*

QUÉ ES (Y QUÉ NO ES)

LA VEROSIMILITUD EN EL DERECHO
por
TOMÁS MARINO1

SUMARIO: 1. El concepto de «verosimilitud en el derecho»; 2. La verosimili-

tud; 3. La probabilidad; 4. La «verosimilitud en el derecho»: ¿conlleva un jui-
cio de apariencia o de probabilidad?; 4.a. La verosimilitud en el derecho enten-
dida como juicio de apariencia; 4.b. La verosimilitud como juicio de probabili-
dad; 5. ¿Sobre qué predicamos verosimilitud?; 5.a. La verosimilitud con rela-
ción a los hechos, 5.b. La verosimilitud con relación al derecho; 5.c. La vero-
similitud con relación al éxito de la demanda, 6. Conclusiones.

1. El concepto de «verosimilitud en el derecho».

En la mayoría de las legislaciones procesales argentinas2 (e incluso extranjeras3)
el despacho favorable de una medida cautelar depende de la coexistencia de sus dos
presupuestos básicos: el peligro en la demora y la verosimilitud en el derecho.4 Esto es,
por un lado, un temor fundado y grave de que el derecho reclamado pueda resultar afec-
tado por el paso del tiempo en la espera de la sentencia definitiva5, y por el otro, la exis-
tencia de un “derecho verosímil”.
El concepto de la «verosimilitud en el derecho» (o «fumus bonis juris» como
también se lo denomina) ha sido ampliamente estudiado por la doctrina procesalista,
reconociendo en la obra de PIERO CALAMANDREI6 uno de sus antecedentes más relevan-
tes. El interés teórico en este tema se ha visto renovado en los últimos años en parte

1
Abogado, Universidad Nacional de Mar del Plata. Auxiliar Letrado del Juzgado Civil y Comercial nª13 del Departamento Judicial
Mar del Plata, Provincia de Buenos Aires, Argentina. Trabajo originalmente como MARINO TOMÁS, «Qué es (y qué no es) la vero-
similitud en el derecho», Abeledo Perrot, SJA 2014/12/17-40 ; JA 2014-IV, 2014-12.
2
Artículos 195, 197, 199, 200, 209, 210, 212, 221 y cc. del CPCC Nacional, CPCC de las provincias de Buenos Aires, Catamarca,
Chaco, Corrientes, Formosa, Misiones, San Luís, Neuquén, Río Negro, Salta, Santa Cruz y del CPCCyM de la provincia de San
Juan; artículos 197, 199, 201, 211, 212 y cc. del CPCC de Chubut., arts. 456, 457, 482, 483 inc. 1º del CPCC de Córdoba, arts. 192,
194, 196, 206, 207 y cc. del CPCC de Entre Ríos, art. 259 inc. 1º, 260, 273 y cc. CPCC de Jujuy, arts. 187, 191, 203, 204 y cc. del
CPCC de La Pampa, art. 98, 100, 109, 117, 118 inc. 1º y cc. del CPCC de La Rioja, arts. 112 inc. 1º del CPCC de Mendoza, art.
288, 517 seg. párr., del CPCC de Santa Fe, arts. 205, 207, 209, 219, 220 del CPCC de Santiago del Estero, arts., 223, 225, 227, 237,
238 y cc. del CPCCLRyM de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur y arts. 218, 219, 220, 221, 233 del CPCC de la
provincia de Tucumán.
3
A modo de ejemplo, véase el art. 312 in fine del Código General del Proceso de la República Oriental del Uruguay; art. 298 del
Código de Procedimiento Civil de la República de Chile, art. 693 inc. "a" del Código Procesal Civil de Paraguay, art. 273 del Códi-
go de Proceso Civil de Brasil (en este supuesto, regula la anticipación de la tutela pretendida en demanda), art. 311 inc. III, 320,
326, 336 inc.1 del Código Procesal Civil de Bolivia y el art. 728 de la Ley de Enjuiciamiento Española
4
No somos ajenos a que los autores suelen diferir en cuanto al papel que cumple la contracautela. Mientras que para algunos es un
presupuesto de su dictado, para otros es una simple condición de su materialización. No pretendemos aquí adoptar una posición por
sobre otra; el debate —creemos— es más teórico que práctico. Haremos foco, por lo tanto, en los recaudos de procedencia mencio-
nados sin que ello signifique pasar por alto la garantía regulado en el art. 199 del CPC.
5
Como apunta PODETTI, mientras que el interés procesal que justifica y es presupuesto de la pretensión de fondo es la circunstancia
de que no sea posible el logro o satisfacción del derecho sin intervención de la justicia, en los requerimientos cautelares el interés
consiste en el peligro de que sea ya demasiado tarde para hacer efectivo ese derecho cuando la justicia se pronunciara en la senten-
cia definitiva (PODETTI, Ramiro J., Tratado de las medidas cautelares. Buenos Aires: Ediar, 1969, p. 78).
6
Destacamos, en particular, dos trabajos: el ensayo “Verdad y verosimilitud en el derecho” (Instituciones de Derecho Procesal Ci-
vil”, V. III, Ed. El Faro, 1996) y la obra “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares” (Buenos Aires: El
Foro, 1996).
1
gracias desarrollo y sistematización de formas alternativas y más modernas de tutela
(medidas autosatisfactivas, tutelas inhibitorias, medidas innovativas, anticipación caute-
lar de la tutela, etc.) sobre las cuales, se ha dicho, no basta la sola presencia de un dere-
cho verosímil sino que se imponen criterios más estrictos de procedencia en términos de
grados de conocimiento sobre los diversos aspectos del reclamo formulado por el peti-
cionante (v.gr., fuerte probabilidad, certeza suficiente, evidencia, etcétera)7.
También ha sido la jurisprudencia la que se ha encargado con los años de deli-
near los caracteres de este particular instituto. La razón no debe sorprendernos: cada
mañana los jueces proveen numerosos requerimientos cautelares, algo para lo cual de-
ben necesariamente —ya en forma expresa, ya en forma implícita— determinar qué en-
tienden por “verosimilitud en el derecho” o qué implica para ellos juzgar “lo verosímil”
en el derecho que invoca el justiciable.
Un recorrido general —y seguramente incompleto— por las obras de teoría pro-
cesal más importantes y la jurisprudencia más destacada permite dar cuenta de una gran
cantidad de definiciones de “verosimilitud en el derecho”.
Así por ejemplo, se ha hecho referencia a: (a) la posibilidad del derecho, apre-
ciada en base a un examen evidentemente superficial (summaria cognitio)8; (b) la com-
probación sumaria de la existencia del derecho9; (c) la acreditación prima facie del de-
recho invocado, la verosímil presunción mediante un conocimiento sumario, de que lo
que se dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al éxito10; (d) la apa-
riencia que presente el pedido, respecto de la probabilidad de obtener una sentencia es-
timatoria de la pretensión en el proceso, la probabilidad de que el derecho exista y no
como una incontestable realidad, que solo logrará al agotarse el trámite, y que se vincu-
la a su vez con la probabilidad de vencer11; (e) lo que aparenta ser verdadero y resulta
creíble12, (f) la comprobación de la apariencia del derecho invocado por el actor en for-
ma tal que, de conformidad con un cálculo de probabilidades, sea factible prever que en
el proceso principal se declarará la certeza de ese derecho”13, (g) un derecho que tiene
suficiente respaldo y fundamentos jurídicos para tener una lógica expectativa a una sen-
tencia favorable; la apariencia o credibilidad suficiente de la razón, o de actuar con de-
recho, lo que no supone juzgar los hechos de la causa sino la necesidad de asegurar un

7
Si bien en este trabajo nos estamos refiriendo a las medidas cautelares en sentido estricto, no perdemos de vista que éstas confor-
man un subsistema dentro de un sistema cautelar mucho más amplio, comprensivo de otras disposiciones legales que regulan medi-
das tendientes a resguardar los derechos de las personas (en particular, los subsistemas de anticipación cautelar de la tutela; véase,
sobre el tema, FALCÓN, ENRIQUE M. Tratado de derecho procesal civil y comercial: Sistemas cautelares: medidas cautelares: tutela
anticipada. 1ed. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2011, t. IV. Pág. 799 y s. En especial, ARAZI, R. y KAMINKER, MARIO E. Algunas
reflexiones sobre la anticipación de la tutela y las medidas de satisfacción inmediata, en “Medidas autosatisfactivas” -PEYRANO,
JORGE W. dir.- Rubinzal-Culzoni, 2008, pág. 37 y ss.
8
CHIOVENDA, JOSÉ, Principios de Derecho Procesal Civil. Madrid: Editorial Reus S.A., 1922, t. I, p. 263.
9
PODETTI, RAMIRO J., Tratado de las medidas cautelares. Buenos Aires: Ediar, 1969, p. 73.
10
de LAZZARI, EDUARDO N. Medidas Cautelares. La Plata, L.E. Platense, 1995, t. I, p. 23.
11
FALCÓN, ENRIQUE M. Tratado de derecho procesal civil. Santa Fe: Rubinzal Culzoni, 2011, t. IV, p. 110.
12
ALVARADO VELLOSO, ADOLFO. Cautelas procesales: críticas a las medidas precautorias. Santa Fe: Editorial Juris, 2008, p.48-
50. Alvarado Velloso reconoce que la doctrina y la jurisprudencia se ha formado alrededor de una noción estrictamente subjetivista
de la noción de verosimilitud en el derecho (y que él, por cierto, no comparte). Dice el autor en clave crítica a las concepciones
subjetivistas que parten de la idea de verosimilitud como mera apariencia: «No obstante, toda la doctrina y jurisprudencia se ha
formado alrededor del tema lo acepta sin más y sin criticar la esencia misma de lo que apunto. Por mi parte, creo que el funciona-
miento de un verdadero sistema no puede depender en modo alguno de la pura subjetividad del juez actuante, por buena, noble,
decente, estudiosa y dedicada que sea su persona» (ob.cit, p. 50).
13
PALACIO, LINO E., Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1992, t. VII, ap. 1223.
2
resultado futuro14; (i) un derecho tan solo probable y aún dudoso, o sea, un derecho in-
cipiente y que debe, consecuentemente, ser entendida como la probabilidad de que el
derecho exista, y no como una incontestable realidad, que sólo se logrará al agotarse el
trámite15, (j) un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discu-
tido y de comprobación de la apariencia o verosimilitud en el derecho invocado16, te-
niendo en cuenta que el juicio de verdad en la materia se encuentra en oposición a la
finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del
marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad»17, (k) la presen-
cia de elementos acreditativos de su derecho, o bien, para el caso de que no cuente con
tales elementos (generalmente documentales), la argumentación destinada a dar razones
por las que ese derecho —desconocido, limitado, violado o incumplido— que va a ser
objeto del proceso es creíble, es verosímil, es atendible en términos hipotéticos y con
algún grado razonable de credibilidad18; (l) es una posibilidad de que el derecho exis-
ta19, (m) la demostración de indicios claros que alleguen convicción, en grado de seria
apariencia20, (n) la probabilidad de la existencia del derecho, debiendo el peticionante
arrimar los elementos idóneos para producir convicción en el ánimo del Tribunal acerca
de la apariencia o credibilidad necesaria21, (ñ) una fuerte apariencia de certeza del dere-
cho discutido que permite atribuir a la pretensión deducida una credibilidad que tenga
un serio sustento dentro del marco de provisionalidad con que cabe valorar los elemen-
tos de juicio incorporados a la causa22; (o) una demanda que aparenta estar, en princi-
pio, destinada al éxito.23
Si bien esta multiplicidad de definiciones puede llevarnos a pensar que estamos
frente a un concepto sumamente controvertido, lo cierto es que la “verosimilitud en el
derecho” no configura hoy una cuestión que motive, salvo excepciones, debates u opi-
niones encontradas en el doctrina. Más aun, en la práctica jurisdiccional estas definicio-
nes funcionan como lugares comunes que suelen utilizarse en forma indistinta y hasta
sinónima, partiendo de la base de que todas ellas —aunque con distintas palabras— ex-
plican de igual forma el concepto.
Sin embargo, estas conceptualizaciones guardan entre sí sustanciales diferencias
en al menos dos aspectos: (i) por un lado, en torno al tipo de juicio que subyace al estu-
14
GOZAÍNI, OSVALDO A., Tratado de Derecho Procesal Civil, 1a ed. Buenos Aires: La ley, 2009, t. I, p. 640-644.
15
Cám.1ra. Civ. y Com. De La Plata, Sala I, “Oyhamburu, Miguel c/ Tau, Carlos s/ Daños y perjuicios”, del 13-9-1994; íd. Cám
Civ.Com. de Mar del Plata, Sala II, “Orellano, R. c/ Coomarpes Ltda. s/ Determinación de honorarios extrajudiciales”, del 20-10-
1998. Cám.Civ.Com. de Mar del Plata, Sala II, “Pérez, Paniso Hugo c/ Bonanza S.A. s/ Rendición de cuentas”, del 20-5-2003
16
CSJN, Fallos 329:2949, “Provincia de Tucumán c. Timen S.A.”, del 21/07/2006, publicado en La Ley 06/11/2006 , 11 - LA
LEY 2006-F , 817
17
C.S.J.N., en autos “Defensor del Pueblo de la Nación c/ Provincia de Buenos Aires y ot”, del 24-4-07, publicado en D.J. 2007-2-
763
18
CECCHINI, FRANCISCO CARLOS, Reflexiones acerca de las medidas cautelares, incluido en «Medidas cautelares: doctrina / coor-
dinado por María Carolina Eguren, dirigido por Jorge Walter Peyrano. 1ra ed.», Santa Fe: Rubinzal Culzoni, pág. 36.
19
CARBONE, CARLOS ALBERTO, Revisión de los presupuestos de la teoría cautelar y su repercusión en el nuevo concepto de los
procesos subcautelares e infra o minidiferenciados, incluido en “Medidas cautelares...”, ob.cit., pág.127).
20
Cám. Civ. Com. de San Nicolás, en autos "Leiva Gonzalo c/Solanes Cesar Enrique y otros s/Ejecución de sentencia", Causa Nro.
10290, del 25/10/2011; sumario Juba B859127
21
Cám.Civ.Com. de Dolores, autos "Darío Avelino c/Banco de la Provincia de Buenos Aires s/Revisión de Cuentas", del
03/07/2007, Sumario Juba B950991
22
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E, en autos "Leder, Mario Pablo c. Leder, Jaime y otros", del 18/08/2009,
Publicado en La Ley, DJ 17/02/2010 , 370.
23
Cám.Civ.Com. de La Matanza, Sala Segunda, en autos "Asociación Mutual Desvío Querandi c/Unión Vecinal Pueblo Querandi
Viejo s/Amparo", sentencia del 12/12/2002.
3
dio de la «verosimilitud en el derecho»; (ii) por el otro, difieren con relación a aquello
sobre lo que —se supone— debe predicarse la cualidad de “verosímil”.
En efecto, con relación a la primer cuestión, las definiciones apuntadas pueden
dividirse24 entre aquellas que tienden a considerar que evaluar el “humo de buen dere-
cho” del peticionante implica que el juez debe realizar un juicio de apariencia (lo que
llamaremos verosimilitud en sentido estricto25), y aquellas que, en cambio, afirman que
lo que hace el juez es estimar probabilidades en torno a los diversos aspectos que com-
ponen el reclamo del justiciable.
Por otra parte, y en lo que a la segunda cuestión refiere, algunas de las definicio-
nes hace referencia a que la verosimilitud (como quiera que este juicio sea entendido)
versa sobre los hechos invocados por el peticionante, mientras que otros refieren al de-
recho cuyo reconocimiento se persigue. Por último están quienes vinculan lo verosímil
a la chance de éxito de la demanda.
En este trabajo pretendemos no más que introducir algunas reflexiones en torno
al concepto de «verosimilitud en el derecho» reparando especialmente estos dos aspec-
tos. Para ello despejaremos algunas imprecisiones conceptuales en torno a los conceptos
de “verosimilitud” y “probabilidad”, para luego juzgar cuál de ellos refleja —o debiera
reflejar— la labor del juez al justipreciar el “fumus bonis juris” de quien peticiona una
medida cautelar. Luego, evaluaremos qué es aquello sobre lo cual el juez predica vero-
similitud; esto es, qué aspectos del reclamo del peticionante deben ser considerados co-
mo parámetros para juzgar la existencia del “humo de buen derecho”.
Con suerte, sobre el final, plantearemos algunas conclusiones.

