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PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO Y ADOLESCENTE

I. ORÍGENES
La actual convicción casi generalizada de que los niños, debido a la vulnerabilidad propia de su edad, requieren
protección, amor y guía para su correcto desarrollo no es una que haya sido compartida desde la antigüedad.
Por el contrario, los niños eran vistos como seres humanos imperfectos, propiedad de sus padres.
II. DESARROLLO NORMATIVO
Una primera aproximación a la regulación internacional de este principio se encuentra en la Declaración de
Ginebra de los Derechos del niño, adoptada por la Liga de Naciones en 1924 y el primer instrumento internacional
que se ocupa específicamente de los niños. En este documento se reconoce que la humanidad le debe al niño lo
mejor que pueda darle y, además, la necesidad especial de protección que requieren todos los niños.
Otro documento internacional que ha regulado la necesidad de la protección especial del niño y adolescente es la
Declaración sobre los Derechos del niño de 1959 cuyo Principio 2 establece que:
El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la
ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma
saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la
consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño.
Esta es la primera mención literal de este principio dentro de un instrumento internacional.
Este principio ha sido incorporado en otros instrumentos internacionales relacionados con los derechos de la niñez
como la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer que en el artículo
5b se establece que los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que:
(…) la educación familiar incluya (…) el reconocimiento de la responsabilidad común de hombres y mujeres en
cuanto a la educación y al desarrollo de sus hijos, en la inteligencia de que el interés de los hijos constituirá
la consideración primordial en todos los casos. (Resaltado nuestro).
También en su artículo 16 –1– d se regula que los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para
eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones
familiares y, en particular, asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres:
(…) Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias
relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial (…)
Así también en el artículo 5 de la declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y el
bienestar de los niños, con particular referencia a la adopción y la colocación en hogares de guarda, en los planos
nacional e internacional de 1986 se establece:
En todas las cuestiones relativas al cuidado de un niño por personas distintas de sus propios padres, los intereses
del niño, en particular su necesidad de recibir afecto y su derecho a la seguridad y al cuidado continuado, deben
ser la consideración fundamental.
El principio del interés superior del niño y adolescente está consagrado en el artículo 3 que reza así:
1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar
social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a
que se atenderá será el interés superior del niño. (Resaltado nuestro).
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su
bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él
ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado
o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en
materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de
una supervisión adecuada.
Si bien este principio ya había sido consagrado en los otros documentos referidos, el lado novedoso de su inclusión
en este Tratado en su alcance ya que crea una obligación muy importante para los Estados: asegurar que los
intereses de los niños sean tenidos en cuenta por el gobierno y en toda decisión que tenga algún impacto sobre
ellos.
Si bien no existe una determinación o las herramientas para realizarla, el interés superior es recogido de forma
específica en varios artículos de la Convención, generando la obligación de considerarlo en situaciones particulares
relacionadas con:
- Separación de los padres (Artículo 9 (1) y (3)): Los niños no deben ser separados de sus padres, ni el
contacto con alguno de ellos puede prohibirse a menos que vaya contra su interés superior.
- Responsabilidad de los padres de la crianza de los hijos (Artículo 18 (1)): Ambos padres tienen la
responsabilidad primordial de la crianza de sus hijos y el interés superior de los mismos será su principal
preocupación.
- Privación el ambiente familiar (Artículo 20): Los niños que son temporal o permanentemente privados del
ambiente familiar o aquellos que por su interés superior no deban permanecer en ese ambiente tienen derecho
a protección especial y asistencia.
- Adopción (Artículo 21): El Estado deberá proveer al niño o adolescente de asistencia especial y protección
en asegurar que se establezcan los procedimientos adecuados para que este principio sea respetado.
- Restricción de la libertad (Artículo 37 (c)): Los niños o adolescentes que son privados de su libertad deben
ser separados de los adultos a menos que se considere que de acuerdo a su interés superior sea mejor no hacerlo.
- Audiencias en materia penal (Artículo 40 (2) (b) (iii): Los padres y representantes legales deben estar
presentes a menos que se considere de acuerdo a su interés superior sea mejor no hacerlo.
III. Concepto
El Interés superior de los niños y niñas es el principio fundamental y de aplicación obligatoria en los procesos de
Niñez y Adolescencia. Este principio se encuentra establecido de manera fundamental en el artículo 3 de la
Convención Sobre los Derechos de las niñas y niños. El ISN se puede definir como la potenciación de los derechos
a la integridad física y psíquica de cada uno de los niños y niñas, persiguiendo la evolución y desarrollo de su
personalidad en un ambiente sano y agradable, que apremie como fin primordial el bienestar general del niño o
de la niña. En otras palabras, se puede indicar que hace referencia al bienestar de los niños y niñas, prevaleciendo
sobre cualquier otra circunstancia paralela por la cual se tenga que decidir.
