Teorias Das Penas

Sergio Alfredo Macore 2018
ÍNDICE
1.INTRODUÇÃO ........................................................................................................................... 2
2.Revisão de Literatura ................................................................................................................... 4
2.1.Conceito de pena ................................................................................................................... 4
2.2.Características ....................................................................................................................... 4
3.Pressuposto .................................................................................................................................. 5
4.Classificação das penas ................................................................................................................ 5
4.1.Segundo a doutrina ................................................................................................................ 5
4.2.Segundo a legislação Moçambicana ..................................................................................... 5
5.Evolução histórica das penas e seus fins...................................................................................... 5
6.Teorias legitimadoras da pena ..................................................................................................... 6
6.1.Teorias Absolutas .................................................................................................................. 7
6.2.Teorias Relativas ................................................................................................................... 7
6.3.Prevenção Geral .................................................................................................................... 8
6.4.Prevenção Geral Negativa ..................................................................................................... 8
6.5.Teorias Mistas ....................................................................................................................... 8
Conclusão...................................................................................................................................... 10
Referências bibliográficas ............................................................................................................. 11
Sergio.macore@gmail.com Página 2
1.INTRODUÇÃO
O presente trabalho de pesquisa tem como o tema Os Fins das Penas. Pode dizer-se que a
discussão em torno dos fins das penas nunca se esgota, é recorrente e há-de acompanhar sempre
a reflexão a respeito da estrutura e da evolução do sistema jurídico-penal.
No fundo, quase todas as opções que, no âmbito desse sistema, possam ser tomadas se
relacionam, mais ou menos directamente, com essa questão. É uma questão filosófica e que
atinge os princípios que fundamentam e alicerçam tal sistema. No entanto costuma-se dizer que,
uma questão que «nos leva bastante alto, mas não até às nuvens». Não se trata de pura
especulação abstracta sem reflexo na actividade quotidiana.
Pelo contrário, o sentido de toda a actividade quotidiana, no âmbito judicial ou de execução de

penas, tem de ser encontrado à luz dessa reflexão: porque é que deve ser punida determinada
acção, qual a pena adequada a essa acção, qual a medida adequada dessa pena, qual a forma
adequada de execução dessa pena. Nenhuma destas questões pode ser respondida abstraindo da
questão fundamental dos fins das penas.
2.Revisão de Literatura
2.1.Conceito de pena
1. Espécie de sanção penal (existem outras sanções, ex. medida de segurança);

2. Resposta estatal consistente na privação ou restrição de um bem jurídico ao autor de um
fato punível não atingido por causa extintiva da punibilidade.
3. Pena é a sanção imposta pelo Estado, por meio da Acção Penal, ao autor de uma
infracção penal, como retribuição por essa conduta criminosa. Consiste na diminuição de
um bem jurídico e tem por finalidade evitar novos delitos.
2.2.Características
Característica, portanto, de retribuição ou de ameaça de um mal contra o autor de uma infracção

penal. A pena possui sete características importantes e, na sua maior parte, expressas no texto
constitucional que merecem sólida atenção. Vejamos algumas:
 Legalidade: A pena deve estar prevista em lei e, importante, lei em sentido estrito, não se
admitindo que seja cominada em regulamento ou acto normativo.
 Anterioridade: A pena deve já estar em vigor na época em que foi praticada a infracção.
 Personalidade: A pena não pode passar da pessoa do condenado. A pena de multa, por
exemplo, embora considerada dívida de valor, em razão da personalidade, jamais poderia
ser cobrada dos herdeiros do condenado.
 Interrogabilidade: Salvo previsões expressas legais, o Juiz jamais poderia deixar de
aplicar a pena. Por ex, o juiz não poderia extinguir a pena de multa em razão de seu
irrisório valor.
 Individualidade: A imposição e o cumprimento da pena deverão ser individualizados de
acordo com a culpabilidade e o mérito de cada sentenciado.
 Proporcionalidade: A pena deve ser proporcional ao crime praticado
 Humanidade: Não são admitidas as penas de morte, salvo em caso de guerra declarada,
de trabalhos forçados, perpetuas, banimento e cruéis.
3.Pressuposto
Pressupõe culpabilidade (ao passo que a Medida de Segurança pressupõe a periculosidade.