2. La verosimilitud.
Hemos visto en párrafos anteriores que muchas de las definiciones utilizadas por
la doctrina y la jurisprudencia para referir al “humo de buen derecho” descansan en la
noción de “verosimilitud” propiamente dicha. Para quienes se inclinan por este tipo de
conceptualizaciones, el juicio crítico que se efectúa al analizar el «fumus bonis juris»
ante un requerimiento cautelar se explica en términos de lo que al magistrado le resulta
“verosímil” o “aparente” del planteo del peticionante. Estas posturas utilizan giros como
“fuerte apariencia” del derecho, o “credibilidad suficiente” del relato esbozado por el
requirente, o de la argumentación sobre un derecho que “es creíble”, etcétera.
La Real Academia Española define a lo verosímil como aquello que tiene apa-
riencia de ser verdadero, que es creíble por no ofrecer carácter alguno de falsedad. Y
define a su vez la idea de apariencia como el aspecto o parecer exterior de algo, como

24
CARRIÓ bien decía que las clasificaciones no son ni verdaderas ni falsas: o bien son serviciales o son inútiles. Sus ventajas o des-
ventajas están supeditadas al interés que guía a quien las formula y a su fecundidad para presentar un campo de conocimiento de una
manera más fácilmente comprensible o más rica en consecuencias prácticas deseables (CARRIÓ, GENARO R. "Notas sobre derecho y
lenguaje. 5ta ed." Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2006, pág. 98). Y es bajo esta premisa que nos vemos obligados a aclarar que la
clasificación que aquí proponemos es arbitraria y tiene fines exclusivamente expositivos y didácticos; no pretende, por ello, excluir
otras formas de catalogar a las definiciones apuntadas.
25
Aquí y en lo sucesivo haremos referencia a la verosimilitud en sentido estricto para designar al concepto propiamente dicho (la
cualidad de verosímil de un enunciado) de forma tal de distinguirlo de la “verosimilitud en el derecho”, que es el nombre técnico
con el que usualmente la ley y la teoría procesal denominan al “humo de buen derecho”.
4
una cosa que parece y que no es. En el lenguaje natural (aquel que usamos en los diálo-
gos cotidianos) la palabra «verosímil» se utiliza para referir a aquello que parece o apa-
renta ser verdadero, aun cuando no lo sea o aun cuando no tengamos los elementos su-
ficientes para saberlo.
Podemos decir que el relato que hace una persona de un hecho extraño nos resul-
ta verosímil, o que nos parece verosímil el chisme que nos cuenta un compañero de tra-
bajo sobre la vida privada de un tercero. A la inversa, nos puede parecer inverosímil la
excusa del alumno que afirma que su perro le comió la tarea o el relato de quien nos
asegura que, sin ningún tipo de ayuda, puede saltar hasta cuatro metros de altura. En
definitiva, decimos que algo es verosímil cuando tiene una similitud con lo verdadero,
que tiene apariencia de verdad, y que es inverosímil cuando esa relación de semejanza
peca en ausencia.
Cabe preguntarse, entonces: ¿qué es lo que define a lo verosímil?; ¿qué paráme-
tro utilizamos para predicar la verosimilitud de un enunciado?
La primer respuesta tiene que darse en sentido negativo: la verosimilitud de un
enunciado no parece depender —en la forma en que usualmente se utiliza el término—
de las pruebas o evidencias con las que contamos para saber si aquello que se afirma es
cierto o no. Véase que el relato del hecho extraño que nos hace la persona nos puede
resultar verosímil —es decir, nos parece verdadero— con total independencia de que
tengamos elementos de prueba (o conocimientos sobre el hecho del cual versa el testi-
monio) a partir de los cuales podamos juzgar si lo que dice esa persona es o no cierto. El
chisme nos puede parece verosímil incluso sin tener ninguna evidencia para determinar
si la infidencia que nos han contado es verdadera. Del mismo modo, el maestro puede
juzgar inverosímil la excusa canina sin siquiera evaluar o analizar —v.gr. exigiendo
pruebas demostrativas— si en ese caso puntual lo que afirma el alumno es verdadero
(reconozcamos que puede ser el caso que al alumno efectivamente le haya comido la
tarea su perro); y finalmente, nos parecerá inverosímil la afirmación de quien nos dice
que puede saltar cuatro metros de altura incluso antes de que le pidamos que se anime a
demostrarnos semejante hazaña física.
En otras palabras, podemos afirmar que algo es verosímil aun cuando no tenga-
mos, o no podamos tener elementos para juzgar si es acaso verdadero. Y más aún, pien-
se el lector que muy frecuentemente predicamos verosimilitud sobre aquello que bien
sabemos que es falso o irreal: tómese el caso de una novela bien ambientada que com-
bina lugares reales y momentos históricos precisos con personajes inventados e irrea-
les26, o un actor que nos conmueve con la interpretación del personaje que encarna, o
una imagen pictórica que por su realismo tiene un gran nivel de referencialidad con la
realidad retratada27.

26
En el ámbito de la narratología, suele hablarse de «verdad poética» como una cualidad que tienen los textos narrativos para pro-
poner al lector una suerte de pacto ficcional, por el cual le es fácil aceptar que lo que se cuenta podría haber ocurrido, aun cuando
sea no más que ficción (DARÍO VILLANUEVA, Comentario de textos narrativos: la novela. Gijón: Ediciones Júcar, págs. 181-201).
27
El grado de referencialidad o semejanza entre la imagen y la realidad representada se denomina técnicamente «iconicidad». En
detalle, y sobre la noción de ícono y escalas de iconicidad, véase ECO, UMBERTO, Signo, Barcelona: Editorial Labor S.A., 1988, p.
58.
5
 Al analizar los ejemplos propuestos vemos que el parámetro por medio del cual
juzgamos la verosimilitud de una aserción es la concordancia que ella tiene con la forma
en que general y frecuentemente ocurren las cosas en el mundo o cómo las personas se
comportan en condiciones ordinarias y de normalidad, y no con pruebas o evidencias
que permitan corroborar —en mayor o menor grado— aquello sobre lo que el enuncia-
do versa en el caso concreto 28.
Esta tesitura ha sido sostenida, al menos en una parte de su obra, por el profesor
italiano PIERO CALAMANDREI29, cuyas influencias en la teoría procesal actual son desta-
cables. El autor florentino afirmaba que «para juzgar si un hecho es verosímil o invero-
símil, recurrimos, sin necesidad de una directa investigación histórica acerca de su ver-
dad en concreto, a un criterio de orden general ya adquirido precedentemente mediante
la observación de quod plerumque accidit: puesto que la experiencia nos enseña que
hechos de aquella misma categoría ocurren normalmente en circunstancias similares a
las que se observan en el caso concreto, se infiere de esta experiencia que también el
hecho en cuestión se presenta con la apariencia de ser verdadero; y por el contrario, se
concluye que es inverosímil cuando, aun pudiendo ser, parece, sin embargo, en contras-
te con el criterio sugerido por la normalidad»30. Agrega luego que «el juicio de verosi-
militud no aguarda a las representaciones probatorias del hecho a probar: se basa, antes
de la indagación en concreto, en una máxima de experiencia que atañe a la frecuencia
con que en la realidad se producen hechos del tipo alegado»31.
Si la verosimilitud es un juicio que prescinde de elementos demostrativos (prue-
ba, evidencia) y hace foco —en cambio— en el contraste entre el enunciado y la norma-
lidad de los sucesos y cómo ello proyecta una apariencia de verdad, debemos concluir
entonces que hay una diferencia sustancial entre lo verosímil y lo verdadero.
En otras palabras, la idea de verosimilitud se relaciona con la verdad, pero solo
en términos de apariencia o similitud, y no de identidad. La verdad de una aserción de-
pende de la correspondencia que éste tenga con lo que efectivamente ocurre en el mun-

