CAPÍTULO I

INTRODUCCIÓN
La Historia del Derecho

Historicidad del Derecho.

Necesidad del estudio histórico del Derecho.
Necesidad de la Historia del Derecho en los planes de estudio.
Concepto y contenido.
Historia del Derecho y Ciencias Sociales.
Historiografía jurídica

Concepto, antecedentes y desarrollo moderno.

Historiografía jurídica española y portuguesa
Historiografía jurídica iberoamericana.
Bibliografía

CAPÍTULO II
PERÍODO HISPANORROMANO

Advertencia.
Marco histórico general.
Romanización.
Notas del Derecho romano.
Derecho romano hispano.
Derecho natural clásico.
Bibliografía

CAPÍTULO III
PERÍODO VISIGÓTICO

Marco histórico general.

Caracteres generales del Derecho.
Textos legales visigóticos.
Elementos formativos del Derecho visigótico.

CAPÍTULO IV
PERÍODO ALTOMEDIEVAL

Marco histórico general.

Dispersión normativa.
Derecho musulmán.
Fuentes del Derecho castellano. Los fueros.
Origen de las instituciones jurídicas.
Bibliografía

CAPÍTULO V
PERÍODO BAJOMEDIEVAL
Marco histórico general.
Presupuestos de la ciencia jurídica medieval. Escuela de Bolonia.
Glosadores.
Comentaristas.
Derecho canónico.
El Derecho común y su difusión.
Recepción y penetración. Inglaterra, Alemania, Francia y Portugal.
Castilla: proceso de integración normativa.
Obra legislativa de Alfonso X el Sabio. Las Partidas.
Ordenamiento de Alcalá de Henares (1348).
Bibliografía

CAPÍTULO VI
PERÍODO MODERNO
A) IDEAS JURÍDICAS

Marco histórico general

"Mos italicus" tardío
Orígenes del humanismo.
Jurisprudencia humanista: "mos gallicus"
El humanismo en España y Portugal
Segunda escolástica
Presupuestos de la Escuela del Derecho Natural Racionalista..
Doctrina del iusnaturalismo racionalista.
Ilustración.
Bibliografía

CAPÍTULO VII
PERÍODO MODERNO
B ) Derecho castellano

Caracteres generales del Alto Período Moderno.

Caracteres generales del Bajo Período Moderno
Recopilaciones castellanas de leyes.
Leyes de Toro (1505)
C) Derecho portugués

Ordenaciones.
Bibliografía

CAPÍTULO VIII
PERÍODO MODERNO

D) DERECHO INDIANO

Marco histórico general

Sistema jurídico de las Indias.
Derecho castellano en América.
Derecho indiano peninsular y criollo.
Paralelismo castellano indiano
Fuentes y desarrollo del Derecho indiano
Caracteres del Derecho indiano.
Derecho canónico en América
Derechos indígenas.
Tratados con los indios.
Recopilación de las Leyes de Indias.
Ciencia jurídica indiana
Brasil.
Bibliografía.

CAPÍTULO IX
PERÍODO CONTEMPORÁNEO
A ) Ideas jurídicas
Codificación
Constitucionalismo
Escuela de la Exégesis
Escuela de la Libre Investigación Científica
Presupuestos de la Escuela Histórica del Derecho
Friederich Karl von Savigny
Derecho científico.
Ciencia de las Pandectas o jurisprudencia de conceptos
Naturalismo jurídico.
Descodificación.
Bibliografía

CAPÍTULO X
PERÍODO CONTEMPORÁNEO
B ) Derecho nacional

Concepto, división y caracteres.

Supervivencia del Derecho anterior.
El Derecho patrio: concepto y fuentes
Constitucionalismo argentino.
Brasil, Paraguay y Uruguay.
Codificación iberoamericana. Argentina.
Brasil, Paraguay y Uruguay.
Ideas jurídicas. Argentina
Brasil
Bibliografía

CAPÍTULO XI
CONCEPTO DEL DERECHO

La palabra "Derecho"
Origen y naturaleza del Derecho.
Fundamento del Derecho
Religión, moral y Derecho.
Bibliografía

CAPÍTULO XII
FUENTES DEL DERECHO

Costumbre.
Ley. .
Decisiones judiciales
Ciencia jurídica.
Bibliografía

CAPÍTULO XIII
CONTENIDO DEL DERECHO

Materias reguladas por el Derecho. Derecho público y privado.

Sistematización del Derecho..
Forma de las reglas jurídicas.
Medios de expresión del Derecho.
Bibliografía

CAPÍTULO XIV
VIGENCIA DEL DERECHO

Vigencia del Derecho en el espacio

Vigencia del Derecho en el tiempo
Bibliografía

CAPÍTULO XV
CONOCIMIENTO DEL DERECHO

Publicidad del Derecho.

Ignorancia del Derecho.
Bibliografía

CAPÍTULO XVI
INTERPRETACIÓN DEL DERECHO

Roma
Derecho canónico
Glosadores, comentaristas y humanistas.
Derecho castellano-indiano.
Derecho portugués
Derecho nacional (siglo XIX)
Doctrinas modernas
Bibliografía

CAPÍTULO XVII
ENSEÑANZA DEL DERECHO
 Roma
Baja Edad Media y Alta Edad Moderna
Baja Edad Moderna
Período Indiano.
Período Nacional
Brasil, Paraguay y Uruguay.
Bibliografía
TABLA CRONOLÓGICA
ÍNDICE TEMÁTICO
ÍNDICE ONOMÁSTICO

CAPÍTULO I
INTRODUCCIÓN
La Historia del Derecho

HISTORICIDAD DEL DERECHO

1. Como se ha dicho, es difícil encontrar un hecho humano que esté desvinculado de
su contexto social —en un sentido— y de sus antecedentes temporales —en otro—. Lo
social —en la dimensión horizontal— y lo histórico —en la dimensión vertical— son dos
magnitudes a las cuales debemos recurrir imprescindiblemente para su comprensión.
Sólo referido a estas dos coordenadas todo lo que es humano adquiere su significado
pleno, máxime en una época como la actual en que desde el campo de la Filosofía de la
Ciencia se cuestiona la existencia de conocimiento científico alguno no atravesado por
"la flecha del tiempo".
Desde que Federico Carlos von Savigny (§ 65) publicó en 1814 su opúsculo De la
vocación de nuestra época para la legislación y la ciencia del Derecho y trazó allí el
programa de la Escuela Histórica del Derecho, nadie puede dudar de la historicidad de
éste. Las opiniones diferirán acerca del grado de importancia que tiene la historia en la
formación del Derecho, pero una postura negativa como la adoptada anteriormente por
el racionalismo jurídico (§ 41) resulta inadmisible desde el punto de vista científico.
Es comprensible la preocupación de algunos por asegurar un orden social firme y
estable, susceptible de ser reducido a un conocimiento racional, pero sería inútil fundar
ese orden sobre la falsa premisa de la inmutabilidad de las condiciones de la vida en
sociedad.
No fue Savigny el primero en descubrir la dimensión histórica del fenómeno jurídico.
Tres siglos antes se aproximaron a ella los humanistas (§ 37) al estudiar el Derecho
romano y, con mayor antelación, el iusnaturalismo cristiano reconoció en el Derecho lo
que tiene de contingente e histórico
(§ 14). Nadie, sin embargo, lo hizo con el énfasis y la profundidad de Savigny y de sus
predecesores inmediatos, los representantes del historicismo alemán (§ 64).
El eminente jurista del siglo XIX llegó a afirmar que el Derecho es historia (el filósofo
alemán Guillermo Dilthey dijo después que el hombre es historia), que el ordenamiento
jurídico genuino de todo pueblo tiene un origen histórico. En aquella obra sostuvo que "la
conexión orgánica del Derecho con el modo de ser y el carácter del pueblo se confirma
en el transcurso del tiempo, aspecto en el que puede compararse con el lenguaje. Lo
mismo que para éste, tampoco hay para el Derecho ningún momento de pausa absoluta...
El Derecho, pues, sigue creciendo con el pueblo, se perfecciona con él y finalmente
muere, al perder el pueblo su peculiaridad".
 Aun cuando Savigny moderó posteriormente su juicio al admitir la acción de otros
factores en la creación del Derecho, éste dejó de ser el orden absoluto, inmutable y
universal concebido por el racionalismo, situado más allá del tiempo y del espacio. Quedó
ligado de manera directa y necesaria a estos dos factores. No hay Derecho que no sea
obra de la historia y del espíritu del pueblo. Si el Derecho no es sólo tiempo, existencia,
éste es uno de sus elementos constitutivos, lo mismo que su esencia filosófica. Dicho con
otras palabras, el Derecho es un hecho histórico, como lo son todas las manifestaciones
de la cultura.
En rigor de verdad, la historicidad es una cualidad del hombre aun sin admitir que el
hombre sea historia. Todo hombre es heredero de un pasado concreto e histórico. La
historicidad no es sólo algo que "le pasa" al hombre; es una de las dimensiones del
hombre y en tal sentido le pertenece esencialmente. Como dijo José Ortega y Gasset
(Historia como sistema ):
"El individuo humano no estrena la humanidad. Encuentra desde luego en su
circunstancia otros hombres y la sociedad que entre ellos se produce. De aquí que su
humanidad, la que él comienza a desarrollarse, parte de otra que ya se desarrolló y llegó
a su culminación; en suma, acumula a su humanidad un modo de ser hombre ya forjado,
que no tiene él que inventar, sino simplemente instalarse en él, partir de él para su
individual desarrollo".
La historicidad del Derecho se percibe con claridad en las instituciones jurídicas. Éstas
se hallan en permanente trasformación, sea ella lenta o veloz. En su devenir, las
instituciones alcanzan la plenitud cuando logran equilibrar su estructura interna
(normatividad) con el ambiente externo (condiciones sociales). En ese momento son
vigentes realmente: "viven" en el ámbito de las conductas humanas, tienen la fuerza
necesaria para configurar esas conductas.
Pero el equilibrio no es estable. Normalmente, empieza a alterarse como consecuencia
de la variación de las condiciones sociales y de que la estructura interna de la institución
no se modifique. Hay una ley de estabilidad que pesa sobre las instituciones y que tiende
a cristalizarlas, impidiéndoles, en principio, toda posibilidad de adaptación. El cuerpo de
doctrina (dogmática) con que las rodean los juristas contribuye a fijarlas y a darles aspecto
de inmutables.
El desequilibrio producido no puede mantenerse indefinidamente. La incongruencia
entre la estructura normativa y la realidad social llega a un punto en que se vuelve
insostenible. La sociedad necesita del Derecho y no lo es la letra muerta. De allí que
busque el restablecimiento del equilibrio.
Éste suele producirse en dos etapas. La primera es de mutación y la segunda de
reforma propiamente dicha. En la etapa de mutación el texto de las leyes no se modifica
pero la movilidad social influye en ellas, de modo que, aun sin reforma formal, su sentido
o inteligencia sufre alteraciones (cambio de significación de las palabras, decisiones
extralegales que complementan a la normatividad legal, desarrollo de nuevas funciones
por parte de la misma institución, variación de la jurisprudencia).
Cuando las condiciones sociales cambian de tal manera que la sola mutación no basta
para asegurar el equilibrio con la estructura normativa ésta debe someterse a la reforma
en sentido formal (segunda etapa). Es el momento culminante de la historicidad o
dinámica del Derecho. Cuando la ley de estabilidad resiste obstinadamente el cambio, al
suceder éste de todos modos, inexorablemente, lo hará bajo la forma abrupta de la
revolución.
Partiendo de la premisa de la historicidad del Derecho, los antiguos afirmaban que "la
jurisprudencia es ciega sin la historia" (caeca sine historia, iurisprudentia ); un jurista
ilustrado como Gaspar Melchor de Jovellanos sostuvo que "el estudio de la historia es del
todo necesario al jurisconsulto"; un romanista como José Luis Ortolan, que "todo
jurisconsulto debería ser historiador", y un constitucionalista como Aristóbulo del Valle,
que "la historia argentina está contenida en la Constitución Nacional".

NECESIDAD DEL ESTUDIO HISTÓRICO DEL DERECHO

2. Al tener el Derecho historicidad, al ser un hecho histórico, debe ser estudiado
históricamente por exigencia de su naturaleza. Así como, en cuanto filosofía —que
también lo es— debe ser estudiado filosóficamente y en cuanto sociología,
sociológicamente. La propiedad histórica del objeto Derecho no puede ser aprehendida
sino por la ciencia que, por su método y por su objeto formal, sea idónea para hacerlo y
esa ciencia es la historia. Desde que lo histórico forma parte de la naturaleza del Derecho,
no es posible que haya ciencia verdadera de éste prescindente del estudio histórico. Sólo
se logrará un conocimiento fragmentario, parcial, incompleto o meramente superficial,
externo, descriptivo.
La cuestión está relacionada con el tipo de universitario que la sociedad se proponga
formar: si se satisface con producir simples técnicos del Derecho, cuyo saber no pase de
la legislación actual y esto en el grado mínimo indispensable para el ejercicio profesional
o si, al contrario, aspira a formar juristas, científicos del Derecho, que se eleven al
conocimiento íntimo de las normas e instituciones jurídicas, que conozcan su razón de
ser, sentido y valor.
La necesidad del estudio histórico del Derecho se siente
a ) Para conocer y aplicar el Derecho actual. Los elementos históricos contenidos en
el Derecho sólo pueden ser captados científicamente por la historia. Instituciones como
el testamento, la patria potestad, la posesión, la prueba testimonial, la declaración
indagatoria —los ejemplos son infinitos— no son creaciones ex nihilo del legislador
moderno, que puedan ser conocidas en su esencia consultando sólo la intención de dicho
legislador, sino que son instituciones antiguas, que tienen una larga vida y que con el
transcurso del tiempo adquirieron las características actuales, unas características que
probablemente volverán a variar.
Por otro lado, aunque muchas de las leyes vigentes sean modernas las instituciones
sociales que regulan no tienen por qué serlo y no lo es en absoluto el sistema jurídico que
las contiene. El estudio cabal de éste exige de quien lo emprenda que además de jurista
sea historiador.
Entendiendo por saber científico el conocimiento de las cosas, no en sí mismas, sino
por sus causas o antecedentes, un conocimiento causal y razonado del Derecho requiere,
necesariamente, el estudio de su desarrollo histórico hasta desembocar en la situación
actual. Godofredo Leibniz (§ 41) incluyó entre los beneficios de la historia "los orígenes
de las cosas presentes descubiertas en las cosas pasadas; porque —decía— una
realidad no se comprende nunca mejor que por sus causas".
El momento actual de la vida del Derecho se puede comparar con el último capítulo
de una novela. Su sola lectura puede satisfacer nuestra curiosidad acerca del desenlace
pero nos deja en la ignorancia del porqué, que resulta de la trama completa de la obra.
La misma diferencia existe entre la sola lectura del último capítulo del libro del Derecho,
correspondiente al que hoy está vigente, y la de todos sus capítulos, descubriendo en
ellos su razón de ser tal como lo permite la observación histórica.
Se ha expresado con razón que la vida es una cadena cuyos anillos se hallan tan
perfectamente engarzados y soldados uno al otro, la sustancia de cada uno de ellos tan
compartida con el siguiente, que resultaría esfuerzo inútil el intentar quedarse sólo con el
último.
Ya el jurista romano Gayo, en su Comentario a la Ley de las XII Tablas , escribió:
"Habiendo de interpretar las leyes anteriores, he juzgado necesario remontarme antes
a los principios de Roma, no porque pretenda escribir dilatados comentarios, sino porque
considero que en todas las cosas es perfecto lo que consta de todas sus partes. Y en
verdad, el principio es la parte más principal de cualquier cosa".
La forma actual de cada institución tiene una explicación histórica, que es necesario
saber para su debida interpretación. Es ésta una exigencia práctica reclamada por el
propio Derecho vigente.
Savigny fincó el éxito de la interpretación jurídica en dos condiciones esenciales:
reproducir en nosotros mismos la operación intelectual en virtud de la cual se determinó
el pensamiento de la ley y traer a consideración los hechos históricos y el sistema entero
del Derecho para ponerlos en inmediata relación con el texto que tratamos de interpretar
(§ 102). El conocimiento histórico es una de las claves del éxito del intérprete quien,
además del sentido sistemático que le brinda la dogmática, debe tener —según
Savigny— el "sentido histórico" para captar cuánto hay de peculiar en cada época y en
cada formación jurídica.
Sostiene el iushistoriador alemán Helmut Coing que el Derecho en vigor en un país y
en un momento dado casi nunca tiene la misma antigüedad. Median entre sus normas
diferencias de tiempo enormes; hay reglas inventadas por juristas romanos al lado de
otras actuales. Dimana de esto que la labor del jurista ha de ser doble. No sólo ha de
reconstruir el pensamiento del legislador moderno sino de quien en su origen expresó la
regla, ya que aquél se limitó a recogerla de la tradición.
Así, el análisis del desarrollo histórico del pensamiento jurídico tomado en un sentido
muy amplio, y comprendiendo las teorías sociales y morales que influyeron en el Derecho,
forma parte de la interpretación de éste y, por consiguiente, de una doctrina completa del
Derecho moderno.
Mediante la sola investigación dogmática no se puede descubrir el verdadero espíritu,
la razón de ser de las normas jurídicas y, en consecuencia, tampoco interpretarlas
correctamente. Justamente, se llama leguleyo a quien sabe las leyes pero no las
interpreta bien.
b ) Para prever los cambios futuros. La historia presenta los hechos en su
encadenamiento natural (antecedente-consecuente) dentro de un proceso o estructura.
Además, los relaciona con las formas del espacio y del tiempo.
El historiador del Derecho, especialista en dinámica jurídica, como historiador que es
tiene conciencia de la relatividad de las instituciones, lo que no acostumbra tener el jurista
dogmático. Ello le permite determinar su capacidad de respuesta y grado de adaptabilidad
a las nuevas circunstancias socio-económicas que tarde o temprano sobrevienen en la
vida de los pueblos.
El ensayo, la verificación empírica previa, está fuera de las posibilidades del jurista y
del legislador. La historia del Derecho les permite suplir ese déficit con su enorme caudal
de experiencia, el más rico que puede haber porque abarca todas las épocas y todos los
pueblos. Aunque los hechos históricos no se repitan, se reeditan en términos análogos,
de manera que la experiencia que dejan unos puede ser aplicada a otros. Si no es de la
competencia de la disciplina determinar cómo "debe ser" la solución que se adopte frente
a cada problema, ninguna como ella es capaz de mostrar cómo "han sido" y, por ende,
cómo "pueden ser" esas soluciones.
La historia del Derecho está en óptimas condiciones para, a partir de su experiencia,
ayudar al jurista que se proponga imaginar el desarrollo futuro del Derecho. Esto, en
cambio, no puede hacerlo la dogmática con su tendencia a la cristalización del sistema.
Es inconcebible una prospectiva jurídica que haga abstracción de la dimensión
temporal del fenómeno jurídico, como tampoco todo proyecto de reforma legislativa en
orden a ese futuro que no tome en cuenta el punto de vista, de realismo dinámico, propio
de la historia del Derecho, ya que si bien las circunstancias cambian, los problemas que
aquejan al hombre son en esencia los mismos. Los términos de la alternativa son un
orden jurídico posible o la utopía.
c ) Para saber qué es el Derecho. Para establecerlo el observador debe iluminar el
objeto con la luz de la filosofía y con la luz de la historia. Al mostrar el desarrollo del
concepto de Derecho, su relación con otros órdenes de la vida social, sus fuentes
formales y materiales, su contenido, vigencia y conocimiento, la evolución de las ideas y
métodos jurídicos, etc., la historia del Derecho proyecta su luz desde una perspectiva
empírica que no tiene otra disciplina.
Bien dijo Jorge Guillermo F. Hegel (§ 64) (Filosofía del Derecho ) que "aun siendo las
disposiciones del Derecho justas y racionales, una cosa es demostrarlo —lo que sólo
puede ser realizado por medio del concepto— y otra cosa es explicar la historicidad de
su aparición, las circunstancias, los casos, las necesidades y los acontecimientos que
han originado su institución".
Al revelarle al jurista la dimensión histórica del Derecho, lo aleja del peligro de la
divagación; de imaginar al Derecho positivo como una estructura rígida e inmutable o, en
todo caso, sólo susceptible de progresar por decisión del legislador o mediante cambios
bruscos; de suponer su desarrollo uniforme en el espacio, como si el ritmo histórico fuese
el mismo en todo lugar; de concebir la dogmática como una ciencia abstracta, meramente
formal, a semejanza de las matemáticas, alejada de la realidad en sentido histórico y
sociológico, es decir, sin relación con los factores culturales, morales, políticos,
económicos, etc., operantes en la sociedad; de rendir culto a la ley y a la voluntad del
legislador como la única fuente posible de Derecho; de renunciar a la búsqueda de
nuevas soluciones y métodos, ignorando el afán de perfeccionamiento que también
alienta en esta ciencia.
Es menester que haya una estrecha relación entre historia, ontología y deontología
jurídicas para que la óptica científica del jurista no sufra deformaciones. Sólo quien
conoce las normas jurídicas, las interpreta bien y las aplica sabiamente sin perder de vista
el concepto de Derecho merece ser llamado jurisconsulto.

NECESIDAD DE LA HISTORIA DEL DERECHO EN LOS PLANES DE ESTUDIO

3. Aun admitida la necesidad del estudio histórico del Derecho, se puede, no obstante,
dudar de la necesidad de realizarlo en forma especial, separado del estudio del Derecho
vigente.
Si se tiene en cuenta que casi todos los programas de enseñanza de las distintas
ramas del Derecho positivo incluyen un capítulo de antecedentes históricos, se podría
pensar que satisfacen el objetivo y que el estudio especializado de la historia del Derecho
no tiene razón de ser.
Considero que hay motivos científicos graves para rechazar esta solución. Aun cuando
se intentara desde la perspectiva del Derecho vigente estudiar seriamente los
antecedentes históricos el resultado no podría ser satisfactorio. He aquí algunos
argumentos que lo demuestran.
a ) Como sistema que es, el Derecho requiere ser estudiado sistemáticamente. El
Derecho, salvo en tiempos muy antiguos, se presenta como un cuerpo o sistema de
normas; un sistema formado, según las épocas, con criterios diferentes (§ 88). Dada esta
naturaleza sistemática del Derecho su estudio histórico debe hacerse con respeto por
ella, es decir, sistemáticamente.
Un estudio disperso, fragmentario, inconexo, de los ordenamientos jurídicos del
pasado repugna a su constitución natural. La mera yuxtaposición de conocimientos
parciales, aun supuesta su profundidad, no bastaría para reconstruir en nuestro espíritu
el sistema. Le faltaría el sentido de unidad, establecer la relación de las normas entre sí,
la representación del ordenamiento tal como fue históricamente.
 El estudio histórico parcializado entraña un riesgo científico seguro. El resultado sería
tan desacertado como el de los ciegos de la fábula de los elefantes del rey de la India.
Reunidos los ciegos, mandó el rey mostrarles sus elefantes. Un ciego palpó una pata;
otro, la cola; un tercero, el comienzo de la cola; un cuarto, el vientre; un quinto, el lomo;
un sexto, las orejas; un séptimo, los colmillos, y un octavo, la trompa. Cuando debieron
responder a la pregunta del rey: "¿A qué se parecen mis elefantes?", el primer ciego dijo:
"Tus elefantes se asemejan a las columnas"; el segundo: "...a una escoba"; el tercero:
"...a una rama"; el cuarto: "...a un montón de tierra"; el quinto: "...a un muro"; el sexto: "...a
una montaña"; el séptimo: "...a los cuernos"; y el octavo:
"...a una cuerda gruesa". Y todos creyeron tener razón.
b ) El comportamiento diverso de las instituciones en el tiempo recomienda que sean
estudiadas respetando el curso de la historia. Retrocediendo, o sea, yendo desde el
presente hacia el pasado, en vez de avanzar en la dirección del proceso histórico, se
corre un segundo riesgo: el de extraviarse. Esto es así porque cada ordenamiento jurídico
tiene sus propias características —las diferencias de uno a otro llegan a ser profundas
(por ejemplo, entre la Alta y la Baja Edad Media)—. A quien no hizo estudios metódicos
de historia del Derecho la desemejanza de las instituciones actuales con las pretéritas le
crea dificultades que pueden ser insalvables. Los errores a que se presta el método
regresivo hacen aconsejable su abandono.
Veámoslo en un ejemplo: el análisis del orden sucesorio en distintos sistemas jurídicos
para determinar la evolución del derecho del cónyuge, particularmente el de la mujer. Si
comparamos el orden sucesorio actual con el que rigió hasta la época de la codificación
comprobaremos que el cónyuge pasó de una posición inferior en la escala, posterior a la
de los colaterales, a compartir el primer lugar con los descendientes. De este análisis
comparativo, aparentemente científico, hay quienes infieren la evolución.
Nada, sin embargo, menos científico. Porque si el Derecho codificado adopta el
método de proteger al cónyuge viudo por medio del orden sucesorio otros principios
guiaron al Derecho anterior para llegar a un resultado similar. A partir del principio de
troncalidad, que mantenía separados los patrimonios de las respectivas familias, no se
aseguraba la subsistencia de la parte económicamente débil —la viuda— con una porción
de la herencia del cónyuge. En su lugar, el Derecho afectaba en su beneficio una masa
de bienes (dote) desde el momento mismo de la celebración del matrimonio; bienes
provenientes, en principio, de su propia familia de sangre, sin perjuicio de las donaciones
que le hiciera el cónyuge. Por excepción, en previsión de que se presentase una
eventualidad de pobreza, la viuda recibía la "cuarta marital", la cuarta parte de la herencia
del marido (§ 193 y 256).
Dentro de un régimen semejante, como puede notarse, la ubicación en el orden
sucesorio carece de importancia fundamental. Sólo con un conocimiento integral del
Derecho pretérito y siguiendo un método progresivo se llega a conocer la realidad de las
instituciones del pasado; cómo cada época reguló sus relaciones sociales y qué función
desempeñaron sus instituciones jurídicas.
Otra circunstancia que abona la conveniencia del método progresivo es la historicidad,
el cambio de significado de las palabras. Así, la palabra "testamento" fue usada en la Alta
Edad Media con un sentido diferente del actual (§ 236). Como expresó Marc Bloch: "Para
desesperación de los historiadores, los hombres no tienen el hábito de cambiar de
vocabulario cada vez que cambian de costumbres".
c ) La historia del Derecho es una especialidad con un método y una técnica
peculiares. Además de las expuestas razones objetivas puede alegarse una subjetiva en
favor de la enseñanza especializada de la historia del Derecho: la necesidad,
precisamente, de especialización.
 Para enseñarla hay que tener los conocimientos teóricos y el entrenamiento práctico
u oficio que ella requiere. En pocas palabras: hay que ser especialista. Además de jurista
se debe ser historiador, siendo esta última una cualidad esencial, indispensable.
La historia del Derecho es una disciplina histórica que se cultiva en medios jurídicos
por tener como objeto de conocimiento el Derecho. Como señala Álvaro D'Ors
(Hemóclisis. Congruencia y tiempo histórico ), "la Historia del Derecho es Historia.
Porque, a diferencia de la Filosofía, que, cuando se refiere a distintas materias, no altera
el estatuto sistemático de la materia filosóficamente considerada, es decir, considerada
en sus principios generales, la Historia convierte en Historia toda materia a la que se
aplique".
En cuanto historia, la técnica y el método que emplea son los históricos (método
indirecto), tal como lo hace todo otro saber que estudie un objeto ubicado en el pasado
(históricamente debe también aplicar el método jurídico que se usaba en la época
estudiada para reconstruir el sistema). Por no ser el método histórico igual al jurídico, el
jurista, "en cuanto tal", no está capacitado para cultivar la historia del Derecho. El jurista
prescinde de fuentes de conocimiento que, en cambio, son familiares al historiador. La
especialización es, pues, imprescindible; no tiene alternativa válida. La pretensión de
conocer el Derecho del pasado siguiendo el método jurídico conduce inexorablemente al
absurdo.

CONCEPTO Y CONTENIDO
4. La historia del Derecho estudia el desarrollo del Derecho a través del tiempo. Si,
como se ha dicho, para el jurista la historia es una parte del Derecho y para el historiador
el Derecho es una parte de la historia, el interés del historiador del Derecho está centrado
en el punto en el cual la historia y el Derecho se tocan.
No se conforma sólo con reconstruir el Derecho de una época determinada. La
naturaleza histórica de la disciplina (dinámica y no estática), le exige mostrar y explicar el
desenvolvimiento del Derecho por épocas sucesivas hasta el presente con sus
constantes y sus variaciones. Por eso, un autor la llama "lazo entre el pasado y el
presente".
Cultura es el pasado de la sociedad que vive en el presente. El verdadero
iushistoriador estudia el Derecho del pasado, pero un Derecho que haya sido tal en
realidad y que por haberlo sido integre nuestro presente y nos ayude a entenderlo. Ésta
fue la idea de Benedicto Croce cuando sostuvo que "toda verdadera historia es historia
contemporánea". De allí, que para poder extraer de ese pasado toda su riqueza y no
limitar su exposición a una mera descripción superficial quien la realice tenga que ser, a
la vez, historiador y jurista. Cuanto mayor sea su conocimiento del Derecho actual estará
en mejores condiciones para descubrirlo en el pasado mediante el método histórico.
De conformidad con el progreso alcanzado por la historia del Derecho desde los
puntos de vista teórico y metodológico, el estudio del pasado jurídico debe comprender
tres aspectos o facetas principales:
a ) Reconstrucción del sistema jurídico pretérito (historia de las fuentes). Esta
reconstrucción tiene que emprenderla el historiador del Derecho a partir de las fuentes
materiales y formales del Derecho de la época, respetando los criterios y métodos
jurídicos entonces vigentes. Los criterios, métodos y conceptos no los tomará de la
dogmática actual. Esto sería incurrir en el defecto de anacronismo. Los ha de extraer del
propio sistema que estudie. Por ende, no serán los mismos en un sistema
predominantemente consuetudinario que en uno predominantemente legal, o en uno
empírico que en otro racionalista.
En la reconstrucción no se debe prescindir de ninguna fuente material (social,
económica, religiosa, política) porque el Derecho es siempre el resultado de un conjunto
de factores. Proceder de otro modo equivaldría a renunciar al conocimiento verdadero del
objeto.
Centrado el estudio en los sistemas jurídicos del pasado, en la totalidad de ellos, su
valor para completar la formación del jurista es notorio. Pero tanto los temas que se
aborden como su tratamiento deben tener en cuenta esta finalidad. Uno de los mayores
peligros que amenazan a la historia del Derecho es que se la confunda, a nivel
historiográfico y docente, con la historia general o con otras historias especiales, como la
historia política o la historia de las instituciones sociales, cada una de las cuales persigue
objetivos distintos de los suyos y de los estudios jurídicos en general. Esto no significa
aislar a la historia del Derecho de los demás estudios sociales, sino definir el objeto
específico de cada uno. Esas otras disciplinas serán auxiliares valiosos para el
conocimiento histórico-jurídico pero sin perjuicio de la debida distinción (§ 5).
b ) Aplicación del Derecho y consecuencias sociales (historia de los comportamientos
jurídicos). Ni en el presente ni en el pasado el Derecho debe ser confundido con la letra
de la ley. Una mera historia de las leyes es sólo un fragmento —más o menos vasto— de
la historia del Derecho. Hay y hubo leyes que fueron letra muerta, que carecieron de
fuerza normativa.
Recuerda Rodolfo von Ihering, a propósito de la historia del Derecho romano, que "la
función del Derecho, en general, es la de realizarse. Lo que no es realizable nunca podrá
ser Derecho, y, por el contrario, todo aquello que produce esta función será Derecho aún
antes de ser reconocido como tal... El Derecho, tal como ha llegado a nosotros en sus
formas legislativas, viene a ser como el diseño de una máquina; la mejor explicación y
crítica, al mismo tiempo, que de ella podemos hacer, la da, no el dibujo, sino la máquina
misma cuando funciona, porque entonces más de un resorte inadvertido al principio
revela su gran importancia, y más de una rueda aparentemente principal y muy necesaria
puede ser hasta inútil".
El Derecho es un objeto real cuyo ámbito es la sociedad. Fuera de ésta no tiene razón
de ser. Un historiador del Derecho no puede perder de vista esta verdad sin traicionar su
misión. Ha de estudiar el Derecho pretérito en su hábitat natural que son las instituciones
sociales, en las cuales vive del mismo modo como lo hace el pez en el agua.
Bien dice Alfonso García-Gallo que hay que prescindir de los conceptos y sistemas
dogmáticos —que a veces no existen más que en la mente del investigador y no en el
Derecho que estudia— y tomar como base las instituciones sociales. Pero no para
estudiarlas, porque no es ésta tarea del jurista aunque sea historiador, sino para partir de
ellas, por la sencilla razón de que son ellas las que determinan la existencia del Derecho
y de sus normas. Puede haber situaciones y relaciones no reguladas por el Derecho. Lo
que no cabe concebir es la existencia de normas jurídicas sin una situación o relación
que regular. Si esto ocurre alguna vez, tales normas no tienen vida y de ellas no vale la
pena ocuparse.
Para estudiar la vida del Derecho el investigador debe recurrir a los llamados
documentos de aplicación (fuentes judiciales, notariales, administrativas, doctrinales) y a
fuentes no jurídicas (literarias, artísticas) que den cuenta de su vigencia, haciéndolo
muchas veces con mayor fuerza testimonial que las propias fuentes jurídicas.
El iushistoriador no agota su tarea con el estudio del Derecho en sí, aun
comprendiendo su interpretación y aplicación. Debe ocuparse, también, de las
consecuencias sociales que provoca, de la reacción que experimenta la sociedad frente
al estímulo que la aplicación del Derecho le significa. Después de haber estudiado cómo
la sociedad influye en la creación y transformaciones del Derecho tiene que investigar
cómo influye el Derecho en la sociedad. De este modo cierra el círculo de la interrelación
entre Derecho y sociedad.
 En estas operaciones no hay que confundir —insisto— la historia del Derecho con la
historia de las instituciones ; dos historias especiales con objetos distintos. La historia de
las instituciones estudia las instituciones sociales en todos sus aspectos (políticos,
sociales, económicos, morales) y los considera en conjunto, sin pretender dominar sus
técnicas particulares de investigación. La historia del Derecho estudia uno solo de ellos
de forma exhaustiva: el jurídico y lo hace conforme a su técnica peculiar de investigación
y su método. Ambas disciplinas se complementan mas no se confunden. La relación es
igual a la que se establece entre la historia de las instituciones y la historia política, la
historia económica, la historia de las religiones, la historia del arte.
c ) Valoración del Derecho por la doctrina (historia de las ideas jurídicas). Tanto para
reconstruir el sistema jurídico como para estudiar su aplicación y resultados se impone
conocer las ideas jurídicas de la época. En las obras de doctrina, en toda clase de escritos
jurídicos y, más aún, en todo testimonio histórico de interés jurídico se puede investigar
la opinión que tuvieron los contemporáneos sobre su Derecho y qué idea o ideal
sustentaron. Además de ser ésta una parte de la realidad jurídica, que el iushistoriador
busca conocer, dicho estudio le sirve para precaverlo contra el peligro que acecha a todo
historiador de atribuirle al pasado las ideas del presente. La historia del pensamiento
jurídico —de los conceptos y de los métodos— le permite operar con las instituciones y
normas pretéritas munido de los recaudos teóricos necesarios para no desvirtuarlas con
falsas interpretaciones.
La verdadera historia es la historia de la humanidad. La imperfección humana nos
impide abarcarla en su conjunto, salvo en el plano de la filosofía. Al extraer del pasado
sólo un fragmento el historiador del Derecho debe ser consciente de la mutilación que
produce en la complejidad del hecho histórico. Aunque esta mutilación sea inevitable por
razones teóricas y prácticas, tratará de atenuar sus consecuencias negativas con el
auxilio de la historiografía.

HISTORIA DEL DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

5. Una historia del Derecho integral, como queda expuesta, deja de ser ficticia. Tal
como lo hace la sociología para el presente pone al Derecho en contacto con la realidad
social que regula. Las críticas que recibió desde algunas ideologías no se dirigieron tanto
contra la disciplina en sí como contra determinada concepción de ella: la normativa o
dogmática, que reduce la función del historiador del Derecho al solo estudio de las normas
o, peor aún, al solo de las leyes. Esta concepción está desprestigiada dentro del propio
campo de la especialidad y ya no se la admite a nivel científico.
La complejidad de la tarea moderna del historiador del Derecho que aspira a investigar
la realidad jurídica en su totalidad y a reconocer en el Derecho un fenómeno social lo ha
acercado a las Ciencias Sociales. Hay en esto un paralelismo con la posición asumida
por la ciencia jurídica desde fines del siglo XIX: su renuncia al monismo metodológico del
solo estudio y desarrollo de las fórmulas jurídicas abstractas (propio de la llamada
"jurisprudencia de conceptos", § 67), para pasar a un pluralismo metodológico dirigido a
considerar, asimismo, el contenido de las normas y sus implicancias sociales.
Por otra parte, frente a la posición tradicional de separar de forma absoluta la historia
de la sociología, atribuyéndole a aquélla el estudio de lo singular e irrepetible y a ésta el
de lo regular y general, se ha producido un acercamiento como consecuencia de los
cambios operados en ambas ciencias. La historia, a partir de la escuela francesa de los
"Anales" en la primera mitad del siglo XX, asimiló los planteos teóricos de las ciencias
sociales e incorporó a su objeto de conocimiento los fenómenos sociales (procesos
largos, aspectos estructurales, hechos colectivos).
 A su vez, la sociología, por medio de Max Weber, recurrió al dato histórico como fuente
valiosa para el análisis sociológico considerando a la historia como uno de los bancos de
prueba más ricos que hay.
El mayor acercamiento de la historia del Derecho a las Ciencias Sociales se da en el
nivel de la historia social a raíz del cambio de orientación ocurrido en la historiografía
jurídica una vez convencida —como escribió Marc Bloch, uno de los fundadores de la
escuela de los "Anales"— de que las reglas jurídicas pueden regir las actividades más
diversas, pero sin ser las únicas que las gobiernan, porque obedecemos constantemente,
en nuestra conducta diaria, códigos morales, profesionales, mundanos, muchas veces
más imperiosos que el código a secas y podrá éste cambiar sin que cambie la naturaleza
de una obligación socialmente reconocida.
En los últimos tiempos hay un intercambio fecundo entre las dos especialidades
históricas, beneficioso no sólo para éstas sino para las Ciencias Sociales en general. La
historia social se sirve, cada vez más, de las fuentes jurídicas (testamentos, expedientes
judiciales) para el estudio de las sociedades pasadas. La historia del Derecho amplió —
reitero— su vieja visión del objeto Derecho haciéndolo extensivo a las ideas jurídicas y,
en especial, a la aplicación de las normas, en coincidencia con los intereses de la historia
social y de la sociología. Pero semejante aproximación y complementación no significa,
de ningún modo, que haya desaparecido la autonomía de cada ciencia, cuyos objetos
formales siguen siendo los mismos.
Hasta el pensamiento marxista crítico reconoce hoy el valor científico de la moderna
historia del Derecho (otras denominaciones marxistas se lo niegan en nombre del
materialismo histórico) como consecuencia de considerar que el Derecho (que integra la
capa ideológica o "superestructura", junto con la religión, la ética, la política, etc.) ocupa
en la sociedad y la historia, tomadas en conjunto, un nivel si no de la misma significación
que la estructura económica o, con más precisión, que el sistema de producción (que
sería "el factor determinante"), con la misma autonomía regional y, por tanto, la misma
historicidad.
Considera, además, que el Derecho tiene capacidad de influencia (como "factor
dominante" que es al igual que los demás elementos superestructurales) en los otros
niveles de la realidad social, inclusive en la base económica. Los factores de la
superestructura no se limitan, pues, a desempeñar un papel pasivo. Tienen cierto grado
de autonomía y su propia dinámica dentro del proceso económico. El factor económico
no es el único activo aunque encierre el principio de toda actividad. Una concepción como
ésta coincide en reconocer el valor científico de la historia jurídica.

Historiografía jurídica

CONCEPTO, ANTECEDENTES Y DESARROLLO MODERNO

6. La historiografía jurídica es la historia del Derecho escrita. La historia de la
historiografía jurídica es el estudio valorativo de las obras de historia del Derecho, de su
método de elaboración y de sus autores. Es la ciencia de las historias y de los
historiadores del Derecho.
Ésta nos hace conocer las historias del Derecho escritas a lo largo del tiempo, las
orientaciones teóricas y metodológicas predominantes en cada época, los factores que
influyeron en favor o en contra de dicha producción.
Obras de historia del Derecho fueron escritas en casi todos los tiempos. Se señala a
la última obra de Aristóteles, La constitución de Atenas, como la primera de ellas. En la
primera parte, que se conserva incompleta, traza la historia política de la ciudad.
Empero, hasta el siglo XIX, fuera de numerosas expresiones aisladas como ésa, el
único movimiento intelectual significativo para la historiografía jurídica fue el humanismo
gracias a la importancia que concedió a la historia para el conocimiento del Derecho
romano. Reprochó a los juristas del mos italicus su incomprensión del sentido de los
textos e instituciones romanos por falta de cultura histórica. Resultado de esta concepción
fueron los Comentarios al Código Teodosiano de Jacobo Cujas, considerado el más
grande historiador del Derecho entre los humanistas (§ 36).
En los dos últimos siglos, la historia del Derecho se consolidó como disciplina
científica, despertó el interés de los juristas y fue objeto de cultivo permanente. En las
últimas décadas se enriqueció con la búsqueda de nuevas orientaciones y métodos, y
con una más amplia comprensión temática.
Entre los factores que estimulan el desarrollo historiográfico jurídico desde el siglo XIX
cabe citar los siguientes:
a ) El valor atribuido a la historia por la Escuela Histórica del Derecho (§ 65). Debe
aclararse que el programa de esta escuela favoreció a la historia del Derecho pero que
su obra esencial no fue historiográfica sino de dogmática jurídica.
b ) La madurez científica alcanzada por la historia. También en Alemania, la historia
dejó de ser la simple narración de hechos pasados, biografía de reyes y de héroes, fuente
de instrucción sobre la base de las lecciones que arroja el pasado, para exponer los
hechos ocurridos con rigor científico, investigándolos en las fuentes de conocimiento
(testimonios) y explicándolos con criterio genético, es decir, en relación con sus
antecedentes.
El primer hito lo plantó Bartoldo Niebuhr con su Historia de Roma, que comenzó a
publicar en 1822. El propio Savigny contribuyó con la Historia del Derecho romano en la
Edad Media. El aporte definitivo lo hizo Leopoldo Ranke con la Historia de los pueblos
romanos y germanos y el suplemento Para la crítica de los nuevos escritores de historia.
Al concebirse el Derecho del pasado como un fenómeno histórico e intentarse su
conocimiento mediante el método histórico-crítico, la historia del Derecho adquirió,
también, jerarquía científica.
c ) La codificación. Mientras que se mantuvo vigente el viejo Derecho, la actividad del
historiador del Derecho se confundió con la del jurista. Tanto interés tenía el uno como el
otro en, por ejemplo, las Partidas. Esta confusión redundó en perjuicio de la historia del
Derecho, que no pudo perfilarse científicamente.
Al renovarse la legislación con motivo del proceso codificador (§ 61) los campos se
deslindaron. El jurista puso su atención en el presente y el historiador del Derecho en el
pasado. A esta separación contribuyó el método exegético adoptado en la mayoría de los
países, que sobrevaloró la ley positiva e hizo perder a los juristas el interés por el Derecho
anterior (§ 63).
Liberada de las preocupaciones propias de quien estudia y aplica el Derecho vigente,
la historia del Derecho pudo concentrarse en su objeto y en su problemática científica.
d ) La aparición de cátedras de Historia del Derecho. La primera vez que en el plan de
estudios de una Facultad de Derecho se incluyó una materia parecida a la Historia del
Derecho habría sido en Viena, en 1753, con "Historia del Imperio". En Portugal, en 1772
se instituyó la enseñanza de la "Historia de las leyes, usos y costumbres legítimos de la
Nación Portuguesa".
En Alemania se debió al influjo de la Escuela Histórica del Derecho la creación de las
primeras cátedras de la disciplina. Francia siguió el ejemplo alemán y lo dio, a su vez, a
otros países, incluidos los de habla española.
Se considera que en América la primera cátedra que se estableció fue la de "Historia
del Derecho Peruano", en la Universidad de San Marcos (Lima) en 1875. Al año siguiente
empezó a dictarse en la Universidad de Buenos Aires la materia "Introducción general al
estudio del Derecho", una de cuyas partes era la "Historia de nuestro Derecho Positivo".
En España, la primera cátedra de "Historia del Derecho Español' se fundó en Madrid en
1882, y en la Argentina, la primera de "Historia del Derecho Argentino" en la Universidad
de La Plata en 1906.
Las cátedras universitarias, tanto por razones especulativas como prácticas, alentaron
la historiografía jurídica que hasta nuestros días sigue en contacto con ellas.
e ) La reunión de congresos de historia del Derecho y de las instituciones. Un fenómeno
propio de este siglo es la organización de congresos y coloquios dedicados a estas
especialidades históricas. Su efecto, en orden al incremento de la historiografía, es
notorio. Cada una de estas reuniones supone la realización de investigaciones y la
elaboración de decenas de estudios que la enriquecen. Estos trabajos suelen ser,
después, publicados.
Los congresos que tienen una relación más directa con la iushistoriografía
iberoamericana son los que organizan la Asociación Internacional de Historia del Derecho
y de las Instituciones, con sede en Francia, dentro del marco de los Congresos
Internacionales de Ciencias Históricas; la Sociedad "Jean Bodin" para el Estudio
Comparado del Derecho y de las Instituciones, con sede en Bélgica; el Instituto
Internacional de Historia del Derecho Indiano, con sede en Buenos Aires, y el Instituto
Latinoamericano de Historia del Derecho, con sede en México, para no referirme sino a
los organismos internacionales. Carácter nacional tienen, entre otras, las "Jornadas de
Historia del Derecho Argentino", que se celebran cada dos años desde 1967.

HISTORIOGRAFÍA JURÍDICA ESPAÑOLA Y PORTUGUESA

7. Si me refiero en especial a la producción española es por su mayor gravitación en
Hispanoamérica y por la existencia de un pasado jurídico común.
Fuera de España descuella la historiografía jurídica en Alemania, Francia, Italia,
Portugal y los Estados Unidos, entre los países en los cuales se investigan los sistemas
jurídicos de tradición romano-canónica.
La moderna historiografía jurídica española reconoce como punto de partida a
Eduardo de Hinojosa (1852-1919), con grados en Derecho y en Filosofía y Letras,
profesor universitario, académico, que completó su formación científica en Alemania. Allí
no sólo conoció las investigaciones llevadas a cabo por los autores alemanes sino que
asimiló sus métodos. Investigó él mismo en las fuentes la historia jurídica romana y la
visigótica. Aunque llegó a incursionar en épocas posteriores, sus preferencias estuvieron
en la Edad Media. Entre las obras más destacadas figuran laHistoria del Derecho romano
según las más recientes investigacionesylaHistoria del Derecho español,que dejó
inconclusa.
Caracterizan su vasta producción la seriedad científica, el dominio de las fuentes, la
completa y actualizada información bibliográfica, la ausencia de espíritu polémico, la
amplitud temática, la objetividad y la aplicación constante del método comparativo.
La llamada "Escuela de Hinojosa" no fue organizada ni orientada por el maestro. La
formaron discípulos suyos y quienes nunca lo fueron con la finalidad de cultivar la historia
del Derecho o la historia de las instituciones siguiendo su ejemplo.
Entre los discípulos directos descollaron Galo Sánchez, volcado hacia la historia del
Derecho, y Claudio Sánchez Albornoz (1893-1984), hacia la historia de las instituciones.
Sánchez Albornoz llevó a cabo la mayor parte de su obra en la Argentina, donde se exilió
con motivo de la guerra civil española. En la Facultad de Filosofía y Letras de la
Universidad de Buenos Aires fundó un centro de historia española medieval de primer
nivel.
Mérito de este grupo, encabezado por Sánchez Albornoz, fue la fundación del Anuario
de Historia del Derecho Español (1924), la más importante publicación periódica en
idioma castellano de historia del Derecho.
 Discípulo de Galo Sánchez y de Sánchez Albornoz fue Alfonso García-Gallo (1911-
1992), autor de una extensa y valiosa obra dedicada a la historia del Derecho español y
a la historia del Derecho indiano. Sus notas distintivas son el rigor metodológico, la
acuciosa investigación en las fuentes y las ideas renovadoras. Su Manual de historia del
Derecho español tuvo gran difusión. Es probable que García-Gallo haya sido, de todos
los historiadores del Derecho extranjeros, quien más influyó en la historiografía jurídica y
en la enseñanza de la historia del Derecho en Hispanoamérica.
Otra vertiente de la historiografía jurídica española es la representada por Rafael
Altamira (1866-1951). Sus trabajos denotan mayor propensión sociológica que Hinojosa,
menor preocupación por el método, amplia información bibliográfica y un estilo atractivo.
Uno de sus mayores méritos fue haber impulsado las primeras investigaciones hechas
en el dominio del Derecho indiano. A su visita a la Argentina (1909), a las conferencias y
lecciones que dio, se debe el mayor interés puesto entonces en la historia del Derecho y
el despertar de la vocación de Ricardo Levene (§ 8) por el Derecho indiano. Exiliado en
México, fue factor decisivo para el desarrollo de los estudios de historia del Derecho en
ese país.
La lista de autores hispanos de historia del Derecho español e historia del Derecho
indiano es extensa e incluye nombres de gran valía intelectual. La sola mención de los
estudios que recogen, periódicamente, el Anuario de Historia del Derecho Español y las
varias revistas especializadas que se editan en la actualidad; de la labor que aglutina la
Escuela de Estudios Americanos de Sevilla; de las tesis universitarias y otros trabajos de
investigación publicados, al igual que varios manuales de historia del Derecho español,
da idea de la riqueza y pujanza de la iushistoriografía hispana.
En Portugal, desde mediados del siglo XVIII se publicaron estudios de historia del
Derecho. No obstante, sólo Pascual José de Mello Freire, de fines de ese siglo, es
considerado el fundador de la disciplina. Por su parte, Alejandro Herculano, de mediados
del XIX, sin haber sido un especialista, fue quien la llevó al grado de precisión científica
que la distingue. Desde él la iushistoriografía adquirió rigor y objetividad, espíritu crítico y
buscó apoyo en las fuentes documentales. Sobresale su edición de Portugaliae
Monumenta Historica.
Alrededor de 1900, Gama Barros, influido por la Escuela Histórica Alemana, dotó a la
historia jurídica portuguesa de una teoría propia e impulsó las investigaciones sobre
instituciones e ideas jurídicas, temas descuidados hasta entonces.
En el siglo XX, las dos figuras paradigmáticas fueron Pablo Merêa (1889-1977) y su
discípulo Guillermo Braga da Cruz (1916-1977). Merêa fue un representante eminente de
la cultura lusitana, que cultivó en su más alto nivel. Sus estudios sobre los visigodos y la
Edad Media ibérica son fundamentales, además de los relativos al testamento o la
enfiteusis y de exposiciones generales destinadas a la enseñanza.
Braga da Cruz abordó una amplia gama de temas del Derecho antiguo, medieval y
premoderno. Catedrático, como su maestro, de la Universidad de Coimbra, publicó
también sus lecciones de historia del Derecho portugués.
En el campo de la historia del Derecho público, descolló el profesor de la Universidad
de Lisboa Marcelo Caetano (1906-1980). Como obra póstuma apareció el volumen I de
su Historia del Derecho portugués , dedicado a Fuentes. Derecho público (1140-1495) .
En la actualidad, Antonio Manuel Hespanha, autor de una copiosa producción, es una
figura de relieve internacional con fuerte influencia en la renovación metodológica de la
disciplina.

HISTORIOGRAFÍA JURÍDICA IBEROAMERICANA

8. Los orígenes de la historiografía jurídica argentina —sin perjuicio de algún intento
solitario anterior— se vinculan con la cátedra de "Introducción al Derecho" de la
Universidad de Buenos Aires, desempeñada sucesivamente por Juan José Montes de
Oca, su hijo Manuel Augusto Montes de Oca, Juan Agustín García, Carlos Octavio Bunge
y Ricardo Levene.
El primero de ellos que tuvo verdadera vocación histórica fue García, quien adoptó —
de acuerdo con las ideas predominantes— una orientación más sociológica que jurídica.
Ejemplo de esta orientación es su libro La ciudad indiana (1900).
Bunge, en cambio, se adhirió a la escuela de Hinojosa. Inició la publicación de
una Historia del derecho argentino (1912), que debía abarcar varios tomos. Los dos que
aparecieron se ocupan del derecho castellano y del indígena. El derecho indiano
representó para él un obstáculo que en ese momento no pudo superar.
Tanto García como Bunge alentaron las investigaciones sobre historia jurídica
argentina. Frutos de su docencia son los estudios —la mayoría de ellos tesis doctorales—
que publicaron Tomás Jofré, Juan P. Ramos, Enrique Ruiz Guiñazú, José M. Sáenz
Valiente, Carlos Alberto Acevedo, Agustín Pestalardo, Jorge Cabral Texo, Faustino J.
Legón, entre otros, y que se mantienen vigentes.
Ricardo Levene (1885-1959), profesor suplente de Bunge desde 1912 y sucesor suyo
en la cátedra de "Introducción al Derecho" desde 1919 hasta 1958, es la figura central de
la historia del Derecho en la Argentina y quizá en Hispanoamérica. Se destaca netamente
no sólo por su obra escrita, suficiente para asegurarle el primer lugar que ocupa, sino
además como fundador y organizador de instituciones y como auténtico maestro.
Fue el primero —sin distinción de nacionalidades— que reconstruyó con criterio
moderno la historia del Derecho indiano. Lo hizo al dar a luz la Introducción a la historia
del Derecho indiano (1924). Asimismo, fue el primero que investigó los orígenes del
Derecho patrio argentino en la Introducción a la historia del Derecho patrio (1942).
Durante esos años compartió el interés por el pasado jurídico nacional con Abel
Cháneton, autor de la Historia de Vélez Sarsfield (1937).
La obra magna de Levene es la Historia del Derecho argentino (1945-1958), dividida
en once tomos. Los libros y artículos que publicó son numerosos. Además, fundó en la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires el Instituto
de Historia del Derecho Argentino e inició varias series de publicaciones, entre ellas
la Revista del Instituto de Historia del Derecho (1949). Promovió la creación, en dicha
Facultad, de la cátedra de "Historia del Derecho Argentino", concretada después de su
fallecimiento (plan de estudios de 1961).
Directa o indirectamente las nuevas generaciones argentinas de historiadores del
Derecho se benefician con su herencia intelectual aun cuando el progreso de la disciplina
lleve a que se perfeccione el método, se expandan los temas de investigación y se
multipliquen las fuentes y la bibliografía. Sucedieron a Levene en la cátedra y en la
producción historiográfica sus discípulos Ricardo Zorraquín Becú y José María Mariluz
Urquijo.
En el interior del país la disciplina se cultiva con preferencia en Córdoba, provincia que
tiene una larga tradición en la materia. Desde que se reúnen periódicamente las
"Jornadas de Historia del Derecho Argentino" (1967) ha crecido el interés en otras
provincias tanto por la historia del Derecho como por la historia institucional, lo que se
traduce en un incremento de la bibliografía, especialmente de la relacionada con la
historia provincial y municipal.
Los principales órganos de expresión de la historia del Derecho argentino son:
la Revista de Historia del Derecho , editada por el Instituto de Investigaciones de Historia
del Derecho con sede en Buenos Aires (1973); Cuadernos de Historia , que publica la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, e Iushistoria , del Centro
de Estudios e Investigaciones de Historia del Derecho de la Universidad del Salvador. La
revista fundada por Levene, llamada después Revista de Historia del Derecho‘Ricardo
Levene' , que fuera decana de las publicaciones periódicas iberoamericanas, dejó de
aparecer en 1998 (nro. 34).
Otras naciones hispanoamericanas que sobresalen por su producción
iushistoriográfica son Chile, México y el Perú. Fundadores de estos estudios en Chile
fueron Aníbal Bascuñán Valdés y Alamiro de Ávila Martel; en México, Toribio Esquivel
Obregón y Silvio Zavala, y en el Perú, Jorge Basadre. En Chile se publican la Revista
Chilena de Historia del Derecho y la Revista de Estudios Histórico-Jurídicos , y en
México, el Anuario Mexicano de Historia del Derecho .
En el Brasil, el cultivo de la disciplina cobró fuerza en los últimos años gracias a la
enseñanza de la materia en universidades y a la formación de especialistas. Valiosos
esfuerzos individuales anteriores fueron los de Pontes de Miranda, autor de Fuentes y
evolución del Derecho civil brasileño (1917), de Silvio Meira, Teixeira de Freitas. El
jurisconsulto del Imperio y Clovis Bevilacqua. Su vida. Su obra , y de Arno Wehling, con
una serie de sólidos estudios sobre la administración de justicia en el Brasil colonial. El
esfuerzo más ambicioso de una historia general lo hizo José Gomes Bezerra Cãmara.

CAPÍTULO II
PERÍODO HISPANOROMANO

ADVERTENCIA
10. Inicio el estudio de la historia del Derecho argentino por el proceso de formación
del Derecho ibérico. ¿Por qué? Porque el Derecho iberoamericano, en general, y el
argentino, en particular, se derivan de ese sistema jurídico. El Derecho ibérico se
prolonga, por una parte, en el Derecho castellano y el Derecho indiano, dos
ordenamientos afines y complementarios, que los españoles aplicaron en el Nuevo
Mundo y que heredaron las naciones hispanoamericanas. Por la otra parte, se prolonga
en el Derecho portugués, que heredó el Brasil.
El origen de los Derechos nacionales, incluso de los Derechos nacionales codificados,
está en esos ordenamientos, sin perjuicio de otras influencias posteriores. Para
comprender, desde el punto de vista histórico, las instituciones jurídicas nacionales es
indispensable —por tanto— emprender su estudio a partir de aquel Derecho.
¿Y por qué el estudio desde la Hispania romana? Porque, aun cuando en esa época
no existían todavía Castilla ni Portugal, ni por consiguiente los Derechos castellano y
portugués, con la romanización (primera romanización) de la península Ibérica el sistema
jurídico local se incorporó a la familia del Derecho romano y adquirió unas características
que, mutatis mutandis, con mayor o menor intensidad según las épocas, lo definieron
hasta nuestros días.
Al remontarnos a ese pasado no nos alejamos, pues, del presente. Como dijo
Benedicto Croce, "toda historia es historia contemporánea". De lo contrario no es historia.
Una tercera aclaración, implícita en las anteriores, es que, de todos los Derechos
regionales en que se fragmentó el Derecho ibérico en la Alta Edad Media, sólo me
ocuparé del castellano y del portugués, porque son los Derechos "madre" de
Iberoamérica. El aporte de otros Derechos peninsulares (aragonés, catalán) fue mínimo,
de modo que, salvo en estudios especializados, no se justifica su inclusión.

MARCO HISTÓRICO GENERAL

11. El período Hispanorromano se extiende desde el año 218 a. de C. hasta el año
476 de nuestra era. El año 218 a. de C. marca el comienzo de la invasión de Roma a la
península Ibérica, durante la segunda guerra púnica, o sea, de la guerra que libró contra
Cartago por el dominio de la cuenca del Mediterráneo. Hay que tener presente que los
cartagineses habían fundado colonias o factorías en la costa sudoriental de la Península
y que controlaban su porción meridional.
La segunda fecha, el año 476, corresponde a la caída de la ciudad de Roma en poder
de un pueblo bárbaro (los hérulos, conducidos por Odoacro) y, con ella, a la
desmembración de la fracción occidental del Imperio Romano. Aun cuando el poder del
emperador de Roma sobre la península Ibérica (Hispania) era prácticamente nulo desde
principios de ese siglo V, se mantenía nominalmente. De allí que, siguiendo en este caso
un criterio formal, adopté dicho año como fecha de separación con el período siguiente.
Los dos primeros siglos del período Hispanorromano los insumió Roma (la República
romana) en la conquista del territorio; una conquista que comenzó en la franja oriental y
que avanzó, con suerte dispar, hacia el noroeste, siendo las tierras de los cántabros y
astures las últimas en ser ocupadas. Augusto, príncipe (primer ciudadano del Estado)
desde el año 23
a. de C., se encargó personalmente de concluir la conquista. En el año 19
a. de C. declaró a Hispania pacificada.
Roma organizó administrativamente el territorio español; primero en tiempos de la
República, después en los del Imperio. Esta organización coexistió con la de los pueblos
indígenas (celtas, íberos, cántabros, lusitanos, fenicios, griegos, cartagineses), hasta que
se completó el proceso de romanización; un proceso que en la región montañosa del
norte nunca fue total.
La organización definitiva fue obra de los emperadores Diocleciano y Constantino
(fines del siglo III y principios del IV), o sea, coincidente con el nacimiento del "dominado"
(absolutismo imperial), que sucedió al "principado", para acabar con la anarquía que
amenazaba con disolver el Imperio.
El Imperio Romano se dividió en dos zonas: Oriente y Occidente, y cada una de ellas
se subdividió en dos prefecturas. Las dos prefecturas de Occidente fueron Italia y las
Galias. El prefecto del pretorio de las Galias (un delegado del emperador) residía en Arlés
y ejercía jurisdicción sobre cuatro diócesis: las Galias, Bretaña, Vienense e Hispania, que
fueron gobernadas por el mismo prefecto o por vicarios suyos. La diócesis de Hispania
constaba de siete provincias: cinco peninsulares (Tarraconense, Cartaginense, Bética,
Lusitania y Galicia), una insular (Baleares) y una norafricana (Mauritania-Tingitania).
Al frente de cada provincia hubo un presidente o rector, con limitadas funciones
administrativas, ejecutivas y judiciales. En ellas, la población se agrupó en ciudades, pero
desde la segunda mitad del siglo III —época de profunda crisis en el Imperio— entraron
en decadencia y sus habitantes se desplazaron lentamente hacia las zonas rurales.

ROMANIZACIÓN
12. Se conoce con este nombre el trasplante de la civilización romana a la península
Ibérica y la consiguiente incorporación a ella de sus gentes. Fue un largo proceso,
determinado por la necesidad de los romanos de poner a la Península a su servicio. Al
cabo, los primitivos habitantes abandonaron sus costumbres ancestrales y adoptaron el
modo de vida de los romanos.
La transformación de las comunidades indígenas, que promovió Roma, fue social,
cultural, económica, político-administrativa y también jurídica. Siguió el ritmo de la
conquista militar. Fue más intensa en las regiones sudorientales y más débil en las
noroccidentales.
El polo de irradiación de la civilización fueron las ciudades que aún hoy conservan
numerosos testimonios elocuentes de ese fenómeno. Tan profunda llegó a ser la
romanización, la integración de una gran parte de la población aborigen en la vida cultural
del Imperio que Hispania —particularmente la Bética— se convirtió en un foco creador de
cultura romana. Nacieron allí futuros emperadores (Trajano, Adriano, Marco Aurelio y
Teodosio el Grande), filósofos (Séneca), retóricos (Quintiliano), literatos (Lucano,
Marcial).
Se estima que hacia el final de la conquista había alrededor de cuatrocientas ciudades
en Hispania, con diferente organización jurídico-política pero con tendencia a la
unificación. Una primera clasificación de las ciudades fue la de provinciales y romanas;
cerca de trescientas las primeras y de cien las segundas.
Las ciudades provinciales eran ciudades indígenas que conservaban su organización
y en las cuales regía el Derecho indígena (celta, íbero, etc.). Entre éstas las hubo
estipendiarias y libres. Eran estipendiarias las ciudades vencidas en la guerra. Casi todas
estuvieron en esa situación; sometidas al gobernador romano y obligadas al pago de
todos los impuestos y a la prestación de los servicios personales.
Libres eran las ciudades no sometidas a dicho gobernador, que conservaban su
administración y jurisdicción independiente, acuñaban moneda y estaban exentas de la
obligación de alojar a las guarniciones romanas. La condición libre la pudieron obtener
por concesión de Roma, que del mismo modo se la podía revocar, o por un tratado de
amistad, en cuyo caso se consideraban federadas y gozaban de las mayores franquicias.
Sólo se sabe de la existencia de cuatro ciudades federadas. Una especie dentro del
género de ciudad libre fue la ciudad libre inmune, que además de las prerrogativas
generales estaba exenta del pago de impuestos.
Lasciudades romanasfueron las organizadas a semejanza de Roma. Se dividieron
encolonias,nombre que se dio a las ciudades nuevas o de nueva fundación, pobladas por
personas traídas desde Italia, ymunicipios,las ex ciudades indígenas favorecidas por
Roma. Tanto las colonias como los municipios estuvieron formados por ciudadanos
(romanos) o por latinos. El municipio fue el prototipo de ciudad y llegó a prevalecer en
Hispania.

¿Cuántos derechos se aplicaron, en consecuencia, en la Hispania romana?

Previamente a responder hay que recordar que el principio que observaron los romanos
(todos los pueblos antiguos en general) en materia de vigencia del Derecho en el espacio
(§ 92) fue el de personalidad y no el de territorialidad.
El Derecho era considerado un atributo del pueblo o nación y con carácter, en principio,
intransferible. Cada persona vivía conforme a su Derecho estuviere donde estuviere. La
conquista de un territorio no significaba, por tanto, la imposición a sus habitantes del
Derecho privado del vencedor. En todo caso, el Derecho sólo se concedía a título de
privilegio y no de carga.
En el caso de los romanos, esto se explica porque, hasta la época de la expansión
fuera de la península Itálica, la civitas tuvo un carácter exclusivamente personal. Fue el
conjunto de los ciudadanos, ya estuviesen reunidos o ya dispersos, y no una ciudad
(urbs ) como —por ejemplo— lo fue la polis griega. Sólo después de aquella época éste
y otros términos originariamente subjetivos (provincia, imperio) pasaron a designar,
además, territorios determinados.
Los derechos que se aplicaron, conforme a este concepto, fueron los siguientes:
a ) por el Derecho romano (ius civile ) se rigieron los ciudadanos romanos trasladados
a España y aquellos aristócratas indígenas a los cuales Roma quiso premiar o atraer con
esta gracia;
b ) por los Derechos indígenas (íbero, tartesio, griego, astur, etc.), la población
respectiva, y
 c ) por el Derecho de gentes (ius gentium ), los romanos y no romanos en sus
relaciones mutuas. De este Derecho formaban parte disposiciones emanadas de las
autoridades provinciales romanas.
Desde el punto de vista personal se distinguieron en España las siguientes categorías
jurídicas:
a ) ciudadanos , quienes gozaban de todos los derechos inherentes a la ciudadanía
romana: civiles (ius commercii = derecho de propiedad, e iusconnubii = derecho de
matrimonio) y políticos (ius suffragii = derecho de elegir, e iushonorum = derecho de ser
elegido);
b ) latinos , los pertenecientes a una categoría inferior a la del ciudadano, establecida
inicialmente para los habitantes del Lacio, que incluía el iuscommercii(derecho
patrimonial limitado) y la organización romana para sus ciudades;
c ) peregrinos , el resto de la población indígena libre, y
d ) esclavos .
Losbárbaroseran los extranjeros que vivían fuera del Estado romano.
Desde los tiempos de la conquista, Roma hizo concesiones individuales de ciudadanía
y concesiones individuales y colectivas de latinidad. Además, el número de ciudadanos
se incrementó naturalmente porque los latinos que ejercían magistraturas municipales
adquirían en forma automática, para sí y para sus familias, el derecho de ciudadanía.
En una segunda etapa, Roma practicó la política de las concesiones masivas. Hacia
el año 73 el emperador Vespasiano otorgó la latinidad a las ciudades españolas que no
la tenían (según unos autores a todas; según otros, a la mayoría). Como consecuencia,
quienes desempeñaban en ellas magistraturas unipersonales y sus parientes accedieron
a la ciudadanía.
En el año 212 el emperador Antonino Caracalla promulgó la constitución por la cual
concedió la ciudadanía a todos los habitantes libres del Imperio (Constitutio Antoniniana );
según su texto, "para asociar al culto de los dioses a cuantos miles de hombres se
agreguen a los nuestros", en agradecimiento por haber dominado la conjuración de su
hermano Geta y, según algunos autores, para aumentar la base de recaudación fiscal.
Teóricamente desde ese momento sólo existió un Derecho en todo el Imperio: el Derecho
romano. Teóricamente, porque en realidad no fue así.

NOTAS DEL DERECHO ROMANO

12 bis. Al solo efecto de facilitar la comprensión de esta historia del Derecho, de la que
el Derecho romano es su columna vertebral, recordaré algunas notas salientes de éste
referidas, en especial, a su período clásico (130 a. de C.-230, o sea desde fines de la
República a los primeros siglos del Imperio).
a ) Distinción entre Derecho y ley, situando aquél por encima de ésta. La célebre
sentencia de Paulo establecía que "no de la regla se toma el Derecho, sino que del
Derecho se hace la regla" (non ex regula ius sumatur , sed ex iure quod est regula fiat ).
La mentalidad eminentemente práctica y casuística de los romanos los alejó del mundo
de las reglas abstractas, generales y fijas, opuestas por lo tanto a la variación de las
condiciones sociales tanto como a la de los casos sometidos a su análisis y decisión. Un
texto de Pomponio confirma esta opinión: "el Derecho civil... sin texto escrito, consiste en
la sola interpretación del jurisprudente" (ius civile... sine scripto in sola prudentium
interpretatione consistit ).
Ellos consideraron que lo mejor, para que las normas jurídicas pudieran evolucionar,
era una ciencia del Derecho basada en la práctica. De allí su reticencia hacia la
promulgación estatal de aquél, o sea, hacia la ley y, por extensión, hacia la codificación,
sólo intentada en el Bajo Imperio,
 b ) Así como se resistieron a la formulación abstracta de las reglas jurídicas en las
leyes, tampoco se sintieron atraídos por la elaboración de conceptos teóricos generales,
incluidas las definiciones. Así fue hasta que al final de la República empezaron a sentir la
influencia de la filosofía griega (p. ej., Cicerón). La famosa definición "romana" de la
propiedad ("aquel derecho real en virtud del cual el titular puede disponer de la cosa a su
voluntad") no se encuentra en ninguna fuente romana.
En realidad, rara vez pasaron de las analogías que advirtieron entre los casos e
indujeron conclusiones teóricas que tuvieran un alcance general. Las grandes obras de
la jurisprudencia clásica (de Juliano, Pomponio, Paulo, Ulpiano) se reducen a la
presentación de series de casos iguales en los que la regla de Derecho encuentra su
expresión mas sin estar formulada en abstracto. No solieron extraer la conclusión teórica,
limitándose a la mera asociación de los casos con un propósito analógico. A la
enunciación de las célebres "reglas del Derecho" (regulis iuris ) recogidas en el Digesto
sólo llegaron, por lo general, en la época posclásica.
c ) Por la misma razón de rechazo hacia toda abstracción, los juristas clásicos, y hasta
los posclásicos, no se interesaron, salvo excepciones parciales (Quinto Mucio, Sabino,
Gayo), en el problema de la sistematización del Derecho en el sentido de ordenación
según criterios lógicos (§ 88). Acostumbrados como estaban a trabajar sobre los casos,
como verdaderos jurisprudentes que fueran, no le dieron importancia al rigor sistemático
de las exposiciones. Más que interés en las ligazones posibles de género y especie
existente entre las materias, lo tuvieron por las particularidades que presentaban los
problemas, cada uno de éstos, y por su resolución conforme a equidad.
d ) La equidad (aequitas) fue la esencia del Derecho. Dijo Cicerón que "el Derecho civil
se constituye de la equidad" (ius civile est aequitas constituta ). No fue, pues, ésta una
noción exterior al Derecho (como la epiqueya en Grecia, donde era la "rectificación de la
justicia legal"), sino el Derecho mismo que, por su naturaleza, había de tener una
proporción justa. Al haber sido el romano clásico un sistema jurídico basado en la
costumbre y eminentemente dinámico, permeable a la historicidad de los tiempos y
perfectible por sí mismo, no tuvo necesidad de ningún impulso corrector que le viniera
desde afuera como entre los griegos.
e ) El casuismo del Derecho romano, derivado de su elaboración a partir de los casos
concretos, le dio un carácter problemático. Aun a riesgo de alguna incertidumbre sobre
sus preceptos, prefirieron el progreso lento y efectivo reclamado por la mutación de los
tiempos y de las costumbres, fuera de todo marco rígido, a través de la discusión de los
juristas y de la resolución de los casos prácticos. El Derecho legal fue sólo un marco muy
elástico de referencia, un tópico más sin otro valor que el de guía para el hallazgo de la
decisión justa.
La decisión de cada caso, es decir, la determinación de cada ius (norma) fue un
problema a resolver. El Derecho se concibió como un arte ("arte de lo bueno y lo
equitativo" = ars boni et aequi ), y no como una ciencia. No hubo una verdad única, fija,
segura, de la cual deducir la solución mediante un razonamiento lógico. La respuesta
supuso una controversia, una confrontación dialéctica de argumentos, orientada hacia la
realización del sentido de justicia del cual tuvieron una perfecta intuición.

DERECHO ROMANO HISPANO

13. El Derecho romano trasladado a las provincias tendió a diferenciarse por obra de
factores jurídicos (normas romanas locales, fusión con Derechos indígenas,
interpretación peculiar) y no jurídicos (condiciones sociales diversas de las de Roma).
Las normas romanas locales o Derecho provincial hispánico fueron el conjunto de
disposiciones emanadas del poder central o de las autoridades provinciales destinadas a
resolver, generalmente, problemas de organización política y administrativa sin perjuicio
de contemplar a veces cuestiones de Derecho privado.
Se supone que su principal fuente fue la lex o formula provinciae , hoy desconocida,
dictada como ley fundamental para organizar sobre su base las provincias y ciudades,
servicios y tributos debidos a Roma, magistraturas y funciones. Otra fuente fueron cerca
de treinta constituciones imperiales promulgadas especialmente para España que
trataban de temas varios: municipales, judiciales, penales, aguas, donaciones
esponsalicias, confiscaciones, posesión, familia, esclavos.
Como consecuencia de la crisis general que sufrió el Imperio en el siglo III se extinguió
el Derecho romano clásico (130 a. de C.-230) y apareció el Derecho romano vulgar , que
algunos autores identifican con el posclásico. El nombre de Derecho romano vulgar se
usa, desde fines del siglo XIX, a semejanza del latín vulgar (popular, no erudito), aunque
hay autores que lo identifican con el Derecho de la práctica por oposición al Derecho
oficial. Este Derecho, que persistió hasta la formación de la escuela de los glosadores (§
25), aseguró la continuidad jurídica romana durante la Alta Edad Media junto con
instituciones germánicas y arcaicas.
Varios fueron los factores desencadenantes de la vulgarización del Derecho romano:
a ) Éxodo de la población hacia las zonas rurales. La sociedad del Bajo Imperio era
una sociedad de tipo prefeudal. El latifundio, independizado de la ciudad, se convirtió en
unidad económica autosuficiente. El iuscivile — Derecho del habitante de la ciudad—
sufrió las consecuencias de la aplicación a un medio socio-económico diferente.
b ) Formación del "dominado". Desde Diocleciano y Constantino una monarquía
absoluta controló al Imperio por medio de una burocracia rígida y del ejército. Su titular
se proclamó único legislador. Las constituciones imperiales quedaron como fuente
exclusiva del Derecho (§ 83).
c ) Decadencia de la cultura y, en particular, de la jurisprudencia. Burócratas y
prácticos, no jurisconsultos, elaboraron e interpretaron el Derecho fundándose todavía en
las obras de los clásicos pero sin compartir sus virtudes: análisis prolijo de las figuras
jurídicas, distinción sutil de conceptos, criterio estrictamente jurídico basado en la
tradición nacional y conservado con reverencia. A causa del descenso cultural y de la
pérdida de confianza en las propias tradiciones, el Derecho perdió el rigor de otrora y se
volvió menos formalista, tendió a la simplicidad, a la confusión conceptual y a la adopción
de criterios extrajurídicos, particularmente morales, pero aplicados no racional, sino
sentimentalmente. El Derecho romano se redujo a un conjunto de reglas prácticas.
d ) Contacto con los Derechos indígenas y germánicos . Cobró importancia la
influencia helénica por producirse en el nuevo centro del Imperio: Bizancio. Como
resultado de ella el Derecho romano adoptó instituciones tales como la enfiteusis, la
hipoteca, las arras esponsalicias, el testamento militar y otras relacionadas con el
Derecho marítimo (lex Rhodia de iactu , foenus nauticum ).
e ) Influencia del cristianismo . En los tres primeros siglos de nuestra era (época de las
persecuciones) su influjo se tradujo en una lenta modificación de las costumbres, pero
luego (época posconstantiniana) se ejerció directamente sobre las instituciones positivas
y las ideas jurídicas.
Instituciones de origen cristiano fueron los pactos simples, la lesión, la jurisdicción
episcopal, el arbitraje, la visita de cárcel, los derechos reconocidos a los esclavos (vida,
integridad física, moralidad), al nasciturus y a los hijos naturales (alimentación, herencia,
legitimación), el matrimonio sacramento, la limitación de la patria potestad, el desarrollo
del favor debitoris, la prohibición de la aemulatio (actos de disposición de la cosa propia
realizados con el solo fin de perjudicar a otro), la revocación de las donaciones por causa
de ingratitud, el beneficio de inventario, el sentido espiritual del testamento.
 Además se le deben la introducción de los principios de "piedad", "humanidad" y
"benignidad"; la propia palabra "Derecho" (§ 77) y el desarrollo de la doctrina del Derecho
natural clásico.
No obstante mantenerse el nombre de ius civile para designar al Derecho vigente en
el Imperio, la unidad jurídica fue sólo aparente. En realidad, el Derecho variaba de
provincia en provincia y con relación a Roma. La medida de la variación, en el caso de
España, es difícil de determinar por la escasez de las fuentes. La falta, sobre todo, de
documentos de aplicación del Derecho impide trazar un cuadro de conjunto de la vigencia
del Derecho romano en la península Ibérica.
En suma, la constitución de Caracalla sirvió más para una provincialización del
Derecho romano que para una romanización de los derechos provinciales.

DERECHO NATURAL CLÁSICO

14. Esta doctrina se vincula con el pensamiento teísta que considera al universo la
obra inteligente de un Dios creador o solamente ordenador. Participaron en su
elaboración, a través de varios siglos, filósofos griegos y romanos, Padres de la Iglesia y
teólogos medievales. Es la doctrina jurídica que ha tenido más prolongada vigencia en la
cultura occidental, dicho esto sin desconocer su presencia en la oriental, desde la
Antigüedad.
La idea de la existencia de un orden jurídico anterior y superior al humano positivo
nació como solución del problema que las leyes injustas le crean a la recta conciencia.
En la Antígona de Sófocles se encuentra una de las primeras manifestaciones de esta
idea en las siguientes palabras que la protagonista dirige al tirano Creón:
"no habían tus decretos de prevalecer por encima de las leyes no escritas, inmutables,
de los dioses, que no son de hoy ni son de ayer, sino que viven en todos los tiempos, y
nadie sabe cuándo aparecieron. No iba yo a incurrir en el castigo de los dioses, violando
esa ley, por temor a los caprichos de hombre alguno".
En este párrafo se perfilan algunos caracteres esenciales del Derecho natural: el
reconocimiento de la existencia de leyes divinas y de su eternidad y supremacía sobre
las leyes humanas. En el pensamiento panteísta griego y romano las leyes divinas y las
leyes de la naturaleza se confundían.
Platón (427-347 a. de C.) fue el primer filósofo que investigó a fondo la naturaleza del
orden social, que desprendió de la naturaleza del hombre. Fue también el primero que
sostuvo una concepción dualista del Derecho (los griegos no usaban la palabra "Derecho"
sino "justo" = dikaion ).
Para Platón (Las leyes ), el Derecho está situado en dos planos: en su forma perfecta
se lo encuentra en el mundo de las ideas, en tanto que las leyes humanas son, apenas,
una mala copia de la idea del Derecho. Las "ideas" están, para él, fuera del tiempo y del
espacio y son los arquetipos y causas finales de las cosas, que tienden a identificarse
con ellas. Sólo el sabio, por medio de la recta razón, puede elevarse hacia la perfección
de la idea y aproximarse a ella.
Aristóteles (384-322 a. de C.; Política, Ética ), discípulo de Platón, descubrió al
Derecho natural (justo natural = dikaion physikon ) mediante la observación de la
naturaleza del hombre; una naturaleza dinámica (teleológica) que lo impele a buscar el
fin, que no es otro que la vida perfecta (deber ser).
La experiencia que obtenemos por medio de la observación puede enriquecerse
constantemente y, por tanto, no es única y definitiva sino progresiva. Sólo los principios
del Derecho natural son inmutables. Otra característica suya es la de ser universal: su
validez es idéntica en todas partes independientemente de la voluntad de los hombres.
 El estoicismo fue la escuela que difundió la doctrina del Derecho natural. Entre los
estoicos —griegos y romanos— se destacó Cicerón (106-43 a. de C.), quien en el
tratado De la república dio del Derecho natural, según Lactancio, la siguiente definición:
"Hay una ley verdadera, la recta razón, inscripta en todos los corazones, inmutable,
eterna, que llama a los hombres al bien por medio de sus mandamientos y los aleja del
mal por sus amenazas. No se puede alterarla con otras leyes, ni derogar ninguno de sus
preceptos, ni menos aún abrogarla por entero; ni el Senado ni el pueblo pueden librarnos
de su imperio; no necesita intérprete que la explique; es la misma en Roma que en
Atenas, la misma hoy que mañana, y siempre una misma ley inmutable y eterna, que rige
a la vez a todos los pueblos y en todos los tiempos. El universo entero está sometido a
un solo amo, a un solo rey supremo, al Dios todopoderoso que ha concebido, meditado
y sancionado esta ley; el que no la obedece huye de sí mismo, reniega de su naturaleza,
y por ello mismo padecerá los castigos más crueles, aunque escape a los que imponen
los hombres".
Las notas clásicas del Derecho natural están contenidas en el fragmento: existencia
de leyes divinas, su eternidad, supremacía sobre las leyes humanas, universalidad y
conocimiento por la recta razón. Para Cicerón, como para sus predecesores, la esencia
del Derecho no radica en la ley sino que debe buscarse en la filosofía (ex intima
philosophia ). Este método fue retomado por los humanistas (§ 37).
Los juristas clásicos se adhirieron a la filosofía estoica mas no se interesaron en
ahondar el concepto del Derecho natural. Gayo lo definió como "el que la razón natural
establece entre todos los hombres".
Ulpiano, en un texto trasladado al Digesto, confunde el Derecho natural con el instinto
(basado en la doctrina de Pitágoras, que afirma la igualdad esencial del alma humana y
animal) y lo define como "aquel que la naturaleza enseña a todos los animales, y esto no
es solamente propio del hombre". Como ejemplo da la conjunción del macho y la hembra
llamada matrimonio. El texto de Ulpiano fue receptado por las Partidas.
A diferencia de los clásicos, los juristas bizantinos sí cultivaron la doctrina. Para ellos
el Derecho natural se expresaba a través de la equidad
(§ 12 bis). Lo introdujeron en sus respuestas (§ 85) y por esa vía penetró en el Derecho
romano. Gravitó en la práctica jurídica en el momento de la aplicación del Derecho, que
se confundió muchas veces con el de su creación. También lo recogieron los juristas en
sus obras.
La idea del Derecho natural fue en Roma —como dice Jorge Basadre— un principio
orientador conforme con el sentido común práctico, con lo mejor de la naturaleza humana
y con la razón. Resultó ser una fuerza correctiva y expansiva, prodigiosamente fértil, no
sólo capaz de abolir prácticas anticuadas sino capaz también de la creación de nuevas
normas adecuadas a las necesidades de su tiempo. Además, contribuyó al
mantenimiento de la seguridad jurídica, orientando y poniéndole límites al método
casuístico de creación del Derecho. Puede afirmarse que el mismo papel de factor de
perfeccionamiento del Derecho positivo lo cumplió en los siglos siguientes.
El cristianismo asimiló la idea estoica del Derecho natural y la incorporó a su
cosmovisión. Dijo Max Weber que el cristianismo acogió a la ley natural "para tender un
puente entre su propia ética y las normas del
mundo". La filosofía cristiana se caracteriza por afirmar:
a ) la existencia de un solo Dios, infinito, perfecto, omnisciente, omnipotente, creador
y ordenador del universo;
b ) la espiritualidad, racionalidad, perfectibilidad e inmortalidad del alma y su libre
albedrío;
c ) la bondad de la naturaleza humana aun dañada por el pecado original;
 d ) la dignidad del hombre, creado a imagen y semejanza de Dios, dotado de una
personalidad inviolable por otro y por el Estado, y ser sociable por naturaleza orientado
al bien común;
e ) la igualdad de origen y de fin de todos los hombres y la fundamentación en ella de
la ley de la fraternidad universal;
f ) la caridad como suprema virtud, en la cual se armoniza la misericordia con la justicia
y el orden natural con el sobrenatural, que no deroga al anterior sino que lo perfecciona.
San Pablo (4-67), en la Epístola II a los Romanos , sostuvo que "cuando los pueblos
que no tienen la Ley [revelada, la Biblia] hacen naturalmente lo que está en la Ley...
manifiestan el contenido de la Ley escrita en sus corazones, sirviéndoles de testimonio
infalible su propia conciencia".
La ley natural se enmarcó en la ley divina o eterna sin confundirse ya con ésta. San
Agustín (354-430), considerado el primer pensador moderno, representó la culminación
de la patrística. Sustentó la concepción trialista del Derecho, integrado por la ley eterna o
divina, que es la razón y la voluntad de Dios que ordena y dirige a todo el universo; la ley
natural, que es la misma ley eterna grabada en la conciencia de los hombres ("la ley
natural está inscripta en el alma racional para que los hombres conserven en sus
costumbres las imágenes de las ideas morales que les fueron comunicadas"), y la ley
temporal, obra del legislador humano, a quien le corresponde, fundado en la ley eterna,
determinar lo que en cada época debe ser ordenado o prohibido.
Mientras que en la ley natural la fórmula es "prescripto porque bueno, prohibido porque
malo" (praeceptum quia bonum ; prohibitum quia malum ) en la ley positiva, dada su
contingencia, es "bueno porque prescripto, malo porque prohibido" (bonum quia
praeceptum ; malum quia prohibitum ).
San Agustín extrajo por primera vez consecuencias prácticas de la doctrina del
Derecho natural: la ley humana contraria carece de validez y no obliga. Anteriormente
esa ley humana creaba un conflicto moral, un conflicto de conciencia, pero no por eso era
nula. Las Partidas recogieron el nuevo concepto al establecer que contra el Derecho
natural no debe dar privilegio, ni carta, emperador, ni rey, ni otro señor. Y si la diere, no
debe valer (III, XVIII, 31).
Lo mismo hicieron las Leyes del Estilo (hacia 1300):
"Cuántas cosas embargan el Derecho escrito... La quinta es cuando el Derecho natural
es contra el Derecho positivo que hicieron los hombres, porque el Derecho natural se
debe guardar; en lo que no hallaron en el Derecho natural, escribieron y pusieron los
hombres leyes".
Con el apogeo de la escolástica floreció el estudio del Derecho natural. Santo Tomás
de Aquino (1225-1274) estructuró científicamente los principios del Derecho natural
clásico. Expuso, entre otros, el siguiente concepto en la Suma teológica :
"Para todos es recto y verdad que ha de obrarse conforme a la razón, y de este
principio se deduce, casi como una conclusión propia, que los depósitos han de
devolverse (lo que es verdad en la mayoría de los casos); pero puede ocurrir en algún
caso que sea perjudicial y en consecuencia irracional que se devuelvan los depósitos
(como si alguno lo pide para atacar a la patria). Y esto se encuentra tanto más difícil
cuanto más se desciende a las cosas particulares: supón que se diga que los depósitos
han de ser devueltos con tales garantías o de tal manera: cuantas más condiciones
particulares se pongan, de tantas más maneras podrá dejar de ser recto el devolver o el
no devolver.
" Así, pues, hay que decir que la ley natural en cuanto a los primeros principios
comunes es la misma para todos en cuanto a su rectitud y a su conocimiento. Pero en
cuanto a los que son propios (que son como conclusiones de los principios comunes) en
la mayoría es la misma en todos en cuanto a su rectitud y a su conocimiento, pero en
algunos pocos puede ser deficiente en cuanto a su rectitud por algunos impedimentos
particulares (como también, por algún impedimento, los que por naturaleza son
engendrables y corruptibles presentan defectos a veces) y también en cuanto a su
conocimiento (y esto porque hay algunos que tienen su razón deformada por la pasión o
la mala costumbre o la mala disposición de la naturaleza)".
También sentó que:
"Bien es lo que todos los seres apetecen. Éste, pues, será el primer precepto de la ley:
Se debe obrar el bien y proseguirle, y evitar el mal. Todos los demás preceptos de la ley
natural se fundan en éste, de suerte que todas las cosas que deban hacerse o evitarse
tendrán carácter de preceptos de la ley natural en tanto y cuanto la razón práctica los
juzgue naturalmente como bienes humanos".
Durante la Edad Media y principios de la Edad Moderna, la doctrina del Derecho
natural dominó la ciencia del Derecho e influyó decisivamente en el ordenamiento jurídico
positivo. Los autores sostuvieron la primacía del Derecho natural sobre el emperador, el
papa, los reyes y los pueblos. Si la ley escrita o la costumbre entraban en conflicto con
aquél no constituían Derecho verdadero y, por lo tanto, no obligaban en conciencia.
Calderón de la Barca (La vida es sueño ) escribió en tal sentido que "en lo que no es justa
ley / no ha de obedecer al rey".
Los principios del Derecho natural clásico se resumen, pues, en los siguientes:
a ) El mundo es la obra inteligente de un Dios ordenador (paganismo) y creador
(cristianismo).
b ) El Derecho natural se conoce por medio de la recta razón del sabio que es capaz
de rememorar (anámnesis ) la idea del Derecho adquirida por el alma durante su
existencia preterrena en el mundo de las ideas (Platón) o por la contemplación admirativa
del mundo y de la naturaleza del hombre y el discernimiento de sus valores (Aristóteles,
Santo Tomás). Para Santo Tomás, la Biblia confirma generalmente el Derecho natural.
c ) Por el desconocimiento que el hombre tiene de la naturaleza y por la falibilidad de
la razón, la búsqueda del Derecho natural es inacabable y éste no puede reducirse a
reglas fijas (Aristóteles, Santo Tomás). Para Santo Tomás sólo los principios
(proposiciones formales: hacer el bien, evitar el mal; entre dos soluciones elegir la menos
perjudicial) son inmutables. Todas las proposiciones concretas son contingentes.
d ) El Derecho natural necesita de ser complementado por las leyes positivas, pero
siempre prevalece sobre ellas. Las leyes positivas contrarias al Derecho natural son
nulas.
 CAPÍTULO III
PERÍODO VISIGÓTICO

MARCO HISTÓRICO GENERAL

15. El período Visigótico empezó en el año 476, señalado como término del anterior
(§ 11), y se prolongó hasta el año 711 en el cual los árabes y moros invadieron España y
derrotaron al último rey visigodo, Rodrigo, en la batalla de Guadalete (Bética), poniendo
fin de este modo a su reino.
Los godos eran una rama del tronco de los pueblos germánicos oriunda del sur de la
península Escandinava. En el siglo I a. de C., como tantos otros bárbaros (germanos y
asiáticos), se desplazaron hacia el centro de Europa.
Eran nómades, no tenían una organización de tipo territorial sino personal. La
estructura básica social era la sippe (parentela, linaje), familia amplia semejante a
la gens romana cuyo caudillo prestaba fidelidad al jefe común: el príncipe o rey (régimen
señorial).
Desde mediados del siglo II, los godos saquearon Europa central llegando hasta el
Ática en sus correrías. Finalmente celebraron un pacto con el Imperio Romano y se
establecieron en la Dacia, donde fueron hostilizados por los hunos. Aquí se dividieron en
dos grupos: los ostrogodos (godos brillantes o godos del este) y los visigodos (godos
sabios o godos del oeste). Los primeros se sometieron a los invasores asiáticos; los
segundos buscaron nuevas tierras en la Tracia.
Enfrentados los visigodos al emperador Valente, lo vencieron en Adrianópolis (Tracia)
en el año 378. Años después (410), saquearon Roma. Sucesivos tratados celebrados con
los emperadores los llevaron a las Galias y a España, tanto para radicarse como para
combatir a otros bárbaros, enemigos del Imperio (vándalos, alanos, suevos).
El tratado (foedus ) definitivo lo suscribieron en el año 418 el rey visigodo Valia y el
general romano Constancio en nombre del emperador Honorio. Establecidos en las
Galias, a cambio de tierras de los provinciales romanos, que recibieron conforme al
régimen del acantonamiento militar (hospitalitas ), se comprometieron a luchar como
federados del emperador. Adquirieron, luego, independencia y soberanía territorial,
condición que les fue reconocida en nuevos tratados. El avenimiento con el Imperio dividió
profundamente a la nobleza visigoda, parte de la cual le era hostil.
La capital del reino galo-visigodo fue la ciudad de Tolosa (Toulouse), en la Narbonense
o Septimania (reino visigótico de Tolosa ). Eurico, que reinó aquí, se convirtió en el rey
más poderoso de Occidente. Durante todo el siglo V otro pueblo de origen germánico, los
francos, los hostigaron desde el norte con la intención de desalojarlos de las Galias.
A principios del siglo VI, siendo Alarico II rey de los visigodos y Clodoveo el de los
francos, se libró entre ambos la batalla definitiva (Vogladum, 507) en la cual murió Alarico.
Los francos se adueñaron de las Galias. Los visigodos, pese a que consiguieron
recuperar la Septimania gracias a la ayuda de los ostrogodos, se desplazaron
masivamente allende los Pirineos. Durante más de un siglo los francos amenazaron sin
éxito a la Septimania, que quedó unida al reino visigótico de Toledo. En esta ciudad
española los reyes instalaron su corte.
El mayor peligro interno del nuevo reino lo constituyeron los suevos, que ocuparon
Galicia, y los pueblos del norte (cántabros y vascos). Desde el año 552 se sumó una
nueva amenaza con motivo del desembarco de los bizantinos (campañas de Justiniano
destinadas a restaurar la porción occidental del Imperio) y de la conquista que realizaron
de la región sudeste de la península Ibérica. Leovigildo se erigió en el unificador y
organizador del reino. Pacificó la región cantábrica y derrotó a los vascos y suevos.
La población estaba formada por dos grupos diferenciados: los visigodos y los
hispanorromanos, que legalmente no podían casarse entre sí porque se lo prohibía una
constitución de fines del siglo IV que seguía vigente. Además, los visigodos eran de
religión arriana (herejía cristiana a la cual fueron convertidos durante su permanencia en
la región del Danubio) y los hispanorromanos, católicos. En su afán de unificar a la
población Leovigildo presionó a los católicos para que abjuraran de su fe.
Uno de sus propios hijos, Hermenegildo, católico, se le rebeló y murió decapitado.
Desaparecido Leovigildo su otro hijo, Recaredo, lo sucedió y en el año 589 se convirtió
oficialmente al catolicismo en el III Concilio de Toledo. La casi totalidad de la nobleza y el
pueblo lo siguieron. En el año 629 fueron expulsados los bizantinos. La España visigótica
quedó unificada territorial, política y socialmente. Sólo permaneció al margen una minoría
de población judía.
Cuando el reino llegó a la plenitud empezaron a manifestarse los síntomas de la
división (entre los descendientes de los reyes Chindasvinto y Wamba) que lo llevaron a
la ruina. Reinando don Rodrigo, de la familia de Chindasvinto, sus enemigos llamaron a
los árabes del norte del África en su apoyo. Así se produjo la invasión por éstos de la
península Ibérica y la destrucción del reino visigótico.

