SOCIOLOGIA JURIDICA III

I - Funções da Sociologia jurídica e eficácia do Direito

A função do sociólogo consiste em determinar as a) “causas sociais” que produzem um

determinado “perfil do Direito” ou mesmo, os b)“efeitos sociais” da aprovação de uma
norma.

O estudo do fenômeno jurídico enquanto fato social pela sociologia comporta assim duas
tendências diferentes de análise:

a) A influência da sociedade e dos fatos sociais na produção do Direito representado

pela esquema abaixo:

Sociedade Direito

b) Os efeitos da produção do Direito na sociedade, representada pelo esquema

abaixo:

Direito Sociedade

1. Influência da Sociedade na produção do Direito

Existem vários exemplos de mudança da norma em decorrência da mudança de valores

sociais, promovendo extinção e aparecimento de normas, sendo exemplos:

a. A extinta previsão do Adultério como contravenção e prova necessária para

decretação do Divórcio. A previsão de uma série de punições dirigidas a mulher no
caso de um divórcio: a “desquitada” não poderia casar novamente.
 Gradualmente as dificuldades para a dissolução da sociedade conjugal foram
se flexibilizando e atualmente o Divórcio pode ser realizado em cartório;
b. A antiga e a nova concepção jurídica de família. Ainda na segunda metade do
Século XX, as relações de família eram regidas pelo Código Civil de 1916 que
diferenciava homem e mulher nas relações de família. Exemplo disso era o instituto
jurídico chamado “poder pátrio”, reflexo da orientação de predominância e liderança
do homem nas relações familiares. Além disse, a noção de família se limitava às uniões
heterossexuais.
 Atualmente, o Código Civil de 2002 igualou homem e mulher nas relações de
família, consolidando o “poder familiar” em substituição ao “poder pátrio” do
Código de 1916.
  Além disso, a jurisprudência do STF, pela aplicação do princípio da
interpretação conforme a Constituição reconheceu a possibilidade do casamento
homoafetivo e muitas adoções foram autorizadas para casais homossexuais.

Nestes dois exemplos fica demonstrado que foi uma mudança social a causa da
transformação do perfil do Direito.

Assim:

É correto dizer que a causa para mudança do perfil do Direito

produzido pela Lei (legislador) ou pela decisão judicial
(jurisprudência) são as mudanças sociais?

Emille Durkheim, Max Weber e Marx apontados como fundadores da Sociologia

percorreram tais questionamentos em suas obras a partir de diferentes metodologias.

1.1.Organicismo de Durkheim. A sociedade é entendida como um corpo orgânico similar

ao corpo humano. Formado por diferentes partes que desempenham funções assegurando
a harmonia do corpo.

Apresentou o conceito de “fato social”. Os fatos sociais são objetos de estudo da

Sociologia pois decorrem da vida em sociedade. São elementos que estão presentes em todas
as sociedades, pois decorrem da sociedade, como a economia, a religião e o Direito, ou
mesmo, o crime e o suicídio.

O fato social apresenta três características: é exterior, coercitivo e coletivo exemplo disso
temos a Educação, a escola é um fato social por reunir as três características. Os fatos sociais
instituem comportamento nos indivíduos como uma indução externa mas que produz
subjetividades.

Por isso, um dos conceitos fundamentais na obra de Durkheim foram as Instituições, que
surgem no período moderno e são responsáveis por instituir o comportamento a partir de
práticas de produção de subjetividades.

Exemplos de instituição: Escola, Família, Igreja. Garante obediência e freios.

O Direito é um fato social e portanto produzindo por causas sociais.

1.2.Sociologia compreensiva de Max Weber

Na concepção weberiana de sociologia compreensiva, o comportamento social pode

ser compreendido pela análise da conduta individual, contudo as pessoas são movidas
pelo sentido social.

Schoppenhauer em seus estudos compreendeu a produção de sentidos como uma

espécie de condição universal humana. Ou seja, o ser humano está sempre procurando
explicações para os acontecimentos.

São conceitos fundamentais de Weber a “ação social” e a “relação social”. Na ação

social a conduta individual é explicada pela vontade de compartilhar um sentido social e
 para que ocorra independe de reciprocidade. O exemplo é o aperto de mão ou qualquer
forma de cumprimento.

