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Jusnaturalismo vs positivismo jurídico: un debate

superado
por CARLOS MARÍA CÁRCOVA
Marzo de 1996
REVISTA REVISTA DE CIENCIAS SOCIALES Nro. 39,
FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE VALPARAISO
Id SAIJ: DACF010073

1.Un poco de historia "... De las dos partes principales de nuestra naturaleza, razón y pasión, proceden las dos clases de
conocimientos: matemático y dogmático. El primero está libre de disputas y controversias, cosas en que la verdad y el
interés de los hombres no se oponen entre si, pero en el segundo no hay nada que no se pueda discutir, porque compara
a los hombres y trata a sus derecho y beneficios; de forma que tantas veces como esté la razón en contra de un hombre,
otras tantas estará él en contra de la razón. De ello se desprende que todo lo que han escrito los hombres acerca de la
justicia y de la política se halla plagado de contradicciones ...

Para reducir esta doctrina a las reglas y a la infalibilidad de la razón no existe otro medio que establecer unos principios
básicos tales que, al no inspirar desconfianza a la pasión, no sean desplazados; y a continuación fundamentar, a partir
de ellos, la verdad de las cosas en la ley natural (que hasta ahora ha sido establecida en el aire) de modo que el conjunto
resulte inexpugnable. Ya conoce S.S. por nuestras conversaciones privadas cuáles son estos principios aptos para servir
de fundamento, pero siguiendo sus instrucciones han sido aquí ordenados metódicamente ... Presento esta obra a S.S.
como la auténtica y única fundamentación de semejante ciencia ... Sería extraordinariamente beneficioso para la
República que todos los hombres profesaran las opiniones aquí expuestas referentes al derecho y a la política" Con
estas palabras introducía Thomas Hobbes, en 1640, a la consideración de su protector el joven Guillermo, Príncipe de
Newcastle, el texto de la primera de sus grandes obras políticas los "ELEMENTOS DE DERECHO NATURAL Y
POLÍTICO" (1979). Delineaba en esa epístola, con notable sencillez y economía expresiva, el gran proyecto intelectual
del jusnaturalismo racionalista del siglo XVII: formular una teoría del derecho, de la moral y de la política "more
geométrica". Una teoría que, rompiendo con el modelo aristotélico que informaba el historicismo dominante, fuera capaz
de explicar y fundar aquellas prácticas y conocimientos a la manera en que lo hacían las ciencias demostrativas. Este fue
el criterio metódico que permitió considerar a autores tan heterogéneos como Locke, Hume, Groccio, Puffendorf, Kant o
Rousseau, junto a Hobbes y muchos más, como integrantes de una misma escuela (conf. Bobbio, 1985,73).

Este afán racionalizador, tendió a desvincular el derecho, la moral y la política, de la autoridad de las tradiciones y,
consecuentemente, de otorgarles una fundamentación capaz de trascender los grandes relatos para instalarse en un
más firme terreno, constituido a partir de unos pocos principios autoevidentes de los cuales deberían inferirse el conjunto
de las normas o reglas del orden. Se trataba, pues, de una puesta en práctica del modelo demostrativo que exhibía,
orgulloso, su carácter abstracto y formal.

Como es sabido, el predominio absoluto del pensamiento jusnaturalista duró aproximadamente dos siglos. Pero aún
cuando con los comienzos del siglo XIX se inicia también su declinación, y emergen, con fuerza renovada, el historicismo
y con gran contextura teorética el positivismo, su influencia perdura, ostensiblemente, hasta nuestros días. Por una parte,
porque el modelo racional consensualista subyace en el fundamento político de la organización del Estado moderno y
renace actualmente en las distintas variantes del neo-contractualismo (Rawls, Appel, Habermas, Nino, etc.) ; por la otra,
porque, desde una perspectiva epistémica, el positivismo primero y las corrientes analíticas mas tarde, representan más
una continuación que una ruptura respecto de la concepción jusnaturalista, en tanto fundamentan el orden en una matriz
que también es de naturaleza formal y abstracta. La noción de sistema que vértebra la obra justicieramente emblemática
del positivismo, la TEORÍA PURA DEL DERECHO de Hans Kelsen, es de naturaleza axiomática. O por lo menos lo ha
sido hasta que -pocos años antes de su muerte- el gran jurista austríaco introdujera importantes novedades, ciertamente
aún no elaboradas, en relación con el status epistemológico de la categoría de "norma fundamental" como ficción (1987,
p.81 y ss).

Son muchos los autores que han intentado mostrar, -aunque desde criterios muy heterogéneos- esta continuidad entre
los dos grandes paradigmas de ciencia jurídica de nuestro tiempo. Al punto de concebir, solo como verdadero
impugnador (de ambos) al tipo de enfoque que, nacido con Aristóteles, informa luego la concepción historicista y llega
hasta nuestros días de mano de la nueva retórica y de la hermenéutica, influyendo, claramente, además, en el desarrollo
de las denominadas corrientes críticas del pensamiento jurídico contemporáneo. Un enfoque que podría denominarse
"comprensivo" frente al que es propio tanto del jusnaturalismo como del positivismo, al que podría, en cambio,
denominarse "explicativo", según la tradicional distinción que da título a una de las obras más significativas de G.H. Von
Wright (1979).

No cabe duda que el intento de los jusnaturalistas de fundar una ética racional, liberada de la teología y encargada de
fundamentar la universalidad de los principios de la conducta humana, fue una empresa imponente. Tampoco puede
ignorarse, el enorme valor elucidatorio del positivismo crítico. Sin embargo, la pregunta que debería formularse frente a
las insuficiencias, inconsecuencias y aporías de ambos modelos, es si los presupuestos epistémicos sobre los que ellos
se asientan, son los adecuados. No se trata, al formular esta pregunta, de ignorar que, al lado de las cuestiones de esa
índole, corren en paralelo las cuestiones de carácter político o, dicho de otra manera, la apreciación que de las teorías y
doctrinas se realiza en función de las consecuencias que ellas ofrecen en el concreto plano de las relaciones sociales, de
la organización y distribución del poder, de las formas de su ejercicio, etc.

2. Crítica política y crítica metódica.

El empeño jusnaturalista de construir un orden universalmente válido, había implicado una batalla memorable, como
afirma Bobbio (op.cit. pp. 73 y ss.), contra el principio de autoridad dominante en los estudios de derecho. También había
servido, por otro lado, para otorgar fundamento a las formas mas despóticas del absolutismo político. Cualquier teoría
que pretenda "naturalizar" la vida social no implica sino una forma de legitimación y reproducción de un determinado y,
ciertamente, contingente modo de reparto del poder social. Toda teoría, en cambio, positiva y realista tiene la ventaja
-aunque no se proponga dar cuenta de la contingencia- de evitar el riesgo de sacralizar lo dado. Este es el caso del
denominado positivismo crítico (por oposición al formalismo extremo) que, sin embargo exhibe límites de otro orden, por
ejemplo, al identificar legitimidad y legalidad. Por ese camino, la cuestión acerca de los derecho humanos, o de otro
modo, de los prerequisitos mismos de la socialidad en las sociedades modernas, se torna materia impertinente para la
reflexión jurídica o jusfilosófica.

La crítica metodológica que el historicismo formula al jusnaturalismo, puede, sin dificultad, extenderse al positivismo.

También la crítica política. Pero, esta última tiene al menos dos caras: una conservadora, que ve en la abstracción del
derecho racional un componente subversivo; y otra revolucionaria, que en esa abstracción ve el recurso ideológico
mediante el cual se oculta, con la promesa formal de igualdad y libertad, la efectiva desigualdad de los hombres y las
formas históricas de la dominación. La crítica metodológica, en cambio -sostiene Bobbio- ha tenido una sola cara. El
jusnaturalismo es reo de haber pretendido estudiar el mundo de la historia con los mismos instrumentos conceptuales
con que los físicos han estudiado el mundo de la naturaleza y, al actuar de ese modo, lo ha "desnaturalizado" (op. cit. pp.
92). A la vez, cuando el positivismo ha puesto como fundamento del derecho, en su afán por distinguir el ser del deber
ser, un presupuesto gnoseológico, no ha hecho otra cosa que "despositivizarlo".

Está claro, pues, que el valor político de las teorías no puede ser considerado sino en la articulación de "dispositivos", en
el sentido faucoultiano de esta expresión, sobredeterminados históricamente. Dicho de otro modo, que tanto el
jusnaturalismo como el positivismo han cumplido, según las épocas, papeles más progresivos o más conservadores.
Pero, si desde este punto de vista el esfuerzo racionalizador de ambas escuelas debe juzgarse en términos relativos,
subsiste en cambio, en términos menos relativos, la impugnación metodológica.

Una impugnación que se dirige a una y otra, y que consistiría, basicamente, en mostrar que sus limitaciones
epistemológicas les han impedido enriquecer sus presupuestos y vigorizar su entramado conceptual, como para estar en
condiciones de dar cuenta de la creciente complejidad del fenómeno jurídico en el momento actual, es decir, en las
sociedades de fin del segundo milenio que poseen rasgos, a un mismo tiempo novedosos, contradictorios y paradojales.
3. Las peripecias actuales del debate.

Una prueba convincente de tales limitaciones podría estar implicada, actualmente, en la ausencia de representantes
paradigmáticos de una y otra tendencia. Cada vez es más difícil encontrarlos, al menos en estado "quimicamente puro".
Cuando hace poco más de 10 años DOXA, la importante revista jusfilosófica editada en Alicante, España , bajo la
dirección de Manuel Atienza,publicaba su primer número, pudo comprobarse lo anterior.

Se convocó allí a más de 50 especialistas provenientes de distintos enfoques: la teoría general del derecho, la lógica
jurídica, la informática jurídica, la sociología del derecho etc.

