eso, añade Brudner, “el derecho de gracia exhibe la majestad, la

A
IBID
suprema autoconfianza del espíritu en su autoridad cósmica, y
Hegel no pone límite alguno a su ejercicio” (Ibíd., 352) 41.
Esto no significa, ciertamente, que sea tal autoridad cósmica la que
H
intervenga en el ejercicio del derecho de gracia del soberano. Pues
RO
como Hegel lo sugiere, de lo que se trata es de advertir que en
este derecho de gracia se ve reflejado aquel poder del espíritu 42.
NP
Así se vuelve posible determinar el sentido en que el ejercicio del
derecho soberano de gracia se corresponde con una decisión
CIÓ
“carente de fundamento”. El ejercicio de este derecho, como
manifestación (marginal) de soberanía, no puede tener una base
DUC
jurídica preexistente – de ahí que su ejercicio sea necesariamente
excepcional. Esto no quiere decir que, empero, el ejercicio del
derecho de gracia tenga que resultar arbitrario, en el sentido de
PRO
irracionalmente arbitrario. Antes bien, de lo que se trata es que la
gracia no resulta constreñida por la lógica de la justicia, y por eso,
bajo determinadas circunstancias, su operación puede eventual-
• RE
mente aparecer, para usar la formulación de Köhler, como ejer-

cicio de genuina autodeterminación política (Köhler, 1986, 64, nota 17).
Lo anterior no impide seguir reconociendo un contexto fértil para
010
la analogía entre gracia divina y gracia soberana. Por el contrario.

Lo que quizá quepa sugerir sea una cierta inversión de la direc-
©2
ción en que la analogía funciona. Entender el significado de una

prerrogativa soberana en analogía a la posición de la gracia como
NO
atributo divino evoca la célebre observación de Carl Schmitt en

cuanto a que los conceptos políticos fundamentales de la
DIA
moderna teoría del Estado, como lo es la noción de soberanía,

no serían sino conceptos teológicos secularizados (Schmitt, 1934, 49),
S IN
es decir, “politizados”. Pero nada asegura que seamos capaces de

entender la noción de gracia como atributo divino si no somos
ya capaces de entender la noción de gracia como prerrogativa
NDE
soberana. Nada permite descartar, por lo mismo, que quizá se

trate – al revés – de la teologización de un concepto político 43.
FLA
41 Más adelante, sin embargo, Brudner sugiere que, en definitiva, la gracia se

constituiría como una forma de justicia, de modo que ni siquiera desde la
IAL
perspectiva humana habría oposición entre gracia y justicia (1980, 353). Esto
último es difícilmente compatible con el texto explícito de Hegel.
42 Ello explica que Hegel sostenga, dos parágrafos antes en su Filosofía del dere-
TOR
cho, que en el tránsito desde el mero concepto de última autodeterminación

(política) hacia la inmediatez de su existencia, que es la realización de la sobe-
ranía, esté presente la misma operación que subyace al argumento ontológico
EDI
que demostraría la necesidad de la existencia de Dios. Así Hegel, 1986a, § 280.

43 Vé. Whitehead, 1978, 342 s., quien llama la atención sobre la idolatría impli-
A
IBID
 
       
H
4. LA AMNISTÍA COMO INSTITUCIÓN DE LA GRACIA
RO
4.1. LA AMNISTÍA COMO ACTO DE GRACIA
NP
“La gran reguladora de los efectos de la ley y la sentencia en el
ámbito criminal, es la gracia”, sostuvo Binding (Binding, 1991, 861).
CIÓ
Esto, porque lo esencial del ejercicio de una prerrogativa de
gracia sólo se deja entender por oposición a aquello que es dis-
tintivo de la ley, por una parte, y de la adjudicación, por otra. Lo
DUC
primero se debe a que “la regla es la enemiga de la individua-
lidad” (Ibíd., 860). Siendo la ley la forma paradigmática de produc-
PRO
ción de normas universales – esto es, normas válidas para un 
determinado universo de casos –, un acto de gracia está lejos de

privar de validez a la ley respecto de un determinado caso o
• RE
conjunto de casos, sino que el mismo presupone, más bien, la

eficacia de ésta, limitándose a “suprimir del mundo” un efecto

de la misma (Ibíd., 862). Pero el ejercicio de una prerrogativa de
010
gracia tampoco puede reconducirse a la noción de juicio, dado

que una liberación o mitigación graciosa de una respuesta pu-
©2
nitiva jurídicamente merecida no es susceptible de entenderse

en términos de la aplicación imparcialmente justa de una regla
general (Ibíd.).
NO
Lo anterior sugiere que el dominio de la gracia no es el de la

validez general que caracteriza a la ley como forma paradig-
DIA
mática de norma jurídica, sino el dominio de la particularidad

(vé. Christodoulidis, 1999, passim.), lo cual explica que Binding observara
S IN
que “nada habría más equívoco que querer determinar a priori

los motivos para su ejercicio” (Binding, 1991, 864). El otorgamiento de
2.4
NDE
LA AM NISTÍA COMO GRACIA
una liberación o mitigación graciosa de pena no se deja acomo-

dar como un momento interno a la realización de la justicia
retributiva, sino más bien como una intrusión en la misma 44.
FLA
De modo consistente con su punto de partida, Binding rechazaba,

en principio, la posibilidad de entender un otorgamiento de gra-
cia jurídico-penalmente relevante al modo de una lex specialis
IAL
frente a la regulación legal que fija las condiciones – sustantivas

TOR
cada en la atribución cristiana de los atributos propios del césar a Dios. Ilus-
trativo al respecto Halbertal/Margalit, 2003, 145 ss.
EDI
44 Vé. Duff, 2007, passim. Para una decidida defensa de la tesis contraria, sin
embargo, vé. Schäfer, 2001, 23 ss.
A
IBID
y procedimentales – de la punibilidad de los hechos a los cuales
el acto de gracia pudiera encontrarse referido. Pues de constituir
una lex specialis en tal sentido, habría que aceptar que el ejercicio
H
del derecho de gracia generaría excepciones a las normas de
RO
sanción penal y a las normas procesales correspondientes (Binding,
1991, 862). Esto, sin embargo, dejaría de ser válido tratándose de
NP
una amnistía, esto es, allí “donde el acto de gracia adopta la
forma de una ley […]” (Binding, 1913, 312). Pero Binding insistía en
CIÓ
que esta circunstancia no determina que la amnistía deje de con-
tar como una instancia de ejercicio de un derecho de gracia.
DUC
Pues lo únicamente distintivo de la amnistía se encontraría en
que aquí el acto de gracia asume la (sola) forma de ley, mas con-
servando aquellas propiedades que lo hacen irreductible a la
PRO
noción de ley como forma de norma jurídica general susceptible
de ser aplicada imparcialmente en un contexto de adjudicación.
Cuando se trata de una amnistía, el acto de gracia sólo revestiría,
• RE
en la acertada formulación de Adolf Merkel, “la apariencia de

una ley (en el sentido formal de la palabra)” (Merkel, 2004, 258).
010
4.2. ¿LA GRACIA COMO RESABIO MONÁRQUICO?

Antes de proseguir en la exploración del argumento de Binding, es
©2
necesario considerar ya una posible objeción de teoría constitu-

cional, que concierne directamente el hecho de que la amnistía
pueda ser entendida como un acto de gracia con la forma de ley.
NO
Pues esto parece desafiar la representación generalizada que asocia

el ius aggratiandi a la posición del detentador del poder ejecutivo.
DIA
Tal objeción desconoce, sin embargo, que bajo un paradigma

democrático la cuestión de si una determinada prerrogativa se
S IN
halla radicada en el ámbito de competencia del poder ejecutivo

o del poder legislativo no altera en modo alguno el hecho de
NDE
que, en todo caso, se trata de una prerrogativa que, más allá de

su específica configuración institucional, es ejercida en nombre
del pueblo. La asociación de la prerrogativa de gracia con “el
FLA
poder del gobierno”, no es más que un resabio histórico de su

representación exclusiva como prerrogativa del monarca (abso-
luto) 45. Pero que el ejercicio de esa prerrogativa competiera al
IAL
monarca en tanto soberano no equivale a que tuviera que corres-

ponder al soberano en tanto monarca.
TOR
EDI
45 En el marco de la doctrina chilena, y con matices, Novoa, 2005, T. II, 398.

A
IBID
Esta última observación puede entenderse como una inversión de
la crítica de Jellinek a la confusión de “la cuestión acerca del
poder supremo en el Estado” con “la del poder supremo del
H
mismo”, es decir, la confusión que se sigue de la combinación
RO
de “la doctrina de la soberanía popular” y “el principio
moderno de que el Estado necesita un poder soberano” (Jellinek,
NP
2000, 416 ss., 418 s.). La confusión en cuya denuncia se centra Jellinek
lleva, ahora bien, a “la identificación del poder del Estado con
CIÓ
la soberanía”, esto es, con el poder supremo en el Estado, de
modo tal que “del hecho de que el soberano ejercita un dere-
DUC
cho, se concluye que se trata de una función del Estado” (Ibíd.,
422). Lo que Jellinek critica, entonces, es la hipótesis simplista de
que cualquier potestad en efecto ejercida por quien detenta el

PRO 
poder en el Estado deba ser identificada como una potestad
inherente al poder del Estado.

Según ya se sostuviera, lo que aquí interesa es la inversión de esta
• RE
última proposición. Para la plausibilidad de esta inversión, hay

una precisión terminológica introducida por Heller que resulta

relevante. En términos parcialmente coincidentes con Jellinek,
010
Heller exige la diferenciación de () “la cuestión del poder ob-

jetivo de la organización”, () “la cuestión del poder subjetivo
©2
sobre la organización” y () “la cuestión del poder subjetivo en

la organización”, en circunstancias que la distinción aquí rele-
NO
vante se da entre las dos últimas cuestiones (Heller, 1968, 263 ss.) 46.
Heller redefine la cuestión del poder (subjetivo) sobre la orga-
DIA
nización como la pregunta por el soporte de la soberanía: “aquel

en cuyo nombre se ejerce el poder actual de la organización”;
S IN
la cuestión del poder (subjetivo) en la organización, en cambio,

como la pregunta por el sujeto de la soberanía: “las personas que,
2.4
en el caso concreto, aplican y actualizan el poder de la organi-

NDE
zación y concretan en una actividad individual el poder creado

por la acumulación de actividades particulares” (Ibíd., 264). Lo que
FLA
el argumento aquí desplegado exige es el reconocimiento de la

posibilidad de diferenciar la circunstancia de que el monarca
absoluto haya podido ejercer una prerrogativa de gracia en tanto
IAL
portador del (supremo) poder subjetivo en la organización, por

un lado, de la idea de que sólo existiendo un monarca sería con-
TOR
cebible una prerrogativa de gracia como componente del poder

EDI
46 Lo que Jellinek llama “el poder supremo del Estado” se identifica, entonces,
con lo que Heller llama “el poder objetivo de la organización”.
A
IBID
objetivo de la organización – esto es, de la “soberanía del
Estado” –, por otro (vé. Heller, 1995, 159 ss.). Y que lo segundo no se
sigue de lo primero es más fácil de advertir una vez que se
H
dispone de la ulterior distinción entre el titular del poder
RO
subjetivo en la organización y el titular del poder subjetivo sobre
la organización.
NP
En una democracia, el gobierno no es soberano, sino un órgano
ejecutor de la voluntad popular, y es en ésta donde tiene que
CIÓ
residir, últimamente, la prerrogativa de gracia. Que no hay una
adscripción necesaria de las prerrogativas de gracia al poder
DUC
ejecutivo, por lo demás, resulta suficientemente reconocible en
el carácter no problemático de la potestad legislativa de otor-
gamiento de nacionalidad por gracia, tal como lo prevé, en el
PRO
caso chileno, el art.  N°  de la Constitución. Por eso, no hay
razón alguna para pensar que una prerrogativa de gracia, que es
propia del pueblo soberano, tuviera que ser ejercida, siempre y
• RE
necesariamente, a través de un mismo órgano (vé. Binding, 1991, 863 s.)47.

Que esto es evidente, lo muestra el hecho de que la potestad
para el otorgamiento de indultos, de conformidad con el régi-
010
men de distribución de competencias diseñado por la Constitu-

ción chilena, corresponda al poder ejecutivo o al poder
©2
legislativo, según se trate de un indulto particular o de un

indulto general, respectivamente.
NO
Es pertinente dar cuenta, empero, de que la plausibilidad de una

reconfiguración no monárquica de una (genuina) prerrogativa
DIA
de gracia ha sido puesta radicalmente en duda. Una buena mues-

tra se halla en Wilhelm Grewe, quien ofreciera una crítica
S IN
contundente a la tradición liberal orientada a hacer colapsar la

noción de gracia en las categorías de merecimiento y justicia
(vé. Grewe, 1936, 28 ss.). En su monografía, publicada el año , se
NDE
encuentra desarrollado un argumento en contra de esa evolución

“moralizante” de la noción de gracia, que en último término se
FLA
explicaría por el hecho de que la concepción de la gracia como

emanación de una potestad de dispensación correspondiente a
la posición del soberano estaría destinada al olvido “en el
IAL
sistema del Estado legal burgués”. Pero Grewe agregaba – en el

contexto de la Alemania de  – que la superación del régi-
TOR
men de un Estado legal a través de la instauración de un Estado

de conducción o “liderazgo” (Führungsstaat), dotado de una
EDI
47 Vé. t. Köhler,1990, 73 s.
A
IBID
estructura de dominación personalista, auguraba una recuperación
de esa concepción de la gracia como dispensación (Ibíd., 38, 136).
La consideración esgrimida por Grewe para sostener la incompa-
H
tibilidad de una potestad de gracia con un modelo de Estado
RO
(legal) de derecho se halla en la premisa de que, bajo una con-
cepción de la gracia como dispensación (Ibíd., 120 ss.), ésta no se de-
NP
jaría conciliar con un régimen de separación de poderes, esto es,
con la tripartición ilustrada de legislación, administración y ju-
CIÓ
risdicción como actividades estatales funcional e institucional-
mente diferenciadas. Esta constatación es correcta, porque el
DUC
ejercicio de una prerrogativa de gracia supone un desafío (mar-
ginal) a ese esquema de separación – piénsese por ejemplo en
la facultad presidencial de indultar, cuyo ejercicio puede, bajo
PRO 
determinadas condiciones, hacer decaer (algunos de) los efectos
de una sentencia judicial firme. Pero de ello no se sigue que en-

tonces la prerrogativa de gracia no pueda contextualizarse en el
• RE
régimen de un Estado de derecho (vé. Köhler,1990, 73).

Aun validando – por mor del argumento – la concepción de la

gracia como dispensación 48, y aceptando que el concepto de
010
dispensación sólo se deja justificar sistemáticamente si se parte

©2
Grewe contrapone esta concepción de la gracia a su comprensión como

NO
48
renuncia a un derecho punitivo estatal, tal como ésta se encuentra desarro-
llada por Binding, rechazando esta última en atención a una falta de plausi-
DIA
bilidad de su presupuesto, a saber, la comprensión de la relación punitiva

como una relación jurídica entre el Estado y el condenado. Así Grewe, 1936,
38 s., quien se remitía aquí, explícitamente, a la crítica de Schaffstein al
S IN
inadmisible traslado de categorías de derecho privado al ámbito del derecho

público en que incurriría una concepción como la de Binding. Dejando de lado
2.4
el supuesto compromiso con la tradición del Estado liberal burgués, denun-

NDE
ciado por Schaffstein bajo una optimista recepción de la ideología nazi – que
ciertamente tendría que considerar sospechosa la idea de una vinculación
entre Estado y ciudadano, que es lo que la noción de derecho subjetivo
FLA
supone –, que el recurso dogmático a la categoría del derecho subjetivo trae-

ría consigo, cabe advertir el non sequitur de la objeción. Pues partir hablando
de un traslado de la categoría del derecho subjetivo desde la dogmática del
IAL
derecho privado a la dogmática del derecho público es incurrir en una petición

de principio, al menos si se toma en serio la tesis (crítica) de Villey en cuanto
a que, tras el giro copernicano representado por la obra de Guillermo de
TOR
Occam, la noción de derecho subjetivo, entendida como la especificación de

un poder con contenido determinado, es la noción fundamental de toda com-
prensión moderna del derecho. Vé. Villey, 1976, 158 ss., 169 ss. Acerca de la
EDI
necesidad metodológica de la reintroducción de la noción de derecho subje-

tivo en la dogmática jurídico-penal vé. (el prólogo de) Binding, 1991, viii s.
A
IBID
de la hipótesis fundamental de que existe “un señor sobre la
ley” capaz de suspender la aplicación de ésta – aunque sin
derogarla – respecto de uno o más casos particulares (vé. Grewe, 1936,
H
124 s.), ello no significa que esa posición de señorío sólo pueda
RO
corresponder al monarca absoluto, o bien a un Führer. Y esto
último es algo que el propio Grewe tendría que haber estado
NP
dispuesto a conceder, al observar que la auténtica gracia sólo
puede provenir de una autoridad legítima: “La gracia que es
CIÓ
pronunciada por un tirano alcanza a doblegar al afectado más
que la pena más severa” (Ibíd., 115).
DUC
La persistencia de la representación de una supuesta incompati-
bilidad entre una prerrogativa soberana de gracia y la tradición
del Estado de derecho es enteramente congruente con el hecho,
PRO
estrictamente simétrico, de que, de acuerdo con cierta tradición
liberal, la justificación retribucionista de la pena estatal tienda a
ser tenida por una empresa que ha de ser descartada, ya sea por
• RE
exigencias de secularización supuestamente incompatibles con

ese modo de justificación, ya sea en virtud de la supuesta prio-
ridad de la justicia distributiva frente a la justicia retributiva 49.
010
Ello encuentra su máxima expresión en la sugerencia, hecha

valer por Marxen, que la desaparición de la idea de una “pura
©2
retribución carente de fines” explicaría que de la amnistía deba

desaparecer también “el componente irracional de la gracia”
NO
(Marxen, 1984, 13).
El problema fundamental es el mismo en ambos frentes: la hipó-

DIA
tesis liberal de la heteronomía del ejercicio del poder político,

ya sea en la fundamentación, ya sea en la renuncia a la pretensión
S IN
punitiva. Por eso, la defensa post-metafísica de una teoría de la

retribución tiene que estar asociada a una teoría democrática de
la legislación, que haga posible entender que el reproche cate-
NDE
górico que se expresa a través de la punición es un reproche

últimamente fundado en la autonomía de quienes practican el
FLA
auto-gobierno.Y lo mismo ha de valer entonces, mutatis mutandis,

para el ejercicio de una prerrogativa de gracia, capaz de condi-
cionar negativamente la realización de la justicia retributiva
IAL
respecto de uno o más casos particulares – lo cual, por lo demás,

TOR
49 En referencia directa a la teoría de la justicia de Rawls vé. Scheffler, 2000,

965 ss. Vé. t. Zaibert, 2006, 155 ss. El caso probablemente más sugerente
sea el de Jeffrie Murphy, defensor particularmente reputado de una teoría
EDI
retribucionista de la pena que tras un giro neoliberal asume que esa teoría
ya no resultaría defendible. Sobre esto vé. Mañalich, 2007, 197 ss.
A
IBID
ha llegado a ser reconocido por partidarios de la crítica liberal
a la subsistencia de esa prerrogativa (vé. Markel, 2004, 1456 ss.).
La explicación del rechazo de la legitimidad de la prerrogativa de
H
gracia asociado al pensamiento liberal puede encontrarse en el
RO
hecho de que ella suela entenderse, según ya se indicara, como
un resabio de la posición del monarca absoluto, que carecería
NP
de toda justificación bajo un paradigma (post-)ilustrado. Pero no
hay razón alguna para pensar que, en el marco de un paradigma
CIÓ
democrático de justificación del poder político, no pueda haber
espacio para reconocer al soberano, esto es, al pueblo que actúa
DUC
a través de sus órganos representativos, una prerrogativa de
gracia similar. Esto, en la medida en que lo distintivo de un
paradigma democrático no es – como quisiera entenderlo aque-
PRO 
llo que Böckenförde llama la tradición del “Estado constitu-
cional material” – una disolución de la pregunta por el soberano,

sino más bien su reconducción al pueblo y sus estructuras de
• RE
representación inmediata (Böckenförde, 1999, 133 ss.).

4.3. LA AMNISTÍA COMO ACTO DE GRACIA
010
CON LA (SOLA) FORMA DE LEY

Según ya se sugiriera, Binding entiende que aun cuando asuma la
©2
forma de una ley de amnistía, el acto de gracia sigue estando en

una oposición fundamental al concepto de ley. Demostrar que
Binding no está incurriendo en una contradicción resulta, por
NO
lo mismo, imperativo. Esto, porque es precisamente el hecho de

que la amnistía asuma la forma de ley lo que lleva a algunos a
DIA
sostener que la amnistía se encontraría purgada del “elemento

irracional de la gracia” (Marxen, 1984, 13).
S IN
Un buen ejemplo de esto lo provee la siguiente observación de

Pérez del Valle, quien argumenta en atención al problema de la
2.4
NDE
admisibilidad de la amnistía bajo la Constitución española:

La amnistía es una institución sustancialmente distinta del

FLA
indulto, de tal modo que es posible mantener, en la actualidad,

que no constituye el ejercicio de la prerrogativa de gracia que
deriva del poder del gobierno, sino una forma de legislación
IAL
penal que se caracteriza por excluir la pena con efecto retro -

activo (Pérez del Valle, 2001, 194).
TOR
Lo que explica el interés por diferenciar la amnistía del indulto es

que bajo la Constitución española rige una prohibición del otor-
EDI
gamiento de indultos generales, en circunstancias que no hay

regulación alguna referida a la amnistía. Luego, si “amnistía” no
A
IBID
fuese sino un nombre distinto para un indulto general, entendido
éste como ejercicio de una prerrogativa de gracia, la admisi-
bilidad de la amnistía resultaría necesariamente excluida por
H
disposición constitucional. La estrategia de Pérez del Valle, para
RO
sostener la admisibilidad de la amnistía bajo la Constitución
española, consiste en enfatizar el carácter legal de la amnistía,
NP
esto es, el hecho de que la amnistía adopta la forma de ley, lo
cual impediría entender su otorgamiento como manifestación
CIÓ
de una prerrogativa de gracia que sería, más bien, propia del
poder ejecutivo 50.
DUC
En atención al derecho chileno, es obvio que la traslación de esta
consideración resultaría estéril, dado que la Constitución reco-
noce simultáneamente la amnistía y el indulto general como
PRO
materias de reserva de ley (art.  N° ) – y con origen exclu-
sivo en el Senado (art.  inc. º) –, mientras que sólo la facultad
de otorgar indultos particulares constituye una atribución
• RE
privativa del (o de la) Presidente de la República (art.  N° ).

Pero más allá de esto, el argumento de Pérez del Valle encierra
un salto falaz, y es su diagnóstico lo que aquí interesa.
010
El argumento para sostener que una amnistía, por el solo hecho

de revestir forma de ley, no podría entenderse como acto de
©2
gracia, tendría que descansar en el hecho mismo de que la

amnistía sea una instancia de ley. Justamente esto es lo que
NO
esgrime Klaus Günther para descartar la concepción de la am-

nistía como un acto de gracia:
DIA
Una amnistía no es una regulación para un caso singular, sino

S IN
que presupone una ley general, para la cual un legislador tiene

que haberse desempeñado activamente. Adicionalmente, ella no
sólo se extiende a la cancelación de penas ya impuestas, sino
NDE
también a procesos en cursos y a hechos que aún no han dado

lugar a un proceso. Por medio de estos dos elementos se distin-
gue la amnistía de la gracia: ésta es una decisión del ejecutivo
FLA
para un caso singular, y presupone una decisión con fuerza de

cosa juzgada (Günther, 1997, 49).
IAL
Aquí la cuestión aparece circunscrita a la dicotomía entre una

decisión legislativa general para un universo de casos, de una
TOR
parte, y una decisión gubernativa excepcional para un caso
50 Para una crítica radical de la admisibilidad de la amnistía bajo su reconduc-

EDI
ción al ejercicio de un derecho de gracia, vé. sin embargo Sánchez-Vera,

2008, 4 ss.
A
IBID
particular, ya adjudicado, de otra. Lo importante es la hipótesis
de que por el solo hecho de revestir la forma de ley, la amnistía
resultaría excluida del ámbito de una prerrogativa de gracia. Es
H
justamente en este punto donde, en contra de la hipótesis de
RO
Günther, puede validarse la observación de Binding de que la
amnistía, asumiendo la forma de ley, sigue siendo una instancia
NP
de acto de gracia. La razón es que el sentido en que una amnistía
es ley no es el mismo sentido en que lo son, por ejemplo, las
CIÓ
normas que definen las condiciones generales – positivas y
negativas – de la responsabilidad jurídico-penal. Una amnistía
DUC
conserva la sola forma, mas no la sustancia de la ley.
Lo anterior supone, desde luego, rechazar la premisa de un con-
cepto puramente formal de ley (vé. Schmitt, 1957, 138 ss.) 51. En la tradi-
PRO 
ción del Estado de derecho, la noción de sujeción a la ley
encierra la idea de la vinculación a una norma general, uni-

versalmente válida – en el sentido de reclamar validez para un
• RE
universo de casos –, la ausencia de lo cual es lo distintivo del de-

creto, característico por exhibir validez local y particular, así

como por la pertinencia de su revisión más o menos periódica52.
010
A este respecto, cabe remitirse aquí a la plausibilidad de un

concepto discursivo de legislación, de conformidad con el cual
©2
la forma “ley”, asociada a la lógica del procedimiento parlamen-

tario de una democracia representativa, simboliza un modo dis-
NO
tintivo de producción de normas generales en el marco de una

institucionalización de discursos de fundamentación (Habermas, 1992,
DIA
232 ss.). Bajo tal concepción de la legislación, lo que ésta tendría
que asegurar, institucionalmente, es que las normas producidas

S IN
legislativamente sean normas que descansan en razones

universalizables, lo cual tendría que excluir, entonces, la posibi-
2.4
lidad (conceptual) de una ley que descanse en la motivación

NDE
auto-interesada de quienes intervienen, como representantes del

pueblo soberano, en el proceso legislativo.
FLA
51 Para una defensa de un concepto puramente formal, sobre la base de una

IAL
revisión crítica de un concepto material de ley, vé. sin embargo Carré de

Malberg, 1998, 272 ss.
52 Postular tal concepto de ley, propio de la tradición del Estado de derecho,
TOR
no implica, sin embargo, desconocer que también cabe postular un concepto

político de ley, que precisamente no enfatice las propiedades de la ley como
paradigma de formulación de una norma general, sino el hecho de que la ley
EDI
se entiende como declaración de voluntad soberana, que bajo un paradigma

democrático es siempre voluntad del pueblo. Así Schmitt, 1957, 146 s.
A
IBID
Una “ley” de amnistía no se deja reconducir fácilmente a una tal
concepción funcional (y no nominal) de la legislación. Esto
tendría que resultar suficientemente obvio si se repara en la muy
H
adecuada definición ofrecida por Pérez del Valle en el pasaje ya
RO
citado, según la cual la amnistía sería “una forma de legislación
penal que se caracteriza por excluir la pena con efecto retro-
NP
activo”. Que toda ley de amnistía, ex definitione, haya de operar
con efecto retroactivo vuelve claro que ella no se ajusta al
CIÓ
paradigma de forma de producción del derecho asociado a la
noción de ley que es propia de la tradición del Estado de dere-
DUC
cho. Ésta es precisamente una manera de leer a Fuller cuando
observa que una regulación general cuyas provisiones hubieran
de regir retroactivamente lesionaría la moralidad inmanente del
PRO
derecho (vé. Fuller, 1964, 51 ss., 53). El carácter excepcional de toda
amnistía, independientemente de cuántos sean los casos cuyos
hechos queden comprendidos dentro de su ámbito de validez
• RE
material y temporal, resulta asegurado por la circunstancia de

que ella es siempre “legislación” retroactiva con efecto penal-
mente liberatorio. Y en un sentido relevante, esta “imagen en
010
negativo de los mecanismos legales convencionales” se caracte-

riza, entonces, por un déficit de aquella normatividad que es
©2
propia del derecho (Veitch, 2001, 36 s.).

Toda amnistía produce una cancelación extraordinaria del régimen
NO
jurídico correspondiente a los hechos amnistiados. Que pueda

recurrirse a la forma de ley para efectuar esta alteración del
DIA
régimen jurídico aplicable no modifica el significado de ese acto

como un acto de gracia. Una amnistía no es más que una
S IN
renuncia a la punición, a modo de un acto de gracia, que vale

para una pluralidad de casos y que asume la (sola) forma insti-
tucional de ley (vé. Grewe, 1936, 12.) 53.
NDE
5. DOS FORMAS DE AMNISTÍA

FLA
5.1. ABOLICIÓN VERSUS GRACIA EN SENTIDO ESTRICTO

El punto de partida de Binding queda, de este modo, asegurado,
también en cuanto a la noción de amnistía como acto de gracia
IAL
con (exclusiva) forma de ley. Esto significa que es posible iden-

tificar una naturaleza común a todas las variantes de acto de
TOR
gracia jurídico-penalmente relevante, independientemente de cuál

sea su respectiva forma jurídica: todo acto de gracia es renuncia
EDI
53 Vé. t. Köhler,1990, 61.

A
IBID
estatal al ejercicio de un derecho punitivo lato sensu (Binding, 1991, 863;
1913, 312 s.). Ahora bien, la identificación del derecho específico a
cuyo ejercicio se renuncia a través del acto de gracia correspon-
H
diente hace posible diferenciar dos formas básicas, a saber: la
RO
abolición, de una parte, y la gracia en sentido estricto, de otra, que
respectivamente representan una renuncia al derecho a ejercer la
NP
acción penal, y una renuncia al derecho (judicialmente estable-
cido) a ejecutar la pena ya impuesta (Binding, 1991, 861, 869 ss., 873 ss.) 54.
CIÓ
Binding explicita que la amnistía no representa, desde este punto
de vista, una tercera forma de acto de gracia, resultando ser, en
DUC
la misma medida, una categoría “científicamente carente de
valor” (Binding, 1991, 861, nota 8). Luego, lo distintivo de la amnistía sólo
puede encontrarse en el hecho de que ella asume la forma jurí-
PRO 
dica de una ley especial retroactiva, ya sea para un otorgamiento
de gracia como renuncia al derecho estatal a ejercer la acción

penal, ya sea para un otorgamiento de gracia como renuncia al
• RE
derecho estatal a ejecutar una pena ya impuesta. Esto vuelve

necesario un análisis de la relación funcional que cabe reconocer

entre el derecho (sustantivo) a la ejecución de la pena y el
010
derecho (procesal) al ejercicio de la acción penal (Ibíd., 192 ss.).

La función del acto jurisdiccional al cual conduce el ejercicio de
©2
la acción penal es determinar la satisfacción de las condiciones

de las cuales depende el surgimiento del correspondiente dere-
NO
cho punitivo estatal – que representa el derecho coercitivo

accesorio que refuerza el derecho estatal principal cuya posición
DIA
correlativa es el deber del destinatario de la norma, cuya infrac-

ción culpable conlleva una sustitución de ese deber por el deber
S IN
de tolerar la irrogación de un mal a modo de prestación retri-

butiva (vé. supra, II, 6.2.). Es esta conexión funcional entre el derecho
2.5
sustantivo a la ejecución de la pena y el derecho procesal al ejer-

NDE
D OS FORMAS DE AMNISTÍA
cicio de la acción penal lo que explica, según Binding, que sea

tan frecuente la confusión del uno con el otro (Binding, 1991, 192 s.). Mas
FLA
hay razones poderosas que hablan a favor de su clara demarcación,

a saber: la diferencia (necesaria) entre ambos en cuanto al conte-
nido, la diferencia (contingente) en cuanto al titular – puesto que
IAL
habiendo acción penal privada el titular del derecho procesal a

la acción penal no es idéntico al titular del derecho sustantivo a
TOR
la ejecución de la pena, que es el Estado, y la diferencia (parcial)

en cuanto a sus respectivas causas de surgimiento y extinción.
EDI
54 Vé. t. Merkel, 2004, 258 s.