En principio se puede establecer, sin lugar a dudas, que los padres y madres son los principales garantes del
interés de sus hijos e hijas, de donde se desprende que estos se encuentran bajo la patria potestad de aquellos,
en beneficio de los niños y niñas, con respeto a su integridad física y psicológica y a todo aquello que los beneficie.
En igual sentido, se establece como obligación de los juzgadores y juzgadoras resolver lo que más le favorezca
al niño o niña, tal y como lo exige el ISN. Con todo ello, se hace necesario observar que el interés superior de los
niños y niñas no es simplemente una institución benefactora; también es importante añadir que el beneficio de
los niños, niñas y adolescentes es prioritario, ya que supone un interés supremo a cualquier otro interés en juego.
Con este principio, se establece que el juzgador o juzgadora debe adoptar cualquier medida que estime necesaria
para garantizar el bienestar de los niños, niñas y adolescentes, en donde se prevea la separación de un peligro
para evitarle un perjuicio en su persona, bienes y derechos.
Sostiene que los criterios que debe tener en cuenta el juez en los procesos de derecho de familia para no
vulnerar la autonomía del niño son:
a) Garantizar el cumplimiento del principio del interés superior del niño.
b) Oír al niño y tomar en cuenta su opinión, cuando su edad y madurez haga presumir que tienen suficiente
juicio.
c) Tomar en consideración la voluntad del niño, para lo cual podrá merituar las pruebas que considere
pertinentes, a través de la ayuda de un equipo multidisciplinario de profesionales y especialistas en infancia
(asistente social, psicólogos y abogados).
3.1. EL INTERES SUPEROR DEL NIÑO COMO CRITERIO DE PONDERACION DE DERECHOS
Consideramos que el interés superior del niño es un criterio de ponderación de derechos. Esta postura coincide
con la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que en la Opinión Consultiva OC-5/85 ha señalado que
en una sociedad democrática se debe tener en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses existentes y la
necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Esto implica que es primordial hacer un balance entre dos intereses y realizar un examen de ponderación cuando
estos están en conflicto.
En esa línea, el artículo 32.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece que: <<los derechos
de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas
exigencias del bien común, en una sociedad democrática.
IV. EL PRINCIPIO DE INTERÉS SUPEIOR DEL NIÑO O NIÑA Y SU APLICACIÓN EN CASOS DE
DISPUTA SOBRE LA TENENCIA
El principio de interés superior del niño fue reconocido por primera vez en 1959, en la Declaración del Niño, en
sus principios 2 y 7:
Principio 2: el niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensando
todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente
en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la
consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño.
[…]
Principio 7: el interés superior del niño debe ser el principio de quienes tienen la responsabilidad de su educación
y orientación: dicha responsabilidad incumbe, en primer término a sus padres.
En casos de la separación de los padres, la Convención sobre los Derechos del Niño establece, entre otras, dos
normas que recogen el interés superior del niño. En primer lugar, el artículo 9.3 señala el respeto del “derecho
del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con
ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”. En segundo lugar, el artículo
18.1 establece que “incumbirá a los padres, o en su caso, a los tutores la responsabilidad primordial de la crianza
y el desarrollo del niño y su preocupación fundamental será el interés superior del niño”.
Por otro lado, en el ámbito nacional, el principio del interés superior del niño y el respeto por sus derechos se
encuentran establecidos en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, y en el
artículo 81 del mismo cuerpo legal.
Así mismo, en las normas señaladas se evidencia la constante referencia al interés superior del niño con el
principio de obligatorio cumplimiento que debe guiar no solo la actuación de los padres sino también la toma de
decisiones concernientes a los niños y las niñas en las que intervengan instituciones públicas o privadas,
organismos legislativos, judiciales o administrativos.
Sin embargo, se debe tener en consideración lo siguiente:
El interés del menor constituye en nuestro sistema jurídico (el español) y en otros un concepto jurídico
indeterminado, por medio del cual la ley se refiere a una realidad cuyos límites no precisa con exactitud, pero
con los que intenta definir o delimitar un supuesto concreto que permite que sea precisado luego en el momento
de su aplicación. (2000, p.57)
Así también, Lathrop indica que: “[…] es un principio cuya definición se encuentra en desarrollo o, dicho de otro
modo, forma parte de los conceptos jurídicos indeterminados, relativos o abstractos que adquieren verdadera
dimensión cuando son aplicados al caso concreto” (2008, P.114)