Los había europeos y americanos (en sentido amplio); consagrados la mayoría , destacadas promesas los menos. Cada
uno debía dar cuenta , de manera muy breve, de su "biografía intelectual", señalando cuáles habían sido sus intereses
teóricos fundamentales, y cuáles las líneas de investigación en curso. Muy pocos entre todos ellos, adscribieron a una
posición, digamos, ortodoxa. Y los que lo hicieron, la matizaron prolijamente. La mayoría se ubicó en un punto de relativa
equidistancia, reconociendo los aportes problemáticos de las dos corrientes e intentando diversas formas de síntesis o
procurando el desarrollo de modelos alternativos.

Por otra parte, son conocidos los problemas que se plantean cada vez que se pretende sentar las bases de un debate
racional, esto es, en el que medie inteligibilidad argumentativa y cierto grado de conmensurabilidad de las diversas
posiciones. Mientras que por el lado del jusnaturalismo se carece en general de estructuración teórica, pero se señalan
acuciantes problemáticas vinculadas con los temas de la legitimidad y la justificación, por lo general consideradas
impertinentes por los positivistas, por el lado de estos últimos, nos encontramos con variopintas especies, que aceptan
cada una de ellas, subconjuntos diferentes de premisas, como identificatorias del paradigma que sustentan. Podría
ilustrarse lo expuesto, con el trabajo ya clásico que Norberto Bobbio dedicó al tema (1965). Decía en el prólogo de su
libro:

"Más que alistarme en uno de los dos bandos he preferido, en estas páginas, tratar de aclarar la complejidad de los
términos de la oposición, la imposibilidad de reducir el problema de sus relaciones a una sola alternativa y, en definitiva,
demostrar las razones por las cuales el alistamiento en uno u otro bando es a menudo el fruto de una elección irracional
y no de una reflexión meditada." 3.1. El esquema de Bobbio.

Me parece expositivamente provechoso evocar el siempre claro esquema bobbiano, aun a riesgo de detenerme en
cuestiones muy conocidas por los especialistas, porque tal esquema será útil en términos de la argumentación que me
propongo desarrollar más adelante. Por otra parte, como se verá, el mismo es recogido por Nino (1993; pp. 495 y ss.), en
la crítica que dirige a Dworkin y en la que sostiene una postura especialmente relevante a los fines de estos análisis,
porque concierne, precisamente, a la posible disolución de la controversia entre jusnaturalistas y positivistas.

Para el destacado maestro italiano, existen al menos tres sentidos diversos en que los autores jusnaturalistas han
presentado sus puntos de vista: i) para algunos, especialmente los de tradición teológica, el D.N. sería el conjunto de
primeros principios, que están dirigidos al legislador. Las reglas, de éste emanadas, deben ser obedecidas más allá de
su contenido, porque cuentan con aquel fundamento de legitimidad; ii) para otros, en cambio, sería el conjunto de
principios que definen la recta razón , mientras que el derecho positivo, en cambio, el conjunto de dispositivos
práctico-políticos, destinados a expresarla. Una distinción que Kant propuso, en términos de derecho preceptivo y
derecho perentorio; iii) por último, para otros el D.N. no sería sino el fundamento de legitimidad de la potestas atribuida al
legislador humano. En esta línea, la posición conspicuamente desarrollada por el autor, cuya cita encabeza este trabajo.

Al primero de estos puntos de vista se han opuesto todas las teorías inmanentistas, es decir, las que han buscado
fundamento secular e histórico al tema del poder. La crítica proveniente del historicismo descalifica toda construcción
pretendidamente natural que apela a fórmulas huecas, susceptibles de ser satisfechas por cualquier contenido e
interpretadas de cualquier manera. Cuando cualquier interpretación es posible, solo será adecuada la que posea el
respaldo de la historia. Esta crítica ha sido compartida tanto por los historicistas de derecha, como por los de izquierda,
por los positivistas, evolucionistas, utilitaristas, pragmátistas, sociologistas, etc. Contra el segundo, se ha argumentado
que no hay materia especialmente reservada a uno u otro de los derechos distinguidos y que las reglas pueden ser mejor
identificadas por su creación o por sus condiciones de aplicación, que por su contenido. Contra el último se ha
desarrollado el principio axial del positivismo: el fundamento del orden no es una regla , lo que supondría un regreso ad
infinitum, sino un hecho constitutivo, el principio de efectividad. La existencia de la primera norma, para decirlo en otros
términos, resulta de su eficacia y no de su validez.
En lo que respecta al positivismo, Bobbio distingue tres criterios de uso: i) en tanto criterio epistémico, supone una
separación tajante entre cualquier derecho ideal y el derecho realmente existente (para utilizar la célebre expresión con
que Gorbachov se refirió al socialismo soviético), entre el derecho como hecho y el derecho como valor , entre el derecho
que es y el que debe ser. Esta distinción tiene consecuencias teóricas de la mayor trascendencia, pues implica definir la
objetividad como neutralidad ética, hacer del derecho positivo el objeto recortado de la ciencia del derecho y dar prioridad
a un criterio de tipo explicativo, eliminando como impertinente, todo criterio de naturaleza finalista en la tarea del Juez o
del jurista; ii) en tanto teoría acerca del derecho, siendo propia y co-extensiva respecto de la formación del Estado
moderno, se identifica como teoría del derecho estatal, del derecho como voluntad del soberano. Sostiene así, que toda
decisión debe basarse en una regla, que dicha regla ha sido sancionada por el Estado y que el conjunto de las reglas
sancionadas constituyen una unidad. De tales presupuestos se siguen estas conclusiones: a) el sistema está destinado a
regular la coerción legítima; b) las reglasconstituyen imperativos o mandatos; c) la única fuente del derecho es el
derecho; d) el orden es completo y: e) la actividad del interprete es de naturaleza lógica, se trata de la aplicación de la ley
según cánones establecidos, reconocibles y operativos.

iii) en tanto ideología de la justicia, atribuye un valor positivo al derecho existente bien porque emana, sin más, de la
autoridad, bien porque provee orden, paz y certeza. En cualquier caso, la consecuencia es que identifica legitimidad con
legalidad.

Con el precedente esquema por delante, Bobbio llega a las siguiente conclusión: "...Si la noción de positivismo jurídico se
reduce a aquella doctrina que, en el tradicional conflicto entre derecho natural y derecho positivo, afirma la exclusividad
del segundo, esta exclusividad tiene un significado diverso según que se convierta en la base de una ética (o de una
ideología política), de una teoría o de un método. En el primer caso significa que el derecho positivo y no el derecho
natural, debe determinar la conducta de los hombres; en el segundo, que el derecho positivo y no el natural, proporciona
la mejor explicación del fenómeno jurídico; en el tercer caso que el derecho positivo y no el derecho natural constituye el
objeto propio de la ciencia jurídica." (1965; p.87). Según su punto de vista, el resultado del análisis es que jusnaturalismo
y positivismo juríco serían incompatibles como ideologías de la justicia o como concepciones éticas y también lo serían
como teorías generales del derecho, pues no se puede a un tiempo sostener la preeminencia de un derecho sobre otro,
por un lado, y la exclusiva existencia de uno de ellos, por el otro. Pero no serían incompatibles metodologicamente, pues
operan en planos diversos. Y concluye: "...Uno de los fines de este estudio que muestra la variedad y complejidad de las
relaciones entre el jusnaturalismo y el positivismo jurídico, era recomendar de ahora en adelante cierta cautela en la
atribución a este o aquel autor del mérito (o del demérito) de ser jusnaturalista o positivista.

Como ha mostrado Cattaneo en su estudio sobre el positivismo jurídico en Inglaterra, autores que eran considerados
como representantes típicos de la tradición positivista, resultan - cuando se hacen las debidas distinciones- que en
ciertos aspectos son jusnaturalistas o que formulan las mismas exigencias que los jusnaturalistas. Creo que el modo más
prudente de responder a la pregunta acerca de si cierto autor es jusnaturalista o positivista es decir, con un gesto de
cautela:´...depende´. Depende del punto de vista en que uno se coloca para juzgarlo. Puede ser que sea jusnaturalista
desde un punto de vista y positivista desde otro.

En la medida que sea útil pongo de ejemplo mi propio caso personal: ante el enfrentamiento de las ideologías, donde no
es posible ninguna tergiversación, soy jusnaturalista; con respecto al método soy, con igual convicción positivista; en lo
que se refiere, finalmente, a la teoría del derecho, no soy ni lo uno ni lo otro." (1965; p. 89).

3.2. Nino / Dworkin: se disuelve la polémica ? Carlos S. Nino, por su parte, en el ya mencionado trabajo en el que plantea
su crítica a Dworkin, adopta una caracterización del positivismo jurídico claramente tributaria de la de Bobbio, para
destacar luego -fundado en el análisis que realiza- que los autores considerados como representantes máximos del
modelo, tales como Bentham, Austin, Kelsen, Ross y Hart, aceptan algunas de las tesis atribuidas a aquel, pero
rechazan otras, en compleja y dispar combinación. Al mismo tiempo, señala, algunas de tales tesis son también
aceptadas por autores claramente no positivistas. En suma, Nino cree que la única y central tesis que caracteriza al
positivismo es aquella que Bobbio identifica como criterio epistémico, esto es, que el derecho es un fenómeno social que
puede ser identificado por un observador externo y descripto objetivamente, sin recurrir a consideraciones morales
acerca de su valor. Y que Dworkin , considerado actualmente como uno de los críticos mas característicos del
positivismo, adopta una estrategia para confrontarlo tan peculiar, que termina discutiendo en un nivel distinto del nivel en
el que razona el positivismo. En consecuencia, sostiene Nino, la polémica tendería a disolverse. El trabajo de Nino había
tomado inicialmente, como referencia, la recopilación de artículos del profesor estadounidense, publicados bajo la
denominación de "Taking Rights Seriusly " (Cambridge, Mass., 1977) y fue dado a conocer en la Revista
Latinoamericana de Filosofía. La versión que más arriba he referenciado, es la que se incluye en el volumen N° 38
(1993) de la prestigiosa Revista de Ciencias Sociales de la F. de Dcho. de la Univ. de Valparaíso, Chile, dirigida por el
Prof. Agustín Squella Narducci y dedicado a la obra de Dworkin. Nino incorpora en ella un apéndice, en el que se refiere
no solo a las novedades introducidas en el pensamiento dworkiano con la publicación de "Law´s Empire" (Cambridge,
1986), sino a su propia evolución que marca el abandono de las posiciones que lo vinculaban al tipo de positivismo cuyo
acierto intentó, durante muchos años, defender y distinguir y al que denominó a veces "metodológico", siguiendo a
Bobbio, y otras -como en este caso- "conceptual".