28
José CALVO GONZÁLEZ destaca en Aristóteles haber esclarecido la conexión entre verosimilitud y la frecuencia de producción de
un hecho: es verosímil “lo que ocurre general, más no absolutamente”, por lo que comoquiera que es asimismo posible el que tam-
bién suceda de otro modo, lo será en cuanto coincida, a su vez, con una opinión generalmente admitida. Y aun así, repara el autor en
la contribución más relevante y decisiva —por su íntima vinculación con el uso jurídico de la noción de verosimilitud— que es la de
Cicerón, a quien cita de la siguiente manera: “La narración será verosímil si en ella aparecen las características habituales de la vida
real; si se respeta el rango propio de los personajes, se explican las causas de los acontecimientos, se señala que aparentemente hubo
ocasión para cometer los hechos y se muestra que las circunstancias eran favorables, el tiempo suficiente y el lugar oportuno para
los hechos que se narran; si los hechos se ajustan a la índole de los participantes, la opinión publica y los sentimientos de los oyen-
tes” (CALVO GONZALEZ, José. Verdades difíciles. Control judicial de hechos y juicio de verosimilitud. Publicado en Cuadernos
Electrónicos de Filosofía del Derecho, 15/2007, pp. 1-22 (http://www.uv.es/CEFD/15/calvo.pdf).)
29
En el ensayo “Verdad y verosimilitud en el derecho” (Instituciones de Derecho Procesal Civil”, V. III, Ed. El Faro, 1996) CALA-
MANDREI teoriza la verosimilitud haciendo foco en su relación con la verdad, y con los límites epistémicos del proceso (la posibili-
dad de que el juez, a través del proceso, pueda acceder a una forma de verdad). A su entender, el juzgador debe contentarse con un
“subrogado de la verdad” que es la verosimilitud, la cual califica de apariencia o ilusión de verdad. Sin embargo, es posible apreciar
que muchas de las conceptualizaciones esbozadas en ese ensayo —en especial las que diferencian al juicio de verdad con el de
verosimilitud, y éste último con la idea de probabilidad— no parecen luego reflejarse en su obra “Introducción al estudio sistemáti-
co de las providencias cautelares” (Buenos Aires: El Foro, 1996), donde ya refiriéndose específicamente a la materia cautelar vuel-
ve a vincular lo verosímil con los juicios hipotéticos en torno a la probabilidad de éxito de una pretensión. Se advierte allí el trata-
miento indistinto de conceptos que son ciertamente diferentes (verdad, verosimilitud y probabilidad). Estas y otras inconsistencias
—calificadas como de «ambigüedad sistemática»— han sido apuntadas con precisión por MICHELE TARUFFO (confr. “La prueba de
los hechos”, Madrid: Ed. Trotta, 2011, p. 184).
30
CALAMANDREI, PIERO, “Verdad y verosimilitud en el derecho”, incluido en Instituciones de Derecho Procesal Civil”, V. III, Ed.
El Faro, 1996, pág. 324.
31
Ob.cit., pág. 328.
6
do en relación al hecho enunciado32, y los juicios de verdad que se hagan sobre aquella
aserción —siempre relativos y aproximados— dependerán de las pruebas, evidencias y
elementos con las que contemos para confirmarla. La verosimilitud es una cualidad que
funciona bajo parámetros muy distintos: ella se relaciona únicamente con la mera posi-
bilidad de que lo afirmado pueda corresponderse con una hipótesis real o plausible
(con total independencia de que en el caso particular la aserción sea o no verdadera) y
juzgado ello no sobre la base de pruebas y evidencias concretas que tiendan a demostrar
—en mayor o menor grado— la existencia del hecho enunciado sino exclusivamente
con relación al conocimiento generalizado que se posee sobre la forma en que las cosas
suceden normalmente, de ordinario, según el curso usual de los acontecimientos.
Habrá enunciados verosímiles completamente falsos, inverosímiles verdaderos,
verosímiles verdaderos e inverosímiles falsos. El punto es que al predicar verosimilitud
de un enunciado fáctico no estamos afirmando que es verdadero, o que es en cierto gra-
do verdadero, ni que es probable que sea verdadero, sino tan solo que se nos aparece
como (o se asemeja a algo) verdadero, con independencia que lo sea o incluso sabiendo
con seguridad que no lo es (como ocurre con los ejemplos artísticos mencionados más
arriba). Es en la mayor o menor correspondencia entre lo afirmado y lo que usualmente
ocurre en condiciones de normalidad que encontramos a esa aserción más o menos ve-
rosímil.

3. La probabilidad.
En las definiciones apuntadas vimos también que la verosimilitud en el derecho
no solo es concebida como un juicio de apariencia —es decir, de verosimilitud stricto
sensu, como hemos desarrollado en el apartado anterior— sino que también ha sido
planteado desde la óptica de la probabilidad.
A la luz de estas posturas, frente a un requerimiento cautelar el juez es llamado a
realizar un juicio de probabilidad sobre algún aspecto del reclamo formulado por la par-
te. Mientras que para algunos esa probabilidad se juzga con relación a los hechos que
invoca en sustento de su reclamo (es decir, a la probabilidad de que lo que dice que ocu-
rrió es cierto), otros hablan del “derecho” invocado por el peticionante (debemos enten-
der que se refiere a la probabilidad de que el requirente sea titular del derecho cuyo re-
conocimiento reclama en el proceso) y otros apuntan a las chances de éxito de la de-
manda (esto es, la probabilidad de que el juzgador dicte una sentencia de mérito que
declare el derecho reclamado).
Sobre aquello sobre lo que se juzga la probabilidad nos detendremos más ade-
lante. Nos interesa aquí indagar qué es o a qué hacemos referencia cuando se habla de
“probabilidad”. De esa manera podremos diferenciar el concepto de otros con los cuales
usualmente se los vincula.

32
Dentro de las numerosas teorías de la verdad, adoptamos aquí la postura correspondentista, o de la verdad como correspondencia.
Sobre teorías de la verdad, véase GLANZBERG, Michael, "Truth", The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Spring 2014 Edition),
Edward N. Zalta (ed) y HAACK, SUSAN, Philosofy of logics, Cambridge University Press, 1978, p. 86.
7
 Debemos destacar inicialmente que la noción de probabilidad ha sido amplia-
mente estudiada en el campo de la filosofía y las ciencias en general. Los primeros es-
tudios de probabilidad se remontan al siglo XVII33 y en la actualidad coexisten múlti-
ples concepciones sobre lo que es probabilidad y sus varias aplicaciones en los diversos
ámbitos del saber.
Si bien un estudio profundo de la probabilidad escapa los límites de este trabajo
—aunque tampoco asumiríamos semejante empresa intelectual— es útil a nuestros fines
tomar una distinción usual y muy práctica entre las concepciones más comunes que
existen sobre este concepto.
Así, a la hora de hablar de probabilidad suele distinguirse entre la probabilidad
de eventos y la probabilidad de proposiciones. En la primera concepción, se entiende
que la probabilidad mide la frecuencia con la que un evento se produce en una sucesión
dada de acontecimientos, tendencialmente infinita. Es la llamada probabilidad frecuen-
tista o estadística, y es de carácter objetivo ya que no repara en los estados mentales
subjetivos del agente. En cambio, la concepción de la probabilidad aplicada a proposi-
ciones mide, de forma general, nuestro grado de conocimiento del mundo. Es una no-
ción epistemológica de la probabilidad que gradúa las posibilidades de que una deter-
minada proposición sea verdadera. Ésta última concepción distingue dos líneas de pen-
samiento: (i) la teoría de la probabilidad lógica o inductiva, donde el grado de probabi-
lidad de la hipótesis equivale al grado en que los elementos de confirmación les ofrecen
sustento34, y (ii) la llamada probabilidad subjetiva, para la cual la probabilidad que un
sujeto asigna a una proposición se corresponde con el grado de creencia racional de esa
persona en la verdad de la proposición dado cierto elemento de juicio35.
No todos estas concepciones resultan de utilidad a los fines que aquí nos propo-
nemos (esto es, comprender el juicio de probabilidad que subyace a la labor del juez al
evaluar requerimientos cautelares). De hecho, la aplicación de estas concepciones al
marco del proceso ha sido objeto de numerosos estudios, en especial en lo que respecta
a la determinación judicial de los hechos de un caso y la valoración racional de la prue-
ba que sustenta las hipótesis fácticas ofrecidas por las partes.
Se ha descartado la utilidad de la probabilidad en su concepción estadística por
no configurar un modelo útil para explicar este tipo de razonamientos judiciales. La
probabilidad estadística repara en la frecuencia con la que un suceso ocurre dentro de
una serie de fenómenos, pero no es ello suficiente para inferir —en un caso concreto—
si una hipótesis controvertida en un caso particular es o no cierta (incluyendo aquí a
aquella que sustenta un reclamo cautelar). Adaptando un ejemplo de FERRER BELTRÁN:
no interesa saber la frecuencia con la que los inquilinos menores de cuarenta años in-
cumplen los contratos de locación y omiten devolver el inmueble a los locadores mayo-
res de setenta años, sino que lo que interesa es saber si en un caso puntual los demanda-

33
HACKING, IAN, El surgimiento de la probabilidad. Un estudio filosófico de las ideas tempranas acerca de la probabilidad, la
inducción y la inferencia. Barcelona, Editorial Gedisa S.A., 1995, pág. 26.
34
TARUFFO, MICHELE, La prueba de los hechos, Madrid: Trotta, 2011, pág. 223.
35
FERRER BELTRÁN, JORDI, La valoración racional de la prueba, Madrid: Marcial Pons, 2007, pág. 93.
8
dos efectivamente han incumplido su deber de reintegrar la cosa arrendada a su locata-
rio (lo que, aun cuando último sea mayor de setenta años y los locatarios tengan menos
de cuarenta años de edad, es independiente de aquella frecuencia)36.
La probabilidad subjetiva —también llamada “bayesiana”, por la aplicación que
en ella se hace del teorema de Bayes37— ha tenido una mayor recepción en el ámbito
jurídico (en especial, en la doctrina americana) pero tampoco ha estado exenta de críti-
cas. La probabilidad subjetiva racionaliza el convencimiento del agente acerca de la
eventualidad de que un determinado evento se verifique o se haya verificado, lo que se
corrobora con un cálculo que comprende tanto el grado subjetivo de adhesión a una hi-
pótesis como el grado de aceptabilidad que ésta adquiere sobre la base de la frecuencia
relativa de los eventos de la clase en la que se incluye el hecho a conocer (lo que, en
parte, la acerca a la probabilidad estadística). Este sistema tiene una aplicación limitada
en el marco del proceso: el método —especialmente aquellos fundados en la aplicación
estricta del mentado teorema— conlleva análisis matemáticos en abstracto que prescin-
den de la información que versa sobre el caso concreto y las pruebas que sustentan o
desvirtúan la hipótesis en conflicto, a la vez que tales cálculos requieren necesariamente
de informaciones estadísticas a priori —sobre la frecuencia de un cierto evento sobre
una clase de eventos— de las que no es posible contar en el proceso (las llamadas pro-
babilidades “a priori” o prior probability)38.
La concepción de probabilidad que mejor se adapta a la realidad del proceso ju-
dicial y que mejor explica las definiciones de «verosimilitud en el derecho» antes refe-
renciadas es la probabilidad lógica o inductiva.
Bajo esta concepción podemos entender que “probabilidad” corresponde al gra-
do de confirmación que los elementos de prueba disponibles atribuyen a los enunciados
relativos a los hechos de la causa39. A diferencia de las otras teorías, la probabilidad
aquí descansa no en elementos estadísticos o conocimientos extraprocesales que alejan
los modelos de razonamiento de posibles aplicaciones concretas en casos controverti-
dos, sino que vincula a la probabilidad con el grado de confirmación que un cierto con-
junto de pruebas (o evidencias) presentan con relación a una cierta hipótesis fáctica en
particular.
El núcleo esencial del concepto de probabilidad lógica es que se refiere específi-
camente al grado de confirmación que un enunciado recibe de las inferencias fundadas
en las premisas que lo justifica40, siendo la prueba la que constituye la base del razona-

36
FERRER BELTRÁN, ob.cit., p. 98. TARUFFO no descarta una utilidad limitada en el ámbito del razonamiento probatorio, en especial
cuando se produce prueba estadística mediante dictámenes o informes técnicos. (TARUFFO, ob.cit., p. 220).
37
El teorema de Bayes es una fórmula matemática utilizada para calcular probabilidades condicionales, creada por el matemático
inglés THOMAS BAYES. Su aplicación ha sido muy amplia en las aproximaciones subjetivistas a la epistemología, estadística y lógi-
ca inductiva (JOYCE, JAMES, "Bayes' Theorem", The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Fall 2008 Edition), Edward N. Zalta -
ed.-).
38
FERRER BELTRÁN, ob.cit., p. 110; Taruffo, ob.cit., p. 197.
39
Luego extenderemos el uso de esta concepción a hipótesis sobre hechos futuros, como el éxito de la demanda en la sentencia
definitiva.
40
TARUFFO, MICHELE, Verdad, prueba y motivación en la decisión sobre los hechos, México: Tribunal Electoral del Poder Judicial
de la Federación, 2013, p. 57.
9
miento y determina el tipo de conclusión que se puede extraer41. A diferencia del juicio
de verosimilitud, en el ámbito de la probabilidad las máximas de la experiencia42 y las
generalizaciones que de ellas se desprenden juegan un papel relevante pero no exclusi-
vo, permitiendo garantizar43 las inferencias inductivas que vinculan la evidencia con la
hipótesis de hecho controvertida (i.e. vinculando causalmente algunos hechos con otros
conforme cierto conocimiento general sobre cómo las cosas ocurren en condiciones de
normalidad)44.

