FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA ESCUELA

PROFESIONAL DE DERECHO

CONTENIDOS DE LA ACTIVIDAD

ABUSO DE AUTORIDAD

AUTOR:

EDGAR H. ADAN LUCAS

DOCENTE TUTOR:

MG. ESTEBAN NAUPAY PEREZ

HUÁNUCO – 2018
INTRODUCCIÓN

La rúbrica “De los delitos contra la administración pública” correspondiente al Título

XVIII del libro II del Código Penal, incorpora la regulación de un heterogéneo conjunto
de delitos de los funcionarios públicos.

Para ello es muy importante también la distinción entre “autoridad” y “funcionario

público”, y entre otros términos que nos ayudaran a entender más dicho tema, (delitos
contra la administración pública) que tratamos en el primer capítulo del presente; que se
diferencian claramente en el hecho de que los primeros disponen de poder de coacción
concreto, poder que le otorga una posición de superioridad, a diferencia del funcionario
público que no dispone de este poder de coacción. En todo caso, distinguir también que
el concepto de “Funcionario Público” siempre es más amplio que el concepto de
“Autoridad”

Las figuras comprendidas en general tienden a lesionar la administración pública, en lo

que se refiere al normal y ordenado funcionamiento de los órganos que integran los tres
poderes del Estado.

Estos delitos, pueden ser obra de los funcionarios públicos, o de los particulares, en este
trabajo monográfico trataremos sobre los delitos cometidos por los funcionarios públicos.
Donde abordaremos los siguientes temas.

ABUSO DE AUTORIDAD; se configura, cuando un funcionario público en pleno

ejercicio de sus funciones, abusando de las atribuciones que posee propias de su cargo,
comete u ordena un acto arbitrario que le cause perjuicio a alguien o que perjudique a un
tercero. INCUMPLIMIENTO DE DEBERES; la figura delictiva se perfecciona hasta por
tres hipótesis y supuestos ilícitos que se encuentran muy bien diferenciados recogidos en
los tres verbos rectores omitir, reusar y retardar actos de su cargo.
CAPITULO I

GENERALIDADES

1. FUNDAMENTO TEÓRICO

1.1. BREVE EXCURSO SOBRE EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA

ADMINISTRACION PÚBLICA:

La Revolución Francesa, sin duda, fue y es uno de los sucesos de la historia más
interesantes para el investigador y más trascendentes para la humanidad, su mención en
tiempo pasado queda suficientemente explicada si traemos a la memoria sucesos como la
toma de la Bastilla, el asalto al Palacio de las Tullerias; personajes como el Rey Luis XVI,
Lafayette, Robespierre; y otros temas como el uso de la Guillotina o aquella canción
llamada “la marsellesa”, actual himno nacional francés. Su consideración en el tiempo
presente, en cambio, se concentra en un hecho central La revolución ideológica que ella
representó.

Y como las ideas tiene fundamentos, y estos generan a lo largo de la historia instituciones
en las sociedades humanas, cualquier intención de estudiar con seriedad unos u otros nos
llevara indefectiblemente a sus inicios, a sus raíces; sea por un afán historicista, sea para
descubrir las fortalezas de dichas posiciones ideológicas o sus debilidades, sea para buscar
elementos no advertidos que nos permitan entender mejor o replantear las instituciones
por ellas generadas, o con el fin de atender puntuales necesidades de un particular campo
del saber humano.

En el Decreto, la necesidad recién presentada se hace tangible por una razón central.
Sabemos que vivimos los tiempos del Neoconstitucionalismo caracterizado por el axioma
de que toda actividad de poder o de libertad debe enmarcarse dentro del orden valorativo
contenido en la Constitución Política. Ello es así, porque desarrollando el axioma,
tenemos que la Constitución no solo es una declaración de principios, sino también una
norma jurídica con efectos verticales (entre sujetos dispares, léase el Estado frente a los
particulares) y con efectos horizontales (ente sujeto pares, como lo son todos los agentes
privados). Lo anterior, impone otra característica, cual es la posibilidad de defender tales
valores y a la misma Constitución en cualquiera de dichos ámbitos. Hablamos de que la
defensa de la Constitución- de su jerarquía normativa y de los valores que alberga, se
cumple ante cualquier acto que la amanece, y que provenga de cualquier sector del
ordenamiento jurídico.

El pórtico de derechos fundamentales, es ampliado de forma considerable, incluyendo en

el listado de nuevos derechos subjetivos cuya sociabilidad ha de ser vista desde un plano
individual y colectivo, que como expresa DROMI, no siempre se encuentran en
condiciones de garantizar. Ello es así por cuanto dignifican una restricción en el obrar
estatal, una abstención de injerencia en la esfera privada o acción positiva de parte del
Estado, lo que implica imponerle un deber jurídico de actuar.

Entonces, si el Estado asume la obligación de procurar a la población la prestación de

servicios públicos, como consecuencia inherente al Estado.

Social, tuvo que organizar la forma y los medios por los cuales dichas prestaciones han
de recalar en sus destinatarios.

Conforme a la estructura organizacional del Estado Social de Derecho, que importa la

separación de poderes entre el Legislativo, Ejecutivo y Judicial, se define una
institucionalidad, donde diversos estamentos, de departamentos y sectores pasan a
conformar lo que se llama “Administración Pública”, compartiendo la tarea de efectivizar
los servicios públicos en la población.

1.2. ADMINISTRACION PÚBLICA Y DERECHO PENAL

Ahora bien, el Estado tiene sus propios órganos contralores y se halla dotado de
reglamentos y procedimientos específicos internos y externos para proteger a la
administración pública- con niveles más o menos optimizados- de los comportamientos
de sus agentes que violando sus deberes infringen los reglamentos y pautas orgánicas. En
este contexto el derecho penal como medio de control conminatorio y represivo es un
mecanismo fragmentario de actuación, esto es, significa un último recurso aplicable
cuando la gravedad del hecho resulta intolerable para la administración estatal e
importante presencia de actuación dolosa. La fragmentariedad y última ratio del derecho
penal rige tanto para delitos comunes como para los especiales por la calidad del autor y
función.