Detengámonos ahora en su consideración acerca de las ideas de Dworkin, en las de éste último y en las de algunos
otros de sus críticos o panegiristas. Ello permitirá, una vez más, comprobar lo enmarañado de un debate que obliga a los
contendientes a relativizar de manera permanente sus posiciones, a introducir excepciones, distingos y reconocimientos
parciales y atribuir al fin, importancia relevante, a una posición que, como la del sucesor de H.L. Hart en la cátedra de
Jurisprudence de Oxford, carece, según creo, de toda contextura teórica, pero que tiene el enorme mérito de poner por
delante de los jusfilósofos tradicionales, cuestiones que durante años se han negado a considerar o a tomar siquiera en
cuenta, como las que exhiben al derecho como un discurso de poder y lo describen, consiguientemente, en su
articulación con la política; como las que restituyen la importancia de un análisis comprensivo del fenómeno jurídico, que
complementa y enriquece, sin excluir, un análisis de tipo explicativo; como las que destacan el carácter interviniente y
reflexivo del conocimiento del derecho, etc.

3.2.1. Las tesis de Dworkin.

Como es sabido, Dworkin adopta el que denomina punto de vista interno de los participantes en la argumentación juríca,
entre los que destaca principalmente el rol del Juez. Condena a las "teorías semánticas" del derecho que, como el
positivismo, el jusnaturalismo y el realismo, parten de la suposición de que los juristas y , consiguientemente, ellas
mismas, manejan criterios de uso línguístico que les son comunes y que los conceptos que dichos criterios delinean, se
conectan directamente con circunstancias fácticas. Tal suposición conduce a otra: la de que sus únicas controversias son
empíricas y se refieren a la relación entre los conceptos empleados y los hechos relevantes. Es decir, que las
discrepancias son, básicamente, verbales o semánticas. El sostiene, en cambio, que además y principalmente, las
controversias son significativas. Se refieren, en lo importante, a aquellos fundamentos teóricos o principios, que justifican
la acción coercitiva del Estado. Y no se trata tan solo de la identificación de un texto aplicable, sino del establecimiento
de su sentido correcto (o verdadero) que debe producirse interpretativamente, a través de una práctica específica, cuya
finalidad es deducir de los principios de justicia, equidad y debido proceso la práctica legal de la comunidad. Claro que tal
concepción descansa en principios liberales y democráticos que el autor no pone en discusión porque son los vigentes,
según estima, acerca de los cuales escribe. En particular los de EEUU y el Reino Unido(cf. Stephen Guest 1993, p.595).
Ahora bien, la filosofía del derecho, que también es una práctica interpretativa porque tiene por objeto una práctica
interpretativa ( el derecho), debe encontrar los principios y la teoría normativa, que se adecuen a las instituciones
existentes y que sean, además, los mejores en términos valorativos. En tanto práctica cognitiva, ella transforma la
práctica sobre la que se despliega. Existen tres etapas en la tarea interpretativa: la primera, preinterpretativa, identifica
las prácticas interpretativas y sus reglas; la segunda, ya propiamente interpretativa, selecciona los principios que
justifican la práctica; y en la tercera, postinterpretativa, la práctica se transforma al tomar en consideración la justificación
de la etapa anterior. Si se usa un criterio interpretativo, el positivismo sostendrá un punto de vista convencionalista
acerca de la práctica; el realismo un punto de vista pragmático. Dworkin, en cambio propone un criterio de "integridad", el
cual supone reconocer un conjunto de principios que muestra que la comunidad comparte dicho valor de integridad. Ese
valor determina la forma de una compleja operación que produce la mejor adjudicación (aplicación) del derecho, es decir,
la única respuesta correcta que contiene y que solo podrán identificar, quienes estén comprometidos en una actitud
íntegra, que consiste en alcanzar su mejor interpretación moral.

Como ya se adelantara, frente a esta obscura presentación de Dworkin, contradictor eminente, según se ha entendido,
de las ideas del positivismo -aunque no desde una postura trascendentalista, que él mismo descarta- las reacciones han
sido curiosas. No hay duda que sus opiniones han suscitado una enorme atención y servido de interesante revulsivo, en
un sector del pensamiento jusfilosófico, tradicionalmente renuente a entender el derecho en sus dimensiones sociales y
en su intersección con otros discursos, como el de la política, la economía, la sociología, etc. Cuesta explicarse, mientras
tanto, la razón por la cual han resuelto volver sus miradas reticentes hacia estos problemas, de la mano de una
argumentación tan ideosincrática como la de Dworkin y al mismo tiempo tan poco estructurada, cuando podrían haberlo
hecho, en cambio, de la mano de autores y de escuelas cuyo pensamiento crítico respecto de las discusiones
tradicionales de la jusfilosofía "profesional", ha sido presentado desde hace ya muchos años y con más que consistente y
elaborada fundamentación.

Como ejemplos centrales a los que me refiero, cabría citar las obras igualmente vastas y mutuamente confrontativas,
dicho sea de paso, de dos pensadores tan insoslayables como Habermas y Luhmann.
Y en un plano menos abarcativo y universal, en un plano más específico, los aportes, a mi entender muy destacados, de
las corrientes críticas, hermenéuticas y sociológicas, todas las cuales han cuestionado a un tiempo los argumentos tanto
jusnaturalistas como positivistas y han introducido, problemáticamente, buena parte de las cuestiones que Dworkin
intuye, pero que intenta fundamentar mediante la construcción de categorías ad hoc, que resultan muy poco
convincentes. Pienso ahora, en autores como Barcellona, Ferrajoli, Cerroni, Resta, De Georgi, Capella, López Calera,
Maresca, Ost, Van der Kerchove, Lenoble, Miaille, Arnaud, Souza Santos, Alexy, Teubner, Willke, y muchos europeos
más (v. La Torre, Massimo; 1993, pag. 67 y ss.), sin contar además los importantes desarrollos hechos en el campo de la
teoría crítica y del llamado "derecho alternativo" en países de America Latina, tales como Argentina, Brasil, Colombia,
México y otros.

Comprendo que mi opinión respecto de Dworkin, pueda ser entendida como una insólita pedantería, una actitud
injustificadamente pretenciosa. Pero no se trata de ello. No coincidir con un autor consagrado -lo que en buena medida
significa tanto como no coincidir con la opinión de mucha gente- no es un pecado tan enorme, si uno intenta explicar sus
razones, si admite la posibilidad de estar equivocado y sobre todo si su juicio no implica un intento de desvalorización del
criticado, sino tan solo una expresión de sus legítimos desacuerdos. En todo caso quiero, antes de continuar, dejar
redonda y claramente establecido, que las opiniones políticas de Dworkin me inspiran parciales simpatías y que su
empresa intelectual, con cuyos fundamentos discrepo, ha terminado resultando muy útil.

3.2.2. Se disuelve el positivismo (de Nino).

Retomando el hilo expositivo, cabe señalar que Nino termina reprochándole a Dworkin que discuta con los positivistas
"conceptuales", como si se tratara de positivistas"ideológicos"; que los primeros solo se limitan a sostener que identificar
ciertas prácticas como derecho, no supone la necesidad de justificarlas y que, desde el nivel de la descripción, carece de
sentido pronunciarse sobre la conveniencia o no de adoptar cierta decisión. Acertaría en cambio con su crítica, si
condenara el esencialismo presupuesto en el modo de pensar de los positivistas conceptuales, que no perciben que los
conceptos jurídicos básicos (validez, competencia, deber, etc) no pueden ser tenidos como correctos (o verdaderos) con
independencia de la utilidad que ellos poseen en distintos contextos discursivos, es decir, con independencia de su
justificación por parte de algún tipo de predicación moral. Debiera, pues, atacarlos, mostrando la interdependencia de las
construcciones conceptuales y normativas (en el sentido de morales).

Ya se ha visto que las críticas de Nino tuvieron dos momentos y que su propio punto de vista evolucionó, entre el
momento inicial y el subsiguiente. Al principio trató de acoger la virtualidad de algunas de las críticas de Dworkin, para
salvar al positivismo, al menos en la visión que el mismo Nino tenía de esa corriente de pensamiento. Con tal finalidad,
forzó su argumentación en dos aspectos. Por un lado, al sostener que, en realidad, el positivismo ideológico carecía de
representantes y que solo cabría incluir en esa postura al primer Radbruch. Ostensiblemente, ello no es así. Muchos
positivistas destacados adhieren, no solo al criterio epistémico de demarcación, sino también a algunos de los otros que
Bobbio y Nino enumeran, tales como monismo, estatalismo, neutralidad, escepticismo axiológico, completitud, etc. Por
otro lado, al sostener que no habiendo Dworkin dirigido correctamente sus críticas, la controversia se disolvía. Sin
embargo, mal podía disolverse, cuando Dworkin no compartía una fundamentación trascendente del derecho y se
distanciaba, con ello, de cualquiera de las dos posiciones, objetivista o subjetivista, tradicionales del jusnaturalismo. La
idea de Nino, en ese sentido, fue eficazmente controvertida por Genaro Carrió (1983; pp.361 y ss.) y por Luis Prieto
Sanchís (1993; pp. 69 y ss.). En el segundo momento de su análisis, Nino no insistió en la pretendida disolución de la
controversia y sugirió, en cambio, el camino que consideraba más adecuado para confrontar con un modo de pensar lo
jurídico, que él mismo acababa de abandonar, ya sin distinciones.