A relação social ocorre quando grupos de pessoas se reúnem para compartilhar

sentidos sociais, sendo necessária a reciprocidade. O exemplo é um culto religioso ou um
jogo de futebol.

O sentido social decorre da imposição da vontade nas relações sociais, o que

conduz à noção Weberiana de “poder”. O sentido social decorre das relações de
poder.

1.3. Materialismo histórico de Marx

Em seus estudos propôs que o Direito é produzido pela classe social hegemônica
(burguesia) que produz todas as formas de vida de conhecimento e de verdade, inclusive
o Direito.

2. Metodologia sociológica decorrentes da Antropologia

Na análise da influência dos fatores sociais na produção do Direito é percurso necessário

o estudo das metodologias antropológicas que influenciaram a visão dos sociólogos.

2.1. Evolucionismo

Influenciados pelo movimento evolucionista, os juristas do século XIX passaram a

divulgar uma regra técnica de interpretação denominada método histórico-evolutivo.

Segundo tal critério, as normas são constituídas a partir de palavras vagas e imprecisas
do ponto de vista significativo.

Neste sentido é importante conhecer o contexto de criação de determinada norma a

partir da visualização do tipo de sociedade, a partir dos aspectos políticos, econômicos,
culturais e religiosos.

No conceito de Malinowski, a “generalidade” se sobrepõe à “especificidade”, motivo

pelo qual defende que independente do “primitivismo” de determinado povo pode estar
inserido, sempre existirá o Direito.

Já Radcliffe-Brown buscou mais a noção de “especificidade” critério que o leva a

defender que as “sociedades primitivas não têm direito”.

Considerando a visão do evolucionismo, de que a cada instante há uma etapa e a cada

etapa há um aperfeiçoamento, a norma deve mudar em acordo com a evolução da
sociedade.

Assim o método histórico-evolutivo se configura como um critério atualizador da

norma, no sentido de que, mesmo antes de muda-la, pode ser possível mudar a
interpretação que se tem sobre ela, a partir do critério evolutivo, para atualizá-la.

Segundo Marilena Chauí:

 1)O tempo seria uma sucessão contínua de instantes, momentos, fases, etapas,
períodos em que na acumulação se teria ao final, sempre um resultado melhorado, um
aperfeiçoamento. Neste sentido se dá primazia ao presente em relação ao passado e
primazia ao futuro em relação ao presente. Traça-se uma relação causal em que o
futuro de uma população já está previsto no ponto inicial de sua formação.

2)Não se tratam de sociedades sucessivas, mas de sociedades diversas, sem que uma
seja necessariamente apontada como resultado de outra.

3)O evolucionismo é uma justificação de valores da sociedade europeia do século

XIX;

4)Conduziu ao colonialismo, ao racismo.

2.2. Franz Boas e difusionismo

Boas foi o responsável pela criação de um movimento chamado difusionismo.

Mediante tal perspectiva propôs que os grupos sociais entram em contato com grupos
vizinhos, ou mesmo afastados, geralmente em razão de necessidades econômicas ou
culturais a que não podem atender com seus próprios recursos.

Quando os grupos sociais se encontram, entram em contato, ocorre o processo de

difusão da cultura. Neste sentido a raça e cultura não possuem qualquer relação.

O Direito é um dos aspectos da cultura de um grupo social, motivo pelo qual também
está submetido ao processo de difusão cultural.

O Direito moderno possui principalmente as seguintes influências:

Roma – grande centro de cultura na antiguidade. Após o Império, o Direito romano

continuou a ser estudado no período material. Esse estudo se intensificou no Século XI
com os glosadores e se alastrou pela Europa.

Pode se dizer que a cultura jurídica moderna tomou de empréstimo algumas

instituições e jurisprudências de Roma. A Alemanha fez do Direito Romano, o seu direito,
até o final do Século XIX.

Na cultura jurídica brasileira se identificam elementos do direito romano e direito

grego, motivo pelo qual o Direito brasileiro se alinha ao direito europeu.

Além disso, um recente difusor de cultura foi a cultura jurídica norte americana
principalmente no âmbito do direito comercial. Essa difusão é notável pela percepção das
expressões americanas que invadiram o direito brasileiro, como por exemplo: leasing,
factoring, franchising, software, know-how, etc.

