Algumas notas sobre concorrência e colisão de direitos

1. Colisão e concorrência de direitos

1.1. Concorrência de direitos. Há concorrência de direitos fundamentais, quando um

comportamento do mesmo titular preenche os pressupostos de facto de vários direitos
fundamentais. Uma das formas possíveis de concorrência de direitos é o «cruzamento de
direitos fundamentais» ou, noutros termos, o concurso [aparente] de normas de direitos
fundamentais: um determinado comportamento pode ser subsumido no âmbito de vários direitos
fundamentais que se entrecruzam entre si [v.g., o direito de expressão e informação (art.º 48.º/1
da CRM) «está em contacto» com a liberdade de imprensa (art.º 48.º/3 da CRM), com o direito
de antena (art.º 49.º da CRM) e com o direito de reunião e manifestação (art.º 51.º da CRM). Da
mesma forma, o direito de formação de partidos políticos (art.º 53.º/1 da CRM) «está em
contacto» com a liberdade de associação (art.º 52.º/1 da CRM) e com a liberdade de expressão e
informação (art.º 48.º/1 da CRM)]. Outro modo de concorrência verifica-se com a acumulação
de direitos: já não a possibilidade de subsunção do comportamento a diversas normas
consagradoras de direitos fundamentais, mas um determinado «bem jurídico» que leva à
acumulação, na mesma pessoa, de vários direitos fundamentais [v.g., para se obter uma eficaz
protecção do direito a uma «permanente participação democrática dos cidadãos na vida da
Nação» (art.º 73.º da CRM) é necessário acumular no cidadão um conjunto diversificado de
direitos que vão do direito de sufrágio (art.º 73.º da CRM), à liberdade partidária (art.º 53.º da
CRM), ao direito de reunião e manifestação (art.º 51.º da CRM), e aos direitos de petição (art.º
79.º da CRM) e acção popular (art.º 81.º da CRM), …].

A resolução dos problemas de concorrência de direitos passa, essencialmente, pelos

seguintes tópicos de resolução: (a) Existem normas especiais? Nestes casos, em que temos
várias normas, aparentemente aplicáveis a um mesmo facto, a concorrência de direitos é
meramente «parcial» ou «aparente». Rege aqui, sobretudo, o princípio da especialidade – lex
specialis derogat legi generali – v.g., o princípio geral da igualdade (art.º 35.º da CRM), não
colide com a protecção acrescida à mulher (art.º 36.º da CRM); (b) nos casos de concorrência de
direitos com limites divergentes mas sem existir entre eles uma relação de especialidade, há que
dar prevalência aos direitos fundamentais menor limitados ou que reúnam em maior grau
elementos estruturantes de um dos direitos… 1.

1.2. Colisão de direitos. A articulação dos diferentes direitos fundamentais que

temos vindo a estudar, bem como o conjunto de outros bens jurídicos,
constitucionalmente tutelados, coloca, naturalmente, algumas dificuldades, que se

1
J. J. GOMES CANOTILHO, Direito …, pp. 1251-1253.

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reconduzem, segundo a doutrina constitucional, ao problema da colisão (ou conflito) de

direitos fundamentais – quando a esfera de protecção de um certo direito é
constitucionalmente protegida em termos de intersectar a esfera de outro direito, ou de
colidir com uma norma ou princípio constitucional. Por outras palavras, quando a
Constituição protege simultaneamente dois valores ou bens em contradição directa. A
este propósito, a doutrina constitucional distingue entre: (a) colisão autêntica (a colisão
de direitos entre vários titulares de direitos fundamentais); e (b) colisão não autêntica (a
colisão entre direitos fundamentais e bens jurídicos da comunidade e do Estado, aos
quais tenha sido constitucionalmente conferido o carácter de «bens da comunidade») 2.

1.2.1. Colisão de direitos entre vários titulares de direitos fundamentais. O

primeiro caso, dá-se quando se verifica a colisão de direitos entre vários titulares de
direitos fundamentais. É, v.g., o caso de o direito à liberdade de expressão e
comunicação e liberdade de imprensa (art.º 48.º/1 da CRM), quando exercido dentro dos
seus limites (dos seus limites imanentes, para uns, ou dentro do âmbito de protecção da
norma, para outros), poder conflituar com o direito à intimidade da vida privada, ao
bom-no3me e reputação (art.º 41.º da CRM).

