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CORRENTES

CONTEMPORÂNEAS
DO PENSAMENTO
JURÍDICO
Organizadores:
Anderson Vichinkeski Teixeira
Elton Somensi de Oliveira

Axel Honneth Cass R. Sunstein


Danilo Zolo Eduardo C. B. Bittar
Giovani A. Saavedra Günther Teubner
John Finnis Luigi Ferrajoli
Mireille Delmas-Marty Neii MacCormick
Nythamar H. F. de Oliveira Júnior
Otfried Hõffe Riccardo Guastini
Richard A. Posner RobertAlexy
Ronald Dworkin Thadeu Weber
Correntes Contemporâneas
do Pensamento Jurídico
Anderson Vichinkeski Teixeira
Elton Somensi de Oliveira
(organizadores)

Correntes Contemporâneas
do Pensamento Jurídico

â
Manole
.
Copyright © Editora Manole Ltda., 2010, por meio de contrato com os organizadores.

Capa: Departamento de arte da Editora Manole


Projeto gráfico: Departamento editorial da Editora Manole

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)


(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Correntes contemporâneas do pensamento jurídico /


Anderson Vichinkeski Teixeira, Elton Somensi de Oliveira
(organizadores). - Barueri, SP : Manole, 2010

Bibliografia.
ISBN 978-85-204-2947-1

1. Direito - Filosofia 2. Direito - Teoria 3. Direito internacional


I. Teixeira, Anderson Vichinkeski. II. Oliveira, Elton Somensi de.

09-09293 CDU-340.12

índices para catálogo sistemático:


1. Direito : Filosofia 340.12
2. Pensamento jurídico 340.12

Todos os direitos reservados.


Nenhuma parte deste livro poderá ser reproduzida, por
qualquer processo, sem a permissão expressa dos editores.
É proibida a reprodução por xerox.

Edição 2010

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Avenida Ceei, 672 - Tamboré
06460-120 - Barueri - SP - Brasil
Tel.: (11) 4196-6000 - Fax: (11) 4196-6021
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juridico@manole.com.br

Impresso no Brasil
Printcd iti Bnizil
Sobre os organizadores

Anderson Vichinkeski Teixeira


Doutor em Teoria e História do Direito pela Universidade de Florença,
com estágio de pesquisa doutorai na Faculdade de Filosofia da Universidade
Paris v (Panthéon-Sorbonne). Mestre em Direito do Estado pela Pontifícia
Universidade Católica do Rio Grande do Sul ( p u c / r s ) . Professor Adjunto
da Universidade Luterana do Brasil e advogado. Principais obras publica­
das: Estado de nações: Hobbes e as relações internacionais no séc. xxi. Porto
Alegre, s a f e , 2007; (coorganizador juntam ente com Luis Antônio Longo) A
constitucionalização do direito. Porto Alegre, s a f e , 2008; (em coautoria com
Maria Aparecida Cardoso da Silveira) Responsabilidade fiscal do adminis­
trador público: transparência, controle e fiscalização. Florianópolis, Conceito
Editorial, 2009.

Elton Somensi de Oliveira


Doutorando em Filosofia do Direito pela Universidade Federal do Rio
Grande do Sul. Mestre cm Direito pela mesma instituição. Coordenador
do Departamento de Propedêutica Jurídica da Pontifícia Universidade
Católica do Rio Grande do Sul ( p u c / r s ) e Professor de Filosofia do Direito.
Advogado.
Sobre os colaboradores

Axel Honneth
Professor de Filosofia e Diretor do Instituto de Pesquisa Social da
Universidade de Frankfurt (Institut für Sozialforschung - Johann Wolfgang
Goethe-Universitãt, Frankfurt). Algumas das suas principais obras publi­
cadas são: Sofrimento de indeterminação. São Paulo, Singular, 2007; A luta
pelo reconhecimento. São Paulo, Editora 34, 2003; Disrespect: the normative
foundations o f criticai theory. Cambridge, Polity Press, 2007.

Cass R. Sunstein
Doutor em Direito pela Universidade de Harvard. Professor Felix Frank­
furter de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da Universidade
de Harvard. Professor Visitante da Universidade de Chicago. Algumas das
suas principais obras publicadas são: One case at a time. Cambridge, Har­
vard University Press, 1999; Legal reasoning and political conflict. New York,
Oxford University Press, 1996; The partial constitution. Cambridge, Harvard
University Press, 1993.

Danilo Zolo
Professor Emérito de Filosofia do Direito e Filosofia do Direito Inter­
nacional da Universidade de Florença. Visiting Fellow junto às Universidades
de Cambridge, Pittsburgh, Harvard e Princeton. Recebeu uma Jemolo Fellow-
ship do Nuffield College de Oxford. Fundador do Jura Gentium - Centro
para a Filosofia do Direito Internacional e Política Global. Doutor honoris
Sobre os colaboradores

causa pela Universidade Federal da Paraíba. Algumas das suas principais


obras publicadas são: (em coautoria com Pietro Costa) O estado de direito.
São Paulo, Martins Fontes, 2006; I signori delia pace. Roma, Carocci, 1998;
Chi dice Vumanità. Torino, Eiunaudi, 2000; Cosrnopolis. Milano, Feltrinelli,
2001; Globalizzazione. Una mappa dei problemi. Roma-Bari, Laterza, 2004; La
giustizia dei vincitori. Roma-Bari, Laterza, 2006; (em coautoria com Franco
Cassano) Valternativa mediterranea. Milano, Feltrinelli, 2007.

Eduardo C. B. Bittar
Livre-docente e Doutor em Filosofia do Direito pela Universidade de
São Paulo ( u s p ); Professor Associado do Departamento de Filosofia e Teo­
ria Geral do Direito da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo
( u s p ); Professor do Mestrado em Direitos Humanos do Centro Universitário

f i e o (Unifieo); Pesquisador Sênior do Núcleo de Estudos da Violência da u s p .

Presidente da Associação Nacional de Direitos Humanos ( a n d h e p ). Algumas


das suas principais obras publicadas são: Curso de filosofia aristotélica. Ba-
rueri, Manole, 2003; Curso de filosofia do direito. 8.ed. São Paulo, Atlas, 2008;
História do direito brasileiro. São Paulo, Atlas, 2002; (et al.) Curso de ética ju ­
rídica: geral e profissional. 5.ed. São Paulo, Saraiva, 2007; A invenção do futuro:
um debate sobre a pós-modernidade e a hipermodernidade. Barueri, Manole,
2005; Ética, educação, cidadania e direitos humanos: estudos filosóficos entre
cosmopolitismo e responsabilidade social. Barueri, Manole, 2004.

Giovani Agostini Saavedra


Doutor cm Filosofia e cm Direito pela Universidade de Frankfurt
(Johann Wolfgang Goethe-Universitát, Frankfurt). Membro do Institut für
Sozialforschung da Universidade de Frankfurt. Professor do Programa de
Mestrado e Doutorado em Ciências Criminais da Pontifícia Universidade
Católica do Rio Grande do Sul ( p u c / r s ). Principais obras publicadas: (em
coautoria com Emil Sobottka) Reconhecimento e teoria crítica. Porto Alegre,
e d i p u c r s , 2008; Jurisdição e democracia: uma análise a partir das teorias de

Jürgen Habermas, Robert Alexy, Ronald Dworkin e Niklas Luhmann. Porto


Alegre, Livraria do Advogado, 2006.

Günther Teubner
Professor de Direito Privado e Sociologia Jurídica da Faculdade de Di­
reito da Universidade de Frankfurt (Johann Wolfgang Goethe-Universitát,
Frankfurt). Professor de Direito Comparado e Teoria do Direito da London
School of Economics. Professor Visitante (M ax Weber Lecture) junto ao
Correntes Contem porâneas do Pensam ento Jurídico

Instituto Universitário Europeu, no ano de 2007, já tendo sido Diretor do


Departamento de Direito deste mesmo instituto, no período de 1984-1985.
Professor Visitante nas Universidades de Michigan, Berkeley, Stanford,
Berlim, Leiden e Viena. Membro da Academia Europaea (Londres). Doutor
honoris causa pelas Universidades de Lucerna, Neapel, Tiflis e Macerata. Al­
gumas das suas principais obras publicadas são: O direito como autopoiético.
Lisboa, Calouste Gulbenkian, 1989; Paradoxes and inconsistences in theLaw.
Portland, Hart, 2006; La cultura dei diritto nelVepoca delia globalizzazione:
Vemergere delle costituioni civili. Roma, Armando, 2005; Direito, sistema,
policontexturalidade. São Paulo, u n i m e p , 2005.

John Finnis
Professor de Law and Legal Philosophy {ad hominem) da Universidade
de Oxford, Fellow e Praelector em Jurisprudence e Vice-Diretor do Univer-
sity College (Universidade de Oxford). Biolchini Family Professor o f Law
da Universidade de Notre Dame ( e u a ). Já lecionou no Boston College Law
School, bem como nas Universidades de Adelaide, Malawi e Berkeley. Fellow
da Academia Britânica. Membro da Pontifícia Academia Pro Vita. Barrister
(Gray's Inn). Algumas das suas principais obras publicadas são: Lei natural e
direitos naturais. São Leopoldo, Unisinos, 2007; Direito natural em Tomás de
Aquino. Porto Alegre, SAFE, 2007; Aquinas: moral, political and legal theory.
Oxford, Oxford University Press, 1998; Nuclear deterrence, morality and rea-
lisrn. Oxford, Clarendon Press, 1987; Fundamentais o f ethics. Washington DC,
Georgetown University Press, 1983.

Luigi Ferrajoli
Professor Titular de Teoria do Direito da Universidade Roma Tre.
Doutor honoris causa pela Universidade Castilla-La Mancha (Espanha)
e pela Universidade Nacional de La Plata (Argentina). Algumas das suas
principais obras publicadas são: A soberania no mundo moderno. São Paulo,
Martins Fontes, 2003; Direito e razão. 2.ed. São Paulo, r t , 2006; Principia
Juris. Roma-Bari, Laterza, 2007; (et al.) Democracia y garantismo. Madrid,
Trotta, 2003.

Mireille Delmas-Marty
Professora Titular da cátedra études juridiques comparatives et inter-
nationalisation du droit jun to ao Collège de France. Ex-Professora da Uni­
versidade de Lile li e da Faculdade de Direito da Universidade Panthéon-
Sobre os colaboradores

Sorbonne. Fundadora da Association de recherches pénales européennes.


M embro da Academia Real da Bélgica, m em bro da Academia francesa de
ciências m orais e políticas. Doutora honoris causa pelas Universidades
de Liège (1992), de Urbino (1994), de Uppsala (1995), de Pequim (1996), de
Londres e de Louvain (2002). Algumas das suas principais obras p u ­
blicadas são: A imprecisão do direito. Barueri, Manole, 2005; Por um
direito comum. São Paulo, M artins Fontes, 2004; Processo penal e direitos
do homem. Barueri, Manole, 2004; (em coautoria com Antonio Cassese)
Crimes internacionais e jurisdições internacionais. Barueri, Manole, 2004;
Os grandes sistemas de política criminal. Barueri, Manole, 2004; Três desa­
fios para um direito mundial. Rio de Janeiro, Lumem Juris, 2002; Les forces
imaginantes du droit. Paris, Seuil, 2007.

Neil MacCormick
Professor Emérito da Universidade de Edimburgo, tendo sido Regius
Professor de Direito Público e de Introdução ao Direito desta mesma uni­
versidade. Professor Visitante da Faculdade de Direito da Universidade do
Texas. Algumas das suas principais obras publicadas são: Argumentação ju ­
rídica e teoria do direito. São Paulo, Martins Fontes, 2006; Retórica e o estado
de direito. Rio de Janeiro, Campus, 2008; Institutions oflaw: an essay in legal
theory. Oxford, Oxford University Press, 2008.

Nythamar H. Fernandes de Oliveira Júnior


Professor do Programa de Mestrado e Doutorado em Filosofia da Pon­
tifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul ( p u c / r s ). Professor Visi­
tante na Universidade de Toledo ( e u a ). Pós-Doutorado pelas Universidades
de Toledo ( e u a ) e Kassel (Alemanha), pela London School of Economics
(Inglaterra) e pela New School for Social Research ( e u a ). Doutor em Filo­
sofia pela State University of New York ( e u a ). Mestre em Filosofia pela Villa-
nova University ( e u a ) e em Teologia pela Faculté de Théologie Réformée
d ’Aix en Provence (França). Algumas das suas principais obras publicadas
são: On the genealogy o f modernity: Foucaulfs socialphilosophy. Hauppauge,
Nova Science Publishers, 2003; Rawls. Rio de Janeiro, Zahar, 2003.

Otfried Hõffe
Professor Emérito da Faculdade de Filosofia da Universidade de Tü-
bingen e Diretor do Centro de Pesquisa em Filosofia Política da mesma ins­
tituição. Professor Visitante permanente da Universidade de Sankt Gallen.
Correntes Contem porâneas do Pensam ento Jurídico

Professor Visitante nas Universidades de Basel, Bern, Lausanne, St. Louis>


Stuttgart e Zurique. Doutor honoris causa pela Pontifícia Universidade Ca­
tólica do Rio Grande do Sul ( p u c / r s ). Algumas das suas principais obras p u ­
blicadas são: Justiça política. São Paulo, Martins Fontes, 2006; A democracia
e o mundo hoje. São Paulo, Martins Fontes, 2005; Immanuel Kant. São Paulo,
Martins Fontes, 2005; O que é justiça? Porto Alegre, e d i p u c r s , 2003.

Riccardo Guastini
Professor Titular da Universidade de Genova. Diretor do D epartam en­
to de Cultura Jurídica “Giovanni Tarello”. Algumas das suas principais obras
publicadas são: Das fontes às normas. São Paulo, Quartier Latin, 2005; II
diritto come linguaggio. Torino, Giappichelli, 2007; Lezioni di teoria costitu-
zionale. Torino, Giappichelli, 2006. Distinguendo. Studi di teoria e metateoria
dei diritto. Torino, Giappichelli, 1996.

Richard A. Posner
Professor Titular (Senior Lecturer) da Faculdade de Direito da Univer­
sidade de Chicago. Juiz da Corte Federal de Apelo do Sétimo Distrito (US
Court of Appeals for the Seventh Circuit). Doutor honoris causa pelas Uni­
versidades de Siracusa, de Duquesne, de Georgetown, de Yale, da Pensilvânia
e de Ghent. Membro da Academia Britânica, da American Academy of Arts
and Sciences, da Century Association, da Mont Pèlerin Society e membro
vitalício do American Law Institute. Algumas das suas principais obras
publicadas são: Problemas de filosofia do direito. São Paulo, Martins Fontes,
2007; How judges think. Harvard, Harvard University Press, 2008; Econo-
mic analysis o f law. New York, Kluwer, 2007; Economics o f justice. Harvard,
Harvard University Press, 2006; Frontiers o f legal theory. Harvard, Harvard
University Press, 2004.

Robert Alexy
Professor Titular de Filosofia do Direito e de Direito Público da Uni­
versidade de Kiel (Christian-Albrechts-Universitat; Kiel/Alemanha). D ou­
tor honoris causa pelas Universidades de Alicante, de Buenos Aires e de Tu-
cumán. Membro da Academia de Ciências de Gõttingen. Algumas das suas
principais obras publicadas são: Teoria da argumentação jurídica. São Paulo,
Landy, 2008; Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo, Malheiros, 2008;
Constitucionalismo discursivo. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2008.
Sobre os colaboradores

Ronald Dworkin
Professor Frank Henry Sommer da Faculdade de Direito da Universidade
de Nova York e da University College London. Ex-Professor de Direito da
Universidade de Oxford. Fellow da Academia Britânica. Membro da Ameri­
can Academy o f Arts and Sciences. Algumas das suas principais obras publi­
cadas são: O império do direito. São Paulo, Martins Fontes, 2007; Levando
os direitos a sério. São Paulo, Martins Fontes, 2007; Direito da liberdade. São
Paulo, Martins Fontes, 2006; Uma questão de princípio. São Paulo, Martins
Fontes, 2005; Virtude soberana. São Paulo, Martins Fontes, 2005; Domínio da
vida. São Paulo, Martins Fontes, 2003.

Thadeu Weber
Professor Titular dos Programas de Mestrado e Doutorado das Facul­
dades de Filosofia e de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio
Grande do Sul ( p u c / r s ). Doutor em Filosofia pela Universidade Federal do
Rio Grande do Sul ( u f r g s ). Ex-Diretor da Faculdade de Filosofia e Ciências
Humanas da p u c / r s e Diretor-Geral do Campus Viamão da mesma institui­
ção. Principais obras publicadas: Hegel: liberdade, estado e história. Petrópo-
lis, Vozes, 1993; Ética e filosofia política: Hegel e o formalismo kantiano. Porto
Alegre, e d i p u c r s , 1999.
Dedicatória in Memoriam

Esta obra é dedicada à mem ória do Professor Neil MacCormick


(27.05.1941 a 05.04.2009), o qual colaborou com admirável disposição para
a realização do presente projeto editorial. Sua brilhante trajetória acadêmica
e seu legado como homem público são fontes de inspiração para as gerações
vindouras.
Sumário

Prefácio............................................................................................................. XVII
A g rad ecim entos............................................................................................... XXI

p a r te I Teoria e Filosofia do Direito

Pós-positivism o
Capítulo 1 - A argumentação jurídica como discurso racional (Robert Alexy).. 1
Capítulo 2 - 0 Direito como interpretação (Ronald Dworkin)........................... 14
Capítulo 3 - Os princípios constitucionais como fonte de perplexidade
(Riccardo Guastini)................................................................................................. 42

Teoria do agir com unicativo


Capítulo 4 - Teoria discursiva do Direito e democracia deliberativa segundo
Jíirgen Habermas (Nythamar H. Fernandes de Oliveira Júnior)......................... 61
Capítulo 5 - Direitos humanos, pluralismo religioso e democracia: um estudo a
partir da dialética da secularização de Jürgen Habermas (Eduardo C. 13. Bittar)82

Teoria crítica do reconhecim ento


Capítulo 6 - Integridade e desrespeito: princípios para uma concepção de
moralidade baseada na teoria do reconhecimento (Axel H onneth)................115
Capítulo 7 - Reificação vs. dignidade: revisitando os fundamentos do direito
penal a partir da teoria do reconhecimento de Axel Honneth (Giovani Agostini
Saavedra)..............................................................................................................133

Teorias dos sistemas sociais


Capítulo 8 - Tratando com paradoxos do Direito: Derrida» Luhmann, Wiethõlter
(Günther Teubner).............................................................................................. 152
Correntes Contem porâneas do Pensam ento Jurídico

Teoria axiom ática do direito


C a p ítu lo 9 - Por u m a re fu n d a ç ã o e p is te m o ló g ic a da teo r ia d o D ir e ito (L u igi
F er ra jo li).....................................................................................................................................................182

N eojusnaturalism o
C a p ítu lo 10 - R e v isita n d o o s fu n d a m e n to s da razão p rática (J o h n F in n i s ) . . .2 0 1

N eoco ntratu alism o


C a p ítu lo 11 - Joh n R aw ls: u m a c o n c e p ç ã o p o lític a d e ju stiça
(T h a d e u W e b e r ) .................................................................................................................................. 2 3 0

N eoinstitucionalism o
C a p ítu lo 12 - A in d a so b re in s titu iç õ e s e d ir e ito s (N e il M a c C o r m ic k ) ..................254

Análise econôm ica do direito (Law atui Economics)


C a p ítu lo 1 3 - 0 m o v im e n to a n á lise e c o n ô m ic a d o D ir e ito
(R ich a rd A . P o s n e r )............................................................................................................................. 270

M inim alism o jurídico


C a p ítu lo 14 - D e c is õ e s p o lític a s te o r iz a d a s d e m o d o in c o m p le to n o d ir e ito
c o n s titu c io n a l (C a ss R. S u n s t e i n ) .............................................................................................. 2 9 4

p a r te II Filosofia do Direito Internacional

Universalismo
C a p ítu lo 15 - A c o e x is tê n c ia d as c u ltu r a s na era da g lo b a liz a ç ã o
(O tfr ie d H õ f f e ) ..................................................................................................................................... 318
C a p ítu lo 1 6 - 0 ju s n a tu r a lis m o e a filo so fia m o d e r n a d o s d ireitos: reflex ã o
so b re o c e n á r io filo s ó fic o da fo r m a ç ã o d o s d ir e ito s h u m a n o s (E d u a r d o C. B.
B it t a r ) ......................................................................................................................................................... 342
C a p ítu lo 1 7 - 0 u n iv e r sa lism o d o s d ir e ito s h u m a n o s e m q u e stã o - o e x e m p lo
d o d ir e ito à v id a (M ir e ille D e lm a s - M a r t y ) .............................................................................363

Pluriversalism o
C a p ítu lo 18 - E le m e n to s para u m p o ssív e l c o n c e ito d e p lu r iv e r sa lism o
(A n d e r so n V ic h in k e sk i T e ix e ir a ) ................................................................................................. 382
C a p ítu lo 19 - Por u m D ir e ito su p r a n a c io n a l m ín im o (D a n ilo Z o l o ) .................... 4 0 3

Referências bibliog ráficas...............................................................................419


índice alfabético-rem issivo............................................................................ 437
Prefácio

A Teoria do Direito e a Filosofia do Direito costumam ser abordadas a


partir de perspectivas notadamente vinculadas a uma compreensão abran­
gente do fenômeno jurídico e cujos objetos não se limitam apenas aos fun­
damentos e às finalidades do Direito e da justiça, estendendo-se a tudo que
possa decorrer destes fundamentos e finalidades. Tais perspectivas podem
ser chamadas de “correntes jusfilosóficas”.
Diferenciando-se das demais publicações nessa área, pois abre mão de
uma perspectiva jusfilosófica própria, a obra Correntes contemporâneas do
pensamento jurídico apresenta-se ao público como uma verdadeira síntese
de contribuições que ilustram as mais variadas posições e visões atuais do
fenômeno jurídico, le n d o um perfil editorial inédito no Brasil, a presente
coletânea busca possibilitar que as principais linhas do pensamento jurídi­
co contemporâneo sejam apresentadas por aqueles os quais, ao longo das
últimas décadas, consagraram-se como fundadores ou expoentes das suas
respectivas correntes jusfilosóficas.
O formato enxuto e o caráter analítico-descritivo que possui a m aio­
ria dos textos apresentados aqui, permite-nos afirmar que esta não é uma
coletânea restrita aos habitualmente interessados em Teoria e Filosofia
do Direito: ao sintetizar aquelas que são as principais filosofias jurídicas
contemporâneas estamos levando, mesmo ao leitor não especializado, uma
pequena amostra do pensamento de cada corrente, de m odo que reforçar a
XVIII Correntes Contem porâneas do Pensam ento Juríd ico

importância do estudo daquelas filosofias é o objetivo final e maior que a


presente obra persegue.
Ao abordar isoladamente cada uma daquelas que são consideradas,
hoje, como as principais correntes do pensamento jurídico, possibilitamos
ao leitor ter acesso e autonom am ente desenvolver interesse por linhas que,
em grande parte, só teria conhecimento por meio de comentadores ou de
ensaios monográficos dos próprios autores. Para que a estrutura descriti­
va e os propósitos ilustrativos da obra fossem mantidos, os artigos foram
cuidadosamente selecionados, seguindo sugestões de cada colaborador, e
traduzidos por uma equipe formada apenas por pesquisadores, professores
e profissionais da área jurídica e das ciências humanas, todos com alto grau
de conhecimento do idioma específico.
A obra foi dividida em duas grandes partes. A Parte I (Teoria e Filosofia
do Direito) trata daquelas que são as correntes filosóficas mais discutidas,
pesquisadas e influentes no pensamento jurídico ocidental contemporâneo:
o pós-positivismo, a teoria do agir comunicativo, a teoria crítica do reco­
nhecimento, a teoria dos sistemas sociais, a teoria axiomática do direito, o
neojusnaturalismo, o neocontratualismo, o neoinstitucionalismo, a análise
econômica do direito e o minimalismo jurídico. Ressalte-se que este elenco
poderia ser ainda mais amplo, mas a sua determinação na presente forma
teve como escopo concentrar o foco no Ocidente e nas suas filosofias e teo­
rias jurídicas com maior representatividade no meio acadêmico e editorial.
Já a Parte II (Filosofia do Direito Internacional) tem como objetivo
introduzir o debate existente quanto aos fundamentos da ordem jurídica
internacional - e algumas das suas questões essenciais - entre a perspectiva
predominante nas relações internacionais, qual seja, o universalismo, e a
sua possível alternativa, denom inada “pluriversalismo”. A abordagem epis-
temológica feita pela Filosofia do Direito Internacional ainda é incipiente
em solo pátrio, embora conte com larga e tradicional história na Europa e
no m undo anglo-saxão, sendo que a Parte II desta obra ilustrará as posições
e algumas das divergências que caracterizam as duas grandes concepções
filosóficas existentes nas relações internacionais.
Correntes contemporâneas do pensamento jurídico destina-se a pesquisa­
dores e alunos de pós-graduação lato sensu e strictu sensu em Direito, bem
como ao público formado por bacharéis, alunos de graduação nesta área e
demais interessados nos assuntos aqui abordados, uma vez que o produto
final se assemelha a um “compêndio” de Teoria e Filosofia do Direito no
qual as correntes jusfilosóficas são apresentadas pelos próprios autores que
Prefácio

deram origem a elas, ou por aqueles que atualmente são seus prestigiados
pesquisadores.
Por fim, esperamos que esta obra venha preencher uma lacuna edito­
rial existente no Brasil, um a vez que coletânea com igual perspectiva inte-
gradora e internacional ainda não havia sido produzida aqui.

Porto Alegre, setembro de 2009.


Os Organizadores
Agradecimentos

Em uma obra com esta proporção, muitas pessoas colaboraram direta


e indiretamente para que ela pudesse se tornar realidade, de m odo que, por
um senso de justiça, todos deveriam ser referidos em um m om ento como
este. No entanto, para que não sejam cometidas indelicadezas, referiremos
somente aos que diretamente influíram para a produção desta obra.
Inicialmente, devemos agradecer a nossos colaboradores internacio­
nais: Axel Honneth, G ünther Teubner, Otfried Hõffe e Robert Alexy, da
Alemanha; Cass R. Sunstein, Richard A. Posner e Ronald Dworkin, dos
Estados Unidos; John Finnis e Neil MacCormick, do Reino Unido; Danilo
Zolo, Luigi Ferrajoli e Riccardo Guastini, da Itália; e Mireille Delmas-Marty,
da França. Somos profundamente gratos ao total interesse e pronta dispo­
nibilidade em participar deste projeto, que todos demonstraram desde os
primeiros contatos, possibilitando que a obra Correntes contemporâneas
do pensamento jurídico ganhasse um formato inédito no mercado editorial
brasileiro.
Agradecemos, com profundo reconhecimento por seus esforços, a
nossos colaboradores nacionais: Eduardo C. B. Bittar, Giovani Agostini
Saavedra, Nythamar H. Fernandes de Oliveira Júnior e Thadeu Weber. To­
dos deram especial atenção ao presente projeto apresentando apenas textos
inéditos em solo pátrio.
Iguais reconhecimento e agradecimento merecem nossos tradutores,
sem os quais este projeto jamais se realizaria. Ao professor Carlos Alberto
XXII Correntes Contem porâneas do Pensam ento Juríd ico

Molinaro (vice-diretor da Faculdade de Direito da p u c / r s e professor do


Programa de Mestrado e D outorado em Direito da mesma instituição)
agradecemos, de m odo especial, por sua gentil disponibilidade ao se ofe­
recer para empregar seus conhecimentos como tradutor do texto do p ro ­
fessor Teubner, além de fazer pontuais ponderações sobre a estrutura da
obra e seu formato final. Ao tradutor profissional Peter N aum ann, somos
imensamente gratos por aceitar participar da presente obra. A monsieur
Roche e Francine Roche (wvvw.institutoroche.com.br) agradecemos pela
acurada e muito competente revisão feita na tradução do capítulo da pro­
fessora Delmas-Marty. Aos tradutores Alexandre Aranalde Salim (douto­
rando em Direito pela Università degli Studi Roma Tre, sob a orientação do
professor Luigi Ferrajoli), André Ibanez (m estrando em Direito - u f r g s ) ,
A rthur Ferreira Neto (mestre em Direito - u f r g s - e professor de Filosofia
do Direito - p u c / r s ) , Camile Balbinot (especialista em Direito do Trabalho
e servidora pública federal), Daniel Ustàrroz (doutorando e mestre em
Direito - ambos u f r g s - e professor universitário), Daniel de Vasconce­
los Costa (doutorando pela Universidade de Frankfurt e orientando do
professor Honneth; mestre em Filosofia - u e r j ) , Éderson Garin Porto
(mestre em Direito - u f r g s - e professor universitário), Felipe Ziegler
Zugno (m estrando em Direito - Washington and Lee University) e Letícia
Thomas Borges (acadêmica de Direito e professora de italiano) somos gra­
tos pela inestimável contribuição que deram ao presente projeto, os quais
traduziram somente textos de suas áreas de pesquisa, interesse pessoal ou
conhecimento lingüístico específico, buscando sempre a m elhor qualidade
final de cada trabalho como tradutor ou revisor.
Desejamos, ainda, agradecer ao professor Ingo Wolfgang Sarlet (coor­
denador do Programa de Mestrado e Doutorado em Direito da p u c / r s )
por ter gentilmente introduzido e abalizado nossa proposta ao professor
Dworkin e por ter feito sugestões muito precisas sobre o formato e a estru­
tura da presente obra.
Um muito sincero e honesto agradecimento deve ser feito às editoras
e periódicos estrangeiros detentores dos direitos autorais das publicações
que serviram de base para as traduções dos textos que não eram inéditos
no exterior: Alber Verlag (Frankfurt/Alemanha), American Economics As-
sociation (Naschville/EUA), American Journal o f Jurisprudence (Notre Dame/
e u a ) , Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra (Coimbra/Portugal), Ca-

rocci Editore (Roma/Itália), Nomos Verlag (Baden-Baden/Alemanha), s a g e


Publications (Thousand Oaks/EUA), New School for Social Research (Nova
Agradecim entos X X III

Io rq u e/E U A ), S u h r k a m p V e r la g ( F r a n k f u r t /A le m a n h a ) e Texas Law Review


(A u stin /E U A ). A c o la b o r a ç ã o d ir e ta d e t o d o s - e d it o r a s , p e r i ó d ic o s e i n s t i ­
t u t o s - , c r ia n d o a s s it u a ç õ e s m a is fa v o r á v e is p o s s ív e is p a r a q u e a p r im e ir a
e d iç ã o f o s s e v iá v e l e n ã o c h e g a s s e a o le it o r c o m u m p r e ç o fin a l p r o ib it iv o ,
f o i u m f a to r v e r d a d e ir a m e n t e d e t e r m in a n t e p a r a q u e a id e ia d e s t e p r o j e t o
p u d e s s e s e t r a n s f o r m a r e m r e a lid a d e .
Por fim, desejamos agradecer com carinho à Editora Manole, em espe­
cial à Sra. Daniela Manole e ao Sr. Dinu Manole, por terem aceitado a publi­
cação desta obra quando ainda não passava de um esboço. Todos os envolvi­
dos no processo de produção deste livro atuaram com a enorm e eficiência e
capacidade profissional que caracterizam as publicações da Editora.

Os Organizadores
parte I Teoria e Filosofia do Direito

CAPÍTULO 1

A argumentação jurídica como discurso racional1®

Robert Alexy

Em uma decisão de 1990, o Tribunal Constitucional Federal alemão expres­


sou a opinião de que “a interpretação, sobretudo a do direito constitucional,
tem o caráter de um discurso no qual as razões e as contrarrazões são defini­
das, e uma decisão é, por fim, levada a cabo com base nas melhores razões”2.
Isso se aproxima da tese de que a argumentação jurídica deveria ser conside­
rada discurso racional. As perguntas são: como compreender essa tese e como
substanciá-la?
Darei três passos para responder. Primeiramente, apresentarei quatro
modelos que se opõem à teoria do discurso jurídico. Então, esboçarei uma
teoria discursiva do Direito que forme um modelo para a teoria do discurso
jurídico. Por fim, pretendo apresentar os principais elementos de uma teo­
ria da argumentação jurídica orientada para a ideia de discurso.

1. Modelos
O modelo discursivo da argumentação jurídica é uma reação à fra­
queza ou às deficiências dos modelos ou das concepções alternativas. Os
mais importantes modelos alternativos são o deducionista, o decisionista, o
hermenêutico e o coerencial.

' Texto originalm ente publicado com o “D ie juristische Argum entation ais rationaler
Diskurs”, em Facetten der Wahrheit. Festschrift fiir M ein olf Wewely Freiburg/M ünchen,
Verlag Karl Alber G m bH , 1995, p.361-78. © Todos os direitos reservados a Verlag Karl
Alber G m bH . Traduzido do alem ão por Daniel de Vasconcelos Costa.
2 BVerfGE 8 2 ,3 0 (38 f.).
Parte I Teoria e Filosofia do Direito

1.1 O modelo deducionista


O verdadeiro modelo deducionista diz que a decisão de qualquer caso
jurídico decorre logicamente de normas válidas, juntamente com definições
de conceitos jurídicos, os quais eram pressupostos como certos, e de sentenças
empíricas. Muitas declarações, a partir dos áureos tempos da jurisprudência
conceituai, estão bastante próximas desse modelo.-' Pode-se duvidar, porém,
se isso foi, em qualquer momento, mais do que um programa ou um ideal. É
muito fácil provar que essa hipótese está errada. Para tanto, são suficientes as
referências à imprecisão da linguagem das normas, à possibilidade de confli­
tos ou colisões entre normas, ao fato de que possa não haver uma norm a para
a decisão de um determinado caso e à possibilidade de um desenvolvimento
do Direito contrário à formulação literal de uma norma (hipótese que não
pode ser totalmente excluída na maioria dos sistemas jurídicos). Por essa ra­
zão, o modelo deducionista já não é mais proposto como um modelo global
de aplicação do Direito por qualquer pessoa.
Em todas as partes, o papel criativo dos indivíduos que aplicam o Di­
reito é enfatizado ou, pelo menos, reconhecido. Existem apenas indagações
sobre se, pelo menos, casos simples poderiam ser resolvidos por uma dedu­
ção e se é possível postular que a solução de um caso difícil encontrada por
meios não dedutivos poderia ser apresentada como uma dedução.1 Essas
questões, contudo, dizem respeito à estrutura da argumentação jurídica e
não mais ao modelo de dedução no sentido aqui definido.

1.2 O modelo decisionista


O modelo decisionista é uma reação ao colapso do modelo deducio­
nista. Existe uma vasta gama de diferentes variações. Varia de freirechtlichen
(direito livre) até concepções mais realistas ou analíticas. Todas elas com ­
partilham a tese de que o juiz, se estiver fundado em boas razões, como

3 Cf., por exem plo, w in d s c i ie id , Bernhard. Lehrbuch des Pandektenrechts, p. 111: “D ie En-
dentscheidung ist das Resultat einer Rechnung, bei welcher die Rechtsbegriffe die Faktoren
sin d ” (“A decisão final é o resultado do cálculo no qual os conceitos jurídicos são os fato­
res”).
4 Cf., por um lado, koch, Hans-Joachim & rüssm an, H elm ut. Juristische Begründungslehre,
p.48 e segs. e 112 e segs.; por outro lado, neum ann, Ulfrid. Juristische Argum eniaiions-
lehrey p. 16 e segs.
Capítulo 1 A argum entação jurídica com o discurso racional

leis e precedentes, deve decidir de acordo com os padrões extrajurídicos.5


Isso foi muito claramente formulado por Kelsen, o qual afirmava que, em
casos difíceis, o juiz, como um legislador, deverá resolver um “problema de
política jurídica”6. Ao fazê-lo, ele estará decidindo de acordo com sua “livre
apreciação”. Com isso, sua decisão foi baseada em um “ato de vontade”7.
Tudo isso é contrariado pela autocompreensão e pelo ponto de vista
interno de formação da decisão judicial. Os juizes tentam, mesmo em casos
difíceis, decidir com base em motivos jurídicos e legais suficientes a dar
explicações racionais - ou, pelo menos, deveriam fazer isso. Eles suscitam a
alegação de que sua decisão, embora possa não ser a única resposta correta,
estará, ainda assim, correta.8 Todos os outros modelos que serão aqui m en­
cionados se esforçam para provar que essa não é um a ilusão.

1.3 O modelo hermenêutico


No centro do modelo hermenêutico, o qual foi desenvolvido no século
xx, principalmente por Gadamer e Betti, tendo sido retomado na jurispru­
dência alemã, por exemplo, por Larenz, Kaufmann e Esser, existe uma es­
trutura de interpretação e compreensão. O conceito-chave é o de círculo
hermenêutico. Para a jurisprudência, três tipos de círculos hermenêuticos
são importantes.9
O primeiro concerne à relação entre o chamado preconceito e o texto.10
O preconceito é uma hipótese da qual parte o intérprete quando entra em
contato com um texto. Essa hipótese expressa a suposição do intérprete ou
sua expectativa quanto à solução correta para o problema jurídico a ser de­
cidido. Seu conteúdo é determinado pela concepção geral de sociedade que
o intérprete possui e por suas experiências profissionais. A imagem do cír­

5 Cf. a u s t in , John. Lectures on jurisprudence or the philosophy o f positive law, p.664: “S o fa r


as the ju d g es arbitrium extends, there is no law a t a lf\
6 k e lse n , Hans. Reine Rechtslehre, p.350.
7 Ibidem , p.350. Formulada de m od o m en os radical, m as sim ilar em conteúdo, é a posição
de Hart ( The concept o f law, p. 124,132 e 200).
8 Cf. a l e x y , Robert. B egriff und G eltang des Rechts, p.64 e segs.
9 Para m aiores inform ações sobre o tema, cf. stegm üller, W olfgang. uWalther von der
Vogelvveides Lied von der Traumliebe und Quasar 3 C 273”, p.35 e segs.
10 Cf. esser, Josef. Vorverstandnis und M elhodenw ahl in der Rechtsfindung, p.36 e segs.; bem
com o, de u m m odo mais am plo, h e id e g g e r , M artin. Sein und Z eit, p. 152 e segs., e gada­

m er, H ans-Georg. Wahrheit und Methode> p.250 e segs.


Parte I Teoria e Filosofia do Direito

culo se destina a salientar a interação entre o texto da norm a e a hipótese de


interpretação. Por um lado, sem uma hipótese de interpretação, o texto da
norm a não pode sequer ser tido como problemático ou não problemático.
Por outro lado, a hipótese de interpretação deve ser analisada com base no
texto da norm a e com a ajuda das regras da metodologia jurídica. O ponto
decisivo é que a teoria do círculo hermenêutico, como tal, não diz nada so­
bre os critérios de afirmação ou rejeição da hipótese de interpretação. Essa
pergunta só pode ser decidida com base em argumentos. Isso já dem onstra
que a teoria do círculo hermenêutico não pode substituir uma teoria da
argumentação jurídica. Isso não é, no entanto, desprovido de valor. Ela di­
reciona a forma de se compreender o problema da contribuição produtiva
que o intérprete faz em relação à interpretação, tornando, assim, possível e
auxiliando a criação de uma atitude crítica. Portanto, pode-se dizer que o
círculo de preconceito corresponde ao postulado da reflexividade, o qual é
de grande im portância para a teoria da argumentação jurídica.
O mesmo é verdade para os outros dois tipos de círculos hermenêuticos.
A segunda proposta se refere à relação entre a parte e o todo. Por um lado, para
compreender uma norma, é necessário compreender o sistema de normas
ao qual ela pertence; de outra sorte, não é possível compreender um sistema
de normas sem compreender as normas específicas pelas quais o sistema é
constituído. Novamente, encontramos, aqui, apenas a formulação de um
problema, mas nenhum critério é oferecido para sua solução. O problema
reside na criação de unidade ou de coerência. Essa é a tarefa da argumentação
sistêmica. Pode-se chamar o postulado por trás do segundo círculo de pos­
tulado de coerência. Assim, o modelo hermenêutico inclui a ideia básica do
modelo de coerência a ser tratado a seguir.
A terceira espécie de círculo hermenêutico diz respeito à relação entre
a norm a e a realidade dos fatos. Normas são abstrato-universais (abstm kt-
universell); os fatos aos quais elas estão destinadas a se aplicar são con-
creto-individuais (konkret-individuell). Enquanto normas contêm poucos
elementos, os fatos possuem um núm ero potencialmente ilimitado. Fatos,
por um lado, são descritos pelas características presentes no próprio m an­
damento da norma; por outro lado, as características dos fatos reais podem
provocar não o originariamente pretendido, mas dem andar que outra nor­
ma seja aplicada, uma característica do m andam ento de outra norm a a ser
tomada como mais precisa ou, simplesmente, para ser rejeitada, ou, ainda,
uma característica para ser adicionada à descrição dos fatos. Aqui, a expres­
Capítulo 1 A argum entação jurídica com o discurso racional

são olhar para e de (H in- und Herwandern des Blickes)", cunhada por Karl
Engisch, torna-se instrutiva. Tal como os outros, também este círculo ilustra
apenas um problema sem oferecer critérios para sua solução. Pelo menos é
claro que o problema só pode ser resolvido se todas as características dos
fatos, bem como das normas eventualmente aplicáveis, forem consideradas.
O postulado por trás do terceiro círculo, portanto, pode ser chamado de
postulado da completude. Ele exige que todos os aspectos relevantes sejam
considerados, indicando, assim, um critério fundamental de racionalidade.
Olhando para o exposto, deve-se dizer que o modelo hermenêutico,
embora ofereça importantes descobertas sobre a estrutura da interpretação
jurídica e inclua os três postulados fundamentais da racionalidade m en­
cionados, não é suficientemente uma solução para o problema da correta
interpretação.12A justeza de um a interpretação só pode ser provada quando
forem determinadas as razões em seu favor e rejeitados os motivos que a
ela se opõem. Portanto, a frase “interpretação é argumentação” torna-se
verdade.

1.4 O modelo coerencial


O quarto modelo é centrado em torno de uma ideia que já foi de inte­
resse central na concepção hermenêutica: a ideia de unidade ou coerência
sistêmica. A coerência é, na verdade, um elemento essencial da racionali­
dade e não pode ser deixado de fora em uma teoria do discurso jurídico
racional, como será m ostrado.13 A ideia de coerência se torna um modelo
independente apenas se começar a ser a ideia dominante. Na história da
jurisprudência, isso ocorreu e voltou a acontecer novamente. O exemplo
historicamente mais im portante é Carl Friedrich von Savigny com a teoria
do conjunto orgânico e da “interdependência interna ou relação pela qual
os conceitos jurídicos individuais e as regras são feitas em uma unidade de
maiores dimensões”14.

11 ENGISCH, Karl. Logische Stuclien zu r Ge$etzesanwendung> p. 15.


12 Esse não é seu objetivo se considerarm os a herm enêutica um a teoria da estrutura de
com preensão, cf. kaufm ann, Arthur. wProblem geschichte der R echtsphilosophie”, p. 130.
13 a l e x y , Robert 8c p e c z e n i k , Aleksander. “The concept o f coherence and its significance for
discursive rationality”, p. 130-47.
11 s a v i g n y , Friedrich Carl von. System des heutigen rõmischen Rechts, p.xxxvi e segs.; e Vom
B eru f unserer Z eit fü r Geselzgebung und Rechtswissenschaft, p.22.
Parte I Teoria e Filosofia do Direito

Entre todas as mais recentes opiniões, uma menção especial deve ser
feita a Ronald Dworkin e à teoria da integridade, que, sob os aspectos m e­
todológicos, é idêntica à teoria da coerência:

D ir e ito e n q u a n to in teg rid a d e, e n tã o , e x ig e u m ju iz para testar sua in ter­


p reta çã o d e q u a lq u er p arte da g ra n d e rede d e estru tu ra s p o lític a s e d e c isõ e s
d e su a c o m u n id a d e , p e r g u n ta n d o se ela p o d eria fazer parte d e u m a teoria
c o e re n te q u e ju stifiq u e a rede c o m o u m to d o .15

Um modelo em que a coerência é apenas - ou talvez o mais importante


e, portanto, o mais decisivo - critério para a correção da interpretação teria
como conseqüência representar a ideia de holismo jurídico, segundo a qual
todas as premissas já estão incluídas, ou escondidas, no sistema jurídico e
só precisam ser descobertas.16 No entanto, contra tal ideia, é possível dizer
que o que foi institucionalizado como sistema jurídico será, necessariamen­
te, sempre incompleto. Assim como as regras não podem ser aplicadas a si
mesmas, não pode um sistema criar completude e coerência por si mesmo.
Para fazer isso, pessoas e procedimentos são necessários. O procedimento
necessário é aquele da argumentação jurídica.

2. Uma teoria discursiva do Direito


Analisar os quatro modelos alternativos nos mostrou que a teoria da
argumentação jurídica desejável é a que resolve o problema da interpretação
correta ou, pelo menos, ajuda a trazer uma solução. No entanto, desejável
não significa, necessariamente, que ela também seja possível.
Duas diferentes teorias da argum entação jurídica são possíveis sem
maiores dificuldades: a empírica e a analítica. As teorias empíricas descre­
vem argumentações jurídicas que tenham, de fato, ocorrido. Teorias ana­
líticas tentam produzir um a classificação dos argumentos utilizados na
argumentação jurídica e um a análise de sua estrutura. Sem dúvida, isso é
algo de enorm e importância. Entretanto, não é o suficiente para responder à

15 d w o r k i n , Ronald. Law*s empire, p.245. Cf., ainda, G Ü NTf 1ER, Klaus.“Ein normativer Begriff
der Kohárenz ftir eine Theorie der juristischen Argumentation”, p. 175 e segs. e 181.
16 Essa ideia foi desenvolvida de m odo especial pelo m ovim ento rom ântico. Uma expressão
poética pode ser encontrada em Joseph von Eichendorffs “ W im s c h e lr u te “Schlaft ein
Lied in allen D ingenJD ie da traum en fo rt und fo rtJ U n d die Welt hebt an zu $ingeti,/Triff$t
du nur das Z auberw ort.”
Capítulo 1 A argum entação jurídica com o discurso racional

questão da correção de uma interpretação ou da racionalidade de sua justi­


ficação. Tal questão exige uma teoria normativa a qual permita que seja feito
pelo menos algum tipo de medida de potência dos diferentes argumentos e
da racionalidade de uma argumentação jurídica. A teoria do discurso jurí­
dico tenta ser uma teoria com esse propósito. A teoria do discurso jurídico
racional é criada pela incorporação da teoria do discurso prático geral à
teoria do sistema jurídico. Essa incorporação não é mera aplicação da teo­
ria geral do discurso ao Direito, mas produz desdobramentos necessários à
fundamentação sistemática deste.

2.1 Discurso prático geral


A ideia básica da teoria do discurso é que qualquer um pode racional­
mente discutir sobre questões práticas, tendo, com isso, uma pretensão de
correção. Assim, por um lado, a teoria do discurso tenta buscar um equi­
líbrio entre as teorias objetivistas e cognitivistas e, por outro, entre teorias
subjetivistas e não cognitivistas. Discursos práticos gerais não são argum en­
tações institucionalizadas sobre o que é obrigatório, proibido ou permitido,
ou sobre o que é bom ou ruim .17 Um discurso prático é racional se preenche
as condições da argumentação racional prática. Se essas condições forem
satisfeitas, o resultado do discurso estará correto. Uma teoria do discurso é,
portanto, uma teoria procedimental da correção prática.18
As condições de racionalidade do procedimento discursivo podem ser
resumidas em um sistema de regras do discurso.19 A racionalidade prática

17 Habermas distingue entre argum entos m orais, éticos e pragm áticos ( haberm as, Jiirgen.
“Von pragm atischen, ethischen und m oralischen Gebrauch der praktischen Vernunft”
p. 100 e segs.). Por essa distinção pressupor um a teoria da relação entre argum entos
deon tológicos e teleológicos, os quais não podem ser discutidos nesta sede, e pelo fato
de os argum entos teleológicos exercerem uma função im portante na argum entação ju ­
rídica, devem os evitar tal abordagem. O conceito de discurso geral prático usado aqui
com preende o que Habermas chama de argum entos m orais, éticos e pragm áticos. Um
tão am plo conceito de discurso prático é necessário porque, na prática, entre esses três
tipos de razão prática existe não apenas um a relação de suplem entariedade, mas tam bém
de interpenetração; veja-se alexy, Robert. “Jiirgen Haberm as’ Theorie des juristischen
Diskurses”, p. 171.
18 a l e x y , Robert. “D ie Idee einer prozeduralen Theorie der juristischen A rgum entation”,
p. 178 e segs.
19 Para um sistem a com 28 regras do discurso, veja-se alexy, Robert. A theory o f legal argu-
mentationy p. 188 e segs.
Parte I Teoria e Filosofia do Direito

pode ser definida como a capacidade de chegar a decisões práticas, utili­


zando, para tal, esse sistema de regras. As regras do discurso podem ser
classificadas de diferentes maneiras. A introdução dos dois grupos parece
fazer sentido aqui: as regras que se referem diretamente à estrutura dos
argumentos e cuja preocupação direta é o procedimento do discurso. Ao
primeiro grupo, e às regras diretamente ligadas à estrutura dos argum en­
tos, pertencem as demandas pela liberação da contradição (1.1 )20, pela
possibilidade de universalização ( Universalisierbarkeit) no sentido de um a
utilização coerente de predicados aplicados (1.3), (1.3’), pela adaptação
lingüística e clareza conceituai (6.2), pela verdade das premissas empíricas
aplicadas (6.1), por uma integralidade dedutiva dos argumentos (4), pela
consideração em relação às conseqüências (4.2), (4.3), pelo balanceamento
(Abwagung) entre os argumentos (4.5), (4.6), pela hipótese de uma troca
de papéis (5.1.1) e por uma análise quanto à gênese das convicções morais
(5.2.1), (5.2.2).
Todas essas regras podem ser aplicadas também monologicamente,
sendo que m uito deve ser dito em favor da opinião de que nenhum a teo­
ria da prática racional pode argumentar ou fundam entar sem elas. Assim,
torna-se muito claro que a teoria do discurso não está tentando substituir
- como alguns sustentaram contra ela21 - a substanciação pela mera criação
de consensos. Ela, pelo contrário, inclui as regras da argumentação racional
que remetem diretamente aos argumentos. Sua característica distintiva resi­
de, exclusivamente, no fato de que adiciona um segundo nível a essa prim ei­
ra etapa, ou seja, o nível das regras que se referem ao processo do discurso.
O segundo grupo de regras é não monológico. Seu principal objetivo é
o de garantir a imparcialidade da argumentação concreta. Regras que ser­
vem a tal propósito podem ser chamadas regras específicas do discurso. As
mais importantes são:

1. qualquer um que possa falar poderá tom ar parte no discurso (2.1);


2. (a) qualquer um pode questionar qualquer afirmação;
(b) qualquer um pode introduzir qualquer afirmação no discurso;
(c) qualquer um pode expressar atitudes, desejos e necessidades (2.2);

20 Os núm eros fazem referência à form ulação das regras expressas na nota anterior.
21 w e i n b e r g e r , Ota. “Logische Analyse ais Basis der juristischen Argum entation”, p. 192 e
203.
Capítulo 1 A argum entação jurídica com o discurso racional

3. nenhum interlocutor será proibido de exercer os direitos postos nos itens


(2.1) e (2.2) por nenhuma sorte de coerção interna ou externa ao discurso
(2.3).

Essas regras garantem que qualquer pessoa tenha o direito de participar


nos discursos, bem como asseguram liberdade e igualdade de participação.
Elas expressam o caráter universalista da teoria do discurso. Todavia, não
é possível fundam entar essas regras aqui.22 Pelo menos, pode-se dizer que
elas correspondem aos princípios básicos do Estado democrático constitu­
cional, que são a liberdade e a igualdade.
Um dos principais problemas da teoria do discurso é seu sistema de re­
gras não oferecer um procedimento finito de operações por meio das quais
um agente racional possa sempre chegar a um resultado preciso. Para isso,
existem três razões. Em primeiro lugar, as normas do discurso não contêm
qualquer definição quanto aos procedimentos de partida. Pontos de parti­
da são as convicções normativas dos participantes e as interpretações dos
interesses. Em segundo lugar, as regras do discurso não definem todos os
passos a serem tomados na argumentação. Em terceiro lugar, uma série de
regras do discurso têm caráter ideal e, portanto, só podem ser realizadas de
m odo aproximado, ou seja, parcial. Nessa medida, a teoria do discurso não
oferece decisões determinadas.

2.2 Institucionalização
O caráter ideal da teoria do discurso conduz à necessidade de sua in­
corporação em uma teoria do Estado e do Direito. Essa ligação significa
muito mais do que uma mera compensação de suas fraquezas. Um sistema
jurídico que pretenda dar resposta às necessidades de racionalidade prática
somente pode começar a existir mediante uma ligação de elementos institu­
cionais ou reais com elementos de tipo ideal e não institucionais.
Existem três níveis de conexão: filosófico, político e jurídico. Sobre o
âmbito filosófico, tanto a necessidade de existência de um sistema jurídico
quanto as demandas básicas necessárias para preencher seu conteúdo e sua
estrutura são fundamentadas com argumentos práticos gerais. A existência
de um sistema jurídico é algo necessário em razão das fragilidades do dis­
curso prático geral. A argumentação prática geral, em todos os casos, não

22 Cf. alexy, Robert. “A discourse-theoretical conception o f practical reason”, p.238 e segs.


Parte I Teoria e Filosofia do Direito

conduz a resultados com os quais todos possamos concordar.23 E mesmo


se conduzisse a um resultado com o qual todos pudéssemos concordar,
um acordo geral no discurso não garante a observância geral. Conflitos
sociais, no entanto, não podem ser resolvidos por regras conflitantes, pois
a observância das regras que podem ser violadas por qualquer um sem que
se precise temer eventuais sanções não pode ser simplesmente cobrada. O
argumento hobbesiano deve ser complementado pelo kantiano. Este diz
que, em um discurso racional, nem todos os sistemas jurídicos podem
ser justificados, mas apenas os que cumprem as exigências elementares da
racionalidade prática. Entre estas estão a garantia dos direitos hum anos
fundamentais (fundamentalen Menschenrechte) e a institucionalização dos
procedimentos democráticos e do Estado de Direito.24 Assim, a teoria do
discurso acaba por constituir a base da teoria democrática do Estado cons­
titucional.
A importância da teoria do discurso no âmbito político decorre do fato
de que, em um Estado democrático constitucional, a criação do Direito não
é baseada só em compromissos e atos institucionais. Para além disso, apesar
de todas as deficiências de comunicação das democracias modernas, muitos
argumentos partem tanto de dentro quanto de fora dos procedimentos de
criação do Direito. Somente dessa forma podemos conectar legalidade com
legitimidade no sentido da aceitação racional.
No plano jurídico, a conexão entre o institucional e o discursivo é ne­
cessária por duas razões. Por um lado, tal como mencionado quando se dis­
cutiu o modelo de dedução, nenhum sistema jurídico pode ser tão perfeito e
completo que suas normas sejam capazes de definir, necessariamente, a solu­
ção para todos os casos. Por outro lado, a alegação de correção e racionalidade
é levantada com qualquer decisão, e deve-se tentar cumprir essa reivindicação
caso o sistema jurídico, a longo prazo, pretenda manter sua legitimidade e,
consequentemente, sua aceitação. Isso tem profundas conseqüências para o
caráter da argumentação jurídica.

23 Isso corresponde às afirm ações de John Rawls sobre as burdens o f reason, cf. raw ls, John.
“The dom ain o f the political and overlapping consensus”, p.234 e segs.
21 Cf. alexy, Robert. “Diskurstheorie nnd M enschenrechte”, p.171.
Capítulo 1 A argum entação jurídica com o discurso racional

3. A argumentação jurídica
3.1 Os diferentes tipos de argumentos jurídicos
Os argumentos que possam ser eventualmente empregados na funda­
mentação jurídica podem ser classificados de diversas formas. A escolha da
classificação depende, basicamente, da finalidade perseguida. Para nossos
objetivos, pode-se fazer uma distinção em quatro categorias: lingüística,
genética, sistêmica e a dos argumentos práticos gerais.
Argumentos lingüísticos são baseados na verificação de um a linguagem
usual factualmente existente. Muitas vezes, principalmente naquele grande
núm ero dos chamados casos simples, conduzem a um resultado definitivo.
Então, a decisão é definida, e qualquer outra decisão só será possível se a
lei for desenvolvida contra a literalidade do texto. No entanto, muitas vezes
somente nos é possível afirmar que a norm a é vaga ou, de certa forma,
equivocadamente definida. Assim, uma decisão só poderá ser justificada
mediante o auxílio de outros argumentos.
Argumentos genéticos visam os propósitos factuais perseguidos pelo
legislador histórico. Muitas vezes, eles não são aplicáveis porcjue não podem
ser encontrados ou porque são demasiadamente vagos ou contraditórios.
Além disso, o poder do argumento genético é discutível, como mostra a con­
trovérsia entre a teoria subjetiva e a objetiva quanto ao escopo da interpre­
tação.
Argumentos sistêmicos são baseados na ideia da unidade ou coerência
do sistema jurídico. Eles representam o correto ponto central do pensam en­
to expressado, um pouco exageradamente, no modelo coerencial. Eles po­
dem ser divididos em oito subgrupos que apenas podem ser definidos, mas
não explicados aqui: (1) os argumentos que garantem a consistência, (2) o
contextual, (3) os argumentos sistemático-conceituais, (4) os argumentos
de princípio, (5) os argumentos jurídicos especiais, como a analogia, (6)
os argumentos do precedente, (7) os históricos e (8) os comparativos. Mais
importantes, em nosso contexto, são os argumentos de princípio. Nos Es­
tados democráticos constitucionais, os argumentos de princípio são essen­
cialmente baseados em princípios constitucionais.25 Nos casos difíceis, sua
aplicação regular inclui um balanceamento (Abwagung), mostrando, assim,
que os princípios têm caráter de comandos que devem ser otimizados.26

25 a l e x y , Robert. Theorie der Grundrechte, p.475 e segs.


26 Ibidem, p.75 e segs.
Parte I Teoria e Filosofia do Direito

No entanto, no quadro de um balanceamento, argumentos práticos gerais


desempenham um papel relevante. Portanto, a parte mais im portante da
argumentação sistêmica está necessariamente ligada à argumentação prá­
tica geral.
Argumentos práticos gerais formam a quarta categoria. Eles podem ser
divididos em argumentos teleológicos e deontológicos. Argumentos teleoló-
gicos são orientados para as conseqüências de um a interpretação e baseados
em uma ideia do que é bom. Argumentos deontológicos expressam o que é
legalmente certo ou errado sem olhar as conseqüências.

3.2 O poder dos argumentos


A classificação ainda não nos diz nada sobre o poder do argumento.
Seu poder só pode ter por base as razões que justificam seu emprego. Essas
razões resultam da teoria discursiva do Direito anteriormente esboçada.
Os argumentos lingüísticos, genéticos e sistêmicos são direta ou indi­
retamente suportados pela autoridade do direito positivo. São, portanto,
argumentos institucionais. Os argumentos práticos gerais, por outro lado,
derivam sua força exclusivamente do fato de ser seu conteúdo correto. Por
isso são argumentos substanciais. Devemos olhar, aqui, apenas para a re­
lação entre esses dois grupos de argumentos. Hierarquizações dentro dos
grupos não podem ser consideradas.
A teoria discursiva do Direito conduz, como já explicado, para uma ne­
cessária institucionalização de um sistema jurídico. Isso implica autoridade
do direito positivo. De acordo com os critérios da teoria do discurso, a ins­
titucionalização bem sucedida inclui os princípios do Estado democrático
constitucional, entre outros, os da democracia, da separação dos poderes
e da supremacia do Direito. O princípio da autoridade do direito positivo,
estando apoiado por esses outros princípios, exige uma prioridade das ra­
zões institucionais frente às razões substanciais. No entanto, isso é apenas
uma prioridade prima facie. As razões substanciais podem ser de tão grande
peso em casos individuais a ponto de prevalecerem frente às razões institu­
cionais. Isso não corresponde apenas à prática geral e à opinião difundida.
Justifica-se também sistematicamente. Se o sistema jurídico representa,
como um todo, a tentativa de se exercer a razão prática, então a tensão entre
autoridade e correção substancial é mantida em todas as suas ramificações.
O fato de que os argumentos institucionais são de mera prioridade
prima facie significa que a argumentação jurídica continua dependente da
Capítulo 1 A argum entação jurídica com o discurso racional

argumentação substancial ou da argumentação prática geral, ainda que os


argumentos institucionais levem a um certo resultado. Isso não apenas se
torna óbvio no caso dramático de um juiz que deve decidir contra a reda­
ção literal de uma lei, mas também na avaliação de um a clara subsunção
como sendo não problemática. Essa avaliação inclui a atitude de que não
existem razões substanciais importantes contra a decisão. A dependência se
torna plenamente evidente se argumentos institucionais conduzem ou não
a resultados divergentes, ou se eles - como acontece, muitas vezes, quando
ocorre a colisão entre princípios opostos - devem ser complementados por
argumentos práticos gerais.
Tudo isso mostra que a ideia do discurso pode e deve permanecer
viva, apesar de toda a institucionalização. Assim, justifica-se chamar a argu­
mentação jurídica de um caso especial do discurso prático geral.27 Isso não
significa que a teoria do discurso possa determ inar o poder dos argumentos
substanciais utilizados na argumentação jurídica em geral e de uma vez por
todas. A tese do caso especial afirma, no entanto, que a teoria do discurso
é capaz de definir as condições mediante as quais o poder do melhor argu­
mento possa se efetivar em uma argumentação jurídica. Essas são as condi­
ções para se começar um discurso racional e imparcial. O ganho teórico é a
racionalidade, o ganho político pode ser a legitimidade duradoura.

27 a l e x y , Robert. A Theory o f legal iirgumentation, p.212 e segs. A tese do caso especial é al­
tamente controversa. Contra ela, entre outros, haberm as, Jürgen. “Theorie der gesellschaft
oder Sozialtechnologie? Eine Auseinandersetzung m it Niklas Luhmann”, p.200 e segs. e Fakti-
zitcit und Geltung, p.283 e segs.; KÜSTERS, Gerd-Walter. “Rechtskritik ohne Recht”, p.98 e segs.;
k r a w ie t z , Werner. “Rationalitat des Rechts versus Rationalitat der Wissenschaften?”, p.438;
kaufm ann, Arthur. “Über die Wissenschaftlichkeit der Rechtswissenschaft” p.436 e segs.;
neum ann, Ulfrid. Juristische Argumentationslehre, p.86 e segs.; braun, Carl. “Diskurstheore-
tische Norm enbegründung in der Rechtswissenschaft”, p.258 e segs.; günther, Klaus. “Ein
normativer Begriff der Kohárenz fiir eine Theorie der juristischen Argumenta tion”, p. 184. A
favor da tese, veja-se, entre outros, m a c c o r m ic k , Neil. Legal reasoning and legal theory, p.273
e “Legal reasoning and practical reason” p.282; k r i e l e , Martin. Recht undpraktische Vernunft,
p.33 e segs.; haberm as, Jürgen. Theorie des kommunikativen Ilandelns, p.62 e segs.; henket,

M .“Towards a code o f practical reason?”, p.41; d w a r s , Ingrid. “Application discourse and the
special case-thesis”, p.67 e segs.
f *
parte 1Teoria e Filosofia do Direito

CAPÍTULO 2
0 Direito como inte rpretação1®

Ronald Dworkin

Devo sustentar que a prática do Direito é um exercício de interpreta­


ção não apenas quando os juristas interpretam documentos específicos ou
textos legais, mas de forma geral. O Direito, assim concebido, é profundo
e inteiramente político. Juristas e magistrados não podem evitar a política
no amplo sentido da teoria política. No entanto, o Direito não é um a ques­
tão de políticas pessoais ou partidárias, e uma crítica do Direito que não
entenda essa diferença proporcionará uma má compreensão e uma orien­
tação ainda pior. Proponho que possamos melhorar nossa compreensão do
Direito pela comparação da interpretação jurídica com a interpretação em
outros campos do conhecimento, particularmente na literatura. Também
espero que o Direito, quando melhor entendido, proporcione uma melhor
compreensão do que a interpretação é em geral.

1. Direito
O problema central da jurisprudência analítica é o seguinte: que senti­
do deveria ser dado para as proposições jurídicas? Eu quero dizer as várias

' 0 Texto originalm ente publicado com o “Law as interpretation”, Texas Law R eview 1982,
60:527-50. Todos os direitos reservados a Texas Law Review. Traduzido para o português
por André Pedreira Ibaflez. Este ensaio, juntam ente com a apreciação desfavorável de
Stanley Fish sobre ele, posteriorm ente nessa edição citada, está reimpresso em Texas Law
R eview (v. 60, n. 3, março de 1982). O Professor Dw orkin escreveu alguns com entários
adicionais, cham ados “My reply to Fish: please don’t talk about objectivity any m ore”, os
quais estão im pressos naquela m esm a edição.
Capítulo 2 O Direito com o interpretação

afirmações que os juristas fazem relatando o que o Direito é em uma ou o u ­


tra questão. As proposições jurídicas podem ser muito abstratas e genéricas,
como a proposição de que Estados-membros dos Estados Unidos da Amé­
rica não podem discriminar com base em motivos raciais o fornecimento
de serviços básicos aos cidadãos; podem ser relativamente concretas, como
a proposição de que alguém que aceita um cheque no curso norm al dos
negócios, sem sinal de quaisquer vícios no título, está habilitado a cobrar
do emitente; ou, ainda, podem ser muito concretas, como a proposição de
que a Senhora X é responsável por danos causados ao Senhor Y no valor de
$ 1.150,00 porque ele escorregou na calçada congelada em frente à casa dela
e quebrou o quadril.
Em cada caso surge um enigma. Do que realmente tratam as proposi­
ções jurídicas? O que no m undo poderia fazê-las verdadeiras ou falsas? O
enigma surge porque as proposições jurídicas aparentam ser descritivas -
elas abordam como as coisas são no Direito, não como elas deveriam ser - ,
e ainda assim tem se m ostrado extremamente difícil dizer exatamente o que
elas descrevem. Os positivistas acreditam que as proposições jurídicas são,
na realidade, totalmente descritivas: elas são de fato fragmentos da história.
Uma proposição jurídica, na visão deles, é verdadeira somente no caso de
ocorrer algum evento como a elaboração de leis, do contrário não. Isso apa­
renta funcionar razoavelmente bem em casos muito simples. Se o legislativo
de Illinois aprovar os dizeres nenhum testamento deverá ser válido sem três
testemunhas, então a proposição jurídica de que um testamento em Illinois
necessita de três testemunhas aparenta ser verdadeira apenas em virtude
daquele evento histórico.
No entanto, cm casos mais difíceis, a análise falha. Considere a proposi­
ção de que um método de ação afirmativa particular (ainda não testado nos
tribunais) é constitucionalmente válido. Se isso é verdadeiro, não pode ser
assim apenas em virtude do texto da Constituição e de decisões anteriores
de tribunais, porque juristas razoáveis os quais sabem exatamente o que a
Constituição diz e o que os tribunais têm feito podem ainda discordar de
isso ser verdadeiro (duvido que as análises positivistas se sustentem mesmo
no simples caso do testamento; mas essa é uma questão diferente, que não
devo discutir aqui).
Quais são as outras possibilidades? Uma é supor que proposições ju ­
rídicas controversas, como a declaração da ação afirmativa, não são em
absoluto descritivas; mas, preferivelmente, expressões do que o interlocutor
quer que o Direito seja. O utra é mais ambiciosa: declarações controversas
Parte I Teoria e Filosofia do Direito

são tentativas de descrever um Direito puram ente objetivo ou natural, o


qual existe em virtude de uma verdade moral objetiva antes que de uma
decisão histórica. Ambos os projetos compreendem algumas declarações
jurídicas, pelo menos, para serem puram ente avaliativas, diferentemente
de descritivas: elas tanto expressam o que o interlocutor prefere - suas
políticas pessoais - ou o que ele acredita ser objetivamente exigido pelos
princípios de um a moralidade política ideal. Nenhum desses projetos é
plausível, porque quem diz que um plano de ação afirmativa em particular
não testado é constitucional pretende descrever o Direito como ele é, mais
propriamente do que como ele quer que seja ou como ele pense que, pela
melhor teoria moral, deveria ser. Ele pode, realmente, dizer que lamenta o
plano ser constitucional e pensar que, de acordo com a melhor teoria moral,
não deveria ser.
Há uma alternativa melhor: proposições jurídicas não são simples­
mente descritivas da história jurídica, de um m odo direto, nem são sim­
plesmente avaliativas de um m odo divorciado da história jurídica. Elas são
interpretativas da história jurídica, a qual combina elementos de descrição
e avaliação, mas é diferente de ambas. Tal sugestão será apropriada, pelo
menos à primeira vista, para muitos juristas e filósofos do Direito. Eles
estão acostumados a dizer que o Direito é uma questão de interpretação;
mas apenas, talvez, porque eles compreendam interpretação de um modo
específico. Q uando uma lei (ou a Constituição) não é clara em algum p o n ­
to, porque algum termo decisivo é vago ou um a frase é ambígua, os juristas
dizem que a lei deve ser interpretada e aplicam o que chamam de técnicas de
construção legislativa. A maior parte da literatura supõe que a interpretação
de um documento específico é uma questão de descobrir o que seus autores
(legisladores ou representantes da assembleia constituinte) quiseram dizer
ao usar as palavras que usaram. No entanto, os juristas reconhecem que,
em muitas questões, o autor não teve intenção em qualquer sentido; e, em
outras, sua intenção não pode ser descoberta. Alguns juristas adotam uma
posição mais cética: dizem que sempre que os juizes fingem estarem desco­
brindo a intenção por trás de algum trecho da lei, isso é simplesmente uma
cortina de fumaça por trás da qual os juizes impõem sua própria perspecti­
va do que a lei deveria ter sido.
A interpretação como técnica de análise jurídica é menos familiar no
caso da common law, mas não totalmente estranha. Suponha que a Suprema
Capítulo 2 O Direito com o interpretação

Corte de Illinois decidiu, vários anos atrás, que um motorista negligente


o qual atropelou uma criança foi responsável pelo dano moral sofrido
pela mãe da criança, que estava ao lado do filho na estrada. Agora uma tia
processa outro motorista descuidado por dano moral sofrido quando ela
ouviu no telefone, muitas milhas distante do acidente, que sua sobrinha
tinha sido atingida. Tem a tia direito de ser reparada por tal dano? Os ju ­
ristas, frequentemente, dizem que se trata de um a questão de interpretar a
primeira decisão corretamente. A teoria do Direito na qual o primeiro juiz
efetivamente confiou, ao tomar a decisão sobre a mãe na estrada, abrange a
tia no telefone? Mais uma vez, os céticos destacam ser pouco provável que o
primeiro juiz tivesse em mente alguma teoria suficientemente desenvolvida
apta a decidir o caso da tia em qualquer sentido, de m odo que um magis­
trado interpretando a decisão anterior está realmente fazendo Direito novo
da maneira como acha melhor.
A ideia de interpretação não pode servir como uma causa geral da na­
tureza ou do verdadeiro valor das proposições jurídicas, a não ser que ela
seja separada dessas associações com significado ou intenção do interlocutor.
De outra maneira, ela se torna simplesmente uma versão da tese positivista
de que as proposições jurídicas descrevem decisões tomadas por pessoas ou
instituições no passado. Se a interpretação serve para formar a base de uma
diferente e mais plausível teoria sobre proposições jurídicas, então devemos
desenvolver uma razão mais inclusiva do que é interpretação. No entanto, isso
significa que os juristas não devem tratar interpretação jurídica como uma
atividade sui generis. Devemos estudar interpretação como uma atividade
geral, como um modo de conhecimento, por meio da observação de outros
contextos daquela atividade.
Os juristas se sairiam bem no estudo de literatura e de outras formas de
interpretação artística. Isso pode parecer um mau conselho (escolher o fogo
em vez da frigideira) porque os críticos são inteiramente divididos sobre o
que a interpretação literária é, e a situação dificilmente é melhor nas outras
artes. No entanto, esse é exatamente o motivo pelo qual os juristas deve­
riam estudar tais debates. Nem todas as batalhas dentro da crítica literária
são edificantes ou, até mesmo, compreensíveis, mas muito mais teorias de
interpretação têm sido defendidas na literatura do que no Direito, e estas
incluem teorias que desafiam a frágil distinção entre descrição e avaliação
que tem enfraquecido a teoria do Direito.
Parte I Teoria e Filosofia do Direito

2. Literatura
2.1 A hipótese estética
Se os juristas devem se beneficiar de uma comparação entre as inter­
pretações jurídica e literária, eles têm de ver esta última sob certo aspecto.
Nesta seção, devo dizer o que é isso (eu preferiria que as observações a
seguir sobre literatura fossem incontroversas entre estudiosos literários, é
claro, mas receio que não sejam). Estudantes de literatura fazem muitas
coisas sob os títulos interpretação e hermenêutica, e a maior parte também
é chamada a descobrir o significado de um texto. Não estou interessado, a
não ser incidentalmente, em uma coisa que esses estudantes fazem: tentar
descobrir o sentido no qual algum autor utilizou uma palavra ou frase em
particular. Estou interessado em argumentos que ofereçam algum tipo de
interpretação do significado da obra como um todo. Estes, às vezes, tomam
a forma de afirmações sobre personagens: que Hamlet realmente amava
sua mãe, por exemplo, ou que ele realmente a odiava, ou que realmente
não havia fantasma algum, mas apenas o próprio Hamlet em uma m ani­
festação esquizofrênica. Ou sobre eventos na história por trás da história:
que Hamlet e Ofélia eram amantes antes de a peça começar (ou não eram).
Mais comumente eles oferecem hipóteses diretamente sobre objetivo, tema,
significado, sentido ou entonação da peça como um todo: que Hamlet é
uma peça sobre a morte, por exemplo, ou sobre gerações, ou sobre política.
Essas pretensões interpretativas talvez tenham uma finalidade prática. Elas
podem guiar um diretor que esteja m ontando uma releitura da peça, por
exemplo. No entanto, elas podem tam bém ser de uma importância mais
geral, ajudando-nos em uma compreensão aperfeiçoada de importantes
partes de nosso ambiente cultural. E claro, dificuldades sobre o significado
do interlocutor em uma palavra particular no texto (um problema de inter­
pretação) podem ter efeitos sobre essas questões maiores. No entanto, estas
últimas são sobre o objetivo ou significado da obra como um todo mais do
que sobre o sentido de uma frase em particular.
Os críticos muito discordam sobre como responder a tais questões.
Quero, dentro do possível, não tom ar partido, mas tentar capturar as dis-
cordâncias em uma descrição suficientemente genérica do que elas estão
discordando. Minha sugestão aparentemente banal (a qual devo chamar hi­
pótese estética) é a seguinte: uma interpretação de uma obra literária tenta
m ostrar qual m odo de leitura (fala, direção ou atuação) o texto revela como
a melhor obra de arte. Diferentes teorias, escolas e tradições de interpreta­
Capítulo 2 O Direito com o interpretação

ção discordam, nessa hipótese, porque adotam significativamente diferentes


teorias normativas sobre o que a literatura é e para que serve, e sobre o que
faz uma obra de literatura melhor do que outra.
Presumo que essa sugestão, não obstante sua aparente fraqueza, será
rejeitada por muitos estudiosos que confundirão interpretação com crítica
ou, em qualquer caso, de m odo desesperadamente relativista, e, portanto,
como uma obra de ceticismo que realmente nega a possibilidade de inter­
pretação conjunta. De fato, a hipótese estética pode parecer simplesmente
outra formulação de uma teoria agora popular, a qual estabelece que, desde
que a interpretação crie uma obra de arte e represente apenas a autorização
de uma comunidade crítica particular, existem apenas interpretações e ne­
nhum a interpretação melhor de qualquer poema, romance ou peça teatral
em particular. No entanto, a hipótese estética nem é tão selvagem, nem tão
fraca, nem tão inevitavelmente relativista como pode aparentar de início.
A interpretação de um texto tenta mostrá-lo como a melhor obra de
arte que pode ser, e o pronom e insiste na diferença entre explicar uma obra
de arte e convertê-la em uma obra diferente. Talvez Shakespeare pudesse ter
escrito uma peça melhor, baseada nas fontes que ele utilizou para Hamlet,
do que a efetivamente escrita, e nessa peça melhor, o herói teria sido um
homem de ação mais forçoso. Não se conclui que Hamlet, a peça que ele
escreveu, realmente é desse jeito afinal. É claro, uma teoria de interpretação
deve conter uma subteoria sobre identidade de uma obra de arte a fim de
estar habilitada para dizer a diferença entre interpretar e m udar uma obra
(qualquer teoria útil de identidade será controversa, de m odo que essa é
uma forma óbvia, em que discordâncias de interpretação dependerão de
discordâncias mais gerais na teoria estética).
Todas as teorias contemporâneas de interpretação aparentam usar, co­
mo parte de sua resposta para aquela exigência, a ideia de um texto canônico
(partitura, no caso da música; objeto físico único, no caso da maior parte
das artes). O texto proporciona uma grave coação em nome da identidade:
todas as palavras devem ser consideradas, e nenhum a pode ser modificada
para fazer disso uma melhor obra de arte putativamente (essa coação, por
mais que seja familiar, não é inevitável. Uma piada, por exemplo, pode ser
a mesma piada ainda que contada de um a variedade de formas, nenhum a
delas canônica; uma interpretação de uma piada escolherá uma maneira
particular para colocá-la, e esta pode ser inteiramente original, a fim de tirar
seu objetivo real ou porque é realmente divertida). Então, qualquer estilo
crítico-literário de interpretação será sensível a suas crenças teóricas sobre a
Parte I Teoria e Filosofia do Direito

natureza de, e evidência para, um texto canônico. Um estilo interpretativo


também será sensível às opiniões do intérprete sobre coerência ou integri­
dade na arte.
Uma interpretação não pode fazer um a obra de arte mais diferenciada
se considera uma grande parte do texto irrelevante, ou muito da circuns­
tância acidental, ou uma grande parte do tropo ou estilo não integrados e
respondendo apenas a padrões independentes de escrita refinada. Assim,
não se conclui da hipótese estética que, por um romance filosófico ser es­
teticamente mais valioso do que um a história de mistério, um romance de
Agatha Christie é realmente um tratado sobre o significado da morte. Essa
interpretação falha não apenas porque uma Agatha Christie, tomada para
ser um tratado sobre a morte, é um pobre tratado menos valioso do que
um bom mistério, mas porque a interpretação faz do romance um m ata­
douro. Todas, com exceção de uma ou duas frases, seriam irrelevantes para
o suposto tema; e organização, estilo e figuras seriam apropriadas não para
um romance filosófico, mas para um gênero inteiramente diferente. É claro
que alguns livros originalmente oferecidos ao público como mistérios ou
suspenses (e talvez pensados por seus autores daquele m odo) têm de fato
sido reinterpretados como algo mais ambicioso. O presente interesse crítico
em Raymond Chandler é um exemplo. No entanto, o fato de que essa rein-
terpretação pode ter sucesso no caso de Chandler, mas não no de Christie,
ilustra a coação da integridade.
Há, todavia, espaço para muita discordância entre os críticos sobre o
que é considerado integração, sobre qual tipo de unidade é desejável e qual
é irrelevante ou indesejável. É realmente uma vantagem que a linguagem
do leitor, ao ler um poema em voz alta, deva gesticular movimentos ou d i­
reções que figurem nos tropos ou na narrativa do poema? Isso melhora a
também de outra dimensão de coordenação? É um a
vantagem quando conjunções e finais de linha são arranjados para que o
leitor, “transacionando” um poema, desenvolva presunções contraditórias
e leituras à medida que prossegue, de m odo que a compreensão dele ao
final seja muito diferente do que era em diferentes pontos ao longo do ca­
minho? Isso adiciona outra dimensão de complexidade para a unidade ou
preferivelmente compromete a unidade porque uma obra literária deveria
ser capaz de ter o mesmo significado ou sentido quando lida uma segunda
vez? Escolas de interpretação ascenderão ou sucumbirão em resposta a essas
questões de teoria estética, que é o que a hipótese estética sugere.
Capítulo 2 O Direito com o interpretação

As grandes diferenças entre escolas de interpretação são menos sutis,


todavia, porque elas tocam não esses aspectos quase formais da arte, mas a
função ou o objetivo da arte mais amplamente concebida. Tem a literatura
(fundamental ou substancialmente) um ponto cognitivo? É a arte melhor
quando é de algum m odo instrutiva, quando aprendemos alguma coisa com
ela sobre como as pessoas são ou como o m undo é? Em caso positivo e se a
psicanálise é verdadeira (por favor, perdoe essa maneira rude de colocar a
questão), então uma interpretação psicanalítica de uma composição literá­
ria mostrará por que é arte bem sucedida. É a arte boa na extensão em que
é comunicação bem sucedida no sentido comum? Em caso positivo, então
uma boa interpretação focará no que o autor pretendeu, porque a com uni­
cação não é bem sucedida a não ser que expresse o que o interlocutor quer
que expresse. Ou a arte é boa quando é expressiva em um sentido diferente,
na extensão de que tem a capacidade para estimular ou informar as vidas
daqueles que a experimentam? Em caso positivo, então a interpretação co­
locará o leitor (ou ouvinte, ou espectador) no primeiro plano. Ela destacará
a leitura da obra que a faz mais valiosa - melhor como uma obra de arte
—desse modo.
É claro que as teorias da arte não existem isoladas da filosofia, da psico­
logia, da sociologia e da cosmologia. Alguém que aceita um ponto de vista
religioso provavelmente terá uma teoria da arte diferente daquela de alguém
que não o aceita, e recentes teorias críticas têm feito vermos o quanto o es­
tilo interpretativo é sensível a crenças sobre significado, referência e outras
questões técnicas na filosofia da linguagem. No entanto, a hipótese estética
não presume que qualquer intérprete de literatura terá um a teoria estética
completamente desenvolvida e consciente de si mesma. Nem todos os que
interpretam devem concordar inteiramente com uma ou outra das escolas
que grosseiramente descrevi. Os melhores críticos, acho, negam haver uma
única função ou um único objetivo da literatura. Um romance ou uma
peça teatral podem ser valiosos em um vasto número de formas, algumas
das quais aprendemos lendo, olhando ou escutando mais do que por meio
de reflexão abstrata sobre o que boa arte deva aparentar ou sobre para que
boa arte deva servir.
Contudo, qualquer um que interpreta uma obra de arte tem crenças
de um caráter teórico sobre identidade e outras propriedades formais de
arte, bem como crenças normativas mais explícitas sobre o que é bom na
arte. Ambos os tipos de crenças figuram no juízo de que o modo de ler um
texto faz dele um melhor texto do que de outro modo. Essas crenças po­
Parte I Teoria e Filosofia do Direito

dem ser desarticuladas (ou tácitas). Elas ainda são crenças genuínas (e não
meramente reações) porque sua força para qualquer crítico ou leitor pode
ser vista em trabalho não apenas em uma ocasião isolada de interpretação,
mas em um vasto núm ero de outras ocasiões, e porque elas estão incluídas
e são acessíveis ao debate2 (essas fracas pretensões, é claro, não tomam
lados no debate corrente de existirem quaisquer princípios axiológicos
necessários ou suficientes na arte, ou se uma teoria da arte poderia sempre
justificar uma interpretação na ausência de experiência direta da obra sendo
interpretada)3.
Nada disso toca a grande reclamação, que antecipei, contra a hipótese
estética: ela é trivial. Obviamente, pode-se dizer, diferentes estilos interpre-
tativos são fundados em diferentes teorias do que a arte é, para que serve e o
que faz da arte boa arte. A questão é tão banal que pode também ser colocada
ao contrário: diferentes teorias da arte são geradas por diferentes teorias de
interpretação. Se alguém pensa que a estilística é importante para a inter­
pretação, pensará uma obra de arte melhor porque integra pronunciação
e tropo; se alguém é atraído por desconstrução, dispensará referência em
seu sentido familiar de qualquer lugar proeminente em uma justificação de
linguagem. Nem minha elaboração da hipótese de qualquer forma ajuda a
julgar entre teorias de interpretação para contradizer a acusação de niilismo
ou relativismo. Do contrário, visto que as visões das pessoas sobre o que
torna a arte boa são inerentemente subjetivas, a hipótese estética abandona
a esperança de resgatar objetividade em interpretação, exceto, talvez, entre
aqueles que defendem muito a mesma teoria da arte, a qual dificilmente é
de grande utilidade.
Não há dúvida de que a hipótese estética é banal em importantes as­
pectos - deve ser abstrata se é destinada a fornecer uma avaliação daquilo
sobre o que uma ampla variedade de teorias discorda - , mas é talvez não
tão fraca quanto a tudo isso. A hipótese tem a conseqüência de que teorias
acadêmicas de interpretação não são mais vistas como elas frequentemente
reivindicam ser - análise da mesma ideia de interpretação - , mas preferi­

2 Cf. evans, Gareth. “Sem antic theory and tacit know ledge”.
3 Poderá ser uma das m uitas diferenças im portantes entre interpretação na arte e 110 D irei­
to, a qual não é exam inada neste ensaio, que nada no Direito corresponde à experiência
direta de um a obra de arte, embora alguns juristas de tradição romântica efetivam ente
falem do sexto sentido de um bom juiz que perm ite a ele com preender quais aspectos de
um a série de decisões jurídicas revelam o princípio im anente do Direito m esm o que ele
não consiga com pletam ente explicar por quê.
Capítulo 2 O Direito com o interpretação

velmente como candidatas à melhor resposta para a pergunta substantiva


proposta pela interpretação. Interpretação se torna um conceito no qual
diferentes teorias estão competindo concepções (ela entende que não há
diferença radical, mas apenas uma diferença no nível de abstração entre ofe­
recer uma teoria de interpretação e um a interpretação de uma obra de arte
em particular). A hipótese nega, além disso, as nítidas distinções que alguns
estudiosos têm utilizado. Não há mais uma frágil distinção entre interpre­
tação, concebida para descobrir o real sentido de um a obra de arte, e crítica,
concebida para avaliar seu sucesso ou importância. É claro que alguma
distinção persiste, porque sempre há uma diferença entre dizer o quão boa
uma obra particular pode ser feita para ser e dizer o quão bom aquilo é. No
entanto, crenças avaliativas sobre arte figuram em ambos esses juízos.
Objetividade é outro problema. É uma questão aberta se os principais
juízos que fazemos sobre arte podem apropriadamente ser ditos para serem
verdadeiros ou falsos, válidos ou inválidos. Esse assunto é parte da questão
filosófica mais geral da objetividade, atualmente muito discutida em am ­
bas, ética e filosofia da linguagem, e a ninguém é concedido o direito a um
ponto de vista que estude o caso do juízo estético isoladamente. É claro que
nenhum a reivindicação estética im portante pode ser demonstrada para ser
verdadeira ou falsa; nenhum argumento pode ser produzido para qualquer
interpretação a qual nós podemos ter certeza de que recomendará a si
mesma para todas as pessoas, ou mesmo todas as pessoas com experiência
e treinamento na forma de arte apropriada. Se isso é o que significa dizer
que juízos estéticos são subjetivos - que eles não são demonstráveis - então
é claro que eles são subjetivos. No entanto, não se conclui que nenhum a
teoria normativa sobre arte é melhor do que qualquer outra, nem que uma
teoria não possa ser a melhor até então produzida.
A hipótese estética inverte (acho que para seu crédito) uma estratégia
familiar. E. D. Hirsch, por exemplo, alega que apenas uma teoria como a dele
pode tornar a interpretação objetiva e interpretações particulares válidas.4
Isso parece um erro para mim em virtude de dois fundamentos conectados.
Interpretação é uma empresa, uma instituição pública, e é errado presumir,
a priori, que as proposições centrais a qualquer empresa pública devem ser
passíveis de validade. É também errado presumir m uito sobre o que a vali­
dade deve aparentar em tais empresas - se validade requer a possibilidade
de demonstrabilidade, por exemplo. Parece melhor proceder mais empiri-

* Cf. h ir s c h , E. D. Validity iti interpretation.


Parte I Teoria e Filosofia do Direito

camente aqui. Devemos inicialmente estudar uma variedade de atividades


nas quais as pessoas sustentam terem boas razões para o que dizem, razões
as quais elas assumem genericamente e não apenas para a defesa de um ou
outro ponto de vista individual. Podemos, então, julgar cjuais padrões as
pessoas aceitam na prática por pensar que elas têm razões desse tipo.
Nem é o ponto sobre reversibilidade - que uma teoria de arte pode
tanto depender de uma teoria de interpretação quanto o inverso - um ar­
gumento contra a hipótese estética. Não estou defendendo qualquer expli­
cação particular de como as pessoas vêm a ter tanto teorias de interpretação
como teorias da arte, mas apenas uma pretensão sobre as conexões argu-
mentativas que se m antêm entre essas teorias as quais, de qualquer modo,
aparecem. É claro que, até no nível de argumento, esses dois tipos de teorias
são m utuam ente reforçadoras. É claramente uma razão para duvidar de
qualquer teoria referente ao que é uma obra de arte, por exemplo, que essa
teoria gera uma obviamente boba teoria de interpretação. Minha questão é
exatamente que a conexão é recíproca, de m odo que qualquer um chamado
para defender uma abordagem particular de interpretação seria forçado a
confiar em aspectos mais gerais de uma teoria da arte, quer ele compreen­
da isso ou não. E isso pode ser verdade mesmo se o oposto é, em alguma
extensão, verdadeiro também. Seria um erro, devo acrescentar, considerar
tal fato da dependência m útua oferecedor, em si mesmo, de qualquer razão
para ceticismo ou relativismo sobre interpretação. Isso parece ser o fardo
de slogans como “a interpretação cria o texto”, mas não há conseqüência
cética mais imediata na ideia de que o que tom am os para ser um a obra de
arte deve concordar com o que utilizamos interpretando uma obra de arte
para ser, do que na ideia análoga segundo a qual o que consideramos que
um objetivo físico deva ser deve concordar com nossas teorias do conheci­
mento na medida em que acrescentamos, em ambos os casos, que a conexão
sustenta o inverso também.