Subdivide-se em: pena privativa de liberdade (reclusão, detenção ou prisão simples) e penas
alternativas (penas restritivas de direito e multa).
Finalidade: Investigar a finalidade da pena é buscar, em última análise, a função do direito

penal. Trata-se de um problema no qual não só os juristas mas também os filósofos vêm-se
ocupando há vários séculos.
4.Classificação das penas
4.1.Segundo a doutrina
a) Privação ou restrição da liberdade

b) Perda de bens
c) Multa
d) Prestação social alternativa
e) Suspensão ou interdição de direitos
4.2.Segundo a legislação Moçambicana
a) Corporais
b) Privativas de liberdade
c) Restritivas de liberdade
d) Pecuniárias
e) Privativas e restritivas de direito
5.Evolução histórica das penas e seus fins
As penas actualmente previstas, de maneira diversa nos inúmeros países do Mundo e

fundamentadas em alguma ideia de política criminal, passaram por várias transformações,
mudanças e idealizações com o decorrer do tempo. O estudo da evolução da sanção penal tende a
se confundir com o desenvolvimento intelectual da humanidade, na medida em que quanto mais
o ser humano se aproximara de um ideal racionalista, mais humanitária foi ficando a repressão
contra os crimes praticados.
Num primeiro momento (tempos primitivos; sociedade primitiva), os

“grupos sociais [...] eram envoltos em ambiente mágico e religiosos.
Fenómenos naturais como a peste, a seca, e erupções vulcânicas eram
considerados castigos divinos, pela prática de fatos que exigiam
reparação”
Ainda, no período primitivo, “quando algum indivíduo transgredia as regras locais, aquele que
foi lesado tinha o direito de puni-lo, não sendo esta punição necessariamente proporcional ao
dano sofrido. Era a chamada vingança privada”. Daí há que se falar em vingança de sangue e
perda da paz. A vingança de sangue consistia em um dever sagrado que recaía sobre o membro
de uma família, clã ou tribo, de matar um membro de outra tribo por ter ofendido um dos
integrantes da sua organização.
Já, a perda da paz consistia em alijar a pessoa do delinquente de sua condição de membro da
comunidade, passando a ser considerado como se coisa fosse, abandonada, completamente, à
própria sorte.
6.Teorias legitimadoras da pena
Como se pode observar da breve introdução acima, da evolução da sociedade juntamente com as
organizações políticas surgiram basicamente três teorias para legitimar a actuação do Estado no
uso de sua força para aplicação de uma sanção penal. Ou seja, trata-se da legitimação do Estado
em aplicar uma pena aos cidadãos em prol da segurança jurídica‖.
As teorias legitimadoras se subdividem em três classes: as absolutas, defendidas por Kant e

Hegel, as relativas que por sua vez se subdividem em teoria da prevenção geral positiva e
negativa, e teoria da prevenção especial positiva e negativa. Por fim as mistas ou ecléticas, as
quais são dominantes na actualidade.
6.1.Teorias Absolutas
Originadas primitivamente do princípio do talião (olho por olho, dente por dente), estas teorias
foram trabalhadas na Idade Antiga e na Idade Média, momentos em que ficaram evidentes suas
ligações com as concepções religiosas, conforme demonstra a história. Neste sentido, salienta
Juarez Cirino dos Santos (2005, p.04):
As penas se justificavam como uma espécie de realização da justiça na terra. Já na Idade

Moderna, a fundamentação das formulações retributivistas se tornou filosófica. Passou-se a
entender que a almejada igualdade entre dano e reparação não poderia ser fáctica, como
anunciava a lei do talião, mas que deveria ser jurídica, impondo por meio da pena, uma medida
de carácter aflitivo proporcional ao mal perpetrado.
Assim, na concepção taliônica, a pena representava um dano imposto ao autor do delito para
compensar o prejuízo causado por ele. A pena é medida aqui pelo dano individual causado na
vítima. Por isso se fala em retribuição do fato como compensação do dano. Já no momento
posterior, afirma-se a pena como meio idóneo a estabilizar o ordenamento jurídico abalado pelo
crime. Assim, inicia-se a retribuição da culpabilidade.
Ademais, aduz o Roxin (1998), que para esta teoria o elemento subjectivo é indemonstrável,
sendo assim impossível saber se o agente agiu no caso concreto com liberdade de vontade e se
poderia determinar-se de modo diverso (critérios para avaliação da culpa).
6.2.Teorias Relativas
Diferentemente das teorias acima explicadas, as teorias relativas trazem o conceito de