4. La «verosimilitud en el derecho»: ¿conlleva un juicio de apariencia o de proba-

bilidad?.
Si lo que hemos afirmado en los párrafos anteriores es cierto, debiéramos con-
cluir que la «verosimilitud en el derecho» entendida como un juicio de verosimilitud
propiamente dicho supone un juicio de apariencia en el cual el magistrado prescinde de
la prueba acompañada por el peticionante o la que a ese momento se haya producido
(por mucha o poca que sea) y procede derechamente a contrastar el reclamo —en espe-
cial, el relato fáctico en el cual se sostiene— con el conocimiento general e indetermi-
nado que posee sobre cómo las cosas ocurren y se desarrollan en condiciones usuales y
normales.
Bajo esta concepción, el juez calificará de verosímil a aquel derecho que se sus-
tente en un relato que se le presente como “aparentemente verdadero” y que constituya,
por esa razón, una hipótesis fáctica “creíble” de conformidad con el conocimiento que
tiene sobre cómo las cosas ocurren en condiciones de normalidad.
En cambio, concebir al recaudo de la “verosimilitud en el derecho” en términos
de probabilidad supone considerar que lo que el juez efectúa es, precisamente, un juicio
de probabilidad con relación a los diversos aspectos que componen el reclamo del peti-
cionante (que, como veremos luego, puede referirse a los hechos en los que se funda, al
derecho del que dice ser titular o de las chances de éxito de la demanda). Y este juicio
de probabilidad no se realiza en términos de apariencia entre lo que se alega y el cono-
cimiento general sobre la normalidad de las cosas (como ocurre con la verosimilitud

41
TARUFFO, M. La prueba…, cit. pág. 226.
42
Por máximas de la experiencia, nos referimos al conocimiento general, en parte caótico, indeterminado, extenso, en ocasiones
inconsciente, que una persona (aquí: el juez) tiene sobre la conducta humana en su faz individual y en su despliegue social, en los
diversos aspectos de la vida (negocios, relaciones sentimentales, relaciones familiares, actos jurídicos civiles, etcétera) y sobre el
comportamiento de la naturaleza en condiciones normales u ordinarias (asignando, sin necesidad de una prueba judicial, ciertas
relaciones de causalidad, vinculaciones de probabilidad que conectan unos hechos con otros, o valoraciones en torno a fenómenos
físicos básicos para cuyo convencimiento no requiere el asesoramiento de un perito profesional.
43
La noción de «garantía» la tomamos de la lógica informal de STEPHEN TOULMIN. Para este autor una afirmación cualquiera que
realizamos («claim») es la conclusión cuyo valor estamos tratando de establecer y defender; los elementos justificatorios que ale-
gamos para ello serán los datos («data» o «grounds»). Luego, es posible que necesitemos no agregar más datos para reforzar nuestra
aserción, sino demostrar cómo a partir de estos datos hemos pasado a la afirmación original y que el paso de los primeros a la se-
gunda es apropiado y legítimo. Estos enunciados son, precisamente, las garantías («warrants»), que tienen una forma hipotética al
estilo "datos tales como D permiten extraer conclusiones o realizar afirmaciones tales como C". Si éstas no fuesen aceptables o se
sometieran a debate, se les asigna un respaldo («backing») que son enunciados distintos, no hipotéticos sino categóricos sobre he-
chos. Finalmente, se agrega un moralizador («qualifier») por medio del cual se asigna el grado de fuerza que los datos confieren a la
afirmación realizada en virtud de la garantía (así, por ejemplo: «probablemente», «presumiblemente», «necesariamente», etc.) y una
serie de condiciones de refutación («rebuttal»), o situaciones excepcionales donde la autoridad general de la garantía se deja a un
lado (TOULMIN, STEPHEN. Los usos de la argumentación. Península, 2003. p. 137 y ss.).
44
Un estudio minuciosos sobre el funcionamiento de las máximas de la experiencia y los tipos de generalizaciones que cumplen
función de garantía en razonamientos inferenciales probatorios puede verse en TWINING, WILLIAM - ANDERSON, TERENCE - SCHUM,
DAVID, Analysis of Evidence. 2nd. Ed. Cambridge University Press, New York, 2005, pág. 263.
10
stricto sensu) sino mediante una evaluación crítica de los elementos de prueba que al
momento del pedido cautelar hubieren sido aportados o producidos, y que dependerá del
grado de confirmación que esa evidencia arroje con relación a la hipótesis de hecho que
sostiene la tutela cautelar pretendida.
La pregunta es: ¿cuáles de estas concepciones es la adecuada? Lo analizaremos
seguidamente

4.a. La verosimilitud en el derecho entendida como juicio de apariencia.

Concebir a la verosimilitud en el derecho en términos de un juicio de apariencia
(o verosimilitud en sentido estricto) tienen algunas desventajas en las que es necesario
reparar.
En primer lugar, un juicio de esta naturaleza tiene una dimensión preponderan-
temente subjetiva dado que la procedencia de la medida cautelar estaría dada no más
que por un convencimiento interno del juez derivada del contraste entre las narraciones
unilateralmente efectuadas por quien pide la medida y los cánones de “normalidad” del
juzgador. En otras palabras, redundaría en el grado de creencia que tiene el juez con re-
lación al relato que le es presentado, todo lo cual conlleva serios problemas en términos
de fundamentación y motivación de las decisiones cautelares (que, aunque con limita-
ciones propias del instituto, deben existir).
El juicio de verosimilitud implica considerar como aparentemente verdadero a
un cierto hecho porque se presenta en circunstancias tales en las que esa categoría de
sucesos en particular ocurre normalmente. Una inferencia de este tipo posee un valor
inductivo muy endeble y da forma a un razonamiento que si bien puede ser explicado en
términos subjetivos, difícilmente pueda ser justificado con razones válidas y aceptables.
Es decir, podrá existir el convencimiento, la intuición o la creencia del magistrado sobre
la [apariencia de] verdad de lo que afirma el peticionante de la cautelar, y hasta podrán
ensayarse explicaciones sobre cómo ha arribado a esos estados subjetivos (contexto de
descubrimiento). Pero es más complejo imaginar de qué forma podría presentar a la so-
ciedad una argumentación jurídica razonable que haga aceptable y compartible su pare-
cer (contexto de justificación)45. Es que la creencia es, por definición, la actitud de con-
siderar algo por verdadero sin contar con elementos demostrativos que sostengan ese
juicio. El único argumento que —implícito o explícito— podría sostener un juicio de
45
En el ámbito de las teorías de la argumentación jurídica es frecuente distinguir el contexto de descubrimiento («context of disco-
very») y el contexto de justificación («context of justification») de las decisiones judiciales. Esta idea, originalmente proveniente del
campo de la filosofía de la ciencia, marcaba que en el contexto de descubrimiento importa la producción de una hipótesis o de una
teoría, una invención o idea novedosa que solo era estudiable en términos de circunstancias psicológicas, personales, sociológicas,
políticas, y de otra índole que hubieran rodeado a su aparición; distinto del contexto de justificación, donde el científico se abocaba a
validar y autenticar su descubrimiento o creencia, según las evidencias disponibles. Llevado ese distingo al ámbito jurídico una cosa
sería el proceso psicológico, sociológico, etc., mediante el cual el juez llega a tomar una decisión respecto a un determinado caso, y
otra cosa la fundamentación que ofrece (de manera más o menos explícita) de la decisión . Ello lleva a distinguir, además, entre expli-
car una decisión y justificarla. Explicar una decisión supone encontrar las razones que permitan qué llevó al juez a tomar una determi-
nada decisión respecto a un caso: esto es, encontrar las razones explicativas (motivos de la acción). Otra cosa será analizar las razones
que puedan justificar tal decisión, que la hagan aparecer como correcta, aceptable o debida (Véase, ATIENZA, MANUEL, El derecho
como argumentación. Barcelona: Ariel, 2006., p. 99). El distingo es también abordado por ROBERT ALEXY ("Teoría de la argumenta-
ción jurídica". 2da edición, Madrid: Centro de estudios políticos y constitucionales, 2008, p. 291), por MICHELE TARUFFO (“La moti-
vación de la sentencia civil”. Madrid: Trotta, 2011, p. 15) y por CHAIM PERELMAN (“Logique Juridique: Nouvelle rhetorique”, 1976,
p. 85).

11
verosimilitud es la semejanza que media entre los enunciados de hecho formulados por
el actor (sobre lo que dice que pasó, sobre el derecho que dice tener, sobre el futuro éxi-
to de su pretensión, etcétera) y una hipótesis plausible y abstracta que se presenta como
adecuada a la normalidad, a la forma en que usualmente ocurren las cosas.
La repercusión práctica de esta concepción (y los efectos que estimamos disva-
liosos) no se identifican tanto con la independencia que el juicio de verosimilitud tiene
respecto de las pruebas que —por pocas que fueren— acompañare el reclamante. Y
aclaramos esto porque podría alegarse que aun concibiendo al juicio de verosimilitud en
términos de apariencia sería excesivo e irreal que alguien sostenga que el juez debe omi-
tir intencionalmente el análisis de los elementos probatorios acompañados por el peti-
cionante. Por el contrario, la relevancia práctica de esta concepción se da en el escenario
opuesto: implica aceptar la posibilidad de juzgar válidamente como verosímil —en tér-
minos cautelares— a la narrativa unilateralmente formulada por el accionante en aque-
llos supuestos donde un reclamo no goza de ningún elemento probatorio que lo corrobo-
re (por depender, por caso, de pruebas a producirse en el proceso, por haber sido aporta-
dos documentos que carecen de autenticidad suficiente, etcétera).
Por otra parte, entender el “fumus bonis juris” como un juicio de verosimilitud
en sentido estricto (es decir, de apariencia) conlleva una confianza tal vez elevada en el
bagaje cultural y la experiencia de vida del juez, de cuyo contenido pudiere erguirse la
vara de medida para juzgar la normalidad de la hipótesis fáctica que es llamada a eva-
luar. Mientras que las máximas de la experiencia tienen en la valoración racional (y
probabilística) de la prueba un papel más modesto, aquí pasan a tener un papel protagó-
nico, excluyendo cualquier otro elemento de juicio o marco de referencia.
Reducir la verosimilitud en el derecho a un juicio de apariencia o de credibilidad
respecto de un relato llevaría a determinar ex ante que cierta categoría de reclamos (por
caso, aquellos que se fundan en hipótesis fácticas complejas, o inusuales) no se presen-
tarán plausibles para el juzgador en tanto que otra categoría (v.gr., aquellas que sí se
sostienen situaciones frecuentes, comunes) tengan mejor acogida en términos de “vero-
similitud” 46. Y ello así aun cuando aquella hipótesis sea real y el peticionante presente
prueba razonable para considerarla cuanto menos probable, y ésta última sea falsa y no
presente de soporte probatorio alguno.
Dicho de otra forma: el hecho de reducir el “humo de buen derecho” a lo creíble,
a lo aparente, o a lo verosímil propiamente dicho aumenta el riesgo de considerar vero-
símil a hipótesis falsas (pero comunes), o considerar inverosímiles a relatos verdaderos
(pero inusuales).
En definitiva, la verosimilitud en términos de simple apariencia conlleva reem-
plazar lo que debe ser un estándar de prueba por un estándar de apariencia o credibili-
dad. En este último caso, no importa cuán alto se establezca este estándar, siempre será
ajeno a la verdad —o los elementos corroborativos de la verdad— y versará sobre el

46
TWINING, SCHUM Y ANDERSON refieren a esta circunstancia como "la tendencia a confundir lo no familiar con lo improbable" («a
tendency to confuse the unfamiliar with the improbable»; (aut. y ob. cit., “Analysis of Evidence”, p. 48).
12
mayor o menor grado de creencia que debe tener el juez con relación a la hipótesis fác-
tica esgrimida por el requirente de la cautelar, todo ello con sustento en un contraste en-
tre ese relato y sus propios cánones de normalidad.