2.3. Funcionalismo
 Malinowski é considerado o fundador da teoria antropológica do “funcionalismo”.
Sua principal obra chama-se “Argonautas do Pacífico Ocidental”; O funcionalismo deu
uma nova orientação à Antropologia superando as visões “evolucionistas” e
“difusionistas”.

Enquanto evolucionismo e difusionismo preocupam-se com as origens e

transformações sócio-culturais, o funcionalismo preocupa-se com o funcionamento de
determinada cultura no presente.

Evolucionismo Difusionista Funcionalismo

Distingue as sociedades a Postula a existência de Uma sociedade não pode ser

partir de estágios de
desenvolvimento, das formas
mais simples às mais
complexas.
um centro de difusão da compreendida a partir da
cultura, a qual se exclusão arbitrária de
transmite por elementos autônomos e sim
como um sistema em que
empréstimo.
cada parte desempenha uma
função e não pode ser
isolada do todo.

Para os funcionalistas existe uma prática incorreta na investigação dos evolucionistas

e difusionistas, o fato de que o critério utilizado para compreender determinada sociedade
sempre foi desmembrar a sociedade sob análise a partir de elementos culturais autônomos,
buscando co-relação com o modelo de sociedade da qual o investigador é oriundo.

No funcionalismo, para compreensão de uma cultura é necessária a compreensão de

um sistema, e seu funcionamento na forma um todo orgânico em que cada parte
desempenha uma função e que uma vez desmembrada do todo perde o sentido.

Neste sentido:

“Qualquer traço cultural ou costume, objeto material ou idéia que existe no interior
das sociedades tem funções específicas e mantém relações com cada um dos outros
aspectos da cultura para manutenção do seu modo de vida total”.

MALINOSKI foi adepto da teoria do fato social total: segundo essa teoria a
cultura deve ser encarada como uma totalidade coerente, em que parentesco, economia,
política, religião e direito são aspectos que não podem ser entendidos separadamente.

Ou seja, cada fato social (economia, direito, filosofia, religião) desempenham

determinadas funções para atender aos objetivos da sociedade, mantendo o organismo
social harmônico.

Cada cultura realiza essa função de satisfazer necessidades, quando cria instituições
“jurídicas, políticas, econômicas, educativas”. Assim, “a satisfação das necessidades
orgânicas ou básicas do homem é um conjunto mínimo de condições impostas à cultura”.

Natureza humana – significa que todos possuem necessidades básicas como

comer, beber, respirar, dormir, procriar e eliminar a matéria rejeitada pelos seus
organismos (determinismo biológico). São as necessidades orgânicas do homem que
fundamentam o desenvolvimento da vida social.

Ambiente primário – é esse conjunto de necessidades que a natureza humana

impõe ao homem. As culturas poderão ser totalmente diversas mas sempre terão que
lidar com tais necessidades.

Ambiente secundário – é a cultura propriamente dita, em que se cria todo um

aparato valorativo no sentido de atender as necessidades que comporta o econômico, o
político, o jurídico e o social. Com ela surge outras necessidades relacionadas à
manutenção, reprodução e transmissão do equipamento cultural.

2.4. Estruturalismo

Entende-se por estruturalismo o método ou o processo de pesquisa em cuja base

encontra-se o conceito de estrutura com o significado de sistema. Foi a linguística do
século XX que, ao elaborar uma nova concepção de linguagem, estabeleceu as bases
conceituais do estruturalismo. Essas bases foram assumidas pelo estruturalismo
antropológico e, posteriormente, difundiram-se para todas as áreas das ciências humanas
e sociais, incluindo o direito.

Estrutura, em sentido restrito e específico, tem o significado de um plano ou

sistema de relações hierarquicamente ordenado, ou seja, uma ordem finalista intrínseca
destinada a conservar o máximo possível seu plano ou sistema.