2.2 A intenção do autor


O principal teste da hipótese estética encontra-se, todavia, não em sua
resistência a esses vários ataques, mas em seu poder explanatório e, particu­
larmente, seu poder crítico. Se aceitamos que as teorias de interpretação não
são análises independentes do que significa interpretar alguma coisa, mas
são antes baseadas em, e dependentes de, teorias normativas da arte, então
devemos aceitar que elas são vulneráveis a queixas contra a teoria normativa
Capítulo 2 O Direito com o interpretação

na qual estão baseadas. Isso aparenta para mim, por exemplo, que a maior
parte das teorias de intenção de autores doutrinários é vulnerável desse
modo. Essas teorias devem supor, na hipótese presente, que o valioso em
uma obra de arte, o que deve nos levar a valorizar uma obra de arte mais do
que outra, é limitado ao que o autor, em algum sentido estreito e coagido,
pretendeu colocar lá. Tal afirmação pressupõe, como sugeri anteriormente,
uma tese mais geral de que a arte deve ser entendida como uma forma de
comunicação interlocutor-audiência, mas até mesmo essa tese duvidosa
resulta em, após exame posterior, não suportá-la.
É claro que os intencionalistas contestariam essas observações. Eles in­
sistiriam que sua teoria de interpretação não é uma consideração do que é
valioso em um livro, poema ou peça teatral, mas apenas uma consideração
do que qualquer livro, poema ou peça em particular significa, e que deve­
mos entender o que alguma coisa significa antes de podermos decidir se é
valioso e onde seu valor está. E eles alegariam que não dizem apenas que as
intenções do autor “em algum sentido limitado e coagido” têm influência
para fixar o significado do trabalho dele.
Nas primeiras dessas objeções, a teoria da intenção do autor se apre­
senta não como o resultado da hipótese estética - não como a melhor teoria
de interpretação dentro do design estipulado por aquela hipótese - , mas
preferivelmente como um rival para ela, uma melhor teoria sobre que tipo
de coisa um a interpretação é. No entanto, é muito difícil entender a teoria
da intenção do autor como qualquer tipo de rival para a hipótese presen­
te. Qual questão se propõe a responder melhor? Não, certamente, alguma
questão sobre a linguagem comum ou até mesmo significado técnico das
palavras significado ou interpretação. Um intencionalista não pode supor
que todas as suas críticas e aqueles que ele critica signifiquem, quando
eles dizem interpretação, a descoberta da intenção do autor. Nem pode ele
pensar que suas afirmações precisamente descrevem o que cada membro
da fraternidade crítica de fato faz sob o título interpretação. Se assim fosse,
então suas críticas severas e polêmicas seriam desnecessárias. No entanto,
se a teoria dele não é semântica ou empírica dessas maneiras, que tipo de
teoria é?
Suponha que um intencionalista replique: “Isso destaca uma im por­
tante questão sobre obras de literatura, isto é, o que o autor da obra preten­
deu que ela fosse? Isso é, obviamente, uma questão im portante, até mesmo
se sua importância é preliminar a outras igualmente ou mais importantes
questões sobre significância ou valor. Isso é, de fato, o que a maior parte
Parte I Teoria e Filosofia do Direito

das pessoas, por um longo tempo, tem chamado interpretação. No entanto,


o nome não importa, contanto que a atividade seja reconhecida como im ­
portante e contanto que seja entendido que estudiosos são, em princípio,
capazes de fornecer objetivamente respostas corretas para a questão que se
apresenta”
Essa réplica vem para o seguinte: nós podemos descobrir o que um
autor pretendeu (ou pelo menos chegar a conclusões probabilísticas sobre
isso), e é im portante fazê-lo para outros propósitos literários. Entretanto,
por que isso é importante? Que outros propósitos há? Qualquer resposta
presumirá que valor ou significância na arte se fixa, primeiramente, ao que
o autor pretendeu apenas por ser o que o autor pretendeu. De outra manei­
ra, por que deveríamos avaliar o que tal estilo de interpretação declara ser
uma obra de arte? Então, a afirmação de a interpretação nesse estilo ser im ­
portante depende de uma altamente controversa teoria normativa de arte,
não de uma observação neutra anterior a qualquer avaliação coerente. É
claro que nenhum a teoria plausível de interpretação sustenta que a intenção
do autor é sempre irrelevante. Às vezes, isso é claramente o coração do pro­
blema, como quando alguma questão resulta no que Shakespeare quis dizer
com falcão como diferenciado cie serrote. No entanto, é, todavia, controverso
que devamos saber se Shakespeare pensou que Hamlet era são ou um ho­
mem louco fingindo ser louco de m odo a decidir quão boa é uma peça que
ele escreveu. O intencionalista pensa que devemos, e é exatamente por isso
que sua teoria de interpretação não é uma rival para a hipótese estética, mas
preferivelmente uma pretendente para a coroa que aquela hipótese detém.
A segunda objeção a meu ataque contra teorias de intenção do autor
pode se mostrar mais interessante. Intencionalistas fazem do estado espi­
ritual do autor algo fundamental para interpretação. No entanto, eles não
entendem, pelo que posso dizer, certas complexidades em tal estado espiri­
tual; em particular, eles falham ao apreciar como intenções para uma obra
e crenças sobre ela interagem. Tenho em mente uma experiência familiar
para qualquer um que cria qualquer coisa e, repentinamente, vê algo nela
que não sabia previamente estar lá. Isso é, algumas vezes (embora eu ache
que não muito bem), expressado no clichê do autor cujos personagens apa­
rentam ter mentes próprias.
John Fowles proporciona um exemplo oriundo da ficção popular.
Q uando Charles deixou Sarah em sua extremidade de penhasco, pedi a ele
para caminhar diretamente de volta para Lyme Regis. No entanto, ele não
atendeu e gratuitamente virou e desceu até a leiteria. Oh, mas você diz, para
Capítulo 2 O Direito com o interpretação

com isso - o que eu realmente quero dizer é que a ideia cruzou m inha m en­
te enquanto eu escrevia que poderia ser mais inteligente o fazer parar e be­
ber leite... e encontrar Sarah novamente. Isso é certamente uma explicação
do que aconteceu; mas posso apenas anunciar - e sou a testemunha mais
confiável - que a ideia pareceu, para mim, vir claramente de Charles, não
de mim mesmo. Não é apenas que ele tenha começado a ganhar autonomia;
devo respeitar isso, e desrespeitar todos os meus planos quase divinos para
ele se eu desejo que ele seja real.
Fowles m udou de ideia sobre como a história em A mulher do tenen­
te francês {The french lieutenanfs woman) realmente vai, no meio de sua
elaboração, se nós devemos dar crédito a essa descrição. No entanto, ele
talvez tenha também m udado de ideia sobre algum aspecto do objetivo do
romance anos depois, conforme boato de ter feito depois de assistir ao filme
baseado em seu livro. Ele, talvez, tenha visto as razões de Sarah muito dife­
rentemente depois de ler o script de Harold Pinter ou de ver Meryl Streep
interpretá-la; Pinter e Streep estavam interpretando o romance, e uma ou
ambas as interpretações talvez tenham levado Fowles a m udar sua interpre­
tação mais uma vez. Talvez eu esteja errado em supor que tal tipo de coisa
ocorra com frequência. No entanto, isso acontece com suficiente frequência,
e é im portante ser claro sobre o que acontece.
O intencionalista quer que nós escolhamos entre duas possibilidades:
ou o autor se dá conta de que, de repente, teve uma intenção subconsciente
anteriormente, a qual ele apenas agora descobre; ou ele simplesmente m u ­
dou sua intenção depois. Nenhuma dessas explicações é, de qualquer modo,
satisfatória. O subconsciente está em perigo de se tornar flogisto aqui, a não
ser que suponham os alguma evidência independente, à parte da nova visão
do autor de sua obra, para sugerir que ele teve uma intenção subconsciente
anterior. Não quero dizer que características de uma obra de arte as quais
um autor ignora devem ser acidentes aleatórios. Ao contrário: se um ro­
mance é ambos, mais interessante e mais coerente, se presumirmos que os
personagens têm motivos diferentes dos que o romancista pensou quando
escreveu (ou se um tropo e estilo do poeta tendem a reforçar seu tema em
maneiras que ele não apreciou naquele m om ento), a causa disso deve, de al­
gum modo, residir no talento do artista. É claro que há mistérios não resol­
vidos na psicologia da criação, mas a suposição de intenções subconscientes,
não apoiadas por outra evidência do tipo que um psicanalista defenderia,
resolve nenhum mistério e proporciona nenhum a explicação. Isso não é
crucial, todavia; pois, se Fowles teve ou não uma intenção subconsciente de
Parte I Teoria e Filosofia do Direito

fazer Charles ou Sarah diferentes personagens do plano quase-divino que ele


pensou haver, suas posteriores decisões e crenças tampouco consistem em
- ou são baseadas em - qualquer descoberta daquela intenção inicial. Elas
são produzidas por meio da confrontação não do estado anterior do autor,
mas da obra que ele produziu.
Nem é qualquer nova crença que Fowles forma sobre seus personagens
propriamente chamados (como na segunda sugestão do intencionalista) um a
nova e distinta intenção. Não é uma intenção sobre que tipos de personagens
criar porque é uma crença sobre que tipo de personagens ele criou; e não é
uma intenção sobre como outros deveriam entender o livro, embora isso pos­
sa ou não incluir uma expectativa daquele tipo. Fowles mudou sua visão en­
quanto escrevia seu livro, mas mudou, conforme ele insiste, pela confrontação
do texto que ele já escreveu, tratando seus personagens como reais no sentido
de destacáveis de seu próprio desígnio antecedente; em poucas palavras, pela
interpretação, e não pela exploração das profundidades subconscientes de
algum plano prévio ou alguma descoberta de que ele tinha um novo plano. Se
é verdadeiro que ele m udou de ideia novamente depois de ver o filme, então
isso era, mais uma vez, não uma nova intenção retrospectiva ou uma ideia
antiga redescoberta, era outra interpretação.
Um autor é capaz de separar o que tem escrito de suas antigas intenções
e crenças, de tratar isso como um objeto em si mesmo. Ele é capaz de chegar
a novas conclusões sobre seu trabalho, fundamentado em juízos estéticos:
de que seu livro é, da mesma forma, mais coerente e uma análise melhor de
temas mais importantes, interpretados de uma maneira um tanto diferente
da que ele pensou quando os estava escrevendo. Penso que isso é, por inú­
meras razões, um fato muito importante. Quero, porém, para meu objetivo
presente, enfatizar somente uma razão. Qualquer descrição completa do
que Fowles pretendeu quando decidiu escrever A mulher do tenente francês
necessita incluir a intenção de produzir algo capaz de ser tratado daquela
maneira por ele mesmo e, consequentemente, por outros, e também precisa
ter a intenção de criar algo independente de suas intenções. Cito Fowles
mais uma vez, e novamente como testemunha mais propriamente do que
por sua metafísica:

S o m e n te u m fu n d a m e n to é c o m p a r tilh a d o p o r to d o s n ó s [ro m a n cista s]:


n ó s d e se ja m o s criar m u n d o s tã o reais q u a n to , m as d iferen tes d o m u n d o q u e
existe. O u e x istiu . Este é o m o tiv o d e n ã o p o d e r m o s planejar... N ó s ta m b ém
Capítulo 2 O Direito com o interpretação

sa b e m o s q u e u m m u n d o g e n u in a m e n te cr ia d o precisa ser in d e p e n d e n te d e
seu criador.

Suponho que, concernente a algo que alguém tenha produzido, tal co­
mo um romance, poema ou pintura, diferentemente de um conjunto de
proposições ou sinais, depende de considerá-lo algo que pode ser separado
e interpretado no sentido que descrevi. De qualquer maneira, isso é caracte-
risticamente como os autores consideram o que eles próprios realizaram. As
intenções dos autores não são simplesmente conjuntivas como as intenções
de alguém que vai ao mercado com uma lista de compras, mas sim estrutu­
radas de modo que a mais concreta de tais intenções, como intenções sobre
as razões de determinado personagem em um romance, são eventuais em
crenças interpretativas cuja integridade varia com o que é produzido e que
pode ser radicalmente alterado de tempos em tempos.
Talvez possamos isolar o conjunto completo de crenças interpretativas que
um autor tenha em determinado momento (diga-se o momento em que ele
envia as provas finais à gráfica) e declarar solenemente que essas crenças, em
sua total concretude, determinam o que o romance é ou significa (é claro que
essas crenças serão inevitavelmente incompletas, mas essa é outra questão).
No entanto, mesmo que chamemos (erroneamente) esse conjunto específico
de crenças de intenções, estamos, ao escolhê-las, ignorando outro tipo ou
nível de intenção, que é a intenção de criar uma obra cuja natureza ou cujo
significado não são determinados desse modo por ser uma obra de arte. Esse
é o motivo pelo qual a escola de intenção do autor, como a compreendo, faz
o valor de uma obra de arte acionar uma estreita e reprimida visão das inten­
ções do autor.

3. Direito e literatura
3.1 O encadeamento do Direito
Essas observações delineadas sobre interpretação literária podem ter
sugerido muito nitidamente uma divisão entre o papel do artista ao criar
uma obra de arte e o da crítica ao interpretá-la mais tarde. Um artista não
pode criar nada sem interpretar enquanto cria; desde que pretenda produzir
arte, ele precisa ter, pelo menos, uma teoria tácita sobre o motivo pelo qual
aquilo que ele produz é arte e uma obra de arte melhor, por meio desse tra­
ço da caneta ou do pincel ou do cinzel, mais propriamente do que aquela.
O crítico, por seu lado, cria enquanto interpreta. Para tanto, ele está compe­
Parte I Teoria e Filosofia do Direito

lido em virtude da obra, definida nas partes mais formais e acadêmicas de


sua teoria da arte; seu senso artístico mais prático está comprometido por sua
responsabilidade de decidir qual a forma de ver, ler ou compreender aquela
obra pode mostrá-la como arte melhor. Contudo, há uma diferença entre
interpretar enquanto cria e criar enquanto interpreta e, consequentemente,
uma identificável diferença entre o artista e a crítica.
Quero usar a interpretação literária com um modelo para o método
central da análise jurídica e, em conseqüência, preciso mostrar como mes­
mo tal distinção entre artista e crítico pode estar desgastada em determ ina­
das circunstâncias. Suponha que um grupo de romancistas esteja com pro­
metido com um determinado projeto e que eles determinaram ao acaso a
ordem de elaboração. O menor núm ero escreve o capítulo de abertura do
romance, que é m andado para o próximo, que adiciona um capítulo com o
entendimento de que ele está adicionando um capítulo àquele romance em
vez de estar começando um novo; então, os dois capítulos são enviados ao
próximo e assim por diante. Agora, todos os romancistas, com exceção do
primeiro, têm a responsabilidade compartilhada de interpretar e criar, pois
cada um precisa ler tudo o que aconteceu antes a fim de estabelecer, den­
tro do sentido interpretativista, o que o romance criado até agora é.5 Eles

5
M esm o o prim eiro rom ancista tem a responsabilidade de interpretar na extensão que
qualquer escritor precisa, o que inclui não som ente interpretar enquanto ele escreve, mas
interpretar o gênero no qual ele com eçou a escrever. Terão rom ancistas em m aior núm ero
m en os liberdade criativa do que aqueles em m enor número? Em certo sentido, nenhum
romancista tem liberdade, porque cada um é obrigado a encontrar aquela interpretação
que (ele acredita) faz da contínua obra de arte a m elhor que pode ser. N o entanto, nós
já tem os visto (e a discussão do Direito a seguir elaborará) duas diferentes dim ensões ao
longo das quais qualquer interpretação pode ser testada: a dim ensão formal, que pergun­
ta até onde a interpretação se ajusta e integra o texto até então term inado, e a dim ensão
substantiva, que considera a integridade da visão sobre o que faz um rom ance bom no
qual a interpretação confia. Parece razoável supor que romancistas posteriores irão nor­
m alm ente - mas com certeza não inevitavelm ente - acreditar que m enos interpretações
podem sobreviver ao primeiro desses testes do que teriam sobrevivido se tivessem rece­
bido m enor núm ero de capítulos. A m aior parte dos intérpretes pensaria que um a certa
interpretação de Um cântico de N atal (A Christm as carol) - que Scrooge era inerente­
m ente m á, por exem plo - seria aprovada 110 teste de integridade apenas após as páginas
iniciais, m as não até 0 fim daquele rom ance. N osso sentim ento de que rom ancistas mais
recentes são m enos livres pode refletir realmente esse fato. Isso não significa, é claro,
que é mais provável haver consenso sobre a correta interpretação posteriorm ente do que
antes 11a cadeia ou que um romancista posterior tem m ais probabilidade de encontrar
um argum ento que prove sua interpretação diretam ente além do desafio racional. Um a
discordância razoável se apresenta no lado formal bem com o no substantivo; e, m esm o
Capítulo 2 O Direito com o interpretação

precisam decidir como os personagens realmente são; que razões de fato


os guiam; qual é o objetivo ou tema do romance em desenvolvimento; até
onde algum artifício ou personagem eminente, consciente ou inconsciente­
mente usado, contribui para os outros e se deveria ser ampliado, aperfeiçoa­
do, ajustado ou descontinuado de m odo a conduzir o romance adiante em
uma direção em vez de outra. Isso deve ser interpretação em um estilo sem
intenção de limites porque, pelo menos para todos os romancistas depois
do segundo, não há autor individual cujas intenções qualquer intérprete
possa, pelas regras do projeto, considerar decisivas.
Alguns romances têm sido de fato escritos dessa maneira (incluindo o ro­
mance pornográfico de estilo softcore Naked carne the stranger), ainda que com
o propósito de desiludir; e certos jogos de salão, para finais de semana chuvosos
em casas de campo inglesas, têm algo da mesma estrutura. No entanto, em
meu exercício de imaginação, é esperado que os romancistas levem suas
responsabilidades a sério e reconheçam o dever de criar, tanto quanto pos­
sível, um simples romance unificado, em vez, por exemplo, de uma série
de contos independentes com personagens portando os mesmos nomes.
Talvez isso seja uma tarefa impossível; talvez o projeto esteja condenado a
produzir não simplesmente um m au romance, mas nenhum romance, afi­
nal de contas, porque a melhor teoria da arte necessita de um único criador
ou, se mais de um, que cada um tenha controle sobre o todo. No entanto, e
sobre lendas e piadas? Não preciso levar essa questão mais adiante porque
estou interessado somente no fato de que a tarefa faça sentido, que cada
romancista na cadeia possa ter alguma ideia do que é solicitado a fazer, por

quando a maioria dos rom ancistas pensaria que som ente uma interpretação específica
poderia servir ao rom ance até certo ponto, algum romancista com im aginação poderia
encontrar alguma m udança dramática na trama que (em sua opinião) inesperadam ente
unificasse o que parecia desnecessário e salvasse o que parecia errado ou trivial. Mais
um a vez devem os ser cuidadosos para não confundir o fato de que o consenso raramente
seria alcançado, em qualquer ponto do processo, com a pretensão de que qualquer inter­
pretação específica do romancista deve ser m eram ente subjetiva. N enhum rom ancista,
em qualquer m om ento, será capaz de sim plesm ente decifrar a correta interpretação do
texto que ele recebe de maneira m ecânica, mas não se conclui desse foto isolado que, aci­
ma de tudo, um a interpretação não é superior a outras. Todavia, em qualquer caso, será
verdadeiro para todos os rom ancistas, além do prim eiro, que a tarefo para encontrar (o
que eles acreditam ser) a correta interpretação do texto é diferente da tarefa de com eçar
u m rom ance de sua autoria. Veja, para um a discussão m ais com pleta, d w o rk in , Ronald.
“Natural law revisited”, p. 165-88.
Parte I Teoria e Filosofia do Direito

mais receios que cada um possa ter sobre o valor ou a qualidade do que será
então produzido.
Decidir casos difíceis no Direito é semelhante a esse estranho exercício
literário. A semelhança é mais evidente quando juizes ponderam e decidem
causas da common law, isto é, quando nenhum a lei aparece no cerne da
questão jurídica, e o argumento aciona regras ou princípios jurídicos que
se subordinam às decisões relatadas de outros juizes no passado. Cada juiz
é, então, como um romancista na cadeia de autores. Ele precisa ler o que
outros juizes escreveram no passado não simplesmente para descobrir o
que disseram ou seu estado de espírito quando disseram, mas para chegar
a uma opinião sobre o que esses juizes fizeram coletivamente, da mesma
maneira como cada um dos nossos romancistas formou uma opinião sobre
o romance coletivo até então escrito. Qualquer juiz obrigado a decidir um
processo encontrará, se procurar nos livros apropriados, registro de muitos
casos discutíveis similares decididos por décadas, ou mesmo séculos, por
muitos outros juizes de diferentes estilos e filosofias jurídicas e políticas em
períodos de diferentes ortodoxias processuais e convenções judiciais. Cada
juiz precisa se observar, ao decidir o novo caso diante de si, como um sócio
em uma complexa rede de empresas da qual essas inumeráveis decisões,
estruturas, convenções e práticas são a história; é seu trabalho dar continui­
dade a essa história no futuro por meio do que faz no presente. Ele precisa
interpretar o que aconteceu antes porque tem a responsabilidade de desen­
volver a empresa em mãos preferivelmente a fracassar em alguma nova di­
reção própria. Assim, ele deve determinar, de acordo com seu próprio juízo,
o que as decisões anteriores alcançaram, qual é realmente o objetivo ou o
tema da prática tida como um todo até então.
O juiz, no caso hipotético mencionado sobre o choque emocional de
uma tia, precisa decidir que o tema não é somente do precedente específico
da mãe na estrada, mas de casos de acidentes, incluindo aquele precedente,
como um todo. Ele pode ser forçado a escolher, por exemplo, entre as duas
teorias sobre o significado daquela cadeia de decisões. De acordo com a
primeira, motoristas negligentes são responsáveis por aqueles a quem seu
com portam ento possa causar danos físicos, mas eles são responsáveis por
essas pessoas por qualquer lesão - física ou moral - de fato causadas. Se
esse é o princípio correto, então a diferença decisiva, entre aquele caso e
o caso da tia, é somente que a tia não estava ao alcance do risco físico e,
portanto, não pode se recuperar. Na segunda teoria, entretanto, motoristas
negligentes são responsáveis por qualquer dano que possam racionalmente
Capítulo 2 O Direito com o interpretação

prever se pensarem antecipadamente sobre seu comportamento. Se esse é


o princípio correto, então a tia pode ainda se recuperar. Tudo recai sobre
se é suficientemente previsível que uma criança terá parentes, além de seus
antepassados imediatos, que podem sofrer um choque emocional quando
souberem do ferimento da criança. O juiz, julgando o caso da tia, precisa
decidir qual desses dois princípios representa a melhor leitura da cadeia de
decisões que ele precisa continuar.
Pode-se questionar, de maneira geral, sobre o que aqueles que dis­
cordam sobre a melhor interpretação do precedente jurídico estão dis­
cordando? Eu disse que uma interpretação literária visa a mostrar como a
obra em questão pode ser vista como a mais valiosa obra de arte e, assim,
precisa atender aos aspectos formais de identidade, coerência e integrida­
de, assim como a considerações mais substantivas de valor artístico. Uma
interpretação plausível da prática jurídica deve também, paralelamente, sa­
tisfazer a um teste de duas dimensões: ela deve tanto se ajustar a tal prática
como m ostrar seu objetivo ou valor. No entanto, aqui, objetivo ou valor
não podem significar valor artístico porque o Direito, diferentemente da
literatura, não é um empreendimento artístico. O Direito é uma empresa
política cujo objetivo geral, se tem um, reside em coordenar esforços sociais
e individuais, resolver disputas sociais e individuais, assegurar justiça entre
cidadãos ou entre eles e seus governos ou alguma combinação desses (essa
caracterização é uma interpretação em si mesma, é claro, mas admissível
agora porque relativamente neutra). Assim, uma interpretação de qualquer
grupo ou divisão do Direito, como a do direito acidentário, precisa mostrar
o valor daquele grupo jurídico em termos políticos pela demonstração de
melhor princípio ou orientação política para os quais pode servir.
Sabemos, pelo argumento paralelo na literatura, que essa descrição
geral de interpretação no Direito não é permissão para cada juiz encontrar
na história doutrinária o que quer que ele pense que deveria ter estado lá.
A mesma diferença mantém-se entre a interpretação e o ideal. O dever de
um juiz é interpretar a história jurídica que ele encontra e não inventar uma
história melhor. As dimensões de ajuste fornecerão alguns limites. Ali não
está, é claro, um algoritmo para decidir se uma interpretação em particular
ajusta-se suficientemente àquela história para não ser excluída. Quando
uma lei, Constituição ou um outro documento legal é parte da história
doutrinária, o sentido do interlocutor desempenhará um papel. No entanto,
a escolha de qual dos muitos sentidos crucialmente diferentes de intenção
do interlocutor ou do legislador é o apropriado não pode ela própria ser
Parte I Teoria e Filosofia do Direito

referida à intenção de qualquer um, mas deve ser decidida, por quem quer
que deva tomar a decisão, como uma questão de teoria política.6
Nos casos da common law, a questão de adequação é mais complexa.
Qualquer hipótese específica sobre o objetivo de uma série de decisões (“es­
sas decisões estabelecem o princípio de que não pode se recuperar de dano
moral quem não se encontra dentro da área de perigo físico”) é como en­
contrar, se não frágeis contraexemplos em algum caso antigo, pelo menos
linguagem ou argumento que pareça sugerir o contrário. Assim, qualquer
concepção útil de interpretação deve conter a doutrina do erro, como tam ­
bém deve qualquer teoria de interpretação do romancista para o romance
em cadeia. Algumas vezes, um argumento jurídico reconhecerá explicita­
mente esses erros: “na extensão em que os casos d e A v B e C v D podem
ter levado ao contrário, eles foram, acreditamos, erroneamente decididos e
não necessitam ser seguidos aqui”. Algumas vezes, a doutrina do precedente
proíbe essa rude aproximação e requer algo como: “Nós defendemos, em E
v F, essa indeterminação, mas esse caso suscitou questões especiais e precisa,
nós pensamos, ser restringido a seus próprios fatos” (o que não é tão mali­
cioso quanto possa parecer).
Essa flexibilidade pode parecer corroer a diferença, na qual insisto, entre
interpretação e uma nova e revigorada decisão sobre o que o Direito deve ser.
Todavia, há esse constrangimento dominado. Qualquer percepção do juiz
sobre o objetivo ou a função do Direito, do qual todo aspecto de sua aborda­
gem a interpretação dependerá, incluirá ou implicará alguma concepção da
integridade e coerência do Direito como uma instituição, e essa concepção
irá tanto disciplinar como restringir sua teoria da adequação em andamento
- isto é, suas convicções sobre quanto do direito antecedente uma interpre­
tação precisa adequar, e qual dele, e como (o paralelo com a interpretação
literária se sustenta aqui também).
Deveria ser aparente, entretanto, que qualquer teoria da adequação do
juiz, em particular, frequentemente falhará para produzir uma interpreta­
ção única (a diferença entre casos difíceis e fáceis no Direito é, talvez, apenas
a distinção entre casos nos quais falham ou não). Assim como duas inter­
pretações de um poema podem, cada uma, encontrar suficiente sustentação
no texto para m ostrar sua unidade e coerência, dois princípios podem, cada
um, encontrar suficiente apoio nas diversas decisões do passado para satis­
fazer a qualquer teoria plausível da adequação. Nesse caso, qualquer teoria

6 Cf. d w o rk in , Ronald. “The forum o f principie”, p .4 6 9 -5 18.


Capítulo 2 O Direito com o interpretação

política substancial (como considerações essenciais de mérito artístico)


desempenhará um papel decisivo. Colocar abruptam ente a interpretação
do direito acidentário, em que um motorista descuidado é responsável por
aqueles cujo dano é tanto substancial como previsível, é, provavelmente,
uma interpretação melhor, se efetivamente é, somente porque estabelece
um mais vibrante princípio de justiça do que qualquer princípio que dis-
tinga entre dano físico e dano moral, ou que faça com que a reparação por
dano moral dependa da condição de o autor da ação ter estado em perigo de
dano físico (devo acrescentar que essa questão, como uma questão de m o­
ralidade política, é de fato muito complexa, e muitos magistrados e juristas
de renome adotaram posições opostas).
Podemos resumir esses pontos desta maneira: juizes desenvolvem uma
abordagem específica para interpretação jurídica por meio da formação e
do aperfeiçoamento de uma teoria política sensível àquelas questões das
quais a interpretação, em casos específicos, dependerá; e eles chamam isso
de sua filosofia do Direito. Incluirá ambos os aspectos estruturais: aperfei­
çoar o requisito geral de que uma interpretação deve se adequar à história
doutrinária e afirmações substanciais sobre objetivos sociais e princípios
de justiça. Qualquer opinião do juiz sobre a melhor interpretação será,
portanto, conseqüência de crenças das quais outros juizes não precisam
compartilhar. Se um juiz acredita que o objetivo dominante de um sistema
jurídico, o objetivo principal a que servir, é econômico, verá em decisões de
acidentes anteriores alguma estratégia para reduzir os custos econômicos
de acidentes globalmente. Outros juizes que acham tal retrato da função
do Direito desagradável não descobrirão essa estratégia na história, mas
somente, talvez, uma tentativa para reforçar a moralidade convencional da
culpa e da responsabilidade. Se insistimos em uma alta condição de neutra­
lidade em nossa descrição da interpretação jurídica, consequentemente, não
podemos fazer nossa descrição da natureza da interpretação jurídica muito
mais concreta do que já fiz.

3.2 A intenção do autor no Direito


Quero sustentar, em vez de considerar várias objeções que podem ser
feitas, não ao detalhe de minha argumentação, mas à tese principal, que
a interpretação no Direito é essencialmente política. Não devo despender
mais tempo na objeção geral já observada de que essa visão do Direito o
faz irredutivelmente e irredimivelmente subjetivo, apenas uma questão do
Parte I Teoria e Filosofia do Direito

que determinados juizes pensam melhor ou sobre o que eles tiveram no


café da manhã. É claro, para alguns juristas e estudiosos do Direito, isso
não é uma objeção em absoluto, mas somente o início da sabedoria cética
sobre o Direito. No entanto, esse é o cerne do meu argumento de que a
frágil distinção entre descrição e a avaliação na qual tal ceticismo confia - a
distinção entre encontrar o Direito somente lá na história e caracterizá-lo
indiscriminadamente - está fora de lugar aqui porque interpretação é algo
diferente de ambos.
Devo, portanto, repetir as várias observações que fiz sobre subjetivi­
dade e objetividade na interpretação literária. Não há razão óbvia alguma
no relato que fiz sobre interpretação jurídica para duvidar de que uma in­
terpretação do Direito possa ser melhor do que outra e que uma possa ser
a melhor de todas. Se isso é assim, depende de questões gerais da filosofia
não mais peculiares ao Direito do que à literatura; e estaríamos corretos em
considerar essas questões gerais não para começar com ideias fixas sobre as
condições necessárias e suficientes de objetividade (por exemplo, que ne­
nhum a teoria do Direito possa ser completa a não ser que seja demonstra-
velmente completa, a menos que arrancasse consentimento de uma pedra).
Entrementes, podemos sensivelmente visar a desenvolver vários níveis de
uma concepção do Direito para nós mesmos, para encontrar a interpretação
de uma prática complexa e dramaticamente importante, que nos parece,
ao mesmo tempo, a forma correta de interpretação para o Direito e correta
como aquela forma de interpretação.
Devo considerar mais uma, e um tanto diferente, objeção com maior
detalhe: que m inha hipótese política sobre interpretação jurídica, como a
hipótese estética sobre interpretação artística, falha para dar um lugar ade­
quado à intenção do autor. Ela falha para ver que interpretação no Direito
é, simplesmente, uma questão de descobrir o que vários atores no processo
jurídico - delegados constitucionais, membros do Congresso e legislativos
estaduais, juizes e funcionários do Executivo - pretenderam. Mais uma vez,
é im portante ver o que está em risco aqui. A hipótese política dá lugar ao
argumento da intenção do autor como uma concepção de interpretação,
uma concepção que reivindica que a melhor teoria política dá às intenções
de legisladores e juizes anteriores um papel decisivo na interpretação. Vista
dessa maneira, a teoria da intenção do autor não desafia a hipótese política,
mas contesta sua autoridade. Se a presente objeção é realmente uma objeção
ao argumento, consequentemente sua reivindicação precisa ser entendida de
modo diferente, como propondo, por exemplo, que o real sentido da in­
Capítulo 2 O Direito com o interpretação

terpretação no Direito requer que somente as intenções das autoridades


devam ser levadas em consideração ou que, pelo menos, haja um firme
consenso entre juristas para aquele propósito. Ambas as reivindicações são
tão tolas quanto as reivindicações paralelas sobre a ideia ou a prática da
interpretação na arte.
Suponha, entretanto, que de fato tomemos a teoria da intenção do au­
tor, de m odo mais sensível, como uma concepção preferivelmente do que
uma explicação do conceito de interpretação jurídica. A teoria parece em
terreno firme, como sugeri antes, quando interpretação é interpretação de
um texto jurídico canônico, como um artigo da Constituição, uma seção
de uma lei, uma cláusula de um contrato ou testamento. No entanto, assim
como observamos que a intenção de um romancista é complexa e estru­
turada de maneira que dificulta qualquer simples teoria da intenção do
autor na literatura, devemos, agora, observar que a intenção do legislador
é complexa em maneiras semelhantes. Suponha que um representante para
a Assembleia Constituinte vote em uma cláusula garantindo igualdade de
tratam ento sem considerar a raça em matérias que tratam dos interesses
fundamentais das pessoas; mas ele pensa que educação não é uma matéria
de interesse fundamental e, sendo assim, não acredita que a cláusula faz
inconstitucionais escolas segregadas racialmente. Podemos distinguir clara­
mente, aqui, uma intenção abstrata e uma concreta: o representante tem a
intenção de proibir a discriminação no que quer que seja de fato de interes­
se fundamental e também tem a intenção de não proibir escolas segregadas.
Essas não são intenções isoladas, distintas; nossas descrições, pode-se dizer,
representam a mesma intenção de formas diferentes. Entretanto, é muito
im portante saber qual descrição a teoria da intenção legislativa aceita como
canônica. Se aceitarmos a primeira descrição, um juiz que deseja seguir a
intenção do representante mas acredita que educação é uma matéria de
interesse fundamental julgará a segregação inconstitucional. Se aceitarmos
a segunda, ele não o fará. A escolha entre as duas descrições não pode ser
feita por nenhum a outra consideração sobre o que uma intenção realmente
é. Isso precisa ser feito decidindo-se que uma, mais do que a outra descri­
ção, é apropriada em razão da melhor teoria de democracia representativa
ou de outros fundamentos políticos abertos (devo acrescentar que nenhum
argumento forçado foi até o m om ento apresentado, até onde eu tenha co­
nhecimento, em favor de submeter a um representante intenções mais con­
cretas, e isso é da maior importância nos argumentos sobre se a intenção
Parte I Teoria e Filosofia do Direito

original dos autores requer abolir, por exemplo, a discriminação racial ou


a pena de morte).
Q uando consideramos os problemas de interpretação da common law,
a teoria da intenção do autor se mostra, de um ponto de vista, ainda mais
pobre. Os problemas não são simplesmente comprobatórios. Talvez possa­
mos descobrir o que estava na mente de todos os juizes que decidiram casos
sobre acidentes em uma época ou outra de nossa história jurídica. Podemos,
também, descobrir ou especular a respeito das explicações psicodinâmicas,
econômicas ou sociais por quais motivos cada juiz considerou o que fez.
Não há dúvida de que o resultado de toda essa pesquisa (ou especulação)
seria uma massa de dados psicológicos essencialmente diferentes para cada
um dos juizes anteriores incluídos no estudo, e a ordem poderia ser trazida
à massa somente por meio de resumos estatísticos sobre qual proporção de
juizes, em qual período histórico, provavelmente sustentaram qual opinião
e foram mais ou menos sujeitos a qual influência. No entanto, essa massa,
mesmo submetida a resumo estatístico, não seria de maior ajuda ao juiz
tentando responder à questão ao que decisões anteriores, tomadas como
um todo, realmente alcançam, do que seria a informação paralela para
um de nossos romancistas em cadeia tentando decidir qual romance os
romancistas anteriores na cadeia escreveram coletivamente. Aquele julga­
mento, em cada caso, requer um leve exercício de interpretação que não é
nem pesquisa histórica bruta, nem uma expressão nova de como as coisas
idealmente deveriam ser.
Um juiz que acreditasse na importância de discernir uma intenção do
autor poderia tentar fugir desses problemas selecionando um juiz em particu­
lar ou um pequeno grupo de juizes no passado (ou seja, juizes que decidiram
o caso mais recente algo parecido com o seu ou o mais próximo do dele) e
questionando qual a regra que aquele juiz ou grupo de juizes pretende espe­
cificar para o futuro. Isso consideraria, em particular, os juizes anteriores
como legisladores e, assim, provocaria todos os problemas de interpretação
da lei, incluindo o problema muito sério recém-observado por nós. Mesmo
assim, nem mesmo fugiria dos problemas especiais do julgamento com
base na common law apesar de tudo, porque o juiz que aplicou essa teoria
da interpretação teria de ele próprio se supor autorizado a olhar somente
para as intenções de determinado juiz anterior ou de juizes que ele tinha
selecionado, e ele não poderia supor isso a menos que pensasse que foi o
resultado da prática judicial como um todo (e não somente as intenções de
Capítulo 2 O Direito com o interpretação

algum outro antigo juiz selecionado), que isso é o que juizes em sua posição
deveriam fazer.

4. Política na interpretação
Se minhas afirmações sobre o papel da política na interpretação jurídi­
ca estão corretas, então deveríamos esperar encontrar opiniões claramente
liberais, radicais ou conservadoras não somente sobre o que a Constituição
e as leis de nossa nação devem ser, mas também sobre o que elas são. E isso é
exatamente o que encontramos. A interpretação da cláusula da Igual Proteção
da Lei, da Constituição dos Estados Unidos da América, apresenta exemplos
especialmente vividos. Não pode haver interpretação proveitosa alguma do
que aquela cláusula significa que seja independente de alguma teoria sobre o
que igualdade política é e em que extensão a igualdade é exigida pela justiça.
E a história do Direito Constitucional da metade do século passado é ampla­
mente uma exploração exata desses aspectos de moralidade política. Juristas
conservadores argumentaram firmemente (ainda que não consistentemente)
em favor de um estilo de intenções do autor de interpretar essa cláusula, e
eles acusaram outros, que usaram um estilo diferente com mais resultados
igualitários, de inventar em vez de interpretar o Direito. No entanto, isso foi
tempestade destinada a esconder o papel que suas próprias convicções polí­
ticas exerceram em sua escolha do estilo interpretativo, e os grandes debates
jurídicos sobre a cláusula de Igual Proteção teriam sido mais esclarecedores
se tivesse mais amplamente reconhecido que confiança na teoria política não
é uma deturpação da interpretação, mas parte do que a interpretação signi­
fica.
Deveria a política desempenhar qualquer papel comparável na inter­
pretação literária e em outra interpretação artística? Nós nos acostumamos
à ideia da política da interpretação. Stanley Fish, particularmente, promoveu
uma teoria de interpretação a qual supõe que disputas entre escolas rivais
de interpretação literária são mais políticas do que argumentativas: corpos
docentes rivais em busca de domínio. E, é claro, é um truísmo da sociologia
da literatura, e não meramente da contribuição marxista àquela disciplina,
que a forma na interpretação é sensível - e expressa - às estruturas políticas
e econômicas mais gerais. Essas importantes reivindicações são superficiais:
elas tocam as causas do crescimento desta ou daquela aproximação à litera­
tura e à interpretação.
Parte I Teoria e Filosofia do Direito

Muitos dos ensaios para esta conferência discutem esses aspectos. No


entanto, agora estamos preocupados com a questão interna sobre política
em vez da política da interpretação. O quanto podem os princípios de m o­
ralidade política efetivamente contar como argumentos para uma interpre­
tação particular de um a obra específica ou uma abordagem genérica para
a interpretação artística? Há muitas possibilidades, e muitas delas são para-
síticas em reivindicações desenvolvidas ou mencionadas nesses ensaios. Foi
dito que nosso compromisso com o feminismo, nossa fidelidade à nação ou
nossa insatisfação com o crescimento da Nova Direita deve influenciar nos­
sa avaliação e apreciação da literatura. De fato, foi (apesar de não unânime)
a percepção da conferência de que a crítica profissional deve ser culpada por
sua desatenção a tais aspectos políticos. No entanto, se nossas convicções a
respeito dessas questões políticas em particular contam ao decidir-se o quão
bom um romance, uma peça teatral ou um poema é, então elas precisam
também contar ao decidir, entre interpretações específicas dessas obras,
qual é a m elhor interpretação. Ou assim elas devem, se meu argumento é
correto.
Poderíamos, também, explorar uma ligação mais indireta entre estéti­
ca e teoria política. Qualquer teoria compreensiva da arte é tendente a ter,
como seu centro, alguma tese epistemológica, algum conjunto de aspectos
sobre as relações existentes entre experiência, consciência própria e percep­
ção ou formação de valores. Se isso atribui à descoberta pessoal qualquer
papel na arte, será necessária uma teoria de identidade pessoal adequada
para marcar os limites de uma pessoa a partir das particularidades dela, e
de outras pessoas, ou pelo menos para negar a realidade de qualquer um
desses limites. Parece igualmente que qualquer teoria inclusiva de justiça
social também terá raízes em convicções sobre estes ou aspectos muito pro-
ximamente relacionados. O Liberalismo, por exemplo, que confere grande
importância à autonomia, pode depender de um quadro específico do papel
que os juízos de valor desempenham na vida das pessoas; pode depender
da tese de que as convicções das pessoas sobre valor são crenças abertas à
discussão e revisão, mais do que simplesmente as inclinações da personali­
dade, estabelecidas por causas genéticas e sociais. E qualquer teoria política
que dê um lugar im portante à igualdade também requer suposições sobre
os limites das pessoas, porque deve distinguir entre tratar as pessoas como
iguais e transformá-las em pessoas diferentes.
Pode ser um projeto sensível, pelo menos para questionar se não há
bases filosóficas específicas compartilhadas por teorias estéticas e teorias
Capítulo 2 O Direito com o interpretação

políticas particulares de tal forma que poderíamos falar, apropriadamente,


de uma estética liberal, marxista ou perfeccionista ou totalitária, por exem­
plo, nesse sentido. Perguntas comuns e problemas dificilmente garantem
isso, é claro. Seria necessário ver, por exemplo, se o liberalismo pode de fato
ser encontrado, como muitos filósofos supuseram voltando a um a distinta
base epistemológica, diferente daquela de outras teorias políticas; e, então,
perguntar se aquela distinta base poderia ser levada a uma teoria estética e lá
render um estilo interpretativo distinto. Não tenho boa ideia alguma de que
esse projeto possa ser bem-sucedido e termino simplesmente reconhecendo
meu sentimento de que política, arte e Direito estão ligados, de alguma for­
ma, na filosofia.
f *
parte I Teoria e Filosofia do Direito

CAPÍTULO 3
Os princípios constitucionais como fonte de perplexidade1

Riccardo Guastini

Os princípios constitucionais - refiro-me, aqui, aos princípios explí­


citos, ou seja, expressamente formulados em disposições constitucionais
- são fonte de perplexidade teórica por, pelo menos, três razões. Em outras
palavras, sugerem à teoria do Direito três temas de pesquisa importantes:
em primeiro lugar, existe o problema conceituai de distinguir, de m odo sa­
tisfatório, dentro da classe das normas jurídicas, entre (as normas que são)
princípios e (as norm as que são) regras; em segundo lugar, existe o proble­
ma de fazer uma análise lógica sobre o m odo como os princípios funcionam
no raciocínio jurídico, sobretudo judicial (dos juizes, em geral, e não apenas
dos juizes constitucionais); em terceiro lugar, existe ainda o problema (falso
problema, como veremos, mas fonte de muitas discussões) de controlar a
compatibilidade entre a existência de princípios constitucionais e a tese
juspositivista da separação entre Direito e moral.

1. Princípios e regras
O conceito de princípio é controverso na literatura.2 Talvez a única
ideia com que todos os autores parecem concordar é que os princípios são

' Texto traduzido do italiano por Anderson V. Teixeira.


: A literatura recente sobre esse tema é m uito vasta. As contribuições mais interessantes
sào, provavelm ente, as seguintes: d w o r k in , Ronald. Taking rights seriously. Cap. n; car-

r ió , Genaro R. “Princípios jurídicos y positivism o jurídico”, p.197 e segs.; alexy, Robert.


Teoria de los derechos fundam eníales; s a n c h í s , Lu í s Prieto. Sobre princípios y normas. Pro-
C apítulo 3 Os princípios constitucionais com o fonte de perplexidade

normas indeterminadas. Todavia, a indeterminação não é um caráter sufi­


ciente para distinguir os princípios das outras normas. Isso se dá por, pelo
menos, duas razões.
Em primeiro lugar, na linguagem dos juristas, o uso do vocábulo
princípio tem um evidente componente axiológico que o conceito de inde­
terminação não consegue capturar de m odo algum. Com esse vocábulo, os
juristas parecem se referir a normas - não só constitucionais, mas também
de direito civil, penal etc. - que eles consideram de qualquer forma funda­
mentais, ou seja, dotadas de uma importância especial do ponto de vista
axiológico (dentro do sistema jurídico em seu todo, ou em um setor ou sub-
setor qualquer seu: o direito civil, o direito penal, o direito das obrigações,
o direito dos contratos, o direito probatório etc.).3 A ideia subjacente é que,
do ponto de vista valorativo, as normas jurídicas não estão todas no mesmo
plano: tais normas exprimem os valores ético-políticos que caracterizam a
fisionomia do sistema jurídico e, nesse sentido, estão supraordenadas em
relação às remanentes.
Em segundo lugar, a indeterminação - em particular a chamada open
texture, a vagueza semântica - é um caráter próprio de qualquer norm a
jurídica a partir do m om ento em que cada norm a é necessariamente for­
mulada por meio de termos gerais (tecnicamente, predicados em sentido
lógico, ou seja, termos que se referem a classes). É uma ilusão formalista a
ideia de que somente os princípios são indeterminados e que, de outra sor­
te, as regras (isto é, todas as norm as restantes) tenham um conteúdo claro
e preciso, suscetível de ser identificado por interpretação. Então, se todas as
normas são indeterminadas, os princípios devem ser indeterminados de um
modo um tanto especial, como veremos a seguir.

1.1 Conceitos de princípio


De fato, encontram-se na literatura - nem sempre explicitados - ao
menos quatro conceitos de princípio. Naturalmente, a uma pluralidade de
conceitos corresponde uma pluralidade de classes. No entanto, por outro
lado, existem princípios que se enquadram simultaneamente em mais de
uma classe.

blemas dei razonam iento jurídico. Cap. i; a t i e n z a , M anuel & m a n e r o , Juan Ruiz. Im spiezas
dei derecho. Teoria de los enunciados jurídicos. C a p .!.
3 c a r r ió , Genaro R. “Princípios jurídicos y positivism o jurídico”.
Parte I Teoria e Filosofia do Direito

De acordo com uma primeira tese, as regras são normas com antece­
dente fechado (fatispécie fechada), enquanto os princípios são normas com
antecedente aberto (fatispécie aberta). O antecedente (a fatispécie) de uma
norm a é fechado na medida em que a norm a enumera exaustivamente os
fatos na presença dos quais se produz a conseqüência jurídica que ela mes­
ma dispõe. De outra sorte, o antecedente (a fatispécie) é aberto na medida
em que a norm a não enumera exaustivamente os fatos em presença dos
quais se produz a conseqüência jurídica correspondente. Por exemplo, é
aberto, nesse sentido, o antecedente de qualquer norm a que contenha um
elenco de fatos com valor não exaustivo, mas exemplificativo.4
Segundo um outro m odo de ver, as regras são normas indefectíveis,
enquanto os princípios são normas defectíveis (defeasible). Uma norm a é
indefectível na medida em que não admite exceções; ou, melhor dizendo,
não admite outras exceções além daquelas expressamente estabelecidas na
própria norm a ou em outras normas do mesmo ordenamento. Por outro
lado, uma norm a é defectível na medida em que admite exceções implícitas,
não estabelecidas na própria norm a, nem em qualquer outra norm a do
ordenamento, sendo, portanto, totalmente indeterminadas. Por exemplo,
alguns entendem que a norm a constitucional que confere ao presidente da
República italiana o poder de reenviar as leis às Câmaras para uma nova
deliberação não se aplica (exceção implícita) às leis de hierarquia constitu­
cional.
Conforme uma terceira tese, as regras são normas precisas, circunstan­
ciadas, enquanto os princípios são normas genéricas. Uma norma é precisa
nesse específico sentido na medida em que pode ser diretamente aplicada pe­
los órgãos de aplicação (juizes, administração pública) mediante um simples
raciocínio dedutivo: os assassinos devem ser punidos; Tício é um assassino;
logo, Tício deve ser punido. De outra sorte, uma norm a genérica, por um
lado, exige a emanação de outras normas que a concretizem; mas, por outro
lado, pode ser concretizada em muitos modos distintos e alternativos. Esse
conceito é ilustrado com um simples exemplo. Imaginemos uma norma

4 Em geral, a decisão quanto ao caráter aberto ou fechado de um elenco (ou da norm a


que o contém ) possui caráter discricional. Por exem plo, a jurisprudência constitucional,
m esm o na ausência de uma base textual, considera m eram ente exem plificativo, e não
exaustivo, o elenco de causas de exclusão do referendum ab-rogativo, contido no art. 75, §
2o, da C onstituição italiana (sentença da Corte C onstitucional italiana n. 16/1978). Essa
disposição, em outras palavras, é interpretada pela Corte com o um a norm a com fatispé­
cie aberto.
Capítulo 3 Os princípios constitucionais com o fonte de perplexidade

constitucional que disponha que Chefe de Estado seja cargo eletivo. Eviden­
temente, uma norma como essa não pode ser aplicada na ausência de outras
normas que determinem um procedimento eleitoral qualquer. No entanto,
ao seu turno, diversos procedimentos eleitorais são igualmente admissíveis:
o presidente poderia ser eleito diretamente pelo povo ou, diversamente, pelo
parlamento com uma ou outra maioria etc.
Pertencem à classe das norm as genéricas, nesse sentido, tam bém as
normas tcleológicas, isto é, aquelas normas que não prescrevem uma precisa
linha de conduta, mas exprimem solenemente um valor, recomendando sua
realização ou, ainda, indicam um fim a perseguir. Exemplos paradigmáti­
cos: as numerosas normas programáticas que se encontram em todas (ou
quase todas) as Constituições contemporâneas. Mesmo as normas teleoló-
gicas podem ser efetivadas ou concretizadas de muitos modos distintos e
alternativos: tantos quantos são os meios idôneos a perseguir o fim prescrito
ou a realizar o valor proclamado. Basta pensar, por exemplo, os mil modos
possíveis de tutelar a saúde ou as minorias lingüísticas.
Enfim, de acordo com um quarto m odo de ver, os princípios se distin­
guem das regras já não (ou nem tanto) por seu conteúdo ou sua estrutura,
mas pela posição que ocupam no sistema jurídico ou em um de seus setores.
Os princípios são normas fundamentais5: por um lado, porque atribuem
fundamento; por outro, porque não possuem (ou não requerem), por sua
vez, fundamento algum.
Em primeiro lugar, os princípios são normas fundamentais no sentido
em que atribuem fundamento ou justificação axiológica a outras normas
(em geral, cada princípio constitui fundam ento de uma multiplicidade de
outras normas). Cada conjunto de normas, unidas por um mesmo objeto
de disciplina, pressupõe e subentende valores, decisões políticas caracteri-
zantes, certas ideias de justiça, como, por exemplo, a divisão de poderes, a
igualdade entre os cidadãos, a paz entre as nações, a chamada certeza do
direito (ou seja, previsibilidade das conseqüências jurídicas das próprias
ações, mais estabilidade das relações concluídas), a liberdade contratual (ou
autonom ia privada), a tutela de quem age de boa-fé e assim por diante. Isso
posto, dado um conjunto de quaisquer normas (que pode também coinci­
dir com o sistema jurídico em sua totalidade), considerar-se-ão princípios
as norm as que incorporam aqueles valores, aqueles sentimentos de justiça,
aquelas decisões políticas. Por exemplo, no direito civil italiano, o princípio

,
5 c r i s a f u l l i V ezio.“Per Ia determ inazione dei concetto dei principi generali dei diritto”.
Parte I Teoria e Filosofia do Direito

de tutela da boa-fé funda e justifica as disposições sobre o erro enquanto


causa de anulação do contrato (art. 1.428 do Código Civil italiano), as
disposições sobre os efeitos da simulação em relação a terceiros e credores
(arts. 1.415 e 1.416 do Código Civil italiano), as disposições que limitam a
oponibilidade a terceiros da modificação ou da revogação da procuração
(art. 1.396 do Código Civil italiano) etc. Em segundo lugar, os princípios
são norm as fundamentais no sentido de que não possuem ou não reque­
rem, por sua vez, fundamento ou justificação axiológica, pois são percebi­
dos como óbvios, autoevidentes ou intrinsecamente justos.
Em suma, os princípios são normas que, aos olhos de quem fala,
revestem-se de uma importância especial ou, ainda, apresentam-se como
normas caracterizantes do sistema jurídico (ou de uma parte sua): essenciais
por sua identidade axiológica. Pense, por exemplo, no direito constitucional,
no princípio da soberania popular ou na divisão dos poderes; no direito civil, no
princípio da autonomia privada ou na liberdade das formas contratuais; no direito
administrativo, no princípio do justo procedimento ou na tipicidade dos atos
administrativos; no direito penal, no princípio nullum crimen, nulla poena,
sine lege ou na não retroatividade das normas penais.
É preciso observar que as normas qualificáveis como princípios, em
virtude de seu caráter fundamental, não necessariamente possuem ante­
cedente aberto, ou são defectíveis, ou genéricas. Um único exemplo para
ilustrar: pode-se convir que a norm a lex posterior derogat priori constitua
um princípio, já que ocupa, no ordenamento, uma função de qualquer for­
ma fundamental, todavia, seu antecedente é fechado e aparentemente não
defectível.6

1.2 Uma possível síntese


Talvez essas quatro teses pudessem ser combinadas em um conceito
unitário. Em outras palavras, poder-se-ia definir um princípio como um a
norm a que apresenta duas características:

6 Em verdade, o fato de que o princípio em questão não seja defectível é algo controverso.
N o entanto, isso não ocorre com a ideia, bastante difundida na jurisprudência italiana,
de que ele sofra de um a exceção em virtude do critério de especialidade (lex specialis de-
rogat legi generali), de tal m odo que lex posterior generalis non derogat priori speciali. Para
críticas a esse m odo de ver, g u a s t i n i , Riccardo. Teoria e dogm atica delle fottti, p.239 e segs.
Veja, a esse propósito, a sentença da Corte C onstitucional italiana n. 29/1976.
Capítulo 3 Os princípios constitucionais com o fonte de perplexidade

(1) é uma norm a fundamental (no sentido que se tentou precisar até
aqui), e
(2) seu conteúdo é indeterminado em uma ou outra das seguintes for­
mas (nenhum a das quais se identifica com a vagueza que é própria de
qualquer regra):
(2.1) possui um antecedente aberto ou
(2.2) é defectível ou, ainda,
(2.3) é genérico.

De qualquer modo, deve-se sublinhar um ponto importante: nenhu­


ma dessas propriedades é objetiva. Por um lado, o caráter fundamental de
uma norm a depende, evidentemente, de um juízo de valor. Certo, pode se
tratar de uma valoração geralmente dividida (por toda a comunidade jurí­
dica), mas o consenso não basta para torná-la verdadeira. Por outro lado, a
identificação do conteúdo de toda norm a (mais precisamente de todo texto
normativo) depende da interpretação, e a interpretação não é uma atividade
puram ente cognitiva: pressupõe a adesão a uma ou outra doutrina, a esco­
lha de um ou de outro método interpretativo, certas ideias de justiça etc.
Por conseqüência, a identificação de uma norm a como regra ou prin­
cípio é algo discricional no sentido em que todo (ou quase todo) enunciado
normativo pode ser considerado como expressão, seja de uma regra, seja de
um princípio. Um exemplo muito claro nesse sentido pode ser visto em uma
disposição como o art. 3o, § Io, da Constituição italiana, o qual estabelece
que todos os cidadãos são iguais perante a lei, sem distinções de sexo, raça,
língua, religião, opiniões políticas, condições pessoais e sociais. Nada im pe­
de de interpretar-se tal disposição como uma regra, com a conseqüência de
entender como inconstitucional qualquer lei que distingua entre os cida­
dãos com base em um ou outro desses critérios, e de entender costitucional
toda lei que distingua com base em critérios diversos daqueles enumerados.
Todavia, segundo a interpretação padrão da Corte Constitucional italiana,
essa disposição exprime não uma regra, mas um princípio com antecedente
aberto e defectível. Logo, de um lado, uma lei pode ser inconstitucional
mesmo que distingua entre os cidadãos por razões diversas daquelas ex­
pressamente enumeradas, por exemplo, a idade (antecedente aberto). Por
outro lado, uma lei pode ser constitucional mesmo distinguindo entre os
cidadãos em virtude de uma das razões expressamente enumeradas, por
exemplo, o sexo (defectibilidade, exceção implícita). Verdade é que a cláu­
sula “condições pessoais” é omnicompreensiva e permite se entender que a
Parte I Teoria e Filosofia do Direito

norm a tenha antecedente aberto mesmo à luz da mera interpretação literal.


No entanto, não existem bases textuais para entender que a norm a seja
também defectível: as exceções implícitas (como uma distinção com base no
sexo pode, apesar de tudo, ser constitucionalmente justificada) dependem
inteiramente dos juízos de valor dos intérpretes.
A verdade é que qualquer disposição pode ser convertida em uma nor­
ma com antecedente aberto ou defectível mediante oportunos expedientes
interpretativos (sem, para tanto, considerá-la necessariamente um princí­
pio). A técnica apropriada para tornar aberto o antecedente de um a norm a
é, obviamente, a analogia, a qual consiste em estender a conseqüência jurí­
dica à fatispécies diversas e ulteriores em relação às previstas com base em
um juízo de semelhança. A técnica apropriada para tornar defectível uma
norm a (para introduzir nesta exceções implicítas) é a dissociação, a qual
consiste, muito simplesmente, cm introduzir, na classe de fatispécies con­
sideradas no antecedente, as distinções novas não levadas em consideração
pela autoridade normativa de m odo a restringir o campo de aplicação da
relativa conseqüência jurídica.7

2. Princípios, interpretação e raciocínio jurídico


Segundo alguns autores, os princípios se distinguem das regras não
por sua estrutura ou seu conteúdo, mas pelo fato de que as duas classes de
normas funcionam em modos diversos no raciocínio dos juizes. Por exem­
plo, segundo uma tese muito conhecida, os princípios, diferentemente das
regras, não se aplicam de m odo “tudo ou nada”8. Essa ideia não é muito pre­
cisa; mas, apesar de tudo, não é tão ruim, já que faz alusão a três fenômenos
importantes, conexos com a aplicação jurisdicional de princípios.
Em primeiro lugar, alude ao fato de que os princípios não possuem
um campo de aplicação determinado, com a conseqüência que, frequen­
temente, a aplicabilidade de um dado princípio a um certo caso concreto
é controversa. Em segundo lugar, ao fato de que os princípios, mesmo
quando sua aplicabilidade não seja controversa, não determinam soluções
unívocas às questões de Direito. Em terceiro lugar, ao fato de que, por vezes,
um princípio, apesar de sua aplicabilidade (não controversa) a um certo
caso concreto, não é, todavia, completamente aplicado. Tudo isso pode ser

7 Cf. g u a s t in i, Riccardo. Ü interpretazione dei docum enti norm ativi, p. 163 e segs.
8 d w o r k in , Ronald. Takitig righls seriously. Cap. li.
Capítulo 3 Os princípios constitucionais com o fonte de perplexidade

esclarecido um pouco mediante a análise lógica de dois tipos característicos


de raciocínio jurídico: por um lado, o raciocínio que os juizes desenvolvem
para aplicar um princípio; por outro, o raciocínio que eles desenvolvem pa­
ra resolver um conflito (um a antinomia, um a colisão como alguns preferem
dizer) entre princípios.

2.1 Aplicação de princípios


Os princípios constitucionais podem ser aplicados essencialmente em
dois tipos de circunstâncias: pelo juiz constitucional, para decidir sobre a
conformidade à constituição de uma norm a de lei; e pelo juiz comum (civil,
penal, administrativo etc.) para preencher uma lacuna (no mais das vezes,
axiológica) na lei.9 No entanto, o ponto é que, em ambos os casos, os prin­
cípios constitucionais não podem ser aplicados sem prévia concretização.
Mais exatamente, dizer ou aplicar um princípio significa, precisamente,
concretizá-lo. Concretizar um princípio, por sua vez, significa usá-lo como
premissa num raciocínio cuja conclusão é a formulação de uma regra: uma
nova regra até aquele m om ento não expressa.
Na maior parte dos casos, o juízo de legitimidade constitucional re­
quer o confronto não apenas entre duas regras (um a regra constitucional e
uma legal), mas entre uma regra (legal) e um princípio (constitucional).10
Ora, regras e princípios são norm as heterogêneas, em sua estrutura lógica,
considerando-se, assim, que o confronto direto é impossível. Uma regra ita­
liana que atribui aos estrangeiros o direito de voto nas eleições municipais
é compatível ou não com o princípio cie soberania nacional? O princípio de
igualdade (entre os sexos) é compatível ou não com a obrigação de inserir
nas listas eleitorais italianas uma quota de candidatos de sexo feminino?
Evidentemente, o princípio de soberania nacional não menciona nada sobre
o eleitorado ativo nas eleições municipais. E o princípio de igualdade nada
diz sobre a composição das listas eleitorais. Para tornar possível o confronto
entre um princípio e um a regra, é necessário extrair do princípio uma regra
(não expressa) que tenha o mesmo antecedente - que discipline a mesma
classe de fatispécies - da regra cuja legitimidade constitucional se discute.

9 Sobre a aplicação direta de norm as constitucionais por parte dos juizes civis, pode-se ver
zacrebelsky, Gustavo. La giustizia costituziom le, p.39 e segs. Cf., ainda, g u a s t in i, Riccar-
do. Lezioni di teoria dei diritto e dello stato, p.272 e segs.
10 z a g r e b e l s k y , Gustavo. l.(i giustizia costitu ziom le, p. 125 e segs.
Parte I Teoria e Filosofia do Direito

Costuma-se dizer que a chamada justificação interna das decisões ju-


risdicionais tem uma estrutura dedutiva (os assassinos devem ser punidos;
Tício é um assassino; logo, Tício deve ser punido)11. A premissa normativa
é uma regra que conecta a uma classe de fatispécies (o assassino) uma
conseqüência normativa (a pena). Os princípios, todavia - por causa de
sua peculiar forma de indeterminação, vista anteriormente - , não estão em
condições de funcionar como premissa normativa na justificação interna de
uma decisão jurisdicional. O princípio da tutela da saúde nada diz quanto à
ressarcibilidade do dano chamado biológico. O princípio do direito à defesa
nada diz quanto à presença de advogado no interrogatório do acusado. E
assim por diante.
Para que um princípio possa contribuir à motivação de uma decisão
jurisdicional (civil, penal etc.), é necessário extrair dele uma regra (não
expressa) dotada de um antecedente (relativamente) determinado. Em o u ­
tras palavras, os princípios pertencem não à justificação interna das deci­
sões jurisdicionais, mas à sua justificação externa, ou seja, à argumentação
que justifica a escolha das premissas - em especial, da premissa normativa - da
justificação interna.

2.1.1 Concretização

Pode-se dizer, brevemente, que a aplicação de um princípio exige con­


cretização, e aplicar um princípio consiste, precisamente, em concretizá-lo.
A concretização de um princípio é um raciocínio - usualmente não dedu­
tivo e, para tanto, não constringente - que tem entre as premissas o princí­
pio cm questão e como conclusão uma regra (não expressa). Desse modo,
aplicar regras e aplicar princípios são operações intelectuais distintas. O
mesmo vocábulo, aplicação, adquire dois significados por completo diver­
sos nos dois contextos. O ponto pode ser dem onstrado com dois simples
exemplos.
Aplicação de um princípio: a defesa é direito inviolável em qualquer es­
tado e instância do procedimento italiano. O interrogatório do réu constitui

" A distinção entre justificação interna e externa das decisões jurisdicionais se deve a w r o -
b l e w s k i, Jerzy. M eaning an d truth in ju dicial decision; “Livelli di giustificazione delle de-
cisioni giuridiche”, p.203 e segs. Cham a-se justificação interna o conjunto de premissas
necessárias e suficientes para fundam entar a decisão; justificação externa é o conjunto de
premissas necessárias e suficientes para fundam entar as premissas da justificação inter-
Capítulo 3 Os princípios constitucionais com o fonte de perplexidade

parte do procedimento. Não existe defesa sem a presença do defensor. Para


tanto, o defensor deve estar presente no interrogatório do acusado.
Entende-se que, nas circunstâncias apropriadas, ou seja, no contexto de
um juízo de legitimidade constitucional, o raciocínio pode prosseguir com
uma conclusão ulterior: é inválida a norm a de lei que exclua a presença do
defensor no interrogatório do acusado.
Aplicação de uma regra: o defensor deve estar presente no interroga­
tório do acusado. Este é um acusado, e este é um interrogatório. Logo, o
defensor deve estar presente.
Como se vê, aplicar uma regra significa usá-la num raciocínio deduti­
vo para inferir uma norm a individual. Aplicar um princípio significa, pelo
contrário, concretizá-lo, isto é, usá-lo como argumento para construir uma
regra não expressa que será - ela sim - suscetível de aplicação no primeiro
sentido da palavra. Esse é o motivo pelo qual os princípios, sem prévia
concretização (e, frequentemente, como agora diremos, sem balancea­
mento), não são por completo capazes de resolver controvérsias concretas.
Diga-se de passagem: a concretização não é uma operação interpretativa
em sentido estrito. Na linguagem com um dos juristas, tende-se a chamar,
genericamente, interpretação o discurso da doutrina e da jurisprudência
em sua inteireza. Esse m odo de se exprimir, todavia, tem o defeito de tornar
opaca a variedade de operações intelectuais efetivamente realizadas pelos
operadores jurídicos.
Enquanto isso, no concernente ao discurso dos juizes, ocorre, ao m e­
nos, distinguir entre interpretação e aplicação. Interpretam-se textos nor­
mativos, aplicam-se normas (ou, se assim se prefira dizer, textos normativos
interpretados). Interpretar é decidir o significado de um texto normativo
de m odo a encontrar uma ou mais normas. Aplicar as normas de tal modo
encontradas é usá-las para resolver concretas controvérsias.
Em relação ao discurso dos operadores jurídicos em geral (juizes, juris­
tas etc.), convém distinguir, pelo menos, duas coisas: por um lado, a inter­
pretação em sentido estrito, isto é, a atribuição de significado a (fragmentos
de) textos normativos, cuja forma padrão é um enunciado de tipo “T signi­
fica S”; por outro lado, uma longa série de operações que se possam reagru­
par sob a rubrica construção jurídica: exemplo paradigmático, a
de normas não expressas (que se pretendem implícitas). A concretização de
um princípio, em suma, é obra não de interpretação propriamente dita, mas
de construção jurídica.
Parte I Teoria e Filosofia do Direito

2.1.2 Subsunção

Segundo um modo de ver muito difundido, a aplicação de regras e a


aplicação de princípios seriam diferentes nisto: as regras se aplicam m edian­
te subsunção, enquanto os princípios não admitem subsunção. Essa tese
mostra quanta ignorância reina entre os juristas em matéria de subsunção.
Em nossa linguagem, existem, além dos conectivos lógicos e os quanti-
fkadores, dois tipos de termos e sintagmas dotados de referência semântica:
por um lado, os nomes próprios e, com eles, as descrições definidas (Hans
Kelsen, a Suprema Corte, o assassino de Lincoln, o contrato entre Tim e
Tom etc.) que se referem a sujeitos, fenômenos, eventos individuais; por o u ­
tro lado, os predicados (jurista, juiz, homicídio, contrato etc.) que denotam
classes (a classe dos juristas, a classe dos juizes etc.). Portanto, subsumir sig­
nifica enquadrar um indivíduo (em sentido lógico) num a classe (subsunção
individual) ou, ainda, incluir uma classe numa outra mais ampla (subsun­
ção genérica)12. Em outras palavras, subsumir significa, banalmente, usar
um conceito. A locação é um contrato inclui a classe das locações na mais
ampla classe dos contratos ou, ainda, aplica à locação o conceito de contra­
to. Tício é cidadão americano inclui o indivíduo Tício na classe dos cidadãos
americanos, ou seja, aplica o conceito de cidadão americano a Tício ou,
ainda, caso se queira, usa o conceito de cidadão americano para qualificar
Tício. Isso, e nada mais, é a subsunção. Disso segue que qualquer enunciado
jurídico que faça uso de predicados (termos que designam não indivíduos,
mas classes) pode somente ser aplicado a casos concretos mediante subsun­
ção. E, de outra sorte, torna-se muito difícil imaginar enunciados jurídicos
que façam uso exclusivamente de nomes próprios e descrições definidas,
não é verdade?
Assim, não existe, por exemplo, outro m odo de aplicar a regra que
pune o assassino senão subsumindo um dado evento sob o conceito de
assassino. No entanto, desse mesmo modo, não se pode aplicar o princí­
pio, pois somente entendemos que todas as confissões religiosas são livres
perante a lei senão subsumindo uma a outra manifestação de ideias sob o
conceito de confissão religiosa; para aplicar o princípio segundo o qual a
República tutela o patrimônio artístico da nação, deve-se subsumir uma

12 A expressão subsunção genérica (que não m e satisfaz, e que uso na falta de algo m elhor)
é de alchourrón, Carlos E. & b u l y g i n , Eugênio. Análisis lógicoy derecho, p.304 e segs.
Capítulo 3 Os princípios constitucionais com o fonte de perplexidade

obra feita pelo hom em sob o conceito de patrimônio artístico; e assim por
diante, exemplificando.
Em geral, é bem verdade que os princípios, em virtude de sua peculiar
forma de indeterminação, não podem ser aplicados a casos concretos m e­
diante subsunção. No entanto, isso significa que os princípios não podem
ser aplicados por completo no mesmo sentido pelo qual se aplicam as
regras. Repito: aplicar um princípio não significa usá-lo diretamente para
resolver um caso, mas concretizá-lo, isto é, usá-lo para elaborar uma regra
não expressa, a qual está, sim, em condições de resolver o caso. E, de outra
sorte, a concretização de um princípio envolve, frequentemente, uma sub­
sunção. Por exemplo, incluir o interrogatório do acusado no conceito de
procedimento, com o escopo de concretizar o princípio do direito de defesa,
outra coisa não é que uma subsunção genérica.

2.2 Conflitos de princípios e ponderação


Os princípios constitucionais têm a deplorável tendência de entrar em
conflito um com o outro. Antes disso, segundo alguns autores, cada prin­
cípio está - por definição e, portanto, necessariamente - em conflito com
outros princípios: o estar em conflito com outros princípios seria um traço
definidor do próprio conceito de princípio. Logo, em toda controvérsia na
qual fosse aplicável um certo princípio P l, existiria sempre ao menos um
outro princípio P2, igualmente aplicável e incompatível com Pl.
Como quer que seja, os conflitos entre princípios constitucionais -
também cm virtude da pluralidade de valores ético-políticos incorporados
em todas as constituições contemporâneas - são bastante freqüentes. Um
exemplo clássico, comum a muitas Constituições: o conflito entre a liberdade
de imprensa e alguns direitos de personalidade (o direito à honra, o direito
à intimidade etc.). Um outro bom exemplo é o conflito entre o direito de
greve nos serviços públicos e os direitos constitucionais dos usuários. Pode-
se também hipotisar que alguma lei, a qual imponha uma obrigação aos
cidadãos, com o fim de concretizar um ou outro princípio constitucional,
resolva-se em uma lesão ou limitação de algum direito constitucional dos
próprios cidadãos e esteja, portanto, em conflito com algum (outro) prin­
cípio constitucional. Na Constituição italiana, porém, encontram-se alguns
conflitos emblemáticos como, por exemplo, o conflito entre o princípio de
igualdade (dita formal), o qual exclui toda forma de discriminação, e o prin­
cípio de igualdade chamado substancial, o qual admite as discriminações
Parte I Teoria e Filosofia do Direito

positivas (positive actions) que tenham por fim eliminar as desigualdades


sociais; ou o conflito entre o princípio de igualdade, o qual exclui todo
tratam ento diferenciado entre cidadãos, e o da autonomia legislativa das
regiões, o qual implica necessariamente um tratamento diferenciado dos
cidadãos nas diversas regiões.
Ora, geralmente falando, todo conflito entre princípios constitucionais
trata-se de um conflito13:
• entre normas promulgadas (usualmente) no mesmo m om ento14;
♦ entre normas que têm o mesmo estatuto formal, a mesma posição na
hierarquia das fontes de Direito;
• in concreto, não identificável em sede de interpretação textual; um
conflito, em suma, que se mostra apenas por ocasião da aplicação das nor­
mas envolvidas em um caso particular;
* parcial bilateral, no sentido em que as classes de fatispécies disci­
plinadas pelas duas norm as se sobrepõem parcialmente de m odo tal que
algumas, mas só algumas, das fatispécies disciplinadas por uma norm a
coincidem com algumas, das fatispécies disciplinadas (incompativelmente)
por outra norma.
Tudo isso tem conseqüências flagrantes. Os conflitos entre princípios
constitucionais não podem ser resolvidos por meio dos critérios padrões
de solução dos conflitos entre normas. Não se pode empregar o critério
lex posterior, pois os dois princípios são coevos. Não se pode empregar o
critério lex superior, pois os dois princípios têm o mesmo grau na hierar­
quia das fontes. Não se pode empregar o critério lex specialis, pois as duas
classes de fatos disciplinados pelos dois princípios não desenvolvem uma
relação de gênero e espécie entre si, mas se cruzam. Por isso, a técnica nor­
malmente empregada pelo juizes constitucionais para resolver um conflito
entre princípios constitucionais é a que se costuma chamar ponderação ou
balanceamento.

13 g u a s t i n i , Riccardo. “Ponderazione. Un’analisi dei conflitti tra principi costituzionali”.


14 Usualm ente, pois não se pode excluir que um dos princípios em conflito seja fruto de
revisão constitucional e seja, portanto, lex posterior em relação ao outro. N o entanto,
m esm o caso isso ocorresse, tenho dúvidas se o juiz constitucional se inclinaria a aplicar
o critério cronológico (lex posterior, precisam ente) com o forma de solução das an tin o­
mias.
Capítulo 3 Os princípios constitucionais com o fonte de perplexidade

2.2.1 Análise lógica da ponderação

A ponderação consiste em estabelecer entre os dois princípios em


conflito num a hierarquia axiológica móvel.15 Uma hierarquia axiológica é
uma relação de valor criada não pelo próprio Direito, como a hierarquia das
fontes, mas pelo juiz constitucional mediante um juízo de valor comparati­
vo, ou seja, um enunciado dotado da forma lógica: o princípio PI tem mais
valor do que o princípio P2. Instituir uma hierarquia axiológica se resolve,
portanto, em atribuir a um dos dois princípios em conflito um peso, uma
importância ético-política maior em relação ao outro.16 Por conseqüência,
o princípio que tem mais valor prevalece sobre o outro: aquele é aplicado,
enquanto o outro é deixado de lado. Observe-se: os critérios de solução dos
conflitos lexposterior e lex superior não exercem uma função nessa represen­
tação. O princípio que sucumbe, ainda que deixado de lado, não aplicado,
não é em nada declarado abrogado ou inválido. Em outras palavras, ele
resta vivo, em vigor, no sistema jurídico, pronto para ser aplicado em outras
controvérsias.
A ponderação, portanto, não é uma conciliação. Não consiste em colo­
car em acordo os dois princípios em conflito, ou em encontrar um ponto de
equilíbrio, ou um a via intermediária entre eles. Não consiste na aplicação e
nos sacrifícios parciais de ambos. Um dos dois princípios é aplicado, o outro
é, momentaneamente, abandonado, desaplicado.
Uma hierarquia móvel, de outra sorte, é uma relação de valor instável,
mutável: uma hierarquia que vale para o caso concreto (ou para uma classe
de casos), mas que poderia ser totalmente modificada - e que, frequente­
mente, é totalmente modificada - num caso concreto diferente (ou numa
classe de casos diversa). O fato é que, para determ inar a hierarquia em
questão, o juiz não avalia o valor dos dois princípios in abstracto uma vez
por todas. Não institui, entre os dois princípios, uma hierarquia fixa ou
permanente. Nem sequer aplica - como abstratamente poderia - o critério
lex specialis reconstruindo os dois princípios de m odo que um dos dois faça
exceção ao outro sempre, em todas as circunstâncias. O juiz se limita a ava­
liar a justiça das conseqüências da aplicação de um ou de outro princípio no

15 g u a s t i n i , Riccardo. V interpretazione dei docum enti norm ativi, p.216 e segs. Sobre a noção
de hierarquia axiológica: g u a stin i, Riccardo. “Gerarchie norm ative”.
16 Viu bem Dworkin ( Takiug riglits seriously. Cap. ii ), ao ressaltar que os princípios possuem
um a dim ensão - de peso ou de im portância relativa - que é desconhecida às regras.
Parte I Teoria e Filosofia do Direito

caso concreto. O conflito, portanto, não é resolvido definitivamente: cada


solução vale apenas para uma controvérsia particular - para uma (preten­
sa) antinomia entre a Constituição e uma específica lei - já que ninguém
pode prever a solução do mesmo conflito em todas as outras controvérsias
futuras nas quais estejam envolvidos os mesmos princípios, mas uma lei
diferente.17
Por exemplo, a Corte constitucional italiana aplicou, em algumas
circunstâncias, o princípio de igualdade formal (ou seja, igualdade sem
ulteriores especificações) e deixou de lado o princípio chamado igualdade
substancial declarando a ilegitimidade de uma lei que proibia o trabalho
noturno das mulheres18, como ainda de uma lei que previa quotas femini­
nas nas listas eleitorais19. Em outras ocasiões, a Corte aplicou o princípio
de igualdade substancial e deixou de lado o princípio de igualdade formal,
reconhecendo a legitimidade constitucional de uma lei que previa as ações
positivas em favor das mulheres empreendedoras20, como também de um a
lei que garantia um tratam ento em favor dos trabalhadores em relação aos
empregadores no processo do trabalho21. É o caso de notar que a pondera­
ção implica o exercício de um dúplice poder discricional por parte do juiz
constitucional. É, de fato, uma operação discricional a criação de uma hie­
rarquia axiológica entre os dois princípios em conflito. E é igualmente um a
operação discricional a mudança de valor comparativo dos dois princípios
à luz de uma nova e diferente controvérsia a resolver.
Uma última observação: a ponderação de princípios não é uma opera­
ção interpretativa em sentido estrito, ela pertence, sobretudo, ao domínio
da construção jurídica. A decisão de que o princípio P l prevaleça, no caso
em tela, sobre o princípio P2, de modo que P2 deva ser deixado de lado,
nada diz sobre o conteúdo normativo das disposições que exprimem os
dois princípios em conflito; não é uma decisão interpretativa. A interpreta­
ção está em um plano de fundo, é óbvio, mas aqui não se trata de decidir o

17 Entende-se que o juízo de legitim idade constitucional, no qual se desenvolve de form a


concentrada (com o, em geral, nos ordenam entos europeus), m esm o se ocasionado inci-
dentalm ente de uma concreta controvérsia (com o no ordenam ento italiano), tem com o
objeto (não a própria controvérsia, m as) a conform idade de uma norm a de lei em face
da C onstituição.
18Sentença da Corte C onstitucional italiana n. 210/1986.
19Sentença da Corte C onstitucional italiana n. 422/1995.
20Sentença da Corte C onstitucional italiana n. 109/1993.
21Sentença da Corte C onstitucional italiana n. 13/1977.
Capítulo 3 Os princípios constitucionais com o fonte de perplexidade

significado desta ou daquela disposição constitucional (que é o problema


interpretativo verdadeiro e próprio); trata-se de decidir se, dada uma certa
interpretação (qualquer que seja) das duas disposições em questão, uma
deva ser aplicada e a outra deixada de lado.

2.3 Outros usos dos princípios constitucionais


Entretanto, o uso dos princípios constitucionais no raciocínio jurídico
não se exaure na concretização (dos próprios princípios) e na ponderação
(de princípios em conflito). Em geral, os princípios constitucionais desen­
volvem a função de orientar as decisões interpretativas. Isso ocorre de modo
particularmente evidente no caso da interpretação chamada adequadora da
lei, ou seja, a interpretação da lei em sentido conforme à Constituição.2’
Frente a um texto de lei que admite duas interpretações alternativas -
uma em conflito com um princípio constitucional e outra em conformidade
- , o juiz constitucional escolhe, normalmente, esta segunda interpretação,
descartando a primeira. E o princípio constitucional em questão é adotado
como argumento para justificar a interpretação pré-escolhida. Desse modo,
o juiz constitucional faz duas coisas distintas: por um lado, preserva a coe­
rência - lógica ou axiológica - do sistema jurídico; por outro lado, conserva
a validade de um texto legislativo que, se interpretado diversamente, deveria
ser declarado inválido (inconstitucional).

3. Princípios constitucionais e positivismo


A tese da separação conceituai entre Direito e moral é um elemento ca-
racterizante do positivismo jurídico chamado metodológico, ou seja, aquele
m odo de ver segundo o qual o Direito pode ser identificado e descrito em
sede científica sem valorações morais.23 Apesar disso, hoje em dia, alguns
juspositivistas - partidários de um positivismo dito soft, inclusivo, ou in-
corporacionista - colocam-na em discussão.2'1 Nem sempre o Direito pode

22 g u a s t i n i , Riccardo. U interpretazione dei docum enti norm ativi, p.173 e segs.


23 BULYCIN, Eugênio. II positivism o giuridico.
24 Cf., por exem plo, hart, Herbert L. A. The concept o f law, w aluchow , Wilfrid J. Inclusive
legal positivistn; colem an, Jules. The practice o f principies; m oreso, J. J. “D efense o f inclu­
sive legal positivism ”. A doutrina em questão é flagrantem ente decorrente das ideias de
d w o r k in , Ronald. Freedotrís law. The moral reading o f the constitulion.
Parte I Teoria e Filosofia do Direito

ser identificado e descrito independentemente de valorações morais, dizem


eles. Muitas constituições contemporâneas, se não todas, contêm princípios
nos quais foram usadas expressões em sua formulação que invocam valores
morais (como dignidade, igualdade, justiça, solidariedade, progresso, paz e
muitos outros). De tal modo, os princípios constitucionais fazem um reen­
vio à moral ou, ainda, incorporam valores morais no direito constitucional
- ou na regra de reconhecimento, como alguns preferem dizer - como cri­
térios de validade substancial das leis. Logo, em muitos sistemas
contemporâneos, mesmo se não necessariamente em todos, a identificação
do Direito válido exige valorações morais. E, portanto, a separação entre Di­
reito e moral não é necessária (isto é, conceituai), mas contingente; pois, de
fato, em alguns ordenamentos - concretamente nos Estados constitucionais
- , a separação não subsiste por completo.
Esse m odo de ver é surpreendente por, pelo menos, três razões. A
primeira razão é simples: os conceitos, que se pretendem morais, usados
para formular princípios constitucionais, sendo incorporados em um texto
jurídico, resultam positivizados, são, desde já, por isso mesmo, conceitos de
direito positivo, tanto quanto contrato, testamento, propriedade, usucapião,
juízo, causar a morte de um indivíduo, cometer um dano injusto e assim
por diante. Os conceitos em questão não são por completo (ou, de qualquer
forma, não são mais) conceitos morais. Quanto menos no sentido que ad­
quirem na linguagem jurídica um sentido não necessariamente coincidente
com aquele ou aqueles que têm na linguagem moral.
A segunda razão é igualmente simples: é bem verdade que a interpreta­
ção do conteúdo de significado das disposições constitucionais de princípio
é um a variável dependente de valorações morais - as valorações morais dos
intérpretes, obviamente (e de quem mais seria?). No entanto, é uma surpreen­
dente ingenuidade pensar que juízos de valor intervenham somente na in­
terpretação dos conceitos morais empregados nos textos constitucionais. Os
conceitos morais não são uma peculiaridade dos textos constitucionais, basta
pensar nas cláusulas gerais que se encontram nas leis civis, das quais o dano
injusto constitui um exemplo paradigmático. E, de qualquer modo, qualquer
jurista competente sabe bem que juízos de valor podem condicionar a in­
terpretação de qualquer texto normativo que apresente qualquer forma de
equívoco ou indeterminação semântica.
A terceira razão é mais complexa: os princípios constitucionais em
questão - diz-se - fazem reenvio à moral e, por essa via, incorporam a
moral no texto constitucional. O termo incorporação é totalmente fora do
Capítulo 3 Os princípios constitucionais com o fonte de perplexidade

lugar. Quem dirá que uma norm a de direito internacional privado italiano,
exigindo em certas circunstâncias a aplicação da lei francesa, incorpora a lei
francesa no ordenamento italiano? Ninguém. A tese da incorporação é sim­
plesmente fruto de um uso inapropriado da linguagem. No entanto, tam ­
bém o termo reenvio é fruto de confusão conceituai. Uma norm a de reenvio
é um enunciado metalinguístico que inclui em sua formulação a menção
- com nome e sobrenome, por assim dizer - de uma outra disposição, o u ­
tra norm a ou de um outro sistema normativo. Exemplo paradigmático: as
normas de direito internacional privado. Os princípios constitucionais em
questão não são normas de reenvio, pois não mencionam disposição ou
norma alguma, nem algum sistema normativo.25
De resto, tomemos uma disposição normativa que faça uso do termo
propriedade. Esse termo admite uma pluralidade de interpretações de­
pendentes das diversas teorias da propriedade elaboradas pela dogmática
jurídica. Portanto, quem dirá que a autoridade normativa, ao usar o termo
propriedade, tenha feito reenvio à dogmática da propriedade - a uma ou a
outra doutrina da propriedade - ou a tenha diretamente incorporado? Em
suma, os conceitos empregados na formulação de princípios constitucionais
são, banalmente, conceitos jurídicos altamente indeterminados - que cha­
mamos, em causa, as doutrinas morais ou ideologias políticas dos intérpre­
tes - cuja interpretação é, por conseqüência, altamente discricional.
Francamente, não se vê como e por qual razão isso deva pôr em dis­
cussão a separação conceituai entre Direito e moral. Admitamos ainda, por
am or à discussão, que os princípios constitucionais façam reenvio à moral
- mais precisamente, às doutrinas morais dos intérpretes (já que não existe
completamente uma coisa como a, ou seja, a única, moral) - assim como
o direito internacional privado faz reenvio ao Direito estrangeiro. Portanto,
como o direito internacional privado não transforma o Direito estrangeiro
em Direito interno, do mesmo m odo os princípios constitucionais não
transformam a moral dos intérpretes em Direito positivo. Ninguém dirá
que, pelo fato de o direito internacional privado italiano em certas circuns­
tâncias fazer reenvio ao Direito francês, então a separação entre Direito ita­
liano e Direito francês não subsiste. Mesmo admitindo a tese (implausível)

25 A m enos que se pense, entenda-se, que a moral - um a pressuposta moral objetiva, isto é,
verdadeira (quase com o se os enunciados do discurso prescritivo ou avaliativo pudessem
ter valor de verdade) - constitua um sistem a norm ativo determ inado, identificável, e
passível de ser conhecido em seu conteúdo, tanto quanto um sistem a jurídico nacional.
Parte I Teoria e Filosofia do Direito

de que os princípios constitucionais façam reenvio à moral, não se vê por


que deveríamos dizer que não subsiste a separação entre Direito e moral.
A tese da separação entre Direito e moral não tem outro escopo - não
tem outro sentido - senão aquele de distinguir entre o Direito como é e o
Direito como deveria ser, entre a descrição do Direito e sua valoração moral;
parafraseando Jeremy Bentham, entre expository jurisprudence e censorial
jurisprudence.26 Trata-se, portanto, não de um a tese quanto ao conteúdo do
Direito, mas de uma tese relativa à ciência jurídica. O positivismo jurídico
metodológico não nega (e como poderia?) que o Direito ou a prática jurí­
dica sejam intrínsecos de valorações morais (de legisladores e intérpretes)27,
limitando-se a recomendar, a quem quiser fazer ciência jurídica, levá-las em
consideração. Se, portanto, os juizes, ao interpretar os textos normativos e,
especificamente os constitucionais, desenvolvem valorações morais, a tarefa
da ciência jurídica é, muito simplesmente, descrevê-las como tais.

26 CHIASSONI, Pierluigi. “O n the w rong track. Andrei Marmor 011 legal positivism , interpre-
tation, and easy cases”, p. 144 e segs.
27 b u lyg in , Eugênio. Jl positivism o giuridico, p.69 e segs.
parte I Teoria e Filosofia do Direito

Teoria do A gir Comunicativo


CAPÍTULO 4
Teoria discursiva do Direito e democracia deliberativa
segundo Jürgen Habermas

Nythamar H. Fernandes de Oliveira Júnior

I
Segundo Norberto Bobbio, podemos estudar a gênese do Estado m o­
derno em termos de sua constitucionalidade e soberania nacional conforme
modelos mais ou menos liberais, sociais ou democráticos.1 De uma maneira
geral, estudiosos do Direito tendem a enfatizar apenas uma dessas corren­
tes de forma a contrapor um modelo de democracia liberal, por exemplo,
a modelos de democracia social e de um estado democrático de direito. A
questão da soberania nacional deveria, segundo tal divisão de trabalho, ser
tratada em termos constitucionais, pela separação e correlação dos três Po­
deres, delimitando as esferas de ação e atribuições de instituições e cidadãos,
como num jogo interativo de direitos e deveres. Assim, o modelo contratua-
lista serviria para embasar a legitimação política em pleno acordo com o
consentimento moral da sociedade civil, na medida em que o indivíduo, a
sociedade e o Estado se mantêm em uma relação estável de equilíbrio.
Contrastando com as diferentes propostas de autores contratualistas
como Hobbes, Locke, Rousseau e Kant, os modelos sociais ou comunita-
ristas de pensadores como Hegel, Marx e Gramsci recorrem a argumentos
metafísicos, historicistas ou dialéticos para dar conta do mesmo problema,
pressupondo uma unidade sistêmica ou orgânica entre Estado, razão e
historicidade. Para além das simplificações características de modelos jus-
naturalistas e positivistas, John Rawls e Jürgen Habermas m ostraram que

1 b o b b io , Norberto. Teoria geral da política: a filosofia política e as lições dos clássicos.


Parte I Teoria e Filosofia do Direito

as relações entre moral, Direito e política não somente se tornaram pro­


blemáticas proporcionalmente às diferenciações cada vez mais complexas
entre os níveis jurídicos, políticos e econômicos das instituições sociais, mas
que a própria concepção de um estado democrático de direito carece de
legitimação satisfatória em seus fundamentos constitucionais. Tanto Rawls
quanto Habermas recorrem a argumentos recursivos ou reflexivos num a
tentativa radical de romper, por um lado, com o fato da razão kantiana
de uma fundamentação moral do direito e do político; e, por outro lado,
com o historicismo e o positivismo decorrentes de leituras neo-hegelianas
e neomarxistas.2 A ideia de um equilíbrio reflexivo ( reflective equilibrium)
a partir do qual poderíamos explicitar os checks and balances de um estado
constitucional de direito (Sistema de Freios e Contrapesos) resolveria de
m odo deveras convincente os desafios da normatividade prática entre a fa-
ticidade das intuições cotidianas de valores morais e a abstração dos ideais
de liberdade, igualdade e justiça que se retroalimentam nos dois sentidos de
calibragem entre pessoas e instituições garantindo um controle de constitu-
cionalidade pela deliberação reflexiva entre os três Poderes.
O termo pessoa deve ser entendido, aqui, num sentido pós-metafísico,
como correlato ao indivíduo hum ano e cidadão (homme et citoyen) sem
pressupostos ontológicos ou subjetivos. Com efeito, uma transformação
semântica da concepção kantiana de subjetividade transcendental, em par­
ticular do seu ideal de personalidade (Persõnlichkeit, Personalitat), subjaz à
concepção normativa de pessoa para viabilizar o dispositivo procedimental
do equilíbrio reflexivo, juntam ente com os dispositivos hipotéticos da posi­
ção original e da sociedade bem ordenada, de forma a responder a críticas
comunitaristas em defesa do individualismo metodológico inerente ao li­
beralismo político, concebido não mais como uma doutrina abrangente de
autocompreensão (self-understanding, comprehensive doctrine), mas como
um construtivismo, num modelo coerentista de justificativa epistêmico-
moral.3
Destarte, o que Rawls chama de concepção normativa de pessoa, cor­
relata a uma teoria ideal e a uma teoria não ideal de justiça como equidade
(justice as fairness), traduz o mesmo modelo reflexivo de democracia en­

2 ra w ls, John. Political liberalism ; i i a b e r m a s , Jiirgen. “As objeções de Hegel a Kant tam bém
se aplicam à ética do discurso?” p .1 3 -3 1.
3 o l iv e ir a , Nytham ar de. “Rawls’s norm ative conception o f the person: a kantian reinter-
pretation”, p.171-83.
Capítulo 4 Teoria discursiva do Direito e dem ocracia deliberativa segundo J. Habermas

contrado na articulação habermasiana entre sistema (System) e m undo da


vida (Lebenswelt)* Numa pesquisa sobre o que seria uma fenomenologia
da justiça, tenho procurado aproximar as concepções de equilíbrio refle­
xivo e m undo da vida nesses dois autores, de forma a investigar os aportes
normativos de um a hermenêutica da cultura política democrática capaz de
integrar aspectos semânticos e epistêmico-morais aos desafios empíricos
e históricos da ética aplicada, notadam ente em estudos sobre os direitos
humanos.5 No presente trabalho, limitar-me-ei a revisitar o conceito de
democracia deliberativa que Habermas retoma de Rawls, num a tentativa de
rever o problema da juridificação ( Verrechtlichung), para além de sua ori­
ginal acepção pejorativa, aliada a reducionismos econômicos, financeiros e
administrativos, tais como os encontrados em uma globalização econômica
neoliberal entendida como uma colonização técnico-sistêmica do m undo
da vida.
Minha tese central é que a teoria discursiva do Direito não pode ser
corretamente compreendida sem levarmos em conta a ambigüidade ine­
rente ao conceito de juridificação, na medida em que m antém a tensão
paradoxal entre esferas diferenciadas, uma característica irredutível de
sociedades democráticas modernas. Embora não possa examinar todos os
desdobramentos e implicações de tal concepção de juridificação para os di­
reitos humanos, creio ser possível evitar distorções e patologias sociais que
solapariam um genuíno reconhecimento da liberdade humana, reificada
através de relações juridicamente determinadas, reduzindo o indivíduo a
uma mera pessoa de Direito, num processo colonizador de globalização que
desacreditaria a própria ideia emancipadora da democratização.6
Recorrendo a uma concepção de ethos democrático transnacional
embasado na soberania popular, a teoria habermasiana logra resgatar o
caráter normativo da democratização, como universalismo moral, através
da irredutibilidade de valores da pessoa, tais como liberdade, dignidade e
direitos humanos, inerentes às mais diferentes e incompatíveis formas de
autocompreensão (Selhstverstàndnis) de m undos da vida. Creio ser pos­
sível resgatar, outrossim, uma concepção normativa de reconhecimento

4 baykes, Kenneth. The norm ative grounds o f social criticism: Kant, Rawls, H abermas.
5 o l iv e ir a , Nytham ar de. “Zu einer herm eneutischen Begründung der M enschenrechte”,
p.829-40, e “Husserl, Heidegger, and the task o f a p henom enology o f justice”, p. 123-44.
6 fu c k in g e r, H ans-Georg. “Im N am en der Freiheit. Über die Instrumentalisierbarkeit der
M enschenrechte”, p.841-52; h o n n e th , Axel. Reification: a recognition-theoretical view.
Parte I Teoria e Filosofia do Direito

intersubjetivo inerente às estruturas comunicativo-performativas de nossas


relações, vivências e práticas cotidianas, tanto em termos fáticos de acei­
tação social (soziale Celtung) do outro quanto em termos contrafáticos de
validade (Gültigkeit) ideal.7

A teoria habermasiana do agir comunicativo, e, particularmente, a


teoria discursiva da democracia, tem sido caracterizada como uma fenome-
nologia social do m undo da vida.8 Ademais, importantes obras de recons­
trução do pensamento de Habermas deixam transparecer a unidade de seu
pensamento ético-político em termos sociológicos e filosóficos segundo
uma vertente hermenêutica.9 Se quisermos explicitar o que seria propria­
mente, segundo Habermas, uma hermenêutica de autocompreensão (Selbs-
tverstehen) entre atores sociais que resistem a imperativos sistêmicos e a d i­
ferentes formas mais ou menos sutis de colonização subsistêmica de vários
níveis de reprodução social do m undo da vida, poderíamos explorar, com
efeito, o papel da mídia e dos formadores de opinião pública, os programas
político-partidários em época de eleições, o chamado tráfico de influência
das bancadas ou lobbies políticos e muitas outras formas de interação entre
níveis diferenciados da esfera pública (Ôffentlichkeit) que nos remetem à
razão comunicativa que constitui o tecido próprio de tais m undos da vida.
Trata-se, portanto, de investigar em que medida o m undo da vida que viabi­
liza pelo agir comunicativo a ideia habermasiana de democracia deliberati­
va remete-nos a uma normatividade prática que não se deixe reduzir a uma
outra variante da tecnologia política ou da engenharia social nem a um a
reflexividade transcendental do tipo kantiana ou rawlsiana, por exemplo, na
concepção normativa de pessoa.
O procedimentalismo kantiano correlato ao ethos democrático da so­
berania popular ( Volkssouverànitat) é invocado por Habermas não apenas
para caracterizar um modelo radical de democracia deliberativa em nível
doméstico do Estado liberal, mas ainda num nível transnacional, sobretudo

' i ia b e rm a s, Jürgen. Between facts and norms: contributions to a discourse theory o f law and
dem ocracy, p.4.
8 vvelton, D on n . The other Husserl: the horizons o f transcendental phenom enology, STEIN-
bock, A n th o n y ). H ome an d beyond: generative phenom enology after Husserl.
9 horster, D. Jiirgen H aberm as zttr Einfiihring; p i n z a n i , Alessandro. Jürgen Ilaberm as.
Capítulo 4 Teoria discursiva do Direito e dem ocracia deliberativa segundo J. Habermas

à luz cio fenômeno da mundialização, entendido como um cosmopolitismo


do tipo republicano capaz de resistir a uma globalização econômico-fínan-
ceira, neoliberal ou corporativa. Assim como eminentes economistas nos
alertam para os perigos de um a globalização unilateralmente guiada por
interesses geopolíticos e econômicos - sobretudo de grandes multinacionais
e complexos tecnoburocráticos dos mais ricos e poderosos do planeta o
papel democratizante de uma mundialização solidária e anti-instrum en-
talizadora em Habermas vem corroborar seu ideal cosmopolita de justiça
global.10 Tal concepção de mundialização democratizante nos remete, em
última análise, a uma transformação estrutural das relações internacionais
em direção a uma constelação pós-nacional (postnationale Konstellation)
que subscreva ao ethos democrático de consulta popular decente, a procedi­
mentos participativo-deliberativos e ao reconhecimento recíproco entre as
partes envolvidas.11
Embora Habermas rejeite a fundamentação pragmático-transcen-
dental da ética do discurso de Apel e proclame a destranscendentalização
(Detranszendentalisierung) da subjetividade através de uma pragmática
formal (Formalpragmatik), creio ser possível argumentar que sua concepção
de Lebenswelt permanece devedora de uma fenomenologia hermenêutica
e que poderia ser ainda caracterizada em termos semânticos transcenden­
tais.12 Penso, aqui, na caracterização do transcendental na teoria apeliana da
linguagem, tal como a formulou Herrero em seus termos próprios, termos
autorreflexivos, a saber,

a descoberta de que essas condições são transcendentais nos mostra


que elas não poderão ser negadas sem caírem em contradição performativa,
porque elas estarão necessariamente presentes em qualquer tentativa de negá-
las como condição transcendental do sentido dessa negação13.

