1
La justicia por propia mano –ya sea en forma individual o en la forma conocida como venganza de sangre—es, indudablemente, una de las
instituciones típicamente jurídicas que acompañan a las sociedades más primitivas.
2
Había, pues, Derecho, en la medida en que el cumplimiento de esta costumbre general indiferenciada era coercitivamente exigible por los
demás.
3
Cfr. VANNI, Icilio, Filosofía del Derecho, Lima, 1923, págs.. 276 7 277; DEL VECCHIO, Giorgio, Filosofía…, cit., T. II, pág. 230.
Entendemos, no obstante que señalando el hábito y la limitación, se explica suficientemente la persistencia y la difusión de la costumbre pero no
su creación. Si se insiste solamente en esto se puede llegar a la falsa concepción –ya refutada por Savigny—de que ciertos casos, que
originariamente no tenían sentido alguno sino que fueron obra del puro azar, por hábitos e imitación devinieron costumbres obligatorias, cuando la
razón esencial es la inversa, a saber que la conciencia de la obligatoriedad de ciertas conductas hace que se las observe de modo general. Para la
creación de la costumbre primitiva. Ver supra, 16.2
4
Es el mecanismo de la ya mencionada venganza de sangre que, con sus lineamientos típicos, ha llegado hasta nosotros bajo la forma de la
vendetta. Conviene observar aquí que este principio de responsabilidad colectiva, que se pone de manifiesto en la primitiva venganza de sangre,
persiste en el actual derecho público. Recién con motivo de la última guerra mundial los vencedores establecieron en Nuremberg tribunales que
tienden a establecer el principio de la responsabilidad individual en materia internacional.
está contenida en el Antiguo Testamento5 y es vulgarmente conocida por la máxima “ojo por ojo, diente por diente”
aunque se encontraba ya en la legislación de Hammurabi, rey de Babilonia.
Al rigor de la ley mosaica sucedió una institución más benigna: la composición, según la cual el daño
sufrido, en vez de ser vengado, era resarcido mediante un beneficio establecido por un árbitro o predeterminado
según un sistema de tarifas. Esta evolución debe haber ocurrido en estrecha concomitancia con el proceso que, al
estudiar los orígenes del Estado, calificamos como “centralización del poder”.
Se puede afirmar, a esta altura de nuestra exposición, que las sanciones que garantizaban la observancia de la
costumbre primitiva comenzaron siendo del tipo de la que hoy llamaríamos penales6, del mismo modo que la venganza-
justicia o retribución del mal por mal parecer ser, psicológicamente, la concepción más simple y primitiva de la justicia.
Pero de lo afirmado no debe concluirse, erróneamente, que el derecho penal precedió al civil, cuando es notorio que la
tutela penal supone un deber transgredido cuya observancia normal no es específicamente penal (el delito de robo,
p.ej., supone la existencia de la propiedad, institución del derecho civil).
9.1.5 El carácter religioso de las normas primitivas
En cuanto a la tonalidad religiosa, que también hemos atribuido a la primitiva regulación de la conducta, es
una consecuencia del papel fundamental que ha desempeñado la religión en la vida de los primitivos. En un principio
todo el Derecho tenía carácter sagrado; las normas jurídicas se apoyaban en la religión. Más aún, la primitiva
costumbre difusa e indiferenciada abarcaba no sólo preceptos jurídicos-religiosos sino también preceptos de carácter
puramente moral. Pero cuando las numerosísimas normas consuetudinarias primitivas comienzan a ser aplicadas y
sancionadas por poderes jurisdiccionales diferenciados, se produce naturalmente un proceso de selección por el cual
sólo aparecen como jurídico-positivas aquellas normas que resultan susceptibles de aplicación y sanción por órganos
diferenciados, quedando fuera del campo jurídico otras a cuya transgresión eventual no correspondían reacciones
bien definidas y organizadas.