Lo expuesto hasta aquí, pone de manifiesto, como he señalado antes, que el tradicional debate entre las corrientes de
pensamiento jusfilosófico tradicional, carece ya de relevancia e interés, porque ninguna de ellas en estado
"paradigmático" se sostiene. Se producen así, distinciones y subdistinciones, matizaciones y cruces a través de los
cuales -como señala Ost 1993; pp.169 y ss.)- se regresa siempre a un modelo clásico que permita reconstruir la unidad
ideal del Derecho en un punto único y supremo. Si ese lugar ficcional es ocupado en el modelo jusnaturalista por la idea
de Dios o de Razón, y en el juspositivista por el de Norma Fundamental, desde el cual se declina la ley como operación
deductiva y lineal, en el de Dworkin, dice, está reservado a Hércules, "...ese juez racional, que "toma los derechos
fundamentales en serio", que domina el "imperio del derecho", que se consagra en cada ocasión y particularmente en los
"casos difíciles", a encontrar la "respuesta correcta" que se impone. Su religión, en efecto, es la unidad del Derecho, que
él debe fortalecer en cada uno de sus juicios: unidad en el doble sentido de la coherencia narrativa que mejor se adapta
al estado pasado y presente del Derecho y de la jerarquía más satisfactoria de los principios de moral política
compartidos por la comunidad en cada momento de su historia." ( op. cit. pp. 180).

Lo que precisamente está en crisis, es esa visión del derecho y esa unidad así reconstruida. En lo que sigue propondré
mis objeciones, sumariamente expresadas, tanto a los modelos en análisis cuanto al modo en que Dworkin presenta sus
propios puntos de vista y, subsiguientemente, haré referencias a las ideas que conciben al derecho como una práctica
discursiva o como una red de comunicaciones especificadas. Ellas pueden ofrecer, actualmente, según creo, mejores
categorías de análisis para dar cuenta del fenómeno de la juridicidad.

4. Los límites de los modelos tradicionales.

4.1. Jusnaturalismo y juspositivismo; presupuestos comunes y reduccionismos.

4.1.1. Sobre los presupuestos comunes.

Al inicio de este texto aludí a la continuidad epistémica de los modelos tradicionales, influenciados, el primero, por el
método demostrativo (como resulta del párrafo de Hobbes citado y, más prolijamente, del pormenorizado estudio de
Bobbio, al que también me he referido antes); y el segundo, por el método axiomático. El enunciado o conjunto finito de
enunciados cuya verdad, en el primer caso, es autoevidente y en el segundo, hipotéticamente postulada, es el punto de
partida desde el cual se regula el régimen de admisibilidad, corrección o verdad, de los enunciados derivados. El
conjunto de todos los enunciados, constituye un orden jerárquico y piramidal. Muchos autores han destacado el
isomorfismo conceptual de ambas tesis y de sus consecuencias. Es el caso de Fran ois Ost que ha tratado la cuestión al
menos en dos trabajos (1991) y en el ya citado anteriormente (1993; pp. 174 y ss.). En este último, señala: "... A una
cascada de poderes, rigurosamente subordinados los unos a los otros, responde un escalonamiento de reglas
jerárquicamente derivadas. El movimiento que anima esta construcción es siempre lineal y unidireccional: si se trata de
apreciar el fundamento de validez de las normas, se ascenderá de la norma inferior a la norma superior para llegar a la
norma fundamental que habilita a la autoridad suprema a crear Derecho válido; si se trata, en cambio, de prever la
creación de una nueva norma jurídica, se tomará el camino inverso, partiendo de esta primera habilitación para recorrer
seguidamente los siguientes escalones de la jerarquía normativa. Cada norma se analiza a la vez como aplicación o
individualización de la norma superior y habilitación para el órgano creador de la norma inferior.

La ordenación lógica de esta construcción enmascara bastante mal, en nuestra opinión, la teología política implícita que
la inspira.

En este punto, Werner Kravietz ha podido mostrar que la soberanía del legislador (princeps legibes solutus) no sería más
que la laicización de la suprema potestas divina, mientras que la articulación de las normas jurídicas positivas
transpondría la cascada normativa que, especialmente Santo Tomás, establece entrelex divina, lex aeterna, lex naturalis
y lex positiva. Por lo demás, el mismo Kelsen, que jamás ha cesado de reconsiderar el estatus de la norma fundamental,
terminará por admitir que una norma debe necesariamente expresar el significado de un acto de voluntad y no solo de
una hipótesis intelectual. Suponer la norma fundamental significa suponer igualmente la existencia de una "autoridad
imaginaria" que "quiere" esa norma. Esto es, sin suda una ficción, pero una ficción necesaria para la validación positivista
de los órdenes jurídicos en vigor. Si se quiere asegurar la unidad y la validez de un sistema jurídico, se hará "como sí"
algún ser imaginario le hubiera dado el impulso inicial." Este modo de percibir el fenómeno jurídico, que la extensa cita
transcripta sintetiza con eficacia, tiene, en particular en el caso del positivismo, consecuencias epistemológicas muy
fuertes, todas ellas más que cuestionables, según mi punto de vista.

Implica reducir el derecho a las normas y el conocimiento de ellas, a una operación deductiva o inductivo- deductiva, lo
que supone la eliminación de todo cálculo finalista. Para decirlo con una expresión de La Torre (op. cit.) el
desplazamiento de la tópica y la retórica por el silogismo. Los jueces no ponderan razones o principios, se limitan a
aplicar la ley. Ya se ha visto cuantos problemas conlleva la utilización de un criterio de demarcación tan extremo y
cuantas concesiones, en términos de distingos y especificaciones, se han visto precisados a realizar los representantes
de la Escuela, para evitar ciertas aporías. Más adelante intentaré mostrar que un criterio cognitivo de naturaleza
"comprensiva", particularmente a partir del denominado "giro linguístico" operado al interior de esa corriente, resulta
insoslayable en el conocimiento de lo social. Tal criterio, entre otras cosas, pone en crisis la distinción entre el mundo del
ser y el mundo del deber ser, entre el hecho y el valor y permite comprender la función reflexivo- recursiva y por ello
constitutiva, del discurso de saber respecto del objeto sobre el que se despliega.

4.1.2. Sobre neutralidad e ideología.

Otra de las consecuencias epistemológicas inmediatamente ligada a lo anterior, es la de la neutralidad del observador y,
consecuentemente, de la neutralidad de la teoría. El científico del derecho podría referirse a las normas -si a ellas se
redujera el derecho o realizar previsiones sobre la conducta futura de los jueces- con imparcialidad y objetividad, sin
ninguna clase de compromiso axiológico, sin sobredeterminaciones sociales, históricas, raciales, religiosas, en fin,
culturales. Y establecería distingos y clasificaciones, se referiría a las condiciones de aplicación o a la interpretación de
las normas (cualquiera sea el alcance de la expresión) con igual prescindencia que la que utiliza cuando se refiere a los
mejillones o a las piedras. Ello, sin perjuicio de que el derecho opera en las sociedades modernas como lógica de la vida
social y, por tal circunstancia, organiza el orden, lo legitima y lo reproduce; sistematiza y otorga sentido a ciertas
relaciones entre los hombres: de producción, de subordinación y de apropiación de bienes; define la estructura del grupo
familiar, fija el estatuto legal de la prole, permite cierto tipo de uniones y prohibe otras, etc.

Las teorías críticas han insistido, en todas sus variantes, en la necesidad de integrar al estudio del derecho los elementos
provenientes de una teoría de la ideología que permitiera enfrentar, con mayores elementos críticos, las cuestiones que
comprometen su objetividad. El juspositivismo ha hecho tradicionalmente oidos sordos a esta cuestión o en el mejor de
los casos, ha contestado reivindicando el papel que el "método científico" posee como control externo de cientifidad
(corrección, adecuación, verdad, etc.) de las teorías. Esa posición, como es sabido, es hoy insostenible. Toda la
epistemología post- positivista, desde Lakatos y Khun en adelante, muestran al propio método como teoría en acción; no
se conoce sino desde cierto programa de investigación o paradigma previo; el objeto del conocimiento científico no es el
objeto dado en la experiencia, sino un objeto construido; cada conocimiento particular (cada campo del saber) determina
los protocolos de su propia cientificidad; la historia externa no es ajena a la historia interna de la ciencia; los factores
psicológicos derivados de la socialización educativa y de la estructura de un grupo científico, constituyen elementos
intervinientes en el proceso cognitivo.

Algunas de estas categorías de análisis y otras como las de "ruptura epistemológica" y la de "obstáculo epistemológico"
estaban ya en el programa bachelardiano, y constituyen una refutación contundente del proyecto epistemológico
neopositivista que influye de manera tan notoria en el positivismo jurídico (Cf.

Cárcova, C.M.; 1975). Cabe todavía evocar la importancia actual de las corrientes no enunciativas del conocimiento,
como las de Sneed, Steegmuller o Moulines, para las cuales las teorías científicas constituyen unos constructos
logico-metodológicos más unas reglas de correspondencia, que incluyen sus propias condiciones de aplicación , lo que
significa, en pocas palabras, que un concepto se torna científico al interior de su propia práctica teórica, que incluye las
técnicas de su realización.