A
IBID
Binding observa que si bien el derecho a la acción penal, tal como
el proceso penal en su conjunto, sirve a la realización de un
derecho punitivo (stricto sensu) del Estado, ello no implica que el
H
primero tenga al segundo como presupuesto. En otros términos,
RO
que el derecho a la acción penal sea conceptualmente secunda-
rio respecto del derecho a la ejecución de la pena no implica
NP
que aquél sea accesorio a éste. Pues el derecho a la acción penal
no es, por definición, ejercido en contra del culpable del hecho
CIÓ
delictivo, sino en contra de alguien que recién es sospechoso y
por lo mismo sólo eventualmente culpable, y bajo el principio
DUC
de presunción de inocencia, no susceptible de ser tenido por tal
sino en virtud de sentencia definitiva: “Afirmación de la culpa-
bilidad y acreditación de esta afirmación, y no la culpabilidad
PRO
efectiva, es presupuesto procesal” (Binding, 1991, 193).
Esta relación funcional entre ambos derechos se hace manifiesta
en atención a su diferente operatividad jurídica. Quien ejerce la
• RE
acción penal persigue un doble reconocimiento de parte del

tribunal respectivo: el reconocimiento del propio derecho a la
acción penal, así como el reconocimiento del correspondiente
010
derecho punitivo sustantivo. A esta doble pretensión correspon-

den dos juicios distintos, que se verifican en momentos proce-
©2
sales diferentes: el juicio que afirma o niega, exclusivamente, el

derecho a la acción penal, sin pronunciarse sobre el derecho
NO
penal punitivo sustantivo, y el juicio que afirma o niega este

último, cuyo pronunciamiento en todo caso tiene como presu-
DIA
puesto un juicio afirmativo previo acerca del derecho a la acción

penal 55. Y que del reconocimiento judicial del derecho a la
S IN
acción penal dependa la posibilidad de realización del derecho

sustantivo a la imposición y ejecución de la pena, muestra que
éste se encuentra en relación de dependencia institucional
NDE
respecto de aquél:
Puesto que la acción penal es el presupuesto necesario para la
FLA
realización de los derechos punitivos hasta su ejecución, así tam-

bién tiene que significar la extinción definitiva del derecho a la
IAL
acción penal la extinción de los derechos punitivos [correspon-

dientes] (Binding, 1991, 195).
TOR
55 Por esto, lo que la excepción de cosa juzgada siempre destruye, en virtud de

EDI
su consumición, es el derecho procesal a la acción penal, y nunca el derecho

sustantivo a la ejecución de la pena (Binding, 1991, 194).
A
IBID
Esto último explica que el juicio de absolución sólo pueda pretender
tener significado declarativo, no constitutivo, en tanto el mismo
se limite a reconocer la inexistencia del derecho punitivo sustan-
H
tivo afirmado por quien ejerce la acción penal. Esta pretensión,
RO
sin embargo, no logra excluir la posibilidad de una absolución que
sea, de hecho, sustantivamente injusta. Una absolución sustanti-
NP
vamente injusta – esto es, la absolución de quien de hecho es
culpable – destruye un derecho punitivo, pero siendo el ejercicio
CIÓ
de este derecho procedimentalmente dependiente de un desem-
peño exitoso del ejercicio de la acción penal, esa destrucción
DUC
injusta del derecho punitivo sustantivo sólo se deja entender como
un “efecto reflejo no deseado”. Esto equivale a decir que el
proceso penal necesariamente representa un caso de justicia pro-
PRO 
cedimental imperfecta, porque la justicia del resultado del proceso
está determinada por un criterio sustantivo conceptualmente

independiente del curso del proceso, a saber, la inocencia o culpa-
• RE
bilidad del imputado – y por eso no se trata de un caso de justicia

procedimental pura –, y porque la satisfacción de todas las condi-

ciones y formalidades del procedimiento no asegura, de hecho, la
010
imposibilidad de un resultado injusto – y por eso no se trata de un

caso de justicia procedimental perfecta (vé. Rawls, 1971, 83 ss.)56.
©2
Por contrapartida, un juicio “condenatorio” también desempeña

una función de reconocimiento, esto es, una función declarativa,
NO
pero precisamente la inversa. Lo que el juicio condenatorio

reconoce – y, por lo mismo, no pretende constituir – es la exis-
DIA
tencia del derecho sustantivo del Estado a la ejecución de la

pena. Mas como correlato de este reconocimiento del derecho
S IN
punitivo sustantivo surge al mismo tiempo para su titular, el

Estado, un deber punitivo – la constatación de lo cual, como el
2.5
propio Binding lo enfatiza, es imprescindible para la “doctrina

NDE
de la gracia” (Binding, 1991, 195, con nota 10). Esto significa que el juicio
“condenatorio” lo es tanto para el sujeto declarado culpable del
FLA
56 Al respecto Duff, 1986, 110 ss. Que ésta es una definición determinante para
una teoría de la justicia del proceso penal, impactando directamente la pre-
IAL
gunta por la así llamada “verdad procesal”, lo ha advertido Hörnle, 2004,

passim, quien concluye validando la tesis rawlsiana de la justicia procedi-
mental imperfecta del proceso penal, descartando, por lo mismo, la plausi-
TOR
bilidad del recurso a definiciones pragmatistas de “verdad” (Ibíd., 184 s.).

Hörnle asume que la solución consistiría en la combinación de una definición
de verdad como correspondencia y un conjunto de criterios de verdad como
EDI
coherencia, que constituirían el paradigma tradicional de operación del pro-

ceso penal. Fundamental para este problema Toepel, 2002, 69 ss.
A
IBID
delito, cuyo deber de tolerar la imposición de la pena se hace
de este modo ejecutable, como para el Estado, que queda ahora
no sólo autorizado sino también obligado a ejecutar la pena
H
sobre aquél. Puesto que aquí también persiste, sin embargo, la
RO
posibilidad de un juicio sustantivamente injusto a pesar de la
observancia de todas las condiciones procedimentales exigidas,
NP
el juicio de condena pronunciado contra una persona que de
hecho no es culpable será el único fundamento de su deber de
CIÓ
tolerar la imposición de la pena de hecho (es decir: sustantiva-
mente) no merecida (Ibíd., 196). Lo cual quiere decir que en caso
DUC
de una condena sustantivamente injusta, también a modo de
efecto reflejo no deseado, la decisión judicial sí opera, por
excepción, constitutivamente (Binding, 1915, 281 ss., 286, 289 s.) 57.
PRO
5.2. DECLARACIÓN DE CULPABILIDAD
COMO PRESUPUESTO DE LA GRACIA EN SENTIDO ESTRICTO
• RE
Binding concluye sosteniendo la necesidad de enfatizar, en lo que

aquí interesa, la diferencia entre abolición y gracia en sentido
estricto: la primera como categoría no referida inmediatamente a la
010
extinción de un derecho punitivo sustantivo, sino sólo a la extinción

del derecho a la acción penal; la segunda como categoría referida
©2
inmediatamente a la extinción de un derecho punitivo sustantivo.Y

según ya se indicara, esta diferencia resultaría imprescindible para la
doctrina de la gracia. Pues con la adquisición de fuerza jurídica de
NO
un juicio penal condenatorio, cuyo pronunciamiento presupone un

ejercicio exitoso del derecho procesal a la acción penal, surge para
DIA
el Estado un deber punitivo. Luego, una amnistía constitutiva de lo

que Binding llama gracia en sentido estricto se encuentra sometida
S IN
a otra estructura de fundamentación que una amnistía constitutiva

de abolición, cuyo efecto es inhibir el ejercicio de la acción penal,
NDE
impidiendo así el surgimiento de un deber punitivo para el Estado,

y no cancelando un deber ya fundamentado por medio de un juicio
condenatorio portador de fuerza jurídica.
FLA
Lo anterior descansa en la asimetría que, según Binding, habría

que reconocer entre el surgimiento del derecho estatal a
sancionar penalmente, cuya única fuente es el delito, y el deber
IAL
estatal de sancionar penalmente, el cual resulta condicionado,

además, por la necesidad de reafirmación de la autoridad de la
TOR
57 En tal medida, se trata aquí de una aplicación particularizada (y anticipada)

EDI
del argumento kelseniano relativo a la así llamada “cláusula alternativa tá-

cita”. Vé. Kelsen, 2002, 273 ss.
A
IBID
norma quebrantada 58. Un acto de gracia que opera en la forma
de una abolición consiste, entonces, en la renuncia al ejercicio del
derecho procesal a la acción penal, que sólo reflejamente conlleva
H
una disposición sobre el derecho punitivo sustantivo que surge
RO
con la comisión del delito. Un acto de gracia en sentido estricto,
en cambio, consiste en la renuncia al ejercicio del derecho punitivo
NP
sustantivo, judicialmente reconocido, a ejecutar la pena, que co-
incide entonces con una cancelación del deber punitivo paralelo.
CIÓ
Esto implica, a su vez, que el reconocimiento de una prerrogativa
de gracia en sentido estricto supone sujetar el deber punitivo
DUC
correspondiente a una condición resolutoria (Binding, 1913, 312).
La proposición anterior es importante, porque sugiere que la
diferencia jurídicamente esencial entre una amnistía como
PRO 
abolición (o “amnistía propia”) y una amnistía como gracia en
sentido estricto (o “amnistía impropia”) no puede encontrarse

en el mero hecho de que en el segundo caso la amnistía conlleve
• RE
no sólo la renuncia a un derecho sino también la cancelación

de un deber. La diferencia crucial, antes bien, tiene que encon-

trarse en el sentido pragmático de una y otra forma de renuncia.
010
Pues cuando el Estado renuncia, mediante un acto de gracia stricto

sensu, a la ejecución de una pena ya impuesta judicialmente, lo
©2
que hace es renunciar directa y no refleja o indirectamente –

como en el caso de una abolición – a la reafirmación de la
NO
autoridad del derecho.

Y es justamente en este punto donde emerge la consideración que
DIA
es importante para el argumento aquí desarrollado. A diferencia

de una abolición, que impide la satisfacción del presupuesto
S IN
procesal de un juzgamiento acerca de la existencia o inexistencia

del derecho punitivo cuya afirmación depende del ejercicio
2.5
exitoso de la respectiva acción penal, un acto de gracia en

NDE
sentido estricto, también cuando pueda asumir la forma de una

amnistía (“impropia”), representa exactamente lo contrario a un
FLA
juicio de absolución 59, dado que el acto de gracia presupone,

efectivamente, un juicio condenatorio: “el agraciado es criminal
acreditado” (Binding, 1991, 875).
IAL
58 Al respecto supra, II, 7.3. Para una formulación diferente de esta asimetría
TOR
entre la permisibilidad y la obligatoriedad de la punición para el Estado, en

relación con el estatus de la prerrogativa de gracia en el derecho de los
EE.UU., vé. Morison, 2005, 77 ss.
EDI
59 De ahí la contradicción en los términos que supone caracterizar la amnistía

como “excusa legal absolutoria”. Vé. infra, IV, 1.
A
IBID
5.3. AMNISTÍA PROPIA E IMPROPIA BAJO EL DERECHO CHILENO
Lo anterior hace posible reconstruir la concepción de la amnistía
y el indulto que se expresa en el derecho chileno. El art.  del
H
Código Penal reconoce tanto la amnistía cuanto el indulto como
RO
causas de extinción de la responsabilidad penal. Esto quiere decir,
por de pronto, que se trata de razones que obstan, en definitiva,
NP
a la efectiva ejecución de una pena, pero que no modifican la
circunstancia de que a sus beneficiarios resulta imputable un
CIÓ
hecho plenamente delictivo, que ha originado, por lo mismo,
una responsabilidad jurídico-penal que sólo se ve extinguida en
DUC
virtud de la amnistía o el indulto respectivo. Así se vuelve
manifiesto, desde ya, el error que supone asumir que, en virtud
de los principios de unidad del título de imputación y de
PRO
accesoriedad de la participación, quedando amnistiado uno de
los varios intervinientes en un hecho delictivo, la extinción ex
tunc de la acción penal tendría que operar igualmente respecto
• RE
de todos ellos (Fontecilla, 1953, 25 s.). La confusión descansa, en último

término, en la imprecisa caracterización de la amnistía como
mecanismo que “borra el delito”, que se encuentra sumamente
010
generalizada en la doctrina penal chilena (Ibíd., 7, 15) 60.

La clarificación del punto pasa por esclarecer la posición específica
©2
que corresponde al indulto y a la amnistía con arreglo al derecho

chileno. A este respecto, resulta imprescindible diferenciar tres
NO
cuestiones que suelen aparecer superpuestas: primero, la

pregunta por el órgano competente para su respectivo otor-
DIA
gamiento; segundo, la pregunta relativa a sus respectivos efectos

sustantivos; y tercero, la pregunta acerca del momento en que
S IN
procede su otorgamiento, a partir del cual puedan operar sus

efectos específicos. La primera cuestión, en el contexto del
derecho chileno vigente, es objeto de una determinación propia
NDE
del diseño de distribución de competencias trazado en la Cons-

titución. El otorgamiento de amnistías es materia de reserva de
FLA
ley (art.  N° ), mientras que la potestad de otorgar indultos

se encuentra distribuida dualmente: el otorgamiento de indultos
particulares es facultad exclusiva del Presidente de la República
IAL
60 Novoa, 2005, T. II, 397; Cury, 2005, 791; Ortúzar, 1991, 127 ss.; en contra,
TOR
acertadamente, Etcheberry, 1998, T. II, 250; Garrido, 2005, T. I, 378. Tal pro-
posición suele hacerse descansar en los antecedentes de la historia fide-
digna del establecimiento del art. 93 Nº 3 del Código Penal, lo cual prescinde
EDI
manifiestamente, empero, de que la disposición legal en cuestión de hecho

no reproduce esa imagen de la amnistía.
A
IBID
(art.  N° ); el otorgamiento de indultos generales, en cambio,
también es materia de reserva de ley (art.  N° ).
En cuanto a lo segundo, la diferenciación concierne el alcance y la
H
intensidad de los efectos del otorgamiento de una amnistía y de
RO
un indulto. Con arreglo al art.  del Código Penal, la amnistía
“extingue por completo la pena y todos sus efectos”, mientras
NP
que el indulto “sólo remite o conmuta la pena; pero no quita al
favorecido el carácter de condenado”. Por ende, la diferencia
CIÓ
esencial se refiere a la supresión (en el caso de una amnistía) o
la conservación (en el caso de un indulto) del registro del hecho
DUC
delictivo, que originara la respectiva responsabilidad así extin-
guida, en la “conciencia activa” del ordenamiento jurídico.
Esta diferenciación en cuanto a los efectos sustantivos, expresada
PRO 
legalmente, sólo alcanza a tener impacto en la tercera pregunta,

relativa a la oportunidad de su otorgamiento, tratándose del
indulto. Esto, porque la conservación de la calidad de condenado
• RE
de la persona indultada presupone que ésta ya ha sido condenada,

esto es, que a su respecto ha sido pronunciada la correspondiente

010
sentencia condenatoria. Ahora bien, del hecho de que sólo el art.

 N° , relativo a los indultos particulares otorgados por el
Presidente de la República, declare improcedente el indulto “en
©2
tanto no se haya dictado sentencia ejecutoriada en el respectivo

proceso” no se sigue que, en el marco del derecho chileno, proceda
NO
el otorgamiento de indultos generales antes del pronunciamiento

de las respectivas sentencias condenatorias 61. Dado que la Consti-
DIA
tución reconoce la distinción entre amnistía e indulto, tal como

ésta se encuentra explícitamente trazada en el art.  del Código
S IN
Penal, lo razonable - en pos de evitar el colapso de la noción

misma de indulto - es entender que el indulto general es proce-
2.5
NDE
dente tras el pronunciamiento de las sentencias respectivas, sin que

cada una de éstas haya debido adquirir el estado de ejecutoriada 62.

FLA
61 Vé. Etcheberry, 1998, T. II, 251 s.; Cury, 2005, 793 s.

62 La única anomalía está representada, a este respecto, por la regla del art.
433, circ. 6ª, del Código de Procedimiento Penal, que menciona como posibles
IAL
excepciones de previo y especial pronunciamiento la amnistía o el indulto, lo

cual por definición tendría que obstar, de ser exitosa la invocación de la ex-
cepción, al pronunciamiento de una condena. Es importante constatar aquí,
TOR
en todo caso, que la regulación correspondiente del Código Procesal Penal

no presenta problema alguno: el art. 264 e) reconoce, sin ulterior distinción,
la “extinción de la responsabilidad penal” como eventual excepción de previo
EDI
y especial pronunciamiento. En virtud de lo ya señalado, lo razonable es en-

tender que el indulto no podrá venir en consideración en tal carácter.
A
IBID
El indulto siempre constituye, tal como su conceptualización
tradicional parece estar reconocida constitucionalmente, una
instancia de gracia en sentido estricto. Lo mismo no es el caso,
H
empero, tratándose de la amnistía. Pues si bien, de acuerdo con
RO
el art. , la amnistía comparte con el indulto la característica de
producir una extinción de la pena, con la peculiaridad de que
NP
aquí ello tiene lugar “por completo” y en “todos sus efectos”,
en esa disposición legal no hay referencia alguna a la eventual
CIÓ
condena previa de los beneficiarios de la amnistía. Por ende, la
amnistía puede resultar procedente tanto con anterioridad como
DUC
con posterioridad al pronunciamiento de la correspondiente
sentencia condenatoria, lo cual se corresponde con la distinción
tradicional entre amnistías “propias” e “impropias”, respectiva-
PRO
mente 63. Pues que el art.  N°  hable de que la amnistía
“extingue la pena” no significa que, en la representación del
legislador, la amnistía sólo pueda extinguir una pena ya impuesta 64.
• RE
En el marco del derecho chileno, la amnistía puede operar tanto

al modo de una abolición como al modo de un acto de gracia
en sentido estricto, sin que esto se vea modificado por el reco-
010
nocimiento de la institución del indulto general, cuyo otor-

gamiento también constituye, según ya se apuntó, una materia
©2
de reserva de ley. Pues aun otorgándose con posterioridad al

pronunciamiento de una sentencia condenatoria que afirme la
NO
responsabilidad penal de uno o más de sus beneficiarios, una ley

de amnistía (impropia) podría producir efectos más intensos y
DIA
de mayor alcance que un eventual indulto general, lo cual

explica, por lo demás, por qué una amnistía, a diferencia de un
S IN
indulto, puede resultar operativa incluso tras el efectivo cumpli-

miento de la condena correspondiente, a saber: en función de la
supresión del registro de la condena, para el evento de una even-
NDE
tual reincidencia 65.

La regulación procesal del derecho vigente, sin embargo, atribuye
FLA
a la amnistía – por razones vinculadas más bien a consideracio-

IAL
63 Etcheberry, 1998, T. II, 248 ss.; Guzmán Dalbora, 2002, 449 s. Vé. sin em-
bargo Szczaranski, 2004, 288 ss., abogando por la tesis de que bajo el de-
recho chileno sólo cabría reconocer instancias de amnistía impropia.
TOR
64 Vé. en contra Etcheberry, 1998, T. II, 249, quien sugiere que la regla del art.
93 “sólo parece ocuparse de la amnistía impropia”. No obstante, Etcheberry
de todas maneras da cuenta de que la doctrina y la jurisprudencia reconocen
EDI
ambas variantes de amnistía.

65 Así ya Novoa, 2005, T. II, 394, nota 6; Cury, 2005, 791; Guzmán Dalbora, 2002, 450.
A
IBID
nes de economía procesal – las consecuencias propias de una
abolición, inhibiendo o bien la iniciación o bien la continuación
del proceso penal; es decir, con anterioridad o posterioridad a
H
la constitución de la relación jurídico-procesal correspondiente
RO
(vé. Binding, 1991, 870) . Y esto, con total independencia de cuál sea el
momento procesal en que ello haya de ocurrir: la amnistía en
NP
todo caso produce el efecto de inhibir el eventual pronuncia-
miento de una sentencia condenatoria que pudiera fijar conclu-
CIÓ
yentemente la responsabilidad penal del amnistiado. Pero puesto
que la regulación de los efectos de la amnistía, bajo el derecho
DUC
procesal chileno vigente, es de rango (“puramente”) legal, es
obvio que una ley de amnistía podría sin más establecer un
régimen procesal distinto. PRO 

• RE

010
©2
NO
DIA
S IN
2.5
NDE
FLA
IAL
TOR
EDI
A
IBID
H
RO
NP
CIÓ
DUC
PRO
• RE
010
©2
NO
DIA
S IN
NDE
FLA
IAL
TOR
EDI
A
HIBID
RO
.  ₍₎
 -  
NP
CIÓ
Yo me hice la siguiente pregunta: ¿por qué
nadie, en su momento, dijo nada? La respuesta
DUC
era sencilla: porque tuvo miedo, porque
tuvieron miedo. Yo no tuve miedo. Yo hubiera
podido decir algo, pero yo nada vi, nada supe
PRO
hasta que fue demasiado tarde. ¿Para qué 
remover lo que el tiempo piadosamente oculta?

(Roberto Bolaño, Nocturno de Chile.)
• RE
TERROR ,… • IV . ( IN ) VALIDEZ DECRETO - LEY AM NI ST ÍA •

 
010
 
©2
1. EL “DECRETO-LEY DE AMNISTÍA”
El otorgamiento de una amnistía puede interpretarse como una

NO
renuncia estatal, directa o indirecta, a la materialización de una

pretensión punitiva relativa a un determinado conjunto de
DIA
hechos delictivos, que extingue la responsabilidad jurídico-penal

de aquellas personas a quienes son imputables los hechos
S IN
respectivos.
Por ello resulta fundamental, desde ya, enfatizar el error categorial
que encierra la conceptualización de la amnistía como una
NDE
excusa legal absolutoria, tal como se lee, por ejemplo, en la

1.1 “ D E CRE TO - LE Y
monografía de Clara Szczaranski (vé. Szczaranski, 2004, 285 ss.)1. Pues aun
FLA
si se mantiene que las condiciones de exclusión de la punibilidad
1 Así también Cury, 2005, 790, quien intenta categorizar de este modo la
DE AM NISTÍA ”
IAL
generalidad de las causas de extinción de la responsabilidad, en atención a

que su fundamento tendería a encontrarse “en consideraciones prácticas de
utilidad social, que aconsejan prescindir de la imposición de la pena” (Ibíd.,
TOR
784), que sería lo distintivo de toda (genuina) excusa legal absolutoria.

Independientemente de la sensatez de esta última observación, lo que Cury
desconoce es que una causa de extinción de la responsabilidad penal nece-
EDI
sariamente supone el previo surgimiento de esa responsabilidad. Y esto

resulta difícilmente compatible con la noción de una excusa absolutoria.
A
IBID
así agrupadas no modifican la constitución de un injusto culpable
– sino que tendrían “un fundamento puramente utilitario de
política criminal”– (Szczaranski, 2004, 287 s.), esta terminología en todo
H
descansa en la noción de absolución, la ausencia de lo cual es
RO
exactamente lo que implica una causa de extinción de la respon-
sabilidad. Y es justamente una absolución lo que la solución
NP
propuesta por Szczaranski tendría que excluir, por cuanto ella
aboga por la conceptualización excluyente de toda forma de
CIÓ
amnistía operativa bajo el derecho chileno como una “amnistía
impropia”, que como tal necesariamente presupondría el
DUC
pronunciamiento de una sentencia condenatoria respecto de cada
sujeto beneficiado por la renuncia estatal a la correspondiente
pretensión punitiva (Ibíd., 288 ss., 313 ss.)2.
PRO
A través del DL , promulgado el  de abril de  y publi-
cado al día siguiente, la junta militar otorgó una amnistía que
beneficiaba tanto a las personas que “en calidad de autores, cóm-
• RE
plices o encubridores hayan incurrido en hechos delictuosos du-

rante la vigencia de la situación de Estado de Sitio, comprendida
entre el  de septiembre de  y el  de marzo de ,
010
siempre que no se encuentren actualmente sometidas a proceso

o condenadas” (art. º), como a aquellas “que a la fecha de
©2
vigencia del presente decreto-ley se encuentren condenadas por

tribunales militares, con posterioridad al  de septiembre de
NO
” (art. º). Ello pone de manifiesto que el régimen jamás

llegó a esbozar una pretensión de legitimidad jurídica respecto
DIA
de su programa de violencia. Pues en tanto causa de extinción de

la responsabilidad penal, toda amnistía presupone que las perso-
S IN
nas amnistiadas tienen responsabilidad comprometida en los

hechos a los cuales ella se encuentra referida.
El desarrollo de lo que se ha dado en denominar “la solución
NDE
jurídica al problema de los derechos humanos” en el Chile de la

transición ha estado atravesado por variados intentos de revertir
FLA
2 En contra de esta reducción de las formas de amnistía reconocidas en el

IAL
ordenamiento jurídico chileno a la así amnistía impropia, vé. Guzmán

Dalbora, 2002, 449 s., donde la tesis del reconocimiento de ambas formas
de amnistía se entiende como “punto némine discrepante en la doctrina
TOR
actual”. En rigor, la cuestión resulta irrelevante, en tanto la regulación de la

amnistía se mantiene en el nivel legal. Pues aun suponiendo que la regula-
ción legal de la amnistía se ajustara a la tesis de Szczaranski – lo cual no es
EDI
el caso –, una ley de amnistía, tanto como lex specialis cuanto como lex
posteriori, podría asumir sin más una forma discrepante.
A
IBID
el efecto de inhibición de la persecución penal asociado a la
vigencia del DL . Entre tales intentos figuran tanto argumen-
tos encaminados a la elusión oblicua de ese efecto, por una parte,
H
como argumentos encaminados a la impugnación frontal de la
RO
validez de esa amnistía, por otra. En lo que sigue, unos y otros
serán analizados y evaluados en sus propios méritos.
NP
2. ESTRATEGIAS DE ELUSIÓN
CIÓ
2.1. LA DOCTRINA AYLWIN
La primera de las estrategias de elusión estuvo constituida por lo
DUC
que llegó a conocerse como la “doctrina Aylwin” 3. Según ésta
– llamada así por haber sido propuesta por el entonces Presidente
de la República a través de una carta enviada a la Corte
PRO 
Suprema en marzo de  –, la aplicabilidad de la amnistía
otorgada a través del DL  tendría que sujetarse, en todo caso,

al agotamiento de la investigación orientada a la determinación
• RE
precisa del hecho punible y de los sujetos eventualmente

responsables, quienes recién entonces podrían verse favorecidos
TERROR , PENA Y AMNISTÍA • IV . ( IN ) VALIDE Z D E CRE TO - L EY AM NI STÍA •

por esta causa de extinción de la responsabilidad penal, tal como
010
la cataloga el art.  Nº  del Código Penal 4. En los términos

del antiguo Código de Procedimiento Penal, esta tesis implica
©2
que la aplicación de la amnistía requeriría el agotamiento de la

investigación en la etapa del sumario, pues recién entonces, de
NO
conformidad con el art.  Nº , resulta procedente un sobre-

seimiento definitivo en virtud de la satisfacción de una causa de
DIA
extinción de la responsabilidad penal 5.

El problema de la doctrina Aylwin es que ella resulta conflictiva
S IN
frente a otra regla del mismo Código de Procedimiento Penal, a

saber, la del art. :
NDE
Antes de proseguir la acción penal, cualquiera que sea la forma en

que se hubiere iniciado el juicio, el juez examinará si los antece-
FLA
3 El argumento que se sigue se encuentra desarrollado ya en Mañalich, 2004,

1.2
21 ss.
IAL
4 Szczaranski, 2004, 313 ss., 349 ss., sobre todo con referencias a la juris-
ESTRATE GIAS DE ELUSIÓN
prudencia de la década de 1990.

5 Informe de la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación (CNVR, I, 1, 92 s.),
TOR
donde se atribuye el impedimento del esclarecimiento de los hechos cons-

titutivos de violaciones a los derechos humanos del periodo 1973-1978 al
desconocimiento judicial (anterior a la recepción jurisprudencial de la
EDI
doctrina Aylwin) de esta supuesta precondición de la dictación del sobre -

seimiento definitivo por amnistía.
A
IBID
dentes o datos suministrados permiten establecer que se encuen-
tra extinguida la responsabilidad del inculpado. En este caso
pronunciará previamente sobre este punto un auto motivado,
H
para negarse a dar curso al juicio.
RO
La defensa de la doctrina Aylwin supone postular una antinomia
NP
entre la regla del art.  y la del art.  N° , y defender su
solución a favor de la segunda. Pero no es correcto afirmar la
CIÓ
existencia de tal antinomia, dado que la aplicación de la regla
del art.  no supone que el reconocimiento de la amnistía
antes de darse inicio al proceso conlleve el pronunciamiento de
DUC
un sobreseimiento definitivo. La regla prescribe, antes bien, que
en tal caso el juez ha de pronunciar “un auto motivado, para
PRO
negarse a dar curso al juicio”. Es razonable afirmar, por ello, que
a cada una de las dos reglas corresponde un ámbito material de
validez distinto: el art.  es aplicable a casos en que ya antes
• RE
de iniciarse el sumario es claro para el juez que respecto del

inculpado se satisface una determinada causa de extinción de
responsabilidad penal, por ejemplo, una amnistía; el art. 
010
N° , en cambio, a casos en que ello recién puede determinarse

después de agotada la investigación – por ende, al cese del
©2
sumario 6.
El hecho de que el art.  del Código de Procedimiento Penal se
refiera al “inculpado”, y no al “autor” (vé. Szczaranski, 2004, 353 s.), no
NO
alcanza a desvirtuar la aplicabilidad de esa regla cuando ya al

DIA
inicio del proceso hay antecedentes que posibiliten tener por

configurada una extinción de la (eventual) responsabilidad penal
de una persona en virtud de una amnistía. De lo contrario,
S IN
semejante regla carecería de todo ámbito de aplicación posible,

precisamente porque ella sujeta la negativa del tribunal a “dar
NDE
curso al juicio” a la satisfacción de las condiciones de una causa

de extinción de la responsabilidad, que es siempre una respon-
sabilidad que sólo puede ser concluyentemente atribuida a quien
FLA
ha intervenido en el hecho como autor o partícipe. De nada

sirve apelar en este punto a la historia fidedigna del estableci-
IAL
miento del art.  N°  del Código Penal. Pues aun asumiendo

que la gramática profunda de esta disposición se correspondiera
TOR
con una concepción de la amnistía como amnistía impropia
6 Esta tesis se halla pormenorizadamente desarrollada por Ortúzar (1991,

EDI
131 ss.), quien asume como premisa, sin embargo, la noción de la amnistía
como mecanismo que “borra el delito”.
A
IBID
– esto es, como una cancelación de la ejecución de la pena que
en todo caso presupondría su imposición judicial efectiva –, ello
no modificaría el hecho de que las reglas procesales pertinentes,
H
de rango igualmente legal, fijen condiciones diferentes para la
RO
operatividad de tal causa de extinción de la responsabilidad
penal 7. No reconocer esta distancia entre las categorías procesa-
NP
les y las categorías sustantivas, con arreglo a las cuales se define
el estatus jurídico de una persona en un determinado momento,
CIÓ
implica desconocer el modo en que las primeras son funcionales
a las segundas.
DUC
El sentido de la regla del art.  del (“antiguo”) Código de Pro-
cedimiento Penal se deja explicar a la luz de la regulación
correspondiente del (“nuevo”) Código Procesal Penal, cuyo
PRO 
art. , letra d), dispone que una extinción de responsabilidad
cuenta como razón para el sobreseimiento definitivo al cierre

de la etapa de investigación, y cuyo art. , letra e), prevé la
• RE
oposición de una causa de extinción de la responsabilidad como

excepción de previo y especial pronunciamiento, que en tanto

tal, con arreglo a lo dispuesto en el inc. º del art. , admite
010
ser resuelta en la audiencia de preparación del juicio oral,

pudiendo el juez de garantía proceder de inmediato a dictar el
©2
sobreseimiento definitivo en tanto haya antecedentes suficientes

que así lo justifiquen, o bien dejar su resolución pendiente para
NO
la audiencia del juicio oral. Pero el art.  del mismo código
confiere al fiscal la “facultad para no iniciar la investigación”
DIA
siempre que “los antecedentes y datos suministrados permitieren

establecer que se encuentra extinguida la responsabilidad penal
S IN
del imputado”, decisión que, además de ser fundada, debe ser

aprobada por el juez de garantía.
Esta regulación pone de manifiesto que las razones para una
NDE
determinación anticipada acerca de la satisfacción de una causa

de extinción de la responsabilidad penal, como lo es la amnistía,
FLA
que excluya entonces un pronunciamiento definitivo sobre la

inocencia o culpabilidad del imputado, están asociadas a criterios
1.2
de economía procesal – y eventualmente, también de justicia

IAL
procedimental – que no conciernen el fundamento material de

TOR
7 Además de que, ciertamente, cualquier ley de amnistía, en tanto “ley”, po-

dría establecer un régimen procesal particular que prevalecería por especia-
EDI
lidad. Así, en relación con el derecho penal español bajo la vigencia del
código de 1944, Cuello Calón, 1960, 698.
A
IBID
la extinción de responsabilidad en cuestión. Si ab initio es evi-
dente que el proceso penal en cuestión necesariamente ha de
terminar en una declaración de la extinción de la responsabilidad
H
penal del sujeto eventualmente declarado culpable, la regulación
RO
prevé la prescindencia del desarrollo ulterior del proceso (vé. Horvitz/
López, 2002/04, I, 485 s.) 8.
NP
La doctrina Aylwin pretendía hacer posible que, aun no pudiendo
culminar el proceso respectivo en una sentencia condenatoria
CIÓ
(dada la consecuencia inexorable del sobreseimiento definitivo
que la regulación procesal atribuye a la amnistía), se llevase a
DUC
efecto, de todas formas, una investigación que pudiera producir
una determinación judicial precisa de los hechos delictivos. El
problema propiamente jurídico – esto es, de aplicación del
PRO
derecho – que esta estrategia lleva consigo sólo concierne, por
lo mismo, la determinación del momento procesal en que la
amnistía se hace operativa como razón para la no-iniciación, o
• RE
bien para la terminación (anticipada) del proceso penal respec-

tivo. Lo cual no obsta a la plausibilidad de la distinción sustantiva
entre una amnistía como abolición, de una parte, que opere im-
010
pidiendo el inicio o la prosecución de la persecución penal de

los hechos en cuestión, y una amnistía como instancia de gracia
©2
en sentido estricto, de otra, que sólo opere una vez establecida

concluyentemente la responsabilidad del imputado y suprima la
NO
ejecución de la pena, además de otras consecuencias jurídicas

asociadas, eventualmente, a su imposición 9.
DIA
Esta última distinción categorial, congruente con la clasificación

tradicional de las amnistías en propias e impropias, respectiva-
S IN
mente (vé. Szczaranski, 2004, 288 ss.), no puede esgrimirse, empero, como
razón para estimar inaplicables las reglas legales que establecen
el modo en que una determinada amnistía se vuelve procesal-
NDE
mente operativa. Como toda distinción dogmática, la función de

FLA
8 En contra de lo sugerido por Guzmán Dalbora, 2002, 449, la regla del art. 279
bis del Código de Procedimiento Penal no obsta a esta consideración. Pues
la posibilidad de que el juez de instrucción continúe con “las indagaciones
IAL
del sumario hasta agotarlas”, a pesar de no someter a proceso al inculpado

cuando se encontrara establecido a su respecto “alguno de los motivos que
dan lugar al sobreseimiento definitivo previstos en los números 4º a 7º del
TOR
artículo 408” (art. 279 bis inc. 1º del Código de Procedimiento Penal), presu-
pone que el sumario en cuestión ya se halla en desarrollo, que es precisa-
mente lo que la regla del art. 107 del mismo código está dirigida a impedir.
EDI
9 Vé. Marxen, 1984, 8 s., 53 ss.; Günther, 1997, 48 ss. Latamente al respecto,
supra III, 5.1.
A
IBID
esa distinción es servir de canon para la reconstrucción racional
de la regulación, y no para imponer una determinada conclusión
contra legem, a saber, por ejemplo, la conclusión de que “en Chile,
H
la normativa vigente [sólo] establecería la procedencia de la
RO
amnistía impropia, esto es, aquella que exime de pena al conde-
nado, sin extinguir la acción penal” (Ibíd., 292).
NP
Las reglas procesales que fijan el modo en que una amnistía se
hace operativa en el transcurso del proceso penal, correctamente
CIÓ
determinadas, vuelven inviable la tesis de aplicación del derecho
que encierra la doctrina Aylwin, al menos si se la entiende como
DUC
postulación de una regla general. Es indudable que puede haber
casos en que al inicio del proceso respectivo todavía no sea
posible establecer si la eventual responsabilidad penal del impu-
PRO 
tado se encuentra extinguida respecto de todos los cargos que
pudieran concurrir a su respecto 10, así como también es entera-

mente posible que una amnistía sea otorgada una vez iniciado
• RE
el proceso relativo a un hecho cuyos responsables queden com-

prendidos por ella. Pero es igualmente claro que también puede

darse el caso en que al inicio del proceso sea suficientemente
010
manifiesto que cualquier responsabilidad que pudiera atribuirse

al imputado resultaría necesariamente extinguida por la amnistía
©2
en cuestión.Y en un caso tal, el art.  del Código de Procedi-

miento Penal exige al juez no dar curso al proceso 11.
NO
Lo anterior no obsta, ciertamente, a que pueda haber razones

poderosas para preferir una configuración de los efectos de la
DIA
amnistía que sujete la declaración de la extinción de la responsa-

bilidad al establecimiento previo y público de la culpabilidad
S IN
definitiva de los afectados. La doctrina Aylwin, sin embargo, no

representa la solución adecuada para ello: primero, porque
distorsiona el sentido de las reglas procesales relevantes que son
NDE
efectivamente aplicables; y segundo, porque en ningún caso hace

posible una declaración judicial de culpabilidad, ya que su único
FLA
efecto es postergar el momento en que ha de ponerse término

1.2
IAL
10 Esto podría darse en relación con la amnistía del DL 2191, por ejemplo, si
hubiese base suficiente para sostener que la víctima de un secuestro con

homicidio, por ejemplo, también pudo haber sido víctima de una violación
TOR
en el transcurso de su privación de libertad, dado que el art. 3º del DL 2191

exceptúa, entre otros, el delito de violación como título de punibilidad
respecto del cual el sujeto responsable pudiese resultar amnistiado.
EDI
11 Novoa, 2005, T. II, 397: “Si la amnistía se dicta antes de que se inicie el
proceso, no podría deducirse acción penal alguna”.
A
IBID
al proceso antes de una eventual sentencia definitiva. Pues bajo
el art.  N°  del Código de Procedimiento Penal, el efecto
procesal de una amnistía es, inexorablemente, el sobreseimiento
H
definitivo respectivo.
RO
Pero, además, no hay que obviar el hecho de que la doctrina
Aylwin conduce a la terminación del proceso respectivo por so-
NP
breseimiento definitivo, constitutivo de sentencia interlocutoria
que produce efectos de cosa juzgada. Esto es determinante, por-
CIÓ
que significa que, a diferencia de lo que se sigue de la aplicación
de la regla del art.  del Código de Procedimiento Penal, una
DUC
eventual impugnación de los efectos sustantivos del DL  no
podrá resultar operativa tratándose de casos en que la extinción
de la responsabilidad penal por amnistía haya sido declarada una
PRO
vez investigado el hecho delictivo y determinado los responsa-
bles, que es lo que esa doctrina exige.
• RE
2.2. EL “SECUESTRO PERMANENTE”

La segunda estrategia para obviar el efectivo impeditivo de la
persecución penal que tendría que seguirse del DL , tratán-
010
dose de hechos correspondientes a los emblemáticos casos de

detenidos desaparecidos, está constituida por la construcción
©2
jurisprudencial de lo que en los medios de comunicación ha sido

conocido, equívocamente, como la doctrina del “secuestro per-
manente” (vé. Mañalich, 2004, 11 ss.)12. Se trata de una denominación
NO
equívoca, porque todo secuestro constituye, ex definitione – esto

es, en virtud de su sola estructura típica – un delito permanente,
DIA
por lo cual la sugerencia de la posibilidad de un secuestro que

no fuese un delito permanente no es sino una contradicción en
S IN
los términos. (Bajo toda redundancia se esconde una potencial

auto-contradicción). “Secuestro permanente” es, en otras pala-
NDE
bras, un pleonasmo. Clarificar qué significa atribuir al secuestro,

correctamente, el carácter de delito permanente, resulta crucial
para detectar la falacia argumentativa que encierra la construc-
FLA
ción en cuestión, a la cual la Corte Suprema terminara recu-

rriendo para validar el pronunciamiento de sentencias
condenatorias por secuestro13.
IAL
TOR
12 Vé. t. Bascuñán, 2005a, 372 ss.