CARACTERES GENERALES DEL DERECHO

16. Uno era el Derecho visigótico primitivo, considerado como "Derecho germánico", y
otro el Derecho practicado por este pueblo durante su establecimiento en el Occidente
europeo después de un contacto de varios siglos con la civilización romana. Se trata,
ahora, de caracterizar a este último en cuanto antecedente inmediato de los derechos
altomedievales.
a ) Los visigodos pasaron de un sistema de Derecho consuetudinario , como era el
suyo primitivo , a otro de Derecho legislado. La razón de ser del cambio estuvo en su
romanización.
Antiguamente los reyes godos no conocían la función legislativa: eran jefes militares y
administraban justicia según las costumbres. En esta época, en cambio, a imitación de
los emperadores romanos, asumieron facultades legislativas (promulgación de edictos);
con mayor razón desde que, caída Roma, se consideraron sucesores del emperador y
dictaron verdaderas leyes. Aunque no perdió la facultad de administrar justicia, el rey fue
definido en el Fuero Juzgo como "el hacedor de la ley".
La función legislativa no la ejercía el rey por sí solo. Participaron en ella el Consejo
(hasta el siglo V el Senatus y desde el siglo VI el Aula Regia, cuerpo más complejo) y los
concilios de Toledo. El Aula Regia colaboraba con el rey en la preparación de las leyes y
sus miembros asistían a la promulgación.
Los concilios, desde la conversión de Recaredo, intervinieron también en la sanción
de las leyes. Además de dictar leyes fundamentales a propuesta del rey confirmaron sus
edictos, reforzando su validez con el prestigio de la Iglesia, y trazaron las normas morales
a que debía someterse el poder real.
b ) Los reyes visigodos estuvieron sometidos a las leyes. La concepción que se tenía
en la época del poder y de la ley no era absoluta sino limitada. El rey no estaba sobre la
ley sino subordinado a ella.
Una ley de Recesvinto estableció que ha de estar "sujeta a la reverencia de la ley tanto
la potestad real como la universalidad de los pueblos" (Liber, II, ii, 1) y San Isidoro de
Sevilla, el último padre de la Iglesia de Occidente y autor más leído en la Edad Media,
asentó en sus Etimologías que, "haciendo derecho el rey, debe haber nombre de rey; y
haciendo torcido, pierde nombre de rey". Precisamente, la palabra "rey" viene de "regir",
verbo que implica la idea de rectitud.
La doctrina de la Iglesia afirmaba que la potestad regia estaba limitada por la justicia
y condenaba a los reyes que ejercían un poder cruel sobre sus pueblos. Era el mismo rey
quien con su mala conducta se privaba del oficio regio, pero la Iglesia se reservó la
constatación del hecho cada vez que se producía, como garantía del cumplimiento de la
ley. San Isidoro aclaró lo que se había de entender por ley y enunció los requisitos que
debía reunir (§ 83).
c ) Las leyes fueron recopiladas. Lo hicieron los reyes a imitación, asimismo, de los
romanos. Se adelantaron en esto al resto de los pueblos germánicos. El propósito que
los movió fue el de darle estabilidad al Derecho, evitar los cambios bruscos y facilitar el
conocimiento de las leyes. Los modelos fueron los códigos Teodosiano (438), y Justiniano
(534), que contenían sólo leyes de emperadores cristianos.

TEXTOS LEGALES VISIGÓTICOS

17. 1) Código de Eurico (hacia el año 475). No todos los autores admiten la autoría del
código ni coinciden con la fecha de su promulgación. Ello se debe a la falta de pruebas
suficientes. Del texto sólo se conservan sesenta capítulos manuscritos de difícil lectura
(palimpsesto de París) y se supone que el original constaba de cuatrocientos.
Correspondiente a la época del reino de Tolosa, recoge el Derecho que se practicaba
en el sur de Francia, basado en el romano vulgar, el canónico y en costumbres visigodas.
Su redacción fue obra de juristas romanos.
Discrepan los historiadores sobre su ámbito de aplicación. Los partidarios de la tesis
personalista (Carlos Zeumer, Hinojosa, Sánchez Albornoz) sostienen que los súbditos
godos y los romanos se rigieron hasta el siglo VII por leyes diferentes. Este código, que
estableció la preponderancia social de los visigodos, se aplicaba a ellos y a ambos sólo
en las causas mixtas. En cambio, quienes se adhieren a la tesis territorialista (García-
Gallo, Álvaro D'Ors) juzgan que ya este código romanizado tuvo carácter territorial y
estuvo dirigido a toda la población.
2) Breviario de Alarico II o Lex Romana Visigothorum (506). Se ubica en las
postrimerías del reino de Tolosa y se conoce su texto completo.
 Es una compilación de las fuentes más importantes del Derecho romano (leyes
extraídas en su mayoría del Código Teodosiano e iura , escritos de los jurisconsultos
Gayo, Paulo y Papiniano), seguida de una interpretación, obra de las escuelas de la
región y de los jurisconsultos de la corte. Aun los partidarios de la tesis territorialista
admiten que no se aplicó a los godos o —por lo menos— dudan de su aplicación a éstos.
Álvaro D'Ors no lo considera un texto legal sino doctrinal.
Es probable que haya sido redactado para atraer a la población romana en vísperas
de la batalla decisiva con los francos. En el sur de Francia fue la principal fuente de
conocimiento del Derecho romano hasta la Baja Edad Media.
3) Código de Leovigildo o Codex Revisus (580). Su texto ha desaparecido. Hay
autores que dudan de su existencia, a la cual se refieren crónicas de la época. Una de
las hipótesis dice que lo integraron las leyes que en el Liber Iudiciorum llevan la
designación de "antiguas". Lo más probable es que se trate de una revisión del Código
de Eurico.
Según García-Gallo, sólo aquí comenzó la política legislativa antirromana, pero no
para volver al Derecho germánico sino para contrarrestar la invasión bizantina (§ 15). La
actividad legislativa de Leovigildo y de sus sucesores se apartó del romanismo anterior y
se afirmó en un nacionalismo visigodo que reconoció como valor supremo a la religión.
4) Liber Iudiciorum (Libro de los Juicios) o Lex Visigothorum (Ley de los
Visigodos) (654). Comenzada quizá su redacción bajo el reinado de Chindasvinto, se
completó en el de su hijo Recesvinto.
Es una recopilación de las leyes de los monarcas visigodos hasta el propio Recesvinto
y constituye la mejor fuente para su conocimiento. Influyó en ella, además, el Código de
Justiniano, conocido en España a causa de su aplicación por los bizantinos durante su
establecimiento en la Península. Ratificó la derogación de las leyes romanas pero
permitió su estudio.
"Permitimos y aceptamos que se investigue en las leyes de otros pueblos para
aprovechar su utilidad, pero las rechazamos y prohibimos en la discusión de los pleitos,
pues aunque brillen por su lenguaje, presentan, no obstante, dificultades. Por lo cual,
como para la plenitud de la justicia, el examen de las razones y el orden debido de las
palabras bastan las leyes que, como se sabe, se contienen en este código, no queremos
soportar ya más las leyes romanas o las instituciones extrañas (II, i, 8)".
El Liber consagró definitivamente la unidad jurídica del reino.
En reinados posteriores fue objeto de nuevas redacciones oficiales y de redacciones
privadas (llamadas "vulgatas"), que incorporaron fragmentos de las Etimologías de San
Isidoro de Sevilla. La forma "vulgata" fue la más difundida en la Alta Edad Media. De uno
de estos textos latinos se hizo la traducción libre al castellano, a mediados del siglo XIII,
que llevó el nombre de "Fuero Juzgo".

ELEMENTOS FORMATIVOS DEL DERECHO VISIGÓTICO

18. Tres ordenamientos jurídicos principales participaron en la formación del Derecho
vigente en esa época, a saber: el Derecho romano vulgar, el Derecho germánico y el
Derecho canónico. Cántabros, vascones, suevos, judíos y bizantinos se rigieron, a su
vez, por su Derecho respectivo.
La influencia del Derecho romano es indudable en la legislación. Se discute, en
cambio, su arraigo en medio de la población goda. La polémica se centra en torno de la
posible persistencia del antiguo Derecho germánico de los visigodos. La doctrina se
divide entre quienes defienden su existencia (teoría germanista) y quienes la rechazan
(teorías no germanistas).
Los germanistas (Hinojosa, Ficker, Menéndez Pidal, Sánchez Albornoz) sostienen que
en las comunidades visigodas subsistieron las costumbres germánicas a pesar del
esfuerzo que hicieron los reyes para extirparlas (leyes que prohibían a los jueces la
aplicación de la costumbre y los remitían a la ley). Imaginan una lucha entre el Derecho
legislado romanizado y la costumbre popular germánica. La creencia en que las leyes
visigodas sólo se aplicaron entre las clases elevadas se afirma en la supuesta vitalidad
del Derecho consuetudinario que, al menos, se mantuvo en estado latente para
reaparecer cuando el poder real se debilitó o desapareció, como sucedió en la Alta Edad
Media.
Para los no germanistas (García-Gallo, D'Ors, Tomás y Valiente) no sólo la nobleza
sino todo el pueblo godo perdió sus caracteres originarios y se romanizó. Comprobada la
romanización de la lengua (mínima influencia en el habla posterior de la lengua goda), de
la religión (abandono del paganismo por el arrianismo y luego por el catolicismo), del arte
(practicaron el románico), consideran improbable que a ella haya escapado el Derecho
después de tantos siglos de vida en el mundo romano.
Con mayor razón se afirman en su tesis al no haber pruebas directas de que haya
sobrevivido el antiguo Derecho germánico. Tienen en cuenta, también, estos autores que
la población de origen godo constituyó una minoría en el reino (no más del 5 %) y que,
sobre todo en el siglo VII, se unió a la mayoría hispanorromana por haber sido derogada
la ley que prohibía los matrimonios mixtos.
La escasez de las fuentes hace difícil, en el estado actual de las investigaciones,
arribar a conclusiones definitivas. Las fórmulas utilizadas por los visigodos para realizar
sus negocios jurídicos, entre las pocas fuentes que se conservan, están profundamente
romanizadas. Para contrarrestarlas los germanistas se basan, principalmente, en
testimonios altomedievales y, utilizando el problemático método de las supervivencias,
proyectan sus conclusiones sobre el período anterior. De aquí que su tesis no salga, en
realidad, del terreno de las conjeturas.
Por otra parte, no se debe perder de vista que uno de los ingredientes del Derecho
romano vulgar fueron los Derechos locales; entre éstos las costumbres de los godos, que
hacia el año 400, cuando llegaron a las Galias y España, ya estaban en proceso de
romanización. Hay que admitir la hipótesis de que ciertas instituciones germánicas hayan
perdurado no precisamente a través de la costumbre popular ancestral sino a causa de
su recepción por el Derecho romano vulgar.
Finalmente, mientras los germanistas predican como característica del Derecho
visigótico la existencia de una pugna general y permanente entre las leyes romanizadas
y las costumbres germánicas, los partidarios de la tesis opuesta la niegan o atemperan
sustancialmente el hecho.
Otro elemento formativo importante del ordenamiento jurídico del reino fue el Derecho
canónico. Además de asuntos religiosos regulaba materias mixtas: procesales, penales
y de familia.
Hasta el año 589, los sistemas canónicos fueron dos: el católico, que observaba la
comunidad hispanorromana, y el arriano, la visigoda. A partir de la conversión de
Recaredo el Derecho de la Iglesia Católica no sólo fue el único que se aplicó sino que
influyó directamente en el Derecho secular. Esta influencia se ejerció por medio de los
concilios toledanos y la acción de los prelados (San Leandro, San Isidoro) que actuaron
como consejeros de los reyes.
Las normas canónicas y reales estuvieron interrelacionadas. Las primeras confirmaron
a las segundas cuando fue necesario para darles mayor autoridad y éstas tutelaron la
observancia de aquéllas.
La más importante colección canónica hasta el siglo XII fue la llamada Hispana, que
data de alrededor del año 600 y se atribuye a los hermanos Leandro e Isidoro. Mientras
que en los demás países, en esos siglos, se tendió a la dispersión y al particularismo
político y jurídico (feudalismo) en la España visigoda se intensificó el universalismo del
período anterior hasta culminar con la formación de esta colección de cánones.
Las circunstancias que favorecieron la tendencia universalista de la Iglesia visigoda
fueron: a ) la unidad política del reino; b ) la eficiente organización eclesiástica, y c ) el
contacto directo de los obispos españoles con el Papa.
La Hispana en su primera redacción reunía cánones de concilios ecuménicos y
epístolas pontificias. En redacciones posteriores se le incorporaron cánones de concilios
galos y españoles.

CAPÍTULO IV
PERÍODO ALTOMEDIEVAL

MARCO HISTÓRICO GENERAL

19. Entre los años 711 y 1150 queda comprendida la Alta Edad Media. Empezó al
derrumbarse el reino visigótico a causa de la invasión de los musulmanes y finalizó hacia
el año 1150. Ésta es una fecha convencional que no coincide con ningún hecho histórico
determinado sino que marca el cambio que se fue operando en la sociedad occidental
hasta desembocar en la Baja Edad Media.
Hay historiadores del Derecho español que prefieren prolongar la Alta Edad Media
hasta el año 1212, en el cual se libró la batalla de las Navas de Tolosa, que desencadenó
la decadencia del poderío árabe en España hasta culminar con la expulsión definitiva en
1492. Si bien es cierto que para la historia de España el hito debe ser éste, desde una
perspectiva paneuropea, como es la que conviene adoptar para la Baja Edad Media, el
año 1150 es más adecuado a pesar de su imprecisión.
Los caracteres generales del período son los siguientes:
a) Disolución del reino visigótico y fragmentación del poder político. Vencido el último
rey visigodo, don Rodrigo, la ocupación del territorio español por los invasores (árabes y
moros bereberes) fue fulmínea y sólo explicable por el avanzado estado de
descomposición del reino.
Una parte de las autoridades visigodas pactó con los árabes y se convirtió a su religión
(fueron los llamados "muladíes"). Grandes núcleos de población cristiana quedaron
aislados en medio de los árabes ("mozárabes"). Pese a que los musulmanes eran
enemigos de los cristianos no los persiguieron en los primeros tiempos e inclusive sus
autoridades fueron confirmadas (§ 20 bis).
En menos de diez años los musulmanes se extendieron por casi toda la península.
Cruzaron los Pirineos y penetraron en el reino franco. La batalla de Covadonga (722),
ganada por el noble visigodo Pelayo, a la cual siguieron otros contrastes en el norte de
España y la batalla de Poitiers (732), ganada por el franco Carlos Martel, frenaron su
expansión. Covadonga es considerada, a su vez, real o simbólicamente, el comienzo de
la Reconquista.
La Hispania musulmana, llamada "Al-Andalus", formaba parte del califato de
Damasco. Su dependencia duró poco tiempo. Años después (756) se constituyó en un
califato independiente: el califato de Córdoba.
El primer reino cristiano que se formó fue el de Asturias, con Pelayo como rey. Al
ampliarse se convirtió en el reino de León. Por su parte, los francos no sólo dominaban
toda la región transpirenaica sino que conquistaron las comarcas pirenaica y catalana, en
donde organizaron la "Marca Hispánica". Los condes que la regían se independizaron de
los francos desde mediados del siglo IX y formaron el núcleo inicial del reino de Aragón.
 El reino de León fue el que se expandió con mayor facilidad y rapidez. Uno de los
señoríos que lo formaban era el condado de Castilla, que se desprendió a mediados del
siglo X bajo el gobierno de Fernán González. La leyenda del caballo y del azor intentó
justificar esa separación. Un siglo más tarde se erigió en reino de Castilla. En los últimos
años de ese siglo XI se desarrollaron las hazañas del Cid Campeador.
Poco antes de que terminara el período (1143), Portugal se constituyó en un reino
independiente de León, siendo el antecedente la cesión hereditaria que había hecho
Alfonso VI a su yerno Enrique de Borgoña medio siglo antes.
La recomposición de la unidad política peninsular fue un lento proceso que trascendió
la Edad Media. La idea imperial que asumió León, reveladora de una aspiración
integradora y hegemónica a la vez, no pasó de ser una idea.
b) Acentuación de la crisis de la vida urbana, y desarrollo de la sociedad señorial. Los
síntomas de la decadencia de las ciudades, perceptibles desde el Bajo Imperio Romano,
llegaron en este período a su punto crítico.
La guerra tornó insostenible la vida en los centros urbanos. La ausencia de un poder
político general obligó a la población a buscar refugio en la gran explotación rural,
presidida por el señor, aun a cambio de perder su libertad de movimiento. Decayeron en
esta época el comercio, la producción industrial y la cultura y surgió una economía agraria
basada en el latifundio, que se aproximó a la autarquía al practicar un reducido
intercambio.
Esta situación comenzó a modificarse en el siglo IX, al iniciarse la repoblación de las
tierras y ciudades reconquistadas. De todos modos, sólo desde el siglo X, con la aparición
de los fueros, se dieron las condiciones adecuadas para el renacimiento de la vida
urbana. A partir de ese momento se diferenciaron las formas de vida campesina y
ciudadana. La primera siguió basada en el trabajo servil y la segunda lo hizo en el trabajo
libre.
c) Debilidad del poder público y falta de seguridad. Toda la actividad de los reyes y
señores estuvo volcada hacia la guerra. El poder señorial limitó al poder real. En el orden
interno, ambos administraron justicia pero con una jurisdicción restringida, tanto como lo
era su capacidad para asegurar el orden. Mientras tanto, bandas de malhechores
recorrían la tierra y eran una amenaza permanente para los pobladores.
A falta de una justicia pública eficiente, en los primeros siglos cada cual se hizo justicia
por su mano. Para defender el propio derecho y para castigar al ofensor se recurrió a la
violencia y ésta se generalizó.
El restablecimiento de la justicia pública vino asociado con la idea de la "paz" como
sinónimo de orden jurídico. En la imposibilidad de asegurarla en toda su amplitud, la
autoridad comenzó por garantizar el mínimo de paz indispensable para la convivencia.
Tanto el Derecho secular como el canónico persiguieron el mismo objetivo.
Surgieron instituciones tales como la "paz de la casa", la "paz del camino", la "paz del
mercado" y la "paz de Dios" en ciertos días y lugares señalados por la Iglesia. El
quebrantamiento de la paz mereció las más severas penas. El mayor castigo que pudo
darse fue la "pérdida de la paz" porque privaba de todo derecho a la persona que la sufría
y la exponía a la venganza del ofendido o de la comunidad según el caso (§ 265).

DISPERSIÓN NORMATIVA
20. Frente a la uniformidad jurídica lograda por el reino visigótico sobre la base de la
vigencia territorial del Liber Iudiciorum y la Hispana, la España altomedieval se
presentó fragmentada en varios ordenamientos
—unos de carácter personal, otros de carácter territorial— y esto tanto en los reinos
cristianos como en "Al-Andalus". La fragmentación no significó, sin embargo, que no
hubiera una conciencia jurídica común, asentada sobre el Derecho anterior, como se
constata en las semejanzas que existían entre los diversos ordenamientos locales.
Los motivos de la dispersión fueron, principalmente, dos: uno de naturaleza política —
—el fraccionamiento del poder político——, y otro de naturaleza jurídica ——la primacía
de la costumbre y de las decisiones judiciales como fuentes del Derecho——.
a) Fraccionamiento del poder político. La invasión musulmana desmembró al reino
visigótico. La Reconquista subsiguiente, al no haber sido una empresa unitaria sino plural,
dio lugar a la formación —como ya expuse (§ 19)— de varios reinos independientes entre
sí.
Del lado musulmán la situación fue similar. El califato de los Omeyas se dividió en la
primera mitad del siglo XI en varios reinos "de taifas" (taifa = facción). La división —salvo
pasajeros períodos de reunificación por los almorávides y los almohades—— se mantuvo
hasta la caída.
A la pluralidad de reinos se sumó, como factor de disgregación, el régimen señorial
vigente en Castilla. En casi todo el resto de Europa el problema fue todavía más grave,
porque cundió el feudalismo (el mayor desarrollo lo tuvo en Cataluña, Francia, Alemania
y Lombardía) por la conjunción de clases nobiliarias poderosas y grandes dominios
territoriales.
Aunque los reinos hispanos —salvo Cataluña— no se constituyeron en reinos
feudales, poseyeron algunas instituciones feudales como los privilegios de inmunidad,
que a veces obtuvieron los señoríos y por los cuales adquirieron el derecho de jurisdicción
con la posibilidad de crear Derecho. No obstante estos privilegios, el sometimiento a los
reyes fue lo que impidió que el régimen señorial llegara a ser feudal.
b) Primacía de la costumbre y de las decisiones judiciales como fuentes formales del
Derecho (§ 82 y 84). Este sistema de fuentes fue un motivo más de dispersión normativa
y consecuencia —a su vez— de la falta de una autoridad general capaz de imponer un
Derecho único.
Hasta el siglo XI, los reyes de la Reconquista no legislaron. Lo hicieron a partir de ese
siglo los de León al amparo de un movimiento neogótico. La generalidad de los reyes
medievales, como los de las culturas primitivas, no dictó leyes y limitó su relación con el
Derecho a la administración de justicia, a decir cuál era el Derecho aplicable en ocasión
de cada controversia (función jurisdiccional). Las mismas leyes visigodas, en los lugares
donde siguieron rigiendo, no lo hicieron "con fuerza de ley", sino "con fuerza de
costumbre". Las pocas normas escritas que hubo en los primeros tiempos fueron
privilegios (privilegium = ley privada): nombramientos, preeminencias, donaciones,
instrucciones.
El Derecho gozó de estabilidad. La inmovilidad social no hizo necesario su cambio en
el corto plazo. De allí la funcionalidad de un factor conservador del Derecho como es la
costumbre. El Derecho formó parte de la experiencia de los hombres. No se aprendía en
ningún texto sino observando el comportamiento de la comunidad.
La palabra "costumbre", en esa época de apogeo, no se usó sólo en sentido estricto,
como Derecho introducido por el uso general y prolongado de la comunidad, sino también
como sinónimo de todo Derecho cualquiera que fuese su fuente. Las fuentes
altomedievales llamaron costumbre a las normas jurídicas sin que lo fueran siempre
propiamente hablando.
El Derecho se consideró en los reinos cristianos una obra de Dios que estaba
plasmado en la naturaleza (§ 14). Su fuerte connotación religiosa se manifestó en la
práctica de las ordalías y del juramento (§ 153) y en la administración de justicia en los
atrios de las iglesias.

DERECHO MUSULMÁN
 20 bis. En el siglo VIII se encontraba en una etapa de formación. Reconocía como
fuentes principales el Corán, que contiene preceptos de Derecho positivo; la Sunnah ,
colección de testimonios de acciones ejemplares y sentencias de Mahoma transmitidos
en forma oral, y la interpretación que las escuelas de juristas y los teólogos hacían de las
dos fuentes anteriores (idschmâ ), en la cual tenían que basarse necesariamente los
jueces.
A semejanza de los juristas romanos, los musulmanes contribuyeron de forma decisiva
a la evolución de las normas jurídicas islámicas, adaptándolas a las nuevas situaciones
que se presentaban. Para esto utilizaron el método de la analogía y del razonamiento
lógico. Las opiniones de los especialmente autorizados (muftís ) tuvieron carácter
obligatorio.
La nueva costumbre (a diferencia de la tradición primitiva) y las decisiones judiciales
fueron fuentes menores. Menos importancia aún tuvieron las ordenanzas de los califas y
reyes. No se los consideraba legisladores, por lo que los jueces ordinarios no aplicaban
dichas ordenanzas y sí sólo los jueces especiales. Todas las fuentes estuvieron
condicionadas por los preceptos sagrados fundamentales.
Se trataba, pues, de un Derecho de naturaleza confesional que se aplicó con criterio
personalista a la comunidad de sus propios creyentes. Teóricamente, los cristianos
("gente del Libro", como los judíos) que vivían en Al-Andalus estuvieron obligados a
convertirse al islamismo mas, en la práctica, salvo algunos períodos de persecuciones,
prevaleció la tolerancia religiosa. Sólo una minoría —sobre todo siervos alentados por la
libertad que les prometía el Corán— abandonó el cristianismo (muladíes). La mayoría
conservó su fe (mozárabes) y hasta gozó de cierta autonomía político-administrativa en
el caso de haber concertado un tratado de paz.

FUENTES DEL DERECHO CASTELLANO. LOS FUEROS

21. Casi todo el Derecho de esta época fue particular. En todo caso, el Derecho
particular prevaleció sobre el general y esto no sólo en Castilla sino en casi toda Europa
(§ 92).
Coexistieron múltiples ordenamientos jurídicos y cada uno de ellos tuvo un ámbito de
vigencia limitado. La limitación pudo ser de carácter territorial o personal. Se hablaba, así,
de derechos locales y personales.
Los derechos locales surgieron en dos momentos históricos sucesivos y en cada uno
de ellos adoptaron características propias. El primer momento fue la etapa de la
repoblación del valle del Duero (siglos IX a XI); el segundo, el de la redacción de los
ordenamientos consuetudinarios preexistentes (desde el siglo XII). La aplicación de un
mismo derecho a todos los habitantes de un lugar (ciudad o comarca) tendió a evitar la
dificultad que significaba el tener que conservar a cada poblador su derecho de origen.
Con esta solución se favoreció, además, su integración en la nueva comunidad.
En la etapa de la repoblación difirieron las modalidades adoptadas según se tratase
de la repoblación de tierras deshabitadas o de ciudades. En el primer caso, el instrumento
que emplearon los reyes y señores (nobles, prelados) para impulsar la empresa fue la
carta puebla; en el segundo, el fuero breve.

Las cartas pueblas , dirigidas a la ocupación y explotación de tierras yermas,

revistieron las características de contratos colectivos agrarios ofrecidos por el señor a los
cuales se adherían los colonos. En ellas se delimitó el territorio y se establecieron los
derechos y obligaciones recíprocos.
Se distinguen tres clases de cartas pueblas:
 a ) primitivas , que no contenían disposiciones especiales, estipulaban la renta que
debía pagar el colono por el aprovechamiento de la tierra y su forma de pago;
b ) señoriales , que aparecieron en el siglo X con motivo de la obtención por los
señores de facultades jurisdiccionales y se caracterizaron por las prestaciones de tipo
personal que les imponían a los colonos (trabajo gratuito en la tierra del señor, vigilancia
de la frontera del señorío, necesidad de licencia para casarse, participación en la
herencia), y
c ) de franquicia , que fueron propias del área de frontera. Como contrapartida del
riesgo que asumían los colonos les concedieron prerrogativas extraordinarias que —a
diferencia de las anteriores— dieron lugar a la formación de comunidades libres
(autonomía municipal, exenciones tributarias, cuasi irresponsabilidad penal).
Cuando la repoblación fue de ciudades, el instrumento jurídico que se adoptó fue
elfuero breve.De los varios significados que tenía la voz "fuero" —todos ellos con
connotaciones jurídicas y, más estrictamente, tribunalicias o forenses (fuero viene
deforum =tribunal, juzgado)—, en este caso se utilizó para designar a los privilegios que
recibía una comunidad determinada. Tanto podía darlo el señor de sí como partir de la
iniciativa de los vecinos.
Por su condición urbana, estos fueros incluyeron preeminencias peculiares referidas,
por ejemplo, a la formación del concejo, a la elección de sus jueces, a la elevación de la
condición social de los pobladores. El número de cláusulas que contuvieron los fueros
breves varió pero sin superar el medio centenar.
Entre los fueros castellanos más antiguos están los de Castrojeriz y de Salas de los
Infantes, probablemente del año 974. Un ejemplo de fuero breve es el de la Puebla de
Alcocer, de 1288, otorgado por la ciudad de Toledo, de quien dependía Alcocer, constante
de dieciséis cláusulas. He aquí un fragmento:
"En el nombre de Dios, amén. Sepan cuantos esta carta vieren como nos los alcaldes
y el alguacil y los caballeros y los hombres buenos de la muy noble ciudad de Toledo,
damos y otorgamos a todos los pobladores que ahora son y a todos los que vengan a la
Puebla que es y dicen de Alcocer: (1ª) que no pechen moneda [paguen tributo], esto
desde el día que vinieren a poblar hasta seis años cumplidos, y si antes de los seis años
se quisieren ir, que paguen por lo que han morado según pagaren después de los seis
años cumplidos. (2ª) Y mandamos que el concejo y los hombres buenos de la Puebla que
sean alcaldes, cuales hombres entendieren que sean para alcaldes y para alguacil, que
nos lo envíen decir y nos confirmarlos hemos, si entendiéremos que son para ello, y si
no, mandaremos lo que tuviéremos por bien, y los que juzguemos que son para ello, que
lo sean mientras que obraren bien por ello. (3ª) Y mandamos que ninguno, aunque sea
vecino de Toledo o de otro lugar cualquiera, que demandare al vecino de la dicha Puebla
para ante alcalde de Toledo o por ante nuestros fieles, que él no vaya a ella, sino que
juzguen ante sus alcaldes de y del dicho lugar primeramente; y si alguna de las partes se
agraviare de la sentencia que allá dieren, que interponga alzada para ante los nuestros
fieles de Toledo, y los alcaldes que emplacen ante ellos las partes a que comparezcan a
dieciocho días en Toledo ante los fieles, y que ninguno se pueda alzar si no de veinte
maravedís arriba, y el que se alzare y no viniere, y el otro viniere ante los fieles, que el
agraviado que le pague doce maravedís, por el viaje... (5ª) Y mandamos que todos los
pobladores que allí fueren a poblar que sean tenidos de plantar viñas de esta guisa: el
que tuviere valor de cincuenta maravedís que ponga media aranzada [medida de
superficie] de viña y el que tuviere valor de veinte maravedís que ponga una cuarta... (7ª)
Y mandamos que el que tuviere caballo de silla de valor de veinte maravedís de la vieja
moneda que no pague nada mientras lo tuviere... (11ª) Y mandamos que ningún vecino
de la Puebla pueda vender ninguna cosa de lo que tuviere a caballero ni a escudero ni a
dueña ni a clérigo ni a hombre de orden alguna, sino a pechero [tributario] como él, y si
lo vendiere que no valga... (14ª) Y mandamos más, que toda cosa que los hombres
buenos de la Puebla entendieren que es pro del pueblo, porque el lugar se poblará mejor
y valdrá más, que lo hagan y nos lo tenemos por bien... Y porque esto sea más firme y
no venga en duda mandamos sellar esta carta dos días de febrero, era de mil y trescientos
y veinte y seis años [1288]. Yo Ferrant Martínez la hice".
En la etapa de redacción de los ordenamientos consuetudinarios preexistentes, y sin
perjuicio de la concesión —todavía— de fueros breves como el del ejemplo, lo
característico en ciertas regiones, como Extremadura, fue el fuero extenso .
Partiendo o no de un fuero breve, las ciudades desarrollaron su propio Derecho por
medio de la costumbre y de las decisiones judiciales, entre las cuales sobresalieron las
"fazañas" (§ 84). Este Derecho fue el que recogieron los fueros extensos. Como dicen las
Partidas, "nace del tiempo uso, y del uso costumbre, y de la costumbre fuero" (I, ii,
proemio). También formaron parte de los mismos los privilegios concedidos a la ciudad o
comarca por el señor del lugar.
La redacción de estos fueros fue la obra de juristas o de prácticos. Es así que su
método y estilo revelan la influencia del Derecho romano, ya en proceso de penetración
(§ 30). Son amplias construcciones sistemáticas, parecidas a los códigos antiguos, en las
cuales, por vía de una regulación lo más previsora posible, se trató de no dejar lugar para
el intervencionismo real o señorial. Se destaca en ellos la presencia de disposiciones de
Derecho privado.
Las ciudades intentaron por su intermedio la consagración formal de sus buenos usos
y costumbres, así como la derogación de los malos (privilegios señoriales deprimentes
de sus derechos). Una vez redactado el fuero lo presentaban al señor para obtener su
confirmación. En ocasiones sólo la lograron previa renuncia a algunas de sus
pretensiones de manera transaccional. Hubo fueros que expresamente revelaron su
condición pactada.
El fuero gozó de plena autoridad como fuente del Derecho local y desplazó a las
fuentes anteriores, hubieran servido o no para su redacción. Uno de los más importantes
fueros extensos fue el de Soria, que en su redacción tardía del siglo XV alcanzó los 577
capítulos o preceptos.
Junto con el Derecho local existió un Derecho personal , referido a determinados
grupos sociales que se diferenciaban por su origen, su actividad, su religión, su condición
social. Hubo ordenamientos distintos para los francos, hebreos, mudéjares (musulmanes
que vivían entre los cristianos), comerciantes, infanzones, hidalgos. Esta circunstancia
contribuyó a acentuar el particularismo típico del Derecho altomedieval.
ElDerecho general,subsidiario, estuvo representado hasta el siglo XI (en el cual se
reanudó la actividad legislativa de los reyes) por las normas visigóticas delLiber,en su
redacción vulgar, y de laHispana.La vigencia de ambos ordenamientos está comprobada
entre los mozárabes, que para mantener su identidad se apegaron al Derecho tradicional.
En cambio no está suficientemente aclarada la observancia delLiberen los reinos
cristianos de la Reconquista, salvo en el de León, que se consideró el heredero de la
tradición gótica y que contó con un "juez delLiber".Según la leyenda, los castellanos, al
independizarse de León a mediados del siglo X, expresaron su repudio hacia sus antiguos
opresores quemando ejemplares delLiberen Burgos.
La tendencia dominante en la moderna historiografía jurídica ibérica es la de afirmar
la presencia del Derecho visigótico —y, por medio de éste, del Derecho romano vulgar—
en la Alta Edad Media. Esta presencia tuvo mayor o menor intensidad según las regiones,
pero siempre mayor que la que se admitía en el pasado. Se revela en la forma textual
del Liber o en las costumbres que expresaban la conciencia de la comunidad.

ORIGEN DE LAS INSTITUCIONES JURÍDICAS

 22. Los historiadores del Derecho sustentan opiniones encontradas acerca del origen
del Derecho de la Reconquista contenido principalmente en los fueros (fuentes formales
del Derecho, pruebas ordálicas, venganza de sangre, prenda extrajudicial,
responsabilidad familiar, comunidad patrimonial familiar, condición de los hijos ilegítimos).
El dilema que se plantea es el de su origen germánico visigótico o no.
a) Teoría germanista visigótica.Defendida por autores alemanes y por Hinojosa,
Menéndez Pidal, Sánchez Albornoz, Luis García de Valdeavellano.
Según estos autores, dichas costumbres altomedievales eran las mismas costumbres
visigóticas primitivas, practicadas por la mayoría del pueblo en el reino visigótico pese a
la legislación romanizada y que afloraron al caer éste. Sostienen, asimismo, la
homogeneidad del Derecho altomedieval.
En la base de esta teoría está la doctrina antropológica de la difusión, que predica la
existencia de un foco único de origen de los bienes culturales, entre los cuales figuran las
instituciones jurídicas; foco que en este caso habría estado en el norte de Europa.
b) Teorías no germanistas visigóticas. No aceptan la explicación simplista anterior y
atribuyen, generalmente, la vigencia de esas instituciones a diversos factores. Hacen
notar, por otra parte, que la expresión "Derecho germánico" es una conceptualización
moderna (del siglo XIX) hecha a partir de instituciones pertenecientes a muchos pueblos
sólo unidos entre sí por la raza, pero que como tal nunca tuvo vigencia en un lugar
determinado.
Alfonso García-Gallo habla del posible influjo de los Derechos prerromanos a través
de los cántabros y vascones, pueblos célticos repobladores de la meseta castellana
nunca sometidos totalmente por los romanos ni por los visigodos; del Derecho de los
francos, también germanos, que desde la segunda mitad del siglo XI se incorporaron a la
corriente repobladora, y de las propias condiciones sociales en que se desenvolvió la
repoblación. El medievalista portugués Pablo Merêa destaca la importancia de ese
Derecho franco como vía de penetración.
Álvaro D'Ors atribuye el origen al Derecho romano vulgar —receptor de costumbres
germánicas— y al Derecho franco. Francisco Tomás y Valiente subraya la
heterogeneidad del Derecho altomedieval, la influencia franca y árabe en sus respectivas
zonas (noreste y sur) y la importancia general de la ley visigótica y de elementos
originales surgidos de las condiciones de vida de la época, unas condiciones semejantes
a las de las culturas primitivas y susceptibles, por ende, de generar soluciones jurídicas
coincidentes. Instituciones como la alcabala, el almojarifazgo, los alcaldes, el albaceazgo,
fueron, en efecto, de origen árabe.
La más moderna historiografía se inclina a dar una explicación pluralista y matizada
del fenómeno.

PERÍODO VISIGÓTICO
 CAPÍTULO V
PERÍODO BAJOMEDIEVAL

MARCO HISTÓRICO GENERAL

23. La Baja Edad Media española está comprendida entre los años 1150 y 1474,
correspondiente este último a la coronación de Isabel la Católica como reina de Castilla.
La Baja Edad Media europea se suele dar por finalizada, en cambio, en el año 1453,
cuando los turcos conquistaron Constantinopla y provocaron la caída del Imperio
Bizantino, o bien en 1492, año del descubrimiento de América.
Fue ésta una época de transición hacia los tiempos modernos y que, como tal,
preanunció varias de sus características. Se trató de un tiempo indefinido en el que no
desapareció todavía la sociedad caballeresca anterior ni apareció configurada la sociedad
renacentista ulterior.
Se intensificó en esos siglos la repoblación de las ciudades, iniciada a fines de la Alta
Edad Media. La ciudad medieval era un recinto fortificado, habitado por una población
libre, que se consagraba al comercio y a la industria artesanal, tenía un Derecho especial
y estaba provista de cierta autonomía.
El despertar urbano y el nacimiento de la burguesía transformaron la vida social.
Gremios, consulados, escuelas laicas, caracterizaron a las ciudades. Creció
notablemente la población, la libertad se extendió. El comercio, la industria, el dinero y el
trabajo intelectual estuvieron representados por los mercaderes, artesanos, banqueros y
letrados que ocupaban un lugar cada vez más importante en la sociedad.
Jurídicamente, la ciudad se levantó sobre la base del privilegio. Las actividades
económicas de sus habitantes, los burgueses, eran incompatibles con el régimen
señorial. Fue, pues, un territorio inmune dentro del reino. La condición del burgués, como
la del noble, se diferenció notablemente de la condición del campesino. Fue acentuado
el contraste entre la ciudad y el campo, entre el ciudadano y el siervo.
A medida que los reyes asumieron nuevas funciones y la administración de los reinos
se complicó, aumentó el grado de instrucción requerido para el ejercicio de los oficios
públicos. La burguesía, mejor preparada que el clero por su conocimiento del mundo y
de los negocios, fue la que los abasteció de letrados. Éstos pusieron su inteligencia al
servicio del Estado. Los reyes los necesitaban y ellos necesitaron de los reyes.
Realeza y burguesía unieron sus intereses contra la nobleza a la vez que se apoyaron
recíprocamente. El resultado de esta alianza fue el fortalecimiento del poder real, el inicio
del proceso de formación del Estado moderno y la creación de un nuevo Derecho.
En la península Ibérica, como consecuencia de los éxitos logrados por los reyes
durante la Reconquista, se aceleró el proceso. Se configuraron los reinos como la unidad
política básica y se superpuso el vínculo de naturaleza con el reino al viejo vínculo
señorial.

PRESUPUESTOS DE LA CIENCIA JURÍDICA MEDIEVAL. ESCUELA DE BOLONIA

24. Para comprender las circunstancias que rodearon el nacimiento de la ciencia
jurídica medieval es necesario referirse a algunos antecedentes: la creación del Sacro
Imperio Romano Germánico, la situación del Derecho romano durante la Alta Edad Media
y el descubrimiento del Digesto.
a ) El Sacro Imperio Romano Germánico. Un antecedente importante fue el Imperio
que comenzó su existencia en el año 800 con la coronación del rey de los francos y
longobardos, Carlomagno, por el papa León III.
Separado del Imperio Bizantino, heredero directo del Romano y de incuestionable
legitimidad, se creó el Imperio Germánico occidental con la necesaria colaboración del
Papa como cabeza de la Cristiandad y representante de la romanidad en Occidente. Por
otra parte, la Iglesia era el único factor de unidad que quedaba en Occidente tras la
desaparición del antiguo Imperio Romano. Nació, así, de la combinación de elementos
germánicos y romanos.
No es de interés, a los efectos de nuestro tema, el estudio de las ríspidas relaciones
posteriores entre el Imperio y el Pontificado (§ 27). Sí, en cambio, destacar que hacia el
siglo XI se empezó a considerar a los emperadores germanos como sucesores de los
romanos. Se titularon emperadores o reyes de los romanos y el Imperio se denominó
Romano Germánico.
Otón III hablaba de una "renovación del Imperio Romano" (renovatio Imperii Romani ).
Federico I Barbarroja fue uno de los que, con mayor énfasis, destacó el carácter romano
del Sacro Imperio. Se trató de una idea política, destinada a afirmar la supremacía del rey
teutónico o germano frente a los demás príncipes de la Cristiandad, algunos de los cuales,
como los españoles, estaban fuera de su jurisdicción, en tanto que otros estaban dentro
sólo nominalmente. Por otra parte, el sentido universal que tenía la idea se compaginaba
perfectamente con el universalismo de la cultura medieval, puesto por encima de los
valores nacionales que estaban en gestación.
Si uno era el Imperio, uno debía ser el Derecho (unum esse ius , cum unum sit
imperium ) y ese Derecho no pudo ser otro que el romano. Había sido el Derecho del
Imperio Romano y, por consiguiente, lo era del Imperio que lo sucedía en Occidente.
Justiniano había promulgado la compilación como ley del Imperio Romano. Desde que
los emperadores germanos se consideraban herederos suyos, la compilación se
mantenía naturalmente vigente en su Imperio. Ésta era la creencia.
Una vez impuesta la idea de la condición romana del Imperio Germánico, se dieron las
circunstancias apropiadas para que se acrecentara el interés por el estudio del Derecho
romano. De aquí a la obra de los glosadores —partidarios casi todos ellos, incluso el
maestro Irnerio, del emperador (gibelinos) en sus luchas con el Papado— hubo un solo
paso.
b ) El Derecho romano en la Alta Edad Media. Después de las invasiones bárbaras, la
ciencia del Derecho quedó reducida a la mínima expresión en Occidente. El mismo
conocimiento del Derecho romano, en sus fuentes genuinas, fue escaso. Se recordaban
los códigos e institutas pero se había olvidado —por su categoría científica y consiguiente
mayor dificultad de comprensión— el Digesto.
En España y Portugal se conocía el Derecho justinianeo en virtud de la recepción que
de él había hecho el Liber Iudiciorum (§ 17), pero durante todo el período no se desarrolló
ninguna actividad científica a su respecto.
En el sur de Francia, la vigencia del Breviario de Alarico o Lex Romana
Visigothorum (§ 17) aseguró la permanencia del Código Teodosiano y de la doctrina local
y posibilitó el surgimiento en el siglo XI de la escuela de Provenza. Resúmenes del
Derecho romano con el nombre de exceptiones circulaban en este siglo en varios lugares,
destacándose el del francés Pedro (Exceptiones Petri ), que era de principios del siglo
XII.
En Italia, en los territorios dominados por los bizantinos (Rávena, Roma, Italia
meridional, incluida Sicilia), se aplicaba la compilación justinianea. En el resto del
territorio, perteneciente al reino longobardo, se mantuvo como Derecho de la población
de origen romano. En el siglo XI se creó en Pavía, sede del reino, una escuela de Derecho
longobardo. En ella se estudiaba también el Derecho romano y sus aportaciones influían
aún en la época de los glosadores.
Fuera de estas pocas escuelas de Derecho, el Derecho romano se estudiaba
sintéticamente en las escuelas de artes liberales (catedralicias, monacales y laicas)
diseminadas en Europa. Allí se enseñaba el trivium (retórica, dialéctica y gramática) y
el cuadrivium (aritmética, geometría, astronomía y música). Dentro del curso de retórica
(arte que enseña las reglas del bien decir), se impartían nociones de jurisprudencia. En
la ciudad de Bolonia (Italia), tal vez desde fines del siglo X, funcionaba una de esas
escuelas de artes.
Finalmente, el Derecho romano pervivía a través de la Iglesia —que lo había adoptado
en parte, como complemento del Derecho canónico— y de la práctica notarial.
c ) Descubrimiento del Digesto. El hallazgo fortuito en Italia, a fines del siglo XI, de un
manuscrito del Digesto, la obra ignorada en los siglos anteriores, le permitió a Irnerio y a
sus discípulos acceder a la jurisprudencia clásica e inaugurar la ciencia jurídica medieval.
Savigny demostró la falsedad de la leyenda de Amalfi, que atribuía al emperador Lotario
II el hallazgo del texto en esa ciudad y su donación a Florencia.
El descubrimiento en alguna o algunas bibliotecas se hizo en tres partes. Se halló
primero la primera parte (Digestum vetus ), luego la última (Digestum novum ) y, por
último, la intermedia (Infortiatum , palabra latina de significado incierto). La consecuencia
fundamental del hallazgo fue que se abandonó el uso de los epítomes para estudiar el
Derecho en las fuentes originales.
El hecho de que Irnerio, a fines del siglo XI, en la escuela de artes de Bolonia, separase
la enseñanza de la jurisprudencia de la de la retórica y leyese (enseñase) las leyes
romanas —dando así origen a la Escuela de Leyes— no fue, por tanto, casual. Fue la
culminación de un lento proceso de maduración.

GLOSADORES
25. Entre Irnerio (1100) y Acursio (aproximadamente, 1250) transcurrió la escuela de
los glosadores fundada por aquél. Por haber sido el primero en glosar las leyes
justinianeas Irnerio recibió el nombre de "antorcha del Derecho".
 Según Alejandro Guzmán, la ciencia de los glosadores descansó sobre cuatro
presupuestos:
a ) político , la ya explicada relación sucesoria del emperador germano con los
emperadores romanos;
b ) dogmático , la convicción que tenían de que la compilación justinianea (el Corpus
Iuris ) era Derecho vigente en el Imperio actual como lo había sido en el antiguo;
c ) filosófico , la apropiación del método de la primera escolástica y la búsqueda de la
confirmación racional del texto autoritario, y
d ) científico , la utilización, además, del método del trivium : filológico y lógico. Dicho
método comprendía las operaciones siguientes: partición del texto; definiciones;
búsqueda de las cuatro causas aristotélicas: material (el ser objeto de estudio), formal (el
modo de ser de la materia), eficiente (determinación que le da origen), y final o causa de
las causas (razón del orden que hay en toda la obra o leyes que la rigen); relación de
género a especie, aplicado al texto y a su contenido.
Consideraron al Derecho romano como un "regalo de Dios", como "la revelación
jurídica" y se sometieron a él —obedientes al principio de autoridad— del mismo modo
que lo hacía el teólogo con la Biblia. Para ellos, profesores sobre todo, el único Derecho
fue el romano. Despreciaron los demás ordenamientos, incluso el canónico, del cual se
llegó a decir que "se apoya en un bastón ajeno" (el Derecho romano). Sólo tardíamente
se interesaron por el Derecho longobardo y por el feudal.
El culto que tributaron al Derecho romano hizo que se apegaran al texto de sus leyes
y que en principio no intentaran otra cosa que el conocimiento de su letra (littera ). Este
conocimiento llegó al extremo de saberlas de memoria.
Aclararon palabra por palabra (glosa). Lo hicieron entre líneas y al margen del texto,
en este último caso con mayor extensión. Las glosas interlineales sirvieron para aclarar,
por medio de sinónimos y de análisis filológicos, el significado de determinadas palabras.
Las marginales, por su parte, establecieron conexiones lógico-conceptuales con otros
lugares del Corpus. Ésta fue la actividad que distinguió y dio el nombre a la escuela. Para
facilitarse la tarea los glosadores escribieron vocabularios jurídicos.
También elaboraron "brocardos" (nombre que viene del canonista Burchardus, obispo
de Worms entre 1000 y 1025) o reglas fundamentales del Derecho formuladas de manera
concisa, y "sumas", que eran estudios completos de una parte del Corpus. En este género
descolló la Suma del Código de Azo, cuyo conocimiento se consideró indispensable para
litigar (Chi non ha l'Azzo , non vada a palazzo = "Quien no tiene el Azo, no vaya al
tribunal"). En tanto que las glosas se limitaban al análisis de palabras o frases aisladas,
las sumas fueron visiones de conjunto del Derecho justinianeo.
La profusión de glosas entorpecía la lectura de las leyes y creaba mayor confusión
todavía. Acursio, en la Glossa ordinaria o Magna Glossa , se encargó de hacer una
selección de todas las existentes. Las glosas que descartó cayeron en el olvido y, en
adelante, únicamente se citaron las por él recopiladas. La Glossa de Acursio se tuvo por
interpretación auténtica. En Alemania, se llegó a considerar que los pasajes no glosados
carecían de vigencia; por tanto, no fueron reconocidos en juicio.
Con la obra acursiana, que condensó el esfuerzo de la escuela, el ciclo de la glosa
llegó a su fin. El objetivo de lograr un perfecto conocimiento del texto del Corpus
— aunque tal como se había recibido, sin ninguna clase de crítica interna— fue
alcanzado. La escuela consiguió hacer de la voluminosa y mal sistematizada compilación
de Justiniano una materia conocible y aplicable. La Glossa ordinaria, con el prestigio que
adquirió, contribuyó a vincular la enseñanza a la práctica jurídica y a allanar, de tal modo,
el camino para la aparición de la escuela de los comentaristas.
Uno de los últimos glosadores, Odofredo (Lectura sobre el Digesto ), expuso su
método de enseñanza, que era el de la escuela:
 "En primer lugar, antes de entrar en el texto, os explicaré el resumen de cada título;
en segundo lugar, expondré el caso contemplado por cada una de las leyes, bien y
distintamente, lo mejor que pueda; en tercer lugar, leeré el texto de la ley, para corregir
los errores que haya; en cuarto lugar, os resumiré de nuevo el caso, en pocas palabras;
en quinto lugar, resolveré las objeciones, agregando los lugares comunes [brocardos], las
distinciones y las cuestiones sutiles y útiles, con sus respectivas soluciones, todo ello de
la mejor manera que me sea posible, con la ayuda de Dios. Y después, si la importancia
o la dificultad de alguna ley lo aconsejare, reservaré para ella la repetición de la tarde".

COMENTARISTAS
26. La escuela de los comentaristas o mos italicus (mos italicus iura docendi ac
discendi = "modo italiano de enseñar y aprender los derechos") abarcó, en su etapa de
apogeo, desde mediados del siglo XIII hasta el año 1400. Sus máximos representantes
fueron Cino de Pistoya —el iniciador en Italia—, su discípulo Bartolo de Sassoferrato y el
discípulo de éste, Baldo de Ubaldi, que murió en dicho año de 1400.
Por la importancia que para la escuela revistió Bartolo se los llamó también
"bartolistas". Otros nombres que recibieron fueron los de "posglosadores", por una razón
meramente cronológica, y "consiliatores", porque una de sus actividades principales fue
la de asesorar a los jueces legos. Pero el nombre más apropiado es el de "comentaristas",
porque hace referencia al método que emplearon y que los diferenció de los glosadores.
Docentes como ellos y abocados, por ende, al estudio científico del Derecho, se
distinguieron por tener mayor preocupación por la práctica, a la cual dominaron como lo
pusieron de manifiesto en su labor como abogados y consejeros además de asesores.
Profesaron por el Derecho romano tanta veneración como sus predecesores y lo
siguieron considerando el Derecho del Imperio, pero en sus obras no partieron del análisis
de las leyes justinianeas, sino de casos prácticos, para cuya resolución se valieron de las
leyes, lo mismo que de otras fuentes. La ley más que la expresión o aplicación de una
regla general fue para ellos la base o sede de un argumento. Además, en vez de ceñirse
al estudio del Corpus trataron de relacionarlo o integrarlo con los estatutos municipales
italianos, el Derecho consuetudinario, el Derecho canónico y el feudal.
Abordaron los textos romanos con mayor libertad intelectual y no se propusieron tanto
explicar la letra de la ley (littera ) como indagar su razón de ser (ratio legis ). Según el
canonista Hugo de Pisa, a diferencia de la glosa, "el comentario es la explicación de las
palabras no considerando la articulación sino el sentido".
Para ello relacionaron distintos textos y los interpretaron con un equipaje conceptual
superior al de los glosadores gracias al método dialéctico que asimilaron de la alta
escolástica. Un ejemplo de la libertad con que abordaron el estudio de las instituciones
romanas para adecuarlas a las necesidades de la época es la división del dominio en
directo y útil, desconocida hasta entonces.
Aunque la aplicación del método dialéctico a la ciencia del Derecho fue peculiar
del mos italicus , su origen hay que buscarlo en Francia, en la Escuela de Orleans, donde
lo aprendió Cino de Pistoya. Este método se resume en las siguientes
operaciones: prolego, análisis del texto hasta dar con la lectura correcta; promitto ,
exposición del problema en su conjunto; scindo , división y análisis de cada uno de los
elementos del problema; casum figuro , presentación de ejemplos y analogías; do
causas , enunciación de las cuatro causas aristotélicas (material, formal, eficiente y
final); connoto , recapitulación y exposición general de los resultados obtenidos; y obiicio ,
autoformulación de objeciones y respuesta.
En el diálogo imaginario que se entablaba entre opiniones contrarias radicaba la
esencia del método. Se considera que el momento más importante de la creación del
Derecho era el de la alegación de argumentos de conveniencia, oportunidad, lógica o
justicia para la solución del caso que tuvieran apoyo en una ley divina o humana.
Las obras de los comentaristas, sin apartarse del casuismo propio de la jurisprudencia
tradicional, tendieron a una nueva ordenación de la materia jurídica y a la formulación de
conceptos generales (ejemplo, definición del dominio, § 218). Dicho casuismo determinó
que la forma externa de una gran parte de esa literatura fuera una cadena de casos
prácticos hecha sobre la —a su vez— casuística romana.
Además de los "comentarios" que escribieron (reelaboraciones de conjuntos de
materias) y que dieron su nombre a la escuela, cultivaron el género literario del "tratado"
(monografía sobre una materia determinada del Derecho romano que estudiaban con
vistas a la práctica) y el de los "consejos" o "dictámenes" para uso de jueces y de
particulares.
Tan notable fue la ciencia jurídica que crearon que llegó a desplazar en orden de
importancia a la misma ley romana. La coincidencia de opiniones entre la mayoría de los
juristas dio lugar a la communis opinio ("opinión común") que si era unánime se convertía
en communissima (§ 85).
Para superar las dificultades que en orden al conocimiento del Derecho planteaba la
diversidad de opiniones de los doctores, Baldo, especialmente, se dedicó a la tarea de
reunir las opiniones comunes. Éstas fueron adoptadas como argumento de autoridad y
fuente de creación o de interpretación del Derecho (Derecho de juristas). En materia de
opiniones fue tan grande
—por ejemplo— la autoridad de Bartolo que según un aforismo de la época "nadie es
jurista si no es bartolista" (nemo iurista nisi bartolista ).
buscan el método de se limitan al estudio del
parten se apoyan
Glosadores conocimiento la primera Derecho
de la ley en la autoridad de la ley
de la letra escolástica romano
buscan el método relacionan se apoyan
parten
conocimiento dialéctico el Derecho en la opinión
Comentaristas del caso
de la razón de la alta romano con los otros Derechos común de
práctico
de la ley escolástica vigentes los doctores

DERECHO CANÓNICO
27. El canon (regla, en griego) es, en sentido amplio, la ley eclesiástica y, en sentido
estricto, la ley sancionada por un concilio o asamblea episcopal.
Junto con el canon, otra fuente del Derecho de la Iglesia es la decretal o epístola , de
origen pontificio. Ésta tiene por objeto resolver un caso real que es materia de consulta o
establecer una norma de carácter general. Pero para el Derecho canónico más
importancia que la ley tiene la costumbre (prevalecencia de la costumbre contra legem ).
Por encima de ambas figuran el Nuevo Testamento y la tradición basada en éste.
Completan las fuentes los escritos de los Padres de la Iglesia (Patrística ), o sea, de los
autores de los primeros siglos. Hay que aclarar que, para la Iglesia, el Derecho es sólo
un instrumento —imprescindible, pero instrumento— para conseguir el único fin
verdadero que es la salvación eterna.
Si bien desde su nacimiento, en el siglo I, la Iglesia apareció dotada de un orden
jurídico fundado en la palabra de Jesucristo y de los apóstoles y en la costumbre, las
primeras colecciones de cánones fueron confeccionadas en Oriente y en Occidente hacia
el cese de las persecuciones romanas, en los siglos III y IV, respectivamente. De las
colecciones occidentales se destaca la Hispana (§ 18).
En el siglo XII dos aspectos caracterizaban al Derecho canónico: uno de ellos era
la abundancia de fuentes apócrifas que alteraban sus preceptos, y el segundo,
el incremento de la legislación pontificia desde el amplio movimiento renovador
impulsado por el papa Gregorio VII, a fines del siglo XI, con el objeto de mejorar la
disciplina interna de la Iglesia, unificar el Derecho, evitar la injerencia de los señores laicos
y adquirir primacía frente al emperador (doctrina del poder indirecto, § 327).
 Así como en el plano secular se operó, por la consolidación del poder real y la
influencia del Derecho romano, el resurgimiento y desarrollo de la actividad legislativa de
los reyes, en el eclesiástico se produjo un fenómeno parecido por medio de las decretales
de los papas, principales creadores del Derecho de la Iglesia en esos siglos (1140-1317).
Sin embargo, el Derecho canónico se distinguió en este aspecto porque: a ) la
legislación pontificia no fue constante (la mayoría de los papas no legisló o lo hizo
esporádicamente); b ) no compartió el principio romano de que es ley lo que le place al
príncipe sino la idea agustiniana de que es justo lo que quiere Dios, y c ) la costumbre
mantuvo su valor como fuente principal. Hubo en este Derecho una tendencia a dilatar
los poderes del juez (Derecho judicial) más fuerte que el entusiasmo por el Derecho legal
(§ 84).
Juan Graciano, profesor de Teología en su convento de Bolonia, redactó entre 1140 y
1142 una obra destinada a causar una revolución en el Derecho canónico semejante a la
que había protagonizado Irnerio pocos años antes en el Derecho secular.
La Concordancia de los cánones discordantes (Concordia discordantium canonum ) que
escribió, vulgarmente llamada Decreto , tuvo dos consecuencias trascendentales: separó
el Derecho canónico de la Teología y fundó la ciencia del Derecho canónico, inexistente
hasta entonces, sirviéndose para ello de la ciencia de los glosadores. Inauguró el período
llamado del "Derecho canónico clásico", que se extendió hasta el siglo XV.
La obra de Graciano, trabajada con el método escolástico, fue de depuración de las
fuentes previo sometimiento de ellas a la crítica de autenticidad; de ordenamiento y de
interpretación. A diferencia de las recopilaciones anteriores, no fue sólo una reunión
sistemática de textos. Sobre cada cuestión propuso una tesis, que intentó probar
recurriendo a una amplia gama de fuentes canónicas y a leyes justinianeas (auctoritates )
tratadas de forma dialéctica.
Aunque el Decreto no tuvo promulgación oficial, gozó de general aceptación por las
fuentes que recogió y por las propias opiniones de su autor (dicta Gratiani ). Fue objeto
de estudio por los canonistas —llamados en este caso "decretistas"—, que se valieron
para ello del método de los glosadores. El Apparatus de Juan Teutónico fue considerado
como la glossa ordinaria del Decreto. Desde Graciano la doctrina de los canonistas
estuvo siempre presente en la vida jurídica de la Iglesia, en la elaboración, interpretación
y enseñanza de sus leyes.
El Decreto encabezó las ediciones del Cuerpo del Derecho Canónico (Corpus Iuris
Canonici ) que se hicieron desde el siglo XVI, a semejanza del Cuerpo del Derecho Civil
(Corpus Iuris Civilis ).
Las normas posteriores al Decreto y, por tanto, no contenidas en él, llamadas
"extravagantes" (= sueltas), las mandó compilar el papa Gregorio IX al canonista catalán
Raimundo de Peñafort. La colección, que reúne decretales, cánones conciliares y otras
fuentes, fue promulgada oficialmente por el citado papa con el nombre
de Decretales (1234). Consta de cinco libros, que tratan de los jueces, juicios, clérigos, el
matrimonio y los delitos.
Más tarde se realizaron compilaciones complementarias: el llamado Libro Sexto de las
Decretales (Liber Sextus Decretalium), promulgado por Bonifacio VIII, y el Libro Séptimo
(Liber Septimus) o Constituciones Clementinas (en recuerdo de su autor, el papa
Clemente V), por Juan XXII. Todas estas obras integraron junto con el Decreto y
las Decretales el Cuerpo del Derecho Canónico.
Como sucedió con el Decreto, las Decretales fueron materia de glosas y, asimismo,
de comentarios que realizaron los denominados "decretalistas". Por su autoridad, se
destacaron Juan Andrés y Nicolás Tudeschi, conocido como "el Abad Panormitano",
intérpretes ambos de la mayor parte del Cuerpo.
 Es interesante el comentario de Max Weber (Economía y sociedad ) sobre la
modernidad del Derecho canónico:
"El carácter relativamente racional apareció como una consecuencia de diferentes
circunstancias. Cuando la Iglesia se vio precisada a buscar una relación con los poderes
profanos, preparó esta relación con ayuda de las concepciones estoicas del Derecho
natural, es decir, un producto racional.
" Por otra parte, en su propia administración persistían las tradiciones racionales del
Derecho romano... La educación universitaria occidental separó en la Edad Media la
enseñanza de la teología, por una parte, y la del Derecho profano, por la otra, de la
doctrina jurídica canónica, e impidió así la aparición de productos híbridos de índole
teocrática... La metodología estrictamente lógica y jurídico-profesional, formada en la
filosofía antigua y en la antigua jurisprudencia, tuvo que influir también poderosamente
en el tratamiento del Derecho canónico. La actividad compiladora de los juristas
eclesiásticos no tuvo que referirse a respuestas y precedentes —como ocurría en casi
todas partes—, sino a la compilación de decisiones de los concilios, rescriptos oficiales y
decretales... En medida desigualmente más fuerte que en cualquiera otra comunidad
religiosa, la Iglesia occidental siguió el camino de la creación jurídica mediante
formulación racional".
Entre las contribuciones debidas en esta época al Derecho canónico, cuyo contenido
abarcaba instituciones que más tarde fueron monopolizadas por el Derecho secular, cabe
mencionar: los principios de buena fe y equidad; las doctrinas del contrato (libertad,
respeto de la promesa, causa moral), de los derechos reales y, en particular, de la
propiedad; las teorías de la personalidad jurídica y del justo precio y los lineamientos del
Derecho procesal moderno (el nombre y la idea misma de proceso, como sucesión de
actos; las formas civil contenciosa y penal inquisitiva y la escritura).
No sólo principios y construcciones técnicas del Derecho canónico inspiraron a la
legislación secular (ejemplo, las Partidas) sino que, además, se integró con el Derecho
romano y otros ordenamientos menores para formar el sistema del Derecho común. En
asuntos espirituales prevaleció la solución canónica.
La crisis del Derecho canónico (que afectó al Derecho común en uno de sus elementos
fundamentales) se produjo entre los siglos XIV y XVI, al perder el Pontificado su posición
rectora en la Cristiandad como consecuencia: 1) de la rebeldía de Felipe IV el Hermoso
de Francia (alrededor de 1300), que afirmó la primacía del Estado nacional sobre la
Iglesia, y el posterior cisma papal de Aviñón; 2) del enfrentamiento del emperador Luis
de Baviera con el papa Juan XXII (1314) y la promulgación por su sucesor Carlos IV de
la Bula de Oro (1356), que libró la elección del emperador a los príncipes electores con
prescindencia del papa, y 3) de la reforma protestante, que dividió a Europa (se atribuye
a Lutero el haber quemado el Cuerpo del Derecho Canónico como contrario a su idea de
una Iglesia solamente carismática).
El conflicto entre Felipe el Hermoso, apoyado en el Derecho justinianeo, y Bonifacio
VIII, apoyado en el Derecho canónico, interrumpió el diálogo entre ambos Derechos y los
colocó por primera vez en términos de colisión.
Desde el Concilio de Trento (1545-1563), el Derecho canónico dejó de ser entendido
como un componente del Derecho europeo, destinado a regir a la sociedad toda a la vez
que los ordenamientos seculares, para ser el Derecho interno de la Iglesia. Este repliegue
del "Derecho canónico tridentino" (así se llama al de los siglos XVI a XVIII) coincidió con
la intervención generalizada de los reyes en la vida de la Iglesia (regalismo) y el dictado,
con tal motivo, de una copiosa legislación que desplazó a la canónica (§ 92).

EL DERECHO COMÚN Y SU DIFUSIÓN

 28. El Derecho común (Iuscommune ) o Derecho romano-canónico fue la más
importante creación jurídica de la Baja Edad Media. Se trató de un "Derecho de juristas",
obra de los comentaristas, resultado de su labor doctrinal, y no de un legislador.
Como escribe Pablo Grossi (El orden jurídico medieval):
"Se comprende por qué la madura Edad Media, la del Derecho común europeo, tiene
un rostro científico y no legislativo, y se comprende también por qué se depositara
entonces la confianza más que en el príncipe, poco merecedor de ella por estar
demasiado implicado en el ejercicio del poder, en la ciencia, precisamente por su continuo
devenir y porque esta ciencia era, ni más ni menos, queinterpretatio.Pero no se entienda
lainterpretatiocomo, exégesis de los textos romanos, sino como reapropiación y
reconsideración, bajo la "protección" de los textos romanos, de todo un orden jurídico, de
un orden de valores jurídicos que aflora a la superficie histórica bajo el aspecto de
laaequitas".
Y agrega que la tipicidad del medioevo jurídico descansa en la "levedad del poder
político medieval, entendiendo por levedad la carencia de toda vocación totalizante del
poder político, su incapacidad para situarse como hecho global y absorbente de todas las
manifestaciones sociales... cubriendo solamente ciertas zonas de relaciones
intersubjetivas y permitiendo sobre otras —muchísimas— la posibilidad de la injerencia
de poderes concurrentes".
El Derecho común fue elaborado sobre la base del Derecho romano justinianeo y del
Derecho canónico (utrumque ius = "uno y otro Derecho"), los dos ingredientes principales,
a los que se agregaron el Derecho feudal, el Derecho estatutario de las ciudades italianas
y la costumbre. Para expresarlo con una metáfora, Grossi recurre al coro y habla de "una
coralidad de fuentes de producción", que respetan la "coralidad de fuerzas de las que el
Derecho es espejo".
Se consideraba que los Derechos romano y canónico constituían dos sistemas
complementarios, a tal punto que el uno sin el otro apenas se podía entender. La relación
entre ambos se asimiló a la del cuerpo (el Derecho romano) con el alma (el canónico).
Bartolo sostenía que aquél le prestaba autoridad al Derecho común y éste santidad.
Así como la vida humana —en la concepción medieval— sólo era perfecta con la
armonía del cuerpo y el espíritu, el utrumque ius constituyó el sistema normativo de
la utrumque vitae (una y otra vida, la terrenal y la eterna), tan indisoluble como la
concepción ético-religiosa que expresaba.
De las soluciones que ofrecían ambos Derechos, los juristas medievales prefirieron las
canónicas porque: a ) el Derecho justinianeo, por su antigüedad, estaba generalmente en
desacuerdo con las necesidades de la época; b ) en cambio, el Derecho canónico clásico
era un Derecho reciente, elaborado por los canonistas de Bolonia que asesoraban a los
papas. Cabe tener presente que este Derecho clásico no se limitó a regular materias
eclesiásticas sino que, en virtud del poder indirecto que ejercían los papas en orden a la
salvación de las almas, abordó, además, cuestiones temporales.
Los dos pilares del Derecho común eran Derechos universales en ese momento
histórico y le transmitieron su universalidad. Pasó a ser el Derecho común de la
Cristiandad —frente al cual estaban los Derechos propios (iura propria ) de los diversos
reinos— que coordinó las funciones de las dos supremas potestades que representaba
—el Imperio y la Iglesia— en orden al mejor gobierno del orbe romano-cristiano.
La dualidad Derecho común-Derechos propios no se resolvió, generalmente, en un
enfrentamiento de ambos sistemas, sino en una complementación, pese a que el primero
era de naturaleza científica y estaba dominado por una vocación de universalidad y los
segundos se caracterizaban por su fuerte particularismo. Los comentaristas reconocieron
a los reinos y a las ciudades la potestad de dictar sus leyes y, en el plano positivo, la
aplicación del Derecho común dependió del régimen adoptado por cada reino.
 Su difusión se concretó por varias vías:
a ) Por los juristas , muchos de ellos formados en Italia, que en cada reino se
organizaron en estamento y llegaron a ejercer una profunda influencia. Estando al servicio
de los reyes —ya como asesores, como jueces o redactores de las leyes—, su ciencia,
que no era otra que la romano-canónica, penetró desde el vértice en el respectivo sistema
jurídico.
Igual influencia ejercieron en las curias eclesiásticas y en las ciudades, y a ella se debe
sumar la que proyectaron con motivo de su actividad profesional y docente.
b ) Por las universidades o estudios generales , que se multiplicaron en Europa,
adoptando para la enseñanza del Derecho el método de Bolonia basado en el estudio del
Derecho romano y del Derecho canónico (§ 105). La uniformidad que adquirieron los
estudios jurídicos en casi toda Europa y su identificación con el Derecho común
aseguraron a éste, generación tras generación, una influencia hegemónica en la
jurisprudencia.
c ) Por los textos y formularios de aplicación del Derecho. Los textos legales romanos
y canónicos y, sobre todo, las obras de doctrina de los civilistas y canonistas, ocuparon
las bibliotecas y fueron consultados permanentemente tanto para el estudio como para la
práctica. Junto a éstos revistieron especial importancia los formularios italianos de
aplicación del Derecho, que se usaron en todas partes, porque por su intermedio los
principios y normas del Derecho común se propagaron con inalterable uniformidad.
Esta difusión del Derecho común, impulsada por los juristas, fue un hecho
trascendental en la historia del Derecho europeo. Aun aplicado en subsidio del Derecho
propio, es decir, para llenar sus lagunas o para interpretarlo, el Derecho común asumió
un papel decisivo cuyos efectos se sienten hasta nuestros días.
Los juristas, para resolver los casos reales o imaginarios, compararon su Derecho
propio con éste: si no encontraron la solución en aquél aplicaron directamente el común.
Si la encontraron, de todos modos averiguaron si ella era o no congruente con la del
Derecho común; si lo era la aplicaron, pero por la autoridad que le prestaba el sistema
romano-canónico; si no lo era la interpretaron restrictivamente para dar lugar a la
aplicación subsidiaria de éste. El criterio de los juristas bajomedievales fue, pues, el de la
máxima aplicación posible del Derecho común y, correlativamente, el de la mínima
aplicación del Derecho propio. De esta manera los Derechos de la mayoría de los reinos
europeos se incorporaron al sistema del Derecho común.

RECEPCIÓN Y PENETRACIÓN. INGLATERRA, ALEMANIA, FRANCIA Y PORTUGAL

29. La difusión del Derecho común no tuvo la misma intensidad en todos los reinos. El
resultado dependió de la mayor o menor resistencia que encontró en su expansión.
Jesús Lalinde Abadía distingue a la recepción de la mera penetración. Recepción, en
sentido estricto, llama a la adopción de un ordenamiento extraño o externo en su conjunto
o universalidad, es decir, tanto en sus principios como su regulación concreta de las
instituciones, sin perjuicio del posible rechazo o modificación de algunas de éstas,
siempre que su número sea escaso o que se trate de instituciones no fundamentales.
En cambio, considera que se debe hablar de penetración o de influjo cuando sólo se
adoptan los principios fundamentales del ordenamiento externo y una serie de
instituciones pero sin aquel alcance universal.
Para determinar en cada caso si el hecho encuadra en uno u otro concepto se debe
tener en cuenta si el territorio en cuestión estaba o no romanizado desde la Antigüedad,
es decir, si el Derecho romano, núcleo del Derecho común, era o no un ordenamiento
totalmente ajeno a él.
Casos distintos fueron Inglaterra, Alemania, Francia y Portugal. De España me
ocuparé en particular.
 a ) Inglaterra es un ejemplo de mínima penetración del Derecho común no obstante la
anterior pertenencia del país al Imperio Romano. La razón de ello está en el desarrollo
temprano que tuvo el estamento de juristas y la creación por los jueces del common
law ("derecho común") antes de que en el siglo XII se conociera la ciencia de los
glosadores por medio de Vacario, el maestro boloñés emigrado a las islas Británicas.
El common law se había originado en las costumbres de las tribus germanas
(anglosajones, daneses y normandos) que invadieron y poblaron las islas y desde el siglo
XII se desarrolló por la labor de los jueces. Al estar la sociedad inglesa desde la invasión
normanda de Guillermo el Conquistador (1066) organizada sobre la base del feudalismo,
este sistema influyó en sus instituciones jurídicas.
Por desempeñar los jueces un papel tan fundamental en la creación del common
law fue importante para éste la reforma que aplicó Enrique II en la segunda mitad del siglo
XII en materia de organización judicial. Extendió la justicia real a todo el reino,
superponiéndola a la local y colocando al frente a un Consejo Real (Curia Regis ) formado
por jueces profesionales.
De esta misma época data la primera obra sistemática de Derecho inglés: una
exposición ordenada de las leyes y los procedimientos según la reforma de Enrique
atribuida a su justicia mayor, Ranulfo de Glanvil (1188). Le siguió el tratado De legibus et
consuetudinibus Angliae (De las leyes ycostumbres inglesas ) de Bracton (1258), basado
en los escritos de Azo y que fue el primer estudio científico del common law .
Lejos, pues, de sentirse atraídos los juristas ingleses por el Derecho romano-canónico
su actitud fue de rechazo, como lo fue también la de la Corona por la condición de
Derecho imperial que tenía el romano. Como consecuencia, a Vacario se le prohibió que
siguiera enseñando el Derecho romano en Oxford y Enrique III repitió la prohibición para
Londres (1234).
b ) Alemania se ubica en el extremo opuesto. Es el caso típico de recepción: un
territorio no romanizado en el cual los juristas y profesores de Derecho de la Universidad
de Maguncia gozaban de gran prestigio, habiéndose, además, fundado nuevas
universidades en Praga (1348), Viena (1365), Heidelberg (1386), Colonia (1388), etc.
Primero por la costumbre y, desde fines del siglo XV, con motivo de la creación del
Tribunal Cameral del Imperio (Reichskammergericht ) adoptó como ley el Derecho común
en la forma práctica del mos italicus.
La jurisprudencia de este supremo tribunal promovió su difusión mediante la teoría de
la recepción in complexu (en conjunto) y de la fundata intentio de que las partes que no
lo aceptaban, prefiriendo en su lugar a los viejos derechos particulares, consuetudinarios,
imprecisos y mal conocidos, se obligaban a probar su existencia (con escasa probabilidad
de éxito). Quienes invocaban un texto de la glosa acursiana (§ 25) tenían en su favor la
presunción de vigencia.
No obstante la fuerza expansiva de esta jurisprudencia, su acción en la práctica fue
limitada porque la jurisdicción del tribunal, a causa de los privilegios preexistentes, no
incluía a todos los Estados alemanes. Alemania fue, de todos modos, el país europeo en
el cual perduró por más tiempo la vigencia del Derecho común: hasta fines del siglo XIX,
es decir, hasta que fue reemplazado por el Código Civil (BGB, de 1900).
c ) Francia es un caso intermedio, con su región central y septentrional germanizadas
y su región meridional romanizada desde la época de Julio César. No adoptó el Derecho
romano como ley del Imperio pero en la práctica su influencia fue igualmente intensa.
Los juristas galos se basaron en dos teorías que les permitieron incorporar el Derecho
romano a su propio ordenamiento jurídico. Dichas teorías fueron: la de Inocencio III, que
se resumió en el brocardo "el príncipe es emperador en su reino" (princeps est imperator
in regno suo ) (§ 327), y la de la vigencia del Derecho romano "por imperio de la razón"
(imperio rationis ) y no "por razón del Imperio' (ratione Imperii ).
 No sólo los reyes franceses sino todos los príncipes cristianos recelaban del Derecho
romano por su condición de Derecho imperial, una condición que, traducida a términos
políticos, significaba la supremacía sobre ellos del emperador como "señor de todo el
mundo" (dominus totius mundi ). Esto, justamente, en una época en la cual había en los
reinos una tendencia manifiesta a aflojar los vínculos que los ligaban con el Imperio.
Demostrativo de dicha tendencia fue que, en el siglo XIII, el Papa rescindiera a Francia y
a Sicilia sus respectivos pactos de obediencia al emperador.
Los juristas franceses, para eludir esta objeción política de la Corona, adoptaron la
teoría de que cada príncipe era un emperador en su reino. Aplicada al Derecho, venía a
significar que cuando el Derecho romano hablaba del emperador como autoridad
suprema y absoluta, no se refería al titular del Sacro Imperio sino a cada rey.
El efecto de esta solución ingeniosa fue doble: sirvió para vencer la resistencia real a
la adopción del Derecho común y puso a este Derecho al servicio de la monarquía, al
extremo de convertirlo en el más poderoso factor del absolutismo moderno. Una de las
aplicaciones que tuvo, en este sentido, fue la doctrina de las regalías (conjunto de
atribuciones que pertenecían al rey por derecho propio, anteriormente exclusivas del
emperador). Otra aplicación fue la de los principios romanos: "lo que al príncipe place
tiene fuerza de ley" (quod principi placuit legis habet vigorem ) y "el príncipe está
desligado de las leyes" (princeps legibus solutus est ).
Además, los juristas galos, a favor del mismo sentimiento nacionalista, afirmaron la
vigencia del Derecho romano no pro auctoritate, como ley, en virtud de la promulgación
de Justiniano, sino "por imperio de la razón", como "razón escrita" (ratio scripta ), como
doctrina, y en el sur —además— como costumbre.
La aplicación pro ratione del Derecho romano subsistió durante toda la época Moderna
dentro y fuera de Francia. Se lo estudiaba —menos en París— con el fin de desarrollar
—se decía— la doctrina de la equidad y la razón. Gracias a la técnica romana los juristas
franceses hicieron de su Derecho nacional un Derecho de notable perfección.
d ) Portugal. La penetración del Derecho común comenzó en el siglo XIII y fue
progresiva. Contribuyeron a ello la presencia de estudiantes portugueses en Italia,
quienes a su regreso volcaron su saber como catedráticos y consejeros (Juan de Dios,
Juan de las Reglas), y la de juristas italianos en Portugal. La fundación de la Universidad
de Lisboa-Coimbra (hacia 1290) favoreció la difusión del Derecho común.
La importancia que adquirió la ley general (decreto, ordenación, carta) como fuente
del Derecho, como consecuencia del fortalecimiento de la autoridad regia, permitió que a
través suyo se introdujeran los preceptos romano-canónicos. Las Ordenações
Afonsinas (§ 47 bis) confirmaron el criterio ya vigente de que a falta de Derecho propio
se aplicasen el romano ("leyes imperiales") y el canónico ("santos cánones"): aquél, en
las cuestiones de naturaleza temporal, salvo que mediase materia de pecado; éste, en
las espirituales. Tal era la doctrina corriente en la Cristiandad.
Además, por una ley de Alfonso II (1211) debían prevalecer las leyes y decretos de la
Iglesia, a tal punto que "si las propias leyes reales fuesen hechas o establecidas contra
ellos o contra la Santa Iglesia, que no valgan". Es probable que esta decisión haya tenido
un sentido restrictivo. No obstante, aseguró la primacía de los cánones en materias
fundamentales.
Las Partidas de Alfonso el Sabio (§ 31), traducidas al portugués, se aplicaron como
derecho subsidiario y reforzaron la presencia del derecho común.