Una circunstancia que contribuía a esa indiferenciación de la costumbre primitiva era el mismo modo
espontáneo de su elaboración. Las primeras normas éticas en forma irreflexiva e inconsciente y eran acatadas tal como
se presentaban. Recién en una etapa muy posterior intervendrá la razón para separar las normas propiamente
jurídicas y dar a aquellas una formulación precisa. Ese tránsito de lo inconsciente a lo consciente en la elaboración del
Derecho puede decirse que se produce cuando empiezan a aparecer técnicos con poder (autoridad) para declarar,
fijar, interpretar, y por consiguiente –aunque sea en forma gradual e imperceptible—para modificar la costumbre; es
decir, cuando de la primitiva descentralización –en que todos son indiferencialmente órganos de la creación y
aplicación del Derecho—se pasa a la centralización, por la cual se delegan en ciertos órganos permanentes dichas
funciones. De ahí al sistema de legislación no hay más que un paso. Aunque las primeras leyes, normalmente, no son
sino una recopilación y clarificación de la costumbre ya existente, su elaboración, en todo caso, es ya una obra
perfectamente reflexiva y consciente del órgano.
9.1.6 El Derecho primitivo preexiste a toda forma de ciencia jurídica
Si bien el Derecho existe desde el momento mismo en que hay grupo social, por primitiva o rudimentaria
que sea su organización, ello no significa que exista un pensamiento, o una ciencia sobre ese mismo Derecho.
Digamos que primero aparece el fenómeno Derecho, como elemento esencial a todo grupo social; después aparece, con
los griegos, un pensamiento sobre ese fenómeno, con lo cual el Derecho se constituye así en objeto de una reflexión;
luego, aparecerá la ciencia jurídica. Esto sucedió por primera vez en Roma cuando se señala fuentes objetivas del
Derecho y éstas permitieron diferenciarlo con cierta claridad de la moral o la religión.
5
“Asimismo el hombre que hiere a muerte a cualquier persona, que sufra la muerte. Y ello que hiere a algún animal ha de restituirlo: animal por
animal. Y el que causare lesión en su prójimo, según hizo, así le sea hecho: rotura por rotura, tal se hará a él” (Levítico, XXIV, 17-19); “El que
hiere a alguno, haciéndolo así morir, morirá”; “Ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por pie” (Éxodo, XXI, 12 y XXI, 24. Cfr.
Deuteronomio, XIX, 21). Ya san Agustín advirtió con claridad que esta regla establece un límite a la venganza: “Este antiguo (principio) se
estableció así para reprimir las llamas del odio y para refrenar los espíritus inmoderados de los crueles… Para esta inmoderada y por eso injusta
venganza, la ley, asegurando la justa proporción, instituyó la pena del Talión… Por eso, ojo por ojo, diente por diente no es incremento, sino
límite del furor” (San Agustín, Contra Faustum Manichaeum, Lib. XIX, Cap. 25).
Advirtamos todavía dos cosas: 1°) que en el concepto primitivo el Talión comprende toda igualdad material, sin clara diferencia entre derecho
civil y penal, tal como se puede advertir en el pasaje del Levítico, donde junto a vida por vida se habla de la restitución (civil) del animal herido;
2°) que suelen incluirse en el Talión ciertas penas aflictivas que, si bien no guardan una igualdad material con el daño inferido por el delincuente,
tienen sin embargo, una vinculación material evidente con el delito mismo y con su forma de ejecución: por ejemplo, cortar la mano al ladrón; la
lengua al perjuro, etc.
6
Durkheim, p. ej. Afirma decididamente que “Dans les societes primitives le droit tout entier est pénal” (Durkheim, Emile, De la
División du travail Social, 2° ed. Paarís, 1902), generalización que no puede ser admitida.
9.2 La Justicia en Platón y Aristóteles
9.2.1 La Justicia y el Estado en Platón
Si bien en Platón no hay una reflexión específica sobre el Derecho, su concepción de la justicia y el papel que
ocupa en la organización de la República implica un pensamiento importante sobre el fenómeno jurídico.
El camino metódico que él recorre parte de la caracterización de la justicia como atributo o cualidad de la
Ciudad, para después examinar cómo aparecen esos atributos en cada hombre individualmente considerado. Como la
Ciudad es “más grande que un individuo” será más fácil primero “examinar cuál es la Justicia en las ciudades, y
después (estudiarla) en cada individuo, tratando de descubrir la semejanza con la grande en los rasgos de la
pequeña”.