Outrossim, uma fenomenologia da justiça opera, com efeito, uma


transformação hermenêutica da chamada interpretação kantiana do equilí­

10 s t i g l i t z , Joseph. Globalization and its discontents.


11 h a b e r m a s , Jürgen. The postnational constellation; r o s e n a u , James. “Governance in a new
global order”, p.70-86.
12 i i a b e r m a s , Jürgen. Between facts and norms: contributions to a discourse theory o f law and
democracy, p.524.
13 h e r r e r o , Javier. “Ética do discurso”, p. 169-70.
Parte I Teoria e Filosofia do Direito

brio reflexivo de Rawls. Se, por um lado, Habermas quer evitar um a redução
dos agentes morais e dos atores sociais a meros clientes de um sistema reifi-
cante de m undos sociais; por outro lado, ele também procura evitar as apo-
rias kantianas de concepções normativas como a do equilíbrio reflexivo ra-
wlsiano. Ademais, as formas comunicativas desempenham, para Habermas,
um papel catalisador e revitalizante da própria concepção fenomenológico-
hermeneutica de m undo da vida. Como não há socialização hum ana sem
razão e agir comunicativos, na medida em que estes constituem o próprio
meio (m édium ) para a reprodução de m undos da vida,Ma interação orgâ­
nica entre consenso normativo e sistema institucional inerente a processos
decisórios de uma democracia deliberativa nos remete, desde sempre, a uma
correlação entre linguagem, ontologia e intersubjetividade.
O próprio Habermas viu, em sua guinada linguístico-pragmática, a
emergência de um novo paradigma alternativo aos paradigmas ontológico
e epistemológico que caracterizaram, respectivamente, as abordagens pré-
modernas (teorias políticas clássicas) e m odernas (filosofias da consciência)
da filosofia prática. Assim como Heidegger e Foucault, Habermas buscou
incessantemente uma terceira via capaz de evitar as reduções racionalistas e
empiristas a diferentes versões de dualismo, m onism o ou ceticismo.15A fim
de não incorrer em historicismo transcendental, niilismo ou relativismo,
Habermas acaba recorrendo a uma argumentação quase transcendental
que, segundo ele, evita as aporias de uma antropologia filosófica e de uma
filosofia da história (inevitáveis em modelos liberais kantianos e comuni-
taristas hegelianos, respectivamente). É tal postura que denomino, proviso­
riamente de faute de mieux, um perspectivismo semântico-transcendental
para caracterizar sua pragmática formal, supostamente não transcendental,
negando um sentido robusto de fundamentação última à la Apel ou de “fato
da razão” kantiano.
Seguindo uma intuição de Hans Joas em sua resenha da coletânea de
Habermas Zwischen Naturalismus und ReligionI6, creio que todo seu projeto
pós-metafísico tenta dar conta da normatividade correlata aos horizontes do
observador e do agente moral ou ator social, desde as investigações seminais
sobre a lógica das pesquisas sociais no final dos anos de 1960 (Zur Logik der
Sozialwissenschaften) até suas formulações de teorias discursivas da dem o­

14 h a b e r m a s , Jürgen. “Para o uso pragmático, ético e moral da razão prática”.


15 i i a b e r m a s , Jürgen. Thephilosophical discourse o f m odernity.
16 “Die Religion der M oderne”.
Capítulo 4 Teoria discursiva do Direito e dem ocracia deliberativa segundo J. Habermas

cracia e do Direito nos anos de 1990. Segundo tal dualismo de perspectivas,


Habermas logra, destarte, integrar os últimos resultados de pesquisas em pí­
ricas do naturalismo (em biogenética, neurociências, inteligência artificial,
ciências cognitivas, biologia molecular) aos legados filosóficos e culturais
tradicionalmente associados a reflexões sobre a normatividade inerente a
relações intersubjetivas do m undo da vida.17

De acordo com Habermas, a questão da normatividade moral (for­


mulada pela ética do discurso) deve ser articulada com a questão social e
política da institucionalização de formas de vida na própria concepção de
um modelo integrado, diferenciando o m undo sistêmico das instituições
(definido pela capacidade de responder a exigências funcionais do meio so­
cial) do m undo da vida (isto é, das formas de reprodução cultural, societária
e pessoal que são integradas através de normas consensualmente aceitas
por todos os participantes).18A grande questão que motiva tal modelo dual
da sociedade é, para Habermas, a de dar conta dos complexos processos
de reprodução social - material e simbólica - em seus diversos níveis de
integração social, reprodução cultural e socialização interpessoal em face
de mecanismos estruturais de controle - notadamente, poder e dinheiro
- , tais como os encontramos hoje na chamada globalização dos mercados
econômicos e financeiros.19
Habermas procura, ao mesmo tempo, evitar um determinismo eco­
nômico (da Überbau pela Unterbau, na terminologia marxista) e acatar as
contribuições sociológicas (em particular, de Weber, Durkheim e Parsons)
para uma compreensão dos processos de diferenciação social, cultural e
política, sem incorrer em formas sutis de funcionalismo. Assim, Habermas
procura m ostrar como o m undo da vida pode preservar um princípio de
autonomia em um nível público de normatividade e universalizabilidade,
justificando integração e diferenciação de instituições, como família, socie­
dade civil, Estado e organizações governamentais e não governamentais,

17 h a b e r m a s , Jiirgen. Between naturalistn an d religion: philosophical essays.


18 i IABERMAS, Jürgen. The theory o f com m unicative action ll: lifeworld an d $y$tem, p . 1 1 3 -5 2 .

19 h a b e r m a s , Jürgen. The theory o f com m unicative action i: reason an d lhe rationalization o f


society, p. 107.
Parte I Teoria e Filosofia do Direito

com relação aos subsistemas econômicos, políticos e administrativos.20


Assim, a faticidade do m undo da vida, em particular, expressa em uma
cultura política democrática pluralista, deve ser compreendida de maneira
correlata à normatividade e validade da autonom ia pública, de forma a
superar a atual crise paradigmática da democracia, especialmente a crise
de legitimação que caracteriza o Estado moderno, sem incorrer nas aporias
de uma crítica da ideologia ou diferentes versões de relativismo, ceticismo e
historicismo em filosofia política.
Por seu procedimentalismo kantiano, a concepção habermasiana de
democracia participativo-deliberativa se propõe como uma alternativa aos
modelos liberais (especialmente, Rawls) e comunitaristas (neoaristotélicos,
neo-hegelianos, neomarxistas). A fim de evitar a autorreferencialidade da
razão prática kantiana, Habermas reconcebe a autonomia pública como a
disponibilidade de uma rede diferenciada de arranjos comunicativos para
a formação discursiva da vontade e da opinião pública, na medida em que
um sistema de direitos individuais básicos fornece exatamente as condições
para que as formas de comunicação necessárias para uma constituição do
Direito politicamente autônom a sejam assim institucionalizadas.
No entanto, apesar de sua construção intersubjetiva do m undo social,
uma teoria crítica discursiva poderia incorrer em generalizações de concep­
ções empíricas de subjetividade, sobretudo na formulação de uma identi­
dade coletiva, na própria autocompreensão de cultura em suas dimensões
estética, moral e política. As ideias correlatas de democratização e de uma
mundialização multicultural e transnacional, para além de uma globaliza­
ção econômica neoliberal, podem contribuir, em seu próprio intento her­
menêutico reflexivo, para uma normatividade aberta e antissistêmica. Se­
gundo Habermas, os fundamentos necessários para uma autodeterminação
capaz de realizar o projeto modernista de emancipação, embasado na razão
e na ação comunicativas, devem integrar a vida social cotidiana, e exigem,
portanto, um engajamento da sociedade civil, por meio de participação
política, associações voluntárias, movimentos sociais e desobediência civil,
no processo de busca de entendimento m útuo ( Verstàndigung) em juízos
de validade. É precisamente nesse rapprochement crítico entre um nível co-
municativo-discursivo e um nível sociopolítico da ação coordenada - níveis

20 h a b e r m a s , Jürgen. The theory o f com m unicative action 1: reinou an d lhe ra tiom lization o f
society; The theory o f com m unicative action li: lifeworld an d system.
Capítulo 4 Teoria discursiva do Direito e dem ocracia deliberativa segundo J. Habermas 69

inseparáveis da vida prática intersubjetiva - que Habermas logra efetivar


uma verdadeira guinada linguístico-pragmática em filosofia política.

IV
Ao cotejarmos o sétimo capítulo de Faktizitat und Geltung, de Haber­
mas (1998), e o texto seminal de Rawls sobre a ideia de razão pública, em The
law o f peoples (1999), podemos inferir que tanto Habermas quanto Rawls
contribuem de maneira decisiva para corroborar uma teoria deliberativa da
democracia capaz de responder aos desafios sistêmicos de instituições políti­
cas, econômicas e jurídicas, por exemplo, cada vez mais acentuados com uma
globalização irreversível e, agora, até mesmo compatibilizada com a dem o­
cratização de sociedades tão diferentes como a brasileira, a chinesa, a indiana
e a russa. Assim como a democracia, no sentido clássico original, poderia ser
entendida como uma forma de existência social ou como fenômeno político
com seus diferenciados m undos da vida oriundos de uma civilização como
a grega, a globalização ou mundialização poderia igualmente ser entendida à
luz da modernização e da racionalização inerentes a m undos da vida e seus
processos de civilização ocidental como já o mostraram Braudel21, Wallers-
tein22 e Held23.
Tanto Rawls quanto Habermas partem de pressupostos pragmáticos
quanto à solidificação da democracia e de processos de democratização
em sociedades ocidentais: depois de vários séculos de conflitos e lutas pelo
reconhecimento através de imperialismos e colonialismos, o m undo pós-
guerra pode, finalmente, contemplar a possibilidade de uma coexistência
pacífica na proporção em que um núm ero cada vez maior de nações adere
às regras do jogo democrático. Em ambos os autores, a ideia de recursivi-
dade ou reflexividade é decisiva para entendermos o tipo de democracia
deliberativa a ser diferenciada de outras formas de democracia - direta, re­
presentativa, liberal, republicana - como as conhecemos através de mais de
2.500 anos de história. Como bem observou John Dryzek, temos assistido
a uma verdadeira guinada deliberativa nas democracias liberais da última

21 b r a u d e l , Fernand. La m éditerranée e t le m onde m éditerrattéen à Yépoque de Philippe //.


22 w a l l e r s t e i n , Im m anuel. The m odem world-system .
25 h e l d , David. D em ocracy and the global order: from the m odem State to cosmopolitan gover-
nance.
Parte I Teoria e Filosofia do Direito

década do segundo milênio.24 Cada vez mais, trata-se, agora, de entender a


legitimidade pelo procedimento de processos deliberativos envolvendo uma
participação sempre mais inclusiva e diversificada de atores nos processos
decisórios - não apenas por voto, direitos constitucionais ou procedimentos
já estabelecidos e previstos em codificações jurídicas.25 Pela deliberação, a
própria concepção de ação comunicativa é alargada e sempre passível de ser
revisitada, inovada, ratificada e retificada. O papel mesmo de manipulação
pela mídia e por grupos sociais com interesses bem definidos também volta
a ser revisitado na medida em que a deliberação se mantém concomitante-
mente em equilíbrio reflexivo amplo e restrito, ou seja, não apenas para tra­
duzir preferências pessoais e identitárias, mas tam bém nas concepções bem
mais complexas e a longo prazo, como valores e juízos morais, religiosos e
históricos que determinam nossos horizontes de autocompreensão.
Como não recorre a uma articulação contratualista ou procedimentalis-
ta do tipo rawlsiano (dispositivos procedimentais de representação), Haber­
mas decerto evita um nível abstrato, solipsista e a-histórico do experimento
do pensamento (thought experiment) - que poderia, segundo seu intento, ser
qualificado como transcendental, da teoria ideal. Por outro lado, não é possí­
vel, tampouco, tomar a realidade do m undo social como um dado, como se o
empiricamente mensurável em relações e estruturas do comportamento e da
vida social fosse capaz de justificar em termos racionais uma normatividade,
objetivamente estabelecida, como fazem todos os adeptos do naturalismo e
do positivismo sociológico. Essa crítica a Habermas pode aplicar-se tanto a
positivistas quanto a comunitaristas (da Sittlichkeit hegeliana) e pensadores
sistêmicos (notadamente, Niklas Luhmann).
Assim como Rawls e Luhmann, Habermas visa a diferentes níveis de
articulação entre ética e filosofia política em sua teoria interdisciplinar da
democracia, lidando com questões de teoria política, epistemologia moral,
economia política, teoria da linguagem, sociologia do Direito e psicologia
social. Trata-se, portanto, de uma interlocução profícua com diversos auto­
res e correntes da teoria da democracia, em filosofia política e nas ciências
sociais, comportamentais e jurídicas. Seu pensamento político-filosófico em
torno dos desafios normativos da mundialização pretende, em suma, argu­
m entar por um a defesa racional da democracia deliberativa na medida em
que logra resgatar as dimensões cidadãs da participação e da solidariedade,

24 p r y z e k , John S. D eliberative dem ocracy an d beyond, p.55.


25 p i s h k i n , James. Democracy and deliberation: new directions fo r dem ocratíc reforms.
Capítulo 4 Teoria discursiva do Direito e dem ocracia deliberativa segundo J. Habermas

excluídas pela secularização de credos e cosmovisões religiosas, suposta­


mente ausentes do modelo rawlsiano.
Creio podermos destacar três grandes problemas que permeiam, a
grosso modo, sua teoria da democracia deliberativa, sobretudo no desenvol­
vimento das teses centrais de sua mais im portante obra depois da Theorie
der kommunikativen Handelns, Faktizitàt und Geltung (1992), a saber:

a. o problema do procedimentalismo e da neutralidade num a teoria do


Direito e da democracia;
b. o problema do universalismo, em contraposição a modelos comuni-
taristas e particularistas e, no que eu considero, uma crítica imanente ao
universalismo rawlsiano (em particular, a seu procedimentalismo puro);
c. o problema do igualitarismo, em contraposição ao individualismo pos­
sessivo e, no caso de Habermas, como alternativa a modelos solipsistas
e monológicos das filosofias da consciência ou filosofias do sujeito. A
questão do outro concreto, da alteridade do outro e de seu reconheci­
mento, desenvolvida em escritos mais recentes, atestam a importância do
desafio pós-m oderno para além das críticas desenvolvidas em defesa da
modernidade iluminista. Assinalo, en passant, que considero O discurso
filosófico da modernidade um texto não apenas problemático (do ponto
de vista de suas leituras de grandes pensadores como Nietzsche, Heide-
gger e Foucault), mas que pode suscitar uma leitura, a meu ver, errônea,
do projeto habermasiano como um todo. Por exemplo, pensando em
críticas como a de Dominique Janicaud, de que “Habermas navais pas
compris Nietzsche” (“Habermas não havia compreendido Nietzsche”),
podemos pôr tudo a perder com relação a leituras que Habermas nos
oferece de outros pensadores políticos, tais como Arendt, Castoriadis e
Rawls.26

Podemos situar no primeiro problema todas as questões referentes aos


modelos de justificação da ética em geral, como, por exemplo, de modelos
deontológicos, em contraposição a modelos teleológicos, eudaimonistas e
utilitaristas.27 Habermas concorda com Paul Ricoeur quando este observa
que a distinção entre um a metaética (formal, procedimental) e um a ética
normativa (substantiva) permanece tão problemática quanto arbitrária, a

26 i i a b e r m a s , Jürgen. Thephilosophical discourse o f m odernity.


27 h a b e r m a s , Jíirgen. “Para o uso pragmático, ético e moral da razão prática”, p.4-19.
Parte I Teoria e Filosofia do Direito

menos que visemos a uma ética aplicada (concreta), capaz de assegurar a


articulação normativa entre justificativa e aplicabilidade.28
Assim como Rawls e Ricoeur, Habermas recorre a uma versão pós-
hegeliana do procedimentalismo kantiano, com a pretensão de contem ­
plar todas as reivindicações de modelos já desenvolvidos, de forma a dar
conta da oposição espectral entre egoísmo e altruísmo (tematizadas pelas
perspectivas do participante e do observador, da primeira e da terceira
pessoas), e da tensão irresolúvel entre uma abordagem abstrata da moral
e uma concepção concreta do ethos democrático. Com efeito, a dimensão
deontológica do procedimentalismo nos remete ao problema da neutra­
lidade, evidenciado no debate entre Rawls e Habermas.29 Tal movimento
na direção do abstrato para o concreto (vom Abstrakten zum Konkreten),
segundo Habermas, significa que o grau de concreção a ser alcançado será
tanto maior quanto mais internalizada pelo sistema for a perspectiva de tal
apresentação, inicialmente externa: os direitos com que os cidadãos devem
se reconhecer m utuam ente na medida em que regulam legitimamente for­
mas compartilhadas do m undo da vida - o que se dá, inevitavelmente, por
meio do Direito positivo.30
Em segundo lugar, temos a questão de contrapor um universalismo de
inspiração kantiana a um comunitarismo de inspiração hegeliana. O comu-
nitarismo abrange críticos de Rawls tão diversos quanto Alasdair Macln-
tyre, Charles Taylor, Michael Sandel e Michael Walzer. Autores como Amy
G utm ann e Will Kymlicka mostraram as limitações de muitas das críticas
comunitaristas na medida em que ainda pressupõem valores liberais de m o ­
delos universalistas. Habermas argum entou de maneira bastante convin­
cente contra a identificação do comunitarismo com um republicanismo de
inspiração rousseauniana.31 Feitas tais ressalvas, o comunitarismo pode ser
compreendido como uma reformulação teórico-política do ideal republica­
no da comunidade como fundamento, princípio ou justificativa racional da
sociabilidade e da justiça em uma rejeição explícita do ideal de autonomia
individual. Assim como o contrato social e o princípio da universalizabili-
dade servem para fundamentar, balizar ou justificar modelos universalistas

28 r i c o e u r , Paul. Le soi-m êm e com m e un nutre.


29 11a b e r m a s , Jiirgen. Between fncts atui norms: contributions to a discourse theory o f law and
democracy, p.56-66.
30 Ibidem , p. 135-51.
31 Ibidem, p.100-3.
Capítulo 4 Teoria discursiva do Direito e dem ocracia deliberativa segundo J. Habermas

liberais (neocontratualistas), o ideal da comunidade e suas ideias correlatas


(tradição, eticidade, língua, história, identidade cultural, étnica e religiosa)
são evocados em uma argumentação comunitarista recorrendo não mais
ao ideal revolucionário marxiano, mas à concepção hegeliana de com uni­
dade (Gemeinde, Gemeinschaft) que permeia todas as relações e instituições
sociais, integrando as esferas privadas e pública (família, sociedade civil-
burguesa e Estado).
Habermas aceita as principais premissas da crítica comunitarista des­
de que não incorram em uma falácia naturalista ou no reverso do círculo
hermenêutico que caracteriza nossa impossibilidade de prescindir de pré-
compreensões do m undo da vida, como se a eticidade, o ethos social, o
modus vivendi ou a socialização pudessem justificar em termos normativos
os dados empíricos da vida comum.32 Embora o termo comunidade não seja
inequívoco ou isento de polissemia, podemos aludir a cinco características
fundamentais em função de diferenciar a especificidade teórico-política do
comunitarismo:

a. toda comunidade pressupõe uma ideia de bem comum, seja através de


interesses ou fins comuns, seja através de valores ou qualidades comuns
capazes de assegurar coesão e integração de um grupo social qualquer -
associações voluntárias, comunidades, estamentos, corporações;
b. os ideais liberais de liberdade e igualdade implicam uma correlação
fundamental com a fraternidade (liberté, égalité, fraternité) na medida
em que a solidariedade e a intersubjetividade são pressupostas no próprio
sentido de pertença (appartenance, membership, Mitgliedschaft) inerente a
um grupo social;
c. seguindo uma crítica famosa de Michael Sandel ao conceito rawlsiano
de eu (self), para distinguirmos o eu de seus fins - que, segundo o modelo
deontológico de Rawls, seriam sempre a posteriori, “the self is prior to the
ends which are affirmed by it”}} (“o eu é anterior aos fins que se afirmam
por ele”) - , é inevitável que incorramos num a das duas situações anti-
téticas: a de um sujeito radicalmente situado (“a radically situated sub-
je c f ) ou a de um sujeito radicalmente desencarnado (“a radically dis-
embodied subject”). Sandel e M aclntyre argum entam , contra a suposta
neutralidade do liberalismo deontológico, que nossa identidade (social,

32 Ibidem , p.310-3.
33 r a w l s , John. A theory o f justice, p.560.
Parte I Teoria e Filosofia do Direito

cultural, étnica) é, na verdade, determ inada por fins que não foram es­
colhidos por indivíduos isolados ou desinteressados, mas descobertos e
desvelados por nossa inserção em um determ inado contexto social - daí
a fórmula lapidar do embedded self, o eu arraigado, inserido, situado,
contra o unencumbered self (o eu desimpedido, isolado, segundo um a
formulação abstrata)3'1;
d. sentim entos morais não podem ser adequadam ente expressos em
termos individuais, o que inviabilizaria a articulação deontológica en ­
tre um a justificação transcendental ou procedimental e uma aplicação
moral empírica. Taylor argum enta contra o individualismo metodológi­
co dos modelos contratualistas liberais precisamente pela negligência
das práticas e das crenças de pano de fundo (backgrotind beliefs and
practices) n um nível de norm atividade tácita que perpassa os sentim en­
tos morais na vida cotidiana e no senso comum ;
e. a mediação se faz necessária para darm os conta das inter-relações
entre indivíduos e sociedade, da intersubjetividade de toda relação h u ­
m ana e da própria individuação através da socialização. Somente pela
eticidade (Sittlichkeit) podem os passar do ideal universalizável de um a
moralidade particular à efetiva realização da sociabilidade, unindo Dire­
ito e moral, ética e política.

Finalmente, no terceiro campo de problemas, temos a questão do


igualitarismo decorrente da própria formulação do princípio de equidade
(fairness) e do princípio da diferença, não apenas na ideia de igualdade
equitativa de oportunidades; mas, ainda, no primeiro princípio da justiça,
da igual liberdade. Se o liberalismo político não pode se sustentar separa­
damente do igualitarismo e de seu ideal consequencialista de racionalida­
de deliberativa, term ina por articular as liberdades básicas e o princípio
liberal da tolerância num a versão liberal de republicanismo democrático
(vontade geral e igualdade política), o que nos remeteria à concepção ha­
bermasiana de soberania popular. Afinal, trata-se, aqui, de uma teoria da
democracia liberal constitucional que visa a promover a liberdade igual
para todos e a igualdade equitativa de oportunidades na medida em que as
desigualdades são aceitáveis para os menos privilegiados. Ao contrário do
individualismo possessivo do modelo hobbesiano e das diferentes versões
de libertarianismo, a concepção democrático-deliberativa de justiça retoma

" sandel, M ichael J. Liberalism an d the lim its o f justice.


Capítulo 4 Teoria discursiva do Direito e dem ocracia deliberativa segundo J. Habermas

uma concepção de justiça como imparcialidade e não como decorrente de


um regramento entre interesses conflitantes. Nada mais errôneo, portanto,
do que aproximar modelos liberais em Rawls e Habermas de uma versão
neoliberal ou libertária que defenda um Estado mínimo. Por outro lado, a
teoria discursiva da democracia deliberativa não defende, tampouco, um
igualitarismo radical, como em modelos comunitaristas ou, ainda, em de­
fesa irrestrita do Estado de bem-estar. Tal seria a concepção de uma terceira
via social-democrata na medida em que esta se identifica com várias teses
do procedimentalismo liberal e da democracia republicana sem, no entanto,
reduzir-se a suas versões mais extremas.35

V
Para Habermas, o Direito (Recht) é o médium primário de integração
social na sociedade moderna. Ao contrário da leitura dualista-funcionalista
do Direito na Teoria do Agir Comunicativo, a obra Faktizitat und Geltung
parte da existência fática do Direito no seio da sociedade como princípio
positivo de coerção para buscar uma justificação discursiva de forma a des-
transcendentalizar (detranszendentalisiert) o âmbito noum ênico de teorias
da justiça e evitar o funcionalismo sistêmico da sociologia do Direito. O Di­
reito é tomado prima facie como poder (Macht), isto é, como instrum ento
coercitivo de violência (Gewalt), sem, todavia, pressupor sua legitimidade,
a qual deve ser estabelecida pelo consenso de quem se submete ao império
da lei no estado de direito (Rechtsstaat, rule oflaw). Daí a tensão inerente ao
sistema de direitos (Rechte) do Estado democrático constitucional m oder­
no: do ponto de vista da autonom ia pública, a faticidade do m undo social
e dos fatos sociais delimita nossa liberdade de ação (obrigação, coação,
enforceability), enquanto nossa autonom ia moral procura justificar nossas
reivindicações de validade universal. Essa tensão entre faticidade e validade
reflete o paradoxo m oderno do Direito já antecipado pelo princípio kantia-
no do direito universal quando buscava as condições que viabilizariam que
o livre arbítrio ( Willkür) de um indivíduo pudesse se harmonizar com o
livre arbítrio de outrem segundo um a lei universal da liberdade.36
Habermas, porém, crê superar a aporia kantiana da autonomia pública
definindo-a através de um a rede diferenciada de arranjos comunicativos

35 h o w a r d , D ick .“Lawand political culture”, p . l . 391-429.


36 Rechlslehre Einleitung § C, p. AB 33.
Parte I Teoria e Filosofia do Direito

para a formação discursiva da vontade e da opinião pública e de um sistema


de direitos individuais fundamentais. A intenção de Habermas é articular
a autonom ia privada de indivíduos que perseguem seus projetos de feli­
cidade com a autonom ia pública que garante o bem com um , idealizado
pela vontade geral rousseauniana e pela soberania popular. Nesse sentido,
o intento de Habermas coincide com o de Rawls na articulação entre a
razão pública de inspiração iluminista com a democracia deliberativa
republicana. Para Habermas, assim como Rousseau e Kant não lograram
articular razão e vontade em termos comunicativos, Rawls se contentou
com a distinção entre justiça política e moralidade, as quais perm anecem ,
todavia, no nível da norm atividade pura.37
Nos Capítulos 3 e 9 de Faktizitãt und Geltung, Habermas resume a tese
central de sua teoria da democracia: a fim de mostrar a relação interna en­
tre o estado de direito ( rule oflaw, Rechtsstaat) e a democracia {democracy,
Demokratie), Habermas recorre ao conceito de política deliberativa de
forma a garantir as autonomias privada e pública de sujeitos legais dentro
do próprio processo democrático de legitimação.38 Daí sua apropriação do
modelo procedimentalista, privilegiando os pressupostos comunicativos e
as condições procedimentais da formação democrática de opinião e de von­
tade como única fonte de legitimação.39 De forma interessante, Habermas
cita os mesmos autores que Rawls (Frank Michelman e Joshua Cohen) ao
introduzir e desenvolver sua concepção procedimentalista de democracia
deliberativa como alternativa ao liberalismo e ao republicanismo. Rawls,
por sua vez, observa que Habermas, na verdade, distorce a tradição histó­
rica liberal ao classificar Michelman como um comunitarista “republicano
cívico”40.
Na primeira parte do sétimo capítulo de Faktizitãt und Geltung, Ha­
bermas recorre a vários modelos normativos empíricos de democracia para
criticá-los e oferecer sua própria leitura crítica, por exemplo, do que chama
democracia deliberativa em Joshua Cohen. Tal estratégia segue a crítica ao
comunitarismo jurídico de Michelman articulada no final do Capítulo 6.
Assim, o reexame de modelos de democracia (modelos normativos versus

37 h a b k r m a s , Jíirgen. Between facts and norms: contributíons to a discourse theory o f law and
democracy, p.82 e segs.
38 It>idem, p.427-46.
39 Ibidem , p.452-60.
40 raw ls, John. Political liberalism, p .1 6 6 ,2 3 7 -3 3 9 ,3 9 6 -9 ,4 0 7 -1 5 .
Capítulo 4 Teoria discursiva do Direito e dem ocracia deliberativa segundo J. Habermas

modelos empíricos), para enfocar teorias realistas da democracia e embasar


sua teoria discursiva da democracia radical, segue o reexame prévio dos
modelos liberais, republicanos e procedimentais quanto ao papel da Supre­
ma Corte e à concepção do constitucionalismo americano.41
Essa seção reflete, de resto, as investigações elaboradas por Habermas
em uma conferência na Universidade de Valência (Espanha) em outubro de
1991, nas quais contrapõe o modelo republicano ao liberal segundo suas res­
pectivas concepções de cidadania, direito e natureza do processo jurídico.'12
A teoria discursiva, segundo Habermas, associa ao processo democrático
conotações normativas mais fortes do que o modelo liberal e mais fracas
do que o republicano, evitando que a política deliberativa dependa de uma
cidadania coletivamente capaz de ação, mas sim de uma institucionalização
dos procedimentos correspondentes. Assim como o todo social não deve
centrar-se no Estado, enquanto macrossujeito que se propõe um fim ou
bem comum, tampouco se concentra em um sistema de normas constitu­
cionais que regulem de maneira inconsciente, mais ou menos automática, o
equilíbrio de poder e o compromisso de interesses conforme o modelo do
tráfico mercantil. O modelo procedimental da teoria do discurso, segundo
Habermas, concebe, ao contrário, a intersubjetividade de ordem superior
que representa processos de entendimento m útuo ( Verstàndigung) que se
efetuam na forma institucionalizada de deliberações nas corporações parla­
mentares ou na rede de comunicação dos espaços públicos políticos.
Como Jean Cohen e Andrew Arato observaram, tais espaços consoli­
dam o próprio tecido social da sociedade civil, a qual pode ser contrastada
com os subsistemas do Estado e da economia, diferenciados do m undo da
vida moderna, na medida em que se especializa na reprodução discursiva
e na institucionalização de tradições, solidariedades e identidades.43 Assim
como no modelo liberal, Habermas enfatiza o respeito dos limites entre
Estado e sociedade, mas acrescenta que a sociedade civil se distingue tanto
do sistema de ação econômica quanto da administração pública como base
social de espaços públicos autônomos.

41 i IABERMAS, Jürgen. Between facts and norms: contributions to a discourse theory o fla w and
democracy, p. 267 e segs.
42 h a b e r m a s , Jürgen. Tres modelos de democracia: sobre el concepto de una política delibera­
tiva.
43 c o h e n , Jean & a r a t o , Andrew. C ivil society a n d p o litica l theory, p .4 2 9 ,434 e segs.
Parte I Teoria e Filosofia do Direito

VI
Embora democracia deliberativa tenha sido forjada nos anos de 1970,
por Joseph Bessette, para combater interpretações elitistas e aristocráticas
da Constituição americana, somente nos anos de 1980 é que o termo foi de­
senvolvido ao lado da crítica ao liberalismo e da reabilitação de concepções
participativas da democracia constitucional (em Deliberative democracy:
the majority principie in republican government, de 1980) - após, portanto,
a recepção da obra-prima de Rawls e subsequente crítica comunitarista.44
Segundo Joshua Cohen, a democracia deliberativa pode ser definida como
“uma associação cujos negócios e ocupações [affairs] são governados pela
deliberação pública de seus mem bros”43. Tanto Cohen quanto Michelman
se propuseram a elaborar uma concepção procedimental de política delibe­
rativa, de forma a estabelecer critérios normativos para o ideal de escolha
racional e decisão coletiva, viabilizando a institucionalização de práticas
que promovam o bem comum em uma democracia constitucional. Cohen
elucida o conceito de uma política deliberativa (deliberative polities, delibe-
rativer Politik) por intermédio de um procedimento ideal de deliberação e
tomada de decisão (einer ideale Prozedur der Beratung und Beschlu fassung)
que deveria ser refletido nas instituições sociais tanto quanto possível.
De acordo com Habermas, Cohen parte da ideia de uma sociedade
deliberativamente regida como um todo e, assim, politicamente constituída
que se encontra plenamente realizada em sua estrutura sociopolítica. H a­
bermas cita Cohen:

A n o ç ã o d e u m a d e m o c r a c ia d elib era tiv a e n r a íz a -se n o ideal in tu itiv o d e


u m a a sso cia çã o d e m o c r á tic a e m q u e a ju stific a ç ã o d o s ter m o s e d as c o n d iç õ e s
d e a sso cia çã o p ro ce d e d e a r g u m e n to s e d o r a c io c ín io (reason in g) p ú b lic o s
en tre c id a d ã o s igu ais. C id a d ã o s q u e e m tal o rd em c o m p a r tilh a m u m c o m p r o ­
m isso (c o m m itm e n t) c o m a so lu ç ã o d o s p ro b le m a s d e esco lh a co letiv a através
d o r a c io c ín io p ú b lic o e q u e c o n sid e r a m le g ítim a s su as in s titu iç õ e s b á sica s na
m ed id a e m q u e elas e sta b e le c e m o referen cial (fra m e w o rk ) para a livre d e lib ­
era çã o p ú b lica .46

44 boi im a n , James & r e i i g > W illian. Deliberative democracy: essays on reason and polities.
45 c o h e n , Jean.“D eliberation and dem ocratic legitim acy”, p . 6 7 .
46 haberm as, Jürgen. Between facts and norms: contributions to a discourse theory o fla w and
dem ocracyy p.305; cohen, Jean.“ Deliberation and dem ocratic legitim acy”, p.21.
Capítulo 4 Teoria discursiva do Direito e dem ocracia deliberativa segundo J. Habermas

Habermas reconhece que Cohen caracteriza de forma plausível o pro­


cedimento ( Verfahren) deliberativo através de postulados argumentativos,
inclusivos, públicos, livres de coerções externa e interna, visando a um
acordo racionalmente motivado, o qual pode ser corrigido, reformulado, à
luz de interesses diferenciados e que, em última instância, “o procedimento
ideal de deliberação e de tomada de decisão pressupõe uma associação que
concorde em regulamentar imparcialmente as condições de seu viver em
comum, de sua vida com um ”'17. Diferentemente de Cohen, porém, Haber­
mas sugere o procedimento (Prozedur) do qual decisões procedimental­
mente corretas (verfahrenskonform) retiram sua legitimidade. Habermas se
propõe a especificar esse procedimento como estrutura central de um siste­
ma político constitucional diferenciado (rechtsstaatlich verfafiten politischen
Systems) e não como um modelo para todas as instituições sociais (e nem
mesmo para instituições governamentais). Trata-se de evitar, por um lado,
a concepção liberal de deliberação procedimental de Rawls e Cohen; e, por
outro lado, o que seria uma concepção republicana, erroneamente reduzida
a um tipo de argumentação comunitarista em autores como Michelman.
Com efeito, de acordo com Michelman, haveria um perigo inerente ao
próprio ideal normativo da política deliberativa quanto às idealizações juri-
dificantes de seu republicanismo cívico:

A id eia rep u b lica n a d e ju r isg ên esis p o lític a (p o litic a l ju risg en esis) p res­
su p õ e p o r ta n to (n o q u e p o d e ser c h a m a d o d e u m m o m e n to tra n scen d en ta l
d o p e n s a m e n to c o n stitu c io n a l r e p u b lic a n o ) q u e u m tal rep ertó rio d e m aterial
n o r m a tiv a m e n te efetiv o - p u b lic a m e n te r e co n h e cív e l, record ad o p ersu asiva-
m e n te e co n testá v el - esteja d esd e sem p re d is p o n ív e l18.

Para Habermas, se a política deliberativa devesse abranger (aufsprei-


zen), outrossim, um a estrutura de conformação da totalidade social, o
m odo discursivo de associação esperado no sistema jurídico teria, então,
que se expandir em uma auto-organização da sociedade e penetrar na com ­
plexidade dessa última como um todo, o que seria simplesmente impossível
em contextos que não podem ser regulados pelo sistema. A juridificação
não poderia ser uma tecnicização totalizante pelo fato mesmo de ter de

47 h a b e r m a s , Jíirgen. Between facts and norms: contributions to a discourse theory o fla w and
democracy, p.306.
48 m i c h e l m a n , Frank. “Law’s republic”.
Parte I Teoria e Filosofia do Direito

recorrer à razão e ao agir comunicativos imbricados em práticas e vivên­


cias do m undo da vida, inclusive na interação de processos decisórios de
procedimentos deliberativos e de processos informais da esfera pública, no
chamado público fraco (weak public) da opinião pública. A própria fluidez
e a complexidade de inter-relações culturais e valorativas, tão característi­
cas das formas multiculturais do m undo da vida, deveriam ser capazes de
impedir que tal juridificação reificante completasse um processo sistêmico
de autopoiesis.
Segundo Habermas, o termo Verrechtlichung, originalmente introduzido
por Otto Kirchheimer na República de YVeimar, referia-se à tendência que se
observara nas sociedades modernas a um aumento do Direito formal (posi­
tivo ou escrito).49 A juridificação que caracteriza a colonização subsistêmica
da Lebenswelt pode, no entanto, ser retomada em termos positivos de forma a
estabelecer a correlação entre uma teoria discursiva do estado de direito com
uma teoria radical da democracia liberal: o estado de direito (Rechtsstaat,
rule o f law) só se realiza na medida em que viabiliza uma democracia radical
(radikale Demokratie), emancipatória, participativa e deliberativa.50 Desde
uma perspectiva cosmopolita e transnacional da mundialização, seria possível
resgatar uma concepção normativa da juridificação, por exemplo, no patrio­
tismo constitucional ( Verfassungspatriotismus) que assegura a diversidade e a
integridade de diferentes formas de vida coexistindo em uma sociedade m ul­
ticultural, em pleno acordo com a constitucionalização do estado de direito
(Verrech tsstaatlich ung).51
A inserção dos dois apêndices no final de Faktizitãt und Geltung sobre
a soberania popular como procedimento deliberativo e sobre a cidadania
pós-nacional cm um m undo cada vez mais globalizado traduz a preocupa­
ção de Habermas com relação a um a possível demonização da juridificação
no século xxi.52 O Direito como poder legítimo (coação ou violência institu­
cionalizadas) não pode ser plenamente legitimado sem recurso a uma nor­
matividade contrafatual (consensual) embasada em um agir comunicativo e
em uma razão comunicativa. Bem como a própria globalização não deveria

49 HABERMAS, Jürgen. The theory o f com m unicative action 11: lifeworld an d system , p.357.
50 h a b e r m a s , Jürgen. Between facts an d norms: contributions to a discourse theory o f law and
dem ocracy, p. 13.
51 i i a b e r m a s , Jürgen. The theory o f com m unicative action li: lifeworld and system , p.359.
52 h a b e r m a s , Jürgen. Between facts an d norms: contributions to a discourse theory o fla w and
democracy, p.463-90; 491-569.
Capítulo 4 Teoria discursiva do Direito e dem ocracia deliberativa segundo J. Habermas

ser reduzida a um estado patológico do capitalismo tardio nem prestar-se a


reformulações de um misticismo semântico (por exemplo, como se o fran­
cês mondialisation fosse mais politicamente correto do que o imperialismo
cultural da globalization anglo-americana), a questão da juridificação não
poderia ser de todo abandonada em face dos desafios sistêmicos da bioética,
da ecologia, da biotecnologia e da biopolítica em nossos dias. A m oderni­
zação, compreendida desde uma perspectiva hermenêutico-deliberativa
integrando m undos da vida e as diferenciações subsistêmicas de sociedades
cada vez mais complexas, viabiliza, destarte, a emergência de um a verdadei­
ra correlação entre democratização, juridificação e racionalização reflexivas
da sociedade pós-convencional, assim como entre um Wissenssystem (por
exemplo, como o encontramos em um sistema jurídico) e um Handlungs-
system (em um sistema de práticas e direitos exercidos) e entre os direitos
fundamentais da autonom ia privada (Menschenrechte) e da autonomia
pública (Volkssouverànitãt).
Embora não seja essa sua característica mais radical, permanece, decer­
to, o problema de averiguar se a concepção habermasiana de uma democra­
cia deliberativa lograria efetivamente superar a impossibilidade do consenso
sem terminar sucumbindo apenas à regra da maioria, como em outros m o­
delos de democracia convencional. A reflexividade irredutível de uma teoria
discursiva do Direito seria, em última análise, o impedimento pragmático
para que uma soma de vontades particulares pudesse sobrepor-se à vontade
geral da soberania popular como procedimento deliberativo.
parte I Teoria e Filosofia do Direito

Teoria do Agir Comunicativo


CA PÍTU LO 5

Direitos humanos, pluralismo religioso e democracia: um estudo


a partir da dialética da secularização de Jürgen Habermas

Eduardo C. B. Bittar

“ É d ifícil e n co n tra r o C riador, e, u m a v ez en c o n tr a d o ,


é im p o ssív el falar d e su a n atu reza a to d o s o s h o m e n s .”
(P la tã o , T im e u , 28 c)

1. Introdução
Normalmente, a discussão sobre a relação entre Direito e religião vem
atravessada por dificuldades que derivam de duas matrizes: de um lado, o
sectarismo; de outro lado, o positivismo. Em função desses dois limitadores
culturais, a relação entre Direito e religião não encontra um espaço sincero
para sua afirmação, tornando o tema uma das ostensivas perspectivas do
vazio discursivo pós-moderno. Em geral, a escusa do jurista de discutir a
relação se deve ao fato de que tam bém concebe essa relação de m odo sec-
tarizado, ou se vê aprisionado dentro das grades do Direito como técnica
especializada, e que, portanto, para produzir ciência, não poderia exprimir
juízos religiosos. Por isso, quando aparece, o debate geralmente segue po­
larizado por concepções que se definem pró-algo, momentos em que as
convicções pessoais se confundem com razões públicas.
Nessa investigação, não se trata de afirmar ou condenar a religião, mas
de interligar o tema da religião com o tema do Direito através de uma con­
cepção filosófica que procura encaminhar seu espaço de interlocução em
sociedades complexas e pluralistas. A perspectiva assumida na investigação
decorre da Religionstheorie de Jürgen Habermas, a partir da qual se pode
encontrar um lugar privilegiado para a reflexão de um tema que tem se
Capítulo 5 Direitos humanos, pluralismo religioso e dem ocracia

intensificado em importância na sociedade contemporânea e tem recebido


atenção crescente no interior do desenvolvimento de seu pensamento.1
No entanto, especialmente quando se trata de avaliar a questão no
contexto de sociedades complexas, multidiversificadas culturalmente, cap­
turadas por pressões de globalização e transformações sociais aceleradas,
o estudo das religiões parece suscitar curiosas perspectivas de pesquisa
na medida em que o próprio fenômeno religioso assume características
ambíguas. Os desafios da vida contemporânea ajudam a tornar ainda mais
densos os desalentos humanos, e a visitação permanente da indeterminação
e da angústia acentuam as necessidades psíquicas e espirituais, dando lugar
a um reforço da fé e do culto às origens (religare), de um lado; e, de outro
lado, abrindo-se campo para os diversos sincretismos e desfigurações que
também apontam em direção a uma renovação das doutrinas tradicionais
ou seu uso político-econômico.
Para todos os efeitos, como o termo religião será de largo uso ao longo
da investigação, é interessante sublinhar o que se entende através desse termo
desde já. Assim, uma religião é aqui interpretada como um a visão de m undo
(Weltbild), uma doutrina compreensiva (comprehensive doctrine), no sentido
a ela atribuído por Habermas quando retoma a linguagem de John Rawls, ou
seja, como uma visão de m undo e um sistema de interpretação da existência:
“Toda religião é originalmente visão de m undo ou comprehensive doctrine
tam bém no sentido de que ela precisa de autoridade para estruturar uma
forma de vida em sua totalidade.”2
O caminho da religião é um dos caminhos possíveis para lidar com a
consternação elementar e existencial do homem: de onde vim?, para onde
vou?, o que sou?-’. Por mais elementares para a existência hum ana que pare­

1 D estaca-se o texto haberm as, Jürgen. Entre naturalism o e religião: estudos filosóficos. N es­
ses escritos, Haberm as revelará forte influência de Ensaios de sociologia da religião, de
1920, de Max Weber.
2 “Jede Religion ist urspríinglich W eltbild oder comprehensive doctrine auch in dem Sinne,
dass sie d ieA u to ritã t beansprucht, eine Lebensform im ganzen zu s tr u k tu r ie r e n i i a b e r m a s ,
Jürgen & r a t z in g e r , Joseph. D ialektik der Sãkularizierung. Über Vernunft und Religion,
p.34.
3 “Dentre outros fatores presentes nesse esforço coletivo de produção de sentido, os m itos,
os ritos e os interditos são necessários para prover fundam ento às ações e relações s o ­
ciais.” Bi t t e n c o u r t f il h o , José. M a triz religiosa brasileira: religiosidade e mudança social,
p.69.
Parte I Teoria e Filosofia do Direito

çam ser, essas perguntas permanecem semirrespondidas ou em aberto.'1 Se


as religiões do m undo têm uma função simbólica de inegável importância
para a vida humana, tendo marcado todos os períodos da História e todas as
civilizações, ao mesmo tempo, também, não se pode negar que as religiões
comparecem, no contexto contemporâneo, diante de um complexo de o u ­
tros fatores que carecem de ser analisados para sua avaliação dentro de um
conjunto maior de preocupações a respeito da sociedade pós-moderna.
Entende-se que o ser hum ano é um ser de crenças. Como ser simbólico,
constitui o m undo conforme suas crenças, e isso parece apontar algo de sua
especificidade. Desde os primórdios da História, os homens têm se dem ons­
trado portadores de visões que dão o toque das dimensões e largueza de
seus horizontes de mundo. A crença, desde sempre, participa dessa forma
de constituição do m undo hum ano na medida em que a própria existência
hum ana vem marcada pela culpa.5 Assim, as religiões parecem oferecer
respostas (ainda que tais respostas, muitas vezes, apesar de pretenderem
representar a pretensão do caminho correto, ofereçam apenas a ilusão do
caminho correto) às indagações humanas, e, por isso, têm um valor notório
de acalento da existência, no direcionamento da ação e na condução das
escolhas morais, especialmente grupais, com vistas à vida futura ou ao su­
cesso imediato neste mundo. Em um renovado contexto, não poderia deixar
de ser diferente, as religiões se veem premidas a responder a novas pressões de
convívio e adaptação que tornam ainda mais complexo pensar a formação dos
encontros de valores na arena do comum.
Compreender o papel atual da relação entre Direito e religião passa,
sem dúvida alguma, por uma compreensão reflexiva e crítica da m oder­
nidade ocidental. Afinal, o fim das guerras religiosas deu surgimento ao
formato social no qual o Direito predomina como forma de integração. No
entanto, ainda mais adiante, avançar no sentido de compreender questões
complexas do debate contemporâneo em torno dessa relação avança em

4 “D ois mil e quinhentos anos pós-Sócrates, não fom os capazes de conhecerm os a nós
m esm os.” m o r e i r a , M ilton R. Medran. “O seqüestro do espírito”.
5 “A sociedade se apoia sobre um a culpa com u m , sobre um crim e do qual todos foram
cúm plices; a religião, sobre o sentim ento de culpa e o arrependim ento; a m oral, sobre
a necessidade dessa sociedade, por um lado, e sobre a necessidade de expiação geral de
culpa, por outro.” f r e u d , Sigm und. “Da horda primitiva à família”, p.109. Ainda: “Havia
um outro cam inho para elim inar esse sentim ento de culpa, e foi o cam inho seguido por
Cristo: sacrificando a própria vida, ele redim iu todos os seus irm ãos do pecado original.”
Ibidem, p. 116.
Capítulo 5 Direitos humanos, pluralismo religioso e dem ocracia

importância no sentido de representar um passo do maior relevo para a


vida social contemporânea na medida em que as decisões publicamente
relevantes estão, muitas vezes, enoveladas na tensão entre Direito e religião.
Isso é ainda mais claro quando temas considerados religiosos acorrem à
esfera pública para debates ou, então, quando dogmas contidos em crenças
religiosas são resvalados pela necessidade de tomada de decisões político-
jurídicas; momentos em que surgem conflitos que devem ser resolvidos
com base em uma linguagem laica cuja orientação se procura cercar na
dimensão desta investigação.
Diversas questões problemáticas aparecem nesse cenário de investiga­
ção quando se trata de colocar Direito e religião lado a lado. Afinal, como
deve o Estado moderno e laico se comportar diante da religião? Pode o
Estado laico im por o racionalismo? São as religiões e suas doutrinas con-
ciliáveis entre si? Como se convive com o pluralismo religioso quando se
trata de decidir hard cases (eutanásia, aborto anencefálico, transfusão de
sangue de testemunhas de Jeová, utilização científica de células-tronco
embrionárias) ou propor políticas públicas (métodos de contracepção,
planejamento familiar, legalização do aborto) que envolvam dimensões
complexas da vida social hodierna?
O modelo filosófico que permite avaliar à distância essa dinâmica
relação deve, portanto, ser capaz de afirmar a cultura da diversidade re­
ligiosa na medida em que esta aparece como um patrim ônio simbólico
insuprimível da humanidade. Não se trata de negar valor às religiões, mas
de conceder-lhes igual peso axiológico para a vida humana. A investigação
é cuidadosa nesse ponto, pois é necessário não ser leviano ao enfrentar
questões tão significativas e profundas para os indivíduos, mesmo a pre­
texto de exercício filosófico da razão. Esse exercício, aqui, tem mais a ver
com um exercício da razão pública, no sentido kantiano, do que com uma
forma de expressão da razão privada.
Para precisar ainda mais a contextualização da importância do tema,
deve-se ressaltar que a religião voltou a ser um tema da atualidade - curiosa­
mente em tempos nos quais o racionalismo avança a todo vapor. O número
de seitas e também o reaquecimento dos debates e a intensidade das crenças
até o fanatismo são testemunhos disso. Essa questão se põe desafiadoramen-
te para uma cultura jurídica que se queira capaz de refletir e ecoar a lógica
dos direitos humanos. A investigação é não sectária no sentido religioso e
científico, pois não é nem pró-fé e nem pró-razão; destina-se a incrementar
uma visão de m undo democrática que incrementa a ideia do espaço para
Parte I Teoria e Filosofia do Direito

todos e, com isso, contribui para legitimar o pluralismo religioso e a ga­


rantia da diversidade como formas de expressão do espírito de tolerância
religiosa. Contudo, a investigação é necessária, pois é impossível manter-se
silente diante de um quadro tão gigantesco de transformações nesse campo,
apresentado e debatido no contexto de uma sociologia da religião.

2. Religião e modernidade
A modernidade é, entre outras coisas, caracterizada por um processo
gradativo de laicização e racionalização. Com esses traços, a modernidade
avança no sentido de representar um forte avanço realizador do espírito de
Aufklcirung na medida em que a razão deveria ocupar o lugar da força cen­
tralizadora e omnicompreensiva das doutrinas religiosas antes predominan­
tes. Por isso, na modernidade, a relação entre religião e Direito é uma relação
de oposição, de choque histórico, pois não há como afirmar uma sociedade
laica sob a manutenção da hegemonia espiritual e temporal da Igreja. É nessa
medida que a história da laicização aparece como um ganho jurídico envol­
vido com a dimensão de direitos naturais do homem, os direitos humanos,
na medida em que o nascimento do Estado se confunde com o processo de
afirmação da territorialidade a partir do fim das guerras religiosas e, tam­
bém, na medida em que as primeiras declarações testemunham um processo
de privatização da consciência religiosa. Esse processo se dá não sem muitas
lutas e conflitos em um paulatino movimento de dialética contraposição de
fatores em ebulição no período revolucionário.
Não por outro motivo, a secularização representará a perda de poder
e validade das visões tradicionais de mundo, nas quais a privatização da
fé se processa de modo a impossibilitar a continuidade linear do espírito
medieval. O desencantamento (Entzauberung) será uma conseqüência ne­
cessária e imediata desse processo que acontece sob pressões específicas do
movimento de plurificação das interpretações das Sagradas Escrituras, pelo
luteranismo e pelo calvinismo, ao mesmo tempo em que se torna realiza­
dora da perspectiva de afirmação da diversidade de cultos que convivem
simultaneamente sem a pretensão de totalização da vida mundana.6 Após
o reconhecimento da necessidade de recolhimento do crente à esfera de

6 “N este sentido, a noção weberiana de desencantam ento (Entzauberung) do m undo re­


presenta um processo de racionalização, na medida em que provoca a liberação pro­
gressiva do agir com unicativo, cham ado, na época m oderna, a suplantar, ainda que de
maneira tênue e arriscada, dado o caráter processual de sua racionalidade, aquela autori­
Capítulo 5 Direitos humanos, pluralismo religioso e dem ocracia

sua consciência e de sua relação com Deus, especialmente com a força dos
movimentos protestantes (Calvino e Lutero)7, também a visão de mundo
fundada no após a vida se retrai, dando lugar ao crescimento e à expansão
das formas de visão de m undo em que, de fato, predomina a racionalização.
A maior eclosão desse processo se dará no Ocidente pelo caráter da ética
protestante e pelo espírito do puritanismo.
Assim, a religião perde seu caráter estrutural para a sociedade, sendo
que o desaparecimento do mítico e do metafísico deixa lugar para a racio­
nalização do mundo da vida. Isso não significará, ao longo da história da
modernidade, um avanço significativo do ateísmo, mas significará, sem
dúvida alguma, uma privatização da fé. E isso, especialmente em face da di­
nâmica segundo a qual, a partir da modernidade, as diversas esferas de ação,
bem como os subsistemas sociais, haverão de ganhar um alento específico
de diferenciação no âmbito de suas esferas de atuação. Nessa medida, o Di­
reito perde seu caráter de preservação do divino, lex humana como mimese
da lex aeterna, e torna-se tecnologia de Estado, burocratizando-se com a as­
censão de uma nova forma de legitimação do exercício do poder fundada na
legalidade e na impessoalidade; a moral perde seu fundamento metafísico e
caminha em direção à destradicionalização, o que causa a sensação de perda
de referenciais estruturantes da solidariedade pré-moderna; a religião, por
sua vez, é redimensionada para o foro do privado; a economia ganha foros
de forma de troca capitalista, e, na base desse sistema, opera-se a instru­
mentalização crescente da natureza e da sociedade. Para o espírito de tutela
religiosa da vida, a diferenciação representa um golpe fatal a sua capacidade
de determinação existencial mundana; pois, com a “diferenciação funcional
dos subsistemas da sociedade, a vida das comunidades religiosas se separa
também de seu entorno social”8.

dade outrora assum ida pelo m ito e pela religião.” a r a ü j o , Luiz Bernardo Leite. Religião e
m odernidade em H aberm as, p.69.
7 “Lutero e C alvino representam a racionalização, do p on to de vista religioso protestante,
da em ancipação da sociedade cristã-burguesa da ideologia católico-feudal. À nova classe
em ascensão, a Reforma fornece a sua específica ideologia de liberdade: assim com o o
reino da liberdade se consubstancia 11a interioridade da pessoa que, com o puro espírito, é
um a direta em anação do divino, do m esm o m odo o reino da não liberdade é a totalidade
do m undo exterior, ou seja, da natureza enquanto m undo da concupiscência decaído e
abandonado por Deus, herança fatal do pecado original.” m a r c u s e , Herbert. “Hegel e a
família”, p. 152.
8 haberm as, Jürgen & ra tz in g e r, Joseplt. D ialektik der Sükularizierung. Über Vermmft und
Religion, p.34.
Parte I Teoria e Filosofia do Direito

As religiões ganham um desenvolvimento particular e autônomo no


seio dos demais subsistemas sociais. A questão religiosa, a partir daí, reser­
vada à dimensão de um direito privado (de crença), e confinada à esfera das
escolhas do indivíduo, especialmente após a reforma, assume foros de direi­
to, e ganha, com isso, a expressão de uma forma de compreensão do mundo
não mais capaz de significar um elo definitivo da vida da comunidade. Desde
então, a racionalidade da linguagem do Direito prevê a possibilidade da ex­
pressão religiosa. Tornada direito, a religião também se torna uma questão
da racionalidade possível. Agora, sob a laicização, com a crescente desdi-
ferenciação dos subsistemas sociais (moral, religião, Direito, economia), a
questão religiosa passa a ser englobada pelo universo das normas, mas não
mais representando uma força social unificadora e normativa. A moderni­
dade significou, por isso, uma forma de emancipação do éthos comunitário
medieval, abrindo espaço para a expressão do indivíduo e a formação de
uma cultura, ela também, afirmadora do indivíduo.
Daí a emergência, nas cartas e declarações, de um direito à fé. No en­
tanto, isso somente é possível na medida em que a noção de sujeito aparece
modernamente e a partir do m undo em que a dimensão do individualismo
assume a feição de uma noção-chave para a construção do discurso jurídico.
Com isso, assim como o indivíduo é sujeito de Direito, também pode ser
portador de um direito de propriedade, de uma propriedade que já é natural
ao esforço de agregação de valor sobre a natureza, com John Locke, como
pode ser portador de um direito à fé na medida em que a tolerância torna
a fé um elemento confinado à dimensão das escolhas da vida privada, com
Voltaire. Nesse contexto, opera-se uma transformação histórica que fará da
fé um direito subjetivo.
Não podia ser diferente, uma vez que a virulência das lutas religiosas foi
responsável por anos de predação, desordem social, extermínios, persegui­
ções e comprovações de intolerância grupais gerando guerras e sectarismos.
Por isso, a história da fundação do Estado moderno se confunde com a
história do fim das guerras religiosas na Europa através da Paz de Westfá-
lia.9 Desde então, a dimensão do religioso recua, e seu discurso perde força
legitimante do ponto de vista ético-político, desaparecendo seu aspecto

9 Sobre a Paz de Westfália e sua significação, encontra-se em Voltaire a seguinte reflexão:


“A Alem anha seria um deserto coberto pelas ossadas de católicos, evangélicos, protestan­
tes, anabatistas, degolados uns pelos outros, se a Paz de Westtalia não tivesse buscado,
enfim , a liberdade de consciência.” (“VAllem agnc serait un ilésert couveri des ossements
des catholiques, évangéliques, réformés, anabaptistes, égorgés les uns p a r les aulres, si la p a ix
Capítulo 5 Direitos humanos, pluralism o religioso e dem ocracia

totalizante da vida na medida em que a intolerância havia se tornado um


elemento marcante da barbárie medieval e do início da modernidade.
A palavra de ordem, no século xvi, torna-se, portanto, tolerância. O
nascimento do termo é, dessa forma, moderno, como registra Habermas.10
Como decorrência dessas preocupações, o período estará repleto de docu­
mentos que as expressam: Edito de Nantes, de 1598; Act concerning religion
do governo de Mariland, de 1649; Tolercition Act, na Inglaterra, de 1689. O
surgimento do termo e sua consagração jurídica estarão atrelados à neces­
sidade de fazer face à intolerância, motivo pelo qual a própria origem do
termo, extraído do latim e do francês ( tolerantia; tolerance), significa uma
forma de compreensão do m undo na qual o infiel não mais se confunde
com um inimigo da fé, mas como o portador de um direito a sua fé ou di­
reito de não exercer fé alguma. Não por outro motivo, o espírito filosófico
moderno está construindo a fundamentação para esse destacamento da im-
bricação entre religião e sociedade que motiva a intolerância. Em Voltaire,
no Tratado sobre a tolerância, de 1763, cujo subtítulo evoca traços do horror
da intolerância, por ocasião da morte de Jean Calas, encontra-se a seguinte
afirmação no capítulo vi:

O d ireito h u m a n o n ã o p o d eria d eixar d e estar fu n d a d o , em q u a lq u er


ca so , n o d ireito natural; e o g ran d e p r in c íp io , o p r in c íp io universal d e u m e
d o o u tr o , é, e m to d a a terra: “N ã o faça a o s o u tr o s a q u ilo q u e n ã o q u eres q u e
façam para ti”. O ra, n ã o se v ê c o m o , se g u in d o tal p r in c íp io , u m h o m e m p o ­
d eria d izer a u m o u tro : “C reia n a q u ilo e m q u e eu creio , e n a q u ilo q u e tu n ã o
p o d e s acreditar, o u tu p erecerá s.11

Essa passagem da fé como religião à fé como direito se dá através da


mediação do discurso filosófico da modernidade. Em grande parte, ques­

de Westphalie na avait pas procure enfin la liberté de conscience.” ) v o lta ire . Traité sur ia
tolérance, p.55.
10 “No século xvi, a palavra tolerância foi emprestada do latim e do francês, por conseguin­
te, no âmbito do grande cisma religioso.” h a b e r m a s , Jürgen. Entre naturalism o e religião:
estudos filosóficos, p.279.
11 uLe droit hurnain ne peu t éter fondé en aucun cas que sur ce droit de nature; et le gr and
principe, leprin cipe universal de l 'un et de l 'autrey esly datis toute la terre: *N efais pas ce que
tu ne voudrais pas qu on te fit\ Or, on ne voit pas com m ent, suivant ce principe, un hom m e
pourrait dire a un autre: “Crois ce que je crois, et ce que tu tie peu x croire, ou tu périras.”
v o lta ire . Traité sur la tolérance, p.59.
Parte I Teoria e Filosofia do Direito

tões religiosas e axiológicas englobadas como pertencentes às preocupações


eclesiásticas são transmutadas de sua originária feição religiosa para dentro
do discurso filosófico, como ocorre com a ideia de metanarrativa histórica,
a partir da qual se torna possível a formação da cultura moderna dos direi­
tos naturais do homem e do cidadão. É nessa medida que grande parte das
crenças dispersas no imaginário social medieval-moderno foi escoar para
dentro do âmbito dos direitos que se afirmavam por meio das declarações,
claro, somados a outros valores que foram objeto próprio da emancipação
moderna, especialmente da emancipação burguesa. O jusnaturalismo será
responsável por essa mediação, que não abre mão de estruturar-se sobre as
ideias de natureza humana, valores absolutos e inalienáveis, direitos civis
como decorrência de direitos naturais, como forma de expressar a preser­
vação de um contingente de solidez ontológica da dimensão do humano,
apesar da superação da linguagem acerca da divindade do hom em .12
É certo que a ideia de igualdade de todos - que não é somente jurídico-
política, mas sobretudo ontológico-metafísica - decorre da natureza sendo
tornada um argumento potente para afirmar, inclusive na linguagem reli­
giosa, a irmandade de todos perante o mesmo Deus. Voltaire não deixa de
se valer dessa categoria para falar de tolerância quando escreve 110 capítulo
xxn do Tratado sobre a tolerância:

N ão é necessário um a grande arte, um a eloqüência bem elaborada, para


provar que os cristãos devem se tolerar uns aos outros. Eu vou mais além: eu
vos digo que se deve olhar a todos os hom ens com o nossos irmãos. O quê?
Meu irmão um turco? Meu irm ão um chinês? Um judeu? Um “simois”? Sim,
sem dúvida; nós não somos todos filhos do m esm o pai e criaturas do mesmo
Deus?13.

12 O que se vê consagrar com a Revolução Francesa é exatam ente essa visão de m undo,
expressa no art. 2o da Declaração Universal dos D ireitos do H om em e do Cidadão de
1789: “A finalidade de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e
im prescritíveis do hom em . Tais direitos são a liberdade, a propriedade, a segurança e a
resistência à opressão.”
13 ‘7 / rie fa u t pas un grau art, une éloquence bien recherchêe, pou r prouver que cies chrétiens
doivetit se tolérer les un les autres. Je vais plus loin: je vous dis q u 'il faut regarder tous les
hom m es com m e nosfrères. Quoi! M on frère Turc? M on frère le Chinois? Le Juif? Le Sim ois?
Oui, sans doute; ne sotntnes-nous pas tous enfanls du mêtne père, et créatures du mêtne
D ieu ?” v o l t a i r e . Trai té sur la tolérance, p. 137.
Capítulo 5 Direitos humanos, pluralism o religioso e dem ocracia

Tornando injustificável que guerras sanguinolentas e fratricidas sejam


legitimadas pela invocação de luta pela paz, pelo amor e por Deus, o discur­
so filosófico moderno descarrega a religião de um conjunto de hipocrisias
veladas que motivavam as forças de expressão de poder e mascaravam-se de
piedosas preocupações humanas e espirituais. As transformações da vontade
de omnipotência do discurso religioso em fonte de tormenta e perseguição
e a busca do desconhecido e do mistério, própria da humanidade, em motor
para a perseguição e para o extermínio do outro são incoerências que care­
ciam de ser demonstradas quando se tratava de emergir pelo pensamento
racional em busca de novos fundamentos e motivações éticas para a ação.
A partir de então, toda uma tradição se formou nesse sentido permi­
tindo que, posteriormente, os grandes documentos de direitos humanos do
século xx viessem a ratificar essa compreensão, como é o caso da Declaração
Universal dos Direitos Humanos que, em seu art. 18, afirma

T o d o h o m e m tem d ir e ito à lib erd a d e d e p e n sa m e n to , c o n sc iê n c ia e re­


ligião; este d ireito in c lu i a lib erd a d e d e m u d a r d e relig iã o o u cren ça e a lib er­
d a d e d e m a n ifesta r essa relig iã o o u cren ça, p elo e n s in o , pela prática, p e lo cu lto
e pela o b serv â n cia , isolad a o u c o le tiv a m e n te , em p ú b lic o o u e m particular.

Também, afirma o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos,


de 1966, em seu art. 18:

1.Toda p e sso a terá d ireito à lib erd a d e d e p e n sa m e n to , d e c o n sc iê n c ia e


d e religião. Esse d ireito im p lica rá a lib erd a d e d e ter o u a d o ta r u m a religião o u
cren ça d e su a e sc o lh a e a lib erd a d e d e p ro fessa r sua religião o u cren ça, in d i­
v id u a l o u c o le tiv a m e n te , ta n to p ú b lica c o m o p riv a d a m en te, p o r m e io d e cu lto ,
da celeb ra çã o d e ritos, p ráticas e d o e n sin o ;
2. N in g u é m p o d erá ser su b m e tid o a m ed id a s co ercitiv a s q u e p o ssa m
restrin gir su a lib erd a d e d e ter o u d e ad otar u m a religião o u cren ça d e sua
escolh a;
3. A lib erd a d e d e m a n ifesta r a p róp ria relig iã o o u cren ça estará sujeita
a p en a s às lim ita ç õ e s p revistas e m lei e q u e se façam n ecessá ria s para p roteger a
seg u ra n ça , a o r d e m , a sa ú d e o u a m o r a l p ú b lica s o u o s d ir eito s e as lib erd ad es
d as d e m a is p essoas;
4 . O s E sta d o s-p a rtes n o p resen te P acto c o m p r o m e te m -s e a resp eitar a
lib erd a d e d o s p ais - e, q u a n d o for ca so , d o s tu to res legais - d e assegu rar aos
Parte I Teoria e Filosofia do Direito

filh o s a e d u c a ç ã o religiosa e m o r a l q u e esteja d e a co rd o c o m su as p ró p ria s


c o n v ic ç õ e s.

No Brasil, por sua vez, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 5o,
vi, afirma: “é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo asse­
gurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei,
a proteção aos locais de culto e a suas liturgias”. Ainda, no inciso vm, lê-se:
“ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de con­
vicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação
legal a todos imposta, e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada
em lei”.

3. Religião, pós-modernidade e a dialética da


secularização
Em Investigações filosóficas, Wittgenstein afirma: “a essência está-nos
oculta.”1'1 Essa se torna uma das frases de fundamental importância para
o pensamento pós-metafísico contemporâneo; e, exatamente por isso, a
pedra de toque de um a filosofia da linguagem despida de ontologismos.
Se a viragem lingüística opera uma grande transmutação no contexto do
pensamento contemporâneo não é simplesmente por passar a enfatizar so­
mente as questões de linguagem na avaliação das questões filosóficas. Para
além disso, tal frase é bastante significativa, pois é tradutora, em grande
parte, do que se processa sob o signo da pós-modernidade. De fato, desde o
discurso filosófico moderno, especialmente com Kant, a filosofia tem pro­
curado demonstrar que à razão é impossível acessar a dimensão metafísica.
No entanto, o percurso da ciência moderna, especialmente desde quando
associado ao processo de desvelamento do mundo, tendo-se tornado uma
força motriz do próprio sistema econômico, enreda-se na perspectiva do
percurso em direção ao irrefreável progresso. Um progresso que a pretexto
de fundar a civilização, a partir da posse e do controle do mundo, funda a
barbárie e o descontrole.
A crítica ao projeto moderno da razão bem como os descalabros pro­
vocados pela razão, ou em nome da razão, ou na medida de uma específica
forma de razão, ao longo do século xx, gestaram condições para uma dila-
tação do fervor religioso no final do século xx e início do xxi. A sensação de

H w it t g e n st e in , Ludwing. Investigações filosóficas, p.250.


Capítulo 5 Direitos humanos, pluralismo religioso e dem ocracia

exaustão da modernidade reinstaura um clima de retomada dos fundamen­


tos religiosos da existência em uma dialética que, curiosamente, não se po­
deria de todo aguardar desde quando a ciência ocupou o cenário do debate
público racional. O clima de final dos tempos, a emergência de discursos
apocalípticos, a exasperação da atmosfera coletiva diante da complexidade
dos conflitos sociais, muitos dos quais sem solução imediata, a despedida fi­
losófica da crença nas metanarrativas históricas, o fim da filosofia da história,
o desmoronamento dos ideais revolucionários (queda do muro de Berlim,
dissolução da URSS, fim da ditadura de Fidel Castro), criam condições para
um reatar de laços com tradições religiosas que, de certa forma, restaura um
conjunto de crenças e formas de vida pré-modernas como forma de enfren-
tamento humano, da desesperada condição humana no mundo de insegu­
ranças, fluidez e incertezas da pós-modernidade.15 Ademais, se o momento
pós-moderno significa um momento no qual predomina a insegurança, e a
transição representa um momento de incertezas, é exatamente por isso que
a fé é um vigoroso mecanismo de enfrentar as incertezas.
O discurso religioso, milenarista ou apocalíptico, é sempre retomado
quando se trata de enfrentar ciclos históricos terminativos, e a pós-moder-
nidade tem a ver com isso. Não se trata da primeira experiência histórica
nesse sentido; a queda do Império Romano, o Renascimento e as reformas
religiosas modernas foram episódios históricos marcados por intenso cli­
ma de insegurança, perda de estruturas seguras e exasperação dos ânimos
sectários. O contexto pós-moderno, com seu clima de desproteção, é um
contexto 110 qual os sentimentos de abandono existencial e de sem saída
predominam. A volatilidade de nossos tempos pós-modernos torna ain­
da mais abissal a experiência de perda de valores, crenças, certezas, e, no
conjunto da volúpia das transformações sociais frenéticas do timing globa­
lizado, a religião aparece como um recurso socorrista de notória utilidade
individual e social.16
Uma profunda atmosfera de fragilização social, desalento e falta de al­
ternativas ecoa e colabora para o aumento da violência e dos conflitos, tudo
precipitado pela desenfreada forma com a qual o avanço da globalização
afeta costumes, tradições, crenças, práticas, provocando a homogeneização

15 A respeito, ver BAUMAN, Zygm unt. O m al-estar da pós-m odernidade; M odernidade líquida;
e M odernidade e ambivalência.
16 “A incapacidade de encontrar sentido na própria existência e a ausência de reconheci­
m ento social, induz as pessoas a buscarem sentido na religião.” B i t t e n c o u r t pil h o , José.
M a triz religiosa brasileira: religiosidade e m udança social, p. 184.
Parte I Teoria e Filosofia do Direito

global de hábitos e comportamentos e alargando o discurso neoliberal que


lança milhões de pessoas em um clima de desabrigo e desproteção estatal.
Quanto maior a desproteção, maior a necessidade de um recurso a expli­
cações sobrenaturais e apelos de aconchego espiritual, sem o qual a vida se
torna insuportável de ser entendida e vivida. Não por outro motivo, no Bra­
sil, esse reavivamento religioso e a diversificação das visões religiosas têm-se
processado especialmente em suas regiões mais carentes.17A matriz religiosa
brasileira tende a ser revisitada, em muitas perspectivas, aprofundando-se o
caráter sincrético de sua própria formação étnica, cultural e religiosa.18
A perda de referenciais culturais e estatais provoca uma exacerbação
de ânimos que fomenta o crescimento das tendências de exasperação, luta
e competitividade. Nesse sentido, ante os imperativos da globalização, não
há muita diferença entre o que se passa no Ocidente e no Oriente. A mesma
ordem que se sente abalar no Ocidente também se sente estremecer, com a
perda de tradições, no Oriente, e, por isso, a reação a tal estado de coisas leva
a reações sociais que reatam a intensidade da relação entre política e fervor
religioso, induzindo a movimentos que mundializam o medo e a violência
através do terrorismo.

3.1 Pós-modernidade, individualismo e consumismo


religioso
Onde o antigo fervor moral das sociedades tradicionais é absorvido
por costumes amolecidos e adocicados pelas promessas de satisfação, pro­
vimento, felicidade e gozo, o império do consumo ampara diante do de­
samparo m undano e temporal. A condição pós-moderna, pela insegurança
que a define, é campo fértil ao florescimento das práticas imediatistas; e,
por isso, torna-se possível que o materialismo seja um elemento marcante

17 “Em Ermelino Matarazzo, 100 mil pessoas são disputadas por 25 igrejas católicas e 25
tem plos evangélicos.” BKG UO Ci, Leandro. “Brasileiros defendem padres engajados”, p.7.
18 “Assistim os a uma espécie de ‘reavivamento’ religioso, que se traduz no crescim ento das
denom inações evangélicas pentecostais, na adesão às religiões orientais, aos esoterism os,
ao carism atism o, e ao increm ento da própria religiosidade popular, com seus sincre-
tism os atávicos.” Bi t t e n c o u r t fil h o , José. M a triz religiosa brasileira: religiosidade e m u ­
dança social, p. 183. N ovos M ovim entos Religiosos: “Outro traço dos N ovos M ovim entos
Religiosos é a experiência m ística, o que corrobora a antiga tese de que a religiosidade
predom inante no Brasil, desde sem pre, é de natureza gnóstico-iniciático-espiritista.” Ibi-
dem , p. 185.
Capítulo 5 Direitos humanos, pluralismo religioso e dem ocracia

a compor a tradução da forma individualista de inserção no mundo. Esse


é, especificamente, o perfil da vida pós-moderna.19 O materialismo age
aí onde a formação ética fracoleja; sob as mais diversas pressões, aquele é
mais eficaz porque instantâneo e obediente ao ritmo da própria vida sob
os impulsos do capitalismo tardio. Nessa perspectiva de crescimento do
materialismo, como compensação à falta de espiritualismo, o consumo re­
calca a curiosidade angustiante que o homem tem a respeito do mistério da
existência; e, no lugar de satisfazer esse instinto de conhecimento, distrai-o
para a imediatidade da ordem objetiva das coisas.20 Ao recalcar, aprofunda
a distância do indivíduo de si mesmo.
Em uma avaliação retrospectiva, percebe-se que a intensidade da de­
voção e da aposta social nas religiões permitiu, em tempos pré-modernos,
a aparição de templos (antigos e medievais) com proporções colossais. No
entanto, hodiernamente, pode-se dizer que não menos colossais são os
templos do consumo, os centros de compra, os locais de práticas comer­
ciais, a força das instituições bancárias; e, como se sabe que não há igreja
sem adeptos, há de se pressupor que o consumo conduza à neoidolatria do
presente. Há somente uma transferência da angústia, de um código a outro;
o materialismo consome a necessidade espiritual humana. E tudo isso se
deve ao fato de que, em verdade, a modernidade que se consolidou é uma
modernidade que cristalizou modelos capitalistas e padrões burgueses de
vida. Por isso, o consumo assume a forma dos novos templos da m oderni­
dade, templos nos quais fé na marca, adoração, devoção, defesa apaixonada,
subserviência dogmática e proselitismo possuem a mesma intensidade dos
locais de culto e do espaço ideológico deixado vazio pelas doutrinas omni-
compreensivas e pelas visões de m undo tradicionais do mundo medieval.21
No entanto, se, de um lado, o consumo compensa, de outro, desampa­
ra. Eis o paradoxo dessa transferência do espiritualismo ao materialismo:
a morte de todas as ilusões e o desencantamento do mundo conduzem a

19 “C o m o já sublinham os, em algum as expressões da condição pós-m oderna, adota-se um


individualism o radical, no qual cada um se volta para si m esm o, um a vez que fora de si
nada seria seguro nem objetivo.” Ibidem , p. 187.
20 “N esse contexto, o que resta é apenas a necessidade de con su m o e de fruição imediatas,
ao lado de sua antítese, a insatisfação crescente devida ao não atendim ento d essas‘neces­
sidades’, na maioria artificiais e criadas pela publicidade. Os custos hum anos dessa c o n ­
tradição são conhecidos: exclusão, violência, corrupção, anom ia, e correlatos.” Ibidem,
p .2 1 1.
21 from m , Erich. Ter ou ser?
Parte I Teoria e Filosofia do Direito

um materialismo cego e desorientado do qual emergem novas patologias


psicossociais. Por isso, se o consumo satisfaz a alguns, para outros é apenas
promessa ou ilusão. Pobreza espiritual, miséria política, injustiça social,
ignorância formativa, abandono estatal podem ser compensados na ime-
diatidade da fruição consumista, mas jamais substituídos por equivalências!
Daí a tragédia que se aprofunda na dimensão da composição política da
vida social contemporânea na medida em que, apesar de medrar a insatis­
fação na atmosfera, as ações dos indivíduos são isolacionistas e, exatamente
por isso, viram as costas para a dimensão da vida política com conseqüên­
cias graves para a totalidade da vida social. À secularização e a seus avanços,
responde-se com mais angústia, mais dúvida, mais insegurança e, portanto,
mais proselitismo e alienação.
Como as carências dos desprovidos dos mercados de consumo, bem
como dos providos materialmente, mas desprovidos afetiva, psíquica, e in­
telectualmente (tudo isso que o materialismo capitalista considera invisível,
impalpável e, por isso, irrelevante e desprezível), permanecem, subsistem,
persistem, isso justifica, em grande medida, que, no tempo de desapare­
cimento das grandes metanarrativas da história, o retorno às narrativas
pré-modernas seja possível. Nesse mesmo contexto, é notória a ascensão da
busca pela religião e o socorro espiritual. Ademais, nessa mesma atmosfe­
ra, encontra-se uma retomada numerosa do interesse pela filosofia como
um lugar possível de reencontro com formas de indagação que fornecem
encaminhamentos racionais para interpretar a complexidade do mundo
hodierno. No entanto, tudo isso ainda é muito ambíguo, pois a mesma m o ­
tivação que justifica a intensificação da busca também acirra a tendência à
proliferação religiosa, ao proselitismo cego, ao culto irracional aos dogmas
tradicionais, bem como o retorno ao fundamentalismo, assim como dá
combustível à abundante dispersão dos livros de facilitação filosófica e de
autoajuda.
Nesse mundo, é certo que as religiões estão sujeitas a diversos condi­
cionamentos por parte do poder econômico, especialmente em tempos de
mercadurização das religiões e de complexo sincretismo entre materialis-
mos e espiritualismos.22 Tudo está aberto à oferta, inclusive um cardápio

22 Crescentem ente mais, depoim entos com o estes têm sido apresentados no âm bito dos
/,
debates sobre o sentido da religião em nossos tempos: “Também da p u c sp o ex-padre
e professor de teologia e ciências da religião, Fernando Altemeyer, concorda. ‘Nunca se
fundou tanta igreja porque a iniciativa dá dinheiro”’, pode-se ler 11a reportagem da folha
Online, de 29.01.2006.
Capítulo 5 Direitos humanos, pluralism o religioso e dem ocracia

amplo de ofertas de religiões adaptáveis aos limites, gostos, tendências,


orientações sexuais, princípios, horários de trabalho e demais exigências da
vida contemporânea. Nesse sentido, cada um frui a religião da forma como
pode, e as religiões se prestam a assessorar o indivíduo dentro de sua pró­
pria situação histórico-existencial. A laicização da linguagem religiosa torna
também possível sua tradução em objeto de consumo: dentro da liquidifi-
cação de valores e tradições, a religião se materializa para se incorporar às
práticas de mercado e disputa por nichos de consumo.
Como lidar com a insegurança pós-moderna diante da derrapagem das
estruturas fixas da modernidade? Eis o que está em questão. Atualmente,
duas tendências fundamentais que se estribam em dois tipos de respostas
socialmente constatáveis têm se manifestado: de um lado, a exacerbação do
materialismo (consumismo, hedonismo e estetismo exacerbados); de outro
lado, o extremismo religioso (fé e devoção exacerbadas). Assim, a própria
atmosfera social instalada é favorável à produção dessas visões que tocam
ambos os extremos da ação humana, geralmente acompanhadas da falta de
moderação e prudência, e, exatamente por isso, distanciadas de um mesotés
virtuoso no sentido aristotélico. Onde a exasperação predomina, a razão
desaparece, e, em razão disso, a medida recomenda: nem tanto a Deus e
nem tanto a Mamon.23

3.2 A pós-modernidade e as comunidades religiosas


O pluralismo é uma marca característica da pós-modernidade. O
pluralismo é a linguagem de uma luta contra as tendências de homoge­
neização e normalização inscritas na lógica da modernidade. A perda das
visões de m undo totalizantes, desde o início da modernidade, causou uma
disseminação politeísta de valores e crenças que, em seu desenvolvimento,
deu condições a que fosse possível o atual estado de desenvolvimento da
questão. Quanto maior a dúvida, quanto mais aumenta o número de ques­
tionamentos sobre a filosofia da História, o sentido da vida, a ordem das
coisas, quanto mais os padrões culturais deslizam, quanto mais avançam
o sincretismo religioso, quanto maior a tolerância social e o relativismo
ético-moral, quanto mais cresce o espírito relativista e o pluralismo moral,

23 “O atual fundam entalism o religioso que pode ser observado dentro e fora dos m uros do
cristianism o confere inusitada atualidade, triste, à intenção daquela crítica da religião”
haberm as, Jiirgen. Entre naturalism o e religião: estudos filosóficos, p.237.
Parte I Teoria e Filosofia do Direito

quanto maiores as cisões entre grupos e minorias, quanto mais avança a


razão no sentido da desmistificação do mundo, quanto mais avança a perda
de tradições; tudo isso dando necessidade maior de apelo à transcendência
como resposta ao medo, à angústia, à dúvida, à insegurança. Nosso mundo
é um m undo aberto aos radicalismos e à reinstauração dos fundamentalis-
mos. Não há como negar: se as tendências religiosas se exacerbam na tenta­
tiva de refundação de suas doutrinas, o conflito será uma emergência óbvia
resultante do fanatismo, da incompreensão, da exacerbação ideológica, da
exaltação intromissiva, do proselitismo bestial bem como da lesão à esfera
do outro pela intolerância e pela execração do in-fiel.
Se a emergência da cultura das comunidades é uma conseqüência ob­
jetiva, como fenômeno social, do culto à diversidade, dentro da lógica de
maio de 1968 e dos jogos de linguagem, então fica claro que as religiões vão
entrar na dinâmica de composição das sociedades contemporâneas como
sendo apenas revelações de comunidades de crenças. Sua capacidade de ex­
primir uma visão de m undo totalizadora é pequena, e, exatamente por isso,
o anichamento da religião é um fenômeno que se identifica com a forma
pluralista de determinação dos arranjos sociais pós-modernos.
Por isso, dentro de uma complexidade angustiante, é sempre dada ao
indivíduo a oportunidade de reduzi-la participando de uma estrutura clara
e predisposta que lhe oferece acalento dentro dos muros da comunidade.
As religiões, exatamente por isso, passam a significar o lugar no qual se blo­
queiam os processos frenéticos de modificação da consciência, pelo refrea-
mento produzido pelo dogma, dando condições do indivíduo encontrar-se
e, por isso, em contraprestação, deixar-se guiar pelo grupo que o acolhe. A
cultura religiosa, em um ambiente de dispersão, não deixa de assumir a fei­
ção de ser partícipe da cultura pós-moderna das comunidades. E isso por­
que comunidade alguma, materialista ou espiritualista, é detentora de um
potentado unilateral da verdade, mas somente de sua verdade, circunscrita,
protegida, blindada e local.24
A cultura pós-moderna procura identificar nas formas pluralistas de
convívio o modelo ideal para a administração das tensões surgidas por oca­
sião de uma intensa diferenciação cultural que subdivide crescentemente os
grupos, as tendências estéticas, as visões de m undo de modo a que se torne
possível o convívio na diversidade. Se a epistemologia contemporânea, de
Popper a Habermas, já renunciou à tentativa de afirmar a verdade, tendo

21 A respeito, ver bauman, Zigm unt. Com unidade: a busca p o r segurança tio m undo atual.
Capítulo 5 Direitos humanos, pluralism o religioso e dem ocracia

sido essa noção substituída por outras (testabilidade, validade), poderia o


discurso religioso manter a capacidade de traduzir a verdade incolumemen-
te? Teria o discurso religioso a condição de efetivar uma visão de mundo
fundada na onisciência da ideia das leis naturais? Na hipótese desse artigo, a
resposta é negativa a essa pergunta, pois o valor da ciência continua, apesar
de uma revisão de seus cânones cartesianos, de extrema valia para a vida
mundana.
Nessa medida, o Direito tem uma função fundamental de encaminhar
os modos pelos quais as religiões entram na esfera pública. A garantia
jurídico-constitucional da laicidade é uma dessas formas que evita o retor­
no a formas de vida centradas em uma mundividência monopolística. No
entanto, essa questão será avaliada mais detalhadamente adiante.

4. Sincretismo religioso e matriz religiosa brasileira


A discussão do tema em foco, além de receber a contextualização do
debate sobre a sociedade pós-moderna, também deve ser vista à luz de uma
realidade particular dentro do colorido das raízes espirituais brasileiras. Em
um m undo com 2,08 bilhões de cristãos, 1,1 bilhão de católicos, 217 m i­
lhões de ortodoxos, 1,3 bilhão de muçulmanos, 849 milhões de hinduístas,
418 milhões de budistas, 351,7 milhões de protestantes e 14,8 milhões de
judeus, a questão deve ser considerada na particularidade da realidade re­
gional à qual se pretende voltar. Em tal encaixe, essa questão fica ainda mais
convidativa de ser abordada, uma vez que, quando se está a falar das raízes
espirituais brasileiras, está-sc a falar da realidade de um país considerado o
maior país católico do m undo em número absoluto de fiéis onde 97% dos
habitantes creem em Deus, 2% têm dúvidas e 1% não acredita.
A hegemonia da tradição cristã no país, no entanto, vem sofrendo
paulatinos processos conjunturais de mudança. A hegemonia alcançada
pela tradição cristã deita raízes no processo de colonização brasileira que
não anula, e nunca anulou, a relação de recepção e adaptação dos cultos
predominantes. Assim como os africanos foram aculturados, também os
cristãos o foram por eles, de maneira que o sincretismo é a base de forma­
ção da tradição religiosa brasileira.25 Como afirma Prandi, o caráter mesti­

25 “Antes de serem em barcados nos navios negreiros, ainda na África, os escravos eram ba­
tizados e introduzidos nas práticas rituais da Igreja Católica. D esse m odo, os negros que
instituíram no Brasil as religiões afro-brasileiras eram, por força da sociedade da época,
e da lei, tam bém católicos. Acabaram por estabelecer paralelos entre as duas religiões,
100 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

ço que emerge do processo de aclimatação do confronto racial na colônia


portuguesa também foi responsável por produzir um curioso hibridismo de
credos na formação da identidade brasileira.26
A acomodação de aspectos muito diversificados, de credos muito pe­
culiares, de formas específicas de adoração deu origem a um caldo cultural
no qual uma certa permissividade interpretativa abre campo para a com­
posição entre as tendências diferentes, ao contrário de um confronto explí­
cito e excludente. Daí a origem, na visão de Bittencourt Filho, da chamada
religiosidade matricial brasileira.27 Por isso, desde sua formação, a espiri­
tualidade brasileira é exercida com certa flexibilidade e tende à aceitação e
à composição de fatores muito diversos. Isso enseja condições de absorção
das diversas formas de práticas que podem se justapor, formando tendên­
cias ao ecletismo, e são intensificadas em um cenário contextual como o da
pós-modernidade.
Quando derrapam as estruturas fixas, e quando a história parece m o ­
ver-se em outro ritmo, encantada por outros mitos, ou desencantada de to­
dos os tradicionais, proliferam novas perspectivas de afirmação da fé. Nesse
sentido, em uma nova fase de desenvolvimento das tradições religiosas em
solo brasileiro, as religiões têm que se adaptar às exigências da vida con­
temporânea, bem como os indivíduos absorvem das religiões aquilo que é
compatível com sua forma e modelo de vida.28 Por isso, o Brasil, atualmente,

identificando, por m eio de sím b olos ou patronagens com uns, orixás com santos católi­
cos, Jesus ou Nossa Senhora [...]. A isso se cham ou sincretism o afro-brasileiro.” p r a n d i ,
R eginaldo.“Sincretism os do Brasil”, p.9. “A religião é um a m anifestação da cultura espi­
ritual, e por isto m esm o persistente e capaz de resistir, m ais do que qualquer outra m a­
nifestação, à dissolução por vezes im posta pelos conflitos de culturas, com o foi o caso da
colonização.” B i t t e n c o u r t fil h o , José. M atriz religiosa brasileira: religiosidade e m udança
socialy p.63.
26 “A m estiçagem brasileira tam bém se faz ver no sincretism o religioso.” p r a n d i , Reginaldo.
“Sincretism os do Brasil”, p.9.
27 “Em outras palavras, o que chama a atenção na religiosidade brasileira m édia, com o
já assinalam os, é a coexistência numa só pessoa de concepções religiosas, filosóficas e
doutrinárias por vezes opostas e m esm o racionalm ente inconciliáveis. Por sinal, em nos­
sa avaliação, a acom odação desses elem entos sim bólicos variegados e até contraditórios
seria uma das atribuições fundam entais da Matriz Religiosa Brasileira, o que ultrapassa
o processo sincrético e plasma uma autêntica religiosidade, aquela que cham am os de
Religiosidade M atricial!' Bi t t e n c o u r t fil h o , José. M a triz religiosa brasileira: religiosidade
e m udança sociaU p.68.
28 A este respeito: “a nova face da Religiosidade Matricial requer um discurso palatável para
o ‘m undo atual’ (urbano, pós-industrial, p ós-m odern o e massificado) que funciona, em
Capítulo 5 Direitos humanos, pluralism o religioso e dem ocracia

registra, com certeza, maior diversificação de suas tradições religiosas, con­


tando inclusive, como analisa Pierucci, com a leniência da tradição cristã29,
alcançando um variado quadro de religiões: 64% de católicos, índice que se
mantém majoritário em todas as regiões do país (59% no Sudeste; 70% no
Sul; 63% no Centro-Oeste; 61% no Norte; 71% no Nordeste); 17% de evan­
gélicos pentecostais; 6% sem religião; 5% de evangélicos não pentecostais;
3% de espíritas; 5% de outras religiões. Análises estatísticas demonstram
um decréscimo no número de adeptos ao catolicismo (74%, em 1996, para
64%, em 2007), e um crescimento acentuado de outras tendências, como a
de evangélicos pentecostais (11%, em 1996, para 17%, em 2007).
Diante de um grande quadro multicultural das crenças, entre os po­
vos, pode-se perceber que a pluralização das tendências religiosas aparece
diante de um contexto no qual somente se pensa a partir da possibilidade
de afirmação da própria crença; pois, sem esse direito, a tendência ao pre­
domínio da opinião única e correta, o verdadeiro sentido de ortodoxia,
sempre predomina.30 No contexto atual, de um ponto de vista sociológico,
a constatação a ser feita não é outra senão a de que, diante do pluralismo
cultural, medra também um pluralismo religioso, de modo que abundam
seitas, cultos, subdivisões, interpretações, codificações, sectarismos;31 pente-

prim eiro plano, na divulgação da im agem externa (apologética) das organizações religio­
sas e, em segundo plano, com o m ecanism o (interno) de justificação”. Ibidem, p.81.
29 Q uanto à m entalidade católica: “com passiva a p on to de se tornar com placente. Materna-
lidade que vai às raias da leniência, mas lhe desguarnece os flancos quando a concorrên­
cia aum enta”, p i e r u c c i , A n tônio Flávio. “É fácil ser católico”, p.4.
30 O grande écran das tradições funciona na base de um a árvore ampla de tradições, sei­
tas e cultos, conform e segue: China, taoísm o; Japão, xintoísm o; índia, hinduísm o, do
qual tam bém deriva o budism o; religiões indígenas; África, santeria, vodu, candom blé,
de on de deriva a umbanda; França, espiritism o; O riente M édio, judaísm o, de onde deri­
vam o islã e o cristianism o; do próprio cristianism o derivam quatro tradições, a saber: 1.
Igreja ortodoxa; 2. Católica Romana; 3. Católica Brasileira; 4. Protestantism o, sendo que
deste ainda figuram com o desdobram entos: 4.1. Histórico: Batista; Luterana; Presbite­
riana; Episcopal; M etodista; 4.2. a) Pentecostal: Assembleia de Deus; Congregação Cristã
do Brasil; D eus é Amor; Evangelho Quadrangular; O Brasil para Cristo; b) N eopentecos-
tal: Universal do Reino de Deus; Renascer em Cristo; Sara Nossa Terra; Internacional da
Graça de Deus; ainda se pode falar em outras tradições paralelas à reforma: 5. M órm om ;
Ciência Cristã; Testemunha de Jeová; Adventista.
31 “N um quadro de pluralismo religioso e cultural faz-se mister considerar as convergências
e as divergências presentes no cam po religioso a despeito da multiplicidade e variedade de
expressões, m uitas delas em conflito declarado.” Bi t t e n c o u r t filh o , José. M atriz religiosa
brasileira: religiosidade e mudança socialy p.77.
102 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

costalismo; catolicismo; presbiterianismo; taoísmo; budismo; kardecismo;


evangelismo; judaísmo; sincretismos; xamanismo; hinduísmo; muçulma-
nismo; umbandismo; adventismo; candomblé; exoterismo; ocultismo; ba­
tistas; protestantismo (calvinismo, luteranismo). Em alguns casos, chega-se
a ponto de uma banalização desrespeitosa com as próprias origens de cada
uma das crenças religiosas fundamentais mais tradicionais, na qual a absor­
ção sincretista viola os mais elementares cânones para a própria autoiden-
tificação do fiel.32
No entanto, de toda forma, sobre futebol, religião e política, cada um
sempre tem sua opinião, como registra a pesquisa feita pelo DataFolha. Na
guerra de argumentos, predomina a ideia, disseminada como senso comum
religioso, de que os muçulmanos defendem o terrorismo (49% concordam,
27% discordam, 24% dão outras respostas), de que evangélicos são engana­
dos por seus pastores (61% concordam, 26% discordam e 13% dão outras
respostas) e de que umbanda é coisa do demônio (57% concordam, 27%
discordam e 16% dão outras respostas).33
Uma coisa é certa: o fato de que essa profusão traduz anseio religioso
humano diante de angústias também humanas. Essas angústias são deriva­
das de injustiças, padecimentos, sofrimentos, dores, carestias, necessidades
insatisfeitas, angústias, dúvidas, mazelas pessoais, distúrbios físicos, incom-
preensões sociais, desejo de conhecimento, vontade de poder, necessidade
de expressão espiritual. De um ponto de vista filosófico, o que resta não
é outra pergunta senão esta: mas, afinal, quem detém a verdade? Ou, se

Isso pode ser estudado, especialm ente quando se avalia e analisa a questão do seguinte
p onto de vista: “A cada dois dias, pelo m enos um novo tem plo é aberto na cidade, sem
contar os que funcionam sem nenhum a autorização em garagens das casas. Tem igreja
para tod o tipo de fiel e nom e para todos os gostos. É possível encontrar desde a Geração
dos filhos de Abraão até D eus é Tremendo, passando por São Kim D egun e O C am i­
nho para a Vida Eterna” reportagem da Folha O nline, de 29.01.2006. “N o entanto, onde
am bas as propostas vão buscar os conteúdos sim bólicos que exibem com o roupagem
atual? N o legado com u m , profundam ente enraizado nos corações e m entes da popula­
ção - na M atriz Religiosa Brasileira.” B IT T E N C O U R T fil h o , José. M a triz religiosa brasileira:
religiosidade e m udança social, p.79. “U m as mais, outras m enos, toda religião é sincrética.
Q uando uma igreja pentecostal adota práticas mágicas afro-brasileiras, com o é o caso do
descarrego, ela toma de em préstim o de suas maiores rivais um rito m ágico caro ao bra­
sileiro, seja ele um bandista, católico, evangélico etc.” p r a n d i , Reginaldo. “Sincretism os do
Brasil”, p.9. Ainda que considerado o hibridism o, o m ínim o de coerência tam bém deve
ser exigido do discurso religioso.
33 sc h w a rtsm a n , Hélio. “Força dos estereótipos”, p. 10.
Capítulo 5 Direitos humanos, pluralism o religioso e dem ocracia 103

alguém detém a verdade, seria possível imprimir tal verdade sobre a cons­
ciência dos outros?