El problema que subyace como cuestión de fondo reside en las excesivas expectativas
colocadas en el marco de la intervención penal, debe quedar claro que el derecho penal
no es un medio ex profeso de evitar delitos o de componer procesos de lesividad material.
Su eficiencia es este punto es muy discutible y relativa, siendo más bien modesta y
concreta su función, la misma que consiste básicamente en:

a) Prevenir hipotéticamente la comisión de delitos y faltas mediante el mensaje de

prevención general positiva que se supone debe internalizar, en este caso, todo agente
público y particular o a través de la amenaza de la pena (prevención general negativa);
y
b) Aplicar sanciones penales una vez cometido el hecho prohibido en a norma u omitido
la obligación de actuar contenida en la misma, previo un procedimiento penal ajustado
a ley y al debido proceso, circunstancia esta última necesitada de enfatizar para
contextos jurídicos-normativos como el peruano.

1.3. EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO: LA ADMINISTRACION PÚBLICA

NOCIÓN BÁSICA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

La administración pública en un doble sentido. Objetivamente, como el conjunto de

actividades llevadas a cabo por los agentes públicos y que constituye el desarrollo, la
dinámica de la función misma. Subjetivamente (o en una visión organicista),
administración pública es el orden de órganos estatales, lo que implica niveles, jerarquías,
entidades, cargos y oficios delimitados en su competencia.

AMPLITUD TEMÁTICA

Administración púbica comprenderá entonces a las funciones y competencias específicas

de los órdenes legislativo, judicial, ejecutivo, electoral, organismos autónomos del Estado
(Ministerio Público Defensoría del Pueblo, Tribunal Constitucional, Consejos Nacional
de la Magistratura, Banco Central de Reserva, Superintendencia de Fondo de Pensiones,
Gobiernos Locales y Regionales), y demás instituciones especializadas donde se
desarrolle función pública a cargo de agente oficiales(funcionarios y servidores
públicos).

Si hablamos ya de “Administración Pública”, hemos de ceñirnos a las prestaciones de los

servicios públicos por aquellas personas denominados funcionarios y/o servidores
públicos, a quienes la Ley y la Constitución se les encomienda dichas tarea; que pueden
ser entendidas desde un doble plano a saber: primero, desde una dimensión externa, esto
es las prestaciones que deben brindar a la población, en cuanto a los servicios públicos
elementales (construcción de hospitales, plazas, parques, carreteras, pistas) así como el
acceso directo a servicios de salud, educación, empleo, deporte, cultura, etc.; y, segundo,
desde una dimensión interna, refiere a todas las gestiones que han de plasmarse en el
ámbito interno de la Administración, en cuanto a los objetivos de rendimiento, eficacia y
optimización de sus labores, en el desarrollo socio-económico de la Nación .

1.3.1. LA ADMINISTRACION PÚBLICA COMO BIEN JURIDICO

Para el derecho penal la administración pública como objeto genérico de tutela penal, es
decir, como bien jurídica, significa: a) Ejercicio de funciones y servicios públicos bajo
pautas de corrección y sometimiento a la legalidad; b) obsecuencia de los deberes del
cargo o empleo; c)regularidad (continuidad) y desenvolvimiento normal de tal ejercicio;
d) prestigio dignidad de la función; e) probidad se sus agentes; f)protección del
patrimonio público; g) imparcialidad en el desenvolvimiento decisional, etc. Estas
singulares digresiones en objetos específicos con vinculación institucional de protección
le confieren a la administración pública, en tanto bien jurídico-penal, su carácter supra-
individual o difuso, lo que motica a que cada vez que se señale el bien jurídico genérico
“correcto funcionamiento de la administración pública” se tenga que precisar acto
seguido el objeto especifico de tutela vulnerado o puesto en peligro con el
comportamiento del sujeto público.

Los delitos contra la administración pública lesionan o ponen en peligro cualesquiera

(singular o pluralmente) de dichos valores e intereses sociales institucionalizados que el
Estado ha considerado valiosos y que constituyen las condiciones ideales de
funcionamiento del sistema de la administración pública para el logro de los fines del
Estado. Por lo mismo, ha dispuesto sean protegidos complementaria y/o subsidiariamente
por el derecho penal a través de la normativamente el bien jurídico “administración
pública”. Se trata así de un bien jurídico colectivo, genérico e institucionalizado.

¿EXISTE UN CONCEPTO JURÍDICO-PENAL DE ADMINISTRACIÓN

PÚBLICA?
No ha sido necesario elaborar una noción que resulte concordante con los fines del
derecho penal. Es decir, al haberse operado al interior mismo de las teorías del derecho
público un proceso de ampliación del concepto que abarca actualmente a todo ejercicio
de función pública con prescindencia de la naturaleza del órgano oficial, se ha tornado
irrelevante postular a una noción jurídico-penal de “administración pública”. Por lo tanto,
el derecho penal concibe a la administración púbica en du contenido amplio, como
integralidad o totalidad, sin detenerse a discriminar si la función pública es desarrollada
por una entidad legislativa, judicial o propiamente ejecutiva o de gobierno.

1.3.2. OBJETO GENERICO Y ESPECÍFICO DE LA TUTELA PENAL

Al integrar el bien jurídico “administración pública” diversos valores e intereses en un

todo único, es perfectamente admisible hablar en este caso del objeto genérico de la tutela
penal, dando a entender de este modo la naturaleza denotativa amplia de la administración
púbica como bien a proteger jurídico-penalmente.

Usualmente también se lesiona pone en peligro un valor o interés específico, por ejemplo,
el patrimonio público en los delitos de peculado y malversación o la dignidad de la
función y del funcionario en el desacato, o el principio de imparcialidad y honradez en
los delitos de corrupción. Estamos entonces hablando del objeto específico de la tutela
penal.