Para él, la Justicia en el Estado es un equilibrio entre los distintos estamentos que lo integran. Estos
estamentos comprenden tres clases de personas que se diferencian por su aptitud y su actividad; ellos son: los sabios,
a quienes le corresponde el gobierno y la dirección de la cosa pública; los guerreros o guardianes, “quienes guardan a
la ciudad de los enemigos exteriores y de los falsos amigos interiores, quitando a unos el poder de hacer el mal y a
otros la voluntad de infligirlo” y, por último, los trabajadores o artesanos, quienes deben trabajar para mantener a la
ciudad. La justicia en la ciudad será, pues, la armonía o equilibrio en la realización de la tarea específica de cada uno
de estos grupos. Así resulta que la justicia será una relación, virtuosa, entre los diferentes estamentos que constituyen
la ciudad. Esta armonía dependerá, a su vez, de que cada grupo realice su virtud específica: los sabios, la sabiduría;
los guerreros, la valentía; y los artesanos, la templanza.
Lo mismo que se puede ver en el Estado puede verse, también, en cada individuo en particular, porque, ¿de
dónde llegarían al conjunto las virtudes si no estuviesen antes en los individuos que lo integran? No hay, para Platón,
ninguna característica del Estado que no haya pasado del individuo a la ciudad. Así concluye que las tres funciones
del alma que se corresponden con los estamentos del Estado son: la inteligencia, la voluntad y los sentidos: siendo del
mismo modo la sabiduría, la valentía y la templanza las virtudes de esas funciones, y así, como en la ciudad, en el
hombre la justicia será la armonía de estas cualidades.
En el Capítulo 20 sobre la Justicia, veremos con mayor detalle la concepción platónica; en este capítulo nos
basta con señalar que él inaugura la reflexión sistemática sobre temas propios del Derecho –la justicia y el Estado—y
que advierte que la naturaleza de la primera consiste en ser una relación. En Platón esta relación se de la entre las
virtudes del alma, o las virtudes de los estamentos que componen la sociedad, en Aristóteles el pensamiento
iusfilosófico avanza significativamente por cuanto él verá a la justicia en parte como una relación entre los hombres.
9.2.2 La Justicia en Aristóteles: la alteridad
Aristóteles encara el tema de la Justicia desde una doble perspectiva. En primer lugar, y al igual que Platón,
la considera una virtud individual, pero, también la caracterizará como una relación éntrelos hombres con lo cual
aparece claramente la nota de alteridad, que es específica de los fenómenos jurídicos. La concepción de Aristóteles
sobre la justicia como virtud individual será expuesta en el capítulo respectivo a ese tema, aquí nos interesa destacar
su idea de la justicia “particular” o “social” que introduce la alteridad como característica esencia de la misma.
Dice Aristóteles: “La justicia, vista en nuestro trato con otro, no puede ser simplemente ser justo uno en sí mismo. Y
éste es el principio de la justicia social…”. Atendiendo a esta relación con los otros que define a la “justicia social” –o
como virtud particular—él señala la justicia distributiva o diortótica y la justicia conmutativa o sinalagmática.
7
Aristóteles, Gran Ética, Cap. XXXIII.
9.2.4 La justicia sinalagmática
Como otra especie importante de justicia social, Aristóteles habla de la “justicia sinalagmática”. En
ella la igualdad no se da entre cosas y como una igualdad directa o de los términos. Ella se da en los cambios, en los
contratos, exigiendo que el valor de lo que se entrega sea igual al valor de lo que se recibe. Si “A” es lo que entrego y
“B” lo que recibo, “A” debe ser igual a “B” (A=B). A esta igualdad él la denomina “Proporción aritmética”.
La justicia sinalagmática no sólo engloba a los contratos, sino también a la justicia penal. Él entiende que
debe haber una igualdad entre la magnitud del delito y la magnitud de la pena. Esto, que sería criticable desde el
punto de vista de las corrientes penalistas modernas que sostienen que no sólo está en juego el delito cometido, sino
también la peligrosidad del delincuente –cosa que no se confunde con la magnitud del delito-, ha sido sin embargo
compartido por toda la escuela clásica del derecho penal.