5. Proximidades entre a linguagem religiosa e a


linguagem dos direitos humanos
Como se pode explicar que, em um mundo após a revolução atômica,
após o advento da era dos direitos, com a chegada do homem à lua, com
o desenvolvimento da bomba atômica, persistam as religiões como forças
de explicação da ordem das coisas? Pode-se ainda dizer, na perspectiva da
teoria de Habermas, que o discurso religioso forma um agir comunicativo,
voltado ao entendimento, e, por isso, significa uma forma de expressão da
necessidade humana de compor-se com o kosmos, de compor-se com o mis­
tério e a resistência do m undo objetivo e do destino (ananké), bem como de
compor-se com a esfera da alteridade. A religião é uma forma de agir voltada
ao entendimento e, por isso, é uma das espécies possíveis de agir comunica­
tivo, participando da formação do mundo da vida, e, exatamente por isso,
reproduzindo-se no tempo e no espaço, entre as gerações, como forma de
expressão do caráter simbólico humano.
As religiões são expressão da forma comunicativa de ação que preser­
vam sua força particular no fato de apelarem para a produção de condi­
ções de interação privilegiadas do ponto de vista comunicativo. A genuína
interlocução religiosa pressupõe convencimento.34 Ao abordar esse tópico,
é Habermas quem afirma que “a força retórica da fala religiosa continua
exercendo o seu direito, enquanto não tivermos encontrado uma linguagem
mais convincente para as experiências e inovações nela conservadas”35. Daí
a continuidade de sua importância não absorvida completamente nem pela
força das explicações científicas e nem pela profunda emergência da ratio
tecnológica.
Assim, percebe-se que, ainda que se pudesse pensar em uma oposição
entre a linguagem da religião e a da ciência, esses domínios acabam sendo
instâncias complementares mais do que excludentes. Tem sido freqüente a
ciência contemporânea afirmar que a extensão de seu domínio racional-

34 “Na lógica da evolução social, a religião aparece com o expressão da racionalidade, e,


portanto, co m o mecanismo vital no desenvolvim ento da capacidade hum ana de con h e­
cim ento, de linguagem e de ação.” a r a ü j o , Luiz Bernardo Leite. Religião e m odernidade
em H abermas, p.50.
35 haberm as, Jürgen. Pensam entopós-m etafísico, p.61.
104 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

explicativo vai até onde inicia o percurso do discurso filosófico ou religioso.


Por isso, antes das conquistas científicas da modernidade terem extirpado o
lugar da religião, formaram-se novas formas de adaptação e sobrevivência
das linguagens religiosas e espirituais para a vida hodierna. Mesmo a lin­
guagem dos direitos representou somente uma absorção muito particular
da forma como os discursos religiosos foram mimetizados pela linguagem
laica e racional do discurso dos direitos humanos a partir, principalmente,
do século xvill.
Atualmente, percebe-se com clareza que, mais do que simplesmente
adaptadas entre si, as linguagens da religião e dos direitos humanos se
tornaram linguagens complementares, em especial quando se trata da con­
vergência da luta a favor de questões de justiça social. Por isso, constata-se
que o discurso religioso não é incompatível com o discurso dos direitos
humanos. Na realidade brasileira, em particular, a discussão e o debate so­
bre as questões de direitos humanos foram, em grande parte, capitaneadas
pelas lutas da Igreja Católica ao longo do período dos anos de chumbo da
ditadura militar, a partir de quando despontaram as condições para uma
afirmação mais clara e efetiva na disposição pela formação de uma identida­
de política voltada para a afirmação da luta pelos direitos humanos. A maior
prova de tal compatibilidade, atualmente, está no apoio que a população
confere, e à legitimidade alcançada, pelas lutas que religiosos empreendem
em campos de afirmação e confirmação da luta pelos oprimidos, despossuí-
dos, injustiçados e excluídos, como demonstram as pesquisas de opinião.36
É também Habermas quem avalia: “Nesse contexto, são impressionantes as
raízes religiosas profundas do estoque motivacional da maioria dos movi­
mentos sociais e socialistas, seja nos países anglo-saxões, seja nos países da
Europa continental.”37 Os elos entre luta pela afirmação dos dogmas religio­
sos e princípios espirituais se confundem com os da luta contra a opressão
na vida mundana.
O que não se pode esquecer, nesse campo, é que, em grande parte, um
sem-número de valores anteriormente referidos à tradição religiosa, na
passagem da pré-modernidade à modernidade, foi drenado para o interior

36 “Ao todo, 6 1 % dos brasileiros apoiam a atuação dos padres em defesa da reforma agrária,
77% são a favor do engajam ento em m ovim entos pela m oradia, 81% querem vê-los em
entidades de defesa dos direitos hum anos. Entre os católicos, os núm eros sobem para
64% , 81% e 85% , respectivamente.” b e g u o c i , Leandro. “Brasileiros defendem padres en ­
gajados”, p.7.
57 haberm as, Jürgen. Entre naturalism o e religião: estudos filosóficos, p. 141.
Capítulo 5 Direitos humanos, pluralismo religioso e dem ocracia 105

do discurso moderno e jusnaturalista dos direitos humanos. Isso significa


dizer que, em grande parte, valores espirituais ou tradições morais, como
aquisitivos culturais, foram transmitidos veladamente do discurso teológi-
co-cristão pré-moderno ao discurso filosófico moderno. A história da ideia
de dignidade da pessoa humana traduz muito bem esta noção cultivada
na base de crenças ancestrais e visões de m undo estoico-cristãs. Assim, fica
claro que o tema dos direitos humanos, como revestimento laico de valo­
res, suscita a possibilidade de leituras divergentes e, exatamente por isso
torna-se apropriável na perspectiva das doutrinas religiosas, que podem
conferir maior ênfase a este ou àquele direito na forma de suas tradições e
interpretações.
De toda forma, as religiões contemporâneas lidam com a questão dos
direitos humanos ao modo de uma hermenêutica. Há mesmo as que, ao
interpretarem, rejeitam em absoluto sua consistência (fundamentalismos);
e outras que, ao interpretá-los, absorvem do discurso laico os motivos para
um direito que protege valores dimensionados na esfera do sagrado. A
diversidade aqui se expressa também dessa forma, com rejeição ou incor­
poração.
Ademais, muitas são as religiões que se dispõem a uma interlocução
engajada com a sociedade civil, na luta pela afirmação de uma cultura dos
direitos humanos, quando a luta civil se reveste, para o fiel, de luta pela
incrementação da doutrina em forma de linguagem da vida cotidiana. A
eficácia ou a realização de direitos ganha foros de compreensão da missão
individual de cada crente ou fiel; e, nessa medida, as lutas são compartilha­
das em espaços ecumênicos através de movimentos sociais e pastorais, por
meio de o n g ' s e entidades de classe, em trabalhos associativos, em entidades
da sociedade civil, em comunhão de ideais.

6. Religião, direitos humanos e casos difíceis


Como seria possível, então, administrar, propriamente, a composição
de uma sociedade laica diante do quadro analítico anteriormente formado?
Em todos os sentidos, ele aponta para: incremento do número de adeptos a
novas formas de expressão da religiosidade; tendência ao acirramento dos
dogmas tradicionais; multiplicação do número de seitas, credos e tendên­
cias religiosas; revitalização de práticas ancestrais; e aprofundamento do
sincretismo, em particular, na tradição da matriz religiosa brasileira.
106 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

Passados 220 anos da Declaração de 1789, a discussão sobre razão, re­


ligião e Estado laico retoma seu fôlego, inclusive com fortes prenúncios na
dimensão da esfera pública, especialmente diante da necessidade de decidir
sobre temas polêmicos no âmbito da formação de políticas públicas. Esse
quadro é suficiente para definir uma condição tal que a indagação parece
fazer todo o sentido possível, em especial por sua utilidade no campo da
reflexão sobre o uso público da razão e as formas pelas quais a jurisdição
administra o debate sobre questões nas quais o interesse pela proteção de
valores religiosos é mais intenso e presente.
Em primeiro lugar, deve-se perceber que, como parte das reflexões da
epistemologia pós-moderna, a ideia de alcance de uma fonte precisa de co­
nhecimento escapa ao saber científico, como ao saber filosófico. A Verdade
é inacessível à razão, como também ao pensamento teológico. Por isso, as
religiões precisam do dogma. O dogma é um substituto para a falta da Ver­
dade. O dogma estanca o percurso ad infinitum de persecução da verdade
e, por isso, estabelece a necessidade da crença. Ora, a crença é uma forma
de colocar margem, e conferir definição aos contornos do indefinido, e per­
mitir que sejamos convencidos racionalmente daquele ponto controvertido
que se toma como inquestionável. Para além dele, não se pode avançar,
pois a dúvida estabeleceria o caos, a desordem, a desorganização completa,
a repergunta infinita sobre o fundamento dos fundamentos, que são de­
corrências da angústia de ter que conviver com a dúvida. Por isso, a crença
colabora, pois ela torna tolerável o convívio com a carência de sentido desta
existência e da própria condição humana.
Em segundo lugar, deve-se reconhecer, nem a fé e nem a razão são
um mal em si a ser combatido. Assim como a razão se mostrou malévola
no século xx, expressando-se como forma de opressão, pela intolerância
racial, pelo belicismo, pelo imperialismo tecnocêntrico, pelo cientificismo
atômico, como demonstração da dialética do esclarecimento, também a fé
representou o signo de opressão e dogmatismo que se expressaram na in­
tolerância, na perseguição às minorias, na repressão das expressões sexuais,
no controle ideológico da ciência e da filosofia conflitantes com as Sagradas
Escrituras. Se a razão reificada leva ao desencanto, a ilusão fanática da fé
cega conduz à canalização de tánatos.
Assim, Habermas, neste ponto de sua reflexão, terá um olhar crítico,
porém não apocalíptico sobre o desenvolvimento da vida moderna e o
conseqüente processo de racionalização do mundo da vida. A modernidade
contém em si, pela racionalização, um projeto de autonomia e, por isso,
Capítulo 5 Direitos humanos, pluralism o religioso e dem ocracia 107

não exclui o duplo movimento de convívio entre razão e religião. Assim, ao


se afirmar como pensamento pós-metafísico, mantém-se em uma posição
equidistante e nem defende a religião, nem contesta seu valor.

Em síntese, o pensam ento pós-metafísico assume um a dupla atitude


perante a religião, porquanto ele é agnóstico e está, ao m esm o tempo, disposto
a aprender. Ele insiste na diferença entre certezas de fé e pretensões de validade
contestáveis em público; abstém-se, porém , de adotar um a presunção raciona-
lista, a qual o levaria a pretender decidir por si m esm o sobre o que é racional
e o que não é nas doutrinas religiosas.38

Pode-se afirmar que o pluralismo de valores religiosos opostos se con­


frontam em uma luta permanente no espaço público, ainda mais intensifi­
cado em um contexto no qual televisão, mídia e mercadorias se tornaram
instrumentos de expressão da própria afirmação das religiões. No entanto,
a garantia de que essa disputa se dê com ausência de coação, exclusivamente
com base em um critério de persuasão e comunicação, e que tal interação
se estabeleça dentro de seguras aparas legais e sem a pretensão de elimina­
ção do outro, faz parte das exigências fundamentais da teoria do discurso
para o âmbito do pluralismo religioso, pois toda forma de discriminação
religiosa assume a feição de um impedimento da expressão de um discurso
minoritário.39

38 Ibidem, p. 162.
39 ‘T a is casos conflituosos podem ilustrar bem porque a propagação da tolerância religiosa,
que pode ser tida com o pioneira do surgim ento das dem ocracias, tornou-se não som ente
um m odelo, m as tam bém um estím ulo para a introdução de outros tipos de direitos
culturais. A inclusão de m inorias religiosas na com unidade política desperta e prom ove
a sensibilidade para pretensões de outros grupos discrim inados. O reconhecim ento do
pluralism o religioso pode assum ir tal função de m odelo porque ele traz à consciência, de
m odo exemplar, a pretensão de m inorias à inclusão. É bem verdade que o debate sobre o
m ulticulturalism o não gira tanto em torno da preterição de m inorias religiosas com o em
torno de pontos controversos tal com o a fixação de feriados nacionais, a regulam entação
da língua oficial, a prom oção do en sin o do idiom a m aterno para m inorias étnicas ou
nacionais, o estabelecim ento de cotas para mulheres, negros e autóctones na política, no
em prego ou na universidade. N o entanto, sob o ponto de vista da inclusão equitativa de
todos os cidadãos, a discrim inação religiosa, qualquer que ela seja, continua sendo dis­
crim inação, não se distinguindo de outros tipos de discrim inação: cultural, lingüística,
étnica, racista, sexual ou física.” Ibidem, p.296-7.
108 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

A inclusão no discurso, aqui, significa que as comunidades religiosas


continuam e continuarão a ter o direito de preservar sua autoconsciência e
livre expressão sem discriminações ou perseguições.'’0 Também significa que
as diversas crenças e mundividências possuem o mesmo direito de compar­
tilharem do espaço público. Significa, ainda, que elas podem disputar pela
busca de hegemonia na esfera pública política aquisições de direitos que
venham a ser compatíveis com suas necessidades espirituais (para Testemu­
nhas de Jeová, é bem possível conseguir um tratamento hospitalar diferen­
ciado, mediante medida judicial; em escolas públicas, não se pode forçar
uma criança a assistir aulas de uma religião específica sabendo-se que sua
formação religiosa familiar é radicalmente oposta à orientação escolar).
Desde que não sejam violadas ou lesadas regras comuns contidas na
lei, fica claro que as religiões têm um campo vasto de trabalho espiritual e
secular para desenvolverem na busca por hegemonia do espaço público, aí
incluída a busca de hegemonia por meio da esfera pública midiática. Diá­
logo e intercompreensão tolerante são dois aspectos fundamentais para a
composição das tensões entre diversas crenças e religiões, assim como entre
a visão de m undo religiosa e a visão de m undo secular. Para os adeptos cujas
ações são orientadas por uma formação religiosa, fica claro que suas ações
são mais imunizadas contra os apelos de racionalidade e que se baseiam
em formas de convencimento estruturados em argumentos, no geral, não
comprováveis e invariavelmente marcados pela ideia de inquestionabilidade
da autoridade. Para aqueles que agem de acordo com uma visão de mundo
profana, estes estão mais expostos à necessidade recursiva de fundamen­
tação racional. Ainda assim, a composição normativa da legislação deve
espelhar a capacidade de que os argumentos estejam ambos presentes na
esfera pública, disputando por hegemonia, na qual a disputa se dá na base
da capacidade de convencimento em formas interativas que estimulam a
ação comunicativa. Em Dialética da secularização, no debate com Ratzinger,
Habermas afirma:

40 “As lutas políticas e m ovim entos sociais que se dirigem contra um a desigualdade de
status, ancorada em estruturas de classes, visando uma redistribuiçáo de chances de vida
social alim entam -se das experiências de injustiças havidas na dim ensão da justiça distri-
butiva. Ao contrário, nas lutas pelo reconhecim ento da integridade de uma determ inada
identidade coletiva encontra-se um a experiência de injustiça de tipo diferente, isto é, a
experiência do desprezo, da que, de acordo com os padrões da cultura da maioria d o m i­
nante, é tida com o ‘inferior’. É nesse sentido que a superação da discrim inação religiosa
torna-se, hoje em dia, uma precursora de direitos culturais de tipo novo.” Ibidem, p.297.
Capítulo 5 Direitos humanos, pluralism o religioso e dem ocracia 109

A com preensão tolerante das sociedades pluralistas compostas de form a


liberal exige não apenas dos crentes, no trato com crenças, o reconhecimento
de que devem contar racionalmente com a continuação de um a dissensão. Por
outro lado, esse m esm o reconhecimento é exigido de incrédulos, no trato com
crentes, no contexto de um a cultura política liberal;11

Se a esfera pública é aberta e pluralista, democrática e expressiva42, fica


claro que, em seu ambiente, não há vetos para as expressões nem da religião,
nem da ciência13. Deve, portanto, em um espírito democrático, conviver a
visão de m undo laica e racionalista com a visão de m undo religiosa e espiri­
tualista. Ambas são defensáveis na base do discurso jurídico, e não importa
se esse seja o revestimento para envolver a luta por um valor ou por um bem
jurídico protegido que tenha alto sentido religioso.44 No entanto, é claro,
toda pretensão de validez do discurso religioso deve também envolver-se em
pretensão de uma validez mais geral, sem o que as pretensões se tornam elas
mesmas infundadas e insustentáveis. Pretender, por exemplo, que uma m i­
noria étnica ou racial seja exterminada a pretexto da defesa de uma crença

41 haberm as, Jürgen & ra tz in g e r, Joseph. D ialektik der Sükularizierung. Über Verminft und
Religion, p.36.
42 A respeito, em seu estudo específico sobre a questão da vida e dos anencéfalos na juris­
prudência no Brasil, afirma Silvia Regina Pontes Lopes: “Habermas acentua o caráter
aberto e plural das sociedades com plexas de tal sorte que sua identidade deve ser definida
de forma reflexiva, fundando-se na consciência de ter oportunidades iguais e gerais para
tom ar parte nos processos de com unicação, nos quais a form ação da identidade tem lu ­
gar co m o processo con tínu o de aprendizagem.” l o p e s , Silvia Regina Pontes. Vida hum ana
e esfera pública: contribuições de Hannah A rendt e Jürgen Habermas para a questão da
anencefalia fetal no Brasil, p. 152.
43 “Isso, obviam ente, não im pede ninguém de expor sua posição na arena pública fundado
em suas convicções (ainda que religiosas). N enhum a regra im pede o religioso de invocar
suas razões num a discussão oficial, especialm ente se o objeto da controvérsia girar em
torno de valores, cam po em que a ciência é m uda e o naturalism o nada tem a dizer.”
v illa r , João Heliofar d e Jesus. “Discurso religioso, aborto e Estado laico”.
44 “Se a argum entação de um religioso objetiva proteger um valor tutelado pelo Direito,
não im porta que invoque um a razão espiritual para se definir nessa posição.” Ibidem.
N o debate sobre a questão da constitucionalidade ou não do art. 5° da Lei de Biossegu-
rança, essa questão fica clara: “O debate será contam inado por argum entos em ocionais
disfarçados de teses jurídicas. A igreja diz que a C onstituição garante a inviolabilidade do
direito à vida e a dignidade da pessoa hum ana e parte do princípio de que esses direitos
são extensivos ao em brião, porque a vida com eçaria na concepção.” f r e i t a s , Silvana de &
nüblat, Johanna. “Corte católica decidirá futuro da ciência”.
110 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

ou fé perde total viabilidade de ser sustentada, pois esbarra nesse óbice de


sua insustentabilidade geral.'15
Por isso, um Estado laico não é o que afirma o racionalismo como
detentor da verdade, negando espaço à religião como o lugar da inverdade,
nem defende a religião em detrimento do papel da ciência, mas é o que abre
campo e possibilita a afirmação de ambas as formas de avaliação e interpre­
tação da vida e do m u nd o.46 Por isso, procedimentos políticos e judiciais
devem ser claramente abertos e porosos a ambas as faces do debate público,
dando campo ao dissenso entre religião e razão. O contrário disso, pode-
se afirmar, é o obscurantismo dialógico, pois daí adviria a possibilidade
de calar a uma parcela considerável dos que pleiteiam reconhecimento de
sua visão de m undo e da expressão de seu discurso.47 Desse obscurantismo
procedimental e dialógico se nutriria a perversão do princípio de funciona­
mento de uma formação laica de Estado como afirma Habermas:

O princípio da separação entre Igreja e Estado exige das instituições


estatais rigor extremo no trato com as com unidades religiosas; parlam entos
e tribunais, governo e adm inistração ferem o m andam ento da neutralidade a
ser m antida quanto a visões de m un d o quando privilegiam um dos lados em
detrim ento de um o u tro .kS

45 “Em casos m ais difíceis, inclusive, a própria codificação de matéria carente de um a regu­
lam entação enquanto éticas e/ou m orais é questionada. Na questão do aborto, por exem ­
plo, os católicos têm de aceitar que lhes seja im putada, por parte dos tribunais públicos
e co m o parte de seu ethos religioso específico, uma com preensão que, na sua perspectiva,
está apoiada em juízos morais, mas que, de acordo com sua própria pretensão, está apoia­
da cm juízos válidos em geral.” haberm as, Jürgen. Ilntre naturalism o e religião: estudos
filosóficos, p.290.
46 “N ão se posiciona. Deixa am bos com seus pontos de vista e não tom a partido. Estado
laico não significa uma opção oficial pelo p onto de vista exclusivam ente naturalista do
m undo, m as um a opção por não se meter na discussão, concedendo liberdade a quem
crê e a quem não crê.” v i l l à r , João Heliofar de Jesus. “Discurso religioso, aborto e Estado
laico”.
47 “O que gera o obscurantism o não é a fé, mas a proibição do dissenso, falha na qual
incorrem m uitos ao invocar o Estado laico para, em discussões oficiais, fechar a boca
de quem crê em Deus.” “O bscurantism o é a proibição do dissenso”. “Talvez seja, de fato,
m ais conveniente discutir sobre o aborto sem os padres na sala. Mas seria essa um a opção
pluralista?” Ibidem.
48 haberm as, Jürgen. Entre naturalism o e religião: estudos filosóficos, p. 140.
Capítulo 5 Direitos humanos, pluralism o religioso e dem ocracia 111

Fica claro, portanto, que, em casos como do aborto anencefálico49, da


morte induzida, da pesquisa com células-tronco, entre outros tantos, não se
pode pretender que uma visão de m undo predomine e imponha-se sobre as
ações dos outros, sendo impossível, atualmente, afirmar, por exemplo, que
comidas impróprias sejam servidas e consumidas por crianças em escolas
públicas quando tais alimentos são julgados impuros por seus pais por
motivos religiosos.

C o m isso se a tin g e, a p ó s a a p resen ta çã o d as razões d e rejeição e d e


a ceita çã o , o terceiro c o m p o n e n te co n ceitu a i: p elas ra zõ es d e ex c lu sã o a d u zid a s
a favor d e u m c o m p o r ta m e n to in to le r a n te é p o ssív e l d esco b rir se o E stad o
o b serv a o u n ã o o m a n d a m e n to da n eu tra lid a d e e se a leg isla çã o e a ju r is­
p ru d ê n c ia in stitu c io n a liz a m a to lerâ n cia d e m o d o co rreto . N a Inglaterra e
n o s E sta d o s U n id o s, p o r e x e m p lo , o s S ik h s co n se g u ir a m abrir e x c e ç õ e s nas
m e d id a s d e segu ran ça válid as e m geral para o p o r te d e tu rb a n tes e p u n h a is
(K irp a n s). T a m b ém aq u i, en tr e n ó s, n as resp ectivas q u erelas ju ríd ica s, trata-se
d o tra ça d o d e fron teiras en tre as práticas e leis da cu ltu ra cristã m ajoritária,
d e u m la d o , e as p rete n sõ es d e m in o r ia s relig io sa s, d e o u tr o la d o . Em n o m e da
lib erd a d e d e religião, estas ex ig e m igu ald ad e d e tra ta m en to (as te ste m u n h a s d e
Jeová, p o r e x e m p lo , co n se g u ir a m r e c o n h e c im e n to ju d icia l c o m o co r p o r a çã o
d e d ireito p ú b lic o ), regras d e ex c eç ã o (p o r e x e m p lo , para o u so d e tu rb an tes
o u para a rejeição d e c o m id a s tid as c o m o im p u ra s) o u m e d id a s d o E stado (p o r
e x e m p lo , para o e n s in o da lín g u a m atern a n as esco la s p ú b lica s). E m tais ca so s,
o s tr ib u n a is têm d e d ecid ir q u e m d ev e e q u a n d o d ev e aceitar o eth os d e ou tros:
o s cr istã o s q u e h a b ita m nas ald eias d ev em a ten d er às c h a m a d a s d o m u ezim ?
O s n o s s o s p ro teto res d o s a n im a is d e v e m aceitar o ab ate d e bezerros? O s a lu n o s
q u e n ã o s e g u e m n e n h u m tip o d e religião o u q u e são d e o u tra d e n o m in a ç ã o
relig io sa d e v e m aceitar o traje da p ro fesso ra islâm ica? O u o pai tu rco d eve
aceitar q u e a filha ten h a au las d e e sp o r te ju n ta m e n te c o m m e n in o s? 50

49 “A questão do aborto é torm entosa porque m exe com um a profunda angústia humana:
não tem os ainda um conceito definitivo de vida.” m o r e i r a , M ilton R. M edran. “O seqües­
tro do espírito”. A respeito, e sobre a terceria audiência pública da história do stf, com a
presença do em bate entre ciência e religião, consulte-se se l ic m a n , Michael. “ stf vai dis­
cutir o aborto de anencéfalos”. A respeito da inovadora pesquisa científica desenvolvida
sobre o tema: lopes, Silvia Regina Pontes. Vida hum ana e esfera pública: contribuições de
H annah A rendt e Jürgen H aberm as para a questão da anencefalia feta l no Brasil.
30 haberm as, Jiirgen. Entre naturalism o e religião: estudos filosóficos, p.294.
112 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

Daí a complexa equação de administração do convívio social em socie-


dades laicas e pluralistas.51
Em sociedades pluralistas, as visões de mundo têm de se conciliar;
por isso, a legislação contemporânea segue a tendência de admitir a pos­
sibilidade de afirmação e de expressão das diversas perspectivas de autoa-
firmação do indivíduo e de sua comunidade religiosa. Isso significa que o
discurso jurídico, por si mesmo, deve ser tolerante, e abrir caminho para
que o indivíduo possa exprimir suas opções, não sendo guiado por nenhum
valor-predominante ou representativo de uma única e exclusivista visão de
mundo. Assim como um vegetariano não pode exigir que carnívoros dei­
xem de comer carne, por motivos religiosos ou não, crescentemente mais, a
legislação caminha em direção à formulação de soluções que abrem campos
de opção por parte de seus receptores. Quando as visões de m undo são
coincidentes (judeus, muçulmanos e cristãos defendem a vida em suas mais
diversas expressões), o discurso jurídico tende a exprimir esse consenso tá­
cito entre as religiões. Mas, quando o discurso jurídico tem de administrar
casos difíceis (hard cases), a expressão da oposição pode se exprimir pela
formação de sectarismos intolerantes que se utilizam do discurso jurídi­
co para nele exprimir a esgrima e o pugilismo simbólico preexistente na
dimensão da própria vida religiosa.52 No entanto, como resposta aos que
pretendem nada mais do que a universalização de sua visão de mundo,
sabendo-se que a universalização de todas as visões de m undo em uma
sociedade pluralista se torna uma equação impossível, a legislação deve
acolher campos de possibilidades legítimas para que os indivíduos ajam
guiados por suas convicções pessoais.
A tentativa de imprimir sobre o m undo uma visão exclusivista pode
cercear o espaço de expressão de outras minorias religiosas dispersivas para
as quais o discurso jurídico por ela influenciado pode soar como sinônimo
de intolerância religiosa indireta, fator que pode ser suficiente para ali­
mentar a combustão dos fundamentalismos e das aparições de extremismo
oposicionista nos campos religioso e político. Essa perspectiva filosófica de
observação e interpretação da vida e do convívio em sociedades complexas e
multifacetadas, moral e religiosamente, permite que se diga: “Em sociedades

51 Cf. lo p e s , Silvia Regina Pontes. Vida hum ana e esfera pública: contribuições de Hannah
A rendt e Jürgen H aberm as para a questão da anencefalia feta l tio Brasil, p. 144 e segs.
52 “O s m inistros foram indagados pela Folha sobre sua religião. Apenas um não se disse
católico e outro desconversou. Em geral, eles afirmaram que a fé não irá interferir na d e­
cisão.” f r e i t a s , Silvana de & n u b l a t , Johanna. “Corte católica decidirá futuro da ciência”.
Capítulo 5 Direitos humanos, pluralism o religioso e dem ocracia 113

pluralistas, uma religião tem de renunciar a tal pretensão a uma configura­


ção abrangente da vida, que inclui a própria comunidade, tão logo a vida
da comunidade religiosa se diferencia da vida da comunidade política, que
é mais am pla”53
Por isso, não de outra forma se administra a questão, senão consideran­
do que toda forma de exasperação pode ser evitada ampliando os espaços
de discurso, proporcionando iguais oportunidades de expressão à com u­
nicação dialógica entre as religiões e a ciência, bem como proporcionando
instrumentos normativos capazes de evitarem a hybris, o que permite a
Habermas evocar a ideia de uma posição de um theo-ethical equilibrium,
“uma vez que, no Estado secular, cabem somente argumentos seculares, os
cidadãos crentes são obrigados a estabelecer, entre suas convicções religio­
sas e seculares, uma posição de equilíbrio’ ético e teológico (theo-ethical
equilibrium)”5*.
Um dos esforços contemporâneos para afirmação e solidificação da
cultura dos direitos humanos envolve o desenvolvimento de uma visão de
m undo que valoriza a diversidade e o pluralismo. A afirmação unidimen-
sional de uma única hegemonia religiosa restaura o perigo do monopólio da
relação homem-Deus em uma sociedade ameaçada pelo crescente processo
das formas de controle e biopolítica. A ideia de democracia, como moderna
manifestação da política, é incompatível com a ideia de monologia religiosa.
Por isso, é intrínseca à democracia a defesa do pluralismo e da tolerância.
Nesse sentido, o apelo voltairiano continua atual:

N ão é, portanto, mais aos hom ens que eu m e dirijo; é a ti, Deus de todos
os seres, de todos os m undos, e de todos os tempos: se é perm itido às débeis
criaturas perdidas na imensidade, e imperceptíveis ao resto do universo, de
ousar te pedir algo, a ti que tudo criou, a ti cujos decretos são imutáveis como
eternos, digne-se a olhar com piedade os erros que acom panham a nossa na­
tureza; que esses erros não deem causa a calamidades.55

53 haberm as, Jürgen. Entre naturalism o e religião: estudos filosóficos, p.290.


54 Ibidem , p. 143.
33 “Ce n est donc plus aux hom m es que je niadresse; cyest à toiy Dieu de tous les êtres, de tous les
mondes, et de tous les tem ps: s’il estperm is à de faibles créatures perdues dans Fimmensité, et
imperceptibles au reste de lyunivers, d yoser te dem ander quelque chosey à toi qui as tout don-
néy à toi dont les décrels sont im m uables com m e éternels, daigne regarder en p itié les erreurs
attachées à notre nature; que ces erreurs nefassent point nos calam ités.” v o l t a i r e . Traité sur
la tolérance, p. 141.
114 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

7. Conclusões
As reflexões contidas nesta investigação revelam a preocupação de
identificar complexas problemáticas que possuem efeitos jurídicos, políticos
e morais a respeito do tema da sociologia das religiões na sociedade pós-
moderna. Quando a diversidade e a poliafirmação de tendências religiosas
tornam o espaço público um lugar de disputa por hegemonias, fica claro
que o dissenso deve ser garantido para que o próprio espaço público seja
expressão de uma cultura tolerante e pluralista. O debate sobre os direitos
humanos, como sói ocorrer, envolve sempre razões e motivos que tocam em
valores caros a diversas religiões; e, por isso, o debate público sobre eles não
pode ser feito sem a participação dos interesses implícitos às pretensões de
afirmação das diversas religiões. Se os argumentos carecem de justificação
pública, e sua inteligibilidade pode ser feita na base de argumentos laicos,
suas convicções podem ser, simplesmente, fruto da fé. Um espaço público
pluralista e democrático consente lugar para o diálogo entre crentes e não
crentes com a mesma capacidade de porosidade e permeabilidade. O Direi­
to, nesse sentido, tem o papel de encaminhar a possibilidade de um lugar no
qual a razão e a religião têm, ambas, cadeira cativa. Ademais, se a tolerância
é um valor importante para a dimensão da prática e da discussão dos di­
reitos humanos, ela deve estar presente na forma como são encaminhadas
as doutrinas compreensivas e, por isso, na forma como se lida democrati­
camente com o fenômeno do pluralismo religioso, sem o que a intolerância
aparece como forma de revelação, ela mesma, de tánatos.
p arte I Teoria e Filosofia do Direito

Teoria Crítica do Reconhecimento


CAPÍTULO 6
Integridade e desrespeito: princípios para uma concepção de
moralidade baseada na teoria do reconhecimento1®

Axel Honneth

Em seu livro Direito natural e dignidade hum ana, Ernst Bloch procurou
descobrir uma intuição moral única existente no coração das abordagens
amplamente divergentes da tradição do Direito natural. Como se sabe, a
conclusão a que ele chegou, a qual continua sendo um estudo fascinante
para o leitor moderno, foi, ao contrário das intenções eudaimônicas carac­
terísticas das utopias sociais, a de que o Direito natural tem como objetivo a
proteção da dignidade humana. Empregando uma linguagem sóbria, carac­
terizada por distinções analíticas e completamente desprovidas daquela ex­
pressividade em relação a qual ele era um verdadeiro mestre, Bloch escreve
em um ponto decisivo de seu livro:

As utopias sociais têm com o principal objetivo proporcionar felicidade,


ou, pelo menos, eliminar as angústias e as condições que as preservam ou ger­
am. As teorias do direito natural têm com o objetivo, principalm ente, reforçar
a necessidade de dignidade, de direitos hum anos, de garantias jurídicas para

1 Artigo originalm ente publicado com o Integritãt und mifiachtung. G rundm otive einer
m oral der anerkennung. C opyright Axel H onneth 1990. Todos os direitos reservados a
Suhrkamp Verlag Frankfurt am M ain. Versão inglesa originalm ente publicada com o
Axel H onneth, “Integrity and disrespect: principies o f a conception o f m orality based on
the theory o f recognition”. In: Political theory (v. 20, Issue 2) por Sage Publications, Inc.
Tradução publicada com a perm issão de Sage Publications, Inc. Traduzido por Camile
Balbinot a partir da versão inglesa e revisado por D aniel de Vasconcelos Costa frente ao
original em alemão. A versão inglesa é um a atualização, publicada em 1992, da versão
original.
116 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

a seg u ra n ça e a lib erd a d e d o h o m e m , tra ta n d o -a s c o m o ca teg o ria s d e o r g u lh o


h u m a n o . D esta fo rm a , as teo ria s so c ia is sã o o rie n ta d a s, p r e d o m in a n te m e n te ,
n o s e n tid o da e lim in a ç ã o da m iséria h u m a n a , e n q u a n to q u e o d ireito n atu ral
é o r ie n ta d o à e lim in a ç ã o da d eg ra d a çã o h u m a n a .2

O fato de Bloch abordar o problema negativamente na última frase


revela duas considerações de princípio que funcionam como premissas de­
terminantes de seu raciocínio: em primeiro lugar, que a essência de tudo o
que, em teoria moral, é conhecido como dignidade humana só pode ser esta­
belecida indiretamente quando se determinam as formas de degradação h u ­
mana e ofensa. Em segundo lugar, foi somente por meio dessas experiências
negativas de desrespeito e ofensa que se transformou o objetivo normativo
de proteção da dignidade humana em uma força motriz na História. A pri­
meira premissa repousa sobre uma proposta colocada em termos de filosofia
moral; a segunda premissa repousa sobre uma tese que pode ser chamada
sociologia moral. Ao empregar essas duas premissas somente como um pano
de fundo teórico para uma apropriação marxista do Direito natural, Bloch
deixa ambas como hipóteses filosóficas não solucionadas.
Embora ele tenha situado tais premissas no centro de sua argumentação
sobre teoria moral a fim de defender a estrutura hermenêutica de seu estudo,
Block deixa de transformá-las em um objeto de reflexão independente. Tal
abordagem, porém, fez com que ele esquecesse qual era realmente a orienta­
ção filosófica de seu livro. Se, em um conceito de dignidade, a completa in­
tegridade do homem somente pode ser concebida mediante a determinação
das formas que podem assumir ofensa e desrespeito, então, inversamente,
isso confirmaria que a constituição da integridade humana depende da ex­
periência do reconhecimento intersubjetivo.
Sem perceber, Bloch se utiliza de uma teoria normativa do reconhe­
cimento mútuo. De acordo com essa teoria, a integridade dos seres h u ­
manos, os quais são vulneráveis a ofensas e desrespeitos, depende de eles
receberem aprovação e respeito por parte dos outros. Nos comentários que
se seguem, procurarei dar um passo além no esclarecimento do projeto de
uma inter-relação entre desrespeito e integridade humana delineado de
forma negativa nos termos de Bloch, mas não seguindo necessariamente
por meio dele. Começando da primeira premissa do estudo de Bloch, pro­

2 b lo c h , Ernst. Naturrechl und menschliche Wurde, p.234.


Capítulo 6 Integridade e desrespeito: princípios para uma concepção de m oralidade 117

curo estabelecer uma distinção sistemática entre as diferentes formas de


desrespeito pessoal.
Essa diferenciação em três formas básicas de desrespeito, eni uma eta­
pa posterior, será um acréscimo indireto na totalidade das experiências de
reconhecimento sobre a qual uma pessoa depende para salvaguardar sua
integridade. Somente após fazer esse excursus pela teoria do reconhecimen­
to, posso tratar sobre a segunda premissa de Block, a qual, cm termos de
sociologia moral, considera a experiência pessoal de desrespeito moral uma
força motriz no processo de desenvolvimento da sociedade.

I
A linguagem da vida cotidiana ainda está investida de um conhecimen­
to - tido como certo - de que nós, implicitamente, devemos nossa integri­
dade ao recebimento de aprovação ou reconhecimento por parte de outras
pessoas. Até os dias atuais, quando descrevem a si mesmos, os indivíduos
que se sentem vítimas de maus-tratos morais atribuem um papel dom inan­
te às categorias que, como ofensa ou degradação, são relatadas como formas
de desrespeito, como negação de reconhecimento. Conceitos negativos
desse tipo são usados para caracterizar uma forma de comportamento que
não representa uma injustiça somente porque limita os indivíduos em sua
liberdade de ação ou causa-lhes lesões. Pelo contrário, tal comportamento
é ofensivo porque prejudica as pessoas em seu entendimento positivo de
si mesmas - um conhecimento adquirido por meios intersubjetivos. Não
poderia haver sentido no uso dos conceitos de desrespeito ou ofensa senão
para referência implícita a uma reivindicação de ser objeto da concessão do
reconhecimento por outras pessoas. A linguagem da vida cotidiana, que o
próprio Bloch invoca como uma coisa natural, contém a referência a um
conceito baseado na teoria da intersubjetividade; esse conceito compreende
a invulnerabilidade da integridade dos seres humanos como dependente de
aprovação por parte dos outros. Não apenas a teoria do reconhecimento de
Hegel, mas especialmente a psicologia social de G. H. Mead transformou
esse conhecimento intuitivo em uma base para a estrutura de uma teoria
sistemática.
Segundo essa teoria, a individuação hum ana é um processo no qual o
indivíduo pode revelar um a identidade prática na medida em que é capaz
de reassegurar a ele mesmo reconhecimento por parte de um crescente
118 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

círculo de parceiros para comunicação.3 Sujeitos capazes de linguagem e


ação são constituídos como indivíduos unicamente através da aprendiza­
gem a partir da perspectiva dos outros, os quais oferecem aprovação, ao se
referir a si próprios como seres que possuem certas qualidades positivas
e habilidades. Assim, com o crescimento da consciência de sua indivi­
dualidade, eles passam a depender cada vez mais das condições de reco­
nhecimento que lhes é assegurada pelo m undo da vida (Lebenswelt) em seu
ambiente social. Essa particular vulnerabilidade humana, significada pelo
conceito de desrespeito, decorre desse entrosamento entre individuação
e reconhecimento sobre o qual tanto Hegel quanto Mead basearam suas
investigações. Uma vez que, em sua autoimagem normativa - algo que
Mead chamaria de seu eu cada pessoa é dependente da possibilidade de
constante reafirmação pelo outro, a experiência de desrespeito implica ris­
co de uma lesão que pode fazer com que toda a identidade de uma pessoa
entre em colapso.
É óbvio que usamos os termos desrespeito ou ofensa em uma lingua­
gem do cotidiano para designar uma variedade de graus de lesão psicoló­
gica sobre um sujeito. O uso de uma única expressão ameaçaria obliterar
a categórica diferença entre a gritante degradação ligada à privação de
direitos humanos básicos e as sutis humilhações que acompanham as
declarações públicas para as deficiências de uma determinada pessoa. No
entanto, o fato de sermos também intuitivamente inclinados a romper com
o contraconceito positivo de respeito em uma série de gradações intuiti­
vas já resulta que existam diferenças internas entre as diversas formas de
desrespeito.
A introdução de Kant do conceito de respeito 110 campo da teoria
moral é comprovada em uma discussão do conceito ainda hoje em curso.
Lá, uma variedade de significados - fenomenológicos ou retirados de uma
filosofia analítica da linguagem - tem sido empregada na tentativa de dis­
tinguir entre os diferentes graus de respeito dispensados a outra pessoa,
em termos de quais traços de sua personalidade obtêm reconhecimento
e de que forma.'1 Como busco criar uma classificação sistemática das três

3 Em minha tese de habilitação para a docência acadêmica (H abilitutionsclirift, similar à


livre-docência), realizei uma detalhada reconstrução desse conceito; ver H O N N E T H , Axel.
K a n ip f um Anerkennung. Ein Theorieprogramm in Anschluss an Hegel und Mead.
4 Para exemplos: g u r e w i t s c h , Aron. Z u r Geschichie des Actungbegriffs und zu r Theorie der
sildichen Gefuehle; e i h e r i n g , Rudolf von. D er Zweck itn Recht. Um estudo moderno a
Capítulo 6 Integridade e desrespeito: princípios para uma concepção de m oralidade 119

formas de desrespeito, vou me remeter, implicitamente, para esse debate. As


diferenças entre essas formas de desrespeito são medidas pelo grau em que
elas possam perturbar a relação prática da pessoa para consigo mesma pela
privação do reconhecimento de certas reivindicações de identidade.
Se basearmos nossos padrões de comparação sobre uma tal aborda­
gem, afigura-se razoável iniciar a partir de um tipo de desrespeito que con­
cerne à integridade física de uma pessoa. Essas formas de maus-tratos nas
quais é retirada de uma pessoa, mediante a força, qualquer oportunidade
de dispor livremente sobre seu próprio corpo, representam o mais funda­
mental tipo de degradação pessoal, pois qualquer tentativa de apreensão de
controle do corpo de uma pessoa contra sua vontade, independentemente
da intenção dos envolvidos, provoca um certo grau de humilhação que,
por comparação com outras formas de desrespeito, tem um impacto mais
profundo e destrutivo sobre um relacionamento do indivíduo para consigo
mesmo. O que é especial sobre essas formas de lesões físicas, como exem­
plificado por tortura ou estupro, não é a dor crua vivida pelo corpo, mas
a relação dessa dor com a sensação de estar indefeso e à mercê de outro
sujeito a ponto de estar sendo privado de todo sentimento de realidade.5
Os maus-tratos físicos representam um tipo de desrespeito que causa um
prejuízo duradouro para a questão da confiança, adquirida em um estado
precoce da vida, no qual a pessoa pode coordenar seu próprio corpo au-
tonomamente. Por isso, uma das conseqüências, vinculada a um tipo de
vergonha social, é a perda da autoconfiança e da confiança no m undo que
afeta negativamente o conjunto prático de interação com outros sujeitos,
mesmo em um nível físico. Por meio da experiência desse tipo de desres­
peito, por isso, a pessoa fica privada daquela forma de reconhecimento
expressada no respeito incondicional ao controle sobre seu próprio cor­
po, uma forma de respeito adquirido apenas por meio da experiência de
conexões emocionais no processo de socialização. O êxito na integração
das qualidades físicas e emocionais de comportamento é, assim, desfeito,
minando a mais fundamental forma de relação prática com o eu, ou seja,
a confiança em si mesmo.

partir de um a perspectiva da lingüística foi apresentado por darwall, Stephen L. “Two


kinds o f respect”, p.36-49.
5 Para um excelente estudo sobre a perda do sentido de realidade com o resultado da tortu­
ra, ver s c a r r y , Elaine. The body in pain: the m aking and unm aking o f lhe world. Sobretudo
o Cap. 1. Um a pesquisa da literatura foi feita por prankenberg, Gíinter. “Politisches asyl
- ein Enschenrecht?” p. 17-35.
120 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

Esse tipo de extremo desrespeito, que interrompe a continuidade de


uma imagem positiva de si mesmo no nível corpóreo, deve ser distingui-
do das formas de degradação que afeta uma pessoa frente à compreensão
normativa do eu. Refiro-me às formas de desrespeito pessoal que sofre um
sujeito ao ser estruturalmente excluído da posse de certos direitos dentro de
uma determinada sociedade. Podemos interpretar a expressão direitos como
demandas individuais que uma pessoa pode, legitimamente, esperar serem
cumpridas por uma determinada sociedade, uma vez que, como um verda­
deiro membro de uma comunidade, ela tem um igual direito de participar
em sua ordem institucional. Para a pessoa agora sistematicamente proibida
de certos direitos dessa natureza, a implicação é o fato de que ela não é
considerada possuidora do mesmo grau de responsabilidade moral que os
outros membros da sociedade. A característica que distingue tais formas de
desrespeito, como tipificadas pela negação de direitos ou ostracismo social,
assim, não reside unicamente no comparativo entre restrições à autonomia
pessoal, mas na combinação dessas restrições, com o sentimento de que o
sujeito não tem o status de um parceiro completo na interação em que todos
possuem os mesmos direitos morais.
Para o indivíduo, o fato de ter seus direitos legais socialmente válidos
retidos representa uma violação da expectativa intersubjetiva pessoal de que
ele será reconhecido como um sujeito capaz de produzir juízos morais. Nes­
sa medida, a experiência de ter direitos negados é, usualmente, associada a
uma perda da autoestima, da capacidade de se relacionar com alguém como
parceiro na interação que possui direitos morais iguais aos dos outros.6
Por meio da experiência desse tipo de desrespeito, portanto, a pessoa está
privada daquela forma de reconhecimento que se manifesta como respeito
cognitivo para uma responsabilidade moral. Esse último, por seu turno, foi
ser arduamente adquirido somente mediante os interativos processos que
existem na socialização.
Esse segundo tipo de desrespeito, que tem um efeito negativo na nor­
mativa compreensão de si, tem que ser distinguido de um terceiro e último
tipo de degradação que acarreta conseqüências negativas para o valor social
de indivíduos ou grupos. Somente quando consideramos estas, por assim
dizer, formas avaliativas de desrespeito, ou seja, a depreciação dos estilos de

6 Para a relação entre direitos e respeito próprio, ver fein b er c , Joel. “The nature and value
o f rights”. Uma versão m ais diferenciada foi apresentada por w il d , Andreas. Recht und
Selbstachtung.
Capítulo 6 Integridade e desrespeito: princípios para uma concepção de m oralidade 121

vicia individual e coletivos, realmente atingimos a forma de comportamento


pela qual nossa linguagem cotidiana fornece designações tais como ofensa
ou degradação. Honra, dignidade ou, para usar o termo moderno, status de
uma pessoa pode ser entendido para significar o grau de aceitação social a
ser atribuído ao método de autorrealização de uma pessoa dentro do hori­
zonte de tradições culturais em uma determinada sociedade.7 Se essa hierar­
quia de valores da sociedade está estruturada de modo a desqualificar for­
mas de vida individuais e convicções como inferiores ou deficientes, então
isso termina retirando dos sujeitos em questão todas as oportunidades de
ser conferido algum valor social a suas habilidades. Uma vez confrontados
com uma avaliação que deprecia determinados padrões de autorrealização,
aqueles que optaram por tais padrões não podem se relacionar com seu
modo de realização como algo investido de significado positivo dentro de
sua comunidade. O indivíduo que experimenta esse tipo de desvalorização
social, normalmente, torna-se vítima de uma perda de autoestima, isto é,
ele já não está mais em condições de conceber a si próprio como um ser
cujos traços característicos e habilidades são dignos de estima. Por meio da
experiência desse tipo de desrespeito, portanto, a pessoa passa a ser privada
da forma de reconhecimento que se expressa pela aprovação social do tipo
de autorrealização que a pessoa só tinha sido capaz de adquirir através de
um árduo processo que envolve encorajamento na forma da solidariedade
do grupo.
É uma característica normal dos três grupos de experiências de des­
respeito que suas conseqüências para o indivíduo sejam periodicamente
descritas com metáforas derivadas de estados de deterioração do corpo
humano. Estudos psicológicos que investigam pessoas que enfrentaram
tortura ou estupro, frequentemente, falam em morte psicológica. Pesquisas
sobre os processos coletivos de denegação de direitos e ostracismo social,
os quais têm a escravidão como exemplo, rotineiramente operam com o
conceito de morte social. E a categoria lesão ocupa uma posição privilegiada
nos debates sobre os tipos de desrespeitos associados à depreciação cultural
de uma forma de vida.8 Tais alusões metafóricas ao sofrimento físico e à

7
Dentro da exaustiva literatura existente sobre o tem a, a exposição mais clara sobre esse
fen ôm en o é, segundo minha opinião, a de korff, W ilhelm . Ehre, Prestige, Gewissen. Para
um a perspectiva sociológica, ver bcrger, Peter. “O n the obsolescence o f the concept o f
h on or”, p.339; e spe ie r , Hans. “H onor and social structure”.
Entre estudos apontando para a categoria de m orte psicológica, ver b e t t e l h e im , Bruno.
S u rvivin gan d otheressays. Sobretudo a Parte 1. Para a categoria de m orte social, ver, entre
122 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

morte expressam o fato de as diversas formas de desrespeito à integridade


psicológica assumirem a mesma função negativa que as doenças orgânicas
exercem no âmbito dos processos corporais.
A experiência de degradação social e humilhação colocam em perigo a
identidade do ser humano na mesma proporção em que atuam as doenças
que fisicamente comprometem o bem-estar do indivíduo. Se há alguma ver­
dade nessa relação sugerida pelas convenções gerais de nossa língua, disso
decorrerá o fato de nosso estudo das várias formas de desrespeito também
dever nos permitir tirar conclusões quanto aos fatores que favorecem o que
pode ser designado como saúde psicológica ou integridade humana. Nessa
perspectiva, o tratamento preventivo de doenças corresponderia à garantia
social das relações de reconhecimento que seriam capazes de proporcionar
ao sujeito a maior proteção possível frente a uma experiência de desrespeito.
Na próxima seção, darei uma breve explicação sobre a tese implícita em tal
conexão.

Se, tomando por referência Ernst Bloch, considerarmos que a defesa


da integridade humana através da proteção contra degradação e ofensa é a
parte central do impulso moral às diferentes vertentes da tradição da lei na­
tural, poderemos, então, começar a reformular nosso problema em termos
positivos. A classificação das três formas de desrespeito, a qual tem sido o
foco do presente trabalho até este ponto, contém em si uma referência indi­
reta a relações intersubjetivas de reconhecimento cuja existência constitui a
condição essencial para a integridade humana.
Como Hegel e Mead convincentemente demonstraram, os sujeitos
capazes de ação devem sua capacidade de desenvolver uma relação positiva
consigo mesmo à experiência de autorreconhecimento mútuo. Uma vez
que este só pode conquistar autoconfiança e respeito próprio a partir da
perspectiva das reações de aprovação dos parceiros na interação, seu ego
prático se torna dependente da relação intersubjetiva na qual ele é capaz de
experimentar o reconhecimento. Sendo esse o caso, deve ser possível aplicar
a essas relações de reconhecimento m útuo as mesmas distinções observa­
das nas várias formas de desrespeito social. Visto que cada tipo de ofensa

outros, patterson, Orlando. Sluvery and social death: a com parative stu d y; e m eilla sso u x ,

Claude. Anlhropologie der Sklaverei. Em especial, Parte 1, Cap. 5.


Capítulo 6 Integridade e desrespeito: princípios para uma concepção de m oralidade 123

e degradação que examinamos envolve o dano de uma instância específica


da relação positiva do ser para consigo mesmo, o qual, por sua vez, parece
poder surgir apenas se a relação específica de reconhecimento correspon­
dente existir. Nessa medida, a diferenciação das três formas de desrespeito
nos fornece a chave para classificar um número idêntico de relações de re­
conhecimento mútuo. Se essa argumentação é precisa, então essas relações
estabelecem a infraestrutura moral de um m undo da vida social (sozialen
Lebenswelt) no qual cada pessoa pode adquirir e preservar sua integridade
como ser humano.
Baseio minhas distinções naquelas formas de desrespeito presente
em atos de humilhação física, tais como tortura ou estupro. Estes podem
ser classificados como os mais elementares tipos de degradação humana,
uma vez que tiram a autonomia física de uma pessoa em interação com ela
mesma, destruindo, assim, parte de sua confiança básica no mundo. O que
corresponde a tal tipo de desrespeito é uma relação de reconhecimento, o
qual, uma vez que permite ao indivíduo desenvolver, em primeiro lugar, a
autoconfiança corporal, assume a forma de apego emocional do tipo que
Hegel, o Romântico, procurou expressar no conceito de amor. Como ne­
cessidades e emoções, em um certo sentido, só podem receber confirmação
sendo diretamente satisfeitas ou correspondidas, o reconhecimento, nesse
caso, deve assumir a forma de aprovação emocional e encorajamento. Com
isso, essa relação de reconhecimento depende também da existência física
de outras pessoas que reconhecem uns aos outros com sentimentos espe­
ciais de apreço. A atitude positiva que o indivíduo é capaz de assumir frente
a si mesmo, se ele experiencia este tipo de reconhecimento emocional, é
a da autoconfiança. Refiro-me, em outras palavras, a uma camada subja­
cente de um sentido emocional, de segurança em expressar suas próprias
necessidades e sentimentos, uma camada que forma o pré-requisito para o
desenvolvimento de todas as novas atitudes de autorrespeito.9 Não existem
mais termos gerais para esse modo de reconhecimento recíproco, para além
do círculo de relações sociais primárias, como as encontradas em laços de
família, amizades e amor. Pelo fato de estarem vinculadas às condições pré­
vias de atração em relação às quais os indivíduos não podem dispor, as ati-

9 Para um a análise sistem ática da autoconfiança com o resultado de experiências de cari­


nho na mais tenra infância, ver erik so n , Erik H. Iden tity an d lhe lifecycle. Para um estudo
em term os de teoria do reconhecim ento a partir de conceitos hegelianos, m as usando
avançadas ferramentas psicanalíticas, ver b en jam in , Jessica. The bonds o f love: psychoa-
nalysis, fem inism and lhe problem o f dom ination. Sobretudo o Cap. 1.
124 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

tudes de afirmação emocional não podem ser indefinidamente estendidas


de modo a abranger um maior número de parceiros na interação. Portanto,
essa relação de reconhecimento inerentemente implica um particularismo
moral ao qual nenhum a tentativa de generalização pode ser bem-sucedida
em dissolver.
Os maus-tratos físicos, os quais têm como contrapartida positiva a vin-
culação emocional nas relações primárias desse tipo, foram diferenciados a
partir de uma segunda forma de desrespeito, ou seja, a negação de direitos
a alguém e seu isolamento social. Nessa forma, um ser hum ano incorre em
desonra ao ter a comunidade se recusando a lhe garantir a condição moral
que teria um verdadeiro membro dessa comunidade. Esse tipo de desrespei­
to deve ser equiparado a uma condição de reconhecimento m útuo na qual o
indivíduo desenvolve a capacidade de se ver, a partir da perspectiva de seus
parceiros na interação, como um portador de direitos iguais. O mecanismo
pelo qual essa se realiza foi identificado por Mead como um processo de
assumir a perspectiva de um outro generalizado que, ao mesmo tempo em
que atribui certas responsabilidades, garante a si mesmo (como uma relação
prática consigo mesmo) que específicas demandas serão cumpridas. Disso
resulta que, em contraste com os relacionamentos íntimos, tal tipo de rela­
ção de reconhecimento é investida de um caráter essencialmente cognitivo:
ego e alter mutuamente reconhecem um ao outro como pessoas jurídicas,
de modo que compartilham um conhecimento das normas pelas quais sua
comunidade particular supervisiona direitos e responsabilidades a que têm
igualmente direito.
A atitude positiva que uma pessoa pode assumir em relação a si mesma,
caso ela experimente esse tipo de reconhecimento jurídico, é a da funda­
mental autoestima. O sujeito é capaz de considerar a si mesmo como uma
pessoa que compartilha com todos os outros membros de sua comunidade
as qualidades de um sujeito ativo moralmente responsável.10 Essa relação
jurídica contrasta com as relações de reconhecimento existentes no relacio­
namento primário porque permite o meio de reconhecimento exclusivo do
sujeito a ser generalizado em duas direções: a expansão dos direitos tanto no
âmbito objetivo quanto no social. No primeiro caso, os direitos são expan­
didos nos termos de seu conteúdo material, sendo que, como conseqüência,

10 N este ponto, ver m ead, G eorg H. Geist, Identitiit und Gesellschaft. Uma reconstrução
a partir de um a perspectiva de respeito próprio foi feita por tu g e n d fia t, Ernst. Selbst-
bewusstsein und Selbstbestim mung, p.282 e segs.
Capítulo 6 Integridade e desrespeito: princípios para uma concepção de m oralidade 125

as diferenças individuais nas oportunidades para realizar liberdades garan­


tidas intersubjetivamente são cada vez mais tidas como uma prerrogativa
jurídica. No segundo caso, no entanto, a relação jurídica é universalizada
no sentido de que um crescente círculo de grupos, até agora desfavorecidos,
ou excluídos, tem os mesmos direitos usufruídos por todos os outros m em ­
bros da comunidade. Assim, as condições mediante as quais os direitos são
reconhecidos inerentemente implica um princípio de universalismo, o qual
se desenvolve no curso de lutas históricas.
Finalmente, o terceiro tipo de desrespeito analisado na classificação
proposta anteriormente envolve a degradação do valor social das formas
de autorrealização. Tais padrões depreciativos de avaliação de certas formas
de vida retiram dos sujeitos em questão a possibilidade de formar uma opi­
nião positiva - no sentido de aceitação social - em relação às habilidades
que eles adquiriram no curso de suas vidas. Por conseguinte, a contraparte
dessa forma de desrespeito é uma relação de reconhecimento que pode
auxiliar o indivíduo a adquirir este tipo de autoestima - um a condição de
solidariedade com, e aprovação de, outros estilos de vida pouco conven­
cionais. Tal condição permitiria aos sujeitos encontrar o reconhecimento
baseado no m útuo encorajamento dado a suas características especiais
como pessoas cujas individualidades foram formadas por suas biografias
específicas.
Mead tinha esse tipo de relação de reconhecimento em mente quando
argumentou que, um a vez que o eu (como no relacionamento prático do
ser para consigo mesmo) tinha que tranqüilizar a ele mesmo em relação ao
fato de que não era apenas um ser autônomo, mas também individualiza­
do, ele também foi forçado a assumir a perspectiva de um outro generaliza­
do de quem, com intersubjetiva aprovação, é forçado a reivindicar sua sin­
gularidade própria e condição insubstituível." O potencial para esse tipo
de autoafirmação ética é fornecido por uma condição do reconhecimento
m útuo na qual ego e alter se encontram frente a um horizonte de valores e
objetivos, sendo que estes indicam para o respectivo outro o caráter indis­
pensável e a significância que a existência do ego tem para ele. Na medida
em que tal forma de reconhecimento não poderia existir se não fosse pela
experiência vital dos encargos e das responsabilidades normalmente com­

11 N este ponto, ver m e a d , Georg H. Geisi, Iden titãt und Gesellschaft, p.244 e segs. Minha pró­
pria reconstrução se concentra nesse ponto; ver h o n n e th , Axel. K a m p f um Am rkennung.
Ein Theorieprogram m in Anschluss an Ilegel und M ead. Especialm ente p. 183 e segs.
126 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

partilhadas, ela sempre vai além do momento cognitivo do conhecimento


ético, incorporando um elemento emocional de solidariedade e simpatia.
A atitude positiva que uma pessoa pode assumir em relação a ela própria,
se receber reconhecimento nessa forma, é adquirir estima por si mesma:
uma vez que o sujeito é respeitado por seus parceiros na interação como
uma pessoa cuja personalidade tem sido formada por sua biografia, ele
é capaz de identificação sem reservas com suas qualidades e habilidades
particulares.
Para Mead, então, a característica específica desse tipo de relação de
reconhecimento ético reside no fato de que é orientada internamente em
direção à possibilidade de uma abertura para as sucessivas tendências que
o eu tem para sua autorrealização. As normas éticas, à luz das quais os in­
divíduos reconhecem mutuamente suas características individuais, estão
abertas a influências pelo processo de destradicionalização (Enttraditionali-
sierung). Na medida em que esse processo se desenvolve, crescentes níveis de
generalização removem dessas normas seu caráter prescritivo e a forma pela
qual elas geram hierarquias. Assim, um princípio de diferença igualitária se
torna inerente à relação de reconhecimento baseada na solidariedade ou na
ética, constituindo um princípio que pode se desenvolver, caso as pessoas
individualizadas façam pressão por seu florescer.
Esses três padrões de reconhecimento - amor, direito e solidariedade
- estabelecem os requisitos formais para as condições de interação sem os
quais os seres humanos são incapazes de se sentir seguros de sua dignidade
ou integridade. Essas pré-condições são formais no sentido de que elas, e
os tipos de reconhecimento nos quais estão baseadas, são destinadas apenas
a diferenciar as características estruturais das formas de comunicação. Elas
não vão muito além a ponto de delinear o quadro institucional nos quais
tais formas podem ser realizadas. Ao listar os três padrões de reconheci­
mento, especificamos a infraestrutura moral que uma forma de vida social
deve apresentar caso seja verdadeiramente capaz de proteger seus membros.
Assim sendo, aqui, novamente, integridade poderá significar somente que
uma pessoa possa considerar a sociedade apoiando-a em toda extensão de
suas relações práticas consigo mesmo. Se participa de um mundo de vida
social na qual a hierarquia tripartite dos padrões de reconhecimento está
presente, independentemente da forma concreta que toma, o sujeito pode
ancorar seu relacionamento consigo mesmo nos modos positivos da auto­
confiança, respeito próprio e autoestima.
Capítulo 6 Integridade e desrespeito: princípios para uma concepção de m oralidade 127

Essa linha de pensamento, em outras palavras, fornece uma maneira


de reafirmar, em termos positivos, a tese de filosofia moral que Bloch ex­
pôs em seu maior estudo. Moralidade, se entendida como uma instituição
voltada à proteção da dignidade humana, defende a reciprocidade do amor,
o universalismo dos direitos, o igualitarismo da solidariedade contra seu
abandono em favor da força e da repressão. Em outras palavras, a morali­
dade contém, intrinsecamente, um interesse pelo cultivo desses princípios
que fornecem uma base estrutural para as diversas formas de reconheci­
mento. Desse modo, a segunda premissa do estudo de Bloch - considerada
por nós uma forma de sociologia moral - é que um elemento da realidade
social deve ajudar no processo histórico, quando analisada nesses termos,
a promover a moralidade. A última seção aborda essa segunda premissa,
embora o argumento seja restrito a algumas referências a poucos exem-
plos-chave.

Em vários pontos de seu livro, Bloch - sempre verdadeiro, mas com


o fervor que já era sua marca registrada - concentra suas atenções sobre
as fontes de motivação moral subjacentes à mudança social. Caso não fos­
se acrescentado o sentimento de dignidade ferida, escreve Bloch, a mera
experiência de angústia econômica e dependência política jamais teria se
tornado uma força motriz do movimento revolucionário na História. À
privação econômica ou à repressão social sempre fora adicionado o senti­
mento das pessoas cuja reivindicação por sua integridade pessoal foi des­
respeitada.12 Bloch avança em reflexões desse tipo, pelas quais seu estudo é,
sem dúvida, muito breve em evidências históricas, de modo a localizar com
precisão uma tal disposição moral no homem, a qual ele considera ser uma
contraparte empírica da lei natural, definida por ele mesmo em termos ne­
gativos. A moralidade pode esperar apoio prático dentro da realidade social
a vir não a partir de tais fontes de motivação positiva, como altruísmo ou
respeito, mas a partir da experiência de desrespeito social que se manifesta
repetida e espontaneamente.
Essa linha de argumentação, para mim, aponta a uma abordagem que
serve de forma parcial para corrigir a falha da teoria moral contemporânea

12 Cf. bloch , Ernst. Naturrecht und menscldiche Wurde, p.309 e segs.


128 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

ao lidar adequadamente com a questão da motivação.'3 No entanto, essa


aproximação necessita que ancoremos as responsabilidades da moralidade
mais diretamente nas reivindicações intersubjetivas dos sujeitos corpóreos,
em vez do que ocorre, atualmente, por exemplo, no caso das tentativas de
basear a moralidade na teoria da linguagem.
Se eles estão para estabelecer uma relação produtiva para consigo
mesmos, os seres humanos passam a ser - retomando, uma última vez, as
visões compartilhadas por Hegel e Mead - dependentes do reconhecimento
intersubjetivo de suas habilidades e realizações. Caso deixe de surgir em
qualquer nível de desenvolvimento, essa forma de aprovação social abrirá,
por assim dizer, dentro da personalidade, uma lacuna psicológica que a pes­
soa tentará expressar mediante reações emocionais negativas de vergonha
ou raiva, ofensa ou desprezo. A experiência de desrespeito é, por ser uma
conseqüência, sempre acompanhada pelas emoções que revelam para o
indivíduo o fato de que, em princípio, a sociedade o priva de certas formas
de reconhecimento.
Afigura-se oportuno recorrer ao conceito de emoções hum anas apre­
sentado originalmente por John Dewey em sua psicologia pragmática a
fim de dar a essa complexa proposição, pelo menos, os vestígios de plausi-
bilidade. Em alguns de seus ensaios iniciais, Dewey argum entou que o ha­
bitual conceito geral de emoções humanas, como formas que emprestam
expressões a um estado emocional interior, estava errado. Ele sustentava
que uma tal concepção, ainda a ser encontrada na obra de William James,
inevitavelmente compreendia de m odo equivocado a função das emoções
no concernente à ação, pois esta sempre tomava a atividade psíquica como
algo interno às ações que miravam para o externo.14 Dewey, ao contrário,
procede da observação de que as emoções, no horizonte das experiências
humanas, dependem, positiva ou negativamente, da execução das ações.
Elas acom panham a experiência de comunicação particularmente bem-
sucedida (com coisas ou pessoas), sob a forma de excitações corpóreas,
ou surgem como a experiência de rejeição sentida em relação à tentativa,
malsucedida ou frustrada, de executar uma ação. É a análise dessas expe­

13 Para um estudo sobre esse p onto 110 concernente às teorias de Max Horkheimer, ver
SC IIN À D E LB A CI 1, Herbert. “Max H orkheim er und die M oralphilosophie des deutschen
Idealism us”, p.52 e segs.
14 Cf. dewey, John. “The theory o f em otion i”. p.553-69; e “The theory o f em otion li”, p. 13-
32. Para um a útil discussão sobre a Teoria da Emoção de Dewey, ver baumgarten, Eduard.
“Die Geistigen Grundlagen des amerikanischen G em einwesens”, p.274 e segs.
Capítulo 6 Integridade e desrespeito: princípios para uma concepção de m oralidade 129

riências de rejeição que permite a Dewey encontrar a chave para conceber


uma concepção teórica com base na ação das emoções humanas. Essa aná­
lise revela que sentimentos negativos, como raiva, indignação e tristeza,
incluem a resposta afetiva dada quando a pessoa afetada inevitavelmente
m uda sua atenção de m odo a focalizar em suas próprias expectativas em
relação ao m om ento no qual as conseqüências adicionais planejadas para
uma ação completa estão próximas de ocorrer. Sentimentos positivos,
como alegria ou orgulho, são, ao contrário, reações do sujeito ao ser li­
bertado repentinamente de um estado de excitação profunda mediante
o qual foi capaz de encontrar uma solução adequada para um problema
premente. Assim, Dewey considera os sentimentos, em princípio, como
reações afetivas surgidas do sucesso ou fracasso das intenções de nossas
ações.
Se tomarmos essa abordagem como o grande ponto de partida, então,
poderemos ir ainda mais além ao diferenciar emoções, considerando que
os tipos de rupturas, que podem, em princípio, levar as ações humanas ha­
bituais a falhar, podem ser distinguidas entre si com maior precisão. Dado
que tais rupturas ou falhas devem ser avaliadas no contexto da orientação
das expectativas que antecederam à conclusão da ação, podemos fazer uma
clara divisão inicial entre dois tipos diferentes de expectativas. Ações h u ­
manas rotineiras podem se deparar com obstáculos tanto na estrutura de
expectativas de sucesso instrumental quanto no contexto de expectativas
normativas comportamentais. Caso falhem essas ações orientadas ao suces­
so por encontrarem obstruções imprevistas na área na qual as tarefas devam
ser realizadas, isso levará à ruptura técnica no sentido lato da palavra. Pelo
contrário, as ações que aderem a normas específicas deverão repercutir em
certas situações em função de uma violação das normas tidas como válidas,
o que termina ocasionando os conflitos morais no mundo da vida social
{sozialen Lebenswelt). Essa segunda forma de ruptura na realização de ações
constitui o horizonte de experiências concretas que serve como a localiza­
ção prática das reações emocionais da moral humana. Esta última pode ser
entendida, no sentido dado por Dewey, como aquelas formas de excitação
emocional que surgem quando as pessoas vivenciam uma rejeição impre­
vista de sua ação como conseqüência de uma violação das expectativas
normativas comportamentais.
As diferenças entre os sentimentos individuais podem ser medidas em
termos muito elementares se a violação de uma norm a que dificulta uma
ação foi causada pelo próprio sujeito ou pelo parceiro na interação. No pri­
130 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

meiro caso, a rejeição de uma ação faz com que a pessoa experimente um
sentimento de culpa; e, no segundo caso, de indignação moral. No entanto,
em ambos os casos, o que Dewey considerava como característico em tais
situações, nas quais as ações rejeitadas são afetivamente experimentadas,
permanece válido. Por isso, ao m udar o foco de atenção para as próprias
expectativas de cada um, o indivíduo se torna consciente também das ex­
pectativas daqueles elementos cognitivos - neste caso, o conhecimento
moral, os elementos que informaram a originalmente planejada, e agora
dificultada, ação.
Vergonha é o mais franco de nossos sentimentos morais, na medida
em que não se refere simplesmente à timidez na exposição do corpo da
pessoa, uma timidez que tem evidentemente profundas raízes an tro p o ­
lógicas. No caso da vergonha, não está claro de início qual dos parceiros
na interação é responsável por essa violação da norm a, a qual, por assim
dizer, o sujeito já não pode mais seguir para rotineiramente continuar
com sua ação. O conteúdo emocional da vergonha consiste, como a abor­
dagem psicanalítico-fenomenológica tem concomitantemente mostrado,
em uma forma de dim inuir o próprio sentimento de autoestima. O su­
jeito que tem vergonha de si mesmo ao enfrentar a rejeição de sua ação
experimenta a si próprio como de m enor valor social do que supunha
antes. Psicanaliticamente falando, isso significa que a ação inibidora de
uma violação de um a norm a moral não tem um impacto negativo sobre
o superego, mas sobre o ideais de ego do sujeito.15 Tal forma de vergonha
é experimentada somente na presença de um parceiro real ou imaginário
na interação, o qual se torna, por assim dizer, consagrado no papel de
testemunhar o ego ideal manchado. Tal tipo de vergonha pode ser causada
pela pessoa que a experimenta ou, alternativamente, pode ser a conse­
qüência de causas externas. No primeiro caso, a pessoa sente a si mesma
inferior por ter violado uma norm a moral cuja aderência constituía um
princípio dos ideais de seu ego. No último caso, pelo contrário, a pessoa
é oprimida pelo sentimento de falta de autoestima porque seu parceiro
na interação viola norm as morais cuja aderência tinha possibilitado a ela
contá-lo como a pessoa que ela havia desejado ser em termos dos ideais

15 C om o exem p los desse argum ento, ver p iers, Gerhart & sin cer, M ilton B. Sham e a n d
guilt: a psych oanalytic a n d a cultural study. Sobretudo p.23 e segs.; e ly n d , H elen M.
On sham e a n d the search for iden tity. Cap. 2. G eorg Sim m el estava buscando um a d e ­
finição sim ilar em seu “Zur P sychologie der Scham ” publicado em sua obra Schriften
zu r Soziologie.
Capítulo 6 Integridade e desrespeito: princípios para uma concepção de m oralidade

de seu ego. Nesse contexto, a crise moral na comunicação é desencadeada


pelo fato de as expectativas normativas serem frustradas, expectativas
tais que a pessoa ativa acreditava poder ter no concernente à vontade do
parceiro interativo em respeitá-la. Nessa medida, esse segundo tipo de
vergonha moral representa a excitação emocional que acomete uma pes­
soa que simplesmente não é capaz de continuar com sua ação em razão
de ser confrontada com desrespeito frente às reivindicações de seu ego.
Nessa situação afetiva, o que a pessoa experimenta em relação a si própria
é a dependência constitutiva de sua pessoa pelo reconhecimento por parte
dos outros.
Em outras palavras, uma moralidade que tente introduzir os princí­
pios de reconhecimento m útuo de modo a serem produtivos pode apenas
encontrar uma fraca base empírica na reação afetiva da vergonha, porque a
convicção cognitiva de uma ocorrência prática de desrespeito que implique
danos sobre as condições de intersubjetividade da socialização humana
sempre emerge em tais princípios. Na medida em que os seres humanos
são incapazes de reagir com sentimentos neutros a ofensas sociais, como
abuso físico, exclusão e degradação, os princípios morais de uma m ora­
lidade construída em termos de uma teoria do reconhecimento contam
com uma possibilidade incipiente de serem realizados no m undo da vida
social. Qualquer reação emocional negativa decorrente da experiência de
desrespeito em relação às demandas de reconhecimento tem renovada a
capacidade potencial de permitir que o sujeito em questão possa adquirir
uma compreensão cognitiva da injustiça que sofreu.
Nessa medida, o sentimento de indignação moral pelo qual os seres
humanos reagem à ofensa e ao desrespeito contém o potencial para uma
idealização antecipada de condições de sucesso, de um reconhecimento
não distorcido. A assumida fragilidade dessa base prática da moralidade se
torna evidenciada dentro da realidade social pelo fato de que essas reações
emocionais não revelam automaticamente a injustiça que o desrespeito
gera, mas apenas sustentam o potencial para fazê-lo. Para o potencial cog­
nitivo inerente ao sentimento de vergonha e ofensa social evoluir para uma
convicção moral dependerá, em grande medida, da forma que o ambiente
político e cultural dos indivíduos em questão o enfrentará. Se a experiência
de desrespeito se tornar uma fonte de motivação para os atos de resistência
política, então um movimento social deverá existir de modo que possa se
articular e, assim, manifestar-se de forma positiva. Uma vez que a conde­
nação emocional de desrespeito e ofensa toma a forma de luta social, isso
132 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

representará, 110 entanto, um interesse empírico que corresponde às preo­


cupações teóricas da moralidade. Um conceito de moralidade baseado na
teoria do reconhecimento conta, portanto, com o apoio de estudos socioló­
gicos e históricos capazes de demonstrar que o progresso moral é nascido
da luta pelo reconhecimento.
p arte I Teoria e Filosofia do Direito

Teoria Crítica do Reconhecimento


7 CAPÍTULO
Reificação vs. dignidade: revisitando os fundamentos do direito
penal a partir da teoria do reconhecimento de Axel Honneth

Giovani Agostini Saavedra

1. Direito penal do inimigo e os limites materiais


negativos do princípio da dignidade da pessoa humana
Há mais de dez anos, m uito antes do atentado de 11 de setembro de
2001, Luhmann chocou a comunidade acadêmica com a seguinte p ro ­
posta:

Im a g in e m q u e o s se n h o r e s são p o licia is. N o seu p aís - e esse p o d eria ser


ta m b é m a A lem a n h a e m u m fu tu ro n ã o m u ito d ista n te - , ex istiria m u m a série
d e terroristas d e esq u erd a e d ireita, to d o s o s d ias ex istir ia m a ssa ssin a to s, in cên ­
d io s (B ra n dan $ch lãge)y h o m ic íd io s e p reju ízo s para n u m e r o so s in o c e n te s. O s
se n h o r e s teriam p r e n d id o o ch e fe d e u m d esses g ru p o s. O s se n h o r e s p o d e ria m ,
se o s se n h o r e s o to rtu ra ssem , talvez salvar a v id a d e m u ito s - d ez, ce m , m il, n ó s
p o d e m o s variar o ca so . O s se n h o r e s o fariam ?1

1 “Stellen Sie sich vor, Sie seien Polizeiofjizier. In Ihrem Lande - und das kõnnte in nicht zu
fern erZ u ku n ft auch D eutschlandsein - g a b e es viele linke und rechte Terror ismus, jeden Tag
M orde, Brandanschlage, Tótungen und Schaden fiir zahlreiche Unbeteiligte. Sie hatten den
Fiiltrer einer solchen G rappe gefangen. Sie kõnnten, wenn Sie ihn folterten, vermutlich das
Leben vieler Menschen re tte n -z e h n , hundert, tausend, m rk ò n tie n den Fali variieren. Wiir-
den Sie das tun?” l u h m a n n , N ik las.“Gibt es in unserer Gesellschaft noch unverzichtbare
N orm en?” p .l (tradução livre do autor).
134 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

O que nessa época não passava de uma mera provocação atingiu, prin­
cipalmente depois do atentado do dia 11 de setembro, o status de problema
central do debate internacional em torno da dignidade da pessoa humana.2
Do ponto de vista político, a queda do World Trade Center se tornou
logo o triste sinal, o prelúdio do início de uma nova era de desequilíbrio m o ­
ral e de um decidido abandono dos seculares esforços para reconhecimento
de direitos e garantias fundamentais inerentes à condição humana. Depois de
um incompreensível ataque aos cidadãos americanos, os Estados Unidos
passaram a reagir também de forma incompreensivelmente violenta, sendo
que mesmo defensores orgulhosos do sistema político estadunidense não
hesitaram em mostrar publicamente os níveis deploráveis que foram atin­
gidos pela política criminal dos e u a pós-11 de setembro.3 Aos poucos está
ficando cada vez mais claro que o 11 de setembro se tornou o marco inicial
de um processo mundial de passagem da sociedade democrática (demokra-
tische Gesellschaft) para a sociedade da segurança (Sicherheitsgesellschaft) 1,
de um processo de transformação cultural caracterizado pelo abandono da
cultura da liberdade (Kultur der Freiheit) e pela sedimentação gradativa de
uma cultura do medo (Angstkultur)5. Por fim, pode-se dizer também que o
11 de setembro já se tornou o marco do retorno da concepção do inimigo
( Wiederkehr des Feindes)6, do Direito penal do inimigo (Feindstrafrecht)7 e do
retorno da tortura ( Wiederkehr der FolterY.

2 A revista alemã D ie D okum entation Juris registrou m ais de setenta artigos que foram
escritos na Alem anha desdes os anos de 1990, em cujo título se podia encontrar a palavra
tortura (Folter). Ver, a esse respeito: frankenberg, Günter. “Und ew ig brechen sie das
Tabu. H inter dem Schirm rechtsstaatlichen Anstands ist die politisch-m ilitarische Folter
zurückgeht”, p. 12, nota 11.
3 Ver a esse respeito: d w o r k in , Ronald. Is democracy possible here? Principies Jor a n e w p o li­
tical debate. Cap. 2.
4 KUNZ, Karl-Ludwig. Kriminologie, p.V e 360 e segs. Ver a esse respeito também: Bun-
deskrim inalam t (H g.). Neue Allianzen gegen K rim inalitüt und Gewalt. Ganzheitlicher An-
satz zu r Krim inalitãtsbekam pfung - national und International .
3 KUNZ, Karl-Ludwig. Krim inologie, p.360 e segs.
6 Ver a esse respeito: frankenberg, Günter. “Feindes Wiederkehr? Zur Verfassung des un-
bequem en Verhaltnisses von Recht und Politik” p. 13-45.
7 Ver a esse respeito: d ’á v i l a , Fábio R .“Algum as reflexões sobre o contributo crítico de um
direito penal de base on to-an trop ológica’, p.95-108.
* Ver a esse respeito: naumann , M ichael & s p e n c l e r , Tilm an. D ie Zeit. Kursbuch. Folter und
Feste. llam bu rg: Zeit verlag Gerd Ducerius; e frankenberg, Günter. “Torture and taboo: an
essay com paring paradigm s o f organized cruelty”, p. 101-21.
Capítulo 7 Reificação vs. dignidade: revisitando os fundam entos do direito penal 135

O 11 de setembro parece, porém, apenas ter trazido à tona uma velha


verdade que até entào parecia, de certa forma, encoberta pela normalidade
das relações políticas nas democracias contemporâneas. Kafka expressou
essa verdade com a sua inconfundível clareza literária: a vida livre e “visível”
do Estado Democrático de Direito parece pressupor a dominação “invisível”
de uma nobreza, de uma aristocracia (Adel), que, por sua vez, parece ser ne­
cessária para que a vida “visível” e livre em uma democracia seja protegida.
Essa faca de dois gumes parece caracterizar a vida “livre” em nosso m ara­
vilhoso Estado Democrático de Direito.9 O que o 11 de setembro parece ter
mostrado claramente é, portanto, que a existência dessa aristocracia polí­
tica, a qual tem o poder de definir quem é o inimigo e quem é o amigo do
Estado, permanece invisível em tempos de “normalidade democrática”. Ela
somente se torna visível e mostra toda a sua força em situações “de exceção”
que, aliás, também são definidas por essa própria aristocracia.
Schmitt define essa aristocracia política como “soberana”, pois sobe­
rano é aquele que tem o poder de decidir quando se está diante de um
estado de exceção.10 O soberano é aquele, que, além disso, tem o poder de
decidir quem é o amigo e o inimigo da democracia e do Estado.11 Logo, para
Schimtt, o real sentido da política é compreender quem, em uma determi­
nada sociedade, tem o poder de decidir quem é o amigo, quem é o inimigo
e quando se está diante de um estado de exceção. Além disso, o sentido da
definição de quem é amigo e inimigo está, segundo Schmitt, diretamente

l) “D as fiir die Gegenwart Trilhe dieses Ausblicks erhellt tnir der Glauhe, dafi eitim al eine
Z e it kom m en wird, wo die Tradition und ihre Forschung gewissermafien aufatm end den
Schluflpunkt macht, alies klar geworden ist, das Gesetz nun detn Volk gehõrt und der Adel
verschwindet. Das wird nicht etw a m it H afigegen den A del gesagt, durchaus nicht und von
niem andem , eher hassen w ir uns selbst", w eil w ir noch nicht des Gesetzes gew iirdigt werden
kõnnen. Und darutn istjen e in gewissem Sinn doch sehr verlockende Partei, welche an kein
eigentliches Gesetz glaubt, so klein geblieben, weil auch sie den A del und das Recht seities
Bestandes vollkom m en anerkennt. M an kann es eigentlich nur in einer A rt Widerspruch
ausdrücken: Eine Partei, die neben detn Glauben an die Gesetze auch den A del verwer-
fen wiirde, luitte sofort das ganze Volk hinter sich, aber eine solche Partei kann nicht ents-
tehn, weil den A del tiiem and zu verwerfen wagt. A u f dieses Messers Schneide leben wir. Ein
Schriftsteller h at das einm al so zusam m engefafit: D as einzige sichtbare zweifellose Gesetz,
das uns auferlegt ist, ist der A del und um dieses einzige Gesetz sollten w ir uns selbst bringen
wollen?” k a fk a >Franz. “Zur Frage der Gesetze”, p.366-7.
10 sei i m i t t , Carl. Politische Theologie. Vier K apitel zu r Lehre von der Souveranitat, p. 13.
11 sc h m itt, Carl. D er Begriff des Politischen, p.33 e segs.
136 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

vinculada com a eventualidade real de uma luta.12 Os conceitos de amigo,


inimigo e luta adquirem, por conseguinte, na teoria schmittiana, uma es­
pécie de sentido existencial, pois estão vinculados à possibilidade real da
morte.13
Para Schmitt, o soberano é, portanto, aquele que se apresenta como
o protetor da segurança e da ordem. Ele se apresenta como aquele que é
encarregado de criar uma situação desejada de paz, segurança e normalida­
de.14 Nessa linha, o soberano deveria apresentar essa situação de normali­
dade como um pressuposto da validade das normas jurídicas.15 O problema
aqui é que o soberano, pelo simples fato de ser soberano, é aquele que tem
o poder de decidir o que é situação de normalidade. Em tempos de “nor­
malidade”, ele precisa “encobrir” sua força letal, para que ele possa utilizá-la
“somente” em momentos de “exceção”. Daí resulta, infelizmente, o fato de
que nada nem ninguém tem o poder de impedir o soberano e/ou o Estado
de definir inimigos internos e os excluir da proteção das garantias típicas
de um Estado Democrático do Direito, como a proteção da dignidade da
pessoa hum ana.16
Como Fábio D\Ávila bem mostrou em seu artigo, O inimigo em direito
penal contemporâneo, esse é exatamente o problema do Direito penal do
inimigo17: essa teoria compreende como “norm al” o fato de que o Estado
tenha o poder de excluir o inimigo de sua proteção e da proteção das ga­
rantias constitucionais. Uma guerra contra o terror, segundo Jakobs, não
pode, portanto, ser desenvolvida com meios do Direito penal de um Estado
Democrático de Direito:

P od e u m a guerra co n tr a o Terror ser d ese n v o lv id a c o m m e io s d o d ire ito


p e n a l d e u m E stado D e m o c rá tico do D ire ito [eines rech tsstaatlich en S trafrech tes,
G. A . S.]? U m E stado d e D ire ito q u e co m p reen d e tu d o [eiti alies u m fa ssen d er
R echtsstaaty G. A . S.] n ã o p o d e levar à ca b o esta guerra; p o rq u e ele precisaria
reco n h ecer o s se u s in im ig o s c o m o p e sso a s e n ão p o d eria , p o r ta n to , tra tá -lo s

12 Ibidem , p.33.
13 Ibidem, p.45 e segs.
14 Ibidem, p.46. Ver a esse respeito: sc h m it t , Carl. Über die drei Arten des rechtswissenschaft-
lichen Denkens, p.9 e segs.
13 Ibidem.
l<y Ver a esse respeito: agamben , G iogio. Ausnahm ezustand (H om o Sacer u.iJ, p.9 e segs.
17 Ver a esse respeito: d ’á v i l a , Fábio R. O inimigo em direito penal contemporâneo, p.95-108.
Capítulo 7 Reiíicação vs. dignidade: revisitando os fundam entos do direito penal 137

c o m o fo n te s d e p erigo. N o caso d e u m E stado d e O p tim iz a ç ã o p rá tic a [B eint


p ra k tisc h o p tim a le ti R ech tssta a t, G. A. S .], isso fu n c io n a d e fo rm a d iferen te e
isso lh e dá a c h a n ce d e n ã o ser d e str u íd o p e lo ataq u e d e se u s in im ig o s .18

As conseqüências de uma tal compreensão do Direito penal para o


debate sobre a dignidade da pessoa humana são óbvias: dado que o inimigo
passa a ser visto como “não pessoa” ele também passa a não estar coberto
pela garantia constitucional da dignidade da pessoa humana. O problema
aqui é que, uma vez permitida a utilização pela política criminal e pelo
Estado da diferença entre “hum ano” e “não hum ano” como formas de defi­
nição de “seres hum anos” não se pode mais determinar limites normativos
à ação do Estado e da polícia e ao alcance da política criminal. Além disso,
essa compreensão do Direito penal amputa com um só golpe a garantia
da dignidade da pessoa humana, pois a separa de sua origem histórica, a
partir da qual ela adquire seu perfil normativo. Como bem observou G ün­
ter Frankenberg, “não por acaso, a dignidade da pessoa humana adquire
seu perfil normativo diante do pano de fundo de crimes bárbaros contra a
humanidade”19, pois

so m e n te c o m o terror in c o n c e b ív e l d e v io la ç ã o e m m assa da d ig n id a d e ,
c o m a h u m ilh a ç ã o e d eg ra d a çã o , a tortu ra sistem á tica e m o r te d e p esso a s, o s
a u to res da C o n stitu iç ã o e d e c a tá lo g o s d o s d ir eito s h u m a n o s tiveram o en sejo
d e c o lo c a r e m p ro teç ã o a d ig n id a d e . Q u a n to m a is d ra stica m e n te ela é v io la d a ,
m a is c o n to r n o s p r e c iso s ela a ssu m e . N ã o ex iste d ig n id a d e “c o m o tal”, seja lá
c o m o o s filó so fo s a c o n c e b a m , e, sim , so m e n te c o m o v io la ç ã o . A d ig n id a d e
n ã o ap arece c o m a p esso a e m si, m a s p o r in te r m é d io d e to rtu ra d o res, p o lícia
secreta e tira n o [...] C a m p o s d e c o n c e n tr a ç ã o fu n d a m e n ta m , d e fo rm a calad a,
a n ece ssid a d e d e su a p r o te ç ã o e re sp o n d e m a q u e stã o so b re a e x p a n sã o d e seu
â m b ito d e p ro teçã o , d e sd e q u e a garan tia da d ig n id a d e se v o lte co n tr a o E stado
c o m o seu p rim eiro v io la d o r p e r ig o so . D a n e c e ssid a d e d e se ter q u e d ecifrar o
c o n te ú d o da d ig n id a d e h u m a n a , a p artir d e a to s d e v io la ç ã o , c o n s tr ó i-s e u m a
v irtu d e , o u seja, a c o n c r e tiz a ç ã o d e c a so e x -n e g a tiv o 20.

18 jak o b s, Günther. “Terroristen ais Personen im Recht”, p.851 (tradução livre do autor).
Eu agradeço a Fábio D ’Ávila por ter m e cham ado a atenção para este artigo. Ver a esse
respeito também: d ’á v i l a , Fábio R. O inimigo em direito penal contemporâneo, p.95-108 e
segs.
19 frankenbhrg, Gíinter. A gram ática da Constituição e do D ireito, p .3 10.
20 Ibidem, p.312.
138 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

A forma de justificação de um Direito penal do inimigo é, assim, peri-


gosíssima, pois ela impossibilita a concretização social e jurídica da garan­
tia constitucional da dignidade da pessoa humana. O Estado passa a ter o
direito de definir quem é hum ano e quem não é, ou seja, sem interferir na
justificação da dignidade da pessoa humana, o Estado passa a contornar o
problema: em vez de se perguntar quais seriam as medidas legítimas que
podem ser utilizadas em um a “guerra contra o terror”, o Direito penal do
inimigo simplesmente muda o conceito de ser hum ano (mudando assim
também o conceito de medidas legítimas): ser hum ano passa a ser aquele
ser que é definido como tal pelo Estado ou pelo soberano. Diante do ex­
posto, fica aliás muito difícil compreender o que os funcionalistas querem
dizer quando afirmam que “o modelo de Jakobs, consequentemente, não se
propõe à formulação de uma teoria de justiça material, sendo fundamental­
mente neutro”.2'
A pretensão de neutralidade do funcionalismo advém de sua raiz teóri­
ca: a teoria dos sistemas de Luhmann.22Segundo a perspectiva luhmanniana,
a sociedade moderna é caracterizada por uma formalização funcional de to­
dos os seus âmbitos. Em sociedades como essa, funcionalmente diferencia­
das, o Direito se especializa em generalizar consensualmente expectivas de
acordo o seu código interno. Então, o sistema jurídico é visto por Luhman
como um círculo fechado de comunicação. Dessa forma, ele se delimita au-
torreferencialmente em relação aos seus mundos circundantes de tal forma
que passa a desenvolver as suas relações com o exterior apenas por meio de
observações.23 Também as questões da legitimidade e da validade do Direito
são entendidas na teoria de Niklas Luhmann como acessíveis somente ao
nível interno do sistema jurídico. Segundo essa concepção, a legitimidade
passa a surgir da própria legalidade, ou seja, o Direito se diferencia como
um sistema autônom o que produz o seu próprio direito e sua própria legi­
timidade. Dessa forma, não existe relação do sistema jurídico com o sistema
político, ou com um processo de formação democrática da legislação que se
realiza na esfera pública.24

21 sc h m id t, Andrei Zenkner. “C onsiderações sobre um m odelo teleológico-garantista a


partir do viés funcional-norm ativista”, p.98.
22 Ibidem, p .9 1 e segs.
23 Ver a esse respeito: saavedra, G iovani Agostini. Jurisdição e democracia. Uma análise a
p a rtir das teorias de Luhmann, Dworkin, Alexy e H abermas. Cap. 2.
24 Ibidem.
Capítulo 7 Reificação vs. dignidade: revisitando os fundam entos do direito penal 139

As conseqüências de uma adaptação dessa teoria para o Direito penal


são claras: a decisão acerca de estarmos diante de uma violação da garantia
constitucional da dignidade da pessoa humana passa a ser compreendida
como uma decisão puramente política (criminal), que não diz respeito ao
Direito penal. Essa neutralização do Direito penal e o abandono da possi­
bilidade de determinação jurídica dos limites materiais do Direito penal
são objetos da crítica da criminologia do reconhecimento. Os limites desse
artigo não permitem, porém, que esse tema seja tratado de forma exaustiva.
No que segue, pretende-se, portanto, apresentar apenas o núcleo teórico
fundamental da criminologia do reconhecimento: em um primeiro m o ­
mento, pretende-se criticar a instrumentalização do ser hum ano para fins
políticos, mostrando que esse fenômeno é gerado por um proceso pernicio­
so do esquecimento cio reconhecimento (Anerkennungsvergessenheit)25 (item
2). Em um segundo momento, pretende-se, então, apresentar os elementos
centrais de uma fundamentação negativa da dignidade da pessoa hum ana a
partir da teoria do reconhecimento (item 3).