1.2.2. Colisão entre direitos fundamentais e bens jurídicos da comunidade e do

Estado. O segundo caso, traduz-se na colisão de direitos fundamentais e bens jurídicos
da comunidade ou do Estado, rectius, bens jurídicos aos quais tenha sido
constitucionalmente conferido o carácter de «bens da comunidade», e não todo ou
qualquer bem que o legislador declare como tal. Exemplos disso, podem ser, bens como
a «saúde pública» (art.º 89.º da CRM), os «recursos naturais» (art.º 90.º da CRM), a
«defesa nacional» (v. art.ºs 265.º ss), a «integridade territorial» (art.ºs 6.º/1 e 17.º/1 da
CRM).

A possibilidade de conflitos entre direitos fundamentais e bens da comunidade e dos

Estado pode passar por algumas destas situações: o bem «saúde pública» pode conflituar em
determinadas circunstâncias com o direito à integridade física (art.º 40.º da CRM, v.g., em caso
de vacinação obrigatória por ocorrência de determinadas epidemias), ou com o direito de
deslocação (art.º 55.º da CRM, v.g., também em caso de epidemia); o bem jurídico «defesa

2
J. J. GOMES CANOTILHO, Direito …, pp. 1253-1255; JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos
Fundamentais..., pp. 310 ss.

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nacional» pode colidir em determinados momentos com o direito à objecção de consciência

(art.ºs 54.º/5 e 267.º/3 da CRM); a correcta «administração da justiça», e/ou necessidade de
assegurar a «ordem e segurança públicas» podem colidir e, por sua vez, legitimar, que em
determinadas circunstâncias, se possa restringir o direito à liberdade (art.º 59.º/1 da CRM), ou o
direito à presunção de inocência (art.º 59.º/2 da CRM), nomeadamente através da imposição de
medidas de coacção (art.º 64.º da CRM).

1.3. Princípios hermenêuticos rectores da tarefa interpretativa. Quando dois

direitos consagrados na Constituição entram em conflito há que recorrer a diversos
critérios, que dependem da interpretação constitucional e legal.
Uma vez verificada a existência de um conflito autêntico, é necessário verificar se existe
uma reserva de lei restritiva expressamente prevista na Constituição para algum dos direitos
colidentes, pois nesse caso a lei pode resolver o conflito de direitos através da restrição ou
ingerência no respectivo âmbito normativo4.
Em segundo lugar, pode dar-se o caso de os direitos em conflito serem desiguais, ou de
espécie diferente. Neste âmbito, a doutrina constitucional tem vindo a defender o princípio da
unidade da Constituição (HESSE), que preclude a atribuição de uma diferente dignidade
hierárquico-normativa aos diversos bens constitucionalmente protegidos 5.
Pensamos que é de rejeitar este posicionamento. Nós distinguimos, no nosso
estudo, desde logo os direitos, liberdades e garantias (liberdades básicas, em linguagem
rawlsiana), dos direitos económicos, sociais e culturais. Vimos, neste capítulo que o que
distingue os direitos económicos, sociais e culturais, dos direitos liberdades e garantias,
é o seu objecto – são direitos positivos, i.e., são direitos a uma certa actividade ou
prestação do Estado, sujeitas a conformação político-legislativa, e não a uma abstenção
ou omissão. E vimos, inclusivamente, que o seu regime constitucional reunia algumas
diferenças. Ou seja, os direitos liberdades e garantias, são assegurados, desde logo, na
fase constituinte (nomeadamente através da sua aplicação directa) deverão, a nosso ver,
ter prioridade absoluta sobre os direitos económicos, sociais e culturais, cuja
concretização é, essencialmente, um problema do legislador ordinário 6. Significa isto
que, para assegurar os segundos, em nada é legítimo sacrificar os primeiros7.