CASTILLA: PROCESO DE INTEGRACIÓN NORMATIVA

30. A diferencia de la Alta Edad Media, la cual, dominada por fuerzas centrífugas,
presentaba un cuadro de dispersión normativa, en la Baja Edad Media —como, a
continuación, en el período Moderno— la dirección de la historia fue inversa: centrípeta;
apuntó a la integración normativa o recomposición de la unidad jurídica perdida. El
proceso de integración normativa no fue un hecho aislado sino que acompañó al proceso
paralelo de integración política y se apoyó en él.
En Castilla se avanzó hacia la unidad jurídica a un ritmo más veloz que en la Corona
de Aragón. Se desarrolló en dos planos paralelos: el Derecho local y el territorial y
obedeció a la acción de varios factores.

a ) Jurisprudencia general. Las sentencias de los reyes integraron el Derecho territorial

desde la Alta Edad Media. Las más importantes fueron recogidas en los ordenamientos
locales y comarcales en los que cumplieron una función integradora. La misma función
desempeñaron las decisiones de los tribunales reales cuando adoptaron y mantuvieron
criterios uniformes (estilo).
b ) Formación de ordenamientos comarcales. Gran número de sistemas locales
desapareció merced a la expansión de los de las ciudades más importantes y a la
recepción de otros más desarrollados. A partir del siglo XIII hubo ordenamientos
comarcales establecidos como tales que unas veces se basaron en un Derecho nunca
escrito y otras fueron el resultado de la reunión de fragmentos de sistemas locales,
desaparecidos como tales en virtud del principio de selección natural.
c ) Adopción de fueros-tipo. Un eficaz intento unificador lo constituyó la política de
fueros-tipo desarrollada en Castilla por Fernando III el Santo —en cuya persona se
unieron definitivamente Castilla y León— y por su hijo Alfonso X el Sabio.
Fernando III utilizó como fuero-tipo el Fuero Juzgo, o sea, la traducción libre al
castellano de una de las versiones vulgares del Liber Iudiciorum, que desde el siglo
anterior regía como Fuero de Toledo (§ 17). Como reconquistador que fue de gran parte
de Andalucía y Levante lo concedió a título de fuero local a varias ciudades de la región
(lo hizo como Fuero de Toledo, de Sevilla o de Córdoba). Lo mismo practicó su hijo. Por
ende, los fueros de Córdoba, Sevilla, Jaén, Ecija, Cartagena, Murcia, respondieron al
mismo modelo o tipo.
Formalmente, el particularismo jurídico seguía intacto, ya que cada ciudad se regía
por un ordenamiento propio pero materialmente el proceso de integración normativa
progresaba, pues las normas constitutivas de esos fueros locales eran muy semejantes
entre sí. La semejanza o parentesco que se estableció permite hablar de la existencia de
una "familia de fueros".
El otro texto utilizado como fuero-tipo fue el Fuero Real, redactado en tiempos de
Alfonso el Sabio (§ 31). Sólo o acompañado de algunos privilegios lo concedió a las
ciudades de Burgos, Valladolid, Ávila, Madrid, entre otras, con los mismos resultados
antedichos. En este caso, además de comportarse como fuero-tipo, el Fuero Real influyó
en el proceso integrador debido a su sanción —según la opinión mayoritaria de los
historiadores— como ley territorial.
d ) Legislación territorial. La legislación real nació en Castilla a fines de la Alta Edad
Media, pero fue durante la Baja Edad Media, y especialmente a partir de Alfonso X, que
adquirió mayor importancia al punto de convertirse en el factor decisivo de la integración.
Esta actividad legislativa fue un signo elocuente de la consolidación del poder real aun
cuando su mayor parte, en ese período, no fue obra exclusiva de los reyes (reales
pragmáticas), sino legislación de cortes (ordenamientos de cortes, § 83).
La legislación, particularmente la de la época de Alfonso X, se inspiró en el Derecho
común, un Derecho que, como se vio para Francia (§ 29), comenzó siendo rechazado
por los reyes a causa de su carácter imperial (aunque España nunca estuvo sometida al
Imperio Germánico), para ser luego aceptado y asumido bajo el concepto de que cada
rey era emperador en su reino.
 En una primera instancia se procuró que, así como los pueblos tendían a la
observancia de un mismo derecho local por medio del sistema de fueros-tipo, el rey y sus
funcionarios aplicaran una misma legislación; en este caso de espíritu más moderno que
el de los fueros. El valor de la legislación real como factor de unidad jurídica se acrecentó
desde que el Ordenamiento de Alcalá de Henares (1348) estableció el orden de prelación
de las leyes para todo el reino y antepuso a los fueros dicha legislación (§ 32).
e ) Penetración del Derecho común. El Derecho común penetró con diferente
intensidad en España. La vigencia del Derecho canónico fue plena, como Derecho de la
Iglesia, pero la del otro ingrediente, el Derecho romano, no lo fue. Salvo en Cataluña,
Mallorca y Navarra, regiones en las cuales se lo recibió y aplicó como Derecho supletorio,
en el resto de España se lo estudió y empleó científicamente, mas sin estar permitida su
aplicación como ley.
Excluida la posibilidad de la aplicación directa ejerció, sin embargo, una fuerte
influencia por medio de los juristas, quienes intervinieron en la redacción de las leyes
reales y fueros extensos, ejercieron funciones judiciales y de asesoramiento a la Corona
y a los jueces legos, escribieron obras de doctrina y enseñaron. Además, influyó por
medio de los formularios notariales.
El Derecho común fue —como se ha dicho— el punto de partida y de llegada del
sistema jurídico castellano. La doctrina de los doctores fue permanentemente alegada a
título de autoridad y, de hecho, prevaleció sobre los preceptos jurídicos. Los abusos que
se cometieron en perjuicio de la legislación real llevaron a Juan II a limitar en 1427 la
alegación de autores a Juan Andrés († 1348) y a Bartolo († 1357) y a sus antecesores.
La prohibición no surtió efecto.
En 1499, los Reyes Católicos autorizaron las doctrinas de los civilistas Bartolo y Baldo
y de los canonistas Juan Andrés y el Abad Panormitano de forma supletoria, en defecto
de ley, pero en 1505 fueron prohibidas en absoluto y se ordenó que en tal caso se
acudiera al rey.
Como ocurrió en otros reinos, también en Castilla el Derecho común levantó
resistencias. Ya me referí a la de los reyes. Además de éstos se le opusieron los nobles
y las ciudades, por cuanto contrariaba sus intereses, vinculados al Derecho tradicional.
Estos grupos sociales desconfiaron del estamento letrado, que gozaba de mala fama,
acrecentada por el hermetismo de la lengua en que se expresaba: el latín.
El Cancionero de Baena (siglo XV) dice que:
"Alcaldes, notarios y aun oidores, según bien creo, pasan de sesenta, que están en
trono de emperadores, a quien el rey paga infinita renta: de otros doctores hay ciento y
noventa: que traen al reino entero burlado".
La oposición de los nobles y las ciudades no fue meramente verbal, sino que llegó a
exteriorizarse por las vías de hecho. Así sucedió en 1272 con la rebelión que debió
afrontar Alfonso X contra el Fuero Real (contra el Espéculo, según García-Gallo) y en
defensa de las costumbres y privilegios tradicionales. Las hermandades que se formaron
protestaron por lo que consideraban atropellos "contra Dios, y contra justicia, y contra
fuero, y gran daño de todos los reinos".
Como consecuencia se vio obligado a derogarlo. Su hijo, Sancho IV, comprometido
con la causa de los rebeldes, fue apodado, cuando rey, "el de los buenos fueros". No
obstante estos reveses, la Corona impuso al cabo su política legislativa por medio del
Ordenamiento de Alcalá de Henares.

OBRA LEGISLATIVA DE ALFONSO X EL SABIO. LAS PARTIDAS

31. Alfonso el Sabio (1221-1284) fue la figura central del Derecho castellano
bajomedieval. Hijo de Fernando III el Santo y de Beatriz de Suabia, llevaba no sólo sangre
de sus antecesores castellanos y leoneses sino de emperadores germanos (Federico
Barbarroja) y latinos de Bizancio. Coronado en 1252 aspiró al Sacro Imperio, a cuyo trono
tenía derecho por parte de su madre.
Atrajo a su corte y se rodeó de hombres de ciencia y de letras. Cultivó la poesía, la
música, la astronomía, la historia. Sobresalió por el brillo de su inteligencia, ya que no por
sus dotes de gobernante.
Su obra legislativa es considerada la más notable de toda la Edad Media europea.
Colaboraron en ella juristas como Jacobo de las Leyes, Fernando Martínez de Zamora y
el maestro Roldán; sin excluir su propia participación personal. En esta materia, como en
otras, siguió los cursos de acción trazados por su padre, autor de un ambicioso proyecto
de ordenamiento y reforma del Derecho del reino.
La falta de pruebas plenas y la diversidad de opiniones entre los historiadores del
Derecho español impide establecer con precisión la fecha y autoría de los textos legales
y doctrinales de esta época (segunda mitad del siglo XIII y principios del XIV): el
Setenario, el Fuero Real, el Espéculo y las Partidas.
a ) Setenario. La fecha de su elaboración oscila entre los reinados de Fernando III y
de Alfonso X, si bien se interpreta que es una obra concebida por el primero y realizada
por el segundo. Su intención fue doctrinal y no legal. Tendió a formar una recta conciencia
jurídica, especialmente en los reyes. Describía el reinado de Fernando y trataba temas
religiosos, filosóficos e históricos. Sólo se conserva un fragmento.
b)Fuero Real.Se llama, asimismo, Fuero de las Leyes. La mayoría de los autores
considera que fue redactado a comienzos del reinado de Alfonso X (hacia 1255). Tuvo el
carácter de ley y respondió a la política unificadora en curso. Acusa una clara influencia
romano-canónica y también delLiber Iudiciorum.Suprobable autor fue el arcediano
Fernando Martínez de Zamora.
Dice el preámbulo que
"entendiendo que la mayor parte de nuestros reinos no tuvieron fuero hasta el nuestro
tiempo. Y juzgábase por fazañas y por albedríos divididos de los hombres, y por usos
desaguisados y sin Derecho, de que vienen muchos males y muchos daños a los
hombres y a los pueblos; y pidiéndonos merced que los enmendásemos sus usos, que
fallásemos, que eran sin Derecho, y que les diésemos fuero porque viviesen
derechamente de aquí adelante, tuvimos consejo con nuestra corte, y con los hombres
sabedores de Derecho, y dímosles este fuero".
Está en discusión el ámbito de aplicación que tuvo. No cabe duda de que lo adoptó el
tribunal del rey para fallar los pleitos que llegaban a él y que fue concedido como fuero a
algunas ciudades de Castilla la Vieja y de la Extremadura castellana, pero no todos
aceptan que haya regido como ley general.
Fuera del levantamiento que ocasionaron los intentos de Alfonso X por imponerlo fue
admitido por las ciudades y villas que contaban con ordenamientos insuficientes o que
carecían lisa y llanamente de ellos. Su uso permanente por el tribunal real dio lugar a la
formación de una práctica o serie de sentencias publicadas —con algunos agregados
legales y doctrinales— con el nombre de Leyes del Estilo (principios del siglo XIV).
Una parte del Fuero Real se reprodujo en las recopilaciones castellanas del período
Moderno. Lo glosaron, entre otros juristas, Arias de Balboa y Alonso Díaz de Montalvo.
c ) Espéculo. Los autores coinciden en que su autor fue Alfonso X. La referencia que
trae el libro de que es "espejo del Derecho" lo relaciona con obras alemanas del mismo
siglo (Espejo de Sajonia, Espejo de Suabia) que también mostraban como un espejo el
Derecho de su tiempo. El uso posterior del diminutivo (espéculo) se interpreta que se
debió a la aparición de las Partidas, consideradas al lado suyo una obra mayor.
El Espéculo sería una obra paralela al Fuero Real. Mientras que éste se habría
destinado al tribunal del rey y sólo para Castilla aquél se habría aplicado en Castilla y
León. Su texto denota la influencia del Derecho común junto a la del Derecho tradicional,
representado por las mejores instituciones forales castellanas y leonesas.
Ha llegado incompleto hasta nosotros, dividido en cinco libros. No puede asegurarse
que los libros restantes, probablemente dos, hayan sido realmente escritos. Pudo
haberse abandonado la redacción para emprender la de las Partidas. Esta decisión, que
habría tomado el rey Sabio, la atribuyen algunos autores a su determinación de postularse
como candidato al trono imperial y al interés consiguiente en elaborar una obra más
representativa del Derecho común.
d ) Partidas. Por su intermedio el Derecho común penetró más profundamente en
Castilla. La versión tradicional la considera la obra cumbre del reinado de Alfonso X
(hecha entre 1256 y 1265). El texto definitivo tiene forma de acróstico (con las iniciales
de las siete partidas se arma el nombre de Alfonso). Lo que reconocen casi todos los
historiadores es que fue objeto de varias redacciones a lo largo del tiempo. La versión
más difundida, profusamente glosada, se debe a Gregorio López (1555).
Hay dudas acerca de su carácter originario: si fue pensado como texto legal o como
texto doctrinal, teniendo en cuenta para ello sus extensas consideraciones teóricas y citas
de las Sagradas Escrituras, Aristóteles, Séneca, Boecio, San Agustín, San Isidoro de
Sevilla. Sería, en este sentido, un libro enciclopédico de Derecho sin pretensiones
normativas. Rafael Gibert interpreta que nació como proyecto legislativo para el Imperio
y que, al fracasar la candidatura de Alfonso, quedó para Castilla como libro doctrinal.
El nombre de Partidas le viene del hecho de estar dividido no en libros, como era lo
tradicional, sino en "partidas" (partes). Siete Partidas no es, pues, un nombre propio sino
una expresión descriptiva de la estructura de la obra cuyo verdadero nombre es el
de Libro de las Leyes .
La división en siete obedece al valor cabalístico que tenía el número para la cultura
occidental. Es, también, el número de partes en que se divide el Digesto, con la diferencia
de que éste se subdivide en cincuenta libros, lo que no hacen las Partidas, que
directamente se subdividen en títulos y en leyes.
A diferencia de otros textos legales antiguos, tiene un carácter integral y sistemático
que, sumado a su calidad científica, la hacen una obra avanzada para su época. Esta
circunstancia explica la preferencia que gozó entre los juristas modernos.
El orden de materias que sigue, parecido al del Código de Justiniano, es indicativo de
una escala de valores. La primera partida trata de las fuentes del Derecho, la fe católica
y la Iglesia; la segunda, de los reyes, de los funcionarios reales y de la guerra; la tercera,
de la administración de justicia y derechos sobre las cosas; la cuarta, del matrimonio y de
las personas; la quinta, de los contratos y otras instituciones civiles; la sexta, de las
sucesiones y la séptima, de los delitos y las penas.
Es casi unánime la opinión de que sólo a partir del Ordenamiento de Alcalá de Henares
las Partidas tuvieron fuerza de ley y que con anterioridad no fueron aplicadas. Las
razones de esta falta de aplicación van —según los autores— desde su naturaleza
doctrinal y su identificación con el Derecho romano-canónico hasta su laborioso proceso
de redacción y su destinación a los tribunales del rey.
Un párrafo aparte merece la opinión de Alfonso García-Gallo, por la originalidad de su
tesis y su autoridad intelectual. Considera al Setenario como obra doctrinal concebida por
Fernando III y realizada por Alfonso X, quien dio un paso más en la misma dirección al
formar un código nuevo para uso del rey y de sus oficiales. Se trataba de conseguir que
los pueblos se rigiesen, en realidad, por un mismo Derecho local, que todos los jueces
locales aplicasen las mismas normas y que también lo hiciesen el rey y sus oficiales pero,
en este caso, valiéndose de una ley más progresiva que la concedida a los pueblos.
Este código nuevo redactado por Alfonso el Sabio fue el Libro del Fuero o Espéculo,
nombre, el segundo, que recibió en el siglo XIV. Su aplicación por parte de los tribunales
reales y en grado de apelación a los casos resueltos en primera instancia según el fuero
local suscitó la reacción de los pueblos (1272). Como consecuencia, el rey admitió que
los "pleitos foreros" fueran siempre juzgados por el fuero del lugar y que el Espéculo se
reservara para los "pleitos del rey" o "casos de corte", especificados por las Cortes de
Zamora (1274).
Muerto el rey Sabio, el Espéculo fue objeto de una doble y distinta reelaboración. Por
un lado, se acentuó y llevó hasta sus últimas consecuencias su tono doctrinal hasta
formar las Partidas. Por el otro, se redactó una obra más breve, dirigida a la práctica,
aunando el Derecho tradicional y el nuevo, y así se formó el Fuero Real o Fuero de las
Leyes, que se aplicó desde un principio en el tribunal de la corte y luego se concedió
como fuero a diversas poblaciones. La atribución de ambas obras a Alfonso X se debe a
que se toma como fecha de su redacción la del común antecedente, el Espéculo.
La excesiva amplitud y doctrinal redacción de éste y su falta de aplicación en los pleitos
foreros explicarían su olvido. En cambio, la ponderada extensión del Fuero Real y su
estilo preciso lo hicieron apto para ser aplicado por el tribunal real y, después, como fuero
municipal pero sin llegar a ser nunca ley general.
De las Partidas distingue cinco redacciones; las dos primeras correspondientes al
Espéculo y al reinado de Alfonso el Sabio. Especialmente a partir de la tercera se habría
constituido en un tratado completo del Derecho. El Ordenamiento de Alcalá de Henares
le dio valor de ley.

ORDENAMIENTO DE ALCALÁ DE HENARES (1348)

32. A mediados del siglo XIV, reinando Alfonso XI, cundió el desorden en el Derecho
castellano. Varios fueron los motivos: la dualidad entre pleitos foreros y pleitos del rey, la
libre interpretación que el tribunal real hacía de los fueros, el desuso en el cual cayeron
varios fueros y el incremento de la legislación real. Intentó poner remedio a la confusión
el ordenamiento de 1348, además de adoptar otras disposiciones trascendentales
(validez de la obligación contraída sin sujeción a forma determinada y del testamento que
carecía de institución de heredero). Para ello, fijó un orden de prelación de fuentes (título
28, ley 1ª).
"Consideró menester dar leyes ciertas por donde se libren los pleitos, y las contiendas,
que acaecieren entre ellos [los vasallos], y aunque en nuestra corte usan del Fuero de
las Leyes [Fuero Real], y algunas villas de nuestro señorío lo tienen por fuero, y otras
ciudades y villas tienen otros fueros concedidos, por los cuales se pueden librar algunos
pleitos, pero porque muchas veces son las contiendas, y los pleitos, que entre los
hombres acaescen y se mueven de cada día, que no se pueden librar por los fueros; por
ende, queriendo poner remedio conveniente a esto establecemos, y mandamos que los
dichos fueros sean guardados en aquellas cosas que se usaron, salvo en aquellas que
nos halláremos que se deben mejorar, y enmendar, y en las que son contra Dios, y contra
razón, y contra leyes, que en este nuestro libro se contienen, por las cuales leyes en este
nuestro libro mandamos que se libren primeramente todos los pleitos civiles, y criminales;
y los pleitos, y las contiendas que no se pudieren librar por las leyes de este nuestro libro,
y por los dichos fueros, mandamos que se libren por las leyes contenidas en los libros de
las siete Partidas, que el rey don Alfonso nuestro bisabuelo mandó ordenar, como quiera
que hasta aquí no se halla que sean publicadas por mandato del rey, ni fueron habidas
por leyes; pero mandámoslas requerir, y concertar, y enmendar en algunas cosas que
cumplían; y así concertadas y enmendadas, porque fueron sacadas de los dichos de los
Santos Padres, y de los Derechos, y dichos de muchos sabios antiguos, y de fueros, y de
costumbres antiguas de España, dámoslas por nuestras leyes".
De la ley transcripta resulta el siguiente orden de prelación que rigió en Castilla hasta
las Leyes de Toro (§ 47):
 1) Ordenamiento de Alcalá de Henares,
2) Fueros —inclusive el Juzgo y el Real— en aquello en que eran usados, y
3) Partidas.
La ubicación de las Partidas en último término no le restó méritos ni posibilidad de
aplicación. Era imposible anteponerla a las otras fuentes. Al ser un ordenamiento
completo las hubiera desplazado y hecho desaparecer. Habría significado la imposición
lisa y llana del Derecho común y la derogación del Derecho tradicional.
El lugar que le asignó el Ordenamiento permitía, a la vez que aplicar el resto de la
legislación territorial y los fueros usados, recurrir supletoriamente a ella. La amplitud de
su contenido le aseguró, de todos modos, una frecuente aplicación.
A pesar de que según el Ordenamiento de Alcalá ni el Derecho común ni la doctrina
de los civilistas y canonistas debían usarse en Castilla, en la práctica no se los abandonó
y se los siguió invocando ante los tribunales como Derecho supletorio de las Partidas.
Una ley de las Cortes de Briviesca de 1387, promulgada por Juan I, confirmó esta práctica
al permitir que las partes alegaran "leyes y decretos y decretales, Partidas y fueros, como
entendiesen que los más cumple".
Una pragmática de Juan II (1427) intentó coartarla al prohibir que fueran alegadas en
juicio las opiniones de los juristas posteriores a Bartolo y Juan Andrés. Otra pragmática,
esta vez de los Reyes Católicos (1499), sólo autorizó las doctrinas de Bartolo y Juan
Andrés y, en subsidio, las de Baldo y el Abad Panormitano para las materias civil y
canónica, respectivamente (§ 30).

CAPÍTULO VI
PERÍODO MODERNO

A) Ideas jurídicas

MARCO HISTÓRICO GENERAL

34. Según la cronología histórica española este período abarca desde el año 1474, en
el cual Isabel I fue coronada reina de Castilla, hasta 1808, año en que el ejército
napoleónico invadió España y se inició la Guerra de la Independencia.
Desde la perspectiva paneuropea las fechas varían. Se hace comenzar el período en
el año 1453 o en 1492 (§ 23) y concluir en 1789, en coincidencia con la Revolución
Francesa.
En España se subdivide en dos etapas: Alta Edad Moderna (1474-1700) o Época de
los Austrias (iniciada, en realidad, en 1518, con Carlos I) y Baja Edad Moderna (1700-
1808) o Época de los Borbones.
En las primeras décadas ocurrieron en España acontecimientos de enorme
trascendencia:
1) el matrimonio de Isabel de Castilla con Fernando de Aragón y la consiguiente unión
de las dos Coronas, presupuesto de la formación de la monarquía española;
2) la expulsión definitiva de los moros de la Península con motivo de la reconquista de
Granada (1492);
3) en el mismo año el descubrimiento de América;
4) la incorporación poco después (1512) del reino de Navarra a Castilla, que completó
el proceso de unificación territorial y dinástica de España; y
5) la unión de las Coronas de España y Portugal en la cabeza de los reyes españoles
Felipe II y Felipe III, que reinaron en Portugal como Felipe I y Felipe II, respectivamente,
entre 1581 y 1640.
 Contemporáneamente al nacimiento de la monarquía española se gestó el Imperio
Español o Monarquía Universal Española, la que quedó constituida al heredar Carlos I de
España y V de Alemania, nieto de los Reyes Católicos y del emperador Maximiliano de
Austria, los títulos y posesiones de sus antepasados (en 1506 murió su padre, Felipe el
Hermoso, y en 1516 su madre, Juana la Loca).
Todo el período Moderno se presenta como la prolongación o el desarrollo en el tiempo
de las tendencias manifiestas o larvadas del Bajomedieval. Dos hechos notables que lo
caracterizaron fueron:
a ) Profundos cambios sociales. El papel protagónico asumido por la burguesía, los
ideales humanistas que sustentaban la búsqueda de novedades desde la Baja Edad
Media, la consolidación del poder real y el debilitamiento del nobiliario explican —entre
otros factores— las transformaciones que ocurrieron en diversos campos.
José Antonio Maravall (Estado moderno y mentalidad social. Siglos XV a XVII )
puntualiza que la crítica de la física aristotélica abrió camino a la física galileana; la
anquilosis de la escolástica universitaria dio paso al Humanismo y, por obra de la
imprenta, a la difusión de las lecturas; los inventos mecánicos, a las nuevas posibilidades
de la navegación y de la guerra; la economía dineraria permitió la expansión de la banca,
de las nuevas formas de tributación, de los intercambios mercantiles de largo alcance,
del régimen salarial en las relaciones de trabajo; a lo que cabe añadir que los
descubrimientos geográficos y la formación de los imperios ultramarinos, con el flujo de
metales preciosos y de materias primas que les siguieron, contribuyeron a revolucionar
la economía. La consecuencia de todo esto fue una alteración del orden social tradicional
manifestada con guerras, rebeliones populares, herejías, utopías.
En la mayor parte de Europa, desde el Renacimiento, hubo una profunda renovación
cultural a causa del cuestionamiento de los principios filosóficos y metodológicos
medievales. No todo, sin embargo, cambió. Existió una serie de valores tradicionales,
como los relacionados con la organización jerárquica de la sociedad y el espíritu religioso
creyente en la revelación, que lograron superar la prueba del Renacimiento y que sólo
con la Ilustración (§ 42) fueron puestos en tela de juicio de modo generalizado junto con
los demás valores del Antiguo Régimen.
En España y Portugal la actitud crítica y de revisión del conocimiento sólo se plasmó
en el siglo XVIII. Hasta ese siglo se siguió profesando culto a la tradición a cuya vigencia
e integridad se subordinó la recepción de nuevas ideas.
El siglo XVIII ibérico, a la vez que asistió al fin de la crisis económica particularmente
grave en la centuria anterior, al crecimiento de la producción y del intercambio, y a una
amplia gama de reformas sociales, soportó una invasión de libros, gustos y modas
franceses que sacudieron sus cimientos culturales. Para sacar a España de su postración
material se creyó en la necesidad de romper con el pasado imperial, caballeresco y
misionero y de europeizar a la nación, introduciendo en ella el espíritu ilustrado. Los
españoles y lusitanos representativos del "Siglo de las Luces" fueron filomodernistas y
xenófilos, rechazaron la tradición y negaron sus valores ancestrales.
La filosofía moderna —racionalista o empirista—, las ideas políticas liberales, las
doctrinas heterodoxas, ganaron adeptos entre los ilustrados y caracterizaron, con mayor
o menor intensidad, el ambiente cultural de la época, tanto en la Península como en las
Indias. El reinado de Carlos III (1759-1788), con los ministerios de Aranda, Floridablanca
y Campomanes, y el de José de Gálvez para las Indias, fue el eje del movimiento
reformista. El mismo papel desempeñó en Portugal el marqués de Pombal.
b ) Aparición del Estado moderno . Los años que transcurrieron desde fines del siglo
XV hasta comienzos del XIX fueron, en toda Europa, años de desarrollo del Estado
moderno soberano que se afirmó sobre las siguientes bases: monarquía absoluta,
estructuración política de amplios espacios, sólida burocracia estante y ejército
profesional. La propia palabra "Estado", en sustitución de la clásica res publica , es un
concepto renacentista maquiavélico, es decir, moderno.
No obstante muchas supervivencias medievales, aparecieron rasgos nuevos que
marcaron el nacimiento de otra época. Para una valoración de conjunto no se debe olvidar
que la Edad Media española, en términos comparativos, fue la menos "medieval" y la más
"moderna" de Europa.
El Estado moderno fue concebido como una organización destinada al cumplimiento
de una serie de objetivos políticos, económicos y sociales, regida por una monarquía
absoluta, o sea, investida de un poder pleno, soberano, dentro del territorio. Así como el
hombre de la época, el burgués, tendió a desligarse de la Providencia para confiar en sí
solo, el poder real se afirmó como potencia suprema en lo político, que sometía a sí todo
lo que la rodeaba.
El poder soberano fue capaz de modificar la estructura política y social pasando para
ello por encima de las leyes vigentes.
No obstante su mayor extensión, este poder no dejó de ser limitado. Lo restringían la
ley de Dios, el derecho natural, las leyes fundamentales, las costumbres y los privilegios
tradicionales. Dice Maravall que en fin de cuentas el rey estaba sobre las leyes, sobre las
demás jurisdicciones, sobre los derechos de los súbditos. Podía cambiar y dispensar en
las leyes aunque debía reconocerse obligado a acatarlas; podía colocarse sobre todo, si
bien debía en principio respetar los derechos. Tales límites fueron transpuestos en los
siglos XVII y XVIII al corromperse el poder absoluto con la consecuencia de un abuso del
intervencionismo estatal y de la restricción de los derechos personales.
Maravall distingue dos fases: la primera, aquella en que sólo cabe hablar de un poder
absoluto que se instaló en la cabeza del Estado y lo fue configurando mediante un
proceso que duró más de un siglo y medio, y la segunda, aquella otra en la cual el poder
absoluto dominó el aparato del Estado, reconstruyó a su voluntad la estructura social y
operó sobre los grupos sociales.
La primera fase fue la del período de formación del Estado moderno como Estado
absoluto más o menos desarrollado; la segunda, la del absolutismo monárquico
propiamente dicho, el auténtico régimen absolutista que a partir del principio del origen
divino directo de la autoridad del príncipe actuó sobre todo el sistema social y político.
El ilustrado Jerónimo Feijóo, a diferencia de otros coetáneos, no vaciló en criticar el
absolutismo contraponiéndolo a la teoría política tradicional. Censuró a los ministros
aduladores que no cesaban de representar que la total independencia era esencial a la
Corona; que las leyes y costumbres eran limitativos indignos de la soberanía; que un
monarca tanto se hacía más expectable cuanto reinaba más absoluto; que la medida justa
de la autoridad real era la voluntad del rey; que tanta mayor exaltación lograba el solio
cuanto a mayor profundidad se veía abatido el pueblo; que, en fin, un rey era deidad en
la tierra.
En la segunda mitad del siglo XVIII se acentuó en España y Portugal el absolutismo
por medio de una defensa extremada de los derechos de soberanía y de las regalías de
la Corona, acompañada por la categórica condenación de los tratadistas clásicos que
ponían límites a la autoridad real (prohibición de las obras de Suárez, Molina y Mariana).
En todo caso, pensaron los apologistas del absolutismo como el autor anónimo de
las Cartas al conde de Lerena :
"Yo bien sé que el poder omnímodo del monarca expone la monarquía a los males
más terribles, pero también conozco que los males envejecidos de la nuestra sólo pueden
ser curados por el poder omnímodo".
Para justificar el uso que hacían del poder omnímodo ("despotismo"), los escritores
políticos le anexaron el calificativo de "ilustrado".
 Aun cuando los reyes contaban ya con una densa burocracia para gobernar, sus
posibilidades no fueron de ningún modo las del Estado contemporáneo. De allí que el
poder efectivo que ejercieron sobre los súbditos fue —de hecho— reducido, sin que esto
significara perder la condición de absoluto.

MOS ITALICUS TARDÍO

35. La jurisprudencia del mos italicus o de los comentaristas (§ 26) no se extinguió con
la muerte de Baldo (1400), sino que perduró en los siglos siguientes (su influencia llegó
hasta el siglo XVIII) bajo la forma del mos italicus tardío. Tardío o decadente, puesto que
se detuvo en su desarrollo científico y, en cambio, hizo cada vez más evidentes los
defectos de la escuela señalados por los humanistas (§ 36).
Característicos de esta etapa del mos italicus son los siguientes rasgos:
a ) Predominio de la actividad forense sobre la docente. El equilibrio logrado por los
comentaristas entre ambas actividades ——y que les permitió al mismo tiempo que
desarrollar una jurisprudencia superior, introducirla en la práctica jurídica——, se quebró
en detrimento de la labor especulativa.
Un género que cultivaron especialmente estos autores fue el de las "prácticas
procesales", obras sin pretensiones científicas dedicadas a instruir a abogados, jueces,
escribanos, procuradores y litigantes en el procedimiento judicial. Tres célebres prácticas
criminales fueron las de los italianos Tiberio Deciano, Próspero Farinaccio y Julio Claro.
En América, sobresalió la Curia Filípica , de Juan de Hevia Bolaños (§ 59).
b ) Alejamiento de las fuentes romano-canónicas. El contacto directo con los cuerpos
legales romano y canónico había sido el factor desencadenante de la ciencia jurídica
medieval. En esta etapa, en cambio, se prefirió descansar sobre la obra de los
predecesores y renunciar, por ende, a las soluciones originales.
Otro género literario típico, representativo de esta tendencia, fue el de las "adiciones"
a las obras de los grandes juristas. Adquirieron notoriedad las adiciones escritas por
Diego Ibáñez de Faría (con posterioridad, fiscal de la primera Audiencia de Buenos Aires)
a la obra de Diego de Covarrubias y Leiva (§ 38).
c ) Abuso del argumento de autoridad. La ciencia medieval estaba basada en el
argumento de autoridad consagrado por la teología (pero sin depender exclusivamente
del mismo, como se comprueba en la Suma Teológica de Santo Tomás de Aquino, en la
cual la autoridad se equilibra con la razón). Para los glosadores, la autoridad residía en
la compilación justinianea; para los comentaristas, en la communis opinio doctorum .
El mos italicus tardío tendió a dejar a un lado los argumentos de razón y a argumentar
a partir de la cita exagerada de opiniones. La multiplicidad y diversidad de las opiniones,
que determinó la crisis del método de la communis opinio , condujo a que para evitar la
oposición de mayor número de pareceres contrarios se exagerara la cita de autoridades
en lugar de prestar atención al razonamiento. Las obras jurídicas se convirtieron en
abrumadoras cadenas de citas, fatigosas para el entendimiento y desprovistas de
originalidad.
d ) Comentario de la legislación real. Con el desplazamiento progresivo del Derecho
común por el real, la jurisprudencia, sin desvincularse de aquél, se interesó cada vez más
por éste. Los juristas españoles y portugueses comentaron sus leyes sobre la base de
las doctrinas del mos italicus.
Entre las obras famosas del género cabe mencionar los comentarios de Alonso Díaz
de Montalvo al Fuero Real y de Antonio Gómez a las Leyes de Toro, los de las
recopilaciones castellana e indiana y las glosas de Gregorio López a las Partidas,
consideradas como fuente de interpretación auténtica. Al elevarse en el siglo XVI el
prestigio de los juristas ibéricos, sus opiniones llegaron a gozar de mayor autoridad que
los medievales.
ORÍGENES DEL HUMANISMO
36. El humanismo, que nació en plena Baja Edad Media con Dante, Petrarca y
Bocaccio, se proyectó sobre el período Moderno convirtiéndose en uno de sus
acontecimientos más significativos y fecundos. Su nota distintiva fue el culto de la
antigüedad clásica y el interés hacia todas las ciencias del hombre. Fenómenos derivados
del humanismo fueron el Renacimiento y la Reforma protestante.
Entre las circunstancias que lo rodearon figuran las siguientes:
a ) Reacción contra el principio de autoridad y búsqueda del conocimiento por medio
de la razón.
Enrique Gómez Arboleya (Historia de la estructura y del pensamiento social ) presenta
con agudeza la relación existente entre la reaparición de la ciudad en la Baja Edad Media
y la formación del pensamiento moderno.
"El burgo es una unidad de vida. Es, en primer término, un espacio cerrado, acotado,
humano, frente al espacio cósmico. En este espacio se expresa el hombre. Se expresa
por el hecho de su existencia, pero también, y más concreta e individualmente, en su
morfología. La morfología de la ciudad es una aclaración del alma de sus habitantes. Pero
la ciudad no es sólo un espacio circunscrito, sino un tiempo circunscrito. Mumford ha
señalado certeramente la aparición del reloj en la ciudad, la división racional del tiempo
en horas y minutos, la influencia de ello sobre la visión de la vida. El reloj saca al tiempo
de sus conexiones cósmicas, lo pone a disposición y para la conformación del hombre,
lo convierte en período abstracto que puede ser dividido o llenado según un cálculo:
cálculo de tiempo.
" No sólo esto. La ciudad se alza sobre el campo y modifica el valor económico
fundamental. En el campo éste era siempre la unidad natural del producto o la prestación
personal: la ciudad tiene que romper este equilibrio porque es en cierta manera pasiva:
absorbe más que produce; ha de hacer predominar dentro de la circulación de bienes un
valor abstracto, neutro, conformable; tan abstracto, neutro y conformable como su
espacio y su tiempo: el dinero. El dinero es el instrumento del comercio. Comercio
siempre existió. Lo peculiar ahora no va a ser su existencia, sino su peculiaridad y su
ámbito. La ciudad va sustituyendo cada vez la movilidad efectiva del comerciante por una
organización de centros y filiales que racionaliza el conjunto. Esto le da una enorme
fuerza de expansión, porque ínsita en ella va el cálculo de las posibilidades, la dominación
del futuro.
" Es indudable que nada de esto aconteció de una vez. Pero en sus avatares el hombre
comienza a pensar desde un nuevo ámbito y desde una radical experiencia: desde el
ámbito de la razón y la experiencia del valor de la realidad concreta. La ciudad hace
preponderante una nueva potencia: la razón, y una nueva realidad: la realidad individual.
Los simbolismos tradicionales desaparecen, el hombre de la ciudad piensa racionalmente
frente a una realidad desencantada. El mundo deja de ser transparente a la divinidad,
constituye como un velo espeso entre hombre y Dios".
Frente al ideal trascendente de la Edad Media (teocentrismo ) el humanismo asumió
una posición inmanentista que desplazó a Dios y exaltó al hombre (antropocentrismo ).
Volvió al juicio de Protágoras según el cual "el hombre es la medida de todas las cosas".
Lo consideró bastante a sí mismo, hacedor de su propio ser, capaz —sí— de convertirse
en un animal pero de elevarse también, por su voluntad, hasta la altura de un ser divino,
como decía Pico de la Mirándola. Desde que el mundo estaba creado el hombre del
humanismo consideró innecesaria la Providencia. Reconoció a la razón como el órgano
por excelencia del conocimiento y creyó que por medio de ella podía ordenar el mundo,
reducirlo todo a cálculo. Con libertad intelectual criticó el saber tradicional fundado en el
principio de autoridad (antidogmatismo ).
 b ) Secularización de la cultura. La cultura medieval estaba orientada hacia Dios
porque sus creadores fueron clérigos; casi los únicos, entonces, con preocupaciones
intelectuales.
La aparición de la burguesía, la difusión de los estudios universitarios, la invención de
la imprenta, produjeron una revolución en el campo del saber. Cada vez más accedieron
a éste los laicos de extracción burguesa, poseídos de sus propios criterios y
planteamientos. Se sintieron atraídos por el conocimiento del hombre y de la naturaleza
y por su representación por medio del arte. En vez de estudiar teología o de fundamentar
las ciencias en las Sagradas Escrituras estudiaron las matemáticas y las ciencias
naturales, lenguas clásicas, filosofía griega y latina y jurisprudencia con método
racionalista o empírico.
c ) La antigüedad clásica como nueva autoridad. La crítica al principio de autoridad iba
dirigida más que contra el principio en sí, contra su aplicación medieval por los teólogos
y juristas. Fue así que los humanistas erigieron a la antigüedad clásica con valor de
autoridad. Lengua, arte, letras, filosofía e historia clásicos adquirieron categoría de
modelos y fueron objeto de imitación. Apreciaron en ellos su condición de expresiones
culturales "humanas", es decir, gestadas fuera de la cosmovisión cristiana medieval.
d ) Interés por otras culturas no cristianas. Los descubrimientos geográficos revelaron
a Europa la existencia de nuevas culturas paganas: las indígenas. Se volvió a poner
atención, además, en las culturas orientales. En uno y en otro caso se trató de encontrar
en esas culturas exóticas formas de vida, costumbres, instituciones, creencias, que —
dentro de una perspectiva secular— pudieran ser asimiladas. El medio que generalmente
se eligió para presentar estos ejemplos fue el género de la utopía (= lugar no existente),
la primera de las cuales fue la obra paradigmática de Santo Tomás Moro (1478-1535).

JURISPRUDENCIA HUMANISTA: MOS GALLICUS

37. La ciencia del Derecho humanista nació y creció, preferentemente, en Francia, en
la Escuela de Bourges, razón por la cual se le dio el nombre de mos gallicusen contraste
con el mos italicus de la escuela de los comentaristas. Sin embargo, fue un filólogo
italiano del siglo XV, Lorenzo Valla, uno de los primeros en recomendar a los juristas el
estudio de las lenguas clásicas.
La cultura humanística, inspirada en la Antigüedad y expresada —entre otras
manifestaciones— por medio del estudio de las ciencias del hombre (las humanidades),
se hizo así presente en el campo del Derecho. El resultado fue un cambio en la mentalidad
del jurista que ya no concibió al Derecho romano como Derecho actual sino como la más
elevada creación del genio romano y, por tanto, como una expresión histórica de razón y
equidad pero no necesariamente la única. Otra consecuencia fue la mayor libertad con
que lo interpretó, con el uso preferente de argumentos racionales, cita de fuentes clásicas
y medievales no jurídicas y criterio sistemático sacado de las Institutas, considerado más
racional que el del Código o el del Digesto. Únicamente para las cuestiones más
concretas se siguieron citando el Corpus y los juristas medievales.
Perdido su carácter dogmático, la validez del Corpus radicó en su intrínseca equidad,
en la racionalidad que se descubría generalmente en él, pero que no se aceptaba
apriorísticamente sino que debía ser probada. Esto significó su desplazamiento de la cima
de la jurisprudencia por la razón. Sólo aquellos textos que contenían soluciones
comprobadamente equitativas fueron dignos de aplicación.
Cuando los juristas del mos italicus de los países exentos del Imperio (España,
Francia) invocaron la aplicación pro ratione del Derecho romano no intentaron otra cosa
que sortear el escollo que les significaba su condición de ley imperial y posibilitar su
aplicación, ya que no como ley, como doctrina, mas sin hacerle perder un ápice de su
valor dogmático (§ 29). Con los humanistas, el argumento pro ratione tuvo un alcance
más profundo, que afectó la validez o autoridad misma del Derecho romano, como quedó
expuesto.
Los humanistas, a quienes guió el propósito de restaurar el verdadero Derecho romano
que suponían corrompido tanto por los ministros de Justiniano, con sus interpolaciones,
como por los juristas del mos italicus, fueron severos críticos de éste. Le imputaron:
a ) Desinterés por la cultura clásica . El desapego hacia lo clásico no sólo se
manifestaba en el desconocimiento de las letras sino además en el abandono de las
mismas fuentes del Derecho romano, de las obras de Papiniano y demás jurisconsultos,
para preferir en su lugar a los juristas medievales creadores de la communis opinio .
b ) Falta de cultura filológica . Los trataron de ignorantes y de no interpretar bien los
textos romanos y griegos que estudiaban. La lengua griega no la conocían en realidad.
Los fragmentos del Corpus escritos en griego los salteaban diciendo que no se leían
(graeca non leguntur ).
Los propios textos romanos, vertidos en latín clásico, les planteaban dificultades, a
veces insalvables, por el latín vulgar al que estaban acostumbrados. La falta de buenas
letras y de cultura filológica se tradujo en un estilo literario farragoso y bárbaro.
c ) Falta de cultura histórica. Este defecto atribuido al mos italicus era doble: por
desconocimiento de las fuentes históricas del Derecho romano y por no tener conciencia
de la historicidad del Corpus, o sea, de su formación sobre la base de materiales
doctrinales y legales de diversa procedencia, que explicaban sus antinomias. Como
consecuencia de ello consideraban a los libros justinianeos como una unidad exenta de
contradicciones, aun teniendo que apelar para salvarlas a métodos conciliatorios y
soluciones arbitrarias.
Tampoco eran capaces de comprender el recto sentido de los textos y de las
instituciones, llegando por eso a interpretaciones falsas. Por ejemplo, explicaban que
la lex Fusia Caninia de manumissionibus, que restringía el número de manumisiones que
se podían hacer por testamento, había tomado su nombre de la "envidia canina" que hace
que el perro no pueda guardar la paja para sí ni permita que otro la tome, del mismo modo
que quien moría no podía retener para sí los esclavos ni darles libertad. En realidad, Fusio
y Caninio fueran los nombres de los dos cónsules que dictaron la ley.
La importancia de la historia fue indicada por el indianista Antonio de León Pinelo
(Tratado de confirmaciones reales , I, v, § 58):
"lo histórico de las leyes, que es la causa, motivo y conveniencias, que preceden a su
promulgación, si no facilitan su inteligencia, acreditan su autoridad, y aseguran su
justificación" .
d ) Uso de ediciones defectuosas del "Corpus". La aceptación sin crítica de las
ediciones corrientes, plagadas de errores, fue un motivo más de descrédito para la ciencia
de los glosadores y comentaristas que se sustentaba a menudo en premisas falsas.
Escribió el humanista Juan Teófilo Heinecio de los glosadores:
"¿qué otra cosa sino la ignorancia en las antigüedades romanas y en la culta literatura
condujo a tan ridículos y pueriles errores a aquellos ingenios tan eminentes? Porque no
podía menos de suceder, que unos hombres ignorantes de las antigüedades de aquella
república, cuyas leyes y Derechos tenían entre manos, vagando sin luz como en una
noche sin luna, tropezasen a menudo, cayesen y fuesen a parar muchas veces, mejor a
donde llegaban, que a donde querían ir... Y no faltando ya sino que los sucesores
consagraran estas ridículas interpretaciones, nacidas de la crasa ignorancia de las
antigüedades romanas, y de su doméstica literatura, estando como estaban aficionados
a estas bagatelas, creció paulatinamente tan gran semilla de errores, que ni la vigilancia
y celo de los jurisconsultos más eminentes bastaba para extirpar de raíz tan lozano
vallico".
 Por su parte, los juristas del mos italicus reprocharon a los humanistas el que sus
discusiones eruditas, apoyadas con argumentos históricos y filológicos, fueran un peligro
para la estabilidad y certeza del Derecho comúnmente admitido y, por tanto, un factor de
perturbación para la práctica forense. Un literato como Francisco Rabelais (Gargantúa y
Pantagruel ) se sumó a la reprobación.
Tres etapas se distinguen dentro de la jurisprudencia humanista:
1) Juristas de transición del mos italicus al mos gallicus (Benedicto y Arias Pinelo,
Platea, Decio). Conservaron del primero la aceptación sin crítica de las ediciones
corrientes del Corpus pero incorporaron a sus escritos largas argumentaciones
originales, expuestas en un latín aceptable, en lugar de citar autoridades medievales.
2) Juristas del mos gallicus. El primero fue el italiano Andrés Alciato (1492-1550), autor
de unas Anotaciones al Código y que enseñó en Francia. Fue un jurista práctico, como lo
eran los comentaristas, para quien el Derecho romano seguía siendo un ordenamiento
jurídico vigente, pero lo estudió con técnica y estilo humanistas, sometiendo las fuentes
a la crítica filológico-histórica y escribiendo con sencillez y elegancia.
Su contemporáneo, el suizo Ulrico Zësy (Zasio, 1461-1535), bajo la forma tradicional
de los comentaristas de plantear cuestiones sucesivas incluyó estudios sobre la historia
de Roma utilizando como fuentes a Cicerón, Tito Livio, Aulo Gelio.
El francés Jacobo Cujas (1522-1590) es considerado el más grande historiador del
Derecho dentro del humanismo con sus Comentarios al Código Teodosiano.Fue un
teórico, un historiador, que alejó el Derecho romano de la práctica y que, por consiguiente,
lo inutilizó para la jurisprudencia. Contribuyó decisivamente a desmitificarlo al quitarle
valor absoluto y mostrar su relación con las circunstancias históricas que lo acompañaron.
Según él, el Corpus era una fuente valiosa para el conocimiento de la historia del Derecho
romano, pero no podía ser admitido como ley.
Desde entonces el conocimiento de la historia, de la literatura y de las lenguas clásicas
se reputó indispensable para el jurista. Como coronación del método humanista Dionisio
Gothofredo publicó en Génova, en 1583, la primera edición crítica completa de la
compilación justinianea con el nombre de Cuerpo del Derecho Civil (Corpus Iuris
Civilis) que reemplazó desde entonces a las anteriores.
3) Juristas del humanismo racionalista.Superaron toda la jurisprudencia precedente en
su identificación del Derecho con el Derecho romano abrigando la convicción de que, por
sobre éste, existe un Derecho no escrito, un orden jurídico objetivo. Este orden, como
para los filósofos griegos y romanos, es el Derecho natural, un Derecho natural que los
racionalistas convirtieron en sinónimo de Derecho racional (§ 41).
De esta manera se amplió el terreno de la jurisprudencia, que incorporó a su temática
problemas reservados hasta entonces a la teología (concepto, naturaleza y fundamento
del Derecho, la justicia, la ley). La filosofía quedó unida a la jurisprudencia y, al servicio
de esta nueva comprensión del Derecho, se publicaron tratados de lógica, retórica y
dialéctica jurídicas.
El español José Maymó y Ribes escribió (1767) sobre la utilidad que tiene la filosofía
para el jurista:
"Tiene la filosofía su origen en la naturaleza, y su objeto es impedirnos hacer lo que
es contra las leyes de ella, como el quitar a alguno lo que es suyo... Lo mismo ha mandado
la jurisprudencia, cuando en los tres preceptos, que contienen todas las disposiciones del
Derecho, se prohíbe perjudicar a otro, y se manda dar a cada uno lo que es suyo.
Compárense la filosofía y jurisprudencia, y se verá que tienen un objeto mismo. Aquélla,
según la define Casiodoro, es idea probable de las cosas divinas y humanas, en cuanto
es posible al hombre. Ésta, según la define Justiniano, es conocimiento de las cosas
divinas y humanas, ciencia de lo justo y de lo injusto. El carácter de los legisladores, y la
naturaleza de las leyes mismas, convence la necesidad de la filosofía para la inteligencia
de ellas".
El humanismo concedió una importancia extraordinaria al problema del método. Por
influencia de la filosofía y teniendo en cuenta las dificultades que planteaba a la
enseñanza el método casuístico tradicional, nació la dialéctica humanística, tomada de
las Institutas, que era de todos los textos romanos el destinado a la enseñanza, hecho
siguiendo las reglas de la dialéctica, o sea del método con el cual estaba identificada la
escuela (§ 88). Se tendió a que el maestro fuera capaz de despertar en el discípulo la
idea innata del Derecho conduciéndolo para ello desde lo particular y empírico a lo
general e ideal.
Este método respondía a la exigencia de Cicerón de extraer la jurisprudencia de lo
profundo de la filosofía (ex intima philosophia ) y de continuar su desarrollo como un arte
(ars ), o sea como una ciencia subordinada a un método. El Derecho fue así expuesto
sobre la base de definiciones de conceptos y de particiones y divisiones de ellos,
ordenados según diferentes categorías, desde las más generales hasta las más
especiales. Con ello quedó preparado el camino para el advenimiento del Derecho natural
racionalista (§ 41).
Dos de los principales representantes de la última etapa humanista fueron Hugo
Doneau (1527-1591) y Hugo de Groot (Grocio, 1583-1645).
Doneau reconstruyó sistemáticamente el Derecho romano, influyendo en Juan Domat
(1625-1692, De las leyes civiles en su orden natural ) y Roberto José Pothier (1699-
1772, Pandectas de Justiniano, puestas en un nuevo orden ) y por su intermedio en la
codificación francesa (§ 61).
Grocio sobresalió por la claridad de su doctrina, el equilibrio en el uso de los medios y
la elegancia del estilo. No se basó en axiomas —como lo hizo la Escuela del Derecho
Natural racionalista—, sino en los testimonios tradicionales de las autoridades teológicas,
filosóficas y jurídicas. Influyó directamente en Samuel Pufendorf y en toda su escuela (§
41), no tanto por el contenido de su doctrina como por el método deductivo que siguió a
partir del primer principio de sociabilidad.
En Del Derecho de la guerra y de la paz definió el Derecho natural como "un dictado
de la recta razón, que indica que alguna acción, por su conformidad o disconformidad con
la misma naturaleza racional, tiene fealdad o necesidad moral, y de consiguiente está
prohibida o mandada por Dios, autor de la naturaleza", anteponiendo la razón del hombre
a la razón de Dios (antivoluntarismo). Sin embargo, a continuación, al pasar a demostrar
los preceptos del Derecho natural —influido como estaba por los escolásticos españoles
(§ 39)— siguió apoyándose en autoridades teológicas, filosóficas, jurídicas y literarias y
en textos sagrados y jurídicos.
Es decir, que aunque en teoría y por el uso del método deductivo, Grocio anticipó la
doctrina racionalista (llegó a decir que "como los matemáticos al examinar las figuras,
hacen abstracción de los cuerpos que ellas modifican, así también, yo, al explicar el
Derecho, liberaré mis pensamientos de la consideración de todo hecho particular") en la
práctica continuó apegado a la jurisprudencia humanista.
De todos modos, pese a que su intención no fue promover la laicización del Derecho
natural, independizándolo de Dios, sino sustraerlo de toda subordinación al arbitrio tanto
humano como divino (de acuerdo, en este punto, con la tradición tomista), su idea de
fundamentar ese Derecho en la naturaleza racional del hombre y de hacer de la sanción
divina un acto consiguiente (por eso es prohibida o mandada por Dios) abrió la posibilidad
al racionalismo de construir una teoría del Derecho exenta de presupuestos teológicos.
Hermann Conring (1606-1681) con su reformulación del Derecho privado alemán se
ubica en la línea del usus modernus Pandectarum o nueva práctica del Derecho romano,
que derivó en la ciencia pandectística del siglo XIX (§ 67) y, por su intermedio, en la
codificación alemana.
La metodología del ususmodernus se caracterizó por distinguir en el sistema
del Corpus lo que seguía siendo derecho vivo de lo que respondía a circunstancias
históricas y ya no era aplicable. Su interés, eminentemente práctico, se centró en las
partes útiles de ese Derecho.
Otros representantes del humanismo racionalista, como el holandés Arnoldo Vinnio y
el alemán Juan Teófilo Heinecio (1681-1741), autores ambos de textos de instituciones
del Derecho romano, dominaron la enseñanza del Derecho en Europa y América hasta
el siglo XIX. La jurisprudencia humanista influyó, pues, en casi todas las corrientes
fundamentales del Derecho moderno.

EL HUMANISMO EN ESPAÑA Y PORTUGAL

38. El humanismo se propagó, principalmente, en los países protestantes o con fuerte
influencia del protestantismo como eran Francia, Holanda, Alemania y Suiza. Existió,
también, un humanismo ortodoxo representado por el inglés Santo Tomás Moro.
Las conexiones existentes entre el humanismo y la reforma protestante hicieron que
los reyes españoles y portugueses desconfiaran de él y pusieran trabas a su penetración,
extensibles a toda novedad. Felipe II prohibió que se siguieran estudios fuera de España,
salvo en Italia y Portugal, países igualmente alejados de la influencia humanista (1559).
Fue así que la cultura ibérica siguió siendo teocéntrica, escolástica en filosofía e itálica
en Derecho.
No significó esto que se mantuviera absolutamente impermeable a las nuevas ideas.
Hubo manifestaciones humanistas (en particular, erasmistas), a veces notables, en los
siglos XVI y XVII que culminaron en la segunda mitad del XVIII con la Ilustración.
El filósofo valenciano Juan Luis Vives (1492-1540), de formación aristotélica, amigo
de Erasmo y de Moro, fue la figura más importante del humanismo español: combatió la
discordia y la guerra, exaltó la concordia y la paz, destacó a la monarquía y las virtudes
que debían adornar al príncipe, consideró a la justicia como la virtud social por excelencia,
derivó todos los Derechos del natural, alabó la equidad y coincidió con Aristóteles en que
"es más feliz el Estado gobernado por un valor excelente, que por una excelente ley".
Entre los juristas españoles del siglo XVI, los dos humanistas más destacados fueron
los obispos Antonio Agustín (1517-1586) y Diego de Covarrubias y Leiva (1512-1577).
Agustín, discípulo de Alciato y amigo de Cujas, dominaba todas las humanidades y aplicó
su ciencia al estudio crítico y edición de las fuentes del Derecho canónico, entre ellas
del Decreto de Graciano.
Covarrubias, uno de los más grandes juristas del siglo que llegó a ser presidente del
Consejo de Castilla, fue un admirador de Alciato y como éste figura intermedia entre
el mos italicus y el mos gallicus. La imposibilidad de encasillarlo en una escuela
determinada explica que se lo haya llamado, a la vez, "el Bartolo español" por su
naturaleza jurídica y su interés hacia la legislación real y la práctica forense.
En Portugal, el humanismo no se manifestó en su forma pura, y aun en la moderada
sólo tuvo expresiones parciales. Como en España, predominaron los juristas que
combinaron el método práctico de los comentaristas con las exigencias eruditas y los
criterios interpretativos del mos gallicus. Entre los más notables figuraron el civilista Pedro
Barbosa (el "Doctor Insigne"), el canonista español Martín de Azpilcueta (el "Doctor
Navarro"), maestro de Coimbra, y Agustín Barbosa.
Una dirección más de la jurisprudencia humanista ibérica corresponde a la Segunda
Escolástica.

SEGUNDA ESCOLÁSTICA
 39. La Segunda Escolástica o Neoescolástica española del siglo XVI y primeras
décadas del XVII estuvo formada por teólogos pertenecientes a las órdenes dominica,
franciscana, agustina y jesuítica. La integraron Francisco de Vitoria (1492-1546),
Domingo de Soto (1496-1560), Juan Ginés de Sepúlveda (1490-1573), Bartolomé de las
Casas (1474-1557), Alfonso de Castro (1495-1558), Fernando Vázquez de Menchaca
(1512-1569), Luis de Molina (1535-1600), Juan de Mariana (1536-1623), Gabriel Vázquez
(1549-1604) y Francisco Suárez (1548-1617), entre otros.
Fueron teólogos-juristas porque, además de teólogos, fueron expertos en Derecho
natural (los hubo, asimismo, eruditos en Derecho romano y jurisprudencia medieval).
Desde su perspectiva de teólogos, reflexionando sobre las verdades reveladas,
abordaron en sus obras problemas jurídicos fundamentales: qué es el Derecho, qué es
la justicia, qué es la ley natural, qué es la ley positiva, cuál es el origen y el fin del poder
político, cuál es la mejor forma de gobierno, cuál guerra es justa, qué es el derecho de
propiedad, si es lícita la pena de muerte.
Todos ellos eran escolásticos; profesaban el aristotelismo-tomista con mayor o menor
libertad. Después de dos siglos y medio de parálisis intelectual (desde la muerte de Santo
Tomás), durante los cuales la escuela se redujo a ejercicios dialécticos y silogísticos
intrascendentes, la renovaron con aportaciones humanistas e ideas tomadas del
voluntarismo y le dieron un sentido jurídico del cual carecía.
El primer gran representante fue Vitoria, amigo de Erasmo, estudioso de la antigüedad
clásica y restaurador de la filosofía escolástica. De su fecunda doctrina irradiada por toda
Europa sobresale la relativa a la comunidad internacional, expuesta en la Universidad de
Salamanca con motivo de dictar la relección sobre el derecho de guerra contra los indios
recogida en las Relecciones teológicas.
Fundó el Derecho de gentes (internacional) en el Derecho natural que regulaba las
relaciones dentro de la comunidad de naciones, no solamente cristianas sino también
infieles, ya que en todos los hombres, bautizados o no, está impresa la ley natural.
Principios naturales del Derecho de gentes eran los de viajar y establecerse libremente
en un territorio, de libre comercio, de libertad de los mares, de elección de ciudadanía, de
integridad física, de explotación de las cosas comunes, de libre predicación del Evangelio.
Veamos cómo discurrió acerca de los títulos legítimos por los cuales los españoles
podían establecerse en las Indias:
"Los españoles tienen derecho de recorrer aquellas provincias y de permanecer allí
sin que puedan prohibírselo los bárbaros pero sin daño alguno de ellos.
" Se prueba, en primer lugar, por el Derecho de gentes, que o es
Derecho natural o del Derecho natural se deriva (Instituta, de Iure Naturali et Gentium ):
se llama Derecho de gentes lo que la razón natural estableció entre todas las gentes. Mas
en todas las naciones se tiene como inhumano el tratar y recibir mal a los huéspedes y
peregrinos sin motivo alguno especial, y, por el contrario, es humanidad y cortesía el
portarse bien con ellos, a no ser que los extranjeros reportaran daño a la nación.
" En segundo lugar: al principio del mundo (como todas las cosas fuesen comunes),
era lícito a cualquiera dirigirse y recorrer las regiones que quisiese. Y no se ve que haya
sido esto abolido por la repartición de las cosas; pues nunca fue la intención de las gentes
evitar la mutua comunicación de los hombres por esta repartición; y en tiempos de Noé
fuera ciertamente inhumano.
" Tercero: todas las cosas que no están prohibidas o que no van en perjuicio e injuria
de los otros son lícitas. Pero, como suponemos, la tal peregrinación de los españoles no
injuria ni daña a los bárbaros; luego, es lícita.
" Cuarto: no sería lícito a los franceses prohibir a los españoles recorrer la Francia ni
aun establecerse en ella, ni viceversa, si no redundase en su daño o se les hiciera injuria;
luego tampoco a los bárbaros.
 " Quinto: el destierro se cuenta entre las penas capitales; luego es ilícito desterrar a
los huéspedes sin culpa alguna.
" Sexto: compete a la guerra negar la estancia en la ciudad o provincias a los que se
consideren como enemigos, y arrojar de ella a los que ya se encuentran allí establecidos.
Y pues que los bárbaros no están en guerra justa con los españoles, supuesto que éstos
no les sean dañosos, no les es lícito negarles su patria.
" El séptimo argumento lo forma aquello del poeta: ¿Qué raza de hombres es ésta, o
qué nación tan bárbara es ésta que permite un trato igual? ¡Se nos veda el abrigo de la
playa!
" Octavo: todo animal ama a su semejante (Eclesiástico, 13), luego la amistad entre
los hombres parece ser del derecho natural, y contra la naturaleza el impedir la compañía
y consorcio de los hombres que ningún daño causan.
"El noveno argumento lo forma aquello de San Mateo , 25: Fui huésped y no me disteis
hospitalidad. Por consiguiente, como parezca ser de
Derecho natural el recibir a los huéspedes, aquel juicio de Cristo se establecerá con todos
y para todos.
" Décimo: por Derecho natural, comunes a todos son las aguas corrientes y el mar; y
lo mismo los ríos y los puertos; y las naves por Derecho de gentes es lícito acercarlas
(Instituta, De rerum divisione ), y por la misma razón son cosas públicas esas cosas; luego
nadie puede prohibirlas: de lo cual se sigue que harían injuria a los españoles no
admitiéndoles.
" Undécimo: ellos admiten a otros bárbaros de cualquier parte que sean; luego harían
injuria a los españoles no admitiéndoles.
" Duodécimo: porque si no fuera lícito a los españoles recorrer aquellas provincias,
sería o por Derecho natural o por Derecho divino o por Derecho humano. Por Derecho
natural y divino es cierto que se puede. Si, pues, hubiera alguna ley humana que sin
causa alguna prohibiera lo que permite el Derecho natural y divino, sería inhumana e
irracional, y, por consiguiente, no tendría fuerza de ley".
Vitoria es reconocido fundador del moderno Derecho internacional.
Gabriel Vázquez , comentarista de Santo Tomás, desenvolvió una nueva concepción
acerca de la ley natural que influyó en Grocio y en la Escuela del Derecho Natural
racionalista. En su reacción contra el voluntarismo de Escoto y Ockam (§ 40) se apartó
del concepto clásico según el cual la ley natural es la participación de la ley eterna en la
criatura racional, que indica al hombre lo que ha de hacer u omitir, para afirmar que ella
consiste en la misma naturaleza humana.
La norma o regla de la cual depende la bondad o malicia de las acciones humanas es
la naturaleza racional, la que constituye de modo primario e inmediato la ley natural. Ésta
no procede de Dios como legislador sino sólo como hacedor de la naturaleza racional.
Alegó que hay actos intrínsecamente malos cuya maldad no depende de la prohibición
de nadie, ni siquiera de Dios. De modo que la maldad intrínseca del acto es la causa de
que Dios lo prohíba. No es malo porque Dios lo prohíba (tesis voluntarista) sino que Dios
lo prohíbe porque es malo. La ley natural no es preceptiva sino sólo indicativa de lo que
por su naturaleza es intrínsecamente bueno o necesariamente malo.
De esta idea del Derecho natural a la doctrina del Derecho natural racionalista hubo
un solo paso.
Francisco Suárez, el "Doctor Eximio", catedrático de Coimbra, fue el autor de una
vasta producción, la mayor parte de ella dedicada al comentario de la Suma Teológica .
Su obra jurídica por excelencia es el Tratado de las leyes y de Dios legislador .
Habla de la ley y no del Derecho. La ley es un acto de la inteligencia y de la voluntad
en síntesis inseparable (superación del voluntarismo y del racionalismo incipiente). Su fin
es el bien común en general y el bien del sujeto obligado a cumplirla. Los requisitos
intrínsecos son tres: justicia, estabilidad y promulgación suficiente. A la ley natural la
concibe como formalmente inmutable, que no admite derogación o cambio, pero
materialmente susceptible de "mudanza impropia", o sea que puede mudar la materia
misma de la ley (ejemplo: el padre deja de ser padre por la muerte del hijo).
La ley natural es, nuevamente, la participación de la ley eterna en la criatura racional.
En cuanto está en nosotros, no sólo juzga el mal, sino que también obliga (no es
meramente indicativa, como para Vázquez) a evitarlo y, en este sentido, es una señal de
la voluntad divina que prohíbe el acto malo.
La divina voluntad al crear el mundo y conservarlo en orden a sus fines no puede
menos de tener providencia de él, conforme a su bondad y sabiduría, y al haber querido
tener súbditos con uso de razón no pudo sino ser legislador de ellos, al menos en aquellas
cosas que son necesarias para la honestidad natural de las costumbres. La ley natural
comprende todos los preceptos o principios morales que tienen evidente honestidad,
necesaria para la rectitud de las costumbres, de suerte que los opuestos contienen
evidente desorden moral o malicia.
La filosofía política suareciana, presente en el pensamiento político español ulterior,
parte del principio clásico de la sociabilidad natural. La comunidad política es una
sociedad perfecta que, en cuanto tal, necesita naturalmente de la potestad o autoridad
en quien tiene el gobierno y dirección a fin de procurar el bien común.
El poder no viene de los hombres sino de Dios, porque antes que aquéllos se
congregaran en un cuerpo político no residía en cada uno de ellos total ni parcialmente.
Viene inmediatamente de Dios. Los hombres son la materia de la comunidad política, a
la que Dios le da la forma otorgándole esa potestad por Derecho natural. Es decir, que
para Suárez, el poder es connatural a la sociedad; que el poder es dado por Dios, no por
un acto especial sino como propiedad que sigue a la naturaleza. Dada la sociedad, por
Derecho natural le sigue el atributo del poder.
La autoridad no pertenece a ninguna persona determinada (contra la teoría del
derecho divino de los reyes), sino que les toca a todos establecer el régimen de gobierno
y confiar la autoridad a la o a las personas elegidas. La forma de gobierno la determinan
libremente los gobernados. Aunque prefirió el régimen monárquico opinó que los otros no
son malos y pueden ser buenos y útiles.
El poder del gobernante está limitado por la ley natural. Además, puede serlo por el
arbitrio de los hombres y el pacto con la comunidad (constitución). La comunidad, en su
totalidad, tiene y puede ejercer el derecho de resistencia cuando el gobernante abusa del
poder con daño manifiesto del Estado.
Como resumen de las doctrinas de la Segunda Escolástica cabe señalar los siguientes
principios:
a ) unión indisoluble del Derecho con la justicia;
b ) subordinación del Derecho positivo al natural y divino;
c ) no obligatoriedad de la ley injusta;
d ) fundamento de la política en la moral (antimaquiavelismo);
e ) limitación natural y positiva de la autoridad;
f ) fundamento de la comunidad internacional en una concepción universal del
Derecho.
Estas doctrinas ejercieron profunda influencia en la filosofía del Derecho, la ciencia
política, el Derecho internacional, el Derecho penal (§ 266-267 y 279) y el Derecho civil
(§ 221).

PRESUPUESTOS DE LA ESCUELA DEL DERECHO NATURAL RACIONALISTA

40. La corriente de ideas jurídicas más representativa del período Moderno fue la
Escuela del Derecho Natural racionalista, cuyos postulados trascendieron al siglo XIX.
 La aparición de esta escuela en el siglo XVII supuso una verdadera revolución en la
filosofía del Derecho con relación a la doctrina clásica del Derecho natural (§ 14), pero
una revolución no producida de forma súbita ni inesperada. La escuela fue la
consecuencia de un largo proceso de renovación científica y metodológica cuyos
antecedentes databan nada menos que de la segunda mitad del siglo XIII.
En la misma concepción del Derecho natural —todavía clásico— de los juristas
del mos italicus (Acursio, Bartolo, Baldo) se ha creído encontrar el lazo de unión con el
iusnaturalismo moderno de Grocio y de la escuela racionalista.
Por otra parte, la separación que se produjo de la filosofía del Derecho respecto de la
teología hizo más acuciante la necesidad de construir una ciencia del Derecho natural
sobre bases propias con un método propio.
El cambio que experimentaron las ideas jurídicas no fue un fenómeno aislado. En
realidad, fueron los principios del conocimiento científico los que cambiaron, empezando
por la filosofía, y los que arrastraron en su misma dirección todas las ramas de la ciencia,
entre ellas la ciencia del Derecho. Para comprender, pues, la revolución que se operó en
las ideas jurídicas, es indispensable referirse a la renovación de la filosofía general y de
la filosofía de la ciencia.
Presupuestos del iusnaturalismo racionalista pueden ser considerados los siguientes:
a) Humanismo (§ 36).
b) Crítica averroísta a los escolásticos . La escolástica, desde Pedro Abelardo y San
Alberto de Colonia, se caracterizaba por la adopción de la filosofía aristotélica para la
demostración racional de las verdades reveladas (unión de filosofía y teología, de fe y
razón). Ya el filósofo judeo-español Maimónides (siglo XII) había intentado conciliar la
Biblia con la filosofía aristotélica.
El servicio que prestó Aristóteles a la ciencia sagrada lo convirtió en la máxima
autoridad filosófica, en "el Filósofo" por antonomasia. Pero los discípulos del árabe-
español Averroes (que en el siglo XII dio a conocer en Occidente y comentó las obras de
Aristóteles, de las cuales la Física y la Metafísica habían sido ignoradas allí durante
siglos) acusaron a los escolásticos de distorsionar las verdaderas enseñanzas del
Estagirita en su esfuerzo por adaptarlas a las necesidades de la apologética cristiana.
Afirmaron la independencia de la filosofía como disciplina separada de la religión y de la
teología.
c) Agotamiento de la escolástica . Tras su culminación en la Suma Teológica de Santo
Tomás de Aquino, la crisis sobrevino por el abandono del estudio de los grandes filósofos,
la renuncia a la investigación de temas fundamentales (como se ha dicho, se alimentaba
en esa etapa crítica de su propia sustancia) y la dilapidación de esfuerzos en las luchas
de escuelas.
d) Disidencia voluntarista nominalista . La crisis de la escolástica se agravó con el
resurgimiento dentro del campo de la teología de estas corrientes antiaristotélicas.
Duns Escoto (1270-1308), el "Doctor Sutil", defendió la primacía de la voluntad
(voluntarismo) sobre el entendimiento ("más vale amar a Dios que conocerlo") frente al
intelectualismo tomista. Lo concreto e individual prevalece sobre lo abstracto y general.
Escoto negó que la voluntad estuviera subordinada a la razón y afirmó que lo bueno era
bueno porque Dios lo ordenaba con su voluntad, no siendo cierto lo contrario, o sea que
lo ordenaba Dios porque era bueno (entre otros, Gabriel Vázquez refutó esta proposición,
§ 39). Desaparecía, así, todo orden inmutable radicado en la esencia de las cosas: era la
decisión arbitraria de Dios (sólo limitada por el principio de contradicción) la que fundaba
todo ser y todo deber. El Derecho natural se configuraba como una ley positiva divina
desvinculada de las exigencias de la naturaleza de las cosas.
En esta soberanía de la voluntad se ha encontrado el origen del absolutismo
monárquico y del positivismo jurídico. Suprimida la justicia intrínseca de la ley y
positivizada la ley natural en un sentido que fue cada vez más laico, se abrió la puerta
para la decisión arbitraria del legislador.
Además, Escoto coincidió con los averroístas en la separación entre filosofía y
teología, entre razón y fe, sosteniendo que nada de lo revelado puede probarse por medio
de la razón natural ni, por ende, ser objeto de la filosofía.
Guillermo de Ockam (1300-1350) negó la existencia de los "universales" (el Bien, la
Justicia) predicados por Aristóteles, a los cuales consideró como meras abstracciones de
nuestra razón. Juzgó que cada individuo posee una forma particular que lo determina
(nominalismo) y que la ciencia es el conocimiento de esa singularidad. Creyó imposible
estructurar el conocimiento según relaciones de causa y efecto y de género y especie.
Proclamó que sólo podemos conocer naturalmente lo que se presenta a nuestra
consideración de un modo inmediato e intuitivo y cultivó el método de la observación, en
el cual fue precursor de la ciencia experimental moderna.
Con Ockam, el orden natural pasó a depender totalmente de la voluntad libérrima de
Dios. El criterio de moralidad se convirtió en un criterio puramente extrínseco: ninguna
ley es necesariamente buena por naturaleza sino que las acciones son buenas o malas
por razón del mandato. En estos términos fue imposible la existencia de una ley que
tuviera carácter absoluto y esencial.
e ) Refutación de la física aristotélica. Durante el siglo XVI y comienzos del XVII los
astrónomos Copérnico, Galileo y Kepler demostraron científicamente los errores
contenidos en la física aristotélica fundamentada en Tolomeo. Es que Aristóteles no
contempló la naturaleza como un físico sino como filósofo, y por eso no buscó en ella
causas sino fines. De allí que le prescribiera los movimientos que debía llevar a cabo en
vez de registrar sus movimientos, como lo haría Kepler.
La quiebra de sus teorías acerca de la posición central de la Tierra en el universo
(geocentrismo), de las dos naturalezas (terrestre y celeste), de las órbitas circulares de
los astros, etc., afectó la credibilidad de toda su filosofía y el valor de su autoridad.
f ) Aporte de Bacon al conocimiento científico. A diferencia del continente europeo,
donde se difundía el método matemático, en Inglaterra dominó en la filosofía el método
de las ciencias naturales (empírico) desarrollado a principios del siglo XVII por Francisco
Bacon de Verulamio (1561-1626, El nuevo órgano ), quien lo aplicó a la Ética y el
Derecho.
El fin de la filosofía es descubrir las leyes de la naturaleza mediante la observación y
la experiencia sin ideas preconcebidas. Bacon hizo la crítica sistemática del principio
medieval de autoridad (dijo que "los hombres estaban encerrados en los escritos de
algunos autores como en cárceles") y se propuso desterrar la autoridad de la Biblia y de
los autores en las tareas de la investigación científica (§ 36). "¡A las cosas mismas!", fue
su lema.
g ) Concepción naturalista del Derecho natural . Discípulo de Bacon fue Tomás
Hobbes (1588-1679), para quien también el conocimiento se funda en la experiencia. Su
materialismo lo llevó a sostener que el hombre no es sociable por naturaleza sino
esencialmente egoísta y que el supremo criterio del bien y del mal es la propia utilidad.
Las bases empiristas y mecanicistas de su pensamiento, desligadas de todo fundamento
trascendente, lo impulsaron al contractualismo ético y jurídico.
En el estado de naturaleza el hombre es un lobo del hombre (homo lupus homini ) y
todos viven en estado de guerra (bellum omnium erga omnes ). Para salir de este estado
de naturaleza, la misma ley del egoísmo induce al hombre a buscar la paz formando
sociedad con los demás, renunciando completa e incondicionalmente a su libertad y
derechos (contrato social). A este contrato le sigue el pacto de sumisión a la voluntad de
una sola persona que asume la totalidad del poder (Leviathan ). El resultado es la
formación del Estado, fuente de todo Derecho.
 El Derecho natural dejaba de ser un deber ético, desprendido de la idea del Derecho
(Platón) o del fin del hombre (Aristóteles), para rebajarse a ser la mera expresión del
instinto egoísta. La sociabilidad humana ya no nacía de una exigencia ínsita en la
naturaleza racional y libre, sino de la necesidad de supervivencia satisfecha con criterio
utilitarista y egoísta.
h ) Prestigio del método matemático. El Renacimiento, a partir de Arquímedes y de
precursores medievales (entre ellos, matemáticos árabes), impulsó el desarrollo de la
ciencia matemática, en general, y de su método, en particular.
El conocimiento matemático había sido alabado por los escolásticos como el
susceptible de demostración más perfecta y, a principios del siglo XVII, Cristóforo Clavio,
"el Euclides moderno", destacó la superioridad de tales demostraciones sobre las
disputas dialécticas diciendo que "las matemáticas engendran realmente la ciencia en la
mente de quienes las practican, y las liberan de toda duda".
Coincidía Leonardo da Vinci: "No hay certeza alguna en las ciencias donde no puede
aplicarse una de las ciencias matemáticas o algunas de las ciencias unidas a las
matemáticas".
i ) Racionalismo cartesiano. La crisis del aristotelismo restableció la importancia de
otras filosofías antiguas, como la platónica, por otra parte nunca olvidada. El francés
Renato Descartes (1596-1650), apoyándose en la teoría de la reminiscencia (anámnesis )
de Platón, según la cual los conceptos del conocimiento son copias de las ideas
adquiridas durante la existencia preterrena del alma, enunció su teoría de las ideas
innatas. Nos son innatos los conceptos fundamentales del conocimiento (forma, cantidad,
movimiento). La experiencia sensorial lejos de intervenir en la formación del conocimiento
es un obstáculo para él.
Gran matemático, admirador del método axiomático-deductivo, concibió su
transposición a la filosofía y a la ciencia toda para llevarles la claridad y certeza de las
demostraciones matemáticas y poder superar, así, el escepticismo en el que había caído
aquélla (Discurso del método ). El axioma fundamental de su filosofía (intuición capital)
fue la existencia del Yo ("Pienso, luego existo") del cual intentó deducir, mediante
cadenas de razonamientos, hasta las verdades más particulares.
Escribió:
"advertí que en el hecho de pensar que todo era falso, yo, que pensaba, debía ser
necesariamente alguna cosa; y observando que esta verdad: pienso, luego existo, era
tan firme y tan segura que las más absurdas suposiciones de los escépticos no serían
capaces de negarlas, juzgué que podía aceptarla sin escrúpulo como el primer principio
de la Filosofía".
Apoyado sólo en la razón (no en la "recta razón" escolástica), intentó probar, inclusive,
la existencia de Dios y la inmortalidad del alma (emancipación de la metafísica respecto
de la teología). Para que un conocimiento se considerase verdadero debía reunir, al igual
que el conocimiento matemático, dos condiciones: ser lógicamente necesario (1 + 1 sólo
puede ser igual a 2) y universalmente válido (dicho resultado vale para todo tiempo y
lugar).

DOCTRINA DEL IUSNATURALISMO RACIONALISTA

41. La revolución ideológica cartesiana instauró una concepción científica de la cual
participaba el Derecho basada en los siguientes principios:
a ) el universo conforma un sistema ordenado (hasta aquí entroncaba con la tradición
aristotélica) regido por leyes necesarias y permanentes;
b ) el hombre, como ser racional, está capacitado para comprender dicha legislación,
y
 c ) la ciencia tiene por fin el descubrimiento y formulación de dichas leyes mediante
proposiciones dotadas de idéntica necesariedad y universalidad.
El alemán Samuel Pufendorf (1632-1694), estudioso de la teología protestante, la
filosofía, el Derecho y las matemáticas, titular de la primera cátedra de Derecho Natural
y de Gentes fundada en Europa, fue quien aplicó al Derecho estrictamente esta
concepción científica de esencia matemática (mos geometricus ).
En su obra Del Derecho natural y de gentes procuró construir, por primera vez, un
sistema de Derecho natural con la sola ayuda de la razón, por medio de la observación
de la naturaleza humana y con el empleo del método axiomático-deductivo. Fue la suya
una paciente labor de ordenación sistemática y de fundamentación en razones sólidas
que culminó con el nacimiento de la nueva disciplina. El punto de partida fue el axioma
fundamental de la sociabilidad natural del hombre (antihobbesianismo relativo: juzgó
valiosísimos los estudios de Hobbes sobre la sociedad humana y civil).
Situándose de lleno en el iusnaturalismo racionalista, del que fue la figura central,
escribió que "aquellos que como nosotros sostienen que la Ley Natural está fundada
sobre las máximas de la recta razón, quieren decir que el entendimiento humano tiene la
facultad de descubrir clara y distintivamente, reflexionando sobre la naturaleza y la
constitución de los hombres, la necesidad que hay de conformar la conducta a las Leyes
Naturales, y que él puede al mismo tiempo encontrar un principio fundamental del cual se
deduzcan estas leyes por demostraciones sólidas y convincentes".
Este fundamento en la recta razón no significó excluir a la voluntad de Dios como
fundamento de la existencia de la ley natural. Por el contrario, partícipe de la idea del
voluntarismo divino propia de la teología luterana sostuvo (Muestra de controversias
acerca del Derecho natural ) que atribuir al objeto de la ley natural "la fuerza de producir
la necesidad moral antecedentemente a la voluntad de Dios es negar que Dios es el
creador de todas las cosas y que de su voluntad depende la existencia de las varias
criaturas que son llamadas a la misma".
La naturaleza del hombre, en cuanto que es social por la voluntad del Creador,
constituye —según Pufendorf— la regla y el fundamento del Derecho vigente,
cognoscible por todos los hombres cualquiera que sea su confesión religiosa.
En otra página de Del Derecho natural dijo:
"He reconocido que los autores sagrados proporcionan grandes luces para conocer
más certera y distintivamente los principios del Derecho Natural. Pero eso no impide que
se pueda descubrir y demostrar sólidamente esos principios sin la ayuda de la revelación,
por las solas fuerzas de la razón natural que el Creador ha dado a todos los hombres
(contra la doctrina cristiana tradicional)".
En realidad, fue un antiescolástico, que atacó ásperamente tanto a los católicos como
a los protestantes que fundaban sus afirmaciones, no en la razón, sino en interminables
alegaciones de autoridades.
Por otra parte, recogió y repitió el argumento antivoluntarista (Gabriel Vázquez, Grocio)
según el cual las cosas que la Ley Natural prohíbe, no son deshonestas porque Dios las
ha prohibido, sino que Dios las ha prohibido a causa de que son deshonestas por ellas
mismas. Y lo que la misma ley manda no se vuelve honesto o moralmente necesario
porque Dios lo mande, porque ellas son honestas por su naturaleza.
Llegó, así, a la identificación del Derecho natural con el Derecho racional, que fue el
postulado medular de esta escuela. En ello iba implícita la creencia en que el espíritu
humano es capaz de extraer de sí mismo, sin apelar a la experiencia, el concepto del
Derecho y de derivar de un primer principio apriorístico la totalidad de las proposiciones
jurídicas descendiendo desde lo más general a lo más particular. La ciencia del Derecho
así entendida resultó ser una ciencia ideal tanto como lo son las matemáticas.
 Con la identificación entre Derecho natural y Derecho racional, el
iusnaturalismo preparó el tránsito hacia el positivismo. Aun cuando mantenía la dualidad
tradicional entre Derecho natural y Derecho humano positivo, ésta era sólo aparente,
formal. Materialmente, uno y otro derecho emanaban de la misma fuente: la razón
humana.
En cuanto el legislador se decidió a sancionar como ley positiva el Derecho natural —
como ocurrió históricamente con la codificación— la dualidad desapareció para dejar al
descubierto el monismo positivista sustancial. Hubo, pues, una lógica rigurosa con la
sucesión que se operó del iusnaturalismo racionalista al positivismo práctico de la Escuela
de la Exégesis (§ 63) una vez sancionados los códigos.
La idea de sistema o construcción lógica del Derecho en la que todas las partes están
relacionadas y cada una ocupa el lugar que le corresponde según su naturaleza (una idea
que también procede del campo de la teología) ya no desapareció de la ciencia jurídica.
Como método de exposición del Derecho ejerció una influencia decisiva en toda la
jurisprudencia
moderna.
Godofredo Leibniz (1646-1716) tuvo una participación capital en la formulación de esta
idea de un sistema jurídico deductivo. Se destacó como planificador de textos jurídicos
sobre el modelo matemático (proyectos de nuevas Pandectas y de jurisprudencia
didáctica, sobre la base de nociones fundamentales, normas simples y generales, y
axiomas de la ciencia del Derecho).
Tanto con respecto a Pufendorf como a sus seguidores, cabe aclarar que sólo
cumplieron parcialmente el propósito de fundar un sistema completo de Derecho en unos
pocos principios. Su prescindencia del Derecho positivo tradicional fue efectiva en cuanto
a los principios generales del sistema de Derecho natural, pero a medida que
descendieron a las soluciones particulares, recurrieron cada vez más al Derecho romano;
un Derecho romano tratado libremente y puesto al gusto de la época, pero Derecho
romano al fin (usus modernus Pandectarum, § 37). De este modo convergían la ratio
scripta desarrollada por el humanismo y el Derecho natural racionalista.
La obra de Pufendorf influyó, también, con su catalogación de los derechos naturales
dictados por la razón universal, susceptibles de ser formulados de una vez para siempre
(en contra del Derecho natural clásico, que predicaba el progreso del Derecho natural a
lo largo de la historia a medida que se perfeccionaba la conciencia moral del hombre).
Recibieron esta influencia las declaraciones de derechos del hombre norteamericanas y
francesa y, por su intermedio, los preceptos dogmáticos de las constituciones modernas
(§ 62).
Cristián Tomasio y Cristián Wolff formaron parte de la escuela. Wolff (1679-1754),
discípulo de Leibniz, matemático como su maestro, distinguido por Federico el Grande
de Prusia, fue su último gran representante y, al mismo tiempo, el fundador doctrinal de
la Ilustración (Aufklärung ), la temprana Ilustración alemana todavía adherida a la filosofía
de Descartes. Escribió Derecho natural extraído metódicamente.
Postuló con Aristóteles y Santo Tomás que la naturaleza humana está llamada a
realizar el fin ético del propio perfeccionamiento. Partiendo del axioma de la igualdad
natural de los seres humanos creyó posible la construcción de un sistema de Derecho
natural que tuviera la misma necesariedad de las verdades matemáticas. La idea de
sistema cobró en este autor las características de una totalidad hermética elaborada con
método deductivo.
Tampoco pudo prescindir del Derecho positivo de su época. El contacto que estableció
entre el Derecho natural y el positivo dentro de una estructura lógica hizo posible la
codificación prusiana.
 En síntesis, los principios que distinguen a la Escuela del Derecho Natural racionalista
son los siguientes:
a ) fundamentación del Derecho en la naturaleza humana;
b ) identificación entre Derecho natural y Derecho de la razón;
c ) existencia de derechos naturales innatos, inviolables e imprescriptibles que actúan
como principio de validez del Derecho positivo;
d ) posible construcción de un sistema completo de derecho natural mediante el
método axiomático-deductivo;
e ) invocación del estado de naturaleza como supuesto racional para explicar el origen
del Estado;
f ) adopción del contrato social como instrumento jurídico destinado a constituir el
Estado.