El Titular del Bien Jurídico, el Sujeto Pasivo y la Victima

Debe quedar en claro que el titular (administración pública) es siempre el Estado. El delito
por acción u omisión siempre va a afectar a dicho titular, que viene a constituirse así en
un sujeto pasivo.

No obstante, puede hablarse, sin que existan problemas de contradicción de un Sujeto

Pasivo genérico. El estado, y un Sujeto Pasivo Especifico (directo): la entidad estatal
afectada o el funcionario (en determinados casos delictivos cometidos por particulares).

No siempre existe identidad entre sujeto pasivo y víctima del delito. Esto ocurre en
algunas de las modalidades delictivas cometidas por funcionarios o servidores públicos
donde existen agraviados directos distintos a los entes estatales (generalmente los
particulares) que resulten lesionados en sus derechos o intereses con los actos, por
ejemplo, del abuso de autoridad (arts. 376-378 segundo párrafo), de la concusión (art.
382) o en el tráfico de influencias (art. 400), en tales situaciones se habla de sujeto pasivo
y victima por separado.

Resumiendo, sujeto pasivo del delito es el titular de bien jurídico agredido. Víctima es
aquel que resulta directamente agraviado. Generalmente coinciden el titular y la victima;
no obstante, y por excepción se produce un desdoblamiento de ambos, siendo en este
último caso diferente el sujeto pasivo y la víctima.

1.3.3. LA FUNCION PÚBLICA:

Para el logro de sus fines, el Estado realiza, a través de sus órganos, numerosas
actividades que por el destino de las mismas (la sociedad y sus intereses en conjunto) la
fuente de la que emanan (el poder estatal), su gran importancia e incidencia en la vida
nacional, se las han denominado Función pública

DEFINICION DE FUNCION PÚBLICA:

 Función Pública(es) toda actividad temporal o permanente reenumerada u honoraria,

realizada por una persona natural en nombre del Estado o de sus entidades, en
cualquiera de sus niveles jerárquicos.
A) Concepción Material de Destino o Teleológica,

Existirá función públicas siempre y cuando las actividades realizadas o por realizar, se
hallen destinadas al interés colectivo o al bien común en estés punto se presentan dos
bifurcaciones: primero, cuando tales actividades macro son predicables a los agentes
públicos y los órganos público-estatales; y segundo, cuando no se exigen que sean
necesariamente estos sujetos especiales quienes planeen, dirijan u ordenen, dejando
abierta por lo mismo la concepción de entidades privadas que ejercen función pública.

B) Concepción Legal-formal.

Se dará función pública o privada de acuerdo al régimen jurídico que regula la actividad
de la entidad generador de la función

C) Concepción mixta o ecléctica.

Para la cual habrá función pública cuando las actividades son realizadas por organismos
y agentes de naturaleza jurídica estatal o pública. Esta posición eclética resulta del
desarrollo de una de las posiciones matizadas de la concepción material fina lo de destino.

FUNCIONES PÚBLICAS

Existen dos grandes bloqueos o sistemas de funciones. Un primer nivel abarca tres macro
funciones estatales: la función legislativa de naturaleza normativa y fiscalizadora; función
administrativa de gobierno de naturaleza ejecutora-dispositiva; y la función
jurisdiccional, eminentemente judicial y decisional en relación al interés sometido a su
ámbito de atribuciones derivada o en íntima relación con ellas existe un segundo nivel
de números funcionales específicas como el planteamiento y gestión económico-
industrial, la educativa, policial, militar, electoral, diplomática, contralora, y otras más
siguiendo a Roberto Dromi , las primeras son denominadas funciones de poder, mientras
que la segunda son funciones del Estado. Estas últimas estas identificadas con los fines
de la actividad estatal, en tanto que las primeras con los medios propios del poder estatal
o de su ejercicio.

CARACTERISTICAS DE FUNCION PÚBLICA

Podemos mencionar los siguientes:

 Material y descriptivamente es ejercicio de actividad al servicio de la nación

(colectividad global del país) por funcionarios públicos.
 El Estado delega el ejercicio de “función pública” en personas físicas (los
funcionarios) bajo delimitadas y estrictas formalidades que le otorgan legitimidad.
 Su contenido está definido por actividades de diverso orden dirigidas a fines
constitucional o legalmente previstos.
 La función pública no se restringe al exclusivo ámbito administrativo-ejecutivo, sino
que compromete a la totalidad de los asuntos estatales.
 La función pública es continua permanente e institucional.
 Es inherente a su naturaleza la fijación de ámbitos de competencias de los órganos y
agentes públicos y por lo mismo plantea un conjunto de deberes y obligaciones.
 El derecho penal no utiliza un concepto propio de función pública, sino que hace suya
la definición usual de la misma efectuada en derecho constitucional y público.

RELACIONES Y DIFERENCIAS CON “SERVICIO PÚBLICO “Y “SERVICIO

DE NECESIDAD PÚBLICA”

Todo servicio público obedece, más allá de su “ratio ontología” a una función y finalidad
pública del Estado. Aunque no toda función pública termine o este destinada directamente
a un servicio público.

Servicio público, es toda acción o prestación actual concreta (a diferencia del carácter
abstracto y general de la función), realizada por la administración pública activa, directa
o indirectamente, para la satisfacción puntual de necesidades colectivas.

Así será función pública el dar leyes, el procesar penalmente o emitir sentencias, el
promover el bienestar de la colectividad, el dar seguridad nacional, la representación
diplomática, etc., en cambio serán servicios públicos las prestaciones de salud, la
educación-instrucción impartidas en colegios, escuelas, transporte, cultura,
construcciones de carreteras habilitaciones de redes de luz, agua, teléfonos, la seguridad
ciudadana, la provisión de guarderías, etc. El servicio público es actividad concreta
específica.

Individualizables, destinadas a cubrir necesidades básicas requeridas por la población

pudiendo ser de naturaleza económica, comercial, estrictamente administrativa, cultural,
etc.