utilitarismo para definir os fins da pena. Reconhece como instrumento útil à persecução de
determinados fins racionais. Surge, portanto, a finalidade precípua de prevenir delitos
objectivando que estes sejam extirpados do seio social. Neste sentido, sintetiza Paul (1995, p.60):
Enfim, as teorias relativas demonstram a necessidade de identificar uma finalidade específica

para a pena, uma vez inconformadas com a afirmação tautológica das teorias absolutas (DIAS,
1999).
Os métodos anticonceptivos podem ser os mais variados, mas analisando os destinatários destes
métodos, podemos distingui-las em métodos preventivos gerais e especiais. Enquanto a primeira
se destina a sociedade como um todo, a segunda actua directamente sobre o delinquente, através
da influência no comportamento individual do agente. Estes dois ramos ainda se subdividem em
positivas e negativas a depender do método utilizado.
6.3.Prevenção Geral
Estas teorias atribuem à pena a finalidade precípua de prevenir o acontecimento de delitos.

Diferente da prevenção especial, aqui a norma penal aplicada ao delinquente se dirige a toda à
sociedade.
A pena exerce seu controle social, fomentando a prevenção, antes mesmo da existência de um
crime. Tem, portanto, o escopo de evitar que delitos sejam cometidos, por meio da ameaça legal,
ou da reafirmação de sua vigência, através da execução penal (FÖPPEL EL HIRECHE, 2004).
6.4.Prevenção Geral Negativa
É a prevenção por intimidação, na qual a pena aplicada ao autor da infracção tende a reflectir
junto à sociedade, fazendo com que os concidadãos reflictam antes de praticarem uma acção
delitiva. Propõe a prevenção dos delitos através da ameaça definida em lei.
O principal precursor desta teoria foi um dos fundadores do Direito Penal Moderno, Paul Anselm
Ritter Von Feurbach. Em sua doutrina da coação psicológica, afirmava que os homens possuíam
impulsos criminosos em virtude do carácter sedutor das condutas delituosas (QUEIROZ, 2001).
6.5.Teorias Mistas
Através de uma análise perfunctória das teorias acima mencionadas, podemos perceber que a
deficiência das mesmas encontra-se na tentativa de definir uma razão única para a pena. Neste
sentido, as teorias mistas, também denominadas de unitárias, propõe a conjugação de diversas
explicações para se atingir a finalidade da pena.
Desta forma, criam um verdadeiro conceito pluridimensional, analisado sob diferentes espectros,
tais como cominação, aplicação e execução. Para esta teoria, a pena é um fenómeno complexo
que precisa ser dissecado em partes, nas quais se prepondera uma finalidade especial. Alguns
autores chegam inclusive a afirmar que as teorias mistas tendem a trazer conceitos das teorias
monistas a fim de formar uma simbiose harmónica entre elas, conciliando, por exemplo,
propósitos ressocializadores com intimidatórios.
Para Roxin, as teorias unificadoras se apresentam com uma posição de compromisso entre os
partidários da retribuição (Binding) e os que advogam pela prevenção (Feurbach e Liszt).
A doutrina costuma dividir estas teorias em conservadoras e progressistas. Enquanto as primeiras