Como es conocido, el propio Kelsen se ocupó de manera insistente de la cuestión ideológica y de las perturbaciones que
ella producía en el conocimiento. Sin embargo, como me propuse demostrar en una monografía ya remota (1973), su
idea era notoriamente insuficiente pues asimilaba el concepto de ideología al de mentira, al de designio consciente de
naturaleza falaz, ligado a un interés o a un juicio subjetivo de valor. Con ello, perdía de vista la cuestión más interesante,
vinculada a la distorsión ideológica como relación imaginaria de los hombres con sus condiciones reales de existencia
(Marx); como determinación social de la conciencia (Manheim); como efecto de estructura (Althusser); y más lejos , como
fuentes de error que afectan el modo de operar del entendimiento humano (los ídola de Bacon ); y más cerca , como
percepción y articulación del mundo determinada por el lenguaje en tanto producto social (Sapir-Whorf).

En mi opinión, las asunciones metodológicas del positivismo jurídico, referidas a la neutralidad y la objetividad del
discurso cognitivo, se constituye en una barrera insalvable para percibir los elementos que definen al derecho como
discurso del orden y para develar los complejos mecanismos ideológicos que a su interior, juegan como garantía de
legitimación y reproducción de dicho (de todo) orden.

4.1.3. Sobre los reduccionismos.

Para terminar con este apartado, creo que también se encuentra en crisis la idea juspositivista que identifica al derecho
solo como norma y a ésta última, solo como producto estatal. Tal como lo viene sugiriendo desde las primeras décadas
del siglo la sociología del derecho (E. Ehrlich) , se registran fenómenos sociales que muestran la emergencia de órdenes
alternativos que no funcionan como morales sino como propiamente jurídicos y que no tienen su origen en la soberanía
estatal, sino que implican formas de producción normativa paralela. En ciertos supuestos, como consecuencia de la
sobrevivencia de ordenamientos ancestrales o pre-coloniales que mantienen vigencia frente al derecho estatal y
frecuentemente lo derogan; en otros, como resultado de la eficacia transnacionalizada de la llamada "lex mercatoria" que
permite a las grandes corporaciones regular sus conflictos a través de sistemas autonomizados de la autoridad de los
Estados (v. Massimo La Torre, op. cit.); por último, el fenómeno que algunos han denominado "pluralismo de tercera
generación" y que hace referencia al nacimiento en el seno de comunidades campesinas o de grupos sociales
marginales, de una legalidad alternativa de características autogestionarias. La cuestión ha sido especialmente estudiada
en Brasil (B.Souza Santos; 1977 y 1988) y recibida con optimismo -quizá exagerado a la luz de la experiencia- por
sectores que vieron en esas prácticas el germen de un derecho emancipatorio, generador de relaciones más libres e
igualitarias.(v. Cárcova, C.M.; 1995).

La cuestión expuesta, con todo, no se resuelve en el marco de la tradicional controversia monismo vs. pluralismo jurídico,
porque ella ha implicado, por lo general, la recurrencia de una visión reductiva de la juridicidad que solo releva sus
dimensiones normativas. No se trata de seguir pensando al derecho como normatividad exclusivamente estatal o como
normatividad estatal y paraestatal, al mismo tiempo. Se trata, en cambio, de pensar al derecho no solo como
normatividad. Apelando a la paciencia del improbable lector, volveré en el capítulo final sobre este asunto.

4.2. Dworkin y la razón infundada.

Las teorías de este autor, como ya se ha visto, han tenido un considerable impacto y trascendencia y aunque han
cosechado muchas expresiones laudatorias, no han faltado tampoco las críticas, en algunos casos, implacables. Dice,
por ejemplo, Enrique P. Haba:

"...Lo de Dworkin, si lo leemos sin consideraciones al exitismo académico, no ofrece ni siquiera ese interés de
´curiosidad´que a muchos seduce en unas divagaciones como las de Rawls. A este último, en todo caso, cabe
reconocerle la fuerte originalidad - aunque sea vana- de sus planteamientos y, por cierto, un talento como escolástico. En
cambio el éxito de D. desafía cualquier explicación en términos de eventuales desarrollos para la teoría del derecho. Lo
que él sostiene había sido ya muchas veces planteado y discutido, solo que más a fondo (con unas u otras variantes
terminológicas), en numerosos estudios acerca del razonamiento jurídico. ¡Lástima que ya no tengamos gente como
Kelsen o Frank para comentar en serio esas ´seriedades´!." (1993; pp. 269 y ss).

La filosofía política de nuestro autor ha sido duramente cuestionada como visión antipluralista, desacompasada con la
evolución del derecho en la sociedad actual y expresiva de un liberalismo pasado de moda (Alan Hunt; 1992),
circunstancias estas que descontextualizarían su propuesta metódica, conduciéndola a un "neocorporativismo judicial",
tanto más peligroso, cuanto que se proyecta, al mismo tiempo, como corporativismo ideológico (Manuel Calvo García;
1994).

Las orfandades teóricas del pensamiento dworkiano fueron cáusticamente señaladas, también, por Roberto J. Vernengo
(1993; pp.11 y ss) que ha destacado su carácter abstracto y "utópico".

Palabra, esta última, que Vernengo utiliza como sinónimo de arbitrario más que como, digamos, "horizonte de sentido",
definición que suele atribuirse al concepto, cuando se lo carga positivamente. En su crítica, evoca la vinculación de las
ideas de D. con ciertos textos canónicos de la tradición platónica, lo que, a su juicio, pone en dudas la pretensión
innovativa de aquellas.

Revela las imprecisiones y vaguedades de las categorías empleadas por D. y termina su ensayo diciendo: "Me parece
notorio que, de adoptarse, en cuanto convencido jurista hercúleo, una actitud participativa, interpretativa e "íntegra" pero
"autoreflexiva", como prerequisito para alcanzar un conocimiento verdadero sobre el derecho positivo que sea, la
cuestión de la existencia o inexistencia de un conocimiento científico del derecho no puede ser resuelta como cuestión
teórica, epistemológica. El asunto queda relegado a posibles discusiones sobre una mera discrepancia moral. Para el
jurista de tradición romanista, en cambio, la cuestión de la validez del conocimiento científico del derecho no es asunto
moral, o, por lo menos, no lo es exclusivamente. Sino que, antes del planteo moral se percibe un planteo epistemológico.

Son stas discrepancias en el punto de partida las que, para juristas de nuestra tradición, hacen tan sugestivas y tan
insostenibles a la mayor parte de las tesis que "Law´s Empire" desarrolla con alguna eficacia retórica." (op. cit.).
Menciono las críticas de Vernengo porque, a mi juicio, apuntan certeramente a las debilidades de fundamentación de D.
y no porque comparta el espacio teórico desde el que son formuladas. Vernengo parece empeñado, pese a las
numerosas e inteligentes novedades que su pensamiento contiene, en ser el último sobreviviente -aunque muy
respetable, por cierto- de la especie juspositivista ortodoxa, ya en franca extinción.

En lo que me concierne, encuentro realmente sorprendente el estilo expositivo de Dworkin, pese a las conocidas
peculiaridades del ambiente cultural al que pertenece, por lo general poco inclinado al examen teórico y comparado de
las cuestiones que estudia. Con un proyecto que pretende tan alto grado de originalidad y ruptura respecto de las
investigaciones precedentes y que avanza sobre aspectos metódicos y epistemológicos; relaciones del derecho con la
política y con la cuestión del poder (o del orden); caracterizaciones del modelo democrático, etc., parecería
imprescindible tomar en consideración aunque más no sea algún aspecto, de la vasta, extendida y proficua literatura
especializada, producida en el mundo entero y, además también, a pocos metros de nuestro autor. Cómo encarar una
crítica seria al positivismo jurídico, circunscribiendo el análisis tan solo al pensamiento hartiano, por importante que éste
sea? Law´s Empire no contiene, que yo recuerde, ni una sola mención a la obra de Kelsen y al siempre apasionante y
multiforme recorrido que ella describió. Cómo asumir la politicidad del derecho y las cuestiones de fundamentación del
orden, sin ligarlos a la evolución de las teorías democráticas de Tocqueville a Sartori, de la Escuela de Frankfurt a Hanna
Arendt, a Bobbio, a Dahrendorf, a Dhal y más cerca de D., a Przeworski, Cohen, Elster, etc.? Cómo hacerlo sin unas
referencias vinculadas a la problemática del poder en Faucault o en Habermas, para no citar a las corrientes marxistas, a
la teoría italiana del uso alternativo, a las corrientes críticas? Cómo referirse a los aspectos epistémicos, sin tomar en
consideración, salvo por las pocas menciones a Gadamer, todo lo producido por la epistemología pospositivista? Cómo
no referenciar o tomar en cuenta, el desarrollo actual de las corrientes hermenéuticas? La consecuencia de este bloqueo,
es que D. termina construyendo un discurso idiosincrásico. Quizá la definición que ofrece en la página 413 de la edición
inglesa de Law´s Empire, sea buena prueba de ello.Dice: "El imperio del derecho está definido por la actitud...(ella)es
constructiva: apunta, en el espíritu de la interpretación, a establecer el principio sobre la práctica, para mostrar el mejor
camino a un futuro mejor, manteniendo la fe correcta en el pasado". Esta síntesis teórica o es la expresión de una
ingenuidad blindada -y digo ingenuidad, en el peor sentido- o su autor es un fino ironista y, en realidad, se está riendo de
todo el mundo.