Servicio de Necesidad Pública se dan en una serie de ámbitos de actuación de prestación

de servicios que el Estado se ve imposibilitado de asumir. Son servicios que han sido
considerados por ley de necesidad pública y que el Estado autoriza a determinados
círculos de profesiones regulados a su prestación. Así los servicios que brindan los
abogados no relacionados administrativamente con el Estado, o aquellos que ofrecen las
profesiones de salud (médicos, enfermeros, farmacéuticos, veterinarios, etc.). los
servicios de necesidad pública se hallan vinculados a profesionales liberales de contenido
u finalidad social.

C). FUNCIONARIO PÚBLICO:

Funcionario Público (es aquel) oficial gubernamental o servidor público, cualquier
funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido
seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre
del Estado o al Servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos.

El funcionario público es el agente más importante de la estructura jurídica estatal de un

país. Funcionario público es aquella persona física que prestando sus servicios al Estado
se halla especialmente ligada a este (por nombramiento, delegación o elección popular) y
que premunido de poder de decisión determina en forma expresa o ejecuta su voluntad a
través del desarrollo de actos de naturaleza diversa que tienden a fines de interés social o
estatal.

Funcionario público es toda aquella persona que en mérito de designación especial y legal
como consecuencia de un nombramiento o de una elección y de una manera continua,
bajo normas y condiciones determinadas en una delimitada esfera de competencia ejecuta
la voluntad del Estado en virtud de un fin público.

LA NOCIÓN JURÍDICO-PENAL DE FUNCIONARIO PÚBLICO

El ordenamiento legal peruano cuenta con la siguiente definición normativa a nivel del
Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa (D. Leg. 276, art. 4):
“considerase funcionario al ciudadano que es elegido o designado por autoridad
competente conforme al ordenamiento legal, para desempeñar cargos del más alto nivel
en los poderes públicos y los organismos con autonomía”.

En el ámbito punitivo, y como ocurre usualmente, los códigos penales adoptan dos
orientaciones básicas:

Fijan parámetros normativos para definir y/o comprender a los funcionarios públicos o
en cambio.

a) Contienen expresas definiciones.

El concepto normativo de “funcionario público” utilizado en la esfera penal excede los

alcances de la definición efectuada en el ámbito administrativo, que solo considera la
elección y la designación por autoridad competente como fuentes de creación del mismo,
existiendo en cambio en el derecho penal una determinación normativa como tercera
fuente productora del funcionario público a efectos penales (arts. 386, 392 inc. 3 del CP).

REQUISITOS Y CARACTERÍSTICAS DEL FUNCIONARIO PÚBLICO:

a)Origen del Título. Que su ingreso a la función pública se haya producido por (a)
disposición legal (b) elección popular y (c) nombramiento o elección hecha por autoridad
competente. Dichas formas son alternativas.

Existe disposición legal como fuente productora de la existencia del funcionario público
cuando es la ley en sus diversas expresiones (normas constitucionales, leyes orgánicas y
ordinarias) la que prevé o establece el título funcional. Por ejemplo, cuando muere o cesa
por incapacidad moral el mandatario, la Constitución Política contempla que asume la
presidencia el primer vicepresidente,

Se configura la elección popular como fuente válida generadora del título de

determinados funcionarios (congresista, presidente, y vicepresidente de la Republica,
alcaldes, regidores, presidentes de región y jueces de jerarquías inferior), cuando tienen
un marco múltiple de legitimación legal, procedimental y formal, vale decir cuando se
trata de elecciones contempladas legalmente y llevadas a cabo de acuerdo a la
Constitución y leyes ordinarias en un marco de inexistencia de nulidades o
invalidamientos generales o parciales en cuento a tal o cual persona electa.

El nombramiento, en cambio, vincula el título del funcionario a la potestad reglada que

tiene el funcionario jerárquico superior (de modo personal o colegiado) de designar
funcionarios (así, los ministros en sus respectivas áreas; el Presidente de la Republica en
Defensor del Pueblo, a los miembros del Tribunal Constitucional y aparte de los
miembros del directorio del Banco Central de Reserva; el Consejo Nacional de la
Magistratura en relación a jueces y fiscales; los cuerpos militares colegiado en cuanto a
los mandos castrenses, etc). Una cuarta fuente complementaria y accesoria para generar
título de funcionario es la delegación. Se da ésta cuando por un acto de calidad o otra
persona (generalmente otro funcionario), cuando un funcionario por decidirlo así el
superior jerárquico asume otro cargo complementario encomendado (art. 107 de la
Constitución).
b) El requisito de la formalidad. Que haya existido luego de la elección, nombramiento
o fijación legal investidura y asunción del cargo u oficio previo juramento como
modo formal de incorporación efectiva a la estructura y funcionalidad dinámica de
los aparatos administrativo-burocráticos del Estado.
c) La Existencia de Función Pública. Que exista continuidad en el ejercicio de la función
la que necesariamente tiene que ser de naturaleza pública, la función estatal sea
continua. La existencia del funcionario supone de la función u oficio bajo a la cual
este tenga que adscribirse y actuar.
d) Actividad Remunerada. Remuneración por el Estado permanencia en el cargo, con
excepción de los funcionarios honorarios
e) Representatividad Estatal. Es característica del funcionario el hecho de que sus actos
constituyan o expresen la voluntad estatal.
f) Poder de Decisión. El funcionario público debe tener, por definición, de poder de
decisión en el marco de su competencia y de acuerdo a su jerarquía y nivel.

CLASES DE FUNCIONARIOS

Se habla de funcionarios de autoridad, de procuración y de gestión, para referirse con la

primera clasificación a los de mayor nivel en la jerarquía del funcionariado público y
que poseen facultades de “imperium” o mando sobre los demás. Son funcionarios de
procuración los que representan al Estado y a sus diversos órganos en defensa de sus
intereses, los funcionarios de administración (la denominada clase o estructura
burocrática) son aquellas que gerencia o dirigen técnicamente y se hayan repartidos en
todas las instancias del Estado; los de gestión, aquello que contratan a nombre del Estado.
Se suma otra que diferencia entre funcionarios de iure y funcionarios de facto, según se
hallen legítimamente envestidos de tal calidad o adolezcan de deficiencias o
irregularidades en el título que sustenta la calidad de funcionario público.