2. Reificação vs. reconhecimento. Sobre a dimensão


existencial do reconhecimento
Como já foi demonstrado no item anterior, o Direito penal do inimigo
trabalha com a ideia de que a luta contra o terror só pode ser desenvolvida,
eficazmente, se o Estado passar a considerar os inimigos como não hum a­
nos. Por que essa teoria precisa, porém, ir tão longe? Por que é necessário
que alguém seja caracterizado como não humano, para que ele seja tortura­
do ou para que ele seja preso de forma sumária sem que essa decisão tenha
sido tomada a partir de um processo penal? A resposta parece simples: pa­
rece claro para todos nós, filhos da modernidade, que um Ser humano não
pode ser exposto a situações degradantes. Principalmente, parece claro que
um Ser humano não pode ser tratado como “coisa”, que ele não pode ser
“coisificado”, “reificado” ou “instrumentalizado”.

23 “Es katin nicht darum gehen, dafi jenes Faktum einfach dem Bewusstsein entzogen w ird
und insofern gewissermafien » v e r s c h w i n d e t « , son dem es m ufisich um ein eA rt vonA uf-
m erksam keitsm inderung handelrt, die jenes Faktum bewufítseinsmãfiig in den H intergrund
treten und daher aus dem Blick geraten lafit. Verdinglichung im Sinne der » A n e r k e n -
n u n g sverg essen h eit« bedeulet also, im Vollzug des Erkennens die Aufmerksamkeit dafiir
zu verlieren, dafisich dieses Erkennen einer vorgangigen Anerkennung verdankt.” h o n n e t h ,
Axel. Verdinglichung. Eme anerkennungstheoretische Studie> p.71.
140 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

Isso é assim, porque o Ser humano adquire a consciência do seu Ser


hum ano a partir de um Modo de Ser humano: o modo do reconhecer {der
Modus des Anerkennens). Esse m odo do reconhecer precede o modo do co­
nhecer {der Modus des Erkennens), típico de processos de instrum entali­
zação, coisificação e reificação. Essa primazia do modo do reconhecer {der
Modus des Anerkennens) caracteriza o que H onneth passa a chamar de
modo existencial do reconhecimento (Der existentielle Modus der Anerken­
nung). Ele entende que esse modo existencial do reconhecimento deve ser
compreendido como uma forma mais fundamental do reconhecimento re­
cíproco dos seres hum anos como seres dignos de respeito e igual tratam en­
to jurídico (dimensão antropológica do reconhecimento).26 O fenômeno
da coisificação, da reificação e da instrumentalização de seres hum anos
para fins políticos é compreendido, portanto, por uma criminologia do
reconhecimento, como uma forma perversa e perniciosa do esquecimento
do reconhecimento.27
Em geral, é possível identificar três dimensões do fenômeno da reifi­
cação ou do esquecimento do reconhecimento: as dimensões da autorrelação
{Selbstbeziehung), da intersubjetividade {Intersubjektivitàt) e da relação com
o mundo objetivo (Beziehung zur objektiven Welt). Na dimensão da inter­
subjetividade sempre há uma primazia do reconhecimento. Na relação do
indivíduo com o m undo objetivo, esta primazia nem sempre está presente,
já que o m undo objetivo pode ser apreendido, ainda que o indivíduo o
compreenda como um objeto.28 Esse não parece ser o caso nas relações in-
tersubjetivas, porque nós perdemos a capacidade de reconhecer um outro
ser hum ano “assim que o reconhecimento prévio caiu em esquecimento”
( “sobald uns ihre vorgãngige Anerkennung in Vergessenheitgeraten ist”).29 Em

26 “ínzw ischen gehe ich daher davoti aus, daft dieser existentielle der Anerkennung allen
anderen, gehaltvolleren For meti der Anerkennung zu gru nde liegt, in denen es um die Be-
ja h u n g von bestim m ten Eigenschaften oder Fahigkeiten anderer Personen geht.” Ibidem ,
p.60, nota 19.
27 “Es kann nicht dar um gehen, dafijenes Faktum einfach dem Bewusstsein entzogen w ird und
insofern gew isserm ajkn » v e r $ c h w i n d e t « , son dem es tnufi sich um eine A rt von Aufmerk-
sam keitsm inderung handeln, die jenes Faktum bewufitseinsmafiig in den H intergrund treten
und daher aus dem Blick geraten lafit. Verdinglichung im Sinne der »A n erken n u n gsverges-
s e n h e i t « hedeutet also, im Vollzug des Erkennens die Aufm erksam keit dafiir zu verlieren,
dafi sich dieses Erkennen einer vorgangigen Anerkennung ve rd a n k t” Ibidem , p .7 1.
28 Ibidem, p.78.
29 Ibidem.
Capítulo 7 Reificação vs. dignidade: revisitando os fundam entos do direito penal 141

ambos os casos, a utilização cio conceito de reificação deve ser, portanto,


assimétrica.30
Honneth salienta que, na análise de Lukács do fenômeno da reifica­
ção, já podia ser encontrada um a terceira dimensão desse fenômeno. Ao
lado da reificação das relações intersubjetivas e das relações com o m undo
objetivo, Lukács cita tam bém a possibilidade da reificação nas relações
dos indivíduos consigo mesmos. Nesse caso, o m undo dos atos mentais é
apreendido como um espaço fenomênico, no qual, em vez do indivíduo
desenvolver uma sadia simpatia (Anteilnahme) positiva consigo mesmo,
o indivíduo compreende a si mesmo como um objeto a ser analisado do
ponto de vista do observador.31 Lukács salientou a possibilidade de que um
fenômeno como esse possa acontecer, mas não a desenvolveu teoricamente.
Assim sendo, Honneth procura preencher esse vazio na teoria da reificação
de Lukács. Ele descreve o fenômeno da autorreificação como um dos casos
de esquecimento do reconhecimento. Pode-se observar um fenômeno desse
tipo, portanto, quando a autoafirmação (Selbsthejahung) cai em esqueci­
m ento.32
Dessas três formas do esquecimento do reconhecimento, aquela que
nos interessa, aqui, é a forma do esquecimento do reconhecimento em
relações intersubjetivas. As conseqüências negativas dessa forma de esqueci­
mento do reconhecimento podem ser explicitadas com o exemplo da tortura.
Sabe-se, hoje, a partir de estudos empíricos, que os torturadores que fazem
parte de um sistema de repressão, normalmente, freqüentam “aulas”, nas
quais eles aprendem o “método científico” da tortura:

D e a b u so c o m e tid o p e lo s in terro g a d o res so b re o p reso, a tortu ra p a s­


so u , c o m o R eg im e M ilitar, à c o n d iç ã o d e “m é to d o c ie n tífic o ”, in c lu íd o e m
c u r r íc u lo s d e fo rm a çã o d e m ilita res. O e n s in o d e ste m é to d o d e arrancar
c o n fis s õ e s e in fo r m a ç õ e s n ã o era p u r a m e n te teó rico . Era p rático, c o m p esso a s

30 “Gegenüber anderen Menschen m eint Verdinglichung, deren vorgangige Anerkenm ing aus
dern B lickzu verlieren, gegenüber der objektiven Welt bedeutet Verdinglichung hingegen, die
Vielfalt ihrer Bedeutsam keiten fü r jen e vorgeingig anerkannten Anderen aus detn Blick zu
v e r l i e r e n Ibidem , p.78.
31 Ibidem , p.80.
32 “Gerat diese vorgangige Selbsthejahung in Vergessenheity w ird sic ignorieri oder vernachlassigt,
so entsteht Raurn fü r Formen der Selbsibeziehung, die sich ais Verdinglichung seiner selbst
beschreiben lassen; denn die eigenen Wiinsche und Empfindungen werden dann wie dingliche
Objekte erfahren, diepassiv beobachtet oder aktiverzeugt werden kõn n en ” Ibidem, p.93.
142 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

rea lm en te tortu rad as, se r v in d o d e co b a ia s n este m a ca b ro a p ren d iza d o . S ab e-


se q u e u m d o s p r im e ir o s a in tr o d u zir tal p r a g m a tism o n o Brasil, foi o p o licia l
n o r te -a m e r ic a n o D a n M itr io n e , p o ste r io r m e n te tra n sferid o para M o n te v id é u ,
o n d e a ca b o u se q ü estra d o e m o rto . Q u a n d o in stru to r e m B elo H o r iz o n te , n o s
p r im e ir o s a n o s d o R eg im e M ilitar, ele u tiliz o u m e n d ig o s r e c o lh id o s nas ruas
para ad estrar a p o líc ia lo ca l. S e v ic ia d o s em salas d e au la, a q u eles p o b res h o ­
m e n s p e r m itia m q u e o s a lu n o s a p ren d essem as várias m o d a lid a d e s d e criar,
n o p reso, a su p r em a c o n d iç ã o en tre o c o r p o e o esp ír ito , a tin g in d o -lh e s o s
p o n to s v u ln erá v eis.33

A capacidade de sofrer com o sofrimento alheio é uma capacidade


hum ana normal. Infligir dor em corpo alheio, portanto, não pertence ao
com portam ento normal dos seres humanos. Isso acontece, porque nos re­
conhecemos m utuam ente como membros da mesma raça, a raça humana.
Logo, aprender a ver-se no outro é parte do Ser humano. Exatamente por
isso, para que alguém se torne um torturador, é necessário que ele primeiro
passe por um processso de aprendizagem negativo. Ele precisa aprender a
perder essa capacidade, essa percepção do sofrimento do outro, de sofrer
comy de compaixão. Ele precisa aprender a não se ver mais no outro. Ele
precisa aprender a não ser mais humano. Nós podemos, portanto, traduzir o
que acontecia nesses cursos de tortura com os termos de uma criminologia
do reconhecimento: esses cursos de tortura tinham o condão de ensinar os
alunos a esquecer o modo do reconhecimento típico das relações normais
entre seres humanos.
Outra forma de se aprender a esquecer o modo do reconhecimento é
a criação da figura do inimigo. Depois de 11 de setembro, o governo esta­
dunidense se valeu da situação para aprovar o u s a Patriot Act que permite,
dentre outras coisas, que os policiais se valham de métodos de tortura para
obtenção de provas.34 Além disso, o uso de tortura não é uma prática exclu­
siva dos e u a . Como m ostram uma série de estudos empíricos, a prática de
tortura no Brasil não é somente parte do nosso passado, mas também do
dia a dia “do combate à criminalidade”:

.
33 a r q u id io c e s e d e sào p a u lo Brasil: nunca m ais, p.32.

34 Ver a esse respeito: naumann, Michael & s p e n g l e r , Tilm an. D ieZ eit. Kursbuch. Folter und
Feste.
Capítulo 7 Reificação vs. dignidade: revisitando os fundam entos do direito penal 143

A tortura e os maus-tratos não são exclusividades das instituições volta­


das para adolescentes em conflito com a lei. A relação com a polícia também
é marcada pela extrema violência e corrupção. Como demonstram estudos
desenvolvidos nos últimos anos no Brasil, as prisões arbitrárias sem funda­
mento legal, as execuções sumárias e as práticas de tortura não são externali-
dades do trabalho policial ou práticas isoladas de policiais violentos. São ações
sistemáticas, expressões de procedimentos de combate à criminalidade, avali­
adas como legítimas por agentes das corporações policiais.35

Esse processo de aprendizado negativo tem conseqüências tão reais


quanto perniciosas e precisa, por isso, ser analisado mais de perto. A fi­
losofia de Hegel parece fornecer o arcabouço adequado para explicitar os
estágios fenomenológicos tanto desse processo de aprendizagem negativo
de desenvolvimento dessa consciência reificante ou coisificante, quanto do
processo de aprendizagem positivo de desenvolvimento de uma consciên­
cia que reconhece. No primeiro estágio de sua análise fenomenológica da
auto consciência (Selbstbewusstsein), Hegel descreve um tipo de consciência
(Bewusstsein) que possui atividades mentais, porém ainda não está em
condições de compreendê-las como um a diferença, isto é, nesse estágio da
análise fenomenológica não é possível que uma noção de autoconsciência
venha à tona. Para que o sujeito se torne consciente dessa diferença, ele
precisa aprender a apreender a sua atividade corporal. Ele precisa, p or­
tanto, primeiro aprender, a partir da relação consigo mesmo, a apreender
a realidade de tal forma, que a realidade passe a lhe aparecer como uma
realidade intencional, cujo objetivo é a satisfação de necessidades elemen­
tares.36 O sujeito aprende que ele não pode apreender a realidade apenas
do ponto de vista epistemológico, mas tam bém como um ser vivo que se
reproduz naturalm ente.37 O sujeito faz, dessa forma, nessa primeira passa­
gem, uma experiência transcendental: ele experiencia retrospectivamente
que ele só pode desenvolver as condições necessárias para a apreensão do
conceito de vida, porque ele já desenvolveu uma relação prática e ativa

35 f r a g a , Paulo Cesar Pontes. “Tortura contra pessoas acusadas de crim es no Rio de Janeiro:
a funcionalidade da violência institucional e policial contra os ilegalism os”, p.67.
36 i i o n n e t i i, Axel. Von der Begierde zu r Anerkennung. Hegels Begründung von Selbstbewusst­
sein, p.6.
37 Ibidem , p.8.
144 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

com um objeto, com um m undo exterior/8 H onneth interpreta essa pas­


sagem a partir da teoria de McDowell: ele procura m ostrar que também
Hegel compreende essa passagem como um continuum entre “prim eira”
e “segunda natureza hum ana”. Somente depois dessa passagem, o sujeito
desenvolve uma consciência da sua dupla natureza.39
A passagem do segundo estágio para o terceiro estágio é interpretada
por H onneth a partir da teoria de Winnicott. No início desse segundo es­
tágio, o sujeito compreende a totalidade da realidade como um produto
da sua capacidade mental e age de acordo. Somente a experiência de que
a realidade possui exigências próprias, isto é, de que ela é independente
da sua capacidade mental, leva o sujeito a compreender a si mesmo como
um ser autoconsciente.40 Segundo Honneth, Hegel pretendia descrever um
processo similar ao que Winnicott descreve em seus estudos: assim como a
criança, na análise de Winnicott, teve que aprender a perceber a mãe como
um sujeito “com exigências pessoais independentes da criança”, também o
sujeito hegeliano precisa compreender que a realidade à sua frente, diferen­
temente de um objeto, tem exigências pessoais, é um ser humano. Somente
essa experiência vai levar o sujeito a compreender-se como um ser hum ano
autoconsciente diferente dos outros. Com essa passagem, o sujeito apren­
de a apreender os outros sujeitos como sujeitos com intencionalidade, ou
seja, que não agem necessariamente conforme as suas vontades e que não
são, portanto, seus instrumentos.41 Com esse passo, está completamente
realizada a passagem fenomenológica para a dimensão do reconhecimento.
Reconhecimento e autoconsciência estão, portanto, diretamente vinculados.
O fenômeno da reificação nada mais é do que uma falha nesse processo de
aprendizagem.

38 Ibidem.
39 "Die Bestatigung der Begierde, also die Befriedigung elementarer, organischer Bediirfnisse,
leislet fiir Hegel m itliin etwas Doppeltes in Bezug a u f das Selbstbewusstsein: D as Subjekt
erfiihrt sich sowohl ais Teil der N atar, weil es in die bestim m ende, heteronom e 'Bewegung
des Lebens’ einbezogen ist, w ie auch ais ihr aktiv-organisierendes Z entrum , weil es an ihr
kraft seines Bewusstseins wesentliche Diskriminierungen vornehtnen kann ( . . . ) Solange er
sich ais bediirfnisbefriedigendes Wesen versteht, im Rahmen seiner Begierde tiitig ist, besitzt
er ein unm ittelbares Wissen von seiner Doppelnatur, die hin zugleich innerhalb w ie aufier-
halb der N a tu r stehen liisst.” honneth , Axel. Von der Begierde zu r Anerkennung. Hegels
Begrim dung von Selbstbewusstsein, p. 11.
40 Ibidem , p.16.
41 Ibidem.
Capítulo 7 Reificação vs. dignidade: revisitando os fundam entos do direito penal 145

A teoria da reificação de Honneth esclarece outra dimensão digna de


crítica do Direito penal do inimigo: a aceitação de uma compreensão do
Direito penal a partir dos conceitos de amigo e de inimigo abre as portas,
que já tinham sido fechadas pela introdução da garantia da dignidade da
pessoa hum ana nas constituições contemporâneas, para a institucionaliza­
ção de processos de reificação ou de coisifição de seres humanos. O Estado
passa a ter o direito de definir quem são seres hum anos dignos de proteção
estatal e quais são os seres não hum anos que poderão ser tratados como
coisas, que poderão ser reificados e, portanto, instrumentalizados para fins
políticos de proteção da segurança e da ordem. Dado então que o fenômeno
do surgimento do Direito penal do inimigo nada mais é do que uma forma
de esquecimento do reconhecimento42, proteger a garantia constitucional da
dignidade da pessoa humana, hoje, significa nada mais do que lembrar os
juristas e os políticos da importância do reconhecimento para a compreen­
são da garantia constitucional da dignidade da pessoa humana.

3. Reconhecimento da dignidade: fundamentação


negativa da dignidade da pessoa humana a partir de
experiências de desrespeito
Um dos objetivos principais de Axel Honneth em seu livro Kritik der
M achté criticar a concepção dualista da sociedade de Habermas. Em Theo­
rie des kommunikativen Handelns, Habermas desenvolve dois conceitos con­
correntes de organização social: uma interpretação teórico-comunicacional
da realidade social (eine kommunikationstheoretische Deutung der sozialen
Realitàt) e uma versão sistêmica de teoria da sociedade (eine systemtheore-
tisch ausgerichtete Version der Gesellschaftstheorie). A estratégia de Honneth
é desenvolver uma crítica interna à teoria Habermasiana, mais especifica­
mente, usar a primeira versão para criticar a segunda. Honneth sustenta que
a teoria Habermasiana perde o seu potencial crítico com a inserção do con­

42 “Es katin nicht darum gehen, dafi jenes Faktum einfach dem Bewusstsein entzogen w ird
und insofern gewisserntafien » v e r s c h w i n d e t « , son dem es m ufisich um eine A rt vonA uf-
merksamkeitstninderung handeln, die jenes Faktum bewufítseinsmãfiig in den H intergrund
treten und daher aus dem Blick geraten lafit. Verdinglichung im Sinne der » A n e r k e n -
n u n g sverg essen h eit« bedeutet also, im Vollzug des Erkennens die Aufmerksamkeit dafiir
zu verlieren, dafisich dieses Erkennen einer vorgangigen Anerkennung verdankt.” HONNETH,
Axel. Verdinglichung. Eine anerkennungstheoretische Studie> p.71.
146 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

ceito de sistema.43 A versão sistêmica de teoria da sociedade deve ser com­


preendida como propensa à indução ao erro (irreführend), pois ela parte do
princípio de que duas esferas da ação social ( Verwaltungs- und Wirtschafts-
system) se tornam totalmente independentes das relações intersubjetivas e
sociais do m undo da vida (Lebenswelt). Segundo Honneth, quando as socie­
dades capitalistas são concebidas dessa forma, pressupõe-se duas ficções que
se complementam m utuamente: “nós supomos, então, a existência de (1)
esferas de organizações sociais desprovidas de normatividade e (2) esferas
de ação comunicativa privadas de relações de poder”.4'1
Honneth sustenta que a teoria Habermasiana da sociedade precisa ser
criticada do ponto de vista do horizonte da dimensão de intersubjetividade
social, na qual as instituições estão inseridas. Mais precisamente, Honneth
esclarece no posfácio de Kritik der Macht que a primeira versão da teoria
Habermasiana da sociedade poderia ser melhor desenvolvida a partir do
conceito Hegeliano de luta por reconhecimento.''5 Nesse sentido, poder-se-ia
concluir que Honneth, em Kritik der Macht, procura mostrar, principal­
mente, que uma teoria crítica da sociedade deveria estar preocupada em
interpretar a sociedade a partir de uma única categoria, isto é, do reconhe­
cimento.
Em K am pf um Anerkennung, Honneth desenvolve essa conclusão de
forma conseqüente. Nesse livro, ele expõe o que se poderia definir como
uma concepção negativa de reconhecimento. Negativa significa, aqui, que
Honneth não procura definir o que é reconhecimento, mas que ele concen­
tra seus esforços na interpretação das causas de experiências de desrespeito
(Mifiachtung) ou de violência contra a dignidade da pessoa hum ana. H on­
neth conecta essas experiências negativas em um processo de aprendizagem
histórico, cujo fim (Zweck) é a ampliação horizontal das relações de reco­
nhecimento. À medida que ele diferencia três esferas do reconhecimento
(am orILiebe, Direito/Recht e valorização socialIsoziale Wertschatzung) e três
formas práticas de relação positiva consigo (drei praktische positive Formen
der Selbstbeziehung: autoconfiança/Selbstvertrauen, respeito próprio/Se/fos-

43 h o n n e t h , Axel. K ritik der macht. Reflexionsstufen einer kritischen GesellschaRtstheorie,


p.278 e segs.
44 “[...] w ir unterstellen danti die Existenz von (1) normfreien H andlungsorganisationen und
von (2) machtfreien Kommunikationsspharen." Ibidem , p.328.
45 Ver a esse respeito: honneth , Axel. “Nachwort (19 8 8 )”; e honneth , Axel “Der grund der
Anerkennung. Eine E rw iderungauf kritische Riickfragen”, p.306-40.
Capítulo 7 Reificação vs. dignidade: revisitando os fundamentos do direito penal 147

tachtung e ãutoestima/Selbstschãtzung), ele define três formas de desrespeito


(drei Mifiachtungsformen) como fontes de conflito social:

(1) maus-tratos (Mifihandlung), violação e constrangimento ( Vergewalti-


gtmg);
(2) privação de direitos (Entrechtung) e exclusão (Ausschlieftung);
(3) degradação (Entwiirdigung) e ofensa (Beleidigung).

Segundo Honneth, o reconhecimento jurídico em sociedades tradi­


cionais era baseado na noção social de status. O processo de aprendizado
gradual orientado para a ampliação das relações de reconhecimento, que
desembocou no que hoje nós denom inam os sociedade moderna, é res­
ponsável também por uma mudança fundamental nas relações sociais de
reconhecimento: o Direito se diferencia do status. De fato, o Direito em
sociedades modernas precisa ser suficientemente geral e abstrato para es­
tar em condições de considerar todos os cidadãos de forma isonômica.46
Conforme Honneth, essa mudança social deve ser interpretada como uma
diferenciação de duas esferas de reconhecimento: na modernidade, a esfera
jurídica do reconhecimento diferencia-se daquela da valorização social (so-
ziale Wertschàtzung). Honneth, porém, não se mantém no nível puram ente
descritivo. Essa mudança ocorrida na modernidade representa, também,
uma forma de evolução qualitativa social e moral:

A p artir d a q u i, p arece ju stific a d o en ten d e r o a v a n ço d e c isiv o r u m o à


m o d e r n a o r d e m so c ia l ca p ita lista -lib era l c o m o p ro g resso m o ra l, d a d o q u e a
d iferen cia çã o d as três esferas d o r e c o n h e c im e n to , o am or, a ig u a ld a d e ju ríd ica
e o p r in c íp io d o êx ito , v en h a a c o m p a n h a d a p elo in c r e m e n to das p o ssib ilid a d es
so c ia is d e in d iv id u a liz a ç ã o , b e m c o m o d o a u m e n to da in c lu sã o so cia l. E ssen ­
cial para esta m elh o ra q u alitativa é, so b r e tu d o , o fato d e q u e , c o m a sep aração
d o r e c o n h e c im e n to ju r íd ic o da e stim a so c ia l, n o n ível m ais b á sico , p assava ao
p rim eiro p la n o a id eia d e q u e , d e agora e m d ia n te, to d o s o s su je ito s d e v e m ter
a m e sm a o p o r tu n id a d e d e a u to rrea liza çã o in d iv id u a l m e d ia n te a p a rticip a çã o
nas rela çõ es d e r e c o n h e c im e n to .47

46 HONNETH, Axel. K arnpf um Anerkennung. Z u r moralischen G ram m atik sozialer Konjlikte,


p. 178 e segs.
47 N o original: “A p u n ir cie aqui, parece justificado entender el avance decisivo hacia el m o­
derno orden social capitalista liberal como progreso moral, dado que la diferenciación de las
ires esferas dei reconocimiento, dei amor, la igualdade jurídica y el principio dei éxito iba
148 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

A luta por reconhecimento (K am pf um Anerkennung) é compreendida


como uma espécie de pressão social, a partir da qual novas condições de
participação social na formação racional da vontade pública devem ser, per­
manentemente, pensadas e repensadas. Seguindo esse raciocínio, Honneth
interpreta também a história do Direito m oderno como um processo de
evolução orientado para a ampliação horizontal dos direitos fundamentais.
Para tanto, Honneth reinterpreta o famoso estudo de Thomas Marshall, a
partir de sua teoria do reconhecimento: alguém só pode chegar ao ponto
de compreender a si próprio como titular de direitos e, sobretudo, a agir de
acordo, quando experienciar a proteção jurídica da sua esfera de liberdade
contra intervenções opressivas, da sua participação na formação racional da
vontade pública e de uma mínima medida de condições sociais de vida.48
Daí resulta que o surgimento da ideia da dignidade da pessoa hum ana e das
esferas dos direitos fundamentais explicita os fundamentos da nova forma
jurídica do reconhecimento:

R e co n h e ce r-se m u tu a m e n te c o m o p esso a d e d ireito sig n ifica h o je, n e ss e


a sp ecto , m a is d o q u e p o d ia sig n ifica r n o c o m e ç o d o d e se n v o lv im e n to d o
d ireito m o d e r n o : e n tr e m e n te s, u m su jeito é resp eita d o se e n c o n tr a r e c o n ­
h e c im e n to ju r íd ic o n ão só na ca p a cid a d e abstrata d e p o d e r o rie n ta r -se p o r
n o rm a s m o ra is, m a s ta m b é m na p ro p ried a d e co n creta d e m erecer o n ível d e
vid a n ece ssá rio para isso .49

A teoria de Axel Honneth está aliada à tradição de Hegel e G. H.


Mead e demonstra que as condutas comunicativas e as formas de vida
estão entrelaçadas com suposições recíprocas, com relações recíprocas de
reconhecimento e que elas apresentam, portanto, um conteúdo normativo.
Depreende-se de sua análise que a moral extrai, da forma e da perspectiva

a co m p a n a d a p o rei incremento de lasposibilidades sociales de individualización, asícom o el


aum ento de la inclusión social. Esencial para esta mejora cualitativa es, sobre todo, el hecho
de que, con la separación dei reconocimiento jurídico de la estim a social, en el nivel m ás
básico, pasara a prim er plano la idea de que, de ahora en adelante, todos los sujetos deben
tener la m ism a oportunidad de autorrealización individual m ediante la participación en
las relaciones de reconocim iento” h o n n e t h , Axel. “R edistribución co m o reconocim iento.
Respuesta a N ancy Fraser” p. 145.
48 A esse respeito ver: honneth , Axel. Luta por reconhecimento. A gram ática moral dos con­
flitos sociais, p. 193.
■*9 Ibidem.
Capítulo 7 Reificação vs. dignidade: revisitando os fundam entos do direito penal 149

da socialização intersubjetiva intocada, um sentido genuíno e dependente


do que é individualmente bom. As condições concretas de reconhecimento,
seladas por uma ordem jurídica legítima, resultam sempre de uma luta por
reconhecimento. Essa luta é motivada pelo sofrimento e pela indignação
contra um desprezo concreto. Axel Honneth mostra que é necessário ar­
ticular experiências que resultam de atentados à dignidade hum ana para
conferir credibilidade aos aspectos sobre os quais, no respectivo contexto,
aquilo que é igual deve ser tratado de modo igual e aquilo que é diferente
tem que ser tratado como diferente.
Em seu recente artigo Amizade e justiça, Luis Fernando Barzotto de­
fende uma tese complementar à que se apresenta aqui. Ele defende a tese
de que a deliberação jurídica constitui-se de duas dimensões: proposi-
cional e não proposicional. O autor propõe, a partir dessa distinção, uma
fenomenologia dos direitos hum anos na qual a amizade aparece como
conceito central da dimensão não proposicional: a amizade possibilita o
reconhecimento do sujeito dos direitos hum anos e determ ina o conteúdo
desses direitos a partir de uma atitude de reciprocidade.50 Ao contrário da
teoria tradicional do Direito, o autor não trata as duas dimensões como
separadas de forma irreconciliável, mas sim, procura tornar evidente que
há uma relação interna entre a dimensão proposicional e não proposicio­
nal da deliberação jurídica. Nesse sentido, a sua proposta representa um
avanço im portante na superação (Aufhebung) do dualismo típico da teoria
tradicional do Direito.
Para ilustrar essa vinculação interna entre o conceito de amizade e a
interpretação jurídica, o autor cita dois exemplos. O primeiro consiste em
um exemplo de liberdade profissional narrado por Perelman: em 1889, pela
primeira vez, uma m ulher belga tentou inscrever-se na Ordem dos Advo­
gados. Em decisão de 11 de novembro de 1889, a corte de cassação negou o
pedido da autora afirmando que, apesar de haver uma disposição formal na
Constituição que não excluía as mulheres do exercício da advocacia, o juiz
tinha por dever considerar como axioma evidente que o serviço da justiça
era reservado única e exclusivamente para os homens. Perelman afirma que,
trinta anos depois, a proposição contrária, ou seja, de que as mulheres têm
direito a advogar, converteu-se em evidente.51 O segundo exemplo citado
por Barzotto consiste na interpretação dos juristas do departamento de

50 b a rz o tto , Luis Fernando. “Am izade e justiça”, p. 1 e segs.


51 Ibidem , p.2.
150 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

Estado dos e u a das Convenções de Genebra a respeito da tortura: depois


de examinar cuidadosamente os textos dessas convenções, esses juristas
chegaram à conclusão de que privação de sono e comida, manutenção dos
interrogados em situações de estresse e a inserção de agulhas desinfetadas
em baixo das unhas dos interrogados não consistiriam em casos de tortu­
ra.52 A partir desses dois exemplos, Barzotto desenvolve e fundamenta o
argumento central de seu artigo, ou seja, que a percepção forma o núcleo
cognoscitivo do que se chama reconhecimento na filosofia prática contem ­
porânea. O reconhecimento seria, portanto, na visão do autor, a percepção
do outro como sujeito igual a si mesmo.53
Se reinterpretamos esse modelo a partir do conceito de reconhecimen­
to tal como desenvolvido no presente item, ele ganha em complexidade e
capacidade explicativa. Por exemplo, uma das conseqüências que se pode
extrair, então, é que toda a criminologia ou teoria do Direito que não pres­
supuser o fortalecimento da autonom ia política e das relações sociais de re­
conhecimento (dimensão não proposicional da deliberação jurídica) estará
fadada a não atingir uma concretização adequada. Haverá uma dissociação
entre realidade e texto constitucional. A hermenêutica constitucional e a
argumentação jurídica (dimensão proposicional da deliberação jurídica)
deverão, portanto, levar em conta que a interpretação correta depende do
fortalecimento das relações sociais de reconhecimento e da participação
democrática dos setores e grupos sociais na esfera pública, ou seja, elas
deverão rom per com o princípio monológico de interpretação (Dworkin e
Alexy) para então adotar o princípio dialógico de interpretação (Habermas
e Honneth), apontando assim para uma “sociedade aberta dos intérpretes
da Constituição” (P. Háberle) ou para um controle democrático da Consti­
tuição (J.H. Ely, EI. Michelman).
Daí, a conseqüência a ser ressaltada em nosso contexto: nenhum a re­
gulamentação, por mais sensível que seja ao contexto, poderá concretizar
adequadamente o Direito igual a uma configuração autônom a de vida
privada e da dignidade da pessoa humana, se ela não fortalecer, ao mesmo
tempo, a posição dos atingidos (excluídos) na esfera pública política e as
relações socias positivas de reconhecimento, promovendo a sua partici­
pação em comunicações políticas, nas quais é possível esclarecer os aspectos
relevantes para uma posição de igualdade. Segundo essa compreensão, a

52 Ibidem, p.3.
53 Ibidem , p.2.
Capítulo 7 Reificação vs. dignidade: revisitando os fundam entos do direito penal 151

concretização de direitos fundamentais e da garantia constitucional da dig­


nidade da pessoa hum ana constitui um processo que garante a autonomia
privada dos sujeitos privados iguais em direitos, porém, em harm onia com
a ativação de sua autonomia como cidadãos e com a proteção das relações
de reconhecimento.
p arte I Teoria e Filosofia do Direito

Teorias dos Sistemas Sociais


CAPÍTULO 8
Tratando com paradoxos do Direito:
Derrida, Luhmann, W iethõlter1®

Günther Teubner

“A g r a n d io sid a d e d o d ireito e m ru ínas.”


D u n c a n K en n ed y so b re R u d o lf W ie th õ lte r 2

1. A colisão de direitos sob a suspeita do paradoxo


Há 25 anos, os grandes paradoxologistas de nosso tempo ainda tratavam
com coisas completamente distintas - enquanto Jacques Derrida encarre­
gava-se dos exercícios de gramatologia e Niklas Luhmann, constantemente,
reduzia a complexidade - , Rudolf Wiethõlter tinha em mira o inquietante
fenômeno do paradoxo do Direito.3 No ano de 1977, em uma punctatio4 para

1 Texto originalm ente publicado com o “Der um gang m it rechtsparadoxicn: Derrida, Luh­
m ann, W iethõlter”. In: jo er g es, Christian & t e u b n e r , G ünther (coord.) Rechtsverfassun-
g sr e c h t- Recht-Fertigung zwischen privatrechtsdogm atik und gesellschaftstheorie. © Todos
os direitos reservados a N o m o s Verlag. Texto traduzido para o português por Carlos Al­
berto M olinaro.
2 D uncan Kennedy com entando R udolf W iethõlter, em “M aterialization and procedurali-
zation in m odern law e proceduralization o f the category o f law” p.516.
3 w ie th õ lte r, Rudolf. “Begriffs- oder Interessenjurisprudenz - Falsche Fronten im IPR
und W irtschaftsverfassungsrecht: Bem erkungen zur selbstgerechten K ollisionsnorm ”,
p .2 13-63 (NT: Este texto pode ser lido em http://w w w .jura.uni-frankfurt.de/ifaw zl/teu-
bner/RW Texte/ fro n ten.pd f ).
4 NT: Em alem ão, Punktation> ou um esboço prelim inar no qual o autor pontua, em um
espaço lim itado, mas enfático, ideias nucleares sobre certo tema. Punktaíion (em inglês
m em orandum o f u n derstan din g- M oU, ou lettero fin ten t - LoI) é um instrum ento jurídi­
co no qual parte dos resultados das negociações deve ser registrada por escrito, sem que
Capítulo 8 Tratando com paradoxos do Direito: Derrida, Luhmann, W ieth ô lter 153

seu professor,5 Wiethôlter elencou uma série de argumentos de justiça a favor


e contra a colisão de direitos sob uma suspeição atormentante: e se, em vez da
teoria social que Wiethôlter estava tão apaixonadamente buscando, existisse
apenas um gigantesco paradoxo?
Em 2002, em uma punctatio para seus estudantes - punctatio que agora
significava tanto um pré-compromisso, como a prática medieval de derivação
oriental, mediante a qual se pode interpretar o futuro com base em pontos
exparsos ocasionalmente sobre a areia - , a suspeita se converteu em certeza.
Depois de ter discutido as várias posições críticas, deconstrutivas e sistêmicas,
Wiethôlter indicou a tarefa primária do jurista com uma fórmula enigmática:
“administração da justiça como manutenção do paradoxo do Direito: possi­
bilidade de conservá-lo e, ao mesmo tempo, geri-lo.”6 É aqui que se assiste a
uma substituição de termos antinômicos: não é mais a teoria social que cria
identidade para constituir o conceito oposto ao de colisão de direito,7 mas
sim o paradoxo do Direito é responsável por gerar o conflito.8 Neste ensaio,
pretendo levar em consideração as conseqüências de tal substituição de
conceitos opostos, pois é por meio destes que se pode medir a importância
da linha traçada pela pesquisa e pelo conhecimento na teoria do Direito dos
últimos 25 anos.

um efeito vinculativo surja, é uma indicação na transcrição que a estipulaçâo dos pontos
individuais, sem efeito vinculativo para o contrato posterior. Também a punctatio latina,
vinculada à aula magistral - punctatio librorumy prática de ensino corrente na Universida­
de de Bologna, desde 1252, que consistia na faculdade concedida aos alunos de escolherem
fragmentos de textos (im portantes) que os professores estavam obrigados a ler e a esclare­
cer assim, elegiam -se os grupos, individualm ente, com o um punctum a que se fixava um
term o (Cf. bellom o, M anlio. VEuropa dei diritto com um . Roma, II C igno Galileo Galilei,
1994, p. 148-50).
5 NT: Tratava-se de Gerhard Kegel (1912-2006). Foi professor de Direito Com parado e In­
ternacional na Universidade de C olônia, de 1950 a 1977, e diretor do Instituto de Direito
Internacional e das Relações Exteriores, da m esm a Universidade. Entre seus alunos, além
de R udolf W iethôlter, incluem -se, entre outros, Jochen Schrõder, Alexander Lüderitz,
Klaus Schurig e Hans-Joachim Musielak.
6 WIETHÔLTER, Rudolf. “Recht-Fertigungen eines Gesellschafts-Rechts”, p. 19.
7 NT: Kollisionsrecht, em alem ão, reflete o conceito anglo-saxão de conflito de leis (conflict
oflaw s). Trata-se, nesse sentido, de categoria de direito internacional privado. Neste texto,
será traduzido com o colisão de direitos na perspectiva das norm as confrontantes e de
igual hierarquia. D e outro m odo, Kollisionsnormen, em relação às norm as que atribuem
a solução de um a colisão a certo ordenam ento jurídico.
s Esse é o an tôn im o de substituição de um processo social relevante e não um a mera falá­
cia com o se enfatiza em: holm es, Stephen. “Poesie der Indifferenz”, p. 15-45.
154 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

O ambicioso projeto do Festschrift de Kegel consistia em extrair do


Direito internacional privado um m odo específico de conceber a colisão de
direitos para colocá-lo à disposição de outros ramos do Direito, em especial
da teoria social do Direito. O ponto não era mais considerar simplesmente
as colisões entre sistemas jurídicos nacionais; tratava-se agora de generalizar
a colisão de direitos, pensando-o de m odo que produzisse resultados em
relação a colisões não só entre complexos de normas jurídicas, entre ramos
do Direito e instituições jurídicas, mas também em relação aos conflitos
entre sistemas sociais e às divergências entre teorias sociais concorrentes. O
duplo recurso à experiência histórica do Direito internacional privado e das
teorias sociais em competição permitiu que as colisões de direitos se tornas­
sem uma categoria central para uma reconstrução da natureza jurídica das
contradições sociais.9
Pensando esse tipo de generalização da colisão jurídica, Wiethõlter pode­
ria ter se valido dos clássicos da teoria social, isto é, da dialética da negação de
Hegel, das contradições sociais da realidade de Marx, do politeísmo de Weber
e da produtividade conflitiva de Simmel. As imagens reitoras foram os m o­
vimentos sociais, as contradições da dinâmica social. No entanto, 110 modo
de Wiethõlter pensar as colisões, as contradições sociais não apareciam como
tais, mas sim através de uma metamorfose especificamente jurídica. Com um
complicado processo de transposição, as contradições sociais foram transfor­
madas em colisão de direitos. Um grande número de colisões10 próprias das
dinâmicas sociais ficaram subordinadas à lógica da decisão jurídica, reque­
rendo foros, procedimentos e critérios próprios. Os conceitos da sociologia
da colisão foram substituídos por uma doutrina da colisão dos direitos, da
dogmática jurídica (comitologia, qualificação, assimilação, valoração, reenvio,
ordem pública, coerência interna e externa).

5 C om a generalização do pensam ento sobre conflitos de direitos, W iethõlter, literalm ente,


fez escola: w alz, W. Rainer. Steuergerechtigkeit und Rechtsanwemlung: Grundlinien einer
relativ autonom en Steuerrechtsdogmatik, p. 199 e segs.; io e r g e s , Christian. Verbrauchers-
chutzcds Rechtsproblem: Eine Untersuchungzinn Stand der Theorie u n d zu den Entwicklun-
gsperspektiven des Verbraucherrechts, p.I23 e segs.; io e r g e s , Christian. “Zur Legitimitàt
der Europaisierungdes Privatrechts: Überlegungen zu einem Recht-Fertigungs-Recht für
das M ehrebenensystem der EU”, p. 183-212; teubner, Günther. Recht ais autopoietisches
System. Cap. vi; ladeur, Karl-Heinz. “H elm ut Ridders Konzeption der M einungs- und
Pressefreiheit in der D em okratie”, p .2 8 1-300; am stutz, Marc. Evolutorisches Wirtschafts-
recht: Vorstudien zurn Recht und seiner M ethode in den Diskurskollisionen der Murktgesells-
chaft, p.326 e segs.
10 NT: “Enfrentam entos”. Ver nota 7, Nota do Tradutor.
Capítulo 8 Tratando com paradoxos do Direito: Derrida, Luhmann, W ieth õ lter 155

Wiethõlter construiu uma hierarquia normativa que fazia coincidir


normas de colisão e normas substanciais, por sua vez garantidas por nor­
mas de colisão e normas substanciais de grau ainda mais elevado. Ele estava
envolvido em uma contínua busca por justificações derradeiras, normas
supremas, cortes supremas. A norm a substancial autojustificativa criticada
por Kegel foi superada duas vezes, primeiro caracterizando a autojustifi-
cação da colisão de direitos criada pelo próprio Kegel, e em seguida, com
a crítica de Kegel, através de um metassistema jurídico autojustificativo."
Entretanto, o verdadeiro juiz de toda a questão da colisão jurídica deveria
ser a teoria social, a qual, por sua vez, buscava um a superteoria para gerir o
confronto entre as diferentes aproximações.'2
Uma ilustração exemplar desse modo de pensar o confronto de direitos
pode ser vista na crítica de Wiethõlter à fórmula ambivalente de direitos sub­
jetivos e instituições jurídicas. Foi nesse âmbito que Ludwig Raiser elaborou
a famosa fórmula conciliatória o privado como administrador de toda a ordem
jurídica, fórmula em virtude da qual o exercício do Direito subjetivo deve
ser visto como orientado em direção às instituições. A tutela jurídica dos
direitos individuais já garante a proteção de importantes instituições sociais e
jurídicas. A fórmula constituía, provisoriamente, o último e mais importante
êxito do longo debate que dizia respeito aos vários dualismos público/priva­
do, direitos subjetivos/direito objetivo, aquisições de direitos/infraestruturas,
contrato/organização, indivíduo/instituição, sendo que foi amplamente acei­
to, na doutrina contemporânea, tanto no Direito privado quanto no Direito
público.13
Entretanto, para Wiethõlter, a fórmula ambivalente de Direito subje­
tivo e instituição jurídica não era útil à solução, pois isolava por completo
apenas o problema. Não era possível considerá-la nem como regra substan­
cial, nem conflitual, representando, assim, ela mesma o conflito. E, em 1977,
a tendência ruma, evidentemente, em direção à mudança do paradigma da
esquerda kegeliana. Afastando-se da fórmula conciliatória, Wiethõlter sus­
tenta uma politização do Direito privado na forma de uma transformação
de um direito constitucional contratual, isto é, o clássico Direito privado,

11 w i e t h õ l t e r , Rudolf. “Begriffs- oder Interessenjurisprudenz - Falsche Fronten im IPR


und W irtschaftsverfassungsrecht: Bem erkungen zur selbstgerechten K ollisionsnorm ”,
p.246, 248, 256.
12 Ibidem, p.229 e segs.
13 r a i s e r , L udw ing.“Rechtsschutz und Institutionenschutz im Privatrecht”, p.145-67.
156 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

em um direito constitucional organizacional, ou seja, Direito não privado


m oderno1'1, no qual o bem comum não era o resultado de instituições orien­
tadas por agentes privados no exercício de direitos subjetivos, mas de confli­
tos políticos internos às organizações sociais juridicamente constituídas.

2. Modificando o modo de pensar: das colisões aos


paradoxos
Já em 1977, manifestavam-se aquelas dúvidas insistentes que assu­
miriam, em seguida, uma progressiva solidez. Wiethõlter havia recém-de-
senvolvido sua característica fórmula de um metassistema jurídico au-
tojustificado e já iniciava a considerá-la como suspeita de paradoxo. Ele
mesmo deixou que as trocas recíprocas entre normas de colisão e normas
substanciais se estagnassem no trilema de Münchhausen da justificação da
norma: regresso infinito, ruptura arbitrária ou circularidade.13 A derradeira
salvação foi, então, a praxis social, na qual ficaram escondidos os níveis hie­
rárquicos das norm as de colisão e das normas substanciais.16
Por trás de tudo isso, portanto, tornava-se cada vez mais evidente que
a superficialmente denominada colisão de direitos significava, no fundo,
um paradoxo jurídico, pois as colisões não são mais do que epifenômenos
de paradoxos jurídicos. Em última análise, verificava-se a já mencionada
substituição de termos opostos. A dupla de opostos identidade/diferença,
que se manifesta na relação entre teoria que cria identidade, fundada em
decisões, e os confrontos jurídicos que criam diferenças, é convertida na
dupla de opostos paradoxo/diferença. A passagem se torna evidente, de m a­
neira paradigmática, no m odo pelo qual Wiethõlter está hoje reformulando
a questão dos direitos versus instituição. Em primeiro lugar, a tendência a
resolver o conflito unilateralmente, mediante a politização com o uso da
teoria social, foi (implicitamente) abandonada, com a transformação de
uma constituição contratual para uma constituição organizativa. O conflito
em si é, então, interpretado como expressão de um paradoxo subjacente, um

14 w i e t h õ l t e r , Rudolf. “Begrififs- oder Interessenjurisprudenz- Falsche Fronten im IPR und


Wirtschaftsverfassungsrecht: Bemerkungen zur selbstgerechten Kollisionsnorm”, p.260.
15 w i e t h õ l t e r , R udolf.“Zum Fortbildungsrecht der (richterlichen) Rechtsfortbildung: Fra-
gen eines lesenden Recht-Fertigungslehrers”, p. 1-28.
16 w i e t h õ l t e r , Rudolf. “Begriffs- oder Interessenjurisprudenz - Falsche Fronten im IPR
und Wirtschaftsverfassungsrecht: Bemerkungen zur selbstgerechten K ollisionsnorm ”,
p.213.
Capítulo 8 Tratando com paradoxos do Direito: Derrida, Luhmann, W ieth ô lter 157

problema que não pode ser resolvido com decisões tomadas com base em
foros, critérios ou procedimentos:

N ã o su rp re en d e q u e a n o ssa se m â n tic a ju ríd ica d e “tu tela d o s d ir e ito s”


(c o m d ir e ito s su b jetiv o s c e n tr a lm e n te g a ra n tid o s) e d e “tutela das in s titu iç õ e s ”
(c o m in fraestru tu ras te m p o r a is, su b sta n cia is e so c ia is c e n tr a lm e n te g a ra n ti­
d as) garan tias c o n te m p o r â n e a s, ex ig ê n c ia s d o e te r n o p a ra d o x o d o d ireito (e m
su m a , u m fu n d a d o d ireito so b re d ireito e n ã o d ir e ito ) d ecid a so b re a c o lisã o
en tre o d ireito e o n ã o d ir e ito n e m b e m , n em c o m ju s tiç a .17

Essas não são meras adaptações semânticas a uma paradoxologia que


esteja na moda, mas são precisas e densas formulações que exprimem deta­
lhadamente as diferenças estruturais entre colisões de direitos e paradoxos.
Isso, porém, não coincide mais com a referência à praxis social, mas com
uma mudança no m odo de pensar. Esquematicamente, tudo isso comporta:

1. As colisões são contradições entre diferentes pretensões de validade: valer


A ou não A; Direito ou não Direito, um ou outro padrão normativo,
um modelo social ou outro. Paradoxos podem ser considerados como
contradições, mas possuem uma estrutura mais complexa, por sua autor-
referencialidade ou sua autojustificação18: A porque não A e não A porque
A; Direito porque injusto, e injusto como Direito19. Mente o cretense

17 WIETHÔLTER, Rudolf. “Recht-Fertigungen eines Gesellschafts-Rechts”, p . 1 4 .


18 Q uanto aos paradoxos em perspectiva filosófica, veja-se: probst, Pcter & kutschera,

Franz von. “Paradox", p. 1-97. Q uanto às distinções entre contradições e paradoxos em


um a perspectiva pragmática, veja-se uma abordagem clássica em w a t z l a x v ic k , Paul et al.
Pragmatics o f hum an com m unication: a stu dy o f interactional patterns, pathologies, and
paradoxes. Q uanto aos paradoxos do Direito, veja-se: fletcher, G eorge P. “Paradoxes in
legal thought”, p. 1.263-92; e suber, Peter. Theparcidox o f self-am endm ent: a study oflogic,
law, onm ipotence an d change. Cf., também: ross, Alf. “O n self-reference and a puzzle in
constitutional law”, p. 1-24; e hart, Herbert L. A. “Self-referring laws”, p. 170-8.
19 NT: Luhm ann esboça as distinções elem entares das quais se derivarão as form as de co ­
m unicação do Direito. A distinção direito de um (R echt)/não direito de outro ( Unrecht)
é, dentro da teoria luhm anniana, um a distinção formal indivisível da com unicação ju­
rídica. N o sentido de Luhm ann, Recht /Unrecht pode ter, pelo m enos, três significados
distintos: direito/não direito, direito de u m /n ão direito de outro e conform e ao Direito/
não conform e ao Direito. C ontudo, tam bém é possível o código binário luhm anniano
com preender: conform e/contrário ao Direito, correto/incorreto e justo/injusto. Ademais,
quando escreve em inglês, vem os que Recht/Unrecht está com o lawfull/unlawfull (com o
se pode ver em luhm ann, Niklas. “Closure and openness: on reality in the world o f law”.
158 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

quando, reflexivamente, diz de si mesmo que está mentindo? E o Direito


é por si mesmo justo? Quer dizer, ele é legítimo/ilegítimo para julgar os
conflitos como justos ou injustos?
2. Como resultado das diferenças nas conseqüências, colisões20 podem ser
evitadas por meio da escolha entre alternativas ou permitem um com pro­
misso. Em ambas abordagens são ajustados paradoxos. Não se pode com
a decisão evitar a oscilação entre esses polos a partir do m om ento em que
cada decisão coloca novamente em movimento o círculo autorreferencial.
A situação é fundamentalmente de indecidibilidade. O resultado do para­
doxo é a paralisia.21 Essa é a razão pela qual os paradoxos são ordinari­
amente ridicularizados ou transformados em tabus.22
3. As colisões23 requerem critérios, foros e procedimentos para tornarem
possível uma decisão. Os paradoxos não podem ser iludidos desse modo.
Não existe uma via regis em direção à sua solução; mas, no máximo, uma
via indirecta. Não é a decisão da colisão que esses chamam em causa, mas
o próprio confronto. E deve ser pelo menos um a abandonar a pista já
traçada. É por tudo isso que se torna muito árduo enfrentar a questão dos
paradoxos, mas tam bém é gratiflcante2'1 o confronto de Wiethõlter com
Derrida e Luhmann.

Por que, então, toda a fascinação com os paradoxos em particular?


Por que existe uma teoria da colisão de direitos (que depois de tudo ex­
prime, abertamente, uma preferência pela teoria do discurso racional) que
se interessa pela teoria dos sistemas e pela desconstrução, obsessivamente
empenhadas em revelar os paradoxos? O pensamento de Derrida, depois
de tudo, como Habermas poderia polemicamente sustentar, resolve-se em
um processo desconstrutivo de decadência do Direito privado que revela
ambivalência, aporias e paradoxos do Direito com operações de lógica for­
mal e pesquisas genealógicas. É interessante, poderiam eles continuar a se
perguntar, participar do crepúsculo jurídico dos deuses?

20 NT: colisões de direitos.


21 Cf. gum brecht, Hans U. & p f e if f e r , K. Ludwing. Paradoxien, Dissonanzeti, Z usam m en-
briiche: Situationen Offener Epistemologie.
22 w a t z l a w i c k , Paul et al. Pragmatics o fh u m a n com m unication.
23 NT: colisões de direitos.
21 NT: Isto é, co m o algo que vale a pena.
Capítulo 8 Tratando com paradoxos do Direito: Derrida, Luhmann, W ieth õ lter 159

Com isso, pela lógica interna da teoria dos sistemas, é francamente uma
ideia absurda poder colocar os paradoxos em seu interior. Significaria, de
fato, o autoabandono de suas primeiras aproximações explorativas: com­
patibilidade de estrutura e função, possibilidade de controle cibernético,
conciliabilidade com a complexidade ambiental através do requisito da
variedade. Nada é mais antissistêmico do que os paradoxos. Estes conduzem
somente à contradição, à incoerência, ao caos, ao horror e à paralisia.
É tentador se perder em tais tendências destrutivas com o tom resigna­
do, pessimista e melancólico que, frequentemente, percebe-se nas análises
de Wiethõlter sobre a atualidade do Direito privado, em favor, pelo con­
trário, daquele tom mediante o qual “tudo é possível, mas nada funciona
mais”.25 Wiethõlter, de fato, já havia embarcado na desconstrução do Direito
antes que, na Alemanha, algo fosse escrito sobre desconstrutivismo: suas
impiedosas revelações das aporias aparentes nas doutrinas do Direito pri­
vado, que o tornaram tão impopular no ambiente profissional, demonstram
exatamente isso, como opera seu lúcido desvelamento da incoerência na
teoria legal e social.26
Outro aspecto desconstrutivo é o negativismo jurídico de Wiethõlter27,
sua década de consistente rejeição em dar respostas a perguntas jurídicas
específicas seja para resolver casos, para descobrir construções doutrinárias
ou decidir questões controversas da teoria legal. Sua posição de rejeição
ilustra, na severidade asceta, as famosas aporias do Direito de Derrida, nas
quais cada argumento jurídico conduz, inevitavelmente, a uma posição de
suspensão, de epoché, de indecidibilidade.28
No entanto, essa interpretação é, provavelmente, ainda muito fácil.
Derradeiramente, a explicação de seu interesse em relação aos paradoxos
não é seu inegável potencial crítico e destrutivo, mas são as possibilidades
de trabalhar produtivamente com eles que torna a empreitada de fato in­
teressante.29 É aqui que se funda, como reconhecem, até mesmo, os críticos

25 w ie th õ lte r, Rudolf. “Zur Argum entation im Recht: Entscheidungsfolgen ais Rechts-


gründe?” p.89-120.
26 w ie th õ lte r, Rudolf. Rechtswissenschaft.
27 Explicitam ente, w ie t i io l t e r , Rudolf. “Recht und Politik: Bem erkungen zu Peter Schwer-
dtners Kritik”, p. 155 e 158.
28 d e r r i d a , Jacques. “Force de loi: le fondem ent m ystique de rautorité”, p .9 2 0 -1.044.
29 k r i p p e n d o r i t , Klaus. “Paradox and inform ation”, p.46-71, 51 e segs.; luhm ann, Niklas.
“Sthenography”, 133-7; e w a t z l a w ic k , Paul et al. Pragmalics o fh u m a n comm utiication: a
stu d y o f interaclional patterns, palhologies, and paradoxes.
160 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

da teoria cultural, o avanço da teoria dos sistemas sobre a desconstrução de


Paul de Man e seus epígonos. Para as teorias sistêmicas, nos

p a ra d o x o s q u e se a p resen ta m a p artir da a u to rreferen cia b ilid a d e se c o ­


lo c a m n ã o c o m o u m p o n to d e ch eg a d a , m as c o m o u m p o n to d e p a rtid a para
u m a futu ra e v o lu ç ã o . Isto c o n fe r e a esta teoria, en tre as recen tes c o n str u ç õ e s
p ó s-m e ta físic a s, u m n ível re la tiv a m en te alto d e o m n ic o m p r e e n s iv id a d e 30.

Não apenas m undos de significado colocam em evidência paradoxos,


mas os paradoxos evidenciam novos m undos de significado. Não apenas as
colisões jurídicas produzem inconsistências, mas estas produzem também
novos confrontos. Os paradoxos não são erros lógicos que devam ser extir­
pados caso um precise ser avançado. A função que eles desempenham, hoje,
como aspecto ubíquo e central das dinâmicas sociais, torna-se evidente a
partir da seguinte declaração extrema: os paradoxos tomam o lugar do ar­
gumento transcendental de m odo que as estruturas típicas são fenômenos
historicamente contingentes.31 E quanto ao Direito:

O p a rad oxo d o d ireito é in tiuce. O d ir e ito p ressu p õ e o seu efeito; a


in c lu sã o -e x c lu sã o d o terceiro, o qual é resp on sável p o r d estru ir e regenerar
as c o n d iç õ e s da sua p róp ria p o ssib ilid a d e , se n d o a ssim resp o n sá v el pela in d i-
sp o n ib ilid a d e das su a s ju stific a ç õ e s e das su as o p e r a ç õ e s.32

Se analisarmos a questão dos direitos humanos, pode-se apurar como


o modelo elaborado pelo paradoxo guiado vai em direção ao desenvolvi­

;'° koschorke, Albrecht. “Die Grenzen des Systems und die Rhetorik der System theorie”
p.49-60.
31 A citação com pleta é: “Os paradoxos são a única forma na qual o con h ecim ento é dado
incondicionadam ente. Eles tom am o lugar do sujeito transcendental, ao qual Kant e os
seus sucessores atribuem acesso direto a um con h ecim ento incondicionado, válido a
p rio ri, e distinguível por si m esm o [ ...] . Isto, sem dúvidas, elim ina a possibilidade de
nos perguntarm os após as estruturas típicas, nas quais o desvelar dos paradoxos assum e
formas relativamente estáveis, em condições de suportar a prova da história”, l u h m a n n ,
Niklas. D ie Religion der Gesellschaft, p. 132 e segs.
32 “D as Rechtsparadoxon in tiuce: Recht setzt voraus, was es zu bewirken Hat, jenes eingeschlos-
sene, ausgeschlossene D ritte, das zugleich Jiir Auszehrungen w ie Regenerierbarkeit seiner
eigenen Mõglichkeitsbedingungen sorgt, a lso fü r Unverfiigbarkeiten dery Recht-Fertigungen
w ie fü r ihre Verfiigungen.” w ie t h õ l t e r , Rudolf. “Ist unserem Recht der Prozefi zu m a-
chen?” p.803.
Capítulo 8 Tratando com paradoxos do Direito: Derrida, Luhmann, W ieth õ lter

mento jurídico.i-’ A paradoxal relação circular entre sociedade e indivíduo


(a sociedade constitui o indivíduo que, por sua vez, constitui a sociedade)
coloca-se como o elemento a priori que está na base de todos os conceitos
historicamente variáveis de direitos humanos. Os homens em carne e osso,
constituídos como pessoas pela comunicação, evidenciam-se de modo
esporádico, apesar de toda sua socialização, como indivíduos-corpos não
constituídos com a comunicação e como defensores de seus direitos.
Essa tensão na relação entre indivíduos e sociedade evidencia várias
estruturas de significado socialmente adequadas repetidamente descons-
truídas no âmbito do desenvolvimento histórico (esquematizado em fases
históricas: a natureza hum ana no velho direito natural; o acordo dos indi­
víduos no contrato social; o acesso à civilização por parte de pessoas que
gozam de direitos naturais; a validade a priori dos direitos subjetivos; a
positivização política de direitos individuais fundamentais; e a difusão dos
diversos âmbitos dos direitos hum anos na sociedade mundial). É possível,
então, que o motivo de tal interesse obsessivo seja o fato de que os para­
doxos, e não mais as contradições sociais ou os choques de racionalidade,
constituam especificamente o m otor do desenvolvimento jurídico? E po­
deria se entender que a razão sobre a qual se baseia a enigmática fórmula
de Wiethõlter é aquela em virtude da qual a administração da justiça não é
simplesmente a exclusão do paradoxo do Direito por am or à ordem jurídi­
ca, mas sua conservação e sua gestão?
A comparação com as dinâmicas que, na teoria clássica, são guiadas
pela contradição faz emergir as características específicas das dinâmicas
guiadas pelo paradoxo. A interação entre desparadoxização e reparadoxiza-
ção não é mais do que uma seqüência cumulativa de negações, um transcen­
der as contradições, um progresso do espírito.34 É mais do que um caso de
retorno, uma oscilação contínua entre paradoxo e estrutura, uma dialética
sem síntese. Fluxo e refluxo entre paradoxo e diferença mostram uma pro­
dução de ordem experimental, incrementai e explorativa que deve se depa­
rar com as contingências. E os m undos dos significados são, continuamente,
acometidos por suas desconstruções, as quais, repetidamente, levam ao caos
de interrom per o retorno à civilização.

53 l u i i m a n n , Niklas. “Das Paradox der M enschenrechte und drei Form en seiner Entfaltung”,
p.229-36.
" Sobre a relação Luhm ann-H egel, cf. luhm ann , Niklas. Soziale Systeme: Grundriss einer
allgemeinen Tlteorie. Cap. ix.
162 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

No confronto com as contradições reais de Marx, até mesmo os para­


doxos parecem estar de cabeça virada. São eles que levam as relações em pri­
meiro plano a partir do m om ento em que os paradoxos não se apresentam
como desordens no m undo ideal, mas como paradoxos reais na sociedade.
Nesse contraste, porém, não está implícita qualquer lógica de decadência
que, por meio das contradições primárias e secundárias da ordem social,
esteja em condições de realizar o revolucionário Big Bang.
Os paradoxos reais são altamente ambivalentes. Eles contêm potenciais
destrutivos, paralizantes e, ao mesmo tempo, possibilidades produtivas e
criativas. A alternativa é a paralisia ou a experimentação de inovações es­
truturais? Não é o determinismo a prevalecer, mas uma verdadeira e própria
contingência. A catástrofe ou a nova ordem produtiva - que é, por sua vez,
ameaçada pela catástrofe - são ambas igualmente prováveis. Tal ambivalên­
cia oferece uma explicação plausível a evidente pressão inovadora que as
sociedades contemporâneas precisam enfrentar.
Ao mesmo tempo, também a qualidade da desparadoxização é notada­
mente patológica. Não oferece qualquer solução à crise; mas, no máximo,
sua momentânea procrastinação, dissimulação, ocultamento, supressão e
repressão.33 É apenas questão de tempo antes que a crise exploda nova­
mente. Não por acaso, tudo isso relembra, apresentando continuamente
os sintomas, as teorias da repressão. “Há algo de podre na Dinamarca” - é
esta a condição permanente de tais sociedades, ainda que as momentâneas
desparadoxizações pareçam funcionar bem. E o contraste com a psicanálise
não conduz à terapia promissora alguma. Isso que resulta do confronto
direto com o paradoxo não é a liberação, mas a paralisia. Nossa sociedade
vive ao máximo possível sua racionalidade da repressão.
Com isso, a questão que se apresenta é saber se a atração pelos para­
doxos é uma moda intelectual, ou se tem, pelo contrário, algo em relação
a sua adequação ao objeto. A passagem das teorias da contradição às para-
doxologias está em condições de refletir as experiências dos totalitarismos,
de duas guerras mundiais, de todas as catástrofes ecológicas e psíquicas
que se verificaram em plena civilização do século xx? Oferece um esquema
interpretativo plausível para levar em consideração os modelos racional­
mente apresentados pela economia, pela política e pelo próprio Direito, os
quais estão expostos, em suas mais ordinárias realizações, às incursões do

35 Cf. as contribuições presentes na coletânea: gum brecht, Hans U. & p f e i f f e r , K. Ludwing.


(coord.). Paradoxien, Dissonanzeti, Zusammenbriiche: Siluationen OJfetier Epislemologie.
Capítulo 8 Tratando com paradoxos do Direito: Derrida, Luhmann, W ieth õ lter 163

arbitrário, da irracionalidade e> certamente, da violência? E nem ao menos


vindo do exterior, mas de seus mais profundos arcanos? E, ainda, oferece
um modelo interpretativo plausível para explicar a hegemonia de um estilo
cognitivo que não aparece mais como o grande projeto político, mas como
uma experimentação que se manifesta em condições de radical incerteza? A
argumentação de Jean Ciam36, a seguir reportada, poderia tornar plausível a
busca em curso de estratégias não teleológicas de desparadoxização:

O p ro b lem a d esta fo rm a te le o ló g ic a d e d esp a ra d o x iza çã o é q u e esta se


fu n d a em u m a d in â m ic a d e radical rejeição d o p a ra d o x o ( com o o m u n d o qu e
d e v e a ca b a r com o m a l). C o m esta d in â m ic a a ex p eriên cia m o d e r n a m o str o u
q u e o ím p e to m a is p r o m isso r para a tin g ir o u realizar o telos, e m o u tr a s p a la ­
vras, o m a is efica z, era a d e str u iç ã o d o s fu n d a m e n to s d o p a rad oxo, e n q u a n to
o m a is p r o b le m á tic o era o reto rn o à rejeição. A d esp a ra d o x iza çã o , através das
te le o lo g ia s u tó p ica s, é p r ó x im a ao tratar d o s p a ra d o x o s o r ig in a is c o m o se n ã o
fo sse im p o ssív e l d e tra n scen d er e, p or si m e s m o , se c o n stitu ís se m e m g era ­
d o res d e sistem a s, m a s sim p a ssív eis d e se re m r e so lv id o s e su p e ra d o s. Isto se
ju stifica , e n tã o , m u d a n d o a certeza d e u m a r e c o n c ilia ç ã o d u ra n te a d im e n sã o
tem p o ra l, q u e p o r este e s c o p o recebe u m fo rm a to m a c r o -h istó r ic o . A cren ça
na p o ssib ilid a d e d e tra n scen d er o p a ra d o x o , c o m b in a d a c o m a p ro rro g a çã o da
su a c o n fir m a ç ã o em u m fu tu ro d ista n te, p ro teg e o p a ra d o x o da p o ssib ilid a d e
d e ap reen d er p elo in su cesso .

3. Luhmann: sociologizando a desconstrução


Tudo isso coloca, em primeiro plano, o problema dos paradoxos. Ainda
que a teoria dos sistemas e a desconstrução analisem a sintaxe dos parado­
xos ou reescrevam sua semântica como uma combinação de textualidade e
sociedade, a questão real permanece sendo sua pragmática.37 Nesse sentido,
não existe qualquer dúvida de que Luhmann tenha esboçado os tons, em
relação a uma paradoxologia meramente destrutiva, de uma apresentação
resignada e provocadora das incoerências, da redução ao negativismo jurí­
dico:

36 c l a m , Jean. “Die Grundparadoxie des Rechts und ihre Ausfaltung: Beitrag zu einer
Analytik des Paradoxen”, p. 129.
37 Acrescente-se às referências da nota 14. Cf. k r ip p e n d o r f f , Klaus. “Paradox and Inform a­
tio n ”; quanto aos paradoxos jurídicos, luhm ann , Niklas. D as Recht der Gesellschaft, p.545
e segs.
164 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

P o d eria b em ser q u e a n o ssa so c ie d a d e seja a c o n se q ü ê n c ia d e u m a ca ­


tástrofe estru tu ral n o se n tid o e x p lic a d o p o r R ené T h o m , isto é, o resu lta d o d e
u m a m o d ific a ç ã o fu n d a m e n ta l na fo rm a da esta b ilid a d e q u e atrib u i s ig n ifi­
ca d o a o s E stad os e aos e v e n to s. Se for a ssim , a d e sc o n str u ç ã o da n o ssa trad ição
m eta física é c e r ta m e n te algo q u e nós p o d e m o s fazer a g o ra . M as, se a ssim for,
seria in teressa n te esc o lh e r o s in str u m e n to s da d e sc o n str u ç ã o c o m su fic ie n te
ca u tela , d e m o d o q u e d o seu u so se p ossa o b te r a lg u m a s in fo r m a ç õ e s relativas
a n o ssa c o n d iç ã o p ó s-m e ta físic a , p ó s -o n to ló g ic a , p ó s -c o n v e n c io n a l, p ó s -m o -
d ern a , o u seja, p ó s-c a ta stró fic a ,38

Por seus frutos os conhecereis: quais são as ideias que, nas condições
pós-catastróficas do Direito, o confronto político-institucionalista de
Wiethôlter permite que sejam substituídas pela teoria sistêmica e pelo des-
construtivismo jurídico? Quais standards de suficiente cautela devem ser
respeitados na escolha dos instrumentos da desconstrução com os quais se
pretende fornecer informações sobre o Direito de hoje? Ao se ocupar p ru ­
dentemente dos paradoxos, Wiethôlter primeiro segue os passos dados por
Luhmann relativamente a específicos percursos em condições de buscar os
interesses de pesquisa que, decididamente, são-lhe próprios.
Primeiro passo: paradoxização. O observador de segundo nível que
desvele os paradoxos deve escolher, desde o início, seus instrumentos com
suficiente cautela. Caso se suponha que seja mais do que uma desconstru­
ção desinformada de símbolos, pode se descobrir algo sobre o significado
sociológico e histórico das ilusões. Por que o sistema jurídico necessita de
ilusões? De quais? Luhmann demonstra isso em relação à ilusão do código
binário jurídico, o qual é exposto aos paradoxos de sua própria autorrefe-
rencialidade. Por trás da distinção (jurídica) entre legítimo e ilegítimo, ele
encontra tanto os paradoxos fundantes do Direito quanto os paradoxos
decisionais da práxis jurídica quotidiana e busca o significado social desse
contexto ilusório no qual o código jurídico, apesar de sua manifesta artifi-
ciosidade, permanece surpreendentemente estável, ainda que, nos progra­
mas do Direito, as formas da desparadoxização mudem continuamente.39
Wiethôlter primeiro segue a análise, mas busca, em seguida, o paradoxo
central do Direito em qualquer outro lugar - não por trás do código jurídi­
co legítimo/ilegítimo, mas por trás do “direito do confronto entre direito e

38 l u h m a n n , Niklas. “D ekonstruktion ais Beobachtung zweiter O rdnung”, p.9-36.


39 l u h m a n n , Niklas. D as Recht der Ge$ellschaft> p. 165 e segs.
Capítulo 8 Tratando com paradoxos do Direito: Derrida, Luhmann, W ieth õ lter 165

não direito” 10. Agora, o ponto-chave não é mais o caso dos paradoxos vazios
pela autorreferencialidade do sistema jurídico, da mera autolegitimação do
problema posto pelo trilema de Münchausen, mas sim o paradoxo muito
mais substancial da referencialidade jurídica da alteridade, isto é, a ques­
tão da referencialidade do Direito frente ao m undo. Com o desvelamento
do paradoxo do Direito, W iethõlter já apresentava a questão norm ativa do
se e do como o Direito faz justiça no m undo.
Segundo passo: desparadoxização. A partir do m om ento em que se
pode paradoxizar qualquer, absolutamente qualquer, distinção, com o re­
sultado de paralisar pensamento e decisão torna-se um resultado verdadei­
ramente produtivo do paradoxo o fato que este provoque a contraforça da
desparadoxização. Segundo Luhmann, o Direito atinge a formação de um
sistema autopoiético, sobretudo quando converte o perigoso paradoxo em
uma diferença inócua, entendendo de m odo equivocado a interminável
oscilação entre o (juridicamente) legítimo e o ilegítimo como contradição
condicionável e, certamente, tecnicizando o paradoxo dentro de um código
binário programável.41
Wiethõlter segue o argumento com atenta participação. “Com viva
preocupação”, ele coloca a questão de como o paradoxo da referencialida­
de do Direito frente ao m undo pode ser transformado em uma colisão de
direitos possível de ser decidida. Isso parece sugerir um emprego mais pro­
dutivo do paradoxo a partir do m om ento em que a direção da pesquisa se
move não apenas em direção às condições que perm itam a autorreprodução
da práxis jurídica, mas cm direção a foros, procedimentos e critérios m u n ­
diais úteis para se decidir o confronto. Não apenas isso: a forma do próprio
confronto varia com a mudança das condições sociais da desparadoxização.
Portanto, vê-se o silêncio eloqüente de Wiethõlter quanto ao problema de
identificar as entidades em conflito: o que está colidindo? Normas, princí­
pios, modelos sociais, teorias ou racionalidades?
Terceiro passo: sociologizando o paradoxo. Nesse momento, passa a
ser necessário individualizar o observador que assume a desparadoxização.
Luhmann escolhe a comunicação social e não as decisões individuais. Socio­
logizando de m odo consistente a desconstrução dos paradoxos, chega-se a
sua grande diferença com Derrida. Pressionado por ambivalências, incer­
tezas e rupturas, todo sistema social encontra suas novas e específicas

40 w i e t h õ l t e r , Rudolf. “Recht-Fertigungen eines Gesellschafts-Rechts”.


41 l u h m a n n , Niklas. Das Recht der Gesellschaft, p. 165 e segs.
166 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

distinções em condições de, por certo tempo, mantê-lo estável. Contudo,


Wiethõlter elege um ponto de observação mais desconfortável.
Inicialmente, Wiethõlter focaliza a atenção sobre a colisão de direitos
dentro do Direito, a qual decide sobre o confronto entre Direito e não Di­
reito42, sendo que parece escolher como observador o sistema jurídico, tor­
nando interna, através de um re-entry, a oposição entre Direito e sociedade.
É aqui que se traduzem as contradições sociais em confrontos de direitos
passíveis de serem decididos. No entanto, entra em cena o típico jogo de
destreza de Wiethõlter que, para poder observar tal re-entry, faz referência
a um corpo trino, isto é, ao triângulo mágico das grandes teorias sociais:
teoria crítica, teoria autopoiética e institucionalismo econômico. É, então,
que se manifesta a diferença entre o normativismo de Wiethõlter e o cog-
nitivismo de Luhmann, pelo qual a sociologia deveria se limitar a anotar as
decisões das colisões de direitos. Com a tradução dos confrontos jurídicos
entre normas em teoria social, Wiethõlter sente a grande oportunidade de
poder ir buscar critérios normativos.
Todavia, tudo isso não é o suficiente. Wiethõlter evita decidir quanto ao
mérito da disputa entre teorias sociais concorrentes. Apesar de sua pessoal
simpatia pela teoria do discurso de Habermas, ele tem, escrupulosamente,
todas as três em igual distância, evitando qualquer contato muito íntimo
com elas. Não que isso se reduza a um relativismo teórico desprovido de
uma força específica própria. Essa não é, também, a pretensão de formula­
ção de uma superteoria, mas tão somente a tentativa de preencher o miste­
rioso vazio existente nas teorias sociais de m odo que seja possível criar uma
área neutra com limites nos quais a suspensão das pretensões de validade
das teorias em competição se torne a condição para submeter o Direito ao
processo.
Wiethõlter coloca suas esperanças nas oportunidades implícitas nas
teorias concorrentes de um m útuo apreendizado, sem identificar ainda
esse metaprocesso com a racionalidade do discurso, dos sistemas ou do
mercado. É assim que, presumivelmente, deve ser entendida sua frenética
tradução das colisões de direitos na linguagem da teoria discursiva, da teoria
dos sistemas e do institucionalismo econômico. No processo de tradução,
esses devem produzir um surplus normativo de valor. E é apenas provisória
e experimentalmente que ele recomenda fazer um a distinção inicial em re­
lação à teoria crítica para poder enfrentar as outras teorias como sucessivas

12 NT: no sentido binário com unicativo luhm anniano.


Capítulo 8 Tratando com paradoxos do Direito: Derrida, Luhmann, W ieth õ lter 167

distinções. Ele, porém, insiste continuamente na natureza provisória dessa


decisão a partir do m om ento em que vê as m útuas relações entre teorias
como úteis a colocar reciprocamente em evidência os pontos frágeis.43
Quarto passo: o retorno do paradoxo e seu renovado ocultamento. As
catástrofes sociais se verificam, segundo Luhmann, no âmbito da correlação
entre estrutura social e semântica quando a mudança nas estruturas sociais
deteriora a semântica. Os problemas de hoje são determinados pelo fato de
que a mudança estrutural fundamental da diferenciação funcional destruiu,
sem exceções, a semântica da velha Europa, e que tam bém a polissemia
pós-m oderna mais frenética pode ser entendida somente como busca in­
quieta por uma autodescrição socialmente adequada. Aqui, então, vem pos­
to um ritm o histórico de destruição e reconstrução continuamente renova­
do: as paradoxizações provocam a busca por novas distinções socialmente
adequadas; as quais, por sua vez, em condições particulares, remontam
ainda a seus paradoxos. Quais são, porém, as condições que determinam a
periódica revelação e, em seguida, o ocultamento do paradoxo? A teoria dos
sistemas identifica duas: a pressão dos problemas sociais e a credibilidade
comunicativa. Sob a pressão dos problemas sociais, novas diferenças, por
sua vez passíveis de desconstrução, são aceitas pela comunicação social, caso
resultem plausíveis, ou seja, compatíveis dentro da rede de outras válidas
distinções. Em circunstâncias diversas, se a pressão dos problemas sociais
sustenta sua conservação, e sua credibilidade social é alta, torna-se efetiva­
mente excluída sua sempre possível reparadoxização.44
O próprio Wiethõlter se colocou sempre nesse tipo de pesquisa relati­
vista de uma desparadoxização atual e socialmente adequada, pela qual se
considera a teoria dos sistemas como a teoria social até hoje mais avançada,
como absolutamente apropriada. Assim, ele não pode ficar satisfeito com a
análise fria própria da teoria dos sistemas, a qual se limita a anotar a inci­
dência dos problemas sociais e registrar as possibilidades plausíveis. Por trás
do problema da pressão e da plausibilidade, ele energicamente busca suas
condições que, com expressões sempre diferentes, define o “valor surplus do
direito”, “fator X” do ativismo judicial, ou “não direito como direito”45.

43 w i e t i i O l t e , Rudolf. “Zum Fortbildungsrecht der (richterlichen) Rechtsfortbildung: Fra-


gen eines lesenden Recht-Fertigungslehrers”, p.25 e segs.
44 l u i i m a n n , Niklas. D as Recht der Gesellschaft.
45 w i e t h õ l t e r , R udolf.“Zum Fortbildungsrecht der (richterlichen) Rechtsfortbildung: Fra-
gen eines lesenden Recht-Fertigungslehrers”, p .l.
168 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

As possibilidades plausíveis não devem ser simplesmente anotadas,


mas sim provocativamente colocadas em dúvida. E o ponto não é a ob­
servação imparcial, mas um empenho ativo frente à crescente pressão do
problema social. Esse distanciamento político das estruturas socialmente
cristalizadas parece ser a verdareira mensagem de sua enganadora fórmula
de uma teoria política do Direito em contraposição a uma teoria social do
Direito não política. Ora, Wiethõlter parece ter se aproximado das recentes
versões desconstrutivas da teoria dos sistemas, segundo a qual a luta com
os paradoxos é considerada em todos os sistemas sociais (não apenas na
política institucionalizada) como genuinamente política.46 O político, então,
surge como externo ao sistema político, como decisão em um contexto de
indecidibilidade: como a resolução das interrupções de significado dentro
de sistematizações antagonistas, decifrada à la Wiethõlter como dissolução
do paradoxo do Direito em confronto entre Direito e não Direito.
O elemento aceitável da teoria dos sistemas é, então, para Wiethõlter,
o desafio fundamental dos paradoxos reais que, inevitavelmente, recorre
na mudança estrutural e requer a construção de novas identidades sociais.
Igualmente aceitáveis são os critérios relativistas da atualidade de adequa­
ção material e proporcionalidade social das novas identidades, que são,
assim, compatíveis com outras distinções sociais e respondem à pressão dos
problemas sociais.
Criticável é, pelo contrário, uma lacuna considerável presente na ar­
quitetura da teoria dos sistemas, a qual, ainda que funde uma hierarquia
impressionante de níveis de reflexividade, ao final termina falindo por co­
locá-los fora. Em um primeiro nível, opera a autorreferencialidade de base
(autorreferencialidade de eventos elementares): um ato jurídico se refere a
um sucessivo ato jurídico e reflexivamente a si mesmo. Em um segundo ní­
vel, surge a reflexividade dos processos. A normatização jurídica é ela mes­
ma normatizada (pela Constituição, pelo direito processual, pelas normas
secundárias). Em um terceiro nível, opera a reflexividade, primeiro como
reflexividade autor referencial nas teorias da norm a e nas teorias da validade
do Direito e, secundariamente, como reflexividade das relações sistema-am-
biente. É aqui que a teoria legal aparece como teoria social, como teoria
jurídica da pessoa e do indivíduo, como teoria jurídica ecológica.47

46 STA i i e u , Urs. Sinnzusammenbriiche: Eine dekonstruktive Lektiire von Niklas Luhmanns


Systemtheorie.
47 l u h m a n n , Niklas. Dos Recht der Gesellschaft, p.496 e segs.
Capítulo 8 Tratando com paradoxos do Direito: Derrida, Luhmann, W ieth ô lter 169

Assim, todos os confins do Direito são reflexos na teoria jurídica - ex­


ceto um, este excluído da reflexividade do Direito é o significado do próprio
Direito, não as questões relativas à falta de sentido ou à negação de signi­
ficado que é, por sua vez, significado também, mas aquelas que estão além
do significado. Enquanto Luhmann se interroga quanto à justiça do Direito
em relação a seu ambiente, não se interroga quanto a sua justiça em relação
ao mundo. Segundo seu sistema jurídico, o Direito possui uma fórmula de
contingência no conceito de justiça, mas não um a fórmula de transcendên­
cia. E é esta que Wiethôlter busca encontrar.
É necessário criticar a teoria dos sistemas pela condição exclusiva que
ela reserva à reflexividade da transcendência. Segundo Luhmann, na socie­
dade tradicional, a transcendência vinha refletida em vários loci da sociedade.
A dimensão do religioso era presente em toda parte, mesmo no Direito
(tem-se, por óbvio, que o direito natural e a justiça tivessem conotações re­
ligiosas). No entanto, a secularização é pressuposta representando uma des-
transcendentalização de todos os subsistemas sociais e uma concentração da
transcendência em um único sistema de significados: a religião.48
No entanto, tudo isso não está em contraste com a dura resistência
à secularização das utopias sociais (socialismo, fascismo, doutrinas neoli-
berais da salvação), verificáveis ainda, e, especialmente, nos subsistemas
altamente racionalizados da política, do Direito, da economia ou da ciên­
cia? Não existe, aqui, uma inexplicável manifestação de doutrinas salvíficas,
de esperanças escatológicas, expressas não apenas em religiões populares
e ocultas; mas, em especial modo, dentro dos centros das racionalidades
secularizadas? A caracterização de Max Weber das diversas racionalidades
sociais como um novo absoluto politeísmo constitui, do ponto de vista teó­
rico, um testemunho, assim como as guerras ideológicas do século xx, que
têm muito a ver com a religião como instituição, oferecem um testemunho
de tipo prático.
Deve-se delinear, agora, a diferenciação paralela que se verifica dentro
do conhecimento. Enquanto a produção do saber parece estar concentrada
no sistema de formação do conhecimento (universidades); paralelamente, a
produção do saber e sua reflexividade se manifestam em outros subsistemas
sociais (teoria jurídica, teoria política, teoria econômica). E essa permanece
sendo uma reflexividade subsistêmica específica, mesmo se for adminis­
trada nas universidades de forma acadêmica. Contra o fato que Luhmann

18 Ibidem, p.320 e segs.


170 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

ignorasse uma justiça em relação ao mundo, a argumentação se desenvolve


deste modo: se o m undo acadêmico não conseguiu, nos processos de dife­
renciação social, monopolizar a reflexividade das relações dos subsistemas
com seu ambiente, e deve, diversamente, abandonar exatamente isso, como
pode, então, a religião conseguir monopolizar a reflexividade nos limites do
significado? O teste empírico deveria ser: a quais loci estão designadas na
sociedade as utopias sociais?
É sobre essa transcendência da positividade que se funda a contribuição
de Jacques Derrida à gestão do paradoxo do Direito. Em suas análises mais
recentes, ele dirige o pensamento desconstrutivo em direção às instituições
sociais. O ponto fundamental parece consistir em ir além das meras ações
de distúrbio da desconstrução para reportar uma inquietante consciência da
transcendência nos m undos altamente racionalizados da economia, da ciên­
cia, da política, do Direito. Suas teses estupendas têm a ver com os efeitos pa­
radoxais do dom puro em oposição à economia fundada sobre o lucro49, da
amizade em oposição à política profissionalizada30, do perdão em oposição
à moralidade secularizada3', e da justiça que se opõe a um Direito altamente
tecnicizado52. São todas referências excessivas à transcendência que reativam
energias utópicas vindas de fontes completamente diferentes. Até onde a teo­
ria política do Direito pode se identificar com tudo isso?

4. Derrida: teologizando a desconstrução


Luhmann está, certamente, cometendo um equívoco em relação a
Derrida quando o acusa de se limitar à ambivalência da desconstrução,
de simplesmente assustar a todos com seus paradoxos, de não levar, com
suas acrobacias verbais, ideias novas ao m u n d o ?3 Luhmann constrói, desse
modo, uma falsa alternativa entre o endurecimento na ambivalência des-
construtiva e a criação de valores próprios sistêmicos, e não faz justiça ao
último trabalho de Derrida. Desde que foi publicado, o texto Force o f law:
the mystical hasis o f authority não representa nada senão a busca de Derrida
por uma via pragmático-política para além da paralisia da desconstrução.

49 d errid a, Jacques. Dorm er le temps.


-s 0 d errid a, Jacques. Politicjue de Vamitié.
51 d errid a, Jacques. “Le siècle et le pardon”.
52 d errid a, Jacques. “Force de loi: le fondem ent m ystique de Pautorité”.
53 lu h m a n n , Niklas. “ Dekonstruktion ais Beobachtung zvveiter O rdnung”, p.765.
Capítulo 8Tratand o com paradoxos do Direito: Derrida, Luhmann, W ieth ô lter 171

Para colocá-lo de m odo esquematizado, na desconstrução do Direito,


segundo Derrida, somente o primeiro estágio serve para reduzir o Direito a
paradoxos. Na dupla natureza da desconstrução, isso significa, antes de tudo,
o paradoxo da decisão: não existe um significado determinado de Direito,
mas apenas différance, contínua transformação e protelação do significado
do Direito; e, secundariamente, o paradoxo da justificação última, a funda­
ção do Direito na arbitrariedade da força. Tudo isso não conduz, porém, a
uma paralisia do pensamento; antes disso, é somente nesses abismos que
a justiça como problema se torna concebível. “Justiça como possibilidade de
desconstrução”54. No sucessivo estágio do pensamento descontrutivo, isso
leva a uma viagem através do deserto. Trata-se, por certo, de uma referen-
cialidade que, distanciando-se do estilo científico atual, move-se rum o à
transcendência, à força mística, que encontra o outro como na filosofia da
alteridade de Levinas, a qual desafia a racionalidade m oderna com a justiça
pura, o dom, a amizade, o perdão. Em seguida, de qualquer forma, chega
o terceiro estágio, o qual não se esperaria após a desconstrução do Direito
e a referência à transcendência: um compromisso de transcendência com
imanência. Agora, a desconstrução retorna ao cálculo sério e detalhado das
regras e da argumentação jurídica - à luz, porém, das intermináveis dem an­
das de alteridade.
Devemos, então, ver de outra forma a diferença entre o m odo sistêmico
e o descontrutivo de evitar o paradoxo. Não é que uma teoria persista na
paralisia enquanto outra busca por novos valores próprios através da des-
paradoxização; mas que, na realidade, ambas se encontram na busca por so­
luções diferentes para além do paradoxo. Um rótulo mais apropriado para
essas direções poderia ser: sociologização versus teologização do paradoxo.55
Assim, quão longe irá a teoria política do Direito? A Wiethôlter apraz ci­
tar Adorno: Chaos in Ordnung bringen (Introduzir o Caos na Ordem).56 A
desparadoxização de Luhmann insiste apenas sobre um dos aspectos dessa
fórmula de duplo significado: evita, o quanto for possível, que se aproxime
dos paradoxos e opõe uma nova ordem à ameaça de caos. De outra sorte,

54 d e r r i d a , Jacques. “Force de loi: le fondem ent m ystique de Pautorité”, p .9 4 4 .

55 Para um instrutivo confronto entre as teorias, veja-se: b a r jiii- k a s t n e r , Fatima. O hnm a-


chtssemantiken: System tlieorie und D ekom truktion, que contém tam bém um a detalhada
discussão sobre a transcendência teológica e não teológica na interpretação de Derrida
com m ais am plas referências.
56 w i e t h ô l t e r , Rudolf. “Zur Argum entation im Recht: Entscheidungsfolgen ais Rechts-
gründe?”, p.107.
172 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

Derrida torna caótica a ordem, busca mergulhar nos m undos obscuros do


paradoxo mediante uma crítica da força originária do Direito; mas, então,
esforça-se para obter o compromisso utilizando argumentos e cálculos da
práxis jurídica. A justiça, segundo Derrida, não é um objetivo, não é uma
fórmula coerente, nem contingente, mas é invocação, abismo, ruína, expe­
riência da contradição, caos dentro do Direito. Tudo isso tem conseqüências
de tipo prático para a decisão jurídica: a situação se torna decisão sub specie
aeternitatis, não apenas sub specie societatis.
Entretanto, Wiethõlter, na qualidade de po(i)ético, não sistêmico, como
ele adora se definir, poderia ser atraído por tal m odo de tornar caótica a
ordem jurídica, não poderá ainda fraternizar com a teologização defendida
por Derrida. Sua interpretação estritamente secular de um Estado e um
Direito vis-à-vis com a religião requer que os critérios jurídicos vinculantes
sejam desenvolvidos somente na imanência. Especificamente, a experiência
alemã do misticismo e da religiosidade na esfera pública, do neopaganismo
e da teologia política é, provavelmente, aquilo que o imuniza contra um a
teologia jurídica renascida em nome da desconstrução - de qualquer forma,
nas instituições públicas da política e do Direito. Do que Derrida acusa ex­
plicitamente Benjamin, relativamente à sua distinção enigmática entre força
mística e mítica, que não é ao homem compreensível57, é que Wiethõlter
deveria, provavelmente, contestar o próprio Derrida com um Tu quoque58:
isto é, possivelmente mediante o recurso a uma força mística que favorece
uma cumplicidade com a parte pior.
A citação central, “desconstrução é justiça”59, provavelmente, traz con­
sigo as características comuns da desconstrução e da teoria política do Di­
reito, bem como as diferenças. Ambas concordam em relação ao fato de
que a análise desconstrutiva vai além de uma mera desintegração niilista,
buscando muito mais do que uma sorte de não fundacionalismo, uma prova
da impossibilidade de fundar o Direito que, não obstante todo seu esforço
frente à precisão lógica e doutrinai, não aponte a uma dissecação meramente
analítica ou a uma crítica lógica do Direito, mas a uma crítica política de

57 BENJAMIN, Walter. “Zur Kritik der Gewalt”, p. 179-203.


58 NT: tu quoque (tu tam bém ) é a célebre frase de Júlio Cesar quando confronta Brutus em ­
punhando um punhal para assassiná-lo. Em retórica, é utilizada, à sem elhança da falácia
ud hom inem , para rechaçar u m argum ento considerado falso, confrontando o ataque
pessoal, m ediante o qual se dem onstra que uma crítica ou uma objeção se aplica igual­
m ente à pessoa que a realiza.
55 d e r r i d a , Jacques. “Force de loi: le fondem ent m ystique de Pautorité”, p.944.
Capítulo 8 Tratando com paradoxos do Direito: Derrida, Luhmann, W ieth õ lter 173

conceitos, construtos, normas e justiça. Ambas reivindicam, de m odo en­


fático, ter buscado a legitimidade do Direito.60 Nas palavras de Derrida, para
aspirar algo mais consequencial, para m udar as coisas e para intervir de um
modo eficiente e responsável, ainda que, naturalmente, muito mediado, não
somente na profissão, mas naquela que se chama a cité, a polis, e, mais em
geral, o mundo. Não, certamente, para m udar as coisas no sentido ainda
ingênuo de uma intervenção calculada, deliberada e estrategicamente con­
trolada, mas no sentido da máxima intensificação de uma transformação in
progress qiie, especificamente, está intervindo em uma sociedade industrial
e hipertecnologizada.61
Ao mesmo tempo, ambas as teorias se distinguem também, de modo
prudente, mas resoluto, a partir do com portam ento crítico que tradi­
cionalmente vai de Marx a Foucault. Uma crítica do Direito a partir da
economia política, colocando o acento sobre o Direito como instrumento
para a manutenção do poder, é vista por ambas como obsoleta, como um a
microanálise obsessiva do poder. A economia política e a microanálise do
poder, ainda que úteis, não são essenciais nem complexas o suficiente, não
são suficientemente próximas à interioridade do Direito.
Desconstrução, por outro lado, significa revelar a violência imanente
no coração do Direito em si.62 Admita-se como dúbia a relação de ambas
para com uma, racionalmente fundada, m oderna crítica do Direito. Ambas
estão certamente empenhadas em desvelar a natureza arbitrária do Direito
e a criticar a falta de legitimação do Direito positivo. Ambas, de qualquer
modo, assumem um a posição cética frente ao projeto de Habermas de re-
fundar o Direito com base cm um a racionalidade discursiva. Derrida é deci­
sivo, aqui, ao desconstruir uma racionalidade comunicativa que parece cega
frente ao inevitável elemento de violência presente no paradoxo fundativo e
no paradoxo decisional do Direito quotidiano.
A força do ato fundativo do Direito não é ela mesma acessível ao dis­
curso racional, não mais do que o são as incertezas da decisão jurídica: não
fundável, não justificável, nem justa ou injusta. Wiethõlter é, aqui, muito
mais prudente, mantendo-se distante da pretensão da teoria de fundar e
legitimar o Direito. Para ser mais preciso, ele distancia a si próprio de todos

60 w ie th õ lte r, R udolf.“Zuni Fortbildungsrecht der (richterüchen) Rechtsfortbildung: Fra-


gen eines lesenden Recht-Fertigungslehrers”, p .l.
61 d e r r i d a , lacques. “Force de loi: le fondem ent m ystique de 1’autorité”, p.930 e segs.
62 Ibidem, p.925.
174 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

aqueles que sustentam de m odo otimista a possibilidade, em princípio, de


fundar o Direito com base na racionalidade discursiva, insistindo, obstinada
e descontrutivamente, na indecidibilidade da colisão de direitos e, portanto,
em sua paradoxalidade.
Desconstrução (Derrida) e teoria política do Direito (Wiethõlter) diver­
gem definitivamente, ainda, quando se chega à fundação mística da autoridade
do Direito. Especialmente o recurso de Derrida à filosofia da alteridade de
Levinas, o qual contrapõe à totalidade do significado a exterioridade da
transcendência, na qual a justiça surge como uma infinita demanda do ou­
tro, poderia ser, talvez, levado em consideração, mas não compartilhado pela
teoria política do Direito, a qual explicitamente se preocupa não com “algo
além do Direito, mas com um possível outro do Direito”6’. Se necessário, esse
outro do Direito poderia, no máximo, seguir o discurso da transcendência do
Direito como uma temporalização, uma futurização que não pode se tornar
presente, na qual justiça pode sempre significar apenas um postergar para o
futuro. Derrida declara que “a justiça permanece, está ainda por vir”64. A for­
mulação de Wiethõlter, de que a “constituição do direito pretende consentir
os excessos redimíveis do direito mais do que aqueles irredimíveis da promes­
sa”, demonstra a proximidade à temporalização e a distância cética existente
frente à alteridade e, ainda, a distância cética em relação à transcendência de
Levinas e Derrida.