Pero tal circunstancia no conmueve a sus panegiristas, sino al contrario. Por ejemplo, su colega, amigo y biógrafo
intelectual, Stephen Guest, dice en el libro que le ha dedicado, bajo el sutil título de "Ronald Dworkin" (1992) -la
traducción castellana del prefacio y del capítulo primero, se halla incluida como apéndice, en el N* 38 de la Revista
dirigida por Agustín Squella y de allí cito- que: "...Sin embargo, me parece que la búsqueda de los orígenes, en el caso
de Dworkin, es infructuosa. Es un filósofo por naturaleza. Por esto quiero decir que va directo al problema, sin una severa
búsqueda de lo dicho por otras personas. Tiene una profunda preocupación por el efecto de la filosofía. Desea que lo
que él dice sea comprendido y se actúe en consecuencia... D. no es un estudioso en el sentido habitual. En los escritos
de D. no aparecen análisis detallados de lo que otros filósofos han dicho...la mejor manera de avanzar en su
pensamiento es escucharle filosofar en persona. En cierto modo, tiene el estilo de los filósofos de café del continente..."
(op. cit. pp. 586). (Los subrayados son míos).

Tampoco Albert Calsamiglia (1992) ahorra elogios. Según su opinión D. exhibe una formación jurídica sólida, unida a una
brillantez fuera de lo común que le permiten formular distinciones conceptuales que producen la perplejidad o la
desorientación del crítico (sic). Sostiene que la "osadía" de D. ha sido cuestionar al juspositivismo mostrando al derecho
como una práctica social destinada a justificar las decisiones de la autoridad pública. En otros términos, parece indicar
que el mérito fundamental de D. resulta de haber percibido y tematizado la relación derecho/política. Este ha sido su
rasgo osado. Tal conclusión, sin embargo, no deja de sorprender en quien, apenas unos pocos años atrás, había
criticado acerbamente al movimiento de los Critical Legal Studies (1989) en estos términos: "...Los CLS parecen haber
descubierto que realmente existe una relación entre derecho y política. Pero, ha negado alguien esta relación? Llewelyn?
Kelsen? Hart? Dworkin? La relación entre ambos es tan reconocida que resulta asombroso considerarlo un
descubrimiento." Dejando de lado que una cuestión es negar o no la relación y otra muy distinta entenderla como
constitutiva y central al despliegue teórico, lo que llama la atención es que el autor citado, reparta tan inequitativamente
sus juicios e incurra en la contradicción apuntada. Claro que quizá haya aquí, una explicación de otro tipo. Puede ocurrir
que Calsamiglia comparta el criterio político de Dworkin y no el que en general expresan los Criticals. El primero es más
bien conservador como se ha visto y, aunque el Juez y el teórico deban buscar la única respuesta correcta basados en
principios liberales, el sentido de dicha búsqueda se orienta a la justificación del orden dado. El segundo, en cambio, es
más bien progresivo y transformador y muestra al derecho como una forma paradigmática, en las sociedades actuales,
de discurso legitimador y reproductor de las relaciones de poder. Al despojar al derecho de sus ropajes "tecnológicos" y
de su pretendida neutralidad, sea en su dimensión práctica o en su dimensión cognitiva, la crítica apuesta a su
transformación progresiva.

He señalado en términos generales mis discrepancias con el modo en que D. presenta sus conclusiones. Me referiré
ahora, lo más brevemente que me sea posible, a algunas de sus categorías de análisis en particular.

4.2.1. Sobre la noción de "práctica social".

Como se ha visto D. utiliza con frecuencia y de manera intuitiva, esto es, no como término definido, la noción de "práctica
social".
Ella, sin embargo, tiene una historia teórica que no conviene ignorar. Corresponde, en sus orígenes, al corpus del
pensamiento marxiano, y se desarrolla en el estructuralismo de los 70, en particular en la filosofía althusseriana y en la
sociología de P. Bourdieu. Remite a una concepción objetiva del desarrollo de la historia y disuelve o relativiza la idea de
sujeto y la de acción, como unidades explicativas de lo social. Las conductas de los individuos que adquieren el sentido
de una práctica de naturaleza social, están sobredeterminadas por un efecto de estructura, que resulta de los procesos
de socialización a los que ellos están constreñidos, y cuya función primordial se vincula con la reproducción de las
relaciones de producción y de las esferas del imaginario social, que con tales relaciones se articula.

Parece bastante obvio, que no es este el sentido conque D. está manejando el concepto. Siendo ello así, no habría sido
oportuno o bien reemplazarlo o bien hacer explícita la eventual reformulación con que estaba siendo empleado ? En el
trabajo más arriba citado, Vernengo se extraña de que no haya en D. menciones a las ideas de Carlos Cossio, el
conocido jusfilósofo argentino, padre de la Teoría Egológica, teoría que hundía sus raíces en el pensamiento
fenomenológico y existencialista y que hace ya 50 años tematizaba , con profundidad y erudición , el papel constitutivo
de la función judicial y la naturaleza peculiar de su tarea cognoscitiva. Cossio llamó "pragtognosis" al conocimiento del
Juez , es decir, conocimiento de protagonista y se apoyaba, como sostiene críticamente Vernengo, en la "verstehen"
diltheyana. Sin embargo la teoría hermenéutica ha sufrido desde entonces una muy interesante evolución, marcada por
lo que se ha dado en llamar el giro interpretativo (Gadamer) por un lado, y el giro lingüístico (Peter Winch, primero y D.
Davidson, mas tarde), por el otro. La riqueza de este despliegue tampoco parece interesar mucho a D. Me referiré
brevemente a él, con un doble propósito: i) poner de manifiesto la necesidad de integrar en el campo de las ciencias
sociales los modelos explicativos con los comprensivos, los que, atenta su recíproca vigencia luego de tan prolongada
confrontación, reclaman de un compromiso -como sugiere Bourdieu- para su interactuación productiva. Con ello, mostrar
también, que el rechazo tradicional de los juspositivistas, respecto de la comprensión, no es justificado. ii) poner de
manifiesto que el criterio con el que D. trata el tema de la interpretación, no toma en consideración las cuestiones más
interesantes que el desarrollo del pensamiento hermenéutico, ha aportado al debate actual de las ciencias sociales.

4.2.2. Sobre el desarrollo del pensamiento hermenéutico.

Como es conocido, Dilthey trabajó la idea de comprensión, como empatía. El investigador debía reproducir el clima de
época del fenómeno que estudiaba, ponerse en el lugar de los sujetos estudiados.Dado que los estados mentales reales,
producen un resultado objetivable, puede entenderse al pintor por su escritura y al político por su obra. Esta concepción,
tributaria de Hegel (no hay esencia sin apariencia y viceversa), permite entonces, pasar de la apariencia a la esencia y
comprender a los productores, a partir de sus productos. No se trata de buscar leyes universales del comportamiento
humano; comprender es comprender a otro sujeto (no a un objeto); comprender estados psicológicos de otro.

He aquí el aspecto problemático de esta posición, por que no todos comprenden estados psicológicos del mismo modo.
La empatía implica intuición y no hay dos intuiciones iguales. Max Weber retoma la tarea, con un salto hacia la
objetividad. Propone sumar a los métodos positivistas en las ciencias sociales, que valora, pero que no le permiten
bucear en las profundidades de la acción, los métodos interpretativos. Pone en el centro de su sociología no a los
hechos, ni a los individuos, sino a las acciones que éstos realizan. Ahora bien, las acciones son conductas subjetivas con
significación, con sentido, y se trata de dar cuenta de él.

Construye, entonces, sus conocidos "tipos ideales" de acción humana , tipos racionales de naturaleza ficticia, que le
permitirán comprender las acciones reales de los hombres, por comparación de éstas con aquellos tipos ideales. A
través de metodología explicativas y comprensivas, es posible interpretar la desviación o distancia entre realidad y
modelo y comprender los motivos de la acción, los fines pretendidos, etc. La idea de comprensión se hace más objetiva,
en Weber, pero conserva, aun, datos psicológicos.

Importantes novedades en este desarrollo aportará, años mas tarde, Alfred Schutz, con su obra "La Fenomenología del
Mundo Social", editada en 1936. Obviamente este autor recibe marcada influencia de Husserl, pero rechaza su
trascendentalismo intersubjetivo y apela a la idea de "socialización". Los individuos se constituyen como sujetos en su
relación con los otros sujetos. Cada sujeto posee su propia perspectiva y la perspectiva es solo un escorzo del fenómeno
dado. El fenómeno de que se trate, está constituido por la totalidad de las perspectivas. La sociedad es, así, la totalidad
de las maneras en que los distintos individuos perciben la sociedad. La tarea del científico es reconstructiva. Debe
reconstruir esas distintas perspectivas. Cuando lo hace, sin embargo, no actúa desde la perspectiva de un sujeto
cotidiano, actúa como un sujeto científico y sus instrumentos de observación varían, como varían sus modos de razonar,
opinar y fundar sus opiniones. Los mundos de vida (posiciones de sujeto, en terminologías más recientes) difieren. La
actividad del científico resulta así, una construcción de segundo grado, respecto del primer grado representado por la
vida cotidiana. A través de ella, es preciso acceder a las perspectivas de los sujetos implicados en el fenómeno que se
estudia (jóvenes, pobres, ciudadanos, jueces, etc). Para ello, es admisible combinar métodos cuanti/cualitativos; desde
encuestas hasta historias de vida, desde sondeos hasta investigaciones etnográficas. La realidad social para Schutz, es
una realidad interpretada; el mundo social está interpretado por los sujetos que lo hacen y lo viven.

Comprender es, en este contexto, una experiencia calificada. Es posible advertir no solo la mano del otro y el calor que
trasmite, sino también, que ella acaricia.