Es Funcionario de Facto aquel que tiene irregular su investidura esta irregularidad puede
ser de nacimiento o sobrevenida. En el primer caso debido a la no observancia de los
requisitos legales exigidos para el cargo suscitada en circunstancias de buena fe; en el
segundo caso a consecuencia de cese, destitución, terminación (funcionario con plazo fijo
de ejercicio) o abandono. En esta segunda hipótesis el funcionario a perdido su calidad
de “iure”.
Como es fácil advertir para, el derecho penal ser funcionario de facto o de derecho no trae
como consecuencia ninguna diferenciación en el trato punitivo.

D). SERVIDOR PÚBLICO:

“servidor público” tiene en nuestro ordenamiento legal identidad de significado con la

frase “Empleado Público” usada anteriormente tanto el funcionario y el servidor público
sirven al Estado para el cumplimiento de sus fines. Las diferencias están, según opinión
mayoritaria, en el hecho que el servidor no representa al Estado, trabaja para el pero no
expresa su voluntad; el servidor se relaciona con la administración estatal mediante
contratación voluntaria (en el caso de funcionario le rige una base estatutaria unilateral);
el empleado o servidor público es agente sin mando, que brinda al Estado sus datos
técnicos, profesionales o para profesionales para tareas o misiones de integración y
facilitación de la de los funcionarios públicos, en definitiva un empleado no ejerce
función pública y se halla en situación de subordinación en relación a los funcionarios.

La importancia para el derecho penal de la distinción entre funcionario y servidor público

radica en el régimen de responsabilidades penales distinto para uno u otro, o existente
para uno e irrelevante para otro.

LA AUTORIDAD

El código penal peruano usa a menudo y preferentemente el término “autoridad” para

aludir a un sujeto público que resulta afectado. Solo en el artículo 410 se refiere a la
“autoridad” para titularizar al sujeto activo del delito. Fuera del código penal el uso del
término es igualmente apreciable en otros cuerpos normativos y en leyes especiales.

Toda autoridad por definición es un funcionario público, solo que dotado de mando y
jurisdicción, ya sea a título personal o institucional, es decir de un especial poder de
decisión que lo sitúa en una relación de supremacía en relación a otros funcionarios y a
los subordinados, pudiendo ejercer coerción, dar órdenes y exigir obediencia en base a
normas de derecho público en un contexto territorial determinado. No todo funcionario
público haya premunido de dichos poderes, menos aún el empleado o servidor público.
Son autoridad en el Perú: el Gobernante o Presidente de la Republica, los Ministros de
Estado y aquellos funcionarios con rango de ministro, los Magistrados del Poder Judicial
en todas sus instancias, los miembros del Tribunal Constitucional, los del Consejo
Nacional de la Magistratura los del Jurado Nacional de Elecciones, los Alcaldes y
Regidores, los jefes y comandantes de las fuerzas militares y policiales, los perfectos, sub
perfectos, Gobernadores y Tenientes Gobernadores, entre otros.

TRABAJADOR PÚBLICO

“Trabajador público” no es propiamente una terminología técnica en derecho público y

su uso se presta a confusiones, dado el carácter genérico y vago del término “Trabajador”.

En el texto del art. 39 de la Constitución peruana de 1993 la utilización del enunciado

“todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la nación” tiene un
carácter genérico para comprender a todos los que no son funcionarios; vale decir, la
Constitución diferencia dos órdenes: los funcionarios por un lado y los trabajadores
públicos por otro lado, denominación esta última en la que ingresarán a “contrario sensu”
todos los que no son funcionarios públicos e decir, los servidores o empleados.

LOS ASESORES

Son los Asesores todas aquellas personas calificadas por su técnica ciencia o
profesionalismo que contribuyen en forma decisiones con sus informes, consejos
especializados, diseños, proyectos. Planes, etc. Un asesor, en estricto, por naturaleza no
es funcionario público, la carecer de la titulación e investidura al respecto; su marco de
actuación, luego de su designación, se halla claramente delimitado al no estarle facultado.

RESPONSABILIDAD POR LOS ACTOS U OMISIONES DE LOS

FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PÚBLICOS

De modo general y enunciativo son cuatro las posibles responsabilidades por las que
pueden los funcionarios ser llamados a responder en distintos niveles: 1) Administrativa;
2) civil; 3) política; 4) penal. Esta última modalidad de responsabilidad es sobre todo
para los funcionarios de primer nivel o alto funcionariado y para los que ocupan cargos
políticos. Los servidores públicos responden siempre a nivel administrativo y civil, y
solo en los casos en que lo establezcan los tipos penales, a nivel penal. La existencia de
estas clases de responsabilidad no supone que las cuatro sean imputables o derivables,
ya que pueden marchar separadamente o confluir alguna de ellas.

1.4. ARTICULO 425º DEL CODIGO PENAL PERUANO

Art. 425 “se consideran funcionarios o servidores públicos”:

1.- Los que están comprendidos en la carrera administrativa.

2.- los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso se emanan de elección
popular.

3.- todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene
vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del
Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.

4.- los administradores y depositadores de caudales embargados o depositados por

autoridad competente aunque pertenezcan a particulares.

5.- los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.

6.- los demás indicados por la constitución Política y la ley texto de inciso 3 según la
modificación efectuada por el Art. 1 de la ley N° 26713 de 27 de diciembre de 1996.

Este artículo establece por vía normativa a quienes, en términos genéricos, el derecho
penal peruano considera funcionarios o servidores públicos. Tal comprensión no
necesariamente va a coincidir con la que existe en el ámbito estrictamente administrativo.
Es decir, no todos los que comprensivamente resulten involucrados en el Código Penal
son Strictu sensu funcionarios o servidores públicos. La estimación que hace el código
de las citadas calidades es puramente normativa, lo que implica sostener que más allá
del ámbito jurídico – penal permanecen o rigen las calidades propias e implícitas de tales
sujetos. Resulta obvio que la razón que explica esta amplia comprensión-equiparación se
fundamenta en la necesidad de brindar una efectiva protección a los intereses tutelados
con el nomen iuris “administración pública”.