13 Así ya en la sentencia de 17 de noviembre de 2004 (rol 11821-03), recaída en
uno de los casos referidos a la operación de la “Caravana de la Muerte”,
EDI
como también en la sentencia de la Corte recaída en el caso conocido como

“Londres 38”, de 10 de mayo de 2007 (rol 3452-06).
A
IBID
El reconocimiento de la aplicabilidad de la regulación del secuestro
como delito común de privación de libertad, no desplazada por la
regulación del delito especial (impropio) de detención ilegal por
H
funcionario público, tipificado en el art.  del Código Penal,
RO
constituye la determinación sustantiva más relevante de la juris-
prudencia de la Corte Suprema en este ámbito. La Corte ha reco-
NP
nocido que el privilegio implicado en la punibilidad de un hecho
a título de detención ilegal por funcionario público – que es
CIÓ
enteramente simétrico al tratamiento privilegiado que el art. 
del Código Penal establece tratándose de particulares que se
DUC
exceden en el ejercicio de una facultad de detención pro magistratu
– requiere la satisfacción de un criterio de conexión del compor-
tamiento del autor con el sistema institucional de vulneración estatal
PRO 
legítima de la libertad personal. Si el comportamiento del autor no
satisface este criterio de conexión, resulta aplicable sin más el tipo

delictivo general de la privación de libertad, que bajo el art. 
• RE
del Código Penal recibe la denominación de “secuestro”.

La doctrina hecha suya por la Corte Suprema, cuya autoría doc-

trinal corresponde a Antonio Bascuñán (vé. Bascuñán, 2005b, 540 ss), se
010
encuentra referida, tal como ya se indicara, a la estructura de

delito permanente del secuestro – que es, en todo caso, com-
©2
partida por los delitos privilegiados respectivos (arts.  y 

CP). El argumento parte de la premisa de que lo distintivo de
NO
los delitos permanentes sería el hecho de que su consumación

perduraría en el tiempo. Tratándose de una privación de libertad
DIA
constitutiva de secuestro, la consumación del delito se extendería

hasta el momento en que la víctima ve modificada su situación
S IN
de privación de libertad, ya sea por su liberación o por su

muerte. Puesto que en los procesos correspondientes estaría pro-
bado el punto inicial de la privación de libertad, pero no su cese
NDE
– por ejemplo, porque no se ha hallado un cadáver que se

pudiera corresponder con el cuerpo de la víctima –, habría que
FLA
asumir que el secuestro sigue cometiéndose hasta el presente14.

Y esto significaría, entonces, que durante todo el lapso en rela-
1.2
ción con el cual pudiera asumirse la perduración de la consu-

IAL
mación del secuestro después del  de marzo de , fecha

TOR
14 Acerca del problema procesal referido a la prueba del homicidio en caso de

falta de hallazgo de un cadáver de conformidad con las reglas del Código de
EDI
Procedimiento Penal, vé. Mañalich, 2004, 19 ss.; análogamente Szczaranski,

2004, 175 ss.
A
IBID
que fija el límite del ámbito de aplicabilidad temporal del
DL , el hecho en cuestión ya no quedaría comprendido por
la amnistía, de modo que nada se opondría al juzgamiento y a
H
la eventual condena de los responsables por el hecho circunscrito
RO
al lapso respectivo.
Es enteramente posible que una privación de libertad, constitutiva
NP
de secuestro en el sentido del art.  del Código Penal, cuyo
principio de ejecución haya tenido lugar antes del  de marzo
CIÓ
de , se haya seguido cometiendo hasta un punto de tiempo
posterior a esa fecha, con lo cual tal hecho no resultaría amnis-
DUC
tiado respecto de todo el lapso de comisión posterior a esa fecha.
El problema es que ésta es una circunstancia enteramente con-
tingente, que de ningún modo se sigue de la sola estructura
PRO
típica del secuestro como delito permanente. Para entender por
qué, hay que clarificar qué es lo que implica esta descripción
general – y no referida a esta constelación específica de casos –
• RE
de la estructura típica del secuestro. El argumento pretende

descansar en la premisa de que, en los delitos permanentes, la
consumación no se correspondería con un instante, sino con un
010
“periodo consumativo”15. Pero esto desconoce la función del

concepto de consumación (vé. Muñoz Sánchez, 1992, 141 ss.). Pues este
©2
concepto designa el momento en que queda realizada la totali-

dad de los elementos del tipo delictivo en cuestión. La consu-
NO
mación es, en otras palabras, el instante preciso en que el tipo

delictivo se realiza completamente, de manera imputable16.Y esta
DIA
Así por ejemplo Yuseff, 2005, 90 ss., quien critica, sin embargo, la argumen-
S IN
15
tación jurisprudencial conducente a tener por configurada la realización
típica del secuestro más allá del punto de tiempo en que cesa “el estado de
consumación”. La argumentación de Yuseff es tan problemática como la
NDE
argumentación jurisprudencial aquí criticada, en tanto desconoce la necesi-

dad conceptual de diferenciar el instante de la consumación del instante de
la terminación del delito, que es precisamente el momento hasta el cual
FLA
perdura la realización típica en unidad de acción. Esto no obsta, empero, a

que la insistencia de Yuseff en cuanto a que la perduración de la privación
de libertad ha de resultar (subjetivamente) imputable al agente, de modo
IAL
que éste pueda ser hecho responsable de la realización típica en toda su

extensión temporal, sea enteramente correcta. El punto es que esa perdura-
ción no se corresponde con un “periodo consumativo”, sino con la prolonga-
TOR
ción de una misma realización típica susceptible de ser interpretada como

una sola acción (u omisión).
16 Donde el concepto de “instante” puede ser definido, siguiendo a Whitehead
EDI
(1920, 56 s.), como designación de un punto de referencia temporal que

carece, a su vez, de toda extensión temporal.
A
IBID
determinación conceptual es enteramente aplicable a la estruc-
tura de los delitos permanentes. En el secuestro, la consumación
se produce en el preciso instante en que la víctima es privada
H
de la posibilidad de desplazamiento espacial conforme a su
RO
voluntad (actual o potencial).
La peculiaridad de los delitos permanentes no se encuentra, por
NP
ende, en una supuesta especificidad de su consumación, sino que
en una característica que se hace explícita en su contraste con
CIÓ
los así llamados delitos de ejecución instantánea, incluidos aquí
los “delitos de estado”17. Un ejemplo paradigmático de delito de
DUC
ejecución instantánea es el homicidio. Aquí, por definición, la
realización típica no puede extenderse instante alguno más allá
de la consumación, la cual se produce con la muerte de la
PRO 
víctima. Lo distintivo de un delito permanente, por contrapartida,
es que a su respecto ha de postularse una disociación necesaria

entre el instante de la consumación y el instante de la terminación
• RE
del delito, por más breve que sea el intervalo (Hruschka, 1968, 202)18.
Es crucial, sin embargo, advertir que esta contraposición estricta

entre delitos de ejecución instantánea y delitos permanentes sólo
010
se plantea en el nivel de las correspondientes estructuras típicas

(Hruschka, 1968, 196 ss.)19. Por lo mismo, la distinción no es exhaustiva
©2
frente a toda instancia de hecho delictivo: no todo delito tiene

o bien la estructura típica de un delito instantáneo o bien la de
NO
un delito permanente. El delito de lesiones es un ejemplo. Aquí,

la consumación puede coincidir con la terminación del delito
DIA
(como es necesariamente el caso en los delitos instantáneos),

pero es igualmente posible que, tras la consumación, prosiga la
S IN
realización típica en unidad de acción (como es necesariamente

el caso en los delitos permanentes) – por ejemplo, si después de
haber golpeado una vez a la víctima, causándole una lesión
NDE
corporal, el autor prosigue haciéndolo de modo más o menos

inmediato, en el sentido de una unidad “natural” de acción, en
FLA
virtud de una “unidad de dolo”20.

1.2
17 Que son aquellos delitos cuya consumación configura un estado de cosas

IAL
que puede perdurar en el tiempo y que como tal es desvalorado jurídica-

mente, pero que no representa una continuación de la ejecución del hecho

típico; por ejemplo, el hurto.
TOR
18 Como un “mero detalle técnico”, sin embargo, califica Hernández (2004, 25)
esta última puntualización.
19 Vé. t. Muñoz Sánchez, 1992, 143 s.
EDI
20 Latamente acerca de los criterios de reconocimiento de una unidad de

acción, Mañalich, 2005b, 1027 ss., 1105 ss.
A
IBID
Ahora bien, y en el ámbito específico de los delitos permanentes,
de la identificación del momento de la terminación dependen
algunas cuestiones fundamentales tanto para la punibilidad (lato
H
sensu) como para la penalidad del hecho, por ejemplo: hasta
RO
cuándo resulta imputable la realización de alguna circunstancia
calificante del respectivo delito base; hasta cuándo es posible una
NP
coautoría (“sucesiva”) o una participación accesoria a título de
complicidad; o a partir de cuándo corre el plazo de prescripción
CIÓ
de la acción penal correspondiente. Lo fundamental, en todo
caso, es que por la sola estructura típica de los delitos perma-
DUC
nentes, entre el instante de la consumación y el instante (poste-
rior) de la terminación ha de reconocerse una “unidad típica de
acción”; o más propiamente: una unidad de realización (perma-
PRO
nente) del tipo delictivo.
Pero esta peculiaridad de los delitos permanentes, que de ningún
modo es exclusiva del secuestro – sino que también se predica,
• RE
por ejemplo, del delito de usurpación (arts.  y  CP) y del
delito de manejo en estado de ebriedad –, no puede significar
que respecto de la determinación judicial del momento de su
010
terminación rijan reglas diferentes en cuanto a la “carga material

de la prueba”21, que es a lo que en definitiva lleva la construc-
©2
ción jurisprudencial aquí criticada (vé. Hernández, 2004, 254 s.). Ésta ha
pretendido apoyarse en una determinación del contenido de
NO
injusto del secuestro por medio de una referencia “ilustrativa”

a la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de
DIA
Personas. Pero esta convención, aun prescindiendo del hecho de

no haberse encontrado ratificada por el Estado de Chile a la
S IN
fecha del pronunciamiento de las sentencias aquí consideradas,22

de ninguna manera hace posible la redefinición subrepticia de
las consecuencias procesales de la estructura típica del secuestro
NDE
que la jurisprudencia chilena ha pretendido extraer de ello. Pues

un secuestro no puede tenerse por cometido, tampoco en el
FLA
marco de un proceso seguido bajo el procedimiento propio de
21 La propia Corte Suprema ha recurrido a esta expresión en su intento por

IAL
refutar la objeción en cuestión. Vé. el considerando 51 de su sentencia de 10

de mayo de 2007 (rol 3452-06), recaída en el caso “Londres 38”.
22 Recién con fecha 7 de enero de 2010, el Estado de Chile ratificó la convención,
TOR
cuyo decreto promulgatorio fuese publicado el 24 de febrero del mismo año.

Vé. sin embargo Mañalich, 2004, 15 ss., donde erróneamente se asume que
la convención en cuestión había sido ya ratificada por Chile. Esto no modifica,
EDI
en todo caso, la validez de la crítica ahí ofrecida, que subsiste habiéndose

producido la ratificación.
A
IBID
un sistema inquisitivo, más allá del último punto de tiempo
respecto del cual haya antecedentes para afirmar la perduración
de la situación de privación de libertad de la víctima condicio-
H
nada por el comportamiento imputable al autor.
RO
2.3. EXCURSO: ¿DELITOS PERMANENTES “EN SENTIDO AMPLIO”?
NP
A propósito de esta última exigencia, puede ser oportuno clarificar
un posible malentendido en cuanto a las implicaciones dogmá-
ticas de la estructura típica del secuestro (y en general de la
CIÓ
privación de libertad) como delito permanente, que ha sido
objeto de un llamado de atención por parte de Bascuñán (Bascuñán,
DUC
2005a, 374, nota 24), relativo a un caso hipotético discutido por Jakobs
(Jakobs, 1991, 6/82). El caso consiste en que alguien arroja a otro a un
pozo, del cual le es imposible salir, ya sea por sí mismo o con

PRO 
ayuda ajena. Jakobs sostiene que en este caso la privación de

libertad sólo constituiría un delito permanente “en sentido am-
• RE
plio” (Ibíd.), dado que el comportamiento delictivo del autor ya

habría concluido, a pesar de seguir intensificándose el resultado

(lesivo) por él condicionado. Por esto quedaría excluida, por una
010
parte, la posibilidad de una intervención delictiva (a título de

coautoría o de complicidad) en el hecho, a pesar de que éste no
©2
habrá alcanzado su terminación; pero seguirían siendo aplicables,

por otra, aquellas reglas que sólo se encuentran referidas al
último momento de la producción o intensificación del resul-
NO
tado: el plazo de prescripción de la correspondiente acción penal

no empezaría a correr aún (Ibíd.).
DIA
En sus consecuencias, el diagnóstico de Jakobs es enteramente

correcto, pero ello no suprime el problema conceptual, que se
S IN
origina en la contraposición de las categorías “comportamiento

delictivo” y “resultado delictivo” (Jakobs, 1991, 6/82). El comporta-
NDE
miento delictivo es, trivialmente, el comportamiento que realiza

el tipo delictivo. Ahora bien, dada la estructura de delito perma-
nente (“en sentido estricto”) de la privación de libertad, la
FLA
realización típica se extiende, necesariamente, hasta el momento

en que cesa la situación de privación de libertad de la víctima cuyo
1.2
condicionamiento es imputable al autor.Y el comportamiento del

IAL
autor, como comportamiento que realiza el tipo delictivo en cues-

tión, tiene que describirse por referencia a la concreta situación de
TOR
privación de libertad de la víctima así condicionada.

La particularidad del caso ficticio propuesto por Jakobs radica en
EDI
el hecho de que, con posterioridad al lanzamiento de la víctima

al pozo, ésta no puede ser sacada de ahí, tampoco por el autor.
A
IBID
Lo único que esto significa, sin embargo, es que al autor no
podrá imputarse una realización típica, por todo el lapso que
dure la situación de privación de libertad, como omisión contraria
H
a deber, en el sentido de un delito de omisión impropia, dado
RO
que al autor resultará (físicamente) imposible poner término a
la situación de privación de libertad de la víctima mediante la
NP
ejecución de la correspondiente acción de salvamento 23. Pero
esto no significa que por ello resulte necesariamente excluida la
CIÓ
imputación de la realización del tipo al autor, en toda su exten-
sión temporal, como acción contraria a deber, esto es, en el
DUC
sentido de un delito de comisión activa 24. Pues aquí, arrojar a la
víctima al pozo cuenta como condición que explica causalmente
la producción de la situación de privación de libertad, que
PRO
perdurará hasta el momento en que la víctima deje de estar im-
posibilitada de desplazarse; tomando en serio el ejemplo de
Jakobs, hasta el momento de la muerte de la víctima, posible-
• RE
mente por inanición, lo cual, presumiblemente, también tendría

que haber sido previsto por el autor.
La resistencia a reconocer la imputabilidad de la realización del
010
tipo delictivo en toda su extensión temporal – a título de acción

contraria a deber – puede explicarse, eventualmente, por refe-
©2
rencia a la hipótesis según la cual, constituyendo el secuestro un

delito permanente, sería en todo caso necesario poder reconocer
NO
una unidad de acción (“ininterrumpida”), que se corresponda

con toda la extensión de la situación de privación de libertad
DIA
de la víctima 25. Pero esto supone invertir la cadena de inferencia.

Es efectivo que la estructura típica de un delito permanente hace
S IN
23 De acuerdo con el régimen de numerus clausus que el Código Penal esta-

NDE
blece para la punibilidad de la imprudencia, el secuestro imprudente no es

punible, con lo cual se hace irrelevante indagar en la eventual responsabili-
dad del propio sujeto, en virtud de la infracción (manifiesta) de una incum-
FLA
bencia de cuidado, por su incapacidad de rescatar (activamente) a la víctima.

24 En contra, sin embargo, Hruschka (1968, 198), quien razona a partir de la
“función preventiva del derecho penal”, para concluir sugiriendo que sólo la
IAL
producción o falta de impedimento de menoscabos, y no éstos mismos, sería

aquello a lo cual se refieren las normas de comportamiento cuyo quebran-
tamiento es jurídico-penalmente delictivo. Esto no basta, sin embargo, para
TOR
revertir el argumento desarrollado en el texto principal. Pues aquí la pre-

gunta es justamente cuál es el menoscabo cuya producción el autor debía
evitar omitiendo la acción que en definitiva ejecutara.
EDI
25 Justamente en este sentido Muñoz Sánchez, 1992, 142 s., especialmente en

nota 144.
A
IBID
posible, eo ipso, fundamentar una unidad (típica) de acción, que
revierte el eventual reconocimiento de un concurso de (varios)
delitos 26. Sin embargo, de ello no cabe deducir, a la inversa, que
H
el reconocimiento de un delito permanente dependa, necesaria-
RO
mente, de la posibilidad de postular una unidad de acción entre
varias unidades más elementales (o atómicas) de comporta-
NP
miento delictivo. En la medida en que el resultado unitariamente
delictivo se corresponda aquí no con un evento sino con un estado
CIÓ
(de cosas) – a saber, la privación de libertad de desplazamiento
de la víctima – 27, cuya magnitud lesiva dependerá de cuál sea su
DUC
extensión temporal, la pregunta esencial es si al sujeto resulta
imputable la producción de ese estado en toda su extensión 28.
Por ende, más que una unidad de acción (“ininterrumpida”), lo
PRO 
genuinamente distintivo de un delito permanente ha de identi-
ficarse con la unidad de la realización (“ininterrumpida”) del

tipo 29.
• RE
La trampa del ejemplo de Jakobs se encuentra, ahora bien, en el

ocultamiento del hecho de que, pragmáticamente, la tematización

de una punibilidad a título de un delito de omisión (impropia)
010
26 Vé. por todos Jakobs, 1991, 32/27; Mañalich, 2005b, 1029 s.

©2
27 Lo distintivo del resultado delictivo de la privación de libertad, por ende, se

encuentra en que ese resultado consiste en un estado relativo a la posición
de la víctima; en la violación de domicilio, en cambio, el resultado delictivo
NO
está constituido por un estado relativo a la posición del autor. Nótese, por
lo demás, que la descripción típica de la violación de domicilio hace explícito
DIA
que lo “permanente” no es la ejecución de la acción delictiva, descrita como

“entrar en morada ajena contra la voluntad de su morador” (art. 144 del
Código Penal), sino (a lo sumo) el estado generado como resultado de esa
S IN
acción.
28 Nótese que ello no altera la clara diferenciación conceptual entre delitos
permanentes y delitos de estado. Pues lo distintivo de un delito de estado
NDE
es, precisamente, que el estado de cosas a que da lugar la realización del

hecho no queda cubierto por su descripción típica.
29 Con ello desaparece la base sobre la cual descansa la distinción, propuesta
FLA
por Jakobs, entre delitos permanentes en sentido amplio y delitos perma-

nentes en sentido estricto. Pues si el caso ficticio se modifica – volviéndose
1.2
verosímil –, en el sentido de que para quien lanza a la víctima al pozo sí sea

IAL
posible su rescate posterior, sigue siendo inexistente algo así como una
acción continua o “permanente” de privación de libertad. La única diferencia,

antes bien, pasa a estar constituida por que en tal caso el sujeto, como
TOR
garante, puede realizar un acción de salvamento, cuya no-ejecución, por lo

mismo, podría ser imputable a título de secuestro en omisión “impropia”.
Ello podría tener relevancia, ciertamente, si en el tiempo intermedio entrase
EDI
en vigencia, por ejemplo, un régimen de penalidad más severo para el

secuestro.
A
IBID
presupone – en el sentido de la dogmática del concurso aparente
– la falta de satisfacción de los presupuestos de una punibilidad
a título de delito de comisión activa 30, de modo tal que el com-
H
portamiento eventualmente no imputable como acción contraria
RO
a deber – el lanzamiento de la víctima al pozo que condiciona
la situación de privación de libertad irrevocable – pueda venir
NP
en consideración como base de una posición de garante – por
injerencia –, bajo la cual la no-supresión de la situación de
CIÓ
privación de libertad pudiera imputarse como omisión contraria
a deber. Pero todo esto presupone, pragmáticamente, que ese
DUC
comportamiento activo, bajo la descripción relevante, no sea
imputable como acción contraria a deber, y esto depende – en la
imputación a título de dolo – de lo que el sujeto efectivamente
PRO
haya sabido en el momento relevante para su decisión (de actuar
u omitir). La pregunta determinante, entonces, es una de impu-
tación subjetiva, esto es, de dolo: ¿se representó el autor, al
• RE
momento de disponerse a lanzar a la víctima al pozo, la posibi-

lidad concreta de condicionar así una situación de privación de
libertad que sería de hecho irreversible? Pues si la respuesta es
010
afirmativa, puede decirse que, al momento de lanzar a la víctima

al pozo, para el autor era actualmente evitable la producción de
©2
esa situación de privación de libertad irreversible.

Que la posibilidad de una intervención delictiva de otro sujeto resulte
NO
excluida en el caso del ejemplo se explica exclusivamente, en-

tonces, por la circunstancia puramente fáctica de que todo impedi-
DIA
mento de la prolongación de la situación de privación de libertad

de la víctima resulta imposible ceteris paribus, lo cual excluye cual-
S IN
quiera eventual imputación de ese no-impedimento como omisión

contraria a deber, en tanto la imputación siempre depende de la
capacidad individual de realizar lo jurídicamente debido 31.
NDE
30 El error consiste, en otros términos, en invertir una relación de inferencia

FLA
desde una proposición relativa a la estructura típica de un hecho punible

(= problema de la dogmática de los delitos permanentes) hacia una propo-
sición relativa a las consecuencias jurídicas de la realización única o múltiple
IAL
de uno o más tipos delictivos (= problema de la dogmática de los concursos

de delitos).
31 Una crítica – parcialmente coincidente con la aquí esbozada – del argumento
TOR
de Jakobs se encuentra en Schmitz (2001, 47 ss.), quien, sin embargo, cae

en la trampa al concluir, concediendo así la premisa de Jakobs, que la situa-
ción de privación de libertad de la víctima no resulta susceptible de ser
EDI
considerada como resultado delictivo del comportamiento del autor en todo

el lapso en que aquélla no haya podido suprimirse mediante acción.
A
IBID
3. EL DECRETO-LEY DE AMNISTÍA
BAJO EL DERECHO INTERNACIONAL
H
3 .1 . ¿I N VALIDEZ DE LA AMNISTÍA BAJO EL DERECHO INTERNACIONAL?
RO
La inadecuación técnica de las dos estrategias dirigidas a eludir el
efecto impeditivo de la persecución penal, conducente a una
NP
efectiva punición por los crímenes perpetrados por el aparato
represivo del Estado entre septiembre de  y marzo de ,
CIÓ
se deja explicar, hasta cierto punto al menos, por el hecho de
tratarse de estrategias de elusión, esto es, de estrategias de solu-
ción oblicua. Lo que cabe plantear, por el contrario, es si hay
DUC
espacio para una solución frontal, esto es, una solución que con-
sistiera en impugnar las bases de la validez misma del DL .
PRO
La jurisprudencia chilena más reciente ha dado este paso. En un 
emblemático fallo del año , en el cual la Corte Suprema

recurrió a la ya criticada concepción del delito de secuestro
• RE
– como delito cuya comisión perduraría hasta que se pruebe la

cesación de la privación de libertad de la víctima – para validar
TERROR ,… • IV . ( IN ) VALIDEZ DECRETO - LEY … •

así las sentencias condenatorias pronunciadas contra Manuel
010
Contreras, Miguel Krassnoff y otros, en relación con uno de los

casos vinculados a la operación “Caravana de la Muerte”, ya se
©2
insinuaban, aunque sólo a modo de obiter dicta, algunas conside-

raciones acerca de la posibilidad de producir un argumento
judicial en contra de la validez de la amnistía. Algunos años
NO
después, la Corte ya ha actualizado esta posibilidad.

Uno de sus fallos más significativos a este respecto, pronunciado
DIA
el  de marzo de  y referido al así llamado “caso Chena”

(Rol N 3125-04), consistió en la invalidación de la resolución de
o
S IN
segunda instancia que confirmaba el sobreseimiento definitivo

1.3
de Víctor Pinto Pérez en el proceso referido al caso de Manuel

NDE
D ECRETO - LE Y BAJO EL DE RECHO INTERNACIONAL
Rojas Fuentes, muerto en diciembre de , acogiéndose de

esta manera el recurso de casación interpuesto por el abogado
Nelson Caucoto en representación de la parte querellante.
FLA
Puesto que aquí no venía en modo alguno en consideración una

posible privación de libertad que se hubiese extendido más allá
del  de marzo de , la discusión se centraba directamente
IAL
en la validez del DL  respecto de un hecho que inequívo-

TOR
camente caía dentro del periodo comprendido por la amnistía.

En concordancia con la estrategia de fundamentación sugerida
previamente a modo de dicta, la Corte construyó la base para su
EDI
decisión apelando, en lo fundamental, al derecho internacional

de los derechos humanos – y específicamente al derecho inter-
A
IBID
nacional humanitario –, el cual, en opinión de la Corte, proscri-
biría absolutamente el otorgamiento de una amnistía como la
adoptada por la junta militar el año . La estrategia de fun-
H
damentación seguida por la Corte es problemática, por dos
RO
razones principales. Primero, porque la plausibilidad de su recurso
al derecho internacional, en orden a producir un argumento
NP
judicialmente operativo que haga posible tener por inválida esa
amnistía, resulta sumamente dudosa, independientemente de cuán
CIÓ
sólidamente fundada esté la reciente sentencia condenatoria
pronunciada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
DUC
contra el Estado de Chile, en el así llamado “caso Almonacid” 32,
precisamente referida a la incompatibilidad de la aplicabilidad del
DL  con determinadas normas del derecho internacional de
PRO
los derechos humanos .Y segundo, porque la Corte no reconoce
una diferencia cualitativa entre los casos de auto-amnistía y los
casos de hetero-amnistía, pudiendo inferirse de su fallo que una
• RE
amnistía democráticamente legitimada, y otorgada por medio de

una ley en sentido estricto, estaría sujeta a los mismos reparos
que cabe dirigir contra el DL  33.
010
El argumento de la Corte descansa en la premisa de que la ejecu-

ción sumaria de la víctima, acaecida en diciembre de ,
©2
habría tenido lugar en una situación de conflicto armado in-

terno, reconocida por la junta militar desde la dictación del DL ,
NO
del día  de septiembre del mismo año, por el cual se estable-

ciera que el estado de sitio por conmoción interna declarado el
DIA
día anterior, mediante el DL , debía entenderse como estado o

tiempo de guerra, lo cual habría sido posteriormente confirmado
S IN
por la dictación del DL , el día  de septiembre de . En

virtud de esto, en tal situación habrían resultado aplicables las
normas de los Convenios de Ginebra, ratificados por el Estado
NDE
de Chile en .
Es aquí donde emerge el punto crítico en el argumento de la
FLA
Corte. Pues ésta asume que los convenios en cuestión resultarían

aplicables en virtud del art. º común (a los cuatros convenios),
referido a los casos de conflicto armado sin carácter internacio-
IAL
32 Sentencia pronunciada con fecha 26 de septiembre de 2006. Para un análisis

TOR
de la decisión, vé. Zalaquett, 2007, passim.

33 Hay buenas razones para poner en cuestión tal falta de diferenciación con
cargo a la mejor comprensión de los principios de derecho internacional aquí
EDI
involucrados. Sobre el problema vé. por ejemplo Zalaquett, 1990, 639 s.; el
mismo, 2007, 193 s.
A
IBID
nal, tal como lo volviera a sostener en su sentencia de  de
mayo de , recaída en el caso conocido como “Londres ”,
por la cual la Corte validó las condenas por secuestro pronun-
H
ciadas contra los imputados Krassnoff Martchenko, Moren Brito,
RO
Zapata Reyes y Romo Mena (Rol N 3452-06). Del hecho inequívoco
o
de que esa disposición se refiera expresa y específicamente a las
NP
situaciones de conflicto armado interno, la Corte quiso concluir,
sin embargo, que los convenios en cuestión “resultan plenamente
CIÓ
aplicables” a los hechos del caso.Y por esto la Corte asumió sin
más que las reglas del art.  del Convenio IV, relativo a la
DUC
protección de civiles en tiempos de guerra, serían igualmente
aplicables, de modo tal que la prohibición de auto-exoneración
de los Estados partes establecida en esa disposición invalidaría la
PRO 
amnistía dictada en marzo de  34.
Desde ya hay que reconocer que la aplicabilidad del art. º común

se encuentra fuera de discusión, siempre que se asuma la exis-
• RE
tencia de una situación de conflicto armado interno al momento

de los hechos. Ello significa que, satisfecho este presupuesto,

tanto el homicidio como la ejecución sumaria de una persona
010
“fuera de combate por detención” resultaban proscritos por la

regla del art. º común. Pero de esto no se sigue sin más, como
©2
ha mostrado Ximena Fuentes (vé. Fuentes, 2005, 1193 ss.), que entonces
también haya de ser aplicable el art.  del Convenio IV, que
NO
impone ciertos deberes de persecución penal y penalización de

lo que cuenta como infracciones graves a las reglas del convenio,
DIA
definidas como tales en el art. , entre las cuales se incluyen

el homicidio y la ejecución sumaria. Pues hay antecedentes de peso
S IN
que hablan en contra de la aplicabilidad de las reglas del Con-

venio IV, más allá del art. º común, a las situaciones de conflicto
1.3
NDE
34 El art. 146 del Convenio IV dispone lo siguiente:

“Las Altas Partes Contratantes se comprometen a tomar todas las
FLA
oportunas medidas legislativas para determinar las adecuadas sancio-

nes penales que se han de aplicar a las personas que hayan cometido,
o dado orden de cometer, una cualquiera de las infracciones graves con-
IAL
tra el presente Convenio definidas en el artículo siguiente.