El momento siguiente de esta periodización -en la que sigo la brillante síntesis de Federico Schuster (1995)- está
representado por la obra de Peter Winch, especialmente "The Idea of a Social Science" de 1970, que supone un intento
de comprensivismo lingüístico y que introduce a los científicos sociales al conocimiento del Wittgenstein de las
"Investigaciones Filosóficas".Para Winch, comprender es comprender una regla, lo que solo puede hacerse desde el
lenguaje. Es un "juego de lenguaje" el que constituye una totalidad de reglas que brindan sentido a las afirmaciones.
Sentido que está dado, no solo por lo que se nombra, sino también por los usos del lenguaje en una comunidad
determinada. El lenguaje es visto, pues, como una construcción social (no hay lenguajes privados).

Las ideas de Schutz combinadas con las de Winch, muestran a la socialización como un fenómeno que consiste,
básicamente, en la adquisición del lenguaje. Los sujetos se constituyen como tales, al interior de un juego de lenguaje.
Comprender un lenguaje, implica comprender una forma de vida. Este giro de la hermenéutica, diluye el dato psicológico
y lo objetiva en el lenguaje. En mi opinión, es este conjunto de ideas, presentado aquí de manera fatalmente reductiva, el
que representa mayor interés para la teoría jurídica y para una más articulada fundamentación de sus presupuestos
epistémicos.

El pensamiento de Gadamer es más conocidas entre los juristas teóricos, probablemente por el interés específico que
siempre se le atribuyó, en relación con la interpretación de la ley, más que con la interpretación como método general de
conocimiento de lo social. Para el autor de "Verdad y Método", la interpretación supone un "acuerdo" entre la objetividad
de un texto y la subjetividad de un lector. Ambos cambian al superarse la tensión inicial. Todo acto de lectura moviliza las
ideas previas, los prejuicios y preconceptos del lector que organizan un esquema propio, al que no siempre es posible
reducir el texto. A través del proceso interpretativo es como se teje el acuerdo entre texto y lector. Gadamer le resta
importancia al ideal comprensivista de ponerse en el lugar del otro; para él, la comprensión es interpretación. Es
conocido el debate que acerca de los alcances interpretativos en el campo del derecho, mantuvo con Habermas. Un
esclarecedor análisis de ese debate puede encontrarse en Enrique E. Marí (1991).

Por último, cabe mencionar el segundo giro lingüístico que ha introducido Donald Davidson, en su obra "Mente, mundo y
acción", para quien la comprensión tiene una dimensión esencialmente pública. Que los contenidos de conciencia sean
privados, argumenta, quiere tan solo significar, que son propios de un cierto individuo, pero no que resulten inaccesibles.
Los contenidos de conciencia relevantes para la investigación social, pueden ser conocidos porque derivan de una
relación entre cosas y palabras, aprendida desde la infancia y que nos constituye como sujetos. Al razonar de este modo,
Davidson coloca la experiencia comunicativa, como experiencia básica. Pero en su caso, no se trata de una forma
hipotetizada y abstracta de tal experiencia, sino en una forma concreta, socio-culturalmente determinada.

Lo expuesto hasta aquí, muestra otras líneas del pensamiento hermenéutico que no se reducen, así, a la mera
manipulación de un texto, sino que remiten a procesos histórico sociales más complejos, en los que el papel del lenguaje
y la economía de los sentidos, resultan constitutivos.

4.2.3. Sobre los principios, la integridad y los límites de la creación judicial.

Con mucho acierto, Luis Prieto Sanchís (op. cit.) ha señalado, que la teoría del derecho presentada por D., termina
convirtiéndose en una teoría acerca de una cultura jurídica particular, cuyo objetivo no es describir el sistema de normas
y principios, sino justificarlos. Tal justificación se cumple por medio de la búsqueda que realiza el interprete (Juez), de
unos valores morales que ni son el producto de una decisión concensuada, ni tampoco los derivados de un cálculo
pragmático, sino de una idea de justicia soportada en la primacía de los derechos básicos, de los derechos humanos,
definidos éstos desde la perspectiva liberal- individualista, en que D. se coloca. Los principios así derivados, constituyen
un núcleo conceptual rígido, que condiciona la adjudicación (aplicación) normativa y que no es identificable mediante
constataciones empíricas, pero que existe objetivamente en la sociedad y en las instituciones. El Juez dworkiano
(Hércules), es capaz de encontrar esa moral social difusa e implícita y, al mismo tiempo, la única respuesta posible, la
única solución adecuada al caso, mediante el proceso de integridad o integración del derecho, tan oscuramente
conceptualizado por nuestro autor.
Estas ideas, en mi opinión, resultan totalmente antojadizas y, en más de un respecto, peligrosas, precisamente desde
una perspectiva democrática. Los valores de una comunidad no son todos coherentes entre sí. La historia ha probado,
en un sin número de oportunidades, que se privilegian unos u otros por razones coyunturales, sin que ello implique la
pérdida de identidad de esa comunidad. La posición de Dworkin expresa un objetivismo axiológico tan radical que, en
realidad, solo es útil para el modelo que hipotetiza, que ni siquiera es el de las sociedades inglesa o estadounidense,
como se pretende. Sobretodo en esta última, diversidad, pluralismo y libertades públicas, han convivido y conviven, con
discriminación, segregación e intolerancia, privilegiándose una serie u otra, de manera un tanto circunstancial y
espasmódica.

Los derechos humanos, por otro lado, son históricos y mutables; por eso las convenciones internacionales y los pactos
celebrados en el marco de la ONU se refieren a los de primera, segunda y tercera generación. Petrificar los contenidos
de estos derechos básicos, no solo es erróneo desde un punto de vista fáctico, es también políticamente reaccionario.

Los jueces que D. imagina, afortunadamente no existen. Los reales, suelen construir soluciones jurídicas que, sin ser las
únicas posibles, resultan consistentes con los principios fundantes del orden. Claro que esos principios, que coexisten
con las normas, no circulan fantasmáticamente por las nubes de Ubeda. En las democracias contemporáneas, adquieren
consagración positiva, con el carácter de garantías fundamentales, en constituciones relativamente rígidas. Ciertamente,
los jueces despliegan una actividad interpretativa que es constitutiva del derecho, por todas las razones que se repiten
desde hace tantos años (la norma es un marco abierto de posibilidades, los lenguajes son vagos y ambiguos, los
métodos interpretativos están "cargados", los interpretes no realizan una actividad mecánica ni neutral, etc.).

Sin embargo, esa actividad no es solipsística; está situada, contextualizada. Ella opera, sobredeterminada i) por marcos
específicos producidos al interior de una subcultura de grupo (la de los jueces y la de los juristas que se refieren a la
labor de los jueces y a la aplicación del derecho. Habermas ha llamado a esto, el logos deontológico, por oposición al
logos teleológico) y, ii) mucho mas fundamentalmente aun, por un conjunto de procedimientos, técnicas, mecanismos
argumentativos y criterios de fundamentación, que están positivamente establecidos y que constituyen lo que Ost llama
la "legitimidad procedimental" del derecho. Esos dispositivos representan adquisiciones histórico- positivas de la
socialidad que no conviene olvidar, por otra parte, frente al peligro de los desbarres decisionistas, tan frecuentes y
amenazadores, en estas horas.

La actividad creativa de los jueces es una actividad controlada por los principios positivos de naturaleza garantista que,
en las sociedades democráticas actuales, se encuentran consagrados constitucionalmente. Esa circunstancia le permite
hablar a Massimo La Torre (op. cit) de un tránsito del Estado de Derecho al Estado Constitucional, en el que las leyes se
subordinan a los principios constitucionales y los jueces también. Dice en este respecto Luigi Ferrajoli: "...La sujeción del
Juez a la ley ya no es como en el viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley cualquiera fuera su significado,
sino sujeción a la ley e cuanto válida, es decir, coherente con la Constitución. Y en el modelo constitucional garantista la
validez, ya no es un dogma ligado a la mera existencia formal de la ley, sino a una cualidad contingente de la misma
ligada a la coherencia de su significado con la Constitución, coherencia más o menos opinable y siempre remitida a la
valoración del Juez"(1994). Este no podrá considerar a la ley en forma acrítica o incondicionada, sino someterla a la
jerarquía constitucional, garantizando así los derechos fundamentales en ella consagrados. Allí radica, substancialmente,
el fundamento de legitimidad de la jurisdicción. Una legitimación no equiparable a la que proviene de la representación
política, derivada de la voluntad mayoritaria, sino que concierne a la tutela de la intangibilidad de los derechos
fundamentales consagrados. Precisamente porque los derechos fundamentales sobre los que se asienta la democracia
sustancial -afirma Ferrajoli- están garantizados a todos y a cada uno de manera incondicionada, incluso contra la
mayoría, a partir de la función atribuida a los jueces, es que estos ostentan su propia legitimación democrática.

Los principios constitucionales, tal como se los entiende en este contexto, son construcciones históricas incorporadas al
Estado de Derecho y al funcionamiento de una sociedad democrática. Ninguna decisión, por mayoritaria que fuere,
podría abrogarlos, salvo a través de los generalmente complejos procedimientos de reforma constitucional, que suponen
amplia discusión y participación calificada de la ciudadanía. La ignorancia, preterición o suspención sine die, de dichos
principios, provenga del órgano que provenga, carece de legitimidad. Los derechos fundamentales no son valores
inmutables ni transhistóricos, sino adquisiciones humanas incorporadas de manera inmanente al pacto de socialidad, que
el modelo democrático y la forma histórica del Estado de Derecho involucran. Poner en crisis su jerarquía normativa,
implica tanto como poner en crisis aquel pacto.