4.b. La verosimilitud como juicio de probabilidad.

Nosotros creemos, por el contrario, que la verosimilitud en el derecho en tanto
recaudo de procedencia de una medida cautelar debe ser entendida no como un juicio de
apariencia sino como un juicio de probabilidad.
Una primer razón que abona esta visión es de naturaleza normativa, contexto en
el cual dable reparar en la orientación que tiene el Código Procesal a la hora de regular
el recaudo de la verosimilitud como presupuesto del dictado de medidas cautelares. En
la diversas normas donde este recaudo es mencionado, el legislador no deja de vincular
al «humo de buen derecho» con los elementos de prueba que permitan considerar “vero-
símil” el reclamo del peticionante. Así por ejemplo, en el artículo 197 del CPCCBA se
regulan las “informaciones sumarias”47 que conllevan un brevísimo procedimiento de
producción probatoria (la norma habla de testigos, pero no se excluyen otros medios de
prueba48) y que se realiza a modo de trámite previo al despacho cautelar. En los artícu-
los 210 inciso 1º y 210 inciso 5º el legislador regula la carga del requirente de la caute-
lar de “acreditar” la verosimilitud en el derecho para requerir un embargo en los casos
que allí específicamente se han tarifado. En los incisos 2º, 3º y 4º del artículo 209 en
materia de embargo preventivo requerido por [quien afirma ser] el acreedor de una deu-
da en dinero o en especie el legislador establece ex ante específicamente qué tipo de
evidencia debe ser acompañada para obtener un despacho cautelar favorable. Finalmen-
te, los incisos 2º, 3º, 4 del artículo 210 en materia de embargo preventivo también se
han previsto escenarios específicos consignándose qué extremos deben ser acreditados
para obtener una medida precautoria.
Se advierte entonces que el propio Código de Procedimientos Civil y Comercial
bonaerense —tal como ocurre en el ritual nacional— no parece concebir a la «verosimi-
litud en el derecho» como un extremo susceptible de juzgarse únicamente en términos
de apariencia o verosimilitud stricto sensu (y con ello, independiente de cualquier so-
porte probatorio), sino que configura un aspecto del reclamo que es efectivamente acre-
ditable para el requirente de la medida. Hay una relación en principio inescindible entre
la cualidad de lo “verosímil” y la evidencia que permite considerarlo como tal, aun
cuando el juicio de probabilidad no se reduzca —como veremos luego— a los elemen-
tos probatorios sino que puedan ser incorporadas otras variables de análisis. Es el propio
legislador quien ha establecido que la parte debe acercar elementos de convicción —
pruebas, evidencias— que den soporte a la hipótesis que funda su requerimiento caute-
lar, aun cuando ese material sea en más o en menos limitado de conformidad con el tipo

47
Tiene dicho la Suprema Corte provincial, las informaciones sumarias constituyen un procedimiento probatorio prima facie dota-
do de cierto carácter de provisoriedad (SCBA, en autos “Warley, Alcira Lucila c/ Caja de Jubilaciones, Subsidios y Pensiones del
Personal del Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ Demanda contencioso administrativa”, B. 64693, sentencia del 7-5-2008).
48
de LAZZARI, EDUARDO N. Medidas Cautelares. La Plata, L.E. Platense, 1995, t. I, p. 72.
13
de pretensión que contiene la demanda y con la etapa procesal en la que la medida pue-
de ser requerida (antes, simultáneamente o después de su interposición).
Concebir a la verosimilitud en el derecho como un juicio de probabilidad permi-
te además objetivizar el análisis del juez, brindando un marco de referencia más sólido
para la justificación o motivación de la decisión adoptada (contexto de justificación). El
extremo subjetivismo del juicio de “apariencia” o de “credibilidad”—fundado no más
que en los cánones de normalidad que maneja el juzgador, prescindiendo de la eviden-
cia— se ve aquí reemplazado por un análisis que necesariamente debe estar sustentado
en los elementos probatorios que acompaña el peticionante o que obran producidos en la
causa, lo que por otra parte permite asegurar un mejor y más efectivo control de la deci-
sión en instancias recursivas. La suerte de la medida cautelar no descansa ya en lo que
el juez percibe como creíble o aparente sino que dependerá del grado de soporte o de
confirmación que las pruebas obrantes en el expediente —conjuntamente con otras va-
riables complementarias— dan a la hipótesis en la que funda la medida cautelar peticio-
nada. O dicho de otra manera, el juzgador evaluará el reclamo cautelar y la prueba
acompañada y eventualmente concluirá que «es probable que p»49 sobre la base de un
conjunto de elementos o evidencias de tipo «c», sin que ello dependa de las creencias
del juzgador, sino de la aceptabilidad de «p» como hipótesis provisoria dados los ele-
mentos de juicio «c» disponibles en ese estadio procesal y de conformidad con un es-
tándar de prueba determinado50.
Sea que la probabilidad se predique únicamente con relación a los hechos conte-
nidos en la demanda, o que se la extienda a la pretensa titularidad del derecho invocado
o las chances de que la pretensión sea finalmente receptada en la sentencia definitiva
(algo sobre lo que nos detendremos luego), la «verosimilitud en el derecho» debe impli-
car un estudio sobre el cual subyace un estándar de prueba atenuado51. Si se quiere, la
noción de verosimilitud en el derecho puede entenderse en sí misma como un estándar
de prueba específico, de conformidad con los fines que está destinado a cumplir.
Es un estándar de prueba en razón de que establece un piso o nivel mínimo de
comprobación de una hipótesis de hecho que se vincula a una cierta pretensión formula-
da en un proceso judicial (que implica, como tal, un juicio de probabilidades); y es un
estándar de tipo atenuado puesto que, a diferencia del juicio de mérito subyace en el
dictado de la sentencia definitiva (contando el juez con la totalidad de la prueba produ-
cida) el análisis cautelar muy frecuentemente se realiza en contextos de déficit de in-
formación, ya sea por falta de evidencia (v.gr. porque aun no se abrió la causa a prueba,
y solo se ha producido la documental o la información sumaria) o bien por falta de na-

49
Como veremos luego, el valor «p» no necesariamente debe corresponderse con el relato fáctico esbozado por quien pide la caute-
lar. Puede versar sobre otros aspectos del reclamo, tales como la titularidad del derecho discutido, o las chances de éxito de la de-
manda.
50
Este esquema pero aplicado al análisis de la prueba en la sentencia definitiva, véase FERRER BELTRÁN, ob.cit., p. 113.
51
La posibilidad de entender a la «verosimilitud en el derecho» como un estándar de prueba atenuado ha sido abordada por el profe-
sor platense LEANDRO GIANNINI en un interesante trabajo titulado «Verosimilitud, apariencia y probabilidad (Los estándares ate-
nuados de prueba en el ámbito de las medidas cautelares)», publicado en el portal Academia.edu (v.
https://unlp.academia.edu/LeandroGiannini). A diferencia de lo que afirmamos en este trabajo, Giannini hace foco exclusivamente
en un juicio de probabilidades en torno a los hechos que invoca el peticionante.
14
rrativas alternativas (v.gr. porque aun no se trabó la litis). Es decir, se considera un es-
tándar atenuado porque para calificar de “verosímil” al derecho invocado por quien pi-
de la medida cautelar es necesario un grado de corroboración muy inferior al que, por
caso, es requerible para juzgar acreditados los hechos controvertidos al momento de dic-
tar la sentencia.
Concebir a la verosimilitud como un estándar de prueba presenta, además, algu-
nos beneficios sobre los cuales es dable reparar.
Por un lado, todo estándar de prueba permite distribuir el riesgo de errores entre
los litigantes. En el litigio civil, existe siempre el riesgo de que el juzgador alcance una
conclusión equivocada52. Cuando se discute sobre hechos, el juez no puede adquirir un
conocimiento perfecto y preciso de lo que pasó; en cambio, solo adquiere una percep-
ción de lo que probablemente ocurrió53. El estándar de prueba intenta balancear y distri-
buir el riesgo de los usualmente llamados errores de tipo I («Type I errors», o falsos po-
sitivos) y los errores tipo II («Type II errors», falsos negativos)54, que ocurrirían si, por
ejemplo, el juez considerase verosímil un derecho que a la postre juzga inexistente (fal-
so positivo), o si —por el contrario— omite cautelar un reclamo que luego es receptado
en la sentencia definitiva (falso negativo)55.
Cuanto más elevado se considere el estándar aplicable al ámbito de las medidas
cautelares (exigiendo el juez un nivel de corroboración más alto para considerar verosí-
mil el derecho invocado por el reclamante) necesariamente aumentará el riesgo de los
errores de tipo II (no cautelar un derecho que a la postre es reconocido en sentencia) y