tendem a preponderar o carácter retributivista da pena, as segundas focam as funções de
prevenção, sejam estas especiais ou gerais, mas tomando a culpabilidade como um factor
limitador do jus puniendi (QUEIROZ, 2001).
Ainda por razões didácticas, a doutrina costuma dividir as teorias mistas em unificadoras aditivas
e unificadoras dialécticas. De acordo as teorias aditivas, a finalidade da pena estaria baseada na
soma das finalidades defendidas pelas teorias monistas, sendo, portanto, conexo o carácter
aflitivo e preventivo geral e especial.
Sem dúvida esta não é a melhor tese a ser advogada pelo direito penal, já que ampliaríamos de
todas as formas os motivos para aplicação de uma pena. Perderíamos assim, o carácter
subsidiário do Direito Penal, tese sustentada desde o inicio deste artigo como ponto fundamental
deste ramo jurídico.
Conclusão
Como se pode observar da breve critica das teorias legitimadoras da pena, percebe-se o percurso
histórico vivido pelo direito penal. Actualmente parte da doutrina tem sustentado que o sistema
penal possui eficácia invertida, está sustentada pela função simbólica. Isto significa que as
funções efectivamente declaradas pelo sistema criminal apresentam eficácia meramente
simbólica, já que aquelas (prevenção geral e especial) não podem ser alcançadas.
Em verdade, o direito penal cumpre com funções não declaradas que contribuem para
manutenção da desigualdade. Apesar disso, permeia-se no seio social a ilusão de segurança
fornecida pelas penas actuais.
No que tange à prevenção geral negativa, não há como se constatar a capacidade de intimidação
da pena de forma empírica, seja ela quando da cominação como da aplicação. No entanto,
através de dados reais, percebe-se a total ineficácia da repressão de delitos através deste processo
intimidatório.
No que tange ao sistema ressocializador, estamos diante de uma famigerada utopia. Assim como
privação e liberdade são coisas antagónicas, punição e educação são completamente
incompatíveis. A prisão, como já dito em parágrafos anteriores, é local criminógeno, voltado à
educação do crime. As lições aprendidas no cárcere são aquelas voltadas ao convívio no próprio
cárcere, e não em liberdade.
Entretanto, voltando ao aspecto teorético, devemos afirmar a adopção de uma função simbólica
da pena afecta frontalmente a o Estado Democrático de Direito. Assim sendo, a tese sustentada
por Claus Roxin, apresenta-se como a mais adequada para alcançar a tão almejada segurança e
prevenção, por outro lado, a dúvida que fica é se este sistema tem ou não real eficácia.
Referências bibliográficas
1. BARATTA, A.Viejas y nuevas estratégias em la legitimación del derecho penal. In:

Prevención y Teoria de la Pena. Coord. Juan Bustos Ramirez. Santiago: JuridicaConoSur,
1995, p. 77-92.
2. BECCARIA, C. de. Dos Delitos e das Penas. São Paulo: Martin Claret, 2002.
3. BELING, E. V. Esquema de derecho penal:la doutrina del delito-tipo. Buenos Aires:
Depalma, 1944, p.6
4. BITENCOURT, C. R. Tratado de Direito Penal: parte geral. 7. ed. São Paulo: Saraiva,
2002. 1. v. p. 68
5. CAPEZ, F.; BONFIM, E. M. Direito Penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2004
6. CARRARA, F. Programa do curso de direito criminal: parte geral. Tradução de José Luiz
V. Franceschini e J. R. Prestes Barra. São Paulo: Saraiva, 1956
7. JAKOBS, G.; MOREIRA, L.; PACELI, E.;Direito penal do inimigo. Tradução de
Gercelia Batista de Oliveira Mendes. 2. ed. São Paulo: Lumen Juris, 2009
8. JESCHECK, H. H.; WEIGEND, T. Tratado de Derecho Penal Parte General. Tradução
de Miguel Olmedo Cardenete. 5. ed., Granada: Comares, 2002. p. 78.
AUTOR DO ARTIGO
Nome: Sérgio Alfredo Macore
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Pelo contrário, o sentido de toda a actividade quotidiana, no âmbito judicial ou de execução de

1. Espécie de sanção penal (existem outras sanções, ex. medida de segurança);

Característica, portanto, de retribuição ou de ameaça de um mal contra o autor de uma infracção

Pressupõe culpabilidade (ao passo que a Medida de Segurança pressupõe a periculosidade.

Finalidade: Investigar a finalidade da pena é buscar, em última análise, a função do direito

4.Classificação das penas

a) Privação ou restrição da liberdade

4.2.Segundo a legislação Moçambicana

5.Evolução histórica das penas e seus fins

As penas actualmente previstas, de maneira diversa nos inúmeros países do Mundo e

Num primeiro momento (tempos primitivos; sociedade primitiva), os

6.Teorias legitimadoras da pena

As teorias legitimadoras se subdividem em três classes: as absolutas, defendidas por Kant e

As penas se justificavam como uma espécie de realização da justiça na terra. Já na Idade

Diferentemente das teorias acima explicadas, as teorias relativas trazem o conceito de

Enfim, as teorias relativas demonstram a necessidade de identificar uma finalidade específica

Estas teorias atribuem à pena a finalidade precípua de prevenir o acontecimento de delitos.

6.4.Prevenção Geral Negativa

A doutrina costuma dividir estas teorias em conservadoras e progressistas. Enquanto as primeiras

1. BARATTA, A.Viejas y nuevas estratégias em la legitimación del derecho penal. In:

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