Estos criterios, reivindican el papel de los principios, tanto como el papel central y constitutivo de la decisión judicial,
pero, con un carácter y contenido, radicalmente diverso del sustentado por Dworkin.
Muchas más cuestiones sería menester comentar respecto de su obra, pero resulta imposible hacerlo en el marco
naturalmente restricto de este trabajo. He intentado mostrar que el debate tradicional entre jusnaturalismo y
juspositivismo es ya, un debate superado.

He tratado de exponer mis propios puntos de vista, al criticar y confrontar los modelos tradicionales, tanto como las ideas
de Dworkin, y he dicho y ratifico, que a éste ultimo, debe reconocérsele el enorme mérito de haber puesto en la agenda
de los jusfilósofos, un conjunto de problemáticas que, conocidas y tratadas desde hace décadas por las ciencias sociales
en general, no habían conseguido, sin embargo, concitar la atención de aquellos.

Deseo terminar estos comentarios, con una breve referencia a otra perspectiva acerca del derecho, que solo podré
insinuar, pero con la que explícito mi posición respecto de los temas hasta aquí debatidos, en el siguiente y último
apartado.

5. El derecho como formación discursiva.

Frente a las visiones reduccionistas del derecho que más arriba se han criticado, Fran ois Ost (op. cit.), plantea un
interesante juego de metáforas. Al modelo de Derecho y Juez, representado por Júpiter, ese centro del cual toda validez
se declina, Dworkin oponía un Hércules peculiar, vecino al del realismo, que cargaba sobre sus poderosas espaldas al
mundo y que era capaz de realizar todas las tareas. Ost, en cambio, piensa al derecho con la imagen de Hermes que es
-según dice- dios de la comunicación y de la circulación; dios de la intermediación, personaje modesto en el oficio de
representante y portavoz, que es olvidado en beneficio de la continuidad del juego. He aquí la clave, una clave que él
llama lúdica, que le permite sugerir: "...No es tiempo de pensar la complejidad del derecho a partir de ella misma y no
como enmienda y complicación de los modelos simples? No es tiempo de pensar al derecho como circulación incesante
de sentido, más que como discurso de verdad? No es tiempo de advertir la pluralidad y la diversidad de los actores que
juegan sobre la escena jurídica y contribuyen cada uno a su manera, a "aplicar el Derecho"?...Es en la teoría de un
derecho múltiple en la que habría que fijarse; multiplicidad que no significa, sin embargo, anomia y anarquía.

Habría que llegar a mostrar cómo el orden jurídico se nutre del desorden periférico, o incluso interno, y reproduce a su
vez desorden. Habría que pensar una autonomía que sea al mismo tiempo heteronomía. Habría que añadir aun el
entrelazamiento incesante de la fuerza y la justicia. En una palabra, es en la teoría del derecho como circulación de
sentido en la que hay que centrarse.

Un sentido sobre el cual nadie, ni el juez ni el legislador, tiene privilegio...La circulación del sentido jurídico opera en el
espacio público y nadie podría, sin violencia o ilusión, pretender acapararlo. Hay derecho antes de los juristas y lo habrá
todavía después de ellos." El derecho aparece, así, como un campo de sentido, en el que se relacionan multiplicidad de
poderes y de actores con roles diversificados. Hermes no es trascendencia ni inmanencia. Se encuentra entre una y otra
(dialécticamente) o en una y en otra (paradojalmente). Hermes remite a la idea de red, a la idea, más actual, de una base
de datos. El código que la constituye, dice el autor belga, no está en una causalidad exterior (como la infraestructura
económica de la vulgata marxista), sino en la ley de circulación del discurso, que se articula entre la regla (que no es
enteramente normativa) y el hecho (que no es enteramente fáctico), entre el orden y el desorden, entre la letra y el
espíritu.

Las muy sugerentes ideas de Ost, poseen notorios puntos de contacto con criterios que hace ya unos cuantos años,
había planteado la Teoría Crítica de Bs. As.(Cf. Ruiz, Alicia E.C.; Entelman, Ricardo et. al. - 1991).

Ante la aparentemente irreductible dicotomía de las teorías en uso, entre normativismo y facticismo, sustentamos la tesis
que el Derecho debía de ser entendido como discurso, con el significado que los lingüistas atribuían a esta expresión,
esto es, como proceso social de producción de sentido. Como una práctica social (en el sentido expuesto en 4.2.1.)
discursiva, que era más que palabras, que era también comportamientos, símbolos, conocimientos. Que era al mismo
tiempo, lo que la ley manda, los jueces interpretan, los abogados argumentan, los litigantes declaran, los teóricos
producen, los legisladores sancionan o los doctrinarios critican ; y, además, lo que a nivel de los súbditos opera como
sistema de representaciones.

Básicamente, distinguíamos tres niveles en la estructura del discurso jurídico. El primero constituido por las normas, el
segundo por las interpretaciones "técnicas" acerca de las normas, es decir, las que realizaban los "operadores del
derecho", paradigmáticamente los jueces, pero también los abogados, los doctrinarios y otros de menor incidencia, como
los martilleros, procuradores, practicones, etc. Por último, el de los súbditos, en el que se condensan con mayor eficacia,
los elementos imaginarios, los juegos ficcionales y los mitos operativos del derecho.

Estos niveles pueden distinguirse sólo con intención analítica,no son "lugares" ni momentos definidos , sino instancias de
producción de sentidos que se interceptan y reconstituyen, condensándose circunstancialmente en una decisión judicial,
en una ley sancionada, en un contrato o en cualquier otro producto jurídico, para transformarse inmediatamente en
nueva fuente de sentido.

Cuando los jueces, por ejemplo, deben lidiar con los standars normativos que con frecuencia adolecen de anemia
semántica (mujer honesta; buen padre de familia; debidos cuidados, etc.) incorporan sentido a esas expresiones;
sentidos que, naturalmente, son mutables e históricos y, por serlo, dotan de relativa estabilidad a las leyes. La
complicada operación que entonces cumplen, tiene dimensiones cognitivas y volitivas, pero dimensiones siempre
sociales. De tal manera, los alcances interpretativos que operacionalicen, tendrán en cuenta otros fallos, opiniones
doctrinarias, dichos y afirmaciones de las partes y sus letrados.

Pero ¿estarán ausentes sus lecturas filosóficas o psicoanalíticas, las opiniones en estado práctico que circulan en los
mass media, la discusión con su cónyuge o con sus hijos sobre el tema, el criterio de sus amigos íntimos? Pensamos
que no. Que toda interpretación es social (cf. Schutz, Winch, Davidson, antes mencionados) y que las normas y las
reglas, en tanto producto lingüistíco, adquieren sentido no solo por lo que nombran, sino también por el uso social que
tienen atribuido. Como sostenía el Wittgenstein de "Investigaciones Filosóficas", el lenguaje es una construcción social y
nos movemos al interior del lenguaje como al interior de una construcción social. Por eso no hay lenguajes privados. Los
sentidos circulan, constituyendo una vasta red de significaciones, que ya no tienen un centro único de producción, sino
"posiciones" más o menos estratégicas por su influencia, medida ésta, siempre, en términos circunstanciales e
intercambiables.

Esa circulación de los sentidos es la que establece la complejidad epistemológica que Danilo Zolo ha caracterizado como
un fenómeno de circularidad cognitiva de los agentes (o sistemas) que se han vuelto conscientes del dato que su propia
presencia produce.

Ellos, no pueden neutralizar las distorsiones generadas por su actividad cognoscente , en el campo que a través de ella
pretenden "aprehender". Expresa el autor citado: "...Los agentes pueden tener en cuenta críticamente -esto es,
reflexivamente- la situación de circularidad en que se encuentran, pero no pueden desprenderse de su propia
perspectiva histórica y social o liberarse de las desviaciones de la comunidad científica, cultura o civilización a la que
pertenecen y que influye en su percepción de sí mismos. No pueden conocerse objetivamente, pero tampoco pueden,
siquiera, conocer objetivamente su medio ambiente, dado que ellos mismos lo alteran al proyectar en él sus propias
inclinaciones cuando interactúan con él, haciéndolo objeto de su cognición." (1994).

Una concepción del derecho que lo muestra como práctica social discursiva, tal como se ha insinuado más arriba,
permite explicar mejor ciertos problemas tradicionales y dar cuenta, al mismo tiempo, de algunos otros, que aparecen
como típicas demandas de realidad, a la que algunos prestigiosos juristas tratan hoy, como propias de la
postmodernidad. Pienso aquí , en la preocupación por un derecho más flexible (André Jean Arnaud), más reflexivo
(Gunther Teubner), más poroso y plural (Boaventura de Souza Santos).

Permite rescatar la normatividad , sin hipertrofiar su papel; la autoproducción operacional del derecho, sin reducirlo a
meras predicciones de los jueces; incorporar las dimensiones de la socialidad y con ello, las cuestiones de la ideología y
el poder, tanto como las de la legitimación sustancial, sin abandonar la especificidad teórica que le es propia.

El Derecho, como fenómeno positivo, histórico, público, social, solo puede ser relevado eficazmente desde una teoría
capaz de ser, al mismo tiempo, interdisciplinaria y sistémica; capaz de dar cuenta, para decirlo en clave luhmanniana, de
la clausura operacional y de la apertura cognitiva.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Bobbio, Norberto (1965), "El Problema del Positivismo jurídico", Eudeba,

Buenos Aires.
Bobbio, Norberto (1985), " El modelo jusnaturalista" en "Estudios de
Historia de la Filosofía: de Hobbes a Gramsci", Ed. Debate,Madrid.

Calvo García, Manuel (1994), "Los Fundamentos del Método Jurídico. Una
revisión crítica", De Tecnos, Madrid.

Carrió, Genaro (1983), "Una reciente propuesta de conciliación entre

Iusnaturalismo y positivismo jurídico" en "Teoría Generale del Diritto.
Problemi en tendenzi attuali", De. di Communitá, Milán.