52
Es importante aclarar que aquí la noción de “error” se reduce únicamente al contraste objetivo —efectuado ex post— entre el
sentido que tuvo el despacho cautelar y la suerte que corrió la demanda en la sentencia definitiva. Es decir, habrá “error” cuando el
juez dicta una medida cautelar sobre la base de considerar acreditada la “verosimilitud en el derecho” no obstante luego la demanda
es rechazada en la sentencia definitiva; lo mismo en el supuesto inverso (no cautelar un derecho que luego es reconocido en senten-
cia). Claro está que este “error” no necesariamente ha de significar que el juez se haya “equivocado”. Puede ocurrir que el juez, con
la limitada información con la que contaba al momento de que le sea formulado una petición cautelar, tomó una decisión correcta
sin perjuicio de que luego —una vez producida y analizada toda la prueba— entendió que la demanda no debía prosperar.
53
U.S. Supreme Court, In re Winship, 397 U.S. 358 (1970). Justice Harlan afirmó «First, in a judicial proceeding in which there is
a dispute about the facts of some earlier event, the factfinder cannot acquire unassailably accurate knowledge of what happened.
Instead, all the factfinder can acquire is a belief of what probably happened. The intensity of this belief -- the degree to which a
factfinder is convinced that a given act actually occurred -- can, of course, vary. In this regard, a standard of proof represents an
attempt to instruct the factfinder concerning the degree of confidence our society thinks he should have in the correctness of factual
conclusions for a particular type of adjudication. Although the phrases "preponderance of the evidence" and "proof beyond a rea-
sonable doubt" are quantitatively imprecise, they do communicate to the finder of fact different notions concerning the degree of
confidence he is expected to have in the correctness of his factual conclusions».
54
DAVID L. SCHWARTZ - CHRISTOPHER B. SEAMAN, "Standards of proof in civil litigation: an experiment from patent law". Har-
vard Journal of Law & Technology, Volume 26, Number 2 Spring 2013.
55
El concepto de error de tipo I y error de tipo II proviene de la ciencia estadística y sirve para evaluar el error en el testeo de hipó-
tesis. Estos errores se definen a partir de la predeterminación de una hipótesis de base llamada “hipótesis nula” («null hypothesis»).
El error de tipo I será aquel en el cual se considera que la hipótesis nula es falsa cuando en rigor era verdadera; el error de tipo II es
el supuesto inverso: se acepta la hipótesis nula cuando, de hecho, era falsa. En el derecho criminal, ámbito en el cual la hipótesis
nula es la inocencia presunta del imputado, el error de tipo I se corresponde con la condena a un inocente (ocurre el falso positivo: el
juez o jurado rechaza la hipótesis nula -inocencia- cuando ella era verdadera), en tanto que el error de tipo II versa sobre el supuesto
inverso, donde se absuelve a un culpable (la hipótesis nula -inocencia- es considerada cierta, cuando no lo era). En el derecho civil
es posible vincular la hipótesis nula con la no responsabilidad del demandado (cualquiera sea el reclamo que se le formula). A partir
de allí, podemos considerar que los errores de tipo I serán aquellos en los que el juez rechaza la hipótesis nula cuando ella es verda-
dera (es decir, toma una decisión considerando —ya en forma cautelar, ya en forma definitiva— que el reclamo del actor es o será
procedente y el demandado es o será condenado), en tanto que los errores de tipo II ocurrirán cuando el juez admite la hipótesis nula
cuando ella es falsa (esto es, decide sobre la base de que el demandado no es o no será condenado y que el reclamo del actor no es o
no será procedente). La aproximación económica y estadística de los estándares de prueba constituye un lugar común en la doctrina
norteamericana, especialmente aquella vinculada al Análisis Económico del Derecho. A modo de ejemplo, véase el ya citado trabajo
de DAVID L. SCHWARTZ y CHRISTOPHER B. SEAMAN, ob.cit.; LAUDAN, LARRY, Truth, error, and criminal law. An essay in legal
epistemology, Cambridge Studies in Philosophy and Law, Cambridge University Press, 2006, pág. 65; CLERMONT, KEVIN M.,
SHERWIN, EMILY, A comparative view of standards of proof, Cornell Law Faculty Publications. Paper 222; véase en
http://scholarship.law.cornell.edu/facpub/222. Con mayor detalle, aunque invirtiendo la hipótesis nula para casos civiles, confr.
MICELI, THOMAS J. The economic approach to law, Stanford Economics and Finance, Stanford, California, 2004, pág. 274.
15
disminuirá los errores de tipo I (juzgar verosímil un derecho que luego no es receptado
en sentencia). A la inversa, aplicando un estándar más bajo, disminuirá el riesgo de in-
currir en errores de tipo II, pero aumentará el riesgo de cometer los de tipo I56.
Nótese que el análisis comparativo de los costos de cada tipo de error en el ám-
bito penal es sencillo, ya que es aceptado sin discusión que es moralmente más repudia-
ble una condena a un inocente que la absolución de un culpable (es decir, el error de
tipo I tiene un costo más alto que el error de tipo II). En el ámbito del litigio civil —y
especialmente en el plano cautelar— ese balance entra en el terreno de lo opinable. El
juez necesariamente evaluará, conjuntamente con el peligro en la demora y los perjui-
cios que eventualmente sufrirá el demandado al soportar la cautela, qué riesgos desea
neutralizar en la medida de lo posible de acuerdo a las particularidades del caso. En ba-
se a eso —y a su concepción sobre el estándar que subyace a la idea de verosimilitud en
el derecho— realizará el juicio de probabilidades sobre los diversos aspectos del recla-
mo (los hechos invocados, el derecho del que dice ser titular, las chances de éxito de la
demanda, etc.).
Una segunda función relevante del estándar de prueba se vincula con su uso para
indicar la relativa importancia que subyace en la decisión. Por ejemplo, en el sistema
norteamericano se acepten comúnmente tres tipos de estándar de prueba de conformidad
con la relevancia de los intereses comprometidos: el «preponderance of the evidence»
(el más común en el litigio civil, que distribuye en forma igual los riesgos de error entre
los litigantes en la inteligencia de que un juicio equivocado sobre los derechos del re-
clamante no es peor que un juicio equivocado sobre las defensas del demandado), el
«clear and convincing evidence» (sistema intermedio utilizado para casos en donde hay
derechos en juego de mayor relevancia, que exceden lo meramente económico57) y el
«beyond a reasonable doubt» (el estándar más alto, usado en los casos de derecho pe-
nal, mediante el cual se minimiza el riesgo de condenar erróneamente a personas
inocentes –Type I errors-)58.
En nuestro sistema, y especialmente en el plano cautelar, esto puede resultar par-
ticularmente útil a la hora de justificar el carácter variable y circunstanciado del umbral
o grado mínimo de comprobación que debe aplicar un juez en un caso concreto al anali-
zar un pedido cautelar de conformidad con la importancia que subyace a la decisión a
tomar (y sus eventuales consecuencias).
Por caso, la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires ha dicho que “la ve-
rosimilitud del derecho debe ser examinada con mayor rigor si lo que se procura a tra-
vés de una medida cautelar es la suspensión de los efectos de una ley, decreto, orde-
nanza o reglamento, en atención a la presunción de constitucionalidad y legalidad que
ostentan tales actos”59. Esto quiere decir que en virtud de la importancia de la decisión

56
Ceteris paribus con relación a la presencia de los restantes presupuestos (peligro en la demora y ulterior prestación de contracau-
tela).
57
Aquí SCHWARTZ y SEAMAN dan ejemplos de compromisos contractuales asumidos por personas con problemas mentales, depor-
taciones por violación a leyes migratorias, decisiones vinculadas a la patria potestad, etc. (ob.cit, p. 437).
58
DAVID L. SCHWARTZ - CHRISTOPHER B. SEAMAN, ob.cit.
59
SCBA I. 69087 del 21/08/2013, entre muchos otros.
16
que se persigue (no menos que suspender el efecto de un acto normativo que se presume
válido), se justifica aplicar en el caso un estándar de prueba “más alto”, debiendo el pe-
ticionante aportar más y mejores elementos de convicción que permitan considerar que
su reclamo será probablemente exitoso. El aumento del estándar permite minimizar el
riesgo de incurrir en errores de tipo I, que ocurriría si se suspende en forma cautelar el
efecto de un acto normativo cuyo embate constitucional es luego desestimado. Esta re-
distribución de los riesgos de error favorece, claramente, a la posición del estado del
cual ha emanado la norma impugnada cuya legalidad y constitucionalidad es presumida.
Lo mismo ocurre en el sentido inverso, en aquellos supuestos en los que se ha
admitido alivianar el estándar de prueba subyacente a la «verosimilitud en el derecho».
Tal es el caso en el que un peticionante de una medida cautelar acredita un gran peligro
en la demora («fumus bonis juris»), contexto en el cual doctrina y la jurisprudencia han
reconocido la posibilidad de que el juez sea menos estricto al justipreciar la verosimili-
tud del derecho.
Si bien estas decisiones se han explicado haciendo referencia al criterio amplio
que debe mediar en la evaluación de los recaudos de admisibilidad y procedencia de las
medidas cautelares, e incluso haciendo uso de analogías gráficas (v.gr. la denominada
«teoría de los vasos comunicantes»), lo cierto es que no siempre se brindan razones que
justifiquen —moral, económica o jurídicamente— la opción propuesta. Concebir a la
verosimilitud en el derecho como un estándar de prueba atenuado (y eventualmente va-
riable) permite encontrar explicaciones alternativas del fenómeno.
Véase, por ejemplo, que un “alto” o “fuerte” peligro en la demora puede enten-
derse en dos sentidos: o bien es muy alta la probabilidad de que ocurra un cierto daño o
menoscabo a los derechos del peticionante, o bien que el daño que se invoca y acredita
como inminente es, en sí mismo, muy grave. En este último caso, cuando un juez "com-
pensa" una débil acreditación de la verosimilitud en el derecho con un fuerte o alto peli-
gro en la demora lo que hace es bajar el estándar de prueba, calculando y distribuyendo
entre las partes los riesgos de una decisión equivocada en un contexto especial en el
cual una de las opciones posibles presenta un costo más alto en términos de eventuales
daños. Dicho de otra forma, las consecuencias dañosas de un error de tipo II (no caute-
lar un derecho que luego es reconocido en sentencia, materializando el menoscabo o la
afectación del derecho del peticionante) se muestran más graves que las derivadas de un
error de tipo I (cautelar un derecho que luego no es reconocido en sentencia, tornando a
la postre injusta las limitaciones que la medida irrogó en el patrimonio o la persona del
demandado). Si en un contexto en el cual el peligro en la demora es muy alto el juez
baja el estándar de prueba al juzgar la verosimilitud en el derecho, es posible considerar
que lo que hace es preferir un camino (otorgar en el presente la cautelar) cuyo peor es-
cenario posible (futuro rechazo de la demanda en la sentencia) es menos grave —menos
costoso— que el peor escenario posible que presenta el camino alternativo (rechazar la
cautelar y luego hacer lugar a la demanda). En llano: el juez considera que el daño que
sufrirá hoy el actor si no se le cautela su reclamo —aceptando que tal vez mañana la
17
sentencia le de la razón— es más grave que el daño que sufrirá el demandado tolerando
los efectos disvaliosos de la medida peticionada por aquel cuya demanda puede luego
ser rechazada60.
Desde otra óptica, vincular el estándar de prueba que subyace a la verosimilitud
en el derecho de conformidad con la importancia de la decisión a dictar permite brindar
un sustento teórico único y coherente a los llamados grados de conocimiento que se han
postulado para otros sistemas cautelares (medidas innovativas, anticipación de la tutela,
medidas de satisfacción inmediata, etc.). Ello permitirá asignarle a las [no siempre pre-
cisas] nociones de “fuerte probabilidad”, “certeza suficiente” o “evidencia” un modelo
explicativo análogo al de la “verosimilitud” pero basado en estándares de comproba-
ción más altos —mayor exigencia probatoria— que se justifican por dos razones: (i) la
importancia del tipo de tutela que requiere el justiciable y los efectos empíricos de la
decisión (en particular, la posible afectación de derechos de la contraparte y la neutrali-
zación de los peligros que subyacen a la prerrogativa invocada por el accionante) y (ii)
la distribución eficiente y razonable de los riesgos derivados de decisiones que a la pos-
tre se comprueban equivocadas61.

5. ¿Sobre qué predicamos verosimilitud?.

De lo dicho hasta aquí se desprende que la «verosimilitud en el derecho», en tan-
to presupuesto para el dictado de medidas cautelares, no debe ser entendido como un
juicio de apariencia (o verosimilitud en sentido estricto) sino como un juicio de probabi-
lidad sujeto a un estándar de prueba atenuado. No interesa cuán creíble o aparente es la
hipótesis en la que el reclamante sostiene su pretensión cautelar, sino qué grado de co-
rroboración o confirmación esa hipótesis obtiene de la evidencia aportada y de las de-
más circunstancias que rodean al reclamo, evaluada siempre de conformidad con un es-
tándar probatorio inferior al que impera al momento de dictar sentencia.