ILUSTRACIÓN
42. El siglo XVIII es conocido como el siglo de la Ilustración. Según la definición de
Immanuel Kant, "la Ilustración es la salida del hombre de la minoría de edad, debida a su
propia culpa. Minoría de edad e incapacidad para servirse, sin ser guiado por otros, de sí
propiamente".
Fue éste un vasto movimiento social, no sólo cultural (el primero que trascendió el
círculo reducido de los intelectuales), que tuvo como medios de difusión los salones, la
prensa (libros, folletos, revistas) y las logias, que abarcó toda Europa conmovió los
cimientos de la sociedad tradicional.
Con miras a sus manifestaciones en el campo del Derecho, puede ser caracterizado
con las siguientes notas:
a ) Antidogmatismo y criticismo . Esta cualidad de la Ilustración (o de su ideología, que
es el Iluminismo) ha sido descompuesta en tres aspectos:
1) aceptación de la investigación científica y de sus resultados aun a riesgo de chocar
con las opiniones corrientes;
2) lucha contra la superstición y los prejuicios, en especial los que conducen a
cualquier forma de opresión e injusticia, y
3) reconstrucción y examen crítico de todas las creencias básicas.
Frente a la tradición adoptó una posición antitética (iconoclasta). El saber tradicional
estaba fundamentado en el principio de autoridad, principio que se apoyaba en la
revelación (Biblia) o en creencias irracionales a juicio de los ilustrados.
En cuanto al problema de la posibilidad del conocimiento, la Ilustración fue
antidogmática. No reconoció ninguna verdad que no fuera susceptible de confirmación
racional, de confirmación por la razón universal. La razón era la encargada de revelar la
verdad y de denunciar el error. De ella dependía toda la ciencia y toda la filosofía.
Sólo la crítica metódica del conocimiento podía garantizar su verdad. Por eso
emprendió la crítica de todo lo conocido, la crítica universal. Absolutamente todo
(literatura, moral, política, filosofía) era susceptible de ser criticado (criticismo). La crítica
fue, pues, la actitud típica de la época.
Tuvo su expresión cabal en la filosofía kantiana con las tres críticas: Crítica de la razón
pura , Crítica de la razón práctica y Crítica del juicio .
Puesta de moda y ejercida en todos los tonos, incluso el irónico y burlón, la crítica se
volvió vulgar. El escritor español satírico José Cadalso incluyó la crítica en sus lecciones
de "erudición a la violeta" como una de las ciencias que signaban el siglo.
La filosofía tradicional fue uno de sus blancos. El "padre de la Ilustración española", el
benedictino Benito Jerónimo Feijóo, dijo en su Teatro crítico que "la senectud de los
hombres puede hacer los hombres más sabios; pero no a los escritos la senectud de los
mismos escritos. En ningún libro se hallará más ciencia, diez años después que se
escribió, que la que contenía en aquel momento, en que acabó de formarle su artífice.
Es, pues, conforme a razón, que a la doctrina de los hombres grandes, que florecieron
en los siglos anteriores a nosotros, concedamos toda aquella deferencia que merecen,
como grandes, pero acordándonos siempre de que fueron hombres. La antigüedad no
los ha deificado. Pudieron errar algo, como hombres, cuando escribieron; y si dejaron tal
cual yerro en sus escritos, cuando salieron de esta vida, es cierto que no lo enmendaron
después. ¿Qué persuade todo lo dicho, sino que en las disputas debe preferirse la razón
a la autoridad?".
El mismo criterio antidogmático se aplicó al Derecho romano, invocado
tradicionalmente con valor de autoridad. Pablo de Mora y Jaraba (Tratado crítico. Los
errores del Derecho civil ) escribió por su parte:
"Nosotros vivimos, y hemos vivido con tal abatimiento, y abandono del racional
albedrío, que sin más fundamento que decirlo Papiniano, Ulpiano, Paulo, y los demás
jurisconsultos antiguos, defendemos tan tercamente sus opiniones, como si fueran
dogmas infalibles de fe. Y de aquí viene que los más principios subalternos de la
jurisprudencia los suponemos, y no los examinamos, siendo muchos de ellos indignos,
no sólo de hombres que profesan las ciencias, sí también de los que sólo están asistidos
de una luz natural".
Una de las manifestaciones típicas del abuso del principio de autoridad por parte de
los juristas fue la mala costumbre de apoyar sus proposiciones o tesis en largas cadenas
de citas. Simón de Viegas ridiculizó esta práctica en su comedia El rábula (1803):
Esa metralla de citas,
ese cúmulo indigesto
de sentenciones y glosas,
ese abuso o sacrilegio
que se comete, truncando
y violentando los textos
de la Escritura; ese flujo,
ese comezón inquieto
de emborronar los papeles,
sin dejarse en el tintero
(venga o no venga al asunto)
algún verso de Terencio,
alguna ley de Licurgo,
de Minos, con otros cuentos,
es la señal más segura
de ser un hombre un completo
rábula, y el más pedante
de los pedantes sin seso .
b ) Paso del cartesianismo al empirismo. Si el Iluminismo fue racionalista frente al
problema de la posibilidad del conocimiento, fue antirracionalista (anticartesiano) frente
al de su origen.
El siglo XVII había considerado, de acuerdo con Descartes (§ 40), que sólo existía
verdadero conocimiento filosófico cuando el pensamiento alcanzaba deductivamente,
partiendo de una certeza fundamental o axioma, la misma certeza con respecto a los
saberes derivados. El Iluminismo se apartó de Descartes para adherirse a la filosofía
empirista de "el sabio Locke", convertido en la nueva autoridad. Por excepción, algún
pensador francés, como Malebranche, permaneció fiel a Descartes.
El viaje de Voltaire a Inglaterra despertó la admiración del continente europeo hacia
su filosofía empirista. Francia fue la intermediaria ante el resto de Europa. Los sabios del
siglo repitieron, entonces, que la naturaleza es racional, que la razón es natural y
establecieron un perfecto acuerdo entre Naturaleza y Razón.
 Ernesto Cassirer demuestra cómo los iluministas renunciaron al estilo de pensar del
siglo XVIII, es decir, al estilo matemático (método axiomático-deductivo), para formar su
propio modelo extraído de la ciencia natural de su tiempo.
Dice que "se trata de resolver la cuestión central del método de la filosofía, no ya
volviendo al Discurso del método de Descartes, sino, más bien, a las reglas
philosophandi de Newton [empirista, como su connacional Locke]... El camino nos lleva,
por lo tanto, no de los conceptos y principios a los fenómenos, sino al revés. La
observación es el datum, lo dado, el dato; el principio y la ley es el quaesitum , lo buscado
[método inductivo]... No se buscan el orden, la legalidad, la ‘ razón'como una regla que
se pueda captar y expresar ‘ antes' de los fenómenos, como su a priori ; más bien, se
muestran en ellos como la forma de su vinculación íntima y de su conexión inmanente. Y
no se procura anticipar esta ‘ razón' con la forma de un sistema cerrado, sino que se la
hace desplegar poco a poco del conocimiento progresivo de los hechos".
Por consiguiente, las matemáticas, que se contentan con desarrollar por deducción
unos principios innatos, divorciados de la realidad, fueron desplazadas por las ciencias
naturales, elevadas al primer puesto del conocimiento científico. La geología, astronomía,
física, paleontología, biología (término que acuñó Lamarck) gozaron de las mayores
preferencias.
Juan Locke (1632-1704) inculcó al Iluminismo varias de sus ideas:
1) su empirismo, que le hacía sostener que todas las ideas nacen de la experiencia
externa o sensación o de la experiencia interna o reflexión, que el conocimiento no es
sino la relación entre los datos que aprehendemos en nosotros, que la verdad es la
coherencia de esta relación; y 2) su antihobbesianismo , al afirmar la sociabilidad natural
del hombre, la existencia de los derechos naturales en el estado de naturaleza y la
celebración del contrato para constituir la sociedad política sobre la base de la división de
poderes con el fin de preservar esos derechos.
Hasta la aparición de Kant, el Ensayo sobre el entendimiento humano de Locke fue el
libro de cabecera de la filosofía, un accesorio indispensable de la moda intelectual.
Una expresión genuina de las ideas filosóficas de la Ilustración europea fue Immanuel
Kant (1724-1804), aunque en Alemania, su patria, estuviera alistado en el idealismo (§
64) que sucedió a la Ilustración identificada con Wolff (§ 41).
Intentó conciliar el racionalismo con el empirismo. Su fórmula consistió en distinguir en
el conocimiento un elemento material y un elemento formal. La materia del conocimiento
la dan las sensaciones (a posteriori ), que son producto de la experiencia. Estas
sensaciones, sin embargo, carecen de conexión entre sí, se presentan en nuestro espíritu
desordenadamente. Para poner orden en este caos, nuestro pensamiento relaciona los
contenidos de las sensaciones entre ellos sirviéndose de las formas de la conciencia, que
nos son innatas (a priori ).
Las formas de la conciencia son de dos clases: a ) las formas de la intuición sensible
(espacio y tiempo, que hacen posible, incluso, la experiencia, porque no se puede pensar
objeto alguno sin ubicarlo en esas dos dimensiones), y b ) las formas del intelecto o
categorías (causa-efecto, sustancia-accidente, unidad-pluralidad-totalidad, posibilidad-
imposibilidad).
De modo que si la materia del conocimiento tiene un origen empírico su forma lo tiene
racional. Tan pronto como intentamos conocer las cosas las introducimos en las formas
de la conciencia y, entonces, ya no tenemos la cosa en sí (nóumeno ), que es inconocible
y sólo pensable, sino la cosa tal como se nos aparece (fenómeno, del griego
"apariencia"). Nuestro conocimiento es, pues, de fenómenos.
Aunque la filosofía se volvió hacia el empirismo, las ideas jurídicas siguieron siendo
las del iusnaturalismo racionalista. No se puede ignorar, empero, la crítica implícita a la
concepción universalista absoluta del Derecho natural del siglo XVII que contiene una
obra famosa como es el Espíritu de las leyes de Montesquieu, con su derivación del
Derecho del espíritu de la época y de la geografía. Es decir, que también se declaró un
divorcio entre el iusnaturalismo racionalista, con su base filosófica matemática, y la nueva
ciencia experimental o positiva exaltada por la Ilustración.
c ) Intelectualismo optimista . Los ilustrados creyeron como Locke en la bondad natural
del hombre. Tuvieron una confianza ilimitada en la ciencia, por la que juzgaron posible
alcanzar el gran objetivo de la felicidad presente (cientificismo ). Ya Leibniz había
expresado esta idea: "Nada más útil para conseguir la felicidad que la luz del intelecto,
así como ejercitar la voluntad en actuar siempre según el intelecto". El espíritu del siglo
estaba consustanciado con una idea del progreso impulsado por el esfuerzo racional, con
una razón dominadora de la naturaleza y de la historia que ordenaba las instituciones de
manera sistemática.
El optimismo en la capacidad de la ciencia se trasladó al futuro de la humanidad.
Mediante la ilustración de los gobernantes y del pueblo los ilustrados estaban
convencidos de que se podrían resolver cuantos problemas morales y materiales
acosaban al hombre.
Escribe Luis Sánchez Agesta (El pensamiento político del despotismo ilustrado ) que
la nueva nobleza del espíritu que eran los ilustrados, por oposición a la ociosa y
decadente nobleza tradicional, miró con desprecio los errores y supersticiones del pueblo
perpetuados en tradiciones pero al mismo tiempo aceptó con un tesón inquebrantable el
cumplimiento del deber público que toda aristocracia implica y que en su caso era el de
"ilustrar". Éste fue el vínculo que unió a la minoría directiva y reformadora con la masa
del pueblo.
Jeremías Bentham (1748-1832), fundador del utilitarismo, hizo depender la felicidad
de la reforma social, política y económica "obra de la razón y la ley".
d ) Transformación de la sociedad . La ideología ilustrada fue una ideología militante
que persiguió la consecución de fines prácticos: la sustitución del orden tradicional, del
mundo imperfecto hecho por la historia por una ordenación racional impuesta por el
legislador. La racionalidad de las decisiones jurídicas se insertaba en el ideal de una
sociedad organizada por la razón. La teoría de la legislación (§ 61) fue el instrumento
principal, en ese orden de cosas, puesto al servicio del ideal ilustrado.
En lugar del desorden feudal, se trató de establecer un orden y la crítica fue el primer
paso para acceder a él. Mediante la crítica se buscó analizar y disolver las instituciones
tradicionales para encarar su posterior reconstrucción conforme a nuevos criterios
racionales y sistemáticos.
El cambio social se canalizó, de hecho, a través de dos vías: reformista
moderada, representada por Montesquieu, que permitió que el programa ilustrado fuera
asumido, al menos en parte, por las monarquías reinantes (absolutismo ilustrado: Prusia,
Rusia, Austria, España), y revolucionaria , representada por la llamada segunda
generación ilustrada, la de los enciclopedistas franceses (D'Alembert, Diderot, Rousseau,
Mably) y sus discípulos, escépticos frente a la monarquía, la religión y las instituciones
tradicionales en general, que desbordó el primitivo cauce reformista y tomó la forma
catastrófica de la Revolución Francesa.
En España, en medio de una crisis espiritual acicateada por las lecturas francesas y
la conciencia de una profunda decadencia material triunfó la tendencia reformista con
Jovellanos, Aranda, Floridablanca, Campomanes, Gálvez, sin perjuicio de la adopción de
algunas medidas revolucionarias (ejemplo, expulsión de la Compañía de Jesús, 1767).
Fueron los mismos tenedores del poder, los ministros y consejeros regios quienes
usufructuaron la voluntad del rey para imponer los cambios.
La Ilustración española bajo los reinados de Carlos III y Carlos IV, que se constituyeron
en los nervios de la reforma, abrió nuevos cauces a la economía, la estructura social, la
administración, la educación, sin afectar el Trono ni la Iglesia, excepto el patrimonio
eclesiástico (§ 222) y su independencia administrativa (regalismo).
Todas estas reformas se subordinaron a una fundamental: la económica. Por medio
de la remoción del orden vigente se abrigó la esperanza de alcanzar el progreso
económico y, con él, la recuperación de la grandeza de España y la felicidad de los
españoles. Es por eso que en lugar de las carreras literarias tradicionales se exaltaron la
técnica y las ciencias "útiles" (exactas y naturales); se destacó el valor fundamental de la
agricultura y la utilidad del oficio mecánico del artesano, a la vez que se tachó de inútil y
ociosa a la nobleza.
De forma paralela a la Ilustración española se desarrolló la portuguesa en la segunda
mitad del siglo XVIII durante los reinados de José I y de María I. La figura más
representativa del absolutismo ilustrado fue el poderoso ministro marqués de Pombal. A
diferencia de sus iguales españoles, no vaciló en imponer el terror para llevar adelante
su programa de reformas, pese a lo cual fue considerado uno de los mayores genios
políticos de su tiempo. En el Brasil fomentó la economía y la educación. Entonces se
crearon las primeras academias científicas brasileñas, mas la difusión de la obra de éstas
tropezó con la prohibición de imprimir que había en la colonia.
En Buenos Aires, en la primera década del siglo XIX, se adhirieron al programa de
reforma económica y educacional los periódicos Telégrafo Mercantil (dirigido por
Francisco A. Cabello y Mesa), Semanario de Agricultura (por Juan Hipólito Vieytes)
y Correo del Comercio (por Manuel Belgrano).

CAPÍTULO VII
PERÍODO MODERNO

B) Derecho Castellano

CARACTERES GENERALES DEL ALTO PERÍODO MODERNO

44. Dadas las diferencias que en algunos aspectos existen entre el Alto y el Bajo
período Moderno (§ 34), se impone caracterizarlos por separado.
Caracteres del Alto período Moderno o época de los Austrias son los siguientes:
a ) Decadencia de los derechos locales . El proceso de debilitamiento de estos
ordenamientos iniciado en la Baja Edad Media se intensificó luego. A fines del siglo XVIII
casi no subsistían fueros en Castilla. La existencia de relaciones más estrechas entre las
comarcas sumada a la consolidación definitiva del poder real dentro del Estado moderno
(§ 34) determinaron el fin del aislamiento social y jurídico e impulsaron vigorosamente la
tendencia unificadora (§ 30).
El centralismo monárquico se advierte en la negativa a hacer nuevas confirmaciones
u otorgamientos de fueros, en la designación de jueces locales (corregidores) que
aplicaban a veces el Derecho real y en el desarrollo del sistema de apelaciones a los
tribunales reales. La misma cláusula del Ordenamiento de Alcalá de Henares que
subordinaba la vigencia del Derecho foral a la prueba de su uso tornó cada vez más difícil
esa posibilidad.
b ) Expansión de la ley como fuente del Derecho. Se trata de insistir en otro tópico ya
señalado para la Baja Edad Media, pero con la diferencia de que si en ese período la
mayor importancia la tenía la legislación de las cortes en éste le correspondió a la que
dictaba el rey con prescindencia de ellas, en una manifestación más del absolutismo. La
burocracia que rodeó al rey tuvo en la escritura su forma natural de expresión (§ 83).
 Otra diferencia tiene que ver con el número de las leyes que se promulgaron, mucho
mayor en este período por varios motivos: la regulación legal de materias anteriormente
sujetas a la costumbre; la mayor complejidad de las relaciones sociales y, en comparación
con otros reinos peninsulares, la mayor extensión geográfica y de la población de Castilla.
Además, hay que tener presente que si la actividad legislativa real fue la más
significativa, no fue la única. Por delegación del rey varios órganos participaron en ella
(virreyes, audiencias, cabildos).
En otros Estados europeos, el desarrollo de la legislación real fue más tardío. Todavía
en el siglo XVI las costumbres eran objeto de redacción oficial (Alemania, Hungría,
Holanda, Polonia). Hasta fines del siglo XVII dependían aún de la jurisprudencia para la
solución de los problemas derivados de la oscuridad de las normas o de su falta.
c ) Recopilación de la legislación real. Este rasgo no lo compartió con la Baja Edad
Media. La necesidad de recopilar las leyes fue la lógica consecuencia de la proliferación
legislativa. Proliferación y dispersión eran dos circunstancias que conspiraban contra el
conocimiento y consiguiente observancia o aplicación de las leyes. De ahí que tanto en
la Antigüedad como en este período se recurriera al procedimiento de reunirlas en
cuadernos según un orden determinado.
Si bien Castilla se destacó por sus recopilaciones, el empleo del método no le fue
exclusivo en Europa (por ejemplo, Portugal realizó en los siglos XV y XVI sus
Ordenaciones Alfonsina, Manuelina y Filipina
—§ 47 bis— y Alemania la Constitución Criminal Carolina) ni en España (en Aragón se
publicaron las fuentes —fueros, observancias y actos de Cortes— con criterio por lo
general cronológico, acompañadas de "repertorios" que facilitaban su consulta).
Las recopilaciones castellanas no siguieron un criterio cronológico sino temático,
agrupando las leyes por materias en libros y títulos. Adoptaron, además, la técnica de
refundición en un texto único de todas las leyes que mandaban lo mismo. Dada esta
particularidad, los trabajos de recopilación no se limitaron a poner en orden las leyes, sino
que modificaron su redacción. Para que tuvieran valor legal, las recopilaciones debieron
ser, por tanto, promulgadas.
La promulgación fue, asimismo, importante porque no todas las leyes se recogían y a
las que quedaban sin recopilar se las consideraba, en principio, tácitamente derogadas.
d ) Subordinación del Derecho común al Derecho real. En tanto que en la Baja Edad
Media el Derecho romano-canónico nació y se propagó como el Derecho común de la
Cristiandad, en el período Moderno —siguiendo la política regalista comenzada en el
anterior— perdió cada vez más su sentido universalista (§ 28) para ser un elemento
formativo del Derecho propio de los reinos.
Tan subordinado quedó el Derecho común al real que los reyes pudieron reformarlo o
derogarlo. Negado valor legal al Derecho romano se toleró, sin embargo, su doctrina
durante los siglos XVI y XVII. En 1713 se prohibió categóricamente alegarlo, pero tanto
era su arraigo que en la práctica no se cumplió la prohibición.
e ) Extensión del Derecho castellano a otros territorios. De los varios Derechos
peninsulares los monarcas españoles adoptaron el Derecho de Castilla como instrumento
de unificación jurídica. La razón estuvo en su mayor autoritarismo real comparado con
los demás, sujetos aún a criterios de descentralización jurídico-política poco compatibles
con los intereses de la monarquía absoluta. Así como la lengua castellana, el Derecho
castellano se identificó cada vez más con lo español.
Los nuevos territorios europeos y ultramarinos que se incorporaron a la monarquía
fueron regidos por el Derecho de Castilla. Dentro de la Península los Borbones
consumaron esta política (§ 45).
 f ) Apogeo de la ciencia jurídica española. El siglo XVI y las primeras décadas del XVII
fueron la época de oro de la jurisprudencia ibérica, justamente reconocida como la más
importante de Europa.
Oscilando entre el mos italicus tardío (§ 35) y el mos gallicus (§ 37), estos juristas —
notables por su número pero más todavía por la calidad de su doctrina— dominaron la
ciencia del Derecho. La obra de Antonio Gómez, "el príncipe de los jurisconsultos
españoles", fue, por ejemplo, reeditada muchas veces en Venecia, Lyon, Ginebra,
Amberes y otras ciudades.
El modelo científico que siguieron fue el romano. Comentarios a los textos legales
castellanos, que se aplicaban según su interpretación; concordancias y antinomias con
el Derecho común e infinidad de tratados monográficos formaron lo más destacado de su
obra. No menos importantes que los juristas fueron, a su lado, los teólogos juristas (§ 39).
Los libros de Derecho circularon profusamente. Los juristas fueron llamados a
dictaminar por gobernantes y jueces. Sentaron plaza de consejeros en la corte real y
redactaron las leyes. Toda la vida social, hasta en sus manifestaciones menos
trascendentes, tuvo un marcado sello jurídico. Una prueba fehaciente la brinda la
literatura clásica, rica en datos de ese contenido.

CARACTERES GENERALES DEL BAJO PERÍODO MODERNO

45. El siglo XVIII o época de los Borbones se distinguió por las siguientes notas:
a ) Constantes de todo el período Moderno. Se mantuvieron la expansión de la ley
como fuente del Derecho, la recopilación de la legislación real y la extensión del Derecho
castellano a otros territorios.
En relación con este último punto, la rebeldía de los aragoneses, partidarios del
archiduque Carlos de Austria en la Guerra de Sucesión, le permitió al primer rey Borbón,
Felipe V, por derecho de conquista, suprimir totalmente la organización política de Aragón
y Valencia y unir estos reinos a Castilla (1707). Con posterioridad restableció el Derecho
privado aragonés (1711). Esta misma solución aplicó a Cataluña (1716).
Se lee en el decreto de 1707 que
"tocándome el dominio absoluto de los referidos reinos de Aragón y de Valencia, pues
a la circunstancia de ser comprendidos en los demás que tan legítimamente poseo en
esta monarquía, se añade ahora la del justo derecho de la conquista que de ellos han
hecho últimamente mis armas con el motivo de su rebelión. Y considerando, también, que
uno de los principales atributos de la soberanía es la imposición y derogación de leyes,
las cuales con la variedad de los tiempos y mudanzas de costumbres podría yo alterar
aun sin los graves y fundados motivos y circunstancias que hoy concurren para ello en lo
tocante a los de Aragón y Valencia; he juzgado por conveniente (así por esto como por
mi deseo de reducir todos mis reinos de España a la uniformidad de unas mismas leyes,
usos, costumbres y tribunales, gobernándose igualmente todos por las leyes de Castilla,
tan loables y plausibles en todo el universo) abolir y derogar enteramente, como desde
luego doy por abolidos y derogados, todos los referidos fueros, privilegios, prácticas y
costumbres hasta aquí observadas en los referidos reinos de Aragón y Valencia".
b ) Creencia en la capacidad transformadora de la ley. Como obra de la razón, de
cuyas virtudes participaba, la ley fue el instrumento destinado a hacer realidad el
programa de la Ilustración (§ 42).
c ) Coexistencia de un derecho territorialmente uniforme con la sociedad
estamental. Los reyes españoles lucharon tímidamente contra los privilegios feudales y
emprendieron una limitada reforma igualitaria.
La razón universal reclamaba la racionalización del Estado y de la sociedad. Aquélla
se buscó por medio de la centralización administrativa; ésta, demasiado ligada a los
intereses tradicionales de la nobleza, se intentó sin afectar el marco institucional. Un
ejemplo lo da la tibieza de las medidas que se adoptaron para extirpar los males
ocasionados por los mayorazgos (§ 222). En general, el reformismo social se redujo a
mejorar la situación de las clases más deprimidas, no tanto a causa de las leyes como de
los prejuicios.
d ) Rechazo del Derecho romano. El Derecho real tropezaba aún con la competencia
del Derecho romano, que era el que dominaba la enseñanza, modelaba la mente de los
juristas y gozaba, pese a todo, de sus preferencias (§ 44). El ilustrado José Berní rogaba
a la Virgen de los Desamparados en su Instituta civil y real(1745),
"que los principiantes hagan particular estudio de las leyes reales de España, y que se
quiten de la cabeza pretender y patrocinar, hasta que estén bien enterados del real
Derecho".
Los juristas estaban acostumbrados a interpretar las leyes reales en relación con las
romanas y este procedimiento lo emplearon sistemáticamente. Los notarios, por su parte,
utilizaban fórmulas de origen itálico que recurrían directamente a las leyes romanas.
Comprendían los ilustrados que mientras que el Derecho romano, junto al canónico,
monopolizara la enseñanza del Derecho, serían inútiles sus esfuerzos por erradicarlo de
la práctica jurídica. Condición sine qua non era, pues, reformar los planes de estudio. Los
proyectos tendientes a suprimir lisa y llanamente la enseñanza del Derecho romano
fracasaron. En cambio, prosperó el método de enseñanza conjunta con el Derecho real
(§ 106).
Una insistencia pertinaz en esta dirección explica que Mariano Moreno, pasante de la
Academia Carolina de Jurisprudencia de Charcas, con motivo de hacer un ejercicio
escolar aclarase (1802) que
"me guardaré muy bien de mostrarme celoso por la instrucción en leyes extranjeras,
cuando aspiro a recibir el premio en una facultad, que en sus leyes patrias encuentra los
más profundos conocimientos, y a la que sólo es lícito suplir cualquiera escasez que
padeciera, con los seguros recursos de la luz natural".
Lo paradójico fue que hasta quienes se abstenían deliberadamente de invocar las
leyes romanas presentaran a las leyes patrias envueltas en doctrinas de origen romano,
aun cuando vestidas con el ropaje del humanismo y del racionalismo. El antirromanismo
principista de los ilustrados se concilió, así, con el romanismo práctico de los
tradicionalistas.
El pensamiento de los juristas de la Ilustración puede apreciarse en los siguientes
párrafos de Juan Francisco de Castro (Discursos críticos sobre las leyes y sus
intérpretes ):
"Es constante por la experiencia, que acostumbrados los estudiantes al estudio del
Derecho romano, con dificultad se desprenden de las noticias que les ha procurado su
aplicación, las que retienen como primeras impresiones que han recibido de
jurisprudencia, y como prendas de un estudio que no quieren les haya sido inútil, haciendo
manifestación de ellas al público en todas sus ocupaciones literarias como poseedores
de unas riquezas que han adquirido con mucho trabajo. Además de que el no dar a
entender en todas las ocasiones que se presentan, de que saben las leyes de Roma,
sería pasar por la baja nota de no haber cursado en escuelas públicas. De aquí es que
de cualquier modo que sientan los doctores sobre la autoridad del Derecho romano,
siempre ocupan la mayor parte de sus escritos en exponerle, cotejando con él las leyes
reales, acomodándolas al sistema del Derecho común (que así llaman al romano),
interpretándolas y restringiéndolas, para que en cuanto sea dable menos le deroguen. De
modo que estos Derechos se hallan hoy en nuestros autores tan íntimamente mezclados,
que a no ser imposible, es sumamente difícil entender uno sin la ayuda del otro,
resultando de esta inmixión un compuesto tan confuso de encontrados principios, y tan
intrincado con insuperables dificultades, que apenas llega la vida del hombre para
desenredarle".
e ) Reducción del Derecho canónico al ámbito eclesiástico.Fue una tendencia que se
afirmó cada vez más a instancias del regalismo borbónico
—con el apoyo, inclusive, de canonistas—, no sin desatar conflictos. La intención que
llevaba era la de darle al Derecho secular el monopolio de la regulación jurídica de la
sociedad, comprendido el conjunto de los fieles, quedando el Derecho canónico como
Derecho exclusivo del clero. El avance de la legislación regalista afectó, también, los
derechos tradicionales del clero.
f ) Introducción del Derecho natural racionalista como nuevo Derecho universal. La
crisis del Derecho común dejó vacante el lugar del Derecho universal que fue ocupado
por el Derecho Natural racionalista (§ 41). En España gozaron de predicamento el
precursor Grocio, y Pufendorf y Wolff. Nadie que se preciara de moderno podía ignorarlos.
Decía un escritor de la época (Cadalso) que "no hay cadete, estudiante de primer año ni
mancebo de botica" que no hable de ellos.
Distinta fue la situación en la enseñanza del Derecho. Al restablecer Carlos III los
Reales Estudios de San Isidro, en Madrid (1780), introdujo entre las disciplinas "más
urgentes y que sirven de fundamento para toda erudición y ciencia" el Derecho Natural y
de Gentes, que debían cursar los escolares durante un año como condición para el
ejercicio de la abogacía en la Corte. Además, extendió su enseñanza a varias
universidades.
¿En qué consistía este Derecho Natural y de Gentes que se enseñaba? ¿Era tal como
lo entendía el iusnaturalismo racionalista de moda? No, precisamente. Por el texto que
escribió al efecto Joaquín Marín y Mendoza se descubre el carácter tradicional que tenía
esta enseñanza.
Después de alabar a Vitoria, Soto y Menchaca tanto como a Grocio, Pufendorf y demás
cultores de la escuela llamaba la atención sobre ciertos defectos comunes en que incidían
los más de los modernos y que era necesario conocer para no caer en sus lazos. A lo
que se refería era a que todos concurrían en desarmar la autoridad, negando la
veneración y asenso que se debía a los autores tanto sagrados como profanos sobre la
suposición de que no merecían más fe sus testimonios que en cuanto iban conformes a
la recta razón.
" Así, fundado el tirano reino de la razón, ya no consultan, para derivar el Derecho
natural, a los Libros Sagrados; desprecian los Santos Padres, los teólogos, los
escolásticos y jurisconsultos, fiados en una serie de raciocinios que cada cual se esmera
en ordenar con más artificio".
A pesar del tono moderado de las lecciones, el entusiasmo real por la novedad duró
poco tiempo. Asustado Carlos IV por las consecuencias deletéreas que había tenido el
iusnaturalismo en Francia, acabó prohibiéndolo (1794). Esto no impidió que la doctrina
siguiera circulando entre los grupos ilustrados.
Un jurista representativo como Juan Francisco de Castro, cabalgando sobre la doctrina
tradicional y la racionalista, pero con preponderancia de esta última, definió:
"Derecho se llama toda operación que tiene por guía la luz de la razón. Todo lo que
desvía de esta regla, y conductora antorcha, torciéndose a algún lado, se dice injusticia;
y con mucha propiedad en nuestro antiguo español se llama tuerto, porque no se ajusta
en rectitud, y sin tortura, a la regla de la razón. Esta regla, y este primer deber del hombre,
es lo que constituye y se llama ley natural, porque nace con nosotros mismos, impresa
con inalterables caracteres en nuestros corazones, intimada por el Creador Supremo".

RECOPILACIONES CASTELLANAS DE LEYES

 46. A lo largo del siglo XV la Corona de Castilla recibió quejas por la confusión que
reinaba en el Derecho positivo y la inseguridad jurídica que de este hecho se derivaba.
Se le pidió como solución que hiciera declaración e interpretación de las leyes vigentes.
Aunque había recopilaciones privadas, éstas no eran suficientes para resolver el
problema. Hacia el fin del siglo la Corona abordó la cuestión.
1) Ordenanzas Reales de Castilla u Ordenamiento de Montalvo (1484). El notable
jurista de la corte de los Reyes Católicos Alonso Díaz de Montalvo, glosador de las
Partidas y del Fuero Real, probablemente por encargo de los reyes elaboró la primera
recopilación general. Comprendía las leyes de cortes desde el Ordenamiento de Alcalá
de Henares de 1348, pragmáticas y ordenanzas reales y algunos capítulos del Fuero
Real.
La obra adolecía de defectos que se convirtieron en lugares comunes de las
recopilaciones. A saber: la reproducción de las leyes no siempre era fiel, incluyó leyes
derogadas, omitió muchas de interés. Las Cortes castellanas expresaron su
disconformidad con el trabajo.
A pesar de que el ordenamiento, según parece, no fue promulgado, los reyes
consideraron útil su uso y mandaron que hubiera un ejemplar en cada pueblo. Tan cierta
fue su utilización que hubo que hacer varias ediciones. En forma privada el mismo Díaz
de Montalvo redactó una obra complementaria, titulada Segunda compilación.
2) Libro de las Bulas y Pragmáticas (1503). Simultáneamente, los reyes ordenaron al
Consejo de Castilla que juntara, corrigiera e imprimiera las provisiones reales
concernientes a la buena gobernación y a la administración de justicia.
La tarea la realizó el escribano del Consejo Juan Ramírez. El Libro que resultó obtuvo
la promulgación real. Contenía disposiciones procedentes del reinado de los Reyes
Católicos (desde 1492), algunas bulas pontificias, leyes de cortes y de las Partidas (que
no se incorporaron a ninguna otra recopilación oficial). Fue la única vez, también, que se
reprodujeron las leyes en toda su extensión sin resumir ni fundir sus textos.
Lo usaron los tribunales de justicia hasta la aparición de la Nueva Recopilación.
3) Nueva Recopilación (1567). La reina Isabel, que murió en 1504, encomendó al rey
Fernando en el codicilo de su testamento que reuniera una junta y le encargara la
preparación de una nueva recopilación en la cual se aclararan las dudas que suscitaban
las leyes vigentes, se eliminaran las superfluas y ordenaran bien las restantes.
El rey nombró a Lorenzo Galíndez de Carvajal. Abandonados los trabajos por éste
fueron reanudados varios años después por Pedro López de Alcocer, a quien sucedieron
varios juristas, finalizándolos Bartolomé de Atienza. La promulgó Felipe II con el nombre
de "Nueva Recopilación de las Leyes de Castilla".
Estaba dividida en nueve libros y contenía cerca de cuatro mil leyes. Se trató, en
realidad, de una actualización de la obra de Díaz de Montalvo cuyas características
técnicas mantuvo y de cuyos defectos también participó. Esta Recopilación y las Partidas
fueron las dos fuentes básicas del Derecho castellano moderno.
Con el paso del tiempo perdió actualidad y, en la misma medida, utilidad. El
inconveniente no era exclusivo de esta recopilación sino del método recopilador. La
función legislativa no se detenía y al vagar sueltas las nuevas leyes reeditaban el
problema de la dispersión.
Para atenuar el inconveniente en ediciones posteriores se añadió, al final de cada
título, una lista complementaria. A partir de 1723 se incluyeron en un volumen aparte los
autos acordados del Consejo de Castilla.
El Consejo confió a Manuel de Lardizábal la elaboración de un suplemento que no fue
aprobado. Mientras que no llegaba por la vía oficial una solución conveniente se formaron
colecciones privadas. Una de las más exitosas fue el Teatro de la legislación universal de
España e Indias , de Antonio Javier Pérez y López (28 tomos, 1791-1798). Por orden
alfabético de materias, reunió toda la legislación, incluyendo las leyes romanas,
canónicas e indianas. Las leyes castellanas no recopiladas las reprodujo completas.
4) Novísima Recopilación (1805 ). Desde mediados del siglo XVIII se difundió en
Europa la idea del código moderno (§ 61). En España, el marqués de la Ensenada
propuso a Fernando VI que se redujera la Nueva Recopilación a un "Código Fernandino".
La iniciativa no prosperó.
Carlos III promovió, en cambio, la redacción de un código criminal basado en la
revisión de las leyes vigentes. El trabajo de revisión lo realizó Lardizábal (§ 268).
Dado este antecedente de codificación y pese a que no se llevó a cabo, resultó
retrógrado el encargo que hizo Carlos IV a Juan de la Reguera y Valdelomar de continuar
con la redacción del suplemento pedido a Lardizábal. Reguera concibió un plan más
ambicioso, sin apartarse del método recopilador: la revisión total de la Nueva
Recopilación. Aceptado éste nació la "Novísima Recopilación de las Leyes de España"
un año después que el Código Civil francés. Las leyes de Castilla eran entonces las leyes
de España (§ 45).
Como reza el decreto aprobatorio, el objeto fue reunir las nuevas disposiciones con
las de la recopilación anterior, de modo que de unas y otras resultara "un cuerpo metódico
de legislación". Empero, el inconveniente de la dispersión subsistió porque seguían
vigentes las leyes de la Nueva Recopilación no adoptadas por la Novísima ni derogadas
expresamente, como se exigía desde 1714 para que una ley perdiera vigencia por no
permitirse la derogación por falta de uso. La obra está dividida en doce libros. La más
demoledora crítica se la hizo Francisco Martínez Marina (Juicio crítico de la Novísima
Recopilación ). La calificó de obra inmensa y tan voluminosa que ella sola acobarda a los
profesores más laboriosos; vasta mole levantada de escombros y ruinas; edificio
monstruoso, compuesto de partes heterogéneas y órdenes inconciliables.

LEYES DE TORO (1505)

47. Entre la legislación castellana del período Moderno no se puede omitir la mención
de estas leyes aprobadas por las cortes reunidas en la ciudad de Toro. Respondieron a
un pedido hecho por otras cortes a los Reyes Católicos de que resolvieran las
contradicciones existentes en las leyes y legislaran sobre los mayorazgos.
Forman un conjunto de ochenta y tres leyes aclaratorias y supletorias inspiradas en el
Ordenamiento de Alcalá de Henares, en las opiniones de los juristas y en las decisiones
judiciales. Abarcan múltiples materias: matrimonio, herencia, bienes dotales, mayorazgo
y otras vinculaciones, capacidad, privilegios de la mujer casada y falso testimonio y
ratificaban el orden de prelación de las leyes establecido en 1348. Entre sus redactores
figuró Juan López de Palacios Rubios, de destacada intervención en los asuntos indianos.
Ejercieron una influencia decisiva en el Derecho privado castellano. A pesar de
incorporarse a las recopilaciones, siempre se las citó como Leyes de Toro. Desde su
publicación merecieron la especial atención de los juristas. Sobresalen, entre todos, los
comentarios que en el siglo XVI les dedicó Antonio Gómez.
Al inaugurarse a fines del siglo XVIII la Escuela de Leyes de la Universidad de Córdoba
(§ 107), se implantó para los estudios de licenciatura una cátedra de Leyes de Toro según
los comentarios de Gómez. A mediados del siglo XIX hubo tesis doctorales presentadas
en la Universidad de
Buenos Aires que versaron sobre algunas de estas leyes.

C) Derecho portugués

ORDENACIONES
 47 bis. Portugal se adelantó a Castilla en la empresa de compilar las leyes vigentes
urgido por la necesidad de resolver el problema de la dispersión y confusión de normas.
Ante la insistencia de las cortes Juan I ordenó la tarea y, a su muerte, Alfonso V promulgó
las Ordenações Afonsinas (1446-7). La obra reunió toda clase de fuentes: leyes
generales, resoluciones regias, concordias, bulas papales, costumbres, estilos de los
tribunales, leyes de Partidas y preceptos romanos y canónicos. Su sanción fue un paso
importante hacia la unificación del Derecho.
Unas décadas después, las imperfecciones del texto hicieron necesaria su reforma. A
comienzos del siglo XVI, el rey Manuel encargó la obra a un grupo de juristas. El texto
definitivo de las Ordenações Manoelinas es de 1521. Resultó ser una actualización de las
anteriores. Mantuvo su estructura con algunas innovaciones, especialmente en materia
de interpretación de la ley y de Derecho subsidiario. Sobre esto dispusieron que a falta
de Derecho nacional, romano y canónico, y antes de acudir a la Glosa de Acursio y a la
opinión de Bartolo, se siguiese la communis opinio.
La dinámica legislativa provocó, una vez más, la desactualización del libro. Felipe I de
Portugal (II de España), titular de las dos Coronas desde 1581, impulsó la obra.
Las Ordenações Filipinas (1595) fueron el monumento legislativo más duradero como
que su vigencia se extendió hasta la codificación. En el Brasil hasta 1916, año de la
sanción del Código Civil (§ 74 bis).
Basadas en el texto anterior, le incorporaron, además de la nueva legislación
portuguesa, algunas leyes castellanas, entre ellas las de Toro. Casi todas las normas no
recopiladas resultaron derogadas.
De las leyes posteriores se destaca la "Ley de Buena Razón" (1769), inspirada por el
marqués de Pombal. Según ésta, los litigios debían ser juzgados, ante todo, por las leyes
patrias y el estilo de la corte, siempre que lo aprobase la Casa de Suplicación, que era el
tribunal supremo del reino. Para que la costumbre valiese como fuente de Derecho tenía
que llenar los siguientes requisitos: ser conforme a la buena razón (o sea, a la recta razón
del racionalismo), no oponerse a la ley y tener más de cien años de antigüedad.
El Derecho romano sólo se aplicaría como Derecho subsidiario cuando fuese conforme
a la buena razón, pero en ningún caso se aplicarían la Glosa de Acursio, la opinión de
Bartolo ni la communis opinio. En materias políticas, económicas, mercantiles y
marítimas sería Derecho subsidiario el de las naciones cristianas "iluminadas". Relegó el
Derecho canónico a los tribunales eclesiásticos.

CAPÍTULO VIII
PERÍODO MODERNO

D) Derecho indiano

ENCUADRE HISTÓRICO GENERAL

49. La historia del Derecho indiano coincide naturalmente con el período Hispánico y
Portugués de la historia de América. Fueron los monarcas españoles y portugueses y sus
órganos delegados la principal fuente creadora de este Derecho.
Para comprender el desarrollo del Derecho indiano interesa tener presente que, desde
el descubrimiento colombino hasta el descubrimiento por Hernán Cortés del Imperio
Azteca (1519), o sea durante el llamado período Antillano, el Nuevo Mundo estuvo
prácticamente circunscripto a las islas y costas del mar de las Antillas y a las culturas
primitivas que las poblaban. La idea que se forjaron los españoles de las Indias cambió
radicalmente desde que entraron en contacto con las altas culturas americanas.
 En Santo Domingo (isla La Española) residieron las primeras autoridades indianas y se
fundó la primera audiencia (1511). La conquista de México (Nueva España) determinó el
traslado del principal centro político y cultural a este territorio y la fundación del primer
virreinato propiamente dicho con Antonio de Mendoza como su titular (1529). Un año
antes se había fundado la Audiencia de México. Pero hasta la creación de la Audiencia
de Panamá (1538) la jurisdicción de Santo Domingo se extendió por todo el continente
meridional.
Descubierto el océano Pacífico (Mar del Sur) por Vasco Núñez de Balboa (1513) y a
causa de su muerte, Francisco Pizarro emprendió varios años después la empresa de
conquista que Balboa se había propuesto realizar. Penetró en el Imperio de los Incas
(Tahuantisuyo), que encontró dividido por el enfrentamiento de los herederos de Huáscar
con Atahualpa, que lo había mandado matar, y lo sometió (1532-1533). Fundó Lima
(Ciudad de los Reyes, 1535) como capital y fueron creados el virreinato del Perú (Nueva
Castilla) y la Audiencia de Lima.

El primer virrey, Blasco Núñez Vela (1544), que llegó con la misión de aplicar las leyes
de abolición de las encomiendas (Leyes Nuevas, de 1542
§ 412), encontró la región convulsionada por la guerra civil que sostenían los partidarios
de Pizarro con los del conquistador de Chile, Diego de Almagro, y fue muerto. Entre sus
sucesores, presidentes gobernadores unos y virreyes otros, Pedro de La Gasca y
Francisco de Toledo fueron los pacificadores del Perú, y Toledo —además— el
organizador del virreinato.
Las exploraciones atlánticas estuvieron a cargo, entre otros, de Juan Díaz de Solís,
descubridor del río de la Plata (Mar Dulce, 1516), y de Hernando de Magallanes,
descubridor de la Patagonia y del estrecho de Todos los Santos (1520). Pedro de
Mendoza, primer adelantado del Río de la Plata, fundó Buenos Aires (Santísima Trinidad,
1536) y Domingo Martínez de Irala la Asunción del Paraguay (1537), que pasó a ser la
capital de la gobernación del Río de la Plata.
Creada la gobernación del Tucumán (1563) en el territorio dependiente hasta ese
momento —lo mismo que Cuyo— de la gobernación de Chile, se incorporó en lo judicial
a la Audiencia de Charcas y en lo político al virreinato del Perú. Tras la segunda fundación
de Buenos Aires por Juan de Garay (1580) se sintió la necesidad de dividir la extensa
provincia rioplatense. Se erigieron así (1617) las gobernaciones del Paraguay, con la
capital en la Asunción, y la del Río de la Plata, con jurisdicción sobre las ciudades de
Corrientes, Santa Fe y Buenos Aires y la capital en esta última.
La capital de la gobernación del Tucumán era Santiago del Estero, como ciudad más
antigua (1553), hasta que a fines del siglo XVII se trasladó a Salta. En Santiago del Estero
se estableció, también, la primera sede episcopal del actual territorio argentino.
El corregimiento de Cuyo, con las ciudades de Mendoza, San Juan y San Luis, siguió
dependiendo de la provincia de Chile, cuyos presidentes o gobernadores nombraban a
los corregidores que lo regían. En el siglo XVIII se establecieron las gobernaciones de
Montevideo (1749), Malvinas (1766) y Misiones (1767).
Portugal, al tener noticia del primer viaje de Colón, reclamó derechos sobre las islas
descubiertas. El pleito con Castilla derivó en el Tratado de Tordesillas (1494), según el
cual el océano Atlántico se dividió por un meridiano que corría a 370 millas náuticas al
oeste de las islas de Cabo Verde, La porción oriental pertenecería a Portugal y la
occidental a España.
Pedro Álvarez Cabral descubrió el Brasil en 1500 mas sólo a partir de 1530 la Corona
lusitana hizo los primeros intentos de colonización. Impedida de asumir la empresa en
forma directa adoptó una solución feudal. Dividió el territorio en quince capitanías y las
cedió con carácter hereditario a militares y funcionarios que le habían prestado servicios,
con amplios poderes de gobierno y justicia.
El fracaso, en el corto plazo, de ese sistema llevó al rey a establecer otro centralizado,
que a la vez que permitía la defensa del territorio
supervisaba a los capitanes, que desde entonces fueron perdiendo poder. Tomé de
Sousa fue el primer gobernador general (1548). Lo acompañó un oidor general, Pero
Borges. La capital fue situada en San Salvador de Bahía. En situación independiente del
gobernador general del Brasil quedó el de Marañón.
La penetración en el interior del país fue obra, sobre todo, de los bandeirantes, que
desde San Pablo organizaban expediciones para buscar riquezas y cautivar indios. Los
indios fueron libres, en principio, pero se permitió esclavizarlos por guerra justa y rescate,
unas causales que resultó fácil alegar. En 1755 fueron derogadas estas excepciones y
ratificada la libertad de los indios.
Entre 1581 y 1640, las Coronas de España y Portugal se unieron en la cabeza de los
reyes españoles Felipe II y Felipe III (I y II de Portugal). Aquél fundó por primera vez en
la metrópoli instituciones gubernativas específicas para las colonias, entre ellas el
Consejo de las Indias (1604). Además fijó en Bahía un tribunal de apelación (Relação ,
1609). Hacia esos años los holandeses ocuparon la parte más rica del Brasil. En 1640
Portugal se independizó de España, asumiendo el trono la dinastía de Braganza.
Los gobernadores generales y capitanes generales, que incidentalmente recibían el
título de virrey a causa de su nobleza y de la importancia de su persona, no del cargo que
ejercían, se llamaron así desde 1763. En ese mismo año la sede del gobierno del Brasil
se trasladó desde Bahía a Río de Janeiro. El virrey de Río de Janeiro presidió el Tribunal
instituido allí (1751) por separación del de Bahía.
La política de expansión comercial de los portugueses había llevado al gobernador del
Sur, Manuel Lobo, a fundar la Colonia del Sacramento en territorio español (1680).
Después de sucesivos tratados y acciones bélicas el Tratado de San Ildefonso (1777)
devolvió a España la Colonia pero a cambio de Santa Catalina, Río Grande y las misiones
jesuíticas orientales.
El secular conflicto con Portugal movió a Carlos III a fundar el cuarto y último de los
virreinatos españoles, el del Río de la Plata (1776), a expensas del virreinato del Perú (el
Alto Perú, Banda Oriental, Paraguay, Río de la Plata y Tucumán) y de la capitanía general
de Chile (Cuyo). Nombró a su frente a Pedro de Cevallos. Medio siglo antes se había
erigido el anterior virreinato en Nueva Granada (1717).
La Real Ordenanza de Intendentes del Río de la Plata (1782) le dio forma definitiva al
territorio. Quedó dividido en la superintendencia de Buenos Aires; las intendencias de
Asunción del Paraguay, Córdoba del Tucumán (con La Rioja y Cuyo), Salta del Tucumán
(con Catamarca, Jujuy, San Miguel de Tucumán y Santiago del Estero), Charcas, Potosí,
Cochabamba y La Paz, y los gobiernos político-militares de Misiones, Montevideo, Moxos
y Chiquitos.
A mediados del siglo XVII, Buenos Aires había sido sede de una audiencia (1663-
1672). Coronando la nueva organización, se restableció el tribunal (1783), que compartió
con el de Charcas —cada uno en el distrito respectivo— el ejercicio superior y control de
la administración de justicia en el virreinato.

SISTEMA JURÍDICO DE LAS INDIAS

50. Las Indias se rigieron por un sistema jurídico complejo, formado no de una vez
sino históricamente; un "Cuerpo del Derecho de las Indias" (Corpus Iuris Indiarum )
integrado por varios ordenamientos, algunos de ellos tan heterogéneos como lo eran los
Derechos indígenas respecto de los europeos.
 No obstante esta circunstancia, la unidad del sistema estuvo asegurada por la
concepción jurídica de la época que subordinaba el Derecho positivo, cualquiera que
fuere, a las leyes divina y natural (afirmaba el primero de los indianistas, Juan de
Solórzano Pereira, que "el Derecho natural es más poderoso que el del Principado"). En
virtud de la supremacía de estos ordenamientos, que obraron a modo de tamiz, se logró
armonizar los Derechos indígenas con los de origen europeo y su inserción en un mismo
sistema.
Además del factor que acabo de señalar, la unidad quedó reafirmada por la
preeminencia que, entre los Derechos que componían el sistema, tuvo el indiano.
Los elementos constitutivos del sistema fueron los siguientes:

DERECHO CASTELLANO EN AMÉRICA

51. Las disposiciones que a partir del descubrimiento y durante los primeros años
dictaron los reyes españoles para las Indias se basaron en el Derecho castellano.
Razones tenían para proceder así.
Las islas y tierra firme descubiertas fueron donadas por el papa Alejandro VI a los
reyes y a sus sucesores en la Corona de Castilla y posteriormente incorporadas por ellos
a dicha Corona. De conformidad con el Derecho común, cuyos principios se observaban,
al ser las Indias tierras de infieles y quedar incorporadas accesoriamente a Castilla se
tenían y juzgaban por una misma cosa con ésta y debían gobernarse y regirse por sus
leyes. Desde que pasaron a formar parte del reino principal recibieron naturalmente su
Derecho sin necesidad de promulgación especial alguna.
Bartolo de Sassoferrato comparaba la situación del reino anexado con la de la tierra
unida a un fundo por aluvión, a la cual se extendía el régimen jurídico del fundo principal.
El trasplante del Derecho castellano fue, así, pleno y supuso no sólo el de las leyes
sino también el de los principios de inspiración romano-canónica. Su aplicación se hizo
según el orden de prelación fijado en la
ley 1 de Toro. Decía la Recopilación de Indias (§ 58):
"Ordenamos y mandamos, que en todos los casos, negocios y pleitos en que no
estuviese decidido, ni declarado lo que se debe proveer por las leyes de esta
Recopilación, o por cédulas, provisiones, u ordenanzas dadas, y no revocadas para las
Indias, y las que por nuestra orden se despacharen, se guarden las leyes de nuestro reino
de Castilla, conforme a la de Toro, así en cuanto a la sustancia, resolución y decisión de
los casos, negocios y pleitos, como a la forma y orden de sustanciar (II, i, 2)".
El criterio de aplicación supletoria del Derecho castellano se afirmó desde el primer
momento. Ya al crearse la primera audiencia indiana, la de Santo Domingo (1511), se
declaró que en defecto de las leyes dictadas para las Indias regiría en ellas el Derecho
castellano. Las ordenanzas dadas a las audiencias repetían que en defecto de ellas y de
las demás cédulas, provisiones y ordenanzas dictadas para el territorio se guardasen las
leyes y pragmáticas castellanas.
El orden inicial de aplicación del Derecho castellano fue el siguiente:
1) Leyes de Toro,
2) leyes y pragmáticas anteriores,
3) Fuero Real y
4) Partidas.
No regían los fueros locales como tampoco ningún otro derecho local (costumbres,
decisiones judiciales, privilegios) porque su vigencia se limitaba a la ciudad, villa o
comarca respectiva. El Fuero Juzgo (§ 30), no aplicable en principio, fue sin embargo
citado en la práctica de los tribunales. En cambio, el Fuero Real (§ 31) rigió en América
como Derecho de la corte sin perjuicio de que, además, haya sido concedido
especialmente a determinadas ciudades.
Hasta el año 1614 todas las leyes dictadas para Castilla, incluida la Nueva
Recopilación, rigieron a la vez en las Indias sin necesidad de ningún trámite ulterior. El
orden de aplicación del Derecho castellano era como sigue:
1) leyes y pragmáticas posteriores a la Nueva Recopilación,
2) Nueva Recopilación,
3) Fuero Real y
4) Partidas.
En dicho año de 1614, el rey Felipe III, para evitar probables colisiones con el Derecho
indiano, mandó a las autoridades americanas que "no cumplan las cédulas, provisiones
y otros cualesquier despachos dados por nuestros reales consejos, si no fueren pasados
por el de las Indias, y despachada por él nuestra real cédula de cumplimiento (Rec. Ind.,
II, i, 39)".
Felipe IV insistió en que
"no permitan se ejecute ninguna pragmática de las que se promulgaren en estos
reinos, si por especial cédula nuestra, despachada por el Consejo de Indias, no se
mandare guardar en aquellas provincias (Rec. Ind., II, i, 40)".
Aun los despachos firmados por el propio rey si no eran refrendados por uno de los
secretarios del Consejo no se debían cumplir. Con el
advenimiento de los Borbones y la reforma de la estructura administrativa, la intervención
del Consejo pudo ser suplida por la de los secretarios de la Corona (1716).
Por tanto, si hasta entonces la aplicación de la legislación castellana en el Nuevo
Mundo se había practicado ipso iure , en adelante se exigió la intervención del Consejo
de Indias o de los secretarios de la Corona y su conformidad expresa (pase o exequatur ).
Escribió Antonio de León Pinelo (Tratado de confirmaciones reales , I, viii, § 58):
"las leyes de Castilla todas están mandadas guardar en aquellos Reinos, no
absolutamente, sino en lo que no estuviere decidido por las suyas propias y particulares,
o no fuere contrario a ellas. Y aunque se hayan de guardar todas, en este caso, se ha de
entender las reducidas a los cuerpos del derecho Real, como son las de la Recopilación,
Ordenamiento, y Partidas; no las que después acá se han promulgado, y se van
promulgando cada día, que éstas no se deben, ni aun pueden ejecutar en las Indias, sin
que vayan pasadas, y mandadas guardar por su Consejo".
Este nuevo método hizo que —por ejemplo— la Novísima Recopilación (§ 46), por
falta del "pase", no fuera considerada parte integrante del sistema jurídico indiano, aun
cuando se la usara por motivos prácticos (gran parte de las leyes recopiladas había sido
promulgada oportunamente).
C. Alberto Roca opinó en sentido favorable a su vigencia legal, por una interpretación
restrictiva que hizo de las disposiciones citadas de Felipe III y Felipe IV, que sólo se
referían expresamente a los despachos y pragmáticas.
La aplicación del Derecho castellano disminuyó de forma natural en la misma medida
en que creció el Derecho indiano. De todos modos quedó siempre como el Derecho
común de la Corona de Castilla y hasta de la Monarquía Española (§ 44 y 45).

DERECHO INDIANO PENINSULAR Y CRIOLLO

52. El Derecho indiano o Derecho especial de las Indias (de origen español, como el
castellano) ha sido dividido modernamente en dos clases: Derecho indiano peninsular y
Derecho indiano criollo.
Se llama Derecho indiano peninsular al conjunto de disposiciones (leyes en sentido
amplio) dictadas por las autoridades residentes en España (la mayoría de ellas por el
Consejo de Indias y en el siglo XVIII también por los secretarios reales) para regir en las
Indias y a los organismos indianos de la Península (el propio Consejo, la Casa de la
Contratación, las juntas). Se llama Derecho indiano criollo al formado por las
disposiciones emanadas de las autoridades españolas residentes en América (virreyes,
gobernadores, audiencias, visitadores, cabildos) y por la costumbre local.
Tanta importancia tuvo el Derecho indiano peninsular como el criollo en la vida jurídica
americana. La mayor atención que se prestó, por lo general, a la legislación peninsular
no se debió siempre a razones científicas sino a su más fácil consulta. No se oculta,
empero, que la mayoría de estas leyes tuvo jerarquía real, que regularon materias
fundamentales para la sociedad indiana como eran el gobierno temporal, gobierno
espiritual, relaciones con el indio, comercio, hacienda, administración de justicia y que
fueron las citadas preferentemente por los tratadistas indianos.
En los últimos años los historiadores ponen más interés en el estudio del Derecho de
origen local a fin de llenar el vacío existente a su respecto. Piénsese en la importancia
que tuvo esta fuente dadas las limitaciones prácticas de la legislación real aun en el siglo
XVIII. Si es verdad que en este siglo aumentó notablemente su número, también lo es
que las situaciones regulables crecieron en parecida proporción.
Entre las fuentes legales criollas figuraron los autos de buen gobierno, reglamentos y
ordenanzas de virreyes y gobernadores, autos acordados de audiencias, autos y
reglamentos de cabildos y de alcaldes capitulares. Por otro lado estuvo la costumbre, de
tanto valor como fuente formal del Derecho (§ 82).
Las materias sobre las cuales versó el Derecho indiano criollo fueron casi ilimitadas:
policía, justicia, economía, trabajo, comercio, indios, delitos. Por lo común reguló
aspectos complementarios de la legislación real y situaciones propias del lugar.
No siempre precedió o se subordinó a la legislación real. No faltaron ocasiones en que,
tanto por la vía consuetudinaria (costumbre contra legem ) como por la legal, modificó
esa legislación para adaptarla a las circunstancias locales. La misma Recopilación de
Indias, previendo la posibilidad de colisión de sus leyes con fuentes criollas, dejó a salvo
éstas al declarar que "no se haga novedad en las ordenanzas y leyes municipales de
cada ciudad y las ordenanzas para el bien y utilidad de los indios, hechas o confirmadas
por nuestros virreyes, o audiencias reales para el buen gobierno, que sean contrarias a
las de este libro, las cuales han de quedar en el vigor y observancia que tuvieron siendo
confirmadas por las audiencias, entre tanto que vistas por el Consejo de Indias, las
aprueba o revoca (II, i, 1)".
Una categoría especial la formaron las disposiciones que, siendo de Derecho criollo
por su origen, se convirtieron en Derecho peninsular por su confirmación real. Fue el caso
de las Ordenanzas de Minería del virrey del Perú Francisco de Toledo (§ 392), y las
Ordenanzas del visitador Francisco de Alfaro sobre el Trabajo de los Indios para el Río
de la Plata, que fueron fuente —incluso— de los respectivos títulos de la Recopilación de
Indias (§ 414).
Otra situación especial que se presentó fue la del trasplante de fuentes del Derecho
indiano criollo desde su lugar de origen a otro lugar americano. Así sucedió con las
Ordenanzas de la Audiencia de México del virrey Antonio de Mendoza que sirvieron de
modelo para las de Charcas y Quito, y con las Ordenanzas de Minería de Nueva España,
extendidas al Río de la Plata por la Ordenanza de Intendentes (§ 392). Este criterio de
ampliar el ámbito geográfico de vigencia de las fuentes criollas debe ser valorado a la luz
del particularismo del Derecho indiano (§ 55).

PARALELISMO CASTELLANO INDIANO

53. El Derecho indiano, por los principios que lo inspiraron y por su técnica, no difirió
sustancialmente del castellano. Y se comprende que así fuese puesto que las leyes de
uno y otro Derecho fueron obra de juristas formados en la misma escuela del Derecho
común —el mos italicus tardío— y del humanismo.
Las diferencias estuvieron determinadas, casi siempre, por la condición peculiar de las
Indias que obligaba, ya en atención a la persona de los indios ya a factores geográficos
(ambiente, distancia), a variar las soluciones, cuando no —como en el caso de las leyes
protectoras de los naturales— a sustituir los principios medievales por los del
iusnaturalismo de la segunda escolástica (§ 39). El concepto de "tierra nueva" fue uno de
los más invocados para justificar la adopción de soluciones diferentes de las del Derecho
castellano.
Con agudeza observó Solórzano Pereira (Política indiana, V, xvi) que "en las Indias
todo, o lo más, es nuevo en ellas, o digno de innovarse cada día, sin que ningún Derecho
fuera del natural, pueda tener firmeza y consistencia, ni las leyes de Roma o España se
adapten a lo que pide la variedad de sus naturales, demás de otras mudanzas y
variedades que cada día ocasionan los inopinados sucesos y repentinos accidentes que
sobrevienen".
Señalados estos factores de diferenciación y tenidos en cuenta, el jurista indiano, de
todos modos, no pudo sustraerse al influjo del Derecho castellano, que conocía teórica y
experimentalmente. Fue natural, pues, que aun tratándose de regular situaciones
completamente originales de las Indias, inéditas en España, el jurista partiera de su propia
experiencia castellana y que intentara encontrar en ella algún modelo válido. La cultura
es experiencia acumulada.
Puesto a regular, por ejemplo, la condición jurídica del indígena buscó en la del menor,
en la del "miserable", la fuente de inspiración, o teniendo que regular otra institución típica,
como era la encomienda, se espejara en la figura conocida del mayorazgo.
Esta semejanza de hecho con el Derecho castellano fue alentada por la Corona. En
1571, al considerar que tanto le pertenecían unos reinos como los otros, dispuso que sus
leyes y maneras del gobierno fueran "lo más semejantes y conforme que ser pueda". Por
tanto, resolvió que "el Consejo de Indias procurara reducir la forma y manera de gobierno
de ellos al estilo y orden con que son regidos y gobernados los reinos de Castilla y de
León, en cuanto hubiere lugar, y permitiere la diversidad y diferencia de las tierras y
naciones (Recop., II, ii, 13)".
Las relaciones entre los dos Derechos conocieron otra modalidad. La regla fue que el
legislador indiano adoptara como modelo el Derecho castellano pero, por excepción,
ocurrió también lo inverso. Algunas veces soluciones originarias del ámbito indiano —
indiano propiamente dicho e indígena— sirvieron de precedente o fueron propuestas
como tal para reglar situaciones peninsulares.
Generalmente se trató de que la Corona aprovechara las mayores facultades y
menores obstáculos que tenía para el gobierno de la Iglesia americana, a fin de ampliar
sus regalías en la Península. Afianzados los poderes de los reyes en una parte de la
monarquía trataron de extenderlos a las restantes, sirviéndoles aquel antecedente como
argumento favorable. Algo parecido sucedió con la necesidad de contar con licencia real
para fundar mayorazgos.
Costumbres indígenas idealizadas por autores españoles fueron, a su vez,
recomendadas en España (intransmisibilidad de la pena de infamia, discernimiento
simple de la tutela).

FUENTES Y DESARROLLO DEL DERECHO INDIANO

54. Las fuentes del Derecho especial de las Indias fueron múltiples. La primera de
ellas fue, curiosamente, anterior al mismo descubrimiento
colombino. Se trató de lascapitulaciones(contrato) celebradas por los Reyes Católicos
con Colón antes de emprender su primer viaje y de otros documentos despachados
consiguientemente, en todos los cuales se establecieron las reglas jurídicas del gobierno
que había de ejercer el almirante en una tierra aún ignota.
Los principios que se aplicaban eran los del Derecho romano-canónico y, a falta de
conocimiento de la tierra que se iba a gobernar, la experiencia adquirida en las islas
Canarias, últimamente conquistadas, y en las costas africanas. Colón sería virrey y
gobernador de las islas que descubriera navegando hacia las Indias y se preveían para
él otros cargos, semejantes a los que existían en Castilla.
El Derecho indiano nació, pues, antes que las Indias. Su primera fuente fue de
naturaleza contractual o sinalagmática. Aunque las capitulaciones aparecían como
concesiones unilaterales de la Corona, que delegaba en los capitulantes determinadas
facultades, tuvieron —en realidad— carácter bilateral porque fueron el resultado de un
acuerdo entre ambas partes que incluía derechos y obligaciones recíprocos. A la primera
capitulación le sucedieron muchas más en la historia de la Conquista.
Acontecido el descubrimiento, una nueva fuente del Derecho indiano, de origen
eclesiástico y de naturaleza, asimismo, contractual —aunque como en el caso anterior
asumiera la forma unilateral de una donación con cargo— fueron las bulas del papa
Alejandro VI de 1493 (Inter caetera y Dudum siquidem ), por las cuales éste, como
suprema autoridad temporal en orden a lo espiritual:
a ) donó perpetuamente a los Reyes Católicos y a sus sucesores en la Corona de
Castilla las islas y tierras firmes descubiertas y por descubrir;
b ) les dio libre, lleno y absoluto poder, autoridad y jurisdicción sobre ellas;
c ) excluyó a todos los demás príncipes europeos y a cualesquier personas de esas
islas, tierras y mares, dándole —por tanto—— a Castilla la exclusividad del tránsito,
población, navegación y comercio, y
d ) les encargó la conversión de los naturales, sentando la primera base del patronato
(§ 364) .
Otra fuente de gran importancia fue la legislación real, inspirada en el Derecho
castellano y, como las dos anteriores, en los principios del Derecho común. A partir de
1499 se hizo un esfuerzo por encontrar en las mismas fuentes medievales soluciones
jurídicas diferentes que contemplaran mejor la realidad indiana o bien por adaptar
aquellas soluciones a las condiciones peculiares del Nuevo Mundo.
Pero fue desde 1511, desde el célebre sermón de fray Antonio de Montesinos
pronunciado en la isla Española en el cual se preguntó con qué derecho los españoles
maltrataban a los indios, que la Corona replanteó en su conjunto el problema indiano,
agitó la opinión de teólogos y juristas y dio lugar a polémicas sobre los títulos que poseía
para dominar las Indias, sobre la libertad de los indios y el régimen de encomiendas y
sobre los derechos de los españoles establecidos en América.
La consecuencia de este amplísimo debate fue el abandono de criterios medievales y
la búsqueda por medio de la doctrina de la Segunda Escolástica de las soluciones
jurídicas más convenientes para el Nuevo Mundo (Vitoria, § 39). De esta controversia
surgió el Derecho natural como fundamento del Derecho indiano porque, como expresó
Solórzano Pereira, ningún Derecho, fuera del natural, podía tener allí firmeza y
consistencia.
Se reorganizó, por ende, el gobierno indiano, se declaró la libertad de los indios, la
abolición de las encomiendas, se sustituyó la "conquista" por la "pacificación" y se legisló
con mayor cautela respetándose el particularismo local.
El Derecho indiano de los Austrias, desarrollado durante los siglos XVI y XVII sobre
los principios del iusnaturalismo tradicional, fue objeto de una nueva revisión en el siglo
XVIII y comienzos del XIX por la dinastía borbónica, conforme a las pautas culturales de
la Ilustración (§ 42).
 La Corona frenó y revirtió, en parte, la tendencia anterior hacia la formación de
unidades sociales y económicas regionales y hacia la dispersión territorial de los centros
tradicionales de poder; planificó y, en alguna medida, aunque no tanto como se llegó a
decir, centralizó el gobierno y la administración (creación de la Secretaría de Indias y de
los virreinatos de Nueva Granada y del Río de la Plata, reforma de intendentes); impulsó
denodadamente el progreso económico (Reglamento para el Libre Comercio de España
e Indias, de 1788 [ § 383] , fundación del Consulado de Buenos Aires, en 1794) y la
recaudación fiscal; reorganizó el sistema defensivo; aumentó la dependencia de las
Indias respecto de la metrópoli y las subordinó políticamente a los intereses peninsulares
(Tratado de Permuta de 1750, que a cambio de la Colonia del Sacramento cedió a
Portugal las tierras de Santa Catalina, Río Grande y las misiones orientales); favoreció al
español peninsular frente al criollo y extremó el sistema regalista en materia de gobierno
espiritual (expulsión de la Compañía de Jesús en 1767).
Toda clase de leyes, dictadas en elevado número en virtud de la suprema autoridad y
potestad recibida directamente de Dios (§ 326) que ejercían los monarcas, fueron una
fuente principal pero de ningún modo exclusiva del Derecho indiano borbónico.

CARACTERES DEL DERECHO INDIANO

55. Sin perder de vista su similitud con el Derecho castellano y, por consiguiente, la
adopción de sus características —influencia del Derecho común, casuismo, fuerza de la
fuente legal, gravitación de la ciencia jurídica en la redacción y aplicación de las leyes—,
el Derecho indiano presentó algunos otros tópicos que le fueron exclusivos.
a ) Particularismo. Fue la cualidad más notable del Derecho indiano, que contrastó con
la tendencia unificadora que dominaba en el Derecho peninsular desde la Baja Edad
Media (§ 30).
A poco que la Corona tomó conciencia de la variedad infinita de situaciones, problemas
y necesidades que tenían las Indias como consecuencia de la diferencia de culturas y de
costumbres indígenas y de la diversidad de tierras, climas y productos, abandonó el inicial
criterio generalizador para, salvo en materias vertebrales (patronato, descubrimientos y
conquistas, buen trato de los indios), intentar la búsqueda y aplicación de soluciones
particulares para evitar que medidas buenas en un caso se convirtieran en malas en otro
("las leyes se deben ajustar a las provincias y regiones para donde se hacen", Recop. de
Indias, V, xv, 49).
Según el célebre Vasco de Quiroga, obispo de Michoacán (Información en Derecho ,
1535), "Dios encomendó al rey la organización de la república de españoles y naturales
por tales leyes y ordenanzas, que se adapten a la calidad y manera y condición de la
tierra y de los naturales de ella, de manera que ellos las puedan saber, entender y usar,
y guardar y ser capaces de ellas; y de esta manera son las de mi parecer, sin los
intrincamientos y oscuridad y multitud de las nuestras, que no las sabrán ni entenderán,
ni serán capaces de ellas de aquí a la fin del mundo, ni se las adaptarán cuantos son
nacidos; porque no en vano, sino con mucha causa y razón, éste de acá se llama Nuevo
Mundo (y es lo Nuevo Mundo no porque se halló de nuevo, sino porque es en gentes y
cuasi en todo como fue aquel de la edad primera y de oro)... donde no debería ser tenido
por reprensible si, según la diversidad y variedad de las tierras y gente, se variasen y
diversificasen también los estatutos y ordenanzas humanas, porque por ventura, no
acontezca lo que al médico ignorante, que quería curar todas las enfermedades con un
remedio".
Decía, en igual sentido, Solórzano Pereira (Política indiana , II, vi) que
"cada provincia necesita de leyes y costumbres particulares, que se ajusten a ella,
como a cada paso nos lo enseña el Derecho. Y como el pulpo muda colores, según el
lugar adonde se pega, así el legislador, que es atento, y prudente, debe variar sus
mandatos, según las regiones a cuyo gobierno los encamina, y ésta es su mayor ley".
También expresó que el estado de la república era
"tan inconstante, vario y diferente en sí cada día, que las cosas que ayer se pudieron
tener y juzgar por muy rectas y acomodadas, hoy, trocadas en todo, vendrían a ser muy
injustas y perniciosas".
Procuró la Corona estar bien informada acerca de cómo eran las Indias y de lo que
ocurría en ellas, pero la multitud de relaciones, memoriales, informes y cartas que le
elevaban las autoridades civiles y eclesiásticas indianas solía responder a puntos de vista
tan diferentes y hasta contradictorios que le costaba formarse una idea exacta de la
situación.
Las leyes que dictaba debían ser, por tanto, cautelosas para no errar. Era una
"legislación de tanteo", ocasional, que probaba las soluciones en ámbitos reducidos, que
apelaba a la "conciencia y prudencia" de la autoridad encargada de aplicarla y admitía el
recurso de súplica como correctivo de la ley para no lesionar intereses legítimos (§ 83).
Sólo insistía en la medida o la extendía a otros sitios una vez acreditada su eficacia y en
la medida en que se repitieran las circunstancias, es decir, cuando consideraba que
existía "la misma razón". A menudo las leyes generales fueron reproducidas en las
órdenes particulares y se prefirió la forma de la "instrucción" para dar mayor libertad de
aplicación al destinatario.
Representativo de esta idea de la ley es el siguiente parecer del Consejo de Indias
sobre ciertas medidas adoptadas para la libertad y buen trato de los indios (1533):
"vayan por vía de instrucción para el gobernador o presidente, y no por precepto,
porque según la distancia y las cosas que allá pueden ocurrir, no se puede dar ley en que
no pudiese haber algunas dificultades o peligros, habiéndose de ejecutar a la letra, y
porque esto se debe todo remitir a la conciencia y prudencia del gobernador o presidente
u oidores, para que teniendo a Dios delante y el servicio de su Majestad, lo ordenen como
mejor vieren que cumple a pro común y buen gobierno, por manera que en todo han de
tener facultad de mudar o añadir excepto en lo que toca a la libertad de los indios".
No debe extrañar, pues, que los mismos problemas fueran resueltos de diferente
manera en distintos lugares y que las atribuciones de los funcionarios variasen de un
territorio a otro. Este particularismo del Derecho indiano ("provincialismo", en cuanto se
refirió casi siempre a una o más provincias) dio lugar a una extraordinaria producción de
leyes de toda clase (pragmáticas, cédulas, provisiones, decretos, órdenes).
A pesar de las precauciones que adoptó la Corona esta legislación no siempre logró
sus propósitos. Con frecuencia se reveló inadecuada, imposible de cumplir, chocó contra
fuertes intereses, despertó resistencias. En estos casos, nuevas leyes peninsulares,
legislación local, la costumbre y los criterios interpretativos suplieron sus deficiencias.
Las ordenanzas, pequeños códigos que dictó la Corona a partir de las Leyes Nuevas
(1542), que fueron la primera constitución política indiana, intentaron ser una solución
para la multiplicidad e inseguridad legislativas. Luego la promulgación de la Recopilación
de 1680 para todas las Indias constituyó, en principio, un audaz intento generalizador.
Contra lo que a simple vista parece, no fue así.
La aplicación en todas las provincias indianas de las leyes recopiladas no se hizo
indiscriminadamente sino atendiendo al Derecho particular de cada una. La real provisión
de Carlos II respectiva decía que se guardase pero quedando en su fuerza y vigor las
cédulas y ordenanzas dadas a nuestras reales audiencias, en lo que no fueren contrarias
a las leyes de ella.
Una de estas leyes declaraba, precisamente, que no se hiciera novedad en las
disposiciones municipales de cada ciudad confirmadas por los virreyes o audiencias aun
siendo contrarias si eran nuevamente confirmadas por las audiencias (§ 52).
 La Ordenanza de Intendentes para el Río de la Plata (1782), que trasuntaba una
intención generalizadora, trató, sin embargo, de ser adaptada a cada región del virreinato
según sus circunstancias específicas.
Al hablar del particularismo del Derecho indiano no me refiero al casuismo por no
haber sido éste un rasgo distintivo suyo, sino común a todos los ordenamientos coetáneos
y antiguos. Tampoco lo hago por igual razón con el método tópico practicado por la
jurisprudencia ni con la doctrina de la equidad. De estos temas me ocupé antes (§ 12 bis)
y serán estudiados más adelante de forma general (§ 88 y 89).
b ) Publicismo. Si el particularismo fue una cualidad esencial del Derecho indiano, el
publicismo sólo lo fue accidental. La gran mayoría de las normas que integraban este
sistema pertenecieron al Derecho público (gobierno espiritual, gobierno temporal,
administración de justicia, hacienda, comercio, guerra), y sólo una mínima parte al
Derecho privado (indios, unidad de domicilio de los casados, sucesión de los fallecidos
en las Indias con herederos en España).
La gran mayoría fue de Derecho público porque la Corona debió organizar desde todo
punto de vista los nuevos reinos, dictando las leyes necesarias que tuvieran en cuenta su
singularidad y que le permitieran conseguir los fines políticos, religiosos y económicos
que perseguía. Una mínima parte, en cambio, fue de Derecho privado porque, salvo
excepción, pudo aplicar en estas materias el Derecho castellano.
El solo repaso del índice de la Recopilación de 1680 nos revela la preponderancia que
tuvo el Derecho público (§ 58).
c ) Importancia de la costumbre. Mientras en España, en este período, que la
costumbre decaía como fuente del Derecho ante el avance de la ley (§ 44 y 45), en las
Indias no sucedió así. La dificultad de legislar debido a la amplitud del espacio geográfico,
al desconocimiento de los problemas y a la diversidad de situaciones hizo que el
legislador condescendiera con aquélla y que el Derecho consuetudinario ocupara un lugar
relevante junto a la ley dentro del sistema jurídico.
Manifestaciones de esa relevancia fueron:
1) que la costumbre jurídica se formó allí donde no existía la ley (praeter legem );
2) que, dada una ley general, la costumbre actuó como complemento (secundum
legem ) y como medio de adaptación al lugar, inclusive para corregirla si fue necesario;
3) que fue considerada el mejor intérprete de la ley;
4) que en su más vigorosa expresión se opuso a la ley inconveniente (contra legem ).
El legislador, consciente del valor de la costumbre, protegió unas veces las antiguas
que eran amenazadas por nuevas prácticas; fue cauteloso otras veces en la derogación
de costumbres arraigadas; extendió costumbres de uno a otro sitio o se sometió a
costumbres cuya existencia no conocía con certeza.

DERECHO CANÓNICO EN AMÉRICA

56. El Derecho de la Iglesia rigió la sociedad indiana formando parte, junto con los
Derechos seculares, del sistema jurídico del Nuevo Mundo.
Se aplicó como Derecho principal con preferencia a todo otro Derecho —salvo el
dictado por el rey en ejercicio del patronato— cuando el caso concernía al fuero de la
conciencia y a la materia espiritual. Se aplicó, también, pero como Derecho subsidiario,
en los demás casos cuando la situación no había sido contemplada por el Derecho
secular.
Las posibilidades de aplicación del Derecho canónico fueron disminuyendo en razón
inversa al avance de la legislación regalista, particularmente abundante en el siglo XVIII,
dado que esta legislación real sobre materias espirituales, dictada en ejercicio del regio
patronato, prevaleció sobre las disposiciones canónicas, como expuse antes (§ 27).
 Además de su vigencia directa no se debe olvidar la influencia que tuvo el Derecho
canónico, al lado del romano y a través del Derecho común, en el propio Derecho secular.
Dos clases de Derecho canónico se aplicaron en las Indias: el Derecho canónico
general de la cristiandad o universal y el Derecho canónico especial o indiano.
El Derecho canónico general, contenido principalmente en el Cuerpo del Derecho
Canónico y en los cánones y disposiciones disciplinares (matrimonio, etc.) del Concilio
de Trento (1545-1563), obligaba a todos los cristianos y era aplicado por las autoridades
eclesiásticas y tribunales reales a laicos y clérigos en razón de la materia.
América tuvo, además, un Derecho canónico especial, indiano, adaptado a sus
características. Este Derecho especial fue por su origen pontificio o criollo.
El Derecho pontificio indiano adquirió relevancia desde el momento en que el papa
Alejandro VI donó las islas y tierras descubiertas y por descubrir a los Reyes Católicos y
les encargó la evangelización de los naturales. A contar del año 1493 se sucedieron las
disposiciones emanadas de la Santa Sede orientadas a promover, facilitar y encauzar la
labor misionera y la organización de la Iglesia en el Nuevo Mundo.
Para ello no bastaban las normas vigentes de carácter general porque la situación que
se presentaba no tenía antecedentes. La magnitud del esfuerzo, la lejanía de las tierras,
el patronato que se otorgaba a los reyes y las costumbres de los indios obligaron a
contemplar modalidades nuevas para el logro de aquellos fines.
Este Derecho pontificio indiano quedó sujeto, desde el año 1538 cualquiera que fuera
la materia, al requisito de pasar por el Consejo de Indias a fin de que examinara su
contenido y lo mandara ejecutar si no encontraba en él nada contrario a las leyes, usos y
costumbres vigentes. Los virreyes y audiencias debían recoger de cualesquier personas
todos los originales que estuvieren en su poder si no constaba que habían sido
presentados al Consejo y obtenido su "pase".
Como no siempre se cumplía con el requisito, Carlos III ordenó (1762) que
"todo breve, bula o rescripto o carta pontificia, dirigida a cualquier tribunal, junta o
magistrado, o a los arzobispos y obispos en general, a alguno o a algunos en particular,
trate la materia que tratase, sin excepción, como toque a establecer ley, regla u
observancia general, y aunque sea una pura común amonestación, no se haya de
publicar y obedecer, sin que conste haberla visto y examinado mi real persona".
No la única fuente pero sí la principal del Derecho canónico criollo fueron los cánones
de los concilios provinciales y sínodos diocesanos, es decir de las asambleas de los
obispos de una región y del clero de una diócesis respectivamente.
En forma periódica, por disposición del Concilio de Trento, tenían que celebrarse estas
reuniones que fueron rigurosamente fiscalizadas por los funcionarios reales. La Corona
prohibió que se publicaran e imprimieran las resoluciones sin la aprobación del Consejo
de Indias en los primeros tiempos, y de las audiencias desde Felipe II. Carlos III (1769)
acentuó el rigor del intervencionismo regio determinando la oportunidad y temario de ellas
y la presencia del virrey o gobernador para "velar en que no se ofendan las regalías,
jurisdicción, patronazgos y preeminencia real".
Los más importantes cánones indianos fueron los de los concilios limenses y
mexicanos. Los de mayor trascendencia para la Iglesia indiana fueron los del III Concilio
de Lima (1583), del cual participaron, entre otros, los obispos de Charcas, Tucumán y del
Río de la Plata, y en el cual se dictaron normas sobre matrimonio, diezmos y
disposiciones de excepción para los indios.
De interés como fuente del Derecho canónico criollo fueron, asimismo, los autos de
las visitas que, periódicamente, debían hacer los obispos de sus diócesis y que requerían
—como las fuentes anteriores— la confirmación del regio patrono.

DERECHOS INDÍGENAS
 57. Hablo de Derechos indígenas en plural y no en singular de Derecho indígena. Es
así porque las culturas aborígenes que poblaban el Nuevo Mundo fueron múltiples y
tuvieron distintos grados de civilización y costumbres, aunque a menudo el legislador
español, por desconocimiento de la realidad, tendió a considerarlas como costumbres
generales. Fue, por otra parte, un Derecho de costumbres o un Derecho impuesto, legal,
pero —en apariencia— no escrito, como sucedía, por ejemplo, en el Imperio de los Incas.
La acción de los teólogos, como Francisco de Vitoria y Bartolomé de las Casas, en
favor de los indios fue lo que movió a la Corona a tomar en cuenta sus costumbres. Las
Casas reclamó para los naturales "un orden cristiano, asentando justas leyes y fueros y
buenas costumbres donde faltase, y aprobando y declarando y confirmando las que,
justas y razonables, tuviesen, y vituperando y prohibiendo las irracionales y malas, y todo
lo demás que concierne la justa y legítima gobernación".
Clérigos y juristas se compenetraron cada vez más de la necesidad de respetar las
costumbres de los aborígenes y de no hacer nuevas leyes hasta conocer bien su
idiosincrasia. Por otro lado, se lamentaron de que se las hubieran quitado sin haberles
dado nuevas leyes porque la consecuencia era que vivían sin un orden ni el otro.
Por esta razón Carlos I (1555), con relación a los indios de la Verapaz, en
Centroamérica, aprobó y tuvo por buenas las buenas leyes y buenas costumbres que
tenían antiguamente para su gobierno y las que hicieron y ordenaron de nuevo con la
reserva de añadirles lo que le pareciese conveniente. Esta declaración supuso un
reconocimiento global del Derecho indígena, la sujeción al principio de la personalidad
del Derecho (§ 92).
Salvo la religión, el Derecho natural y la jurisdicción del rey, el criterio fue respetar las
"buenas leyes y buenas costumbres" indígenas. El soberano se reservó el derecho de
hacerles añadidos pero no de derogarlas.
La Recopilación de 1680 fijó el criterio definitivo y general en el asunto. Además de
mandar a las autoridades que "reconozcan con particular atención" el orden y forma de
vivir de los indios, dispuso que "las leyes y buenas costumbres que antiguamente tenían
los indios para su buen gobierno y policía, y sus usos y costumbres observadas y
guardadas después que son cristianos, y que no se encuentren con nuestra sagrada
religión ni con las leyes de este libro, y las que han hecho y ordenado de nuevo, se
guarden y ejecuten; y siendo necesario, por la presente las aprobamos y confirmamos,
con tanto que nos podamos añadir lo que fuéremos servido y nos pareciere que conviene
al servicio de Dios nuestro señor y al nuestro, y a la conservación y policía cristiana de
los naturales de aquellas provincias, no perjudicando a lo que tienen hecho, ni a las
buenas y justas costumbres y estatutos suyos".
De conformidad con esta ley, la vigencia del Derecho indígena quedó subordinada a
la religión cristiana, al Derecho natural, a la jurisdicción del rey y a las leyes de la
Recopilación. El nuevo criterio fue de subordinación del Derecho indígena al Derecho
indiano.
Por oponerse a alguna de dichas premisas fueron expresamente abolidas costumbres
tales como la poligamia, la antropofagia ritual, la esclavitud de indios por sus caciques y
la muerte de indios para ser enterrados junto con los caciques difuntos.
Entre las costumbres que subsistieron, a veces modificadas por el Derecho indiano,
figuraron el cacicazgo (gobierno del señor indígena sobre la tribu), la comunidad de
bienes (propiedad colectiva), el tambo (depósito de provisiones situado en los caminos),
la obligación de trabajar, el servicio de correo (chasqui).
El Derecho indígena se aplicó, fuera por las autoridades españolas o por las propias
autoridades aborígenes, solamente a los indios. Es decir que de las dos repúblicas o
comunidades que coexistían en el Nuevo Mundo, la de los españoles y la de los indios,
únicamente integró el ordenamiento jurídico de la segunda.
 Por excepción, el Derecho indiano extendió a los españoles la observancia de alguna
ley o costumbre indígena. Un ejemplo es el de la división y reparto del agua (§ 400).
Dentro de la república de los indios, el Derecho se aplicó, desde la Recopilación y en
principio de conformidad con el siguiente orden de prelación:
1) Derecho indiano;
2) costumbres indígenas admitidas, y
3) Derecho castellano.
El criterio era el mismo que se había seguido en España con los fueros (§ 32), a los
cuales se asimilaron los usos y costumbres de los indios. En defecto de la legislación real,
representada en el Nuevo Mundo por las leyes de Indias, se acudía a los usos y
costumbres de la tierra. Sólo en subsidio de éstos pudo recurrirse al Derecho castellano.
Sin embargo, aun después de la Recopilación, hay indicios de que las "buenas
costumbres" de los indios, p. ej., en materia de sucesión de los cacicazgos (§ 249),
prevalecieron sobre las leyes indianas.

TRATADOS CON LOS INDIOS

57 bis. Una fuente singular del sistema jurídico de las Indias fueron los tratados,
capitulaciones, pactos o "paces" que desde el siglo XVI celebró la Corona por medio de
sus funcionarios (adelantados, gobernadores, comandantes de armas, comisionados)
con las comunidades indígenas situadas allende la frontera interior de la Monarquía, es
decir, en tierras sobre las cuales ejercía sólo una soberanía nominal.
Tratados similares habían sido celebrados por los españoles con los aborígenes
canarios antes del descubrimiento de América. Su aplicación en el Nuevo Mundo se vio
favorecida desde que los reyes adoptaron la política de conquista pacífica en reemplazo
de la inicial, que no descartaba el uso de la fuerza. Dicha política se basaba en las
enseñanzas de Francisco de Vitoria (§ 39) sobre la "verdadera y voluntaria elección" por
la que los indios podían someterse a la soberanía de los reyes españoles y tuvo su
consagración en las Ordenanzas de Nuevos Descubrimientos y Poblaciones, de Felipe II
(1573).
La ordenanza 140 mandó a los gobernadores y pobladores que
"mostrándolos mucho amor y acariciándolos, y dándoles algunas cosas de rescates a
que ellos se aficionaren, y no mostrando codicia de sus cosas, asiéntese amistad y
alianza con los señores y principales que pareciere ser más parte para la pacificación de
la tierra".
Según las ideas de Vitoria las comunidades indígenas constituían naciones en los
términos del Derecho de gentes (§ 370) y a sus normas debían ajustarse las relaciones
con los españoles aun cuando habitaran el territorio de la Monarquía. Como naciones
libres tenían el derecho de perseverar en esa condición. Si unas veces, mediante el
tratado, se constituyeron en vasallos del rey de España y aceptaron el cristianismo, otras
veces el fin de su celebración se limitó a asegurar la convivencia pacífica, las relaciones
comerciales y la ayuda mutua en caso de guerra con terceros, además del intercambio
de cautivos, si los había.
No debe suponerse que los tratados respondieran, exclusivamente, a una práctica
europea y que su contenido fuera sólo determinado por el Derecho indiano. También los
indios tenían incorporada la institución a sus costumbres y los venían practicando entre
sí desde tiempo inmemorial. Fue, pues, una institución mixta, en la que confluyeron
ambas culturas y ambas le dejaron su impronta.
Verbales al principio, ya en el siglo XVIII fueron, por lo general, escritos y solemnes, y
gracias a ellos las fronteras interiores (de Chile, el Río de la Plata, Nueva España)
gozaron de períodos de paz. Tan arraigada estuvo esta práctica que se continuó después
de la independencia de España por los gobiernos republicanos.