5. Wiethõlter: reciprocidade e (im)parcialidade


Se, então, mediante o contraste com as paradoxologias sistêmicas e
desconstrutivas, temos mais ou menos compreendidos os valores próprios
da teoria política do Direito, quais serão as conseqüências da passagem da
colisão de direitos aos paradoxos? O que acontecerá, então, com o modelo
de colisão predominante entre tutela de direitos e tutela das instituições?
Como já foi dito, Wiethõlter não apenas se distancia da fórmula con­
ciliatória de Ludwig Raiser do indivíduo privado como funcionário de
toda a ordem jurídica, na qual a tutela dos interesses individuais através
dos direitos subjetivos vem reivindicada também pela tutela institucional;
mas restitui, ainda, a norm a da colisão de direitos, à qual ele mesmo havia
inicialmente mirado, a um direito constitucional organizativo. Por quê?

03 w i e t h õ l t e r , Rudolf. “Recht-Fertigungen eines Gesellschafts-Rechts”, p . 1 9 .


61 d errid a, Jacques. “Force de loi: le fondem ent m ystique de 1’autorité”, p.968.
Capítulo 8 Tratando com paradoxos do Direito: Derrida, Luhmann, W ieth ô lter 175

Porque o próprio confronto subjacente se encontra em um progressivo pro­


cesso de desconstrução. Os dois grandes desconstrutores estão novamente
trabalhando: pressão do problema e credibilidade comunicativa. A pressão
hodierna dos problemas sociais torna não plausível a questão de base en­
tre tutela de direitos e tutela institucional a um ponto tal que não se pode
subtrair sua reparadoxização. O confronto do Direito com os problemas da
sociedade mundial, tendo em mente os riscos ecológicos, as conseqüências
da medicina genética ou a exclusão de inteiros grupos de populações como
um efeito de uma ampla diferenciação funcional em escala global, coloca
em evidência o fato de que o próprio Direito está defronte a problemas so­
ciais que não podem mais ser enfrentados através da oscilação, guiada por
metanormas, entre direitos subjetivos e direitos objetivos.
A busca por novas desparadoxizações torna-se, então, crítica. Quais
são as novas distinções que deveriam ser colocadas no vazio desconstruído
pela collision diréctrice entre tutela de direitos e tutela das instituições? As
formulações de Wiethôlter passam a ser extremamente cautelosas:

T alvez a esp era n ça m a io r p u d esse vir d e u m a so rte d e “d ir e ito ”, e fe tiv a ­


m e n te u m “d ir e ito c o n s titu c io n a l” o u u m d ire ito d a co n stitu içã o , para a res­
o lu ç ã o d o s c o n flito s n o r m a tiv o s, para o b te r u m d ireito versus m o ra lid a d e, u m
d ireito versu s p o lític a , u m d ireito versu s e c o n o m ia etc., o u , m a is ex a ta m e n te
e, e m geral, u m d ireito e n q u a n to “en g a te estru tu ra l” d e “sistem a s d e m u n d o s
v ita is”: “tu tela d e d ir e ito s” e “tu tela d as in s titu iç õ e s ”, tra d u z id a s sim u lta n e a ­
m e n te , to r n a r -se -ia m , e n tã o , na tu tela q u e ju stific a as regras da lib erd a d e.6^

Ainda mais prudentem ente formulada é a tentativa de estabelecer uma


nova distinção fundamental: reciprocidade versus (im)parcialidade. Deve-se
reconhecer que ambos os termos dessa distinção têm pouco a ver com seus
significados tradicionais. A reciprocidade é, agora, entendida como mútua
constrição a aceitar as autonomias; enquanto (im)parcialidade, agora, sig­
nifica estar empenhado em autonomia, mas com reserva de controle.66 Com
isso, Wiethôlter estabelece uma punctatio, cujos elementos, considerados
em conjunto, constituem uma oferta contratual altamente arriscada. C on­
cluindo, talvez devêssemos buscar adentrar nessa oferta ponto a ponto, com

65 w ie th ô lte r, Rudolf. “Zur Argum entation im Recht: Entscheidungsfolgen ais Rechts-


griinde?” p.l 19.
66 w ie th ô lte r, Rudolf. “Recht-Fertigungen eines Gesellschafts-Rechts”, p. 18.
176 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

sugestões úteis a integrar o contrato preliminar, deixando para as habilida­


des interpretativas de outros a tarefa de decidir se é possível considerá-las
declarações de aceitação ou novas ofertas.
Ponto 1: colisões entre Direito e sociedade. Wiethõlter tenta dissolver a
dicotomia central, isto é, Direito versus não Direito, em vários princípios do
confronto normativo, para chegar a um Direito versus moralidade, Direito
versus política, Direito versus economia etc. O que significa pôr definitiva­
mente o foco do Direito sobre o radical pluralismo das autonomias sociais.
Um inteiro feixe de distinções serve, agora, para a desparadoxização, sendo
que vem para substituir as desacreditadas dicotomias constituídas por pri­
vado versus público, direitos subjetivos versus direitos objetivos, aquisição de
direitos versus infraestruturas, contrato versus organização, indivíduo versus
instituição. Isso que aqui se coloca ao centro do Direito da constituição ju ­
rídica, passando através da dicotomia obsoleta de Direito privado e Direito
público, é a relação do Direito com autonomias sociais extremamente dife­
rentes entre si e com suas racionalidades e normatividades intrínsecas.
As conseqüências de tal passagem são dificilmente previsíveis. Em
todo caso, significa, ao final, abandonar o triângulo política/economia/Di-
reito para aceitar um polígono de racionalidades sociais, todas igualmente
originárias, que o Direito deve levar em conta. Tudo isso torna superada a
disputa quanto à primazia social de cada sub-racionalidade - possibilidade
que conduziria a uma sociedade da economia, a uma sociedade do saber ou
a uma sociedade organizativa. A equação na qual Direito privado eqüivale
a Direito econômico deve se dissolver em uma nova equação: o Direito pri­
vado deve eqüivaler ao Direito da sociedade, na qual o Direito da sociedade
implica, desde o início, uma multiplicidade de tipos de Direito socialmente
autônomos. Um Direito da constituição jurídica deve abandonar, desde o
princípio, a esperança de uma constituição de toda a sociedade, um locus
no qual definir, de maneira total, a identidade social, e se adaptar a uma
irredutível multiplicidade de direitos da sociedade. O desafio já não pode
ser mais chamado Direito da constituição econômica i, n ou III, mas m ulti­
plicidade de constituições civis, em cujo âmbito, - além do terceiro setor das
organizações sem fins lucrativos interessadas na tutela jurídica dos cidadãos
- as recíprocas normatividades, intrínsecas nas autonomias sociais, possam
fazer valer suas pretensões.67

67 Os prim eiros passos nessa direção podem ser encontrados em teubner, G ünther.“Vertra-
gswelten: Das Recht in der Fragmentierung von Private Governance Regimes”, p.234-65.
Capítulo 8 Tratando com paradoxos do Direito: Derrida, Luhmann, W ieth ô lter 177

Tucio isso deveria estar acompanhado por um peso diferente das fontes
tradicionais do Direito, com uma desvalorização do Direito legislado ao
qual, simultaneamente, corresponda um maior valor da produção norm a­
tiva da sociedade, como resultado dos conflitos sociais internos. O objetivo
prioritário para essas constituições civis deveria ser, de qualquer forma,
focalizar de m odo mais resoluto em uma tutela jurídica de normatividades
não econômicas e não políticas na sociedade. O Direito deve, antes de tudo,
organizar-se quanto ao problema das externalidades institucionais e do
dano ambiental causados pelos processos de emancipação social.68
Ponto 2: sacrificium intellectus. A passagem da colisão de direitos ao
paradoxo baseado no raciocínio jurídico, a qual se supõe desaguar em uma
contemporânea tradução do confronto de fundo entre tutela dos direitos e
tutela institucional em uma reciprocidade versus imparcialidade, tem conse­
qüências para o raciocínio jurídico que os moralistas acadêmicos deveriam,
com razão, repreender como desonestidade intelectual, dogmatismo obs­
tinado ou, pelo menos, pensiero debole. Se for verdade, de qualquer forma,
que, em absoluto, as distinções possam ser desconstruídas, que as decisões
terminam em indecidibilidade e, ainda, que as colisões normativas desa-
guam nos paradoxos, então, as novas distinções, sustentáveis também ape­
nas temporariamente, por exemplo, reciprocidade versus (im)parcialidade,
podem ser introduzidas somente fazendo o sacrifício de renunciar à crítica.
Algo que deveria ser particularmente difícil para um jurista tão perspicaz, e
para um tão apaixonado iluminista, como o é Wiethôlter.
No entanto, um a vez que se é apenas mostrado o paradoxal pensamento
desconstrutivo, então, considerando o transtorno da paralisia total, devem
tornar-se invisíveis os paradoxos das novas distinções novamente propostas,
conservando seus aspectos latentes, reprimindo suas incoerências, evitando
desconstruí-los, renunciando à crítica, ocultando informações e enganando
os próprios alunos. E, de qualquer modo, isso deverá ser feito caso a pressão
do problema social assim requeira e urja plausibilidade na rede das distin­
ções socialmente válidas.
Decorre da desconstrutibilidade de todas as instituições o fato de não
ter sentido uma crítica desprovida de uma proposta alternativa. “Uma co­
municação poderia assumir posição crítica rum o a qualquer norm a espe­

68 Para um a análise das externalidades institucionais: SCIULU, David. Tlieory o f socieicil cotts-
titutionalism e "The criticai potential o f the com m on law tradition”.
178 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

cífica, mas, se o faz, deve oferecer uma proposta substitutiva.”69 Propósito


não facilmente conciliável com a suspensão de Wiethõlter da obrigação de
decidir. Deve-se reconhecer que tal sacrificium intellectus é diferente daquele
requerido pelo teólogo em nome da fé, ou pelo jurista em nome da doutrina
jurídica. É pelo fato de a pressão dos problemas sociais e a credibilidade
não serem fatores estáveis, mas historicamente variáveis, que, naquele caso,
pode se tratar apenas de um a justiça contingente, socialmente adequada e,
por isso, flutuante. Ambas estão, por sua vez, expostas ao juízo público e à
discussão, relativamente a como deve estar estruturado o programa de uma
teoria política do Direito.
A reflexão crítica deve, por conseqüência, concentrar-se nesse nível de
análise exaustiva e de discussão dos problemas e da coerência social para
poder avaliar se as distinções novamente introduzidas, como reciprocidade
versus (im)parcialidade, devam ser ainda velozmente desconstruídas ou se
algo diverso poderia, pelo menos, declarar a temporária validade. E, então,
Sisyphos deve ter atenção em evitar que a pedra tão exaustivamente ergui­
da - que, em circunstâncias apropriadas, permaneceria estavelmente acima
por certo tempo - não a jogue terra abaixo por falta de suficiente cuidado
na desconstrução.
Ponto 3: experimentalismo cego. O caráter hesitante de uma despara-
doxização do Direito versus não Direito, que sugere apenas experimental­
mente novas distinções e encontra-se exposto ao teste da compatibilidade
social, corresponde ao m odo de proceder que, há nem tanto tempo, era
desprezado como um muddling through, isto é, como um incrementalis-
mo radical, um a experimentação de extrema incerteza, um cego tropeçar
do Direito em caso a caso e da política cm escândalo a escândalo. Tudo
isso implica fazer, sem grandiosos esboços, a implementação de grandes
projetos sociais - não ainda realizados sem a teoria social. Muda, agora,
a função da teoria. Torna comparável com a prática divinatória medieval
da punctatio: sistematizam-se em virtude dos grãos na areia para obter
interpretações e predições audazes, de m odo a poder encontrar um ponto
de referência que faça de guia mediante sucessivas confirmações ou não
confirmações.
De um ponto de vista jurídico, tudo isso representa o prelúdio de um a
reavaliação do caso jurídico. Estabelece-se a primazia da experiência indivi­
dual e do caso concreto, quanto à aproximação, que, de maneira apressada,

69 lu h m a n n , Niklas. Das Recht der Gesellschaft, p.503.


Capítulo 8Tratand o com paradoxos do Direito: Derrida, Luhmann, W ieth õ lter 179

generaliza as regras abstratas. Algo que ainda deveria ser acompanhado por
uma decidida politização do caso concreto, que não seja destinada somente
a equilibrar os interesses individuais peculiares a cada caso concreto, mas
que seja explicitamente vista como um experimento social. Se essa não é
apenas uma fórmula vazia em condições de reviver um direito civil quies-
cente, deveria, então, refletir-se em mudanças procedimentais do Direito,
mudanças delineadas a partir da coletivização do direito da ação mediante
o direito do envolvimento público e, um a vez adquiridos procedimentos
de prova mais ambiciosos, em favor de uma modalidade de aprendizado ex
post dos pronunciamentos que concernem ao Direito.
Ponto 4: reciprocidade do espaço social. É um conceito posto tão
distante da relação feudal de fidelidade entre senhor e vassalo, quanto da
mutualidade própria das trocas no mercado. Tentar fundar uma paridade
contratual valendo-se apenas de corretivos judiciais, parece como o recurso
ingênuo a uma ideia superada de ins como relação equilibrada entre indi­
víduos. Isto ao qual se deve m irar é, pelo contrário, a compensação entre
relações individuais assimétricas, reativando ligações sociais equilibradas
mediante um percurso circular entre os diversos confins sistêmicos. O pon­
to é constituído, então, por uma reciprocidade como m útua dependência de
subautonomias, algo que se aplique não apenas à autonom ia dos sistemas
sociais, mas também àquela dos indivíduos, das coletividades, das institui­
ções e das organizações formais. É um conceito profundamente normativo
e, por isso, muito mais próximo à solidariedade de Durkheim nas condições
de divisão social do trabalho do que ao conceito de Luhmann de ligação
estrutural entre áreas de autonomia social.
As conseqüências desse esforço de integração, obtidas por meio da re­
ciprocidade societária, deveriam rum ar em direção da mais ampla dissocia­
ção entre Direito e políticas institucionalizadas. Se for verdade que a política
tenha reduzido, ou até mesmo perdido, a sua função de guia do processo de
integração de toda a sociedade, a reciprocidade, então, não pode mais ser
descrita como um projeto exclusivamente político, no âmbito do qual o Di­
reito deva seguir a ação legislativa com obediência responsável, mas como
um projeto no qual o próprio Direito entra de m odo responsável assumindo
as formas da reciprocidade que emergem na sociedade. Aqueles que pro­
põem uma sociologia normativa, como Lon Fuller, Philip Selznick, François
Ewald, Roger Friedland e Robert Alford, são, talvez, os protagonistas de uma
moralidade interinstitucional que está assumindo forma na sociedade cujo
180 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

potencial intrínseco é constituído pelo Direito e pode ser construído com


base na obediência responsável.70
Nesse momento, entram em jogo numerosos fenômenos de redes que
superam, ou talvez até substituam, os efeitos integrativos das políticas ins­
titucionalizadas. O ceticismo de Wiethõlter em relação ao fascinante debate
sobre a rede deveria desaparecer caso, de fato, fosse possível m ostrar não
apenas que as redes são formações jurídicas híbridas de direito contratual e
direito societário, mas que as redes intersistêmicas, exatamente por obede­
cerem a diferentes lógicas de ação, podem contribuir de modo decisivo para
criar a reciprocidade societária.71
Ponto 5: imparcial parcialidade. Mediante esta fórmula evidentemente
paradoxal, a teoria política do Direito se distingue definitivamente das para-
doxologias sistêmicas ou desconstrutivas. Se a fórmula quer significar a re­
lação do Direito com a autonom ia social, como sugere a seguinte citação:

A a u to n o m ia , d e fato, n ã o se c o n stitu ía e m garan tia d e u m “b e m c o m u m ”,


d esc en tra liza d o e seto ria l, m a s era ela m e sm a u m a p arte e m relação a q u al se
p o d ia in icia r a tiv id a d es, m a s s o m e n te ao c u sto d e c r ité r io s “o b je tiv a m e n te
ju stific a d o s”, d e fo ro s q u e p e r m a n e c e sse m a b erto s e d e p r o c e d im e n to s to m a ­
d o s c o m certa d istâ n cia , em sín tese, “relativa im p a rcia lid a d e” e ca p a cid a d e d e
u n iv ersa liza çã o ...72

Então, a fórmula não contém nem um a sociologização do Direito nem


sua teologização, mas um a liberação de potencialidades sociais em favor da
normatividade, uma sorte de maiêutica.
Tudo isso difere da sociologia sistêmica de Luhmann, a qual celebra
sua distância imparcial frente à teoria social, em uma perspectiva que, por
meio da parcialidade, participa do discurso jurídico em um sentido tríplice.

70 fu lle r, Lon L. The m orality o f law; SELZNICK, Philip. Law, society an d industrial justice e
The moral com m onwealth: social theory and the prom ise o f com m unity; ew ald , François.
V É tat providence; e frie d la n d , Roger & a lfo rd , Robert. “Bringing society back in sym -
bols, practices, and institutional contradictions”, p.232-63.
71 Sobre essa visão das redes: ladeur, Karl-Heinz. “Towards a legal theory o f supranatio-
nality: the viability o f the network concept”; t e u b n e r , Günther. “Hybrid laws: constitu-
tionalizing private governance networks”; e w in d e l e r , Arnold. Unternehmungsnetzwerke:
Konstitution und Strukturation.
72 w i e t h õ l t e r , Rudolf. “Zum Fortbildungsrecht der (richterlichen) Rechtsfortbildung: Fra-
gen eines lesenden Recht-Fertigungslehrers”, p.21.
Capítulo 8 Tratando com paradoxos do Direito: Derrida, Luhmann, W ieth ô lter

Primeiro, parcialidade para os critérios normativos da tradição jurídica e


para um desenvolvimento maior do Direito, justamente requerida de modo
muito imparcial pelos setores autônom os da sociedade. Segundo, parcia­
lidade para os critérios normativos dos próprios setores autônomos, para
os quais, em casos de conflito, o Direito é tido para a resolução imparcial
das disputas. E, por último, parcialidade para uma das mais importantes
e enigmáticas fórmulas de Wiethôlter, “sociedade como sociedade” que,
mesmo tendo sido construída explicitamente com base na desconstrução da
sociedade de Luhmann, parece estar a isso contrafactual e utopisticamente
vinculada.73
A fórmula contém, também, um distanciamento da desconstrução,
orientando seu conceito de justiça em direção de uma alteridade transcen­
dente do Direito. É sobre isso que se baseia uma das ideias mais radicais de
Wiethôlter, a qual ele próprio formula com apropriada prudência:

T alvez a e m a n c ip a ç ã o d e ste d ireito frente a o d ir e ito d a s teo ria s so c ia is e m


c o m p e tiç ã o , q u e (a in d a ) n ã o p areceria su p e r a d o c o m o “o u tr o q u e o d ir e ito ”
o u “o u tr o d ir e ito ”, na d ireçã o d e u m “o u tr o d e n tr o d o d ir e ito ”, rep resen ta u m
p a sso ru m o à p o ssib ilid a d e d e realização. O “ D ir e ito ”, en tã o , n ã o d everia ser
su b m e tid o a o d e se n h o da teo ria so cia l, m as d everia ele p ró p rio c o n stitu ir
u m a teoria so cia l esp e c ífic a , n ã o a p en a s u m “siste m a ”, u m “d isc u r so ” o u u m a
« >>74
em p resa .

Tal autonomização do Direito, tão dificilmente realizável, a qual - em


total contradição com as precedentes formulações - se distancia da depen­
dência em relação às teorias sociais e promove o mesmo Direito dentro do
modelo de uma teoria social, certamente extrapolaria os limites do Direito,
ainda que não em direção da transcendência da alteridade, mas sim rum o
à imanência de uma relação quase terapêutica orientada à normatividade
curativa da medicina, não como externalização em direção da saúde públi­
ca e da biopolítica, mas como re-entry da lógica do ferimento e da cura no
Direito.75 Resta aberta, em última análise, a questão da relação terapêutica
entre Direito e sociedade. Quem é o terapeuta e quem é o paciente?

73 WIETHÔLTER, Rudolf. “Zur Argum entation im Recht: Entscheidungsfolgen ais Rechts-


gründe?” p .l 17.
74 w ie ti 10LTER, Rudolf. “Recht-Fertigungen eines Gesellschafts-Rechts”, p. 19.
73 Ibidem , p. 18.
p arte I Teoria e Filosofia do Direito

Teoria Axiomática do Direito


CAPITULO 9
Por uma refundação epistemológica da teoria do Direito1

Luigi Ferrajoli

1. Premissa
Apresentarei, sumariamente, os lineamentos epistemológicos e os
princípios metodológicos de uma teoria - Principia iuris. Teoria dei diritto
e delia democrazia2 - que idealizei há mais de quarenta anos, nos anos de
I960.j É uma teoria articulada em duas partes: a teoria do Direito elaborada
com o emprego do método axiomático e a teoria da democracia constitu­
cional que, em relação à primeira, representa um a interpretação empírica
e normativa, interligadas por um nexo de implicação que necessariamente
conecta democracia e Direito.
Neste estudo, ilustrarei, brevemente, o método adotado, o objeto ou
universo do discurso teórico e as finalidades perseguidas. Trata-se das três
questões metateóricas - como é construída, de que se trata e a que coisa ser­
ve uma teoria (do Direito) - que correspondem às três clássicas dimensões
da linguagem identificadas por Charles Morris: a (metateoria) sintática,
dedicada às relações sintáticas entre os símbolos da teoria, que resultam do
método axiomático utilizado na formação de seus conceitos e assertivas; a

1
Texto traduzido para o português por Daniel Ustánoz e Alexandre Aranalde Salim.
2
Está em curso a tradução espanhola, a ser publicada pela Editora Trotta, Madri, em
2009.
3 O meu prim eiro livro, escrito sob a orientação de Norberto Bobbio, intitulava-se Teoria
assiom atizzata dei diritto. Parte generale e continha um esboço absolutam ente rudim en­
tar do atual trabalho. De alguns anos antes, e ainda mais em brionário, é o texto “Saggio
di una teoria formalizzata dei diritto”.
Capítulo 9 Por uma refundação epistem ológica da teoria do Direito 183

(metateoria) semântica, dedicada ao conteúdo empírico e informativo da


teoria a respeito do Direito positivo; e a (metateoria) pragmática, dedicada
às finalidades explicativas da teoria e ao papel crítico projetual por ela suge­
rido na comparação do Direito com relação ao próprio Direito.4

2. A dimensão sintática da teoria do Direito: o método


axiomático
Dedicarei apenas poucas palavras sobre a dimensão sintática, isto é,
sobre o método axiomático que adotei na construção da teoria, embora
o emprego desse método represente o aspecto mais singular e notável da
teoria e tenha requerido o trabalho mais longo e cansativo.
Segundo esse método, não é admissível na teoria conceito algum que não
tenha sido definido mediante outros termos teóricos em acordo com as regras
de formação previamente estabelecidas; e não é aceitável tese alguma que não
tenha sido demonstrada a partir de outras teses da teoria partindo de regras
de transformação também, aqui, pré-estabelecidas. Para evitar um regresso ao
infinito, alguns conceitos são admitidos como indefinidos, no sentido de primi­
tivos; e algumas teses são admitidas como indemonstradas, em forma de postu­
lados ou definições. Naturalmente, a aplicação de semelhante método torna-se
possível pelo específico estatuto teórico dos conceitos e das assertivas da teoria.
Diversamente dos conceitos da dogmática - como m útuo, locação,
furto e homicídio, vinculados à linguagem legal e definidos a partir de re­
definições léxicas ancoradas ao uso lingüístico do legislador - , os conceitos
teóricos, como norm a, obrigação, proibição, validade e outros, são, de fato,
frutos de definições estipulativas ou de assunções ou convenções, isto é, de
escolhas por meio das quais não haveria sentido em debater sua veracidade
ou falsidade, mas apenas sua maior ou m enor capacidade explicativa.5

A
m o rris, Charles W. Foundations o f the theory o f sign, p. 1 8 - 2 0 : “Podem ser estudadas as
relações dos sinais com os objetos aos quais são aplicáveis. Cham arem os essa relação de
dim ensão semântica da semiose ; o estudo desta dim ensão será cham ado sem ântica. Ou
o sujeito do estudo pode ser a relação dos sinais com os intérpretes. Cham arem os essa
relação de dimensão pragmática da semiose ; o estudo desta dim ensão terá o n om e de
pragm ática'; há por fim um a outra “im portante relação na qual os sinais podem se en ­
contrar: aquela formal entre os próprios sinais (...) Esta será chamada dimensão sintática
da semiose ; e o seu estudo terá o nom e de sintática ”.
É claro que a teoria é tanto analítica e avalorativa na derivação dos teorem as, quanto é
fruto de escolhas na form ulação de suas teses prim itivas ou indem onstradas. Essas esco­
lhas são, em geral, de caráter teorético, justificadas por sua m aior capacidade explicativa
184 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

É certo que a construção da teoria com o método axiomático visa a


satisfazer uma elementar exigência científica: conferir, graças à formaliza­
ção da linguagem teórica, máximo rigor e máximas clareza e precisão aos
conceitos jurídico-teóricos. 'Iodos os termos da teoria do Direito, ainda que
por tradição milenar da ciência jurídica, são termos fortemente polissêmi-
cos e imprecisos - pense em termos como norma, direito subjetivo, validadey
sanção, responsabilidade - , sobre os quais são acumulados múltiplos sig­
nificados que convivem, às vezes, nos mesmos autores e discursos. Disso
resulta uma indeterminação conceituai não observável em outra
científica.
A formalização da linguagem teórica é a única forma que permite
superar essas aporias. Se é certo que a linguagem da teoria do Direito - di­
ferentemente da linguagem das disciplinas jurídicas particulares, as quais
chamo dogmáticas, na medida em que dogmaticamente vinculadas ao
léxico da linguagem legal6 - é um a linguagem artificial ou convencional,

por elas revelada, no curso da própria teoria, em relação a possíveis outras escolhas. En­
tretanto, trata-se de escolhas nas quais não é estranho opções de caráter ético-político
ditadas pelas específicas finalidades reconstrutivas perseguidas pelo teórico em vista das
im plicações práticas por elas sugeridas. Tom em os o exem plo do conceito de ilícito. A de­
finição por m im proposta nos Principia iuris com o “ato (inform al) proibido” (D 9.4) não
é certam ente mais verdadeira do que a definição kelseniana de ilícito com o qualquer ato
ao qual o ordenam ento com in e um a sanção, cf. kelsen, Hans. Reine Rechtslehre, p.43-4;
e General theory o fla w and state, p.51-6. N o entanto, são bastante diversas as im plicações
teóricas geradas pelas duas definições c os efeitos práticos por elas adm itidos ou sugeri­
dos. Sobre a base da definição kelseniana, um com portam ento proibido que não tenha
sanção prevista não é um ato ilícito: a guerra não de defesa, por exem plo, em bora vedada
pelo direito internacional e por muitas C onstituições, não sendo sancionada nem por
um nem pelas outras, não seria configurávcl com o ilícita e é, ao contrário, em alguns
casos, concebida, pelo m esm o Kelsen, ela m esm a com o sanção. Cf. kelsen, Hans. Teoria
generale dei diritto. Parte n, p.332-7, 349 e segs., 360-1; Law an d peace in international
relationSy p.36-55; La d o ttrin a p u ra dei d irittoy p.352-4. Ao contrário, sobre a base da defi­
nição de ilícito com o ato proibido, tam bém a guerra é qualificável com o ilícito, enquanto
a ausência de sanção resulta configurada com o um a lacuna de garantias que requerem
preenchim ento. U m discurso análogo pode ser feito para a noção de direito subjetivo ou
de direitos fundam entais, porque universais, ou de validade, ou similares.
6 N esse sentido, a expressão dogm ática diverge largamente de seu uso corrente. Em seu
significado prevalente, o term o dogm ática, e mais ainda alta dogm ática, inclui conceitos
e teses teóricas. Isso foi, na verdade, introduzido por R udolf von Ihering, no título e no
ensaio introdutivo à revista por ele fundada em 1857, “Jahrbücher für D ogm atik des
heutigen rom ischen und deutschen Privatrechts”, propriam ente para designar a con s­
trução sistemática do conjunto dos conceitos jurídicos. Sobre as origens e a história dos
Capítulo 9 Por uma refundação epistem ológica da teoria do Direito 185

construída pelo mesmo teórico sobre as bases de regras por ele estipuladas,
não apenas podemos, mas devemos construí-la da maneira mais rigorosa,
e desenvolver o discurso teórico de forma absolutamente coerente: estabe­
lecendo e explicitando sejam suas regras de formação, sejam suas regras de
transformação.
Disso deriva uma série de vantagens: a univocidade semântica de todos
os termos teóricos, assegurada por suas definições sobre a base de regras de
formação pré-estabelecidas; a coerência interna do discurso teórico, asse­
gurada pela demonstração de todas suas teses não primitivas sobre a base
de regras de transformação (aquelas da lógica dos predicados, da lógica dos
enunciados e da lógica modal), por sua vez, pré-estabelecidas; a transparên­
cia das escolhas que são a sustentação da teoria e dizem respeito unicamente
às assunções (postulados e definições) estabelecidas, sendo todas as outras
teses, em relação a essas, logicamente verazes; e a fecundidade do proce­
dim ento realizado, que não é somente um método de controle, mas antes
um método de descoberta que permite identificar como verdadeiras (em
relação a premissas estipuladas) teses não intuitivas e rejeitar como falsas
(em relação às premissas) teses intuitivas.
No entanto, a formalização da teoria permite satisfazer também uma
segunda exigência: a de superar o atual divórcio, consumado desde o século
xix, entre ciência jurídica, filosofia política e sociologia do Direito. De fato,
a teoria axiomática do Direito é uma teoria formal7, que não diz nada sem

term os dogm a9 dogm ática e “dom m atica”, ver: o RESTA N O , Riccardo. Introduzione alio stu-
dio storico dei diritto rom anoy p.229-50; p ia n o m o r t a r i, Vicenzo. “Dogm atica giuridica.
Premessa storica”. In: Enciclopédia dei diritto. p.671-8, e paresce, Enrico. Dogmatica giu-
ridicay p .6 7 8 -7 1 2 .0 term o, ao contrário, é, aqui, usado em um sentido, de um lado, mais
am plo porque inclusivo d e todas as teses sobre as norm as do ordenam ento analisado;
e, de outro, mais restrito porque não inclui o s term os e as teses teóricas: com o sin ôn i­
m o, em sum a, da expressão disciplinas jurídicas positivas ou particulares. Esta m e pareceu
preferível por duas razões: em prim eiro lugar, porque m esm o a teoria do direito é uma
disciplina de direito positivo, e op õe-se à dogm ática não tanto pela generalidade ou não
particularidade de seu objeto, quanto mais, com o direi na nota seguinte, por seu caráter
form al, isto é, pelo específico nível de abstração de seus conceitos e assertivas e pelo
m étodo com os quais estes são elaborados; em segundo lugar, porque a expressão alude
eficazm ente ao caráter de dogm as revestido das norm as de lei em relação aos discursos
em pírico-observativos dos juristas vinculados a sua interpretação e exprim e, por isso, o
reílexo epistem ológico daquele postulado teórico e m etateórico do positivism o jurídico,
que é o princípio da legalidade.
7 É essa a caracterização da teoria do Direito prom ovida por Norberto Bobbio, segundo o
qual “a teoria geral do direito é um a teoria form al do direito no sentido que estuda o di-
186 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

uma adequada interpretação empírica, sobre conteúdos normativos de


concretos ordenamentos jurídicos, nem sobre sua justiça ou injustiça, nem
sobre seu grau de efetividade ou inefetividade.
Uma teoria semelhante - formal porque formalizada e formalizável
porque formal - limita-se a assumir ou definir conceitos, a instituir relações
entre eles, a desenvolver a partir deles as implicações e, por isso, a analisar
a forma lógica e a estrutura normativa dos hodiernos ordenamentos e, em
particular, de seu paradigma constitucional. Entretanto, exatamente esse
seu caráter formal faz dela - e essa é a tese aparentemente paradoxal que
pretendo argumentar - o melhor terreno de encontro entre as diversas
abordagens disciplinares do estudo do Direito - aquelas jurídicas, aquelas
filosófico-políticas e aquelas sociológicas - que, da teoria, representam ou­
tras tantas interpretações empíricas ou semânticas.

3. A dimensão semântica da teoria do Direito: três


diferenciações8 deônticas
Chego, assim, à dimensão semântica da teoria. A hipótese metateórica
que coloquei como ponto de partida de meu trabalho é que a teoria do Di­
reito, em razão de seu caráter formal e formalizado, admite uma tríplice di­
mensão empírica ou semântica: a interpretação, oferecida pela abordagem
dos com portam entos regulados pelas normas, desenvolvida pela sociologia

reito na sua estrutura normativa, vale dizer, na sua forma independentem ente dos valores
aos quais esta estrutura serve e do conteúdo que com preende” ( b o b b io , Norberto. Studi
sulla teoria generale dei diritto, p .v i).“É inútil dizer que esta ideia” acrescenta Bobbio, “foi
elaborada, na sua forma m ais conhecida, por Kelsen”, cuja doutrina ou teoria pura é, por
isso, formal no sentido aqui assum ido e sugerido por Norberto Bobbio. A m esma carac­
terização da teoria do Direito co m o teoria form al é retomada por Bobbio em Studi sulla
teoria generale dei d iritto , p.3-7, 34-40 e 145-7. Sobre o caráter formal de todas as teses
teóricas, rem eto aos esclarecim entos desenvolvidos repetidam ente a propósito da minha
definição de direitos fundam entais. In: f e r r a jo l i, Luigi. D iritti fondam entali. Un dibattito
teoricoy l, § Io, p.5-9; li, §§ 1° e 5°, p.123-45 e 150-1; m, §§ 1° e 4°, p .2 7 9 -8 8 ,298-309.
8 NT: O term o divaricazione, am plam ente difundido na língua italiana, assum e para Lui­
gi Ferrajoli um caráter im portantíssim o, tendo em vista a necessidade do autor em de­
m onstrar um alargamento, um distanciam ento, uma abertura ou uma bifurcação dentro
de sua própria teoria, na qual a expressão é frequentem ente adotada. N ão há, no entanto,
tradução literal para a língua portuguesa, razão pela qual os tradutores, considerando a
tese abordada, chegaram à palavra diferenciação com o a mais próxim a na obra de Ferra­
joli.
Capítulo 9 Por uma refundaçáo epistem ológica da teoria do Direito 187

do Direito; a interpretação proposta pela análise das normas jurídicas de­


senvolvida pela ciência e pela dogmática jurídica; e a interpretação expressa
da valoração e projeção do Direito proposta pela filosofia política.
As três interpretações configuram-se como outros pontos de vista
sobre o Direito, expressos por outras categorias fundamentais da teoria
do Direito - o ponto de vista da efetividade, o da validade e o da justiça; o
segundo em relação de dever-ser com o primeiro; e o terceiro em relação de
dever-ser com o segundo, em razão de outras tantas diferenciações deônti-
cas entre dever-ser e ser do próprio Direito positivo.
A primeira diferenciação deôntica é aquela, elementar, entre validade e
efetividade das norm as ou, melhor, entre Direito e realidade, entre normas
e fatos, entre o dever-ser jurídico (ou cie Direito) e a concreta experiência ju ­
rídica. O ponto de vista da ciência jurídica observa os fenômenos jurídicos
identificando-os com as normas jurídicas. O ponto de vista da sociologia
do Direito observa os mesmos fenômenos identificando-os, de seu turno,
com os comportamentos hum anos regulados pelas normas jurídicas. Essas
duas diversas posturas ou concepções do Direito exprimem - como escre­
veu Hans Kelsen, em 1915, em sua célebre polêmica com Eugen Ehrlich - a
alternativa epistemológica fundamental, “naquilo que toca ao objeto e m é­
todo”, que se propõe à teoria do Direito e, em geral, à ciência jurídica.9
A primeira concepção é a que caracteriza a teoria do Direito como teo­
ria normativista e a ciência jurídica como ciência normativa, cujo objeto é
constituído pelas normas jurídicas e cujo método é a interpretação ou mes­
mo a análise da linguagem legal. A segunda é a que caracteriza a teoria do
Direito como teoria realista e a ciência do Direito como ciência sociológica,
cujo objeto é aquilo que de fato acontece e cujo método é a abordagem fac­
tual. Segundo a conhecida distinção de Herbert Hart, a primeira analisa o

9 “O contraste fundam ental”, escreveu Kelsen, em 1915, na polêm ica com Eugen Ehrlich,
“que ameaça dividir a ciência jurídica, em relação a objeto e m étodo, em duas tendências
diferentes desde o fundam ento, nasce através do dúplice m odo de consideração ao qual
se entende possa ser subm etido o fenôm eno jurídico. Pode-se considerar o Direito com o
norm a, isto é, com o uma determ inada forma de dever com o específica regra de dever e,
em conseqüência, constituir a ciência jurídica com o uma ciência norm ativa e dedutiva de
valores, co m o a ética ou a lógica. Tenta-se, porém , conceber o direito com o uma parte da
realidade social, com o foto ou processo cuja regularidade é ajustada de maneira indutiva
e explicada causalm ente. Aqui, o Direito é uma regra do ser de um determ inado com por­
tam ento hum ano, a ciência jurídica é um a ciência de realidade que trabalha segundo o
m odelo das ciências naturais”, k e l s e n , Hans. “Una fondazione delia sociologia dei diritto”,
p.67-8.
188 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

Direito vigente {law in books) do ponto de vista interno; a outra observa o Di­
reito vivo {law in action) do ponto de vista externo.10São, portanto, diversas
- de um lado as normas; de outro, os fatos - as referências e condições do
uso do termo verdadeiro em relação às proposições jurídicas da dogmática
e àquelas factuais da sociologia do Direito.
É claro que essa primeira diferenciação deòntica, entre normas e fatos,
é ligada ao caráter não apenas descritivo, mas normativo, das primeiras no
confronto com os últimos. Disso deriva uma irredutível divergência entre as
teses dogmáticas e as sociológicas. Se, no plano jurídico, podemos afirmar
que “(em conformidade com o art. 624 do Código Penal italiano) todos os
furtos são punidos com a reclusão de até três anos”, no plano sociológico,
devemos, ao contrário, afirmar que, em razão da ineliminável cifra negra
da delinqüência, “(acontece na Itália que) nem todos os furtos (mas apenas
uma parte deles) são punidos com a reclusão de até três anos”.
N aturalm ente, as duas opostas teses, ainda que verdadeiras, não são
contraditórias, um a vez que falam sobre coisas diversas: um a sobre o de-
ver-ser normativo da punição do furto, a outra de seu ser ou não ser efetivo.
E tam bém está claro que, nos ordenamentos elementares, dotados de apenas
um nível normativo, como são aqueles do velho Estado Legislativo do Di­
reito, a divergência entre a postura normativista e a postura realística não
cria problema algum, uma vez que normas e fatos pertencem univocamente
a universos distintos. Frente a esses, a relação entre dogmática e sociologia
do Direito, entre interpretação jurídica e observação sociológica, pode ser
resolvida pela rigorosa actio finium regundorum sugerida por Kelsen: as
duas posturas e seus respectivos discursos são totalmente separados, como
disciplinas distintas e independentes, sendo diversos e entre eles alternativos
os respectivos universos e modelos semânticos.
A segunda diferenciação é aquela entre justiça e validade, isto é, entre
o dever-ser externo ou ético-político (ou do Direito) e o ser dos sistemas
jurídicos em seu conjunto. Também ela reflete dois pontos de vista diversos
e duas distintas interpretações ou modelos semânticos da teoria: o ponto
de vista descritivo interno da ciência jurídica que observa e descreve o
Direito positivo que é; e o ponto de vista axiológico externo da filosofia da

10 i i a r t , Herbet L. A. The concept o f law, p. 120-4. Uberto Scarpelli propôs fu ndar, sobre esta
distinção entre ponto de vista externo e ponto d e vista interno, a diferença, na aproxi­
m ação ao estudo do Direito positivo, entre a sociologia do Direito e a ciência jurídica
do endereço juspositivista aqui denom inada dogm ática. Cf. b o b b io , Norberto. Cos’è il
positivism o giuridico, p.53-8.
Capítulo 9 Por uma refundaçáo epistem ológica da teoria do Direito 189

justiça, seja política ou moral, que observa e valora o Direito vigente e as


instituições jurídicas dos vários ordenamentos como produtos históricos,
políticos e sociais para construir (ou demolir), para defender (ou criticar) e
para conservar (ou transformar). Sob esse aspecto, a relação entre discursos
filosófico-políticos e Direito positivo é, de novo, uma relação de dever-ser
a ser: entre o dever-ser ético-político ou axiológico formulado a partir do
ponto de vista ético-político externo e o ser do Direito cm seu conjunto
descrito pelos dois níveis de observação indicados pela dogmática e pela
sociologia jurídica.
Trata-se da clássica separação entre Direito e moral, ou entre justiça
e validade, gerada pela mudança de paradigma da experiência jurídica,
produzindo a afirmação do princípio da legalidade como m etanorm a
de reconhecimento do Direito positivo. Em razão dessa separação, que é
um corolário do positivismo jurídico, a moralidade (ou a justiça) de uma
norm a não implica sua juridicidade (ou validade); e, inversamente, sua
juridicidade (ou validade) não implica sua moralidade (ou justiça)." Daí,
a autonomia do ponto de vista crítico externo protegida da confusão entre
Direito e moral em ambas suas opostas versões: da confusão do Direito com
a moral verificada nas diversas versões do jusnaturalismo; e da confusão da
moral com o Direito preconizada nas diversas versões do legalismo ético,
inclusive aquela, hoje difundida em grande parte do hodierno neoconstitu-
cionalismo, do constitucionalismo ético.
Enfim, a terceira diferenciação é aquela, ainda mais im portante para a
ciência jurídica, que se produziu no interior da própria estrutura do Direito
em razão de uma segunda m udança da norm a de reconhecimento da va­
lidade jurídica: a produzida pela estipulação de constituições rígidas, com
limites e vínculos substanciais à produção legislativa, em especial os direitos
fundamentais. Se a diferenciação produzida pelo juspositivismo consistiu
na dissociação entre justiça e validade, essa segunda diferenciação, produ­
zida pelo jusconstitucionalismo, consistiu na dissociação (no Direito) entre
validade e vigência, ou seja, entre o dever-ser constitucional e o ser legisla­

11 N esse sentido, escreveu Hart, “a separação da origem utilitarista entre direito e moral
é considerada um dado de fato, que perm ite aos juristas ter m aior clareza de idéias”.
hart, Herbet L. A. Positivism and the separation o f law an d morais, p. 16. Recorde tam bém
a definição de p ositivism o jurídico de Hart: “entenderem os por positivism o jurídico a
sim ples tese segundo a qual não é em nenhum sentido um a verdade necessária que as
leis reproduzam ou satisfaçam certas exigências da moral, m esm o que na realidade elas
frequentem ente tenham feito isso.” h a r t , Herbet L. A. II conceito d i diritto, p.217.
190 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

tivo do Direito. Com base nela, uma lei é válida não apenas simplesmente
porque vigente, isto é, emanada nas formas que permitem ser ela reconheci­
da como pertencente a um determinado ordenamento, mas apenas se, além
disso, for coerente, quanto a seus conteúdos, com as normas constitucionais
que lhes são superiores.
Graças a essa terceira diferenciação, a divergência entre normas e fatos
transferiu-se para o interno do próprio sistema normativo. É essa a extraor­
dinária inovação produzida nos ordenamentos atuais pelas estipulações de
constituições rígidas, superiores às leis, como normas de grau a elas supe­
rior. Nesses ordenamentos, todos os fenômenos normativos podem ser ob­
servados simultaneamente como norm as e fatos: como norm as em relação
aos fatos por elas regulados; mas também como fatos em relação às normas
constitucionais que os regulam. É, então, possível que, dentro do mesmo
discurso da ciência jurídica, sobre um mesmo fenômeno, possam-se afirmar
teses opostas, ainda que ambas verdadeiras: que, em um ordenamento, por
exemplo, todas as manifestações de pensamento são permitidas por um a
norm a constitucional e, ao mesmo tempo, não todas o são, algumas proi­
bidas como delitos de opinião pelo Código Penal; ou, ainda, que todos os
direitos subjetivos são, em relação a uma norm a constitucional, acionáveis
em juízo e, paralelamente, que não todos o são, se não emanadas norm as de
justiciabilidade processual, como, por exemplo, o direito à saúde.
No entanto, é claro que, nessa hipótese, a posição de Kelsen da pura
actio finium regundorum, entre concepção sociológica ou realista em relação
aos fatos e concepção jurídica ou normativa em relação às normas, não é
possível. Sejam os discursos que afirmam, sejam aqueles que negam, que
todas as manifestações do pensamento são lícitas e legítimas, ou que todos
os direitos são acionáveis em juízo, pertencem ao discurso do Direito que
é próprio da ciência jurídica. E isso quer dizer que o constitucionalismo
rígido, introduzindo essa terceira diferenciação entre dever-ser jurídico ou
constitucional das normas e seu ser legislativo e, ao mesmo tempo, jurídico,
criou um espaço de direito ilegítimo - verdadeira contradição de termos,
segundo Kelsen - , conferindo à ciência jurídica um papel crítico projetual:
o trabalho, no primeiro caso, de registrar uma antinomia, isto é, a indevida
contradição entre normas; no segundo, de evidenciar uma lacuna, ou seja,
uma incompletude ou ausência de normas, também indevida.
Capítulo 9 Por uma refundação epistem ológica da teoria do Direito

4. A dimensão pragmática da teoria do direito: principia


iuris et in iure e principia iuris tantum
Nesses termos, identifiquei, como traços distintivos daquele comple­
xo universo que é o objeto da teoria do Direito, três diferenciações entre
dever-ser e ser do Direito, respectivamente manifestados e analisados pela
filosofia política, pela dogmática jurídica e pela sociologia do Direito12: três
modalidades diversas de discurso, em relação ao conteúdo informativo, ao
papel crítico frente à experiência jurídica e aos métodos de formação dos seus
conceitos e assertivas, porém reunidos pelo mesmo objeto como tantas outras
interpretações semânticas da teoria do Direito.
É justamente por meio dessas três possíveis interpretações semânticas
da teoria e das três diferenciações deônticas que estas perm item salientar
que provêm outras tantas dimensões pragmáticas da teoria. Essas três dife­
renciações requerem outras formas de juízos e valorações críticas em torno
ao Direito e à prática jurídica: o papel crítico, em relação às leis vigentes,
desenvolvido pela disciplina jurídica positiva do ponto de vista interno
da validade constitucional; o papel crítico, em relação ao inteiro Direito
positivo, a cargo da filosofia política a partir do ponto de vista axiológico
externo da justiça; e o papel crítico, enfim, em relação às práticas jurídicas,
realizado pela sociologia do Direito a partir do ponto de vista externo da
efetividade.13

12 Essas tcscs da diferenciação ou separação entre o ser e o dever-ser externo ou do Direito e


entre o ser e o dever-ser interno ou no Direito são justam ente identificadas com o as teses
m etodológicas e os traços característicos do garantism o por g a sc ó n abellán, Maria F.
“La teoria general dei garantismo: rasgos principales”, p.22-6, que a eles relaciona o papel
crítico referente ao Direito positivo atribuído à ciência jurídica.
13 Recorde a análoga distinção entre justiça, validade e eficácia com o critérios d e avalia­
ção, independentes entre si, formulada por b o b b io , Norberto. Teoria gene rale dei diritto,
p.23-44. A esses três critérios, Bobbio faz corresponder os três problem as - d eon tológi­
co, on tológico e fenom enológico - respectivam ente de pertinência da teoria da justiça,
da teoria geral do Direito e da sociologia jurídica. O segundo desses três problem as, ao
contrário, foi atribuído não à teoria, mas às disciplinas jurídicas positivas dos concretos
ordenam entos, seja m esm o sobre a base do conceito de validade definido, não diversa­
m ente do resto daquele de efetividade, da teoria do Direito. A teoria do Direito, de fato,
com o afirmou repetidam ente o m esm o Bobbio nos trechos citados na nota 6, supra, é
um a teoria formal, dirigida ao estudo da estrutura normativa do direito, e não dos co n ­
teúdos norm ativos (incluídas as condições de validade dos diversos tipos de atos nor­
m ativos) estudados pela jurisprudência e pela dogm ática jurídica. Cf. b o b b io , Norberto.
Studi sulla teoria generale dei d iritto , p.96-8.
192 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

Dessas três diferenciações, a mais im portante para a ciência jurídica


é, obviamente, a terceira, entre validade e vigência, conexa com a dúplice
dimensão revelada de norm a e de fato (por sua vez, regulada pelas nor­
mas) assumida pela legalidade no Estado Constitucional de Direito. É
nessa diferenciação interna ao Direito, entre níveis normativos, que reside
o traço distintivo do paradigma constitucional caracterizado pela sujeição
da lei à própria lei, não apenas quanto às formas dos atos que a produzem,
mas também em relação aos conteúdos normativos por eles produzidos.
Essa sujeição adveio a partir da incorporação, nas constituições rígidas, de
princípios ético-políticos - como a separação dos poderes, o princípio da
igualdade e vários direitos fundamentais - transformados de fonte de le­
gitimação política ou externa em fonte de legitimação (e, se violados, de
deslegitimação) também jurídica ou interna.
A principal implicação metateórica dessa diferenciação ocorre na rela­
ção entre a lógica e seus usos na teoria do Direito, de um lado, e o próprio
Direito, de outro. Dentro de um sistema norm odinâmico de Direito posi­
tivo - no qual as normas não são dedutíveis de outras normas, mas produ­
zidas pela autoridade competente - , nem sempre os princípios lógicos são
satisfeitos pelo Direito. Nele, antinomias e lacunas estruturais não apenas
de fato existem, mas não podem não existir entre normas de diversos níveis
em face da distância que sempre virtualmente subsiste entre o dever-ser
normativo e o ser efetivo.'4
Coerência e completude, requeridas pela lógica e pela teoria como
condições de consistência de qualquer discurso sobre o Direito que enuncie
implicações entre figuras deônticas, não são, nem podem ser, no paradigma
constitucional, aspectos intrínsecos do Direito que é objeto da teoria; um a
vez que esse Direito é um sistema normodinâmico, articulado em diversos

14 Uso antinom ia e lacuna em um significado mais restrito em relação aos usos correntes.
C om esses term os, que se revelaram centrais na teoria da dem ocracia constitucional, de­
signo apenas as antinom ias e lacunas releváveis a respeito da norm a de grau supraorde-
nado e configuráveis por isso - diversam ente das antinom ias e lacunas entre norm as de
m esm o nível, solucionadas por parte do intérprete com o recurso, 110 prim eiro caso, ao
critério cronológico e àquele de especialidade; e, 110 segundo, com o recurso à analogia
- com o violações das norm as supraordenadas: isto é, com o vícios do ordenam ento, não
solucionáveis pelo intérprete, que com portam a não aplicabilidade, se não resolvidas, da
norma de grau supraordenado a respeito da qual são aconselháveis, no prim eiro caso,
por presença e aplicação de um a norm a de grau subordinado a ela em contraste, que
dem anda ser expulsa, e, no segundo, pela ausência e não aplicabilidade de suas norm as
de atuação que dem andam ser introduzidas.
Capítulo 9 Por uma refundaçáo epistem ológica da teoria do Direito 193

níveis, cada qual é normativo em relação àquele inferior e é, por isso, sempre
virtualmente violado e contradito. A lógica, em resumo, é própria do dis­
curso sobre o Direito, enquanto não o é, embora devesse sê-lo, do discurso
do Direito positivo, em relação ao qual assume um papel não apenas des­
critivo, mas prescritivo.
Isso quer dizer que os princípios da lógica deôntica e todos aqueles da
teoria que fazem uso de figuras da lógica deôntica - como a contradição
entre o tolerado e o proibido ou a implicação entre expectativa positiva e
obrigação correspondente - são, sim, princípios do Direito, mas não princí­
pios no Direito. Não consistem, em outras palavras, em princípios internos
ao Direito positivo, isto é, naqueles que podemos chamar principia iuris et
in iurey não sendo expressos nem explícita nem implicitamente nas normas
jurídicas. Esses são principia iuris tantum y que impõem ao Direito positivo,
como princípios a ele externos, a lógica que ele, de fato, não tem, mas que,
de Direito, deve possuir.13 Exprimem, em um ordenamento positivo ou
normodinâmico, o dever-ser do Direito estabelecido pelo próprio Direito,
isto é, a normatividade, em relação a suas fontes, dos principia iuris et in iure
estabelecidos pelas normas superiores.16
Daí o papel normativo conferido à teoria formal e axiomática do Direi­
to pelo paradigma da democracia constitucional, estruturado em diversos

15 Mcrecc ser lembrado este lúcido trecho de b o b b io , Norberto. Studi sulla teoria generale dei
d ir ittO y p. 153: “Um sistem a jurídico, enquanto e fundado sobre o princípio da legalidade,
não deve ser contraditório. Este p onto foi ilustrado particularm ente por Kelsen e por
Garcia Máynez. Mas isto significa que o princípio de não contradição é um a verdadeira
regra jurídica, contida im plicitam ente em cada ordenam ento. E se prim eiro mostrei que
o princípio da legalidade possui em um sistem a norm ativo a m esm a função que o prin­
cípio lógico de não contradição possui em um sistem a teorético, d o u -m e conta agora que
o princípio de não contradição exerce tal função no m esm o sistem a norm ativo da regra
jurídica. O que se poderia tam bém dizer, sintética m ente, que em um conceito legalista
de justiça estão presentes, contem poraneam ente, um a tendência para a logidificação do
direito e um a tendência para a juridifkação da lógica ou, em outras palavras, um reco­
nhecim ento do valor lógico do direito e, junto, do valor jurídico da lógica”. “O princípio
de não contradição”, escreveu por sua vez Kelsen na passagem citada por Bobbio, “é de
foto tam bém válido pelo seu conhecim ento no cam po da validade normativa e naquele
da realidade em pírica”. KELSEN, Hans. Teoria generale dei d iritto , p.415.
16 N esse sentido, por exem plo, são principia in iuris et in iure do m odelo teórico do garan-
tism o penal, explícita ou im plicitam ente ditados pelo direito positivo dos ordenam entos
avançados, os dez axiom as ou princípios penais e processuais que com põem o sistema
SG elaborado em p e r r a jo l i, Luigi. D iritto e ragione. Teoria dei garantism o penale, p.69 e
passim.
194 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

graus ou níveis normativos. Nesse paradigma, os princípios teóricos por


ela axiomatizados como principia iuris tantum são, por um lado, princípios
analíticos logicamente verdadeiros, descritivos do modelo teórico; mas, por
outro, são princípios normativos que impõem ao Direito, não diversamente
dos princípios da lógica ou da matemática em relação aos discursos que
delas fazem uso, coerência e completude em relação aos principia iuris et in
iure estipulados das norm as constitucionais.
O paradigma constitucional, caracterizado pela diferença de níveis nor­
mativos e, por isso, pela virtual presença de antinomias e lacunas, postula,
em suma, se levado a sério, uma ciência jurídica não puramente recognitiva,
mas crítica e normativa: isto é, uma teoria do Direito e uma dogmática ju ­
rídica que não possam mais se limitar a dizer, segundo uma clássica tese de
Bobbio, “aquilo que o Direito é”'7, já que não podem deixar de dizer também
aquilo que o Direito deve ser e que, semelhantemente, faz parte, em um
nível normativo superior, do Direito que é, além daquilo que o Direito não
deve ser e que, todavia, ilegitimamente, é. Explicitando as relações lógicas da
coerência e da completude satisfeitas pela observância das normas constitu­
cionais por parte de todas as normas a elas subordinadas, a teoria, como foi
observado por Letizia Gianformaggio, assume, assim, um papel garantista na
relação com o próprio Direito.18
E, com base nisso, tornou-se possível, no segundo volume de meus
Principia iuris, uma interpretação semântica da teoria do Direito que, le­
vando a sério o dever-ser do Direito como formulado nas constituições
rígidas dos ordenamentos avançados, configure-se como uma teoria não
mais formal, mas empírica e normativa, da democracia constitucional. É
nesse dever-ser jurídico do próprio Direito, estipulado com a constitucio-
nalização dos princípios ético-políticos, como o princípio da igualdade e
os direitos fundamentais, que reside o nexo entre Direito e democracia que
marca o paradigma garantista do constitucionalismo rígido.

17 BOBBIO, Norberto. Giusnaturalism o e positivism o giuridico, p. 105-6: “C om o m odo de se


aproximar ao estudo do direito, o positivism o jurídico é caracterizado pela clara distin­
ção entre direito real e direito ideal, ou, com outras expressões equivalentes, entre direito
com o fato e direito com o valor, entre o direito com o é e o direito com o deve ser; e da
convicção que o direito, do qual se deve ocupar o jurista, seja o prim eiro e não o segundo.
Q uerendo usar uma só palavra para definir esta forma de approach, poder-se-ia cham á-la
‘científico’ (...) Nessa prim eira acepção de positivism o jurídico, então, positivista é aquele
que assum e, frente ao direito, uma postura avalorativa.”
18 g i a n f o r m a g g i o , Letizia. Le ragioni dei garantismo. Discutendo con Luigi Ferrajoli, p.35-9.
Capítulo 9 Por uma refundação epistem ológica da teoria do Direito 195

Também a democracia, corno o Direito, é, na realidade, uma constru­


ção artificial: um sistema de instituições, funções e práticas disciplinadas
por regras não apenas formais, mas substanciais, nas quais são submetidos
todos os poderes para garantir a paz e as diversas classes de direitos funda­
mentais. Precisamente, a democracia constitucional é um sistema institu­
cional complexo que articulei em quatro dimensões - a dimensão política,
a civil, a liberal e a social - , cujas norm as de reconhecimento consistem em
tantas outras classes de direitos fundamentais constitucionalmente estabe­
lecidos: os direitos políticos ou de autonom ia política, os direitos civis ou de
autonomia negociai, os direitos de liberdade e os direitos sociais.
Desse modelo, a teoria desenha o paradigma normativo; analisa a
diferenciação que sempre subsiste com o funcionamento prático das insti­
tuições; identifica os diversos tipos de garantias idôneas a assegurar o m á­
ximo de efetividade; delineia suas múltiplas potencialidades expansivas em
relação aos poderes privados, além dos poderes públicos, para garantir os
direitos sociais e os bens fundamentais, bem como dos tradicionais direitos
de liberdade.
Existem, ainda, outras duas dimensões pragmáticas que, como disse,
advêm à teoria do Direito das outras duas diferenciações deônticas antes
ilustradas entre o dever-ser e o ser do Direito: a diferenciação empírica, entre
validade e efetividade, e a axiológica, entre validade e justiça. A diferenciação
empírica ou factual entre vigência e efetividade manifesta-se na ineficácia do
Direito que, no Estado de Direito, interessa não apenas aos indivíduos, mas
também, e sobretudo, aos poderes públicos, ocasionando o funcionamento
ilegal ou extralegal das instituições. Trata-se de um fenômeno sempre mais
amplo e visível que mina as raízes de nossas democracias e manifesta-se
sobretudo na ilegalidade que marca sistematicamente - observem-se as guer­
ras, os crimes impunidos contra a humanidade, o aumento da desigualdade,
as violações maciças dos direitos humanos —as relações internacionais. É
uma diferenciação que pode desacreditar o inteiro paradigma da democracia
constitucional e cuja análise não pode ser ignorada pela teoria e pela ciência
jurídica, das quais solicita não apenas a crítica de suas ilegalidades institu­
cionais, mas também a projeção de garantias e de instituições de garantia
idôneas a reduzi-la senão a eliminá-la.
Enfim, a diferenciação axiológica ou filosófico-política entre Direito
positivo e justiça, derivada da afirmação do princípio da legalidade, impõe
a reflexão sobre a projeção e a produção positiva, e, por isso, sobre os fun­
damentos axiológicos do paradigma do constitucionalismo democrático
196 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

elaborado pela teoria do Direito. Muitos dos princípios constitucionais po­


sitivados nas Constituições rígidas - liberdade, igualdade, pessoa, direitos
humanos, representação, separação de poderes, esfera pública, entre outros -
são exatamente os mesmos elaborados pelo pensamento filosófico-político
de tradição iluminista.
Contudo, esses princípios, uma vez constitucionalizados, deixam de ser
apenas princípios axiológicos externos da filosofia política e tornam-se, tam ­
bém, princípios jurídicos internos - principia iuris et in iure - no universo
do discurso jurídico, dos quais a ciência jurídica não pode ignorar o papel
normativo desenvolvido em relação aos ordenamentos vigentes. A filosofia
política conserva, obviamente, seu espaço autônom o, externo ao Direito
e à ciência jurídica, e seu autônom o ponto de vista, crítico projetual, em
relação ao próprio Direito. Todavia, não é mais sustentável a tese, expressa,
por exemplo, por Santi Romano em um célebre ensaio de um século atrás,
da irrelevância de seus princípios e conceitos para a teoria constitucionalista
da democracia.19

5. Um modelo integrado de ciência jurídica: teoria do


Direito, dogmática, filosofia política e sociologia do
Direito
É assim que a teoria do Direito, e especificamente do Estado Consti­
tucional de Direito, com as diferenciações por ela explicitadas entre p rin ­
cípios ético-políticos, princípios de Direito e prática jurídica, pode hoje ser
proposta, graças a seu caráter formal, como um local de encontro no qual é
possível recompor as tantas fraturas disciplinares - entre ciência do Direito,
sociologia jurídica e filosofia política - que marcaram a história da cultura
jurídica moderna.

19 rom ano , Santi. Scritti m inoriy p. 108: Se “do direito, entendendo-se tal palavra no sentido
estrito, quer ser o nosso estudo”, afirma Santi Rom ano, devem a ele perm anecer alheios
“aqueles velhos problemas dos quais se satisfizeram os constitucionalistas do período
doutrinário”: com o “a teoria do assim cham ado Estado ou G overno legítim o; a con tro­
vérsia se o povo teria, ou não, o direito de dar-se o ordenam ento que acredita ser o mais
adequado para si; a adm issibilidade do assim cham ado direito à resistência coletiva ou
à revolução; os problemas da origem e, especialm ente, da justificativa da soberania; e>
assim procedendo, o exam e das doutrinas que fundam o Estado sobre a força, sobre ele­
m entos contratuais, e assim por diante”, até os tem as e os problem as dos direitos naturais
e do poder constituinte.
Capítulo 9 Por uma refundação epistem ológica da teoria do Direito 197

Há um aspecto singular de nosso saber jurídico e político sobre o qual


gostaria de chamar a atenção. As relações entre os diversos pontos de vista e
suas relativas posturas disciplinares no estudo do Direito que antes identifi­
quei - a ciência jurídica, a filosofia política e a sociologia do Direito - , em ­
bora observando o mesmo fenômeno, o Direito e as instituições jurídicas
e políticas, são caracterizadas por um a substancial incomunicabilidade por
causa da total ignorância recíproca. Os juristas, normalmente, leem apenas
os livros de Direito; e seus livros são lidos tão somente por juristas. Os fi­
lósofos, inclusive os filósofos da política, por sua vez, ignoram totalmente
o Direito: suas categorias conceituais elementares, as estruturas constitu­
cionais dos ordenamentos, o funcionamento das instituições. Salvo poucas
exceções, a situação hodierna das duas culturas parece caracterizada por
um substancial analfabetismo jurídico dos filósofos e por um não menos
analfabetismo filosófico dos juristas.20
Essa recíproca ignorância e incomunicabilidade é tão mais surpreen­
dente se lembrado que, entre filosofia e ciência do Direito, existiu, entre
1600 e 1700, uma relação m uito próxima. Com exceção do direito civil,
com sua tradição milenar do Direito romano, todas as principais discipli­
nas jurídicas - Direito público, direito penal, direito internacional - são
filhas da grande tradição filosófico-política dos séculos xvn e xvm. Pos­
suem origem, precisamente, no nascimento do Estado m oderno, cujos pais
foram os clássicos do jusnaturalism o racionalista e iluminista - de Hobbes
a Locke, de Montesquieu e Rousseau a Beccaria e Kant - , que teorizaram
os princípios de justificação e legitimação, os fundam entos da razão, as for­
mas e regras de organização dos poderes públicos da doutrina do contrato
social, uma espécie de metáfora das futuras Constituições como pactos de
convivência civil, às teorizações dos direitos naturais; da teoria da sobera­
nia à da separação dos poderes; e da refundação garantista do direito penal
ao nascimento da ciência jurídica internacional.
Então, tal nexo profundo entre cultura jurídica e cultura filosófico-po-
lítica se dissolve próximo à segunda metade do século xix. Desde então, os
estudos jurídicos e filosófico-políticos sempre foram, por formação de base
pela organização acadêmica e disciplinar do saber, distantes e separados
entre eles. Separados e incomunicáveis em razão de uma dupla impermea-
bilidade: de um lado, pela autorreferencialidade e, em substância, pelo isola­
mento cultural da ciência jurídica, a qual sempre defendeu em sua milenar

20 Rem eto o leitor interessado no tema a meu La cultura giuridica nellTtalia dei novecento.
198 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

tradição a própria autonomia frente a outras ciências sociais, sejam socio­


lógicas ou politológicas; de outro, pela inacessibilidade do saber jurídico
aos não juristas em razão de sua natureza técnica e especialista, que sempre
inibiu o conhecimento das categorias fundamentais do Direito pelos filó­
sofos da política formados, usualmente, com uma cultura essencialmente
histórica, filosófica e humanística.
Precisaria fazer um longo discurso sobre a organização acadêmica de
nossos estudos. Se é verdade que os juristas, em geral, leem apenas livros
de Direito, por outro lado, o ensino do Direito é ausente não apenas na escola
secundária, mas também nas Faculdades de Filosofia, nas quais não existe
sequer o ensino de Direito público. Sucede, assim, que juristas e filósofos da
política se ocupam exatamente das mesmas coisas: poder, liberdades, institui­
ções, relações entre autoridade e liberdade e entre Estado e mercado, esfera
pública, administração da justiça, redistribuição da riqueza, formas, enfim,
da democracia. Entretanto, delas se ocupam com linguagem, pontos de vista
e posturas diversas - distintas e, ao mesmo tempo, divididas por um implícito
diafragma - e, por isso, ignoradas total e ostensivamente entre si.
E ainda mais longo seria o discurso a ser realizado sobre as razões dessa
fratura. Limitar-me-ei a recordar que, na base desse divórcio entre as duas
culturas, existe uma consciente, voluntária e, em grande parte, consensual
operação metateórica, metodológica, com significado anti-iluminista, ad­
vinda da segunda metade do século xix. O divórcio, na Alemanha e na Itália,
foi abertamente declarado entre o final do século XIX e o início do século
xx, sobretudo pelos juristas, os quais afastaram qualquer reflexão filosófica
sobre os fundamentos axiológicos e racionais do Direito e promoveram,
em nome da autonom ia e da ciência da disciplina jurídica, seu isolamento
e sua autorreferência epistemológica. Na Itália, em particular, os principais
corifeus - de Vittorio Emanuele Orlando a Vittorio Scialoja, de Arturo
Rocco a Vincenzo Manzini - estigmatizaram, com a teorização do método
técnico-jurídico como o único método científico, qualquer contaminação
filosófico-política ou sociológica da ciência jurídica.
Um paradoxo aparente, justo no mom ento em que a filosofia jusnatura-
lista e racionalista, desenvolvida com Mobbes, realiza, com o nascimento do
Estado moderno, seu projeto jurídico, a partir da afirmação por ela própria
projetada do princípio da legalidade, como norm a exclusiva de reconhe­
cimento do Direito existente, decretando sua “extromissão” do horizonte
científico do jurista. E, o que é ainda mais grave, a ciência jurídica perdeu,
Capítulo 9 Por uma refundaçáo epistem ológica da teoria do Direito 199

com a afirmação do método técnico-jurídico, qualquer ponto de vista crítico


externo de natureza axiológica ou planejamento.
Então, após a Segunda Guerra, são produzidos dois fatores de cri­
se do estilo técnico-jurídico que eqüivalem a tantos outros m om entos
de ruptura do isolamento da ciência jurídica e operam , um, no plano
epistemológico-metodológico e, o outro, no plano teórico. O primeiro fa­
tor pode ser reconhecido na profunda conversão de uma parte ao menos da
filosofia do Direito que se orienta em direção ao estudo da teoria geral do
Direito, de lógica e epistemologia da ciência do Direito, de teoria da argu­
mentação e da interpretação jurídica. É uma conversão que se produz no
plano da metodologia da ciência do Direito graças a dois eventos em parte
interligados: em primeiro lugar, o nascimento da teoria geral do Direito
com postura metodológica distinta e autônom a das disciplinas jurídicas
específicas por obra de Hans Kelsen, Herbert Hart e Norberto Bobbio e
suas escolas; em segundo lugar, a emancipação de uma parte relevante da
filosofia do Direito de suas velhas tradições jusnaturalistas e idealistas e sua
refundação como teoria e epistemologia da ciência jurídica marcada pelo
encontro com as novas orientações da filosofia do conhecimento - da lógica
à análise da linguagem, da metodologia da ciência à teoria da argum enta­
ção. Em especial, a orientação filosófico-analítica formula o projeto mais
ambicioso: refundar epistemologicamente a ciência jurídica em sintonia
com a nova filosofia da ciência, promovida por Norberto Bobbio com aque­
le verdadeiro manifesto programático que foi seu clássico ensaio “Scienza
dei diritto e analisi dei linguaggio” de 1950.2'
O segundo, e ainda mais importante, fator de crise do método e da
técnica jurídicos e um segundo terreno de encontro entre ciência jurídica e
filosofia foi a alteração de paradigma do Direito que se produziu, em quase
todos os países do continente europeu, com a introdução das constitui­
ções rígidas e a afirmação do paradigma da democracia constitucional. As
constituições incorporaram princípios e valores em grande parte corres­
pondentes àqueles elaborados pela tradição filosófico-jurídica iluminista:
o princípio da igualdade, os direitos de liberdade, a dignidade da pessoa
humana, os direitos de liberdade nos quais se agregam os direitos sociais, a
representação política, a separação dos poderes. Esses princípios, os quais a
técnica jurídica havia deixado à margem da reflexão juspublicista, transfor­
mam-se, graças ao grau superior que as constituições rígidas conferem à lei,

21 b o b b io , Norberto. “Scienza dei diritto e analisi dei linguaggio”, p.287-324.


200 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

de princípios ético-políticos em princípios jurídicos, que a ciência jurídica


não pode mais ignorar por seu caráter vinculante em comparação com a
legislação ordinária.
É sobre essa base que a teoria geral do Direito pode se tornar o local
adequado para um novo encontro entre as diversas posturas do estudo do
Direito, às quais oferece um aparato conceituai em larga medida com um e
indispensável à sua função crítica, além de explicativa: entre o dúplice pon­
to de vista jurídico interno próprio das disciplinas dogmáticas positivas, o
ponto de vista empírico externo próprio da sociologia do Direito e o ponto
de vista axiológico externo da filosofia política, correspondentes cada qual
a outras interpretações semânticas da teoria formal.
O encontro com a filosofia, em particular, torna-se possível por dois
planos: no plano do método, através da recepção da lógica e da axiomati-
zação na construção dos conceitos e das construções teóricas e da análise
da linguagem na formação dos conceitos e das assertivas dogmáticas; no
plano da elaboração dos conceitos, os quais possuem uma grande tradição
da filosofia clássica, além da projeção jurídica, que não apenas não é mais
apartada e proibida à ciência jurídica, mas é, ao contrário, imposta pelo
projeto constitucional, o qual não é mais um projeto político externo ao
Direito, mas o projeto jurídico desenhado pela Constituição.
Obviamente, a dogmática jurídica, a sociologia jurídica e a filosofia
política possuem métodos diversos, rigorosamente distintos seja quanto
aos métodos de formação de seus conceitos e assertivas, seja quanto aos
pontos de vista frente aos quais se observam o próprio objeto. No entanto,
é justamente a teoria formal do Direito que permite a essas diferentes pos­
turas, reunidas no mesmo universo de discurso, aproveitar reciprocamente
as conquistas de cada qual.
Atentando para as referidas diferenciações deônticas - entre justiça e
validade, entre validade e vigência, entre vigência e efetividade - , a teoria
permite distinguir e conectar os diferentes níveis do discurso, normativo e
crítico um em relação ao outro; e, assim, evitar as diversas e freqüentes falácias
ideológicas - jusnaturalistas, ético-legalistas, páleo-juspositivistas, normati-
vistas e realistas - que resultam tanto de sua confusão quanto de sua recíproca
ignorância. Permite, entretanto, sobretudo, o desenvolvimento de uma teoria
da democracia que leve a sério as constituições e suas promessas normativas,
projetando o sistema de garantias de forma a conferir o máximo de efetivi­
dade àqueles princípios de justiça e àqueles direitos fundamentais por elas
estipulados como condição de validade e legitimidade do Direito existente.
parte I Teoria e Filosofia do Direito
A

Neojusnaturalismo
CAPITULO 10
Revisitando os fundamentos da razão prática1®

John Finnis

Investigações, reflexões e manifestações de alguém são ações. Às vezes,


elas são simplesmente espontâneas; mas, muito frequentemente, como
acontece com outros tipos de ação, é preciso optar por elas mediante de­
liberação, escolha e esforço contínuo, todos os quais tornam perceptível a
capacidade de alguém de reagir a oportunidades. Este artigo revisita alguns
dos principais elementos dessa capacidade de reagir.

I
Elaborar uma lei nos envolve tanto em atividades de razão prática
como no pensamento sobre o que escolher e fazer, e em certo grau de re­
flexão sobre o conteúdo e a estrutura desse pensamento. Como diz Tomás
de Aquino, as leis, sejam extremamente gerais ou muito específicas, são
todas “proposições universais da razão prática”2. Desde o início de seus es­
tudos jurídicos, especialmente em uma jurisdição de common law, o jurista
procura identificar as proposições jurídicas apropriadas para a jurisdição
(digamos, “válidas”). Para si mesmo e para os demais, o jurista mostra tanto
o conteúdo como a adequação dessas proposições pela referência a outras
proposições, distinguindo condições para a validade de uma proposição ju ­

1 ® Texto originalm ente publicado com o “Foundations o f practical reason revisited”. A m e­


rican Journal o f Jurisprudence 2005; 50:109-31. Todos os direitos reservados ao American
Journal o f Jurisprudence. Traduzido para o português por Elton Som ensi de Oliveira.
2 Sum m a theologiae i-ii q. 90 a. 1 ad 2.
202 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

rídica - algumas dessas condições os juristas denom inam fontes de Direito,


enquanto outras são denominadas princípios de interpretação.
Algumas teorias jurídicas dos séculos xix e xx, tais como as de John
Austin e Hans Kelsen, poderiam ser apontadas para inferir que todas as con­
dições de validade jurídica se referem à form a e ao fato originário: formas de
transação ou processo, tais como a promulgação pelas atividades datáveis
de uma determinada legislatura. E aquela posição tem apelo inicial para os
profissionais do Direito, usadas como são, para procurar a raiz do título
(root o f title) em formas de transações datáveis, tais como compra e venda,
transmissão de propriedade, registro e coisas do gênero. No entanto, tal
posição acabou por se revelar simultaneamente equivocada e autodestrutiva
ao negar que critérios ou premissas para avaliar as proposições jurídicas
como válidas ou inválidas, corretas ou incorretas, caracteristicamente tam ­
bém se referem, e precisam se referir, ao conteúdo, às considerações relativas
ao tipo de conduta que a proposição cuja validade está em questão pretende
prescrever ou autorizar, ou relativas aos meios pelos quais outras proposi­
ções jurídicas podem prescrever ou de fato prescrevem ou, ainda, podem
autorizar ou de fato autorizam tal conduta.
Teorias cometem tal erro de rejeição ao supor que um a abordagem da
validade jurídica poderia descrever ou explicar algo reconhecível - ou que
tem valor - como pensamento e prática jurídica, salvo se isto reconhecesse
a centralidade para o pensamento e a prática jurídica de critérios materiais,
tais como: (i) proposições jurídicas supostamente válidas não devem se
contradizer ou ser, na prática, inconsistentes entre si; (ii) as proposições
validadas por transações jurídicas específicas e datáveis permanecem válidas
até que algum acontecimento as invalide; e (iii) transações posteriores e
seus resultados normativos prevalecem sobre transações anteriores e seus
resultados de mesma natureza.
Nenhum desses critérios é decorrência de quaisquer proposições factuais
ou acontecimentos originários, e nenhum deles é um a exigência lógica (pois
nenhuma exigência lógica exclui o sóbrio juízo de que uma comunidade com
certas características, e inclusive cada um de seus membros, é simplesmente
incompreensível ou que seus governantes promulgam regras contraditórias a
fim de confundir seus súditos).
E teorias que procuram excluir da “ciência jurídica” todos os critérios
não formais de validação frustram seus próprios propósitos descritivo-ex-
plicativos. Em qualquer comunidade, os critérios de validação empregados
por sua ordem jurídica serão encontrados fazendo referência a considerações
Capítulo 10 Revisitando os fundam entos da razão prática 203

materiais, tais como de que aos sujeitos de Direito é preciso ser dadas pres­
crições coerentes e viáveis, de que o Direito precisa mudar de tempos em
tempos, de que exigências e autorizações jurídicas deveriam ser, de antemão,
determináveis por seus sujeitos, de que litígios devem ser resolvidos, tran­
sações e sua efetivação facilitadas, erros corrigidos, expectativas razoáveis
respeitadas, fraude desencorajada e assim por diante.
Critérios de conteúdo, como os princípios gerais de Direito anterior­
mente mencionados, são, às vezes e razoavelmente, chamados princípios
de interpretação. Eles moldam a compreensão por qualquer jurista das
declarações ou de outros acontecimentos originários que supostamente
validam proposições jurídicas nessa ou naquela ordem jurídica específica
e igualmente moldam qualquer determinação jurídica daquela suposta
validade. Todos esses critérios gerais, e tanto mais quanto mais específicas
forem as instituições e as regras que dão efeito a eles nos diferentes modos
que são encontradas em diferentes comunidades, pressupõem posiciona­
mentos sobre o que seria bom para a comunidade em questão e o que seria
prejudicial para ela (instabilidade, incerteza, conflitos irredutíveis, falta de
oportunidade para tom ar providências que ordenarão acontecimentos fu­
turos, incapacidade de responder a novas ameaças e oportunidades, e assim
por diante).
Em suma: as fontes jurídicas incluem não só as decisões relevantes dos
tribunais superiores, leis e documentos constitucionais aplicáveis, escritos
dos juristas e princípios e estruturas da lógica, mas também os princípios
gerais que articulam o que parece para alguém, dentro de seu pensamento
jurídico - como eles pareceram para muitos outros - , ser exigências de um
com portam ento civilizado, decente, hum anam ente adequado. E mesmo
compreender um sistema jurídico, deixando de lado a participação em sua
manutenção, aplicação e desenvolvimento, é engajar-se com razão prática
de uma maneira que convida ao conhecimento de, e a oportunidade para
a reflexão sobre, sua estrutura, sua forma, seu processo, seus critérios e sua
lógica, como um conjunto de razões para ação que contam como razões
(jurídicas) por causa de seu lugar no projeto global, daquele sistema jurí­
dico, de prescrição selecionada de bens prospectivos e meios de obtê-los,
potenciais danos prospectivos e formas de evitá-los.
Às vezes, inclusive, essa referência a bens e danos é direta e imediata;
mais comumente, pode ser discernida somente traçando de novo o cami­
nho da proposição jurídica específica até os princípios dos quais ela é deri­
vada, princípios que articulam essa referência como uma parte do processo
204 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

racional de interpretação e validação pelo qual, como bons profissionais do


Direito, podemos tornar clara a justificação para afirmar que algo (“p” e
“Faz parte da nossa ordem jurídica que p”) é, na verdade, uma proposição
jurídica válida ou verdadeira (isto é, pelo menos jurídica para essa ordem
jurídica).

Então, um profissional do Direito, especialmente na tradição da com­


mon law \ pode facilmente achar adequada uma abordagem da razão prá­
tica tal como Tomás de Aquino apresentou em sua argumentação sobre a
lei, tratando cada lei hum ana positiva como uma proposição derivada dos
primeiríssimos princípios da razão prática, seja por meio de “conclusão” ou,
muito mais comumente, por especificação não dedutiva, mas racional, que
ele denom ina determinatio4. Não se trata, porém, de simplesmente aceitar a
abordagem de Tomás de Aquino, seja por ser dele, ou porque ele incorpora

3 Juristas da moderna tradição civilista (alicerçada no Direito rom ano) são inclinados a
cham ar o objeto de sua disciplina de droit ou derecho ou d iritto , Recht, ius, right, term os
que sua tradição de teoria interpretativa contrasta com lex e seus derivados loiy ley, law.
Inegavelm ente, o que é apenas entre pessoas em relação a algum assunto é de interesse
direto do Direito. N o entanto, tais relacionam entos não são tão fundam entais que não
possam ser explicados e m ostrados ser justos/justificados pela referência aos princípios
de razão prática - as proposições verdadeiras m ais universais sobre o que é ou não é para
ser feito. Infelizm ente, m esm o a tradição inglesa de tradução e interpretação de Tomás
de Aquino corrom peu-se nesse ponto, com o pode ser verificado pela consideravelm ente
errada tradução dom inicana da afirmação de Tomás de Aquino de que lex c aliqualis
ratio iuris co m o “a lei é um a expressão do Direito” quando a tradução óbvia e correta é
algo co m o “a lei é (tem a natureza de) um fundam ento ou ideia inform ante por trás do
D ireito(s)” - assim com o, e a sentença precedente de Tomás de Aquino explica, a ratio de
um edifício é o que preexiste na m ente do construtor e regula (provê a regra para) sua
construção. Sum m a theologiae 11-11 q. 57 a. 1 ad 2: “ [...] sicut eorum cjuae p er artem exte-
rius fiu n t quaedam n ratio in mente artificis praeexistit quae dicitur regula artis, ita etiam
illius operis iusti cjuod ratio determ inai cjuaedatn ratio praeexistit in m ente, quasi cjuaedam
prudentiae regula .... ideo lex non est ipsum ius, proprie loquendo, sed aliqualis ratio iuris.”
A frase om itida na citação turva as águas pela referência ao sentido específico de lex no
Direito rom ano com o algo escrito, mas o conjunto do argum ento é claro e deve orientar
qualquer tradução de ratio iuris.
4 Sobre determ inação, ver Sum m a theologiae i-n q. 96 a. 4c; finnis, John. N atural law &
natural rights, p.282-90, 295-6; “O n ‘the criticai legal studies m ovem ent’”; “Natural law
& legal reasoning”, p. 134-57; “The truth in legal positivism ”, p. 195-214; tam bém em bell,

John & e e k e l a a r , John (eds.). Oxford essays in jurisprudence: third series, p. 145-65.
Capítulo 10 Revisitando os fundam entos da razão prática 205

a de Aristóteles (e a de Platão), ou porque ele se ajusta a alguns aspectos cen­


trais dos hábitos de pensamento jurídico. Tudo nela foi desafiado, e precisa
ser reapropriado - se e na medida em que ela merece ser - pelo pensamento
através dos desafios e negações que enfrenta.
É comumente presumido que a maneira mais fácil de mostrar o que se
entende por “razão prática” ou “racionalmente necessário” é apontar para
casos nos quais optar por, fazer ou empreender X vai fazer alguém obter o
que quer - vai satisfazer seu desejo ou seu desejo dominante aqui e agora. A
necessidade de meios para um fim estabelecido no e pelo desejo de alguém
é tomado como a paradigmática necessidade prática, racionalidade prática
e normatividade (ao menos prática, como distinta de, digamos, norm ativi­
dade lógica). A tais pensamentos, pode ser dado o rótulo de humeanos, ou
neo-humeanos, e de fato o são5, mas Hume6 dá voz desconcertante a suas
implicações para a ideia mesma de razão prática:

Não é contrário à razão preferir a destruição do mundo inteiro a um ar­


ranhão no meu dedo. Não é contrário à razão eu escolher a minha ruína total
para impedir o menor mal-estar de um indiano ou de uma pessoa totalmente
desconhecida para mim. É tampouco contrário à razão eu preferir até mesmo
um bem reconhecidamente menor a um que me é maior e ter uma afeição
mais ardente pelo segundo do que pelo primeiro. Um bem banal pode, em
certas circunstâncias, produzir um desejo superior ao que emerge do prazer
maior e mais valioso.7

A alegação de Hume, aqui, arrebatou-me há muito tempo como uma


admissão sobre o que implica sua abordagem da razão. É que meu ser des­

s Eles tam bém são m ais do que neo-hum eanos, tão perceptíveis são suas fontes e influen­
cias; para os elem entos neokantianos e w eberianos (para não m encionar nietzscheanos)
na m oderna distinção fato-valor e a alegada positividade de valores, ver m inhas reflexões
sobre k r o n m a n , Anthony. M ax Weber, em m eu “O n ‘positivism ’ and ‘legal rational autho-
•. >»
rity .
6 11UME, David. A treatise o f hum an nature, p .4 16.
7 NT: “T /s n ot contrary to reason for m e to prefer the destruetion o f the whole world to the
scratching o f m y finger. ‘Tis not contrary to reason for me to choose m y total m in to prevent
the least uneasiness o f an Indian or person wholly unknown to me. ‘Tis as little contrary to
reason to prefer even m y own acknowledged lesser good to m y greater, an d have a more ar-
den t affection fo r the form er than the latter. A trivial good tnay, from certain circumstances,
produce a desire superior to what arises from thegreatest and most valuable e n jo y m e n r (no
original).
206 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

viado por esse desejo por um bem banal de fazer aquilo que é o necessário
para conseguir o prazer maior e mais valioso para mim, ou para salvar a
todos (ou o m undo todo) da destruição, não é contrário à razão. Ou seja,
“prudência”, no sentido fraco e m oderno de autointeresse, não é mais
racionalmente necessária, ou mesmo racionalmente motivada, do que a
moralidade, no sentido fraco e m oderno que apanha seu conteúdo por um
implícito contraste com o autointeresse.
Também não é essa um a questão de Hume ter sido levado pelo am or
ao paradoxo ou efeito retórico. Essa é apenas uma de muitas formas pelas
quais Hume nega ou está empenhado em negar que é a existência da razão
prática, em favor de um panoram a no qual nós simplesmente fazemos o que
fazemos e o que realmente alguém faz, em cada situação, mostra o que é
que este alguém estava desejando mais - mostra qual era seu fim (dom i­
nante) e os meios que julgou disponíveis e suficientemente eficazes. Em
tal panorama, simplesmente não há espaço para a normatividade, para ser
guiado ou direcionado a adotar certos meios em função de sua eficácia para
o fim da pessoa, os quais, no entanto, alguém pode, irracionalmente ou ao
menos irrazoavelmente, deixar de adotar.
Tudo o que conta é seu desejo dominante, que pode bem ser o desejo
de evitar pesados fardos ou efeitos colaterais ruins dos meios necessários
para alcançar o que era, até há pouco, seu desejo dominante. O é de “é o que
eu mais desejo neste m om ento”, como o é de “é o que eu estava mais dese­
joso até um m om ento atrás” (e, aliás, o é de “m inha inteligência é a do tipo
que encontra meios para fins”), não fornece qualquer fundam ento para um
dever. Assim, um mecanismo de desejo (no final rcdutível a algo tão bruto
como Hobbes retrata) eliminou todo o espaço conceituai que poderia ter
sido ocupado pela razão prática. Uma razão que é escrava do desejo pode
indicar formas hábeis para satisfazer alguns dos desejos de alguém, mas não
dá razões para ação.
Essas implicações da posição humeana foram metódica e eficazmente
rastreadas na crítica de Christine Korsgaard (1997) aos pressupostos padrões
sobre a normatividade da razão instrumental e, mais particularmente, sobre
a normatividade ou racionalidade prática da prudência (autointeressada).8
Nessa crítica, ela chegou a uma forte, mas, creio, justificada conclusão. Não
pode, de maneira alguma, haver racionalidade prática - nem mesmo im ­
perativos hipotéticos, nem meios racionalmente necessários - a não ser que

s korsgaard, Christine M. “The norm ativity o f instrum ental reason”, p.215-54.


Capítulo 10 Revisitando os fundam entos da razão prática 207

existam 4alguns princípios racionais determinando quais fins são dignos de


preferência ou de serem perseguidos”9, “princípios normativos direcionan­
do a adoção de fins”10, “algo que dê status normativo aos nossos fins” dando
“razões incondicionais para ter determinados fins, e, ao que parece, princí­
pios incondicionais dos quais aquelas razões são derivadas”11.
Isso poderia ser posto da seguinte maneira: se razões não acompa­
nham todo o caminho, não há como possam participar de m odo diretivo
em nossas deliberações; pois, “a não ser que algo atribua normatividade
aos nossos fins, não pode haver exigências de que se adotem os meios para
eles”12. Tais fins, além disso, têm de ser “bons, em um sentido que vá além
do circunstancialmente desejável”13, pois “eu devo ter algo a me dizer sobre
por que eu estou [querendo um fim, e estou comprometido e permaneço
comprometido com ele, mesmo em face a desejos que poderiam me distrair
e a fraquezas que poderiam me dissuadir] - algo melhor [para me dizer],
além disso, do que o fato de que isto é o que eu queria ontem”14 ou, inclu­
sive, mom entos atrás ou, ainda, em meio a um turbilhão de sentimentos,
circunstancialmente, agora.
Poderíamos resumir as observações de Korsgaard dizendo: razões básicas
para querer - para escolher e realizar sua escolha - determinam o que é bom so­
bre o que a ação pretende, e bom em um sentido de dar razões incondicionais
para agir na busca de tal bem (tais bens) ou ao menos procurando evitar o
que poderia negar tal bem (tais bens). Essas razões bem-identificadas (good-
identifying reasons) são incondicionais, e eu as entendo não no sentido de que
sejam categóricas ou morais, mas no sentido de que são não dependentes, não
precisam de uma explicação justificadora ou validade - primárias, intrínsecas,
básicas.

9 Ibidem , p.230.

10 Ibidem , p.250
11 Ibidem , p.252.
12 Ibidem, p.251.
13 Ibidem , p .2 5 0 -1. Korsgaard, nas p.251-2, é tentada a resilir esta para perm itir a um uato
heroico existencialista” de “sim plesm ente tom ar a vontade de alguém em certo m om ento
co m o normativa e com prom etê-lo para sem pre ao fim selecionado naquele m om en to”,
“pois nenhum a outra razão que ele queira o será”. Mas ela deveria reconhecer que, salvo
se essa pessoa considerar que há algo de útil em fazê-lo, algum bem nisto ou razão para
isto, tal “ato de com prom isso” e a subsequente “assunção com o norm ativo” não é racio­
nal, mas irracional.
H Ibidem , p.250.
208 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

Entretanto, a questão de saber se estamos em condições de especificar


tanto as razões básicas do querer e fazer quanto considerá-las ao mesmo tem­
po, como um conjunto, é uma questão que (até onde estou ciente) Korsgaard,
como a maioria dos outros filósofos contemporâneos, abstém-se de elaborar
ou responder. Em seu caso, a abstenção pode estar conectada com a tradição
filosófica na qual ela, explicitamente, coloca a si mesma. A influência dessa
tradição - bastante importante se também quisermos compreender muito da
moderna teologia - pode ser vista quando, em suas palestras em Oxford, em
2002, ela retomou a questão se ou não (como formulado por ela) “desejos e
inclinações são simplesmente respostas a propriedades benfazejas de objetos,
e é apenas às propriedades benfazejas de objetos sobre as quais precisamos
falar quando falamos de nossas razões, não dos próprios desejos e inclinações
em si mesmos”. A resposta dela é: “como uma kantiana, eu discordo” daquela
figura de dois modos. Primeiro,

na v isã o d e Kant [i] as ca racterísticas d o s o b je to s q u e d e se ja m o s, q u e


m e n c io n a m o s q u a n d o v a m o s ex p lica r p o r q u e n ó s a tr ib u ím o s v a lo r à q u eles
o b je to s, n ã o daria v a lo r à q u eles o b je to s se n ã o fo sse p ela fo rm a através da q u al
a q u ela s ca racterísticas estã o rela cio n a d a s c o m a fisio lo g ia e p sic o lo g ia h u m a ­
nas. [ii] N a b a se d e to d o d ese jo o u in c lin a çã o , n ã o im p o r ta q u ã o a rticu lad a-
m e n te p o d e m o s d e fe n d ê -lo , está u m a ca p a cid a d e b ásica d e a d e q u a ç ã o -a -n ó s
q u e é u m a q u e stã o d e n atu reza e n ã o d e razão, [iii] V alor é rela cio n a i e a q u ilo
c o m o q u al ele está re la cio n a d o é n o ssa n atu reza.