60
Esta idea puede traducirse en un criterio basado en la minimización de los costos derivados de los errores, y que puede enunciarse
de la siguiente manera: «la medida cautelar debe ser dictada siempre y cuando minimice un daño mayor que aquel que causa su
otorgamiento». Esto, en rigor, ha sido ampliamente estudiado por la academia norteamericana: el análisis de los costos (daños irre-
parables sufridos por las partes y costos sociales) derivados de las decisiones cautelares conforma un capítulo tradicional del estudio
del Análisis Económico del Derecho. Es de destacar que mientras que en el sistema de derecho continental las legislaciones procesa-
les —y las prácticas jurisprudenciales a ellas vinculadas— ponen énfasis en la figura del requirente de la medida cautelar (su peligro
en la demora; la verosimilitud de su derecho), en el sistema del common law los intereses analizados tienden a ampliarse. El enfoque
tradicional que adopta un sector de la jurisprudencia americana —y a partir de la cual se han realizado estudios de
Law&Economics— parte de considerar que frente a un requerimiento cautelar el magistrado debe ponderar por lo menos cuatro
variables (1) la probabilidad de que el reclamante triunfe en su reclamo («plaintiff´s likelihood of success on the merits»), (2) la
entidad del daño irreparable que posiblemente sobrevenga en ausencia de la medida cautelar («the amount of irreparable harm
likely in the absence of the injuction»), (3) un balance de los daños eventuales al demandante y los daños que sufrirá el demandado
(«a balancing of expected harms to plaintiff and those to defendant») y (4) el interés público. Uno de las teorías o criterios más
relevantes que se han propuesto sobre la forma justipreciar los requerimientos cautelares es el enunciado por RICHARD POSNER y
por JOHN LEUBSDORF, según el cual una cautelar debe ser otorgada si el producto de la probabilidad de éxito del actor y el daño que
sufrirá el actor de no otorgársele la medida es mayor al producto de la probabilidad de que la demanda sea desestimada y los daños
que la cautelar irroga al demandado (Confr. BROOKS, RICHARD, R.W., Y SCHWARTZ, WARREN F., "Legal Uncertainty, Economic
Efficiency and the Preliminary Injunction Doctrine" (2005). Yale Law School Faculty Scholarship Series. Paper 1701 -en línea,
véase digitalcommons.lawyale.edu/fss_papers/1701; la respuesta a este trabajo puede verse en LEUBSDORF, JOHN, Preliminary
Injunctions: In Defense of the Merits, 76 Fordham L. Rev. 33 -2007-).
61
Insistimos aquí que la noción de error o equívoco es estrictamente objetiva y no implica un juicio de valor sobre el carácter bueno
o malo, fundado o infundado de la decisión del juez. El “error” se reduce únicamente al contraste entre el sentido del despacho
cautelar y la solución que el caso ha merecido en la sentencia definitiva (es decir, cautelar un derecho que luego no es reconocido en
sentencia y viceversa).
18
 Ahora bien, ¿qué aspecto del reclamo del peticionante de una medida cautelar
debe evaluarse en términos de probabilidad?; ¿cuál es la hipótesis cuyo grado de corro-
boración debe ser evaluado?.
Aquí volvemos sobre lo que afirmamos al comienzo. En las múltiples definicio-
nes que doctrina y jurisprudencia han elaborado en torno al concepto de la «verosimili-
tud en el derecho» no solo existen diferencias en torno a la naturaleza del juicio que rea-
liza el magistrado al analizar este presupuesto en particular (apariencia versus probabi-
lidad), sino que también esas diferencias se advierten con relación a aquello sobre lo
que se supone debe predicarse la cualidad de “verosímil”.
Sobre este punto, y al analizar tales definiciones, distinguimos tres variantes: (1)
la verosimilitud con relación a los hechos invocados como fundamento del reclamo de
fondo, (2) la verosimilitud con relación al derecho del cual el peticionante dice ser titu-
lar, (3) y la verosimilitud con relación a las chances de éxito de la demanda.
Nos detendremos brevemente en ellas para analizar cuál es la adecuada.

5.a. La verosimilitud con relación a los hechos.

Para la primer variante, el juicio de verosimilitud frente a un requerimiento cau-
telar se vincula únicamente con los hechos que el peticionante ha narrado en su deman-
da y que dan sustento a la pretensión de fondo62. La hipótesis de hecho sobre la cual se
juzga la probabilidad viene a ser coincidente con la hipótesis fáctica que será evaluada
al momento de dictar sentencia definitiva (puesto que es la misma que funda la demanda
en los términos del art. 330 inc. 4º del CPC). La única diferencia es que frente al pedido
cautelar el estándar de prueba o el grado de corroboración exigible será mucho más ba-
jo63 habida cuenta las limitaciones cognitivas propias del estadio procesal en el cual la
cautelar es requerida. En la medida en que solo los hechos de la demanda son objeto de
análisis, el juicio de probabilidad dependerá exclusivamente de la valoración crítica de
la prueba producida (documental acompañada, informaciones sumarias, etcétera).

5.b. La verosimilitud con relación al derecho.

En el segundo supuesto, la verosimilitud se analiza respecto del «derecho» cuyo
reconocimiento se pretende. En las definiciones apuntadas hemos visto que se suelen
utilizar giros como “derecho probable”, un “derecho incipiente”, o se hacía referencia la
posibilidad de que “el derecho exista”. Por cierto, la propia ley procesal ha denominado
a este recaudo de procedencia de las medidas cautelares como verosimilitud «en el de-
recho»64.

62
Este es el enfoque que adopta LEANDRO GIANNINI en el citado trabajo «Verosimilitud, apariencia y probabilidad (Los estándares
atenuados de prueba en el ámbito de las medidas cautelares)» (ob.cit, nota al pie nº50).
63
Cabe aclarar, no obstante lo dicho, que no todos los hechos alegados por el reclamante de una cautelar habrán de ser controverti-
dos. Tal sería el supuesto en el que, requerida la medida antes o conjuntamente con la demanda (previo a la bilateralización de la
litis) se invoquen hechos que a la postre son reconocidos como ciertos por la contraria y el juez estime que esa circunstancia es
suficiente para incorporarlos dentro de la premisa fáctica de su decisión (Art. 354 inc. 1 del CPCCBA; 356 inc. 1 del CPCCN).
64
TARUFFO afirma que Calamandrei ha tomado el término alemán «Wahrscheinlichkeit» y lo ha traducido erróneamente como
“verosimilitud” cuando en realidad significa “probabilidad” (“La prueba...”, ob.cit., pág. 183).
19
 Cabe preguntarse entonces, ¿a qué nos referimos al hablar de “derecho”? En ri-
gor, y sin ingresar en debates terminológicos y filosóficos sobre nociones sumamente
controvertidas, podemos afirmar que hablar de la “existencia del derecho” o de un “de-
recho aparente” o de verosimilitud “en el derecho” en el contexto cautelar tiene que ver
con la probabilidad de que el requirente sea el titular de la prerrogativa (o derecho sub-
jetivo) que funda la pretensión mediante la cual desea exigir de otra persona una deter-
minada conducta65. En otras palabras, aquí la hipótesis cuya probabilidad ha de ser juz-
gada frente a un pedido de una medida cautelar no coincide con la plataforma fáctica
alegada en la demanda (aquella que configura el presupuesto fáctico de la norma que
consagra el efecto jurídico perseguido), sino que es aquella que sostiene que el accio-
nante es efectivamente el titular del derecho subjetivo que esa norma reconoce y que
pretende sea declarado en la sentencia66.
Entender a la verosimilitud en el derecho como la probabilidad de que el peti-
cionante de la cautelar sea el titular del derecho subjetivo que funda la pretensión con-
lleva, imperiosamente, un juicio más amplio que aquel que subyace a la variante nº1. El
juez no se pregunta cuán probable es que los hechos hayan ocurrido como los narra el
actor; se preguntará en cambio cuán probable es que sea titular del derecho subjetivo
que invoca. De allí que según esta variante el magistrado no solo ha de evaluar en qué
mínima medida están corroborados los hechos invocados en la demanda (de conformi-
dad con la poca o mucha evidencia que obre en el expediente), sino que extenderá su
análisis también a la relación que media entre esa plataforma fáctica y la norma que
consagra la prerrogativa de la que el peticionante dice ser titular. La diferencia es míni-
ma, pero relevante: la probabilidad aceptable de que los hechos invocados hayan acae-
cido en la forma en que los invoca el accionante no necesariamente implica la titulari-
dad del derecho que alega; éste último se hace perceptible (o al menos probable, en lo
que aquí interesa) en tanto y en cuanto aquellos hechos coincidan con el presupuesto
fáctico abstracto previsto por la norma jurídica que regula la prerrogativa cuyo recono-
cimiento se persigue.
Esta variante nº2 permite explicar el muy frecuente caso en el que el juez consi-
dera verosímil (o sea, probable de acuerdo a un estándar de prueba atenuado) los hechos
invocados por el peticionante pero deniega la medida cautelar en virtud de que tales su-
cesos —aun considerando que probablemente ocurrieron como se detalla en la deman-
da— no justifican ni conceden al peticionante el derecho del cual dice ser titular.
Imagínese el supuesto en el que un padre promueve una demanda de daños y
perjuicios reclamando por su propio derecho una indemnización de un daño que ha su-
frido su hija menor de edad (v.gr., un daño moral). Supongamos además que el actor
acompaña evidencia suficiente para considerar probable que los hechos ocurrieron en la

65
Al solo efecto expositivo hacemos foco en las pretensiones de condena. El concepto es igualmente aplicable —mutatis mutandi—
a las pretensiones de tipo declarativas.
66
No queremos en este punto adentrarnos en la clasificación de los tipos de sentencias (declarativas, condenatorias, determinativas,
etcétera). Al hablar de “declaración” del derecho en la sentencia queremos referir a que toda sentencia de condena —aquella cuyo
cumplimiento se pretende asegurar con una medida cautelar— conlleva necesariamente una declaración por parte del juez sobre la
existencia del derecho del actor que torna procedente la pretensión respecto del demandado.
20
forma en que los ha narrado en la demanda. Si junto con el escrito inicial se peticiona
una medida cautelar y se justifica el peligro en la demora, ¿será procedente la medida
requerida?. Apegándonos a la primer versión de la verosimilitud que hemos analizado
(la variante nº1: probabilidad respecto de los hechos), la cautelar podría ser admitida ya
que la plataforma fáctica invocada resulta "verosímil" (probable) y ello pareciera ser
suficiente. En cambio, a la luz de la segunda concepción (la nº2: probabilidad de que el
peticionante sea el titular del derecho que invoca), el juez puede desestimar la medida
en la inteligencia de que, aun cuando resulte probable la hipótesis de hecho alegada, no
se advierte una probabilidad razonable de que el reclamante sea titular del derecho que
reclama.

5.c. La verosimilitud con relación al éxito de la demanda.