RECOPILACIÓN DE LAS LEYES DE INDIAS

58. Del mismo modo que la legislación castellana fue objeto de recopilación en este
período (§ 46), lo fue la legislación indiana. La necesidad fue común. Había dificultad, si
no imposibilidad, de conocer las numerosas leyes sueltas que se dictaban. La solución
fue, una vez más, su recopilación metódica.
Las primeras recopilaciones fueron provinciales. Se hicieron en México y el Perú, y
contenían las leyes comunicadas a las autoridades locales.
Por iniciativa del fiscal del Consejo de Indias, el fiscal de la Audiencia de México, Vasco
de Puga, ordenó una colección de Provisiones , cédulas , instrucciones para el gobierno
de la Nueva España (1563), conocida vulgarmente como "Cedulario de Puga", "para que
así los jueces, como los abogados y litigantes estuviesen instruidos, y supiesen lo que
estaba proveído". Décadas más adelante (1604), el presidente de la Audiencia de
Charcas, Alonso Maldonado de Torres, formó un Libro de cédulas y provisiones. En Lima,
Tomás de Ballesteros publicó el cuerpo de leyes conocido con el nombre de Ordenanzas
de Ballesteros (1685).
En el ínterin, el propio Consejo asumió la tarea recopiladora. Lo hizo a consecuencia
de la visita que al organismo efectuó Juan de Ovando, profesor de la Universidad de
Salamanca, por orden de Felipe II (1567-1568) para averiguar los motivos de los males
que aquejaban a las Indias y deslindar responsabilidades.
Ovando llegó a la conclusión de que las causas del fracaso del Consejo en su función
de gobierno del Nuevo Mundo podían reducirse a tres:
1) desconocimiento de las Indias y de sus problemas;
2) desconocimiento en ellas y en el Consejo de la legislación, y
3) desacierto en el nombramiento de consejeros y funcionarios al hacerlo más como
premio de servicios que en atención a su capacidad.
Al mismo tiempo, Ovando adoptó medidas para combatir los males: preparó un amplio
cuestionario, que se envió a todas las autoridades indianas, para que informaran
detalladamente sobre cuál era la situación en su respectivo lugar en los aspectos
geográfico, social y económico; impulsó el inventario de todas las leyes dictadas para las
Indias que estuviesen copiadas en los libros del Consejo e inició la redacción de un
extenso código indiano. Felipe II lo premió nombrándolo presidente del Consejo con
poderes excepcionales.
El "Código Ovandino" proyectado constaría de siete libros, según el plan trazado por
su autor en la "Copulata", o sumario sistemático de las leyes. Sólo alcanzó a redactar el
primero, dedicado a la gobernación espiritual, y parte del segundo, a la gobernación
temporal, incluidas las nuevas ordenanzas del Consejo de Indias y las Ordenanzas de
Nuevos Descubrimientos y Poblaciones que fueron promulgadas por separado.
Muerto Ovando, se abandonó el proyecto. Pasados unos años el Consejo le encargó
al oficial de la secretaría, Diego de Encinas, la recopilación de las disposiciones vigentes,
"para que el Consejo pudiese tener noticia de todo lo proveído para las Indias y Sevilla
en lo antiguo y moderno, porque aunque se había cometido a algunos del Consejo para
que hiciesen la dicha recopilación, por ser muy grande el trabajo y ocupación que en ello
se había de tener, ninguno de ellos lo había querido aceptar".
Encinas, falto de la preparación necesaria, se limitó a trasladar las cédulas a la letra
ordenadas por materias (1596). Aunque para la posteridad el "Cedulario de Encinas"
constituye una valiosa fuente para el conocimiento de la legislación indiana del primer
siglo, en su época no satisfizo y se prefirió comenzar de nuevo.
 Esta vez el elegido fue un abogado americano, el quiteño Diego de Zorrilla, que trabajó
bajo las órdenes del consejero Rodrigo de Aguiar y
Acuña. Tampoco este proyecto conformó al Consejo. El paso siguiente, a cargo del propio
Aguiar, consistió en extractar del proyecto desechado el sumario de las leyes; así
nacieron los "Sumarios de la Recopilación" (1628).
En forma paralela avanzó lentamente otro intento recopilador, el de Antonio de León
Pinelo (§ 58), iniciado en Lima. Su incorporación al Consejo como ayudante de Aguiar le
permitió acelerar el trabajo.
León Pinelo tenía idea clara acerca de cómo recopilar las leyes. En el Discurso sobre
la importancia , forma y disposición de la Recopilación de leyes de las Indias
Occidentales , formuló una serie de preceptos metodológicos extraídos generalmente de
Justiniano. A saber:
1) quitar y excusar los prefacios de las leyes dejando solamente lo decisivo de ellas;
2) evitar la semejanza de las decisiones;
3) evitar la contrariedad y oposición de las leyes entre sí;
4) no poner las leyes que no estuviesen en uso;
5) añadir a las leyes lo que fuera necesario para hacerlas claras y llanas;
6) quitarles lo superfluo;
7) mudar las palabras de las leyes quitando unas y poniendo otras o las mismas
abreviadas como lo pidiera el contexto y buen sentido;
8) sacarlas de las provisiones, cédulas, ordenanzas, cartas acordadas, instrucciones
y autos del Consejo de Indias, y
9) distribuir las leyes por materias en títulos y libros competentes.
Siguiendo este método presentó los dos primeros libros en limpio y los siete restantes
—el total era de nueve libros— en borrador.
Aguiar dirigió la tarea que cumplía León Pinelo. Éste ejecutó el trabajo en dos etapas:
en la primera formó las rúbricas o extractos de las nuevas leyes (los nuevos sumarios);
en la segunda, con la guía de los sumarios, redactó el texto de las leyes. La muerte de
Aguiar sorprendió a León Pinelo en plena labor.
El Consejo nombró al consejero Juan de Solórzano Pereira (§ 58)
—autor antaño de otro proyecto de recopilación— para censurar y aprobar el trabajo y
aclarar las dudas que hubiera. Al cabo opinó
"que el dicho licenciado León ha cumplido entera y aun aventajadamente con su
obligación, habiendo reconocido todos los libros de cédulas de las secretarías del
Consejo y recogido de ellas lo sustancial, disponiéndolo todo por libros y títulos, con gran
distinción y congruencia, como persona que ha trabajado tantos años en esta y otras
materias de las Indias y las tiene tan bien entendidas y comprendidas" .
En 1636 la obra estaba acabada. Previo a la publicación se nombró una junta (la junta
de "los tres juanes"), formada además de Solórzano, por Juan de Palafox y Juan de
Santelizes, para ultimar la revisión —según algunos historiadores— o para emprender la
redacción de otra recopilación a partir de lo hecho por Aguiar —según otros—. El texto
de León Pinelo no sufrió alteración ni se imprimió. Las gestiones que efectuó para ello
fracasaron. Murieron primero Solórzano y después León Pinelo sin que la situación
cambiara.
El Consejo mandó al consejero Gil de Castejón y al relator Fernando Jiménez
Paniagua que recogieran todos los papeles del difunto tocantes al asunto e hizo un
esfuerzo final para concluir la obra. Nombró una nueva junta revisora en la cual figuraba
Castejón y con la que colaboró Jiménez Paniagua sobre quien recayó el trabajo
propiamente dicho.
Éste informó desfavorablemente sobre lo obrado por León Pinelo y, en apariencia, hizo
una recopilación diferente aunque aprovechando, en realidad, el importante trabajo de su
antecesor quien debe ser considerado el autor principal de la Recopilación. En 1680 la
obra estaba terminada y Carlos II la promulgó.
La Recopilación de Leyes de Indias consta de nueve libros divididos en títulos y éstos
en leyes: 6.377 en total. El libro primero trata del gobierno espiritual y en él se destaca la
regulación del regio patronato; el segundo, de las leyes, el Consejo de Indias y las
audiencias y cancillerías; el tercero, de los justos títulos, los virreyes y la materia de
guerra; el cuarto, de los descubrimientos, pacificaciones, poblaciones, cabildos, obras
públicas y minería; el quinto, de los gobernadores, alcaldes y regidores, y del
procedimiento; el sexto, de los indios; el séptimo, de materias penales, vagabundos,
negros, etc.; el octavo, de la real hacienda; y el noveno, del comercio y la navegación.
Según las reglas de León Pinelo, las leyes fueron objeto con frecuencia de nueva
redacción —previa fusión de los textos semejantes—; a veces se insertaron leyes nuevas.
Cada ley consta de la rúbrica o sumario que la encabeza; de la disposición, casi siempre
desprovista de los motivos, y —al margen— de la data con la indicación de la fecha de la
ley o leyes originarias y el nombre del rey que las promulgó.
Ejemplo, la ley 4ª, título XII, libro VI:
Que los indios puedan trabajar
en obras voluntariamente , y
sean pagados con efecto.
Si los indios quisieren trabajar en El emperador D. Car-
edificios, no se les prohíba, págue- los y la emperatriz G.
seles por su trabajo lo que justa- en Medina del Campo
mente merecieren, no se consienta a 20 de marzo de 1532.
que reciban vejación, si de su vo- D. Felipe Segundo en
luntad no acudieren a las obras, y el Escorial a 25 de fe-
sean pagados realmente, y con efec- brero de 1567.
to, en que no haya fraude.
En el siglo XVIII, intensificada la actividad legislativa por los Borbones, se hizo
necesario actualizar la Recopilación o elaborar una nueva. El Consejo proyectó un
volumen complementario de leyes adicionales pero que no se concretó. Finalmente,
también a propuesta del Consejo, Carlos III ordenó formar un "Nuevo código de leyes de
Indias" (1776).
Juan Crisóstomo Ansotegui inició su confección con criterio liberal, modificando el
texto de 1680 más de lo necesario. La Junta de Leyes que nombró el rey para revisar el
trabajo acometió una nueva redacción. Completó el libro primero (del gobierno espiritual),
promulgado en primera instancia por Carlos IV (1792) pero del cual sólo sancionó
finalmente algunas leyes. Por un tiempo más prosiguió la labor de revisión hasta que fue
abandonada.
Como en España, a falta de un texto oficial actualizado de las leyes de Indias se
publicaron colecciones privadas. El mismo Teatro de la legislación de Pérez y López (§
46) extractó unas veces y reprodujo otras las leyes posteriores a 1680. Juan José Matraya
y Ricci publicó un Catálogo cronológico con un resumen de las leyes posteriores hasta el
año 1817 extraídas de archivos del Perú, Chile y Charcas.
Fuera de las recopilaciones generales de leyes las hubo de fuentes del Derecho indiano
criollo, entre las cuales se destacan las neohispanas de Juan Francisco de Montemayor
y de Eusebio Ventura Beleña y el proyecto de Gaspar de Escalona y Agüero de un Código
peruano , que iba a contener las disposiciones relativas a los indios. No se editaron, en
cambio, colecciones de fuentes rioplatenses.

CIENCIA JURÍDICA INDIANA

 59. Desde el descubrimiento, la ciencia jurídica adquirió importancia para la regulación
de la sociedad indiana, a la cual se trató de regir con un sentido de justicia. Dicho sentido,
para una mentalidad como la bajomedieval, estaba unido indisolublemente a la
jurisprudencia. Se consideraba que de la observancia y buen entendimiento de las leyes
que se habían de aplicar dependían el bien y la paz de los reinos.
La Corona se valió de las leyes para trazar el marco jurídico al cual se debía ajustar la
acción conquistadora y pobladora. Sus redactores fueron los juristas que llenaban casi
todas las plazas del Consejo de Indias, entendiéndose por juristas no sólo los graduados
en los Derechos romano y canónico, sino también los teólogos expertos en el Derecho
natural.
En el otro extremo, el de la aplicación del Derecho, también la ciencia jurídica
desempeñó un papel principal porque fueron letrados —salvo en las ciudades menores,
donde faltaban— los encargados de hacerlo (oidores) o de asesorar a los jueces legos
que lo aplicaban (desde virreyes hasta alcaldes). La escasez de letrados padecida en los
primeros tiempos fue solucionada mediante la fundación de escuelas de leyes en todos
los reinos de las Indias (§ 107).
El sentido de justicia que impregnó la obra de gobierno desarrollada por la Corona se
propagó por toda la estructura administrativa. Las decisiones que se adoptaron —no sólo
cuando se trataba de graves problemas— pasaron previamente por el tamiz de los
asesores y fiscales, quienes se encargaron de acomodarlas a los principios del Derecho.
Esta actividad de los juristas como consejeros, que generó un voluminoso caudal de
dictámenes y de vistas, se prolongó en las obras de doctrina que contemplaron,
analizaron y procuraron resolver los problemas del Nuevo Mundo.
Dos de los asuntos que dieron lugar a las primeras consultas de la Corona fueron el
de los justos títulos y el de la libertad de los indios. Fruto de esta inquietud fueron
lasRelecciones teológicasde Francisco de
Vitoria (§ 39). Enfrente de la posición de Vitoria y de Bartolomé de Las Casas, amparados
ambos en el Derecho natural, estuvo la doctrina tradicional basada en la filosofía
aristotélica y en el Derecho común desenvuelta por Juan Ginés de Sepúlveda en
suDemócrates segundo o de las justas causas de la guerra contra los indios,un tratado
no menos valioso desde el punto de vista jurídico.
La literatura jurídica indiana, fuera de los dictámenes y vistas oficiales, que no solieron
publicarse, puede ser dividida en cuatro categorías:
1) exposiciones generales del Derecho indiano; 2) exposiciones monográficas sobre
determinados temas; 3) comentarios de la Recopilación de Leyes de Indias y 4) obras de
práctica. El método que utilizaron sus autores no difirió del de sus contemporáneos
peninsulares; osciló, también, entre el mos italicus tardío y el mos gallicus.
De las exposiciones generales del Derecho indiano se destacaron en el siglo XVI
el Gobierno del Perú de Juan de Matienzo, que presidía la Audiencia de Charcas y
asesoraba al virrey Francisco de Toledo, y en el siglo XVII, la Política indiana , del célebre
Juan de Solórzano Pereira, oidor de la Audiencia de Lima y consejero de Indias, que era
la reelaboración y versión castellana de una obra anterior, De Indiarum iure (Del Derecho
de las Indias ). Si la obra de Matienzo cobró relieve como descripción crítica de la
situación del Perú, la de Solórzano se convirtió en el tratado de Derecho indiano por
antonomasia, su más importante fuente doctrinal, que justifica la estrofa laudatoria
incluida en la primera edición (1647):
Su Derecho, y gobierno vivificas,
sus riquezas engendras, y repartes,
sus indios con tu abrigo favoreces,
los títulos de España clarificas...
 Las exposiciones monográficas fueron incontables y los temas que trataron muy
variados. A título de ejemplo cabe mencionar, del mismo Matienzo, los Comentarios al
libro quinto de la Recopilación de las Leyes de España , en los cuales se ocupó, por
medio de la Recopilación castellana de 1567, del matrimonio, las sucesiones y los
contratos, incluyendo referencias a problemas americanos.
Entre las obras del siglo XVII, merece ser señalado el tratado de Gaspar de Escalona
y Agüero, natural de la provincia de Charcas, titulado Gazofilacio regio del Perú ,
dedicado a la hacienda real.
De la copiosa producción del siglo XVIII, la más importante redactada en el Río de la
Plata perteneció a Pedro Vicente Cañete, oriundo de Asunción del Paraguay, educado
en la Universidad de Santiago de Chile, asesor en Buenos Aires, Asunción y Potosí, y
fiscal de la Audiencia de Charcas, probablemente el jurista rioplatense más erudito de
todo el período hispánico; una región —cabe tener presente— que no se podía comparar
con centros culturales de primer orden como Lima y México.
Cañete fue autor del Syntagma de las resoluciones prácticas cotidianas del derecho
del Real Patronazgo de las Indias, de orientación regalista, y de El Código Carolino de
ordenanzas reales de las minas de Potosí y demás provincias del Río de la Plata, un
trabajo que también coincidía con el pensamiento de la Ilustración. Fue éste un proyecto
de reformas con vistas al fomento de la minería.
Los comentarios de la Recopilación de Indias constituyeron otro género de la literatura
jurídica indiana. Fueron varios los que se escribieron de toda o parte de la Recopilación
indiana a la manera de los dedicados a la legislación castellana. Los primeros, hechos
pocos años después de su promulgación, se limitaron a las leyes relativas al patronato.
Los redactaron en el Perú Juan Luis López, marqués del Risco, y Pedro Frasso.
Una serie de comentarios surgió dentro del marco chileno. Fueron los del oidor Juan
del Corral Calvo de la Torre, del bonaerense José Perfecto de Salas y del mendocino
Ramón Martínez de Rozas; los dos últimos continuadores de la obra inconclusa del
primero. Otros más se escribieron en América.
De los trabajos hechos en España hay que subrayar las "Notas" de Manuel José de
Ayala, que se relacionaban con el proyecto de nuevo código para las Indias. Los
materiales reunidos por Ayala fueron utilizados para éste y otros proyectos.
En 1776, Carlos III prohibió que se siguieran comentando las leyes de Indias. Con el
mismo criterio, al dictar la Ordenanza de Intendentes del Río de la Plata (1782), prohibió
que se interpretase o glosase en modo alguno y mandó que se estuviese precisamente
a su letra y expreso sentido.
Las obras de práctica nacieron de la actividad forense y fueron un reflejo del derecho
vivo. Fueron, además, los libros que con más frecuencia utilizaron los letrados.
Entre las muchas prácticas que se editaron, ocupó el primer lugar la Curia filípica del
autor peninsular Juan de Hevia Bolaños, portero de la Audiencia de Lima, publicada por
primera vez en esta ciudad a comienzos del siglo XVII. Hasta el siglo XIX, inclusive, fue
uno de los mejores libros que circularon de procedimientos civiles, criminales y
mercantiles. La parte dedicada a la materia mercantil no figuraba en las primeras
ediciones y no parece pertenecer al mismo autor.

BRASIL
59 bis. Hasta mediados del siglo XVIII, aun cuando regía en el Brasil el Derecho
portugués, hubo un predominio del local, favorecido por la gran autonomía con que
actuaron los colonizadores ante la debilidad del poder real. Ese Derecho local estuvo
constituido por la costumbre, las capitulaciones y cartas de donación, estatutos
(regimentos ) reales y las normas emanadas de las cámaras municipales (cabildos).
Estas cámaras fueron una forma de gobierno espontáneo, surgido de la necesidad de la
minoría blanca de afianzar su supremacía.
El estatuto dado al primer gobernador general (1548) previó que, en el caso de suceder
cosas no resueltas por él, "consultaréis con mis oficiales y con cualesquier otras personas
que viéreis y que en ellas os puedan dar información o consejo, y con su parecer
procederéis, y si vuestro parecer fuera diferente del suyo, tendré por bien que se haga lo
que vos ordenaréis, y de tales cosas se labrará un acta, en la que se declarará las
personas con las consultas y parecer de ellas, y el vuestro, para que me enviéis con las
primeras cartas".
En la era pombalina (desde 1750) se buscó imponer la autoridad del rey centralizando
el gobierno y la producción del Derecho. Se aumentaron las atribuciones de los virreyes
de Bahía-Río y Marañón, y el rey designó jueces foráneos (de fora ), letrados formados
en Coimbra que participaron en las reuniones de las cámaras y controlaron a los jueces
legos. Además, los tribunales ‘da Relação' (§ 49) aplicaron la legislación metropolitana.
Pese a todo, los factores particularistas no desaparecieron. Por otra parte, la ausencia de
universidades fue un obstáculo para que naciera una ciencia jurídica vernácula.
La influencia de las costumbres indígenas y negras en el Derecho oficial, a causa del
escaso desarrollo de estas culturas, fue —según varios historiadores— nula. Empero,
tanto este aspecto como los demás están por investigarse casi en su totalidad.

CAPÍTULO IX
PERÍODO CONTEMPORÁNEO

A) Ideas jurídicas *

CODIFICACIÓN
61. El proceso de renovación de la ciencia del Derecho que se inició con el humanismo
y prosiguió con el iusnaturalismo racionalista desembocó a fines del período Moderno en
la codificación.
La palabra código (del latín codex ) sólo desde el siglo V fue usada para designar,
específicamente, un "libro de leyes" (el Código Teodosiano). Anteriormente se refería a
cualquier clase de libro y, más atrás aún, al tronco de árbol, con cuya madera (tablillas
enceradas unidas por anillos o cordones) se hacían los dípticos, trípticos o polípticos en
los cuales se escribía. Es decir que la palabra se usó primero para nombrar el material y
después la forma para concluir con un libro determinado: el de leyes. Desde que
Justiniano promulgó su Código el término no se volvió a usar en Occidente con esta
acepción hasta los tiempos modernos. El único código existente en esos siglos
intermedios fue el de Justiniano. Los otros libros de leyes (de Eurico, Recesvinto, las
Partidas, etc.) no llevaron ese nombre. Su aplicación a los mismos es obra de los autores
modernos.
El sentido de la codificación moderna está expresado, entre otros textos, en el
siguiente de uno de los antecesores del Código Civil francés, Juan Jacobo Cambacérès:
"Hoy que todo ha cambiado en el orden político, resulta indispensable sustituir las
leyes antiguas por un código de leyes simples, donde la redacción facilite la inteligencia,
y que sea a la vez el principio de la felicidad social y de la salvaguardia de la moral
pública... Allí donde los jueces ya no son legisladores, no es suficiente asegurar la
autoridad de las leyes por la justicia: es además necesario que las mismas se dispongan
de manera que descarten la duda a través de la claridad, que eviten las excepciones a
través de la previsión".

A) Crítica del Derecho tradicional. Coincidió la crítica:

a ) en combatir el pluralismo jurídico representado por la diversidad y heterogeneidad
de fuentes, de difícil inteligencia, que sucedió a la ruptura de la unidad material lograda
por los juristas medievales;
b ) en la inseguridad que provocaban las continuas controversias entre los juristas sin
posibilidad práctica de superar su diversidad de opiniones salvo por medio de la
legislación, y
c ) en la inaplicabilidad de muchas leyes antiguas.
La crítica fue de varias clases:
a ) crítica humanista al Derecho común, de la que fue un claro exponente en el siglo
XVI el francés Francisco Hotman con su Antitriboniano, en el cual entre otras
consideraciones indicó como defectos del Derecho romano sus oscuridades,
contradicciones y carácter casuísta;
b ) crítica iusnaturalista racionalista al mismo Derecho representada en el siglo XVII
por Godofredo Leibniz y centrada en su demasiada casuística y escasez de principios.
Ésta era, a su juicio, una señal de su fracaso como legislación porque la casuística no
debe ser materia del legislador, quien tiene que expresarse por principios, y
c ) crítica de la Ilustración a los Derechos común y real, en la cual participaron entre
otros Ludovico Antonio Muratori en Italia y Juan Francisco de Castro y Francisco Martínez
Marina en España. Muratori (Defectos de la jurisprudencia ) escribió que
"en la jurisprudencia del día lo menos son las leyes, pues aun apenas se estudia su
texto por muchos de los jurisconsultos prácticos. Lo más consiste en tantas cuestiones
con doctrinas afirmativas y negativas, divisiones, subdivisiones, excepciones,
ampliaciones, limitaciones, inventadas y promovidas por los intérpretes, tratadistas, y
consultores; por cuyas agregaciones toda la ciencia legal está en el día llena de
opiniones, que es lo mismo que decir de confusión, con grave daño del público y del
particular. En esto deberían reflexionar los defensores de las grandes ventajas de la
jurisprudencia; y haciéndolo en términos de que su lengua vaya de acuerdo con su
interior, no podrán menos de confesar muy defectuosa esta ciencia, y necesitada, en
cuanto sea posible, de corrección y reforma".
Aunque la codificación moderna aparentó ser una ruptura con la tradición romanística
fue sólo parcial: mucho más formal que material.
B) Doctrina del Derecho natural racionalista (§ 41). Constituyó el fundamento
filosófico-jurídico de la codificación. Estos autores contribuyeron con dos ideas
fundamentales:
a ) la idea de la posibilidad de obtener un Derecho materialmente justo de una vez
para siempre, por su conformidad con la razón universal (racionalismo ético). El proyecto
de Código Civil francés decía en su artículo 1, después suprimido, que "existe un Derecho
universal e inmutable, fuente de todas las leyes positivas: él es la razón natural, en tanto
que ella gobierna a todos los hombres"; y
b ) la idea de sistema o de organización del Derecho sobre la base de un plan lógico
axiomático-deductivo.
En la práctica la ideología racionalista no prescindió de la tradición y operó con la
materia del Derecho romano sujeta a la crítica racional.
C) Doctrina iusnaturalista de John Locke (§ 42). Fundamentó el Estado de Derecho en
sentido liberal. Las leyes, como el contrato social, servían para proteger los derechos
inherentes al estado de naturaleza, o sea, los derechos de libertad, propiedad e igualdad.
 La difusión de estas ideas en el continente europeo durante el siglo XVIII le dieron a
la legislación un contenido de reforma social en beneficio de los intereses de la burguesía.
Exagerando un poco —dice Helmut Coing— se puede afirmar que bajo el influjo del
Derecho natural de Locke la codificación recibió el cometido de poner en práctica el
contrato social.
D) Teoría de la legislación. La desarrollaron juristas ilustrados como Montesquieu (Del
espíritu de las leyes ), Filangieri (La ciencia de la legislación ) y Bentham (Tratados de
legislación civil y penal ).
El voluntarismo jurídico ínsisto en la Ilustración la llevó a afirmar el primado de la ley
como fuente del Derecho. El objeto de la teoría de la legislación era determinar cómo se
debían hacer las leyes tanto desde el punto de vista sustantivo como adjetivo.
Los objetivos materiales que la teoría asignó a la codificación fueron —según Coing—
los siguientes:
a ) estar al servicio de las ideas de libertad, igualdad y protección de la propiedad
(derechos naturales) no limitando la libertad sin necesidad. Los códigos (constitucional,
civil y comercial) estaban destinados a destruir las bases políticas y económicas de
sustentación de la sociedad feudal y de sus estamentos privilegiados, a tutelar los
intereses de la clase protagónica de la revolución liberal: la burguesía, y a hacer de ella
la clase dominante. Los derechos consagrados en esos códigos pertenecían
teóricamente a todos los hombres, pero en la realidad social tenían como única
usufructuaria a la burguesía por ser la única clase en la cual concurrían la libertad y la
propiedad.
El código civil, en particular, estaba llamado a asegurar la autonomía del individuo en
la vida privada poniéndolo a salvo de la injerencia de los poderes públicos
b ) Ser instrumento de pedagogía jurídica, cumpliendo con la función de enseñar al
ciudadano cuáles eran los límites de su libertad. El pedagogismo de la Ilustración venía
del hecho de que su programa era un programa de docentes que ubicaba la educación
en el centro del plan de reforma social. El ciudadano ilustrado debía conocer los códigos
como un catecismo más. El ideal expresado por Bentham fue que "cada hombre sea su
propio abogado".
c ) Someter los jueces al texto preciso de la ley desterrando el arbitrio judicial, es decir,
la posibilidad de que crearan Derecho. La función del juez había de ser "decir el Derecho,
no legislar" (ius dicere , nec ius condere ). Crear el Derecho debía ser obra exclusiva del
poder legislativo.
d ) Centralizar y unificar el Derecho. Por oposición al pluralismo geográfico del
Derecho anterior, la tendencia unificadora encontró en el código su más eficaz
instrumento. Por primera vez el Estado tuvo la posibilidad de centralizar y de monopolizar
efectivamente la creación jurídica. Este objetivo era visible en Francia y en la propuesta
de Thibaut para Alemania (§ 65).
Además de los enunciados objetivos materiales la teoría de la legislación planteó a la
codificación una serie de exigencias técnicas:
a ) la ley debía ser integral, exenta de lagunas y duradera. Para ello había de limitarse
a regular las cuestiones fundamentales;
b ) debía hablar el lenguaje de los principios y evitar la casuística tal como lo exigía el
método científico de la época;
c ) estar construida sistemáticamente, conforme a un orden racional, y
d ) utilizar un lenguaje claro y sencillo accesible a todo ciudadano.
Este ideal de codificación expresaba el siguiente párrafo de Francisco Martínez
Marina, que proponía formar un código completo de legislación acomodado al carácter y
genio nacional, capaz de proveer a todas las necesidades del Estado y del pueblo,
análogo a los progresos de la civilización, a las ideas, opiniones y circunstancias políticas
y morales producidas por las revoluciones pasadas; conciliando la brevedad con la
integralidad del cuerpo del Derecho; distribuir las materias generales y particulares, los
géneros, las especies y aun los individuos bajo el orden y método que convenía; tirar una
justa línea de demarcación entre las diferentes clases de leyes, de las cuales muchas se
allegaban y tocaban en una infinidad de puntos, para que no se confundían, antes
conservaran el puesto y sitio que naturalmente les correspondía; extenderlas con pureza,
esto es, sin mezcla de materias extrañas, en un estilo y lenguaje propio de la ley, claro,
breve, conciso, y con toda la gravedad, nobleza, fuerza y armonía de que eran
susceptibles.
Una codificación así concebida, dentro de un clima optimista acerca de la virtud de la
ley para procurar la felicidad, asumió el papel de "anteproyecto para un futuro mejor". A
diferencia de las recopilaciones tradicionales, consideradas meros actos de fijación u
ordenamiento del Derecho, sin propósito innovador alguno (reunión de leyes vigentes que
conservaban su forma original, hechas por orden cronológico de materias), los códigos
modernos adquirieron un sentido revolucionario: fueron arietes destinados a demoler el
Derecho antiguo y reemplazarlo por uno nuevo que convirtiera en obra las elaboraciones
doctrinales del iusnaturalismo racionalista. Por su intermedio se intentó racionalizar las
relaciones sociales.
El código fue considerado un sistema de normas coordinadas y subordinadas
orgánicamente —tal como se da en las ciencias naturales— que se derivaban por
deducción lógica de unos principios generales y abstractos, establecidos idealmente, con
las cuales se pretendía resolver todas las cuestiones que se presentaran en la vida real
(sistema cerrado).
Debido a la función política que adquirieron los códigos, su redacción no se libró, como
era tradicional, a los profesores o magistrados sino a la burocracia jurídica formada por
funcionarios gubernamentales imbuidos de los objetivos políticos que se perseguían.
Aunque el Código Civil francés (1804, promulgado en 1807 como "Código Napoleón")
no era el primero (la codificación se inició en los Estados alemanes de Baviera, Prusia y
Austria), fue el de mayor prestigio; el código por antonomasia del siglo XIX. A diferencia
de los anteriores, hechos con una técnica más defectuosa, el Código francés alcanzó un
mayor grado de abstracción y universalidad además de responder a las aspiraciones de
su tiempo, virtudes éstas que le abrieron las puertas del éxito. No debe creerse, sin
embargo, que se tratase de un código totalmente revolucionario.
Francia había pasado por la experiencia trágica de la Revolución y contra ella
reaccionó en varios aspectos el Código. Sus principales fuentes fueron los trabajos
doctrinales de los iusnaturalistas Juan Domat (1625-1696,Las leyes civiles en su orden
natural ) y Roberto José Pothier (1699-1772, Pandectas ) que ordenaron
sistemáticamente el Derecho romano y lo explicaron con las luces de la razón. Ambos
representan el nexo que unió a la Escuela del Derecho Natural con la tradición romanista.
Precisamente, haber sabido expresar con un lenguaje moderno —no sólo en la forma
sino también en el contenido— un espíritu que era común a todas las naciones de
tradición romanista de Europa y América fue lo que le permitió ejercer una notable
influencia en la mayoría de ellas, sobre todo durante el primer medio siglo. A ese éxito
contribuyó de modo decisivo la obra de interpretación y complementación llevada a cabo
por la Escuela de la Exégesis (§ 63).
Uno de los exégetas, Proudhon, a la vez que expresaba su admiración hacia el código
dijo lo siguiente de su formación:
"Los autores de esta inmortal obra, inspirándose a veces en el Derecho romano, en
las disposiciones más sabias de nuestras antiguas costumbres, y otras en sublimes
concepciones, crearon reglas que se habían escapado a los legisladores anteriores; no
es, pues, ni la tradición del Derecho romano, ni el producto del Derecho consuetudinario,
ni una ley nueva en todas sus partes, sino un cuerpo enteramente nuevo, compuesto de
las máximas más sabias, unas, nuevamente concebidas, otras, ya consagradas por la
experiencia, todas coordinadas con método y encadenadas en un sistema conveniente a
nuestro estado político actual".
El Discurso preliminar sobre el proyecto, escrito por el principal redactor, Juan Esteban
Portalis (los otros tres redactores fueron Tronchet, Maleville y Bigot Préameneu), muestra
a las claras el espíritu de continuidad y no de ruptura que lo presidió.
"La obra superaría las fuerzas humanas si con la misma se tratara de implantar en
Francia instituciones absolutamente nuevas; si, pasando por alto que ella detenta el rango
superior entre todas las naciones civilizadas, se desestimara el aprovechamiento de la
experiencia del pasado y de ese cúmulo de buen sentido, reglas y máximas tradicionales
que ha llegado hasta el presente y que forma el espíritu de los siglos.
" Las leyes no son meros actos de autoridad; son, por sobre todo, actos de sabiduría,
de justicia, de raciocinio. Al crearlas, el legislador ejerce, menos una autoridad que un
sacerdocio. Por ello no debe jamás olvidar que las leyes son hechas para los hombres, y
no los hombres para las leyes; que éstas deben adecuarse al carácter, a los usos, a la
realidad humana e histórica del pueblo para el cual son dictadas; que cuando se legisla
es preciso ser sobrio en cuanto a novedades, ya que, si bien siempre cabe calcular las
ventajas teóricas que la invención ofrece, no es posible, en cambio, conocer de antemano
todos sus ocultos inconvenientes que tan sólo la práctica habrá de evidenciar; que debe
mantenerse lo bueno cuando se duda sobre lo que puede ser mejor; que puestos a
corregir un abuso, deben tomarse también en cuenta los peligros que la misma corrección
es susceptible de entrañar; que es absurdo entregarse a ideas de perfección absoluta
cuando se trata de cosas en las cuales no es posible lograr más que una relativa bondad;
que casi siempre más útil que cambiar las leyes es dar a los hombres nuevos motivos
para que amen las ya existentes; que el transcurso de muchos siglos de historia nos
brinda el poco halagador ejemplo de la promulgación de no más de dos o tres buenas
leyes; que, finalmente, el privilegio de proponer trasformaciones legislativas corresponde
tan sólo a aquellos tan predestinadamente nacidos como para poder penetrar, con un
solo impulso genial y por obra de una iluminación repentina, toda la constitución y
estructura de un Estado".
Lo completamente nuevo fue la ideología política del Código, individualista, liberal e
igualitarista, expresada con un cabal sentido jurídico.
Desde la Europa continental el fenómeno de la codificación pasó a América latina,
primero bajo la guía intelectual francesa y después bajo la alemana. Estas influencias se
ejercieron en cuanto al método y a la técnica legislativa más que a los principios y las
soluciones concretas, ya que en estos aspectos el Derecho tradicional mantuvo una
presencia importante en la generalidad de los textos.

CONSTITUCIONALISMO
62. Una de las características del Derecho occidental del siglo XIX fue el
constitucionalismo, en realidad un capítulo del vasto proceso de la codificación, referido
al Derecho público. Éste se desarrolló a partir de los precedentes norteamericano
(Constitución de Filadelfia, 1787), polaco (1791) y francés (constituciones de 1791 y 1793)
como un requisito sine qua non del Estado liberal de Derecho, que implicó un "gobierno
de leyes, y no de hombres", como rezaba la fórmula de los revolucionarios
norteamericanos.
No es que la idea de constitución no se hubiera tenido antes, que fuera completamente
extraña al Antiguo Régimen. En sentido genérico y material (no específico ni formal), el
concepto de constitución era familiar a Occidente desde la Antigüedad clásica.
Aristóteles, interesado en el estudio de las constituciones griegas, definió la constitución
política como ordenación de la sociedad y norma fundamental, jerárquicamente superior
e inspiradora de las leyes.
En la Roma imperial se llamó constituciones al conjunto de disposiciones escritas
emanadas del emperador (§ 83). Expresiones como las de "constitución castellana" y
"constitución indiana", utilizadas en el sentido aristotélico de leyes fundamentales, eran
corrientes en los respectivos siglos.
Lo que nació a fines del siglo XVIII fue el concepto racionalista-liberal de constitución
codificada —como una aplicación más de la ideología de la codificación— y con él el
constitucionalismo moderno. Dijo uno de los fundadores de la ciencia del Derecho
constitucional, Peregrino Rossi, que no hay Estado que no tenga una constitución, buena
o mala, pues todo lo que existe tiene una manera de existir, pero que para dicha ciencia
sólo puede definirse como tal la ley de los países libres que han llegado a la organización
de un pueblo en el goce de sus libertades. En rigor, el constitucionalismo liberal sólo
reconoció como constitución a la que realizaba el programa del Estado liberal-burgués.
Las bases del constitucionalismo fueron:
a) el principio de la soberanía del pueblo. Ya no cabía un ejercicio del poder como un
derecho personal, en nombre propio, como en el Antiguo Régimen, sino que toda
autoridad sería desempeñada en nombre del pueblo y por su delegación. Ésta nunca
podría ser de toda la soberanía sino limitada;
b ) la creencia en la posibilidad de la planificación de la vida política;
c ) la distinción entre poder constituyente y poderes constituidos hecha por Sieyès, en
el sentido de que quienes ejercen el primero están puestos en el lugar de la nación misma
y no constreñidos a las formas constitucionales sobre las cuales tienen que decidir;
d ) la distinción material y formal entre leyes fundamentales o constitucionales y leyes
ordinarias. Junto a los métodos ordinarios de legislación hay uno especial, más
dificultoso, para la reforma de la constitución;
e ) la expresión escrita de la constitución como garantía de un orden jurídico objetivo
y permanente;
f ) la codificación del texto constitucional, o sea su articulación sistemática en un
cuerpo único;
g ) la incorporación a éste de una declaración de derechos y garantías en sentido
natural racionalista (parte dogmática), y
h ) por oposición al voluntarismo o decisionismo absolutista la separación y
organización de los poderes (parte orgánica).
Acerca de estas dos últimas bases estableció la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano que "toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no
esté asegurada, ni determinada la separación de los poderes, carece de constitución".
La reacción tradicionalista que siguió a la Revolución Francesa (§ 64) se alejó de ese
concepto de constitución para destacar el papel de la historia en la formación de las
constituciones. José de Maistre (1753-1821, Ensayo sobre el principio generador de las
Constituciones ), uno de los máximos representantes, sostuvo las siguientes
proposiciones:
1. Que las raíces de las constituciones políticas existen antes de toda ley escrita.
2. Que una ley constitucional no es ni puede ser más que el desarrollo o la sanción de
un Derecho preexistente y no escrito.
3. Que lo más esencial, lo más intrínsecamente constitucional y verdaderamente
fundamental, jamás está escrito, y ni siquiera puede estarlo sin poner en peligro al Estado.
4. Que la debilidad y la fragilidad de una constitución están, precisamente, en
proporción directa a la multiplicidad de artículos constitucionales escritos.
 Estas ideas llevaron a que al redactar las constituciones políticas no sólo se tuvieran
en cuenta los principios abstractos postulados por el liberalismo sino, además, la
constitución natural de cada pueblo trazada por su historia.

ESCUELA DE LA EXÉGESIS
63. Una de las escuelas de jurisprudencia más influyentes del siglo XIX fue la Escuela
francesa de la Exégesis, nacida como consecuencia de la codificación civil (1804) y
condicionada por su importancia política.
Si la posición de los juristas frente al Derecho positivo antes de la codificación había
sido liberal, es decir revolucionaria, después, una vez logrado el objetivo, dictado el
código ideal, se volvió naturalmente conservadora. El espíritu de los exégetas no fue otro
que el de guardar incólume el Código Napoleón y de protegerlo de cuanto peligro de
alteración pudiera amenazarlo. Cabe trazar un paralelo —desde el punto de vista del valor
autoritario de la ley— entre los exégetas y los glosadores salvando sus diferencias
metodológicas.
Los postulados básicos de la Exégesis fueron:
a ) El culto a la ley. La forma de expresión del Derecho por excelencia es la ley. Antes
de la codificación el Derecho racionalista estaba divorciado de la ley, pero desde la
promulgación del Código, Derecho y ley fueron sinónimos (positivismo legal pero referido
exclusivamente al Código francés). Ya no existía otro Derecho que ese Derecho positivo
contenido en el Código. Para el exégeta: Derecho = Código Napoleón.
La antigua ciencia de los juristas dedicada a elaborar un derecho de la razón anterior
y superior al Derecho positivo había llegado a su fin. En adelante, ella misma se había de
derivar del Código aun cuando en su fuero íntimo profesasen la doctrina metafísica acerca
del origen del Derecho. "No conozco el Derecho civil, sólo enseño el Código de
Napoleón", declaró, con intencionada exageración, Bugnet.
La doctrina pasó a ser sierva de la ley. Su misión no fue sino la de hacerla conocer. El
jurista, dijo el belga Laurent,
"no tiene ya por misión hacer el Derecho: el Derecho está hecho. No existe
incertidumbre, pues el Derecho está escrito en textos auténticos. Pero para que los
códigos presenten esta ventaja, es preciso que los autores y magistrados acepten su
nueva posición... No es verdad que el papel de los jurisconsultos se encuentra reducido;
sólo que no deben tener la ambición de hacer el Derecho al enseñarlo, o aplicarlo; su
única misión consiste en interpretarlo. A ellos no les toca el trabajo de legislar, sino al
poder legislativo. La consecuencia es evidente: haciendo el Derecho, los autores y los
magistrados usurparían al poder que la nación soberana ha investido con esa atribución".
Dentro de este esquema conceptual no se admitió, obviamente, la costumbre como
fuente del Derecho, ni siquiera con valor supletorio. Una posición coincidente con este
postulado de la Exégesis era la que había adoptado pocos años antes Bentham, al afirmar
que "todo lo que no esté en el cuerpo de las leyes no será ley. Nada debe referirse al uso,
ni a leyes extranjeras, ni al supuesto Derecho natural, ni al supuesto de gentes".
Sin embargo, los exégetas no identificaron en forma absoluta el Derecho con la ley.
Para ellos, como se desprende de sus obras:
1. El Derecho no se encontraba en cualquier ley, sino en el Código Civil, en cuanto
éste se inspiraba en un determinado cuerpo de doctrina racional.
2. El Derecho era anterior a la ley. Ésta se limitaba a declararlo según reglas de
coherencia y racionalidad.
3. No todo el Derecho estaba contenido en la ley. De allí la importante labor
desarrollada por la ciencia jurídica, aun para señalar los errores en los que había incurrido
el codificador.
 b ) La interpretación de la ley por la intención del legislador. El desideratum era que el
código, por claro y sencillo, no necesitase de explicación. Se dice que al enterarse
Napoleón de la aparición del primer comentario exclamó que su Código estaba perdido.
Al no poder prescindir en la práctica de la explicación, para que los intérpretes no
sustituyeran la mente del legislador por la suya, la Exégesis procuró que se identificasen
con ella, de manera que, al menos en la ficción, no fuesen el jurista ni el juez quienes
interpretasen, sino el mismo legislador histórico (ni tampoco el actual).
Un texto no vale nada por sí mismo —afirmaron los exégetas—, sino únicamente por
la intención del legislador. Ningún método de interpretación autónoma tuvo cabida en la
escuela. Carlos Aubry denunció que
"espíritus impacientes, preocupados más por interpretar la ley a su arbitrio que por
buscar el verdadero sentido de ella, han sobrepasado los límites asignados a la
interpretación. Los profesores, encargados de impartir a nombre del Estado la enseñanza
jurídica, tienen por misión protestar, mesurada, pero firmemente, contra toda innovación
que tienda a sustituir la voluntad del legislador por una extraña".
No obstante, el liberalismo político que profesaban los exégetas, su culto a la ley y su
sometimiento a la voluntad del legislador tornaron estatista su doctrina jurídica.
La hermenéutica así concebida se convirtió en un acto de investigación histórica. Cada
vez, el jurista o el juez debían reconstruir el proceso mental del legislador. Para esto
adquirieron importancia como fuentes —si el código había sido discutido públicamente—
las actas o diarios de sesiones del cuerpo legislativo o deliberativo y los escritos
publicados por los juristas y —si no lo había sido— las notas que contuviera. Con este
objeto, se publicaron en Francia todos los antecedentes del Código Napoleón.
La Exégesis desechó como fuente de interpretación todo factor derivado de la
actualidad del intérprete. Aunque el tiempo transcurriera, se trató de impedir que su paso
alterar a la inteligencia de la ley, que había de ser siempre la misma según el principio de
la validez universal del Derecho de la razón. Si el método de interpretación de la escuela
era histórico en el sentido dicho, la materia de la ley debía ser permanente, ahistórica.
Para conseguirlo la sustrajo de la influencia de los cambios sociales.
Algunos de los más calificados exégetas fueron Juan Carlos Demolombe, decano de
la Facultad de Derecho de Caen, "príncipe de la Exégesis", el jurista más admirado de
Francia en su tiempo, y Carlos Aubry y Federico Carlos Rau, decano y profesor,
respectivamente, de la Facultad de Derecho de Estrasburgo. Ambos fueron los autores
de la obra maestra de la escuela, el Curso de Derecho civil francés , que empezó siendo
una traducción anotada del manual del alemán Carlos Salomón Zachariae, El derecho
civil francés , que en ediciones posteriores se desarrolló como obra original, totalmente
rehecha y aumentada. Otros exégetas célebres fueron Alejandro Duranton, Raimundo
Troplong y Víctor Marcadé.
Si bien la Exégesis descolló en el campo del Derecho civil, dominó todas las ramas
del Derecho codificado (mercantil, procesal, criminal).

ESCUELA DE LA LIBRE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA

63 bis. La Escuela de la Exégesis fue desplazada de la ciencia del Derecho francesa
por la Escuela de la Libre Investigación Científica desde fines del siglo XIX. Raimundo
Saleilles y Francisco Gény encabezaron la nueva doctrina, que también contó entre sus
adeptos a Marcelo Planiol y Mauricio Hauriou. Se preguntó Gény (Método de
interpretación y fuentes en Derecho privado positivo, año 1899):
"¿Ha sabido descubrir y cultivar nuestra ciencia, los caminos y medios más a propósito
para la realización de su fin? ¿Hemos logrado interpretar no sólo la ley, sino el Derecho
inmanente, del cual aquélla no es, después de todo, sino una revelación imperfecta?
¿Hemos comprendido tal cual es, sin rebajar ni elevar demasiado el carácter de ese
notable fenómeno social, llamado codificación? So pretexto de profundizar en el
pensamiento del legislador, ¿no lo habremos desnaturalizado? ¿No habremos quizá
exagerado su misión y su poder, bien al limitar arbitrariamente nuestras fuentes de
investigación, bien empequeñeciendo la misión del intérprete, sea éste sabio o juez? ¿No
habremos, frecuentemente también, cedido al atractivo de una lógica engañosa,
olvidando la realidad de la vida y sus exigencias?"
Criticó Gény los métodos tradicionales de interpretación y propuso su sustitución por
el llamado método científico. Si en la ley estaba previsto el caso a resolver debía aplicarse
por ser la primera de las fuentes formales del Derecho. Pero si la ley no era suficiente
para resolver el caso, el intérprete debía acudir a las otras fuentes formales: primero a la
costumbre; luego a la autoridad, representada por la jurisprudencia de los tribunales y la
doctrina modernas y, por último, a la tradición, representada por la jurisprudencia de los
tribunales y la doctrina antiguas.
Si todas esas fuentes formales no bastaban, había de recurrirse a las fuentes no
formales , es decir, a los elementos objetivos que revelara la libre investigación científica.
Éstos eran: 1) datos reales o naturales (suelo, clima, economía); 2) datos históricos
(regulación anterior de la institución);
3) datos racionales, necesarios y universales que la razón deriva de la naturaleza del
hombre, y 4) datos ideales o aspiraciones presentes de la sociedad. En su investigación,
el jurista debía tener en cuenta todos esos datos (§ 102).
En cuanto a la técnica codificadora, Gény, apartándose del criterio anterior, propuso
lo siguiente:
a) evitar la sanción de ideas teóricas o pronunciarse sobre concepciones doctrinales;
b) reducir las generalizaciones a aquellas que abrazasen todas las situaciones
concretas;
c) no aspirar a la popularidad de las fórmulas jurídicas, sino en cuanto tradujeran una
profunda realidad social;
d) usar sólo de las definiciones para precisar el significado de las disposiciones
legales, y
e)expresar los preceptos legales con las fórmulas más aptas, aun a riesgo de
monotonía, lo que equivalía a no sacrificar el fin de la norma al estilo literario.

PRESUPUESTOS DE LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO

64. Contemporáneamente a la codificación y como reacción contra su ideología (no
contra el método en sí) (§ 65), apareció y se expandió en Alemania la Escuela Histórica
del Derecho. Desde una perspectiva cultural amplia, puede ser explicada también como
una expresión —no siempre cabal— del romanticismo en el dominio del Derecho, que
venía a desplazar, con su carga de sentimiento y de espontaneidad y su inspiración en
las tradiciones populares, a la cultura del barroco basada en el primado de la razón y de
la belleza formal.
Como sucede con todos los grandes movimientos doctrinales, también éste reconoció
varios antecedentes, referidos unos a la influencia de la filosofía empirista y otros a la
afirmación de la ideología historicista y del mensaje cultural y jurídico del que era
portadora la escuela.
a)Crítica de Pascal a Descartes.El filósofo y matemático Blas Pascal (1623-1662)
reconoció las limitaciones de las matemáticas, que no pueden captar a Dios ni resolver
los problemas morales y jurídicos. Para esto consideró necesario recurrir a una fuente
distinta del conocimiento, que llamó "corazón", y definió como la facultad por la cual el
hombre puede conocer los primeros principios. "El corazón tiene sus razones, que la
razón no conoce en absoluto", afirmó.
b ) Crítica de Vico. Juan Bautista Vico (1668-1744), humanista napolitano, en
sus Principios de una ciencia nueva rompió el monopolio científico de la filosofía
cartesiana al ubicar junto a ella la filología.
La filosofía era la ciencia de la idea, de lo que es racional y eterno, y la filología la
ciencia de los hechos humanos, de lo histórico y contingente. De la filosofía nacía la
ciencia de "lo verdadero", mientras que de la filología, que no se ocupaba de la razón sino
de la voluntad, nacía la ciencia de "lo cierto" y era la especialidad de gramáticos,
historiadores y críticos (humanistas). El mal de la filosofía cartesiana era que se había
cultivado con predominio de lo abstracto sobre lo concreto, de la idea sobre el hecho.
La ciencia nueva debía realizar la unión entre filosofía y filología, de modo que los
filósofos pudieran confirmar sus razonamientos con la autoridad de los filólogos y éstos
verificar su autoridad con los razonamientos de aquéllos. Con respecto al Derecho,
predicó su origen histórico y su evolución a partir de la uniformidad del espíritu humano.
c ) Tendencia empirista de la filosofía de la Ilustración europea (§ 42).
d ) Idealismo alemán (segunda mitad del siglo XVIII y principios del XIX). Recogió la
herencia del humanismo (se habló de un "segundo humanismo"), pero bajo una nueva
interpretación de la Antigüedad clásica, puesta de nuevo en el orden del día con motivo
de los descubrimientos arqueológicos de Juan J. Winckelmann (1717-1768) en Pompeya
y Herculano, y de los estudios filológicos y artísticos que les siguieron.
Las manifestaciones más destacadas de este fenómeno cultural alemán se produjeron
en el dominio del arte, de las letras y de la filosofía, en cuyas respectivas esferas
desencadenó efectos revolucionarios. De este carácter fueron: la creación de la sinfonía
y la elevación del género musical alemán menor (el Singspiel ) a la categoría de la ópera
(Haydn, Mozart); la inspiración poética en los sentimientos, el mundo de lo maravilloso y
el pasado histórico como medio de exaltación del espíritu nacional ("círculo de Weimar",
Goethe, Schiller, prerromanticismo) y, en general, el desarrollo del sentido histórico.
El idealismo reaccionó contra la Aufklärung (Wolff) y compartió la inclinación empirista
de la Ilustración francesa bajo la influencia común de la filosofía inglesa.
e ) Historicismo. Si el siglo XIX fue "el siglo de la historia", fue porque su valor científico
había sido percibido en el siglo anterior.
El idealista Juan Godofredo Herder (1744-1803,Ideas para una filosofía de la historia
de la humanidad)afirmó que la razón no es trascendente al proceso histórico, como
pretendían los racionalistas, que oponían "razón" a "historia", sino que es inmanente a él.
El universo, en su forma de naturaleza e historia, es la manifestación de un espíritu divino
omnicreador que lo impulsa continuamente hacia fines más elevados (panteísmo
evolucionista).
Superada la dicotomía racionalista entre razón e historia, se intentó abarcar el espíritu
de las naciones por medio de su historia. Frente a la escuela racionalista apareció el
historicismo, que siguió varias direcciones:
1) Historicismo filosófico, con Federico Schelling (1775-1854) y Jorge Guillermo
Federico Hegel (1770-1831), ambos evolucionistas.
Schelling habló de la realidad en términos de evolución y de la existencia de un "alma del
pueblo" (Volksseele ) que desde lo inconsciente se eleva a principio inspirador de la
constitución social y política.
Para Hegel, considerado el primer autor de una verdadera historia de la filosofía, ésta
no es sólo la culminación de toda filosofía, entendida como estudio del proceso evolutivo
de los conceptos filosóficos, sino que es la filosofía misma: la historia de la filosofía es la
esencia de la filosofía. Carlos Marx le reprochó su "escepticismo sobre la consistencia de
la razón".
 2) Historicismo político , con Edmundo Burke (1729-1791) en Inglaterra, de Maistre (§
62) y Luis de Bonald (1754-1840), entre otros, en Francia. Fue la reacción tradicionalista
contra la metafísica revolucionaria que había hecho eclosión en 1789. Burke defendió la
legitimidad de los sistemas políticos, cualesquiera que fueran, según las exigencias de la
realidad y de conformidad con la historia propia de cada Estado.
3)Historicismo estético,con Winckelmann, el fundador de la historia del arte como
ciencia, quien sostuvo la dependencia de la obra artística respecto del espíritu del pueblo
donde se produce. Trabajos como los suyos condujeron al florecimiento de las ciencias
de la Antigüedad, a un renovado interés por la civilización romana y al restablecimiento
del prestigio del Derecho romano.
Además de estas direcciones hubo un historicismo jurídico representado,
precisamente, por la Escuela Histórica del Derecho.
Una característica de varias escuelas filosóficas del siglo XIX fue la creencia en la
inutilidad de toda acción consciente en la configuración de los acontecimientos humanos
y en la construcción de las instituciones. De allí que concibieran la lenta y ordenada
sucesión de los hechos y el perfeccionamiento de las cosas por su desarrollo en el tiempo
(fatalismo histórico).
Es interesante comprobar cómo, desde la propia perspectiva del Derecho natural
racionalista, existió una aproximación al historicismo a través de autores como
Montesquieu y Filangieri, quienes en vez de concebir el Derecho natural como universal
e inmutable lo vincularon a las condiciones de vida de cada pueblo y cada época de su
historia.
f ) Cristalización del Derecho natural a causa de la codificación. Dice Francisco
Wieacker que la ingenuidad del Derecho racionalista teórico fue un error fructífero
mientras permaneció siendo teoría y por todo el tiempo en que no fue refutado por otra
teoría más justa. Aunque considerado eterno e inmutable, como debía ser averiguado por
medio de la razón siempre era posible objetar sus errores. Pero tan pronto como la razón
autoritaria dictó el Derecho natural a los pueblos esa autocorrección se hizo imposible.
Si es cierto que la razón ilustrada rompió con viejas tradiciones injustas —suprimió el
tormento y reformó el Derecho penal—, en Derecho privado sólo consiguió socavar la
conciencia jurídica tradicional y paralizar el progreso de la ciencia jurídica. Por tal motivo,
la aparición de una nueva escuela se constituyó en una necesidad.

FRIEDERICH KARL VON SAVIGNY

65. Savigny (1779-1861), oriundo de Frankfurt am Main, con antepasados lorenenses,
quizá el jurista más notable del siglo XIX, fue el fundador de la Escuela Histórica del
Derecho.
Precursores suyos fueron los romanistas Gustavo Hugo y Federico Weis, su propio
maestro, que renovaron los estudios de Derecho romano y restauraron la ciencia del
Derecho privado alemán. Hugo (1764-1844) destacó a la costumbre como fuente formal
del Derecho. Sostuvo que es un producto de la evolución histórica y negó la existencia
de principios jurídicos naturales de validez universal.
Se basó Hugo en los criterios de la filosofía kantiana. "Las verdades jurídicas que
tienen vigencia en un pueblo —expresó—, no son cognoscibles a priori ... La
situación ‘ jurídica' real es a posteriori , empírica, diversa según el tiempo y lugar, casual,
susceptible de ser aprendida en los hechos gracias a la experiencia propia y ajena,
histórica". Un verdadero conocimiento del Derecho sólo es posible en tanto que histórico.
Sólo se presupone apriorísticamente la posibilidad de su validez, es decir, "el imperativo
de conciencia de que debe haber un Derecho en cuanto tal"; no así su contenido concreto.
 Desde la fundación de la Universidad de Berlín (1810), Savigny asumió la cátedra de
Derecho Romano, del Derecho que fue la columna vertebral de su doctrina. Dos
momentos distintos cabe señalar en su obra. Uno que se ubica en el año 1814, y que
corresponde a la publicación de De la vocación de nuestra época para la legislación y la
ciencia del Derecho y la fundación del órgano científico de la escuela, la Revista para la
Ciencia Histórica del Derecho, y otro hacia el año 1840, en que comenzó a publicar
el Sistema del Derecho romano actual. Fueron dos momentos signados por
preocupaciones diferentes, pero no contradictorias, y que sumados dan la imagen
completa del jurista.
En 1814 su preocupación fue esencialmente política, en coincidencia con la situación
por la cual atravesaba Europa, en general, y Alemania, en particular: la caída de Napoleón
y la restauración monárquica.
Frente a esta nueva instancia que se abría en medio de un sentimiento generalizado
de rechazo hacia la hegemonía espiritual ejercida por Francia en los años anteriores,
pensó en una renovación cultural y política de la vida europea en la que los juristas
desempeñasen un papel preponderante. Una de sus ideas vertebrales de ese momento
fue la de totalidad orgánica. Concebía la sociedad como un macroorganismo constituido
por individuos y sociedades intermedias cuyas contradicciones la ciencia se esforzaba
por superar en una síntesis superior.
La ocasión para dar cauce a estas ideas se la brindó Antonio Federico Thibaut a
publicar el folleto intitulado Sobre la necesidad de un Derecho civil general para
Alemania (1814).
Thibaut, profesor de Heidelberg, tan patriota como Savigny, al liberarse Alemania de
la dominación francesa y del Código Napoleón (que, no obstante, siguió vigente en
algunos Estados: Baden, Renania), concibió la idea de que así como este código había
servido para consolidar la unidad política de Francia, otro código general podría prestarle
el mismo servicio a Alemania, que estaba desmembrada política y jurídicamente. Tras
hacer la crítica de los Derechos locales alemanes, faltos de perfección formal y material,
expuso su plan para la redacción del Código nacional (civil, penal y procesal) con la
participación de las personalidades más notables de todos los Estados.
A modo de réplica, Savigny escribió en poco tiempo el opúsculo De la vocación de
nuestra época , el cual, además del fin circunstancial de refutar a Thibaut y de desalentar
la idea de una codificación apresurada, persiguió el de trazar el programa de la Escuela
Histórica del Derecho.
El concepto central fue que el Derecho no podía ser la obra arbitraria de un legislador
porque es la manifestación necesaria del "espíritu del pueblo" (Volksgeist ). Juzgó
absurdo que mediante un simple esfuerzo de la razón pudiera forjarse un código perfecto,
que los jueces aplicasen mecánicamente como si se tratase de la sabiduría jurídica
definitiva. Se rebeló ante la idea de la omnipotencia de la razón, que no necesitaba para
nada de la historia como si el pasado no hubiera existido en el Derecho.
En elSistema,a la pregunta ¿dónde reconocer la conciencia general (o espíritu) del
pueblo?, respondió que en los usos, en los hábitos, en las costumbres. La costumbre, en
este caso, no se comportaba como fuente del Derecho, no engendra el Derecho positivo,
sino que era "el signo por el cual se reconoce" éste. Pero no profundizó el concepto de
espíritu del pueblo. De ahí que haya sido considerado, con sus rasgos poético-
sentimentales, un elemento no propiamente orgánico de su doctrina o una mera premisa
racional.
Las reglas consuetudinarias, por su parte, debía reproducirse en la obra de los juristas:
fuera ésta teórica, expuesta en los libros o práctica, en las decisiones judiciales. La
legitimidad social estaba dada por la tradición, que se expresaba por el cuerpo de juristas,
único apto para descubrir aquello que del pasado merecía ser retenido. El legislador debía
abstenerse de todo intento de injerencia directa en esa materia y sancionar en forma de
ley lo que la ciencia determinaba a partir de lo que existía confusamente en el "espíritu
del pueblo".
En De la vocación Savigny expuso la esencia de su pensamiento en los siguientes
párrafos:
"Esta conexión orgánica del Derecho con el modo de ser y el carácter del pueblo se
confirma en el transcurso del tiempo, aspecto en el que también puede compararse con
el lenguaje. Lo mismo que para éste, para el Derecho tampoco hay ningún momento de
pausa absoluta: el Derecho está sometido al mismo movimiento y a la misma evolución
que todas las demás tendencias del pueblo, e incluso esta evolución está regida por la
misma ley de necesidad interna que aquel fenómeno más temprano. El Derecho, pues,
sigue creciendo con el pueblo, se perfecciona con él y finalmente muere, al perder el
pueblo su peculiaridad. Pero esta evolución interna, que también tiene lugar en la época
de cultura, presenta una gran dificultad para su estudio. Se ha afirmado más atrás que la
sede propia del Derecho es la conciencia común del pueblo. Esto puede imaginarse muy
bien, por ejemplo, en el Derecho romano, en cuanto a los rasgos fundamentales del
mismo, la naturaleza general del matrimonio, de la propiedad, etc., pero por lo que se
refiere al detalle de su regulación, de la que poseemos un resumen en las Pandectas,
todo el mundo tiene que reconocerse impotente. Esta dificultad nos lleva a un nuevo punto
de vista del desarrollo del Derecho.
"Al avanzar la cultura, se diferencian cada vez más todas las actividades del pueblo, y
lo que antes se hacía en común recae ahora en estamentos singulares. Como uno de
tales estamentos separados, aparece ahora también el de los juristas. El Derecho se
perfecciona en lo sucesivo juntamente con el lenguaje, toma una dirección científica y,
así como antes vivía en la conciencia de todo el pueblo, recae ahora en la conciencia de
los juristas, los cuales representan a partir de entonces al pueblo en esta función. La
existencia del Derecho es a partir de ahí más artificiosa y complicada, puesto que vive
una doble vida, una como fragmento de la vida total del pueblo, del que no deja de formar
parte, y otra como ciencia especial en manos de los juristas. La concomitancia de este
doble principio vital explica todas las manifestaciones posteriores, y es comprensible que
esa regulación detallada pueda nacer de una manera completamente orgánica, sin
arbitrio, ni propósito propiamente dichos. Por razones de brevedad, en lo futuro
llamaremos elemento político del Derecho a la conexión en que éste se encuentra con la
vida general del pueblo, y elemento técnico del Derecho a la vida científica separada del
mismo. Por tanto, en épocas distintas de un mismo pueblo, el Derecho será derecho
natural (en un sentido distinto del que le da nuestro iusnaturalismo) o derecho erudito,
según que predomine uno u otro elemento, ya que parece imposible trazar una divisoria
tajante entre los mismos".
Savigny no descartó absolutamente la codificación, sino que la juzgó inoportuna. No
admitió que el código precediera a la ciencia del Derecho. Sólo lo concibió, según el
ejemplo romano, como una obra ulterior. Tampoco propició la derogación de los códigos
alemanes (bávaro, prusiano, austríaco), sino "meditar seriamente cómo podrían evitarse
los males que acarrearía el manejo incorrecto de los mismos".
Su reticencia hacia el código le atrajo la crítica de Hegel. Éste, no obstante compartir
la idea de la relación entre Derecho e historia, no aceptaba que aquél fuera un solo
producto de la sociedad sin referencia alguna al Estado legislador. En este punto, Hegel
coincidía con el pensamiento liberal.
Las bases programáticas de la escuela fueron ampliadas en laRevista.En su primer
número Savigny explicó cuál era la doctrina filosófica en la que se apoyaba por oposición
a la escuela racionalista. Lo hizo del siguiente modo:
 "He aquí el problema general: ¿En qué relación está el pasado con el presente, el
devenir con el ser? Y sobre esto, dicen los unos [racionalistas] que cada edad produce
libre y arbitrariamente su vida, su organización, ya bien y felizmente, ya mal y con escasa
fortuna, en la medida de su inteligencia y fuerza... Según la teoría de los otros
[historicistas], no se da ninguna existencia humana completamente individual y separada;
antes bien, aquello que puede ser considerado como individual, ha de mirarse, por otra
par te, como miembro de un todo superior. Así, es necesario considerar a cada individuo,
al mismo tiempo que como tal, como miembro de una familia, de un pueblo, de un Estado;
cada período de la historia de un pueblo como la continuación y desarrollo de las edades
pasadas... Tiene cada edad que reconocer en sí algo dado ya, lo cual es a un tiempo
necesario y libre: necesario, en cuanto que no depende del arbitrio especial del presente;
libre, puesto que no es tampoco impuesto por una voluntad ajena, sino que nace de la
esencia suprema del pueblo, como un todo que deviene y evoluciona continuamente...
La escuela histórica admite que la materia del Derecho está dada por todo el pasado de
la nación; pero no de una manera arbitraria y de tal modo que pudiera ser ésta o la otra
accidentalmente, sino como procediendo de la íntima esencia de la nación misma y de
su historia. Cada tiempo, deberá después encaminar su actividad a examinar,
rejuvenecer y mantener fresca esta materia nacida por obra de una necesidad interna".
Las diferencias entre las dos escuelas pueden reducirse al siguiente cuadro:
Doctrina Fuente generadora Problema del
filosófica del Derecho Derecho natural
Escuela del
La razón a partir de
Derecho
Racionalismo la observación de la Existe como ordenamiento anterior y superior, que el Derecho positivo intenta expresar
Natural
naturaleza humana
Racionalista
Escuela El Derecho es obra
Se desentiende del problema filosófico. Solo le interesa el Derecho natural en la experiencia
Histórica del Historicismo intuitiva e inconciente de la
histórca. Según Hugo, "el Derecho romano es nuestro Derecho natural"
Derecho nación histórica
Fuente reveladora Naturaleza Ámbito
del Derecho del Derecho del Derecho
Escuela del La razón universal
Idea/ser (dictado necesario de la
Derecho expresada por el La humanidad
razón universal)
Natural Racionalista legislador
Escuela El espíritu del pueblo
Historia/devenir (el Derecho no "es" sino que "se hace" incesantemente) La nación
Histórica del Derecho en su devenir, expresado por los juristas
Método de Forma primaria
Codificación
conocimiento de concreción
Escuela del
Racional-inductivo Método ideal para
Derecho La ley
(sistemático) la fijación del Derecho natural
Natural Racionalista
Desconfianza. Rechaza
Escuela Empírico-inductivo
La costumbre la idea de reducción del
Histórica del Derecho (positivo)
Derecho natural
Fuera de Alemania (Francia, España), el historicismo jurídico se combinó con el
racionalismo para formar la Escuela Ecléctica, que intentó la síntesis de ambos principios.
El fundador del eclecticismo fue Víctor Cousin. Contó entre sus adeptos a Eduardo
Lerminier, que tanta influencia ejerciera en Juan Bautista Alberdi (§ 75).

DERECHO CIENTÍFICO
66. En 1840 Savigny comenzó la publicación de su segunda obra
fundamental: Sistema del Derecho romano actual, que inauguró la corriente del Derecho
científico o dogmática jurídica.
El entusiasmo hacia el factor histórico puesto de relieve en los años anteriores
desapareció a tal punto que ya no justificó seguir hablando de "escuela histórica":
"Al dirigir la atención hacia esta faz de la ciencia, no es que desconozcamos ni
despreciemos ninguna otra; solamente hemos creído, que por haber sido descuidado
principalmente el elemento histórico, pedía ser desde luego rehabilitado y restablecido en
sus derechos... Por otra parte, los motivos que han hecho emplear la frase escuela
histórica no subsisten hoy, y el objeto que llevaban parece haberse extinguido".
Su nueva preocupación fue esencialmente sistemática, como lo había sido en su
juventud, antes del año 1814. Así lo denota el título del libro. En este aspecto, Savigny
aparece como un continuador de la tradición científica de los humanistas y los
iusnaturalistas racionalistas. Los conceptos de evolución y de espíritu del pueblo, por
considerarlos sobreentendidos, quedaran relegados y toda su atención se dirigió a la
erección de un sistema dogmático del Derecho privado.
Una vez descubiertos los principios de Derecho por medio de la investigación histórica,
su desarrollo había de lograrse por el razonamiento lógico. Se ha escrito, en este sentido,
que estaba inconscientemente bajo el influjo de las ideas del Derecho natural racionalista
en las que había sido educado.
En estos términos expuso su idea científica del Derecho:
"Los jurisconsultos ejercen sobre el Derecho una doble acción: la una creadora y
directa, pues, reuniendo en sí toda la actividad intelectual de la nación, desenvuelven el
Derecho como representantes de esta nación; la otra, puramente científica, pues se
apoderan del Derecho, cualquiera que sea su origen, para recomponerlo y traducirlo en
una forma lógica. Esta última función de los jurisconsultos, nos los presenta en una
especie de dependencia y obrando sobre una materia determinada. Pero la forma
científica que ellos le imprimen, y que tiende siempre a desenvolver y a completar su
unidad, reobra sobre el Derecho mismo, le proporciona un procedimiento orgánico, y la
ciencia llega a ser un nuevo elemento constitutivo del Derecho".
Para la construcción del modelo científico la materia de estudio fue el Derecho romano,
Derecho imperial alemán todavía vigente (§ 29), hacia el cual Savigny y sus discípulos se
sentían profundamente atraídos. Se continuaba y completaba, así, la obra de la recepción
(se llamó "recepción tardía").
En cambio. los germanistas, grupo fundado por Karl Friederich Eichorn (1781-1854),
se inclinaron hacia el romanticismo nacionalista y el pasado jurídico germánico, llegando
a considerar que la recepción del Derecho romano había sido una desgracia nacional.
Juzgaron que la Escuela Histórica del Derecho se había alejado progresivamente del
programa inicial y que los elementos antihistóricos y antinacionales de la teoría de
Savigny eran los que preponderaban en sus discípulos. Se quejaron de que el principio
orgánico y popular cediera cada vez más su lugar a la lógica y a las dogmática jurídica.
El representante más notable de la escuela germanista fue Otto von Gierke (1841-1921).
El empleo del Derecho romano fue explicado por Savigny de la siguiente manera:
"Esta obra —el Sistema— tiene por objeto el Derecho romano; deberá, pues, limitarse
a las materias del Derecho, que proceden de un origen romano y a seguirlas en sus
desenvolvimientos sucesivos, cualesquiera que sean la naturaleza y el origen de éstos ...
El Derecho romano actual. Así, pues, no se consignarán, ni la historia del Derecho
propiamente dicho, ni las partes del antiguo Derecho extrañas a la legislación justinianea,
puesto que bajo esta última forma hemos recibido nosotros el Derecho romano, ni las
partes de dicha legislación extrañas al Derecho moderno.
" Esta doctrina, en su aplicación particular al Derecho romano, no le reconoce, como
a menudo se piensa, una autoridad sin límites, sino que estudia el conjunto del Derecho
moderno, a fin de descubrir y de fijar todo lo que tiene un origen romano cierto, para evitar
que inconscientemente seamos por él dominados; después, descomponer el elemento
romano, y si alguna de sus partes, muertas en realidad, no conservan más que la
apariencia de la vida, la elimina, abriendo así un campo más libre al desarrollo y a la
acción saludable del elemento existente.
" El objetivo era encuadrar las normas jurídicas inducidas de la experiencia —y no
deducidas de principios apriorísticos— en una estructura sistemática descubierta en esas
mismas normas y que, por consiguiente, fuera como ellas emanación del espíritu del
pueblo. El sistema dejó de tener un valor adjetivo, secundario, para ser absoluto. Sus
principios pasaron a ser principios generales abstractos de Derecho, idóneos para
cualquier situación".
En síntesis, Savigny recogió de la jurisprudencia anterior: a ) la axiomática, el sistema
y el método del Derecho racionalista teorético desde Pufendorf hasta Wolff, y b ) los
trabajos metódicos elaborados por los humanistas, en especial el usus modernus
Pandectarum (§ 37); en ningún caso para copiarlos. Rechazó: a ) el racionalismo práctico
de la codificación y
b ) la vieja ciencia del Derecho común, cuyo método exegético había perdurado en
el usus modernus , superada desde el punto de vista metodológico por escuelas
posteriores.
Bajo esta nueva concepción, la ciencia del Derecho se impuso a sí misma como objeto
exclusivo la dimensión formal —universal, general y permanente— del Derecho. Se limitó
a exponer las condiciones de realización de los métodos y reglas prácticas de la
construcción jurídica, o sea de la explicitación y sistematización del contenido de las
normas vigentes.
El modelo científico que siguió el jurista fue el de las ciencias físico-naturales. Ello
respondió a una idea del saber que —según Zuleta Puceiro— reconocía los siguientes
presupuestos:
a ) la consolidación del concepto moderno de ciencia, orientado no tanto a la verdad o
falsedad de sus conclusiones o resultados como a su carácter sistemático;
b ) la historificación del objeto del saber en virtud de una identificación de los conceptos
de Derecho y ley positiva. La ciencia del Derecho fue ciencia del Derecho positivo, de lo
que desde un punto de vista estrictamente experimental cabía verificar como Derecho
con abstracción de su contenido;
c ) el abandono de la teoría del Derecho natural entendida como ontología social,
subyacente al análisis científico;
d ) la sustitución de una lógica de problemas, propia de la jurisprudencia tradicional,
por los métodos de la lógica formal, y
e ) la definitiva separación entre teoría y práctica, y la afirmación del saber jurídico
como saber esencialmente teórico, presidido por una actitud axiológicamente neutral y
tendencialmente descriptiva.
El paradigma científico de la dogmática presentó, así, las siguientes notas
distintivas: a ) su objeto fueron las normas positivas de origen estatal y b ) su tarea
consistió en la construcción científica de un sistema conceptual capaz de dar razón de la
totalidad de la experiencia jurídica y elaborado a partir de aquellas normas.
Savigny operó con las "reglas de Derecho" abstractas establecidas por el legislador y
los "institutos jurídicos" (matrimonio, patria potestad, propiedad) que se derivan de las
relaciones de la vida o comportamientos concretos. Al jurista le asignó la misión de
superar el permanente desequilibrio que afecta a las primeras, recurriendo para ello a la
materialidad de los institutos, los mismos que en su momento debieron servir como guía
al legislador.
Sin perjuicio de las críticas certeras que recibieron algunos postulados del historicismo
jurídico (como no haber tomado en suficiente consideración las razones de conveniencia
social en la justificación del Derecho y su actitud negativa respecto de la posibilidad de
mejorarlo —fatalismo histórico—), una gran parte de la teoría jurídica posterior heredó su
conciencia de la dimensión histórica del Derecho (§ 1), unida a filosofías de acción para
el cambio derivadas de las nuevas necesidades surgidas en la sociedad.

CIENCIA DE LAS PANDECTAS O JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS

 67. Adhiriéndose a la orientación del Sistema de Savigny, su discípulo Jorge Federico
Puchta (1798-1846, Tratado de Pandectas y El derecho consuetudinario ), Bernardo
Windscheid (1817-1892, Pandectas ) y Rodolfo von Ihering (1818-1892) desarrollaron la
ciencia pandectística o jurisprudencia de conceptos (Begriffsjurisprudenz ).
Fue ésta la escuela representativa del positivismo científico alemán que con su labor
doctrinal contribuyó decisivamente a la preparación del Código Civil (BGB = Bürgerliches
Gesetzbuch ). Con el Código, el positivismo científico se transformó una vez más en
positivismo legal (§ 63). Sancionado en 1896 y vigente desde 1900, su influencia en el
siglo XX fue similar a la del Código Napoleón en el siglo XIX.
Entre sus virtudes se cuenta la disciplina lógica y la universalidad, y entre sus defectos
el no haber tomado en consideración la situación social ni tener imperativos éticos
definidos. Eran las características de la ciencia a partir de la cual se formó.
La pandectística, por su orientación histórica, estuvo íntimamente ligada a las fuentes
romanas. Sus conceptos dogmáticos se fundamentaron en esas fuentes, aun cuando no
las tomara estrictamente, ya porque los modelos romanos necesitaban de ser
completados por no haber llegado al término de su evolución o ya porque los pandectistas
los reformaron para adaptarlos a su época, en particular al individualismo que estaba de
moda.
Característico del positivismo científico fue derivar todos los preceptos jurídicos de la
ciencia (teoría del Derecho) sin conceder fuerza creadora o modificadora a las
valoraciones extrajurídicas (éticas, económicas, sociológicas) ni darles cabida en la
conciencia del jurista. El concepto de espíritu del pueblo terminó de perder todo
significado material para ser desde Puchta tan sólo una categoría jurídica formal o
premisa racional. A partir de un número limitado de conceptos jurídicos fundamentales
sobre los cuales debían construirse todos los sistemas jurídicos.
Predominó en esta escuela el método deductivo del Derecho racionalista de Wolff,
apenas atenuado por la observación empírica. Dicho método, al que en tono de crítica se
lo llamó "método de la inversión", infería las normas de los conceptos abstractos, en vez
de derivar éstos de las leyes, la jurisprudencia de los tribunales y la tradición.
A la filosofía kantiana ya presente en el pensamiento de Savigny se debieron las
definiciones y partes generales y la separación entre Derecho y moral (§ 80), con la
consiguiente orientación formalista de la escuela.
La ciencia de las Pandectas postuló que: a) el ordenamiento jurídico es un sistema
totalmente organizado e independiente, y b) el sistema jurídico no debe tener lagunas.
Partiendo de los conceptos consideró posible, mediante una operación lógica, deducir
justamente todos los casos imaginables. Por medio de un incesante trabajo de afinación
y de combinación de los conceptos intentó obtener nuevos para con ellos cubrir los vacíos
existentes. La tarea intelectual del juez se redujo a operaciones lógicas.
El Derecho ya no se derivó de la autoridad de unas fuentes como en la ciencia
medieval, ni de unos axiomas ético-sociales, como en la ciencia racionalista, sino de unos
principios teóricos generales con abstracción de su contenido material.
Windscheid, el "príncipe de la dogmática", fue el realizador perfecto de la
jurisprudencia de conceptos. Ihering la clausuró con la primera parte de su libro Espíritu
del Derecho romano . Él mismo inauguraría la jurisprudencia de intereses especialmente
con El fin en el Derecho .
En el primer libro, Ihering llevó al pandectismo hasta las últimas consecuencias, al
extremo de admitir en teoría la posibilidad de que el jurista creara reglas que no
respondiesen a ninguna necesidad social. El modelo científico era la química.
El esqueleto del Derecho lo formaba las instituciones jurídicas (relaciones jurídicas de
la vida) a las cuales se adherían las reglas del Derecho. Despojadas de su forma de
prohibiciones y mandatos, las reglas se reducían a definiciones de los elementos y
cualidades de las instituciones jurídicas. A esta lógica del Derecho Ihering la consideraba
la tarea por excelencia del jurista: una sola definición bien hecha podía abarcar el
contenido práctico de diez reglas anteriores. Proseguía diciendo:
" De esta conversión de las reglas en definiciones jurídicas es en lo que se diferencian
el desenvolvimiento y la intuición científica del Derecho de su exposición en un código...
Al hacer esta operación, la ciencia, en lugar de una multitud de reglas distintas, obtiene
un número determinado de cuerpos simples, por medio de los que puede recomponer,
cuando le plazca, cada una de las reglas del Derecho.
" No es la simplificación la única ventaja que ofrece este análisis. Las definiciones así
adquiridas no son únicamente simples descomposiciones de las reglas de Derecho
propuestas, por medio de las cuales sólo se pueden reconstituir esas mismas reglas, sino
que este análisis tiene el mérito más precioso de que suministra la posibilidad de acrecer
el Derecho por medio del Derecho mismo, y de ampliarlo y engrandecerlo en virtud de
sus propias fuerzas intrínsecas.
" La combinación de los diversos elementos permite a la ciencia crear nuevas
nociones, que en su fecundidad encastan y engendran otras. Las reglas del Derecho,
como tales, no tienen esa fuerza generatriz, permanecen inertes hasta que son reducidas
a elementos simples y colocadas en línea ascendente o descendente, según las
relaciones y el grado de parentesco que tienen con otras; o lo que es lo mismo, hasta que
puedan testimoniar su descendencia de otras nociones y crear a su vez nociones nuevas
sacadas de su propio seno.
" Hemos examinado hasta aquí la influencia que este análisis y este ordenamiento
sistemático de las reglas del Derecho ejercen sobre el Derecho mismo, influencia que
consiste en encumbrar las reglas del Derecho a la categoría de elementos lógicosdel
sistema ; y esta operación, como se comprende, tiene también para el mundo la más alta
importancia, porque nos suministra, por decirlo así, los reactivos simples para los hechos
concretos de la vida, tan numerosos como complicados. El que quisiera resolverlos, valido
sólo de las reglas del Derecho, se vería confuso porque la vida social tiene tan inagotables
combinaciones que el casuismo más abundante de un código sería siempre mezquino
ante las especies incesantemente renovadas. Por el contrario, con pequeño número de
reactivos resolvemos cada caso que se presente".
El pandectismo fue combatido por su formalismo exagerado y su descuido de los fines
prácticos que debe perseguir el Derecho.
Dentro de la línea doctrinal de la jurisprudencia de conceptos puede situarse, por
ciertas afinidades, la Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen (1881-1973), de carácter
lógico-formal. No es una filosofía del Derecho en sentido clásico, sino que tiene un
carácter predominantemente metodológico, como su antecedente.
Kelsen concibió la ciencia jurídica como una disciplina formal que se ocupa del estudio
de las normas, mas no de su contenido (formado según él por elementos "metajurídicos"),
sino de su forma y de la relación lógica que debe haber entre las normas que integran el
ordenamiento positivo. Aspiró, así, a crear un sistema de conceptos lógicos carentes de
contradicciones internas.
Sobre la base del análisis comparativo de los ordenamientos jurídicos positivos
investigó la estructura formal de las normas y de los sistemas, y estableció categorías
con las que el jurista podía describir un orden jurídico positivo. La norma pasó a ser un
juicio hipotético que enlaza un hecho condicionante con una consecuencia condicionada
(si es A debe ser B) a semejanza de las leyes causales del mundo físico, sin emitir juicio
de valor sobre la conexión.
Explicó Kelsen (La doctrina del Derecho natural y el positivismo jurídico ) que al
dualismo lógicamente irreductible de ser y deber ser le corresponde el dualismo
metodológico de las leyes causales, descriptivas del ser, y las normas prescriptivas de
conductas que instauran un deber ser. El esquema de las leyes causales es: Si A es,
entonces es (o será) B. En la relación entre la condición y la consecuencia se expresa la
necesidad causal del tener que. También en las normas del Derecho positivo se conecta
una condición con una consecuencia, puesto que el Derecho prescribe una conducta
determinada, de una manera tal que a la conducta opuesta —calificada de antijurídica—
se enlaza una consecuencia jurídica llamada sanción . Cuando alguien hurta debe ser
castigado. Las proposiciones que enuncian que bajo determinadas condiciones —lo
antijurídico— debe suceder una cierta sanción —como consecuencia jurídica— podían
ser llamadas leyes jurídicas — por analogía a las leyes naturales—, enunciados de que
bajo determinadas condiciones —como causa— ocurre una determinada consecuencia
—como efecto—.
Su escepticismo con respecto a la investigación científica de los aspectos materiales
del Derecho y a los problemas de la axiología jurídica, por considerar que envuelven
juicios meramente subjetivos, lo llevaron al intento de purificación de los conceptos
jurídicos de todo elemento sociológico y moral (teoría del Derecho natural).
Escribió, en este sentido, que el antagonismo entre la doctrina del Derecho natural y
el positivismo jurídico es un caso especial del antagonismo más general, existente dentro
de la filosofía, entre la especulación metafísica y el positivismo empírico-científico. Este
último, en oposición consciente a aquélla, limita el objeto del conocimiento a lo dado en
la experiencia externa e interna, y en este sentido, a lo real o idealmente existente, como
lo único cognoscible. La doctrina del Derecho natural es una metafísica del Derecho,
mientras que el positivismo jurídico sólo admite un saber del Derecho que tenga por
objeto el Derecho positivo, esto es, el Derecho creado mediante actos de voluntad de los
hombres, mediante la legislación y la costumbre.
La teoría pura se limitó, así, al análisis y descripción metódicos del Derecho positivo.
Demostró ser una teoría del conocimiento jurídico válida para una definición formal del
Derecho pero desde la cual no tiene explicación el viejo problema del Derecho como
realización de la justicia (§ 80).