Quanto a essa primeira forma de divergir, gostaria de ressaltar que


as três proposições que a autora identifica aqui como a visão de Kant me
parecem todas, da forma como estão postas, ressonar como tal, salvo pelo
contraste implícito em “de natureza e não da razão”; e nenhum a delas dá
uma razão suficiente para duvidar que desejos inteligentes e inclinações são
boas respostas às propriedades benfazejas de possíveis objetos de desejo,
deliberação e escolha. O segundo m odo pelo qual a autora discorda também
apela diretamente para aquela tradição específica de seu mestre: “Tal como
uma kantiana creio que são, em última instância, as nossas próprias esco­
lhas que, em última instância, conferem valor aos objetos, apesar de nossas
escolhas responderem a certas características desses objetos”.
Capítulo 10 Revisitando os fundam entos da razão prática 209

Intervenho nessa citação para sugerir que parte do problema que


Korsgaard está criando para si decorre da ambigüidade de “objeto”. Na
antiga tradição, na qual o pensam ento kantiano (ou, pelo menos, de Kant)
procura tanto sustentar quanto contestar, os objetos de escolha de alguém
são: (i) as ações de alguém; (ii) os estados de coisas que as ações podem
interm ediar ou, por outro lado, realizar; e (iii) a conseqüente realização
(parcial ou, até mesmo, total) das pessoas, o que é o ponto derradeiro das
ações e de seus efeitos pretendidos. Em tal compreensão do term o “objeto”,
não existe plausibilidade para a ideia de que nossas escolhas, ao responder
a alguma característica do objeto, confere valor a este. Ainda menos plau­
sibilidade existiria nisso se o term o “objeto” for tom ado para incluir uma
pessoa que pode ser beneficiada ou prejudicada por m inha escolha e ação.
Retornando ao segundo ponto de Korsgaard:

A o esc o lh e r o b je to s, a o co n fer ir v alor às co isa s q u e r e sp o n d e m d e fo rm a s


agrad áveis a n o ssa n atu reza, o a g en te está a fir m a n d o o seu p ró p rio valor.
Ele to m a para si o q u e é im p o r ta n te para q u e ele p ossa im p o r ta r e m a b so ­
lu to e, p o rta n to , ser d ig n o d e su a esco lh a . [P o d e m o s retorn ar a essa s frases
q u e stio n á v e is e m u m m o m e n to , d e p o is d e d eixar K orsgaard a d icio n a r su as
p ró p ria s e b em -a v a lia d a s ressalvas.] M as, m e s m o se o p ró p rio a gen te a cred i­
tar n esta teoria k a n tia n a , d isto n ã o resulta q u e ele d eva p en sa r d e si m e s m o
c o m o e s c o lh e n d o o b je to s sim p le sm e n te p o rq u e ele q u er o u gosta d eles. Ele
p o d e ain d a con versar c o m ele m e s m o , e c o m o s o u tr o s, so b re o q u e ele gosta
n eles e p o r q u ê. A ssim , ain d a q u e haja u m se n tid o , n a m in h a avaliação, p elo
qual e s c o lh e m o s as co isa s “p o rq u e as q u e r e m o s”, u m se n tid o p e lo qual a in ­
clin a ç ã o fo rn ece a razão, d isto n ã o resulta q u e , q u a n d o a lg u é m p erg u n ta para
v o c ê [e q u e a lg u é m p o d eria m u ito b e m ser “o a g e n te e m s i”, c o m o o an terior
d e se n v o lv im e n to d e K orsgaard record ou : “Eu d ev o ter a lg o para d izer a m im
m e sm o ...” ] [q u a n d o a lg u ém p erg u n ta para v o cê] p o r q u e v o c ê e sc o lh e u u m a
c o isa , [d isto n ã o resulta q u e] “eu q u eria isto ” seja a resp osta certa. (...] Q u a n d o
v o c ê está e x p lic a n d o o s se u s v a lo res a o u tr a p e sso a , é m u ito p o u c o in fo r m a tiv o
m e n c io n a r o fato d e q u e v o c ê tem u m a in c lin a ç ã o para o o b je to e n q u a n to base
d o valor. Ele sab e d isto ... Ele q u er saber q u al in c lin a ç ã o v o c ê está ten d o , o q u e
está lh e a tra in d o para o o b jeto . E v o c ê esp ecifica isto m e d ia n te a d escriçã o ,
ta n to q u a n to lh e for p o ssív e l, d o in c e n tiv o [isto é, d a n d o u m a rep resen tação
210 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

d o o b je to rep leta d e m o tiv a ç ã o , a p resen ta n d o o o b je to c o m o d esejável o u


aversivo, e m algu m a fo rm a e s p e c ífic a ]15.

Tomando essa passagem como um todo, e dando plena carga para as


advertências bem avaliadas que estão entre suas considerações após suas pri­
meiras três frases, pergunto-me se não há, aqui, um outro exemplo daquilo
que se encontra na plena sombra do Iluminismo: Hume fundam entando
tudo em (o que, inocentemente, consideramos como) razão prática sobre
desejos que ocorrem de ser construídos em nossa natureza, nossa “fisiologia
e psicologia hum anas”; Kant negando aquilo que pode representar, para a
força racional, a normatividade (prescritividade ou diretividade) de quais­
quer razões para a ação e atribuindo aquela normatividade à autolegislação
da razão; Korsgaard tomando isso como uma questão de “comprometer-se
com si mesmo” para fins, mas Kant sendo incapaz de dar qualquer avalia­
ção fundamental sobre com quais fins seria inteligente e razoável alguém se
comprometer.
E, durante todo o tempo, os tardo-aristotélicos daquela época (como
alguns ainda hoje) são incapazes de fornecer a ajuda que cintila m om enta­
neamente na visão com a ideia de Korsgaard de “uma capacidade básica de
adequação-a-nós que é uma questão de natureza5. Por isso, não ao contrário
da citação de sua palestra em Oxford, eles tratam isso como “um a questão
de natureza e não de razão”'6, tendo perdido contato com o insight episte-

15 korsgaard, Christine M. Self-constitution: action, identity, and integrity (The John Locke
lectures, 2002) lecture four,“Expulsion from the garden: the transition to humanity,” 4.4.4
com 4.1.1 (http://vNwv.peopIe.fas.harvard.edu/-korsgaard/Korsgaard.LL4.pdf).
16 Para um a outra posição com plem entar sobre as deficiências na tradição neoaristotélica,
ver m eu Fundamentais o f ethics, p.32, no qual, tendo m ostrado A nthony Kenny progre­
d in do na visão de que existem “alguns desejos, os quais estão fora de questionam ento,
que sim plesm ente existem com o ‘fatos naturais’ sobre m im ou sobre todos, e que tornam
a racionalidade prática e a razoabilidade prática possíveis sem eles serem , por com pleto,
questões de razão ou com preensão” eu tom ei o seguinte sentido: “Aqui nós obviam ente
estam os nos aproxim ando de H obbes e H um e. Mas não apenas H obbes e H um e. Toda
um a escola de intérpretes de Aristóteles alegou que, quando Aristóteles dizia ‘deliberação
é sobre m eios e não fins’, ele pretendia se aliar com aqueles que sustentam que os fins
básicos das nossas ações são providos não pela posse inteligente de certos objetivos com o
verdadeiram ente bons, mas, antes disso, pelos desejos que a natureza hum ana nos equi­
pou, ou que nós sim plesm ente acabam os tendo. E aquela escola de intérpretes encontrou
seguidores entre os m uitos neoescolásticos que pensavam estar seguindo Tomás de Aqui­
no quando ele dizia que p ru d en tia concerne aos m eios, não aos fins, e que synderesis (o
outro aspecto da razão m encionado por Tomás de Aquino nessa conexão) é um a questão
Capítulo 10 Revisitando os fundam entos da razão prática 211

mológico fundacional de Aristóteles e Tomás de Aquino, o que lamento não


ter articulado como tal em Natural law & natural rights: uma natureza como
a nossa é conhecida pela compreensão dos objetos que fazem sentido dos
atos pelos quais as capacidades de um ser de tal natureza são percebidas.'‘
A confusão Iluminada resultante é simbolizada pela oscilação, nessa
passagem de Korsgaard, entre (a) a ideia de “conferir valor às coisas que
respondem de formas agradáveis frente a nossa natureza”, (b) a ideia con­
trária de que suas respostas a nossa natureza as torna valiosas antes mesmo
de nossa escolha e faz nossa escolha por elas inteligente e (a princípio) ra­
zoável e (c) a ideia que, como agentes, temos um valor de nós mesmos que
está para ser “afirmado” - o que pode significar apenas alegado (livremente
afirmado e, portanto, livremente negável), mas pode mais naturalmente
significar julgado para ser aquilo que realmente é.
O que deve ser feito do pensam ento que, em uma ação, a pessoa está
“afirm ando o seu próprio valor”? Primeiro: como estou certo de que
Korsgaard dá por garantido, seria irrazoável de m inha parte simples­
mente afirmar, sem razão, que, enquanto tenho meu próprio valor, e o
que im porta para m im im porta “em absoluto e, então, [é] merecedor da
m inha escolha”, não obstante você e todos os outros não tenham esse tipo
de valor, e o que im porta para você e para as outras pessoas não im porta
exatamente da mesma forma para todos. Então, se não fosse evidente -
determinável de m odo autoevidente - que os outros, pelo m enos alguns
outros, e o que im porta para eles, são providos de valor de um m odo que
conta como dando a m im uma razão incondicional (se não categórica ou
obrigatória) para agir em favor deles, a ideia de que eu e m inhas preocu­
pações têm tal valor não teria adesão.
Segundo: os próprios argumentos sólidos de Korsgaard, contra cons­
truções equivocadas de Hume sobre a razão prática e o abandono fortuito
dessa razão que resulta daquelas construções, mostram suficientemente
bem que nem meu mero desejo nem minha resolução de tratar a mim e o
que importa para mim como de inerente (“absoluto”) valor ou importância
pode fornecer qualquer razão para assim tratar a mim mesmo e minhas
atitudes e inclinações ou, inclusive, os objetos dela.

não de com preensão dos fins, m as de intuir verdades m orais sobre adequação e obriga­
ção, isto é, sobre certas con d ições na busca dos fins (os fins da ação hum ana sendo, então,
supostos com o tendo sido dados por ‘inclinações’ sub-racionais)” (ênfases 110 original).
17 Ver finnis, John. Fundamentais o f eihics, p .2 0 -2 ;e Aquinas: moral, political an d legal ilteo-
ry, p .2 9 -3 4 ,9 0 -4 ,1 0 2 .
212 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

Terceiro: dizer (ou pensar) que eu e os objetos de minha escolha têm


valor significa levantar a questão sobre se isso diz algo de importante, algo
digno de confiança, a menos que isso implique condições e exclusões. Para
ser digno de escolha, não devem os objetos de minhas escolhas terem um
valor não previsível do objeto de um bêbado procurando por um poste para
uma serenata ou - para m udar a natureza da dúvida - do objeto de um im ­
placável egoísta e cruel charlatão, habitualmente lisonjeiro ao enganar, es­
tuprar, roubar e ao ter prazer de matar? E pode meu valor contar para algo,
na deliberação ou reflexão, a menos que isso seja outro que aquele de tais
agentes como um vigoroso câncer, ou um crocodilo mergulhando para sua
cova com sua presa ainda viva, a criança de alguém, entre suas mandíbulas?
Mais pertinentemente ainda, não é claro que os pensamentos de alguém
sobre o valor de seus objetivos, e da identidade que, inelutavelmente, mol­
dará para si mesmo mediante a busca deles, não podem ser razoavelmente
afirmados, a menos que eles possam estar errados? Que eles podem estar
errados é algo que todos aprendemos ou, pelo menos, chegamos a presumir,
a partir da experiência, na alvorada da idade da razão - aos seis ou sete, ou
quando quer que isso tenha ocorrido.

IV
Seguindo a Tomás de Aquino, e à reinterpretação de seu pensamento
por Germain Grisez, e às evidências da (inter alia) antropologia empírica,
Natural law & natural rights ofereceu uma lista de razões básicas para o
querer (inteligente) c o agir. As discussões jurídicas do livro tenderam a se
concentrar muito exclusivamente naquela lista, como se as respostas a todas
as questões decisivas lá estivessem. Filósofos tenderam a ignorá-los; talvez
muitos reconheçam que uma exposição tão direta poderia não ser um a
verdadeira resposta às questões consideradas por Hobbes, Hume, Kant ou
Nietzsche, embora outros, como Martha Nussbaum e Amartya Sen, tenham
rejeitado a hipótese e proposto as suas listas igualmente breves e substan­
tivas.18 Entre 1995 e 1997, Sabina Alkire submeteu tais listas, alternativas,
embora parcialmente sobrepostas, ao teste de consonância com a autocom-
preensão das mulheres na aldeia de Arabsolangi, no interior do Paquistão,
como ela descreve em sua tese de doutoram ento Valuing freedoms.

18 Ver a discussão am plam ente docum entada de suas listas (e da m inha tam bém ) em a l k ir e ,

Sabina. Valuing freedoms: Sen’s capability approach an d p o verty reduction.


Capítulo 10 Revisitando os fundam entos da razão prática 2 13

Tomás de Aquino considerou essas razões básicas como os primeiros


princípios práticos ou princípios da razão prática - “princípios” tanto como
proposições de alta generalidade e abrangência, bem como fontes de todos
os pensamentos inteligentes sobre o que fazer. Eles são os “princípios da
lei natural ou direito natural” que os juristas estão em busca. No entanto,
embora sejam justamente pensados como uma espécie de lugar final em
uma busca de natureza jurídica pelas raízes das demandas do Direito, o
que quero salientar no resto deste artigo é que identificá-los e afirmá-los é
apenas um começo.
Quais qualidades de pensamento e resposta estão envolvidas na passa­
gem dos primeiros a uma espécie de juízos relativamente específicos, aptos
a serem lei em uma comunidade política justa? Alguns dos problemas em
torno dessa questão foram recentemente explorados por Terence Irwin
em “The scope of deliberation: a conflict in Aquinas” (1990)19 e “Practical
reason divided: Aquinas and his critics” (1997)20. Seu artigo anterior su­
geriu que Tomás de Aquino, inconsistentemente, sustenta tanto (A) que a
deliberação é sempre sobre os meios, não sobre fins, e a virtude intelectual
de deliberar bem - prudentia - não possui papel algum na identificação (e
adoção) por um a pessoa virtuosa do correto fim ou fins, o qual é antes uma
questão daquele vínculo não deliberativo aos fins básicos e aos primeiros
princípios práticos que Tomás de Aquino chama synderesis e que diz ser
compartilhado da mesma maneira pelo virtuoso e o vicioso; e, ao mesmo
tempo, (B) que prudentia tem (necessariamente) um papel naquela identi­
ficação (e aprovação) do correto fim ou fins que distingue a pessoa virtuosa
da viciosa. Em seu último artigo, Irwin tacitamente abandona essa alegação
acerca da inconsistência de Tomás de Aquino, e encontra a reconciliação
necessária no pensamento de que existe uma “macroprudência”, uma virtu­
de governante sobre como deliberar bem sobre tudo que esteja relacionado
com o que constitui a felicidade em geral (por assim dizer).21 A synderesis
que o vicioso e o virtuoso compartilham nos diz, nada mais e nada menos
(de acordo com a síntese de Irwin), que existe, para cada um de nós e para
todos, um “fim universal”22, “o bem final dos seres hum anos com a natureza

19 ir w in , Terence. “The scope o f deliberation: a conflict in Aquinas”, p .2 1-42.


20 ir w in , Terence. “Practical reason divided: Aquinas and his critics”, p. 189-214.
21 Ibidem , p.206.
22 Ibidem, p.203-4.
214 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

que eles têm ”23; é a macroprudência que nos coloca no caminho para a ação
correta, determ inando aquele fim universal e bem final.
No entanto, isso não é, penso eu, o m odo correto de sintetizar as m ani­
festações de Tomás de Aquino - cuja inconsistência (no grau de manifesta­
ções) tem sido de interesse para seus simpatizantes por muitos séculos24 - em
um conjunto coerente de proposições sobre o papel das virtudes intelectuais
(mas não menos morais) - sumariamente, prudentia - na definição do con­
teúdo da razão prática (e, assim, da ética e da boa política)25. O “derradeiro
primeiro princípio da lei natural”26 não articula, mesmo genericamente, o
conceito de um fim universal ou bem final dos seres com nossa natureza27.

23 Ibidem , p.202.
24 Ver os com entários de Cajetan sobre a Sum m a theologiae i-i 1 q. 66 a. 3 ad 3 ( a q u in a s .
O m tiia opera, p.433). Tentei m ostrar algum as reflexões» ainda não publicadas, quanto a
relevantes passagens em Aquinas sobre com o elas podem e deveriam ser sintetizadas: “A
problem about practical reasonableness in Aquinas” (apresentado, com o com entário de
Irwin, em Chapei Hill, N orth Carolina, em 1998).
25 ir w in , Terence. “Practical reason divided: Aquinas and his critics", p.210, o autor mostra
b em com o “um agente virtuoso deve com preender (talvez sem formular) os tipos de
considerações que concernem o teórico” (n o original: “a virtuous agent m ust understand
(perhaps w ithout form ula ting) the sorts o f considera tions that concern the theorist”).
26 Ibidem , p.202.
27 Tendo colacionado a parte central do i-n q. 94 a. 2 sobre os prim eiros princípios da razão
prática, Irwin afirma: “nesta passagem Tomás de Aquino refere novam ente a sua discus­
são sobre o bem derradeiro (l-H qq. 1-5 )” (n o original: “In this passage Aquinas refers back
to his discussion o f the fin al g o o d ”). Ibidem, p.202. N o entanto, não vejo em q. 94 a. 2 refe­
rência, ainda que im plícita, à discussão do bem final. A conexão que q. 94 a. 2 faz entre o
bem (good) e o objetivo (a im ) é, de fato, “não tautolôgica ou trivialm ente analítica” (no
original: “not tautologous or trivially analytic”), mas isso não é assim porque, ao afirmar
a conexão, Tomás de A quino “alega que agentes racionais, ao agirem em virtude do bem ,
buscam alcançar uma estrutura racional nos seus objetivos” (no original: “is claiming
that rational agent s, in ac ting for the sake o f the good, seek to achieve a rational structure in
t hei r a i m s”) - ou pelo m enos ele não está, aqui, fazendo ou necessitando de um a asserção
sobre a “estrutura racional nos objetivos [de alguém ]” (no original: “rational structure in
[oneys] aitns”) sob a descrição racional ordenadora dos objetivos para um único e final
objetivo. O fato que qq. 1-5 possa parecer sustentar que alguém que tem racionalidade
não pode, m as tem , algum tipo de único e final objetivo é im portante para Tomás de
Aquino, mas não, penso, para q. 94 a. 2, nem m esm o para seu desenvolvim ento em estru­
turas de princípios secundários da razão prática, os quais são a ratio das virtudes morais
e da maioria dos princípios gerais do (para o) Direito positivo. A vinculação afirmada
em q. 94 a. 2 se dá por m eio de conceitos de desejável (apetitivo) e de perfeição [que o
faz m ais rico e é, assim , oportunidade], e a estreita vinculação entre estes é, na Sum m a
Capítulo 10 Revisitando os fundam entos da razão prática 215

As enérgicas buscas de Tomás de Aquino por tal fim último, ao dar início
a Prima-Secundae - buscas guiadas tanto por preocupações e premissas espe­
cificamente teológicas como pelo modelo da Ética de Aristóteles rendem,
para uma ética filosófica, pouco ou nenhum fruto além da paradoxal noção
de que existe uma imperfecta beatitudo, uma incompleta realização-plena,
que consiste em viver em sintonia com as virtudes. O que significa ter essas
virtudes, e como a resposta compreensiva de alguém pode avançar a partir
dos primeiros princípios apreendidos na synderesis para as distinções entre
o moralmente bom e mau, escolhas virtuosas e viciosas, é deixado pelas pri­
meiras seções da Prima-Secundae em tanta obscuridade quanto Aristóteles
deixa a questão de como suas discussões sobre eudaimonia na Ética, Livros I
e x, ilumina a virtude da justiça no livro v da Ética.
Não, o “derradeiro primeiro princípio da lei natural”, ocupando o mes­
mo tipo de lugar no raciocínio prático que princípio de não contradição em
todo o pensam ento28, direciona apenas que nós ajamos para algum objetivo
e os primeiros princípios substantivos têm sua diretividade preci­
samente em e por escolher os tipos de objetivos (fim, bem, valor) que tem o
requisito inteligibilidade - inteligibilidade como desejável porque benéfico
para qualquer um: vida, casamento, conhecimento, amizade, razoabilidade
prática, e semelhança e harm onia (inclusive, assimilatio) com a fonte trans­
cendente de toda realidade e valor29.
Qualquer um que tiver o conhecimento prévio sobre causa e efeito e
sobre o que é possível de se alcançar (por exemplo, que as perguntas podem
ser respondidas, e as respostas se organizam em conjunto como campos do
conhecimento) pode compreender tanto o conteúdo quanto a diretividade
das proposições que selecionam e direcionam-nos para favorecer a busca
desses bens hum anos básicos. Não se pode, porém, reagir de forma concreta
diretividade sem considerar esses fins em sua relação tanto entre si
quanto para o que poderia justificá-los e/ou explicá-los inteligentemente;
pois não se pode pretender qualquer tipo de fim, por mais derradeiro ou

Theologiae, mais claram ente determ inada cm i q. 5 a. 1 (ver f in n is , John. N atural law &
natural rights. p.78-9).
28 Sum m a theologiae 1-n q. 94 a.2c (IIoc est ergo pritnum prin cipiam legis, quod bonum est
faciendum et prosequendum , e t m alum vitan du m ); finnis, John. Aquinas, p .7 9 -8 0 ,86-7.
29 Aqui, sutilm ente, ajusto a lista de Tomás de Aquino em Sum m a theologiae i-M q. 94 aa. 2 &
3, m udando knowledge o f G od para acom odar a estreita relação que ele vê entre o desejo
de conhecer D eus e o desejo de, ao com preendê-Lo, ser com o Ele: Sum m a contra gentiles,
II n c. 25 n .l; FIN N IS, John. Aquinas, p.308-15.
216 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

"macro” sem compreendê-lo em relação a meios - com algo que poderia


promover ou realizar e explicar um fim daquele tipo: Sum ma theologiae i-ii
q. 12 a. 4. Então, tudo sobre como esses inteligíveis bens hum anos básicos
se organizam em conjunto e são sensivelmente (razoavelmente) realizáveis é
uma questão de razoabilidade prática, isto é, de prudentia . 3 0 Não existe “fa­
culdade especial” chamada synderesis.3I Pelo contrário, em toda a razão (o
raciocínio) prática(o), existe apenas a compreensão de alguém (intellectus,
intelligere) com suas origens ou raízes ou fundamentação em atos não de­
dutivos de insighty de compreensão, dos dados da experiência e, em seguida,
o esforço e a disciplina do juízo razoável - como em “uma pessoa de juízo”.
“Juízo” (judgment)}2 é, de fato, o correspondente idiomático do inglês para
prudentia, que em si não é outra coisa que uma ampliação da inteligência de
alguém dom inar - informando e orientando com a inteligibilidade integral

30 Q uando Philippa Foot livrou-se do n eo-hu m ean ism o o qual eu referi com o fundam en­
tal para seu pensam ento moral (em m eus “Reason, authority and friendship in law and
m orais”, p. 101-24 - e ver seu com entário rejeitando na p.25; e Fundamentais o f ethics,
p.28-9, 62) uma parte im portante da liberação estava se encam inhando para ver o erro
de defender, com o tantos fazem, que “nós viem os prim eiro para uma teoria do agir ra­
cional, e então tentam os, da m elhor forma que pudem os, enquadrar na racionalidade de
atos de justiça e caridade” (n o original: “we come first to a theory o f rational action, and
then try a s hest we can to slot in the rationality o f acts o f justice and ch arity'): “D oes moral
subjectivism rest on a mistake?” [a sua 1994 Iía r t Lecture em O xford], p. 1-14, em 4-5.
Sobre o erro que Sidgwick nom eou e qualificou com o “a visão ética m oderna” (n o origi­
nal: “ ///<? m odem ethical v/eiv”), veja-se, por exem plo, m inhas considerações em A quinas,
p .l 11, sobre as teorias “construídas para expor a racionalidade e/ou primazia natural da
‘prudência' egoísta, e para explorar a pergunta sobre com o nós p od em os ‘construir um a
p onte’ entre tal prudência (na margem próxim a) e a m oralidade (na margem distante)”
(n o original: “constructed to expound the rationality an d/or natural prim acy o f egoiStic
"prudence\ an d to explore the qaestion how we tnay ‘bridge the g a p y between siich prudence
(on the near bank) and m orality (on the farth er shore)”). Cf. FiNNis, John. N atural law and
natural rights. p. 134.
31 A primeira proposição de Tomás de Aquino sobre a synderesis é que isso não é apotentia
(m as sim um habitus): Sum m a theologiae i q.79 a. 12c; cf. iryvin, Terence. “Practical reason
divided: Aquinas and his critics”, p.201.
32 “M y sa la d daysJW hen I wasgreen in j u d g m e n t A n t h o n y & Cleopatra 1.5.607; ver, tam ­
bém , 1.4.555: “...rapazes, os quais, sendo m aduros em conhecim ento,/E m penham as suas
experiências para o prazer presente,/E assim se rebelam ao juízo” (no original: “...boys,
who, being rnature in knowledgey/P aw n their experience to their present pleasure,/And so
rebel to ju d g m en tyy); bem com o 2.2.754,3.13.2279; e os outros incontáveis lugares nas
reflexões dos personagens de Shakespeare sobre o caráter e a ação. N ão im porta por com ­
pleto que Cleópatra possa estar errada, ou m eram ente espirituosa, em alegar estar agora
m enos imatura, com m enor perda de razoabilidade prática.
Capítulo 10 Revisitando os fundam entos da razão prática 217

dos bens básicos - suas deliberações, decisões, escolhas e implementações


das escolhas em ações e a realização possível nas circunstâncias para si e
para aqueles a quem suas ações beneficiam.
Concordo com Irwin (e Aristóteles e Tomás de Aquino) que os princí­
pios, os quais são colhidos por uma ética filosófica e formam tanto a teoria
ética quanto a teoria política/jurídica dignas desse nome, não podem ser
outros do que um a versão, reflexivamente autoconsciente e apropriada­
mente estendida, de prudentia - de pensamento correio sobre o que fazer
com a própria vida, incluindo sua vida como um cidadão. Digo isso aqui,
porque o pensamento de que alguém não pode fazer bem teoria ética/po­
lítica sem ter a virtude moral (e intelectual) da razoabilidade prática pode
parecer arrogante, mas realmente é um reconhecimento de que, nesse tipo
de teorização, a pessoa tem um a vulnerabilidade especial e inevitável a erros
teóricos, ou seja, a erros teóricos que surgem precisamente em função de
alguma falha lamentável em seu caráter, o que implica certa falta de pru-
dentia (naturalmente, alguém pode ser, por assim dizer, “academicamente”
versado em articular e encontrar uma maneira de contornar um sistema
ético que ele aceita como proposições já articuladas por outrem, seja por
um único magister ou por um a comunidade, “escola”, ou tradição, e não
como se se tratasse de um sistema jurídico - tal como, hoje, podemos ser
adeptos do direito romano de, por exemplo, escravidão. Isso não exige uma
razoabilidade prática bem desenvolvida, nem prudentia ou outras virtudes,
mas também isso não é teoria em sentido próprio).
Todavia, disso não decorre que cada erro ou fraqueza na teorização de
alguém deve ser atribuída a suas falhas morais. Falhar ao refletir com preci­
são sobre suas deliberações e disposições e/ou ao racionalizar correta e ener­
gicamente a partir de suas reflexões, pode ser a causa de negligências e erros
de julgamento teórico. A avaliação da ética dada em Natural law & natural
rights falha ao identificar o que unifica e valida a inteligibilidade dos oito ou
nove princípios com os quais o capítulo sobre os “requisitos metodológicos
da razoabilidade prática” se ocupa. Este capítulo deveria ter explicado aque­
les princípios protoéticos como especificações do princípio-mestre da m ora­
lidade (que a pessoa deve permanecer aberta, em todas suas deliberações e
vontades, para a realização integral - realização que não é apenas da própria
pessoa, nem indiferente a ela mesma, mas que se localiza na realização de
todas as pessoas humanas, em todas as suas comunidades). Tais especifica­
ções nos dão algo propriamente decisivo para “dizer a si [mesmo]” (como
Korsgaard coloca) em face daquelas motivações emocionais que iriam nos
218 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

desviar de - como distintas daquelas que nos apoiam em - reagir com in­
tegral razoabilidade à diretividade das razões básicas. E, assim, movemos
da compreensão, em si mesmo pré-m oral33, dos bens hum anos básicos, das
razões práticas básicas, para as distinções e razões morais - a partir, por
exemplo, dos bens da vida com saúde, e integridade emocional-racional,
com seus correlativos males ou danos corporais ou perdas psicossomáticas,
desarmonia e sofrimento, para a distinção moral entre a crueldade e a infli-
ção beneficente de sofrimento como efeito colateral, por exemplo, de cura
ou recuperação.

V
Este trabalho permanece com os fundamentos e não vai mais além
do que os princípios intermediários que estruturam especificamente o
pensamento moral (e propriamente jurídico) ou a dialética com métodos
éticos, como o utilitarista, consequencialista ou proporcionalista e seus h o ­
mólogos jurídico-teóricos.34 Seu tema são os primeiros princípios práticos
em seus próprios conteúdos, progressivamente detectáveis e desdobráveis.
Um motivo para continuar com esse tema é salientar a unidade da razão na
pessoa. Embora a razão orientada à deliberação e à escolha tenha realmente
seus não dedutíveis primeiros princípios, a razão teórica ou especulativa e a
razão prática não são de m odo algum duas faculdades.
Em seu seguro pensamento sobre o que seria bom fazer, atingir ou se
tornar, a pessoa se baseia em todas suas crenças sobre o que pode ser, é,

33 Pré-m oral não significa não moral: ver f in n is , John. Aquinas. p.87: “o sentido moral do
‘dever’, com preendido criticam ente, não m eram ente de m odo convencional, é alcança­
do... quando o prim eiro princípio prático em absoluto é seguido, na sua relação com
todos os outros prim eiros princípios, com uma razoabilidade que é irrestrita e não des­
viado por qualquer fator sub-racional, com o um a em oção dispersiva. N esse sentido,
o ‘dever’ dos prim eiros princípios é incipientem ente ou ‘virtualm ente’, m as não ainda
efetivo, moral na sua diretividade ou norm atividade” (n o original: “ The m oral sense o f
‘ought\ understoocl critically, not m erely conventionally; is reached... when the absolutely
first practical principie is follow ed through, in its relationship to ali the other first principies,
w ith a reasonableness which is unrestricted and undeflected by any subrational factorsuch as
distracting emotion. In that sense, the 'ought’ o f the first principies is incipiently or ‘virtu ally’,
but not yet actually, m oral in its directiveness or n orm ativity”).
34 Ver: FIN N IS, John. N atural law and natural riglits, p.l 11-24; Fundamentais o f ethics, p.80-
135; Nuclear deterrence, m orality and realism, p. 177-272; M oral absolutes, p. 13-83; “C om -
m ensuration and public reason”, p .2 15-33,285-9.
Capítulo 10 Revisitando os fundam entos da razão prática 219

foi ou seria provável. E a compreensão de tais verdades básicas, como “o


Conhecimento é bom e desejável e deve ser valorizado e perseguido” - uma
compreensão disponível mesmo para quem não a implementará adequada­
mente - , pressupõe um a consciência (“teórica”, se preferir) da possibilidade
(acessibilidade) de superar a ignorância, uma consciência que está sendo
complementada pelo novo, original, logicamente não derivado (não dedu­
zido) insight “prático” articulado naquela verdadeira proposição prática.
Da mesma forma, ao pensarmos seriamente sobre o tipo de ser que
nós, seres humanos, somos, estamos nos baseando naquele conjunto de
princípios práticos originais e primários que são, portanto, não só a fonte
(principium) da normatividade35 articulada no raciocínio jurídico36 e m o­
ral, mas também uma fonte de nosso conhecimento da natureza humana;
pois, repetindo, nós conhecemos a natureza de uma realidade dinâmica
como a nossa conhecendo as capacidades desse tipo de ser, e as capacidades,
por seu turno, conhecendo as atividades de que tais seres são capazes, e nós
compreendemos aquelas atividades apenas pela compreensão de seu escopo
- e isto é precisamente o que alguém está identificando ao ir identificando
cada um a das formas básicas do bem humano.
No entanto, “identificando” é um termo pouco adequado. O que nos
ocupa aqui é uma compreensão de cada um desses tipos de oportunidade,
desses aspectos desejáveis ou modos de ser uma pessoa humana e uma co­
munidade humana. Como tenho dito, tal entendimento da oportunidade é
igualmente uma percepção, um tornar-se consciente, da normatividade que,
quando seu conteúdo e força se encontram desenvolvidos, chamamos moral
- um tornar-se consciente do conteúdo, bem como da força racional (nor­
matividade, dirctividadc) das proposições morais. O limite mais específico
e rígido das normas morais não será mais do que uma especificação do que
estava (está) genericamente contido como diretiva nos princípios que deter­

-'5 Existem outras fontes de norm atividade lógica, técnica e natural. N o entanto, na medida
em que nos pensam entos de um indivíduo em lógica, tecnologia e arte, e em ciências
naturais, bem com o nos d om ín ios éticos e jurídicos, está uma ação sujeita às escolhas do
indivíduo, a conduta de fato do pensam ento e do argum ento é sem pre dependente e faz
parte da norm atividade prática determinada pelo bem (bondade) e busca pelo bem do
conhecim ento.
36 Por óbvio, existe um a abundância de pensam ento jurídico que, de fato, m eram ente imita
sem participar 110 reconhecim ento da norm atividade moral a qual tem m elhor sentido
de ter direito; m as tal pensam ento jurídico é não central; entretanto isso pode, frequen­
tem ente, assim ser.
220 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

minam as formas básicas da oportunidade/perfeição humana. Portanto, o


que contém esses princípios básicos, o que essas formas básicas de bem-estar
hum ano são verdadeiramente, é algo a ser perguntado com zelo e cuidado -
com esforço - e com todos os recursos de reflexão, incluindo aquilo que, de
modo imperfeito, chamamos ficção (digamos, o King Lear).
O que chamamos vontade é, essencialmente, a reação de alguém à sua
compreensão de tais oportunidades (se as lições de Hume sobre a incapacida­
de da razão para motivar foi o resultado mais de sua compreensão equivocada
ou de suas equivocadas camadas múltiplas de recursos do apetite humano
pouco importa: o ensino está completamente equivocado).3' Na tentativa de
expandir a compreensão de alguém sobre os tipos básicos de oportunida­
des abertas para nós, a pessoa está reagindo - com aquele tipo de interesse
genérico ou pró-atitude que Tomás de Aquino chama voluntas simplex - à
bondade inteligível de qualquer tipo de bem que seja presentemente o foco
da sua busca, mas ela também está reagindo com algo mais focado e próximo
à escolha, ou seja, com intenção, para o bem inteligível do conhecimento,
e à bonum rationis, o bem de estender a influência motivante da razão, sua
normatividade existencial, mais do que meramente proposicional, na própria
vida dessa pessoa (ao deliberar, escolher e agir).38
Nos últimos vinte e cinco anos, aqueles de nós engajados no com pro­
misso da prática reflexiva, da qual o Natural law & natural rights foi uma
manifestação, tentamos várias dessas buscas pelos bens hum anos básicos. O
casamento, por exemplo, não foi devidamente identificado em Natural law
& natural rights, no qual a vida, a transmissão da vida e a amizade foram
deixados em uma relação incerta.39 A reflexão sobre a complementaridade
dos dois sexos e sobre a maneira pela qual nos atos maritais o casal pode
realizar, expressar e experimentar seu compromisso escolhido para com o

37 Para uma crítica com o a que Korsgaard sintetizou na seção m anteriorm ente citada, por
exem plo, ver GEORGE, Robert P. (ed.). In defense o f natural law , p. 17-30; boyle, Joseph.
“Reasons for action: evaluative cogn ition s that underlie m otivations”, p. 177-97.
38 Sobre a bonum rationis, am plam ente negligenciada nas avaliações e reiterações da teoria
moral de Tomás de Aquino, ainda que isso seja precisam ente o bem para o qual a pruden-
tia é diretam ente a resposta apropriada, ver Sum m a theologiae i-ii q. 94 aa. 3 & 4; tam bém
q. 91 a 2c, q. 93 a. 6c; f in n is , John. Aquinas, p .8 3 -5 ,98-9.
39 Ver f in n is , John. N atural law and natural rights, p.86-7. Editores e tradutores das con sid e­
rações de Aquinas quanto aos princípios práticos básicos em Sum m a theologiae i-ii q. 94
a. 2c m ostraram uma falha sim ilar da com preensão da questão: ver p in n is , John. Aquinas,
p .8 2 ,97-8.
Capítulo 10 Revisitando os fundam entos da razão prática 221

casamento como a forma de amizade orientada e adequada para a procria-


ção, tem fornecido um bom exemplo, penso eu, do tipo de aperfeiçoamento
de compreensão que estou querendo apontar aqui.40
E ainda existe aquele bem que pode ser chamado de harmonia entre pes­
soas, amizade, sociabilidade ou, ainda, justiça. A igualdade radical (fundamen­
tal) entre pessoas que se converte em seu próprio núcleo pode ser compreendida
por reflexões sobre tais extremos em perigos ou oportunidades humanas, como
consideramos ao questionar se represálias contra os habitantes de um Estado
inimigo, um ataque estratégico intraguerra contra os habitantes de uma cidade
ou outra região, ou a produção de seres humanos por manipulação técnica de
materiais são, de fato, oportunidades ou meras tentações.
O bem que o m om ento nos levou a considerar talvez com maior proxi­
midade é o da vida humana em si mesma. Desde seu início até seu fim, não
é outra coisa ou nada menos do que a própria existência da pessoa, do ser
humano. Tomás de Aquino, precisamente no m om ento em que dá sua lista
de bens hum anos básicos mais completa, ainda que não totalmente exaus­
tiva, diz que este bem é, como existência, algo que partilhamos com todas
as outras criaturas.4' Ainda que seja verdade, isso seria muito enganador se
nos fizesse ignorar as enormes diferenças entre a existência de uma molé­
cula (ou de um lago) de água, a vida de uma cenoura, a vida de um gato e
a vida de um ser humano. Por vida hum ana se entende a existência de um
ser com as capacidades fundamentais - reais em seu dinamismo para a ação,
mesmo quando impedido de atuação por imaturidade, sono, doença, lesão
ou degradação - para viver em santidade, heroísmo, vergonha, culpa...
No entanto, aquelas são categorias morais, senão também jurídicas,
do caráter hum ano, razão pela qual restringirei minha articulação sobre o
ponto a categorias mais fundamentais, tais como pensamento, verdade e
liberdade. Nossa natureza como criaturas humanas, a gama de capacida­
des fundamentais que todos nós temos desde o início, é exemplificada por
como fazemos coisas com palavras. Certos sons ou marcas, claramente físi­
cos mesmo quando retidos na memória e na imaginação como estados da
mente, transmitem, por uma espécie de personificação, tanto compreensão

40 Ver, por exem plo, g r is e z , Germ ain. Way o f the Lorti Jesus, living a christian life, v.3. Cap.
9, sobretudo na seção E; f in n is , John. “The good o f marriage and the m orality o f sexual
relations: som e philosophical and historical observations”, p.97-134. Em certa m edida,
isso representa uma retomada pela Filosofia de com preensões m ais desenvolvidas já al­
cançadas em outros d om ín ios do pensam ento.
41 Sum m a theologiae i- h q. 94 a. 2c.
222 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

quanto intenção (vontade de comunicar isto e não aquilo ou não isto)n entre
pessoas completamente separadas em cada dimensão física.
Essa comunicação mostra, tanto como o efeito mostra a causa e como
uma analogia exemplar, de que modo, no ser, a composição e a existência
de seus autores humanos, a materialidade ou corporeidade (física, quím i­
ca, biológica e psicossomática) está unida com aquilo que é tão imaterial
quanto um pensamento - uma noção, uma proposição, um a pergunta,
um propósito - compartilhável através de continentes ou séculos (ou na
mesa de jantar ou em um tribunal). Como argum entou Tomás de Aquino,
esse tipo de unidade é melhor representada tomando-se a alma de alguém
como a própria forma e ato (atualidade) de seu corpo, de tal m odo que
pode, até mesmo, ser dito que ela “contém” o corpo e é sua própria base.43
Aqui chegamos à fundamentação metafísica da igualdade hum ana, o que
implica a desigualdade entre nós e todas as outras criaturas das quais temos
experiência, todas elas, em verdade, não meramente não humanas, mas sub-
humanas, ou faltando-lhes a dignidade da pessoa humana, pois lhes falta
uma capacidade essencial, fundamental para nossa realidade.44
Na racionalidade prática, a metafísica da pessoa hum ana - tal como
acabo de estruturar um esboço - está normalmente desarticulada, fora
do foco de atenção. Em seu lugar está, em primeiro lugar, a compreensão,
intrínseca ao alcance inicial dos primeiros princípios práticos, de que bens
básicos como conhecimento, vida e amizade são bons não apenas para mim
ou para ti, mas para “qualquer um ”; e, em segundo lugar, a consciência ou
suposição de que nossas escolhas - e, portanto, nossas ações - significam
algo, e que somos responsáveis em todos os quatro sentidos que Hart dis-
tinguiu43: causamos efeitos, temos, pelo menos, a capacidade essencial para

42 Este dúplice sentido do significado (m eaning) é uma das realidades send o sutilm ente
invocada em The tem pest 1.2.496-9: “ Wheti thou áidst not, savage/K n ow thine ow ne m ea­
ning; hut w ouldst gabble like/A thing m ost brutish, / en dow ’d thy purposes/W ith words th at
m ade thern known
43 Ver f in n is , John. Aquinas, p. 177-9; e ‘“ The thing 1 am’: personal identity in Aquinas and
Shakespeare”, p.250-82; paul, Ellen Frankel; M1LLER, Fred D.; i>a u l , Jeffrey (eds.). Personal
identity, p.250-82, sobretudo em 253-7.
44 Sobre a capacidade radical, ver meu “A philosophical case against euthanasia”; “The fra-
gile case for euthanasia: a reply to John Harris”; e “M isunderstanding the case against
euthanasia: response to Harris’s first reply”. In: keow n , John (ed.). Euthanasia: ethical,
legal and clinicai perspectives, p .2 3 -3 5 ,4 6 -5 5 ,6 2 -7 1 , sobretudo em 3 0 -1 ,6 8 -7 0 .
45 hart, Herbert L. A. Punishm ent and responsibility. Cap. 10.
Capítulo 10 Revisitando os fundam entos da razão prática 2 23

cuidar e escolher, podemos ter funções e deveres de cuidado e conduta, e,


consequentemente, temos uma responsabilidade para premiar ou censurar,
por mérito ou culpa, que não faz sentido a menos que nossas escolhas livres
e não arrependidas permaneçam em nós como a intransitiva e autodefini-
dora dimensão constitutiva de identidade da ação ou inação escolhida.
Nosso interesse em tais atribuições de responsabilidade tão diversa­
mente fundam entadas exprime esse tipo de compreensão prático-teórica
de que nossa existência é a de seres capazes de se im portar agora em
virtude de nossas identidades individuais subsistentes cada um a com um
passado, bem como um futuro. Essa transcendência do material, tanto em
benefício(s) que prevemos como em assuntos pessoais que sabemos estar
abertos a serem assim aproveitados, é parte do que justifica o pensamento
de que cada um de nós im porta - im porta em nossa vida ou morte, saúde ou
doença, em nosso conhecimento ou ignorância, em nossa razoabilidade
ou irrazoabilidade, em nossa amizade ou egocentrismo. É parte do que
Elizabeth Anscombe justifica ao referir, filosoficamente, o “místico valor
do ser hum ano”46. Ainda que ela estivesse sempre pronta para tratar uma
palavra como místico da mesma maneira como ela tratava a exposição ofe­
recida por Aristóteles sobre o florescer no rosto da juventude para explicar
a relação entre o prazer e o objetivo da escolha razoável - “balbucio”, ela a
chamou - , creio que seja uma palavra m elhor para tentar transm itir aquilo
que tem de ser reconhecido sobre o valor da existência de cada ser hum ano
do que a palavra “absoluto”, que alguém poderia tom ar da avaliação de
Korsgaard.
Precisamos de tal consciência quanto ao valor hum ano se quisermos
dar sentido à força normativa, à diretividade dos princípios da razão prá­
tica, a diretividade que eles têm quando tomados, não um primeiro prin­
cípio após o outro em isolamento uns dos outros e da necessidade de fazer
escolhas particulares, mas em sua diretividade integral sob a arquitetônica
reguladora, diretividade do bem da razoabilidade prática em si mesmo
- isto é, quando considerado como moralmente normativo. Às vezes, a
m orte de alguém que é nosso conhecido reforça em nós aquela consciência.
Shakespeare, que torna presente para nós incomparavelmente a realidade,
a enorm e vitalidade de vidas humanas, e cujas intenções eram, ao mesmo
tempo, mais deliberadamente filosófico do que é frequentemente assumido,

46 Iiu m an life, action and ethics: essays by G.E.M. A nscom be (St. Andrews Studies in Philo-
sophy & Public Affairs), p.260.
224 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

usou a m orte de algum indivíduo real como a ocasião para articular (entre
outras coisas!) a dependência da razão prática e de sua diretividade sobre
uma resposta consciente quanto ao valor que os seres humanos têm e que
pode aum entar e dim inuir por sua própria resposta a ela.
Em um poema enigmático e sem paralelos, publicado pela primeira
vez em 1601 e com um ente conhecido como “Phoenix and Turtle”, Shakes­
peare memorializa (memorializes), como acho que Patrick M artin e eu
mostramos'17, o casamento e a m orte de uma jovem viúva, pouco depois
de sua execução pública pela religião no final de fevereiro de 1601. Ele
memorializa (memorializes), por assim dizer, não apenas a união de esposa
e m arido (Fênix e cágado [pom bo]) um com o outro através de anos de
separação pelo exílio do m arido em razão da religião, mas tam bém cons­
tância da esposa ao longo dos anos após a m orte do marido. O term o do
poema para essa constância e fidelidade ao compromisso é, como foi, en­
tão, uma utilização mais com um das palavras, verdade (truth) e verdadeiro
(true). Apesar da extrema abstração de sua “antífona” central, e de sua rigo­
rosa estruturação por formalidades de raciocínio e de religião, o que o poe­
ma articula em seu cerne é um luto que parece ser inequivocamente o do
próprio autor, e uma espécie de reverência à lealdade dispendiosa e ativa
dos cônjuges entre si (bem como para o que cada um conservou de mais
estimado, conservado em com um , e cada um m orreu na solidão miserável
por se defender). A proximidade e a constância no am or desse casal, espe­
cialmente enquanto divididos e separados pelo exílio, são celebradas em
uma série de virtuosos paradoxos quase-matemáticos e quase-metafísicos
durante sete stanzas, culm inando na estrutura de causa e efeito, evidência
e inferência, antecedente e conseqüente que introduzida juntam ente com
o último assunto quase-pessoal do poema, a Razão em si:

Reason in itself confounded,


Snw Division grow together,
To themselves yet either neither,

Simple were so well compounded


That it cried, how true a twain,
Seemeth this concordant one,

47 “Shakespeare’s intercession for love’s martyr”, p.12-4; ver tam bém “‘The thing I am’: per-
sonal identity in Aquinas and Shakespeare”, p.267-70.
Capítulo 10 Revisitando os fundam entos da razão prática 225

Love hath Reason, Reason none,


Ifwhat parts can so retnain.‘,8

“O amor tem Razão” (Love hath Reason) é, aqui, o mais cuidadosamente


apresentado como expressando o perspicaz juízo da própria Razão. Qualquer
um que aceita uma posição a que tenho defendido, ou reapresentado neste ar­
tigo, vai querer aproveitar essa afirmação em um sentido que não corresponde
ao “desejo cria razão” e “confere valor a seu objeto” humeano/weberiano, nem
ao pascaliano “o coração tem suas razões, que a razão desconhece”. Não seria
este poeta de “O amor tem Razão” compatível com - e talvez mesmo afirme -
a posição de que o amor das pessoas, cada um precisamente para seu próprio
bem, tenha os motivos que os primeiros princípios práticos buscam encontrar,
os bens humanos para os quais esses princípios nos dirigem, cada um desses
bens um aspecto do valor (em privação ou realização) de cada ser humano?
Os primeiros princípios da razão prática são, por assim dizer, transpa­
rentes para as pessoas que possam florescer no tipo de caminho pelo qual
aqueles princípios nos direcionam - tão transparentes que são, na verdade,
aquelas pessoas em razão das quais nós estamos respondendo quando res­
pondemos por completo àqueles clamores da razão. Tal amor percorre todo
o caminho desde o verdadeiramente abrangente “Amar ao próximo como a
si mesmo” até o compromisso específico para com o outro'19- por exemplo,

48 Tradução livre: “A Razão em si consternada,/ Viu a D ivisão crescer ju n to,/ Deles ainda
nem tanto,/ Sim ples eram tão bem com p ostos/ Q ue ela exclam ou, com o que verdadeiro
par,/ Parece este harm onioso,/ O am or tem Razão, a Razão não,/ Se os que são partes
podem assim permanecer." Linhas 41-48. A antífona do poem a com eça na linha 22 com
“Love an d constancy is d e a d \ e este lam ento (Threnos) não alcançará uma com pleta c o n ­
clusão na linha 64 com “Truth an d beauty buried b e \ Aquele lam ento com eça na linha
53 com “Beauty; truth an d rarityJGrace in ali sim plicity/H ere enclos\l in cinders lie”, e
term ina (linhas 65-68) “7b this u m let those repair/That are either true or fair./For these
dead birds sigh a prayer” - afirm ando, assim, que a m orte do casal exemplar não é uma
obliteração nem exterminação.
49 Veja-se f in n is , John. Aquinas. p. 127: “A pessoa deveria amar ao seu próxim o. M as amar
alguém volitivam ente (não sim plesm ente em ocionalm ente) é desejar o bem daquela pes­
soa. Assim , amar o próxim o é desejar o bem do vizinho - e não apenas este ou aquele
bem , mas o bem de m odo integral; e nada inconsistente com u m harm onioso todo que
inclui o bem do próprio indivíduo (do m esm o m odo integrado em si m esm o e com
o bem dos outros). Desta forma, o princípio de amar o próxim o tende a unificar os
objetivos individuais. Mais ainda, o amar ao próxim o requerido por esse princípio não
necessita ser uma ‘am izade particular’. (N ota de rodapé: O am or envolvido em um a am i­
zade particular {nam or atnicitiae] tem no seu cerne, entretanto, o desejo de alguém com o
226 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

o singularmente exclusivo, enquanto compromisso publicamente visível,


constitutivo do amor conjugal - e é da essência de todas as normatividades
práticas que chamamos moral e, em caso próprio, jurídica.
E, para reincidentes como nós, o número relativamente reduzido de pes­
soas de virtude heróica pode ser um lembrete, inspirador em vez de deprimen­
te, que, mas para o próprio indivíduo - “seu amor” e “sua vontade” - a capa­
cidade de reação àquilo a que essas razões nos clamam, a capacidade racional
seria e será para cada um de nós nada mais do que aquilo que Hume dizia não
poder deixar de ser para todos, uma escrava das paixões que assim é, dá, e tem
“razão nenhuma”. Se o poeta, que foi um singelo maestro de juízo, e cuja maes­
tria encontra sua mais profunda força em manifestações de reconciliação e
companheirismo, concorda em negar que o maior ou mais profundo imperium
pertence ao cego desejo ou aversão, temos, então, uma testemunha ou um ad­
vogado (não precisamente um argumento); mas se seu trabalho é propriamente
entendido como tal confluência, isso é , obviamente, uma quaestio disputabilis
para outro dia. Em todo caso, pode haver alguns que considerem mais persuasi-
va a ressonância dos princípios articulados com experiências vividas, aspirações
e esforços, não menos aqueles dos pobres e interioranos aldeões.

APÊNDICE50

A. Inclinações naturais e primeiros princípios práticos


Patrick Lee me solicitou algumas considerações ulteriores ou para que
eu fosse mais preciso sobre o que chamei de dependência da razão prática

am igo a tratar o am igo com o trata a si m esm o \am ans se habet a d am atum , in am ore a m i­
citiae, u t a d se ip su m }: ii-n q. 28 a. 1 ad 2.)" (N o original: “O ne should love oneys neighboitr.
But to love a person volitionally (not sim ply em otionally) is to will that persons good. So, to
love one’s neighbour is to will the neighbour s good - a n d not ju st this or that good, but good
sotnehow integrally; and nothing inconsistent with a harm onious whole which includes one’s
own good (likewise integrated in itself and with othersy good). Thus the love o f neighbour
principie tends to unify one's goals. Moreover, the love o f neighbour required by this principie
need not be a ‘particular friendship*. [FN: The love involved in a particular friendship {na-
m or am icitiae) does have a t its core, however, oneys willingness as a frien d to treat the frien d
as one treats oneself {am ans se habet a d atnatum , in am ore am icitiae, ut a d seipsum j: //-// q.
28 a. 1 a d Z D .
50 NT: O presente apêndice representa a resposta de John Finnis aos com en tários de Patrick
Lee publicados co m o “C om m en t on John Finnis^ ‘F oundations o f practical reason re-
v isited ”’. A m erican Journal o f Jurisprudence 2005:50:132-8.
Capítulo 10 Revisitando os fundam entos da razão prática 227

e suas diretivas sobre uma consciência responsiva do valor que os seres h u ­


manos têm e que pode aum entar ou dim inuir por sua própria resposta a ele.
Isso está relacionado com a questão (em minha opinião) se Lee tem razão ao
afirmar que, de acordo com Tomás de Aquino, nossos insights sobre bens hu­
manos, os insights articulados em primeiros princípios práticos, são insights
“nas inclinações naturais de alguém”, inclinações que são “dados para o
insight prático”. Esse não é o m odo como leio Tomás de Aquino nem, mais
im portante talvez, é o modo como as coisas (tanto quanto eu possa ver)
realmente são.
Pelo contrário, penso que o insight prático, digamos, de que o conheci­
mento é bom e digno de ser buscado, tem como dado - o dado para o qual
o insight vai acrescentar algo original - a consciência não só do suscitar
(inclinação) a questão e a experiência de satisfação quando a questão é res­
pondida, mas também o insight “teórico” de que o conhecimento é possível.
Para a experiência de uma questão obtendo um a resposta, outra obtendo
uma resposta, e assim por diante, tal insight não prático acrescenta a ori­
ginal (nova) compreensão de que há todo um horizonte de possibilidades
(chama-se isto verdade e conhecimento) do qual respostas específicas a
perguntas específicas são apenas exemplos.
Só então o insight prático acrescenta a seguinte compreensão prática
de que aquele campo de possibilidades é, também, um campo de oportu­
nidades, benefícios, uma perfeição etc. Q uando daquela segunda, o insight
prático é seguido por compromissos escolhidos para estudo, reflexão, inves­
tigação, e assim por diante, as compreensões originais de alguém, tanto da
possibilidade do conhecimento quanto do valor, são muito aprofundadas e
reforçadas.
Creio que esse m útuo reforço do insight teórico e prático é penetran­
te. Portanto, o insight de alguém, originalmente pueril, na verdade prática
de que essas oportunidades são oportunidades para m im e para qualquer
um como eu, ou na oportunidade de ser um amigo por valorar e querer o
bem de outro ou outros em razão deles, é reforçada pelo conhecimento de
m inha capacidade e da capacidade dos outros em fazer os esforços, com­
promissos, autodoação aos outros, e assim por diante, ou para surgir com
racionalizações distorcidas e evasões de traição, e assim por diante. Em todo
esse conhecimento aprofundado da possibilidade, sobrevêm o reforço da
compreensão prática do valor da pessoa para quem ou por quem tais atos
de vontade e comunicação são possíveis.
228 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

B. Razão e amor
O comentário de Terence Irwin em nossa conferência levantou algu­
mas questões sobre amizade e realização, ou eudaimonia. Ele tom ou m inha
explicação de “O Amor tem Razão, Razão nenhum a”, e disse: “Considero
que [Finnis) quis dizer que o amor das pessoas, em razão delas, ajuda a
explicar como os fatos sobre a realização hum ana constituem razões que
guiam as nossas ações e, assim, ajudam a explicar a normatividade.” E, de­
pois, disse que “segundo eu entendo a visão de Finnis sobre Shakespeare,
ele atribui uma espécie de prioridade para o am or na geração de motivos”.
No entanto, quero sustentar, e sugiro que o poema sustenta, a prioridade de
insight e compreensão dos bens para cada resposta da vontade, incluindo o
tipo de resposta totalizante da amizade ou amor amicitiae.
A Razão introduzida no poema é, em primeiro lugar, a razão teórica
que fica confusa ou im portunada pelos paradoxos da unidade e da dife­
rença, quase-paradoxos conceituais como o que alguém (one) não é um
número, e assim por diante - e confusa também pela unidade da amizade,
uma unidade que é, penso eu, não tão bem captada pela noção aristotélica
de amigo como “outro eu” como pela noção aristotélica de que na amizade
existe um verdadeiro bem comum em vista não redutível a meu bem ou
a teu bem, e completamente fora da possibilidade de ser capturado por
uma palavra ou frase como “autointeresse”. E, finalmente, o que a Razão
considera confuso é a constância do casal do poema cm seu compromis­
so recíproco e para o bem da verdade que cada um estava buscando para
além de si mesmos. O que impressiona a Razão é (como diz o poema) que
sua unidade poderia sobreviver àquilo que os separa - como o poema não
explicitamente diz, mas seu decifrar permite a seus leitores saber, exílio,
pobreza e, então, morte.
Assim, considero que o poema diz não que o Amor fornece motivos
desconhecidos para a razão, motivos os quais, portanto, operam no lugar
da Razão, como se fossem a Razão, mas antes (i) que o Amor exemplifica­
do no casal literalmente exemplar tem as verdadeiras razões (plenamente
reconhecidas pela Razão) dadas pelo valor das pessoas envolvidas, sua
verdadeira amabilidade, mas (ii) que para manter esse compromisso, é
necessário mais do que a inteligibilidade dos adoráveis bens exemplificados
nessas adoráveis pessoas, é necessário a resposta sincera daquelas pessoas; e
(iii) que para observar como exemplo a possibilidade de tal devotada, cons­
tante, “verdadeira” resposta permite que a pessoa aprofunde e reforce sua
Capítulo 10 Revisitando os fundam entos da razão prática 229

compreensão dos bens do conhecimento, amizade e razoabilidade prática,


e, portanto, também de sua compreensão do bem/valor das pessoas cujas
vidas inteiras evidenciam e exemplificam tais bens tão maravilhosamente.
O Amor sim tem razões, mas estas continuariam sem “nenhum a razão” se
mantivessem apenas inteligibilidades afirmáveis pela razão, e não fossem
retomadas fora da fungibilidade dos bens que podem ser e são perceptíveis
em inúmeras pessoas e materializados no compromisso para com esta pessoa
específica (algo como a mesma questão que se coloca no patriotismo e nas
outras formas de lealdade).
parte I Teoria e Filosofia do Direito

Neocontratualismo
CAPITULO 1 1
John Rawls: uma concepção política de justiça

Thadeu Weber

1. Problema
Entre os leitores e herdeiros do contratualismo moderno, J. Rawls é
um dos maiores expoentes. Suas reformulações vão desde a concepção de
contrato social e sua fundamentação até uma rigorosa análise e avaliação da
aplicação dos princípios de justiça nele construídos. A justiça como equi­
dade é a marca de seu projeto jurídico-filosófico. Expô-lo implica explicitar
suas formulações e reformulações na tentativa de compreendê-lo como
uma concepção política de justiça.
Um Estado Democrático de Direito pressupõe um “pluralismo razoá­
vel”, para usar uma expressão do autor, isto é, uma sociedade democrática
é marcada pela convivência e coexistência de uma diversidade de doutrinas
religiosas, morais e filosóficas. É o fato do pluralismo razoável. O problema
de Rawls gira em torno da possibilidade de construir uma concepção de jus­
tiça que possa ser endossada por essa diversidade de doutrinas. Consideran­
do a sociedade como um “sistema equitativo de cooperação entre cidadãos
livres e iguais”, como determ inar os termos equitativos dessa cooperação ou
“que princípios de justiça são mais apropriados para determ inar direitos e
liberdades básicos, e para regular as desigualdades sociais e econômicas das
perspectivas de vida dos cidadãos?”1 Como fundamentá-los? São formula-

' ra w ls , John. Justiça corno equidade: uma reformulação, p.58.


Capítulo 11 John Rawls: uma concepção política de justiça 231

dos por uma autoridade externa? São estabelecidos pela lei divina? Ou são
resultado de um acordo entre as partes interessadas2?
A tese da “justiça como equidade”, defendida pelo autor, é a de que os
“termos equitativos de cooperação social provêm de um acordo celebrado
por aqueles comprometidos com ela”3. Os princípios de justiça, os quais
devem orientar as instituições sociais, são resultado de um acordo entre as
partes interessadas. Sua função é definir “os termos equitativos da coopera­
ção social”. Entretanto, como, em meio a um pluralismo de doutrinas reli­
giosas e morais, é possível chegar a um acordo em torno de uma concepção
de justiça, ou de princípios de justiça que deveriam orientar as instituições
políticas e sociais mais importantes, especificando os direitos e deveres fun­
damentais, mormente a Constituição política?

2. A posição original (as condições do acordo)


Ao conjunto das condições dentro das quais o contrato social é reali­
zado, Rawls dá o nome de posição original, constituído pelo “véu da igno­
rância”. Diz ser sua tentativa a de “generalizar e elevar a uma ordem mais
alta de abstração a teoria tradicional do contrato social representada por
Locke, Rousseau e Kant” '. Sua teoria situa-se, portanto, dentro da tradição
contratualista. Para que um acordo possa ser efetivamente válido do ponto
de vista da justiça política, deve dar-se dentro de certas condições. No en­
tanto, dentro de que condições esse acordo deve ser realizado para que o
resultado seja justo, isto é, para que os princípios sejam justos? Que tipo de
procedimento trará um resultado justo?
Em primeiro lugar, é preciso que se diga que esse acordo somente é
possível em torno de uma concepção política de justiça e não em vista de
uma doutrina moral abrangente. Refere-se à estrutura básica da sociedade,
isto é, “as principais instituições políticas, sociais e econômicas” e não à
vida como um todo.3 Em segundo lugar, não se pode esquecer que, para
estabelecer a posição original, faz-se necessário o recurso à concepção polí­
tica de pessoa. Caracterizando a sociedade como um sistema equitativo de

2 Cf. raw ls, John. O liberalismo político, p.65.


3 raw ls, John. Justiça como equidade: uma reformulação, p.20.
4 raw ls, John. Uma teoria da justiça. Prefácio.
5 raw ls, John. O liberalismo político, p.54.
232 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

cooperação, a concepção de pessoa a ser adotada deve ser condizente com


esse sistema.
Trata-se de alguém que é capaz de tom ar parte da vida social, respei­
tando os direitos e deveres dos outros. Está pressuposta a capacidade de
cooperação social. Mais especificamente, o autor estadunidense atribui às
pessoas duas capacidades da personalidade moral: a capacidade de ter senso
de justiça (de ser razoável) e a capacidade de ter uma concepção de bem
(de ser racional). Essas capacidades, ou qualidades morais, são condições
de possibilidade da cooperação social. Por isso, “um a pessoa é alguém que
pode ser um cidadão”6. Ora, na posição original, os cidadãos, com as capa­
cidades citadas, são representados como pessoas livres e iguais. Isso significa
que eles têm uma concepção do bem e que podem revê-la e modificá-la
sem que isso afete sua condição de cidadãos, ou seja, continuam tendo seus
direitos fundamentais garantidos. Sua identidade política não é alterada. É
a concepção política de pessoa pressuposta na posição original.
As condições dentro das quais esse acordo da posição original deve
ser celebrado referem-se à “forma de deliberação das partes” e aos “as­
pectos estruturais da posição original”7. As pessoas livres e iguais devem
estar equitativamente situadas; não se pode permitir que algumas tenham
maiores vantagens de barganha do que outras, e ameaças do uso da força
e coerção devem ser eliminadas. A posição original é equitativa porque os
cidadãos são iguais nos aspectos relevantes. Isso significa dizer que eles têm
capacidades morais e de julgamento que os habilitam a serem membros
cooperativos da sociedade.
A posição original é introduzida como sendo “a melhor forma de ela­
borar uma concepção política de justiça para a estrutura básica a partir da
ideia fundamental da sociedade como um sistema duradouro e equitativo
de cooperação entre cidadãos considerados livres e iguais”8. Para que essa
sociedade consiga ser um sistema duradouro e equitativo de cooperação, é
fundamental um “acordo prático” em torno dos “elementos constitucionais
essenciais”, quais sejam: “os princípios fundamentais que especificam a es­
trutura geral do Estado e do processo político (...) e os direitos e liberdades
fundamentais e iguais de cidadania”9. Outros valores que não políticos não

6 Ibidem, p.61.
7 Ibidem , p. 122.
8 Ibidem , p.69.
Ibidem, p.277; e Justiça como equidade: uma reformulação, p.39.
Capítulo 11 John Rawls: uma concepção política de justiça 233

entram em questão. Para atingir esse acordo, o véu da ignorância impõe-se


como limite ao conhecimento. Concessões de todas as partes precisam ser
feitas; interesses particulares e imediatos exigem mediação para que sejam
universalizáveis, acrescentaria Hegel. Essa ausência de impedimentos exter­
nos tem íntima relação com a liberdade negativa de Kant. É condição de
possibilidade da liberdade positiva. Isso é autonomia.
Para originar um resultado justo, requer-se que criemos uma situação
de equidade. As partes devem estar simetricamente situadas, isto é, devem
estar equitativamente situadas como livres e iguais. Devem, portanto, ser
eliminadas as vantagens de barganha que fatalmente surgem na sociedade.
Para que os princípios escolhidos sejam justos, o procedimento adotado deve
ser justo, isto é, equitativo. O exercício da autonomia requer essas condições.
Por isso, fala-se em justiça como equidade. Os efeitos das contingências, que
são fonte de disputas, precisam ser eliminados. Eles são impedimentos para
um acordo. Ninguém sabe propriamente quem ele é na posição original, ou
seja, enquanto estiver hipoteticamente submetido a um véu da ignorância.
É o limite ao conhecimento. Dessa forma, criam-se as condições favoráveis
para um consenso sobreposto. Ninguém sabe de seu lugar na sociedade; não
conhece suas habilidades naturais, nem suas capacidades intelectuais; não co­
nhece sua concepção do bem, nem sabe de sua posição econômica e muito
menos a que geração pertence.
Os princípios escolhidos nessas condições podem ser tidos como
justos; pois, em uma situação de equidade, todos podem concordar com
eles. Essa situação, ou a satisfação dessas condições, é que gera autonomia.
Equitativamente situados, podem os cidadãos concordar com os princípios
escolhidos para orientarem os termos da estrutura básica de sua sociedade,
isto é, as principais instituições sociais e políticas. Nesse caso, o procedi­
mento de construção dos princípios é justo. É claro que as partes conhecem
“os fatos genéricos sobre a sociedade hum ana” que afetam a escolha dos
princípios de justiça.10 Dentro delas podem ser referidas as relações polí­
ticas, os princípios da teoria econômica, as leis da psicologia hum ana etc.
As doutrinas morais abrangentes é que não podem ser validadas, pois não
conduzem a um acordo. É por isso que o Estado não pode ser confessional.
Pode-se observar que o exercício da autonomia pressupõe a possibilidade
da liberdade negativa, para usar uma terminologia kantiana. A escolha ou
construção dos princípios de justiça requer que sejam ignoradas contingên­

10 r a w l s , John. Uma teoria (In justiça, p. 148.


234 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

cias e informações particulares. Precisam ser descartadas as possibilidades


de formulação de princípios que possam favorecer interesses particulares.
É claro que o véu da ignorância refere-se, prioritariamente, ao estágio
da construção ou adoção dos princípios de justiça e vai sendo, gradual­
mente, retirado nos estágios posteriores, ou seja, quando da aplicação deles.
No estágio judicial, isto é, no estágio da aplicação dos princípios aos casos
particulares, o véu da ignorância é totalmente retirado. Portanto, sem as
restrições impostas às informações particulares, na posição original, não
é possível elaborar uma teoria da justiça. A negociação somente é possível
tendo em vista os limites impostos ao conhecimento. As “restrições formais
ao conceito do justo” são insuficientes."
Pelo exposto, fica muito claro que a posição original é um artifício de
representação. O acordo estabelecido é hipotético e a-histórico: hipotético
porque as partes se perguntam sobre o que poderiam acordar e não sobre
o que acordaram; e nós, cidadãos, perguntam o-nos sobre o que concor­
daríamos se estivéssemos submetidos ao véu de ignorância; a-histórico na
medida em que não se supõe que o acordo se tenha efetivamente realizado
ou venha a realizar-se.12 Ele é “resultado de um processo racional de delibe­
ração em condições ideais e não históricas que expressam certas exigências
razoáveis”13. Isso indica que a posição original é um “procedimento de
representação” ou um “experimento mental”14, mas indispensável para a
elaboração de uma teoria da justiça.
Em Justiça como equidade: uma reformulação, o estadunidense insiste
em dizer que a posição original é um procedimento de escolha. Já não in­
siste mais tanto no processo de construção, mas na escolha de princípios a
partir de uma lista composta pelas “mais importantes concepções de justiça

11 Os princípios de justiça devem ser gerais, quanto a sua formulação; universais, quanto
a sua aplicação; públicos e irrecorríveis. Cf. raw ls, John. Uma teoria da ju stiça, p. 140; e
Justiça como equidade: um a reformulação, p. 121.
12 Esse caráter hipotético e a-histórico da posição original é o que Rawls tem em com um
com o contratualism o m oderno de Hobbes, Locke e Rousseau. C om algum as diferenças,
am bos indicam para um estado de natureza pré-social com função m etodológica. Diver­
gem quanto à concepção de estado de natureza, mas não quanto ao caráter hipotético e
a-histórico. O tipo de Estado que defendem decorre da concepção de natureza hum ana
que apresentam.
13 raw ls, John. O liberalismo político, p.326.
" ra w ls , John. Justiça como equidade: uma reformulação, p.24.
Capítulo 11 John Rawls: uma concepção política de justiça 235

política existentes em nossa tradição de filosofia política”15. Nesse caso, a


posição original não seria propriamente um procedimento de construção,
mas de seleção, entre princípios já existentes. Mesmo assim, isto é, no pro­
cedimento de seleção, as condições da posição original devem ser atendidas.
Sem isso, não haveria acordo. As alternativas são muitas. As partes, depois
de terem examinado e considerado as principais concepções de justiça polí­
tica encontráveis na tradição da filosofia política, selecionam determinados
princípios para orientarem suas instituições políticas mais importantes. É
o “equilíbrio reflexivo”16. Os juízos refletidos são emitidos dentro de certas
condições favoráveis dadas pela posição original. Eles pressupõem, obvia­
mente, as capacidades morais dos cidadãos, já referidos, sobretudo o senso
de justiça.
Para a compreensão do conceito de autonomia, o mais importante é
perceber que as partes, na posição original, estejam simetricamente situa­
das. Como poderão resultar princípios justos se o lugar da negociação
não colocar os interessados ou seus representantes em situação equitativa?
Tendo as capacidades morais e as faculdades de julgamento em grau m íni­
mo necessário para participar da cooperação social, as partes, como livres
e iguais, são autônomas. E os cidadãos são capazes de concordar com os
princípios escolhidos porque são resultado de um procedimento justo. Para
se chegar a esse resultado, é indispensável que sejam eliminadas as posições
vantajosas de negociação, isto é, as características e circunstâncias particu­
lares das pessoas, e as escolhas sejam feitas apenas a partir do conhecimento
dos fatos genéricos de uma sociedade. Somente isso permite um acordo em
torno da escolha dos princípios de justiça. A equidade lhes dá autonomia;
e esta, quando permite o acordo, resulta em justiça. A ignorância m om en­
tânea dos interesses particulares coloca os cidadãos em condições de fazer
escolhas universalizáveis, no caso, princípios de justiça; estes, sim, passíveis
de valerem para todos os cidadãos de uma determinada sociedade.17
Análoga à posição kantiana no referente à ausência de influências ex­
ternas na determinação da vontade nas ações meritórias, Rawls preconiza a
necessidade da mesma autonom ia na construção dos princípios de justiça.

15 Ibidem , p. 117.
16 Cf. Ibidem , p.43.
17 Ver paralelo estabelecido por Rawls entre desinteresse m útuo e a noção de autonom ia em
Kant. Afirma: “a suposição do interesse m útuo deve perm itir que a escolha de um sistem a
de objetivos finais seja livre” ( r a w l s , John. Uma teoria cia justiça, p.278).
236 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

As condições impostas às partes na posição original correspondem, de certa


forma, à concepção de liberdade negativa de Kant, ou seja, a independência
de determinações empíricas. É preciso insistir: enquanto não forem tem ­
porariamente ignorados ou deixados de lado os interesses pessoais, não
é possível chegar a um acordo sobre os princípios que deveriam orientar
nossas principais instituições políticas e sociais, sejam elas escolhas entre
princípios de regimes democráticos historicamente bem-sucedidos ou a
construção de novos princípios.
O resultado da posição original, isto é, o procedimento de seleção dos
princípios de justiça, é justo porque a posição original é equitativa. É por
isso que Rawls chama a posição original, constituída pelo véu da ignorância,
como um “caso de justiça procedimental pura”. As partes são autônom as
porque os princípios de justiça são selecionados como “resultado de um
processo de deliberação racional” e, nesse processo, elas não se veem de­
terminadas por princípio algum de Direito e justiça previamente dado.18
Nenhum a opinião externa interfere em seu processo de construção. Cabe
somente a elas, enquanto estiverem equitativamente situadas, especificar os
termos de cooperação social. E essa especificação não depende de doutrina
moral abrangente alguma.
Além disso, é preciso insistir que o véu de ignorância é uma das condi­
ções da posição original, mas não a única e não pode ser vista isoladamente.
Ele se soma a outras condições da posição original: as circunstâncias da
justiça e as restrições formais ao conceito do justo. Entre as circunstâncias
objetivas, Rawls indica o território geográfico definido; e, entre as circuns­
tâncias subjetivas, refere os planos de vida dos sujeitos da cooperação.19
As restrições referem-se a formulação, aplicação, publicidade e caráter
terminativo dos princípios de justiça.20 Que eles sejam gerais, universais,
públicos e irrecorríveis limita ou, até mesmo, impossibilita a construção de
princípios que possam favorecer os interesses particulares daqueles que as
partes representam.21
Os princípios devem satisfazer essas restrições formais. Caso contrário,
sequer são princípios. Essas restrições, somadas aos limites ao conhecimen­
to (véu de ignorância) tornam a posição original, porque equitativa, um

18 Cf. raw ls, John. O liberalismo político, p .l 18.


19 Cf. raw ls, John. Uma teoria da ju stiça, p. 137.
20 Cf. Ibidem , p. 140.
21 Cf. RAWLS, John. Justiça como equidade: uma reformulação, p.140.
Capítulo 11 John Rawls: uma concepção política de justiça 237

procedimento justo. A negociação, na posição original, não é possível sem


os limites impostos ao conhecimento. O conhecimento das particularidades
dificulta enorm em ente acordos justos. Isso mostra que as restrições formais
do conceito do justo não são suficientes para a construção dos princípios
de justiça que constituem a justiça como equidade. O véu da ignorância
lhes é acrescentado como limite ao conhecimento e, com isso, é possível o
acordo.
Observação adicional deve ser feita no referente à eficácia desse acor­
do em torno dos princípios de justiça na posição original. Para sustentar
uma base pública de justificação, um outro acordo é necessário: refere-se
às “diretrizes da discussão pública”, bem como diz respeito aos critérios
que decidem sobre “informações e conhecimentos relevantes na discussão
de questões políticas”22. Portanto, o acordo da posição original tem duas
partes: uma refere-se aos princípios de justiça, e a outra diz respeito aos
princípios de argumentação e às regras dentro das quais os princípios se
aplicam. Trata-se da razão pública.

3. Os princípios (políticos) de justiça: formulações e


reformulações23
Explicitação e delimitação da concepção de justiça efetuada por Rawls
no Liberalismo político e em Justiça como equidade: uma reformulação in­
cluem um a reformulação dos princípios de justiça tal como enunciados em
Teoria. A ênfase, agora, está nas liberdades políticas. Uma concepção, por­
tanto, mais restritiva. Não se pode perder de vista, no entanto, que a “justiça
como equidade é moldada para uma sociedade democrática”24. Rawls tenta,
portanto, responder a uma questão fundamental: que princípios de justiça

22 Ibidem , p. 126.
2Í Rawls distingue três tipos de princípios. Primeiro, princípios para as instituições: são os
dois princípios aos quais nos referiremos na seqüência; são os princípios para a estrutura
básica de um a sociedade dem ocrática liberal; referem-se, principalm ente, à C onstitui­
ção Política. Segundo, princípios para indivíduos: incluem o princípio de equidade, que
obriga cada pessoa a fazer sua parte no referente às regras das instituições, e os deveres
naturais, tais com o o dever de prom over instituições justas e o dever de não causar dano
ao próxim o. Terceiro, princípios para o Direito internacional ou princípios para o Direito
dos povos, tais com o os princípios de igualdade, autodeterm inação e autodefesa. Referi­
m os, aqui, apenas os princípios para as instituições.
24 r a w l s , John. Justiça corno equidade: unia reformulação >p.55.
238 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

são mais adequados para essa sociedade, constituída por cidadãos livres e
iguais, e que procura concretizá-los em suas principais instituições? Nessa
sociedade, está pressuposto um pluralismo razoável, isto é, uma diversidade
de doutrinas abrangentes e razoáveis, por vezes, conflitantes. Portanto, con­
siderando as condições da posição original, que princípios serão objeto de
acordo entre as partes como representantes dos cidadãos?
Em Teoria, em uma das formulações, o autor anuncia o primeiro prin­
cípio da seguinte forma: “Cada pessoa deve ter um direito igual ao mais
abrangente sistema de liberdades básicas iguais que seja compatível com um
sistema semelhante de liberdades para os outros”25. Ainda em Teoria, um a
outra formulação fala em “sistema total [grifo nosso] de liberdades básicas
iguais”26. No Liberalismo político, escreve: “Todas as pessoas têm igual direito
a um projeto inteiramente satisfatório de direitos e liberdades básicas iguais
para todos, projeto este compatível com todos os demais; e nesse projeto, as
liberdades políticas, e somente estas, deverão ter seu valor garantido.”27 O
segundo princípio reza que,

as d esig u a ld a d e s so c ia is e e c o n ô m ic a s d e v e m satisfazer d o is req u isitos:


p rim eiro , d e v e m estar v in c u la d o s a p o s iç õ e s e ca rg o s a b erto s a to d o s, e m
c o n d iç õ e s d e ig u a ld a d e eq u ita tiv a d e o p o r tu n id a d e s; e, se g u n d o , d ev em
represen tar o m a io r b e n e fíc io p o ssív e l a o s m e m b r o s m e n o s p riv ile g ia d o s d a
so c ie d a d e 28.

As alterações do primeiro princípio são significativas. A ênfase está


nas liberdades políticas ou nas que se referem ao dom ínio do político, e no
estabelecimento de prioridades. Essa delimitação tem em vista um possível
acordo em torno de alguns direitos fundamentais. Além disso, admitem-se
conflitos no efetivo exercício dos direitos e liberdades fundamentais. Priori­
dades devem ser estabelecidas. O primeiro princípio deveria, então, estabe­
lecer um conjunto de liberdades realmente essenciais. Aliás, a prioridade do
primeiro princípio sobre o segundo, já em Teoria, havia sido fixada.
Na revisão dessas liberdades básicas, o autor estadunidense deixa claro
que a prioridade da liberdade (do primeiro princípio sobre o segundo) “sig­

25 r a w l s , John. Uma teoria da justiça, p .6 4 .

26 Cf. Ibidem , p .2 7 5 .

27 raw ls, John. O liberalismo político, p .4 7 .

28 Ibidem, p .4 8 .
Capítulo 11 John Rawls: uma concepção política de justiça 239

nifica que uma liberdade básica só pode ser limitada ou negada em benefí­
cio de outra ou de outras liberdades básicas, e nunca em favor de um bem
público m aior”29. Insiste no fato de que nenhum a das liberdades básicas é
absoluta, um a vez que, em caso de conflito, podem ser limitadas. Por isso,
a referência a um “esquema coerente de liberdades” ou a “todo esquema
de liberdades básicas” e não simplesmente “liberdades básicas iguais”30. É
o conjunto de liberdades que deve ser assegurado, embora não de forma
igual. A limitação de um direito fundamental deve fortalecer o “sistema total
das liberdades iguais”. Não é possível estabelecer prioridades se cada uma das
liberdades é de tamanha importância que não possa ser negociada. A priori­
dade recai sobre todo o esquema de liberdades básicas. Por que não sacrificar
uma liberdade básica se outras ou o conjunto delas saem fortalecidos? Regu­
lamentações são necessárias para o próprio exercício das liberdades.
Nessa reformulação, há um destaque para a apresentação de uma lista
de direitos e liberdades realmente essenciais. Sem ela, fica difícil estabelecer
prioridades. A questão é: quais são as liberdades fundamentais a serem ga­
rantidas por uma Constituição? Tendo em vista que os princípios da justiça
se aplicam à estrutura básica e, mais especificamente, à Constituição, quais
são os elementos constitucionais essenciais em torno dos quais é necessá­
rio um acordo político? Observe-se que a ênfase está no acordo político e
não em um possível acordo em torno de princípios morais ou religiosos.
Ora, a instituição política mais im portante é a Constituição. É nela que
as liberdades fundamentais devem estar asseguradas. A lista dos direitos e
liberdades apresentada por Rawls contempla a liberdade de pensamento e
consciência; liberdades políticas (o direito de votar e participar da política)
e liberdade de associação; integridades física e psicológica da pessoa; direi­
tos e liberdades abarcados pelo Estado de Direito.31 Essa lista, a qual pode
ser aumentada, precisa estar contemplada em qualquer regime democrático.
É, portanto, elemento constitucional essencial.
Na reformulação da justiça como equidade, tal como desenvolvida
em O liberalismo político e Justiça como equidade: uma reformulação, o
mais im portante talvez não seja a lista apresentada, mas a explicitação de
como essa lista pode ser formulada. Isso é novidade na reformulação dos

29 ra w ls , John. Justiça como equidade: uma reformulação, p. 156.


30 Cf. Ibidem , p. 147.
31 Cf. raw ls, John. Justiça como equidade: uma reformulação, p.62; O liberalismo político,
p.345; e Uma teoria da justiça, p.65.
240 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

princípios. Há duas maneiras de fazê-lo: a histórica e a analítica.32 Quanto


à histórica: se examinarmos os regimes democráticos historicamente mais
bem-sucedidos, certamente encontraremos uma lista de direitos e liberda­
des protegidos, mais ou menos coincidente com a lista apresentada. Mesmo
que esse tipo de informação não esteja disponível às partes na posição ori­
ginal, reconhece o autor, está disponível para nós que estamos elaborando a
justiça como equidade.33 Somos nós que permitimos às partes um conjunto
de alternativas, entre as quais estão os princípios referidos, e é claro que o
conhecimento histórico influencia o conteúdo desses princípios. Quanto à
maneira analítica, a questão é: quais são os direitos e liberdades realmente
essenciais para o exercício das faculdades morais das pessoas livres e iguais,
isto é, o senso de justiça e a concepção do bem? Em outras palavras: que
direitos e liberdades precisam ser assegurados e protegidos para que os ci­
dadãos desenvolvam o senso de justiça e uma concepção do bem?
As liberdades indicadas, certamente, serão essenciais para que os cida­
dãos desenvolvam essas capacidades. Não se desenvolve o senso de justiça
sem liberdade de pensamento e expressão. Não se desenvolve uma concep­
ção do bem sem respeito à integridade física e moral. Nesse sentido, pode-se
dizer que o primeiro princípio abarca elementos constitucionais realmente
essenciais. Esses elementos incluem valores eminentemente políticos, os va­
lores da justiça política, expressos pelos princípios de justiça, tais como os
valores da liberdade política e civil igual, de igualdade equitativa de opor­
tunidades e reciprocidade econômica. É sobre esses temas que o acordo se
faz necessário.
Tendo em vista que o primeiro princípio de justiça tem prioridade so­
bre o segundo, isto é, as liberdades básicas têm status especial, é fundam en­
tal que a lista dessas liberdades inclua as liberdades realmente essenciais.
Caso contrário, não será possível administrar possíveis conflitos. O critério
está dado na pergunta: quais são os direitos e liberdades essenciais para o
adequado desenvolvimento do senso de justiça e da concepção do bem? A
resposta está na relação indicada.
A revisão proposta para o segundo princípio refere-se ao “significado
da igualdade equitativa de oportunidades”. Ela exige, esclarece o autor, “não
só que cargos públicos e posições sociais estejam abertos no sentido formal,

32 Cf. raw ls, John. O liberalismo político, p.346; e Justiça como equidade: uma reformulação,
p.63.
53 Cf. ra w ls , John. O liberalismo político, p.346.
Capítulo 11 John Rawls: uma concepção política de justiça 241

mas que todos tenham um a chance equitativa de ter acesso a eles”3,1. Isso
significa dizer que os que têm o mesmo nível de habilidades e disposição
deveriam ter as mesmas chances de sucesso, seja qual for sua classe social.
Além disso, uma sociedade justa deve estabelecer oportunidades iguais de
educação para todos. Isso não pode depender de renda ou status social. Na
formulação do segundo princípio, pode-se observar que ele também con­
templa valores políticos. Destacam-se os valores da igualdade equitativa de
oportunidades, a igualdade e a reciprocidade sociais.35 Além disso, Rawls
destaca, ainda, como valores políticos os da razão pública: “Inscrevem-se
nas diretrizes de discussão pública e das etapas necessárias para garantir que
a discussão seja livre e pública, bem como informada e razoável.”36 Virtudes
como a razoabilidade e a boa-fé podem ser acrescentadas.

4. A autonomia (como as condições impostas à posição


original geram a autonomia)
Um Estado Democrático de Direito tem como uma de suas prerrogati­
vas a autonom ia de seus cidadãos no referente à ausência de impedimentos
para a realização de sua liberdade responsável e à determinação das leis às
quais se submetem. É o direito à autolegislação. O princípio da participação
política implica, necessariamente, efetivo exercício das liberdades políticas,
tais como o direito de votar e o de ser votado. Rawls descreve os cidadãos
como pessoas livres, destacando sua capacidade de formular, revisar e con­
cretizar uma concepção do bem, considerando-os fontes de reivindicações
legítimas e como sendo capazes de assumir a responsabilidade por seus
objetivos. Dispor de liberdade, nesse sentido, possibilita-lhes autonomia.
Como a discussão gira em torno de uma concepção política de justiça,
nossa atenção concentra-se nas condições de possibilidade da autonomia
política e não moral, religiosa ou de outra ordem. É na construção de prin­
cípios de justiça que as partes gozam de autonomia. Daí sua vinculação à
posição original.
Rawls distingue autonomia racional e autonomia plena. Trata-se de
duas formas de representação na posição original. A autonomia racional
“baseia-se nas faculdades intelectuais e morais das pessoas”. “Expressa-se

34 raw ls, John. Justiça como equidade: uma reformulação, p.61.


35 Cf. Ibidem , p. 129.
36 Ibidem.
242 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

no exercício da capacidade de formular, revisar e procurar concretizar uma


concepção do bem, e de deliberar de acordo com ela. Expressa-se também
na capacidade de entrar em acordo com os outros.”37 É claro que isso pres­
supõe as faculdades morais como capacidade de desenvolver o senso de
justiça e uma concepção do bem.-’8 Tal como enfatizamos, a ausência dessas
capacidades impede a cooperação social. Dworkin fala em competência dos
cidadãos para o exercício da autonomia.39 Para que ocorra uma autonomia
racional, é necessário fazer da posição original o que Rawls chama “um caso
de justiça procedimental pura” 10. Ou seja, o que está em pauta é a justiça dos
princípios. Esses princípios serão aceitos como justos na medida em que
forem resultado de um procedimento justo. O resultado da posição original
é a produção de princípios de justiça selecionados pelas partes (submetidos
ao véu da ignorância) entre o conjunto de alternativas a elas oferecidas. O
justo é o resultado de um procedimento.
Não há critério prévio e independente que defina o que é justo. Rawls
faz questão de insistir que, em uma justiça procedimental perfeita, há esse
critério independente e já determinado do que é justo. Não é o que ocorre
com a justiça procedimental pura: o justo é resultado de um procedimento.
Ora, pessoas com senso de justiça e uma concepção do bem, situadas de
forma equitativa, chegarão a um resultado justo. As condições da posição
original permitirão um acordo justo. A autonom ia está exatamente nisso: a
especificação do que é justo pelo resultado do procedimento, que é efetuado
em condições de equidade.41 A posição original, portanto, tem essa função
de produzir os princípios de justiça adequados para os cidadãos livres e
iguais. Em outras palavras: as partes, porque sujeitas às condições da posi­
ção original, escolherão princípios justos. Tal como em Kant, a liberdade,
aqui, confunde-se com a autonomia, com a diferença de que, para este, tra-
ta-se de autonom ia moral; ao passo que, para Rawls, de autonomia política.
Os princípios escolhidos serão justos porque resultam de um procedimento
justo. E o procedimento é justo porque efetuado em condições equitativas.

37 RAWLS, John. O liberalismo político, p. 117.


38 C om o se p ode observar, a concepção política de justiça pressupõe um a concepção p o ­
lítica de pessoa. O exercício da autonom ia pressupõe certas qualidades ou capacidades
morais: o senso de justiça e uma concepção do bem .
39 Ver d w o r k in , Ronald. El dom ínio de ht vida, p.295.
40 raw ls, John. O liberalismo político, p. 117.
41 Cf. Ibidem.
Capítulo 11 John Rawls: uma concepção política de justiça 243

As partes, como representantes dos cidadãos, são autônom as porque


selecionam princípios “como resultado de um processo de deliberação
racional”42. Q uando fala em justiça procedimental pura, Rawls quer m os­
trar que as partes (ou os cidadãos através de seus representantes), em suas
deliberações, “não se veem obrigadas a aplicar nenhum princípio de direito
e justiça determinado previamente, nem se consideram limitadas por ele.
[...] Não reconhecem nenhum a opinião externa a seu próprio ponto de
vista”43. São guiadas, tão somente, “pelo que julgam ser o bem específico das
pessoas que representam”44. Essa ausência de determinações externas, seja
na forma de coação ou estabelecimento de princípios previamente estabe­
lecidos, permite às partes a autonomia, ou o que Kant chama autolegislação
da razão. Ou melhor, em linguagem kantiana, a ausência de determinações
externas é a liberdade negativa; e a legislação própria da razão, a liberdade
positiva. No entanto, esta só é possível na condição da efetivação daquela.
Ou seja, o exercício da autonom ia pressupõe a ausência de determinações
externas. Logo, em Kant, liberdade é equivalente à autonomia. A vontade
livre e a vontade submetida às leis morais são a mesma coisa. Somos livres
na medida em que somos capazes de obedecer à lei moral que nós próprios
nos damos. Ora, para Rawls, agir com base nos princípios de justiça é agir
com base em imperativos categóricos.'15
Ainda segundo o autor, cabe aos cidadãos determ inar os termos equi-
tativos de cooperação de acordo com suas concepções de bem. Aqui está o
racional, a capacidade de ter um a concepção do bem e aplicá-la. Supõe-se,
é claro, que os cidadãos estejam simetricamente situados uns em relação aos
outros. Daí a importância do véu da ignorância como elemento constitutivo
da posição original. As partes ficam simetricamente situadas e, assim, em
condições de efetuarem um procedimento justo, isto é, equitativo. As exi­
gências do véu da ignorância correspondem à liberdade negativa de Kant,
ou à liberdade transcendental nos termos da Crítica da razão prática.46
É im portante salientar que a justiça procedimental pura só diz respeito
à posição original, portanto, à construção de princípios de justiça e não
aos outros estágios em que os princípios são aplicados, o constitucional,

42 Ibidem , p. 118.
43 Ibidem.
44 Ibidem , p.361.
45 Cf. raw ls, John. Uma teoria tia ju stiça, p.278.
46 Cf. KAN T, Im m anuel. Crítica áa razão prática, p.40.
244 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

o legislativo e o judicial. É nessa construção e seleção que as partes são


autônomas. Os princípios selecionados são resultado de um processo de
deliberação racional; e, nesse processo, as partes não são determinadas por
princípio de justiça previamente dado. O que im porta é seu ponto de vista e
não algum outro critério externo. As condições da posição original colocam
os cidadãos em uma situação equitativa, portanto, livres e iguais e, por isso,
autônomos; e os princípios escolhidos serão justos. É a justiça puramente
processual: o justo é determinado pelo procedimento e não por um critério
anterior e independente. É um procedimento de construção.
Além disso, convém salientar que as partes são autônom as na medida
em que representam cidadãos que possuem uma determinada concepção
do bem. Daí decorre um conjunto de interesses que orientam as delibe­
rações das partes como representantes desses cidadãos. Como dissemos,
alguém que não é capaz de exercer as capacidades morais (senso de justiça
e concepção do bem) não pode ser membro cooperativo da sociedade. Por
isso, as partes (na posição original), como representantes dos cidadãos, de­
vem adotar princípios que assegurem o exercício dessas capacidades.
Pelo que se pode observar, o autor em pauta está falando de dois níveis
de autonomia racional: a dos cidadãos e a das partes como representantes
dos cidadãos. Os cidadãos, porque são livres dentro dos limites dos prin­
cípios de justiça (justiça política) para realizar suas concepções do bem, e
inclusive revê-los, e as partes, porque são livres “dentro dos limites da posi­
ção original, para fazer um acordo sobre quaisquer princípios de justiça que
consideram os mais vantajosos para aqueles que representam”47.
É im portante salientar que as partes, na condição de autonom ia racio­
nal, são pessoas artificiais que ocupam a posição original como represen­
tantes dos cidadãos. Trata-se de autonom ia artificial e não política, pois a
posição original é um artifício da razão, um artifício de representação. São
os cidadãos, e não as partes, que atingem a autonomia plena. Eles aceitam e
agem de acordo com os princípios de justiça e assim expressam sua natureza
de seres racionais, livres e iguais. Em síntese: os cidadãos gozam de autono­
mia (racional) porque são livres para realizar suas concepções do bem, limi­
tados pelos princípios de justiça; as partes gozam de autonom ia porque são
livres para fazer um acordo sobre os princípios de justiça dentro dos limites
da posição original. A autonomia dos cidadãos, portanto, está circunscrita

47 r a w l s , John. O liberalismo político, p .l 19.