Cada una de las Partes Contratantes tendrá la obligación de buscar
a las personas acusadas de haber cometido, u ordenado cometer, una
TOR
cualquiera de las infracciones graves, y deberá hacerlas comparecer ante

los propios tribunales, sea cual fuere su nacionalidad. Podrá también,
si lo prefiere, y según las condiciones previstas en la propia legislación,
EDI
entregarlas para que sean juzgadas por otra Parte Contratante intere-
sada, si ésta ha formulado contra ella cargos suficientes”.
A
IBID
armado interno, precisamente a consecuencia de la decisión de
los Estados partes de no imponerse recíprocamente deberes
relativos al establecimiento de responsabilidades penales indivi-
H
duales en el ámbito de los conflictos armados sin carácter inter-
RO
nacional (Ibíd., 1196 ss.).
NP
3.2. ¿MANDATO DE PUNICIÓN IRRESTRICTA
DE VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS?
El salto argumentativo que la Corte comete, al pretender inferir
CIÓ
la aplicabilidad del art.  del Convenio IV a partir de la apli-
cabilidad del art. º común, es característico de las apelaciones
DUC
al derecho internacional para tener por fundada una proscripción
categórica de cualquier amnistía que, en tanto mecanismo de
“impunidad de derecho”, se encuentre referida a hechos cons-
PRO
titutivos de violaciones de derechos humanos (vé. Silva Sánchez, 2009,
388 ss.). Aquí puede ser ilustrativo considerar la propuesta inter-
• RE
pretativa del DL  que ya en  defendiera Jorge Mera,

conforme a la cual aquél habría de ser interpretado restrictiva-
mente, de modo tal que resulten excluidos de su ámbito de apli-
010
cación todos aquellos hechos constitutivos de “graves

violaciones a los derechos humanos” (Mera, 1994, 28 ss.). Mera recurre
©2
a lo que considera “una doctrina consolidada en el Derecho In-

ternacional de los Derechos Humanos”, que haría descansar la
exclusión de toda amnistía, tratándose de hechos de tales carac-
NO
terísticas, en “la propia naturaleza del deber del Estado”,

conforme a la cual éste ha de abstenerse de perpetrar violaciones
DIA
de derechos humanos, en circunstancias que este mismo deber

de abstención incluiría “la obligación de investigarlas y sancio-
S IN
narlas”, obligación cuya existencia resultaría “contradictoria con

la posibilidad de que el mismo Estado amnistíe dichas violacio-
NDE
nes” (Ibíd., 27).

Es claro, sin embargo, que de una prohibición categórica, dirigida
al Estado, de perpetrar violaciones de derechos humanos en
FLA
parte de su población no se sigue sin más una prohibición cate-

górica, también dirigida al Estado, de renunciar a la pretensión
punitiva que pueda seguirse de la perpetración de tales viola-
IAL
ciones por parte de sus agentes 35. Para ello es necesario un

TOR
35 Esto se sigue de que, analíticamente, el establecimiento de una norma de

comportamiento (“regla primaria”) no implica el establecimiento de una
norma de sanción (“regla secundaria”) que habilite la imposición de una
EDI
consecuencia punitiva para el caso del quebrantamiento de la norma de

comportamiento en cuestión. Vé. supra, II, 5.1.
A
IBID
argumento adicional, el cual tal vez pueda encontrarse – como
habrá de discutirse todavía – en la peculiaridad del DL  en
tanto auto-amnistía. Pero la propuesta de Mera deja fuera la
H
posibilidad de introducir un criterio semejante, ya que no dis-
RO
crimina entre auto-amnistías y hetero-amnistías, sino sólo entre
violaciones “graves” de derechos humanos, de una parte, y
NP
violaciones de derechos humanos “que no revisten el carácter
de graves”, de otra (Ibíd., 29). La sugerencia de que tendría sentido
CIÓ
hablar de violaciones de derechos humanos “relativa y compa-
rativamente menores” (Ibíd.), empero, muestra cuán cierto es el
DUC
riesgo de trivialización que el recurso irreflexivo a la noción de
violación de derechos humanos trae consigo. Y esto es entera-
mente extensible a la jurisprudencia de la Corte Suprema aquí
PRO 
considerada.
En la construcción de su argumento en el “caso Chena”, la Corte

Suprema hizo referencia al Protocolo Adicional II a los Conve-
• RE
nios de Ginebra, de , ratificado por el Estado de Chile el

año , invocado por la sentencia confirmada en segunda

instancia (e invalidada por la Corte) para demostrar la compati-
010
bilidad entre el DL  y el derecho de Ginebra. El art. º N° 

del protocolo en cuestión favorece explícitamente el otorga-
©2
miento de la
NO
amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado

parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de
DIA
libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el

conflicto armado 36.
S IN
La Corte sostuvo – tal como lo volviera a hacer en su sentencia

recaída en el caso “Londres ” – que esta determinación del
1.3
Protocolo II no puede entenderse como una razón que valide la

NDE
amnistía del año , dado que ella sólo estaría referida, de con-
formidad con la interpretación favorecida por el Comité Inter-
FLA
nacional de la Cruz Roja, a la situación de “los alzados en armas

en contra del gobierno legítimo”, quienes quedarían expuestos a
las sanciones penales impuestas por el Estado tras el cese del con-
IAL
flicto, típicamente por delitos de rebelión o sedición.

El favorecimiento de una amnistía circunscrita a este ámbito
TOR
específico se explicaría, según la Corte, como una compensación

EDI
36 Este argumento es aducido por Szczaranski, 2004, 317 s., para validar el
decreto-ley de amnistía bajo el derecho de Ginebra.
A
IBID
del hecho de que, a diferencia de lo que ocurre tratándose de
conflictos armados de carácter internacional, en las situaciones
de conflicto armado interno no se ve alterado el estatus jurídico
H
de las partes en conflicto, tal como lo establece el art. º común
RO
a los cuatro convenios. Es precisamente esto lo que explicaría,
en términos de la Corte, que el Protocolo Adicional I, aplicable
NP
a las situaciones de conflicto armado de carácter internacional,
no contemple disposición alguna relativa a eventuales amnistías,
CIÓ
pues aquí por definición no podría plantearse la persecución de
los miembros de las fuerzas enemigas bajo el derecho del Estado
DUC
captor, quienes una vez capturados adquieren el estatus de
prisioneros de guerra.
La interpretación favorecida por la Corte es enteramente plausible.
PRO
La promoción del otorgamiento de amnistías al cese de un
conflicto armado interno puede ser entendida como estricta-
mente circunscrita a la posición de las miembros de las fuerzas
• RE
vencidas en cuanto a los hechos de beligerancia que bajo el

derecho penal del Estado respectivo pudiesen resultar punibles
como delitos contra la soberanía o la seguridad del Estado. De
010
este modo, el art. º N°  del Protocolo II no constituiría un

argumento (positivo) a favor de la validez de una amnistía que
©2
comprende hechos constitutivos de contravenciones a las reglas

del art. º común 36. Pero de ello no se sigue que el mismo
NO
artículo º N°  constituya, a la vez, un argumento (negativo)

en contra de la validez de la misma. En este punto, la disposición
DIA
es enteramente irrelevante.
Todo depende, en cambio, de la posibilidad de extraer del derecho
S IN
internacional un principio cuya consecuencia normativa sea la

invalidez de toda amnistía referida a hechos como los compren-
didos por el DL , lo cual, hasta el momento, no ha sido
NDE
objeto de una demostración concluyente. El argumento, ofrecido

por la Corte en su fallo, que “las normas de derecho interna-
FLA
cional humanitario no podrían aplicarse nunca, si se reconociere

la atribución del Estado Parte de borrar, a través de la amnistía
y utilizando el derecho humanitario internacional, los crímenes
IAL
de guerra sistemáticamente concretados por agentes del mismo

Estado Parte” (cons. ), está lejos de ser plausible. Pues las
TOR
normas de derecho internacional humanitario no están consti-

tuidas, entre otros, por un supuesto principio de proscripción de
EDI
36 Vé. Ambos, 1998, 481 ss.; ambivalentemente Matus, 2006, 391 s.

A
IBID
amnistías al término de un conflicto armado, sino por reglas que
definen estándares mínimos de trato a los individuos involucra-
dos en tales conflictos, y que en casos de conflicto interno se
H
encuentran fijados en el art. º común, algunas de cuyas exigen-
RO
cias específicas fueran, inequívocamente, quebrantadas masiva y
sistemáticamente por el aparato represivo del Estado durante la
NP
dictadura militar.
CIÓ
3.3. ¿PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS
VÍA PUNICIÓN PREVENTIVA?
La consideración precedente ataca un aspecto especialmente
DUC
sensible del problema que trae consigo la pretensión de trans-
formar normas de derecho internacional que imponen deberes
de protección o garantía de derechos humanos en normas que
PRO 
imponen deberes de punición (irrestricta) de violaciones de

derechos humanos (vé. Bascuñán, 2003, 325 ss.). Cuán problemática
• RE
resulta semejante pretensión se deja ilustrar atendiendo a la

reciente decisión de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos recaída en el caso “Almonacid Arellano y otros vs.
010
Chile” (vé. supra, p. 172, n. 32). En lo que aquí interesa, la Corte Inter-
americana condenó al Estado de Chile por una infracción del
©2
deber impuesto por el art. º, en relación con el art.º, de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos. En lo funda-
mental, el razonamiento de la Corte Interamericana consistió
NO
en que, una vez ratificada la convención, el  de agosto de

, el Estado chileno contrajo el deber, impuesto por el art. º
DIA
de la misma, “de adecuar su derecho interno a las disposiciones

de dicha Convención, para garantizar los derechos en ella con-
S IN
sagrados” (pár. 117), en circunstancias que tal adecuación requeriría

1.3
“la supresión de las normas y prácticas de cualquiera naturaleza

NDE
que entrañen violación a las garantías previstas en la Conven-

ción” (pár. 118). La Corte Interamericana resolvió que, al no supri-
mir el DL  de , el Estado chileno incumplió una
FLA
obligación legislativa por él asumida, contrayendo así responsa-

bilidad internacional, la cual estaría igualmente comprometida
en virtud de la aplicación judicial del DL , que en relación
IAL
con el caso específico resultó en el sobreseimiento definitivo de

los imputados, pronunciado en primera instancia por un tribunal
TOR
militar y confirmado por la Corte Marcial 38.

38 Por resolución del 16 de abril de 1998, la Corte Suprema declaró no ha lugar,
EDI
por extemporáneo, el recurso de casación interpuesto por los familiares de

la víctima.
A
IBID
La primera premisa decisiva para la conclusión alcanzada por la
Corte Interamericana consiste en la calificación del homicidio
de Luis Alfredo Almonacid Arellano, dirigente del Partido
H
Comunista y víctima de una ejecución sumaria a manos de
RO
oficiales de Carabineros de Chile, perpetrada el  de septiembre
de , como un crimen de lesa humanidad. La segunda
NP
consiste en la proposición de que la obligación de garantía que
la Convención Americana sobre Derechos Humanos impone a
CIÓ
los Estados parte se traduciría en un deber de “prevenir, inves-
tigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por
DUC
la Convención” (pár. 110) 39; “[c]onsecuentemente, los crímenes de
lesa humanidad son delitos por los que no se puede conceder
amnistía” (pár. 114). Y la Corte Interamericana llegó a afirmar,
PRO
explícitamente, la irrelevancia que tendría el hecho de que el
DL  constituya una auto-amnistía:
• RE
un Estado viola la Convención Americana cuando dicta disposi-

ciones que no están en conformidad con las obligaciones dentro
de la misma; el hecho de que esas normas se hayan adoptado de
010
acuerdo con el ordenamiento jurídico interno o contra él, “es

indiferente para estos efectos”. En suma, esta Corte, más que al
©2
proceso de adopción y a la autoridad que emitió el Decreto Ley

No ., atiende a su ratio legis: amnistiar los graves hechos
NO
delictivos contra el derecho internacional cometidos por el

régimen militar (pár. 120).
DIA
En la significación del carácter de auto-amnistía del DL  no

es pertinente entrar todavía (vé. infra, IV, 4.). Lo que en este contexto
S IN
resulta determinante, sin embargo, es examinar el salto argu-

mentativo en que se incurre cuando se intenta transformar un
deber de protección o garantía, como el impuesto por el art. º
NDE
de la convención, en un deber de punición irrestricta que resul-

taría infringido por el otorgamiento de cualquier amnistía refe-
FLA
rida a hechos constitutivos de crímenes de lesa humanidad.

El salto se advierte si se atiende a la premisa que el argumento
global esconde, a saber: que la punición de hechos constitutivos
IAL
de violaciones de derechos humanos constituiría un mecanismo

de protección de derechos humanos. Esta última proposición
TOR
39 El precedente directo para esta consideración se encuentra en la sentencia

de la propia Corte Interamericana recaída en el caso “Barrios Altos”, pronun-
EDI
ciada el 14 de marzo de 2001 en contra del Estado del Perú. Al respecto

vé. Bonet/Alija, 2009, 76 s.
A
IBID
necesariamente conduce a un dilema. La plausibilidad de la com-
prensión de la (efectiva) sanción penal de hechos constitutivos
de violaciones de derechos humanos como medio para la
H
protección de derechos humanos supone asumir una concepción
RO
de la pena como pena preventiva 40. Pero bajo una concepción
prevencionista del fin de la pena, los derechos humanos prote-
NP
gidos mediante la imposición de la pena por definición no serán
los derechos humanos vulnerados a través de la perpetración del
CIÓ
crimen respectivo 41.
Por eso, no es casualidad que en su sentencia la Corte Interame-
DUC
ricana haya estimado violados, por la aplicación del DL ,
derechos humanos de los familiares de la víctima de la ejecución
forzada (pár. 128) 45, y no los derechos de ésta. Mas esto muestra
PRO 
claramente, de hecho, la disociación que necesariamente subyace
a tal justificación prevencionista de la pena como mecanismo de

protección: los derechos humanos vulnerados por la falta de
• RE
punición estatal del crimen cometido contra Luis Alfredo Almo-

nacid no son los derechos humanos vulnerados a través de la

perpetración de ese mismo crimen. El sentido en que la ejecu-
010
ción sumaria de Almonacid constituye una violación de derechos

humanos no se corresponde con el sentido en que la falta de
©2
punición de los perpetradores de esa ejecución sumaria consti-

tuye una infracción del deber estatal de protección de derechos
NO
humanos. Pues para la víctima del crimen, tal punición no puede

sino llegar tarde.
DIA
Desde un punto de vista orientado a la prevención cabría replicar,

ahora bien, que la punición de un crimen de lesa humanidad,
S IN
que viola el derecho (“humano”) a la vida de la víctima, sirve

a la protección del derecho a la vida de la generalidad de los
1.3
potencialmente afectados por hechos similares que pudiesen

NDE
tener lugar en el futuro, con lo cual se restablecería una corres-

pondencia – en un nivel de congruencia abstracta – entre los
FLA
40 Para una formulación canónica de este argumento, vé. Orentlicher, 1990-91,

2541 ss.; Bonet/Alija, 2009, 141 ss.
IAL
41 Acerca de la disociación entre la posición normativa que da ocasión a la pu-

nición, de una parte, y la posición normativa reforzada mediante la punición,
de otra, a que conduce una justificación prevencionista de la pena, vé. supra,
TOR
II, 6.2.
42 Los derechos en cuestión son aquellos reconocidos en los arts. 8.1 y 25 de
la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos. Sobre la línea
EDI
jurisprudencial en que se apoya tal determinación, vé. Medina, 2008, espe-

cialmente 560 ss.
A
IBID
derechos humanos vulnerados a través de los crímenes y los
derechos humanos protegidos a través de la punición de sus
perpetradores. Pero entonces no resulta en absoluto claro por
H
qué la punición incondicionada tendría que resultar obligatoria
RO
como mecanismo de protección 43, sobre todo atendiendo a la
debilidad empírica del argumento favorable a la efectividad
NP
preventiva de la pena, en particular en términos de prevención
general intimidatoria de cara a los crímenes internacionales de
CIÓ
mayor gravedad 44 – sin que haya que entrar aquí en la debilidad
normativa del mismo 45.
DUC
El argumento a favor de un deber punitivo irrenunciable podría
volverse considerablemente más plausible si la justificación de
la pena pasara a ser entendida como una justificación retribu-
PRO
cionista, la cual, sin embargo, no es compatible con un intento
de justificación fundado en un supuesto derecho de las víctimas
al castigo 46. Pues en términos de una concepción retribucionista,
• RE
la pena sólo se impone (y ejecuta) porque es retrospectivamente

merecida: punitur quia peccatum est 47. Pero entonces deja de ser
viable la concepción de la punición como un mecanismo
010
preventivo (punitur ne peccetur) orientado a la protección (pros-

pectiva) de derechos humanos.
©2
3.4. CONSECUENCIAS
De lo anterior se sigue que no hay base suficiente, en el derecho
NO
internacional, para dar por fundamentada una proscripción

absoluta, con carácter de norma de jus cogens, de toda amnistía
DIA
referida a hechos susceptibles de ser entendidos como (“graves”)

S IN
43 Teitel, 1995, 148: “Those relying on international law to justify an obligation

to punish must somehow show that punishment is the only way to prevent
future violations of the protected rights, i.e., a deterrence argument. But to
NDE
the extent the international law argument relies on future-oriented preven-

tion concerns, it does not support a state’s obligation to punish”.
44 A propósito de las bases jurisdiccionales de la Corte Penal Internacional,
FLA
vé. McGoldrick, 2004, 456 ss.

45 Acerca de la falta de idoneidad del recurso a una justificación prevencionista
de la pena orientada a la protección de bienes jurídicos en el contexto del de-
IAL
recho internacional penal – diferenciado del derecho penal internacional–,

Pawlik, 2006, 277 ss., 281 ss.
46 Así Silva Sánchez, 2009, 56; Bonet/Alija, 2009, 128. Para la tesis de que una
TOR
justificación retribucionista de la pena estatal vuelve irrelevante, en términos

de la fundamentación judicial de la imposición de la pena, la posición de la
víctima, vé. Mañalich, 2007, 166 ss.
EDI
47 Esto supondría, empero, asumir sin más un concepto deontológico de retri-

bución, que no es, sin embargo, el único posible. Al respecto supra, II, 7.1.
A
IBID
violaciones de derechos humanos. El argumento bajo el cual la
punición incondicionada de los hechores es entendida como
mecanismo de protección de derechos humanos es un argumento
H
que se derrota a sí mismo. Es decir, no hay base suficiente para
RO
la formulación de un principio concluyente que prohíba toda
forma de renuncia estatal a la punición a este respecto – tal como
NP
lo muestra, por lo demás, la discusión acerca del preciso alcance
de la jurisdicción complementaria de la Corte Penal Internacio-
CIÓ
nal frente al eventual otorgamiento de amnistías por parte de Es-
tados con jurisdicción sobre hechos que pudieran caer bajo el
DUC
ámbito de competencia de la Corte (Cameron, 2004, 89 ss.) 48.
Por lo mismo, la puesta en cuestión de semejante principio de
proscripción absoluta de toda amnistía en este ámbito no nece-
PRO 
sita hacerse depender, como pretende Szczaranski, de una más
que dudosa redefinición de la noción de pena o castigo, de con-

formidad con la cual el Estado aparezca cumpliendo su supuesto
• RE
deber de punición irrestricta ya por la sola “asignación judicial

de una pena específica a un culpable” (Szczaranski, 2004, 321 ss., 326), es

decir, por la sola imposición de una pena que no necesitaría ser
010
ejecutada. De acuerdo con Szczaranski, esto dependería de si el

castigo de los culpables, obligatorio para el Estado, “es de natu-
©2
raleza jurídico penal o si es de naturaleza fáctica, natural”, ante

lo cual habría que inclinarse por la primera alternativa, ya que
NO
la sanción penal en el mundo occidental presente, en el que nos

DIA
insertamos, es jurídica, y se produce al momento de la condena

y de la determinación específica de la pena aplicable al sujeto
S IN
acusado, que deviene, así, en culpable condenado (Szczaranski, 2004,

321 ss., 326)
1.3
Lo único que esto muestra es cuán corrosiva para el razonamiento

NDE
jurídico puede resultar la terminología usual que distingue –

además de la conminación (legal) – la imposición (judicial) y la
FLA
ejecución (judicial o administrativa) de la pena como momentos

diferentes en que se hace efectivo el ejercicio del ius puniendi 49.
La idea de que la imposición judicial de la pena, a través de la
IAL
correspondiente sentencia condenatoria, pudiera contar ya como

punición “jurídica”, de modo tal que la efectiva ejecución de la
TOR
misma constituyera un hecho puramente “natural” – esto es, un

EDI
48 Vé. t. Mañalich, 2009a, 777 ss.

49 Como locus clásico se ofrece Roxin, 1976, 11 ss., 20 ss.
A
IBID
hecho bruto –, desconoce que la imposición judicial de la pena
no representa sino la fijación concluyente, al adquirir valor de
cosa juzgada, de la pretensión del Estado que resulta de la
H
comisión del delito, pretensión que recién se realiza, sin embargo,
RO
a través de la ejecución de la pena así impuesta (vé. supra, II, 4.3.).
La sanción penal es la pena – valga la redundancia – y la pena es
NP
pena ejecutada, en tanto la irrogación de un mal sensible en que
ésta consiste es, de conformidad con su función expresiva, la
CIÓ
materialización del reproche de culpabilidad. Si el Estado de
Chile efectivamente estuviese sujeto a un mandato irrestricto de
DUC
sancionar penalmente a los responsables de hechos constitutivos
de violaciones de derechos humanos, entonces una amnistía
“impropia” que excluyera la ejecución de la pena tras el
PRO
pronunciamiento de la sentencia condenatoria respectiva tendría
que contar como quebrantamiento de ese mandato. Pero como
ya se ha argumentado, tal mandato irrestricto no se deja funda-
• RE
mentar a través de una apelación irreflexiva al derecho inter -

nacional de los derechos humanos.Y la carga de la prueba recae
sobre quien pretenda construir un argumento que supere esa
010
falta de reflexividad.
Es importante advertir, finalmente, que aun asumiendo –por mor del
©2
argumento – que, bajo lo que cabría llamar una interpretación

(a lo menos) “creativa” del art.  del Convenio IV de Ginebra
NO
(vé. Fuentes, 2005, 1196 s.), éste sí resultase aplicable a situaciones de
conflicto armado interno, ello tampoco implicaría que sobre esa

DIA
sola base pudiera construirse una invalidación judicial de la

amnistía en cuestión. Pues de ser así, a lo sumo podría hablarse
S IN
de un incumplimiento por parte del Estado de Chile de un deber

de punición, lo cual no equivale a que un tribunal de la Repú-
blica – en este caso, la Corte Suprema – esté facultado para
NDE
revertir ese supuesto estado de incumplimiento estatal por la vía

de declarar la invalidez de las normas de rango legal que
FLA
supuestamente infringen el deber contraído por el Estado.

En contra de lo mantenido por la Corte Interamericana en el
“Caso Almonacid”, los tribunales no necesariamente están
IAL
facultados para “ejercer una especie de ‘control de convencio-

nalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los
TOR
casos concretos” y las respectivas normas de derecho inter -

nacional convencional (pár. 124). El principio de inexcusabilidad del
incumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas
EDI
convencionalmente por el Estado, establecido en el art.  de la

A
IBID
Convención de Viena de Derecho de los Tratados, no se deja
reconstruir, simplistamente, como un criterio de solución de
antinomias que sea judicialmente operativo 50.Y esto es indepen-
H
diente del rango jerárquico que quepa atribuir a las normas de
RO
derecho internacional que imponen los deberes supuestamente
infringidos 51.
NP
CIÓ
DUC
 
 
4. LA INVALIDEZ INMANENTE DE LA AUTO-AMNISTÍAPRO 

4.1. EL DECRETO-LEY DE AMNISTÍA COMO AUTO-AMNISTÍA
Hasta este punto, el examen de la posibilidad de elaboración de
• RE
un argumento judicialmente operativo dirigido a poner en

cuestión la validez sustantiva del DL  parece arrojar un

resultado negativo. En buena medida, esto se debe a que la
010
generalidad de los esfuerzos para ello ha tendido a reducirse a

una apelación irreflexiva al derecho internacional de los dere-
©2
chos humanos. A continuación se explorará una vía alternativa.

La observación determinante aquí se refiere al hecho de que el
NO
DL  representa una auto-amnistía 52, esto es, una definición

unilateral que pretende cancelar las consecuencias de la punibi-
DIA
lidad de los hechos cuya planificación y ejecución fuera coordi-

nada desde la cúpula del aparato del Estado, cuyo sentido
S IN
inequívoco, entonces, es el de una auto-exoneración (vé. Bascuñán,

2003, 340 s.). Las razones que hablan contra la validez de una auto-
2.4
amnistía son razones que conciernen las condiciones inmanentes

NDE
INVALID EZ INMANENTE D E LA AUTO - AMNISTÍA
sobre las cuales descansa la pretensión de validez que toda

amnistía reclama para sí.
FLA
50 Vé. Bascuñán, 2005a, 377 ss.; Fuentes, 2007, 24 s.

IAL
51 Para una discusión de este problema, que de hecho anticipó la manera en

que la jurisprudencia chilena terminaría recurriendo a la problemática tesis
del carácter autoejecutable de los tratados internacionales sobre derechos
TOR
humanos, vé. Correa, R., 2001, passim.

52 Para la distinción entre auto-amnistía y hetero-amnistía en términos de auto-
favorecimiento y hetero-favorecimiento vé. Ambos, 1998, 284 ss. Vé. t.
EDI
Bustos/Aldunate, 2007, 11 ss., quienes hablan, siguiendo a Rivacoba, de una

“amnistía al revés”.
A
IBID
Esto supone, por de pronto, validar la calificación de la amnistía
del DL  como una auténtica auto-amnistía, lo cual ha sido
controvertido por Clara Szczaranski (Szczaranski, 2004, 313 s.). Su tesis
H
niega el carácter de auto-amnistía del DL  con el argumento
RO
de que éste, entendido como una amnistía impropia, sólo pro-
duciría la extinción de las responsabilidades comprometidas bajo
NP
la condición de un pronunciamiento de las condenas respectivas
por parte de un órgano jurisdiccional, tercero que es “distinto
CIÓ
de quien dictó la amnistía y distinto de los mismos infractores”
(Ibíd., 314) 53. Incluso dejando de lado la falacia que lleva a que Szcza-
DUC
ranski califique el DL  como amnistía impropia – lo cual se
sigue de un desconocimiento fehaciente del alcance de las reglas
procesales aplicables – (supra., IV, 2.1), lo que su argumento supone
PRO
es que, por definición, cada vez que un tribunal sea competente
para establecer la satisfacción de las condiciones de aplicabilidad
de una amnistía, ésta ya no podría considerarse una auto-amnistía,
• RE
con total independencia de que haya identidad (total o parcial)

entre quien la otorga y quien se beneficia de ella. Esto cuenta,
entonces, como reductio ad absurdum del argumento de Szcza-
010
ranski.
La formulación más reconocida de la tesis que postula la invalidez
©2
inmanente de la amnistía que encierra un auto-favorecimiento se

debe a Marxen (1984, 38 ss.). Éste pretende derivar la invalidez de un
NO
auto-favorecimiento mediante amnistía de la racionalidad inmanente

que caracteriza a la ley como modo de producción de normas
DIA
jurídicas, de modo tal que el fundamento último de la invalidez

de una auto-amnistía se encontraría en el propio principio de
S IN
legalidad. Sin embargo, que la tesis de Marxen también puede

resultar aplicable a casos de auto-amnistías otorgadas al margen
de las condiciones de un Estado de derecho, esto es, por “decreto-
NDE
ley”, lo muestra el hecho de que él mismo mencione el caso de

Argentina – donde la amnistía otorgada por la junta militar en
FLA
, poco antes de traspasar el poder al presidente Alfonsín, fuese

posteriormente declarada nula por ley – como ejemplo de la
imposibilidad de que el auto-favorecimiento mediante amnistía
IAL
53 Szczaranski añade, a continuación, que tampoco puede desconocerse que

TOR
“el texto expreso del Decreto Ley de Amnistía permite su aplicación, y se

aplicó, a personas de distintas ideologías, contrarias al gobierno militar”. Lo
único que esto significa, sin embargo, es que la invalidez inmanente de toda
EDI
auto-amnistía, que ha de fundamentarse en lo que sigue, eventualmente no

sea predicable de todo el ámbito de aplicación del DL 2191.
A
IBID
pueda reclamar validez jurídica (Ibíd., 42 s.). Esto exige, empero,
reconstruir el argumento en un nivel de abstracción superior.
H
4.2. ALTERIDAD SUBJETIVA
RO
COMO PRESUPUESTO DE LA RENUNCIA A LA PUNICIÓN
El punto de partida puede encontrarse en la tesis de Kant, según
NP
la cual quien “ocupa el lugar más alto en el Estado no puede
ser penado, sino que uno sólo puede liberarse de su dominio”
(Kant, 1977, B 225, 452) 54. Esta proposición admite reformularse en
CIÓ
términos de que no puede haber adjudicación de responsabilidad
penal respecto del titular mismo del ius puniendi. Es decir, puesto
DUC
que la responsabilidad jurídico-penal es una responsabilidad que
se impone heterónomamente – esto es, que puede afirmarse aun
sin asunción autónoma, en primera persona, del sujeto que es
PRO 
hecho responsable –, cabe reconocer una exigencia inmanente

de alteridad entre aquel que impone y aquel sobre quien se im-
• RE
pone, por vía de atribución, la responsabilidad en cuestión. Así,

toda relación jurídica punitiva cuenta como una relación que no
es reflexiva: x no puede punir a x 55.

010
A esto no obsta que el fundamento democrático de un reproche

de culpabilidad sólo pueda encontrarse en que el destinatario
©2
del reproche haya de ser visto como autor de la norma cuyo

quebrantamiento se le imputa como injusto culpable. Pues es
precisamente en su rol de persona de derecho, de la cual se
NO
espera el seguimiento de aquellas normas cuya validez descansa

en el sello democrático de la legalidad, y no en su rol de ciuda-
DIA
dano habilitado para participar en el proceso de creación de esas

normas, que el destinatario del reproche es hecho jurídico-
S IN
penalmente responsable (Mañalich, 2007, 183 ss.). En palabras de Kant:

2.4
NDE
54 En igual sentido Feuerbach, 1989, § 29: “Una persona soberana comete sólo
injurias o lesiones jurídicas, pero jamás un crimen”.
55 Y lo mismo puede valer para la renuncia al castigo. Respecto de la imposibi-
FLA
lidad de un perdón de sí mismo, Arendt, 1958, 242 s. Vé. sin embargo Zaibert,
2006, 40 s., quien defiende una concepción del castigo que sería compatible
con la posibilidad de la punición de uno mismo. En la medida en que su
IAL
definición de “castigo” (punishment) exige que el individuo castigado sea

sometido a la irrogación de alguna forma de sufrimiento, Zaibert asume que
lo que está en juego es si este componente de su definición resulta compro-
TOR
metido o no por el hecho de que un individuo se irrogue alguna forma de

sufrimiento por reprocharse haber hecho u omitido algo. En todo caso, Zaibert
excluye de su definición todo componente que aluda a alguna posición
EDI
institucional de autoridad de quien se desempeña como agente del castigo,

que es lo decisivo para la tesis kantiana discutida en el texto principal.
A
IBID
“Yo, como co-legislador que dicta la ley penal, no puedo ser en
absoluto la misma persona que, como súbdito, es penada con
arreglo a la ley” (Kant, 1977, B 232-233, 457) 56. Es decir, la identidad entre
H
persona de derecho y ciudadano del Estado, esto es, entre desti-
RO
natario de la norma y coautor de la norma, se encuentra referida
al nivel de fundamentación de la norma cuyo quebrantamiento
NP
imputable constituye el hecho delictivo, y no al nivel de aplica-
ción de la norma, por la cual la consiguiente responsabilidad
CIÓ
jurídico-penal se hace judicialmente efectiva.
En el contexto de aplicación de la norma de sanción penal,
DUC
entonces, es necesario asumir la falta de identidad entre el autor
y el destinatario del reproche de culpabilidad jurídica, al modo
de un presupuesto pragmático del establecimiento de responsa-
PRO
bilidad, en circunstancias que el primero ha de contar como
titular del derecho punitivo correspondiente, mientras que el
segundo, por su parte, como portador del deber de soportar la
• RE
punición. Aquí se trata del deber, que recae sobre el condenado,

de tolerar la imposición y ejecución de la pena, cuya posición
correlativa es el derecho punitivo del Estado a imponer coerci-
010
tivamente una prestación retributiva que sustituye la prestación

ya fallida, correspondiente al deber infringido a través del hecho
©2
delictivo (supra, II, 6.2).

4.3. LA AUTO-AMNISTÍA COMO CONTRADICCIÓN PERFORMATIVA
NO
La importancia de lo anterior radica en que si el titular de un

derecho pasa a ser idéntico con el portador del deber correlativo,
DIA
este deber tendría que extinguirse, en la terminología del dere-

cho privado, por “confusión”. Ello es relevante, porque la
S IN
amnistía representa una renuncia estatal al ejercicio de ese de-

recho punitivo a imponer coercitivamente la prestación retribu-
NDE
tiva al sujeto a quien se imputa el quebrantamiento de la norma,

ya sea en términos de una renuncia directa al ejercicio del
derecho punitivo mismo, cuando se trata de una amnistía como
FLA
gracia en sentido estricto – en la terminología tradicional: una

“amnistía impropia” –, ya sea en términos de una renuncia
indirecta, mediada por la renuncia al derecho a ejercer la respec-
IAL
tiva acción penal, cuando se trata de una amnistía como abolición

TOR
56 Kant agrega que “como tal, es decir, como criminal, es imposible que tenga
una voz en la legislación (el legislador es sagrado)”. La salida al dilema ha-
bría de ser encontrada, según él, en una disociación de la persona de quien
EDI
es penado, en tanto homo phaenomenon, respecto de la pura razón jurídico-

legislativa que habita en cada uno en tanto homo noumenon.
A
IBID
– en la terminología tradicional: una “amnistía propia” 57. En
ambas variantes, sin embargo, la amnistía conserva su naturaleza
como resultado del ejercicio de un derecho soberano de gracia
H
– cuya producción legislativa sólo concierne su forma jurídica –
RO
por el cual se hace efectiva la renuncia al ejercicio de un derecho
(subjetivo) a la punición 58.
NP
Dado que el ejercicio de tal prerrogativa soberana de gracia siem-
pre tiene lugar a través de un órgano – aquí: la junta militar –
CIÓ
que actúa – aquí: tiránicamente – por cuenta del titular de esa
prerrogativa, cabría sostener, en rigor, que nunca sería posible
DUC
hablar de una auto-amnistía como tal. Pues actuando el órgano
que otorga la amnistía por cuenta del titular de la prerrogativa
de gracia, jamás podría haber identidad entre aquel en cuyo
PRO 
nombre se concede la amnistía – el soberano – y aquellos que
se benefician de la misma, aun cuando entre éstos figuren quie-

nes han ejercido el derecho de gracia por cuenta de aquél. Pero
• RE
contra las apariencias, es precisamente desde esta perspectiva que

la tesis de la invalidez inmanente de la auto-amnistía se vuelve

susceptible de clarificación.
010
Quien actuando por cuenta del soberano otorga una amnistía, por
la cual se produce una renuncia a un derecho punitivo cuyo
©2
deber correlativo recae sobre él mismo, se aprovecha de su

posición de mandatario – o tratándose de un régimen tiránico:
NO
de “agente oficioso” – para exonerarse a sí mismo de su

respectivo deber punitivo. Esto contradice, sin embargo, el pre-
DIA
supuesto inmanente de alteridad subjetiva, encerrado en la

noción misma de responsabilidad penal como responsabilidad
S IN
jurídica, que en tanto tal se atribuye en tercera persona.