Na correlação entre suas partes que assegura a estabilidade dele e lhe permite
corresponder ao uso a que é destinado. Em uma organização qualquer, estrutura é o plano
de atividades ou de órgãos que mantém a organização e lhe permite realizar seus objetivos

Em sentido lógico, o termo estrutura significa o plano de uma relação. Nesse

sentido, diz-se que duas relações têm a mesma estrutura quando o mesmo plano vale para
ambas, ou seja, quando as relações são análogas tanto quanto um mapa geográfico tem
analogia com a região que representa. Assim, estrutura é um conceito generalíssimo que
equivale a plano, construção, constituição etc.

Nesse sentido Saussure diz que “a língua é um sistema cujas partes todas devem
ser consideradas em sua solidariedade sincrônica”.

Conforme análise de Chauí (1980), Saussure estabeleceu para a linguística as

seguintes bases conceituais, que inspiraram o estruturalismo antropológico:
 a) a linguagem é constituída pela distinção entre língua e fala; língua é uma
instituição social e um sistema, ou uma estrutura objetiva que existe com suas regras e
princípios próprios, enquanto fala (palavra) é o ato individual do uso da língua, tendo
existência subjetiva por ser o modo como os sujeitos se apropriam da língua e a
empregam;

b) a língua é uma totalidade dotada de sentido na qual o todo confere sentido às

partes, isto é, as partes não existem isoladas nem somadas, mas apenas pela posição e
função que o todo da língua lhes dá e seu sentido vem dessa posição e dessa função;

c) a língua é um sistema convencional, cujas partes podem e devem ser

consideradas em sua solidariedade sincrônica;

d) a língua é inconsciente, ou seja, as pessoas falam sem ter consciência da sua

estrutura (regras, princípios, funções).

É uma grande ilusão, diz Saussure considerar um termo simplesmente como a

união de certo som com certo conceito. Defini-lo assim seria isolá-lo do sistema de que
faz parte; seria crer que se pode começar pelos termos e construir o sistema somando-os;
pelo contrário, deve-se partir do todo solidário para obter, por análise, os elementos que
ele engloba.

Enfim, para Saussure, a língua é um sistema cujos termos são todos solidários e
no qual o valor de um termo resulta da presença simultânea de outros. Com suas bases
conceituais assim estabelecidas, o estruturalismo pôde desenvolver-se, e estendeu-se a
todos os domínios das ciências humanas.

3. Efeitos da norma sobre a sociedade

No estudo dos efeitos se distingue os seguintes recortes: Efeitos sociais, eficácia,

adequação interna e externa e normas simbólicas.

3.1. Efeitos da norma

É qualquer repercussão social que decorre da produção de um ato normativo.

Exemplo: greve de caminhoneiros em função do ato normativo que estipula o preço da
gasolina ou um tributo novo.

3.2.Eficácia da norma

Eficácia jurídica (aplicabilidade)– aptidão da norma para produzir efeitos jurídicos

estudo relacionado à dogmática. Efeitos jurídicos da norma se iniciam a partir de sua
vigência após a promulgação.
 Eficácia social (efetividade) – grau de cumprimento, o quanto é aceita uma norma,
o quanto é obedecida, o cumprimento do Estado também.

Eficácia primária – Obediência instantânea.

Eficácia sanção – resulta da intervenção estatal. Multa ou punição.

Quota de eficácia - Theodore Geiger foi um jurista aderente ao Realismo Jurídico.

Tal corrente entendia que o funcionamento do direito não se dá na produção da lei, mas
pela sua aplicação aos casos concretos, no judiciário.

O jurista mencionado criou uma fórmula que habilita o sociólogo a mensurar a

eficácia social de determinada norma.

Para fins da fórmula: 1) Qe (Cota de eficácia); 2) E (Eficácia ). 3) E1 (eficácia

primária); 4) E2 (Eficácia secundária); 5) E=E1+E2; 6) S (Total de casos).

A Fórmula é: QE = E/S

Exemplo 1: IPVA – Existem 10 milhões de automóveis (S). cinco milhões pagaram

IPVA, 2 milhões não pagaram. (E). Quota de eficácia é de 70%.

3.3.Adequação interna

É a aptidão da norma em produzir eficácia social, ser cumprida e obedecida. Se

uma norma possui adequação interna ela atinge seus objetivos. A adequação interna
indica se o respeito à norma é suficiente para resolver o problema que a mesma se
propõe a responder.

Mede assim, a funcionalidade da norma.