Capítulo 11 John Rawls: uma concepção política de justiça 245

aos limites da concepção política de justiça; e a das partes, às condições da


posição original constituída pelo véu da ignorância.
Se a autonomia racional dos cidadãos refere-se ao procedimento das
partes, a autonom ia plena diz respeito à “forma segundo a qual as partes se
situam umas em relação às outras” e por seus limites à informação.48 É en­
fatizada a restrição ao domínio do político. Quem goza de autonomia plena
são os cidadãos e não as partes. A autonom ia plena refere-se aos valores
políticos e não aos valores éticos. Quando falamos do dom ínio do político,
estamos nos referindo aos cidadãos de um a sociedade bem ordenada e de
sua vida pública. Eles reconhecem uma concepção política de justiça. É
nesse dom ínio que eles são plenamente autônomos. Eles aceitam e agem de
acordo com os princípios de justiça, pois os reconhecem como aqueles que
seriam adotados na posição original.49 Escreve Rawls:

É p o r seu r e c o n h e c im e n to p ú b lico e a p lica çã o in fo r m a d a d o s p r in c íp io s


d e ju stiç a na v id a p o lític a , e se g u n d o a o r ie n ta ç ã o d e seu se n so d e ju stiça e fe ­
tivo, q u e o s c id a d ã o s a d q u irem a u to n o m ia p len a . [...] A a u to n o m ia p len a é
realizada p e lo s c id a d ã o s q u a n d o agem d e a co rd o c o m o s p r in c íp io s d e ju stiça
q u e e sp e c ific a m o s ter m o s eq u ita tiv o s d e c o o p e r a ç ã o q u e ap licariam a si m e s­
m o s, q u a n d o e q u ita tiv a m e n te rep resen ta d o s c o m o p esso a s livres e ig u a is.50

Submeter-se aos princípios os quais se reconhece como de sua autoria


e agir de acordo com eles indica autonomia. Agir de acordo com princípios
(políticos de justiça) que os cidadãos dariam a si próprios se estivessem
situados, de forma equitativa, na posição original, é autonom ia plena. É no
pleno exercício de suas capacidades morais (condição de possibilidade da
liberdade e igualdade) que os cidadãos reconhecem e agem de acordo com
os princípios que eles mesmos subscreveriam quando submetidos ao véu
da ignorância, ou seja, quando equitativamente representados. Ao reconhe­
cerem e aplicarem os princípios de justiça às instituições políticas e sociais
mais importantes, os cidadãos são autônom os e expressam sua racionali­
dade e responsabilidade. Reconhecer e agir de acordo com uma concepção
pública de justiça é reconhecer a justiça do procedimento adotado. Isso é
autonomia. Revelamos nossa natureza de seres racionais iguais e livres na

■*8 Ibidem, p. 122.


4Í> Cf. Ibidem.
50 Ibidem.
246 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

medida em que escolhemos princípios de justiça. Rawls está dizendo que


expressamos essa natureza quando agimos de acordo com esses princípios.
Por outro lado, ao agirmos injustamente, não expressamos essa natureza de
seres racionais e livres.
É fundamental chamar a atenção para a importância que assume a con­
cepção política de justiça. Ela é elaborada para a estrutura básica, isto é, para
as principais instituições políticas, sociais e econômicas de uma sociedade.
Refere-se, portanto, à estrutura das instituições básicas e aos princípios
que a ela se aplicam. Um acordo entre as partes exige essa restrição. Por via
de conseqüência, a autonomia plena só é atingível em torno de um valor
político e não de um valor ético. Já dissemos que não é possível um acordo
em torno de valores éticos ou religiosos. Na discussão da posição original,
ficou claro que a concepção de justiça de Rawls é constituída por princípios
políticos. É em torno desses que se realiza a vida pública e justifica-se um a
eventual desobediência civil.
Portanto, a autonom ia plena só se refere aos valores políticos e não
aos valores éticos. Os valores éticos da autonom ia e da individualidade
aplicam-se ou podem aplicar-se à vida como um todo. A autonomia plena
só se realiza através de princípios políticos. Em torno desses, é possível um
acordo. Segundo Rawls, a justiça como equidade “afirma a autonom ia polí­
tica de todos, mas deixa o peso da autonomia ética para ser decidido pelos
cidadãos separadamente”51. Isso se compreende porque só é possível um
acordo das partes, na posição original, no referente aos princípios políticos,
isto é, os que tratam dos direitos e liberdades fundamentais e da igualdade
equitativa de oportunidades. Logo, os cidadãos só reconhecem e agem de
acordo com os princípios que eles subscreveriam se estivessem no lugar das
partes que os representam. Para Rawls, a ética kantiana é uma concepção
moral abrangente52 e, portanto, ampla demais para os propósitos de uma
justiça política.
É oportuno acrescentar que a possibilidade da autonomia requer que
uma condição fundamental seja satisfeita: a publicidade. Os cidadãos so­
mente conseguem entender os princípios de justiça quando sua justificação
e explanação for levada a efeito publicamente. Esses princípios da justiça
como equidade devem fazer parte da cultura pública de uma sociedade.

51 Ibidem, p. 123.
52 Para a distinção entre concepção política de justiça e uma doutrina moral abrangente,
ver: O liberalismo político, p.221.
Capítulo 11 John Rawls: uma concepção política de justiça 247

Em O direito dos povos, ao tratar do conteúdo da razão pública, Rawls


cita, como exemplo de valor político, o valor da autonomia, distinguindo au­
tonomia política de autonomia moral. A primeira (entendida como indepen­
dência jurídica e garantia de integridade dos cidadãos) é um valor político; a
segunda (que caracteriza certo modo de vida) não. Ao se falar de autonomia, é
fundamental insistir na tese segundo a qual a posição original, como artifício
de representação, deve ser considerada equitativa, pois “os iguais em aspec­
tos relevantes devem ser representados igualmente”53. A posição original é
equitativa porque os cidadãos, representados pelas partes, são iguais em seus
aspectos relevantes: possuem, em um grau mínimo necessário, as duas qua­
lidades morais (senso de justiça e concepção do bem) que permitem serem
membros de uma sociedade cooperativa. As partes, como representantes dos
cidadãos que satisfazem essa exigência, enquanto submetidos ao véu da ig­
norância, estão simetricamente situadas. Por isso, os iguais (os cidadãos) nos
aspectos relevantes (qualidades morais) devem ser representados igualmente
(as partes). Daí se segue que os cidadãos, quando representados igualmente,
sejam-no de forma equitativa. São as condições impostas à posição original
que geram a autonomia.

5. Uma concepção política de justiça


Uma das mudanças fundamentais efetuadas por Rawls, em suas revi­
sões de Teoria, refere-se à correta compreensão e a uma maior delimitação
da justiça como equidade: ela deve ser entendida não como parte de uma
doutrina moral abrangente, mas como um a concepção política de justiça.
Isso, em Teoria, não fica claro. Aliás, o autor reconhece que, nessa obra, a
distinção entre uma concepção política de justiça e uma doutrina filosófica
abrangente não é discutida.54 Essa ambigüidade é eliminada na medida
em que a “justiça como equidade” for entendida como uma concepção
política e não geral de justiça.55 A ideia de consenso sobreposto, tendo em
vista o pluralismo de doutrinas filosóficas, religiosas e morais, e de razão
pública, acompanha essas revisões. Se, em Teoria, a ideia de sociedade bem
ordenada é considerada, pelo próprio Rawls, como pouco realista, é por ser
orientada por uma concepção de justiça como doutrina (ou parte de) moral

53 raw ls, John. O liberalismo político, p. 125.


54 Cf. Ibidem , p.24.
55 Cf. Ibidem , p.25.
248 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

abrangente. A revisão e a especificação feitas no Liberalismo corrigem esse


defeito, isto é, a justiça como equidade, como orientadora e organizadora da
sociedade bem ordenada, deve ser entendida como uma concepção política
e pública de justiça. A rigor, reconhece Rawls, o Liberalismo político deve ser
entendido como a aplicação da teoria da justiça à política.
Na tentativa de explicitar essa concepção política de justiça, partim os
da ideia da sociedade como um sistema equitativo de cooperação. Surge,
de imediato, a questão fundamental sobre a justiça política de tal sociedade.
Encontram os diversas formulações nas obras do referido autor a esse
propósito. A mais completa parece ser a do Liberalismo político: “Como
é possível existir, ao longo do tempo, um a sociedade justa e estável de
cidadãos livres e iguais que se m antêm profundam ente divididos por
doutrinas religiosas, filosóficas e morais razoáveis?”56. O que efetivamente
se quer saber é qual a concepção de justiça mais adequada para especificar
os term os equitativos da cooperação social entre os cidadãos e, conside­
rando a diversidade daquelas doutrinas, em constante conflito, quais são
os fundam entos da tolerância?
A resposta a essas questões passa por uma concepção política de justiça e
não, como já dito, por uma concepção moral geral e abrangente.57 É claro que
ela é, também, uma concepção moral; mas, como escreve Rawls, trata-se de
uma “concepção moral elaborada para um tipo específico de objetivo, qual
seja, para instituições políticas, sociais e econômicas”58. Inclui valores, mas
valores da justiça, isto é, valores políticos, expressos pelos princípios de jus­
tiça. Esses valores referem-se à “igual liberdade política e civil”, à “igualdade
equitativa de oportunidades, aos valores da reciprocidade econômica”, e ao
respeito m útuo entre os cidadãos.59 Os valores éticos, por sua vez, aplicam-
se à vida como um todo, tanto social quanto individual. Diante de um a
concepção moral abrangente, não é possível o consenso, o consenso sobre­
posto. O que se quer é que as pessoas, por diferentes motivos (pluralismo
razoável), entrem em acordo quanto aos princípios de justiça que devem
orientar suas instituições políticas.

56 RAWLS, John. O liberalismo político, p.45 e 91.


57 Cf. Ibidem, p.55. Sobre unia definição do que é um a doutrina geral e abrangente,
p.55-6.
58 Ibidem, p.54.

55 Ibidem , p. 185.
Capítulo 11 John Rawls: uma concepção política de justiça 249

Uma concepção política de justiça pode conquistar o apoio das dou­


trinas abrangentes, mas uma concepção moral abrangente não atinge esse
apoio. Note-se que a distinção entre uma concepção política de justiça e
uma doutrina religiosa, filosófica ou moral abrangente é de fundamental
importância para que se possa chegar a um acordo em assuntos políticos.
Essa distinção não é clara em Teoria, como o próprio autor reconhece.
A justiça como equidade confunde-se como uma doutrina moral
abrangente e não é claramente entendida como concepção política. Q uan­
do dizemos que a justiça como equidade deve ser entendida como uma
concepção política, queremos dizer que as partes devem considerar os
princípios adotados como podendo efetivamente receber o apoio das dife­
rentes doutrinas abrangentes razoáveis existentes na sociedade democrática.
Consenso, aqui, significa que essas doutrinas endossem a mesma concepção
política, e que essa possa perdurar por várias gerações.60 O que se quer com
o consenso sobreposto é que ele abarque todas as doutrinas religiosas, filo­
sóficas e morais razoáveis e conflitantes.61 Para poder fazê-lo, o acordo deve
restringir-se ao dom ínio do político.
Uma concepção política de justiça tem, portanto, um alcance mais
restrito do que doutrinas morais abrangentes. Restringe-se ao político, que
é apenas uma parte da moral.62 Compreende-se, assim, por que somente
princípios políticos podem orientar e justificar a desobediência civil.63 Em
Teoria, Rawls insiste no fato de que ela se “orienta e justifica por princípios
políticos”, ou seja, é um ato público e político e não pode ser motivada por
razões morais ou de ordem religiosa.64
Quais são as características dessa concepção política de justiça? Ou
o que significa dizer que a concepção de justiça desenvolvida por Rawls é
política? Ou ainda: que características deve ter uma concepção de justiça
para torná-la política? Três aspectos merecem ser considerados. Primeiro:
ela diz respeito, tão somente, à estrutura básica de uma sociedade dem o­
crática (regime democrático constitucional), isto é , refere-se às principais
instituições políticas, sociais e econômicas de uma sociedade e não à vida

60 Cf. raw ls, John. Justiça como equidade: uma reformulação, p.263.
61 Cf. RAWLS, John. O liberalismo político, p.57.
62 Cf. raw ls, John. Justiça como equidade: uma reformulação, p. 19.
43 Sobre o tema da desobediência civil e objeção de consciência, ver r a w l s , John. Uma teoria
da justiça, p.402-34.
frl Cf. Ibidem , p.405.
250 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

como um todo. A principal instituição é, certamente, a Constituição. Pode-se


observar que a concepção política de justiça tem um alcance mais restrito
do que as doutrinas morais abrangentes como, por exemplo, o utilitarismo.
Estamos falando de justiça política. Essa característica refere-se ao objetivo
da concepção política. Ela é elaborada para as instituições políticas, sociais
e econômicas, ou seja, para “a estrutura básica de um regime democrático
constitucional”65. Ela é uma concepção moral, mas elaborada para a es­
trutura básica de uma sociedade democrática. Tem, portanto, um objeto
específico.
Segundo: ela se apresenta como uma visão autossustentada; não deriva
de uma doutrina moral abrangente (religiosa, filosófica ou moral). Aceitar
uma concepção política não significa que se deve aceitar uma doutrina
moral ou religiosa em particular.66 Uma concepção política de justiça é uma
concepção razoável para a estrutura básica. Ela difere de doutrinas morais
porque estas são, normalmente, visões gerais e abrangentes, tal como o
utilitarismo.67 Ela visa somente à estrutura básica da sociedade, portanto,
às principais instituições políticas e sociais, e não tem compromisso com
alguma doutrina moral. Ela se sustenta por si mesma e abrange as doutrinas
razoáveis, mas não depende de nenhum a delas. A concepção política deve
ser compartilhada por todos os cidadãos livres e iguais, independentemente
de suas convicções religiosas e morais. Q uando nos referimos à sociedade
bem ordenada e a descrevemos como aquela em que todos aceitam a mesma
concepção de justiça, estamos também nos referindo à mesma concepção
política de justiça, isto é, aos mesmos princípios de justiça política.68 Essa
restrição da concepção de justiça ao domínio do político torna a noção de
sociedade bem ordenada mais realista. É claro que essa concepção política
também se constitui de valores, mas são valores políticos que se aplicam à
estrutura básica da sociedade, isto é, às principais instituições políticas e
sociais.
Terceiro: o conteúdo de um a concepção política de justiça “é expresso
por meio de certas ideias fundamentais, vistas como implícitas na cultura

65 RAWLS, John. O liberalismo político, p .2 2 1.


66 Cf. raw ls, John. O liberalismo político, p .2 2 1; e Justiça como equidade: uma reformulação,
p.37.
67 Cf. raw ls, John. O liberalismo político, p.55.
68 Cf. ra w ls , John. Justiça como equidade, p. 11.
Capítulo 11 John Rawls: uma concepção política de justiça 251

pública de uma sociedade democrática”69. A formulação de uma concepção


política de justiça não é feita em vista de alguma doutrina abrangente espe­
cífica.70 Nesse sentido, pode-se dizer que a sociedade política é fechada. Não
entram os ou saímos dela por vontade própria. Já nascemos dentro dela. A
sociedade política não é uma associação. Esta é voluntária, aquela não. Além
disso, o pessoal e o familiar são afetivos; e o político não. As doutrinas reli­
giosas, morais e filosóficas constituem a cultura do social, da vida cotidiana
e suas associações, tal como igrejas, universidades, clubes etc., mas não do
político.7' Este somente diz respeito aos valores políticos, expressos pelos
princípios de justiça.
A concepção política de justiça é, portanto, mais restritiva no sentido
de referir-se às “principais instituições da vida política e social” e não “à vida
como um todo”72. Não há consenso sobreposto possível (talvez seja melhor
falar em acordo) sem essa restrição. Com isso, fica também evidenciada a
prioridade do justo sobre o bem, uma das teses centrais de Rawls. Signifi­
ca que as ideias do bem são aceitáveis, desde que sua realização esteja em
conformidade com os princípios de justiça. Ou seja, o desenvolvimento das
ideias do bem deve respeitar os limites da concepção política da justiça, isto
é, elas não podem violar seus princípios. A restrição das ideias do bem em
relação ao justo é que elas devem ser ideias políticas, isto é, devem poder
ser compartilhadas por todos os cidadãos livres e iguais. A justificativa da
desobediência a uma lei injusta, conforme já referido, deve pautar-se em
princípios políticos de justiça e não em razões de ordem moral ou religiosa.
Essas razões podem ser arroladas para justificar a objeção de consciência.
Portanto, a desobediência civil pressupõe o reconhecimento de uma con­
cepção pública e política de justiça e a legitimidade de uma Constituição. É
em nome dessa concepção que ela é exercida.
Não se pode esquecer que a concepção política de pessoa inclui o
desenvolvimento adequado de duas capacidades: o senso de justiça e a
concepção do bem. Esse é o critério para estabelecer prioridades no refe­
rente aos direitos e liberdades básicos em caso de conflito em seu efetivo
exercício. É oportuno salientar que o objetivo dessa concepção política de
justiça é conquistar o apoio de um consenso sobreposto, mesmo que nun-

09 raw ls , John. O liberalismo político, p.56.


70 Cf. Ibidem , p.222 e 273.
71 Ibidem, p.56; e Justiça como equidade: um a reformulação, p. 14.

72 Ibidem , p.222.
252 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

ca atingível plenamente. Se aquela concepção cie justiça não se vincula a


doutrina alguma filosófica, religiosa ou moral específica, é porque abrange
todas as doutrinas religiosas, morais e filosóficas ou pode ser endossada por
elas. A noção de consenso sobreposto visa a tornar mais realista a ideia de
sociedade bem ordenada. Os cidadãos afirmam ou podem afirmar a mesma
concepção de justiça não pelas mesmas razões, pois têm opiniões religiosas,
filosóficas e morais diferentes e até mesmo conflitantes.
Essa diversidade de opiniões e valores, própria de uma sociedade de­
mocrática, não impede que a concepção política de justiça seja um ponto
de vista comum a partir do qual os elementos constitucionais essenciais
sejam regulados.73 “Cidadãos democráticos que defendem diferentes dou­
trinas abrangentes podem-se pôr de acordo sobre concepções políticas de
justiça.”7'1 Esse acordo, ou consenso sobreposto gira, basicamente, em torno
da igualdade política, da igualdade de oportunidades, respeito m útuo e
garantia de reciprocidade econômica.75 Esses são, como foi dito, valores p o ­
líticos, expressos pelos princípios de justiça para a estrutura básica. Em um a
sociedade bem ordenada, a concepção política de justiça é afirmada por um
consenso sobreposto razoável. E, por isso, resultado de um “procedimento
de construção”76, ou seja, o conteúdo dessa concepção política de justiça
(que são os princípios de justiça) é objeto de construção e não ordenamento
apriorístico da razão.
Além da concepção de justiça ser política, ela é liberal. Isso significa
que ela especifica e protege os direitos e liberdades fundamentais, conforme
apresentados na lista77, e atribui-lhes uma prioridade especial. Além disso,
“inclui medidas para assegurar que todos os cidadãos tenham meios m ate­
riais suficientes para fazer uso efetivo desses direitos fundamentais”78. Esse
aspecto está implícito no primeiro princípio de justiça, na medida em que
pressupõe a satisfação das necessidades básicas dos cidadãos, para que pos­
sam exercer direitos e liberdades fundamentais. A ênfase do caráter liberal
está, portanto, na priorização dos direitos e liberdades fundamentais sobre

7,1 Cf. raw ls, John. Justiça como equidade: uma reformulação, p.45.
7'* Ibidem, p. 13.
75 Cf. raw ls, John. O liberalismo político, p.7 e 185.
76 Ibidem, p.28.
77 A lista dos direitos e liberdades básicos é apresentada em raw ls, John. Teoria da justiça,
p.65; e Justiça como equidade: uma reformulação, p.62.
78 raw ls, John. O liberalismo político, p.203 e 273.
Capítulo 11 John Rawls: uma concepção política de justiça 253

o princípio da igualdade equitativa de oportunidades e o princípio da di­


ferença (justiça distributiva). As questões que provocam maior divergência
são retiradas da agenda política dentro de uma perspectiva liberal.
O caráter liberal da concepção política de justiça está, principalmente,
no fato de estabelecer essa prioridade de que gozam os direitos e liberdades
fundamentais em relação às exigências do bem geral. Não se pode falar em
oportunidades iguais ou que a distribuição de renda e riqueza deve bene­
ficiar os menos favorecidos sem antes assegurar os direitos e liberdades
fundamentais. Isso inclui a satisfação das necessidades básicas materiais.
E, dentro do segundo princípio de justiça, o princípio da diferença, como
princípio de justiça distributiva, está subordinado ao princípio da igualda­
de equitativa de oportunidades. Isso é da essência do liberalismo político
defendido por J. Rawls.
Além dos princípios substantivos de justiça, a concepção liberal de
justiça inclui, também, “diretrizes de indagação que especifiquem formas
de argumentação e critérios para os tipos de informação pertinentes às
questões políticas”79. A aplicação adequada dos princípios requer essas di­
retrizes.

75 Ibidem, p.273.
parte I Teoria e Filosofia do Direito

Neoinstitucionalism o
CAPÍTULO 12
Ainda sobre instituições e direitos1®

Neil MacCormick

Faz alguns anos desde que Ota Weinberger e eu nos dirigimos pela
primeira vez um ao outro para apresentar uma nova teoria institucional do
Direito, começando a partir da larga tradição do positivismo jurídico, ain­
da que cada um de nós seja oriundo de diferentes escolas do pensamento.
No momento, estou imerso em um trabalho que pretende demonstrar essa
teoria de uma forma completamente articulada. O presente ensaio é uma
derivação de meu trabalho em curso. O Direito, segundo sugiro, pertence ao
gênero ordem normativa, mais particularmente à espécie ordem normativa
institucional, na qual o direito estatal é uma das subespécies mais im por­
tantes, porém, de forma alguma, a única. Começo caracterizando, de forma
breve, a ordem normativa.

1. Ordem normativa
Uma característica disseminada da vida hum ana é seu envolvimento
com a ordem normativa. O fato im portante de nosso discurso, nossas trocas
e intercâmbios de um vasto núm ero de mensagens lingüísticas codificadas
todo dia confronta-nos com isso. Toda referência a relógios (de parede ou
pulso) para dizer o tempo atesta essa assertiva.2 Aquilo que tão frequen­

1 Texto originalm ente publicado com o “Institutions and laws again”. Texas Law Review
1999; 77:1.429-49. Todos os direitos reservados a Texas Law Review. Traduzido para o
português por Éderson Garin Porto e revisado por Felipe Ziegler Zugno.
2 Cf. m a c c o r m ic k , Neil. Legal reasoning and legal theory, p.275-6 (usando o tratam ento do
relógio de Gulliver em “Jonathan S w iíts Gu llive r s traveis” para ilustrar com o nós tem os
Capítulo 12 Ainda sobre instituições e direitos 255

temente referimos a tais afirmações para m anter nossos compromissos


permite-nos ir mais fundo se compromissos são vistos como promessas
pessoais ou como alguma forma de engajamento legal no sentido emprega­
do ou algo parecido.
Lecionando em uma universidade, apoiando tutores, marcando avalia­
ções, e tudo o mais referente a tal mister - tudo isso atesta à onipresença de
padrões referentes à pontualidade em levar nossas responsabilidades profis­
sionais - e muito mais. Há uma forma certa e uma errada para expressar os
pensamentos de alguém, um a forma certa e uma errada para dizer o tempo,
um tempo certo e um errado para realizar a maioria das tarefas do dia a
dia. Há um caráter antijurídico de negligenciar um compromisso no qual
alguém está confiando. Há numerosos padrões de bens ou práticas obriga­
tórias que qualquer um sempre recorda na condição de professor.
Somos, frequentemente, mal instruídos sobre a precisa formulação de
normas e padrões que, no entanto, observamos confiantemente. De tempo
em tempo, tentei pensar em uma reconstrução racional das norm as im ­
plícitas em nosso aparente sentido comum sobre o correto uso de relógios
e tenho, ocasionalmente, desafiado meus alunos a tentar o mesmo. Todos
nós consideramos tal reconstrução difícil, e alguns de nós são inclinados a
atacar o problema de formas diferentes. No entanto, nossa habilidade de
coordenar nossas atividades permanece temporariamente marcante, não
im portando se devemos trazer ao debate para articular expressão, normas
e padrões que nós, implicitamente, observamos. As notórias dificuldades
de definição e complexidade das gramáticas da linguagem natural ganham
relevo, cada vez de m odo mais efetivo, cm respeito a nossas maravilhosas
facilidades para falar com cada um de maneira inteligível e mútua.
Nesse e em muitos outros tópicos de interesse para a vida social ordi­
nária, há regularidades que nós podemos discernir em conduta observada
do que Hart, memoravelmente, nomeou ponto de vista interno.3 Discerni­
mos essas regularidades como: falantes da linguagem, usuários de relógios,
pessoas que tentam m anter seus compromissos, palestrantes universitários

internalizada a habilidade de m edir o tem po corporificada pelo relógio e refletida em


nossa ordem social); Cf. m a c c o r m ic k , Neil. “Norm s, institutions, and institutional facts”,
p.301-4 (explicando a regularização de convenções inform ais m esm o na ausência de au­
toridade regulatória, com o exem plo da form ação de filas nas paradas de ônibus).
3 HART, Herbert L. A. The concept o f law, p .5 4 -6 ,86-100 (cunhando a frase para contrastar
as regularidades de com portam ento observáveis externam ente com as regras com preen­
didas internam ente das quais é gerado o com portam ento).
256 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

razoavelmente conscientes, alguém que pega sua vez na fila do supermerca­


do ou no check-in do aeroporto.
Essas regularidades parecem ser referíveis a algumas implícitas, mas
possíveis, norm as vagas ou padrões que são, em larga m edida, com ­
partilhados como padrões por um a indeterm inável larga gama de seres
hum anos em um a grande variedade de grupos sociais ou com unidades
sobrepostas e interconectadas. Essa realidade é, praticam ente, toda o r­
denada, mas a ordem depende das disposições e, em certo nível, dos
esforços de todos envolvidos. Sugiro um nome. A ordem que depende
de um a observância razoável e fiel das norm as implícitas e padrões tais
como aqueles envolvidos nos exemplos m encionados cham a-se ordem
norm ativa.4
Uma sugestão de como isso funciona pode estar nestas linhas: evi­
dentem ente, possuím os um a habilidade para im aginar padrões ideais
colocados atrás de onde as pessoas realm ente estão. Nesse sentido, m uito
do que fazemos está - ou inclui - visando a acertar a ação do m om ento
com o padrão que im aginam os. Além disso, nossa com preensão do que
os outros fazem envolve atribu ir mobilizações similares a eles. Sempre
há um a possibilidade de que incom petência, desatenção ou opção de
desviar resultará em um desem penho que falha ao se encaixar no padrão
postulado. Julgadas contra a ordem norm ativa ideal, as regularidades de
cada dia da vida não são tão m elhores do que aquelas imperfeitas. No
entanto, desvio encontra com julgam ento adverso, de m odo que chega
para com preender seus próprios e demais julgam entos adversos, e o tipo
de reações hostis em cada um destes pode ser adequadam ente expresso;
trata-se de um elem ento im portante em nossa apreciação da ordem
norm ativa.
Comecei com exemplos de ordem normativa que parecem, para mim,
depender, principalmente, da comunidade de usos e práticas entre as intera­
ções individuais e sobre suas crenças mútuas. Chamarei qualquer instância
de ordem normativa daquele tipo de ordem normativa informal. Ordens
normativas informais não estão centradas sobre agências estabelecidas com
autoridade expressa para regular corretas compreensões acerca das nor­
mas da ordem normativa ou para assegurar tais regulações. Tampouco há,

4 Venho tentando desenvolver essa ideia em uma série de recentes trabalhos. Em particu­
lar, ver: m a c c o r m ic k , Neil. “The concept o f law and ‘the concept o f law”’; “The relative
heteronom v o f law”; “Institutional norm ative order: a conception o f law”; e “N orm s,
institutions, and institutional facts”.
Capítulo 12 Ainda sobre instituições e direitos 257

necessariamente, qualquer agência que possa problematizar formulações


explícitas de normas da ordem, muito menos para clarificar dúvida sobre o
que é correto ou para estabelecer uma nova versão disso. Então, pode haver
interpretações antagônicas de uma prática comum.
Qual a melhor articulação de normas implícitas em tal ordem é o que
realmente se encontra suscetível de permanecer aberto ao debate. Normas
informais desse tipo, que carecem de articulação autorizativa prima facie,
mas as quais podem ser articuladas de formas defensivas em um número
aberto de formas possíveis em atentados sérios para interpretar a prática
comum, são acertadamente chamadas convenções. A emergência de agên­
cias que podem dar articulação autorizativa de a fortiori pode tanto inovar
e estabelecer mudanças em normas comumente observadas ou para serem
observadas em um grupo facilitador, como preferencialmente, perfazer uma
institucionalização da ordem normativa dentro de uma gama de operações
de tais agências. Dessa forma, pode ocorrer uma transição da ordem n or­
mativa informal para institucional. Ordens normativas institucionais são
caracterizadas pela presença de norm as publicizadas e decisões em textos
autênticos (isto é, de alguma forma oficial ou autorizada), de tal maneira
que compreender e interpretar tais textos torna-se um a parte implícita de
manutenção da ordem.
Essas sugestões proporcionam uma forma possível de pensamento so­
bre o Direito, em particular, sobre o Direito do Estado m oderno, mas não
somente. Se não houvesse nada mais no m undo que se enquadrasse em m i­
nha concepção estipulada de ordem normativa, o Direito estatal certamente
faria. No entanto, em verdade, Direito estatal não é a única forma de ordem
normativa em uma gama de nossa familiaridade. O Direito internacional
público também contaria, ainda que talvez institucionalizado de forma mais
fraca ou dispersa. Assim como o Direito da comunidade europeia, o Direito
europeu dos direitos humanos, o Direito eclesiástico de várias igrejas, o
Direito de esportes e jogos organizados por suas associações nacionais e
internacionais que organizam campeonatos. Assim seria o tipo de ordem
mantida dentro de associações e corporações da sociedade civil, universi­
dades, escolas e assemelhados. Essa é, talvez, uma questão em aberto sobre
se essas devem ser concebidas, para todos os propósitos, como instituições
subordinadas ao direito estatal. O Direito estatal, seguramente, trata-as des­
sa forma, porém será esse o fim do tema?
258 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

2. Possibilidades implícitas
Agora, voltemos as atenções para a consideração das possibilidades
implícitas nessa abordagem. A primeira acaba de ser indicada: a teoria do
Direito, como ordem normativa institucional, construiu dentro desta uma
concepção pluralística do sistema jurídico de forma inerente. Diferentes
sistemas podem coexistir sem que nenhum precise negar a independência
ou a característica normativa do outro. Hans Kelsen acreditou cjue qualquer
objeto de cognição da ordem normativa seria conduzido por sua própria
racionalidade para ver a totalidade daquilo que é normativo em termos
monísticos5, de m odo que toda ordem normativa objetiva deve ser parte de
uma totalidade dinamicamente integrada. De outro lado, a presente teoria
pode endossar completamente a qualidade normativa de qualquer sistema
particular de Direito e ainda permite um pluralismo radical de m odo que
ordens normativas objetivamente válidas podem oferecer respostas con­
flituosas para o mesmo ponto sem que exista, necessariamente, qualquer
método especificamente legal para eliminar o conflito.
Com isso, é perfeitamente possível conflitos ficarem sem solução ou
que a solução possa ser mais uma questão política do que processual.
Para rejeitar os pleitos do m onism o kelseniano a partir deste ponto, será
necessário trazer à baila alguns insights da doutrina hartiana. Isso não
é surpresa desde que a caracterização da ordem norm ativa assenta-se
substancialmente para além dos feitos de H art com seus próprios insights
concernentes ao aspecto interno da conduta que é regida por normas.
Deve ser dito, dessa forma, que, embora Hart seja conceitualmente aberto
a um a abordagem mais pluralística6, a m aior parte de seus escritos ju rí­
dicos assenta-se firmemente em um a abordagem voltada à common law>
norm alm ente em sua forma anglocêntrica. Há, aqui, um a linha de pensa­
m ento aguardando desenvolvimento.
Em segundo lugar, isso permite estabelecer uma clara divisão entre
Direito e Estado. Disso depende diferenciar a forma normativa de poder,
autoridade, como algumas vezes chamada, do poder social não normativo,
poder hum ano em seu sentido fático. Poder, nesse sentido, diz respeito ao

5 Cf. KELSEN, Hans. Pure theory o f law , p.322-44.


6 Cf. h a r t , Herbert L. A. “Kelsen’s doctrine o f the unity o f law”, p.309-35 (analisando a teo ­
ria m onista de Kelsen, segundo a qual todos os direitos necessariam ente com preendem
um único sistema norm ativo).
Capítulo 12 Ainda sobre instituições e direitos 259

que as pessoas podem fazer ou induzir a ser feito. Poder político inclui e,
fundamentalmente, exige a habilidade para usar a força física para superar
a oposição direta. Entretanto, parte disso - e muito mais visível a maior
parte do tempo - depende de muito mais, incluindo apoio popular e abo-
namento, legitimação democrática, pressão psicológica, indução econômica
(dependente, em última instância, da habilidade verdadeira para controlar
aquelas coisas físicas e espaços que são a base de qualquer sistema de uso
e intercâmbio), dominação retórica, habilidade em meio de comunicação,
exploração de esplendor público e cerimonial, carisma pessoal, respeito
tradicional, e (acima de tudo) controle dos programas públicos.
Tem sido uma característica do poder - pelo menos no m undo m o­
derno - ser exercido territorialmente, normalmente com o pleito de legiti­
midade exclusiva em relação a um território mais ou menos definido. No
positivismo inglês clássico de Austin ou Bentham, ambos contam e depen­
dem do “hábito da obediência”7. O Estado é o palco do exercício do poder
territorial. A política no conceito do dia a dia diz respeito à competição
sobre o exercício do poder, norm almente sustentado prefacialmente por
discurso, retórica ou persuasão, de preferência tratado pelo recurso à força
física, mas sempre com alguma referência implícita a essa possibilidade.
A concepção política do Estado tende a ser, em seu sentido amplo, a en­
tidade societária integral compreendendo governantes e governados dentro
do território reclamado. No sentido estrito, conduz o Estado como entidade
atuante a compreender aquelas decisões as quais determinam o exercício do
poder político no Estado nesse sentido amplo. Tal concepção (em sentido
amplo ou estrito) também não requer - tam pouco seria prudente - que
seja negada a im portância da ordem legal na construção do Estado, pois
a pretensão à legitimidade que o Estado possui, a qual constitui parcela
significativa do sucesso que os governantes apresentam ao exercer o poder,
comumente dependente da autorrepresentação como corporificadora e
institucionalizadora de uma ordem normativa satisfatória, tanto em termos
seculares ou sagrados quanto em alguma mistura.
Há uma verdade propalada de que nenhum a ordem normativa institu­
cionalizada é suscetível de ser durável e confiável sem qualquer elemento de

7 Cf. a u s t i n , John. Theprovitice ofjurisprudence determ ined, p. 167-72 (discutindo a distin­


ção de Bentham entre a sociedade política e a sociedade natural, com apenas a primeira
incorporando o hábito de obediência); b en th am , Jeremy. A fragm ent on governm ent and
an introduetion to the principies o f morais an d legislation, p.40-3 (incluindo hábito de
obediência com o um a essencial pedra de alicerce à form ulação da sociedade política).
260 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

poder a assegurar suas decisões e disposições. Dessa forma, em um m undo


de Estados, uma manifestação significante do Direito será representada pe­
las ordens legais dos Estados territoriais. Uma ferramenta possível, mas não
necessária, do Estado será aquela que aceita um a definição legal exauriente
das agências estatais e poderes ao longo de um corpo de direito constitucio­
nal costumeiro, legal ou misto. Naquele trabalho fundamental pode existir
uma realização mais ou menos efetiva do Estado de Direito sob o qual as
decisões de autoridades públicas, em especial aquelas que afetam grupos
individuais e organizados, são genuinamente controladas por normas legais
que são, de forma eficaz, dirigidas e administradas por cortes imparciais e
relativamente independentes.
A ordem normativa não é sustentável sem alguma disposição de po­
der e, ao fim, de força bruta. Entretanto, não se trata de uma dependência
conceituai de norm a ou coerção, como a dependência conceituai vista por
Austin entre comando, sanção e dever.8 Como Eerik Lagerspetz dem ons­
trou com notável lucidez em seu recente trabalho, The opposite mirrors, a
possibilidade de uma ordem normativa como uma fonte de soluções aos
problemas hum anos de coordenação pode ser explicada em termos de
estruturas de crenças m útuas entre diferentes agentes dispostos a interagir
uns com os outros.9
No entanto, especialmente em larga escala, relativamente a contextos
impessoais, as pessoas arriscam-se sendo expostas quando agem na fé de
que a ordem será observada pelos demais, os quais, em verdade, então, ti­
ram proveito dessas pessoas. Impõe-se haver certa segurança contra isso a
sustentar um sistema de norm as fundado ou conectado em crenças mútuas.
Tal proposta pode ser provida pelo exercício de poder organizado dispondo
de sanções efetivas quando for necessário. Logo, a ideia de Hart quanto
à ordem legal não essencialmente coerciva, mas envolvendo “cooperação
voluntária num sistema coercivo” pode ser endossada, ainda que dentro de
um quadro-padrão que toma certa distância do trabalho dele.10

8 A USTIN , John. The province o f jurisprudence determ itied, p.25, referindo que “cada um
desses três term os significa a m esm a noção; mas cada um denota uma parte diferente da
noção e conota o resíduo” (grifo no original).
9 Cf. la g e rs p e tz , Eerik. The opposite mirrors, p.30-50.
10 h a r t , Herbert L. A. The concept o fla w , p. 193 (ênfase no original); ver: la g e rs p e tz , Eerik.
The opposite mirrors, p. 198-207.
Capítulo 12 Ainda sobre instituições e direitos 261

Enquanto Kelsen argum entou de um jeito, e Bentham ou Austin


de outro, no sentido de que existe, necessariamente, uma identidade de
Estado e Direito, a teoria institucional leva-os a serem conceitualmente
distintos embora empiricamente copresentes. O grau de copresença ou in-
tersecção varia em grande escala, e de nenhum a forma é verdade que todo
Estado é, substancialmente, um Rechtsstaat, um Estado constitucionalista
sob o im pério do Direito (constitutionalist state-under-law) ou Estado-Di-
reito (law-state) apesar de todo Estado, de alguma forma, ter Direito, ter res­
peito ao ideal de Estado de Direito e, em uma escala maior ou menor, ter
sucesso ao confinar o exercício de poder político dentro do legítimo escopo
de autoridade legal, assegurando a legalidade de todos os atos do governo."
Em circunstâncias atuais, cada Estado, ao menos de alguma forma, seja esta
com maior ou m enor intensidade, expressará pretensões de completar o
ideal do Estado de Direito.
As potencialidades pluralistas do método em tela perm item que seja
recuperada parte das virtudes decididas do antigo método do instituciona-
lismo para fins do pensamento jurídico12, como aquelas representadas por
Gierke13 e H auriou14, embora sem o elemento de vitalismo social advogado
por este último. Entre os aspectos nos quais esses pensadores queriam se
aprofundar está a negação das pretensões desnecessárias do Estado com re­
lação à supremacia total de um território e tudo a ele relacionado. Em parte,
tratava-se de dem onstrar independência eclesiástica, com Hauriou particu­
larmente preocupado com os direitos da secular Igreja Católica, na França
republicana. Em parte, havia uma preocupação geral com a independência
e a vitalidade das diversas comunidades, com as uniões, associações e corpo­

11 Rechtsstaat c um conceito m uito im portante do sistema jurídico e político-teórico ger­


m ânico que significa um Estado sob o im pério do Direito. Paralelamente, os sistem as es­
tadunidense e britânico valem -se das expressões governo de leis e não homens (governm ent
o fla w s not m en) e Estado de Direito ( rule o /L a w ). Cf. MACCORMlCK, Neil. “C onstitutiona-
lism and dem ocracy”, p. 128-34.
12 Cf. p in t o r e , Anna. “Institutionalism and law” (descrevendo a teoria do institucionalis-
m o, do com eço do século xx, com o um a forma de teoria do Direito que é crítica frente a
teorias rivais que identificam Direito e Estado).
13 Cf. v. g í l El MAN, George. O tto Gierke: associations an d law: the classical and early christian
stages, p.37-9 (discutindo a rejeição de Gierke acerca da divisão romana clássica do D i­
reito em esferas pública e privada e aceitando a ideia alemã de que a separação foi apenas
por conveniência técnica).
M Cf. h a u rio u , Maurice. Précis de droit constitutionnel (explicando a teoria de H auriou
sobre a form ação das instituições sociais em term os de vitalism o social).
262 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

rações existentes em uma sociedade civil. A ideia de que o reconhecimento


do status de corporações era um presente total e arbitrariamente dado pelo
Estado era, para eles, um absurdo em termos de política moral e um equí­
voco em termos de história social e realidade social contemporânea.
E, certamente, é verdade tanto que o Estado não é a única significativa
associação humana por nós conhecida, bem como que as organizações do
Estado com relação à existência das corporações e da ordem normativa in­
trínseca de outras entidades sociais não devem ter o propósito de demonstrar
as condições necessárias ontológicas para a atual existência dessas associações,
dessas ordens. Uma parte da objeção que o positivismo jurídico tem levanta­
do é a objeção ao implícito, ou, algumas vezes, ao explícito, estatismo inerente
ao monístico ou monolítico elemento do positivismo. Estatismo é, certamen­
te, uma crença que vale a pena ser rejeitada; positivismo é uma postura que
deve ser abraçada somente até onde possa ser cautelosamente diferenciada do
estatismo.

3. Direito e moral
Seres hum anos se tornam indivíduos com um seguro sentido de iden­
tidade somente no contexto de família (ou substitutos da família), com u­
nidade e sociedade. Cada um de nós está situado, portanto, em um ponto
complexo, na divisa, dentro de uma pluralidade de ordens normativas. Caso
contrário, não poderíamos ter uma língua, crucial como ela é para a auto-
consciência. Tampouco poderíamos coordenar nossas atividades com su­
cesso, mesmo que acanhado, com aqueles cuja interação é essencial a nossa
sobrevivência física e psicológica. O grau de multiplicidade e complexidade
das ordens normativas no qual cada um de nós opera é, em alguma dim en­
são, individual e, em uma dimensão muito maior, socialmente variável.
Tanto as ordens normativas informais (por exemplo, convenções) quanto
as institucionais (regras formais, contratos expressos) fazem pressão sobre
nós durante nossa vida ativa.
O que faz uma pessoa ser capaz de lidar com essa complexidade, com
essa pressão de conflito potencial ou com essa fortíssima cumulatividade
de demandas normativas? A resposta encontra-se, acredito, no sentido que
uma pessoa tem sobre si mesma como um agente livre, autossuficiente e
capaz de escolher e decidir. Depende de m im (ou de você) a maneira de res­
ponder e agir - ou de se negar a agir - ante demandas normativas, deveres
Capítulo 12 Ainda sobre instituições e direitos 263

que caem sobre mim (ou sobre você) em termos de requerimentos dessa ou
daquela ordem normativa, seja ela informal ou institucional.
Tome como exemplo alguém que é pai ou mãe em uma família com
filhos, alguns em idade escolar, alguns trabalhando, tendo seus pais velhos
sobrevivendo, mas seus irmãos não possuem a mesma sorte. Essa pessoa é,
também, acadêmica, professora de Direito, m em bro do registro profissional
de Direito dc seu Estado, membro comprometido do movimento Europeu,
inscrita na Anistia Internacional, sendo, ainda, uma devota e comprometida
simpatizante de uma das maiores religiões. Poderíamos, inclusive, adicio­
nar ser ela membro ativo de determinado partido político, e ter o cargo
de diretora de sua universidade. Essa cidadã - que de nenhum a forma é
inimaginável - carrega consigo determinados deveres e responsabilidades
em todos esses contextos mencionados. Ela também é reconhecida por ter
alguns direitos sem os quais não estaria em uma posição de levar consigo
nenhum a dessas responsabilidades.
Uma pessoa como essa sempre terá de determ inar prioridades no m o ­
mento de cum prir uma ou outra série de responsabilidades e tam bém cabe
a ela decidir o m om ento em que estaria livre para simplesmente dar-se um
tempo para suas próprias buscas e diversões. Ninguém, além dela, pode
decidir a maneira pela qual deverá conduzir esse complexo processo de deli­
beração e decisão. Autonomia pessoal é uma condição necessária de agência
em uma situação dessas.
Além disso, escolhas podem se tornar agonizantemente difíceis. E se
um grupo de responsabilidades estiver radicalmente em conflito com outro
grupo? E se uma pessoa começa a crer que demandas do Direito estatal
ou das leis da Igreja dizem respeito a matérias que um indivíduo em sã
consciência não pode aceitar, ou dem anda a priorização de deveres no con­
texto do Estado e da Igreja com a qual o indivíduo não concordaria à luz
de outras responsabilidades. Por exemplo: se chamada para ser testemunha
contra um membro da família que está sendo processado criminalmente
pelo Estado ou se deve assistir ao membro da família que pretenda abortar
em uma situação na qual o julgamento do indivíduo sobre as necessidades
razoáveis na situação vem das prescrições ou das proibições categoricamen­
te estabelecidas pelas autoridades do Estado ou da Igreja.
Aqui, enfrentamos um nível fundamental de moralidade que deve
ser entendido em termos semelhantes àqueles expostos na obra de Kant,
264 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

Groundwork o f the metaphysic o f morais.'5 A moralidade diz respeito a uma


ordem normativa concebida para ser válida independente do poder e, ainda,
por ser de escopo universal, direcionando todo agente moral dessa forma.
Uma vez que é independente de poder, é necessariamente autônom o em
sua força. Para cada agente, a força vinculativa ou a validade normativa
encontra-se na própria vontade racional daquele agente. Isso não é, nem
pode ser, uma questão quanto a, de alguma forma, inventar um universo
moral ou mesmo uma ordem moral ex nihilo.
O que se requer é que alguém tome um coerente e considerável pon­
to de vista ante a correção e a legitimidade de determinadas demandas,
responsabilidades e, quiçá, privilégios que alguém possui em virtude de
determinada posição em relação a várias outras importantes ordens nor­
mativas. Com relação a essas outras, alguém é considerado heterônom o se,
simplesmente, responder a demandas de maneira automática e irrefletida.
Como uma pessoa que toma sua própria posição com relação a outras res­
ponsabilidades e adota-as tanto incondicionalmente ou sujeita a condições
razoáveis ou exceções, ou que, em alguns casos excepcionais, confronta-as
com a resposta non serviam, tal pessoa é um agente autônom o cujas respon­
sabilidades, derivadas de diversas fontes, são reduzidas a coerência razoável
e harmonia através da capacidade de autogoverno da própria pessoa.
Isso tem de ser uma autonom ia razoável, e não uma autodeterminação
arbitrária, que pode ser entendida por meio de uma reflexão na ideia de
Jürgen Habermas de um modelo procedimental para o raciocínio m oral.16
A moralidade, em seu significado fundamental, é, portanto, discursiva e
controversa, bem como autônoma. Decisões morais no contexto de uma
escolha real são decisões de princípio. Idealmente, os princípios governantes
seriam aqueles que poderíamos arguir em um discurso livre e sem coerção.
Esse ideal inclui uma aceitação de que os princípios que governam devem
ser universais em sua aplicação e devem considerar interesses e ideais de
todas as pessoas capazes de participar do discurso ou suscetíveis de serem
afetadas pelo resultado do discurso.

15 k a n t , Im m anuel. Groundwork o f the m etaphysic o f morais (explicando a form ulação do


im perativo categórico, aprofundando em am bos a autonom ia do agente moral e a u n i­
versalidade do im perativo).
16 Cf. h ab erm as, Jürgen. “O n the internai relation between the rule o f law and dem ocracy”,
p. 19-20. Ver, de forma abrangente, h ab erm as, Jürgen. Between facts and norms: contribu-
tions to a discourse theory o f law in democracy, p. 118-31, § 3.3 (discutindo a im portância
da autonom ia política para a tom ada de decisão m oral).
Capítulo 12 Ainda sobre instituições e direitos 265

Todas as pessoas possuem pleno direito de entrar em um discurso


moral, e a decisão final quanto a certo e errado em questões morais é,
para cada agente, uma questão de conclusões que alguém tira através de
comprometimentos que esse alguém determina após seu envolvimento em
um discurso, verdadeiro ou imaginário, com terceiros. Essa composição de
conclusões característica de uma vontade racional depende de argumentos
de um sentido com um coerente com as posições que nos comprometemos
nos contextos essencialmente discursivos e sem coerção.
Esse, entretanto, é um ideal abstrato, um modelo-guia. Dilemas m o­
rais verdadeiros dizem respeito a decisões concretas tomadas sob pressão
de demandas e comprometimentos problemáticos. O melhor que um
ser hum ano pode fazer é procurar uma visão coerente da situação geral
à luz dos princípios que, idealmente, governariam determinada situação
apreciada em sua completa realidade concreta. Agentes morais, diferentes
dos filósofos morais, não confrontam a necessidade (ou, muitas vezes, a
oportunidade) de formular seus princípios em abstrato através de um diá­
logo imaginário distante da agonia da decisão. Ao contrário, eles chegam a
conclusões de princípio, na agonia da decisão, como parte da tentativa de
discriminar demandas razoáveis que enfrentam, ou demandas que enfren­
tam em circunstâncias nas quais é problemático resistir.
Uma fonte de tais problemas pode ser o poder coercivo do Estado;
e, obviamente, existem outras formas de coerção interpessoal. Alguém
que sofra uma ameaça real à sua segurança pessoal no evento de refutar
a execução de uma demanda repugnante em nome de um a lei maligna,
ou em nome da cruel, porém convencionada discriminação social, possui
um grande dilema: tem que exercitar um autocomando verdadeiro para
decidir através de uma só prática e, então, preparar-se para agir de acordo
com a resolução. Essa pessoa não poderá ser capaz de articular o princípio
implícito de seu justo e corajoso agir, embora isso possa ser reconstruído
mais tarde ante uma reflexão e com uma discussão pertinente com outras
pessoas adequadas.
A moralidade, em um sentido menos fundamental, mas ainda relacio­
nado, encontra-se dentro de uma ordem normativa informal: isto é, dentro
de princípios e regras comuns convencionadas por pessoas em comunidades
muitas vezes ligadas a tradições e observâncias religiosas. A conexão entre essa
e as decisões totalmente autônomas de um agente está no sentido de que o
que é convencional tanto carece de formulação autoritária como de decisões
institucionais e cumprimento. Logo, como vimos, cada pessoa é, de alguma
266 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

forma, livre para interpretar e desenvolver a ideia comum para si própria.


Ainda, em momentos de escolha, alguém talvez tenha de transcender a leal­
dade para a maneira convencional e subir ao mais alto grau de julgamento
da moralidade como um ideal regulativo que a nós se apresenta. E, de fato, a
figura dessa situação de discurso ideal é a de dar real assistência à tentativa de
agarrar o ideal regulativo.
Esse jeito de conceber agência moral elide o problema na abordagem
de Habermas que foi identificado por Klaus Günther em seu Der Sinn
fü r Angetnessenheit.'7 Se concebermos a moralidade autônom a como um
já constituído corpo de princípios bem justificados (ou, ao menos, justi­
ficáveis), então, de fato, deverá haver alguma mediação entre a estrutura
ideal e a decisão particular. Assim, como Günther sustenta, alguém veria
a necessidade por um “discurso de aplicação” adicionado ao “discurso de
justificativa”18. No entanto, quando levamos a questão no sentido contrário,
do ponto de vista do agente, a máxima da ação surge fora do contexto de
decisão, e a universalização dessa máxima se dá no contexto da necessidade
racional de formar uma concepção coerente do local do indivíduo e com
relação a ordens normativas concretas, tendo o ideal de regulamentação da
ordem de pura moral como padrão para o coerente e o aceitável.
Assim como Adam Smith, penso que o ideal moral é alcançado por in­
dução de repetidos confrontos com dilemas concretos e repetidas tentativas
de resolvê-los com integridade e de acordo com um a coerente concepção
geral de boa ordem .19 Não começamos de, mas devemos term inar com, um
esquema coerente de princípios abstratos e universais. Não obstante ser
onde terminamos, é de decisiva significância que a moralidade e a ordem
moral sejam, nesse sentido, universalistas em sua aplicação e autônom as
porque baseam-se nos julgamentos de autodeterminação do indivíduo res­
ponsável, mas socialmente localizado.
Agora, contemple o contraste com a ordem normativa institucional, par­
ticularmente na forma de um Estado de Direito corroborado pelo completo
aparato coercivo exercido mesmo por Estados liberais, ou mesmo pelos Esta­
dos da União Européia tidos como pós-soberanos. Tal Direito possui positi­
vidade. Olhamos para o Direito para encontrar respostas às perguntas sobre

17 günther , Klaus. The sense o f appropriateness: applicatíon discourses in m orality an d law,


p.96-8 (detalhando os problemas da aplicação subjetiva).
18 Ibidem, p.72.
19 Cf. s m it h , Adam. The th e o ry o f m oral sentim enls, p. 159-60 e 170.
Capítulo 12 Ainda sobre instituições e direitos 267

o que é compulsório ou não, permitido ou não, em um espaço territorial de


tomada de decisão. Nesse espaço está o que deve ser feito para satisfazer o sis­
tema institucional. Relativo a um sistema pressuposto, o Direito define o que
é obrigatório e permitido, e não sobre o que, de algum ponto de vista ideal,
venha a ser obrigatório ou permitido.
Uma decisão corretamente tomada no sentido de que dada regra deva
se transform ar em Direito confere, sim, àquela regra, o caráter de ser, de
fato, uma regra de Direito. Uma decisão corretamente tomada sobre alguma
disputa de um direito entre duas pessoas resolve categoricamente os direi­
tos de cada um sobre aquele determinado ponto, assim como uma decisão
corretamente tomada com relação a uma acusação de crime resolve catego­
ricamente a culpa legal ou a inocência da pessoa acusada.
Uma manifestação de positividade do Direito está calcada na maneira
pela qual, em questões jurídicas, parece existir, com frequência, um fato
da questão que pode ser checado através de fontes públicas acessíveis. Se
alguém quiser descobrir se existe limite máximo de velocidade nas estradas
de determinado país, ou um nível máximo de álcool permitido no sangue
para motoristas, existem fontes nas quais alguém pode, bem facilmente,
procurar as respostas. Regras explícitas nessas questões podem ser encon­
tradas em pedaços de legislação, muitas vezes suplementadas por pedaços
de legislação suplementar, bem como fontes secundárias, como livros jurí­
dicos ou publicações do governo sobre o tráfego nas estradas que ajudam
na identificação dessas regras.
Na questão moral sobre quão rápido se pode dirigir ou quanto - se de
alguma forma é moralmente aceitável - se pode ingerir de bebida alcoólica
antes de dirigir, não há uma referência interpessoal estabelecendo um limite
cm quantidade. Tais questões somente podem ser resolvidas através de um
discurso moral, pesando argumentos relevantes e estabelecendo conside­
rações relevantes sobre o assunto em pauta. Seus acordos em contextos de
decisões efetivas ou no processo de formação de resoluções pessoais sobre
condutas apropriadas dependem do juízo consciente de um agente moral,
em conformidade ou não com juízos conscientes de outros agentes que
também participam, de fato ou potencialmente, do relevante discurso.
Obviamente, seria difícil compreender uma afirmação de que as nor­
mas do Direito positivo no Estado, que regulam o consumo de álcool por
motoristas, são irrelevantes ou sem peso em uma deliberação moral sobre
esse assunto. No entanto, seria ainda mais difícil compreender, quanto mais
aceitar, uma afirmação de que leis vigentes que poderiam ter o mesmo cará­
268 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

ter conclusivo em matéria de moralidade que teriam dentro da deliberação


legal.
O estabelecido caráter positivo do Direito é de jurisdição relativa.20
Quão rápido uma pessoa pode dirigir é uma questão respondida diferen­
temente em diferentes lugares governados por diferentes sistemas jurídicos
sob a jurisdição de diferentes órgãos ou agências. O fato da questão jurídica
é um fato sobre algum sistema jurídico discreto; e, quando o Direito em
debate é um Direito estatal, a resposta, normalmente, será boa somente em
relação ao território de um dado Estado. Sessenta milhas por hora é a ve­
locidade máxima permitida nas estradas do Reino Unido, com exceção das
designadas vias expressas nas quais o máximo são setenta milhas por hora.21
Essa lei é boa, obviamente, somente para as estradas do Reino Unido regu­
ladas pela Lei de Tráfego nas Estradas (Road Traffic Regulation Act). Se eu
visitar um outro país, como o Canadá, espero que as leis sejam diferentes e,
ainda, expressas em diferentes unidades de medida. Lá, terei de conferir em
quilômetros por hora, e assim por diante. Em cada jurisdição, procuro por
um pedaço distinto de legislação (ou outro texto legislativo de autoridade)
que resolva a questão dentro daquela determinada jurisdição.
Juízos morais, apesar de pessoais e controversos, não são tão relati-
vísticos assim. Se advogo que dirigir acima de determinada velocidade é
inerentemente perigoso para a vida e a integridade física ou um desperdício
de recursos naturais, e se advogo que hum anos não devem colocar em pe­
rigo a segurança física dos outros ou fazer demandas excessivas de recursos
não renováveis, então sou obrigado a advogar que dirigir rapidamente é
errado em qualquer local onde possa causar perigo ou desperdiçar muito
combustível.
Esses juízos se aplicam universalmente. Não há dúvida de que eles são
suscetíveis de serem sustentados com argumentos somente em um discurso
moral, sem nenhum a fonte autoritária interpessoal para ir de encontro;
porém, em seu próprio caráter, essas são afirmações universalizáveis que
não estão restritas por jurisdição ou território. Certamente, circunstân­
cias alteram casos moralmente, mas o fazem de forma universalizável. A
verdade sobre questões morais não pode ser identificada por referência a
fontes estabilizadas, públicas e institucionais. No entanto, a verdade delas é

20 Cf. m a c c o r m ic k , Neil. “C om m ent”, p. 105 e 107 (dispondo que validade legal é um c o n ­


ceito jurisdicionalm ente relativo).
21 Cf. Road trafjic regulation act. Cap. 27, § 86, sched. 6 (em inglês).
Capítulo 12 Ainda sobre instituições e direitos 269

uma verdade sem restrições e universal no sentido de que podemos mesmo


estabilizá-la como tal.
Nesse momento, precisamos chegar, senão a uma conclusão, pelo menos
a um ponto confortante. O Direito, em seu caráter de ordem normativa ins­
titucional, possui, necessariamente, tanto conexões e contrastes com temas
políticos quanto com temas morais. O Direito, sendo, ao mesmo tempo, de
ordem normativa e de ordem institucional, conecta-se, naturalmente, com
cada um dos dois polos desse contraste. As demandas importantes sobre as
pessoas são feitas em nome do Direito e do Estado. É uma atitude difícil,
muitas vezes sem justificativa e, frequentemente, desvantajosa - senão até
mesmo perigosa - as pessoas seguirem seus próprios sentimentos sobre o
que julgam ser correto em detrimento do Direito e do Estado. No entanto,
ainda está no caráter de autonomia moral o que deve servir para cada um
de nós como o derradeiro árbitro entre as demandas de ordens normativas
institucionais e informais, e o derradeiro teste sobre que é certo fazer.
parte I Teoria e Filosofia do Direito

Análise Econômica do Direito (Law and Economics)

CAPÍTULO 1 3

O movimento análise econômica do Direito13

Richard A. Posner

Nos últimos trinta anos, o alcance da Economia tem se expandido


dramaticamente para além de seu tradicional campo das explícitas transa­
ções de mercado.2 Hoje, encontramos teoria econômica dos direitos de pro­
priedade, das organizações corporativas e de outras espécies, do Governo e
da política, da educação, da família, do crime e da punição, da antropologia,
da História, da informação, da discriminação racial ou sexual, da privacida­
de e, inclusive, do com portam ento dos animais. E, sobrepondo-se a todas
essas - à exceção da última - , encontramos, ainda, a teoria econômica do
Direito.3
Alguns economistas opõem-se a tal expansão, seja em seu todo ou, mais
comumente, em parte.4 Existem muitas más razões para tal oposição, estando
todas elas, creio eu, relacionadas entre si, de modo que há uma delas que se

1 e Texto originalm ente publicado com o “The law and econom ics m ovem ent”. The A m eri­
can Econornic Review 1987;77(2): 1-13. Todos os direitos reservados a American E cono­
m ics A ssociation. Traduzido para o português por Arthur Maria Ferreira Neto.
2 Ver, por exem plo: b eck er, Gary S. The econornic approach to hum an behavior; h i r s h l h i f h r ,
Jack. “The expanding dom ain o f econom ics”; s t i g i . h r , George J. “Econom ics - The im p e­
rial S c ie n c e ? ” ; r a d n i t z k y , Gerard & BERNHOLZ, Peter. Econornic itnperialisrn: the econornic
approach applied outside thefield o f economics.
3 Para um recente conspectus da análise econôm ica do Direito, ver meu livro Econornic
analysis o f law.
4 Ver, por exem plo: coase, Ronald H. “E conom ics and contiguous disciplines”. Coase é,

certam ente, um dos principais expoentes na Econom ia dos direitos reais, de m od o que
sua oposição está longe de ser total.
Capítulo 13 O m ovim ento análise econôm ica do Direito 271

mostra sutilmente melhor. Uma das más razões está presente na ideia de que
Economia significa o estudo dos mercados, enquanto o comportamento
que não for de mercado estará simplesmente fora de seu objeto de estudo.
No entanto, esse tipo de argumento não se fundamenta verdadeiramente
na Economia, mas representa, em vez disso, apenas um a má compreensão
comum sobre a linguagem; mais especificamente aponta para uma falha na
diferenciação entre três tipos distintos de palavras ou conceitos. O primeiro
tipo, ilustrado pela expressão custo marginal, é puramente conceituai. O termo
é, rigorosa e inequivocamente, definido por referência a outros conceitos do
mesmo modo como são os números, mas (assim como os números) não há,
no m undo real, qualquer objeto observável que este esteja nomeando (tente
encontrar o custo marginal de uma empresa em seus livros contábeis!).
O segundo tipo de palavra, ilustrada pela expressão coelho, refere-se a
um conjunto de objetos que existem no m undo real. Poucas palavras como
essas são puramente referenciais, uma vez que qualquer um estará autori­
zado a dizer um coelho rosa ou um coelho do tamanho de um homem sem
que, com isso, esteja usando equivocadamente a palavra, mesmo que ela não
esteja mais se reportando à descrição de algo que exista. De qualquer modo,
a função referencial predomina nesse caso. Por fim, há palavras como direito,
religião, literatura e economia as quais não são conceituais nem referenciais.
Tais palavras resistem a todo e qualquer esforço de definição. Elas, na ver­
dade, não possuem qualquer significado pré-determinado, e suas definições
de dicionário são sempre circulares. Elas podem ser usadas, mas não podem
ser definidas.5
Não se pode dizer que a Economia representa aquilo que os econo­
mistas fazem, já que muitos não economistas também fazem a Economia.
Também não se pode denom inar Economia a ciência da escolha racional,
pois a palavra racional carece de uma clara definição e, mesmo que venha a
ser ultrapassada tal dificuldade, também existirão teorias não econômicas
de escolha racional nas quais poucas previsões da Economia comum serão
mantidas, como ocorre, por exemplo, na teoria a qual assume que as prefe­
rências das pessoas são instáveis.
Além disso, também podem haver teorias econômicas não racionais, co­
mo ocorre no tipo de teoria de sobrevivência na organização industrial, m e­
diante a qual empresas que, aleatoriamente, adotam métodos de redução de

5 Para um a excelente discussão, ver: ELLis, John M. The theory o f literary criticism: a logiail
analysis.
272 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

seus custos acabam, vis-à-vis, expandindo seus competidores. Outro exem­


plo seria o marxismo. Também não se pode chamar Economia o estudo dos
mercados, não apenas porque essa caracterização acaba resolvendo a questão
do campo de domínio da Economia por meio de um limitador arbitrário,
mas porque outras disciplinas, como Sociologia, Antropologia e Psicologia
também se dedicam ao estudo dos mercados.
Assim, talvez o melhor que se possa dizer sobre essa definição é que se
trata de um conjunto aberto de conceitos (tais como competição perfeita,
maximização da utilidade, equilíbrio, custo marginal, mais-valia do con­
sumidor, elasticidade de demanda e custo de oportunidade), sendo que a
maioria desses é derivada de um conjunto comum de presunções sobre o
comportamento do indivíduo, as quais poderão ser usadas na realização de
previsões sobre o comportamento social. Com isso, esses conceitos, quando
usados com densidade suficiente, produzem uma obra acadêmica própria
da Economia, independentemente de seu objeto específico ou da titulação
de seu autor. Quando a Economia é definida desse modo, não há nada que
torne o estudo do casamento e do divórcio menos compatível, a priori, com
a Economia do que o estudo da indústria automobilística e do nível de in­
flação.
Algumas vezes se afirma que a tentativa de expansão da Economia, do
comportamento de mercado para o comportamento não mercadológico,
mostra-se como prematura até que sejam resolvidos os problemas centrais
presentes no estudo dos mercados explícitos. Como podem os economistas
pretender explicar os índices de divórcio se sequer conseguem explicar o
comportamento em oligopólios? No entanto, essa pergunta retórica é apenas
uma variação do primeiro problema destacado, no sentido de que a Econo­
mia teria um objeto específico previamente determinado, ou seja, um dom í­
nio pré-definido. As ferramentas da Economia podem não ser boas para a
resolução de um grande número de importantes problemas na compreensão
dos mercados explícitos; isso, porém, não é razão para que se bata com a
cabeça contra a parede. A Economia não possui uma missão predestinada
para solver todos os mistérios do mercado. Talvez ela tenha mais sucesso na
explicação de comportamentos de tipo não mercadológicos do que de alguns
comportamentos típicos de mercado.
Além disso, existe a noção de que trabalhar com Economia em cam­
pos que possuem sua própria tradição acadêmica, como História e Direito,
exigirá do economista o domínio de tanto conhecimento não econômico
que, ao final, todo o seu investimento educacional será desproporcional aos
Capítulo 13 O m ovim ento análise econôm ica do Direito 273

eventuais frutos dessa pesquisa interdisciplinar; portanto, os economistas


deveriam ficar de fora desses campos do conhecimento. Ocorre que, além
de desprezar a possibilidade de colaboração entre economistas e os atuan­
tes em outras disciplinas, esse argumento pressupõe que Economia é algo
que somente poderá ser feito por pessoas com Ph.D. em Economia. Pode
ser mais fácil para um antropólogo aprender economia do que para um
economista aprender antropologia. Talvez a fração do treinamento em Eco­
nomia irrelevante para a aprendizagem da análise econômica do fenômeno
antropológico seja maior do que a fração do treinamento antropológico
irrelevante. Ou, ainda, talvez a teoria econômica seja mais compacta do que
o corpo de conhecimentos que chamamos Antropologia (provavelmente
também é mais fácil aprender Economia do que aprender a língua chinesa).
Ou, simplesmente, pode ser que (e isso ocorreu com a análise econômica do
Direito) determinado antropólogo leve mais jeito com a Economia do que
um economista em relação à Antropologia.
É apenas quando se define a Economia de um m odo quase medieval,
como obra de membros de uma guilda determinada (a guilda de Ph.Ds. em
Economia), que se pode concluir que a Economia do Direito realizada por
profissionais da área jurídica ou a Economia da História realizada por histo­
riadores não podem ser consideradas verdadeiras Economias. O surgimento
de uma Economia não mercadológica pode ter produzido um amplo - mes­
mo que não reconhecido - aumento no núm ero de economistas!
A noção de que a Economia não mercadológica é, de algum modo, pe­
riférica à Economia está relacionada ao fato de existirem poucas análises fru­
tíferas dos mercados explícitos que não sejam de ordem econômica, mesmo
que existam alguns admiradores da análise de Max Weber acerca do papel
do protestantismo no surgimento do capitalismo que venham a colocar
em disputa essa afirmação. Foi quase por acaso que os mercados explícitos
passaram a ser pensados como matéria típica da Economia. Não obstante
o fato de outras áreas relacionadas ao comportamento social, tal como o
Direito, serem extensivamente estudadas a partir de outros ângulos além
da Economia, não há razão para se concluir que essas áreas não possam ser
estudadas de m odo proveitoso por meio das ferramentas da moderna teoria
econômica.
Além disso, outra equivocada razão para se ter hostilidade diante da
Economia não mercadológica é o medo de que isso provoque uma ruptura
na Economia, ao associar o economista ao que seja, política e moralmente,
de mau gosto, bizarro ou controverso (tal como pena de morte, poligamia
274 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

ou escravidão após a Guerra Civil); ou ao apresentar propostas referentes a


uma política específica (como vale-educação); ou, ainda, defender a ideia,
básica na Economia não mercadológica, de que os seres hum anos são,
integralmente ou na mais ampla gama de suas interações sociais, agentes
racionais maximizadores. Se passar a ser associada a esses assuntos altamen­
te sensíveis, a Economia poderá perder parte de sua aparente objetividade
científica, a qual os economistas se esforçaram tanto para cultivar. E tudo
isso diante das óbvias dificuldades que ela já enfrenta, em especial em razão
do fato de grande parte das tradicionais micro e macroeconomia já serem
política e eticamente controversas, como se vê nos atuais debates sobre
livre-comércio, desregulação e défice com gastos.
No entanto, também essa reclamação faz parte da ideia falaciosa de
que existe um campo pré-determinado para a Economia. Caso existisse esse
campo, seria natural afastar-se imediatamente desses empreendimentos eco­
nômicos periféricos e controversos. Se eu, porém, estiver certo sobre o fato
de que não existe um campo fixo, pré-ordenado ou natural para a Economia
(ou, ainda, que política, penalização e exploração são, ao menos a priori,
matérias apropriadas para a Economia do mesmo m odo que o são as ope­
rações praticadas no mercado de trigo), mostra-se, então, como covarde a
tentativa de evitar determinadas matérias apenas porque possam ser política
ou eticamente (existe diferença entre estas?) controversas em determinado
momento.
Uma razão um pouco melhor para se questionar a expansão da Econo­
mia para além de suas fronteiras tradicionais é o ceticismo acerca da pos­
sibilidade de as ferramentas econômicas conseguirem funcionar de modo
adequado nesses novos campos; ou, ainda, sobre a disponibilidade de dados
adequados para que sejam testadas as hipóteses econômicas. Talvez esses
sejam campos em que a emoção domine a razão ou talvez os economistas
não possam dizer muito sobre emoções. Além disso, os mercados explícitos
geram uma quantidade expressiva de dados (preços, custos, produção, em ­
pregos etc.), a qual facilita muito a pesquisa empírica - mesmo que apenas
uma parcela muito pequena de economistas realize, efetivamente, pesquisa
empírica.
Essas questões sugerem a necessidade de uma resposta funcional - em
vez de uma resposta definicional - para a pergunta sobre os limites da Eco­
nomia: Economia representa o conjunto de aplicações frutíferas da teoria
econômica. De qualquer modo, não é necessária uma pesquisa detalhada da
Economia não mercadológica para se perceber que a análise econômica tem
Capítulo 13 O movimento análise econômica do Direito 275

se m ostrado frutífera ao tratar de assuntos não mercadológicos tão variados


como educação, História econômica, causas da legislação regulatória, com ­
portam ento de instituições sem fins lucrativos, divórcio, diferenças salariais
em razão de raça e sexo, prática e controle do crime, bem como (conforme
desejo defender) leis que regulam a propriedade, a responsabilidade civil e
os contratos.6 Esse sucesso se mostra satisfatório para estabelecer a Econo­
mia não mercadológica como um ramo legítimo da Economia, o que sugere
a suspensão, ao menos temporária, da descrença manifestada pelos céticos e
duvidosos. De fato, tão rotineira se tornaram, nos últimos anos, essas áreas
da Economia não mercadológica (por exemplo, a educação compreendida
por meio das lentes da teoria do capital hum ano), que muitos jovens eco­
nomistas não mais se compreendem como estando fora das fronteiras tradi­
cionais da Economia. A distinção entre mercadológico e não mercadológico
está desaparecendo.

O campo específico da Economia não mercadológica que desejo ana­


lisar é a Economia do Direito ou a análise econômica do Direito (Law and
Economics), como é chamado frequentemente. Em razão do enorm e alcance
do com portam ento regulado por sistemas jurídicos, a análise econômica do
Direito poderia ser definida de m odo tão amplo que poderia praticamente
coexistir com a Economia tradicional. Isso, porém, não seria uma definição
muito útil. No entanto, excluir determinados conjuntos de leis que regulam
mercados explícitos - como direito contratual e de propriedade, direito do
trabalho, direito societário e antitruste, utilidade pública e regulação, bem
como tributação - seria excessivamente restritivo. Por outro lado, se esses
conjuntos de leis são incluídos, em que sentido poderia a análise econômica
do Direito ser qualificada como um ramo da Economia não mercadológi­
ca? (não estou sugerindo que essa seja uma pergunta importante; pode, na

6 Para alguns exem plos, ver: becker, Gary S. A treutise on the fam ily; e Humart capital: a
theoretical anil em pirical analysis, w ith specific reference to education; a s h e n f e l t e r , Orley
& rees, Albert. D iscrim ination in labor m arkets; fogek , Robert W. & engerm an , Stanley
L. The reinterpretation o f am erican history; e h r l ic h , Isaac. “Participation in illegitim ate
activities: an econornic analysis”; pyle, David J. The economics o f crim e an d law enforce-
tnent; s t i c l e r , George ]. “The theory o f econornic regulation”.
276 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

verdade, ser apenas um argumento para se descartar um a distinção que não


possui qualquer interesse).
Assim como ocorre com qualquer termo não referencial e não concei­
tuai, o único critério possível para a definição do que representa a análise
econômica do Direito é a utilidade, não a precisão. O propósito de se des­
tacar um campo delimitado e chamá-lo análise econômica do Direito (ou
melhor, por ser mais claro, Economia do Direito) é identificar um a área da
pesquisa econômica na qual o conhecimento substancial do Direito, em
seus aspectos tanto doutrinários quanto institucionais, possa ser relevante.
Muitos problemas econômicos nessas áreas do Direito, como tributação e
relações trabalhistas, não exigem muito conhecimento jurídico para serem
resolvidos. Mesmo que os tributos somente possam ser fixados por meio
de leis, na maior parte das vezes, os detalhes da lei tributária ou não são
relevantes para o analista - por exemplo, quando se questiona qual seria o
efeito das doações em caridade na redução dos parâmetros da tributação da
renda - ou são transparentes e não problemáticos.
Do mesmo modo, no campo do direito trabalhista, podem ser estuda­
dos os efeitos do seguro-desemprego relativamente ao grau de desemprego
mesmo que não se saiba muita coisa sobre as leis estaduais e federais que
regulam esse benefício, não obstante necessite-se saber alguma coisa sobre
o assunto. Vamos supor que se queira estudar as conseqüências de se per­
mitir que o reclamado em um litígio sobre discriminação no trabalho possa
deduzir da remuneração que será obrigado a pagar ao reclamante (caso
este consiga dem onstrar que foi demitido por causa de um critério de raça
ou sexo ou outro proibido) todos os benefícios do seguro-desemprego
que tal reclamante tenha recebido depois de ter sido demitido. Não se irá
muito longe nesse estudo sem um conhecimento razoável sobre questões
não óbvias das leis que proíbem a discriminação no emprego. Existe um
entendimento jurisprudencial uniforme sobre a dedução ou não dedução
desses benefícios? Esses benefícios que podem ser deduzidos deverão ser
ressarcidos ao Estado ou poderão ficar com o empregador? A lei exige do
empregado que busca reparação por discriminação no emprego que vá atrás
de um novo emprego? Como é computada a indenização? A Economia do
Direito é o conjunto de estudos econômicos que são construídos em cima
do conhecimento detalhado de uma área do Direito. É irrelevante que tais
estudos sejam realizados por um jurista, um economista, alguém com os
dois diplomas ou um time de juristas-economistas.
Capítulo 13 O movimento análise econômica do Direito 277

O movimento análise econômica do Direito tem apresentado pro­


gressos em inúmeras áreas da regulação jurídica de mercados explícitos, o
que inclui leis antitruste, regulação de bens e utilidades públicas, fraudes e
competição injusta, falência, transações asseguradas, outras áreas do direito
comercial, direito empresarial e regulação de atividades securitárias, tribu­
tação, inclusive no comércio interestadual, área que os tribunais regulam
sob a Cláusula de Comércio (commerce clause) presente na Constituição
estadunidense.7
Em nenhum a dessas áreas é controvertida a participação de econo­
mistas ou juristas que pensam como economistas (caso se insista na dife­
renciação a partir de guildas), mesmo que alguns juristas intransigentes
ainda continuem a defender o isolamento da Economia. Além disso, existem
muitas divergências entre os próprios economistas sobre várias questões
particulares - um exemplo notável disso está no antitruste. Um campo de
regulação jurídica de um mercado explícito que está começando a se bene­
ficiar da Economia é o da propriedade intelectual, especialmente quanto a
direitos autorais e marcas. As patentes têm sido objeto de estudo da Econo­
mia há algum tempo.
As áreas do Direito e da Economia nas quais economistas e juristas
manifestam um certo grau de desconforto (algumas vezes classificadas arbi­
trariamente) são os espaços não mercadológicos das áreas - crime, respon­
sabilidade civil e contratos, meio ambiente, família, processos legislativos e
administrativos, direito constitucional, jurisprudência e o processo judicial,
a História do Direito, o direito primitivo e outros. Todas as razões que apre­
sentei, inicialmente, com o intuito de justificar porque alguns economistas
resistem cm estender a Economia para além de seus domínios tradicionais
dos com portam entos de mercados explícitos se fundem em relação a essas
áreas.
Aliás, sendo essas questões tam bém muito próximas do cerne do que
os juristas acreditam ser o diferencial sobre o Direito - de modo a pensarem
eles que isso exigiria algo além de um mero método de regulação econômi­
ca - , esse ramo da análise econômica do Direito assombra muitos juristas.
Além disso, os juristas tendem a possuir ideias mais rígidas e estereotipadas
sobre os limites da Economia do que os próprios economistas, o que se

7 O trabalho nestas áreas está resum ido em meu livro Economic analysis o f law (p.3-5 e Ca­
pítulo 26). É interessante notar que a análise econôm ica dos financiam entos assegurados
se encontra, agora, dom inada por juristas econom icam ente inclinados. Ver s c o t t , Robert
E .“A relational theory o f secured financing” e as referências por ele citadas.
278 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

deve, em parte, ao fato de os juristas não conhecerem a extensão da Econo­


mia aos comportamentos não mercadológicos (o que é recente, não obstan­
te se possa ver que suas raízes remontam a Adam Smith e Jeremy Bentham).
De fato, uma demarcação que coloca, de um lado da divisão, o financia­
mento assegurado e, de outro, o direito contratual, aparenta ser totalmente
artificial. Desse modo, uma distinção entre Economia mercadológica e não
mercadológica pode ser tanto arbitrária quanto desinteressante.

B
Eu gostaria de atribuir algum sentido à análise econômica do Direito
não mercadológico. Duas são suas premissas básicas. A primeira é que as
pessoas agem como maximizadoras racionais de suas preferências quando
tomam decisões não mercadológicas, como quando decidem se casar ou
divorciar, cometer ou não cometer crimes, realizar um a prisão, ajuizar um
litígio ou conciliar uma disputa judicial, dirigir um carro com cuidado ou
de m odo descuidado, poluir (é uma atividade não mercadológica, pois a po­
luição não pode ser comercializada 110 mercado), recusar a se associar com
pessoas de diferentes raças ou, ainda, fixar uma idade para a aposentadoria
compulsória de seus empregados. A segunda premissa é que as regras do
Direito operam de m odo a im por preços (algumas vezes subsidiar) a essas
atividades não mercadológicas de m odo a alterar o grau de ocorrência ou a
característica dessas atividades.
Uma terceira premissa, discutida em maior profundidade mais adiante,
guia algumas pesquisas da Economia não mercadológica do Direito: as re­
gras de common law (isto é, feitas pelos juizes) são melhor explicadas como
esforços, conscientes ou não, para se atingir resultados da eficiência de Pareto
ou Kaldor-Hicks.
As primeiras duas premissas levam a previsões como: um aumento na
demora dos julgamentos pelos tribunais levará a uma redução (todas as ou­
tras coisas mantidas iguais - uma qualificação que será aplicável a todos os
meus exemplos) no número de processos ajuizados; reconhecer o interesse
em um prejulgamento de um dos litigantes prevalecentes diminuirá 0 pata­
mar de conciliações; divórcios consensuais distribuirão riquezas das mulheres
para os homens; leis que definem indenizações em acidentes automobilísticos
não culposos aumentarão o núm ero de acidentes fatais, mesmo que essas
leis não sejam aplicáveis a tais acidentes; substituição do requisito negligência
comparativa por negligência contributiva aumentará a responsabilização e o
Capítulo 13 O m ovim ento análise econôm ica do Direito 279

prêmio dos seguros de acidente, mas não modificará o núm ero de acidentes
(a exceção do fato de que o aumento no preço do seguro resulta na dim i­
nuição de motoristas e menos pessoas dirigindo); aum entar intensidade e
certeza da penalização criminal reduzirá o índice de crime; condenar a parte
perdedora em um processo judicial a pagar honorários advocatícios ao ad­
vogado da parte vencedora não reduzirá o núm ero de processos judiciais;
abolição da cláusula de reserva no beisebol não afetou a mobilidade dos
jogadores (o teorema de Coase reafirmado como uma hipótese); revisão, em
1978, das leis de falência provocou mais pedidos de falências e aum entou a
taxa de juros; e revogação de leis que proíbem a venda de bebês para adoção
reduziria, ao invés de aumentar, o preço final dos bebês.
Dei uma mistura de hipóteses óbvias e não óbvias que podem ser de­
rivadas de minhas premissas básicas. Cabe reparar que não disse hipóteses
intuitivas e não intuitivas, porque todas são contraintuitivas para os que
acreditam, como o fazem alguns economistas e alguns juristas, que as pessoas
não são maximizadores racionais, a não ser quando estão praticando tran­
sações em mercados explícitos, ou que as regras jurídicas não possuem um
efeito substancial de incentivo, talvez porque as regras são mal divulgadas ou
porque as sanções aplicáveis quando de sua violação são impostas com pouca
frequência ou de modo irregular.

c
Até o presente m om ento da m inha discussão sobre a análise econômi­
ca da regulação jurídica do com portam ento não mercadológico, focalizei
minha análise nos efeitos da mudança jurídica dos comportamentos. Al­
guém poderia inverter a seqüência de m inha exposição e perguntar como
as mudanças no com portam ento podem afetar o Direito. Para fazer essa
reversão, porém, será preciso termos um a teoria do Direito paralela à teo­
ria da maximização racional do comportamento. A teoria econômica da
common law, definida de m odo amplo como aquela criada por juizes e não
por legisladores nem por assembleias constituintes nem, ainda, por outros
órgãos não judiciais, afirma que a common law é melhor compreendida não
apenas como um mecanismo de precificação designado para produzir uma
alocação eficiente de recursos no sentido de eficiência de Kaldor-Hicks8.

s Cf. m eu livro Econornic analysis o f law (pt. 2); landes, W illiam M. & posner, Richard A.
The econornic strueture o fto rl law.
280 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

Essa teoria implica que, quando for modificado o comportamento, a


lei deverá m udar também. Suponhamos, em um primeiro momento, que
as pessoas vivam a uma distância muito próxima umas das outras. A luz
natural será um produto muito escasso nessas circunstâncias, de m odo que
seu valor de troca poderá exceder os custos necessários para a imposição do
direito de propriedade nesses locais. Em um segundo momento, as pessoas
começam a se espalhar, de m odo que o valor da luz natural (no sentido eco­
nômico de valor de troca em vez de valor de uso) cai. Com isso, o resultado
do valor social do direito de propriedade (isto é, o valor do direito menos
o custo de sua imposição forçada) poderá ser negativo. Esses dois estágios
em que o m undo se colocou representam, de forma rudimentar, a situação
da Inglaterra e dos Estados Unidos da América no século xvill. Os ingleses
reconheciam a existência de um Direito limitado à luz natural, denominado
luzes antigas (ancient lights). Q uando decidiram qual parte da common law
inglesa adotariam, os tribunais estadunidenses posteriores à Declaração de
Independência rejeitaram a doutrina das luzes antigas - precisamente como
havia previsto a teoria econômica da common law.
Outro exemplo é a adoção do sistema de apropriação, com base na posse
(appropriation system), do direito às águas no oeste árido dos Estados Unidos
da América. Na parte da Inglaterra onde há abundância de águas e no leste
dos Estados Unidos, prevaleceu o sistema que atribui direitos ao proprietário
do terreno que mantém margem com a faixa de água (riparian doctrine).
Esse é um sistema comunitário de direitos, o qual se apresenta como um
meio-termo entre a existência de direitos individuais e sua completa inexis­
tência, de modo que é ineficiente no tangente a bens escassos. O sistema de
apropriação era e ainda é mais eficiente para áreas secas (isto é, nos locais em
que a água é escassa ou não abundante) - , e será precisamente nesses locais
que encontraremos esses tipos de sistema, precisamente como prevê a teoria
econômica da common law.
Ou considere, ainda, a resposta dada pelos estados do leste e do oeste
dos eua sobre o problema das pastagens sem cerca (fencing out) vs. pasta­
gens com cerca (fencing in). As pastagens sem cerca se referem a um sistema
de direitos reais em que os prejuízos causados pelo gado que se perdeu
indo além de seus limites são indenizáveis apenas caso o proprietário da
plantação ou dos bens que sofreram danos tiver realizado esforços razoá­
veis no sentido de levantar cercas. As pastagens com cerca se referem a um
sistema em que esse dever não é imposto, de modo que o proprietário do
gado deverá cercá-los, caso queira evitar o risco de sua responsabilização.
Capítulo 13 O m ovim ento análise econôm ica do Direito 281

O primeiro sistema é mais eficiente se a proporção de plantação para gado


for pequena, uma vez que é mais barato para o agricultor do que para o
pecuarista levantar a cerca. Se a proporção for contrária, as pastagens com
cerca representam um sistema mais eficiente. De fato, os estados pecuaristas
utilizam o sistema de pastagens sem cerca, enquanto Inglaterra e os estados
norte-americanos do leste utilizam o sistema de pastagens com cerca. M ui­
tos exemplos similares poderiam ser apresentados.9
Duas objeções a esse ramo da análise econômica do Direito devem ser
levadas em consideração:

(1) A prim eira é a de que uma teoria do Direito não pode ser testada,
já que, quando alguém está exam inando os efeitos do com portam ento
sobre a lei em vez de examinar as leis sobre o com portam ento, as cor­
respondentes variáveis tendem a não ser quantitativas: não se trata de
um preço nem de um valor de saída, mas de um padrão de regras. No
entanto, o estudo científico das regras sociais não é impossível; o que
é, afinal, a lingüística? Pastagens com cerca vs. pastagens sem cerca (ou
luzes antigas vs. não adoção das luzes antigas, ou o sistema que atribui
direitos ao proprietário do terreno que m antém margem com a faixa de
água vs. o sistema de apropriação do direito às águas) é uma variável
dicotômica dependente a qual pode ser tratada pelos métodos m oder­
nos da análise estatística. E se for desejável, um a variável contínua pode
ser criada utilizando-se o ano no qual uma lei específica foi adotada (a
adoção há mais tem po indicaria que a lei seria mais fortemente apoia­
da), a gravidade das sanções ou os gastos na aplicação da lei, de m odo a
distribuir Estados ou nações dentro de um contínuo.
(2) James Buchanan, juntam ente com alguns novos economistas austría­
cos, defende que o Direito não deve ser uma variável instrum ental pro­
jetada para maximizar riqueza.10 Os juizes não deveriam ser incumbidos
de tom ar decisões econômicas - faltaria a eles treinam ento e informação
para que tomassem sabiamente tais decisões. Eles deveriam se valer de
costumes e precedentes para construir um a m oldura de fundo estável,
mas distinta, que pudesse ser aplicável ao com portam ento mercadoló­
gico e ao não mercadológico. Isso, porém , representa uma objeção à
parte norm ativa da análise econômica do Direito - ao se sustentar, por

9 Ver as fontes citadas na nota 7, a partir das quais os exem plos foram tirados.
10 Ver buchanan , James M. “G ood econom ics - bad law”.
282 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

exemplo, que a common law (e talvez outros sistemas jurídicos) pode


ser modificada de forma a aproximá-la do modelo econômico da lei efi­
ciente - e o mais interessante e prom issor aspecto da análise econômica
do Direito é o positivo. Afirmo isso não por causa da preferência pelo
positivo em vez do questionam ento normativo, mas porque tão pouco
é conhecido sobre a natureza sistemática do Direito. O Direito não
pode ser tão bem com preendido de m odo que alguém possa m anter
um a opinião confiante sobre o m odo correto de se aprim orar os juizes,
tornando-os mais economicam ente sofisticados ou mais obedientes aos
precedentes e à tradição.

II
Muito do que disse até aqui já é notícia velha, ao menos para os que
têm familiaridade com o movimento análise econômica do Direito. Por isso,
deixe-me passar a analisar algumas novas aplicações da análise econômica do
Direito: a liberdade de expressão e a liberdade religiosa.

A
Há muito tempo, reconhece-se que o processo por meio do qual a ver­
dade emerge de um redemoinho de ideias assemelha-se com a competição
travada no mercado por bens e serviços comuns: e daí temos a influente
metáfora mercado de ideias. Também é bastante conhecido o fato de que, em
razão da incompletude das leis de marcas e patentes com um sistema de di­
reitos de propriedade de ideias, a produção de ideias, frequentemente, gera
benefícios externos. Aaron Director" e Ronald Coase12 enfatizam a pecu­
liaridade do liberal m oderno que prefere a liberdade no mercado de ideias
à liberdade nos mercados de bens e serviços comuns (sendo que ambas as
liberdades fizeram parte do conceito de liberdade do século xix) e atribuem
essa preferência ao autointeresse dos intelectuais.
Os economistas, porém, têm dedicado pouca atenção aos detalhes da
regulação jurídica nessa área. Nos últimos setenta anos, os tribunais desen­
volveram uma complexa doutrina sobre o assunto por meio da interpreta­
ção da garantia da liberdade de expressão consagrada na Primeira Emenda

11 “The parity o f the econornic market place”.


12 “The market for good s and the market for ideas”.
Capítulo 13 O movimento análise econômica do Direito 283

à Constituição dos e u a . Tanto os efeitos dessa doutrina sobre o mercado de


ideias quanto a lógica da Economia (se existe) aplicável a tais doutrinas têm
fornecido questões interessantes para a análise econômica.
No referente aos efeitos produzidos, acredito serem inúmeros. Não
obstante a inflamada retórica utilizada pelos tribunais quando discutem o
direito à liberdade de expressão, eles têm apresentado um grande núm ero
de restrições - nos protestos, na obscenidade, no discurso do empregador
na negociação coletiva para as eleições de representantes, na publicidade
comercial, nas ameaças, na difamação e no conteúdo dos programas de te­
levisão e rádio. Ainda que os estadunidenses aparentem gozar de maior
liberdade de expressão do que os cidadãos da Europa ocidental, do Japão e
das outras nações democráticas em nível equivalente de desenvolvimento
ao dos Estados Unidos, a distância entre eles parece ter diminuído e não se
ampliado desde que a Suprema Corte iniciou um movimento agressivo de
proteção da liberdade de expressão nos anos 1940.
Pode ser que, assim como as nações vão tornando-se mais ricas com
uma população mais educada e maiores opções de lazer, os ganhos com a
restrição da liberdade de expressão - que se relacionam, principalmente,
à preservação da estabilidade social e política - declinem na medida dos
custos em obstruir os novos progressos e da redução do bem-estar dos pro­
dutores e consumidores de ideias. Essas tendências, especulo eu, são suficien­
temente marcantes para fazer surgir (excluindo-se, talvez, os países totalitá­
rios) um aumento dramático na liberdade de expressão, independentemente
dos elementos específicos trazidos pelas leis de liberdade de expressão.
O Direito estadunidense13 possui inúmeras características econômicas
interessantes. Na evolução das leis de liberdade de expressão, o primeiro
modo de regulação é a censura de livros e outros materiais de leitura. O
antagonismo maior da lei em relação à censura do que em relação à punição
criminal ou outro m odo de regulação ex post - posterior ao fato (por exem­
plo, processos por difamação) - pode ser expressado na regra de que as res­
trições prévias ao direito de livre expressão são especialmente desfavoráveis.
Censura é uma forma de regulação exante do mesmo m odo que a fixação de
limite de velocidade no trânsito. Quanto menos comum é o mal substantivo
(os custos resultantes de um acidente de trânsito culposo, no caso do limite
de velocidade, ou os custos resultantes de um artigo de jornal difamatório

13 Bem sintetizadas - e em um form ato acessível a não juristas - encontram -se em: STONE,
Geoffrey R. et al. C onslilulional law, p.7.
284 Parte I Teoria e Filosofia do Direito

ou traiçoeiro, no caso da censura) e quanto mais solvente for o potencial


ofensor11, mais fraco será o caso para uma regulação ex ante.
Com o crescimento da educação e da estabilidade política, os riscos
sociais que abalam a liberdade de expressão declinaram; podemos supor
que, hoje, a fração dos livros e artigos de revistas que contém conteúdo efe­
tivamente danoso é bem pequena. Os custos de um sistema em que o editor
deve obter uma licença de um censor público para cada livro que deseja
publicar são capazes de acabar com os benefícios de fazer passar, ocasio­
nalmente, uma ideia proibida, especialmente considerando que as editoras
possuem recursos suficientes para pagar multas e indenizações para qual­
quer dano que venham a provocar.
Assim, em termos econômicos, faz mais sentido, nessas situações, con­
fiar em uma regulação expost (por meio de punição criminal e ações inde-
nizatórias) das ideias que se apresentarem como puníveis. A censura deve
ser mantida, no entanto, em áreas como documentos estatais sigilosos, nas
quais a probabilidade de dano é alta e a magnitude do dano, caso ocorra,
será tão expressiva (por exemplo, na revelação de segredos militares sensí­
veis) que a ameaça de punição não deterá adequadamente o ofensor por
não possuir recursos suficientes.
Muitos desses argumentos podem, por certo, ser utilizados contra a
regulação ex ante de questões de segurança, como poderia ser feito pela
Agência de Fiscalização de Alimentos e Medicamentos (Food and Drugs
Administration - f d a ) e pela Agência de Saúde e Segurança Ocupacional
(Occupational Safety and Health Administration - o s f ia ). Uma diferença
central é que, enquanto a Primeira Emenda proíbe a excessiva regulação do
mercado de ideias (do mesmo m odo como o mercado da religião, como ve­
remos em seguida), não há qualquer dispositivo constitucional que proíba
diretamente uma excessiva regulação dos mercados convencionais de bens