Pretendiendo actuar por cuenta del titular de la prerrogativa
2.4
soberana de gracia, quien otorga una auto-amnistía asume la

NDE
posición del titular del derecho punitivo a cuyo ejercicio se

renuncia mediante esa amnistía, en circunstancias que él mismo
FLA
cuenta como el portador del deber correlativo de soportar la

imposición coercitiva de la prestación retributiva, que se ve
favorecido por esa renuncia. Esto tendría que conllevar, según
IAL
ya se adelantara, una extinción de esa obligación por confusión

de los sujetos activo y pasivo. Mas el otorgamiento de una
TOR
amnistía presupone, precisamente, que la obligación de soportar
57 Para esta distinción en la doctrina chilena, vé. Etcheberry, 1998, T. II, 248 ss.;
EDI
Guzmán Dalbora, 2002, 449 s. Vé. t. Szczaranski, 2004, 288 ss.

58 Así, en la doctrina chilena, Novoa, 2005, T. II, 393 s.
A
IBID
la punición no se ha extinguido, pues de lo contrario la amnistía
carecería de objeto. Quien se amnistía a sí mismo incurre, por
ende, en una contradicción performativa (o “realizativa”) 59, esto
H
es, incurre en una auto-refutación pragmática: quien se amnistía
RO
a sí mismo efectúa una declaración (lato sensu) que es incon-
gruente con un presupuesto de aquello que pretende hacer al
NP
efectuar esa declaración 60.
Luego, la única manera de interpretar caritativamente el otorga-
CIÓ
miento de la amnistía – esto es, bajo el desiderátum de aproxi-
marse al autor de este acto como un sujeto mínimamente
DUC
racional que no se contradice a sí mismo al hacer lo que hace 61
– es interpretando la amnistía en un sentido que excluya el
auto-favorecimiento 62. Lo anterior exige advertir la relatividad
PRO
de la invalidación de la amnistía que el argumento trae consigo.
En todo el ámbito en que la amnistía en cuestión no cuente
como auto-favorecimiento, su aplicabilidad no resulta afectada.
• RE
En relación con el DL , esto implica estrechar, por vía de

aplicación restrictiva, el círculo de personas favorecidas por una
extinción de su responsabilidad penal, de modo tal que este
010
efecto extintivo no opere respecto de todos aquellos individuos

vinculados a las estructuras del aparato represivo del régimen.
©2
Así, el alcance de la amnistía no resulta restringido ratione mate-

riae (vé. Mera, 1994, 28 ss.), sino ratione personae 63.
NO
Bajo el argumento aquí desarrollado, en consecuencia, el DL 

no puede reclamar validez tratándose de su aplicación a personas
DIA
respecto de las cuales la amnistía en cuestión no puede sino

Este argumento ya ha sido explorado en Mañalich, 2004, 25 ss.
S IN
59
60 Para esta noción de contradicción performativa vé. Apel, 1991, 129 ss.;
Habermas, 1998, 102 ss. Para un análisis de la forma lógica de lo que cuenta
como una auto-refutación pragmática, Mackie, 1964, passim.
NDE
61 Acerca del “principio de caridad” con estándar de interpretación, vé.

Mañalich, 2010b, 139 ss.
62 Aquí es importante no perder de vista que esto no sólo concierne los casos
FLA
de auto-favorecimiento en contextos transicionales. Se trata, antes bien, de

una condición inmanente de la validez de cualquier amnistía que haya de ser
interpretada como ejercicio de una prerrogativa soberana de gracia.
IAL
63 Puesto que no se trata aquí de una invalidación del DL 2191 que descanse
en su incompatibilidad con determinadas reglas constitucionales, sino con
el fundamento inmanente de la propia institución de la amnistía, la declara-
TOR
ción de su inaplicabilidad no compete al Tribunal Constitucional. Vé. sin

embargo van Weezel, 2007, 29 s., según quien el fundamento constitucional
para esa declaración de inaplicabilidad (y posterior declaración de inconsti-
EDI
tucionalidad) serían los arts. 8º y 25 de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos, a través del art. 5º de la Constitución.
A
IBID
tener el sentido de una auto-exoneración, precisamente porque
respecto de ellas el DL  no es (caritativamente) interpretable
como ejercicio de una prerrogativa de gracia, que presupone la
H
alteridad subjetiva que aquí falta. El criterio diferenciador no
RO
puede consistir, ciertamente, en la pertenencia a la junta militar
que dictó el DL , sino que la exclusión del efecto extintivo
NP
de las consecuencias de la punibilidad debe extenderse a todos
aquellos cuya intervención en los hechos en cuestión admita ser
CIÓ
interpretada, más o menos directamente, como un actuar por
cuenta de quienes detentaban el control de los mecanismos
DUC
represivos. Esta determinación puede resultar difícil en los már-
genes, pero tal indeterminación marginal es inherente a cual-
quier criterio que pretende hacer formalmente operativo un
PRO 
principio sustantivo. Respecto de individuos no ligados de ese
mismo modo a las estructuras del aparato represivo del Estado,

en cambio, queda abierta la vía para interpretar el DL  como
• RE
una hetero-amnistía.

4.4. ¿COSA JUZGADA FRAUDULENTA?
010
El único límite a la privación del carácter extintivo de responsa-

bilidad al DL , tratándose de personas a cuyo respecto el
©2
mismo haya operado a modo de una auto-exoneración, tendría

que estar representado por el efecto de cosa juzgada de senten-
cias ya firmes. Y esto, exclusivamente en atención a la dignidad
NO
jurídicamente superlativa de la institución de la cosa juzgada,

entendida aquí como cosa juzgada material 64. Pues circunscri-
DIA
biéndose el recurso de revisión a la invalidación de sentencias

condenatorias – en todo caso sujeta a causales excepcionalísimas
S IN
–, no hay vía jurisdiccional alguna para la reapertura de un

2.4
proceso que ha concluido, sin condena, a través del pronuncia-

NDE
miento de una sentencia (definitiva o interlocutoria) firme que

goce de fuerza de cosa juzgada 65. Y tal como lo dispone el
art.  del Código de Procedimiento Penal, el sobreseimiento
FLA
definitivo “tiene la autoridad de cosa juzgada”.

64 Vé. Beling, 2000, 199 s., quien definía el efecto de cosa juzgada de una sen-
IAL
tencia que pone término al proceso, en su aspecto material, como el de con-

servación de su carácter definitivo y decisorio “más allá del proceso” en que
se pronunció.
TOR
65 Así Etcheberry, 1998, T. II, 249 s., quien discute el punto a propósito de la
posibilidad de una eventual derogación de una ley de amnistía. Etcheberry
erróneamente asume, sin embargo, que toda amnistía que pudiera haberse
EDI
hecho efectiva a través de una sentencia judicial exhibiría la forma de una

amnistía “impropia”. Esto es un error, porque lo distintivo de una amnistía
A
IBID
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ya ha resuelto,
sin embargo, en su sentencia condenatoria pronunciada contra
el Estado de Chile en el “caso Almonacid”, que la obligación
H
estatal de perseguir y sancionar penalmente a los responsables
RO
de hechos constitutivos de violaciones de derechos humanos exi-
giría desconocer la excepción de res iudicata tratándose de casos
NP
de cosa juzgada fraudulenta (vé. Bustos/Aldunate, 2007, 13 ss.). Así, el
Estado tendría la obligación de “dejar sin efecto las citadas
CIÓ
resoluciones y emitidas en el orden interno, y remitir el expe-
diente a la justicia ordinaria, para que dentro de un procedi-
DUC
miento penal se identifique y sancione a todos los responsables”
(pár. 147) 66. La sentencia plantea la cuestión por referencia al
alcance del principio de ne bis in idem, cuya expresión procesal

PRO
se encuentra en la fuerza de cosa juzgada de la sentencia
respectiva. En opinión de la Corte, y en el entendido de que el
principio en cuestión no fundamenta “un derecho absoluto”, la
• RE
invocación de esta excepción tendría que ser desconocida si

i) la actuación del tribunal que conoció el caso y decidió sobre-
010
seer o absolver al responsable de una violación a los derechos

humanos o al derecho internacional obedeció al propósito de sus-
©2
traer al acusado de su responsabilidad penal; ii) el procedimiento

no fue instruido independiente o imparcialmente de conformidad
NO
con las debidas garantías procesales, o iii) no hubo la intención

real de someter al responsable a la acción de la justicia (pár. 154) 67.
DIA
La Corte sostuvo que, en relación con el caso objeto de su pro-

nunciamiento, se satisfacían dos de los supuestos recién enuncia-
S IN
dos: por un lado, los tribunales chilenos que conocieron el caso

no habrían guardado “la garantía de competencia, independencia
e imparcialidad”; por otro, la aplicación del decreto-ley de
NDE
amnistía habría hecho posible “sustraer a los presuntos responsa-

bles de la acción de la justicia” (pár. 155). Éstas pueden ser descrip-
FLA
ciones acertadas de lo que tuvo lugar en el desarrollo del proceso
impropia se encuentra en que ella opera después de declarada la responsa-

IAL
bilidad de su beneficiario. Habiéndose pronunciado el sobreseimiento defi-

nitivo, ello no es el caso.
66 Críticamente van Weezel, 2007, 26 ss.; con matices Silva Sánchez, 2009, 39 s.
TOR
(especialmente en la nota 26), 43.

67 Esto, sin perjuicio de que, apareciendo nuevos hechos o pruebas “que pue-
dan permitir la determinación de los responsables de violaciones de dere-
EDI
chos humanos”, también sea admisible, en opinión de la Corte, un

desconocimiento del efecto de cosa juzgada.
A
IBID
referido al caso Almonacid bajo la jurisdicción de los tribunales
chilenos. El punto es que esas descripciones no son independien-
tes del hecho de que los tribunales en cuestión hayan dado apli-
H
cación al DL  (vé. van Weezel, 2007, 27 s.).Y es perfectamente posible,
RO
asimismo, que la consecuencia del reconocimiento institucional
de la invalidez del DL  deba consistir, en términos de prin-
NP
cipio, en la invalidación de aquellas sentencias que a través de su
aplicación hayan pronunciado los correspondientes sobreseimien-
CIÓ
tos definitivos. El problema se encuentra en que ésta no es una
posibilidad reconocida por el derecho chileno.
DUC
A este respecto, resulta inconducente la referencia al recurso de
revisión para apoyar la tesis de que, habiéndose pronunciado un
sobreseimiento definitivo con arreglo al DL , cabría impug-
PRO 
nar el mismo invocando una cosa juzgada fraudulenta (vé. Bustos/
Aldunate, 2007, 14). Bajo el derecho chileno, el recurso de revisión sólo

procede como medio extraordinario de invalidación de senten-
• RE
cias condenatorias. Esto podrá, en jerga leguleya, “indignar el

sentimiento jurídico”, mas no debería. Pues como ya observaba

Binding, la confirmación definitiva de que la relación jurídica
010
entre el Estado y el condenado, declarada por sentencia firme,

“suprime la visibilidad de la relación jurídica original entre el
©2
Estado y el acusado”, está en que “la vida jurídica práctica no

vuelve a preguntar por ésta una vez que la sentencia adquiere
NO
fuerza jurídica”, lo cual sólo puede verse alterado – como es

precisamente el caso en el recurso de revisión – por “el miedo
DIA
a que un inocente haya sido condenado” (Binding, 1915, 292). Y tam-

poco una ley de anulación podría producir la remoción del
S IN
efecto de cosa juzgada de las sentencias en cuestión. Pues dada

la regla del inc. º del art.  de la Constitución, el efecto de
2.4
cosa juzgada no resulta alterable por acción legislativa. Una re-

NDE
apertura de los procesos en que la aplicación del DL  haya

dado lugar a un sobreseimiento definitivo sólo podría tener lugar
FLA
a través de una ley de reforma constitucional 68.

IAL
68 Aquí hay que notar, empero, que la excepción de cosa juzgada sólo puede
ser invocada en la medida en que se satisfagan los correspondientes requi-
sitos de identidad entre el juzgamiento anterior, concluido a través de sen-
TOR
tencia firme, y el nuevo juzgamiento. Y en lo relativo a la exigencia de la

identidad personal del imputado, este requisito no sólo presupone “identi-
dad física”, sino también “identidad en la posición jurídica”. Al respecto, vé.
EDI
el muy importante y reciente pronunciamiento, la Corte de Apelaciones de

Santiago, emitido por sentencia de 3 de julio 2009 (rol Nº 2538-08), publi-
A
IBID
Lo anterior permite cerrar la discusión acerca de las posibilidades
(actualizadas y no actualizadas) de una impugnación judicial del
DL  con una observación que se remite al primer hito de
H
ese mismo desarrollo. La razón por la cual puede haber casos en
RO
que deba reconocerse la fuerza de cosa juzgada de un determi-
nado sobreseimiento definitivo, en el ámbito que aquí interesa,
NP
se encuentra, ni más ni menos, en la temprana recepción judicial
de la doctrina Aylwin, que propugnaba neutralizar la impunidad,
CIÓ
trastocando el sentido y alcance de las reglas procesales aplicables,
“en la medida de lo posible”. No deja de ser irónico que esa
DUC
cada en Gaceta Jurídica 349 (2009), 159 ss. La Corte resolvió, por opinión de
PRO
mayoría, que para la oposición de la excepción de cosa juzgada sería nece-
sario que la persona en cuestión haya llegado a exhibir la calidad de proce-
sado en el marco del juzgamiento anterior (o bien que haya sido sometida a
• RE
alguna medida cautelar personal). En contra de esta consideración, sin

embargo, parece hablar un argumento exegético. Pues es inequívoco que el
Código de Procedimiento Penal reconoce la posibilidad de que se dicte
sobreseimiento definitivo respecto de un sujeto que no ha llegado a ser
010
procesado, tal como se sigue del inc. 2º del art. 279 bis. Y es igualmente
inequívoco que tal sobreseimiento tiene fuerza de cosa juzgada. La única
posibilidad de un argumento en sentido contrario tendría que hacerse
©2
depender de una referencia al art. 42 del mismo código, que dispone que no
podrá ser sometido a un nuevo proceso por el mismo hecho “[el] reo conde-
nado, absuelto o sobreseído definitivamente”. La revisión de la historia de
NO
la ley resulta pertinente en este punto. Pues a propósito de las reformas

introducidas por las así llamadas “leyes Cumplido”, la disposición fue objeto
DIA
de tres modificaciones en lo específicamente relativo al término “reo”. La

Ley 19047 (de 14 de febrero de 1991) dispuso en su art. 9º que, en toda dis-
posición legal en que figurase el término “reo”, éste debía ser sustituido por
S IN
“procesado”, siempre que el sentido de la disposición respectiva supusiese

la exigencia de un auto de procesamiento; la Ley 19114 (de 4 de enero de
1992), sin embargo, sustituyó ese art. 9º de la ley reformatoria por uno
NDE
nuevo, en que la sustitución de “reo” por “procesado” no quedaba sujeta a

condición alguna; la Ley 19158 (de 31 de agosto de 1992), finalmente, rein-
trodujo la condición original, según la cual dicha sustitución sólo debía tener
FLA
lugar en la medida en que la expresión “reo” se refiriera a la persona res-

pecto de quien se hubiera dictado auto de procesamiento. En la medida en
que bajo la última formulación del art. 42, la garantía en cuestión sólo
IAL
beneficie a quien hubiese sido anteriormente procesado (o bien condenado

o absuelto), pero no meramente inculpado, por el mismo hecho, entonces
tendría plausibilidad el argumento del voto de mayoría de la Corte de Ape-
TOR
laciones de Santiago. La versión del art. 42 del Código de Procedimiento

Penal correspondiente a la edición ofrecida por la Biblioteca del Congreso
Nacional, sin embargo, conserva la expresión “reo”. Ello, a pesar de que el
EDI
autor del voto disidente a la opinión de mayoría en la sentencia comentada

asume que el art. 42 contiene la voz “procesado”.
A
IBID
misma estrategia, otrora “progresista” en lo tocante a la perse-
cución penal de hechos constitutivos de violaciones de derechos
humanos, hoy aparezca, cuando se abre la posibilidad de impug-
H
nar abiertamente la validez del DL , bajo una luz distinta.
RO
Cuando se trata de la instrumentalización (de la aplicación) del
derecho, la moraleja parece ser: nadie sabe para quién trabaja.
NP
5. EL DECRETO-LEY DE AMNISTÍA
CIÓ
Y LA VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL
5.1. DEROGACIÓN, ANULACIÓN Y RETROACTIVIDAD
DUC
A pesar de que en el Chile de la transición la discusión acerca de
la amnistía ha estado fundamentalmente circunscrita al foro
judicial, la posibilidad de una anulación legal del DL  de 
PRO 
no ha sido completamente ajena al debate acerca de una eventual
“solución política al problema de los derechos humanos”. En lo

fundamental, las razones para favorecer una eventual ley de
• RE
anulación frente a una eventual ley derogatoria se encuentran

referidas a las implicaciones que ello supuestamente tendría de cara

al problema de la retroactividad de la aplicación de la ley penal.
010
Así, se dice que una ley de anulación implicaría la declaración de

que el DL  habría carecido de validez “desde el principio”,
©2
mientras que su mera derogación dejaría intacto el hecho de que

el decreto-ley tuvo validez durante todo el tiempo de su vigen-
NO
cia. Aquí hay que notar, empero, que, por tratarse de una amnis-
tía, su vigencia ha de estar necesariamente disociada del tiempo
DIA
de los hechos respecto de las cuales la amnistía resulta aplicable.

Una ley (o un “decreto-ley”) de amnistía sólo puede reclamar
S IN
aplicación retroactivamente 69, en tanto toda amnistía presupone

la efectividad de los hechos imputables a las personas respecti-
2.5
vamente beneficiadas. Y hay que observar que la constatación

NDE
D ECRETO - LE Y Y VALIDEZ TEM PORAL LE Y PENAL
del efecto necesariamente retroactivo de toda amnistía se

corresponde con el reconocimiento de la invalidez inmanente
FLA
de una amnistía que pretendiera operar ex ante facto, esto es,

suprimiendo la punibilidad de hechos (que fueren) cometidos
en un tiempo futuro. Como “ley penal negativa”, esto es, que
IAL
condiciona negativamente la efectiva punición de una persona

jurídico-penalmente, la amnistía se sujeta a un mandato de
TOR
69 Explícitamente Pérez del Valle, 2001, 194, quien asocia esta tesis, sin
EDI
embargo, a la negación de que la amnistía pueda entenderse como ejercicio

de un derecho de gracia.
A
IBID
retroactividad, que es el régimen inverso al de la “ley penal
positiva”, esto es, que fundamenta su punibilidad, sometida al
principio de irretroactividad (Marxen, 1984, 25 ss.) 70.
H
Lo que aquí interesa, empero, es examinar críticamente la hipótesis
RO
de que la pérdida de vigencia del DL , a consecuencia de su
eventual derogación legal, no podría inhibir que quienes fuesen
NP
juzgados por hechos acaecidos entre el  de septiembre de 
y el  de marzo de  pudieran aducir que la derogación del
CIÓ
DL  importaría una modificación desfavorable del estatus
jurídico-penal de los hechos, la cual no podría operar retro-
DUC
activamente a su respecto.
A la idea de que una declaración de nulidad podría obviar el
aparente problema de la retroactividad desfavorable de una de-
PRO
rogación (expresa) del decreto-ley de amnistía subyace una para-
doja. Pues tal como sostuviera Kelsen, en derecho “nulidad” sólo
puede significar “anulabilidad” (Kelsen, 2002, 283 s.).Y esto significa: una
• RE
declaración de nulidad es siempre una operación de anulación, de

modo tal que el hecho de que la norma que es objeto de anula-
ción sea tenida por inválida “desde el principio” sólo significa que
010
a esa anulación se anuda un efecto retroactivo. Esto, porque

©2
[e]l orden jurídico no puede fijar las condiciones bajo las cuales
algo, que aparece con la pretensión de ser una norma jurídica,
NO
tiene que valer como a priori nulo, y no como una norma que
haya de ser anulada en un procedimiento determinado por el
DIA
orden jurídico (Kelsen, 2002, 284).
Pero es claro, a su vez, que esta clarificación de la metáfora de la

S IN
nulidad jurídica no tiene el sentido de controvertir la diferencia

categorial que cabe reconocer entre anulación y derogación. Pues
lo que distingue a una derogación (expresa) es precisamente la
NDE
ausencia de una pretensión de desconocimiento de la validez de

la norma derogada durante el tiempo de su vigencia, esto es, la
FLA
ausencia de una pretensión de privación de validez con efecto

retroactivo, que en el caso de la anulación es una pretensión
jurídicamente justificada, dado que las condiciones – sustantivas
IAL
y procedimentales – de esa nulidad están fijadas por el derecho.

Lo importante, entonces, es controvertir la premisa de que una
TOR
eventual derogación del DL  dejaría intacta su aplicabilidad

EDI
70 Para la distinción entre leyes penales (= normas de sanción) “afirmadoras”

y “negadoras” (de la punibilidad) vé. Binding, 1991, 175 ss., 180 s.
A
IBID
como ley penal más favorable respecto de quienes pudieran ser
juzgados penalmente por hechos acaecidos dentro del periodo
cubierto por la amnistía en cuestión 71. Este argumento vuelve
H
necesario clarificar la posición del DL  como eventual ley
RO
penal intermedia. Y si el argumento es exitoso, entonces podrá
dejarse de lado la curiosa objeción de que el poder legislativo
NP
carecería de una potestad de anular legislación, “de manera que
por aplicación del principio de juridicidad (arts. º y º de la
CIÓ
Constitución) habría que declarar nula de derecho público la
misma ley anulatoria” (van Weezel, 2007, 21) 72 – como si la declaración
DUC
de una “nulidad de derecho público” sí fuese objeto de una po-
testad constitucionalmente reconocida. Pues de ser correcto el
argumento que aquí se propondrá, las razones para favorecer
PRO 
una eventual ley anulatoria frente a una ley derogatoria se
habrán desvanecido.

• RE
5.2. IRRETROACTIVIDAD Y FAVORABILIDAD

Por ley penal intermedia se entiende, usualmente, aquella que entra

en vigencia después del acaecimiento del hecho juzgado y que
010
pierde su vigencia antes del juzgamiento del hecho 73. La pre-

gunta relevante acerca de la aplicabilidad de la ley penal inter-
©2
media sólo se plantea, ahora bien, cuando ella tiene efectos

favorables para el imputado, pues en caso de tener efectos des-
favorables su aplicabilidad resulta excluida sin más por el prin-
NO
cipio de irretroactividad de la ley penal, que se deriva del

principio de legalidad: nullum crimen, nulla poena sine lege praevia.
DIA
El principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable no

provee, sin embargo, una razón para la aplicabilidad de una ley
S IN
penal intermedia más favorable al imputado. Pues por definición,

2.5
toda ley intermedia es una ley que no se encontraba vigente al

NDE
71 Así por ejemplo Szczaranski, 2004, 297, 333; van Weezel, 2007, 20 s.
72 Vé. en contra Bustos/Aldunate, 2007, 15 ss., quienes recurren, sin embargo,
FLA
a la misma noción de una nulidad de derecho público para atacar la validez

del DL 2191.
73 Para lo que sigue vé. Bascuñán, 2000, 89 ss.; más recientemente Oliver, 2007,
IAL
419 ss., quien acertadamente observa, empero, que por “ley intermedia”, a
efectos de la pregunta por su estatus bajo el principio de favorabilidad, tam-
bién cabría entender – en el contexto de una regulación del principio de favo-
TOR
rabilidad que lo extienda más allá de la cosa juzgada, como es el caso en el

derecho chileno (art. 18 inc. 3º CP) – aquella ley, más favorable al imputado,
que entra en vigencia con posterioridad al juzgamiento del hecho, durante el
EDI
cumplimiento de la condena ya pronunciada, y que pierde vigencia antes de

que llegue a modificarse la sentencia (Oliver, 2007, 429 ss.).
A
IBID
momento de la comisión del hecho juzgado. Lo cual quiere
decir: toda ley intermedia es una ley que de resultar aplicable,
lo será retroactivamente. Así, la aplicación retroactiva de una ley
H
más favorable no resulta impuesta por el principio de legalidad,
RO
que al proscribir la retroactividad de la ley penal desfavorable
se ve complementado, al mismo tiempo, por un principio de
NP
“preteractividad” de la ley penal vigente al momento del hecho:
ésta es aplicable aun en caso de haber perdido vigencia antes
CIÓ
del juzgamiento del hecho (Bascuñán, 2000, 34 s.) 74, tal como lo esta-
blece el inc. º del art.  del Código Penal 75.
DUC
La introducción estipulativa del concepto de preteractividad se
explica por la necesidad de diferenciar esta modalidad de
aplicación de la ley, de una parte, de aquella designada por el
PRO
concepto de ultractividad, de otra, esto es, de la aplicación de
una norma a un hecho acaecido con posterioridad a su pérdida
de vigencia, la cual resulta incompatible con el efecto institu-
• RE
cional de la derogación (“expresa”). La conveniencia de esta

terminología diferenciada se vuelve manifiesta si se considera,
por ejemplo, que a partir de la consideración del DL  de
010
 como ley intermedia más favorable, Szczaranski sostiene

que su “ultractividad” resultaría impuesta por el “principio pro
©2
reo”, esto es, por el principio de favorabilidad (Szczaranski, 2004, 333) 76.
El alcance de este principio de preteractividad de la ley penal, que
NO
es el correlato preciso de la prohibición de retroactividad de la

ley penal desfavorable, sólo resulta recortado allí donde rige el
DIA
principio de favorabilidad, que ordena la aplicación retroactiva

de la ley penal más favorable (para el imputado). Mas el princi-
S IN
pio de favorabilidad, a diferencia del principio de irretroactividad

– y, por ende, también del principio de preteractividad –, no se
deriva del principio de legalidad. Pues éste sólo asegura que las
NDE
condiciones de las cuales depende la punibilidad del hecho

FLA
74 Ve. t. Bascuñán, 2005a, 364 s.; Oliver, 2007, 68 s.

75 Aquí hay que apuntar que el concepto de promulgación empleado en los
distintos incisos del art. 18 del Código Penal tiene que ser entendido en
IAL
términos de “entrada en vigencia”, y no como el acto co-legislativo previo al

acto de publicación y a la entrada en vigencia de una ley, en el sentido de
los arts. 6º y 7º del Código Civil (así, sin embargo, Cury, 2005, 230). Pues no
TOR
es aceptable entender que el tribunal pueda quedar obligado a hacer apli-

cable una “ley” a la cual el legislador no ha dado vigencia. En detalle al res-
pecto Bascuñán, 2001, passim; Oliver, 2007, 31 ss.
EDI
76 También van Weezel (2007, 20 s.) habla de la “vigencia ultractiva” que el DL

2191 tendría “en virtud del principio de favorabilidad”.
A
IBID
juzgado hayan estado vigentes al momento de su comisión. Y
(sólo) en este preciso sentido, el principio de legalidad admite
ser entendido como un criterio estrictamente formal de legiti-
H
mación de la aplicación de la norma de sanción penal.
RO
Lo mismo no puede decirse, en cambio, del principio de favorabi-
lidad. Pues el sentido de éste es asegurar que el quebrantamiento
NP
imputable de la norma de comportamiento que es reprochado
jurídico-penalmente sea, al momento de la adjudicación, mere-
CIÓ
cedor de la misma respuesta punitiva establecida por la norma
de sanción vigente al momento del hecho. De conformidad con
DUC
el alcance del principio de favorabilidad, con arreglo a los incisos
º y º del art.  del Código Penal, tal exigencia se extiende,
por decisión del legislador chileno, aun más allá de la conclusión
PRO 
definitiva del proceso penal por sentencia definitiva que exhibe
fuerza de cosa juzgada, de modo tal que las sentencias conde-

natorias en estado de ejecución también resultan modificables
• RE
en caso de alteración, favorable al condenado, del régimen de

punibilidad o penalidad del hecho.

Esta exigencia de correspondencia normativa entre el estatus ju-
010
rídico-penal del hecho al tiempo de su acaecimiento y el estatus

jurídico-penal del hecho al tiempo de su juzgamiento no se deja
©2
entender como impuesta por un criterio formal de legitimación

(vé. Bascuñán, 2000, 46 ss.). Pues la subsistencia del estatus jurídico-penal
NO
menos favorable al imputado puede eventualmente disociarse de

la vigencia de ese régimen legal al tiempo del juzgamiento del
DIA
hecho, tal como lo muestran las así llamadas leyes penales tem-
porales 77, que son aquellas cuya vigencia está asociada a la pre-
S IN
sencia de circunstancias excepcionales que justifican, desde el

punto del legislador, someter determinados hechos a un régimen
2.5
punitivo más severo, de modo tal que la valoración correspon-

NDE
diente de esos hechos subsiste más allá del cese de esas circuns-
tancias (Bascuñán, 2000, 44 ss.) 78. Por eso, si el juzgamiento tiene lugar
FLA
en un tiempo posterior a este cese y, por ende, posterior a la

pérdida de vigencia de la ley temporal respectiva, la aplicación
IAL
77 Vé. Oliver, 2007, 41 ss., 44 s., quien distingue entre leyes temporales en
TOR
sentido estricto, cuyo ámbito de vigencia está determinado por la fijación de

un plazo, y leyes excepcionales, entendidas como aquellas cuya vigencia de-
pende de la presencia de de determinadas circunstancias específicamente
EDI
determinadas por el legislador.

78 Vé. t. Silva Sánchez, 1995, 714 ss.
A
IBID
preteractiva de ésta no puede ser impugnada por referencia al
principio de favorabilidad 79.
Bajo el derecho chileno, el principio de irretroactividad de la ley
H
penal desfavorable tiene rango constitucional. La regla del inc. º
RO
del art.  del Código Penal no es sino la reproducción legal de
la exigencia categórica establecida en el art. N°  inc. º de la
NP
Constitución. Lo mismo no es predicable del principio de favo-
rabilidad. Pues el mandato legal de aplicación retroactiva de la
CIÓ
ley penal favorable, formulado en los inc. º y º del mismo art.
, representa una decisión legislativa adoptada bajo una mera
DUC
autorización constitucional. La Constitución sólo faculta, pero
no obliga al legislador a adoptar esa definición 80.
Por lo tanto, el legislador chileno, en el marco de la prerrogativa
PRO
de decisión que le reconoce la Constitución, podría sin más
producir una ley derogatoria del DL  que dispusiese, además,
la inaplicabilidad de éste como ley posterior más favorable
• RE
respecto de los hechos acaecidos entre el  de septiembre de

 y el  de marzo de , sin que procediera esgrimir ob-
jeción alguna sobre la base del principio (constitucional) de
010
legalidad. Invocar el art.  del Código Penal para objetar la

inaplicabilidad del DL  que pudiera seguirse de una eventual
©2
ley derogatoria, tal como esto suele esgrimirse por parte de la

doctrina nacional (vé. van Weezel, 2007, 20 s.), implica desconocer que el
NO
art.  del Código Penal es una (“mera”) disposición legal, que

como tal puede ser siempre restringida en su alcance y efectos
DIA
mediante una ley posterior: lex posterior (specialis) derogat lege priori
(generali).
S IN
La cuestión varía, sin embargo, si a favor del principio de favora-

bilidad se invoca un fundamento de derecho internacional que
pudiera resultar vinculante para el legislador chileno. Esto se
NDE
plantea en atención a la consagración del principio de favora -

bilidad tanto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
FLA
Políticos (art.  N° ) como en la Convención Americana sobre

Derechos Humanos (art. º). En la medida en que se sostenga
IAL
79 Lo cual no significa, empero, que el principio de favorabilidad cuente como

“el reconocimiento de la debilidad normativa de la sociedad, que deriva de
TOR
su historicidad” (van Weezel, 2007, 16); ello sólo significa, antes bien, que
el hecho de la contingencia temporal de la validez jurídica – y así de la varia-
bilidad del derecho – es reconocido por las reglas (o “meta-reglas”) que
EDI
regulan las condiciones de validez de las normas de sanción penal.

80 Esto lo desconoce flagrantemente Szczaranski, 2004, 265 s.
A
IBID
que la consecuencia del carácter vinculante de estas normas de
derecho internacional convencional sería la correspondiente sub-
ordinación de la legislación doméstica de los respectivos Estados
H
parte (i.e. Bascuñán, 2000, 48 s.), cabría concluir que una ley derogatoria
RO
del DL , el cual contaría entonces como ley posterior más
favorable, no podría reclamar validez para hacerlo inaplicable a
NP
hechos juzgados con posterioridad a esa derogación.
Pero esto desconocería que, en relación con tales hechos, el estatus
CIÓ
del DL  frente al principio de favorabilidad, en caso de pro-
ducirse su derogación legislativa, sería el de una ley intermedia.
DUC
Y como habrá de mostrarse a continuación, en tanto ley penal
intermedia, el DL  ni siquiera resultaría cubierto por el man-
dato de aplicación retroactiva de la ley penal más favorable 81.
PRO 
5.3. EL DECRETO-LEY DE AMNISTÍA COMO LEY INTERMEDIA

El principio de favorabilidad exige una relación de correspondencia
• RE
entre el estatus jurídico-penal del hecho al tiempo de su acae-

cimiento, de una parte, y al momento de su juzgamiento, de otra.