3.4.Adequação externa

Trata-se da avaliação não da funcionalidade da norma mas de seus critérios de

justiça, ocupação dos filósofos.

4. Normas simbólicas

As normas simbólicas são aquelas que não possuem nenhuma funcionalidade. Marcelo
Neves sobre o assunto indica que normas simbólicas são aquelas que sinalizam um
determinado sentido que o legislador quis resguardar apesar de já saber da possível
ineficácia social da normal.

Trata-se assim de uma ineficácia pré-programada, o que demonstra que a norma não
foi feita para ser eficiente, não foram feitas para funcionar. Um exemplo de lei simbólica
“manifesto” é a que tipifica criminalmente o assédio sexual. Apesar da previsão, não
houve diminuição de casos.

A crítica sobre tais tipos de normas é o fato de que a norma deve buscar normatizar e
não fazer propaganda política.
 São tipos de normas simbólicas:

a. Confirmação de valores sociais – Quando o legislador se manifesta sobre uma

controvérsia social aderindo a um dos lados. Exemplo: a) Criminalização do
aborto; b) Desarmamento.
b. Legislação álibi – São aquelas normas formadas a partir do clamor social.
Exemplo: Lei de crimes hediondos.
c. Compromissos dilatórios – São as que não resolvem um problema social,
somente os procrastinam: lei que criou o “bolsa família” ou que estabelece cota
para alunos oriundos do colégio público. Apesar da justiça da medida, procrastina-
se a melhora do ensino público gratuito.

Para Marcelo Neves, a constituição é simbólica, em especial nas normas

programáticas de conhecida baixa eficácia (art. 4º da Constituição de 1988).

5. Legitimidade e Direito como fatos de Consenso Social.

Monopólios Estatais

Com o surgimento do Estado administrativo do Século XVI, surge uma

característica marcante do Estado moderno: os monopólios, como por exemplo, o
monopólio normativo (criação da lei), da Justiça (somente o Estado pode fazer Justiça) e
o monopólio da violência legítima.

A partir daí, o Estado, que o indivíduo queira ou não, impõe sua vontade nas
relações sociais, sendo esse uma prerrogativa exclusiva do Estado, um monopólio
Legítimo (aceito pelos governados), como pode-se mencionar a cobrança de tributos ou
uma sentença condenatória à prisão.

O Estado é assim, a comunidade humana que reclama para si o monopólio

legítimo da coação física. É única fonte do Direito de exercer a coação. Qualquer forma
de coação física que não seja realizada pelo ente estatal ou seu representante é considera
constrangimento ilegal.

Violência legítima – é a violência aceita (pois vista como justa pela maior parcela
da população).

Violência ilegítima – é a considerada abusiva e injusta. Exemplo: tortura.

A legitimidade é o reconhecimento da prática estatal como aceita por ser

considerada justa, havendo amplo consenso de que a autoridade exerce o poder de forma
adequada. Atualmente é um consenso institucional com participação da sociedade no
processo de decisões.

A legitimidade concede ao Estado a fruição de vantagens (pela aceitação popular)

e estabilidade social, com a diminuição de conflitos.

Papel do Direito na Legitimidade

 O Direito ao trazer a segurança jurídica conduz à legitimidade. O governo que não
garante a segurança jurídica, perde a legitimidade de forma anômica. Segundo Rosseau,
“O forte perpetua a força pelo Direito e obediência pelo dever”. Para Carl Schimitt, “O
Direito é uma forma de atingir legitimidade”.

Na idade média a legitimidade decorria das decisões justas, mas no capitalismo

decorrerá das regras e procedimentos previstos pelo Direito escrito, conduzindo à noção
de legitimidade formal.

Segundo Weber, as características do Direito moderno são racionalidade e

formalidade. Ou seja, o direito não é determinado pela religião, moral ou magia, mas pela
forma legal, um desencanto. Ocorreu o que Luhmann denominou “legitimação do poder
pelos procedimentos jurídicos e não pelo conteúdo da norma”.

Legitimidade formal – é aquela que decorre da observância dos procedimentos,

independente do conteúdo da norma. Crítica: pode conduzir à injustiças – quando uma
pessoa tem direito mas perde o prazo para o recurso (“o direito não assiste aos que
dormem), ou quando uma prova foi realizada sem observar os procedimentos legais, mas
é verdadeira e não poderá ser utilizada no processo.