NATURALISMO JURÍDICO
68. Se define como naturalismo jurídico a toda doctrina que considere al Derecho
como mera realidad y a la ciencia del Derecho como ciencia de la realidad cuyo método
es, por tanto, el causal (Wieacker).
La hegemonía de las ciencias naturales en el siglo XIX y la consiguiente concepción
naturalista del mundo dio lugar a que aumentara la atención prestada al contorno físico,
así como a las necesidades materiales y a las actividades físicas capaces de
satisfacerlas. El problema de la época ya no fue de índole política sino económica: a la
cuestión de la libertad política le sucedió la cuestión social (Pound). Todas las doctrinas
naturalistas coincidieron en reprocharle al Derecho científico haber supeditado la vida a
un Derecho abstracto en vez de ser el Derecho el que sirviera a la vida.
A esta nueva dirección que tomó el pensamiento jurídico en la segunda mitad del siglo
XIX contribuyó, especialmente, el fundador de la filosofía positivista, Augusto Comte
(1798-1857). Evolucionista (se sintió atraído por las teorías de Carlos Darwin), empirista
y antimetafísico, enunció la ley de los tres estados por los cuales habría pasado el
conocimiento: 1) teológico o ficticio , con explicación de los fenómenos naturales por el
influjo de divinidades o de poderes mágicos; 2) metafísico o abstracto , con explicaciones
apriorísticas, y 3) positivo o científico , con explicaciones racionales basadas en la
observación de los hechos y en la experimentación (método empírico causal). El
cientificismo positivista se vinculaba, así, con el empirismo de la Ilustración.
 El fin de la ciencia es, según Comte, descubrir las leyes naturales (mediante la
observación de los fenómenos y la determinación de sus relaciones) y, por su intermedio,
dominar la naturaleza. La ciencia suprema y más perfecta era, para él, la sociología,
entendida como ciencia universal de la sociedad humana, a la que estudió con criterio
organicista (biológico). Consideró que el Derecho estaba subordinado a la sociología
(negó la autonomía del Derecho) y afirmó que debía explicarse causalmente, como una
manifestación más de la realidad.
La doctrina comtiana puso al descubierto las deficiencias de la Escuela de la Exégesis
(§ 63), que había descuidado los hechos para ocuparse única y exclusivamente del
código, así como de la jurisprudencia de conceptos, según la cual a la ciencia del Derecho
—lo mismo que al legislador— no le interesaba el movimiento social. Demostró que la ley
no es un producto arbitrario de la voluntad del legislador sino que éste obra condicionado
por una serie de factores sociales.
Participó del naturalismo jurídico la jurisprudencia de
intereses (Interessenjurisprudenz ) propugnada por Ihering en la segunda parte de su
vida intelectual y situada en una línea afín con el utilitarismo de Jeremías Bentham.
En El fin en el Derecho, Ihering abandonó la idea, sostenida anteriormente, de la
derivación lógica de las normas desde los conceptos abstractos para atender únicamente
al fin, del cual hizo depender el contenido del Derecho.
En su libro Jurisprudencia en broma y en serio se rió de la escuela que lo había tenido
por un conspicuo representante (§ 67). He aquí el pasaje:
"De quién procede esta nueva moda civilista, no lo sé; únicamente alcanzo que alguien
hasta lo construido vuelve a construirlo y llega a reconocer, en elogio de este trabajo, que
viene a ser como un piso más alto en la jurisprudencia, que se designa con el nombre de
"Jurisprudencia más elevada". En el piso inferior se ejecuta el trabajo más rudo, es decir,
que la materia prima es descortezada, batanada, macerada, en una palabra, interpretada,
para pasar después en los pisos superiores a manos del artífice civilista, quien la modela
y da forma artística. Cuando se ha logrado esto, la masa inerte se convierte en un ser
vivo; por una especie de proceso místico, se le infunde, como en la creación de Prometeo,
vida y aliento, y el homunculus civilístico, es decir, el concepto, se convierte en un ente
productor, que se desposa con sus iguales y engendra hijos".
"Los conceptos que tú ves aquí son , y con esto está todo dicho. Constituyen verdades
absolutas, lo fueron en su origen y lo serán siempre. Preguntar por su esencia y por su
razón de ser, no valdría más que preguntar por qué dos por dos son cuatro. Son cuatro;
con esto está dicho todo: no existe un fundamento de esto. Lo mismo pasa con los
conceptos: descansan en sí mismos, como verdades absolutas, y para ellos no hay
fundamentos. Lo único que con respecto a ellos les cabe a los espíritus razonadores es
profundizar en su esencia y extraer a la luz del día el cúmulo de contenido que en su
interior yace. Lo que se produzca por este procedimiento será verdad y tendrá, como toda
verdad, la legítima pretensión a una validez absoluta".
Su premisa fue que en el terreno del Derecho todo existe para el fin y en vista del fin
y que el Derecho entero no es más que la sola creación del fin. Si las normas proceden
del pasado histórico, se deben hacer revivir por la historia del Derecho los
acontecimientos que concurrieron a su formación, para descubrir en ellos el fin que
persiguieron.
Entendió por fin la realización de las condiciones de existencia de la sociedad, no sólo
de la existencia física (alimentación, habitación) sino también espiritual (religión, arte,
ciencia, sentimientos). Todas las reglas del Derecho están, en última instancia, referidas
al hombre aun cuando mediatamente lo estén a las personas jurídicas. Con estas ideas
se vincula su definición del derecho subjetivo, entendido como la satisfacción de los
intereses del titular que sean dignos de protección.
 Intentó superar, así, el irracionalismo de la Escuela Histórica, haciendo depender el
factor devenir jurídico, no de las fuerzas instintivas y oscuras de las que hablaba Savigny,
sino de la voluntad humana consciente de sus fines.
Otra expresión del naturalismo jurídico consustanciada con el liberalismo político y
económico fue la representada por Heriberto Spencer (1820-1903). Bajo la influencia de
Darwin y, en cierto sentido, de la filosofía y sociología comtianas (empirismo,
evolucionismo, determinismo) partió del estudio de la conducta de los animales y, tras
comparar las costumbres de distintos pueblos, procuró determinar qué son el Derecho y
la justicia. La definición que dio es de esencia utilitarista: "Todo hombre es libre de obrar
a su arbitrio, con tal que no trabe igual libertad en cualquiera de los demás".
Entre la justicia subhumana y la justicia humana no encontró más que una diferencia
de grado en la evolución. Para él las mismas causas que obran sobre las especies
vegetales y animales obran sobre los fenómenos sociales, que vienen a quedar reducidos
a la categoría de hechos naturales, sometidos, por ende, a las leyes de la naturaleza: la
lucha por la existencia y la selección natural.
El individualismo de su doctrina se hace patente en las siguientes proposiciones,
formuladas en su libro La justicia :
"Los actos de cada hombre que constituyan su vida desde el presente y aseguren su
conservación en el porvenir, no deben ser limitados más que en cuanto esto es exigido
por el cumplimiento de actos análogos que aseguran la vida a otros hombres... Supuesto
que la justicia afirma que la libertad de cada uno únicamente se encuentra limitada por
las libertades análogas de todos; es injusto imponerle otro límite nuevo, ya emane el
poder que impone los límites de un solo hombre, ya de millones de hombres reunidos. Lo
hemos reconocido en todos los capítulos de este libro: el principio general formulado y
los derechos especiales de él deducidos, no existen en virtud de la autoridad del Estado;
éste es quien existe tan sólo como medio para protegerlos y defenderlos; si los limita,
comete una injusticia en vez de prevenirla".
En la vertiente socialista del positivismo, opuesta tanto al formalismo como al
individualismo dominantes en la ciencia del Derecho privado, se ubicaron Carlos Marx
(1818-1883, § 5) y Federico Engels (1820-1895). Así como la órbita de la tierra es un
producto inevitable de fuerzas físicas el Derecho es un producto inevitable de fuerzas
económicas en lucha por la existencia que refleja necesariamente el interés del grupo
dominante. A la interpretación económica del Derecho, junto a sus errores, se le debe el
mérito de haber llamado la atención sobre la importancia del factor económico en la
adopción de ciertas soluciones jurídicas.
La consideración del Derecho como "ser" —una característica compartida con las otras
corrientes naturalistas— privó al jurista, con su determinismo, de la función clásica que
había desempeñado asociada a la búsqueda de lo bueno y lo equitativo.
Especial importancia tuvo el naturalismo jurídico en el Derecho penal a través de la
Escuela Positiva de Lombroso y Ferri (§ 299).
Las principales manifestaciones del positivismo y sus notas distintivas fueron, en
resumen, las siguientes:

En el siglo XX se produjo una reacción contra el naturalismo jurídico. Ella tomó diversas
direcciones ideológicas. Entre otras, sobresalieron la Teoría Pura del Derecho (Kelsen, §
67), que lo combatió desde el propio campo positivista, y el neokantismo (Rodolfo
Stammler), el iusnaturalismo (Luis Legaz y Lacambra, Jorge del Vecchio) y el trialismo o
teoría tridimensional (Werner Goldschmidt, Miguel Reale), que lo hicieron desde
posiciones antipositivistas, en un renovado intento por investigar las categorías y los
fundamentos valorativos, respectivamente, del orden jurídico positivo.
DESCODIFICACIÓN
68 bis. La segunda mitad del siglo XX es considerada la época de la descodificación.
Después de un siglo XIX dominado por el código como ideal del Derecho (salvo la crítica
de la Escuela Histórica), la historia jurídica entró en un período caracterizado por el
debilitamiento del prestigio de los códigos, de su centralidad en el sistema jurídico, o por
una pérdida del monopolio en el que se había hecho radicar aquel ideal por oposición a
la dispersión normativa anterior.
El nuevo proceso centrífugo, de desconcentración de normas, policéntrico, al que se
asiste, advertido por primera vez por el jurista italiano Natalino Irti (La edad de la
descodificación , 1972) se manifiesta, principalmente, en:
a ) la regulación en leyes especiales de importantes materias otrora reservadas al
código (familia, minoridad, fundaciones) o nuevas pero vinculadas al mismo (propiedad
horizontal o por pisos, fertilidad asistida, trasplante de órganos);
b ) la internacionalización del Derecho con la incorporación creciente de normas de
ese origen a los sistemas nacionales en una posición de jerarquía superior a las normas
internas (todo el gran capítulo de los derechos humanos), y
c ) la ruptura de la unidad conceptual de cada una de las ramas del Derecho a causa
de los varios centros de creación que hay, cada uno con su particular idea del Derecho,
eventualmente en conflicto con las demás, al faltar un nuevo conjunto de principios
generales capaz —como en el siglo XIX— de superar las antinomias y de ofrecer pautas
seguras para la interpretación y aplicación de las normas.
Esta nueva realidad ha sido valorada, según el punto de vista del opinante, en sentido
negativo (por quienes siguen sustentando el ideal decimonónico de la codificación), o en
sentido positivo (por quienes reconocen la historicidad, o sea, la dinámica del Derecho y,
por consiguiente, su necesidad de adaptación a las nuevas circunstancias por las que
pasan las sociedades nacionales y la sociedad internacional).
De todos modos, no es tanto la existencia de los códigos lo que se discute sino un
determinado paradigma suyo cuya vigencia parece hoy perimida. La visión rígida,
cristalizada del Derecho propia del siglo XIX hace tiempo que no responde a una realidad
social tan cambiante y diversificada como es la actual y los juristas están ante el desafío
de encontrar soluciones para los nuevos problemas de organización del Derecho.
Superada esa visión del código, las naciones no se muestran dispuestas a renunciar al
método de la codificación y han pasado a una nueva etapa llamada de "recodificación".

CAPÍTULO X
PERÍODO CONTEMPORÁNEO

B) Derecho nacional

CONCEPTO, DIVISIÓN Y CARACTERES

70. Se llama Derecho nacional argentino al que rigió entre 1810 y nuestros días. Este
Derecho se subdivide, a los efectos de su estudio, en dos partes: Derecho
nacional precodificado y Derecho nacional codificado . No existe una línea divisoria única
de estas dos partes porque la sanción de los códigos no fue un acontecimiento único: la
Constitución se dictó en 1853 y los últimos códigos nacionales, el de Minería y el Penal,
en 1886.
 La aplicación de estas categorías didácticas (precodificado y codificado) sólo puede
hacerse con precisión respecto de cada rama del Derecho. En este sentido, el criterio de
Ricardo Levene de fijar en 1853-1860 la línea de separación para todo el Derecho
nacional no es acertado.
Al margen de la apuntada dificultad práctica, el empleo de la clasificación resulta
justificado porque el hecho material de la sanción de los códigos influyó adjetiva y
sustantivamente en las respectivas ramas del Derecho y determinó cambios significativos
en su estructura (fuentes del Derecho, contenido de las normas, técnica de
interpretación).
Juan Bautista Alberdi, en oportunidad de su polémica con Vélez Sarsfield sobre el
proyecto de Código Civil (§ 262), denominó Derecho intermedio al Derecho posterior a
1810 (Derecho nacional precodificado). El nombre lo tomó de la historia del Derecho
francés, que lo aplicaba al período comprendido entre la Revolución (1789) y el Código
Civil (1804), un período de profundos cambios enfrentado dialécticamente con el Antiguo
Régimen. Entre ambos períodos el código representó la síntesis.
La expresión elegida por Alberdi, adecuada para Francia, no se acomodaba, en
cambio, a la historia del Derecho argentino. La trayectoria del Derecho nacional fue de
cambios periódicos, más o menos profundos, pero graduales. En ningún caso afectaron
al conjunto del orden jurídico (en tanto que la Revolución Francesa introdujo cambios
radicales en el Derecho público y privado, la Revolución de Mayo los limitó al primero).
Las transformaciones que experimentó el Derecho argentino en esos años se
incorporaron y no se opusieron al Derecho codificado, que siguió la misma dirección
evolutiva. En vez de un proceso dialéctico de cambio, el del Derecho argentino fue un
proceso evolutivo lineal. Esta característica es aplicable, asimismo, a las naciones
vecinas.
Dentro del Derecho nacional argentino hay que distinguir el Derecho general del
Derecho provincial, tan digno de consideración el uno como el otro porque ambos
concurrieron a su formación. Sobre todo en el período precodificado, el Derecho provincial
revistió notable importancia porque el Derecho general era escaso y la mayor parte de la
legislación fue local. Además, hay ramas del Derecho (procesal, rural, aguas) que en todo
momento dependieron de las jurisdicciones locales.
En el Derecho provincial debe incluirse, como una especie que merece particular
atención, el Derecho municipal correspondiente a la época de los cabildos y el posterior
a su abolición (materias: policía, abasto, salubridad, urbanismo, trabajo).
Tanto en el Derecho provincial como en el municipal se nota una tendencia hacia la
uniformidad de las instituciones, no obstante la autonomía de la que gozaron las
provincias; tendencia que se tradujo en la imitación de aquellas que se adelantaban en
las reformas (generalmente, Buenos Aires).
Los caracteres generales del Derecho nacional en el siglo XIX fueron los siguientes:
a ) proceso de reforma orientado por principios racionalistas, individualistas y liberales;
b ) implantación progresiva de un Estado de Derecho;
c ) adopción del régimen constitucional liberal;
d ) afirmación de la ley como fuente por excelencia del Derecho;
e ) codificación del Derecho público y privado;
f ) predominio de ideas jurídicas eclécticas;
g ) surgimiento de una ciencia jurídica nacional, y
h ) desarrollo del Derecho provincial y municipal sin perjuicio de la unidad sustancial
del sistema.

SUPERVIVENCIA DEL DERECHO ANTERIOR

 71. La Revolución de Mayo, no obstante la proclamación que hizo de nuevos principios
liberales, la importancia de sus cambios institucionales y su proyección ulterior, no derogó
el Derecho anterior, que siguió vigente.
Lejos de ser esta conducta paradójica fue la consecuencia lógica de su
fundamentación jurídica en ese sistema castellano-indiano. La reasunción de los
derechos de soberanía se apoyó en la vacancia del trono y la ruptura del pacto con la
Corona de España en la enajenación del reino a un monarca extranjero (Napoleón) (§
339).
La desaparición del gobierno monárquico en todas y cada una de las ex provincias del
Nuevo Mundo y la constitución de gobiernos independientes no fueron obstáculo para
que el Derecho castellano-indiano se mantuviera vigente por más o menos tiempo hasta
su absorción por el Derecho codificado.
El criterio que se adoptó fue en toda Iberoamérica el mismo: conservar su vigencia en
la medida en que no se opusiera a los nuevos principios y reformarlo de forma gradual
cuando lo demandasen las circunstancias. Se trataba de la observancia de la regla de
Derecho recogida por las Partidas, según la cual "en las cosas que se hacen de nuevo,
se ha de catar el pro, antes que se mude lo antiguamente guardado" (VII, xxxiv, 37).
La crítica doctrinal que, como en la propia España, se formuló contra ese Derecho no
presuponía en los gobernantes criollos su necesaria abolición. Mariano Moreno llamó a
las leyes de Indias "monumento de nuestra degradación", y Bernardo Monteagudo, para
que no hubiera lugar a dudas, dijo de ellas que eran "el código más tirano y humillante de
cuantos han dictado los déspotas del Asia".
Supuesta la maldad del orden jurídico tradicional, no era posible sustituirlo, sin
embargo, sino paulatinamente. El deán Gregorio Funes tuvo que admitir que "como las
buenas leyes son el fruto tardío de la experiencia, y de las luces; será muy consiguiente
que éstas se rectifiquen, y perfeccionen con el tiempo". Los historiadores del Derecho
hispanoamericano suelen admitir la supervivencia del Derecho privado pero no siempre
la del Derecho público y, más concretamente, del constitucional, debido al cambio que se
operó en la forma de gobierno: republicana en vez de monárquica. No obstante, no todo
el Derecho constitucional castellano-indiano cambió con la independencia. Hubo viejas
instituciones que convivieron con los principios liberales y que cumplieron un papel de
transición al régimen constitucional moderno. Ejemplo en la Argentina: los cabildos, el
último de los cuales (Orán) desapareció a mediados del siglo, y los gobernadores, que
nunca desaparecieron y con su arraigo posibilitaron la organización nacional definitiva
(reunión de gobernadores de San Nicolás de los Arroyos, en 1852).
Juan Bautista Alberdi (Estudios sobre la Constitución ) confirmó esta opinión cuando
escribió que
"desde la formación de nuestras colonias nos ha regido un Derecho público español
compuesto de leyes peninsulares y de códigos y ordenanzas hechos para nosotros.
Somos la obra de esa legislación; y aunque debamos cambiar los fines, los medios han
de ser por largo tiempo, aquellos con que nos hemos educado".
El criterio de supervivencia tuvo consagración positiva en toda Hispanoamérica en
constituciones y leyes mediante el empleo de fórmulas semejantes. En el Río de la Plata,
el Reglamento Provisorio de 1817 mandó que
"hasta que la constitución determine lo conveniente, subsistirán todos los códigos
legislativos, cédulas, reglamentos, y demás disposiciones generales, y particulares del
antiguo gobierno español, que no estén en oposición directa, o indirecta con la libertad, e
independencia de estas Provincias, ni con este Reglamento y demás disposiciones que
no sean contrarias a él, libradas desde el 25 de mayo de 1810".
En Chile, el Reglamento Constitucional de 1818 empleó la frase "a excepción de las
que pugnan con el actual sistema liberal de gobierno".
 En coincidencia con esta regla general, las provincias que se dictaron reglamentos o
constituciones adoptaron el mismo criterio. Igual temperamento se aplicó, de forma
particular, a la administración de justicia, que por dicho Reglamento de 1817
"seguirá los mismos principios, orden y método que hasta ahora se han observado
según las leyes, y las siguientes disposiciones..."
La Constitución argentina no lo alteró. La ley 48 (1863) de organización y competencia
de la justicia federal lo ratificó al establecer el siguiente orden de prelación de las leyes:
1) la Constitución nacional,
2) las leyes que haya sancionado o sancione el Congreso,
3) los tratados con naciones extranjeras,
4) las leyes particulares de las provincias,
5) las leyes generales que hayan regido anteriormente a la Nación (tanto castellano-
indianas como patrias), y
6) los principios del Derecho de gentes.
En el Brasil, una ley del emperador Pedro I (1823) confirmó la vigencia de las
ordenaciones y leyes anteriores "en la parte en que no hubieren sido revocadas, mientras
no se organizara un nuevo código, o no fueran especialmente alteradas".
La vigencia del Derecho anterior se extendió en Iberoamérica hasta la codificación por
lo menos. Era natural que la sanción de los códigos modernos, o sea de cuerpos
completos de Derecho para cada una de las ramas, tornara, en principio, innecesaria la
subsistencia de aquella legislación desde el punto de vista formal.
En algún caso, como es el del Código Civil argentino, hasta se prescribió por razón de
método que "lo que no está dicho explícita o implícitamente en ningún artículo de este
Código, no puede tener fuerza de ley en Derecho civil, aunque anteriormente una
disposición semejante hubiera estado en vigor" (art. 22).
En otros casos, el viejo Derecho coexistió con el Derecho codificado con la calidad de
supletorio (ejemplo: Derecho procesal).
Durante esos años debían los juristas, al interpretar el Derecho, coordinar la aplicación
de las viejas y de las nuevas normas ateniéndose al orden prefijado por las leyes patrias.
Hasta la fijación del Derecho en los códigos, la existencia de semejante complejo de
normas los obligó a aplicarlas conforme a los mismos métodos utilizados en los siglos
anteriores, procedentes de la ciencia del Derecho común, aunque con resultados que
entrañaron, a veces, verdaderas recreaciones.
Sancionados los códigos, la tarea de los juristas se simplificó porque sólo necesitaron
recurrir al Derecho anterior para llenar las lagunas que presentaba el nuevo
ordenamiento.

EL DERECHO PATRIO: CONCEPTO Y FUENTES

72. El otro elemento formativo del Derecho nacional —además del anterior— fue el
nuevo: el llamado hasta la codificación Derecho patrio.
El nombre de "patrio" se tomó, paradójicamente, del Derecho ibérico; es decir, del
Derecho del cual, justamente, intentaba distinguirse. En la Península la palabra se usaba
desde el siglo XVIII como sinónimo de real o nacional: el Derecho patrio era el Derecho
ibérico, a diferencia del Derecho romano, que se consideraba un Derecho extranjero y
que era, como tal, motivo de rechazo.
Aquí y entonces, en la época independiente, el Derecho patrio siguió siendo el
Derecho autóctono, el Derecho no extranjero, pero con la singularidad de que ya no se lo
oponía al Derecho romano sino al mismísimo Derecho de origen ibérico. Es decir que la
expresión conservó su sentido dialéctico pero frente a una tesis distinta.
 Por ser el patrio un Derecho eminentemente legislado, lo constituyeron, con pocas
excepciones, las leyes de toda clase dictadas a partir de la formación de gobiernos
propios. La Revolución de Mayo fue considerada en el Río de la Plata la fuente originaria
del Derecho patrio.
Las fuentes principales de este Derecho fueron las siguientes:
a ) El Derecho ibérico posterior a la independencia y los Derechos iberoamericanos. El
nuevo Derecho español, más a tono con las exigencias liberales del siglo XIX, y los
Derechos iberoamericanos fueron la primera fuente en la cual se inspiró el legislador
patrio.
Es comprensible que así fuera no obstante el odio contra España que desató la lucha
por la independencia. Aclaró Alberdi la duda cuando reclamó: "...no combatamos a la raza
española, porque somos ella misma; a su obra, porque es el mundo que habitamos".
Nadie más consustanciado, por otra parte, con los ideales de los americanos que la
España liberal. Hay que tener en cuenta que, a pesar de los paréntesis absolutistas que
se produjeron (1814-1820 y 1823-1833) la transformación en sentido liberal del Derecho
español, especialmente del Derecho civil y mercantil, fue un hecho irreversible.
La Revolución de Mayo no interrumpió el flujo de las ideas españolas. Esto de ideas
españolas o portuguesas fue muchas veces relativo, porque no se trataba de
elaboraciones originales sino de reelaboraciones o de simples traducciones anotadas de
autores extranjeros.
En los primeros años la constitución y las leyes dictadas por las Cortes de Cádiz (1810-
1814) fueron el modelo de leyes y proyectos de constitución que se redactaron dentro del
marco de la Asamblea General Constituyente de 1813. En materia comercial, varias
provincias adoptaron el código promulgado por Fernando VII en 1829 como el más
conforme con las instituciones rioplatenses. En lo procesal, las leyes de enjuiciamiento
mercantil, civil y criminal se incorporaron con pocas modificaciones a los códigos
respectivos de la Nación y de las provincias. La obra Concordancia, motivos y
comentarios del Código Civil español , de Florencio García Goyena, fue una de las
fuentes principales del proyecto de Código Civil de Vélez Sarsfield.
La igualdad de sistemas jurídicos con las demás repúblicas hispanoamericanas
explica la atención que se prestó a sus nuevas instituciones tanto de Derecho público
como de Derecho privado. Hubo un permanente interés por su legislación patria pudiendo
citarse como ejemplo el valor modélico que tuvieron las constituciones de Venezuela de
1811 y de Chile de 1833, y los proyectos de Código Civil de Andrés Bello para Chile y de
Eduardo Acevedo para el Uruguay.
El mismo interés existió hacia y desde el Brasil, y de esta nación respecto del nuevo
Derecho portugués.
b ) El Derecho extranjero no ibérico. También sirvieron de modelo para el legislador
patrio fuentes francesas, inglesas, norteamericanas, alemanas.
Hasta la codificación, en el campo del Derecho constitucional y administrativo
predominó la influencia anglo-francesa monárquica y centralista ejercida por medio de
leyes y autores. En cambio, en el Derecho privado se redujo a algunas leyes francesas.
En la época de la codificación, coincidentemente con la difusión del Derecho científico,
la doctrina extranjera creció en importancia. En el Derecho público la influencia
norteamericana fue casi hegemónica (casi, porque no se debe olvidar el Derecho federal
suizo mediante la obra de Peregrino Rossi). En el Derecho privado y penal hay que anotar
la gravitación que tuvieron la Escuela francesa de la Exégesis, la obra de Savigny y en
menor medida el Código Penal de Baviera de Feuerbach.
La utilización de estas fuentes no fue caprichosa ni respondió a un mero espíritu
imitativo. La intención que generalmente guió al legislador patrio fue asimilar los
progresos alcanzados por la legislación y la ciencia jurídica de otros países e
incorporarlos al propio Derecho con vistas a su perfeccionamiento y modernización. Así,
trató de que las nuevas instituciones no chocaran con su idiosincrasia.
No puede compartirse, por tanto, el juicio formulado en la época del centenario de la
Revolución de Mayo acerca de la inexistencia del Derecho argentino y de la mera copia
de Derechos extranjeros (Magnasco, Korn, Bunge), no obstante apariencias contrarias y
ciertas exageraciones en que cayó la jurisprudencia de los tribunales en los años que
siguieron a la codificación.
c ) Las propias circunstancias. La tercera fuente del Derecho patrio fueron las propias
circunstancias, que dieron vida a instituciones originales, como en la Argentina la de los
pactos preexistentes y la delegación de funciones nacionales en gobiernos provinciales.
Son dos ejemplos de soluciones empíricas recogidas por la Constitución que
respondieron a las necesidades de una época singular como fue la de las autonomías
provinciales.

CONSTITUCIONISMO ARGENTINO
73. Desde el instante mismo de la Revolución de Mayo se exteriorizó en el Río de la
Plata la vocación por la codificación política, aun antes que la de otras ramas del Derecho.
La aspiración fue coetánea a la de los liberales españoles que la concretaron en 1812
con la Constitución de Cádiz, texto que se aplicó en América en las regiones todavía
sometidas a España (Perú, Ecuador, México). Las ideas sobre la constitución expuestas
por Mariano Moreno en la Gaceta de Buenos Airesreproducían enseñanzas de
Jovellanos.
De forma paralela, en las demás naciones hispanoamericanas, desde México hasta
Chile, se desarrollaron otros tantos procesos de organización constitucional encabezados
por Venezuela y Colombia (1811), casi siempre de largo y azaroso trámite.
Hasta la sanción de la constitución definitiva en 1853 se distinguieron en la Argentina
dos corrientes doctrinarias: en la una predominó el racionalismo, persiguiendo una
constitución de tipo racional-normativo ; en la otra el historicismo, inclinada hacia una
constitución de tipo histórico-tradicional .
Salvo algunas manifestaciones de corte historicista que hubo en la época de Rosas
(1830-1852), la lucha por la constitución estuvo asociada al concepto racionalista. Dicho
de otro modo, la constitución que se pretendía fue, como sentaba un periódico (El Mártir
o Libre , 1830), "la gran Carta que en términos breves, claros y sencillos, pero fundados
en incontrastables principios de una sana política, manifiesta a los ciudadanos sus
derechos y a los poderes sus obligaciones".
Los esfuerzos en favor de una constitución que respondiera a este diseño estuvieron
centrados en la Asamblea General Constituyente de 1813 y en los Congresos Generales
Constituyentes de 1816, 1824 y 1852.
Una constitución en sentido historicista, o sea del tipo histórico-tradicional que, por
tanto, no necesitara ser escrita en su totalidad, mucho menos en un código, y en la cual
la costumbre y todo lo espontáneo tuvieran cabida gozó de especial simpatía en el
segundo cuarto del siglo XIX. Otro periódico porteño (La Gaceta Mercantil , 1843) tradujo
esta tendencia cuando aseveró que
"la constitución de un Estado para que sea sólida debe provenir de la creación
progresiva de instituciones análogas, de las costumbres radicadas en los pueblos, de la
acción lenta pero segura del orden y de las leyes especiales de cada provincia".
De la tendencia racionalista participó la noción de la virtud creadora de la ley, de la
capacidad de la ley para transformar la realidad, como —por ejemplo— lo expresó el
manifiesto que acompañaba a la Constitución de 1819, cuando dijo que "está dispuesta
de manera, que comunicando un sólo espíritu, cree el genio de la nación".
 En sentido opuesto se pronunciaron con criterio realista dos figuras de signo ideológico
contrario: Francisco de Paula Castañeda y Juan Crisóstomo Lafinur, tradicionalista el
primero y liberal el segundo. Castañeda se declaró afligido
"cuando advierto que algunos patriotas libran toda la esperanza de nuestra reforma en
los excelentes reglamentos legales que se han de hacer algún día, como si las mejores
leyes tuviesen el más mínimo influjo en los ánimos que no están de antemano preparados
y dispuestos por medio de una educación a la constitución o forma de gobierno que se
intente prefijarles".
Lafinur juzgó inútil
"establecer la más bella forma de gobierno y dictar las mejores leyes si las costumbres
no estuviesen en consonancia con ellas, porque no sería más que una vana estatua
formada en el aire".
Si existían diferencias conceptuales entre los partidarios de uno y otro tipo de
constitución, racional-normativo e histórico-tradicional, la convicción de que ella no podía
ser copiada de modelos extranjeros y que debía consultar a la idiosincrasia de la nación
fue general. Las opiniones disidentes fueron la excepción. Tanto centralistas o unitarios
como federales compartieron la común creencia empirista.
Los redactores de la Constitución de 1826 sostuvieron que en materia de constitución
hay que consultar los consejos de la prudencia en las aplicaciones que se hagan a las
circunstancias locales, y demás aptitudes de los pueblos.
Rosas, en carta a Quiroga, reclamó para la sanción de la constitución —
consideraciones coyunturales al margen— "toda aquella luz que solamente da la
experiencia, el saber y la meditación".
Los modelos europeos y norteamericano que invocaron ambos partidos no intentaron
—en realidad— trasplantarlos lisa y llanamente al Derecho nacional. Fueron sólo
ejemplos en los cuales se apoyaron, válidos por sus principios pero necesitados de
adaptación y subordinación a la constitución natural del país.
La Constitución nacional de 1853, si bien inspirada en la Constitución de Filadelfia y
en el proyecto de Acta Federal para Suiza de Peregrino Rossi, se adecuó a la realidad
argentina. Respondió a la filosofía ecléctica dominante en ese momento (§ 75).
La idea de elaborar una constitución original fue una idea medular en el pensamiento
de Alberdi. En este sentido escribió (Bases ), que
"la constitución que no es original es mala, porque debiendo ser la expresión de una
combinación especial de hechos, de hombres y de cosas, debe ofrecer esencialmente la
originalidad que afecte esa combinación en el país que ha de constituirse... La originalidad
constitucional es la única a que se puede aspirar sin inmodestia ni pretensión".
La originalidad de la Constitución de 1853 fue alterada por la reforma de 1860 que
propició la provincia de Buenos Aires, con el propósito de acentuar el federalismo.
Sarmiento (Comentarios de la Constitución ) había reprochado a los constituyentes de
1853 el haberse apartado del antecedente norteamericano. Los reformadores de 1860
(Sarmiento, Mitre, Mármol, A. C. Obligado y Vélez Sarsfield, Informe de la Comisión
Examinadora ) coincidieron en que "siendo hasta el presente, el gobierno democrático de
los Estados Unidos, el último resultado de la lógica humana, porque su Constitución es
la única que ha sido hecha por el pueblo y para el pueblo, sin tener en vista ningún interés
bastardo, sin pactar con ningún hecho ilegítimo, habría tanta presunción como ignorancia
en pretender innovar en materia de Derecho constitucional, desconociendo las lecciones
dadas por la experiencia, las verdades aceptadas por la conciencia del género humano...
que por lo menos, en aquella parte del Derecho general que se halla fuera de cuestión, y
en la que se relaciona a las originales combinaciones del Derecho federal moderno, no
teníamos títulos para enmendar o mutilar las leyes de la nación que ha fundado y
consolidado prácticamente las instituciones federativas, apoyándose en esos mismos
principios, invocando nosotros el especioso pretexto de la originalidad o de las
especialidades nacionales, porque la verdad es una, y sus aplicaciones sólo tienen
autoridad cuando cuentan con la sanción del éxito".
Este concepto se trasladó a la jurisprudencia y a la doctrina, que por varias décadas
sustentaron la tesis de la recepción del Derecho constitucional norteamericano con sus
leyes, jurisprudencia y doctrina. Contra esta interpretación, en favor del origen histórico
de la Constitución nacional se pronunciaron constitucionalistas como José Manuel
Estrada, Aristóbulo del Valle y Julián Barraquero.

BRASIL, PARAGUAY Y URUGUAY

73 bis. A. Brasil. Tras la instalación de la Corte lusitana en el Brasil (1808-1822), este
territorio alcanzó la categoría de reino unido a Portugal (1815), manteniendo como forma
de gobierno la monárquica constitucional, hereditaria y siendo su legítimo titular la
dinastía de Braganza. La ley respectiva introdujo la división de poderes. Confió el
legislativo a las cortes y reservó el ejecutivo al rey. En el Brasil residiría un regente, que
fue el príncipe Pedro de Alcántara.
En medio de revueltas liberales, por un día fue declarada vigente la Constitución
española de 1812 (en 1821), que fue, así, la primera constitución rígida vigente en el
Brasil. Por entonces se reunieron en Lisboa las "Cortes Generales y Constituyentes
Extraordinarias de la Nación Portuguesa", semejantes a las españolas de 1810-1814, con
participación de los diputados brasileños. La pretensión de la representación peninsular
de mantener sometido al Brasil provocó la reacción de éste, que tomó el camino de la
independencia.
El propio príncipe regente se ubicó a la cabeza del movimiento. Adoptó el título de
"emperador constitucional" (Pedro I) para estar acorde con las tendencias dominantes en
Europa. La Carta Imperial de 1824 organizó el Imperio del Brasil. En su redacción
influyeron textos españoles y franceses y la doctrina de Benjamín Constant, sobre todo
en lo referente al "poder moderador" (separación del poder de los ministros del poder
real) aunque la desvirtuara al depositarlo, no en los ministros, sino en el emperador "como
jefe supremo de la nación y su primer representante", alejándose de toda forma de
parlamentarismo.
Por haberse demorado la codificación civil hasta el siglo XX
(§ 74 bis), se ha dicho que el siglo XIX fue en el Brasil más para el Derecho público que
para el privado.
Declarada la república en 1889, en el marco de las discusiones por la sucesión de
Pedro II, la nueva Constitución —federativa, presidencialista, inspirada en los textos
norteamericano y argentino y en la filosofía positivista— fue dictada en 1891. Rigió hasta
1930. Desde 1934 el Brasil sancionó varias constituciones.
B. Paraguay. A la vez que se declaraba la independencia de las Provincias Unidas del
Río de la Plata, el "Reglamento de Gobierno" de 1813, en el que está presente el modelo
romano, instauró un gobierno de dos cónsules con "jurisdicción y autoridad en todo igual,
la que ejercerán únicamente y en conformidad". Ocuparon el cargo José Gaspar
Rodríguez de Francia y Fulgencio Yegros. Luego (1816) Francia fue declarado "dictador
perpetuo", y sólo después de su muerte se restableció el consulado (1841). Bajo el
segundo consulado se dictó la "Ley de Administración Política" (1844), que nuevamente
centralizó el poder. Carlos Antonio López fue nombrado presidente por diez años, asistido
por un Consejo de Estado.
En 1870, vencido el Paraguay en la guerra contra la Triple Alianza (Argentina, Brasil y
Uruguay), adoptó su primera Constitución liberal: representativa, unitaria, presidencialista
y con división de poderes. Fue su autor Juan José Decoud, quien se inspiró en el
constitucionalismo norteamericano, en Tocqueville, Alberdi y Esteban Echeverría. La
Constitución rigió hasta 1940.
C. Uruguay . Independizado, también, de las Provincias Unidas (1828), la Asamblea
Constituyente y Legislativa dictó la primera Constitución (1829). La comisión redactora
fue presidida por el altoperuano Jaime Zudáñez, siendo su secretario José Ellauri, ambos
con una participación preponderante en la elaboración del proyecto. La Constitución
adoptó el régimen republicano y unitario, un poder ejecutivo unipersonal y un legislativo
bicameral.
Tras las Constituciones de 1918 y 1943, que conservaron el régimen presidencialista,
la de 1952 introdujo el ejecutivo colegiado al estilo de Suiza. La Constitución de 1966
volvió al sistema anterior.

CODIFICACIÓN IBEROAMERICANA. ARGENTINA

74. El movimiento codificador se propagó desde Europa por Iberoamérica. De acuerdo
con el romanista italiano Sandro Schipani una característica de la codificación
iberoamericana es que la redacción de los códigos civiles fue confiada a juristas con
formación romanística que no fueron extraños a la práctica del Derecho y estuvieron
vinculados al poder político .
El estudio del Corpus Iuris y de sus desarrollos fue un rasgo común de la ciencia de
esos juristas. Ésta se alimentó de una rica tradición basada en el análisis, glosa,
comentario y reelaboración dogmática tanto de la ley romana como de sus derivados
castellanos y lusitanos: las Partidas en primer lugar. A partir de esta premisa alcanzaron
el objetivo de combinar el trabajo de juristas con la actividad codificadora del legislador.
En la tarea codificadora reunieron, simplificaron y unificaron complejos de normas de
diferente origen —aunque derivadas en última instancia del Corpus — dentro, siempre,
de la trama científica de los conceptos, principios e instituciones justinianeos. Unieron,
pues, a los códigos civiles con el Derecho romano en su tradición ibérica sin perjuicio de
la adhesión común a la ideología liberal y a los nuevos objetivos políticos perseguidos en
su tiempo.
Por otra parte, aun cuando los codificadores trabajaron en contacto directo con
el Corpus , no dejaron de asimilar las elaboraciones científicas posteriores, en especial
los aportes de la jurisprudencia ibérica y americana, como también los desarrollos
metodológicos del racionalismo jurídico y la relectura moderna que se venía haciendo del
Derecho romano orientada hacia el individualismo jurídico en consonancia con la
ideología predominante.
Con esa sólida base científica, apoyada en la propia tradición, y lejos de la intención
de imitar modelos extranjeros, realizaron obras con las que intentaron servir a los
intereses sociales, económicos y políticos de sus respectivas sociedades. Para resumir
puede decirse que todos compartieron la misma cultura jurídica fundada en el Derecho
romano, pero que en su aplicación cada uno tuvo en vista las necesidades de su nación.
Los frutos codificadores en materia de Derecho privado y penal fueron más tardíos
que en materia constitucional y procesal. La codificación procesal en la Argentina, bajo la
forma tradicional del reglamento de administración de justicia, se adelantó a los demás
códigos (§ 166).
Entre los primeros trabajos americanos de codificación civil y penal se cuentan los de
varios Estados mexicanos (1827-1833) y Bolivia (1831), pero los más valiosos fueron los
que realizaron el humanista venezolano Andrés Bello en Chile (Código Civil, 1855) y el
jurisconsulto brasileño Augusto Teixeira de Freitas (Esboço, 1860-1865).
 Con aportes del Derecho nacional y del Derecho científico, Bello construyó su obra,
que tuvo amplia difusión en el resto del continente y llegó a ser adoptada por varios países
(El Salvador, Ecuador, Venezuela, Nicaragua, Colombia y Honduras).
Bello y Freitas, sobre todo el segundo, fueron fuentes del proyecto de Vélez Sarsfield
(§ 261). Fuente menor fue el proyecto que para el Uruguay elaboró Eduardo Acevedo
(1852).
La Ilustración europea comenzó con la crítica al Derecho tradicional y prosiguió con
su reforma por medio de los códigos. Los ilustrados rioplatenses siguieron el ejemplo pero
demoraron la realización de la mayoría de los códigos, urgidos por otras necesidades
(políticas, militares). No dejaron de sostener, sin embargo, que toda nación independiente
debía darse su propia legislación y que no se debía regir por las leyes del anterior
despotismo aunque en la práctica no fuera así.
La idea de codificación tuvo un primer momento de auge en Buenos Aires en la década
de 1820, estimulada por los libros de Bentham (§ 61), puestos de moda hacia esos años.
Sus Tratados de legislación civil y penal, elogiados por Bernardino Rivadavia, le
despertaron el interés por los códigos. Bentham propugnaba la sanción de un código
general y de varios códigos particulares; el primero, dirigido a todos, para ser aprendido
como un catecismo, y los segundos para las clases particulares respectivas.
Rivadavia y Manuel José García intentaron concretar la aspiración pero no pudieron
superar la etapa de las expresiones de deseos y de los magros proyectos (penal,
procesal, mercantil). El decreto que promovía la codificación mercantil, suscripto por
García (1824), declaró que
"el gobierno siente cada día más la necesidad de preparar los códigos sin los cuales
es imposible obtener el mayor bien que la provincia puede gozar, y tiene derecho a exigir,
esto es, una administración de justicia pronta, fácil e imparcial. Sin buenos códigos, los
jueces y los pueblos seguirán sufriendo la desgracia de una perpetua arbitrariedad; y la
libertad, y la propiedad penderán continuamente de la voluntad de los juzgadores, o de
su razón confundida en casi todos los casos por la contrariedad y la extravagancia de
leyes".
A falta de trabajos legislativos sustanciales hasta la época de la organización nacional
abundaron las ideas. Dos grupos se distinguieron: uno puede ser caracterizado como el
de los "ideólogos" o "teóricos" y el otro, de los "juristas" o "prácticos".
Los primeros, ignorantes de la realidad jurídica y de sus necesidades, dominados por
doctrinas seductoras como la de Bentham, clamaron por reformas drásticas,
aparentemente fáciles de llevar a cabo. Sus alegatos solieron inflamar las páginas de los
periódicos y tesis doctorales.
Los segundos, conocedores del Derecho, de su naturaleza y de sus requisitos
intrínsecos por la frecuentación del Derecho tradicional, descubrieron los vicios de éste
tanto como valoraron sus virtudes y tuvieron conciencia de que una nación no debe
renunciar a su pasado jurídico.
Por jurista, el francés Guret Bellemare, residente en Buenos Aires, se convenció de
que
"el fundamento del Derecho que sirve generalmente de regla en los asuntos civiles,
procediendo del Derecho romano, es, con muy poca diferencia, el de todas las
legislaciones. Así, pues, cuando se trate de la redacción de los códigos argentinos, las
leyes de Partidas e Indias, y las leyes nuevas de la República se hallarán, por la mayor
parte, en armonía con la razón; no se tratará sino de juntar sus fragmentos
desparramados, y de hacerlos más claros mediante una redacción nueva, sencilla,
sustancial y sólidamente discurrida".
 Frente al ambicioso programa de reforma material y formal de los ideólogos (códigos
racionalistas), los juristas pusieron el acento en el segundo aspecto (códigos
tradicionalistas).
Desde 1830 en adelante, con la propagación de las ideas historicistas, los juristas
encontraron nuevos fundamentos doctrinales, que se sumaron a los de la Ilustración
(Montesquieu, Filangieri), para afirmarse en la convicción de que los futuros códigos
debían de tener en cuenta el espíritu nacional y consultar a la propia experiencia.
Llegado el momento de poner en obra el proyecto de codificación, todos los trabajos
que se realizaron se basaron en el Derecho vigente y se caracterizaron por su sentido
práctico. Se buscará más originalidad que la del Código Civil de Oaxaca, México (1827-
1828), o la del Código Santa Cruz de Bolivia (1831), basados en del Código Napoleón.
Se argumentó que la obra de la codificación o, lo que es lo mismo, de la reforma
legislativa, debía ser lenta para que fuera durable, que no era posible cambiar de una vez
un sistema jurídico, que cuanto más graves fueran las reformas que se intentaran
mayores males podrían acarrear.
El periódico La Tribuna (1857) recogió la opinión más extendida cuando expresó que
"no haremos más que depurar la legislación española de las excentricidades que
contenga, consignando además en nuestros códigos los adelantos alcanzados por la
ciencia y por la ilustración del siglo, relacionando las disposiciones que contenga con los
fundamentos de nuestro modo de ser político".
El mismo Sarmiento, más propenso a las construcciones teóricas por su
desconocimiento de la práctica jurídica, al proponer la adopción, por razones de urgencia,
de cualquiera de los códigos hispanoamericanos, no dejó de aclarar que la experiencia
habría de aconsejar las correcciones necesarias.
El eclecticismo fue el signo ideológico que marcó la codificación; la combinación del
elemento histórico, representado por el Derecho vigente (castellano-indiano y patrio), con
el elemento racional representado por el Derecho científico (doctrina y legislación
comparadas). Las proporciones variaron según los textos pero la participación del
Derecho vigente fue siempre sustancial, cuando no ampliamente mayoritaria.
Refiriéndose al Código de Comercio (1859) dijo Sarmiento que
"en su mayor parte es la repetición de las leyes existentes; dos terceras partes, o
cuatro quintas partes, son las mismas leyes que existen, o las prácticas de los tribunales,
o alguna cosa que está en la conciencia de todo el mundo. No se ha hecho sino formular
todo eso bajo un plan combinado. Sólo se ha agregado aspectos muy especiales no
contemplados en nuestras leyes".
Fue el caso, también, del proyecto parcial de Código Civil de Marcelino Ugarte (1858),
basado en el Derecho vigente, sin modificaciones fundamentales, siguiendo el ejemplo
dado por Eduardo Acevedo en su proyecto para el Uruguay.
En el proyecto de Código Civil redactado por Vélez Sarsfield la participación del
Derecho científico fue mayor pero buscando siempre la armonía con el Derecho propio
(§ 261). José Francisco López, uno de sus críticos,
lo definió acertadamente al decir que
"la codificación del señor doctor Vélez Sarsfield, tiene el singular mérito de haber
construido el derecho científico y filosófico como se llama en Alemania, sobre las raíces
del derecho histórico y de nuestras costumbres... sin perder el terreno histórico,
conservado en gran parte, no como un complemento arquitectónico, sino como los
estribos del edificio, ha tomado su plan y materiales a la ciencia moderna, introducida en
forma de código... como la abeja, ha extraído de la ciencia cuanto tiene de más
adelantado, y de su experiencia en el foro cuanto la sociedad ofrece de más práctico".

BRASIL, PARAGUAY Y URUGUAY

 74 bis. A. Brasil. Al separarse de Portugal, declaró que continuarían vigentes las
ordenaciones y demás leyes y decretos promulgados hasta 1821. La Carta Imperial de
1824 ordenó organizar "cuanto antes, un código civil y criminal, fundado en las sólidas
bases de justicia y equidad". Los primeros códigos promulgados fueron el criminal (1830),
el procesal criminal (1832), el comercial (1850) y el Reglamento para el Proceso
Comercial (1850).
En materia criminal la fuente principal fue el proyecto de Código para Luisiana de
Livingston, y en materia procesal criminal y comercial, los códigos franceses, en el
segundo caso junto al portugués y al español.
El primer impulso efectivo hacia la codificación civil fue el encargo que el gobierno
imperial hizo al eminente jurista bahiano, egresado de la Academia de Ciencias Sociales
y Jurídicas de Olinda, Augusto Teixeira de Freitas (1816-1883), de clasificar la legislación
patria, incluida la anterior a la independencia, y reducirla a títulos y artículos. El resultado
fue la Consolidación de las Leyes Civiles (1858), trabajo de simplificación y depuración
de la legislación preparatorio del futuro proyecto de código.
En la Introducción adelantó sus ideas acerca del método que debía seguir el código.
El principio básico era que "en la división de los derechos reales y de los derechos
personales reposa todo el sistema del Derecho civil". Apartándose del método francés se
apoyó en la autoridad de Savigny sin dejar de adoptar soluciones novedosas, como haber
destacado la afinidad existente entre los derechos de familia y las obligaciones, que el
sabio alemán había menospreciado. También, introdujo la revolucionaria parte general
comprensiva de los elementos constitutivos de todas las relaciones jurídicas: personales
y reales. Este criterio lo perfeccionaría en el Esbozo con el agregado de los hechos
jurídicos.
Posteriormente, el gobierno ——a través del ministro Nabuco de Araújo, protector de
Freitas——, y éste firmaron el contrato para la redacción del código civil, que debía estar
concluido en cuatro años (1859). En vez del proyecto esperado Freitas elaboró
un Esbozo, que quedó inconcluso. Había vencido con amplitud el plazo y el gobierno le
rescindió el contrato. El cuarto libro —otra novedad respecto de la Consolidación— en el
que estarían reunidos la herencia, el concurso de acreedores y la prescripción, o sea los
derechos comunes a las personas y las cosas, no llegó a redactarlo.
Logró, de todos modos, el mérito de haber elevado el Derecho brasileño a la categoría
de Derecho científico (§ 66).
Revisada y criticada su obra por la comisión designada al efecto, su esfuerzo
intelectual, bien aprovechado y completado por Vélez Sarsfield para la Argentina, se
malogró para el Brasil. Después de otros intentos en los que participaron varios juristas,
el nombramiento recayó en el profesor de Derecho Comparado de la Universidad de
Recife, Clovis Beviláqua (1859-1944), quien en sólo seis meses realizó el trabajo. Los
problemas metodológicos los había resuelto el Código Civil alemán, ya sancionado y que
estaba a la espera de entrar en vigencia (1900).
Si la confección del proyecto fue veloz, su aprobación demandó varios años debido a
las revisiones de que fue objeto, primero por una comisión de juristas y después por
sendas comisiones especiales de las cámaras del Congreso. Finalmente fue sancionado
en 1916, para entrar en vigor al año siguiente. Se ha dicho que este Código fue, en pleno
siglo XX, una expresión más fiel de la tradición jurídica portuguesa que el propio Código
Civil portugués (1867), basado en el Código Napoleón. Rigió hasta 2002.
B. Paraguay. Mantuvo el Derecho castellano (las leyes de Indias las derogó en 1842)
hasta que adoptó el Código Civil argentino en 1875. Años después adoptó también el
Código de Comercio (1891).
En 1960 puso en marcha el proceso de reforma de la legislación civil. A Luis de Gásperi
le fue encomendada la redacción del Anteproyecto de Código. Se inspiró tanto en los
códigos del siglo XX como en el texto anterior. Al presentar la obra (1962) expuso lo
siguiente:
"el substrato o la esencia de la legislación civil de todas las naciones de una misma
civilización, alimentada desde sus albores por idénticos e inmutables principios dictados
por la filosofía, constituyen un patrimonio común que ninguna de ellas puede reivindicar
como exclusivamente suyo".
Con las reformas que introdujo al anteproyecto la Comisión Nacional de Codificación,
fue sancionado como ley (1985) y entró en vigencia en 1987. Entre sus características,
unificó las obligaciones y contratos civiles y comerciales.
C. Uruguay, Eduardo Acevedo, oriental, jurista de la generación de 1837, quien sería
coautor con Vélez Sarsfield del proyecto de Código de Comercio argentino (§ 390),
redactó el primer proyecto de Código Civil para el Uruguay basado, principalmente, en el
Derecho tradicional y, en menor medida, en la doctrina francesa. Lo definió diciendo que
"a excepción de muy pocos puntos, no sea más que la redacción en forma de código
moderno de las mismas leyes y doctrinas que cada día aplican nuestros tribunales".
El gobierno uruguayo encargó el Código al jurista argentino Tristán Narvaja, quien era
catedrático de Derecho Civil en Montevideo. Las fuentes que utilizó fueron las propias,
las francesas y las iberoamericanas (Bello, Freitas y Vélez Sarsfield). Revisado el
proyecto por la Comisión de Códigos nombrada por el Poder Ejecutivo, integrada por el
mismo Narvaja, fue promulgado en 1868. Aclaró la Comisión que
"aunque tributan el homenaje de su respeto a la reputación científica de estos
jurisconsultos, solamente han tomado de sus trabajos lo que podía acomodarse a su
sistema, prefiriendo también la sencillez del código al cuidado de legislar para casos que
pueden ser resueltos por las disposiciones generales o conexas del código".

IDEAS JURÍDICAS. ARGENTINA

75. Las ideas jurídicas que se profesaron en la Argentina durante el período estudiado,
hasta mediados del siglo XX, no fueron originales. Procedían de Europa. Su principal vía
de penetración fueron los libros; en su mayoría, de autores franceses y españoles. Esta
literatura tampoco fue siempre de primera mano. Muchas veces los autores hicieron las
veces de intermediarios y en el ejercicio de esta función modificaron el pensamiento
original, que llegó alterado al Río de la Plata, cuando no rodeado de comentarios que
prevenían o condicionaban al lector.
A estas limitaciones de carácter heurístico que tuvo el acceso al pensamiento europeo
se añadió la asincronía con que llegaron las ideas. Las décadas o siglos que allá las
separaban permitían que se manifestaran con mayor pureza. Su arribo casi simultáneo a
Iberoamérica favoreció, en cambio, su mezcla y el consiguiente predominio del
eclecticismo.
Esta conclusión no queda invalidada por el hecho de que en algún caso se copiase a
la letra a un autor europeo (Somellera a Bentham). No se debe confundir con expresiones
aisladas o identificadas en uno solo de sus ingredientes con el pensamiento de la época.
Las manifestaciones orgánicas de ideas jurídicas fueron excepcionales. Por más de
medio siglo la ciencia jurídica no se cultivó casi y menos se practicó la especulación pura.
Los juristas, salvo raros ejemplos, fueron a la vez políticos o funcionarios. Únicamente
hacia el fin del siglo apareció el jurista con dedicación exclusiva. Antes los reclamó la
república en formación y a ella debieron consagrarle sus mayores energías. Por lo general
sólo de forma circunstancial, episódica, en medio de un discurso, un artículo o un
manifiesto vertieron los conceptos sobre cuya base hay que reconstruir su pensamiento.
La excepción fueron las tesis.
 Dos líneas ideológicas vertebrales se perfilaron: iluminista-liberal una y tradicionalista-
historicista la otra. La primera se asentó en la creencia en la fuerza creadora de la razón
y en su capacidad para acelerar el ritmo histórico; la segunda, en el cultivo de las
tradiciones y en el curso evolutivo de la historia.
Racionalistas los primeros (a la manera ilustrada, § 42), depositaron sus esperanzas
en la ley, en el código, como expresión de la razón creadora y aspiraron a producir por
su intermedio un cambio revolucionario en las instituciones. Éstos fueron, por lo general,
ideólogos que vivieron desconectados de la ciencia y de la práctica jurídica.
Tradicionalistas los segundos (historicistas en sentido estricto no lo fueron todos y no
lo fueron en absoluto los de las primeras décadas), confiaron en el progreso espontáneo
y, en todo caso, en la necesidad de reformar las costumbres antes que las leyes. Una
frase de Quiroga de la Rosa sobre la cual volveré más abajo condensa este pensamiento:
"No hay más legislador que Dios; el hombre es apenas redactor de la ley".
Iusnaturalismos , utilitarismo e ideología
En la primera década (1810-1820) las dos corrientes más notorias fueron el
iusnaturalismo tradicional y el iusnaturalismo racionalista. Ambas provenían del período
Indiano y no desaparecieron en las décadas siguientes sino que continuaron
compartiendo las preferencias ideológicas. Por lo general se las encontró combinadas
con rasgos humanistas.
Quienes así pensaban fueron juristas de formación tradicional, escolástica,
permeables en medida variable a las nuevas ideas propagadas por la Ilustración. Mariano
Moreno (Sobre la misión del congreso, 1810) atacó las leyes de Indias "porque ni se
explican aquellos primeros principios de razón, que son la base eterna de todo Derecho,
y de que deben fluir las leyes por sí mismas, sin otras variaciones que las que las
circunstancias físicas y morales de cada país han hecho necesarias".
Gregorio Funes al proyectar el plan de estudios de la Universidad de Córdoba (1813)
dijo que en filosofía hay que aprovechar "de lo bueno que nos dejaron los antiguos
escolásticos, y de las luces de la moderna edad". Basaba el estudio del Derecho natural
y de gentes en los libros de Grocio y Pufendorf.
Exponente de un iusnaturalismo moderado fue Antonio Sáenz, titular de la cátedra de
Derecho Natural y de Gentes de la Universidad de Buenos Aires. Según un informe,
distinguía el Derecho natural del divino positivo, porque "si bien ambos reconocen un
mismo origen y un mismo autor, el primero es promulgado al hombre por la sola recta
razón y el segundo por la revelación" y se adhería a opiniones de Pufendorf.
Hacia 1820, la ideología racionalista recibió el impulso del utilitarismo de Bentham que
Pedro Somellera difundió desde la cátedra de Derecho Civil de la Universidad porteña y
de la "ideología" que dominaba la cátedra de Filosofía (Juan Manuel Fernández de
Agüero, Diego Alcorta) de la misma Universidad. Ambas coincidían en exaltar la razón
legisladora. Bentham, partidario del positivismo legal, además de identificar el Derecho
con la ley, negaba toda ley natural.
Acicateados por estas doctrinas se hicieron cambios legislativos en esa década que
provocaron tensiones sociales. Sucedió así con las leyes regalistas de reforma
eclesiástica dictadas bajo la influencia de Rivadavia y M.J. García en Buenos Aires y de
Salvador María del Carril en San Juan.
En la época de Rosas (1830-1852), con el exilio de los unitarios, muchos de ellos
consustanciados con el racionalismo, éste se debilitó. Contribuyó a ello el arribo de las
ideas historicistas que, envueltas en el romanticismo, trajo desde Francia Esteban
Echeverría, el mentor de la Generación de 1837. El historicismo llegó, no en su forma
pura, sino tamizada con ideas racionalistas, tal como lo proponía el eclecticismo (Cousin).
Tradicionalismo e historicismo moderado convivieron en estos años.
 En la Universidad de Buenos Aires, Rafael Casagemas impartió desde 1832 una
enseñanza de corte tradicionalista. Adoptó como texto las Instituciones del guatemalteco
José María Álvarez, quien definía el Derecho natural como el "conjunto de leyes
promulgadas por el mismo Dios a todo el género humano por medio de la recta razón", y
tachaba de falsa la opinión de Grocio y otros de que habría Derecho natural aunque no
existiera Dios, porque no habiendo legislador no podía haber ley.
Historicismo y kantismo
Dos representantes de la generación romántica de 1837, Juan Bautista Alberdi y
Manuel J. Quiroga de la Rosa, publicaron en ese año sendos trabajos doctrinales
antiutilitaristas.
Alberdi (Fragmento preliminar al estudio del Derecho ), influido indirectamente por la
Escuela Histórica del Derecho (a través del ecléctico Lerminier), recusó el principio de
utilidad y la teoría del origen humano del Derecho tanto como la identificación del Derecho
con la ley.
"Concebía el Derecho —escribió— como un fenómeno vivo que era menester estudiar
en la economía orgánica del Estado. De esta manera, la ciencia del Derecho, como la
física, debía volverse experimental; y cobrar así un interés y una animación que no tenía
en los textos escritos, ni en las doctrinas abstractas...; el Derecho sigue un
desenvolvimiento perfectamente armónico con el del sistema general de los otros
elementos de la vida social; es decir, que el elemento jurídico de un pueblo, se
desenvuelve en un paralelismo fatal con el elemento económico, religioso, artístico,
filosófico... Saber, pues, leyes, no es saber Derecho; porque las leyes no son más que la
imagen imperfecta y frecuentemente desleal del Derecho que vive en la armonía viva del
organismo social".
Quiroga de la Rosa (Sobre la naturaleza filosófica del Derecho ) se inspiró en Kant, a
quien insertó en un contexto ideológico tradicional. Sus rasgos historicistas eran apenas
perceptibles. Aseveró que "no hay más legislador que Dios; el hombre es apenas redactor
de la ley. Al salir las cosas de la mano de Dios trajeron, como una condición vital de su
existencia, un cierto orden, un modo de ser constante. ¿Y cómo había de quedar fuera
de esta ley la obra más bella de su mano? La existencia humana, desde luego, debió ser
sometida a un orden constante de existencia. El hombre que sólo es racional sobre la
tierra conoce este orden; y, en uso de su voluntad libre, le observa inducido por su razón".
Y precisó, con lenguaje kantiano, que "el Derecho no es más que la medida justa y
natural de una voluntad libre en su relación con otra voluntad libre". Su tesis se resolvía
en una exaltación de la filosofía: " ...la abstracción, la reflexión generosa y libre, los
pensamientos filosóficos, sean nuestras alas para subir a la gloria".
Eclecticismo , exégesis y derecho científico
En la época de la organización nacional (1852-1880), con el regreso de los proscriptos,
reflotaron las ideas racionalistas pero cubiertas por una capa de eclecticismo que era la
corriente ideológica en boga. Este eclecticismo del tercer cuarto del siglo fue la
consecuencia de la reflexión, y de la elaboración doctrinal que habían hecho los hombres
de la Generación de 1837, tan eclécticos en filosofía (racionalismo-historicismo) y en
política (unitarismo-federalismo); además de la prédica del liberal francés Amadeo
Jacques, emigrado al Río de la Plata, con notable ascendiente en la juventud.
Un claro representante del eclecticismo filosófico jurídico fue en esos años Nicolás
Avellaneda (Las dos escuelas del Derecho ). Para él, los sistemas son siempre
incompletos: falso es que el Derecho no tenga más vida que la vida de los pueblos; falso
que no pueda modificarse de otra manera sino por las transformaciones sucesivas que
éstos sufren en su marcha; y hay error manifiesto en desligarlo de aquellos principios
eternos que constituyen su esencia, como es quimérica y absurda la escuela racionalista
despreciando lo que el Derecho tiene de individual, de variable, y meciéndose en los
delirios de una legislación cosmopolita, igualmente perfecta, igualmente filosófica para
todos los países.
"Pero unid ambos sistemas, suprimiendo lo que tienen de exclusivo y de repelente, y
hallaréis la verdad. El elemento histórico y el filosófico contribuyen a la formación del
Derecho: el uno lo liga a la realidad, al mundo material de los hechos; el otro lo eleva a la
región de las ideas, siempre progresivas, siempre en marcha. Verdad es que no puede
romperse con los antecedentes legislativos de un país, pero es necesario agregar a la
cadena de las tradiciones las nuevas verdades que la razón de los pueblos conquista en
su camino".
La codificación, en general, y el proyecto de Código Civil de Vélez Sarsfield, en
particular, son ejemplos del eclecticismo práctico de esa época (§ 74). La filosofía jurídica
de Vélez Sarsfield se basaba, sin embargo, en el iusnaturalismo. Por eso escribió
mientras redactaba el proyecto que
"nuestros derechos naturales, en el número de los cuales se encuentra el derecho de
propiedad, son independientes de las instituciones humanas..., existen sin el auxilio legal
de esas instituciones: ellos provienen de Dios: el derecho de legislar no se tiene sino a
condición de respetarlos".
Dictado el Código Civil (1869) y adoptado como libro de texto en la universidad, la
enseñanza se volvió exegética. Hizo suyas las características de la escuela francesa (§
63): idolatría del código e interpretación según la intención del legislador; en este caso la
de Vélez Sarsfield, cuyo
pensamiento se trató de inferir de las notas del Código. La doctrina exegética pasó a los
autores y a la jurisprudencia.
Simultáneamente circulaba el Sistema del Derecho romano actual de Savigny y se
prestigiaba la escuela del Derecho científico (§ 66), acreditada por la adhesión que le
había prestado el Codificador. Exponente genuino de estas dos últimas corrientes fue el
profesor de Derecho Civil de la Universidad de Buenos Aires José María Moreno
("Introducción" a Concordancias y fundamentos del Código Civil argentino de Luis V.
Varela), quien expresó, interpretando la obra de Vélez Sarsfield desde una perspectiva
positivista científica:
"teníamos un Derecho positivo que surgió de la conciencia del pueblo, y que podíamos
llamar, con un eminente jurisconsulto, el Derecho del pueblo. La reforma de la legislación
civil operada en medio de la codificación, ha constituido un Derecho esencialmente
científico, cuya fuente es la doctrina, y cuyas reglas son la última palabra de la ciencia del
Derecho".
"Aun cuando el Derecho positivo vive siempre en la conciencia del pueblo, en vano
iríamos a buscar el origen y la inteligencia de las reglas del nuestro en la necesidad que
haya producido su aparición y que se hubiese hecho sentir en el seno de nuestra
sociedad. Asimilando nuestras relaciones y necesidades a las necesidades y relaciones
de otros pueblos, el legislador ha buscado en los trabajos de los jurisconsultos, en el
desenvolvimiento de la doctrina y en las conclusiones puramente científicas, la forma
lógica y la concepción de la regla que adopta y establece como Derecho positivo.
La razón de la ley, la forma en que aparece, el antecedente que la produjo, no son,
entonces, el resultado de la conciencia del pueblo, ni la apreciación del espíritu general
de los individuos de la nación sobre el conjunto de sus relaciones, ni el medio de llenar
una necesidad, cuya existencia hubieran reconocido".
Naturalismo jurídico y espiritualismo
Con la Generación de 1880 llegaron al país la filosofía positivista de Comte, que
lentamente se introdujo en el dominio del Derecho y, como contraste, la filosofía krausista.
El positivismo determinó la aparición del naturalismo jurídico en sus formas biológica
y sociológica (§ 68). Ambas manifestaciones se impusieron en el Derecho penal a través
de la Escuela Positiva (§ 299). La vertiente sociológica influyó por medio de Comte y
Spencer en todas las ramas del Derecho. El positivismo de la Generación de 1880 fue
primero biológico, darwiniano, merced a la difusión que de sus ideas realizó el
paleontólogo Florentino Ameghino, papra luego inclinarse a la corriente sociológica.
En oposición al materialismo y mecanicismo de la filosofía positivista se recibieron
desde España (Giner de los Ríos) las ideas krausistas, elaboradas por el alemán Carlos
Krause (1781-1832) y divulgadas por el belga Enrique Ahrens (1808-1874). Religiosidad,
sentido ético (el fin del orden jurídico es el perfeccionamiento moral) y humanitarismo
universalista fueron notas características del krausismo.
El influjo de estas ideas tampoco fue absoluto; sólo se hallan aspectos de ellas en
varios juristas de esta generación y de la siguiente (Estrada, Barraquero). Wenceslao
Escalante, segundo profesor de Filosofía del Derecho en Buenos Aires, kantiano, pero
más aún ecléctico, opinaba de la filosofía de Krause que
"no hay duda que el Derecho tiene su fundamento objetivo en Dios, que su punto de
partida es la libertad individual, y que las condiciones en que el individuo debe
desenvolverse, ejercen influencia sobre él y lo modifican; pero es necesario atribuir a
cada uno de estos elementos constitutivos la parte que le corresponde y precisar más el
individualismo, que es la verdadera fuente subjetiva del Derecho, que se desarrolla
después, por su realización en la vida, y por su aplicación concreta a las distintas
relaciones que nacen de la sociabilidad".
También en oposición —frontal— al positivismo filosófico estuvieron los iusnaturalistas
tradicionales que conformaban un grupo significativo dentro del cuadro ideológico de fines
del siglo XIX (Estrada, Pedro Goyena, Manuel D. Pizarro).
Inspiración positivista tuvo la reforma legislativa laicista que se concretó en la década
de 1880 (registro de las personas, educación, matrimonio) y que desató enconadas
polémicas (§ 191).
La irrupción de la Generación de 1910 marcó la plenitud del naturalismo jurídico y de
su reacción contra el positivismo legal exegético y la jurisprudencia de conceptos.
Simultáneamente cobraron importancia en el campo del Derecho privado las
orientaciones científicas de Saleilles y Gény (§ 63 bis).
Ernesto Quesada expuso (1907) que la doctrina spenceriana de la evolución era la
que tenía más honda influencia en las ciencias sociales. Ya no se empleaba el método
exacto y matemático de las ciencias abstractas que partía de axiomas y deducía
lógicamente sus consecuencias, de manera que los hechos no eran considerados sino
como efectos de fuerzas definidas de antemano y que actuaban con sujeción a fórmulas
rígidas. La naturaleza y la vida se estudiaban, por oposición, desde un punto de vista
dinámico a la par que estático, y con un criterio eminentemente histórico en la acepción
lata del término, introduciendo en el juicio un elemento filosófico de conjeturas y de
especulación.
Con matices, y en combinación casi siempre con otras doctrinas, profesaron estas
ideas juristas como Carlos Octavio Bunge, Juan Agustín García, Alfredo Colmo, Joaquín
V. González, José Nicolás Matienzo, Alfredo L. Palacios y Eduardo Prayones.
La jurisprudencia naturalista promovió el desarrollo de la sociología jurídica y de la
historia del Derecho como disciplinas auxiliares. Fruto de la escuela fueron: la superación
de la estrechez de los positivismos legal y científico, el abandono de la creencia en que
todo el Derecho está contenido en el código y el interés del jurista por el estudio de su
génesis histórica y social.
El jurista,——según Colmo—— buscó entonces cómo amoldar el código, sin
desvirtuarlo, a las características y exigencias de la vida contemporánea, según nos lo
revelan el Derecho comparado, la fecunda acción pretoriana de tribunales como los
franceses e italianos, las costumbres y usos, etc., a fin de que ese código no sea un
instrumento de cristalización y aun de regresión, con el objeto de que ese código resulte
con la elasticidad necesaria para, dentro de sus tendencias de fondo y en órbita de sus
normas generales, acomodarse a la vida, en vez de que sea ésta la que haya de ajustarse
a cartabones tan rígidos como anticientíficos".
La decadencia del naturalismo jurídico no afectó estos principios, que quedaron
incorporados a la ciencia del Derecho argentino. A su paulatina decadencia contribuyó la
propagación de nuevas ideas espiritualistas: la filosofía de E. Bergson y de J. Ortega y
Gasset (la gravitación del vitalismo de Ortega fue notable desde su primera visita a la
Argentina en 1916), el neokantismo de Stammler y el neotomismo de V. Cathrein y de J.
Maritain.
El más original esfuerzo doctrinal debido a un iusfilósofo argentino fue el realizado en
el segundo cuarto del siglo XX por Carlos Cossio. Desde la propia perspectiva positivista
intentó superar la Teoría Pura del Derecho de Kelsen (§ 67).
Con su Teoría Egológica del Derecho se propuso crear una filosofía de la ciencia del
Derecho positivo capaz de revisar los presupuestos con los que trabaja el jurista, pero no
reducida a la lógica jurídica formal sino abierta, también, a la ontología jurídica, la lógica
jurídica trascendental y la axiología jurídica pura.
Explicó Cossio (Panorama de la teoría egológica del Derecho ) que "la teoría egológica
ronda en torno a las ciencias de la Dogmática que labran los juristas. Si hace ontología,
por ejemplo, sólo es porque el jurista está plantado frente a algún objeto que quiere
conocer. Si hace lógica formal sólo es porque el jurista ejercita un estilo de pensamiento
que no es el de ninguna otra ciencia conocida. Y así sucesivamente. Pero siempre es la
Ciencia del Derecho —y sólo ella— la que determina la preocupación de la teoría
egológica; el sistema de sus problemas sale porque ronda en circunferencia en torno a la
ciencia; la unidad de su sistema emerge porque es una sola la ciencia que la preocupa.
Su aspiración es abrir las ventanas del recinto en que trabaja el jurista, para que éste
haga temáticos, por los cuatro horizontes, los presupuestos en que están apoyadas las
paredes de su casa".
Las cinco tesis de la escuela egológica son: 1) la teoría jurídica debe estudiar el
Derecho positivo; 2) el Derecho es conducta; 3) la conducta es siempre valiosa (en
sentido positivo o negativo); 4) la conducta es libre, y 5) el Derecho es conducta en
interferencia intersubjetiva.

BRASIL
75 bis. En un medio, como era el Brasil de las primeras décadas del siglo XIX,
fuertemente impregnado de ansias de renovación filosófica, el portugués Avelar Brotero,
formado en la Universidad de Coimbra y profesor de Derecho Natural de la Facultad de
Derecho de San Pablo desde su fundación en 1827, profesó las ideas iluministas. Sus
autores preferidos fueron el enciclopedista Mably y el fundador de la "ideología",
Condillac.
Además de la influencia que ejercía el libro del francés C. Perreau, Elementos de
legislación natural (1798), adoptado tanto en San Pablo como en Olinda y que respondía
a la escuela racionalista, la enseñanza de Brotero participó de los principios del
constitucionalismo liberal y de la más amplia tolerancia religiosa. Esto lo llevó a intentar
una conciliación entre su espiritualismo católico y el sensualismo de Condillac y de sus
seguidores Cabanis y Destutt de Tracy con su tesis de la subordinación de las actividades
psíquicas a las corpóreas. De allí que comenzara el estudio del Derecho natural por "una
leve noción de lo que es el animal hombre".
Tobías Barreto (1839-1889), miembro distinguido de la "Escuela de Recife", se
interesó desde 1870 en las ideas de los autores alemanes
Haeckel, Schopenhauer, Ihering y Hermann Post, el maestro de la jurisprudencia
etnológica. Espíritu rebelde, sarcástico, tras la lectura de los dos primeros se plegó a una
concepción puramente mecánica del universo y de la vida. Con Ihering, a quien le profesó
la más profunda admiración, llegó a compartir la idea del dominio de los fines en el
Derecho (§ 68).
Para Barreto, el hombre es un ser histórico, que viviendo originariamente uncido a lo
animalesco e instintivo consiguió emanciparse merced a la lucha incesante por el
predominio de las fuerzas interiores del sentimiento. Así la Cultura se contrapone a la
Naturaleza. El Derecho es un fenómeno histórico, un producto cultural de la humanidad,
un medio de abolir el estado de naturaleza por medio de la coacción.
El bahiano Ruy Barbosa (1849-1923), humanista, jurista, parlamentario, orador,
escritor, tuvo una trayectoria filosófica que fue del espiritualismo al positivismo bajo la
forma del naturalismo (Comte, Littré, Spencer, Stuart Mill) y nuevamente al espiritualismo.
Escribió:
"recorrí las filosofías; mas ninguna me sació; no encontré reposo en ninguna. Puse a
la ciencia sobre todas las cosas; mas no afirmé jamás que la ciencia no pudiera abarcar
a las cosas divinas. Nunca encaré a la ciencia como la sistematización del antagonismo
con el espíritu".
En una época —fines del siglo XIX y principios del XX— de adoración de las leyes
físico-matemáticas, de la ley como la expresión estadística de los hechos, de afirmación
de la superioridad de lo cuantitativo sobre lo cualitativo, concluyó adhiriéndose a la
doctrina clásica de la ley natural teniendo especial admiración por Cicerón. La idea de
Derecho está —al decir de él— en el espíritu del hombre como un reflejo de la parte divina
o sublime de su naturaleza.
La religión y la libertad pasaron a ser los principios rectores de su pensamiento. Al final
de su vida (1921) dirigió a los jóvenes este mensaje: "Cuanto en el mundo tengo visto se
resume en estas cinco palabras: no hay justicia sin Dios".
Desde mediados del siglo XX una figura descollante de la iusfilosofía es Miguel Reale.
Con la teoría tridimensional se propuso superar el positivismo dominante. Concibe la
realidad jurídica como una realidad compleja que reúne en sí tres elementos
complementarios en forma necesaria: hecho, valor y norma.

La palabra "Derecho" designa, según Reale, "tres cosas distintas, pero que no son —
en verdad— sino tres aspectos distintos de una misma realidad, tres facetas del mismo
objeto o, si se quiere, tres momentos distintos de la misma objetivación del espíritu". El
estudio filosófico del Derecho debe abrazar la totalidad de las condiciones axiológicas,
éticas y fácticas.
Definió la filosofía del Derecho como "la filosofía misma en cuanto determina las
condiciones lógicas y éticas de lo justo y de su objetivación en el plano histórico-cultural".
No admite su separación respecto de la sociología y de la historia del Derecho,
considerando que sus investigaciones respectivas se complementan, y que, en última
instancia, deben ser reconducidas en una síntesis.

CAPÍTULO XI
CONCEPTO DEL DERECHO

LA PALABRA "DERECHO"
 77. La palabra "derecho" con el sentido jurídico que tiene en la actualidad no fue
conocida por los griegos ni por los romanos.
El Derecho romano se formó a partir de los mores , que Ulpiano definió como "el tácito
acuerdo del pueblo, arraigado por una larga costumbre". El origen de los mores se
atribuyó a los antepasados (mores maiorum ) y su bondad fue reconocida en forma
unánime (boni mores ).
Los mores maiorum no fueron, en realidad, costumbres, entendidas como acciones
repetidas durante un largo tiempo con la conciencia de su valor normativo y obligatorio
sino conductas de los antepasados, incluso realizadas una sola vez, que debían ser
respetadas porque esos antepasados habían sido divinizados. Tales conductas eran el
modelo de las nuevas generaciones, y la justicia o injusticia de sus actos dependían de
su conformidad o disconformidad con aquellos mores.Como no estaban formulados en
preceptos concretos, fue necesario determinarlos en cada caso que se presentaba.
El reconocimiento de que un mos no era lesivo a otro hombre o sea que era jurídico
(ius est ) lo hicieron primitivamente los pontífices y desde la Ley de las XII Tablas los
jueces y prudentes. Lo que hacían éstos era "descubrir" la solución justa que estaba
contenida en los datos de cada situación litigiosa. Como la declaración era válida para
todos los actos semejantes que se realizaban en la ciudad, el ius adquirió valor normativo:
fue el ius de la ciudad (civile ).
La palabra ius proviene del indio-iranio yaus , que quiere decir lo óptimo o lo máximo
en relación con una cosa o una persona.
La ley (lex ) tiene un origen distinto. Era la norma impuesta por el pueblo reunido en
comicios o por un magistrado. La Ley de las XII Tablas (450 a. de C.) quebró el monopolio
de la creación del Derecho que tenían los pontífices (patricios) y dio lugar a la aparición
de la nueva fuente del Derecho. La diferencia entre ius y lexsubsistió durante el Imperio.
La palabra "derecho" no procede del Derecho romano. Fue el Derecho canónico el
que la introdujo en el vocabulario jurídico tomándola de la cultura judeo-cristiana. Tanto
la ley de Moisés como la ley de Cristo dirigían la conducta por el recto camino (directum ).
Por extensión se aplicó el vocablo a la norma jurídica. Antes de ser aceptado por la lengua
erudita, se usó en el habla popular para nombrar el Derecho consuetudinario. Así fue
como ius y Derecho se convirtieron en sinónimos.
Al formarse las lenguas romances, se conservó la voz "derecho" para designar el
ordenamiento jurídico. Ius desapareció porque expresaba un acto de declaración que no
se realizaba más. En cambio, mantuvieron la vigencia sus derivados: el acto de declarar
o constituir el Derecho en juicio (iudicare = juzgar), quién lo hacía (iudex = juez), la
facultad de hacerlo (iurisdictio = jurisdicción).
Como sinónimo de "derecho" se empleó, en cada época, la palabra que expresó la
forma habitual de establecerlo: fuero, costumbre, ley.
Derecho objetivo y derecho subjetivo
Desde la Antigüedad se designó con el vocablo "derecho" tanto el ordenamiento
jurídico como la potestad que tenía una persona sobre otra o sobre una cosa y la facultad
consiguiente de actuar para que su interés fuera satisfecho. En el siglo XIX el
ordenamiento jurídico se llamó derecho objetivo y la potestad y facultad de
accionar derecho subjetivo.
Los primeros en ocuparse de los derechos subjetivos —un concepto medular de los
sistemas jurídicos modernos— como algo diferente de lo que establecía el sistema
jurídico fueron los teólogos voluntaristas Escoto y Ockam (§ 40), los españoles de la
Segunda Escolástica (§ 39), y los escritores iusnaturalistas racionalistas (§ 41). Estos
últimos los caracterizaron como unos derechos innatos que posee la persona a modo de
cualidad moral y que no recibe del Estado, el cual debe limitarse a reconocerlos.
Posteriormente los juristas profesionales hicieron de esa cualidad moral un derecho, una
cosa incorporal.
El positivismo, al negar la existencia del Derecho natural, redujo los derechos
subjetivos a un concepto técnico que expresa la situación o el interés creado por el
Derecho objetivo cuya satisfacción depende de la voluntad del titular. Sin embargo, desde
el punto de vista material no se confunde con el Derecho objetivo. Aun admitido que el
Estado pueda modificar a su voluntad los derechos personales, se insiste en que, en
principio, cuando esos derechos han sido adquiridos no deben verse afectados por las
reformas, salvo que éstas se funden en el orden público (§ 92).

ORIGEN Y NATURALEZA DEL DERECHO

78. Reconocida la existencia en la sociedad de un orden jurídico del cual depende la
convivencia, el hombre se preguntó por su origen. Las respuestas dadas se pueden
reducir a dos. Para unas doctrinas ese orden jurídico se deriva en última instancia de
Dios; para otras es obra exclusiva de los hombres. Aquéllas se relacionan, desde la
filosofía platónica, con la idea del Derecho natural.
En otro orden de consideraciones, tanto la creencia en que el Derecho emana de un
legislador divino como de un legislador humano lo deriva del principio de autoridad
mientras que las sociedades que lo atribuyen a los juristas o a la costumbre parten de la
filosofía y de la historia respectivamente.
a ) Origen y naturaleza divinos del Derecho. Esta creencia fue común en los pueblos
antiguos. Entre los babilónicos, el Código de Hamurabi fue entregado al rey por la
divinidad solar, y entre los hebreos Moisés recibió de Jehová las tablas de la ley
(Decálogo). Como consecuencia de ello, los antiguos trataron de obrar conforme a la
voluntad de los dioses y de no contrariarla.
En la Roma primitiva, el fas fue el acto lícito según los dioses, cuya declaración
hicieron los pontífices, y nefas el acto ilícito. Las ordalías o juicios de Dios, conocidas en
la Antigüedad y que reaparecieron en la Alta Edad Media, fueron otra manera de
someterse a la voluntad divina. Se partía del supuesto de que esa voluntad intervenía
para dar la victoria a quien tenía razón.
Fuera de estas manifestaciones prácticas, la elaboración intelectual que hicieron los
filósofos acerca del origen divino del Derecho fue una de las contribuciones más
importantes que recibió la ciencia jurídica. Participaron en la formulación de la doctrina
del Derecho natural clásico: Platón, Aristóteles, los estoicos griegos y latinos, los Padres
de la Iglesia, los escolásticos (§ 14). Para todos ellos el Derecho no proviene de la opinión
de los hombres, sino de la naturaleza humana.
En la Edad Media, una parte de los autores identificó el Derecho natural con el Derecho
divino o ley eterna de la cual se distinguía desde la Patrística. Graciano (§ 27) sostuvo
que "el Derecho natural es el que se contiene en la Ley (Decálogo) y en el Evangelio".
Consecuencia de esta tesis era que el Derecho sobrenatural absorbía al Derecho
natural y que sólo los cristianos gozaban de los derechos naturales. Santo Tomás
restableció la distinción entre el Derecho que se deriva de la razón natural y el Derecho
divino que dimana de la ley sobrenatural de la gracia. Este Derecho no destruye aquél
sino que lo perfecciona.
Francisco de Vitoria (§ 39) aplicó la doctrina tomista a los indios americanos y apoyado
en ella defendió sus derechos naturales. También lo hizo Bartolomé de las Casas. Enseñó
Vitoria que
"como hace Dios salir el sol sobre los buenos y sobre los malos y descender la lluvia
sobre los justos y sobre los pecadores, así también da los bienes temporales a los buenos
y a los malos...; la infidelidad no quita ni el derecho natural ni el humano positivo".
 A partir de este principio vitoriano, se desarrollaron la doctrina y la legislación indianas
acerca de la personalidad jurídica de los naturales
(§ 175).
La idea del origen y naturaleza divinos del Derecho no desapareció del pensamiento
moderno. Está plasmada en la Constitución argentina, que en el Preámbulo invoca a Dios
como "fuente de toda razón y justicia". La sustentó Alberdi, para quien "el Derecho es una
necesidad fundamental de la naturaleza humana, y no una invención caprichosa del
hombre. Viene de Dios, que ha sometido a su gobierno el género humano, como a la
gravitación universal el universo físico". La compartieron Vélez Sarsfield, que expresó de
los derechos naturales que provienen de Dios y existen sin necesidad del auxilio legal de
las instituciones humanas (§ 75), y Ruy Barbosa, para quien la idea de Derecho está en
el espíritu del hombre como un reflejo de la parte divina de su naturaleza (§ 75 bis).
b ) Origen y naturaleza humanos del Derecho. Interesa mencionar, entre otras, tres
corrientes doctrinales: las doctrinas contractualistas, la Escuela del Derecho Natural
racionalista y el positivismo.
Las doctrinas contractualistas de Hobbes y Rousseau, no obstante sus importantes
diferencias, parten ambas de la premisa antiaristotélica de la naturaleza asocial del
hombre. Coinciden en afirmar que la sociedad y el Derecho son obra de la convención de
los hombres (contrato social) a pesar del presupuesto lógico de Rousseau de un estado
de naturaleza en el cual ya existen derechos subjetivos.
La Escuela del Derecho Natural racionalista (§ 41) identifica el Derecho natural con el
Derecho racional. Al Derecho no lo descubre el sabio mediante la observación y la
reflexión sobre la naturaleza humana como en la doctrina clásica, sino que el filósofo
extrae los principios del Derecho natural de la razón universal y los desarrolla
deductivamente. La referencia al origen divino es sólo indirecta, en cuanto Dios es el autor
de la naturaleza, pero ya no es él quien lo establece sino la razón humana.
Dentro de esta concepción, el Derecho natural es un Derecho ideal que el legislador
debe traducir en normas positivas, porque por sí solo no es aplicable. Según el exégeta
Mouron
"las leyes naturales, o morales, sólo son obligatorias en tanto han sido sancionadas
por la ley escrita. Las demás no son materia de Derecho, y el juez que se apoyara en
ellas para motivar sus decisiones, sobrepasaría los límites de sus facultades. Solamente
al legislador pertenece el derecho de determinar, entre las numerosas y algunas veces
tan controvertidas reglas del derecho natural, las que son obligatorias".
El positivismo ignora o niega la existencia del Derecho natural y sólo reconoce la del
Derecho humano positivo. El problema del Derecho natural es, en todo caso, un problema
ajeno a la ciencia del Derecho.
Desde la Escuela de la Exégesis (§ 63) y la Escuela Histórica del Derecho (§ 65), el
jurista renunció a discutir el valor jurídico del ordenamiento positivo. Lo aceptó por haberlo
dado el legislador o la comunidad y limitó su función a su descripción y sistematización,
sin entrar en consideraciones metapositivas. El Derecho no se reconoce, como en el
pensamiento clásico, por su contenido sino, empíricamente, por el modo como es
establecido.

FUNDAMENTO DEL DERECHO

79. Judíos, griegos, romanos y cristianos consideraron que el orden social no se
mantiene por sí solo, como el orden físico, sino que depende del obrar recto de los
hombres sin el cual se destruye. Antes de que los filósofos griegos se preguntaran por el
fundamento del orden social, es decir por el principio que lo sostiene, los pueblos
primitivos lo basaron en la voluntad de los dioses, y a ella trataron de ajustar su conducta.
Desde entonces se atribuyeron al Derecho distintos fundamentos pero con preferencia la
justicia.
a ) Justicia. Para los hebreos, griegos y romanos era la virtud social por excelencia.
Ulpiano enseñaba que
"justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho. Los
preceptos del Derecho son éstos: vivir honestamente, no dañar a otro, dar a cada uno lo
suyo. La jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de
lo justo y de lo injusto".
En la Patrística San Agustín insistió en que la sociedad política y el Derecho reposan
en la justicia: "Donde no hay verdadera justicia no puede haber Derecho... Pues no han
de llamarse o considerarse Derecho los establecimientos inicuos de los hombres". San
Isidoro de Sevilla colocó la justicia entre los requisitos intrínsecos de la ley y de la
costumbre y en la Baja Edad Media el comentarista Baldo opinó que "el Derecho se
conoce principalmente por su causa esencial e intrínseca; es decir, por la justicia".
Quien desarrolló la doctrina de la justicia, basado en Aristóteles, fue Santo Tomás de
Aquino. La definió a semejanza de los romanos, "el hábito según el cual alguien da a
cada uno su derecho con constante y perpetua voluntad". La justicia ordena al hombre
con relación a sus semejantes de dos maneras:
1) cuando se refiere a los demás hombres en comunidad (relación de la parte con el
todo) el fin es el bien común. Esta clase de justicia se llama general , en cuanto incluye
todos los deberes sociales, o legal , por ser el objeto de la ley ordenar al bien común, y
2) cuando se refiere a otro hombre individualmente la justicia se llama particular y
comprende, a su vez, dos especies: la justicia distributiva y la
justicia conmutativa o sinalagmática. La justicia distributiva rige las relaciones de la
comunidad con el individuo (el todo con la parte) y sigue la regla de la proporcionalidad
(a cada uno según su mérito o su necesidad y de cada uno según su posibilidad). La
justicia conmutativa rige las relaciones interindividuales (de la parte a la parte) y sigue la
regla de la igualdad (doy tanto como recibo).