1. LOS QUE ESTÁN COMPRENDIDOS EN LA CARRERA

ADMINISTRATIVA
La expresión carrera administrativa está tomada aquí restrictivamente para señalar a
todos los servidores y funcionarios de carrera que acceden a los cargos y jerarquías por
selección y concurso en base a méritos y que prestan sus servicios de modo permanente
a la administración pública.

Son aquellos funcionarios y/o servidores públicos, comprendidos en la “carrera

Administrativa”; en el artículo 1° del Decreto Legislativo N°276, dispone lo siguiente:
Carrera Administrativa es el conjunto de principios, normas y procesos que regulan el
ingreso, los derechos y los deberes que corresponden a los servidores públicos que con
carácter estable prestan servicios de naturaleza permanente en la Administración Pública.
Tiene por objeto permitir la incorporación de persona idónea, garantizar su permanencia,
asegurar su desarrollo y promover su realización personal en el desempeño del servicio
público. Se expresa en una estructura que permite la ubicación de los servidores públicos
según calificaciones y méritos .

2. LOS QUE DESEMPEÑAN CARGOS POLÍTICOS O DE CONFIANZA,

INCLUSO SI EMANAN DE ELECCIÓN POPULAR.

El cargo político puede ser entendido en dos sentidos: a) de modo sustantivo, en cuanto
un conjunto delimitado de atribuciones que emanan de puesto o función, con
prescindencia de si es por elección o nombramiento o fijación legal; y b) de modo formal
, en tanto es una variedad especifica de cargo de confianza.

Ser funcionario de confianza supone que sistema jurídico ha facultado a determinados

entes estatales, y por lo mismo a funcionarios de alto nivel, el proveerse de personal
confiable – básicamente en áreas de dirección, vigilancia, fiscalización, e inspección.

3. TODO AQUEL INDEPENDIENTEMENTE DEL RÉGIMEN LABORAL

EN QUE SE ENCUENTRE, MANTIENE VÍNCULO LABORAL O
CONTRACTUAL DE CUALQUIER NATURALEZA CON ENTIDADES U
ORGANISMOS DEL ESTADO Y QUE EN VIRTUD DE ELLO EJERCE
FUNCIONES EN DICHAS ENTIDADES U ORGANISMOS.

La norma penal está aquí refriéndose a particulares que presentan sus servicios técnicos
o profesionales al interior o fuera de las instituciones estatales (en sentido amplio) y cuyas
contribuciones llegan a constituir función pública, mas no así a aquellos cuyos aportes
sean de servicio público o de operaciones menores.

4. LOS ADMINISTRADORES Y DEPOSITARIO DE CAUDALES

EMBARGADOS O DEPOSITADOS POR AUTORIDAD COMPETENTE,
AUNQUE PERTENEZCAN A PARTICULARES.

Obviamente que se trata de administradores y depositarios particulares autorizados o

designados por autoridad competente. Así: los designados por el Juez, Autoridades
aduaneras, Sunat, Indecopi, municipalidades competentes, etc. Estos administradores
pueden también ser por ejemplo, las Juntas de Administración de bienes designadas
formalmente (tipo CLAE u otras), o los almacenes privados autorizados por el ente
estatal, etc.

5. LOS MIEMBROS DE LAS FUERZAS ARMADAS Y POLICÍA

NACIONAL

Se hace alusión a “los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional”; se trata de
servidores públicos que realizan particulares funciones públicas, en cuanto a la
conservación y cautela del Orden Público y la Seguridad Nacional, tal como se desprende
de la Ley Fundamental.

Si bien los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú, se rigen
por su propia normativa laboral, al fin y al cabo son también funcionarios y/o servidores
públicos, por tanto incluidos en el numeral 3). Tal vez los efectos simbólicos y socio-
comunicativos de la norma jurídico-penal, haya inspirado al legislador hace una mención
expresa de estos servidores públicos, que en base a un plano criminológico revela una
justificación de normación especifica .

6. LOS DEMÁS INDICADOS POR LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y LA

LEY.
Ingresan en este nivel todos aquellos que por razones diversas no sean admisibles en los
órdenes anteriores, ya sea porque tiene un régimen propio de carrera administrativa,
como los funcionarios y servidores judiciales, docentes y funcionarios de universidades
(secretarios generales, decanos, rectores), funcionarios y servidores municipales, etc. O
porque simplemente carecen de un sistema de carrera administrativa como en el caso de
los notarios.

se hace alusión a “los demás indicados por la Constitución Política y la Ley”; que parece
expresar una cláusula abierta, una especie de prescripción omnicomprensiva donde ha de
recalar todos aquellos, que al no detentar algunas de las vinculaciones funcionales que
se glosan en los apartados precedentes, ostentan una determinada relación funcional con
la Administración pública, pero de cara a una reforma legal a futuro, es decir, que de lege
ferenda se regulen ciertas condiciones para adquirir dicho status funcional. No obstante,
si dicho carácter viene definido por un precepto constitucional, habría de sancionarse una
normativa que desarrolle legalmente dicha caracterización, con arreglo al principio de
legalidad .

1.4.1 DELITOS ESPECIALES Y COMUNES:

Como se ha destacado líneas atrás, los agentes públicos pueden resultar involucrados en
delitos comunes (homicidios, lesiones, contra el ambiente, robo, etc.) los mismos que
afectan una diversidad de bienes jurídicos tutelados, si n que por ello tales delitos pierdan
dicha naturaleza y se conviertan en especiales por la sola intervención del funcionario
público, sin embargo, la excepción a esta regla general se produce si la norma, en la
misma redacción del tipo penal, en un tipo complementario o a nivel de circunstancia
agravante, contempla la autoría del funcionario o servidor público. El delito para estos
casos se convierte en un especial impropio. Por lo tanto lo que hace especial al delito
común es la inclusión expresa efectuada por la norma acerca de la intervención como
autor del sujeto público.