Finalmente, la última de las variantes a analizar —y que es la que estimamos
adecuada— propone que el recaudo de la «verosimilitud en el derecho» se vincule con
la probabilidad de éxito de la demanda. Esto es, al juzgar el «fumus bonis juris» frente a
un requerimiento cautelar el juez evaluará qué grado de probabilidad existe de que la
demanda sea receptada en la sentencia.
Esta concepción permite asegurar una relación más directa entre este particular
recaudo de procedencia y la finalidad que está destinada a cumplir toda medida precau-
toria. Piénsese que cualquiera sea la forma y el tipo de medida cautelar de que se trate
su función es siempre garantizar la utilidad del proceso como método de debate, asegu-
rando para ello el resultado práctico del litigio y mitigando el riesgo de que su duración
prolongada no genere que la sentencia definitiva resulte luego tardía o de ejecución im-
posible o ilusoria. Se sigue de ello que la existencia, utilidad y finalidad de las medidas
cautelares solo se verifica en la medida en que se presuponga (o digamos mejor: se
acepte como probable) que el actor efectivamente ganará el pleito. Si un juez dicta una
medida cautelar lo hace en la inteligencia de que existe una (mínima y razonable) pro-
babilidad de que la demanda prospere en la sentencia definitiva. Y esta última hipótesis
—basada en un hecho futuro probable— es la que justifica en el presente el dictado de
un mandato jurisdiccional que tienda a evitar que esa futura decisión favorable al accio-
nante sea luego tardía o ilusoria. A la inversa, si el juez desestima una medida cautelar
por no considerar acreditada la verosimilitud en el derecho ello se debe a que no consi-
dera probable —en el estándar de prueba atenuado que subyace al instituto cautelar—
que la sentencia recepte el reclamo del actor. En tal caso, la medida precautoria estaría
destinada a neutralizar un riesgo que, al menos a ese momento, se aprecia como inexis-
tente o infundado.
En esta última variante el análisis será más amplio que aquel que subyace en las
variantes anteriores. En los puntos precedentes (5.a y 5.b) hemos visto —incluso con
ejemplos— que la acreditación sumaria de los hechos no conlleva necesariamente la
titularidad del derecho invocado en la demanda, por lo que una medida cautelar bien
pudiera ser rechazada cuando aquél aspecto está presente pero este último peque en au-
21
sencia. Del mismo modo, que el juez advierta que existe una probabilidad razonable de
que los hechos hayan ocurrido en la forma en que los afirma el accionante y que ellos
—a su vez— otorguen una cierta probabilidad de que el peticionante sea titular del de-
recho subjetivo que invoca, no necesariamente implicará que considere que la demanda
está destinada al éxito (o que al menos ello resulta un escenario mínimamente probable).
Ello ocurre porque si bien las chances de éxito de una demanda dependen en
gran, o en su mayor parte de la prueba de los hechos y cómo éstos conforman el presu-
puesto de aplicación de la norma jurídica que reconoce el derecho invocado por el ac-
cionante, lo cierto es que dependen también de otras variables que bien puede el juez
evaluarlas al justipreciar el «humo de buen derecho». Sea que se trate de una variable
procesal o extraprocesal, sea que esté o no vinculada a la prueba producida. Así por
ejemplo, además de los hechos y el derecho alegado evaluará el tipo de vía procesal ele-
gida por el actor para encarrilar su reclamo67, el cumplimiento de las cargas y recaudos
que el tipo de pretensión formulada le requiere, las condiciones en las que la acción es
ejercida68, los criterios jurisprudenciales que imperan sobre los aspectos jurídicos del
reclamo, etcétera.
En esta tercera y última variante el magistrado no solo analiza los aspectos com-
prendidos en las dos anteriores (los hechos alegados; la titularidad del derecho), sino
que evaluará toda otra variable que rodee al caso y que configure una premisa relevante
para el razonamiento mediante el cual juzga la probabilidad de éxito de la demanda.
En definitiva, a nuestro entender, la «verosimilitud en el derecho» debe ser en-
tendida como un juicio de probabilidad basado en un estándar de prueba atenuado sobre
las chances de éxito que tiene la demanda. Esta razonamiento dependerá de la conside-
ración de tres aspectos: (a) una evaluación crítica sobre la hipótesis fáctica invocada por
el actor en los términos del art. 330 inc. 4º del CPC (es decir, los hechos alegados en la
demanda), de conformidad con la prueba que obre en el expediente (documental, infor-
maciones sumarias, etc.); (b) un juicio crítico sobre la relación que media entre la pro-
babilidad de que los hechos hayan ocurrido como los afirma el peticionante y el dere-
cho del cual dice ser titular; y (c) una consideración complementaria sobre toda otra
variable que rodee el caso —procesal o sustancial; vinculada o no a la prueba produci-
da— y que pueda resultar de utilidad para determinar la probabilidad de éxito futuro de
la demanda.

6. Conclusiones.

67
Puede ser el caso, no muy infrecuente, en el que el actor promueve una demanda y acompañe evidencia suficiente con relación a
los hechos y al derecho que dice tener, pero el juez advierta que ha encarrilado su pretensión por una vía procesal completamente
inadecuada. Esta última circunstancia lo llevará a considerar poco probable que la demanda prospere, aun cuando aquéllos extremos
(el acaecimiento de los hechos, la titularidad del derecho) aparezcan con una probabilidad aceptable.
68
Así por ejemplo, un reclamo contractual por una obligación de dar suma de dinero que es promovido varios años después de ven-
cido el plazo de prescripción decenal, sin que se aprecie en el relato del accionante causal alguna de interrupción o suspensión. Si
bien la prescripción no puede ser declarada de oficio, y ello dependerá de lo que en definitiva invoque el demandado en su defensa,
lo cierto es que la alta probabilidad de éxito de una eventual defensa de este tipo es una variable que el juez necesariamente hará
jugar en su razonamiento.
22
 El proceso judicial tiene aptitudes epistémicas muy modestas, siendo un camino
—un instrumento, un método— que permite arribar a una verdad sobre los hechos con-
trovertidos de tipo relativa y probable, pero no absoluta69. La prueba es siempre incom-
pleta (nunca tenemos toda la que necesitamos), rara vez es conclusiva (puede dar sopor-
te a más de una hipótesis), es frecuentemente ambigua (no podemos determinar lo que
esa evidencia quiere decirnos o qué información nos aporta), es comúnmente disonante
(alguna prueba favorece una proposición en tanto que otra prueba da soporte a otra pro-
posición) y proviene de fuentes que tienen la más variada graduación de credibilidad70.
Por mucha y relevante que sea la prueba que se haya producido en la causa, y por preci-
sas y fundadas que sean las inferencias que nutren al razonamiento probatorio del juez,
la decisión en el proceso judicial —sea definitiva o cautelar— no garantizará más que
cierto grado socialmente aceptable de probabilidad o comprobación con relación a una
determinada hipótesis fáctica, trátese esta última de hechos pasados controvertidos que
motivaron la litis, o de un hecho futuro como el eventual éxito de la demanda.
Si difícil es la tarea del magistrado al dictar sentencia definitiva contando en ese
momento con la totalidad de la prueba ofrecida y producida (pudiendo incluso, median-
te sólidas inferencias, arribar a conclusiones equivocadas), tanto más difícil será su la-
bor cuando frente a un requerimiento cautelar es llamado a analizar el reclamo del ac-
cionante en un momento en el que poca o ninguna prueba ha sido producida o siquiera
se ha escuchado la defensa de la contraria y las narraciones en las que ella se funda.
Entendemos que la dificultad de los juicios críticos que subyacen a los despa-
chos cautelares puede y debe ser reducida procurando lograr la mayor precisión posible
a la hora de conceptualizar los recaudos de procedencia que posibilitan el dictado de
una medida precautoria. El juez debe saber exactamente qué implica analizar la «vero-
similitud en el derecho» (es decir, qué tipo de juicio debe realizar, y eventualmente jus-
tificar) y debe saber también con relación a qué aspectos del reclamo del peticionante
debe justipreciarse aquella cualidad.
En este trabajo hemos realizado algunas reflexiones que muy aproximadamente
intentan dar respuesta a estas cuestiones.
Podemos sintetizar las ideas expuestas de la siguiente manera:
[1] – Existen numerosas formas de definir —o concebir— a la «verosimilitud en
el derecho» como recaudo de procedencia del dictado de una medida cautelar. Tanto en
el ámbito académico como en la jurisprudencia se utilizan múltiples definiciones cuyas
diferencias —no siempre advertidas como tales—versan, en especial, sobre dos aspectos
en particular: (a) en torno al tipo de juicio que subyace al estudio de la «verosimilitud
en el derecho»; y (b) por el con relación a aquello sobre lo que —se supone—debe pre-
dicarse la cualidad de “verosímil”.

69
Confr. TARUFFO, MICHELE, Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos. Marcial Pons, Madrid, 2010, pág.
107; sobre la noción de «verdad probable», y del mismo autor, véase “Verdad, prueba y motivación en la decisión sobre los he-
chos”, México: Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, 2013 pág. 43.
70
TWINING, WILLIAM - ANDERSON, TERENCE - SCHUM, DAVID -, Analysis of Evidence. 2nd. Ed. Cambridge University Press, New
York, 2005, pág. 246.

23
 [2] – Con relación al primer aspecto, es posible distinguir aquellas que conside-
ran que al evaluar el “humo de buen derecho” el juez debe realizar un juicio de aparien-
cia (o de verosimilitud en sentido estricto), y aquellas que, en cambio, afirman que el
juez lo que hace es estimar probabilidades en torno a los diversos aspectos que compo-
nen el reclamo del peticionante. Con relación al segundo aspecto, las definiciones se
dividen entre aquellas que parten de la idea de que la “verosimilitud” es una cualidad
que se predica con relación a los hechos invocados en la demanda, respecto del derecho
cuyo reconocimiento se persigue, y sobre las chances de éxito de la demanda.
[3] – La verosimilitud (en sentido estricto) es una cualidad de un enunciado de
hecho que se relaciona con la mera posibilidad de que lo afirmado pueda corresponderse
con una hipótesis real o plausible (con total independencia de que en el caso particular
la aserción sea o no verdadera) y juzgado ello no sobre la base de pruebas y evidencias
concretas que tiendan a demostrar —en mayor o menor grado— la existencia del hecho
enunciado sino exclusivamente con relación al conocimiento generalizado que se posee
sobre la forma en que las cosas suceden normalmente, de ordinario, según el curso usual
de los acontecimientos. La probabilidad, en cambio, se vincula con el grado de confir-
mación o corroboración que los elementos de prueba disponibles atribuyen a un enun-
ciado de hecho.
[4]- La «verosimilitud en el derecho» entendida como un juicio de verosimilitud
stricto sensu supone un juicio de apariencia en el cual el juez prescinde de la prueba
producida y contrastar el reclamo —en especial, el relato fáctico en el cual se sostiene—
con el conocimiento general e indeterminado que posee sobre cómo las cosas ocurren y
se desarrollan en condiciones usuales y normales. En cambio, concebir al recaudo de la
“verosimilitud en el derecho” en términos de probabilidad supone considerar que lo que
el juez efectúa es, en efecto, un juicio de probabilidad con relación a los diversos aspec-
tos que componen el reclamo del peticionante (que según la posición que se adopte, po-
drá referirse a los hechos en los que se funda, al derecho del que dice ser titular o de las
chances de éxito de la demanda). Ese juicio de probabilidad se realizará mediante una
evaluación crítica de la prueba producida y las demás circunstancias que permitan fun-
dar sus inferencias.
[5] – Concebir a la verosimilitud en el derecho en términos de un juicio de apa-
riencia presenta numerosas desventajas: (i) subjetiviza el análisis del juez depositando
una confianza excesiva en sus cánones de normalidad y en las generalizaciones deriva-
das de las máximas de la experiencia, (ii) legitima decisiones cautelares vinculadas a
reclamos que no gozan de ningún soporte probatorio que los corrobore; (iii) configura
un estándar de apariencia que determina ex ante el carácter inverosímil de hipótesis fác-
ticas complejas o inusuales y el carácter verosímil de hipótesis simples o frecuentes; (iv)
configura una base para inferencias de escaso valor inductivo, explicable en términos
subjetivos (contexto de descubrimiento) pero difícilmente justificable en forma objetiva
a través de razones válidas y aceptables (contexto de justificación).

24
 [5] – En cambio, a la «verosimilitud en el derecho» como un juicio de probabili-
dad presenta numerosas ventajas: (i) respeta la orientación que surge de la ley procesal;
(ii) objetiviza el análisis del juez, dando un marco de referencia más sólido para la mo-
tivación de la decisión adoptada: los cánones de normalidad son reemplazados por un
juicio crítico de la evidencia producida y de las demás circunstancias que rodean al ca-
so. Lo creíble se reemplaza por lo probable; (iii) permite concebir a la «verosimilitud en
el derecho» como un estándar de prueba atenuado que determina, en un particular con-
texto procesal calificado por la falta de información (de prueba, de narrativas alternati-
vas, etcétera), un grado de comprobación inferior a aquel que impera en el dictado de la
sentencia definitiva; (iv) esto último permite además definir con precisión el umbral de
comprobación que se entiende adecuado para cada caso, teniendo en cuenta la distribu-
ción de los riesgos de errores entre los litigantes y la importancia de la decisión que el
juez está llamado a dictar.
[6] – En suma, la «verosimilitud en el derecho» debe ser definida como un pre-
supuesto de las medidas cautelares que conlleva un juicio mediante el cual el magistra-
do evalúa qué grado de probabilidad existe de que la demanda sea receptada en la sen-
tencia. En este contexto, considerar acreditada la «verosimilitud en el derecho» significa
que se encuentra justificada una razonable probabilidad de que la demanda prospere en
la sentencia definitiva, de conformidad con un estándar de prueba (es decir, un umbral
de comprobación) de tipo atenuado. Al efectuar este análisis, el magistrado reparará en
tres aspectos: (a) la hipótesis de hecho invocada por el accionante en sustento de su de-
manda (art. 330 inc. 4º del CPC) de conformidad con la —poca o mucha— prueba que
obre en el expediente; a su vez, (b) la relación que media entre la probabilidad de que
los hechos hayan ocurrido como los afirma el peticionante y el derecho del cual dice ser
titular; por último, (c) las demás variables que presente el caso que puedan resultar de
utilidad para determinar la probabilidad de éxito futuro de la demanda.

25