Pero esta exigencia de correspondencia no admite formularse
010
sin más, como sin embargo ha argumentado Jakobs (Jakobs, 1991,

4/68), como una exigencia de continuidad, que es precisamente lo
©2
que deviene problemático tratándose de leyes intermedias favo-

rables, que interrumpen tal continuidad. El punto es que a
semejante interrupción no puede atribuirse el efecto que Jakobs
NO
pretende atribuirle. Pues el principio de favorabilidad procura

evitar una respuesta punitiva excesiva, esto es, no merecida. Y
DIA
para determinar qué es lo que exige esta relación de mereci-

miento, entendida como concreción del principio de culpabili-
S IN
dad, los únicos términos de comparación relevantes son la ley

2.5
vigente al momento del hecho juzgado, que determina su estatus

NDE
81 Esto vuelve irrelevante la pregunta acerca de la posibilidad de una ley inter-

pretativa del DL 2191 como solución eventualmente viable, tal como ello ha
FLA
sido recientemente discutido por van Weezel (2007, 21 ss.), quien no sólo
propone una enigmática tesis acerca del problema de la determinación del
sentido de la ley, donde la amplitud de significados posibles sería “el reflejo
IAL
de una determinada valoración social, cuando no un homenaje del legislador

a la complejidad de la vida y un reconocimiento a la misión del juez” – lo cual
sugiere que el legislador, como hablante, perseguiría deliberadamente la
TOR
ambigüedad –, sino que también afirma que el problema de las leyes inter-
pretativas se reduciría al problema de “la facultad judicial contenida en el
art. 9º del Código Civil para dar a una determinada ley, que modifica otra,
EDI
efectos retroactivos ab initio en un caso concreto” (Ibíd., 23). Críticamente

al respecto Bustos/Aldunate, 2007, 17 ss.
A
IBID
jurídico-penal de conformidad con el principio de legalidad, y
la ley vigente al momento del juzgamiento del hecho, bajo la
cual, satisfechas las condiciones institucionales apropiadas, puede
H
imponerse la sanción como respuesta punitiva al hecho delictivo.
RO
Por ello, el principio de favorabilidad no ofrece fundamento
alguno para la aplicación de la ley intermedia como ley más
NP
favorable 82.
Que el fundamento del principio de favorabilidad se encuentra en
CIÓ
la prohibición de exceso que se deriva del principio de propor-
cionalidad, admite explicarse en términos de que el régimen
DUC
legal bajo el cual el hecho resulta jurídico-penalmente repro-
chable al momento de su juzgamiento – esto es, al momento
del pronunciamiento de la eventual sentencia condenatoria – ha
PRO
de representar un régimen legal que el Estado actualmente
valide en la determinación de la reprochabilidad de hechos de
iguales características. Si el régimen legal actualmente validado
• RE
por el Estado es más benigno (= menos severo), ya sea porque

la ley vigente no prevé punibilidad alguna para hechos de esas
características, ya sea porque establece una menor penalidad (en
010
atención a la naturaleza o la cuantía de la pena en cuestión),

entonces mantener la aplicabilidad del régimen anterior, ya no
©2
validado, y más severo, resultaría excesivo (Jakobs, 1991, 4/51). Y esto,

aun cuando, con arreglo al art.  inc. º del Código Penal, la
NO
aplicación del régimen legal vigente al momento del hecho se

haya hecho efectiva a través de una sentencia firme que haya
DIA
adquirido fuerza de cosa juzgada 83.

En tal caso, a favor de la aplicabilidad del régimen anterior, el
S IN
Estado sólo podría aducir la necesidad de afirmar la validez de

la norma quebrantada, de conformidad con el régimen de
punibilidad y penalidad previsto por las normas de sanción
NDE
vigentes al momento del hecho, que es un régimen, sin embargo,

que el mismo Estado ya no estima adecuado para hechos de
FLA
iguales características. Una respuesta punitiva que disociase

estrictamente la validez formal de un determinado régimen ju-
rídico vigente en un tiempo pasado, de un lado, de las razones
IAL
82 Así Bascuñán, 2004b, 212 s.: la pérdida de vigencia de la ley intermedia “aca-
TOR
rrea su impertinencia como medida del merecimiento y la necesidad de la

pena en el sentido del principio de proporcionalidad”.
83 Así incluso Binding, 1991, 241, aunque sólo para el caso en que la nueva ley
EDI
hubiera suprimido un tipo de pena anteriormente disponible en tanto con-

tradictorio con el fin (general) de la (institución de la) pena.
A
IBID
sustantivas a su favor que ya no son, en el tiempo presente, man-
tenidas con igual vigor, de otro, sería la respuesta propia de un
Estado paranoide acerca de la fuerza vinculante de sus normas
H
jurídicas; esto es, la respuesta propia de un Estado autoritario.
RO
En otras palabras, si al momento del juzgamiento del hecho la ley
vigente prevé un régimen menos severo que el previsto por la
NP
ley vigente al momento del hecho, la materialización de la res-
puesta punitiva de conformidad con el régimen anterior, más
CIÓ
severo, desconocería el presupuesto pragmático que, tal como el
propio Jakobs lo ha formulado, subyace a la relación dialéctica
DUC
entre delito y pena como un decir y un contra-decir, a saber:
que, al momento de la punición, el delito representa el mismo
conflicto que representaba al momento de su comisión (Jakobs, 1991,
PRO 
4/50) 84. Lo crucial es advertir, pace Jakobs, que para la explicitación
de este presupuesto no necesita recurrirse al adverbio de tiempo

“aún” (= “todavía”), pues el presupuesto también se satisface si
• RE
se emplea el adverbio “nuevamente”. Que entre el tiempo del

hecho y el tiempo del juzgamiento aquél haya estado sujeto,

durante algún lapso, a un régimen más favorable, no puede
010
significar que el restablecimiento legal del régimen vigente al

tiempo del hecho, antes que el tribunal competente pronuncie
©2
sentencia de término (art.  inc. º CP), tuviera que resultar

estéril en la determinación actual de la respuesta punitiva que
NO
el hecho juzgado merece. Pues de lo contrario habría que

afirmar que las “expectativas de impunidad o trato más favora-
DIA
ble” que el ciudadano pudiese albergar en virtud de la vigencia

intermedia de una ley no vigente al momento del hecho, así
S IN
como tampoco al momento de su juzgamiento, serían expecta-

tivas jurídicamente protegidas, en el entendido de que su frus-
2.5
tración comprometería la seguridad jurídica 85.

NDE

FLA
84 Y esta misma consideración muestra que la aplicación preteractiva de leyes

IAL
penales temporales, en contra del mandato de aplicación retroactiva de la

ley posterior más favorable, sólo representa una excepción aparente al prin-
cipio de favorabilidad. Pues lo distintivo de una ley temporal (en sentido
TOR
amplio) es que el Estado asocia su vigencia a condiciones excepcionales cuyo

cese, empero, no modifica la valoración legislativa de los hechos perpetrados
bajo su vigencia.
EDI
85 Así, explícitamente, Mir Puig, 2005, 4/36. Acertadamente en contra, Oliver,

2007, 427 s.
A
IBID
5.4. ¿APLICABILIDAD DE LA LEY INTERMEDIA
COMO EXIGENCIA DE IRRETROACTIVIDAD?
Jakobs sostiene, a modo de fundamentación de la aplicabilidad de
H
la ley intermedia como ley posterior más favorable, que habría
RO
que garantizar al hechor un juzgamiento con arreglo al régimen
más favorable que esté o haya estado vigente al momento de la
NP
comisión del hecho, o bien con posterioridad (Jakobs, 1991, 4/68). Pero
la pregunta es, precisamente, ¿por qué? Aquí hay que destacar
CIÓ
que tras plantear la interrogante acerca de si la ley bajo la cual
el hecho es juzgado tiene “que estar vigente, y en qué sentido,
DUC
en el momento de la sentencia” (Ibíd., 4/49), Jakobs termina soste-
niendo que tanto el título de punibilidad como el marco penal
aplicable han de estar determinados ya al momento del hecho,
PRO
“por razones formales asociadas al Estado de derecho” (Ibíd., 4/52).
Esto es decisivo. Pues el fundamento que Jakobs ofrece a favor de
la aplicabilidad retroactiva de la ley intermedia como ley posterior
• RE
más favorable no es el fundamento sobre el cual descansa el prin-

cipio de favorabilidad, sino más bien aquel sobre el cual descansa
el principio de legalidad; en términos de Jakobs: una garantía de
010
objetividad (Jakobs, 1991, 4/9) 86. Pero como lo ha mostrado Bascuñán

(Bascuñán, 2000, 92), la plausibilidad de esta fundamentación depende,
©2
ni más ni menos, de que el desconocimiento de la ley intermedia

más favorable como ley aplicable tuviera que entenderse, en con-
NO
secuencia, como una contravención de la prohibición de retro-

actividad de la ley penal desfavorable, esto es, del principio de
DIA
irretroactividad. Luego, el argumento exigiría poder mantener que

el desconocimiento de la ley intermedia como ley aplicable con-
S IN
llevaría hacer aplicable, con efecto retroactivo, la ley que cobra o

recobra vigencia al perder vigencia la ley intermedia, resultando
aquélla más desfavorable para el imputado 87.
NDE
Pero en la medida en que la ley que recupera vigencia, tras la

pérdida de vigencia de la ley (entonces) intermedia, haya estado
FLA
vigente al momento de la perpetración del hecho, entonces por

definición no podrá afirmarse una contravención del principio de
irretroactividad. Pues lo que éste prohíbe, precisamente, es la apli-
IAL
cación de un régimen legal distinto de aquel que se encontraba

vigente al momento del hecho 88. De resultar aplicable el régimen
TOR
86 Correspondientemente Bascuñán, 2004b, 213: imparcialidad respecto de la

consolidación del régimen legal más favorable.
EDI
87 Explícitamente Roxin, 1997, § 5/61; Hassemer/Kargl, 2005, § 2/23.

88 Vé. Dannecker, 1993, 429 ss., dando cuenta de la jurisprudencia del Tribunal
A
IBID
vigente al momento del hecho, se tratará así de una aplicación
preteractiva – en todo caso prospectiva – de la ley vigente al
momento del hecho, que es, según ya se indicara, el correlato pre-
H
ciso del principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable.
RO
¿Cabría objetar a esto que el tenor literal del art.  del Código
Penal impone la aplicabilidad de la ley intermedia como ley más
NP
favorable? La determinación del alcance del principio de favo-
rabilidad aquí sugerida, que excluye la aplicabilidad de la ley
CIÓ
intermedia, se deja conciliar con el texto del inc. º del art. :
DUC
Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie
sentencia de término, se promulgare otra ley que exima tal hecho
de toda pena o le aplique una menos rigorosa, deberá arreglarse
a ella su juzgamiento. PRO 
El tenor literal de la disposición parece favorecer, a primera vista,

una interpretación que le atribuya el sentido de incluir la ley
• RE
intermedia como ley más favorable, esto es, “que exima al hecho
de toda pena o le aplique una menos rigorosa” 89. Pero esta consi-

deración resulta neutralizada, en primer término, por la evidencia,
010
ya aportada, de que la inclusión de la ley intermedia bajo el alcance

del principio de favorabilidad no se adecúa al fundamento material
©2
del mismo. Por ende, la pregunta es si la tesis aquí propuesta, que

excluye la aplicabilidad retroactiva de la ley intermedia en el sen-
NO
tido del principio de favorabilidad, es admisible como interpreta-

ción del inc.º del art. 90.Y la respuesta es afirmativa 91. Lo único
DIA
que se requiere para ello es proponer una correlación temporal

entre la cláusula referida a la “promulgación” – entendida como
S IN
Constitucional Federal alemán precisamente en este sentido. Al respecto

2.5
vé. t. Bascuñán, 2000, 91-92. Cuestión distinta es si el tenor literal del § 2.3
NDE
del Código Penal alemán en efecto impone la aplicación retroactiva de la ley

intermedia. Lo que aquí interesa es que, aun de ser éste el caso, el funda-
mento para esa aplicación no se deja reconducir al principio de irretroactivi-
FLA
dad de la ley penal desfavorable.

89 Así Novoa, 2005, T.I, 191; Cury, 2005, 232; Garrido, 2005, T.I, 113. Acertada-
mente, empero, Etcheberry (1998, T.I, 148) observa que el tenor literal del
IAL
inc. 2º art. 18 no hace posible resolver aquellos casos en que la ley vigente
al momento del juzgamiento es más severa que la ley intermedia, pero
menos severa que la vigente al momento del hecho.
TOR
90 Que el tenor literal de la disposición no resuelve la interrogante, lo reconocen

partidarios de la aplicabilidad de la ley intermedia como ley posterior más
favorable. Vé. por ej. Politoff/Matus, 2002, 267.
EDI
91 Análogamente, en relación con el art. 2.2 del Código Penal español, Oliver,
2007, 424 s.
A
IBID
entrada en vigencia – de la ley más favorable (“antes de que se
pronuncie sentencia de término”), de un lado, y la cláusula referida
al juzgamiento del hecho de conformidad con esa ley, de otro, de
H
manera tal de introducir, a modo de presupuesto implícito, la con-
RO
dición consistente en que la ley más favorable sea la ley vigente al
momento del pronunciamiento de la sentencia de término.
NP
La inaplicabilidad del DL  como ley intermedia más favorable,
que se seguiría de su eventual derogación legal y tendría que
CIÓ
conllevar la aplicación del régimen legal vigente al momento de
los hechos acaecidos entre septiembre de  y marzo de ,
DUC
en ningún caso supondría, entonces, una vulneración del prin-
cipio de irretroactividad de la ley penal desfavorable. Pues lo
único que estaría condicionándose a través de tal derogación
PRO
legal sería el restablecimiento de la aplicabilidad de la ley penal
efectivamente vigente al tiempo de los hechos.
Sobre esta base cabe examinar, finalmente, cuál tendría que ser la
• RE
solución para los casos en que la ley vigente al momento del

juzgamiento, tras la eventual derogación del DL , no sea
idéntica a la ley vigente al momento del hecho, sino una ley más
010
severa que las dos anteriores. Esta situación se da, por ejemplo,
tratándose de la penalidad del secuestro con arreglo al art. 
©2
del Código Penal, que fuera incrementada en el periodo poste-

rior 92. En un caso tal, la aplicabilidad de este tercer régimen,
NO
punitivamente más severo, resulta excluida sin más por el prin-

cipio de irretroactividad. La aplicabilidad del DL  también
DIA
resulta excluida, precisamente por tratarse de una ley intermedia,

que – bajo la tesis aquí defendida – no puede reclamar aplicabi-
S IN
lidad de conformidad con el principio de favorabilidad. El régi-

men penal aplicable ha de ser, entonces, el vigente al momento
del hecho, de conformidad con el principio de preteractividad.
NDE
En la medida en que el régimen vigente al momento del juzga-

miento del hecho encierre ya la valoración del hecho que se
FLA
corresponde con su estatus jurídico-penal de conformidad con

la ley vigente al momento de su comisión, que será en definitiva
la ley aplicable, el presupuesto pragmático de la congruencia de
IAL
la valoración legal del hecho – al momento de su perpetración

y al momento de su juzgamiento – se ve salvaguardado.
TOR
92 La Ley 19241, de 28 de agosto de 1993, que representó la reacción legislativa

al secuestro del hijo del dueño del principal medio de prensa escrita del país,
EDI
aumentó las penas asignadas al delito base y a las modalidades calificadas

de secuestro del art. 141 del Código Penal.
A
HIBID
RO
.    
NP
Ninguna otra proposición del derecho penal
CIÓ
es tenida por tan auto-evidente como ésta:
nulla poena sine lege. Nos suena como un legado
DUC
ancestral; aparece cual eslogan donde es
pertinente y donde no lo es, y como tal
también oscila en su significado. La legislación
PROy la doctrina se han sometido a sus

consecuencias con una extraña
unanimidad. Mas ella y su tiranía

son de muy reciente data.
• RE
(Karl Binding, Handbuch des Strafrechts.)
TERROR ,… • V . ¿ PRESCRIPCIÓN TRAS AMNISTÍA ? •

010
©2
1. ¿IMPRESCRIPTIBILIDAD
DE LAS VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS?
La circunstancia de que el DL  en definitiva deje de reclamar

NO
validez, o bien de recibir aplicación – ya sea a consecuencia de

su impugnación judicial o de su posible derogación legal –, de
DIA
inmediato hace pertinente la cuestión de la eventual configura-

ción de una extinción de la responsabilidad de los afectados en
S IN
virtud de la prescripción de la respectiva acción penal, según lo

1 ¿ IMPRESCRIPTIBILIDAD
dispuesto en el art.  N°  del Código Penal. Plantear esta

NDE
pregunta, sin embargo, presupone asumir la posibilidad de que

una prescripción de la acción penal en efecto venga en conside-
ración como causa de extinción de la responsabilidad penal en
FLA
este ámbito, algo que la Corte Suprema también ha negado a

través de su última jurisprudencia, fundamentalmente a partir de
VIOLACIONES DD . HH .?
su célebre decisión, de fines del año , recaída en el así

IAL
llamado “caso Molco”1. Esto, porque más allá de cuál sea el

TOR
1 Sentencia del 13 de diciembre de 2006 (rol 559-04). Vé. t. la sentencia de 13 de

marzo de 2007 (rol 3125-04), recaída en el caso del homicidio calificado de Ma-
nuel Tomás Rojas Fuentes; la de 10 de mayo de 2007 (rol 3452-06), recaída en
EDI
el caso conocido como “Londres 38”; y la de 22 octubre de 2007 (rol 516-07),

recaída en el caso del homicidio calificado de Ofelia Rebeca Villarroel Latín.
A
IBID
encuadramiento preciso de los hechos bajo los tipos delictivos de
la parte especial del derecho penal chileno, en todo caso se trataría
aquí de crímenes contra la humanidad, respecto de los cuales, de
H
conformidad con el derecho internacional, estaría excluida la ad-
RO
misibilidad de una prescripción de la acción penal correspondiente 2.
Sin que en este marco sea posible ni pertinente hacerse cargo
NP
cabalmente de esta toma de posición de la Corte, cabe apuntar,
sin embargo, cuán débil argumentativamente resulta la afirma-
CIÓ
ción no cualificada de un principio general de imprescriptibi-
lidad de hechos delictivos constitutivos de “graves violaciones de
DUC
derechos humanos”. Aquí puede ser útil examinar la manera en
que en la doctrina chilena reciente se ha intentado fundamentar
esa afirmación. En un extenso artículo monográfico dedicado al
PRO
punto en cuestión, Gonzalo Aguilar ha pretendido sostener que,
con arreglo al desarrollo de una cultura de respeto y promoción
de los derechos humanos, “la prescripción, ya sea penal o civil,
• RE
en casos de crímenes internacionales, entra en contradicción con

el principio del primado del derecho” (Aguilar, 2008, 156).
A este respecto, es importante advertir, de entrada, que la práctica
010
efectiva de los Estados, que podría fundamentar el carácter de

norma de jus cogens de tal principio de imprescriptibilidad apli-
©2
cable a hechos constitutivos de crímenes contra la humanidad

– y en general, de seguirse a Aguilar, de “crímenes inter-
NO
nacionales” –, no satisface las condiciones de persistencia y con-

sistencia que ello requeriría (vé. Fuentes, 2005, 1197 s.). A este respecto,
DIA
no puede ser irrelevante que la Convención sobre la Impres-

criptibilidad de los Crímenes de Guerra y los Crímenes contra
S IN
la Humanidad 3, de , hasta hoy sólo cuente con  ratifica-

ciones – entre las cuales, por lo demás, no figura la del Estado
de Chile 4.Y esto, no porque se intente subvertir el supuesto fun-
NDE
2 Vé. por ejemplo Matus, 2006, 393 ss.; Aguilar, 2008, 153 ss. En particular
FLA
respecto de la primera sentencia referida en la nota anterior, vé. Zúñiga,

2007, 528 ss. vé. t. Nogueira, 2008, 580 ss. Para una visión más matizada,
Guzmán Dalbora, 2007, 110 ss., 117 ss.
IAL
3 Cabe anotar, de paso, que constituye un error asumir, como sin embargo,
sugiere Aguilar (2008, 159 s., con nota 38), que la consagración de semejante
principio de imprescriptibilidad en el Estatuto de Roma lo convierte en parte
TOR
del derecho vigente de los Estados parte que reconocen la jurisdicción de la

Corte Penal Internacional. Esto, porque las normas del Estatuto de Roma
sólo constituyen el derecho aplicable por la Corte en el ejercicio de su juris-
EDI
dicción.
4 Esto, con fecha 18 de agosto de 2010.
A
IBID
damento consuetudinario de ese principio, sustituyéndolo por
un fundamento exclusiva y excluyentemente convencional, sino
más bien porque la exigüidad de las ratificaciones de la conven-
H
ción referida en efecto muestra que la práctica de los Estados no
RO
hace reconocible un patrón de persistencia y consistencia como
el requerido para tener por configurada una norma de derecho
NP
internacional con base consuetudinaria. El desiderátum de vali-
dez de una determinada exigencia normativa, por más fuerte
CIÓ
que sea, no puede equivaler a una constatación de la efectividad
de sus propias condiciones de existencia.
DUC
No obstante lo anterior, aun asumiendo que pudiese fundamen-
tarse un principio de imprescriptibilidad concluyente en el
derecho internacional, esto tampoco significaría que tal principio
PRO 
pudiese invocarse, como premisa de un argumento judicialmente
operativo, para excluir la aplicación de las reglas legales vigentes

en el derecho doméstico. Pues incluso suponiendo que el dere-
• RE
cho internacional conociese semejante principio categórico de

imprescriptibilidad de los hechos respectivos, de ello sólo se

seguiría que el Estado de Chile, al reconocer la prescripción, es-
010
taría incumpliendo el deber impuesto por ese principio. Pero

esto, una vez más, no significa que un tribunal de la República,
©2
como lo es, por ejemplo, la Corte Suprema, esté habilitado sin

más para resolver la supuesta antinomia. De conformidad con
NO
el diseño constitucional de un sistema diferenciado de distribu-

ción de competencias, la tarea de adecuar la legislación a los
DIA
principios de derecho internacional que pudieran vincular al

Estado de Chile cae dentro del ámbito de competencia del
S IN
legislador, y no de un órgano jurisdiccional.

Distinta sería la situación, ciertamente, si el principio de impres-
1 ¿ IMPRESCRIPTIBILIDAD
criptibilidad en cuestión estuviese de hecho reconocido como

NDE
componente del derecho interno vigente, y en tal medida apli-

cable por los tribunales con jurisdicción nacional. Aguilar men-
FLA
ciona aquí la norma del inc. º y final del art.  del Código
Procesal Penal (Aguilar, 2008, 171 s.), que dispone que el juez de garantía
VIOLACIONES DD . HH .?
IAL
no podrá dictar sobreseimiento definitivo respecto de los delitos

que, conforme a los tratados internacionales ratificados por Chile
TOR
y que se encuentren vigentes, sean imprescriptibles o no puedan

ser amnistiados […].
Sutilmente, Aguilar observa que, de esta manera, la disposición en

EDI
cuestión “reconoce la existencia de crímenes internacionales

A
IBID
donde la prescripción y la amnistía son improcedentes” (Aguilar,
2008, 171) 5. La sutileza de la formulación radica en su ambigüedad.
Pues el reconocimiento que el derecho internacional puede va-
H
lidar un postulado consistente en la imprescriptibilidad de
RO
determinados crímenes no equivale a un reconocimiento de ese
mismo postulado, como norma de derecho vigente, en el
NP
respectivo ordenamiento doméstico. En efecto, el reconocimiento
de la imprescriptibilidad – así como de la improcedencia de la
CIÓ
amnistía – depende, con arreglo al art.  del Código Procesal
Penal, de que el tratado correspondiente haya sido ratificado por
DUC
el Estado de Chile y se encuentre, además, vigente al momento
del eventual pronunciamiento del sobreseimiento. Ninguna de
estas dos condiciones copulativamente necesarias se cumple,
PRO
empero, en el ámbito aquí discutido.
Es importante tener en cuenta, finalmente, que la Ley ,
publicada con fecha  de julio de , que “tipifica crímenes
• RE
de lesa humanidad y genocidio, y los crímenes y delitos de gue-

rra” 6, establece en su art.  una regla de imprescriptibilidad,
tanto de la acción penal como de la pena, en relación con los
010
delitos que esta ley especial tipifica. El art.  de la misma ley, sin
embargo, establece una regla de aplicación prospectiva, de modo
©2
tal que sus disposiciones (incluido el art. ) “sólo serán aplicables
a hechos cuyo principio de ejecución sea posterior a su entrada
NO
en vigencia”. Por ende, la entrada en vigencia de la Ley 

no afecta la validez del argumento en contra del reconocimiento
DIA
de un principio de imprescriptibilidad que pudiera ser judicial-

mente operativo en relación con los casos que aquí interesan.
S IN
2. LOS PRESUPUESTOS MATERIALES

DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL
NDE
2.1. LA CONTINGENCIA DE LA PUNICIÓN

Asumiendo que una prescripción de la acción penal pudiera venir
FLA
en consideración tratándose de casos respecto de los cuales el

DL  dejase de reclamar aplicación, se plantea entonces la
IAL
5 Vé. t. Matus, 2006, 395 s.

6 De este modo, la ley convierte en parte del ordenamiento jurídico el derecho
TOR
que define el ámbito de competencia material de la Corte Penal Internacio-

nal, cuyo estatuto fuera ratificado por el Estado de Chile una vez introducida,
por la Ley 20352 de reforma constitucional, la disposición 24ª transitoria.
EDI
Para una visión de conjunto acerca de las bases jurisdiccionales de la Corte

y el derecho aplicable por ella, vé. Mañalich, 2009a, passim.
A
IBID
pregunta acerca del cómputo del plazo de prescripción corres-
pondiente, que en casos de crímenes es de  ó  años, depen-
diendo de si la ley prevé o no una pena de presidio perpetuo
H
(art. , inc. º y º, del Código Penal).
RO
A primera vista, la respuesta parecería encontrarse, de modo no
problemático, en el art.  del Código de Penal, según el cual el
NP
plazo de prescripción corre “desde el día en que se hubiere co-
metido el delito”. Que esta regla no se deja aplicar simplista-
CIÓ
mente, equiparando las nociones de comisión y consumación del
delito, debería resultar suficientemente claro en atención a la
DUC
estructura típica de los delitos permanentes (vé. supra, IV, 2.2.), y en
general en atención a todo hecho punible cuya ejecución, en
unidad de acción, trascienda la consumación del delito (vé. Binding,
PRO 
1991, 836 s.). Esto quiere decir, en rigor, que la prescripción sólo
puede correr a partir del momento de la terminación del delito,

el cual puede coincidir o no coincidir con el momento de su
• RE
consumación. Pero lo que aquí interesa es algo más, a saber, que

la regla del art.  no se deja aplicar sin más en caso de que la

eventual persecución penal haya estado institucionalmente
010
imposibilitada (vé. Mañalich, 2004, 27 ss.) 7.

La institución de la prescripción de la acción penal, constitutiva
©2
de una causa de extinción de la responsabilidad penal, puede ser

entendida como un compromiso del Estado de derecho. En la
NO
persecución penal, el Estado se somete a determinadas restric-

ciones, que aquí revisten carácter cronológico. Transcurrido un
DIA
periodo más o menos extenso, según cuál sea la gravedad del

hecho punible correspondiente (manifestada en el marco penal
S IN
respectivo), sin que la persecución penal se haya hecho, el Estado

renuncia a ella 8. Y esto quiere decir: el Estado de derecho no
2 PRESUPUESTOS MATERIALES PRESCRIPCIÓN ACCIÓN PENAL
mantiene indefinidamente abierta la contingencia de la puni-

NDE
ción 9.
FLA
7 Vé. t. Horvitz, 2006, 223 ss.

8 Para esta comprensión de la prescripción como renuncia estatal a la puni-
ción, que como tal no genera expectativas protegidas (“derechos”) para el
IAL
imputado, vé. por ej. Novoa, 2005, T.II, 403.

9 Cuál sea el fundamento último de esta delimitación temporal de la posibili-
dad de persecución penal, no resulta una determinación fácil. Una funda-
TOR
mentación sumamente controversial, conducente a la postulación de una

“naturaleza puramente procesal” de la prescripción, se encuentra en
Binding, quien sostenía que la única razón que justifica la prescripción de la
EDI
acción penal se halla en la progresiva disolución de los medios probatorios

que el paso del tiempo conlleva: “En el mismo instante en que la experiencia
A
IBID
Esto presupone, sin embargo, que la punición sí ha sido contin-
gente por algún espacio de tiempo, que es precisamente el lapso
que se corresponde con el plazo de prescripción.
H
Este presupuesto de la contingencia de la punición vuelve compren-
RO
sible la regla del art.  del Código Penal, con arreglo al cual en
caso de que el responsable estuviese ausente del territorio de la
NP
República, el transcurso del plazo de prescripción se computará
“contando por uno cada dos días de ausencia”.Y esto, aun a pesar
CIÓ
de que en tal caso la punición sigue siendo institucionalmente con-
tingente; el responsable podría ser detenido en el exterior y
DUC
extraditado, por ejemplo, de haber una orden de captura vigente.
Gonzalo Yuseff, monografista sobre la materia en la doctrina
nacional, sostiene que la regla del art.  del Código Penal se
PRO
dejaría explicar por referencia al principio contra non valentem agere
prescriptio non currit, de origen civilista (Yuseff, 2005, 56), el cual ofre-
cería un fundamento para la institución de la prescripción en tér-
• RE
minos de una presunción de renuncia al ejercicio del derecho

correspondiente, presunción que no regiría, sin embargo, si este
derecho no es susceptible de ser ejercido (Ibíd., 18 s.).Yuseff sostiene,
010
sin embargo, que este principio no resultaría pertinente para dar

cuenta del sentido y alcance de las demás reglas sobre la
©2
prescripción de la acción penal. De ahí que Yuseff mantenga, en

contra de la “analogía civilista”, que el fundamento de la institu-
NO
ción de la suspensión de la acción penal no podría encontrarse

en un principio general – como el de contra non valentem agere pres-
DIA
criptio non currit –, sino exclusivamente en la ley (Ibíd., 118), en cir-

cunstancias que, bajo el Código Penal chileno, la única causa de
S IN
lleva al legislador al convencimiento de que llega un momento en el cual el

ser o no-ser de las pretensiones punitivas ya no alcanza, en promedio, a ser
NDE
fijado con certeza histórica, él tiene que reconocer una prescripción y este
momento como su término. Pues la pena justa es sólo la pena del crimen
completamente probado” (Binding, 1991, 822). Este fundamento, sin
FLA
embargo, no es compartido por la institución de la prescripción de la pena

(ya impuesta), a favor de la cual, según el propio Binding, no existirían razo-
nes concluyentes. Además, el criterio de la progresiva disolución de los
IAL
medios probatorios difícilmente parecería poder explicar que el plazo de pres-

cripción sea dependiente de la gravedad del hecho punible respectivo (a
menos que pudiera sostenerse que a mayor gravedad del delito, mayor
TOR
perdurabilidad de los antecedentes para su eventual comprobación procesal).

Así Bloy, 1976, 183 s., quien defiende una concepción monista bajo la cual
tanto la prescripción de la acción penal como la prescripción de la pena serían
EDI
categorías del derecho penal material, cuya función unitaria consistiría en la

demarcación temporal del ámbito de punibilidad del hecho (Ibíd., 192 ss.).
A
IBID
suspensión legalmente reconocida consiste en “haberse dirigido
procedimiento contra el delincuente”, tal como dispone el art. .
Lo que Yuseff ofrece es un argumento en contra de la aplicación
H
analógica de la regla del art.  del Código Penal, que condi-
RO
ciona la suspensión de la prescripción de la acción penal al ejer-
cicio de ésta, en el entendido de que, a diferencia de otras
NP
legislaciones, la regulación chilena no reconoce la suspensión de
la prescripción “cuando determinados obstáculos legales, y en
CIÓ
algunos casos de hecho, impidan, sea la iniciación, sea la prose-
cución de la acción penal” (Yuseff, 2005, 118). Pero la objeción en
DUC
contra de tal aplicación analógica no equivale a una objeción
en contra de la identificación de un principio inmanente, sub-
yacente no a la regla aislada sobre suspensión de la prescripción,
PRO 
sino a la institución misma de la prescripción de la acción penal
como causa de extinción de la responsabilidad10. De ser plausible

la identificación de un principio semejante, entonces cabría
• RE
postular la inaplicabilidad de la regla general, conforme a la cual

el plazo de prescripción corre sin interrupción ni suspensión

desde el momento de la terminación del delito, en la medida en
010
que la aplicación de esta regla aparezca, desde el punto de vista

de su fundamento, como inadecuada frente a las particularidades
©2
del caso; o dicho en términos de la teoría del razonamiento

jurídico, en la medida en que la regla resulte derrotada por la falta
NO
de adecuación de su aplicación11.
2.2. LA PRESCRIPCIÓN COMO PROMESA DEL ESTADO DE DERECHO
DIA
Puede ser útil considerar, en este punto, la objeción dirigida por

Stefan Zimmermann en contra del argumento – elaborado en la
S IN
doctrina alemana entre otros por Schroeder y Baumann – a favor

2
de una restricción inmanente de las reglas sobre prescripción de

PRESUPUESTOS MATERIALES PRESCRIPCIÓN ACCIÓN PENAL
NDE
la acción penal, las cuales presupondrían la existencia de una

voluntad estatal de persecución de los hechos correspondientes
(Zimmermann, 1997, 167 ss.). La objeción de Zimmermann descansa, en
FLA
lo fundamental, en que la supresión deliberada de esa voluntad

estatal de persecución penal no bastaría para excluir a priori la
IAL
10 Así explícitamente Zimmermann, 1997, 120 s., quien termina rechazando, sin
embargo, tanto la vía de la aplicación analógica (147 ss.) como la vía de
TOR
postulación de un principio inmanente (165 ss.), para favorecer en cambio,

de cara al procesamiento jurídico-penal de la criminalidad de Estado de la
RDA, la vía de una ampliación (legal) de los plazos de prescripción aún no
EDI
cumplidos (189 ss.).