Los delitos especiales propios de función son en cambio aquellos reservados en su

comisión u omisión con exclusividad para los funcionarios y servidores públicos, que
son los únicos que pueden ser considerados autores o coautores del supuesto de hecho
descrito en la norma.
Los delitos especiales propios de función, entre los que destacan los delitos contra la
administración pública, son tales tanto por la calidad de los funcionarios y servidores
públicos que lesionan con sus actos u omisiones el bien jurídico y vulneran la vigencia
de la norma, como por el manifiesto quebrantamiento de los roles asumidos, siendo esto
último lo que en realidad hace especial, distinto de los comunes, al delito funcional, que
viene a constituirse así en una violación de los deberes de función y de la confianza
depositada por el Estado en la competencia y los actos de dichos sujetos activos.

1.4.2 DOLO Y CULPA:

Los delitos contra la administración pública que pueden ser cometidos por particulares y
por funcionarios públicos están construidos sobre la base del dolo. Esta concepción
principista trae como consecuencia que no puedan ser procesados ni obviamente
castigados penalmente los hechos culposos, los ocurridos por caso fortuito fuerza mayor
ni los acontecibles por desgracias atribuibles al destino. El dolo es un elemento de
naturaleza subjetiva esencial al delito, porque sin el primaría el castigo en función tan
solo a resultados, sin importar si hubo voluntad de cometer el hecho, lo cual supondría
retroceder siglos avance en el carácter liberal del derecho penal.

1.4.3 LA COMPLICIDAD EN LOS DELITOS COMETIDOS POR

FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PÚBLICOS:

La participación en el delito, categoría jurídico dogmática del derecho penal distinto de

la autoría pero complementario a ella, puede presentarse mediante dos modalidades: a)
en forma de instigación (determinación o inducción), y b) como complicidad. La primera
modalidad se halla regulada en el artículo 24 del Código Penal y es la que vincula a un
sujeto determinador o inductor con un sujeto inducido, donde el primero crea en la
conciencia del segundo la voluntad de delinquir, de modo que el sujeto inducido comete
directamente el delito, respondiendo ambos penalmente, conforme a las regulaciones
punitivas del Código Penal. En cambio la participación mediante complicidad, regulada
en el artículo 25 del Código Penal, se define por la presencia de aportes materiales no
decisivos al delito del autor.
Participar como cómplice, en sentido estricto, es contribuir con actos propios de
naturaleza accesoria, es decir, secundaria, en un ilícito penal ajeno de naturaleza principal
(imputable a título de autoría). Los actos que ayudan material o intelectualmente a la
realización del ilícito penal y que son imputables a título de complicidad en el contexto
general del delito no dominan ni controlan la realización-consumación del mismo.

CAPITULO II

ABUSO DE AUTORIDAD

1.- ABUSO DE AUTORIDAD

1.1. TIPO PENAL

El funcionario Publio que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena un acto

arbitrario que cause perjuicio a alguien será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de tres años.

Si los hechos derivan de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena será no menor

de dos ni mayor de cuatro años.

1.2. TIPICIDAD OBJETIVA

Según nos dice el tipo penal, este delito de abuso de autoridad genérico, se configura
cuando un funcionario público en pleno ejercicio de sus funciones, abusando de las
atribuciones que posee propias de su cargo, comete u ordena un acto arbitrario que le
cause perjuicio a alguien o q perjudique a un tercero.

Para la configuración objetiva de este delito de abuso de autoridad es necesario que

existan diversos subelementos especiales que analizaremos en seguida.

1.2.1. ABUSO DE ATRIBUCIONES

Para que se configure este delito de abuso de autoridad, la conducta ilícita, debe guardar
relación con el cargo que asume el sujeto activo, es decir, supone el ejercicio de la función
pública. De esta forma el abuso de atribuciones o de poder se realiza cuando el
funcionario público sobrepasa los límites de su competencia fuera de los casos
establecidos por ley, reglamentos que regules su cargo, cuando no observa las normas y
formalidades prescritas o las instrucciones que se le han impuesto, y finalmente cuando
hace uso de sus facultades para un objetivo distinto de aquel para el que fueron conferidas.
Este abuso puede concretarse con un mal uso doloso de sus atribuciones y también con
una extralimitación dolosa de sus funciones.

1.2.2. ACTO ARBITRARIO

Debemos entender el acto arbitrario como toda decisión personal que toma el funcionario
público sustituyendo o reemplazando lo dispuesto en forma clara por la ley o reglamento
que regula sus funciones del cargo que desempeña, careciendo de legitimidad y derecho.
Si no se acredita la realización del acto arbitrario el delito no se configura.

1.2.3. PERJUICIO A ALGUIEN

Este tipo penal nombra también como otro elemento objetivo la circunstancia que el acto
abusivo este dirigido a causar perjuicio a alguien, este último término debe entenderse
que se refiere a cualquier persona natural o jurídica, privada o pública. Debemos
considerar también que este alguien no podría ser el mismo funcionario que realiza el acto
abusivo, además que el perjuicio tiene que ser a un tercero y no al estado.

Se produce un perjuicio cuando se ocasiona o existe la seria posibilidad de causar lesión

o menoscabo a los derechos de otra persona natural o jurídica, puede ser de naturaleza
económica administrativa, moral, política civil, etc.

Este elemento es relevante, ya que si en un caso concreto se determina un acto abusvo ,

pero no causa ni hay posibilidad que llegue a causar perjuicio a tercero, simplemente esa
conducta no configura delito.

1.2.4. BIEN JURIDICO PROTEGIDO

El bien jurídico protegido genérico, es el correcto funcionamiento de la administración

pública, en tanto que el objeto de tutela específico es asegurar la conducta funcional de
los sujetos públicos, orientándolos con exclusividad a la obediencia de la ley y el
derecho.