Aristóteles decía que la primera y más importante era la justicia distributiva y que la
conmutativa cumplía una función correctora de la anterior.
Junto a la justicia estaba la equidad o epiqueya , entendida por los antiguos como la
justicia del caso particular, semejante a la regla de plomo de Lesbos que se adaptaba a
la superficie que medía. La jurisprudencia romano-canónica concedió especial
importancia a la equidad por su concepción casuística del Derecho (§ 12 bis y 89).
El Derecho castellano reconoció expresamente a la justicia como fundamento del
orden jurídico. Las Partidas decían que es "como fuente de donde manan todos los
Derechos" y abundaban en consideraciones sobre el tema.
El período Moderno mantuvo la vigencia del principio aunque no en forma unánime. A
mediados del siglo XIX, Rafael Casagemas enseñaba en la Universidad de Buenos Aires
que "de la justicia emana el Derecho; del Derecho la jurisprudencia". Desde sus primeros
fallos la Corte Suprema de Justicia argentina determinó que los principios de justicia y
equidad son los fundamentos del Derecho.
Autores modernos alistados en el positivismo legal desvirtuaron el concepto de justicia
al identificarla con el precepto legal y despojarla de contenido ético. Justicia es —según
esta opinión— la obediencia a la ley y el acto justo es el cumplido conforme a la ley.
Contra esta desvirtuación se manifestó en Buenos Aires Santiago Viola (1838):
"ni la voluntad de todo un pueblo, ni su conveniencia, ni sus leyes, ni sus costumbres,
podrían convertir en justo lo que es injusto por naturaleza; sólo es verdaderamente justo
lo que emana de los derechos indestructibles de la humanidad, concedidos por Dios."
 Las distintas expresiones del positivismo, así como prescinden del
Derecho natural, también lo hacen del problema de la justicia, con el cual el
iusnaturalismo está ligado históricamente.
b ) Utilidad. La doctrina de la utilidad como fundamento del Derecho se desenvolvió en
Inglaterra en el período Moderno a favor de las corrientes filosóficas empiristas. A ella se
llegó como consecuencia de una serie de factores: el abandono del Derecho natural
clásico; la separación del Derecho y la moral; el individualismo, que buscaba la
satisfacción del máximo provecho personal, y el voluntarismo, que hacía derivar el
Derecho de la voluntad del legislador.
El fundador del utilitarismo moderno fue Jeremías Bentham (§ 42). El bien ya no se
relaciona con la justicia, sino con lo útil. Escribió Bentham:
"Buscar el placer y evitar el dolor. Estos sentimientos eternos e irresistibles, deben ser
el grande estudio del moralista y del legislador...; todas las funciones de la ley pueden
reducirse a estos cuatro puntos: proveer a la subsistencia, mantener la abundancia,
favorecer la igualdad, mantener la seguridad".
Se cuenta que próximo a morir (1832) convocó a los suyos y les dijo:
"Me siento morir. No quiero que vosotros sufráis con la presencia de mi muerte, pero
tampoco quiero morir solo. Os pido que dos de vosotros os quedéis conmigo y que los
demás se retiren. Toda mi filosofía ha sido la del menor sufrimiento posible y quiero
conservarla hasta este instante".
Pedro Somellera (§ 75) fue en el Río de la Plata el más fiel seguidor de esta doctrina.
Las ideas de Heriberto Spencer se sustentaron también en principios utilitaristas (§
68).
c ) Norma fundamental. En el siglo XX el positivismo kelseniano
(§ 67) relativizó la justicia y la desplazó como fundamento en favor de la por él llamada
"norma fundamental hipotética". Según las palabras de Kelsen (La doctrina del derecho
natural y el positivismo jurídico ),
"puesto que solamente las normas creadas por una autoridad trascendente y por tanto
absoluta, pueden ser consideradas como absolutamente... justas e inmutables, el
positivismo jurídico no puede aceptar como válida ninguna norma absolutamente justa e
inmutable. Sólo puede sostener la validez de normas creadas por el arbitrio humano y
que por tanto son mutables, esto es, normas que pueden tener contenido diferente en
tiempos y lugares diferentes; sea que se trate de normas jurídicas o morales. Pero el
principio de la justicia que se refiere a la formación del derecho positivo, en tanto que
exige un Derecho con un contenido determinado, es una norma de la moral positiva, que
al igual que el derecho positivo puede ser diferente en tiempos y lugares diferentes. Así
como el positivismo jurídico tiene que distinguir entre Derecho y moral, los dos órdenes
sociales diferentes, tiene que distinguir también entre Derecho y justicia, y por ello
sostener la posibilidad de un derecho positivo justo, esto es, conforme a una moral
determinada, como también la de un derecho positivo injusto, esto es, contrario a una
moral positiva determinada".
Y añadía:
"un orden jurídico positivo es independiente en su validez de las normas de justicia
según las cuales se valoran los actos creadores de sus normas. Porque una doctrina
positiva del Derecho reconoce el fundamento de validez de un orden jurídico positivo no
en las múltiples normas de justicia, puesto que no puede dar preferencia a ninguna de
ellas, sino en la norma fundamental hipotética, esto es: presupuesta en el pensamiento
jurídico. De acuerdo con ella, debemos conducirnos y tratar a los hombres como
corresponde a la primera constitución histórica, eficaz en general, sin tener en cuenta si
el orden erigido con arreglo a esa constitución corresponde o no a alguna norma de
justicia".
 d ) Otros fundamentos modernos dados al Derecho son: la voluntad general, la razón
de Estado, el interés de la raza o de la clase dominante.

RELIGIÓN, MORAL Y DERECHO

80. En los pueblos primitivos había una sola ordenación que regulara la vida social.
Esta ordenación era de origen divino y tenía un marcado carácter religioso.
En Roma se distinguía lo lícito de lo justo. Había dos clases de actos lícitos: al lado
del fas, lo que era lícito para los dioses, estaba el ius, el acto justo declarado lícito por el
juez o el prudente. El ius se dividía en divino, el relativo a los dioses, y humano, el que
regía las relaciones de los hombres entre sí y del cual se ocupaba los juristas. Desde la
Ley de las XII Tablas, el ius humanum se dijo sólo ius.
Además de la religión y del ius , los romanos observaba la moral (boni mores ), que
desde Aristóteles constituía un ordenamiento distinto del Derecho. El Derecho era una
parte de la moral y únicamente se refería a los actos externos.
Las normas morales de los romanos no estaban formuladas pero permanecían vivas
en su conciencia y eran acatadas. Su transgresión no tenía consecuencias jurídicas; sin
embargo, merecía la repulsa social. El ius permitía a un padre matar a su hijo; la moral le
prohibía hacerlo sin causa justificada. Sentenció Paulo que "no todo lo que es lícito es
honesto" (non omne , quod licet , honestum est ).
El Derecho romano clásico contenía principios morales como los de buena fe,
humanidad, clemencia, piedad. La oposición del Derecho romano a los principios
religiosos y morales del cristianismo desató la persecución y martirio de los cristianos.
A partir del siglo IV (313, edicto de Constantino, que declaró la libertad del culto
cristiano) y a lo largo de la Edad Media, la Iglesia y el Estado compartieron la función de
mantener el orden en la sociedad. La Iglesia lo hizo por medio de la religión y del Derecho
canónico, y el Estado por medio de su propio Derecho.
Ambas potestades se respaldaron mutuamente en el ejercicio de esta misión. Había
un pensamiento común que lo hizo posible. El Derecho se consideraba parte de la moral
y ésta como una parte de la religión. A su vez, el Derecho humano reconocía la
anterioridad y superioridad de los Derechos divino y natural. Entre los requisitos de
validez de las leyes y las costumbres estaba la conformidad con la religión y el Derecho
natural.
La relación existente entre religión, moral y Derecho explica que los reyes pidieran el
consejo de teólogos y moralistas para gobernar, que favorecieran la misión de la Iglesia,
que reprimieran las herejías. Mas esa relación no impidió que, por ejemplo, la doctrina
distinguiera el delito del pecado (§ 269).
A fines de la Baja Edad Media se inició una nueva tendencia que culminó en el siglo
XIX con el desplazamiento de la religión, la moral y el Derecho canónico por el Derecho
secular. Factores de este proceso fueron los siguientes:
a ) la secularización de la sociedad y la cultura que se operó con el humanismo (§ 34
y 36);
b ) el absolutismo regio y el regalismo (§ 27 y 34), creadores de instituciones tales
como el real patronato, pase regio y los recursos de fuerza (§ 164 y 363-366). Sus
principios fueron heredados por el voluntarismo democrático del siglo XIX, autor a su vez
de las leyes de reforma del clero, desamortización eclesiástica y matrimonio civil;
c ) el debilitamiento de las creencias religiosas, evidente desde el siglo XVIII, y
d ) la aplicación práctica por el positivismo de la distinción teórica entre moral y
Derecho con su renuncia a la consideración axiológica de la norma jurídica.
 Kant, en Metafísica de las costumbres , profundizó un concepto que ya estaba en
Tomasio (exterioridad del Derecho e interioridad de la moral). Dijo que se puede hablar
de acción legal en la medida en que la conducta se adecua a la ley sin importar cuál sea
su motivo determinante, pero que para hablar de acción moral es preciso que se
realice por el deber .
Moral y Derecho se complementaron históricamente: aquélla teendiendo al logro de la
libertad interna, independizando al hombre del mecanismo causal que impera en la
naturaleza física, y el Derecho intentando asegurarle la libertad externa; una esfera donde
pueda ser independiente del arbitrio de los otros individuos.
Al menos en el pensamiento íntimo de uno de los fundadores del positivismo: Savigny,
no obstante el estudio autónomo que hizo del Derecho, no lo desvinculó de la moral.
Según él:
" El fin general del Derecho se desprende de la ley moral del hombre, bajo el punto de
vista cristiano... Reconocer este fin general del Derecho no es sacarlo de su centro ni
despojarlo de su independencia pues el Derecho es, en efecto, un elemento particular
que concurre al fin común y referirlo a la universalidad de las cosas es solamente
considerarlo bajo un punto de vista más elevado".
El proceso histórico de diferenciación y separación progresiva de la moral y el Derecho
culminó con Kelsen y su propósito de lograr una ciencia jurídica neutra ante los valores y
liberada de la influencia de las disciplinas con las cuales había estado vinculada
tradicionalmente: la política y la moral en primer término. Un elemento central de su teoría
es la separación neta entre el Derecho que "es" y el que "debe ser" (entre lege data y lege
ferenda ) y la sola inclusión del primero en la ciencia jurídica. Como consecuencia excluyó
la moral del estudio científico del Derecho positivo.
La tendencia hacia el monopolio del Derecho secular no impidió que los sistemas
jurídicos tradicionales como los ibéricos y el indiano siguieran reconociendo el papel co-
ordenador de la religión y la moral. En el siglo XIX, no obstante la fuerza de las ideas
laicistas, subsistieron resabios de ese reconocimiento. En la medida en que pervivieron
doctrinas tradicionales o surgieron nuevas expresiones antipositivistas (krausismo, § 75),
el Derecho siguió admitiendo su relación con la moral.
El Código Civil argentino prohibió la aplicación de las leyes extranjeras contrarias a la
religión del Estado y a la moral y buenas costumbres por considerarlas partícipes del
orden público (art. 14).

CAPÍTULO XII
FUENTES DEL DERECHO

COSTUMBRE
82. Desde el período Moderno se llamó fuentes del Derecho a los modos de formularse
las normas jurídicas. Los modos clásicos son la costumbre, la ley, las decisiones
judiciales y la doctrina.
Antes de que los pueblos se dieran leyes, se regían por costumbres. El Derecho era
algo inexpresado. No estaba contenido en normas formuladas por la autoridad. Lo que
todos hacían (consuetudo ) con conciencia de obrar bien fue lo que se consideró lícito, y
aquello de lo que se abstenían, lo ilícito. "Cómo verás, así harás", y "por donde fueres
haz lo que vieres", sentencian hasta hoy dos refranes populares.
Derecho romano. También en Roma la primera fuente del Derecho fue la costumbre
(mos ), con más precisión las costumbres de los antepasados (mores maiorum), que una
vez declaradas se convertían en ius (§ 77). Su fuerza creadora no se extinguió ni siquiera
con el desarrollo de las otras fuentes, entre ellas la ley.
El Digesto reprodujo el siguiente texto de Juliano:
"en aquellas cosas en que no usamos de leyes escritas, conviene se guarde aquello
que está introducido por uso y costumbre; y si éste faltase en algún caso, se ha de guardar
lo que es más próximo a la costumbre; y si aun esto no hubiese, conviene observar el
Derecho que se usa en Roma. La costumbre inmemorial con razón se guarda como ley,
y éste es el Derecho que se dice introducido por costumbre; porque como las mismas
leyes por ninguna otra cosa nos obligan sino porque fueron recibidas por el
consentimiento del pueblo también obligará con razón a todos, aquello que sin constar
por escrito aprobó el pueblo: porque ¿qué más tiene que conste por escrito la voluntad
del pueblo; declarada por votos, que el que la declare con hechos y costumbres? Por lo
cual también está legítimamente recibido, que se deroguen las leyes, no sólo por la
voluntad del legislador, sino también por el no uso por tácito consentimiento de todos (I,
iii, 32)".
Además dispuso el Código que "la costumbre aprobada de antiguo y tenazmente
observada se asemeja a las mismas leyes, y obliga" (VIII, 1, iii, 3).
Período Visigótico. A pesar de que los visigodos adoptaron el sistema de legislación
romano en reemplazo del consuetudinario germánico y de que sus leyes no hicieron
referencia a las costumbres, éstas siguieron siendo fuente de Derecho. Los germanistas
imaginaron, sin bastante fundamento, un divorcio entre la legislación real y el Derecho no
escrito que practicaría la comunidad (§ 16 y 18).
La Iglesia otorgó especial importancia a la costumbre. Después de la Biblia, la tradición
primitiva es la principal fuente del Derecho canónico
(§ 27). San Isidoro de Sevilla (Etimologías ) fijó los requisitos de la costumbre basado en
principios romanos y cristianos. Expuso que
"es cierto Derecho instituido por los mores , que se toma como ley cuando falta la ley;
no importa la escritura si se basa en la razón, ya que es la razón la que sirve de apoyo a
la ley. Por tanto, si la ley consiste en la razón, será ya ley todo lo que descanse en la
razón, con tal que se compagine con la religión, convenga a la disciplina y aproveche a
la salvación ".
Esta doctrina isidoriana se mantuvo viva hasta el período Moderno.
Período Altomedieval. Fue una época de apogeo de la costumbre como consecuencia
del debilitamiento de la autoridad real que trasladó a la comunidad (cuando no a los
señores) la función creadora del Derecho, y del estatismo social que hizo depender la
autoridad de las normas jurídicas de su antigüedad. Las mismas leyes visigodas (Liber )
rigieron en esta época a título de costumbre. El localismo jurídico típico del período se
relacionó directamente con ella (§ 19-21).
La palabra "costumbre" tenía varias acepciones. Las reglas que formaban los fueros
se siguieron considerando costumbres, aunque dejaron de ser Derecho no escrito. La voz
"costumbre" fue sinónimo de Derecho.
La práctica que adoptaron los pueblos desde fines de la Alta Edad Media de pedir a
los señores la confirmación de sus costumbres dio lugar a la distinción entre buenas y
malas. Las comunidades oprimidas por malas costumbres acudieron a los reyes para que
los liberasen de ellas.
Se generalizó en Europa la práctica de la redacción y recopilación de costumbres,
importante para su prueba. A falta de redacción o precedente judicial se probaba por
medio de testigos.
Períodos Bajomedieval y Moderno. Chocaron dos tendencias en parte contrarias: la
que se derivaba de la recepción del Derecho romano justinianeo, que favorecía a la ley,
y la que procedía del Derecho canónico, que se inclinaba a la costumbre. Santo Tomás
de Aquino —al igual que sus seguidores— destacó el valor de ésta. Opinaba que
"cuando algo se hace muchas veces, parece que procede del juicio deliberado de la
razón. Según esto, la costumbre tiene fuerza de ley, hace abolir la ley y es intérprete de
las leyes".
Según Baldo, se le debía reverencia "como a madre, porque se equipara al Derecho
natural".
Los juristas le aplicaron las reglas de la prescripción adquisitiva como derecho que
adquiría la comunidad. Disputaron entre sí acerca de los requisitos que debía reunir para
que fuera reconocida: antigüedad, número de actos, aplicación en juicio, necesidad de
confirmación real. Por otra parte se le siguió exigiendo que no fuera contraria a la ley de
Dios, al Derecho natural o a la razón y que se dirigiera al bien común.
Distinguieron los juristas tres clases de costumbre: anterior a la ley (praeter legem ),
según la ley (secundum legem ) y contraria a la ley (contra legem ). El valor que la ciencia
del Derecho concedía a la práctica, a que estaba vinculado el orden social, obró en favor
de la costumbre.
Las Partidas la acogieron con amplitud, incluida la costumbre contraria a la ley.
Hablando de todas las gentes del pueblo o de la mayor parte, dispusieron que
"si usaren diez o veinte años a hacer alguna cosa, como en manera de costumbre,
sabiéndolo el señor de la tierra, y no lo contradiciendo, y teniéndolo por bien, puédenla
hacer, y debe ser tenida, y guardada por costumbre, si en este tiempo mismo fuere dados
dos juicios por ella de hombres sabedores y entendidos de juzgar, y no habiendo quien
la contradiga... Y otrosí decimos que la costumbre que el pueblo quiere poner y usar de
ella, debe ser con derecha razón, y no contra la ley de Dios, ni contra señorío, ni contra
Derecho natural, ni contra pro comunal (I, iii, 5)".
Un conjunto de circunstancias provocó la lenta decadencia de esta fuente:
a ) la recepción del Derecho romano justinianeo y la aplicación de sus leyes como
Derecho supletorio;
b ) el absolutismo regio y su tendencia hacia la integración normativa;
c ) el desarrollo de los estudios jurídicos y de la ciencia del Derecho sobre la base
primordial de la legislación aunque sin prescindir de la costumbre;
d ) la redacción de costumbres que como Derecho escrito se asimilaron a las leyes, y
e ) el crecimiento de las ciudades, que las privó del ámbito natural.
Los juristas ilustrados (Juan Francisco de Castro, conde de la Cañada) la criticaron y
restringieron su aplicación.
En Portugal y el Brasil fue reconocida como fuente del Derecho en sus tres clases:
anterior, según y contraria a la ley, o sea con la misma fuerza que ésta y que el estilo de
la corte. Se decía que tenía "más poder y eficacia que los estatutos y constituciones
municipales. La sentencia dictada contra la costumbre es nula, tanto como si se hubiese
dictado contra la ley". Sólo a mediados del siglo XVIII, con la sanción de la "Ley de Buena
Razón" (§ 47 bis) su aplicación se restringió. Su valor quedó supeditado al cumplimiento
de los requisitos siguientes: conformidad a la buena razón, no ser opuesta a la ley y
antigüedad mayor de cien años.
Derecho indiano. Mientras que en Europa la costumbre decaía, en las Indias conservó
su fuerza hasta el siglo XVIII. Entre los factores que explican esta vitalidad pueden
mencionarse los siguientes:
a ) el particularismo del Derecho indiano y sus motivos determinantes (§ 55);
b ) el amparo en aquélla de los intereses locales y la tolerancia forzosa que, por razón
de la distancia, debieron dispensarle las autoridades, y
c ) la actitud favorable de la Corona para con las costumbres indígenas (§ 57).
Los requisitos que debió reunir la costumbre indiana fueron:
 a ) antigüedad de diez o veinte años por lo menos;
b ) introducción con conocimiento y sin contradicción del príncipe, salvo que fuera
inmemorial (más de cien años), en cuyo caso se presumía su conformidad;
c ) racionalidad;
d ) compatibilidad con el Derecho natural y el bien común, y
e ) su establecimiento a ciencia cierta del pueblo, sin error y con la voluntad de inducir
costumbre.
Cuando las costumbres, incluidas las contrarias a las leyes, reunieron estos requisitos,
su admisión no se discutió, y si así ocurrió, tuvieron el amparo de los jueces. Una
institución que basó gran parte de su funcionamiento en la costumbre fue el cabildo.
Derecho nacional. El siglo XIX nació en circunstancias poco propicias para la
costumbre por la influencia de las ideas ilustradas. Durante casi todo su transcurso pasó
ésta por una etapa de crisis. Los motivos de la crisis fueron:
a ) el dogma de la separación de poderes, que asignaba al poder legislativo la
exclusividad de la creación del Derecho como representante directo de la voluntad
general sin tolerar la existencia de normas jurídicas de otro origen;
b ) la codificación y la doctrina de la Exégesis, que se basaban en el Derecho legal
frente al cual la costumbre quedaba como un simple antecedente sin valor normativo (§
61 y 63);
c ) las ideas racionalistas que aspiraban a plasmar un Derecho universal, racional y
coherente, y
d ) el crecimiento demográfico y el desarrollo de las comunicaciones, que redujeron
las posibilidades de formación y conservación de costumbres locales.
Un factor de estímulo fue, en cambio, la Escuela Histórica del Derecho (§ 65), que
subrayó la presencia de la costumbre en el origen del Derecho positivo aunque para ser
luego desplazada por la ciencia y la legislación, Escribió Savigny (Sistema del Derecho
romano actual ) que
"la base del derecho positivo tiene su existencia y su realidad en la conciencia general
del pueblo. Y esta conciencia, invisible de su naturaleza, ¿dónde la reconocemos? En los
actos exteriores que la manifiestan, en los usos, en los hábitos, en las costumbres. Una
serie de actos uniformes acusa un origen común: la esencia del pueblo; lo más contrario,
precisamente, a la arbitrariedad y al acaso. Así, pues, la costumbre no engendra el
derecho positivo, sino que es el signo por medio del cual se reconoce".
A la vez que se iba deteriorando el valor de la costumbre frente a la ley, se puso de
relieve, en compensación, su importancia social y su condición insustituible de fuente
material de las leyes. No se intentó, por ende, eliminarla por completo del sistema de las
fuentes del Derecho sino de una articulación con la ley diferente de la anterior.
En la Argentina, hasta la codificación, persistió el Derecho consuetudinario,
particularmente en los ámbitos provincial y municipal, de la misma manera que sobrevivió
el Derecho anterior a 1810 (§ 71). En materia penal se consideró indispensable el
mantenimiento de las costumbres benignas para no caer en las penas atroces de las
viejas leyes.
El criterio que predominó en los códigos fue, según las ideas del siglo, limitativo.
Fueron excepcionales opiniones favorables como la de
Marcelino Ugarte, que llegó a fundamentar la costumbre en el gobierno democrático ("la
costumbre es la ley hecha por el pueblo mismo, por la conveniencia y la razón de todos;
es el ejercicio directo de la soberanía, que se delega, pero que no se abdica"), o la de
Andrés Bello, en Chile.
Bello, en su proyecto de Código Civil, admitía todo tipo de costumbre, incluso la
contraria a la ley, solución sin igual en la codificación occidental del siglo XIX. Sin
embargo, lo que estableció el Código (1855) fue que "la costumbre no constituye derecho
sino en los casos en que la ley se remite a ella" (art. 2º).
Las "reglas generales sobre la legislación" que encabezaronan el Código de Comercio
argentino no reconocieron la costumbre contraria a la ley, pero sí las otras dos clases:
anterior y según la ley. Además, el Código la admitió para determinar el sentido de las
palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones
mercantiles.
En el Código Civil la posición de Vélez Sarsfield fue clara: las costumbres debían ser
fuente material de las leyes, pero una vez sancionadas éstas eran la única fuente formal
del Derecho. En la nota al art. 167 declaró que "la misión de las leyes es sostener y
acrecentar el poder de las costumbres y no enervarlas y corromperlas", y en el art. 17
prescribió que "el uso, la costumbre o práctica no pueden crear derechos, sino cuando
las leyes se refieren a ellos". Varios artículos del Código se remiten a la costumbre.
También el Código Civil uruguayo dijo, copiando al chileno, que la costumbre no
constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella (art. 9º).
El siglo XX revalorizó esta fuente gracias a que lo hicieron el prestigioso Código
Civil alemán y su doctrina, que aceptó inclusive la costumbre contraria a la ley. En el
mismo sentido dispuso el Código suizo que "a falta de una disposición legal aplicable, el
juez juzga según el Derecho consuetudinario" (art. 1º).
A esta tendencia respondió la reforma del art. 17 del Código argentino, que quedó
redactado en estos términos: "Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino
cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente". Junto a la
costumbre según la ley fue acogida la costumbre anterior a la ley.

LEY
83. Derecho romano . La ley (de legere = elegir, o de ligare = atar) fue una fuente del
Derecho paralela a los iura . La medida de su importancia la da el hecho de que su
sanción competiera a la comunidad o a los órganos que la representaban.
La primera ley cierta —la Ley de las XII Tablas (450 a. de C.)— se limitó a recoger las
antiguas costumbres o ritos jurídicos de los romanos. Mientras que las leyes regulaban,
generalmente, materias de Derecho público los iura se ocuparon del Derecho privado. Se
ha descripto el Derecho romano como formado por "islas" de leyes en un "mar" de ius .
La incorporación de aquéllas en el ius civile sólo se habría producido si fueran aceptadas
por las interpretaciones de los juristas.
Durante la República, las leyes fueron leges rogatae . Las dictó el pueblo reunido en
comicios a propuesta (rogatio ) de un magistrado. Sólo a él le correspondía establecer el
contenido. El pueblo debía aprobar o rechazar en bloque la propuesta sin posibilidad de
enmendarla. Si era aprobada, el mismo magistrado se encargaba de su promulgación.
Desde el siglo I a. de C. los comicios delegaron en los magistrados la función
legislativa. Este método, ya conocido en las comunidades sometidas a Roma, dio lugar a
las leges datae .
Fundado el Imperio, los comicios dejaron de reunirse y el príncipe asumió la potestad
legislativa. Desde Adriano se reservó, además, la atribución de proponer los
senadoconsultos. Durante la República las opiniones del Senado no afectaban al ius
civile pero desde el Principado sí lo hicieron. El Senado asumió las antiguas funciones
del pueblo romano. Los senadoconsultos terminaron por equipararse a las leyes. Con el
paso del Principado al Dominado (Diocleciano, 284-305) el emperador fue el único
legislador.
Las distintas clases de leyes que dictaba el emperador recibieron el nombre genérico
de constituciones imperiales. Reza un texto de Ulpiano (Digesto I, iv, 1) que
 "lo que al príncipe agrada tiene fuerza de ley, porque por la ley regia, que se estableció
acerca de su potestad, el pueblo trasfirió al príncipe todo su imperio. Esto supuesto, todo
lo que el emperador estableció por carta, suscripción o decreto, con conocimiento de
causa o por sentencia interlocutoria, sin figura de juicio, o mandó por edicto, consta que
es ley. Éstas son las que vulgarmente llamamos constituciones".
No obstante la veneración que se tenía por las leyes imperiales, no desaparecieron
las demás fuentes del Derecho. Tampoco se pensó que las leyes debían ser aplicadas
ciegamente sin tener en cuenta las circunstancias. El adagio "dura ley, pero ley (al fin)"
(dura lex , sed lex ) no es de esa época. Se lo atribuye a algún autor renacentista porque
no aparece en textos anteriores.
Período Visigótico. Los reyes visigodos, tras la caída de Roma, se arrogaron el poder
de los emperadores y dictaron constituciones (§ 16). Las leyes más importantes las
consultaron con los elementos rectores de la sociedad. Desde la conversión de Recaredo
(589) las propusieron a los concilios toledanos que, al sancionarlas, les prestaron su
autoridad y facilitaron su cumplimiento.
San Isidoro de Sevilla caracterizó a la ley por su sanción con intervención del reino
(nobles y plebe) a diferencia del edicto, que dictaba exclusivamente el rey. Además
señaló los requisitos siguientes, que fueron recordados hasta el período Moderno:
"La ley ha de ser honesta, justa, posible, conforme a la naturaleza, conforme a la
costumbre de la patria, conveniente al lugar y al tiempo, necesaria, útil, también
manifiesta, para que alguno no tenga duda por la oscuridad, redactada no para
comodidad privada sino para la utilidad común de los ciudadanos".
Edad Media. Durante la mayor parte de la Alta Edad Media no se legisló (§ 21). La ley
se confundía con la persona del rey ("el rey es ley viva" = rex est animata lex ). Estaba
en su razón y en su voluntad y se consideró suficiente que en cada caso concreto dijera
cuál era ella y que la guardase ("guardar la ley, esto es reinar" = legem servare , hoc est
regnare ).
Los cambios sociales y económicos que marcaron el advenimiento de la Baja Edad
Media (§ 23) no se compadecían con el Derecho consuetudinario altomedieval. Exigieron
uno nuevo que fuera escrito para que su conocimiento fuese cierto. Tanto en este período
como en el Moderno, el modelo legislativo fue el Derecho justinianeo.
El principio romano según el cual "lo que al príncipe agrada tiene fuerza de ley" chocó
con la doctrina isidoriana que requería la participación de la comunidad. Justamente en
el siglo XIII se produjo la irrupción de la comunidad en la vida política como consecuencia
del despertar de la conciencia colectiva que acompañó a la consolidación de los reinos.
La participación de todos en el gobierno (democracia, en sentido aristotélico) fue el
ideal no sólo en la sociedad civil sino también en la Iglesia, donde los concilios se
reunieron con frecuencia y el gobierno de las nuevas órdenes mendicantes residió en los
capítulos formados por los procuradores de los conventos.
En los reinos peninsulares se constituyeron las cortes, que presidía el rey e integraban
los tres estamentos: nobleza, prelados y representantes de las ciudades. Las leyes
propiamente dichas fueron obra de las cortes (ordenamientos de cortes). Todos o alguno
de los estamentos solían presentar al rey sus "cuadernos de peticiones" y éste resolver.
Por iniciativa de las cortes o del rey se redactaron "cuadernos de leyes", que una vez
aprobados por aquéllas fueron promulgados por éste.
El principio romano chocó, también, con la doctrina isidoriana y tomista de la justicia y
de su ordenación al bien común. Inspirado en el iusnaturalismo clásico dispuso el Fuero
Real que la ley había de ser "convenible a la tierra, y al tiempo, y honesta, derecha y
provechosa" (I, vi, 2) y las Partidas agregaron, que sus mandatos fueran "leales y
derechos, y cumplidos según Dios y según justicia" (I, i, 4) y que valdrían salvo si
"anulasen el bien que deben hacer y esto sería si hubiese en ellas alguna cosa contra la
ley de Dios o contra derecho señorío o contra gran pro comunal de la tierra o contra
bondad conocida" (I, i, 18).
Con el ejemplo de los emperadores romanos los reyes desde el siglo XIV dictaron
reales pragmáticas con valor y fuerza de ley, sin intervención de las cortes. La fórmula
que emplearon fue la siguiente:
"Por la presente pragmática sanción, la cual quiero y mando y es mi merced y voluntad
que haya fuerza y vigor de ley, y sea guardada como ley, bien así como si fuese hecha y
ordenada y establecida y publicada en cortes, mando y ordeno de mi proprio motu y
ciencia cierta y poderío real..."
Las cortes, lesionadas en sus derechos, reclamaron al rey contra "tales exorbitancias"
y pidieron castigos para los escribanos y secretarios que las cometían. Juan II de Castilla
se lo concedió tratándose de cartas entre partes o sobre negocios privados, no así por lo
relativo a los asuntos públicos. Al cabo del tiempo, las pragmáticas fueron aceptadas sin
excepción con su fuerza derogatoria de las leyes.
El avance del poder real sobre la comunidad a raíz de las pragmáticas fue compensado
en parte con la admisión del derecho de súplica de las leyes: "obedecerlas" en
reconocimiento de la autoridad real pero "no cumplirlas" por los perjuicios que causaban.
Establecieron las Partidas que
"Si contra Derecho comunal de algún pueblo o a daño de él fueren dadas algunas
cartas, no deben ser cumplidas las primeras. Que no hay fuerza, porque son a daño de
muchos; mas débenlo mostrar al rey rogándole y pidiéndole merced sobre aquello que
les envía mandar en aquella carta. Empero si después el rey quisiere, en todas guisas,
que sea, deben cumplir lo que él mandare. Y si son contra derecho de alguno
señaladamente, así como que le tomen lo suyo sin razón y sin derecho o que le hagan
otro daño conocidamente en el cuerpo o en el haber; tales cartas no han fuerza ninguna
ni se deben cumplir hasta que lo hagan saber al rey aquellos a quienes fueron enviadas,
que les envíe decir la razón porque lo manda hacer. Que todo hombre debe sospechar
que pues que el rey entendiere el hecho que no les mandará cumplir la carta (III, xviii,
30)".
Juan I confirmó este recurso en las cortes de Briviesca (1387) en los siguientes
términos:
"Muchas veces, por importunidad de los que nos piden libramientos, damos algunas
cartas [documentos] contra Derecho. Y porque nuestra voluntad es que la justicia florezca
y que las cosas que contra ella pudiesen venir no hayan poder de contrariarla,
establecemos que si en nuestras cartas mandáremos alguna cosa que sea contra ley,
fuero o Derecho, que la tal carta sea obedecida y no cumplida, no embargante que en la
dicha carta haga mención especial de la ley, fuero u ordenamiento contra quien se dé ni
embargante otrosí que haga mención especial de esta ley nuestra ni de las cláusulas
derogatorias en ella contenidas, que nuestra voluntad es que las tales cartas no hayan
efecto".
El recurso no procedía contra las leyes de cortes ni las ejecutorias ganadas en juicio
contradictorio porque en tales casos había habido deliberación previa de las partes. No
está claro si las pragmáticas fueron recurribles.
La súplica descansaba en la presunción de que la voluntad del rey era obrar con
justicia pero que por motivos ajenos a ella —por ejemplo una información falsa
(obrepción) o incompleta (subrepción)— podía ser inducido a error. El recurso iba dirigido
a obtener la enmienda del error. Por excepción se admitió una segunda súplica, o sea del
mandato real confirmatorio de la carta suplicada.
Período Moderno . La tendencia iniciada en la Baja Edad Media a favor de la
legislación real se acentuó en este período caracterizado por el absolutismo monárquico.
 En Castilla fue notoria la decadencia de las cortes desde principios del siglo XVI. La
función legislativa recayó exclusivamente en el rey. Esto no significa que no se
reconociera otro Derecho que el legal, ni aun en el siglo XVIII, en el que los ilustrados
exacerbaron las regalías de la Corona y pretendieron una obediencia ciega a la voluntad
del príncipe.
Los jueces y juristas al aplicar el Derecho siguieron construyendo en cada caso la
solución que juzgaron equitativa con arreglo a aquél y a los principios de la religión. La
ley era para ellos un tópico autorizado pero no más que esto. Por sobre las leyes humanas
estaban los Derechos divinos y natural, la equidad, la costumbre, la práctica, los
ejemplares (antecedentes), la doctrina, elementos de juicio todos con los que operaba el
"prudente arbitrio judicial". Éste era la facultad que tenían los jueces de determinar en
cada caso el Derecho que habían de aplicar.
En la correspondencia de todas estas reglas con el caso, el hombre de Derecho
hallaba el acierto. Estaba convencido de que dejar la justicia sólo a la regla general de la
ley podía ser causa de vejamen.
Explicó Solórzano Pereira (Política indiana ), que
"en provincias tan remotas, y donde tan fácilmente se truecan las cosas, muchas
dispensaciones y disimulaciones pide la ocurrencia, y congruencia de los negocios, y la
diferencia de los tiempos, y las personas, y la prudencia consiste en la connivencia, que
es, no lo querer apurar todo, ni llevarlo por el sumo rigor del Derecho, haciéndonos
desentendidos de sus puntos, y tolerando semejantes trasgresiones algunas veces".
Esta flexibilidad de criterio no significó que el monarca se despreocupase del
cumplimiento de sus leyes. Al contrario. Una real cédula al virrey de Nueva España (1623)
le advertía:
"porque la ejecución y cumplimiento de mis órdenes y cédulas reales es la parte
principal para que se acierten los negocios y materias que comprenden, las cumpliréis y
obedeceréis sin hacer novedad y si acaso se ofreciese alguna cosa de consideración que
por tenerla presente os parezca se debe alterar o mudar lo dispuesto por las dichas mis
cédulas, sin sobreseer la ejecución me avisaréis de ello y las causas que os mueven para
que se mude y altere lo acordado dando ejemplo con la observancia y obediencia, la que
generalmente deben tener todos los ministros en el ejercicio de sus oficios, porque es
menor inconveniente el que puede tener la dilación de esperar mi respuesta que dejar de
obedecer lo que yo con tanto acuerdo tengo resuelto y mandado".
En el concepto genérico de ley estaban comprendidas las disposiciones de gobierno
que dictaban los reyes por sí o por sus delegados en el ejercicio de funciones propias.
Según fue su objeto se llamaron mandamientos de gobernación o de justicia. Estos
mandamientos, a diferencia de las leyes, no tenían sanción general y se dirigían a
autoridades determinadas, únicas que en principio estaban obligadas a su cumplimiento.
Hubo disposiciones de gobierno de varias clases.

Las reales provisiones eran documentos solemnes reservados para los actos más
importantes. Constaban de la intitulatio o "encabezamiento" con el nombre del rey
seguido de todos sus títulos; la dirección con la indicación de la persona o institución a la
que iban dirigidas; la prefación o exposición de motivos con las razones que las
justificaban; la actio o "parte dispositiva" iniciada con la fórmula "ordeno y mando", salvo
que el destinatario fuera un eclesiástico, en cuyo caso se usaba "ruego y encargo";
la fórmula penal con el castigo previsto para los contraventores; la data , con el lugar y
fecha de su dictado, y la firma del rey, seguida del refrendo del secretario y el sello. Las
provisiones que dictaban los consejos, audiencias y virreyes en nombre del rey tenían la
misma forma, es decir que las despachaban como si lo hiciera el propio rey.
 Las reales cédulas constaron de los mismos elementos, aunque la intitulatio se
limitaba a decir "el Rey" y no siempre contenían la cláusula penal.
Las reales órdenes aparecían expedidas "de orden del rey", mas eran, en realidad,
disposiciones personales de sus ministros.
La tendencia absolutista se manifestó en la motivación de las leyes. A mediados del
siglo XVIII (1755) dispuso el Consejo de Indias que en las cédulas que se expidiese no
se expresasen las razones o fundamentos que las motivaban, como había sido la
práctica, excepto resolución expresa en contrario.
En Portugal, desde la Baja Edad Media, se desarrolló la legislación en forma paulatina,
primero como ley de las cortes y a partir de Alfonso III como decisión exclusiva del rey.
Con la "Ley de Buena Razón" (1769), la ley se antepuso a las otras fuentes. Hubo varias
clases de leyes: carta de ley, semejantes a las reales pragmáticas
castellanas; albaláes, como las reales cédulas; decretos, dirigidos por lo regular a un
ministro o tribunal, que acabaron por contener a veces disposiciones generales.
Derecho indiano. Salvo la mayor importancia que tuvo la costumbre en las Indias, con
relación a Castilla, es aplicable en general a la ley lo dicho anteriormente.
América no tenía cortes propias. A veces las cortes de Castilla trataron cuestiones
vinculadas con el Nuevo Mundo y sancionaron normas a su respecto pero la importancia
de estos ordenamientos de cortes en la formación del Derecho indiano fue mínima frente
a las pragmáticas y más aún a las disposiciones de gobierno que formaron la mayoría de
las llamadas "leyes de Indias".
El recurso de súplica de las leyes se practicó hasta el fin del período Indiano. En los
primeros años, la Corona lo aceptó con amplitud, pero ante los abusos que se cometieron
lo restringió. Una cédula de Carlos I (1528) preceptuó que
"todas las provisiones que nos hiciéremos de mercedes y oficios a las personas que
pasan a residir a esas partes, se cumplan como en ellas se contiene...
pero si fuesen cosas de que convenga suplicar, os damos licencia para lo poder hacer,
sin que por esto se suspenda el cumplimiento y ejecución de ellas, salvo si no fuere el
negocio de calidad tal que del cumplimiento de ello se seguiría escándalo conocido, o
daño irreparable; en tal caso permitimos que, habiendo lugar de derecha suplicación, e
interponiéndose por quien y como deba, podáis sobreseer el dicho cumplimiento, y no en
otra manera alguna".
Se especificaban aquí las causales de "escándalo conocido" y "daño irreparable" que
autorizaban a "obedecer y no cumplir".
Perfecta conciencia se tenía en las Indias de que no toda disposición real o de sus
órganos delegados había de ser cumplida sino que podía ser suplicada. La revolución de
los comuneros del Paraguay, encabezada por el gobernador José de Antequera (1717),
comenzó con la súplica del auto del virrey del Perú que disponía su reemplazo.
Uno de los fiscales de la segunda Audiencia de Buenos Aires, José Márquez de la
Plata, afirmaba (1802) que
"No es bastante haber obtenido una cédula de su majestad para que se deba ejecutar
y cumplir desde luego lo que por ella se prevenga, porque además se necesita que en su
impetración no haya vicio que la haga injusta, dañosa y perjudicial, porque de lo contrario
debe suspenderse en la suposición de que el ánimo del soberano jamás fue oponerse a
las leyes, a la pública utilidad, al derecho natural y de gentes o al de un tercero inaudito,
o cuando las preces se fundaron con engaño o mentira así en el hecho como en el
Derecho, bien sea por obrepción, bien por subrepción".
Hubo leyes en las cuales se prohibió expresamente que fueran suplicadas. La
interposición del recurso produjo efecto suspensivo cuando el cumplimiento causaba
"escándalo conocido o daño irreparable". El rey exceptuó de la suspensión las leyes
favorables a los indios para evitar que el recurso fuera usado en su perjuicio. O sea que
en estos casos el efecto fue sólo devolutivo.
Derecho nacional . La ideología de la codificación y el positivismo legal (§ 61 y 63)
erigieron a la ley en fuente por excelencia del Derecho. Esta erección tuvo que ver con el
principio de legalidad profesado por el liberalismo, que oponía el gobierno impersonal de
las leyes al antiguo gobierno basado en el arbitrio de los hombres. Según los
revolucionarios franceses, sólo leyes claras, precisas y uniformes eran capaces de
proteger los derechos, trazar los deberes y castigar los delitos.
En vez de la jurisprudencia clásica que perseguía el desarrollo del Derecho por la
doctrina se cultivó la "ciencia de la legislación", entre otros por Cayetano Filangieri (§ 61).
Así la presentó este jurista:
"Es aquella que generalizando los conocimientos legislativos nos hará ver los diversos
objetos, las diversas miras, el diferente tono que debe tomar la legislación en los diversos
pueblos o en los mismos pueblos pero en diversos tiempos; que nos hará ver la diversidad
de las constituciones de los gobiernos, los diversos vicios que les están unidos y la
diversidad de los remedios; el principio único de acción que produce el movimiento
político en cualquiera sociedad civil y la diferente dirección que debe darse a este principio
único en los diferentes gobiernos; la influencia que debe tener en el espíritu de la
legislación el genio universal de las naciones, el espíritu del siglo, el genio y la índole
particular del pueblo a quien se dan; la que debe tener el clima, o para cooperar a sus
efectos cuando son útiles o para oponerse a ellos cuando son perniciosos; ésta es la que
nos hará ver cómo la naturaleza del terreno, su fertilidad, su esterilidad, su extensión y
su situación deben arreglar la parte económica de la legislación, y qué diversidad debe
producir en la parte moral la falsedad de los dogmas de las falsas religiones y la
perfección de la verdadera...; ésta será finalmente aquella parte de la ciencia legislativa
que haciendo conocer las diferentes edades de los pueblos, y los diversos períodos de la
vida, mostrará cómo la legislación debe seguir estos diversos períodos, y cómo debe
acomodarse".
El fin de la legislación debía ser la formulación en reglas positivas de los preceptos
inmutables y eternos del Derecho natural racionalista. La voluntad del legislador había de
dirigirse a la enunciación de normas racionales cuya generalidad y abstracción fueran la
garantía de que los hombres, al obedecerlas, se obedecían a sí mismos y conservaron
su autonomía esencial. Las leyes debían ser pocas, claras y formar parte de cuerpos
sistemáticos. El Derecho así establecido sería un Derecho nuevo, derogatorio del orden
jurídico anterior y solidario con los valores políticos de la Ilustración y del liberalismo. Una
ley tal se constituía en una técnica para el control y la transformación social.
La Escuela Histórica del Derecho reservó asimismo un lugar destacado a la ley no
obstante su revaloración de la costumbre. Para ella, la ley completaba el Derecho positivo
y le ayudaba en su progresivo desenvolvimiento al igual que la doctrina. Pero aclaró que
el Derecho existe en su estado normal donde reina la armonía entre la costumbre, la ley
y la jurisprudencia.
Antes de la codificación el ideal del Derecho legal no podía ser llevado a la práctica
por el anacronismo de las viejas leyes todavía vigentes. Una vez renovadas por medio
de los códigos, el positivismo legal se impuso plenamente. El Código Civil argentino así
lo demuestra cuando prescribe que "las leyes no pueden ser derogadas en todo o en
parte, sino por otras leyes" (art. 17), y que "lo que no está dicho explícita o implícitamente
en ningún artículo de este código, no puede tener fuerza de ley en Derecho civil" (art. 22).
Según el Código del Brasil, la ley sólo puede ser revocada por otra ley, y en los casos
omitidos por ésta se han de aplicar "las disposiciones concernientes a los casos análogos,
y, no habiéndolas, los principios generales de Derecho" (Introducción, arts. 4º y 7º).
 Hasta la organización constitucional, la distinción entre ley y decreto no fue siempre
nítida. Se solía entender por ley a la disposición que concernía al bien público emanada
de la representación de la comunidad (poder legislativo). El decreto podía ser obra tanto
del poder legislativo como del ejecutivo y su fin era siempre particular. Aristóteles
comparó el decreto con la regla de Lesbos diciendo que así como ésta se amoldaba a la
forma de la piedra que medía, aquél se acomodaba a los diversos negocios que se
presentaban. El fundamento de la ley era la justicia, y el del decreto, la equidad.
Las normas con fuerza de ley que dictaba el gobernador de Buenos Aires Juan Manuel
de Rosas, en ejercicio de la suma del poder público, recibieron el nombre de "supremos
decretos".
Sancionada la Constitución, se llamó leyes a las normas generales emanadas del
poder legislativo y decretos a las normas dictadas por el poder ejecutivo, unas veces con
las instrucciones y reglamentos necesarios para ejecutar las leyes y otras en el ejercicio
de sus funciones privativas como poder administrador. Las leyes en sentido material que
dictaron los gobiernos de facto recibieron la denominación de "decretos-leyes".

DECISIONES JUDICIALES
84. Dos fueron las cuestiones que se plantearon en torno de las decisiones judiciales:
la de la capacidad que tenían los jueces para crear Derecho y la del valor de los
precedentes judiciales (jurisprudencia, en lenguaje moderno) frente a la potestad de
decisión del juez.
Derechos romano y visigodo. Después de los pontífices fueron los jueces los que
intervinieron, lo mismo que los prudentes, en la formulación del ius. Las normas jurídicas
se consideraban implícitas en la costumbre y fue misión de los jueces explicitarlas frente
a cada nueva ocurrencia. Ellos "decían el Derecho" cada vez que pronunciaban una
sentencia. Con este alcance sus decisiones participaron en la creación del ius.
Al lado del ius civile se formó el ius honorarium, que fue el Derecho establecido por los
jueces —principalmente por el pretor urbano—. Los jueces no podían modificar el ius
civile pero sí dejar de aplicarlo, y basar sus decisiones en la equidad y en los datos del
caso que juzgaban. No sólo interpretaron de forma extensiva y analógica las normas
tradicionales, sino que llegaron a crear nuevos principios. Fue un ordenamiento, aunque
incompleto, diferente y hasta opuesto al antiguo ius civile.
Al ius honorarium perteneció el edicto del pretor (la lex annua ) inclusive después que
Adriano en el año 130 lo transformó en perpetuo. Este Derecho alcanzó su mayor
desarrollo a fines del período clásico.
En la época posclásica, la práctica judicial (forum ) sirvió para resolver las
discrepancias entre el Derecho romano vulgar y el Derecho escrito, con tanta o mayor
fuerza que la de los iura y las leyes. Los jueces visigodos decidieron, asimismo, cuáles
normas se habían de aplicar, y en el caso de no haberlas las crearon.
Eurico y Justiniano ordenaron que se juzgara por las leyes y no por los precedentes
judiciales, pero la debilidad del poder público no pudo impedir que creciera la importancia
del forum. La ley respectiva del Código de Justiniano decía que "si alguna cuestión no es
bien dirimida, no es conveniente que esto se extienda para error de otros jueces, pues se
ha de juzgar no con ejemplos, sino con arreglo a las leyes" (VII, XLV, 13).
Período Altomedieval. Fue la época de apogeo de las decisiones judiciales junto con
la costumbre. Ellas se encargaron de explicitar el ordenamiento jurídico que
generalmente no se hallaba formulado.
A fines de la Alta Edad Media y comienzos de la Baja, el poder creador de los jueces
llegó a su culminación al fallar a su albedrío (juicios de albedrío) en todo aquello que no
estaba regulado por el fuero.
 El problema principal que se planteó fue el de las "fazañas", unas sentencias de los
jueces castellanos sobre cuyo verdadero significado no están de acuerdo los
historiadores del Derecho. Dos acepciones de la palabra son "hazaña, acción importante"
y "ejemplo, modelo". "Fazaña" procedía de la voz
árabe hásana,vulgarmente hasána, que quiere decir buena obra, acción meritoria.
Para algunos autores (García-Gallo), la "fazaña" fue una fuente del Derecho de primer
orden con autoridad de precedente; para otros (Juan García González) no fue así, salvo
cuando se trató de la sentencia del rey o cuando el juez no actuaba según su libre albedrío
sino basado en la costumbre. Según esta opinión, fue sólo un ejemplo y un ejemplo no
dado necesariamente por una sentencia judicial. La norma jurídica por antonomasia era
el fuero.
Al repetirse, las "fazañas" se convirtieron en costumbres, y como tales cobraron mayor
fuerza. Para que valieran como precedente o como mero ejemplo se las recopiló. El Fuero
Viejo de Castilla reprodujo varias. Una de ellas es la siguiente:
"Ésta es fazaña de fuero de Castilla: que si un hermano a otro deshereda [despoja de
su herencia], y no le quiere dar partición de herencia de padre, o de madre, o de otro
pariente, que le pertenezca, y retiénela forzada, y va a lo suyo, donde lo halla, y tómaselo
por fuerza, y no quiere dar lo que ha tomado, o en lugar de dárselo aquello, tómale más,
el hermano, que esto recibe, débeselo mostrar la primera vez ante parientes, y amigos
hidalgos [amigables componedores] la injuria que le hace, y débele rogar ante ellos, que
se lo enderece, y que se aparte de no hacer más aquella injuria, y que no le tenga
desheredado, y si no le quisiere enmendar la injuria que le hace, debe ir a querellarlo ante
cinco concejos de las villas comarcanas, y débeles decir estas palabras delante de cada
uno de los concejos, y delante de hidalgos, si los hubiere: queréllome ante vos y os hago
saber, que mi hermano fulano me tiene desheredado de tal herencia, que debo heredar
de padre, o de madre, o de pariente, y que él toma lo suyo, donde lo halla, por fuerza, y
que no lo quiere dejar: hago a todos afrentas, y testigos, que yo así ando querelloso de
él, y desheredado de tal herencia, que debo heredar; y ruego a vos que se lo digas que
me enderece el tuerto [injuria] que me tiene. Y si por todo esto no se lo quiere enderezar,
débelo querellar al rey en su corte... y éste su hermano, a quien querella, debe ser
emplazado, así como es fuero de Castilla, y si en el plazo no viniere puédelo desafiar a
nueve días adelante. Y si lo prendiere o matare por tal razón no lo pueden decir mal. Y
esto fue juzgado a Ferrán Pardo, que se querellaba de su hermano Rui Pérez, que le
tomaba todo cuanto le hallaba. Y esto juzgó don Pedro Gutiérrez de Marañón, y don
Pedro Ruiz Sarmiento con consejo de otros infanzones, y otros caballeros que había, y
estado delante García Gutiérrez de Ferreyra, merino mayor de Castilla (I, v, 5)".
Períodos Bajomedieval y Moderno. Hubo una reacción contra la creación judicial del
Derecho. Influyeron en esta actitud: a ) la recepción del Derecho justinianeo,
especialmente de la constitución que ordenaba fallar por las leyes y no por los casos
resueltos por los jueces, y b ) el absolutismo regio. Se adujo contra las decisiones
judiciales la falta de sanción del príncipe y de consentimiento del pueblo.
La decadencia fue gradual. Los primeros en ser suprimidos fueron los juicios de
albedrío. Las Partidas mandaron que no valiera ninguna sentencia que fuese dada por
fazaña de otro excepto si se tomaba de sentencia del rey "porque la del rey tiene fuerza
y debe valer como ley en aquel pleito sobre que es dada y en los otros que fueren
semejantes" (III, xxii, 14).
El valor normativo de las sentencias quedó limitado a las del rey, el tribunal de la corte
y el papa. El estilo o práctica de los tribunales superiores gozó de autoridad hasta
principios del siglo XIX, no obstante las críticas de los autores ilustrados fundadas en la
mutación de las opiniones de los jueces.
 Negada la autoridad de las sentencias como precedente obligatorio, su valor pasó a
ser meramente doctrinal si contenían motivos o razones que lo justificaran. Ni en Castilla
ni en las Indias se estiló que las sentencias contuvieran los fundamentos. Al ser
equiparadas a la literatura jurídica cuando los incorporaron a su texto, la doctrina de los
tribunales se llamó también jurisprudencia .
Las decisiones judiciales sufrieron menoscabo como precedentes pero los jueces
mantuvieron el prudente arbitrio que les permitió establecer el Derecho aplicable cada
vez de acuerdo con las circunstancias objetivas y subjetivas del caso. En materia penal,
el prudente arbitrio permitió la paulatina moderación de los castigos sin necesidad de que
se modificaran las leyes. Fue así una institución funcional a una cultura jurídica
jurisdiccional y no legal, como era la de entonces.
En el siglo XVIII el arbitrio fue criticado por la incertidumbre que producía acerca del
Derecho vigente. Se planteó la cuestión de si la justicia se debía seguir administrando
según la intuición de los magistrados o sobre la base de premisas bien delimitadas.
En Portugal, el estilo de la corte fue equiparado a la ley y la costumbre. La doctrina le
exigió que no fuese contrario a la ley, una antigüedad mínima de diez años y que hubiera
sido introducido por dos decisiones del tribunal por lo menos.
El dogma de la separación de poderes y el positivismo legal resistieron toda posibilidad
de creación judicial del Derecho. Filangieri expresó que
"En los gobiernos despóticos imperan los hombres, en los moderados las leyes... que
la decisión [del magistrado] se ajuste al texto expreso de la ley: que el lenguaje del
magistrado sea el lenguaje de las leyes: que hable cuando ellas hablan y calle cuando
callan".
La Revolución Francesa tomó este partido e influyó con su prédica. Robespierre
sostuvo que la palabra jurisprudencia de los tribunales, en la acepción que tenía en el
Antiguo Régimen, nada significa en el nuevo; debe borrarse de nuestro idioma. En un
Estado que cuenta con una constitución, una legislación, la jurisprudencia de los
tribunales no es otra cosa que la ley.
Derecho nacional. La primera mitad del siglo XIX mostró las mismas características
que el anterior. Sólo la ley podía ser fuente de Derecho y los jueces debían reducir su
función a la aplicación de las leyes.
Vélez Sarsfield (hacia 1840), sobre la base de la ley de Partidas antes citada, no
reconocía a las sentencias fuerza vinculante.
"Pedir que se sentencie de la misma manera que se sentenció otra vez, a más de ser
contra la ley ya citada, rebaja la magistratura a un oficio bien indecoroso. ¿A qué se
reducirían las funciones de los jueces condenados a arrastrarse servilmente sobre los
pasos y los errores, diré también, de los que los habían precedido? El magistrado sería
entonces un personaje muy mediocre. La autoridad de las leyes sería inferior a la
autoridad de los jueces. Sería preciso rodear sus sentencias de todas las formas que
tienen las leyes para que los ciudadanos supiesen el Derecho a que debían conformarse.
Comúnmente el mismo tribunal reforma sus sentencias, hay recursos para pedirlo así.
Comúnmente el tribunal revoca las sentencias de otro, como tantas veces se ha visto en
los recursos de injusticia notoria (§ 163). ¿Y a esto quiere dársele el carácter de ley? ¿Por
qué no ha de ser lícito pensar y saber más que lo que ha pensado y sabido el juez
anterior?... Las leyes no han cedido a los jueces el derecho de legislar, ni ciertamente,
los que pronunciaron las sentencias que citan, pensaron que ellas daban a sus sucesores
en el oficio una pauta necesaria".
El Código Civil uruguayo (1868) estableció que "las sentencias judiciales no tienen
fuerza obligatoria, sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren" (art.
12).
 La escuela de Savigny respaldó las críticas ilustradas contra la creación judicial del
Derecho. Empero no dejó de influir en pro de una flexibilización del concepto de ley. Fue
así que Alberdi (Bases ) escribió que
"la interpretación, el comentario, la jurisprudencia, es el gran medio de remediar los
defectos de las leyes... La ley es un Dios mudo: habla siempre por la boca del magistrado.
Éste la hace más sabia e inicua... Cread la jurisprudencia que es el suplemento de la
legislación, siempre incompleta, y dejad en reposo las leyes, que de otro modo jamás
echarán raíces".
Con la codificación culminó el proceso que llevó a la completa sumisión del juez al
Derecho legislado, un Derecho que en su intención totalizadora hasta pretendió
cercenarle la posibilidad de la interpretación (§ 101). En consecuencia —como indica
Bravo Lira—, dejó de declarar el Derecho (ius dicere)para reducirse a la aplicación de la
ley, a subsumir casos particulares bajo la ley general según la fórmula del racionalismo
jurídico.
Desaparecidas las dos grandes masas de material jurídico existentes desde la Baja Edad
Media —el Derecho común y los Derechos propios— y unificado el Derecho en el código,
ya no fue necesaria su función tradicional destinada a armonizar aquellas fuentes. La
tarea la había realizado el legislador.
Mientras que las sentencias carecieron de fundamentos propios y de publicidad, mal
pudieron influir en la formación de una doctrina judicial o jurisprudencia. Al cambiar esta
situación a mediados del siglo XIX (§ 101), creció su importancia, máxime desde la
instalación en la Argentina de la Corte Suprema de Justicia y la publicación de sus fallos
(§ 140).
Este hecho no significó que las decisiones de la Corte y demás tribunales superiores
tuvieran fuerza normativa. Un fallo (1883) confirmado por ella por sus fundamentos aclaró
que
"las resoluciones de la Corte Suprema sólo deciden el caso concreto sometido a su
fallo y no obligan legalmente sino en él, en lo que consiste particularmente la diferencia
entre la función legislativa y la judicial; y si bien hay un deber moral para los jueces
inferiores en conformar sus decisiones como la misma Corte lo tiene decidido en casos
análogos, a los fallos de aquel alto tribunal, él se funda principalmente en la presunción
de verdad y justicia que a sus doctrinas da la sabiduría e integridad de los magistrados
que la componen, y tiene por objeto evitar recursos inútiles, sin que esto quite a los jueces
la facultad de apreciar con su criterio propio esas resoluciones y apartarse de ellas
cuando a su juicio no sean conformes a los preceptos claros del Derecho, porque ningún
tribunal es infalible y no faltan precedentes de que aquéllos han vuelto contra resoluciones
anteriores en casos análogos".
El valor de los fallos plenarios de los tribunales superiores fue materia de discusión en
la Cámara de Diputados con motivo del debate del proyecto de creación de la segunda
Cámara de Apelaciones en lo Civil de la ciudad de Buenos Aires (1910).
Federico Pinedo y Manuel A. Montes de Oca propusieron el fallo plenario obligatorio
para evitar sentencias contradictorias de las dos cámaras. Manuel B. Gonnet se opuso
en nombre de la libertad de decisión que deben tener los jueces. Los casos que se
someten a su decisión son todos diferentes —alegó— y "cambiando día a día el ambiente
social, la situación social en que se encuentran los jueces para fallar los juicios, tiene
forzosamente que variar encauzando la interpretación de sus fallos en ese movimiento
evolutivo de la sociedad".
La ley 7055 dejó al criterio de las cámaras fijar de común acuerdo la interpretación de
las leyes y de las doctrinas. La obligatoriedad de la jurisprudencia uniforme se impuso
años después (1943) para el fuero de paz de la ciudad de Buenos Aires y para el fuero
del trabajo (1944) extendiéndose a partir de allí a otros fueros.
 Por entonces, la importancia de la jurisprudencia no se discutía. La superación del
método exegético hacia 1900 contribuyó a acreditarla. Gény opinó que "la jurisprudencia,
sin constituir por sí misma una fuente formal de Derecho positivo, debe ocupar entre las
autoridades un lugar preferente a los ojos del jurista". El Código de las Obligaciones de
Suiza avanzó más. A falta de ley y de costumbre, dispuso que el juez pronunciara su
sentencia "según las reglas que establecería si tuviese que actuar como legislador".
Un ejemplo del papel creador de la jurisprudencia argentina es el recurso de amparo
introducido por fallo de la Corte Suprema ("Ángel S. Siri", 1957). Según su decisión, basta
la comprobación de la restricción injustificada de una garantía constitucional para que
"sea restablecida por los jueces en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la
inexistencia de una ley que la reglamente" y "los preceptos constitucionales tanto como
la experiencia institucional del país reclaman de consuno el goce y ejercicio pleno de las
garantías individuales para la efectiva vigencia del Estado de Derecho e imponen a los
jueces el deber de asegurarlas".

CIENCIA JURÍDICA
85. La doctrina es una fuente menor si se la compara con las demás. Sin embargo, en
dos momentos de la historia del Derecho se manifestó en plenitud. Esos momentos fueron
el del Derecho romano clásico y el del Derecho común, llamados por eso "Derechos de
juristas".
Derecho romano. Desde la República se prestigió el papel de los juristas o prudentes
que recreaban el Derecho al interpretar las costumbres y participaban en la redacción de
las leyes. Además, en sus obras elaboraron conceptos y soluciones (por ejemplo,
las regulae iuris = reglas del Derecho) uniendo la teoría a la práctica. Pero donde más se
revelaron como fuente directa de Derecho fue en el ejercicio de la función que a los más
destacados les concedió Augusto de responder en su nombre a las consultas de los
jueces (ius publicae respondendi ). Gayo (Instituciones ) la definió: "Respuestas de los
prudentes son las sentencias y opiniones de aquellos a los que se permite establecer
Derecho".
Parece que al principio los jueces no quedaban vinculados a los dictámenes de los
juristas, como lo estableció la práctica posterior. Los dictámenes se ordenaron y
publicaron, fueran los de un autor o las opiniones más importantes en conjunto. El
privilegio lo conservaron durante los primeros siglos del Imperio.
A partir de Adriano cesó la actividad pública de los prudentes. Los juristas se limitaron
a asesorar en privado sobre el Derecho vigente.
En la época posclásica las interpretaciones de los juristas antiguos y modernos,
expuestas de manera simplificada, fueron seguidas por los tribunales. Para evitar los
inconvenientes que producía su alegación indiscriminada los emperadores Teodosio II y
Valentiniano III promulgaron la Ley de Citas (426).
Por ella se confirmó la autoridad de Papiniano, Paulo, Gayo, Ulpiano y Modestino y la
de aquellos juristas cuyos tratados y sentencias citaban ellos en sus obras (Escévola,
Sabino, Juliano, Marcelo). Si se presentaban varias sentencias vencía la que apoyaba la
mayoría. En caso de igualdad, había de prevalecer la opinión de Papiniano y en su
defecto la que al juez le pareciera más oportuna.
La Ley de Citas demuestra el bajo nivel cultural alcanzado en la época con su remisión
a las doctrinas de los siglos II y III.
Justiniano dio fuerza de ley a las doctrinas con las que se formó el Digesto.
Derecho común (§ 28 y 29). Desde el siglo XIII la alegación de un texto legal fue
acompañada de la opinión de los juristas, que así definían lo que era el Derecho. Tanta
fue su autoridad que, por ejemplo, las partes del Corpus Iuris Civilis no glosadas por
Acursio se consideraron no vigentes.
Si todo Derecho de juristas fue un Derecho de controversias, en el caso del Derecho
común esta característica se acentuó, debido a las contradicciones y vacíos
del Corpus. Para resolver el problema de las controversias se aplicaron tres métodos:
1) El de la opinión común de los doctores (communis opinio doctorum ), consistente
en hacer prevalecer la opinión unánime (communissima ) o mayoritaria (communis ).
Baldo se ocupó de recopilarlas. El método funcionó bien mientras la ciencia jurídica se
practicó sólo en un espacio limitado (algunas ciudades italianas) y fueron respetados los
juristas más destacados (Acursio, Bartolo, Baldo). Desaparecidas estas condiciones entró
en crisis.
2) El de las leyes de citas, como la de Juan II de Castilla (1427), que prohibió citar
autores posteriores a Juan Andrés y Bartolo; la de los Reyes Católicos (1499), que en
defecto de ley sólo reconoció autoridad a Juan Andrés y al Abad Panormitano en materia
canónica, y a Bartolo y Baldo en materia civil, y las Ordenações Afonsinas (§ 47 bis), que
adoptaron como Derecho subsidiario la Glosa de Acursio y la opinión de Bartolo.
3) El de la decisión legislativa, del cual fueron ejemplo las leyes de Toro (§ 47).
Derecho científico. No ya fuente directa (formal) del Derecho pero sí indirecta
(material) fue la doctrina para la Escuela del Derecho Científico, que se propagó en el
siglo XIX (§ 66). Esta importancia de la doctrina no decayó hasta el presente.
Savigny (Sistema del Derecho romano actual ) precisó cuál era la función del
jurisconsulto en la vida de un pueblo. El Derecho popular, que nunca desaparece de su
conciencia, cobra con el andar del tiempo una forma nueva, cuya determinación y
aplicaciones competen a los juristas. Éstos "ejercen sobre el Derecho una doble acción:
la una creadora y directa, pues reuniendo en sí toda la actividad intelectual de la nación,
desenvuelven el Derecho como representantes de esta nación; la otra, puramente
científica, pues se apoderan del Derecho, cualquiera que sea su origen, para
recomponerlo y traducirlo en una forma lógica. Esta última función de los jurisconsultos,
nos los presenta en una especie de dependencia y obrando sobre una materia
determinada. Pero la forma científica que ellos le imprimen, y que tiende siempre a
desenvolver y a completar su unidad, recobra sobre el Derecho mismo, le proporciona un
procedimiento orgánico, y la ciencia llega a ser un nuevo elemento constitutivo del
Derecho".
Adhiriéndose a esta posición, Bello, Freitas y Vélez Sarsfield redactaron sus proyectos
de Código Civil sobre la base del Derecho tradicional y del Derecho científico (§ 74, 74
bis y 261). Vélez declaró que como Justiniano había hecho con el Digesto, se propuso
convertir en leyes los textos de los grandes jurisconsultos.

CAPÍTULO XIII
CONTENIDO DEL DERECHO

MATERIAS REGULADAS POR EL DERECHO. DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO

87. Derecho romano. Sus normas regulaban tanto la organización política como las
relaciones privadas, la organización judicial y el procedimiento. De este conjunto de
materias los juristas, al exponer el Derecho, sólo se ocuparon de las relaciones privadas
y del procedimiento (personas, cosas y acciones). Cuando trataron la organización del
Estado lo hicieron en obras específicas.
Otro rasgo del Derecho romano es que no aparecía en las fuentes como un conjunto
de reglas objetivas de conducta, como ocurre con el Derecho moderno, sino bajo la forma
práctica de un Derecho de acciones indicando las que podían ser intentadas ante los
tribunales. La misma característica presentaba el Derecho visigodo.
Una distinción entre Derecho público y Derecho civil se encuentra, entre otros textos,
en la obra de Cicerón. El Derecho público era el propio del Estado y tenía como objeto la
utilidad común; el civil, que se identificaba con el Derecho privado, se ocupaba de las
personas singulares y su fin era la equidad. Por encima de ambos estaba el Derecho
natural. Aparte quedaba el ius sacrum, relativo a las relaciones de los hombres con los
dioses y a las cosas dedicadas a éstos.
Período Altomedieval. El Derecho era en su mayor parte consuetudinario y judicial (§
21). Las pocas normas que integraban los fueros breves y las cartas pueblas se referían
a las relaciones con el señor y la organización de los pueblos. Al surgir los fueros extensos
cobró importancia la regulación de las relaciones de Derecho privado según los
lineamientos del Derecho romano.
Período Bajomedieval. Se adoptaron tres criterios distintos:
1) redacción de una obra exhaustiva que abarcara toda la materia jurídica tal como la
concebía la jurisprudencia de la época. A este criterio obedecían las Partidas (§ 31);
2) redacción de obras generales pero no integrales y con mayor aporte del Derecho
tradicional. Ejemplo: el Fuero Real (§ 31), y
3) renuncia a formar códigos generales y aplicación subsidiaria del Derecho
justinianeo.
En contraposición a los Derechos canónico, real y natural se usó la expresión Derecho
civil como sinónimo de Derecho romano (Cuerpo del Derecho Civil).
La distinción romana entre Derecho público y privado fue recibida en esta época pero
no se desarrolló. El nombre de iuscivile aplicado al romano se restringió de hecho al
Derecho privado porque a veces le había dado este uso Justiniano y porque fue el único
Derecho que estudiaron los glosadores y comentaristas por no adaptarse el público a la
situación de entonces. En sentido amplio el Derecho civil comprendió hasta el siglo XIX
al Derecho civil moderno, el penal y el procesal.
Período Moderno. La legislación, cada vez más copiosa, llegó a reglar
minuciosamente la actividad pública y avanzó en el campo de las relaciones privadas a
expensas de la costumbre. Las materias reguladas aumentaron en el Derecho indiano
debido a su peculiaridad (el trabajo indígena, que dio lugar a una novedosa y rica
legislación; el tráfico mercantil).
La diferencia entre Derecho público y Derecho privado se planteó desde el punto de
vista de la naturaleza del objeto y no como una mera clasificación externa. Para los
tratadistas ibéricos de los siglos XVI y XVII lo público correspondía a la esfera de la justicia
distributiva y lo privado a la de la justicia conmutativa (§ 79).
No ya una distinción sino una oposición entre lo público y lo privado establecieron los
escritores políticos contractualistas a fin de delimitar y preservar el ámbito de actuación
libre del individuo frente al Estado. Esta oposición se acentuó en el siglo XIX con el
liberalismo.
Dentro del Derecho público nacieron diversas ramas: el Derecho penal, el Derecho
internacional, la hacienda, el gobierno o policía, la administración. Entre los siglos XII y
XIX se desenvolvió el Derecho mercantil como un ordenamiento especial independiente
del civil (§ 388).
En el siglo XX se produjo el fenómeno de la publicización del Derecho privado porque
el poder político se hizo cargo de la regulación de toda materia que tuviera una implicancia
social (relaciones de trabajo, educación). La esfera privada quedó sujeta a un Derecho
público irrenunciable por las partes. Hacia el fin del siglo se atenuó la tendencia.

SISTEMATIZACIÓN DEL DERECHO

 88. Metodología del sistema. Una vez que el Derecho adquirió cierto grado de
desarrollo se intentó agrupar o reunir sus normas, hacer de él un conjunto ordenado o
sistema (en sentido amplio). Dice Max Weber (Economía y sociedad ) que la
sistematización fue introducida en el Derecho principalmente por dos vías distintas:
1) la codificación (en sentido amplio), impulsada por los príncipes debido a una
necesidad interna de su propia administración de justicia orientada al desplazamiento de
los privilegios estamentales, y del carácter estamental de la administración y de la
aplicación judicial del Derecho, y
2) los libros jurídicos, con su importancia creciente a medida que el Derecho romano
se aplicó a hechos enteramente diversos de los de la Antigüedad. Fueron sacados de su
conexión originaria con casos concretos para ser elevados a la categoría de principios
jurídicos. Además, los libros destinados a la enseñanza del Derecho (instituciones) tenían
necesidad de un orden expositivo que fuera lógico.
Los criterios que se siguieron para relacionar las normas variaron con los tiempos.
Cabe distinguir entre los siguientes métodos y sistemas: acumulativo, dialéctico gayano
y axiomático-deductivo.
a ) Método y sistema acumulativo. El criterio de ordenación podía ser alfabético,
cronológico, por acciones, por materias.
El Derecho romano que conocemos fue el resultado de un proceso multisecular de
creación de reglas jurídicas empíricas que resolvían los problemas a medida que se
presentaban, caso por caso, y no estaban insertas en ningún sistema lógico sino unidas
por la tradición. Respondió a la concepción tópica del Derecho en la que no cabía la idea
de un sistema legal completo, estructurado lógicamente, del cual se dedujeran todas las
soluciones concretas (§ 12 bis).
Explica Max Kaser que la tópica no partía del sistema como totalidad sino del caso.
Buscaba las premisas que podían servir para resolverlo, los conceptos-guía que
permitieran inducir la decisión (topoi = lugar común). Tópica se llamó el arte de
encontrarlos.
Los conceptos-guía no eran verdades válidas y unívocas de antemano sino que su
sentido y alcance eran problemáticos. El jurista debía discutir su aplicación al caso
controvertido hasta que quedara clara la decisión final. Este procedimiento era inductivo
y empírico en cuanto consideraba el caso desde el resultado y examinaba las soluciones
viables, ponderando si eran materialmente justas y trayendo a colación casos análogos y
diferentes.
La operación mental se realizaba de forma dialéctica. Los argumentos y
contrargumentos se discutían con un contrincante real o imaginario pero lo que prevalecía
era la intuición jurídica de la que estaba dotado el jurista romano y que le permitía llegar
a la decisión mediante una comprensión inmediata y espontánea.
La ley hacía las veces de un marco muy elástico dentro del cual el jurista podía
desenvolverse libremente para elaborar la solución equitativa que requería el caso. Era
un límite que debía respetar pero no más que otros datos objetivos referidos al caso
concreto. Su norte no era la ley sino la equidad, la cual según Aristóteles (Ética ) "no es
lo justo legal, lo justo según la ley, sino que es una dichosa rectificación de la justicia
rigurosamente legal".
Las reglas y principios del Derecho no eran considerados verdades definitivas sino
meras hipótesis de trabajo sometidas a permanente verificación. Es el método que siguió
también el common law (§ 29). Si desde el punto de vista del contenido el heredero del
Derecho romano es el Derecho continental europeo, desde el punto de vista del método
lo es el anglosajón.
El orden en que los romanos agrupaban las normas y hacían los comentarios era el
del edicto del pretor, cuya finalidad era exclusivamente judicial. El edicto consistía en una
serie de proposiciones positivas, puestas sin arte ni orden riguroso, una al lado de la otra,
que determinaban los derechos que reconocía y los efectos de sus decisiones. No
respondía a ninguna lógica interna y ni siquiera agrupaba las proposiciones por
instituciones.
Siguieron al edicto, en líneas generales, los códigos Teodosiano y de Justiniano y el
Digesto. En cambio las Novelas carecieron de todo orden.
Otros cuerpos legales que también respondían al método acumulativo tenían cierto
orden temático. Fue el caso de las recopilaciones de leyes que se realizaron en Castilla
e Indias (§ 46 y 58) y en Portugal (§ 47 bis). Decía Antonio de León Pinelo, con motivo
de los trabajos de recopilación indiana, que "las leyes se han de distribuir por materias en
títulos y libros competentes. Y en este precepto consiste la perfección de la obra. Sócrates
trae el ejemplo de los materiales de un edificio, que juntos y sin orden no son de provecho,
y con él dispuestos forman un palacio; así las leyes, sin orden ni disposición confunden,
y distribuidas en forma congruente, enseñan y más es esto en la facultad legal, que en
otra, así por facilitarse la memoria, como por evitarse el repetir las cosas, que es causa
de brevedad".
Había en estas palabras del recopilador una preocupación humanista por el buen
orden expositivo pero que no modificaba el sistema acumulativo de la obra.
b ) Método y sistema dialéctico gayano. Las Instituciones de Gayo y por extensión las
de Justiniano siguieron un método distinto. Esto se explica por la naturaleza de la obra
de Gayo, que no era un texto legal ni doctrinal sino destinado a la enseñanza del Derecho
(§ 104). Las necesidades que le imponía la docencia fueron el motivo de que se apartara
del método acumulativo para adoptar uno más lógico.
Alejandro Guzmán define el sistema gayano como una clasificación de conceptos que
sigue el orden decreciente de su extensión o denotación de modo que los conceptos
inferiores representan clases contenidas en los superiores (ejemplo: res:
corporales e incorporales —usufructo, obligaciones, herencia—).
El conjunto de conceptos así ordenados aparece como el resultado de una operación
previa practicada sobre los conceptos superiores o de máxima extensión o generalidad,
que constituyen el punto de partida; operación consistente en la división de dichos
conceptos en géneros y especies, en subgéneros y subespecies, y así sucesivamente.
Gayo definía los conceptos a medida que avanzaba en la división.
Esta operación divisoria era un instrumento de la dialéctica. Sin embargo, su función
original en el Derecho no era la de servir a fines sistemáticos u ordenadores del material
al cual se aplicaba sino a fines problemáticos, esto es, para la solución de cuestiones
casuísticas como uno de los tópicos desde los cuales enfocar el problema y resolverlo.
Lo que diferenció la obra de Gayo del resto fue la utilización de la dialéctica con fines
sistemáticos y la construcción de un sistema de tipo dialéctico. El intento de imponer este
sistema dialéctico a una materia no sistematizada previamente con el mismo criterio lo
obligó a crear categorías sistemáticas aptas para aprehender dicho material.
Así, cuando no contó con resultados producidos por la dialéctica en función
problemática (que era el uso que se le daba, como vimos), operó al revés. Dados dos
conceptos buscó su género común y si no existía lo inventó aun a costa de forzar los
conceptos. En las Instituciones esta operación aparenta ser de división de un género en
especies pero en realidad lo que hizo Gayo no fue dividir conceptos sino unificarlos.
La jurisprudencia humanista (§ 37), que compartió la preocupación didáctica de Gayo
e identificó el método con la dialéctica, hizo suyo el sistema institucionalista. Acreditado
por el humanismo se aplicó a la enseñanza del Derecho hasta el siglo XIX. Se sucedieron
las exposiciones generales del Derecho, tanto romano como real, que tomaron el nombre
y siguieron el método de las Instituciones. Del conjunto se destacaron los comentarios de
Arnoldo Vinnio y Juan Teófilo Heinecio.
 La influencia del método institucionalista llegó hasta la codificación de la primera mitad
del siglo XIX, junto con su clasificación tripartita de materias (personas, cosas, acciones).
El Código Napoleón y el Código Civil para Chile de Andrés Bello, ambos son ejemplos de
ello.
c ) Método y sistema axiomático-deductivo . El método axiomático de pensar se
remonta a Aristóteles, quien sirviéndose de la deducción lógica hacía derivar de normas
y conceptos originales llamados axiomas las máximas y conceptos que formaban un
sistema. Los axiomas debían ser de tal naturaleza que no se excluyeran mutuamente ni
fueran deducibles de otros ni del conjunto del sistema. De ellos, en cambio, se debía
poder deducir todas las demás máximas y conceptos.
Un sistema semejante sólo era concebible en el campo de la lógica formal (ejemplo,
las matemáticas); no en el de la lógica material (ejemplo, el Derecho) en el cual
intervienen elementos valorativos. No obstante los esfuerzos de Cicerón por implantar
esta idea de sistema en el Derecho romano, nunca lo consiguió.
Fue sólo en el período Moderno, que se concretó el propósito bajo la influencia tanto
del racionalismo cartesiano como de las ideas de Bacon acerca de la necesidad de una
nueva redacción del Corpus Iuris , sobre la base de una técnica más racional que
eliminara antinomias, reglas obsoletas y repetidas y palabras inútiles (§ 40 y 41).
A Godofredo Leibniz y a Cristián Wolff se debe especialmente el desarrollo del método
axiomático-deductivo (mos geometricus ) en el Derecho. Esta concepción sistemática
tuvo un doble sentido: a) externo, referido al orden en que debían sucederse las materias,
y b) interno, a que las normas y conceptos singulares se dedujeran lógicamente de unos
principios generales con valor de axiomas y guardaran armonía entre sí. A partir de las
semejanzas que los juristas encontraron entre la jurisprudencia y la teología (ambas
ciencias constituidas de una parte positiva y otra racional) trasladaron el sistema desde
la segunda al campo de la primera.
La metodología de la Escuela del Derecho Natural racionalista fue perfeccionada por
la codificación y la ciencia del Derecho privado alemán del siglo XIX. A partir del Sistema
del Derecho romano actual de Savigny, la jurisprudencia de conceptos llevó a su más alto
grado de refinamiento esta idea de sistema (§ 67).
En sentido externo , se trató de reordenar el viejo material del Derecho romano con un
criterio racional. Bajo el influjo de la filosofía kantiana, Savigny partió del concepto de
relación de Derecho, a la que definió como el dominio de la voluntad libre, para pasar
luego a los objetos sobre los cuales podía obrar dicha voluntad. Estos objetos eran: la
naturaleza no libre, a la cual pertenecen las cosas, y los actos de las personas. Llamó
obligación a la relación de Derecho en virtud de la cual ejercemos dominio sobre un acto
determinado de otra persona. Prosiguiendo en esta dirección formuló un nuevo plan de
exposición del Derecho, una nueva clasificación temática que respondía a un criterio
lógico y no al criterio empírico tradicional.
En sentido interno , la pandectística construyó un edificio de conceptos sobre las
reglas del Derecho positivo. La decisión jurídica de los casos individuales se convirtió en
un acto de mera deducción lógica. La justicia se consideró totalmente contenida en el
sistema, de modo que la solución que se dedujera de él resultase necesariamente justa.
La sistematización jurídica consistió en relacionar de tal manera los preceptos
obtenidos mediante el análisis, que llegaran a formar un conjunto de reglas claro,
coherente y sobre todo desprovisto, en principio, de lagunas. Esta exigencia implicaba
que todos los hechos imaginables pudieran ser subsumidos bajo alguna de las normas
del sistema.
Los códigos que se inspiraron en el Derecho científico decimonónico (Esboço de
Teixeira de Freitas, Código Civil argentino, Código Civil alemán) asimilaron, en mayor o
menor medida, esta concepción del Derecho. En el código de Vélez Sarsfield esto es
manifiesto en el sentido externo. Freitas, más identificado con la idea, proyectó la
redacción de un código general, una "ley de leyes" que constara de las leyes que enseñan
y no las que mandan, dirigido a los hombres de ciencia.
Escribió Freitas (1867), que
" la idea de un Código General no es nueva, tiene su primera simiente en los dos
últimos Títulos del Digesto De verborum significatione, y De diversis regulis iuris antiqui
[Del significado de las palabras, y De las diversas reglas del derecho antiguo]... En
verdad, hay una gran masa de materiales que, por lo mismo que entran en todos los
ramos de la legislación, no pertenecen a ninguno de los ramos en particular... Otra
simiente hallaremos en las legum leges [leyes de leyes] de Bacon, en las leyes, que tienen
por objeto todas las otras leyes y cada una de ellas... El proyectado Código General
contará con todas las definiciones necesarias, así las de las materias superiores como
las de las disposiciones de cada uno de los códigos particulares, de modo que en estos
últimos nada se defina. Conciliamos así el precepto con la necesidad. En el Código
General las leyes que enseñan, en los otros códigos las leyes que mandan. El Código
General para los hombres de ciencia, los otros códigos para el pueblo".
89. Forma de las reglas jurídicas. El modo de formar las reglas o preceptos jurídicos
no fue el mismo en todos los tiempos. El criterio que se siguió estuvo relacionado con la
idea que se tenía del Derecho. La idea podía ser empírica o casuística, lo que suponía
descargar en el jurista la tarea de buscar cada vez la solución justa para el caso ocurrente,
o podía ser racional abstracta y presuponer la posibilidad de plasmar en una norma o
regla una solución que fuera igualmente justa para todos los casos análogos que se
presentasen.
a ) Formulación empírica o casuística. Fue propia del Derecho romano y de los demás
sistemas jurídicos tradicionales. Tenía como premisa el concepto aristotélico de que es
de la naturaleza misma de las cosas prácticas el que no se pueda estatuir
convenientemente sobre ellas por medio de disposiciones generales. Tratándose de
cosas indeterminadas —escribió el Estagirita—, la ley debe permanecer indeterminada
como ellas, igual que la regla de plomo de Lesbos que se amolda y se acomoda a la
forma de la piedra que mide.
La preocupación dominante en el Derecho tradicional por dar solución equitativa a los
casos particulares determinó que una gran parte de las normas de esos ordenamientos
fuera casuística. En el período Moderno, un ordenamiento como el indiano conservó esta
característica (§ 55).
El empirismo contenido en este tipo de formulaciones se manifestó en la referencia
que hacían esas reglas jurídicas a hechos o actos concretos producidos o realizados en
algún momento. La forma empírica adoptada podía ser singular o general, según que se
refiriera a un hecho o acto determinado o a varios hechos o actos similares.
Un ejemplo de forma empírica o casuística singular es la siguiente real cédula dirigida
a la Audiencia de Nueva España (28 agosto 1552):
"A nos se ha hecho relación, que en cumplimiento de lo que por nos fue mandado
andan visitando esa Nueva España los licenciados Lebrón de Quiñones y Contreras,
oidores alcaldes mayores de la Audiencia de la Nueva Galicia, y que vos el virrey les diste
instrucción de lo que habían de hacer, y les habéis encargado que así las nuevas leyes
como la dicha instrucción la guarden y cumplan, y que para la ejecución de ello, les diste
comisión, y que a vos los dichos oidores os pareció, que no se les debía dar tan bastante
que pudiesen libertar esclavos ni quitar servicios personales ni moderar tributos sino
haber información de todo y enviarla a esa Audiencia, para que en ella se determinase: y
porque sería de poco efecto lo que les está mandado si no tuviesen facultad los dichos
oidores alcaldes mayores para decidir en todo y ejecutar lo que determinasen: os mando
que no os entrometáis a conocer de lo que a los dichos dos oidores alcaldes mayores les
está cometido, si no fuere en grado de apelación en los casos en que hubiere lugar".
Ejemplo de forma empírica o casuística general es esta otra real cédula, dirigida a la
misma Audiencia (24 marzo 1550):
"Por muchas peticiones que en el nuestro Consejo de las Indias se han presentado en
diversas veces se nos ha hecho relación, que las estancias de los ganados vacunos y
yeguas y puercos y otros ganados mayores y menores hacen gran daño en los maizales
de los indios naturales de esa tierra: y especialmente el ganado vacuno que anda
desmandado, que no se puede guardar, a cuya causa los dichos indios, pasan gran
trabajo: y porque como véis conviene, que esto se remedie: os mando que tengáis muy
gran miramiento, a que no se den estancias algunas en partes y lugares de que puedan
suceder los dichos daños, y cuando se hubieren de dar estancias sean apartadas de los
pueblos de los indios y de sus sementeras".
Reglas empíricas como éstas alcanzaron un grado mayor de generalización al ser
incluidas en la Recopilación de Indias sin sus motivos particulares y promulgadas, en
principio, para todas las provincias del Nuevo Mundo. No por esto perdieron, empero, su
carácter original, como lo demuestra la aplicación discriminada que se hizo de la
Recopilación por disposición de ella misma (§ 55).
b ) Formulación racional abstracta. Esta clase es peculiar del sistema axiomático-
deductivo. En lugar de describir hechos o conductas, el legislador emplea conceptos
jurídicos elaborados por la doctrina y que tienen aceptación general. Intenta, además,
incluir en las previsiones de la norma todos los casos que puedan suceder.
Por sobre la consideración de las particularidades de los casos y la búsqueda de
soluciones equitativas para ellos, el jurista racionalista creyó posible satisfacer las
exigencias tanto de la justicia como de la igualdad mediante una fórmula de validez
universal. El ilustrado Juan Francisco de Castro señaló "el riesgo de introducir o ampliar
equidades con trastorno del Derecho", y opinó que el remedio eran las leyes "claras,
precisas y bien circunstanciadas".
Característico de los códigos modernos es la forma racional abstracta de sus reglas.
La teoría de la legislación cultivada por autores como Montesquieu, Filangieri y Bentham
le planteó a la codificación una serie de exigencias técnicas, entre las cuales figuraba el
abandono de la casuística y el uso del lenguaje de los principios (§ 61). La presencia de
reglas de valor teórico como son las definiciones, del todo extrañas a los sistemas
jurídicos tradicionales, denota el cambio operado. Los ejemplos abundan en todos los
códigos.