11 Vé. Atria, 2002, 125 ss.; 2000, passim.
A
IBID
posibilidad de que los hechos en cuestión de todas formas
hubiesen de ser dejados atrás por la incidencia del mero paso
del tiempo. Esto, en tanto tal relegación histórica de los hechos
H
no sólo revestiría una dimensión objetiva, sino también una
RO
dimensión subjetiva, la cual no tendría por qué verse afectada
por una omisión deliberada de persecución penal por parte del
NP
Estado (Ibíd., 168 s.).
El argumento de Zimmermann se funda en una determinada
CIÓ
concepción del significado y la función de la prescripción, a la
cual subyacería el reconocimiento de un proceso de gradual
DUC
Historizierung del hecho delictivo, tanto en términos objetivos,
lo cual sería determinante para la desaparición de las razones
para la punición desde un punto de vista de prevención general,
PRO
como en términos subjetivos, lo cual sería determinante desde
un punto de vista de prevención especial (Zimmermann, 1997, 49 ss.). Pero
ésta se halla lejos de ser una concepción de la prescripción que
• RE
se encuentre más allá de toda objeción posible. En particular,

ella podría ser contrastada con una concepción del fundamento
de la prescripción que se construyera en términos de una teoría
010
retribucionista de la pena.
Zimmermann recurre al lugar común de que la institución de la
©2
prescripción carecería de todo fundamento posible si ella se

entendiera como razón para la exclusión de una punición retri-
NO
butivamente fundada (Zimmermann, 1997, 55 ss.), esto es, de una punición

entendida como “irrogación de un mal, carente de fines, para la
DIA
compensación de la lesión del derecho cometida culpablemente

(Ibíd., 55)”. Aquí es fundamental constatar, por de pronto, que
S IN
Zimmermann asume la supuesta obviedad de una comprensión

estrictamente deontológica del principio de retribución, propia
de la tradición kantiana, que lo entiende como un imperativo
NDE
categórico. Con esto, empero, Zimmermann desconoce la

neutralidad meta-ética del principio de retribución (vé. supra, II, 7.1.).
FLA
Si se entiende, en cambio, que el delito sólo fundamenta, direc-

tamente, un derecho a la punición, cuyo titular es el Estado en
tanto emisor de la norma de comportamiento cuyo quebranta-
IAL
miento imputable constituye el injusto culpable – esto es, el

delito –, entonces no hay razón alguna para asumir que el Estado
TOR
no pudiera renunciar al ejercicio de este derecho en caso de

transcurrir un determinado lapso sin que se materialice un
ejercicio exitoso de la acción penal correspondiente – así como
EDI
tampoco para asumir que el Estado no pudiese asociar una

A
IBID
morigeración de la punición correspondiente a un transcurso
parcial de ese lapso 12. Y a esto no obsta que, eventualmente, ese
derecho punitivo del Estado pueda coexistir con un deber
H
punitivo que recaiga sobre el mismo Estado. Porque tal como lo
RO
sugiriera Binding, al reconocer legalmente la prescripción como
razón para la exclusión de la punición, el Estado puede estar
NP
renunciando a su derecho punitivo precisamente en atención al
decaimiento de las razones para su deber punitivo paralelo, en
CIÓ
tanto el ejercicio de la acción penal se haya vuelto innecesario
o (fácticamente) inviable 13.
DUC
Puesto el problema en estos términos, no parece haber razón
alguna por la cual la extinción del derecho punitivo respectivo
no pueda entenderse sujeta a la condición inmanente de que el
PRO 
ejercicio de la acción penal haya sido, desde el principio, institu-
cionalmente posible. Lo único que esto requiere es no reducir el

fundamento de la extinción de la responsabilidad penal por pres-
• RE
cripción de la acción penal a la supuesta “fuerza del paso del

tiempo”, sino vincularlo a un juicio estatal de prudencia acerca

de las condiciones de ejercicio de su propia pretensión punitiva.
010
Precisamente, esta noción de una restricción del horizonte tem-

poral del ejercicio admisible de la pretensión punitiva en virtud
©2
de un juicio estatal de prudencia hace posible entender la

institución de la prescripción de la acción penal como un com-
NO
promiso del Estado de derecho 14. Este compromiso consiste en

que el Estado de derecho no mantiene indefinidamente abierta
DIA
la contingencia de la punición, poniéndose un plazo para hacer

efectiva su (eventual) pretensión punitiva, plazo que corre con
S IN
independencia, en principio, de cuán viable de facto sea la mate -

2
rialización de esta pretensión. La regulación de la prescripción,

sin embargo, descansa sobre el presupuesto de que la persecución

NDE
12 Así se deja explicar, entonces, el fundamento de la así llamada “media pres-

FLA
cripción”, que el art. 103 del Código Penal establece como circunstancia de
atenuación intensificada en caso de que haya transcurrido la mitad del plazo
de prescripción – de la acción penal o de la pena –, debiendo imponerse la
IAL
pena o modificarse la ya impuesta como si concurriesen “dos o más circuns-

tancias atenuantes muy calificadas y […] ninguna atenuante”. Al respecto
infra, V, 5.
TOR
13 Así Binding, 1991, 822, quien, según ya se indicara, restringía el fundamento

de la prescripción de la acción penal a la progresiva disolución de los medios
probatorios. Vé. supra, p. 209, n.9.
EDI
14 Como locus clásico para el argumento a favor de la promesa como base de

la auto-obligación jurídica del Estado, vé. Jellinek, 2000, 346 ss.
A
IBID
penal ha sido viable de iure; lo contrario constituiría una contra-
dictio in adjecto. Y justamente este presupuesto aparece manifies-
tamente comprometido allí donde el ejercicio de la pretensión
H
punitiva resultaba bloqueado por una auto-amnistía que recla-
RO
maba validez jurídica, sin que esta efectiva inhibición de la per-
secución penal pueda resultar modificada, retroactivamente, en
NP
virtud de una posterior declaración de nulidad de esa auto-
amnistía. Desde el punto de vista del fundamento inmanente
CIÓ
de la institución de la prescripción de la acción penal, tal situa-
ción no puede entenderse comprendida por la regulación de la
DUC
prescripción, en la medida en que su aplicación sea entendida
como una operación que no es ciega al fundamento de esa
misma institución. Y este fundamento resulta sobrepasado allí
PRO
donde la supresión de la contingencia de la punición respondía
a una maniobra de auto-exoneración desplegada desde el pro-
pio aparato del Estado.
• RE
2.3. LA DERROTABILIDAD
DE LA REGULACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN
010
La dificultad argumentativa implicada en una impugnación de la

adecuación de la aplicabilidad de la regulación de la prescripción
©2
en tales casos, cuyas circunstancias han de contar, entonces, como

circunstancias de la derrotabilidad de esa regulación, admite
explicarse en términos de lo que cabría llamar, parafraseando a
NO
Rawls, la parte no-ideal de una teoría de la justicia de las insti-

tuciones (vé. Rawls, 1971, 244 ss.).
DIA
La vigencia de instituciones legitimadas por criterios de justicia

descansa en la efectividad de ciertas condiciones de las cuales
S IN
depende la justicia del contexto que define el horizonte de apli-

cación de las reglas sobre las cuales operan esas mismas institu-
NDE
ciones. Pero en tanto esas reglas pretendan reclamar vigencia

frente a situaciones en que esas condiciones de justicia de tras-
fondo resultan manifiestamente incumplidas, se vuelve necesario
FLA
proveer criterios para modular esa aplicación, en términos de

una identificación de principios de justicia que den cuenta de la
injusticia de las circunstancias que condicionan su aplicación,
IAL
que no son las de una “sociedad bien ordenada” (vé. Rawls, 1971,
245 s.). Y tal apelación a “la justificación general de [una] institu-
TOR
ción para hacerla accesible a discriminaciones en el seno de la

institución misma”, como observa Dworkin, constituye el
EDI
procedimiento que hace posible descubrir cuál es la respuesta

correcta, en derecho, para un caso difícil (Dworkin, 1984, 176 s.).
A
IBID
El problema de la derrotabilidad de la regulación de la prescripción
de la acción penal no es, por tanto, un problema que concierna
el contenido de esa regulación. Que bajo ciertas condiciones las
H
reglas jurídicas puedan ser entendidas como derrotables por
RO
circunstancias que conllevan la inadecuación de su aplicación no
es un dato de esas reglas, sino de la práctica en el contexto de la
NP
cual aquéllas son (o no son) aplicadas (Atria, 2002, 137). Y esto
depende, a su vez, de que esta práctica sea reconstruida bajo la
CIÓ
adopción de una actitud interpretativa, que se despliega en dos
niveles: primero, en términos de una atribución de significado
DUC
(o “propósito”) a la institución en cuestión; y segundo, en tér-
minos de una reestructuración de esa institución a la luz de esa
atribución de significado (Dworkin, 1986, 46 ss.). De cara a la institución
PRO 
de la prescripción, esto quiere decir lo siguiente: primero, que la
prescripción de la acción penal es la institución que provee la

demarcación de la extensión temporal de la contingencia (insti-
• RE
tucional) de la punición; y segundo, que la institución de la pres-

cripción de la acción penal no puede reclamar aplicación allí

donde la punición no ha sido (institucionalmente) contingente.
010
Sería equívoco, según ya se sostuviera, objetar a este argumento

incurrir en una analogía inaceptable bajo el principio de legali-
©2
dad (nulla poena sine lege stricta). Pues el argumento no consiste

en hacer extensible, analógicamente, la regla específica sobre
NO
suspensión del plazo de prescripción a un caso no cubierto por

esa regla, sino en controvertir la aplicabilidad del régimen
DIA
general de prescripción de la acción penal a una situación en

que su presupuesto falla estructuralmente.
S IN
A esto no cabe oponer que el mandato de aplicación “estricta” de la

2
ley penal dirigido al adjudicador, que constituye el estándar corre-

lativo al mandato de determinación que el legislador ha de observar

NDE
al formular normas de sanción penal (nulla poena sine lege certa), im-
pediría estimar inaplicable una regulación – favorable al imputado
FLA
– en contra del “claro tenor literal” de las disposiciones en que esa

regulación se expresa. Pues de conformidad con la consagración
del principio de legalidad en la Constitución chilena, el mandato
IAL
de determinación, en tanto exigencia de precisión intensificada de

la descripción legal, se halla primariamente referido a la formula-
TOR
ción precisa del supuesto de hecho de la norma de sanción penal,

esto es, del tipo delictivo: “Ninguna ley podrá establecer penas sin
que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en
EDI
ella”, dispone el inc. º del art.  N°  de la Constitución.

A
IBID
Es ciertamente correcto, empero, reconocer una exigencia equi-
valente de determinación precisa de la pena en la regla del inc. º
de la misma disposición, que presupone que la ley aplicable al
H
hecho ha determinado una pena específica, de modo tal que el
RO
delito “no se castigará con otra”. Así cabe entender incluida, por
vía interpretativa, la exigencia de una indicación precisa tanto
NP
de la naturaleza (o clase) de pena como de sus límites máximo
y mínimo. Mas ello no basta para poder entender sujetas a los
CIÓ
mismos estándares de formulación precisa y aplicación “estricta”
aquellas reglas que no conciernen la determinación del objeto
DUC
ni de los presupuestos un determinado hecho delictivo, como
tampoco la determinación de las consecuencias jurídicas espe-
cíficamente asociadas a ese hecho delictivo. PRO
3. LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL
BAJO LA PROHIBICIÓN DE RETROACTIVIDAD
• RE
3.1. EL PROBLEMA
En términos paralelos cabría esperar aquí la ulterior objeción de
que el argumento ya esbozado, orientado a rechazar la aplicación
010
del régimen ordinario de prescripción de la acción penal en

relación con hechos que hubiesen quedados comprendidos por
©2
el decreto-ley de amnistía, contravendría otra exigencia especí-

ficamente impuesta por el principio de legalidad, a saber, la
NO
prohibición de modificación retroactiva, con carácter desfavora-

ble, del régimen de punibilidad y penalidad vigente al momento
DIA
del hecho: nulla poena sine lege praevia 15. Y esto, aun dejando en
suspenso, por el momento, si a la extinción de la responsabilidad
S IN
a que da lugar la prescripción de la acción penal (art.  N°  CP)

ha de atribuirse “naturaleza” material, procesal o mixta16. Pues
es obvio que, en la medida en que el principio constitucional de
NDE
legalidad penal pretende ser vinculante para el legislador, su

alcance no puede depender del etiquetamiento que el propio
FLA
legislador pueda hacer de una determinada condición de la

punición como material o procesal, ya que de lo contrario el
principio podría ser eludido sin más17. Para dar un ejemplo: la
IAL
TOR
15 Vé. al respecto Maurach/Zipf, 1994, § 10/20 ss., a favor de una equiparación

del alcance de la prohibición de analogía y el principio de irretroactividad.
16 A favor de la tesis del carácter mixto (sustantivo-procesal) con matices
EDI
Merkel, 2004, 254 s.; decididamente Mezger, 1957, 420 s., con nota 25.
17 Roxin, 1997, § 5/56. En la doctrina chilena, vé. Oliver, 2007, 220.
A
IBID
manera en que “la muerte del responsable” constituye una causa
de extinción de la responsabilidad (art.  N°  CP) no se ve
modificada por la circunstancia de que se la entienda como un
H
obstáculo sustantivo o procesal a la punición – lo cual, por lo
RO
demás, se ve suficientemente reflejado en el hecho de que, de
conformidad con las reglas del Código Procesal Penal, tales
NP
causas de extinción de la responsabilidad puedan constituir
causas de sobreseimiento definitivo al cierre de la investigación,
CIÓ
así como también oponerse a modo de excepciones de previo y
especial pronunciamiento.
DUC
Esto quiere decir, en otros términos, que la respuesta a la pregunta
de si el principio de irretroactividad de la ley penal alcanza o
no la regulación de la prescripción de la acción penal no puede
PRO 
depender de una determinación nominal, sino más bien de una
determinación funcional.Y lo crucial a este respecto es si, a través

de la fijación de plazos de prescripción que condicionan tempo-
• RE
ralmente el ejercicio de la acción penal, el legislador expresa o

no una decisión acerca del específico merecimiento de pena del
TERROR ,… • V . ¿ PRESCRIPCIÓN …? •
hecho 18. En la medida en que esta pregunta haya de ser respon-
010
dida negativamente 19, habrá buenas razones para sostener que

una reapertura o modificación de un plazo de prescripción, no
©2
sólo cuando éste aún corre sin haberse cumplido (“retroactividad

impropia”) 20, sino también en caso de que el mismo ya se
NO
encuentre vencido (“retroactividad propia”), no resulta alcan-

zada por la prohibición de retroactividad en que se concreta el
DIA
principio de legalidad 21.

3 PRESCRIPCIÓN ACCIÓN PENAL BAJO PROHIBICIÓN RETROACTIVIDAD
3.2. ESBOZO DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL (COMPARADA)

S IN
Aquí puede ser relevante contrastar las decisiones más emblemá-

ticas de los dos tribunales cuya producción jurisprudencial tiende
NDE
a ser prioritariamente considerada en la discusión constitucional

comparada. En una muy importante decisión del año ,
recaída en el caso Stogner versus California (539 US 607), la Corte
FLA
Suprema Federal de los EE.UU. tuvo ocasión de pronunciarse al

respecto. Aquí se trataba de una ley del Estado de California,
que habilitaba la persecución penal de determinados delitos de
IAL
18 En la doctrina chilena, defendiendo el carácter sustantivo de la institución

TOR
de la prescripción, Cury, 2005, 799, quien postula la sujeción de su regula-

ción al principio de irretroactividad de la ley penal.
19 Así precisamente Lemke, 2005, ante §§ 78 ss. 4 ss.
EDI
20 En estos términos, sin embargo, Roxin, 1997, § 5/58; Köhler, 1996, 98 s.

21 Así explícitamente Hassemer/Kargl, 2005, § 1/63.
A
IBID
abuso sexual de menores en relación con los cuales ya se hubie-
ran cumplido los respectivos plazos de prescripción o “limitación
estatutaria”, siempre que la misma se iniciara dentro de un año
H
tras presentada la primera denuncia de la (supuesta) víctima a la
RO
policía. La Corte resolvió que la ley resultaba contraria a la pros-
cripción constitucional de legislación penal ex post facto, estable-
NP
cida en los §§  y  del art. I de la Constitución federal – y la
cual es entendida, doctrinariamente, como “la esencia del prin-
CIÓ
cipio de legalidad” (Dressler, 2001, 39 ss.).
La Corte recurrió al precedente de su pretérita decisión recaída
DUC
en el célebre caso Calder versus Bull (3 US 386), de , que había
establecido cuatro categorías de legislación contraria a la prohi-
bición de retroactividad 22. Teniendo esto a la vista, en Stogner la
PRO
Corte sostuvo que la ley de California, que alteraba plazos de
prescripción ya cumplidos, constituía una “ley que agrava un
crimen, o lo hace mayor que lo que era al ser cometido”, pero
• RE
también – eventualmente – una “ley que altera las reglas de

evidencia y hace admisible un grado de testimonio menor o
diferente de aquel requerido al momento de la comisión del de-
010
lito para condenar al hechor”.

Esta fundamentación de la decisión, adoptada por opinión de
©2
mayoría, no está exenta de dificultades. Ello resulta manifiesto,

desde ya, en atención a la primera de las dos categorías bajo la
NO
cual fuera evaluada la ley en cuestión. Para poder decir que la

ley californiana agravaba el crimen o lo hacía mayor que lo que
DIA
era al momento de su comisión, la Corte sostuvo que esa ley

imponía penas “allí donde la parte afectada [a consecuencia de
S IN
la prescripción] no se hallaba sometida, por ley, a punibilidad

alguna”. Esto constituye, sin embargo, una petición de principio.
Pues lo sostenido por la Corte equivale a decir que una ley hace
NDE
más grave un crimen por el hecho de posibilitar su persecución

una vez transcurrido el respectivo plazo de prescripción, lo cual
FLA
da por sentado, como premisa, aquello que el argumento debería

IAL
22 3 US 390: “1st. Every law that makes an action, done before the passing of
the law, and which was innocent when done, criminal; and punishes such
action. 2nd. Every law that aggravates a crime, or makes it greater than it
TOR
was, when committed. 3rd. Every law that changes the punishment, and
inflicts a greater punishment, than the law annexed to the crime, when
committed. 4th. Every law that alters the legal rules of evidence, and receives
EDI
less, or different, testimony, than the law required at the time of the
commission of the offence, in order to convict the offender”.
A
IBID
demostrar. A este respecto, es altamente significativa la cita a la
autoridad doctrinaria que la opinión de minoría, redactada por
el juez Kennedy, invocara en contra de la categorización hecha
H
suya por la opinión de mayoría, la cual explícitamente sostiene
RO
que una ley que reabre la posibilidad de una persecución penal
clausurada por un plazo de prescripción ya vencido no queda
NP
cubierta por la proscripción constitucional de legislación retro-
activa 23.
CIÓ
Y la conclusión no es más favorable tratándose de la argumenta-
ción dirigida a subsumir la ley impugnada bajo la categoría de
DUC
“leyes que reducen el quantum de evidencia requerido para
condenar”. Aquí, la opinión de mayoría razonaba en el sentido
de que la ley que habilitaba la persecución tras el cumplimiento
PRO 
de los plazos de prescripción habría hecho posible una condena,
en circunstancias que de lo contrario, por estar vencido el plazo

en cuestión, “ningún quantum de evidencia sería suficiente para
• RE
condenar”. Es claro que esta maniobra distorsiona el sentido de

lo que constituye un relajamiento de las exigencias probatorias
referidas al establecimiento de la perpetración de un determi-
010
nado delito. Tomado en serio, el argumento de la opinión de

mayoría tendría que implicar que cualquier circunstancia que a
©2
posteriori conlleva una supresión de la responsabilidad penal es

una circunstancia que produce un estado de cosas en que
NO
“ningún quantum de evidencia es suficiente para condenar”. Pero

con ello – y esto cuenta como reductio ad absurdum – la categoría
DIA
de “leyes que reducen el quantum de evidencia requerido para

condenar” pasaría a redefinir el alcance de la primera de las

S IN
cuatro categorías de legislación penal contraria a la prohibición

constitucional de retroactividad de la ley penal reconocidas en
Calder, la cual presupone, sin embargo, que el hecho no haya
NDE
sido delictivo al momento de su ocurrencia.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán
FLA
parece encontrarse en mejor pie a este respecto. En una decisión

del año  (BVerfGE 25, 269 ss.), el Tribunal afirmó la constituciona-
lidad de una ley sobre “cómputo de plazos de prescripción
IAL
jurídico-penal”, promulgada el año , que declaraba suspen-

didos los plazos de prescripción de la acción penal referida a
TOR
crímenes sancionados con penas de presidio perpetuo durante

todo el lapso transcurrido entre el  de mayo de  y el  de
EDI
23 539 US 639, donde se cita a Bishop, 1901, § 266, 294 ss.

A
IBID
diciembre de  – periodo dentro del cual los tribunales
alemanes, de conformidad con el derecho impuesto por las fuer-
zas de ocupación, carecieron de competencia para juzgar hechos
H
punibles perpetrados por nacionalsocialistas en contra de nacio-
RO
nales de las potencias aliadas o de Estados asociados con ellas.
En particular, y en lo que aquí interesa, el Tribunal resolvió que la
NP
“ley de cómputo” resultaba compatible con las exigencias
impuestas por el art.  II de la Ley Fundamental alemana, con
CIÓ
arreglo al cual “un hecho sólo puede ser penado si su punibili-
dad se encontraba legalmente determinada antes de que el
DUC
hecho fuese cometido”. Para esto, el Tribunal sostuvo que el
principio de legalidad así consagrado comprende tanto una exi-
gencia de determinación legal del hecho punible (nullum crimen
PRO
sine lege) como una exigencia de determinación legal de la pena
asociada al hecho (nulla poena sine lege), cuyo fundamento último
se encontraría en el principio de culpabilidad (nulla poena sine
• RE
culpa), que sería inmanente al Estado de derecho (BVerfGE 25, 285).

A continuación, sin embargo, el Tribunal mantuvo que la dispo-
sición constitucional en cuestión nada indica acerca de la
010
extensión del lapso dentro del cual el responsable de un hecho

punible puede ser efectivamente perseguido y sancionado
©2
penalmente; el art.  II sólo se ocupa del “a partir de cuándo”,

mas no del “por cuánto tiempo” de la persecución penal (BVerfGE
NO
25, 286) 24. De esta manera, el Tribunal Constitucional Federal ale-
mán reconoció una diferencia categorial entre condiciones de

DIA
“punibilidad” y de “perseguibilidad”, en circunstancias que, de

conformidad con la consagración constitucional del principio
S IN
de legalidad, sólo las primeras habrían de encontrarse legalmente

fijadas al momento del hecho (BVerfGE 25, 287).
NDE
3.3. PUNIBILIDAD VERSUS “PERSEGUIBILIDAD”

En contra de esta diferenciación, empero, se alzan voces críticas
(Jakobs, 1991, 4/9, nota 20). Categórico, por ejemplo, es el pronuncia-
FLA
miento de Freund, para quien “la distinción entre punibilidad y

perseguibilidad suena como simple palabrería” (Freund, 2004, 105). Este
juicio descansa en una cierta comprensión de lo que tendría que
IAL
significar la reconstrucción de un “sistema integral del derecho

penal” (Ibíd., 93 ss.), a saber: que el derecho procesal penal no se en-
TOR
cuentra al margen del derecho penal sustantivo, que se ocupa

de los presupuestos del delito y de la determinación de la pena,
EDI
24 Al respecto, y para un balance parcialmente crítico, Lore, 1997, 128 ss., 239 s.
A
IBID
“sino que es otro subsistema dentro del amplio sistema integral
del derecho penal” (Ibíd., 95).
De esta observación trivial, sin embargo, Freund pretende extraer
H
la consecuencia –nada trivial – de que las condiciones procesal-
RO
mente relevantes, de cuya satisfacción depende el efectivo esta-
blecimiento de la responsabilidad jurídico-penal de una persona
NP
por un hecho delictivo, tendrían que ser entendidas como con-
diciones que co-determinan el carácter de injusto merecedor y
CIÓ
necesitado de sanción penal de ese hecho: “tampoco puede
constatarse un injusto penal relevante […] cuando se produce la
DUC
prescripción de la acción penal”, de modo tal que habría que
concluir que
PRO
en semejantes casos no existe necesidad alguna de reacción penal 
y, por este motivo, la “constatación” de un injusto merecedor

(en sí mismo) de pena no tiene un fin que la legitime y, en con-
• RE
secuencia, carece de función (Freund, 2004, 103) 25.
Pero esto es difícilmente aceptable. Pues en tal enunciado resultan
manifiestamente confundidas dos cuestiones que pueden y deben
010
ser nítidamente diferenciadas, a saber: la cuestión (institucional)

de si, habiendo prescrito la acción penal correspondiente, puede
©2
tener lugar el reconocimiento jurisdiccional del injusto culpable

en cuestión; y la cuestión (conceptual) de si, habiendo prescrito
NO
la acción penal correspondiente, “desaparece” – esto es, se

vuelve imposible reconocer, en cualquier sentido – el injusto
DIA
culpable en cuestión. De la posibilidad de diferenciar ambas

cuestiones depende, en buena medida, la posibilidad de diferen-

S IN
ciar, jurídicamente, los presupuestos del ejercicio de la acción

penal frente a los presupuestos del pronunciamiento de una sen-
tencia condenatoria 26.
NDE
El argumento de Freund supone que a partir del reconocimiento

legal de una circunstancia – la prescripción de la acción penal –
FLA
que obsta al pronunciamiento de una sentencia condenatoria,

sería legítimo inferir que en tal caso no existe ya el objeto de
referencia de esa eventual sentencia condenatoria – el hecho
IAL
25 Vé. t. Freund, 1998, § 1/50.

TOR
26 Fundamental al respecto Binding, 1913, 192 ss., quien llamaba la atención

sobre las diferencias esenciales que existen entre las condiciones del ejer-
cicio del derecho a la acción penal y las condiciones del ejercicio del derecho
EDI
punitivo correspondiente; en igual sentido Beling, 2000, 3 ss. Al respecto

supra, III. 5.1.
A
IBID
delictivo respectivo. Pero esto vuelve imposible dar cuenta de
que la regulación legal puede configurar la prescripción de la
acción penal como causa de extinción de la responsabilidad, tal
H
como lo hace el art.  N°  del Código Penal chileno. De
RO
tomarse en serio la sugerencia de Freund, habría que llegar a la
conclusión que si se produce la prescripción de la acción penal
NP
en relación con un hecho delictivo determinado, éste habrá dejado
de constituir un injusto penalmente relevante. Pero entonces lo
CIÓ
mismo tendría que valer para todas las circunstancias que la
regulación equipara a la prescripción de la acción penal, como
DUC
causas de extinción de la responsabilidad penal. Habiéndose
otorgado un indulto particular al autor de un delito, ¿habría que
concluir que por esa circunstancia desparece el injusto jurídico-
PRO
penalmente relevante que le es personalmente imputable? De
ser éste el caso, sería incomprensible que el indulto no prive al
favorecido del “carácter de condenado para los efectos de la
• RE
reincidencia o nuevo delinquimiento”, tal como dispone el

mismo art.  en su N° .
Y esto último vale, ciertamente, con total independencia de que
010
el indulto, en tanto causa de extinción de la responsabilidad

penal paralela (entre otras) a la amnistía y la prescripción, apa-
©2
rezca tematizado, como tal, en el contexto de una disposición

del Código Penal. Pues la “naturaleza” sustantiva o procesal de
NO
un determinado obstáculo a la (efectiva) punición del responsa-

ble de un hecho delictivo no puede ser dependiente del cuerpo
DIA
legal en que el mismo se encuentra reconocido y regulado 27. Es

decir, y según ya se sostuviera, la pregunta acerca de si la regu-
S IN
lación de la prescripción de la acción penal queda sujeta o no al

principio de irretroactividad de la ley penal sólo puede ser ade-
cuadamente respondida en tanto se identifique la función espe-
NDE
cífica que desempeña esa regulación. Y el quid del problema

radica en si una determinada extensión de tiempo transcurrido
FLA
tras la perpetración del hecho delictivo representa o no un com-

ponente interno – es decir, constitutivo – de la punibilidad del
hecho ya perpetrado. En tanto la institución de la prescripción
IAL
27 En palabras de Beling, 2000, 5: “Para esta distribución no influye ni en lo

TOR
más mínimo el lugar donde el precepto legal se encuentre (en el Código

penal o en el procesal) ni el tenor de la Ley (lo mismo que ésta hable de de
la «pena» que de «persecución del delito», etc. […])”. Notablemente, sin
EDI
embargo, Beling defendía el carácter sustantivo de la institución de la pres-

cripción de la acción penal. En igual sentido Mayer, 2007, 646 s.
A
IBID
penal sea entendida como un compromiso del Estado de derecho
que expresa un juicio de prudencia acerca del horizonte
temporal disponible para la persecución penal, esta pregunta
H
tiene que ser respondida negativamente (Lemke, 2005, ante §§ 78 ss./ 4.).
RO
Probablemente esto explique por qué Freund, de hecho, pone
entre comillas la expresión “constatación” cuando afirma, que
NP
habiendo prescripción de la acción penal, la “constatación” de
un injusto jurídico-penalmente relevante carecería de función.
CIÓ
Pues en tal caso la constatación de un injusto jurídico-
penalmente relevante es abiertamente funcional: sólo a partir de
DUC
la constatación de la realización de un injusto culpable puede,
en efecto, computarse siquiera el plazo de prescripción de la
correspondiente acción penal. PRO 
En la medida en que tiene sentido diferenciar las condiciones de
constitución de un injusto culpable merecedor de sanción penal,

por un lado, de las condiciones de su reconocimiento jurisdic-
• RE
cional mediante una sentencia condenatoria, por otro, se vuelve

posible restringir el alcance del principio constitucional de le-
galidad, especificado como prohibición de retroactividad, al pri-
010
mer conjunto de condiciones, entendidas como presupuestos de

la punibilidad del hecho, tal como lo sostuviera el Tribunal
©2
Constitucional Federal alemán en relación con la norma del

art.  II de la Ley Fundamental alemana.
NO
Una conclusión equivalente se deja formular frente la consagra-

ción del principio de legalidad en el art.  N°  de la Constitu-
DIA
ción chilena, cuyo inc. º establece que “ningún delito se

castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada
S IN
con anterioridad a su perpetración”. La diferencia entre el tér-

mino “punibilidad”, usado en la Ley Fundamental alemana, y el
término “pena”, usado en la Constitución chilena, a lo sumo
NDE
puede implicar una diferencia en cuanto a la exigencia de que

la ley respectiva establezca un marco penal específico, exigencia
FLA
que resulta directamente reconocible en la disposición de la

Constitución chilena, no así en la disposición de la Ley Funda-
mental alemana 28. Pero entre ambas disposiciones no hay dife-
IAL
rencia alguna en cuanto a que la determinación del lapso dentro

del cual el hecho punible puede ser objeto de persecución penal
TOR
28 La plausibilidad de tal distinción entre “punibilidad” y “pena” aparece reco-

nocida en una consideración del propio Tribunal Constitucional Federal
EDI
alemán, referida a la historia del establecimiento del art. 103 de la Ley Fun-
damental (BVerfGE 25, 288).
A
IBID
no resulta cubierta por la prohibición de retroactividad impuesta
por el principio de legalidad. Y si ello vale para el art.  N° ,
inc. º, de la Constitución, entonces también vale para el art. ,
H
inc. º, del Código Penal: la regulación de la prescripción no
RO
cuenta como una “ley que castigue el delito” para efectos del
principio de irretroactividad.
NP
Lo anterior vale con total independencia de cuán plausible sea la
invocación del principio de culpabilidad como fundamento
CIÓ
material de la prohibición de retroactividad impuesta por el prin-
cipio de legalidad. Más allá de cuál sea el fundamento material
DUC
sobre el cual pretenda hacerse descansar el principio de legalidad
constitucionalmente reconocido, de ello no se sigue, sin más, cuál
sea el alcance de esa garantía; este alcance lo determina la (res-
PRO
pectiva) constitución 29. Pretender ampliar el alcance de la prohi-
bición de retroactividad, también cuando ello se hace en nombre
de un principio de exclusión de la arbitrariedad 30, es pretender
• RE
restringir, ideológicamente 31, el ámbito de decisión exclusiva en

cuanto a la producción y aplicación de normas punitivas consti-
tucionalmente reconocido al legislador democrático.
010
3.4. ¿IRRELEVANCIA FRENTE A LA VALIDEZ TEMPORAL

©2
DE LA LEGISLACIÓN PROCESAL?
Cabe apuntar, sin embargo, que en la doctrina chilena reciente se
ha sostenido que, en atención al derecho aplicable, la determi-
NO
nación (funcional) del carácter sustantivo o procesal del régimen

de la prescripción de la acción penal carecería de importancia,
DIA
dado que aun en caso de atribuírsele carácter procesal, la irre-

troactividad de su regulación (en lo desfavorable) de todas for-
S IN
mas se seguiría de lo dispuesto en el art.  del Código Procesal

Penal. Así se ha pronunciado, en efecto, Guillermo Oliver (Oliver,
NDE
29 Por ende, no basta con aducir, como lo hace Jakobs (1991, 4/7 ss.), la con-
cepción del principio de legalidad, y de la prohibición de retroactividad en
FLA
particular, como garantía de objetividad, para sostener la inadmisibilidad de

toda modificación posterior de plazos de prescripción, sea que se encuentren
vencidos o no (Ibíd., 4/9).
IAL
30 Lore, 1997, 133 s., quien argumenta muy de cerca a la posición de Jakobs.
31 Donde la expresión “ideológicamente” se halla referida a la ideología –
“esencialmente conservadora” – del legalismo, que precisamente se funda
TOR
en el “temor a la arbitrariedad” (Shklar, 1964, 15). Hay que notar, por lo

demás, que la supresión de la arbitrariedad es enteramente compatible con
la posibilidad de un régimen represivo: “no puede insistirse suficientemente
EDI
en que una represión ‘procedimentalmente’ correcta es perfectamente com-

patible con el legalismo” (Ibíd., 17).
A
IBID
2007, 220, nota 249).
De ser esto correcto, resultaría que la discusión
precedente carecería de relevancia, en términos operativos, en
el contexto del derecho chileno, pues el estatus de la regulación
H
de la prescripción sería siempre el mismo, independientemente
RO
de si la prescripción de la acción penal ha de entenderse como
un obstáculo a la punibilidad o bien a la sola “perseguibilidad”
NP
del hecho. Pero ello no es el caso.
El art.  del Código Procesal Penal establece que la legislación
CIÓ
procesal penal es aplicable a procesos ya iniciados, a menos que
(“a juicio del tribunal”) la ley anterior fuese más favorable al
DUC
imputado. Aquí hay que observar, de entrada, que la aplicabilidad
in actum de reglas procesales a procesos ya iniciados no consti-
tuye una aplicación retroactiva. Pues eso es precisamente lo que
PRO 
significa que la legislación procesal sea aplicable in actum. Desde
el punto de vista del tiempo de los correspondientes actos pro-

cesales, entonces, la exclusión de esa aplicabilidad in actum con-
• RE
lleva una exigencia de aplicación preteractiva de la norma

anterior, vigente al momento del inicio del proceso.
Esto quiere decir que por “ley anterior” ha de entenderse la ley
010
vigente al inicio del proceso, pero que ha perdido vigencia al

momento de la actuación procesal en cuestión. Lo que Oliver
©2
no advierte es la posibilidad de que la regulación de la prescrip-

ción de la acción penal se vea modificada después de la perpe-
NO
tración del delito, y antes del inicio del proceso. En tal caso, y
asumiendo que las reglas sobre prescripción constituyeran
DIA
normas procesales, su aplicación resultaría ordenada en tanto se

4
PRESCRIPCIÓN , RETROACTIVIDAD Y PROTECCIÓN DE LA CONFIANZA
tratase del régimen jurídico vigente al inicio el proceso, a menos

S IN
que durante el desarrollo de éste hubiese entrado en vigencia

una regulación más favorable.
NDE
4. PRESCRIPCIÓN, RETROACTIVIDAD
Y PROTECCIÓN DE LA CONFIANZA
FLA
4.1. EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD Y LA SEGURIDAD JURÍDICA

Hasta aquí, el esfuerzo ha estado puesto en demostrar que es posible
trazar una división no arbitraria entre una comprensión de la pres-
IAL
cripción de la acción penal como obstáculo a la punibilidad de

un hecho, por un lado, y su comprensión como obstáculo a la
TOR
“perseguibilidad” del mismo, por otro. Como se ha mostrado, de

ello ha de depender si la regulación de la prescripción queda
sometida a la prohibición de retroactividad de la ley penal. A este
EDI
respecto, es importante dar cuenta de la muy reciente toma de

A
IBID
posición por parte de Oliver, según quien la regulación de la pres-
cripción de la acción penal quedaría comprendida por el principio
de irretroactividad de la ley penal desfavorable (Oliver, 2007, 218 ss.) 32.
H
El argumento para ello se apoya en una estrategia de fundamenta-
RO
ción material del principio de irretroactividad, con arreglo a la
cual la única base consistente para la prohibición de vigencia y
NP
aplicación retroactiva de normas de sanción penal se encontraría
en la noción de seguridad jurídica, entendida subjetivamente (Oliver,
CIÓ
2007, 102 ss., 123 ss.) 33. El resultado al que llega Oliver consiste en una
definición del concepto de seguridad jurídica como “cognosici-
DUC
bilidad del ordenamiento jurídico” por parte del ciudadano, en
términos tales que las exigencias estructurales susceptibles de ser
asociadas a una comprensión objetiva del desiderátum de segu-
PRO
ridad jurídica habrían de ser entendidas, en el sentido de una
“concepción subjetivo-objetiva”, como mecanismos que “con-
tribuirían a la posibilidad de dicho conocimiento” (Ibíd., 124 s.).
• RE
Sobre esta base, Oliver concluye que la regulación de la prescrip-

ción tendría que quedar cubierta por la prohibición de retro-
actividad, dado que
010
[p]ara que no sea imposible que las personas evalúen los riesgos
©2
penales de sus actuaciones y decidan si delinquen o no, es nece-

sario que puedan saber durante cuánto tiempo el Estado puede
NO
perseguirlos criminalmente (Oliver, 2007, 221) 34.
Oliver hace descansar esta observación en un argumento de teoría

DIA
de las normas. En atención al reforzamiento de la función

directiva de las normas de comportamiento a través de las
S IN
correspondientes normas de sanción, habría que reconocer que

el espacio de tiempo dentro del cual puede llegar a hacerse efec-
tiva la persecución penal – o bien la ejecución de la pena, tra-
NDE
tándose de la prescripción de ésta – “es un importante factor

que incide en que los ciudadanos decidan ejecutar o no los he-
FLA
chos a cuya abstención se les pretende motivar” (Oliver, 2007, 221)35.
32 Inversamente, Oliver mantiene que la aplicabilidad retroactiva de un nuevo

IAL
régimen de prescripción de la acción penal, que entrase en vigencia con pos-

terioridad al hecho y que fuese más favorable al imputado, resultaría exigida
por el principio de favorabilidad (Ibíd., 385 ss.).
TOR
33 Vé. t. Oliver, 2009, passim.