Para Foucault, a legitimidade no capitalismo está diretamente relacionada ao

princípio da legalidade. O princípio da legalidade foi uma necessidade nos seguintes
sentidos:

a. Os liberais viam no princípio da legalidade uma forma de afastar os ilegalismos

compartilhados por segmentos da sociedade como forma de alcançar objetivos,
como por exemplo constitucionalismo antigo.
b. O capitalismo dependia da legalidade, por causa da produção industrial que era
constantemente assaltada pelos próprios funcionários. A legalidade fez com que
as pessoas se tornassem sujeitos de direitos, possibilitando sua responsabilização.

A legalidade tem dois significados: para o particular significa que este pode fazer
tudo o que a lei não proíbe. Para a administração pública significa que o Estado e seus
representantes só podem fazer o que a lei prevê.

Legitimidade material – Após a segunda guerra mundial houve a decadência do

positivismo jurídico pois a justificativa dos oficiais para a realização de atrocidades e a
atividades genocidas foi a previsão legal. Com isso surge o pós-positivismo e a visão de
que para haver legalidade deve haver além da legitimidade formal, a material.

A legitimidade material é assim aquela relacionada aos valores de justiça que

orientam o sistema. Para uma norma ser legítima (considerada justa) não basta observar
as formalidades previstas na constituição (perfeição formal), mas também a observar os
valores considerados fundamentais do sistema jurídico (perfeição material, de conteúdo).

O neoconstitucionalismo está relacionado ao pós-positivismo e a exigência de

observância de um determinado conteúdo, os valores morais fundamentais. Essa vertente
está presente nos trabalhos de Alexy e Dworkin.
Legitimidade pela ampliação da participação democrática na transição da
Modernidade à Pós-modernidade

Modernidade
Iluminismo, racionalismo, luta pela
comunidade nacional, secular,
universalista.
Razão irá livrar o homem do problema
política da obtenção da verdade.
Rejeição da verdade religiosa e mística e
adesão à verdade científica.
Homem é o sujeito da própria história
Positivismo jurídico: “juiz boca da lei”. O
juiz não pode fazer qualquer raciocínio
que fuja a literalidade da lei para assegurar
a legitimidade.
A interpretação (judicial) significa:
encontrar o sentido correto da norma.
Predominância do legislador sobre o juiz.
Interpretação é atividade declaratória.
Pós-modernidade
Rejeição do iluminismo, do racionalismo,
comunidade internacional, nada é
universal. Foucault, não há sujeito
universal, há a produção do sujeito.
O homem não é integro. Freud mostrou
que a maioria da decisões são
determinadas pelo consciente e não de
forma racional.
Nietzsche – não há verdade, há a produção
da verdade como resultante das relações
de poder.
Homem não é sujeito da própria história.
Marx: sujeito faz sua história a partir de
situações impostas; como o trabalho
social.
Pós-positivismo: as decisões dos juízes
devem observar a lei , os valores e a
realidade social. A participação social na
produção da jurisprudência assegura a
legitimidade.
A interpretação significa: construir o
significado à luz da realidade social. A lei
é ponto de partida. Há predominância do
intérprete sobre o legislador.
Interpretação é atividade constitutiva.

O novo perfil da interpretação do Direito nos tribunais percorre a teoria da reserva

de consistência de Peter Haberle, aderida pelo Novo Código de Processo Civil de 2015.

Reserva de consistência de Peter Haberle

Para a decisão ser justa deve observar os seguintes elementos.
Clara Decisão fundamentada sob pena de
nulidade.
Abrangente;plural Que consulta setores da sociedade
(audiência pública) e especialistas no tema
(amicus curae).
Consistente Orientada pelas descobertas empíricas da
ciência.
Coerente Decisão que pode ser aplicada à casos
semelhantes.
Proporcional Avaliação de necessidade, adequação e
custo benefício da decisão.

Atualmente a legitimidade da norma depende de perfeição formal (legitimidade

formal) e perfeição material (legitimidade material). Já as decisões judiciais necessitam
ser legítimas (formal e material) bem como orientadas pela Reserva de Consistência.