4
J. J. GOMES CANOTILHO, Direito …, p. 1255.
5
J. J. GOMES CANOTILHO, Direito …, pp. 1167-1168, 1207-1208.
6
Cfr. JOHN RAWLS, O Liberalismo …, pp. 315-316.
7
Cfr. JOHN RAWLS, Uma Teoria …, p. 68.

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No confronto entre a sua natureza (que pode ser discutível, pois depende, desde
logo, da nossa posição filosófica de base), da sua diferente inserção sistemática mas,
sobretudo, do seu diferente regime, parece ser de entender que no modelo consagrado
pelo legislador constituinte moçambicano os direitos, liberdades e garantias são a
coluna vertebral da estrutura social: são dotadas de uma prioridade absoluta. Esta
prioridade significa que esses direitos e liberdades não podem ser restringidos senão, e
unicamente, em função deles mesmos. Coerentemente, nestes casos em que os direitos
em confronto sejam de natureza diferente, entendemos que é susceptível de aplicação ao
Direito Constitucional, com as devidas adaptações, a regra do art.º 335.º/2 do Código
Civil: «Se os direitos forem desiguais ou de espécie diferente, prevalece o que deva
considerar-se superior»8.

Mas há situações em que os valores em confronto podem decorrer de direitos e

liberdades «iguais» – é ainda um conflito autêntico. Como propostas metódicas de resolução das
colisões de direitos fundamentais (insusceptíveis de restrição) a doutrina avança com a ideia de
que o domínio potencial do âmbito normativo da norma [direito prima facie; v.g., não está
coberto pelo âmbito normativo da liberdade de expressão o direito à difamação, à calúnia ou à
injúria] dá lugar ao domínio actual através de um procedimento a posteriori de «concordância
prática» (Hesse), ou da «ideia do melhor equilíbrio possível entre os direitos [e/ou bens
jurídicos] colidentes» (Lerche). Sendo certo que muitos deles apresentam uma estrutura
principal devem, por esse motivo, ser juridico-dogmáticamente construídos, no plano
conceitual, como «exigências ou imperativos de optimização»9. Neste contexto, as normas dos
direitos fundamentais são entendidas como mandatos de optimização que devem ser realizadas,
na melhor medida do possível, de acordo com o contexto jurídico e respectiva situação fáctica.

Como princípios hermenêuticos rectores da tarefa interpretativa impõem-se: (a) a

procura de soluções de concordância prática e máxima efectividade; (b) através do recurso ao
princípio da proporcionalidade em sentido amplo10. Exige-se que cada um dos valores
constitucionais seja necessário e adequado à salvaguarda dos outros; impõe-se que a escolha
entre as diversas formas de resolver a questão concreta se faça em termos de comprimir o menos
possível cada um dos valores em causa, de acordo com o seu peso na situação. Assim, por

8
Neste sentido, v. JORGE MIRANDA, Manual …, IV, p. 301.
9
v. J. J. GOMES CANOTILHO, Direito …, pp. 1256-1257; ROBERT ALEXY, Teoria …, pp. 86-98.
10
O princípio da concordância prática visa a procura da solução do conflito no quadro da unidade da
Constituição, tentando harmonizar da melhor forma os preceitos divergentes. Neste caso, eliminámos as
situações em que … Executa através do princípio da proporcionalidade no sentido de distribuir com o
equilíbrio possível os custos do conflito. v. J. J. GOMES CANOTILHO, Direito …, p. 1169, 1208-1209.

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exemplo, se se pretende restringir o direito à liberdade religiosa para proteger o direito à saúde
ou à integridade física exige-se que essa restrição seja adequada, necessária e proporcional
[stricto sensu] para atingir o objectivo pretendido, devendo sempre procurar-se a solução menos
onerosa para os particulares envolvidos. Tendo ambos os direitos, igual dignidade
constitucional, a solução correcta do conflito deve ser aquela que consiga o equilíbrio menos
restritivo entre eles.

Quanto à colisão entre direitos fundamentais e bens jurídicos da comunidade e do

Estado, aos quais tenha sido constitucionalmente conferido o carácter de «bens da comunidade»
(colisões não autênticas), os critérios são os mesmos. O que está em causa é saber, quais os
direitos fundamentais a restringir; quais os valores a proteger.

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