34 Vé. t. Mir Puig, 2005, 4/36.
35 Esto, a pesar de que el propio Oliver rechaza que la “función de motivación
EDI
de las normas penales” pueda dar cuenta, de hecho, del alcance preciso que
ha de atribuirse al principio de irretroactividad (Ibíd., 82 ss.).
A
IBID
Esta comprensión de la relación funcional entre la norma de com-
portamiento y la norma de sanción supone adherir, de modo
más o menos consistente, a una concepción preventivo-general
H
de la pena, propia de la teoría de la coacción psicológica (vé. Oliver,
RO
2007, 77s.), al menos en el sentido de que la norma de sanción
penal ofrecería el motivo (prudencial) para la abstención de la
NP
ejecución del hecho 36. Sin prejuzgar todavía la plausibilidad de
esta tesis, hay que advertir cuán fuerte es su implicación, que
CIÓ
Oliver no duda en validar explícitamente, a saber: que cualquier
alteración institucional de una circunstancia que pudiera incidir
DUC
en la predictibilidad de una eventual punición futura tendría que
quedar neutralizada mediante la garantía de seguridad jurídica
(subjetiva) que representa el principio de irretroactividad de la
PRO 
ley penal.

4.2. EXIGENCIAS DE CULPABILIDAD DEMOCRÁTICA
• RE
Lo que se esconde bajo esta última consideración es un compro-

miso con una visión de la relación entre el Estado y el ciudadano
como radicalmente estratégica, hasta el punto de volverse apenas
010
reconocible la posibilidad de dar cuenta del juicio de atribución

de responsabilidad jurídico-penal como un juicio de reproche
©2
(vé. supra, II, 4.4., 5.3.). Pues el juicio de reproche jurídico-penal tiene
condiciones (institucionales) de sinceridad que no resisten el

grado de instrumentalización sugerido por una comprensión de
NO
la imposición y ejecución de la pena como la mera confirmación

de la seriedad de un mecanismo de incentivo disuasivo.
DIA
Dado que el reproche de culpabilidad, que debe honrar el mandato

4
de neutralidad del derecho (vé. Mañalich, 2007, 183 ss.), no puede impo-
S IN
ner al ciudadano motivo alguno para el seguimiento de la norma

que de él se esperaba, es necesario reconocer – para evitar así
NDE
que el reproche de culpabilidad jurídica pudiera colapsar en un

reproche de culpabilidad moral – que la norma de sanción penal
puede operar como una razón prudencial auxiliar a favor del
FLA
seguimiento de la norma de comportamiento. Pero ésta no

puede ser la razón en atención a la cual el Estado pretenda
justificar la imposición y ejecución de la pena como consecuencia
IAL
jurídica del quebrantamiento de la norma de comportamiento,

en la medida en que esa justificación dependa de la satisfacción
TOR
36 De ahí que Feuerbach (1989, § 86), en todo caso, argumentara a favor de una
EDI
presunción general de conocimiento de la ley. Crítico al respecto Binding,

2009, 33 ss.
A
IBID
de una exigencia de merecimiento.Y en definitiva, la única razón
que puede justificar el reproche de culpabilidad jurídico-penal
por la falta de reconocimiento de una norma como razón eficaz
H
para la acción se encuentra en la consideración de que, bajo un
RO
paradigma democrático, la norma quebrantada es una norma
que el autor del delito tiene que poder reconocer como válida
NP
en tanto norma suya. Pues sólo de este modo es posible entender
que el objeto del reproche de culpabilidad jurídico-penal con-
CIÓ
siste en la objetivación de un déficit de la medida de fidelidad
al derecho que cabía esperar del destinatario de la norma.
DUC
Ahora bien, que el ciudadano pueda prudencialmente motivarse a
seguir la norma de comportamiento en atención exclusiva a su
preferencia por evitar la irrogación del mal que representa la
PRO
eventual imposición y ejecución de la pena fijada en la norma
de sanción, no quiere decir que cualquier expectativa de evita-
ción de la punición que él pueda albergar haya de resultar jurí-
• RE
dicamente protegida, en términos de encontrarse cubierta por

el principio de irretroactividad de la ley penal. El cumplimiento
del plazo de prescripción de la acción penal no trae consigo una
010
modificación del juicio sustantivo de merecimiento de pena,

entendido como expresión de un reproche categórico de culpa-
©2
bilidad jurídica. Y esto significa que el autor de un hecho delic-

tivo no puede esgrimir la pretensión de que su eventual punición
NO
esté negativamente condicionada por un plazo de prescripción

(Lemke, 2005, ante §§ 78 ss./ 4).
DIA
Por eso, en el caso hipotético ofrecido por Oliver, en que “una

persona está evaluando seriamente cometer un delito en un
S IN
momento en que la legislación establece para el mismo un plazo

de prescripción sólo de meses”, no es aceptable sugerir que las
“altas expectativas de no resultar sancionado” pudiesen tener
NDE
relevancia bajo el principio de irretroactividad (vé. Oliver, 2007, 221).

Esto, a menos que uno esté dispuesto a entender que la decisión
FLA
de perpetrar un hecho delictivo es similar a una decisión de

“planificación” tributaria. Pues desarrollando consistentemente tal
línea de razonamiento, habría que llegar a la conclusión de que
IAL
una modificación perjudicial de una cierta orientación

jurisprudencial en atención a la cual el autor de un hecho delictivo
TOR
pudiera haber albergado “altas expectativas de no resultar sancio-

nado” también tendría que hallarse sometida al principio de
irretroactividad de la legislación penal. Oliver, de modo plenamente
EDI
consistente, llega de hecho a esta conclusión (Ibíd., 229 ss., 238 ss.). El
A
IBID
problema es que Oliver no reconoce que esa inferencia debería
contar, más bien, como una reducción al absurdo del argu-
mento que pretende determinar el alcance del principio de
H
irretroactividad partiendo de semejante noción de seguridad
RO
jurídica 37.
NP
4.3. LA PROTECCIÓN DE LA CONFIANZA
Y EL ESTADO DE DERECHO
Lo anterior no obsta, ciertamente, a que la protección de la
CIÓ
confianza del ciudadano frente a una eventual arbitrariedad
asociada a alteraciones del régimen de persecución penal pueda
DUC
constituir una tarea irrenunciable para el Estado de derecho. Pre-
cisamente en este sentido, el Tribunal Constitucional Federal
alemán, en su decisión previamente reseñada, admitió la exis-
PRO 
tencia de una diferencia – constitucionalmente relevante – entre

la modificación posterior de plazos de prescripción aún no ven-
• RE
cidos (“retroactividad impropia”), de una parte, y la modificación

posterior de plazos de prescripción ya vencidos (“retroactividad
propia”), de otra. Mas esta diferencia no vendría exigida por la
010
prohibición de retroactividad impuesta por el principio de lega-

lidad – la cual, según la tesis aquí defendida, no se extiende a la
©2
modificación posterior de plazos de prescripción –, sino por un

mandato general de seguridad jurídica que se deriva del princi-
pio del Estado de derecho, del cual se seguirían estándares,
NO
oponibles al legislador, relativos a la protección de la confianza

del ciudadano (BVerfGE 25, 289 s.).
DIA
El Tribunal tomó en consideración el hecho de que la “ley de

4
cómputo” no afectara plazos de prescripción ya vencidos – esto

S IN
es, que sólo tuviera un efecto de “retroactividad impropia” –

para concluir que ella no resultaba contraria al mandato de
NDE
seguridad jurídica derivado del principio del Estado de derecho

(BVerfGE 25, 291) 38. Esto insinúa, a contrario sensu, que una modificación
posterior de plazos de prescripción ya vencidos – en el sentido

FLA
de una “retroactividad propia” – sí contravendría ese mandato

de seguridad jurídica. Pero aquí es fundamental observar que el
Tribunal ya reconocía que este mandato de seguridad jurídica
IAL
no está libre de excepciones; o dicho de otra manera, que el

mismo es derrotable. Notablemente, el Tribunal advirtió que el
TOR
37 Vé. Jakobs, 1991, 4/80 ss.: la mera identidad de efectos no equivale a una
EDI
identidad de funciones (entre legislación y jurisdicción).

38 En igual sentido Lemke, 2005, ante §§ 78 ss./ 7.
A
IBID
ciudadano no puede invocar tal protección de la confianza, que
es corolario del principio del Estado de derecho, allí donde “su
confianza en la subsistencia de una determinada regulación legal
H
no puede justificadamente reclamar consideración por parte del
RO
legislador” (BVerfGE 25, 291). Esta proposición es decisiva para sostener
la falta de pertinencia del argumento de la seguridad jurídica
NP
frente a la situación de quienes, a través de una auto-amnistía,
pretendieron exonerarse de responsabilidad penal por hechos
CIÓ
delictivos cuya punibilidad se encontraba legalmente determi-
nada al momento de su comisión.
DUC
Según ya se sostuviera, la institución de la prescripción de la acción
penal – como también la institución de la prescripción de la pena
– puede ser entendida como una promesa del Estado de derecho:
PRO
el Estado de derecho no mantiene indefinidamente abierta la
contingencia de la punición.Y de conformidad con la estructura
de distribución de competencias que es propia de un Estado de
• RE
derecho, la determinación del espacio de tiempo en que la puni-

ción es contingente corresponde al legislador democrático. Ello
no quiere decir, sin embargo, que esta determinación de la
010
extensión y el cómputo de los plazos de prescripción quede

sujeta a los estándares específicos que el principio constitucional
©2
de legalidad prevé para la producción (legal) y – por vía indirecta

– la aplicación (judicial) de normas de sanción penal. Bajo la
NO
Constitución chilena, la regulación legal de la prescripción de la

acción penal no queda alcanzada por la prohibición de retro-
DIA
actividad (art.  N°  inc. º), así como tampoco por el mandato

de determinación (art.  N°  inc. º), de la ley penal.
S IN
Esto no significa, empero, que entonces el legislador y – derivati-

vamente – los tribunales no estén sujetos a determinados cons-
treñimientos institucionales a la hora de establecer y hacer
NDE
aplicable el régimen jurídico de la prescripción de la acción

penal. En particular, lo distintivo de un Estado de derecho es
FLA
que la actuación de sus órganos, competentes por la producción

y aplicación del derecho, exhibe un ethos de objetividad e im-
parcialidad que es incompatible con una praxis arbitraria39.
IAL
39 Nótese, en todo caso, que el concepto de Estado de derecho supone algo

TOR
bastante más fuerte que la sola noción de que el poder estatal se encuentra
sometido a determinadas restricciones. Así, por ejemplo, Carré de Malberg,
1998, 223: “El sistema del Rechtsstaat presupone la posibilidad de una
EDI
limitación del Estado, pero sobrepasa en mucho la simple idea de limitación.

Llegado a su completo desarrollo, implica que el Estado sólo puede actuar
A
IBID
Y esto quiere decir, por de pronto, que el Estado de derecho
honra sus promesas, paradigmáticamente por la vía de una apli-
cación imparcial de las normas a las cuales el mismo ha sometido
H
su propia actuación 40.
RO
4.4. EL DL 2191
NP
COMO OBSTÁCULO INSTITUCIONAL A LA PUNICIÓN
La confianza en que el Estado de derecho honrará su compromiso
es una confianza que el ciudadano ha de poder esgrimir en
CIÓ
contra de aquél. Pero esto no quiere decir que la protección de
confianza también haya de tenerse por merecida allí donde falla
DUC
un presupuesto elemental de la praxis de un Estado de derecho.
La confianza en que la regulación de la prescripción de la acción
penal será aplicada “normalmente” – y esto quiere decir: como
PRO 
si la situación de aplicación fuese la del caso normal – a favor

de quienes se vieron resguardados frente a una persecución
• RE
penal, y por delitos nada cercanos a la bagatela, a través de una

auto-amnistía, no es una confianza que pueda reclamar consi-
deración de parte del Estado de derecho, y ya por la misma
010
razón que vuelve inválida esa auto-amnistía 41.

Habiéndose reconocido la invalidez relativa del DL  en su di-
©2
mensión de auto-amnistía, lo fundamental será que, en tanto esa

amnistía haya de facto reclamado validez, la persecución penal,
conducente al establecimiento de las responsabilidades compro-
NO
metidas en los hechos por ella cubiertos, habrá sido institucio-

nalmente imposible, esto es, no-contingente 42. Y ello, con
DIA
independencia de que el proceso penal respectivo haya podido

4
ser iniciado, por ejemplo, por haberse estimado inaplicable la

S IN
regla del art.  del Código de Procedimiento Penal, en el sen-

NDE
sobre sus súbditos conforme a una regla preexistente, y particularmente que

nada puede exigir de ellos sino en virtud de reglas preestablecidas”. Es sólo
en aquel sentido débil de un Estado limitado, en consecuencia, que Kelsen
FLA
(2002, 315) afirma que “todo Estado es un Estado de derecho, dado que esta
expresión es pleonástica”.
40 Vé. Jellinek, 2000, 348: “Todas las normas llevan consigo esta afirmación:
IAL
que habrán de ser guardadas y tenidas por inviolables, en tanto que no sean
derogadas conforme a derecho”.
41 Así Bascuñán, 2003, 340: “Demás está decirlo, la autoexoneración mediante
TOR
amnistía es la expresión formal ex post de la condición de delitos de impu-

nidad. Y la prescripción por omisión de la persecución, un elemento necesa-
rio de esa impunidad”.
EDI
42 Similarmente, aunque con diferencias de énfasis, Guzmán Dalbora, 2007,

119.
A
IBID
tido de la doctrina Aylwin (vé. supra, IV, 2.1.). En tal caso, el ejercicio
de la acción penal habrá suspendido el plazo de prescripción.
Pero al terminar el proceso por el sobreseimiento definitivo
H
correspondiente, al que inexorablemente tendría que haber
RO
conducido el reconocimiento judicial de la amnistía como causa
de extinción de la responsabilidad penal, el plazo habrá tenido
NP
que volver a correr como si nunca se hubiese suspendido, tal
como lo dispone el art.  del Código Penal 43.
CIÓ
Esto último exige reconocer el efecto que la auto-amnistía de
todas formas habrá tenido a modo de inhibición institucional de
DUC
la persecución penal de los hechos en cuestión, en tanto su
validez no haya sido (efectivamente) puesta en entredicho. Pues
el reconocimiento del efecto inhibitorio de la persecución penal
PRO
de la amnistía es enteramente consistente con el fundamento
para la declaración de su invalidez: a saber, su efecto de auto-
exoneración. A este respecto es decisivo recordar, para decirlo
• RE
con Kelsen, que la nulidad sigue siendo la consecuencia retro-

activamente operativa de la actualización de una condición de
anulabilidad (vé. supra, IV, 5.1.). Que esta impugnación de la vigencia
010
de las normas anuladas se distinga por el hecho de operar retro-

activamente, no modifica la efectividad de las (irreversibles)
©2
consecuencias institucionales de la falta de reconocimiento de

esa nulidad durante todo el lapso correspondiente.
NO
En todo el ámbito en que la amnistía otorgada por el DL 

haya operado como mecanismo de auto-exoneración, se impone
DIA
reconocer que ella habrá vuelto institucionalmente imposible

hacer efectivas las responsabilidades de quienes aseguraran, de
S IN
ese modo, su propia impunidad. Bajo tales circunstancias, el plazo

de prescripción de la acción penal no puede correr de acuerdo
con las reglas generales, por fallar el presupuesto de aplicabilidad
NDE
de la regulación de la prescripción: la contingencia de la puni-

ción 44. La determinación del momento en que el plazo de pres-
FLA
43 Esta disposición emplea, en su última parte, el participio “interrumpido”,

pero el contexto indica inequívocamente que se trata de una suspensión.
IAL
Acertadamente Yuseff, 2005, 120, nota 35.

44 La Corte Suprema ha recogido este argumento en su sentencia de 10 de mayo
de 2007, recaída en el caso “Londres 38” (rol 3452-06), aunque mezclándolo,
TOR
de una parte, con un supuesto principio general de imprescriptibilidad de

hechos constitutivos de crímenes contra la humanidad, que según la Corte
reconocería el derecho internacional, así como, de otra parte, con la conse-
EDI
cuencia de una inversión (velada) de la carga (“material”) de la prueba que

la Corte extrae falazmente del carácter de delito permanente del secuestro.
A
IBID
cripción tendría que empezar (o volver) a correr en estos casos
necesitaría hacerse depender, por lo mismo, de un recono-
cimiento institucional concluyente de la invalidez relativa del
H
DL .
RO
5. LA INAPLICABILIDAD DE LA “MEDIA PRESCRIPCIÓN”
NP
Sobre la base del argumento precedente, es posible examinar,
finalmente, la cuestión de si la regla del art.  del Código
CIÓ
Penal, referida a la así llamada prescripción gradual o “media
prescripción”, puede resultar aplicable tratándose de casos en
DUC
que las reglas sobre la “plena prescripción”, en tanto causa de
extinción de la responsabilidad, no lo son, de conformidad con
la tesis aquí propuesta. A este respecto, lo más llamativo de una
PRO
reciente cierta línea jurisprudencial, relativa a casos (o “episo- 
dios”) de crímenes perpetrados por agentes del Estado durante

la dictadura militar, se encuentra en la proposición de que a
• RE
pesar de tratarse aquí, supuestamente, de crímenes imprescripti-

bles – en rigor, de crímenes en relación con los cuales la corres-
pondiente acción penal sería imprescriptible –, de todas formas
010
cabría estimar aplicable la regla del art.  45.

Aquí es necesario despejar una posible confusión. El hecho de que
©2
la (“plena”) prescripción opere, cuando se ven satisfechos sus

presupuestos, como causa de extinción de la responsabilidad,
NO
mientras que la prescripción gradual, en cambio, como circuns-

tancia atenuante “privilegiada” o de eficacia excepcional 46, no
DIA
tiene impacto alguno en la cuestión de si, comprometido el fun-

5
damento de la primera para los efectos de su aplicación, ha de

LA INAPLICABILIDAD DE LA
S IN
entenderse igualmente comprometido el fundamento de la

segunda. La regla del art.  configura una circunstancia
atenuante de eficacia excepcional, que opera por vía de remisión
NDE
a las reglas de los arts.  y siguientes del mismo Código Penal 47,
FLA
“ MEDIA
La jurisprudencia de la Corte Suprema al respecto se encuentra en un estado

que hace particularmente difícil diferenciar qué cuenta como ratio decidendi
PRESCRIPCIÓN ”
y qué como obiter dictum.

IAL
45 Así por ejemplo la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha

9 de octubre de 2009 (rol Nº 3947-08), publicada en Gaceta Jurídica 352
(2009), 185 ss. En general vé. Fernández/Sferrazza, 2009, passim; también
TOR
Nogueira, 2008, 580 ss.

46 Vé., para la primera terminología, Cury, 2005, 473; para la segunda, van
Weezel, 1997, 471.
EDI
47 Problema distinto es si tal atenuación resulta obligatoria o sólo facultativa.

Esta última tesis es dominante en la doctrina penal chilena reciente. Vé. por
A
IBID
cuyo presupuesto de aplicabilidad está constituido por el trans-
curso de la mitad del plazo de prescripción correspondiente, ya
sea de la acción penal, ya sea de la pena. Pero que la prescripción
H
gradual opere, en estos términos, como una específica circuns-
RO
tancia modificatoria de la responsabilidad –y esto quiere decir,
como criterio de concreción del marco penal – no modifica el
NP
hecho de que se trata de una institución funcionalmente parasi-
taria frente a la respectiva modalidad de (“plena”) prescripción
CIÓ
de que se trate (vé. Guzmán Dalbora, 2002, 484) 48.
Por ende, el argumento a favor de la inaplicabilidad de la regla de
DUC
la prescripción gradual no necesita hacerse reposar en la
supuesta imprescriptibilidad general de los hechos delictivos
respectivos, así como tampoco en una invocación del principio
PRO
de proporcionalidad de la sanción penal 49. Pues de ser esto
último plausible, ello tendría que contar, más bien, como un
alegato a favor de la derogación misma del art.  del Código
• RE
Penal. El argumento en contra de la aplicabilidad de la regla en

cuestión se reduce, más bien, a la circunstancia de que, no resul-
tando in concreto aplicables las reglas generales sobre prescripción
010
de la acción penal, ello debe extenderse a la regla específica de

la prescripción gradual, en la medida en que su presupuesto es –
©2
al igual que tratándose de la institución misma de la prescripción

– la contingencia de la efectiva punición de los responsables.
NO
DIA
S IN
NDE
FLA
todos Yuseff, 2005, 163 s. A favor de la primera tesis, vé. sin embargo
Quezada, 1956, 92 (nota a); Guzmán Dalbora, 2002, 484. Entre ambos plan-
IAL
teamientos divergentes del parecer mayoritario existe, empero, una impor-

tante diferencia. Pues mientras Guzmán Dalbora entiende que el carácter
obligatorio de la rebaja debe afirmarse no obstante el carácter facultativo
TOR
que ella tendría de conformidad con los arts. 65 y siguientes, Quezada

esgrime su argumento para apoyar el carácter obligatorio de esta última
rebaja. A favor de esta tesis, vé. en detalle Mañalich, 2005a, 507 ss.
EDI
48 Vé. t. Fernández/Sferrazza, 2009, 187.

49 Así, erróneamente, Nogueira, 2008, 583 s.
A
IBID
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Alija, A. , , , ,  , , , , , , , 
Ambos, K. , , , , , , Correa, J , , 
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, , , ,  Correa, R , 
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 Cury, E. , -, , , ,
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, , -, , , , , Feinberg, J. , , , , , , 
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, , , , , ,  Fernández, K. , , 
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, , , , ,  Mackie, J.L. , , , 
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, , ,  , -, , , , , ,
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, , -, , , , Marxen, K. , , , , ,
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, , - N

Klima, G. , ,  Neves, M. , 
Köhler, M. , , -, , , Nietzsche, F. , 
, , 
IAL
Nino, C. S. , 

Nippel, W. , 
L-M
TOR
Nogueira, H. , , , 

Labatut, G. , 
Novoa Monreal, E. , , ,
Lafer, C. ,  , , , , , 
Lampe, E.-J. ,  Nozick, R. , , 
EDI
Leighton, J.A. , 

Lemke, M. , , , , 
A
IBID
O-P Strawson, P. , , , , 
Oliver, G. -, , , , - Szczaranski, C. , -, ,
,  , , , , , , ,
H
Oppenheimer, P. ,  , 
RO
Orentlicher, D. , 
Ortúzar, W. , ,  T -V
Taylor, C. , 
NP
Pawlik, M. , , , , , , ,
, , , , , ,  Teitel, R. , 
Pérez del Valle, C. , , , , Tichý, P. , , -, 
CIÓ
 Tillich, P. , 
Politoff, S. , ,  Toepel, F. , 
Tugendhat, E. , , , 
DUC
Q-R Van Schaack, B. , 
Quezada, F. ,  Van Weezel, A. , , , ,
Quine, W.V.O. , , , , , , , , 
 PRO
Veitch, S. , , , , , ,
Rawls, J. , -, , , , , 
, ,  Villey, M. , 
• RE
Rich, A. ,  Von Hirsch, A. , , 

Ricœur P. , , , , , ,  Von Liszt, F. , 
Robinson, P. ,  Von Wright, G. H. , , 
Rorty, R. , 
010
Roxin, C. -, , , , , W-Z

 Walzer, M. , 
©2
Weber, J. , 

S Weinmann, M. , 
Sánchez-Vera, J. ,  Wellmer, A. , 
NO
Schaap, A. , ,  Whitehead, A. N. , , , 

Schabas, W. , -,  Wilson, R. , 
DIA
Schäfer, B. ,  Wittgenstein, L. , , , , ,

Scheffler, S. ,  
Schmitt, C. , , - , , , -
S IN
Yack, B. , 

, , , , , ,  Yuseff, G. , , , , , 
Schmitz, R. ,  Zaczyk, R. , , 
Schnädelbach, H. , 
NDE
Zaibert, L. , , , 

Searle, J. , ,  Zalaquett, J. , , , 
Selbmann, F. ,  Zalta, E. , 
Sellars, W. , 
FLA
Zielcke, A. , 

Sferrazza, P. , ,  Zimmermann, S. , , 
Shklar, J. , ,  Zipf, H. , 
Silva Sánchez, J.-M. , , ,
IAL
Zúñiga, F. , 

, , 
Simmonds, N. E. -, , 
TOR
Simon, D. , 

Smart, J. J. C. , , 
Smith, M. , , , , , -
EDI
, 
Steinbach, P. , 
A
IBID

,  
H
RO
     
NP
Sentencia de  ⁄  ⁄ 
 , de ⁄  ⁄ 
(rol Nº -), “caso Londres
 , de ⁄  ⁄ 
CIÓ
” , , , , 
 , de  ⁄  ⁄  , 
Sentencia de  ⁄  ⁄ 
 , de  ⁄ ⁄  (rol Nº -), “caso Molco”
 , de  ⁄  ⁄  
DUC
, 
 , de  ⁄ ⁄ , , Sentencia de ⁄  ⁄ 
, , , , , , , , (rol Nº -) , 
-, , , , , -,
, , , , , - Sentencia de  ⁄ ⁄ 
PRO 
(rol Nº -), “Caravana de
la Muerte” 
  

  - Sentencia de  ⁄  ⁄ 
• RE
    , , , , , ,  (rol Nº -) 
    

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • INDEX LEGVM , SE NT ENTI ARV M T RACTATVVM QVE

Sentencia de  ⁄  ⁄ 
010
Ley , de  ⁄  ⁄  (rol Nº -) [publ. en Gaceta

Jurídica  (),  ss.] 
Ley , de  ⁄ ⁄ 
Ley , de  ⁄  ⁄   Sentencia de  ⁄  ⁄ 
©2
(rol Nº -) [publ. en Gaceta

Ley , de  ⁄  ⁄ 
Jurídica  (),  ss.] 
Ley , de  ⁄ ⁄ 
Ley , de  ⁄  ⁄ ,
NO

de reforma constitucional 

Ley , de  ⁄ ⁄ , 
DIA
Conv. Americana sobre Derechos

 Humanos , , , 
IV o Convenio de Ginebra ,
S IN
    
     , 
Sentencia de  ⁄  ⁄, “caso Conv. Interamer. sobre Desapari-
ción Forzada de Persona 
NDE
Barrios Altos” 

Sentencia de  ⁄ ⁄, “caso Conv. para la Prevención y la
Almonacid” , -, , Sanción del Delito de Genocidio

, , , 
FLA
Conv. sobre Imprescriptibilidad de

    .. Crímenes de Guerra y Crímenes
Calder versus Bull (  ), de  contra la Humanidad 
de agosto de  ,  Conv. de Viena de Derecho de los
IAL
Stogner versus California (  Tratados 

), de  de junio de  Estatuto de Roma , , , ,
TOR
,  , 

Pacto Internacional de Derechos
  Civiles y Políticos 
 
EDI
Protocolos adicionales a Conv. de

BVerfGE ,  ss. , , Ginebra , 
, , 
A
IBID
H
RO
NP
CIÓ

Este libro se terminó de imprimir
DUC
el día  de noviembre de 
en Chile
PRO
en los talleres de
Gráfica Lom
• RE
(Quinta Normal, Santiago)

por cuenta de
  
010
Santiago
©2
NO
DIA
S IN
www.flandesindiano.com
NDE
FLA
IAL
TOR
EDI
ISBN : 978-956-8659-£££££££££££££££££££££££££

2010 Terror Pena y Amnistia PDF

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Manalich_Terror_FlandesIndiano 20/10/10 15:31 Page1

Registro de Propiedad intelectual N° 197.197

© 2010. Juan Pablo Mañalich | Editorial Flandes indiano.

landes indiano SANTIAGO, 2010

Derecho de la Universidad de Chile, en junio del mismo año. Estoy su-

Discutiendo formal y también informalmente acerca de varias de las cues-

Contesse, Rocío Lorca, Francisco Saffie y Samuel Tschorne. Espero que

servaciones. Por algunas puntualizaciones sumamente útiles acerca de

a Ximena Fuentes. Igualmente importantes fueron las muchas y muy

Derecho de la Universidad de Chile: Sebastián Aylwin, Javier Contesse,

también mi más genuino agradecimiento.

mejorar la formulación de alguno de sus argumentos más difíciles. A ella

4.3. El ejemplo del genocidio 

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • ÍNDICE

5.1. La “moral de las víctimas” y la paradoja del perdón 

5.3. Excurso: la pragmática del perdón 

 .       

2. La justificación prevencionista de la pena 

2.3. ¿Compatibilidad entre prevención y culpabilidad? 

3. La punición como acto expresivo 

3.3. Culpabilidad como déficit de reciprocidad 

6.2. La coacción punitiva como subrogación 

7.2. La asimetría entre delito y hecho punible 

 .       

1. La gracia y la justicia 

1.3. La irreflexividad de la adjudicación: la gracia como intromisión 

3.1. La gracia como superación vía desconocimiento 

 .        

4.2. ¿La gracia como resabio monárquico? 

2.3. Excurso: ¿delitos permanentes “en sentido amplio”? 

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • ÍNDICE

3.2. ¿Mandato de punición irrestricta

3.3. ¿Protección de derechos humanos vía punición preventiva? 

4.1. El decreto-ley de amnistía como auto-amnistía 

de la renuncia a la punición 

5.1. Derogación, anulación y retroactividad 

5.4. ¿Aplicabilidad de la ley intermedia

1. ¿Imprescriptibilidad de las violaciones de derechos humanos? 

4.1. El principio de irretroactividad y la seguridad jurídica 

4.4. El DL 2191 como obstáculo institucional a la punición 

El efecto reflejo fundamental de lo que en el Chile de la transición

TERROR , PENA Y AMNISTÍA • I . EL TERROR •

blema de los derechos humanos” ha consistido en el favoreci-

constituye aquello que aquí recibirá la etiqueta de “el terror”,

voluntades de muchos de los agentes activamente comprometi-

reduccionista es incapaz de dar cuenta de la dimensión de esos

hechos que sobrepasa la capacidad epistémica de la operación

ordinaria del derecho. Esto se debe a que el derecho penal, tal

significa: el derecho penal no sólo no observa todo aquello que

de los hechos del terror significa desconocer en qué medida el

1 Se trata, en el vocabulario de la teoría de sistemas, de la “clausura operativa”

del sistema jurídico que es correlativa a su “auto-referencialidad”. Vé. Luhmann,

del Estado en poco menos de dos décadas. Pero lo que entonces

mente irreversible. Siendo éste el caso, entonces cabe sostener, a

duccionista consiste en una normalización de la violencia

a la vigencia de la Constitución de . Que algunos constitu-

“la Constitución de ” confirma ese diagnóstico. Pues lo que

ser legitimado hasta el punto de que su marca de origen pre-

tribunales” resulta ser, contra las apariencias, la manifestación

– esto es, la decisión existencial positiva – bajo la cual el pueblo

tendidamente críticas del “legado del gobierno militar”, la es-

capaz de revertir ese asentamiento del terror como violencia

2 Para esta noción de violencia fundacional vé. Atria, 2004, 42 ss.