La sala penal de apelación para procesos sumarios con reos libres de la corte superior de
lima, por ejecutoria superior del 122 de setiembre de 2000, refiriéndose a los aspectos
que encierra el bien jurídico protegido precisa lo siguiente:

a) Tiene como objeto jurídico la tutela penal el interés público, entendiendo que las
funciones que tienen los funcionarios públicos no sean utilizados para cometer actos
ilícitos en perjuicio a terceros.

b) La conducta abusiva presupone la facultad o el poder de ejercer la función pública,

de las cuales el funcionario público hace un uso abusivo.

c) Que el precepto debe ser integrado por oras ramas del derecho público que son las
que fijan las funciones de los órganos de la administración, y determinan los parámetros
dentro de los cuales puede ejercer lícitamente.

1.2.5. SUJETO ACTIVO

Estamos tratando de un delito especial, el sujeto activo de este tipo penal, lo constituye
aquella persona que tiene calidad de funcionario público, nadie más que estas personas
pueden ser autores de este delito.

Los servidores públicos están excluidos como agentes de este delito, incluso también se
puede excluir como posibles autores a quienes cuentan con menciones especiales o
menores. Ya que a diferencia de los funcionarios públicos, no cuentan con poder de
mando o autoridad y trabajan bajo las ordenes de estos

1.2.6. SUJETO PASIVO

El sujeto pasivo es el Estado, único titular del ben jurídico protegido que es el correcto
funcionamiento de la administración pública, sin embargo, es coherente determinar que
también resulta ser sujeto pasivo la persona particular o jurídica afectada directamente
por la conducta abusiva del sujeto activo.
Salinas Sicha citando a García Navarro, menciona que cabe rescatar la condición de
agraviados en los particulares que resulten perjudicados por el acto arbitrario en contra
de sus derechos individuales, sin embargo, de forma dubitativa considera que no es
recomendable brindarle la calidad de sujeto pasivo directo, ya que no son titulares del
bien jurídico primario y generara confusiones conceptuales entre sujeto pasivo y víctima.

1.3. TIPICIDA SUBJETIVA

Es un delito de comisión dolosa, es imposible que se dé a título de culpa, ya que el agente

tiene conocimiento que el acto que realiza valiéndose del ejercicio de sus atribuciones,
causara perjuicio a un tercero, conduce su voluntad infringiendo la ley o el reglamento de
que se trate.

Además solo es posible a título de solo directo, ya que si un funcionario público, actúa
sin conocer su reglamentación en la práctica administrativa es una negligencia en el
ejercicio de su funciones y es objeto de sanción administrativa, para imputar la comisión
de este delito se debe verificar si el agente conocía los elementos objetivos y pese a eso
actuó.

1.4. ANTIJURIDICIDAD

El operador jurídico después de verificar la conducta analizada pasara a analizar si

concurre en alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20° del código
penal.

Por ejemplo es posible que concurra en las causas de justificación señalada en los incisos
9 y 10 del artículo 20° del Código Penal, cuando concurre que el funcionario obra por
orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de sus funciones, o
cuando actúa con consentimiento valido del titular del bien jurídico.

1.5. CULPABLIDAD

Seguidamente el operador jurídico debe analizar si la conducta típica y antijurídica puede

ser atribuida a su autor, verificándose si al momento de actuar el agente era imputable, es
decir, mayo de 18 años de edad y no sufría de alguna anomalía psíquica que le haga
inimputable.

1.6. CONSUMACION Y TENTATIVA

La consumación va depender de la modalidad delictiva que ejecuta el agente. Con la

conducta de ordenar, la conducta se consuma con la emisión oficial y legal, no se requiere
que llegue a conocimiento del destinatario, menos su cumplimiento o generación
perjudicial, es suficiente con que se constate la idoneidad contra los derechos de los
particulares. No es posible la tentativa.

Otra modalidad de cometer acto de función como arbitrario, se consuma con la

generación de perjuicio afectando al derecho ajeno, la ejecución de un acto de función
constituye el indicio del delito y su terminación se refleja al lesionar los derechos de
terceros involucrados, aunque estos no tengan conocimiento. Aquí sí se puede dar la
tentativa.

1.7. PENALIDAD

El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en perjuicio

de alguien, un acto arbitrario cualquiera, será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de tres años.

Cuando los hechos deriven de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena privativa

de libertad será no mejor de dos ni mayor de cuatro años.
CONCLUSIONES

En suma, podemos considerar a los delitos contra la administración pública, son como
una enfermedad que socava la legitimidad de las instituciones publicas, atenta contra la
sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo económico e integral
del estado.

Nuestro país no es ajeno a tal problema, en busca del remedio para dicha enfermedad el
legislador ha regulado en nuestro código penal figuras que tipifican y sancionan estas
conductas delictivas, que hemos estudiado en el presente trabajo.

Respecto de los delitos de abuso de autoridad, podemos concluir que el legislador a

tipificado conductas que no solo son cometidas por funcionarios públicos, incluye
también a miembros de la Policía Nacional y también a cualquier tipo de persona,
haciendo referencia a la segunda parte del artículo 381° nombramiento o aceptación
indebida de cargos públicos, con el fin de establecer una política criminal que ponga freno
a estas acciones indebidas.
BIBLIOGRAFIA

 Alonso R. Peña Cabrera Freyre, derecho penal parte especial, tomo V, editorial
idemsa, lima 2010
 El código penal en su jurisprudencia, sentencias vinculadas con los artículos y
figuras jurídicas del código penal, gaceta jurídica, lima-Perú

 RAMIRO SALINAS SICCHA; delitos contra la administración pública; 2DA

edición; editorial grijley S.A.C. LIMA 2014
 Ramiro Salinas Siccha; delitos contra la administración pública; 2da ed.; grijley,
lima 2011
 FIDEL ROJAS VARGAS “Delitos Contra la Administración Publica” Edición
2004