MEDIOS DE EXPRESIÓN DEL DERECHO

90. Lenguaje. El medio normal por el cual se formulan las normas jurídicas es la
palabra oral o escrita en lengua científica o en lengua vulgar.
El latín se impuso como idioma del Derecho desde el Derecho romano. Hasta el siglo
XII no se conoció ningún texto jurídico español redactado en otro idioma y hasta el XVIII
la mayoría de los juristas lo empleó en sus obras. Aun en este siglo, en el que los
científicos ya escribían en la lengua materna, se consideró indispensable para el jurista
el dominio del latín. Quienes no tenían ese dominio eran calificados despectivamente de
"romancistas". La ignorancia del latín equivalía a la ignorancia de la ciencia del Derecho.
Desde Fernando III (segundo cuarto del siglo XIII), las leyes se redactaron en Castilla
en la lengua romance y las que estaban escritas en latín se tradujeron (Fuero Juzgo, §
30). Las leyes de Indias se extendieron en castellano. Por excepción, alguna ley
importante dirigida a los naturales se tradujo a lenguas indígenas (Leyes Nuevas, 1542).
 Terminología. Para expresar los conceptos jurídicos se recurrió a las voces comunes
de la lengua o a un vocabulario técnico que se fue formando para lograr mayor precisión.
La difusión del Derecho romano conllevó la de la terminología romana, que llegó hasta
nuestros días a través de las lenguas romances. La mayor parte de los vocablos jurídicos
actuales tiene origen romano (ley, cosa, dominio, juicio, acción). Los hay, además, de
procedencia italiana, francesa, inglesa y hasta árabe (alcaide, alguacil, albacea) e
indígena (mita, cacique).
En épocas de bajo nivel cultural, por la poca capacidad de abstracción de la gente
para expresar las ideas, se acudió a circunloquios o a expresiones gráficas. Se decía "el
hombre que tomase mujer" por "el casado", "el hombre que matase a otro" por "el
homicida", "camino ancho de modo que puedan cruzarse dos mozas con el cántaro en la
cadera", "jornada de sol a sol". La elevación del nivel cultural posibilitó el uso de vocablos
que tienen un sentido abstracto como "bien común", "razón de Estado".
Con el correr del tiempo, las palabras cambiaron de significado. "Fuero" designó
primero el tribunal y después el Derecho; "jurisprudencia", la ciencia del Derecho y la
serie de decisiones judiciales; "república", la comunidad política y la forma de gobierno
democrático; "democracia", una de las formas de gobierno y un estilo de vida.
La formación del léxico jurídico hizo necesarios los vocabularios o diccionarios
especializados. Uno de los primeros fueron las Etimologías de San Isidoro de Sevilla (§
17). Los glosadores escribieron varias de estas obras por la relación que tenían con su
método de estudio del Derecho. Un diccionario muy difundido en Hispanoamérica en el
siglo XIX fue el Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia de Joaquín Escriche
(1ª ed., 1831).

CAPÍTULO XIV
VIGENCIA DEL DERECHO

VIGENCIA DEL DERECHO EN EL ESPACIO

92. Personalidad y territorialidad. La vigencia del Derecho puede ser de carácter
personal, cuando rige a las personas con prescindencia del lugar en que viven y por su
pertenencia a una determinada nación, cultura o confesión religiosa. O puede ser de
carácter territorial, cuando se aplica a toda la población de un lugar cualquiera que sea
su condición personal.
Los Derechos antiguos, inclusive el romano, fueron personales (§ 12). Cada persona
vivía, en principio, conforme a su Derecho hasta que la constitución de Caracalla (212)
concedió la ciudadanía y el Derecho romanos a todos los habitantes libres del Imperio.
En realidad, el Derecho no perdió por esto su carácter personal. El Derecho romano siguió
siendo el del ciudadano romano pero al confundirse la población libre del Imperio con la
ciudadanía romana el Derecho romano adquirió de hecho un carácter territorial.
Los visigodos e hispanorromanos, desde una primera época de personalidad en la que
cada comunidad se regía por su Derecho pasaron a otra de territorialidad con la sujeción
de ambos al mismo Derecho. Cuándo se produjo este cambio es un punto en el cual no
están de acuerdo los historiadores del Derecho ibérico (§ 17).
En la Hispania de la Reconquista, un factor de diferenciación jurídica fue el
confesional. Cristianos, moros y judíos observaron sus Derechos respectivos: Liber e
Hispana , los cristianos, Corán y sunnah o tradición, los moros, y Talmud, los judíos. En
los reinos cristianos predominó el Derecho particular, fuera de naturaleza local o personal,
con el fin de fomentar la reconquista y la repoblación (§ 21).
Desde la Baja Edad Media se tendió a la integración normativa con la vigencia del
mismo Derecho en todo el territorio, fuese de la Corona o de la monarquía (§ 30, 44 y
45). En las Indias, aun cuando se procuró que las leyes se asemejaran lo más posible a
las de Castilla, prevaleció el Derecho de ámbito provincial (§ 55),
En el siglo XIX, con la formación del Estado nacional liberal, triunfó el ideal de la unidad
jurídica. En el Río de la Plata, durante el período de las autonomías provinciales (1820-
1824 y 1827-1853) no se lo abandonó, sino que se lo trasladó de la entidad soberana
nación a la entidad soberana provincia.
El Código Civil argentino —como, en general, los de las naciones iberoamericanas—
confirmó el principio territorial con las excepciones que requiere el Derecho internacional
privado (ejemplo, regla de que la ley del lugar rige la validez de la forma de los actos =
locus regit actum ). El
art. 1º dispone que "las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de
la República, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes".
Derecho común y privilegios. En el Derecho romano coexistieron el Derecho común o
general, el derecho singular y el privilegio. El Derecho singular regía situaciones
especiales, pero no tanto como para que no tuvieran cierta generalidad. El privilegio, en
cambio, regulaba situaciones bien determinadas. La distinción entre Derecho singular y
privilegio no subsistió y el mismo Derecho romano llegó a considerar a ambos términos
como sinónimos.
Caído el Imperio Romano en Occidente e inaugurado el proceso de dispersión
normativa, todo el Derecho tuvo un ámbito de vigencia reducido (local o personal). Las
palabras ley, costumbre, fuero, privilegio se usaron indistintamente.
En la Baja Edad Media los juristas restablecieron la distinción romana entre Derecho
común y Derecho singular o privilegio. Considerados los Derechos romano y canónico
Derecho común (§ 28) los Derechos de los reinos fueron calificados Derechos propios,
municipales o singulares. Al hacer coincidir el privilegio con el Derecho nacional, frente a
la universalidad del Derecho común, se comprendió la importancia que tenían los
privilegios, particularmente en aquellos reinos que ofrecían mayor resistencia a la
penetración del Derecho imperial romano. Se consideró que el privilegio prevalecía sobre
el Derecho común.
Desde la crisis del Derecho común, a fines de la Baja Edad Media, la noción de
privilegio volvió a ser la de un Derecho particular referido a una persona o lugar
determinados.
Los juristas medievales y modernos clasificaron los privilegios en: a ) personalísimos ,
exclusivos de la persona del titular y no transmisibles; b ) personales , concedidos en
atención a la persona pero transmisibles a los herederos; c ) reales , vinculados a una
cosa y disfrutables por la persona que la posee, y d ) mixtos , que participan de las
cualidades tanto de los personales como de los reales. Debido a su carácter excepcional,
los privilegios fueron interpretados, en principio, con criterio restrictivo.
El liberalismo, en nombre del principio de igualdad ante la ley, consideró odiosos a los
privilegios. La Declaración de los Derechos del Hombre dijo que la ley "ya proteja o ya
castigue, es idéntica para todos".
El art. 16 de la Constitución argentina establece, en igual sentido, que "la Nación
Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros
personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley".
El Código Civil define el único privilegio que subsiste en el Derecho moderno: el
privilegio real legal. Establece que "el derecho dado por la ley a un acreedor para ser
pagado con preferencia a otro, se llama en este código privilegio. El privilegio no puede
resultar sino de una disposición de la ley" (arts. 3875 y 3876).
Conflictos entre distintos derechos. a ) Entre distintos derechos seculares .
En Roma, donde regía el principio de la personalidad del Derecho, los conflictos entre
ciudadanos romanos y peregrinos (extranjeros) no se juzgaron por el Derecho civil sino
por el Derecho de gentes que era obra, principalmente, del pretor peregrino quien lo
extraía del derecho natural.
En la Alta Edad Media, en que regían varios Derechos particulares, no estaba previsto
cuál se había de aplicar cuando las partes pertenecían a ordenamientos diferentes. Se
presumió que estaban en libertad de elegir a cuál Derecho someterse.
Lo que sí se contempló fue el caso de interposición de demanda contra una persona
regida por un Derecho que no era el del actor. Dominó el criterio de considerar
competente al tribunal del demandado. Como los jueces aplicaban sólo el Derecho local,
con prescindencia del lugar de origen de las partes, dicho criterio supuso el sometimiento
al Derecho del demandado.
En la Baja Edad Media se confirmó —en Castilla, hasta el Ordenamiento de Alcalá de
Henares (§ 32)— la aplicación de la ley local.
Los juristas medievales elaboraron las doctrinas estatutarias para resolver el problema
del Derecho aplicable cuando las partes se regían por estatutos distintos. De este modo
pusieron los fundamentos del Derecho internacional privado.
El principio decía que "el estatuto no obliga sino a los súbditos" (statutum non ligat nisi
subditos ). Pero ¿qué ocurría cuando una de las partes era vecino de otra ciudad?
Glosadores y comentaristas resolvieron el problema de diferentes maneras hasta que
Baldo formuló la doctrina definitiva para la época.
El estatuto de la ciudad debía aplicarse a todos sus habitantes cualquiera que fuese
su lugar de nacimiento y tanto por los actos realizados en ella como fuera de ella, inclusive
si recaían sobre bienes ubicados afuera. Toda persona estaba subordinada a su estatuto
personal aun en el caso de tener que comparecer ante un tribunal extranjero con la sola
excepción de que su estatuto se opusiera al orden público de ese lugar. Los juristas
emplearon por vía de excepción los casos en los cuales el estatuto personal debía ceder
ante la ley del lugar (locus regit actum ); ejemplo, cuando se trataba de bienes inmuebles.
El estatutarista francés Bertrand D'Argentré (siglo XVI) representó la supervivencia de
los criterios feudales al hacer el máximo intento doctrinal por asegurar la aplicación
exclusiva del Derecho local a las personas, cosas y actos.
Las doctrinas estatutarias se mantuvieron hasta la época de la codificación. La
unificación del Derecho que ésta trajo consigo borró los conflictos derivados de la
coexistencia en un Estado de leyes y costumbres diversas, que había sido el origen de
esas doctrinas.
Los Estados modernos consideraron que la aplicación de las leyes extranjeras
restringía su soberanía. Por lo tanto, no las admitieron, en principio. A esta idea
exclusivista Savigny le opuso su doctrina basada en la existencia de una comunidad de
Derecho entre los pueblos. Los conflictos internacionales de leyes no eran para él sino el
desenvolvimiento natural de los conflictos que afectan a los súbditos de un mismo Estado.
Las ideas internacionalistas de Savigny influyeron en el Código Civil argentino.
Los tratados internacionales contemplan los casos especiales de aplicación de las
leyes extranjeras. Por otra parte, dada la tendencia al reconocimiento de la supremacía
de los tratados internacionales sobre la legislación interna, son cada vez más frecuentes
los casos de sometimiento a tribunales internacionales encargados de la aplicación de
esas normas.
b ) Entre el Derecho canónico y el Derecho secular . Antes del edicto de Milán (313),
que legalizó la existencia de la Iglesia en el Imperio Romano, el Derecho canónico no
estaba reconocido. Los conflictos con el Derecho romano se producían sólo en la
conciencia de los cristianos; no se ventilaban ante los tribunales.
Con Constantino comenzó el proceso de cristianización del Derecho romano como
consecuencia del cual disminuyeron las contradicciones. Pero fue a partir de la
conversión del rey visigodo Recaredo (589) que en Hispania se buscó la coincidencia
entre los dos ordenamientos. San Isidoro de Sevilla hizo depender la validez de las leyes
y de las costumbres de su compatibilidad con la religión. El papel rector que
desempeñaron los obispos en la administración de justicia visigoda y altomedieval
aseguró la preponderancia del Derecho canónico.
En la Baja Edad Media los comentaristas elaboraron el Derecho común sobre la base
del Derecho romano justinianeo y del Derecho canónico considerados complementarios.
Parte de su labor consistió en superar las contradicciones. En las materias espirituales
se dio preferencia al Derecho canónico, hacia el cual se sentían inclinados los juristas por
la mayor actualidad de sus soluciones.
Formado el Estado nacional soberano, los reyes no sólo hicieron prevalecer su
Derecho, sino que sancionaron un Derecho regalista que incursionó en las materias
eclesiásticas desplazando de ellas al Derecho canónico. La aplicación de nuevas leyes
canónicas generales estuvo condicionada por el pase regio o exequatur de la autoridad
secular. Las disposiciones que los reyes consideraron lesivas para sus regalías fueron
retenidas, e impedida su circulación y observancia. También la producción del Derecho
canónico local fue controlada al ser sometida a la confirmación real.
El restablecimiento de relaciones armónicas entre el Estado y la Iglesia se logró
generalmente por medio de los concordatos, tratados internacionales en los cuales se
acostumbró prever y solucionar los conflictos de normas. En el siglo XIX, el Derecho
secular tuvo el monopolio de hecho de la regulación social, en tanto que el Derecho
canónico se replegó al ámbito interno de la Iglesia (§ 80).

VIGENCIA DEL DERECHO EN EL TIEMPO

93. Retroactividad de las leyes. No con la costumbre ni con el Derecho judicial se
planteó este problema, porque en ambos casos la solución era obvia. El Derecho
consuetudinario se aplicó siempre irretroactivamente porque se trata por definición de
normas antiguas. El Derecho judicial (incluido el caso del rey a quien acudía el juez por
falta de norma) se aplicó siempre de forma retroactiva porque, también por definición, es
una norma posterior al hecho o acto que regula.
Limitado el problema a las leyes, el Derecho romano dispuso que los procesos
pendientes se resolvieran por la ley nueva y que también se aplicara a los efectos de
actos anteriores. El Derecho canónico fue el que en el siglo XIII introdujo el principio de
la irretroactividad para amparar los derechos subjetivos nacidos de hechos o actos
anteriores, siempre que fueran lícitos y no pecaminosos. A este criterio se adhirieron las
Partidas.
El Derecho moderno hizo del principio de irretroactividad de la ley, especialmente de
la ley penal, uno de sus postulados fundamentales. El Código Civil de Vélez Sarsfield
prescribió que "las leyes disponen para lo futuro; no tienen efecto retroactivo, ni pueden
alterar los derechos ya adquiridos" (art. 3º), prescripción que amplió aún más la ley de
reforma 17.711.
El Código del Brasil establece, en el mismo sentido, que "la ley no perjudicará en caso
alguno, al derecho adquirido, al acto jurídico perfecto, o a la cosa juzgada" (Introducción,
art. 3º).
Las excepciones a la regla son:
 a ) leyes declarativas de otras leyes, que al explicarlas o interpretarlas suelen darle un
nuevo alcance. El art. 3º reformado del Código Civil argentino preceptúa que "a los
contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias";
b ) leyes de orden público, a cuyo respecto mandaba el Código Civil de Vélez Sarsfield
que "ninguna persona puede tener derechos irrevocablemente adquiridos contra una ley
de orden público" (art. 5º), mientras que en su redacción actual las leyes "no tienen efecto
retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad
establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías
constitucionales" (art. 3º), y
c ) leyes penales más benignas. Es uno de los principios del Derecho penal clásico. El
Código Penal argentino establece que "si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito
fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo en tiempo intermedio, se aplicará
siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena
se limitará a la establecida por esa ley" (art. 2º).
Derogación de las leyes. Tradicionalmente las leyes pudieron ser derogadas por otras
leyes o por la costumbre. La costumbre contraria a la ley (§ 82) se reconoció, aunque
cada vez menos, hasta el siglo XIX. El art. 17 del Código Civil argentino dispone que "las
leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes".
Sobre la derogación de las leyes entre sí, el Derecho romano y el de la recepción
bajomedieval distinguieron tres situaciones: a ) abrogación, de anulación total de la ley
anterior; b ) derogación, de anulación parcial, y
c) obrogación , de mera modificación de una parte. Modernamente, la voz "derogación"
se usa para designar las tres situaciones; se habla de derogación total o parcial.
Cuando las leyes anteriores son derogadas expresamente no hay dificultad. Ésta se
presenta cuando la ley nueva se limita a decir que quedan derogadas las que se le
opongan o cuando guarda silencio y nada dice acerca de las contrarias. Aunque desde
antiguo se sostiene la regla de que la ley posterior prevalece sobre la anterior, hay
situaciones oscuras que la regla no resuelve.
Otro problema suscita la norma de jerarquía inferior que intenta derogar una norma
superior. En la Baja Edad Media castellana las cortes reclamaron al rey a causa de la
derogación de sus ordenamientos por medio de simples pragmáticas sanciones (§ 83).
La Constitución argentina prescribe que "esta Constitución, las leyes de la Nación que
en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias
extranjeras, son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están
obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que
contengan las leyes o constituciones provinciales" (art. 31). En su consecuencia, se
instituyó el recurso de inconstitucionalidad.
El Código Civil uruguayo (1868) dispuso que "las leyes no pueden ser derogadas, sino
por otras leyes; y no valdrá alegar contra su observancia, el desuso ni la costumbre o
práctica en contrario" (art. 9º). Añadió que "la derogación tácita, deja vigente en las leyes
anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las
disposiciones de la nueva ley" (art. 10).

CAPÍTULO XV
CONOCIMIENTO DEL DERECHO

PUBLICIDAD DEL DERECHO

94. a ) De la costumbre. El conocimiento de la costumbre estuvo siempre al alcance
de todos por residir en la conciencia popular y ser susceptible de observación. Cuando
se disentía sobre la existencia de una costumbre se recurría al testimonio de los vecinos
para probarla.
b ) De la ley. La promulgación y publicación de las leyes no aseguran su efectivo
conocimiento por toda la comunidad ni por las generaciones futuras. Para facilitar el
conocimiento se emplearon distintos procedimientos.
En Roma, las leyes se grababan en tablas de bronce para perpetuarlas y los edictos
se escribían sobre tablas de madera pintadas de blanco (album ) y se exhibían en sitios
públicos. Además, las leyes y senadoconsultos se copiaban y archivaban. Esto mismo
hicieron los visigodos y se practicó en la corte pontificia.
En la Baja Edad Media se reanudó dicha práctica en España. Todas las disposiciones
reales se transcribían a la letra por orden cronológico en libros llamados "registros". Los
originales de los códigos y recopilaciones de leyes se guardaban sellados. Ciertas leyes
eran reproducidas en las órdenes particulares que se dirigían a los funcionarios.
Hasta fines de la Baja Edad Media nada se hizo para facilitar el conocimiento de las
leyes por la comunidad toda. Esto trajo como consecuencia su ignorancia y la
subordinación a la costumbre. Para remediar el problema del desconocimiento de las
leyes los juristas se valieron de recopilaciones privadas.
Con la invención de la imprenta a mediados del siglo XV se presentó la posibilidad de
hacer efectivo el conocimiento. La recopilación de las leyes y su publicación por medio
de la imprenta fueron los procedimientos que se siguieron en la península Ibérica.
En las Indias se experimentaron los mismos inconvenientes derivados de la ignorancia
de las leyes. A partir de la primera mitad del siglo XVI se ordenó que en las ciudades se
formara una tabla o índice alfabético de las disposiciones comunicadas a ellas, y que los
originales se conservasen en un arca. Todo interesado podía pedir y obtener copia de las
disposiciones que le concernieran. En el propio Consejo de Indias se tenía un
conocimiento imperfecto de la legislación. El remedio que propuso Juan de Ovando fue
la recopilación (§ 58).
En el siglo XVII, Gaspar de Escalona y Agüero proyectó un Código peruano que a
manera de catecismo resumiera las normas dirigidas a los indios, sobre todo las
promulgadas por los virreyes y gobernadores, para que lo utilizasen como libro de lectura
y conocieran sus derechos y obligaciones. Pero la obra no se concretó.
En el siglo XVIII, a medida que perdía actualidad la Recopilación de Indias, surgieron
iniciativas privadas enderezadas a posibilitar el conocimiento de las leyes posteriores. El
oidor de la Audiencia de México Eusebio Ventura Beleña publicó una recopilación sumaria
de leyes y autos acordados posteriores a 1680, "pues como bastantes resoluciones de la
corte y de aquí no se publican por bando, regularmente no llegan a su noticia [de los
abogados] hasta el fin del negocio, cuya defensa no hubieran emprendido sabiéndolas
antes, originándose consiguientemente gastos inútiles a los litigantes, resultando también
de esta confusión otras muy notables a los jueces inferiores".
Las disposiciones de interés general se publicaban por bando y pregón en el cabildo
y en otros sitios acostumbrados de las ciudades. Pocos eran los alfabetos que estaban
en condiciones de leer los bandos; en cambio, todos podían y hasta debían oír la lectura
que hacía el pregonero. Un bando santafesino (1709), que cito como ejemplo, ordenaba
que "todas las personas, estantes y habitantes de esta ciudad, siempre que oyeren tocar
la caja acudan a las casas del cabildo para que sean sabedores de las novedades que
se ofrecieren del real servicio y conservación de esta república, pena de cuatro pesos".
En Portugal, las Ordenações Manoelinas (1521) determinaron que las leyes entrarían
en vigencia en todo el territorio a los tres meses de su publicación en la Cancillería, salvo
en la corte, donde el término sería de ocho días.
En la época patria, a impulsos de los principios republicanos de publicidad de los actos
de gobierno y de gobierno de las leyes, se procuró difundir su conocimiento. Las
provincias publicaron registros oficiales de las leyes y decretos a nivel nacional y local.
También se imprimieron recopilaciones privadas, como la de Pedro de Angelis,
comprensiva de las leyes y decretos promulgados en Buenos Aires desde 1810.
Cuando las leyes eran importantes, la publicidad se revistía de especial solemnidad.
Güemes describió así el acto de reconocimiento y publicación del Reglamento Provisorio
de 1817 en Salta:
"A tan deseado acto, precedió toda la majestad y circunspección que pudo hacerlo
expectable entre los demás pueblos de la Unión. Las tropas formadas en la plaza, durante
la misa de gracias y Te Deum ; las salvas de la artillería; las marchas bien ordenadas al
compás de la música, y un numeroso y alegre concurso, fueron las más vivas
demostraciones de un pueblo fiel, virtuoso y amante del orden. En consecuencia, aquél
queda en observancia".
El Código Civil argentino estatuye que "las leyes no son obligatorias sino después de
su publicación" (art. 2º).

IGNORANCIA DEL DERECHO

95. Desde el Derecho romano se considera que la comunidad tiene la obligación de
conocer el Derecho y de cumplirlo. Una ley visigoda de Chindasvinto declaró que el daño
es el mismo si se obra ignorando lo establecido en la ley que si se hace infringiendo ésta
a sabiendas. La norma se repitió en las fuentes posteriores. La ignorancia de la ley nunca
se presumió ni siquiera en el extranjero.
La doctrina canónica ha sido diferente. Lo que se hace por ignorancia excusa de toda
culpa. Graciano distinguió entre la ignorancia de hecho y la de Derecho. La primera se
refiere a la naturaleza o calidad de las cosas. Si son cosas que no hay razón o necesidad
de saber, la ignorancia excusa de las consecuencias del acto. Si no es así, la ignorancia
es culpable y no excusa.
La ignorancia de Derecho es la relativa a las normas o situaciones jurídicas. La del
Derecho natural sólo se justificaba en los niños que carecían de razón. Esto mismo decían
las Partidas. La del Derecho civil excusaba en ciertos casos; por ejemplo, cuando era una
situación lícita sólo en apariencia o cuando no había obligación de obrar de una forma
determinada.
Bonifacio VIII sentó la regla de que se presumía la ignorancia si no se probaba el
conocimiento.
Los juristas intentaron conciliar los principios seculares y canónicos. Si un pueblo
desconocía colectivamente una ley y obraba como si no existiera su obrar se tenía por
válido. Algunas redacciones de las Partidas consideraron excusables a los caballeros que
estuvieran en la guerra, los menores de veinticinco años, los campesinos rústicos y las
mujeres, pero se duda de que se admitiera en la práctica.
Los indios, asimilados a los menores, no fueron eximidos totalmente de la
responsabilidad por ignorancia de las leyes, mas se tendió a aminorarla. Leyes reales y
canónicas mandaron que, como rústicos e ignorantes que eran, se los castigara con
menor rigor que a los españoles.
El Código Civil argentino declara que "la ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si
la excepción no está expresamente autorizada por la ley" (art. 20). El uruguayo estableció
que "la promulgación se reputará sabida, diez días después de verificada en la capital"
(art. 1º), y que "la ignorancia de las leyes no sirve de excusa" (art. 2º).

CAPÍTULO XVI
 INTERPRETACIÓN DEL DERECHO

ROMA
97. Se pueden diferenciar tres épocas después que los pontífices y los magistrados
patricios practicaron la interpretación hermética del Derecho:
1) La República, durante la cual la interpretación de la costumbre (mos ) se confundió
con la creación del ius (§ 77), consistente en el desarrollo y aplicación de aquélla a los
casos concretos. La hacían los magistrados asesorados por los prudentes.
2) El Alto Imperio, cuando la ley se convirtió en la principal fuente del Derecho y la
interpretación cobró su significado actual como explicación o aclaración de su sentido. La
función del intérprete era buscar la congruencia de la ley con la "utilidad pública".
Respetaba la ley pero no era esclavo de su letra. Los juristas hacían la interpretación
doctrinal y quienes de ellos poseían el ius publicae respondendi (§ 85) la auténtica.
3) El Bajo Imperio, durante el cual los emperadores tendieron a monopolizar la labor
interpretativa. Justiniano fue la culminación de este proceso al establecer el referimento
al legislador . Declaró que "si en el presente sólo pertenece al emperador dictar las leyes,
también debe ser sólo digno del imperio el interpretarlas". Referimento era la solicitud que
los jueces le dirigían siempre que necesitaban aclarar una ley.
El mismo Justiniano, al confirmar el Digesto, prohibió que se le agregaran comentarios,
"interpretaciones de las leyes, que más son perversiones... para que su verbosidad no
cause a nuestras leyes, por su confusión, desdoro". Abrumado por las consultas tuvo que
derogar años después el referimento a su persona.
Los métodos de interpretación seguidos por los juristas romanos, perfeccionados en
la Baja Edad Media, perduraron en la ciencia del Derecho. Los romanos no elaboraron,
sin embargo, una doctrina de la interpretación; Justiniano se limitó a reunir en el Digesto
varias reglas hermenéuticas.
En la etapa de creación del ius , los juristas emplearon, entre otros, los siguientes
criterios: a ) de analogía, b ) de benignidad, c ) de protección o favor a ciertas
instituciones (libertad, matrimonio, testamento, posesión), d ) de equidad, para atenuar el
rigor del Derecho (summum ius , summa iniuria ).
Los argumentos por analogía eran de dos especies: a fortiori (con mayor razón), que
podían ser de lo más a lo menos (maiori ad minus ) (ejemplo: el que tiene derecho a lo
más tiene derecho a lo menos), y de lo menos a lo más (minori ad maius ) (ejemplo: si
está prohibido lo menos, está prohibido lo más); y a pari (en paridad), con la extensión de
una solución a una situación semejante: "donde la razón es la misma, la misma debe ser
la disposición jurídica" (ubi eadem est ratio ibi eadem, esse debet iuris dispositio ).
Para interpretar las leyes se valieron de los métodos gramatical, lógico y sistemático.
Averiguaban primero el significado de las palabras y elegían, entre todos, el más verosímil
o el que más se adecuaba a la aplicación de la ley. No les bastaba con el conocimiento
de las palabras e indagaron el espíritu porque obrar conforme a aquéllas y en contra de
éste y del fin de la ley era hacerlo in fraudem legis.
No consideraron tampoco los fragmentos aislados, sino el texto completo de la ley,
que relacionaron con el de las leyes anteriores y posteriores. Concedieron importancia a
la práctica que consideraron el mejor intérprete de las leyes.
Con la decadencia de la ciencia jurídica en el Bajo Imperio, que se prolongó en los
períodos Visigótico y Altomedieval, el método se simplificó cada vez más.

DERECHO CANÓNICO
98. Mientras que decaía la doctrina de la interpretación en el ámbito civil, se expandió
en el canónico a partir de San Agustín. Los canonistas debieron resolver un problema
desconocido por los civilistas, cual fue el de la autenticidad y exactitud de las fuentes, con
motivo de la circulación corriente de cánones supuestos o adulterados. Para hacer
concordar los cánones autenticaron sus textos y establecieron su antigüedad, jerarquía y
fuerza normativa. El Decreto de Graciano (§ 27) representó la culminación de la doctrina
de la concordancia. Para su realización se valió del método de la primera escolástica y
de la ciencia de los glosadores.

GLOSADORES, COMENTARISTAS Y HUMANISTAS

99. Los períodos Bajomedieval y Moderno fueron de apogeo de la doctrina civil de la
interpretación. Glosadores y comentaristas (§ § 25 y 26), cada uno con su método, la
llevaron a un alto grado de perfeccionamiento. Basados en los principios romanos,
elaboraron una doctrina que enriquecida con el aporte de los humanistas llegó hasta la
codificación y aun la superó.
Guiados por la regla que recomendaba interpretar todo aquello que pudiera hacerse
más claro, se dedicaron a la tarea con entusiasmo. Por un lado, tenían ante sí un texto,
el Corpus Iuris , cuya autenticidad daban por sentada y que era obra de un único
legislador: Justiniano (no tenían conciencia de la historicidad de las leyes romanas ni de
las interpolaciones hechas por los recopiladores). Por otro lado, se encontraban con
múltiples contradicciones que no podían resolver por medio de los criterios canónicos de
antigüedad y autoridad.
Uno de los métodos que emplearon para concordar los textos antinómicos fue el de la
distinción entre reglas generales y reglas especiales o excepciones. Para determinar
cuáles eran las reglas generales uno de los criterios que aplicaron fue el de atribuir ese
carácter a las que estaban en la parte del Corpus que trataba de la misma materia. Las
reglas especiales nunca podían generalizarse.
Frente a dos reglas del mismo valor general, una civil y la otra canónica, solieron dar
preferencia a la segunda. Otras veces, cuando no podían concordar dos reglas que se
hallaban en el mismo libro, siguiendo un criterio convencional le dieron preferencia a la
ubicada más adelante.
Utilizaron los métodos gramatical, lógico y sistemático. Su ignorancia de la filología y
de la historia los incapacitó para la exacta comprensión de las palabras. El defecto fue
corregido por los juristas del mos gallicus
(§ 37). Los juristas medievales aplicaron además los criterios de benignidad,
especialmente en materia penal; de ampliación de lo favorable y restricción de lo odioso;
de adecuación a la situación actual. De acuerdo a la doctrina de Búlgaro, uno de los
discípulos de Irnerio, convinieron en que en todo debía preferirse la razón de la equidad
frente a la razón del Derecho estricto.

DERECHO CASTELLANO-INDIANO
100. Durante todo el período Moderno los juristas interpretaron las leyes, pese a que
la ley de Toro decía que cuando ocurriere alguna duda, debía aclararla el rey
(interpretación auténtica). Tratados y comentarios de las leyes castellanas e indianas en
los que generalmente se combinaron el mos italicus con el mos gallicus enriquecieron la
ciencia del Derecho (§ 59).
Ejemplo de limitación es la ley recopilada de Indias sobre provisión de los beneficios
sujetos al derecho de patronato de los reyes: "se guarde, cumpla, y ejecute, según y como
por las leyes de este título, que hablan en esto, se contiene y declara, sin darla otra
interpretación, y sentido alguno" (I, vi, 38). A fines del siglo XVIII, Carlos III prohibió en
absoluto la glosa o comentario de las leyes de Indias y de las ordenanzas de intendentes.
En éstas el rey declaró ser su voluntad que "se esté precisamente a su letra y expreso
sentido".
Fuera de la interpretación doctrinal, los jueces continuaron practicando la usual al
administrar justicia. Los criterios consagrados por las escuelas medievales seguían en
uso. Para conocer la ley se empezaba por averiguar su sentido gramatical y lógico; el
significado propio de las palabras y la fuerza que les comunicaba la sintaxis de toda la
cláusula.
Si la solución no ofrecía dudas y podía considerarse conforme con la intención del
legislador, era adoptada. De lo contrario, pasando por sobre las palabras, se investigaba
el espíritu o alma de la ley. Como expresó el asesor general del virreinato del Río de la
Plata, Miguel Sánchez Moscoso (1784), en esos casos debía
"recurrirse a aquel principio legal, que inconcusamente rige en la materia, de buscar
el alma de la ley con las razones inductivas de ella, y los fines y causas a que se dirige,
para por este medio uniformar las operaciones y providencias con la misma ley, pues
aunque este modo de obrar suele ser peligroso cuando no se usa de él con pulso, y
atentamente, y punible, y por lo mismo prohibido, cuando se toma por puro pretexto, es
muy laudable y necesario, cuando la misma letra de la ley, o no se conforma con sus fines
o llega a admitir algún sentido equívoco, o dudoso, lo que es tan obvio, como son muchas
las palabras, que en cualquier idioma no resisten contrarias inteligencias".
El intérprete no atendía sólo a lo que determinaba la ley en cuestión, sino que la
comparaba con las leyes anteriores y posteriores. Uno de los juristas españoles del siglo
XVIII que se ocupó de la interpretación, José Maymó y Ribes, escribió que
"las leyes deben entenderse y aplicarse según su espíritu e intención, y para juzgar
bien del sentido de una ley, se debe considerar cuál es su motivo, cuáles los
inconvenientes que quiere remediar, la utilidad que de aquí puede provenir, su relación a
las leyes anteriores, las mutaciones que establece, y hacer las demás reflexiones con
que se pueda comprender su sentido".
Así es como los intérpretes buscaron el resultado que fuera más conforme con el
espíritu y objeto que se proponían las leyes.
No se debe olvidar que la ley no era la única fuente del Derecho, así que las soluciones
no se derivaban exclusivamente de ella. Además las Partidas negaban valor a las leyes
que mandasen "alguna cosa contra la ley de Dios, o contra Derecho, señorío, o contra
gran pro comunal de la tierra, o contra bondad conocida" (I, i, 18).
En las Indias, donde el particularismo jurídico era una característica saliente (§ 55), las
leyes se conjugaban con el Derecho natural, la equidad, las costumbres, prácticas, estilo
de los tribunales superiores y ejemplares, con vista a hallar soluciones equitativas para
los casos porque la solución del Derecho general podía no serlo. La "prudencia" del
magistrado adquiría en este contexto una importancia suprema.
Entre los criterios admitidos: a ) se tenía a la práctica y el estilo de los tribunales
superiores como los mejores intérpretes de las leyes; b ) a falta de reglas propias se
seguía el ejemplo de las ciudades principales siempre que fuese conveniente; c ) se
introducía la equidad, generalmente por la vía del arbitrio judicial. El objetivo era la
correspondencia de los casos con las reglas que regían las materias respectivas, tratando
de conciliar la recta razón con los preceptos legales, de donde el amplio margen de
libertad que tenían los magistrados.
La Ilustración dirigió sus críticas (§ 42) contra los intérpretes, a quienes acusó de tener
en zozobra la monarquía, de haber puesto las leyes en un estado de perplejidad tal que
ni los espíritus más elevados podían entenderlas. Según el italiano Luis Antonio Muratori,
cuya obra circulaba en España, la jurisprudencia era "un jardín que al contrario que los
verdaderos cuando más se cultiva tanto más se llena de abrojos y de espinas".
 A la vez que se combatía la interpretación doctrinal, producto de "la incertidumbre de
los juicios humanos y perpetuas contradicciones de su espíritu" —como decía Juan
Francisco de Castro—, se alababa "el juicio firme y autoritativo del soberano, a quien
sólo, como a establecer la ley, toca interpretarla".

DERECHO PORTUGUÉS
100 bis. Una ley de 1518 estableció que la Casa de Suplicación, que era el máximo
tribunal de justicia, debía resolver las dudas que hubiera sobre la inteligencia de las
normas. Si los jueces de la Casa no se ponían de acuerdo acerca de la interpretación
recurrirían al rey. Una vez registrada la solución en el libro de los Assentos (actos
oficiales) tendría alcance obligatorio en el futuro.
Tanto en Portugal el tribunal establecido por Felipe I para las comarcas del norte
(Relaçao do Porto ) como en el Brasil los creados primero en Bahía (1609) y después en
Río de Janeiro (1751), se arrogaron la misma atribución en materia hermenéutica, hasta
que la Ley de Buena Razón (§ 47 bis) restituyó a la Casa el monopolio de la interpretación
con fuerza obligatoria.

DERECHO NACIONAL (SIGLO XIX)

101. En la primera mitad del siglo XIX se planteó en el Río de la Plata el problema del
sujeto de la interpretación: ¿A quién compete interpretar las leyes? ¿Al poder legislativo
o al poder judicial?
Los autores seguían mencionando las tres clases de interpretación: auténtica, usual y
doctrinal, pero en la práctica sólo se toleraba la primera. Herencia de la Ilustración era la
doctrina según la cual el derecho de interpretar la ley con fuerza obligatoria lo tenía quien
la había establecido.
El ideal ilustrado era que la ley fuese tan clara que no necesitase de interpretación (§
61), pero si la necesidad se presentaba concedía que la hiciera el mismo autor de la ley
para evitar que sus preceptos fueran distorsionados con juicios caprichosos.
En su reacción contra el voluntarismo judicial propio del Derecho tradicional (§ 84),
para impedir toda posibilidad de reinserción de los jueces en el esquema de creación del
Derecho, la Ilustración les negó el derecho de interpretar las leyes que aplicaban. En este
punto, la separación de poderes fue concebida en forma absoluta. Montesquieu expresó
que los jueces "no son más ni menos que la boca que pronuncia las palabras de la ley,
seres inanimados que no pueden mitigar la fuerza y el rigor de la ley".
Con el paso del absolutismo ilustrado al Estado liberal y la atribución a la asamblea
legislativa de la representación directa del pueblo, la función de dictar e interpretar las
leyes se trasladó a ella. La Constitución de Cádiz (1812) dispuso que "los tribunales no
podrán ejercer otras funciones que las de juzgar y hacer que se ejecute lo juzgado" (art.
245), y que es facultad de las cortes "proponer y decretar las leyes, e interpretarlas" (art.
131).
Los factores de la atribución al poder legislativo de la facultad de interpretar las leyes
fueron: a ) la doctrina de la división de poderes, b ) la supremacía de la asamblea
legislativa, como representante directa del pueblo soberano, c ) la oposición al arbitrio
judicial y d ) la defensa del Derecho recién establecido (codificación).
Éstas fueron las ideas que predominaron en el Río de la Plata durante la primera mitad
del siglo XIX, sin perjuicio de que en la práctica los jueces continuaran interpretando las
leyes a medida que las aplicaban.
El Reglamento Provisorio de 1817 los autorizó a representar y consultar al Congreso
las dudas que les ocurrieran en la inteligencia y aplicación de las leyes, tanto en casos
generales como particulares (sección 2ª, arts. 1º y 3º). Un reglamento tucumano del poder
judicial (1825) fue más categórico:
"de ninguna manera es permitido a los jueces interpretar la ley y en los casos dudosos
consultarán a la legislatura de la provincia".
La mayoría de los juristas compartió la idea. Rafael Casagemas enseñaba a sus
alumnos de la Universidad de Buenos Aires que "sólo al legislador compete la
interpretación, declaración y reforma de las leyes; y a él, por tanto, deberá ocurrirse
siempre que la ley estuviere oscura, dudosa o contuviere alguna contradicción en su
mismo texto, o ya comparándolo con el contenido de las otras leyes".
En ocasiones se pidió a las asambleas legislativas la interpretación auténtica.
La Constitución nacional cambió el sistema de manera decisiva al apartarse de los
modelos europeos y seguir el norteamericano. En los Estados Unidos, desde la
Constitución de Filadelfia (1787), se reconocía a los jueces la potestad de interpretar la
constitución y las leyes como consecuencia del principio de supremacía de la
constitución. Hamilton (El Federalista)dio el fundamento doctrinal:
"Los tribunales han sido concebidos como un cuerpo intermedio entre el pueblo y la
legislatura, con la finalidad, entre otras varias, de mantener a esta última dentro de los
límites asignados a su autoridad. La interpretación de las leyes es propia y peculiarmente
de la incumbencia de los tribunales. Una constitución es de hecho una ley fundamental y
así debe ser considerada por los jueces. A ellos pertenece, por tanto, determinar su
significado, así como el de cualquier ley que provenga del cuerpo legislativo. Y si ocurriere
que entre las dos hay una discrepancia, debe preferirse, como es natural, aquella que
posee fuerza obligatoria y validez superiores... la intención del pueblo a la intención de
sus mandatarios. Esta conclusión no supone de ningún modo la superioridad del poder
judicial sobre el legislativo. Sólo significa que el poder del pueblo es superior a ambos".
La nueva doctrina fue asimilada por los juristas argentinos. Casi simultáneamente
(1857-1858) se debatió la cuestión en el Congreso de Paraná y en el de Buenos Aires,
regida entonces por su propia Constitución. Martín Zapata en Paraná y Vélez Sarsfield
en Buenos Aires sostuvieron la doctrina moderna frente a Vicente Quesada y a Marcelo
Gamboa, respectivamente.
Vélez Sarsfield expuso con convicción que
"después de la emancipación hemos vivido con cuerpos legislativos de soberanía
absoluta; y los jueces sin duda debían conformar sus sentencias a las leyes todas que se
dictaran. Pero se da una constitución política que limita en precisos términos las
facultades del poder legislativo y del poder judicial y establece derechos individuales que
no podrán ser alterados por las leyes. La constitución domina sobre todos los poderes;
ella es una ley superior a todas las leyes que puedan dar los cuerpos legislativos, y a ella
deben los jueces principalmente ajustar sus decisiones sin aplicar jamás una ley
inconstitucional que se diera por el cuerpo legislativo. De este nuevo orden político nacen
nuevos principios y nuevos derechos. Si la constitución es la primera ley a que deben
ajustarse las decisiones judiciales, el juez tiene facultad para comparar una nueva ley que
se dé y negarle o no su aplicación; es decir, interpretar la constitución y la ley nueva en
el caso del pleito que debe juzgar... esos oscuros magistrados, encargados sólo de la
decisión de pleitos entre partes; son los verdaderos guardianes de la constitución y de
los derechos individuales, sin agitaciones, sin bulla, sin revocación de las mismas leyes
inconstitucionales".
El criterio de la interpretación judicial se impuso. El Código Civil, dando por implícita
esta facultad de los jueces, les mandó juzgar aun en el caso de "silencio, oscuridad o
insuficiencia de las leyes" (art. 15), debiendo acudir en tales supuestos a los principios
generales del Derecho (art. 16). El proyecto de Código Penal de Carlos Tejedor, adoptado
por la mayoría de las provincias, incriminó como forma de prevaricato la conducta del
"juez que se niega a juzgar bajo pretexto de oscuridad o insuficiencia de la ley".
El Código Civil uruguayo de 1868, siguiendo al chileno, prescribió que sólo toca al
legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Además
adoptó sus reglas de interpretación: "cuando el sentido de la ley es claro no se
desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu; para interpretar una
expresión oscura de la ley se puede recurrir a su intención o espíritu claramente
manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su sanción; las palabras de la
ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general, pero cuando el
legislador las haya definido expresamente para ciertas materias se dará en éstas su
significado legal; el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus
partes de manera que haya entre todas la debida correspondencia y armonía".

DOCTRINAS MODERNAS
102. Tres escuelas del siglo XIX hicieron aportes sustanciales a la doctrina de la
interpretación. Ellas fueron las francesas de la Exégesis y de la Libre Investigación
Científica, y la escuela Histórica alemana.
a ) Escuela de la Exégesis (§ 63). Postuló la interpretación de la ley por la intención
del legislador. Para que el intérprete no sustituyera la mente del legislador por la suya
utilizó la ficción de considerar que quien hablaba por la boca del juez era el legislador
histórico. Fuentes primordiales de la interpretación fueron las notas del código y sus
antecedentes. Todo método de interpretación autónoma de la ley resultó incompatible
con la doctrina exegética.
b ) Escuela Histórica del Derecho (§ 65). Para Savigny (Sistema del Derecho romano
actual ), como para la jurisprudencia tradicional, la interpretación era indispensable
cualquiera que fuese el grado de oscuridad de la ley. Se refería a la interpretación
doctrinal —la hiciera el juez o el jurista—, única que consideraba verdadera.
El método constaba de cuatro operaciones conjuntas y necesarias: gramatical, lógica,
histórica y sistemática. La gramatical tenía por objeto las palabras con las cuales el
legislador comunicaba su pensamiento; la lógica , la descomposición de ese pensamiento
o las relaciones lógicas que unían sus fragmentos; la histórica , el Derecho vigente en la
época en que había sido sancionada la ley, y la sistemática , la relación entre las
instituciones y las reglas del Derecho en el sistema general.
El buen éxito de la interpretación —aclaraba Savigny— dependía de dos condiciones
esenciales: 1) reproducir en nosotros mismos la operación intelectual en virtud de la cual
se había determinado el pensamiento de la ley, y 2) traer a consideración los hechos
históricos y el sistema entero del Derecho para ponerlos en relación inmediata con la ley
que se trataba de aclarar.
La doctrina de Savigny, sobre todo en su aspecto sistemático, fue objeto de un amplio
desarrollo por la pandectística (§ 67).
c ) Escuela de la Libre Investigación Científica (§ 63 bis). Gény (Método de
interpretación y fuentes en Derecho privado positivo ) acusó al método exegético de haber
exagerado el elemento legal y abusado de las abstracciones lógicas. Propició la
reconstitución del método hermenéutico partiendo de la premisa de que la ley no es sólo
un fenómeno psicológico sino un fenómeno social. Como su esencia psicológica se
desarrolla en una atmósfera social, hay que analizarla también. Sin la consideración de
los elementos exteriores al texto de la ley pero que están en contacto íntimo con ella
permanecería muda o sólo revelaría su voluntad de forma incompleta. Los elementos
exteriores son los de naturaleza moral, política, social, económica y técnica.
 Una vez formada, la ley pasa a ser una entidad independiente, desvinculada del
pensamiento de su autor. Su significado puede cambiar y de hecho cambia al impulso de
la evolución de la vida social. El intérprete no puede ignorar esta realidad. Debe obrar
con amplitud de criterio, limitado sólo por las exigencias objetivas de la justicia y de la
utilidad social.
La generación de juristas argentinos de 1910 (§ 75) reeditó en el país la reacción
contra la exégesis. La Corte Suprema de Justicia participó de las nuevas ideas cuando
declaró ("Samuel Kot SRL", 1958) que
"las leyes no pueden ser interpretadas sólo históricamente, sin consideración a las
nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley, por naturaleza,
tiene una visión de futuro, está predestinada a recoger y regir hechos posteriores a su
sanción: Las leyes disponen para lo futuro,
dice el art. 3º, Código Civil, con un significado trascendente que no se agota, por cierto,
en la consecuencia particular que el precepto extrae a continuación. Con mayor
fundamento, la Constitución, que es la ley de las leyes y se halla en el cimiento de todo
el orden jurídico positivo, tiene la virtualidad necesaria de poder gobernar las relaciones
jurídicas nacidas de circunstancias sociales diferentes a las que existían en tiempos de
su sanción. Este avance de los principios constitucionales, que es de natural desarrollo,
y no de contradicción, es la obra genuina de los intérpretes, en particular de los jueces".

CAPÍTULO XVII
ENSEÑANZA DEL DERECHO

ROMA
104. Durante la República no hubo escuelas en las cuales se enseñaran las normas
del Derecho romano. No las hubo porque lo que necesitaba conocer el jurista no eran las
normas sino el arte de formular los iura a partir de la costumbre, la cual estaba en la
conciencia de todos. Su formación se fundamentaba, pues, en el estudio de la dialéctica
y la retórica, o sea, de la parte de la lógica que se ocupa del arte de la argumentación y
de la parte de la gramática que se ocupa del arte de la expresión.
Los prudentes se dedicaron, además, a instruir en forma privada y gratuita. Los
aprendices solían seguir la actuación de los juristas experimentados, anotar sus
opiniones sobre los casos concretos y pedirles las aclaraciones necesarias. En estos
diálogos se suponían casos, relacionados con los que se presentaban en la realidad, para
someter a la prueba de la experiencia el alcance de los principios jurídicos.
En el siglo II algunos prudentes recibieron autorización imperial para enseñar en
público. La enseñanza siguió, entonces, otro método. En la primera parte se inculcaban
los fundamentos del Derecho por medio de una exposición elemental de conjunto. A este
efecto se escribieron textos, denominados a menudo instituciones. En la segunda parte
del curso la enseñanza era práctica y casuística. Escuelas de esta clase funcionaron en
Roma, Berito (Beirut), Alejandría, Cesarea (Palestina) y Atenas.
En la época posclásica, de decadencia cultural, sólo hubo escuelas oficiales de
Derecho en Roma, Constantinopla y Berito. Es probable que en casi todo el Occidente el
Derecho se estudiara en las escuelas privadas de los retóricos. Lo mismo sucedió en los
siglos siguientes, incluidos en Hispania los primeros de la Alta Edad Media.

BAJA EDAD MEDIA Y ALTA EDAD MODERNA

 105. En la Alta Edad Media se impartieron rudimentos de Derecho, junto con la
retórica, en las escuelas monacales y catedralicias. En estas escuelas se enseñaban las
artes liberales: el trivium, formado por la retórica, dialéctica y gramática, y
el cuadrivium, por la aritmética, geometría, astronomía y música. Desde fines del período
las ciudades, en proceso de repoblación, organizaron sus propias escuelas.
En la Baja Edad Media aparecieron los estudios generales, llamados más
tarde universidades. En varios de éstos se enseñó el Derecho según el modelo de la
Escuela de Bolonia (§ 24). Entre las primeras universidades se contaron las de Salerno,
Vicenza, Padua y Nápoles, además de Bolonia, en Italia; Palencia, Salamanca y
Valladolid en España; París, Reims, Toulouse y Montpellier en Francia; Oxford y
Cambridge en Inglaterra; Lisboa-Coimbra en Portugal; Viena en Austria; Maguncia y
Heidelberg en Alemania, y Cracovia en Polonia.
Las Partidas regularon el funcionamiento de los estudios generales según un método
que fue común a toda la Cristiandad, con la excepción de Inglaterra desde el siglo XIII (§
29). Prescribieron que el "estudio es ayuntamiento de maestros, y de escolares, que es
hecho en algún lugar, con voluntad y entendimiento de aprender los saberes. Y son dos
maneras de él. La una es, a que dicen estudio general, en que hay maestros de las artes,
así como de gramática, y de la lógica, y de retórica, y de aritmética, y de geometría, y de
astrología: y además en que hay maestros de Decretos, y señores de Leyes [Derechos
canónico y romano]. Y este estudio debe ser establecido por mandato del papa o del
emperador o del rey. La segunda manera es, a quien dicen estudio particular, que quiere
tanto decir, como cuando algún maestro muestra en alguna villa apartadamente a pocos
escolares (II, xxi, 1).
" Para ser el estudio general cumplido, cuantas son las ciencias tantos deben ser los
maestros que las enseñen, así que cada una de ellas tenga un maestro a lo menos. Pero
si para todas las ciencias no pudiesen tener maestro, que haya de gramática y de lógica
y de retórica y de Leyes y Decretos. Y los salarios de los maestros deben ser establecidos
por el rey (3).
" Bien y lealmente deben los maestros enseñar sus saberes a los escolares, leyendo
[explicando] los libros y haciéndoselo entender lo mejor que ellos pudieren. Y desde que
comenzaren a leer, deben continuar el estudio hasta que hayan acabado los libros que
comenzaron. Y en cuanto fueren sanos no deben mandar a otros que lean en lugar de
ellos; salvo si alguno de ellos mandase a otro leer alguna vez, para honrarle, y no por
razón de excusarse del trabajo de leer (4)".
Los únicos Derechos que se enseñaron en las universidades fueron los científicos: el
romano y el canónico (a veces se les unió el Derecho feudal), que componían el Derecho
común (§ 28). Los estudiantes se formaban, así, en el conocimiento del Derecho
universal, y no en el del Derecho propio de cada reino, al cual sólo accedían, una vez
finalizados los estudios universitarios, por medio de la práctica.
La enseñanza de los Derechos romano y canónico se impartía por separado. Aunque
fue frecuente que los estudiantes se graduaran en uno y otro Derecho (utriusque iuris ),
podían hacerlo en uno solo. La graduación en ambos era una condición para poder
abogar.
El Derecho romano se enseñaba en los cursos de Código, Digesto e Instituta y
abarcaba de cuatro a seis cursos, según las universidades. El Derecho canónico, en los
de Decreto y Decretales, y comprendía de cuatro a ocho. El método era el escolástico.
El profesor debía explicar el contenido de cada cuerpo legal (lección = lectio ) hasta
agotarlo, retomándolo en el siguiente curso si no lo había hecho. La explicación solía
comprender: a ) un resumen de la ley, destacando el problema (casus ) que regulaba; b )
una lectura de ella para posibilitarles a los alumnos la corrección de los errores que
pudieran tener sus copias, y c ) la exégesis de la ley, según el método en uso (glosa o
comentario). A la lectio seguía la disputatio (discusión), en la que se planteaba un
problema o tesis a cuyo esclarecimiento contribuían los demás con objeciones o
preguntas.
Para profundizar ciertos temas tratados en las clases ordinarias de la semana, los
profesores dictaban relecciones, en las cuales se los discutía y los asistentes planteaban
sus dificultades. La explicación de los libros ordinarios o más importantes (Digesto viejo,
Código, Decreto y Decretales) se hacía en las horas de la mañana (clases de prima) y
estaba a cargo de un doctor. La de los libros extraordinarios (los restantes) se hacía por
la tarde (clases de víspera) y podía estar a cargo de un bachiller. Fuera de las clases
teóricas las había dedicadas al examen y discusión de casos prácticos.
La universidad expedía sólo grados académicos. Éstos eran los de bachiller,
licenciado y doctor.
Para obtener el primer grado, el candidato debía prestar juramento de haber seguido
todos los cursos requeridos por los estatutos de la universidad y solicitar a uno de los
doctores que presentara su candidatura. Si éste lo juzgaba necesario, podía examinarlo
antes de la presentación para acreditar sus conocimientos.
El acceso a la licenciatura dependía de la aprobación de una prueba consistente en la
explicación de determinados textos. Debía responder, además, a las observaciones o
preguntas que le hicieran los doctores. Para conseguir el grado de doctor el aspirante
tenía que defender una tesis, en acto solemne, ante la reunión de los doctores y de los
propios escolares.
Para adquirir la preparación práctica indispensable para el ejercicio de la abogacía, el
graduado universitario (podía ser sólo bachiller) debía asistir en calidad de "pasante" al
estudio de un abogado. Satisfecho este requisito se había de someter a un examen ante
el tribunal de justicia respectivo. Si lo aprobaba, lo inscribía en la matrícula de abogados
que llevaba, habilitándolo para el ejercicio de la profesión dentro de su distrito.
Sobre la pasantía, escribió el español Melchor Cabrera Núñez (Idea de un abogado
perfecto, 1683):
"El estilo ha introducido compensar... en las casas de los abogados de mayor opinión
con el título de Pasantes, donde desde la Universidad se habilitan en la práctica... Esta
asistencia de los Pasantes les es de mucha utilidad, porque ven los pleitos, examinan la
justicia, ajustan los puntos de Derecho; del cual y del hecho hacen relación a los
Abogados, que por este medio se enteran de los negocios, y hallando justificación entran
en la defensa; y de otra manera los desestiman, desengañando al interesado (que es su
primera obligación...), escriben las peticiones e informaciones en Derecho, y las ayudan
a estudiar. Esta asistencia, y manejo de negocios, es el mejor, y más efectivo maestro de
la práctica, y estilo de los Tribunales, pues con ella salen los Pasantes con la suficiencia
necesaria, para entrar en la Abogacía y con bastantes experiencias, para no extrañar
cualesquiera negocios".
Este régimen de enseñanza del Derecho y de habilitación profesional siguió vigente
durante el período Moderno.

BAJA EDAD MODERNA

106. Las críticas de la Ilustración llegaron a la enseñanza del Derecho (§ 45). Las
propuestas de los ilustrados se dirigieron a: a ) suprimir o, por lo menos, reducir la
enseñanza del Derecho romano; b ) sustituirlo por el Derecho real o enseñarlos
conjuntamente, y c ) introducir la enseñanza del Derecho natural y de gentes. El mayor
énfasis lo pusieron en la necesidad de que los estudiantes recibieran una formación
universitaria basada en el estudio del Derecho real.
Un autor satírico, Prudencio Hechavarría, volcó esta idea en la siguiente estrofa:
 Hoy goza libre la razón su imperio,
y no las sutilezas con sus bases,
sino el estudio de las ciencias serio.
Callen el romanismo y sus secuaces;
nuestros códigos salgan del olvido
y enséñese mejor en nuestras clases.
El genio nacional allí embebido,
admiremos sus leyes primordiales
y las costumbres con que se ha regido.
El propósito fue que la universidad formase a los futuros funcionarios. De allí la
orientación que se buscaba imprimirle hacia lo práctico, lo provechoso, lo útil. En vez de
la universidad tradicional, productora de hombres de ciencia, se anhelaba convertirla en
una escuela de profesionales.
La primera medida reformista la tomó en España Felipe V (1713). Tendió a que en
lugar del Derecho romano se explicaran las leyes reales. Dispuso que los claustros
discurrieran el modo de "restablecer" la enseñanza del Derecho español. Los claustros
hicieron oídos sordos y el intento fracasó.
Años después (1741) previno a los profesores de Derecho romano y canónico que
explicaran a la vez el Derecho real, tanto en lo que concordaba como en lo que
contrariaba, modificaba o derogaba. La reforma tampoco prosperó por la resistencia de
los catedráticos a modificar el contenido de su enseñanza. Además del desprecio que
sentían por las leyes patrias como objeto de la enseñanza en la universidad no estaban
preparados para afrontar el cambio.
Carlos III siguió otro procedimiento. Emprendió la reforma de los colegios mayores,
que eran los que más se oponían a los cambios, y formó (1771) nuevos planes de estudio
para las principales universidades (Salamanca, Valladolid y Alcalá de Henares). Por
primera vez hubo cátedras de Derecho real. Ignacio Jordán de Asso y Miguel de Manuel
publicaron Instituciones del Derecho civil de Castilla para que sirvieran de
texto.Declararon haberse abstenido de citar leyes romanas y probado toda proposición
con las leyes reales y, en su defecto, con la autoridad de los autores regnícolas
(nacionales) y clásicos.
Carlos III prosiguió con la reforma (1780) con la creación de una cátedra de Derecho
Natural y de Gentes en los Reales Estudios de San Isidro (Madrid), en la que debían
cursar durante un año los bachilleres en Leyes como condición para ejercer la abogacía
en la Corte. La enseñanza de la nueva disciplina se extendió a algunas universidades
(Sevilla, Granada y Valencia), pero la novedad duró pocos años (hasta 1794) debido al
susto que provocó la Revolución Francesa, con la cual estaban conectadas las ideas
iusnaturalistas racionalistas, pese a que la enseñanza del Derecho Natural en España
parece haber sido moderada (§ 45).
El ministro de Carlos IV, José Antonio Caballero modificó sustancialmente los planes
de estudio de Derecho de las universidades peninsulares (1802). Convirtió las dos
cátedras de Derecho Romano existentes en otras tantas de Derecho Español. En los dos
primeros cursos se había de dar una visión completa de éste y en los dos restantes
ampliar el estudio del Derecho civil y del procesal sobre la base de las leyes de Toro y de
la Curia filípica de Hevia Bolaños.
Otra reforma de los Borbones fue la implantación de los censores regios en las
universidades para impedir que se enseñaran, promovieran o divulgaran materias
contrarias a las regalías de la Corona.
En Portugal, en tiempos del marqués de Pombal, fue reorganizada la Universidad de
Coimbra por los, así llamados, Estatutos Pombalinos (1772). Las críticas iban dirigidas —
también en esta nación— contra la preferencia absoluta que se daba a los Derechos
romano y canónico, el respeto ciego a la communis opinio, el método analítico que se
seguía, que confundía a los estudiantes no enseñándoles a razonar, y el desprecio por el
Derecho natural y de gentes, la historia del Derecho y el Derecho patrio.
Aunque el núcleo de los estudios continuó siendo romano-canónico, se incorporaron
cursos de las tres materias citadas. En vez del método casuístico y analítico anterior los
profesores tuvieron que exponer toda la materia, de forma orgánica, para que los
estudiantes adquiriesen una visión global y ordenada de ésta. Los textos de Derecho
romano preferidos fueron los de instituciones según el método del usus modernus
pandectarum (§ 37).
A principios del siglo XIX (1805) se aumentó el número de cátedras de Derecho patrio
y se agregó una de práctica judicial, con lo que la universidad se hizo cargo de esta
enseñanza.

PERÍODO INDIANO
107. La Corona castellana se empeñó en difundir la enseñanza universitaria en las
Indias. Esta enseñanza comprendió casi siempre las leyes, además de artes (filosofía),
teología y cánones. Por excepción se enseñó la medicina.
La primera universidad que se fundó fue la de Santo Domingo (1538), a la cual le
siguieron México y Lima (1551), que sirvieron de modelo para las demás. Toda provincia
indiana llegó a tener una universidad en su territorio o en un territorio vecino.
Los estudiantes de jurisprudencia que vivían en las provincias australes acudieron a
las universidades de San Marcos de Lima, San Francisco Javier de Chuquisaca (1681),
San Felipe de Santiago de Chile (1756) y, hacia el final del período, San Carlos de
Córdoba del Tucumán. Algunos viajaron a España.
La Universidad de Córdoba funcionó desde principios del siglo XVII (1613), en que fue
sustentada por el obispo Fernando de Trejo y Sanabria. Se dedicó a la enseñanza de la
filosofía y de la teología, que incluía el Derecho canónico.
En los últimos años del siglo XVIII (1791), por iniciativa del gobernador intendente
marqués de Sobre Monte, el virrey Nicolás de Arredondo erigió la cátedra de Instituta y,
con ella, sumada a la de Cánones ya existente, formó la Escuela de Leyes. En la flamante
cátedra, que desempeñó Victorino Rodríguez, se estudiaba la obra de Justiniano con sus
concordancias y discordancias con el Derecho real por los comentarios del humanista
Arnoldo Vinnio (§ 88).
Una edición de estos comentarios, adaptada a los estudiantes españoles, concordada
con el Derecho real, publicó Juan Sala. Esta edición alternó en Córdoba con la tradicional
de Juan Teófilo Heinecio. Las ediciones de Vinnio se usaron hasta mediados del siglo
XIX.
Para obtener el grado de bachiller los estudiantes debían cursar Instituta y Cánones,
y para el de licenciado, además, Leyes de Toro por los comentarios de Antonio Gómez.
En Buenos Aires, tras la expulsión de los jesuitas (1767), se iniciaron gestiones
encaminadas a fundar una universidad en alguno de sus edificios. También se proyectó
la enseñanza del Derecho en el Real Colegio de San Carlos. Ninguna de las iniciativas
se concretó por entonces, aunque sí varios años después.
El adiestramiento práctico lo recibían los egresados de la universidad haciendo la
pasantía en el estudio de algún letrado. La norma adoptada por la Audiencia de Buenos
Aires fue requerir una práctica de cuatro años.
En la segunda mitad del siglo XVIII, tanto en la Península como en América surgieron
las academias de jurisprudencia. Su objeto fue suministrar la enseñanza práctica y elevar
la cultura forense. Se fundaron la Real Academia Carolina de Jurisprudencia de Charcas
(1776) y la Real Academia Carolina de Leyes y Práctica Forense de Santiago de Chile
(1778). En Buenos Aires, hacia el fin del siglo, funcionó por poco tiempo una academia
privada dirigida por Mariano Pérez de Saravia.

PERÍODO NACIONAL
108. Córdoba. Durante la primera mitad del siglo XIX, la universidad sufrió las
vicisitudes de la guerra civil y funcionó precariamente. El plan de estudios de
jurisprudencia fue objeto de varias reformas a partir de 1810, la primera de ellas obra del
deán Gregorio Funes (1813), quien le incorporó el Derecho Patrio y el Público y de
Gentes.
Un hecho significativo en esos años fue la presencia en la universidad del
iusnaturalismo racionalista, introducido, más que como ideología, como método.
Doctrinarios como Funes y Juan Ignacio de Gorriti (la llamada "Ilustración católica") lo
reelaboraron, despojándolo de toda connotación agnóstica y lo combinaron con el
pensamiento tradicional.
Una de las tantas reformas que se hicieron al plan de estudios determinó la creación
de la cátedra de Derecho Público, cuyo primer titular fue Santiago Derqui (1834). El
estudio de la parte correspondiente al Derecho constitucional se hizo por el Curso de
política constitucional de Benjamín Constant.
El estado de conmoción política que se vivía, la escasez de alumnos y la necesidad
de letrados para llenar los cargos públicos hizo que se recurriera a arbitrios
extraordinarios para remediar la falta de abogados. Varias provincias habilitaron
abogados sin el requisito del grado universitario o de la práctica forense.
En la segunda mitad del siglo, a favor de la organización constitucional y de la
codificación, se reorganizó la universidad, que de provincial pasó a ser nacional (1854),
y se amplió el plan de estudios con un criterio enciclopedista. Además del Derecho
Romano se enseñó el Derecho Civil, Comercial, Constitucional, Internacional, Natural y
Público Eclesiástico, los Procedimientos y la Economía Política. Las Instituciones del
Derecho real de España de José María Alvarez, anotadas por Vélez Sarsfield,
reemplazaron al libro de Vinnio y fueron, a su vez, sustituidas por el Código Civil desde
su sanción. Rafael García hizo la exégesis del Código, pero también la historia y crítica
de sus disposiciones.
A iniciativa de José Dámaso Gigena, el gobernador Juan Bautista Bustos dispuso
(1821) la apertura de una academia de jurisprudencia, cuya dirección confió al propio
Gigena. Como secretario fue designado Vélez Sarsfield. El establecimiento duró escaso
tiempo. En su lugar funcionaron algunas academias privadas hasta que se restableció
(1858) por espacio de tres lustros.
La Cámara de Justicia siguió confiriendo el título de abogado hasta que ese derecho
le fue reconocido a la Universidad (1883).
En 1918 estalló el movimiento de "la Reforma", que se extendió a las demás
universidades argentinas y latinoamericanas. Orientado por las nuevas fuerzas políticas
populistas, se propuso una honda transformación de la organización universitaria y de los
métodos de enseñanza. Alentada por la democratización que se había operado en la
estructura política con la ley electoral Sáenz Peña (1912), logró introducir este principio
en la universidad.
Buenos Aires. Las gestiones iniciadas en el siglo XVIII para dotar a la ciudad de
Buenos Aires de una universidad fueron proseguidas después de 1810 y, esta vez,
culminaron con la fundación del establecimiento (1821).
El Departamento de Jurisprudencia, uno de los que la formaban (los otros eran los de
Ciencias Sagradas, Matemáticas y Medicina), empezó a funcionar en el año siguiente.
Constaba de las cátedras de Derecho Civil, a cargo de Pedro Somellera, de ideas
utilitaristas; Derecho Natural y de Gentes, a cargo del fundador y rector, Antonio Sáenz,
de ideas entre tradicionales y racionalistas; Economía Política, que tuvo una existencia
irregular y que desempeñaba Pedro José Agrelo, y Derecho Canónico, con José Eusebio
Agüero como profesor. El Derecho romano careció de una cátedra exclusiva, pero eso
no significó su ausencia de la enseñanza.
La orientación utilitarista de la cátedra de Derecho Civil cambió cuando la asumió
Rafael Casagemas (1832), jurista español de formación tradicional que implantó como
texto las Instituciones de Álvarez. Durante un cuarto de siglo, Casagemas ocupó la
cátedra. Durante varios años dictó también la asignatura Derecho Natural y de Gentes.
Fueron los años del gobierno de Rosas, en los cuales la institución atravesó momentos
difíciles y debió sostenerse por sí misma.
Por entonces (1836), los aspirantes al grado de doctor debían acreditar "haber sido y
ser notoriamente adicto a la causa nacional de la Federación".
Derrocado Rosas (1852), la Universidad se reorganizó, especialmente durante el
rectorado de Juan María Gutiérrez (1861-1873). Nuevas materias se incorporaron al plan
de estudios de Jurisprudencia: Derecho Mercantil y Criminal (Carlos Tejedor, Manuel
Obarrio), Derecho Romano (Ezequiel Pereyra, Nicolás Avellaneda), Derecho Público
Eclesiástico en vez de Derecho Canónico, Derecho Constitucional y Administrativo
(Florentino González, José Manuel Estrada), Procedimientos (Antonio E. Malaver),
Medicina Legal. La mayoría de los profesores sustentaron ideas eclécticas.
Para la enseñanza del Derecho Civil, José María Moreno utilizó el Código Civil que se
acababa de sancionar y lo expuso con método exegético.
Con motivo de una reforma de la Constitución provincial, el Departamento de
Jurisprudencia se transformó en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (1874). El
cambio no fue meramente nominal. Inspirado en el modelo de la universidad francesa, se
propuso unir al estudio del Derecho el de las Ciencias Sociales para superar el criterio
exegético que la dominaba. Se agregaron materias filosóficas, históricas y sociológicas.
Una parte del programa de Introducción General al Estudio del Derecho, materia nueva
que dictaba Juan José Montes de Oca (1876), estuvo dedicado a la historia del Derecho
argentino.
En las últimas décadas del siglo XIX y primeras del XX se sucedieron los proyectos y
reformas del plan de estudios, con la misma inclinación hacia las ciencias sociales,
sustentada en la doctrina del naturalismo jurídico (§ 75). El positivismo biológico y
sociológico caracterizó la enseñanza del Derecho Penal (§ 301). En las cátedras de
Derecho Civil se dejó a un lado el método exegético para adherirse a las modernas
escuelas sociológicas. Participaron en este movimiento renovador Juan Antonio Bibiloni,
Alfredo Colmo y Eduardo Prayones.
Para el aprendizaje de la práctica forense, Manuel Antonio de Castro fundó la
Academia Teórico-Práctica de Jurisprudencia (1815), según el modelo de la de Charcas.
El tiempo de práctica era de tres años, al cabo de los cuales se debía rendir el examen
de rigor ante la Cámara de Justicia. El curso podía ser dispensado si el candidato tenía
méritos equivalentes. Suprimida la Academia (1872) y creada la cátedra de
Procedimientos en la Universidad, competió a ésta, de aquí en más, el otorgamiento del
título de abogado.
Otras escuelas argentinas de Derecho. En la segunda mitad del siglo XIX se hicieron
varios ensayos de enseñanza del Derecho en el interior del país, para suplir la falta de
abogados. Se trató de experiencias efímeras y, en la mayoría de los casos, de estudios
precarios.
Los cursos se dictaron en el Colegio del Uruguay (Concepción del Uruguay, 1854-
1858), en Tucumán (1872-1881), en el Colegio de la Inmaculada Concepción de Santa
Fe (hacia 1872), en el Colegio Nacional de Rosario (1873-1880), en la Escuela de
Derecho de Concepción del Uruguay (1881-1884), entre otros. Probablemente el ensayo
más fructífero fue el primero, por la jerarquía intelectual de los graduados (Federico
Ibarguren, Onésimo Leguizamón, Martín Ruiz Moreno).
En los últimos años de la centuria (1895) se fundó la tercera universidad argentina en
la ciudad de La Plata. Incluyó entre sus facultades la de Derecho y Ciencias Sociales,
que se organizó a semejanza de la de Buenos Aires.

BRASIL, PARAGUAY Y URUGUAY

108 bis. En el Brasil , un antecedente de la implantación de los estudios de Derecho
fue el proyecto de estatutos del vizconde de Cachoeira, Luis José de Carvalho e Melo
(1825). Durante la época colonial no se había impartido enseñanza superior. Las cátedras
del primer año serían Institutas y Derecho Natural y Público Universal. Se seguiría el
método sintético-compendiado, o sea, deductivo, establecido por la reforma pombalina.
Objetivo de la enseñanza era preparar a los estudiantes para la práctica del foro.
Cuando por una ley del emperador Pedro I (1827) se crearon los primeros "cursos" de
Ciencias Jurídicas y Sociales, en San Pablo y en Olinda —no, aún, universidades ni
academias por falta de recursos humanos—, no figuró el Derecho romano, que sólo se
empezó a enseñar varios años después (1854). Los cursos duraban cinco años y las
cátedras eran nueve. A saber: en primer año: Derecho Natural, Público, Análisis de la
Constitución del Imperio, Derecho de Gentes y Diplomacia; en segundo año: continuación
del curso anterior y Derecho Público Eclesiástico; en tercer año: Derecho Patrio Civil y
Derecho Patrio Criminal y Teoría del Proceso Criminal; en cuarto año: continuación del
Derecho Civil y Derecho Mercantil y Marítimo; y en quinto año: Economía Política y Teoría
y Práctica del Proceso.
Se otorgaron los grados de bachiller y doctor.
En el Paraguay, antes de que se fundara la Universidad, en Asunción, funcionó una
Escuela de Derecho. La Universidad se inauguró en 1889, contando entre sus facultades
la de Derecho y Ciencias Sociales. Las primeras cátedras, correspondientes al primer
año de estudios, fueron Derecho Natural, Economía Política y Estadística e Historia del
Derecho Romano y Literatura Española y Americana.
En el Uruguay , la Universidad Mayor de la República fue inaugurada en Montevideo
en 1849, al cabo de un proceso de varios años que comenzó con su institución por la Ley
Larrañaga (Dámaso Antonio de Larrañaga, 1833) y siguió con el funcionamiento de la
Casa de Estudios Generales. Las facultades eran dos: Jurisprudencia y Teología.
La primera cátedra de Derecho que se creó fue la de Derecho Civil (1836). La
desempeñó quien también iniciara esa enseñanza en Buenos
Aires: Pedro Somellera.
Dos academias de jurisprudencia funcionaron durante la "Guerra Grande", en
Montevideo y en el Cerrito, hasta que a su término se produjo la unificación (1852).
TABLA CRONOLÓGICA

PERÍODO HISPANORROMANO (218 A. DE C.-476)

509-30
República Romana.
a. de C.
218-19
Conquista de España por Roma.
a. de C.
29
a. de Principado de Augusto.
C.-14
14-283 Alto Imperio Romano. Principado.
73 Vespasiano concede la latinidad a las ciudades hispanas.
 Edicto de Caracalla, que declara ciudadanos romanos a todos los habitantes libres del imperio.
212
Asesinato de Papiniano.
230 Fin del Derecho romano clásico y comienzo del posclásico o vulgar.
284-
Bajo Imperio Romano. Dominado(desde Diocleciano).
476
Edicto de Milán, promulgado por Constantino, que declara libre a la práctica del culto cristiano.
313
Empieza a penetrar la moral cristiana en el Derecho romano.
395 Teodosio el Grande divide al Imperio entre sus hijos Arcadio (Oriente) y Honorio (Occidente).
El rey visigodo Ataúlfo, que ha invadido las Galias y el norte de España, se convierte, a cambio de
413
tierras, en federado de Roma.Reino visigodo de Tolosa(Francia).
Teodosio II de Oriente y Valentiniano III de Occidente promulgan la ley de citas, que confirma la
426
autoridad de las opiniones de algunos juristas clásicos.
475 El rey visigodo Eurico publica el primer código germánico.
476 Caída de Roma, ocupada por Odoacro, y del Imperio Romano de Occidente.
PERÍODO VISIGÓTICO (476-711)
506 Alarico II sanciona el Breviario o Ley Romana de los Visigodos.
Muerte de Alarico II en la batalla de Vogladum, contra los francos. Desplazamiento masivo de los
507
visigodos hacia Hispania.Reino visigodo de Toledo.
Justiniano, emperador de Bizancio, que compila el Derecho romano, publica la versión definitiva del
534
Código.
Invasión de los bizantinos al sudeste de España, como parte del proyecto de reconstrucción del
551
Imperio en Occidente.
572 Leovigildo derrota a los suevos y extiende a casi toda la Península el reino visigodo.
580 Leovigildo promulga el código que lleva su nombre.
En el III Concilio de Toledo, Recaredo abjura del arrianismo y se convierte al catolicismo. Influencia
589
del Derecho canónico en el Derecho visigodo.
624 Expulsión de los bizantinos de España y consumación de la unidad territorial.
Muerte de San Isidoro de Sevilla, último de los Padres de la Iglesia de Occidente, autor de
636
lasEtimologías,gran autoridad doctrinal en toda la Edad Media.
654 Recesvinto promulga el Libro de los Juicios (Liber Iudiciorum)como ley territorial.
Invasión de los árabes. Muerte del rey Rodrigo en la batalla de Guadalete. Disolución del reino
711
visigodo.
PERÍODO ALTOMEDIEVAL (711-1150)
HISPANIA RESTO DE EUROPA
Batalla de Covadonga (Asturias) ganada
722 por el visigodo Pelayo sobre los árabes.
Comienzo de la Reconquista.
Coronación de
Carlomagno por
el papa León III
como rey de los
800
francos y longobardos.
Comienza a edificarse
el Sacro Imperio
Romano Germánico.
Fernán González, conde de Castilla, se
923
independiza del reino de León.
Abd al-Rahman III funda el califato de
Córdoba,
929 desvinculando a la Hispania musulmana
(Al-Andalus)
del de Damasco.
Sanción de los fueros castellanos más
974 antiguos que se conocen (Castrojeriz,
Salas de los Infantes).
División del califato de Córdoba en reinos
1031 de taifas. Debilitamiento del poderío
musulmán.
Fecha aproximada del descubrimiento en Pisa de un manuscrito
1088 del Digesto y del nacimiento de la escuela de los glosadores en
Bolonia. Irnerio inicia la enseñanza del Derecho romano.
1102 Muere el Cid Campeador. En el siglo XII comienza a formarse elcommon law.
Graciano concluye
la redacción del
1142
Decreto, origen de la ciencia del Derecho canónico, y del período
delDerecho Canónicoclásico.
 Portugal se separa de León y se constituye
1143
en un reino independiente.
PERÍODO BAJOMEDIEVAL (1150-1474)
ESPAÑA RESTO DE EUROPA

1215 Fundación de la Universidad de Salamanca.

El papa Gregorio IX promulga las Decretales, parte central
1234
del Cuerpo del Derecho Canónico.
Fernando III de Castilla (reino al que se ha unido
definitivamente León) concede el Fuero Juzgo como
1241
ley local. Se inicia el proceso de integración
normativa.
Fecha aproximada del fin de la escuela de los glosadores,
con la publicación de laGlossa Magnade Acursio. Empieza
1250
la escuela de los comentaristas (mos italicus)con Cino de
Pistoya.
Probable redacción
1255
del Fuero Real, en tiempo de Alfonso X el Sabio.
Comienza la redacción de las Partidas o sólo del
1256
Espéculo.
PERÍODO BAJOMEDIEVAL (1150-1474) Cont.
ESPAÑA PORTUGAL RESTO DE EUROPA
Santo Tomás
1266- de Aquino
1273 escribe la
Suma teológica.
Fundación de
1290 la Universidad
de Lisboa-Coimbra.
Sanción del
Ordenamiento
de Alcalá de
1348
Henares, que
da fuerza de ley
a las Partidas.
Muerte de
Baldo. Fin de
la escuela de
1400
los comentaristas
y principio delmos
italicustardío.
Juan II prohíbe que se aleguen en juicio opiniones
1427
posteriores a las de Bartolo y Juan Andrés.
Promulgación
1446-
de lasOrdenações
1447
Afonsinas.
PERÍODO MODERNO (1474-1808)
Alto (1474-1700). Bajo (1700-1808)
ESPAÑA PORTUGAL RESTO DE EUROPA AMÉRICA
Coronación de
Isabel la Católica
1474
como reina de
Castilla.
Ordenamiento de
1484 Alonso Díaz de
Montalvo.
Descubrimiento de
1492 América. Nacimiento del
Derecho indiano.
Descubrimiento del Brasil,
comenzado a colonizar
1500
por Portugal treinta años
después.
1505 Leyes de Toro.
Promulgación de
1521
lasOrdnaçõesManoelinas.
 Reelección de
Francisco de Fundación de Asunción
Vitoria, fundador de del Paraguay, capital de la
1537 1537
la segunda gobernación del Río de la
escolástica, sobre Plata.
los indios.
Muerte de Andrés
1550 Alciato, fundador del
humanismo jurídico.
Nueva Recopilación
de las leyes de
Castilla. Visita de
1567
Juan de Ovando al
Consejo de Indias.
Plan de reformas.
1581- Unión de las Coronas de Fundación definitiva de
1580
1640 España y Portugal. Buenos Aires.
Promulgación por Felipe I
1595 (II de España) de las
OrdenaçõesFilipinas.
Fundación de la
1613
Universidad de Córdoba.
Exigencia del pase del
Consejo de Indias para
1614
aplicar en América las
nuevas leyes castellanas:
Separación del Paraguay
de la gobernación del Río
1618
de la Plata, que traslada
su capital a Buenos Aires.
Hugo Grocio
publicaDel Derecho
de la Guerra y de la
paz, obra de
1634
transición del
humanismo al
Derecho natural
racionalista.
Renato Descartes
publica elDiscurso del
1637 Método, obra capital
de la filosofía
racionalista.
Juan de Solórzano Pereira
1648
publica laPolítica Indiana.
Instalación de la primera
1663 Audiencia de Buenos
Aires.
Samuel Pufendorf
publicaDel Derecho
natural y de gentes,
1672
obra fundamental del
iusnaturalismo
racionalista.
Promulgación de la
1680 Recopilación de las Leyes
de Indias.
Fundación de la Escuela
de Leyes de la
1681
Universidad de
Chuquisaca.
Extinción de la
Casa de Austria y
1700 entronización de los
Borbones, con
Felipe V.
Montesquieu
1748
publicaEspíritu de las
 leyes, destinado a
ejercer una notable
influencia en el
pensamiento jurídico
y político posterior.
Ley de Buena Razón
1769 del marqués de
Pombal.
Carlos III encarga a Juan
Crisóstomo de Ansotegui
la redacción del Nuevo
Código de las Indias.
1776 Prohibición de los
comentarios a la
Recopilación. Creación
del virreinato del Río de la
Plata.
Sanción de la Ordenanza
1782 de Intendentes del Río de
la Plata.
Instalación de la segunda
1785 Audiencia de Buenos
Aires.
Sanción de la Constitución
de los Estados Unidos,
1787
primera constitución
moderna del mundo
1789 Revolución Francesa
Creación de la cátedra de
Instituta en la Universidad
1791
de Córdoba. Fundación de
la Escuela de Leyes.
Sanción del Código
Civil de los
Franceses, llamado
Código Napoleón
1804
desde 1807.
Nacimiento de la
escuela de la
Exégesis.
Muerte de Immanuel
Kant, el filósofo de la
Ilustración, que
ejerció una notable
influencia en el
pensamiento
moderno.
Promulgación de la
Novísima
1805
Recopilación de la
Leyes de España.
Invasión
1808
napoleónica.
PERÍODO CONTEMPORÁNEO (desde 1808)
EUROPA ARGENTINA RESTO DE AMÉRICA
Fundación de la Universidad de Revolución de Mayo.Comienzo
1810 Berlín, modelo de las universidades 1810 de la época patria y del
modernas. Derecho patrio.
Las Cortes de Cádiz dictan la
Constitución española, que fue Trasformación de la Audiencia
1812 1812
modelo del constitucionalismo en la Cámara de Apelaciones.
iberoamericano.
Independencia del Paraguay
respecto de las Provincias Unidas
1813 del Río de la Plata, y dictado de
su primera constitución: el
Reglamento de Gobierno.
 Federico Carlos von Savigny
publicaDe la vocación de nuestra
época para la legislación y la ciencia
1814
del Derecho,en respuesta a Antonio
Thibaut, y funda la Escuela Histórica
del Derecho.
Manuel Antonio de Castro
funda la Academia Teórico-
1815
Práctica de Jurisprudencia de
Buenos Aires.
Sanción del Reglamento
1817 Provisorio para la Dirección y
Administración del Estado.
Disolución del gobierno
1820 nacional. Desarrollo del
Derecho provincial.
1820-
Época de Rivadavia.
1827
Fundación de la Universidad de
1821
Buenos Aires.
Sanción de la Carta Imperial del
1824 Brasil, su primera constitución
duradera.
Nueva disolución del Gobierno
nacional. Restablecimiento de Creación de los primeros cursos
1827 1827
las instituciones provinciales en de Derecho en el Brasil.
Buenos Aires.
El Uruguay se independiza de las
Provincias Unidas del Río de la
1828
Plata, y al año siguiente adopta su
primeraConstitución.
1829-
Época de Rosas.
1852
El Brasil se dicta su primer código:
1830
el penal.
Firma del Pacto Federal.
1831 Creación de la Confederación
Argentina.
Muerte de Jeremías Bentham,
1832
fundador del utilitarismo moderno.
Generación romántica.Alberdi
1837 publica elFragmento preliminar
al estudio del Derecho.
Savigny publica elSistema del
1840-
Derecho romano actual,base del
1853
positivismo científico.
Inauguración de la Universidad
1849 Mayor de la República, del
Uruguay.
1852- Época de la Organización
1880 nacional.
Sanción de la Constitución
1853 nacional. Instalación en Paraná
de los poderes nacionales.
Chile sanciona su Código Civil,
1855 que fuera redactado por Andrés
Bello.
Muerte de Augusto Comte, cuyas
1857 ideas influyeron decisivamente en el
naturalismo jurídico.
Augusto Texeira de Freitas
1858 elabora laConsolidación de las
Leyes Civilesdel Brasil.
1859-
Freitas redacta elEsboço.
1865
Reforma y aceptación de la
1860
Constitución por Buenos Aires.
Sanción con carácter nacional
del Código de Comercio
1862
vigente en Buenos Aires desde
1859.
Instalación de la Corte
1863 Suprema de Justicia. Sanción
de las leyes de organización
 (48) y procedimientos (50) de
la justicia federal.
Sanción del Código Civil
1868 uruguayo, obra de Tristán
Narvaja.
Sanción del Código Civil,
1869
vigente desde 1871.
El Paraguay promulga su primera
1870
constitución liberal.
El Departamento de
Jurisprudencia de la
1874 Universidad de Buenos Aires
se convierte en la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales.
El Paraguay adopta el Código
1875
Civil argentino.
Inauguración en Buenos Aires
de la enseñanza de la historia
1876 del Derecho argentino, dentro
del curso de Introducción
general al estudio del Derecho.
Federalización de Buenos
1880
Aires.
Sanción del primer Código
1886 Penal de la Nación y del
Código de Minería.
Sanción de la ley de
matrimonio civil. Época de
1888 auge de la filosofía positivista.
Triunfo de la Escuela Positiva
en Derecho penal.
Inauguración de la Universidad de
Asunción del Paraguay.
1889
Declaración de la república del
Brasil.
Dictado de la primera constitución
republicana del Brasil. El
1891
Paraguay adopta el Código de
Comercio argentino.
Muerte de Rodolfo von Ihering,
último gran representante de la
1892 jurisprudencia de conceptos, y
fundador de la jurisprudencia de
intereses.
Promulgación del Código Civil
1896
alemán (BGB), vigente desde 1900.
Francisco Gény publicaMétodo de
interpretación y fuentes en Derecho
1899 privado positivo,obra capital de la
Escuela de la Libre Investigación
Científica.
Generación de juristas que
reacciona contra la exégesis y
1910
se adhiere, con preferencia, al
naturalismo jurídico.
Sanción de la ley electoral
1912
Sáenz Peña.
Sanción del Código Civil del
1916 Brasil, proyectado por Clovis
Beviláqua.