La importancia de Aristóteles radica en que señaló la característica de la alteridad en el tema de justicia, y
con ello apuntó a lo específicamente jurídico. Además, desarrolló el concepto de igualdad o proporción en esta
materia, lo que ha quedado definitivamente incorporado a la teoría de la justicia. No obstante, las deficiencias
señaladas a su concepción, ella ha quedado incorporada en la tradición occidental como lo más logrado en materia de
teoría de la justicia.
1°) La ley eterna que es la razón que gobierna todo el universo y preexiste en la mente divina del Hacedor del mundo .
Aunque nadie, sino Dios, la conoce en su esencia, toda criatura racional la conoce en parte por una especie de
irradiación o participación.
2°) La ley natural no es otra cosa que esa participación de todas las criaturas en la ley eterna, participación en
virtud de la cual todos los seres creados tienen inclinación natural que los impulsa a sus propios actos y fines. El
pensamiento de la Santo Tomás recuerda la frase de Ulpiano según la cual del Derecho Natural era aquel que la
naturaleza enseña a todos los animales (quod natura omnia animalia docuit).
Pero, según Santo Tomás, esta participación en la ley eterna se verifica en modo excelente en el hombre,
criatura racional, precisamente porque su carácter racional la hace participar de la razón eterna y de la divina
providencia. Esta participación del hombre en la ley eterna es lo que se designa con más propiedad como ley natural,
ya que siendo la ley cosa de la razón, sólo por extensión del concepto se aplica a los irracionales.
La lex naturalis es, así, una versión imperfecta y parcial de la lex aeterna: es aquella parte de la ley eterna que
se refiere a la conducta humana y que puede ser conocida racionalmente.
3°) Pero la ley naturaleza no brinda al hombre, como regla de conducta sino algunos primeros principios muy generales
evidentes e indemostrables, que por sí solos son insuficientes para regular los múltiples aspectos de la vida social. Es
necesario, por consiguiente, que la razón proceda a complementar adecuadamente dichos principios de la ley natural,
excesivamente generales, con aplicaciones particulares. Este proceso es un todo semejante al que se produce en el campo
de las ciencias en el cual la razón (especulativa) deduce de ciertos principios generales evidentes conclusiones
particulares. Así, en el campo de la razón práctica, de los principios generales evidentes de la ley natural se pasa a las
disposiciones particulares contenidas en el tercer orden de leyes (leges humanae) que constituyen lo que
denominaríamos derecho positivo (Q. XCI, 2° y 3°).
Las leyes humanas positivas son, como queda adelantado, las constituidas por los hombres, y dispositivas en
particular de lo contenido en general en la ley natural.
La ley humana, deriva, pues, de la ley natural. Pero ¿cómo se verifica esta disposición en particular de lo
contenido en general en la ley natural? Admite Santo Tomás que esta derivación puede efectuarse por dos vías: 1°)
por vía de conclusión (como en el silogismo), es decir cuando el precepto particular se encuentra contenido
implícitamente en el general y no constituye, por lo tanto, sino explicitación del mismo por vía puramente racional
9
Las partes referentes a la doctrina jurídica de la Summa comprenden las couestiones 90 y 97 inclusive (Q. XC a XCVII). En lo que sigue,
haremos las citas pertinentes con la simple indicación de la cuestión (Q.) en números romanos y el artículo de la Summa.
deductiva. Por ejemplo: la ley “no mates” es consecuencia del principio “se debe hacer el bien y evitar el mal”, o “no
hagas mal a nadie”; 2°) por vía de determinación, de la forma en que lo determinado puede derivar de lo
indeterminado. Por ejemplo, la ley natural establece que los delincuentes deben ser castigados, pero no establece con
cual pena. Corresponde a la ley humana (derecho positivo) determinar con qué tipo de pena se castigarán los diversos
delitos (Q. XCV, 2°).
Junto a estos tres órdenes de leyes que en sus relaciones –especialmente entre las que median entre la ley
natural y la positiva- definen el pensamiento jurídico de Santo Tomás, coloca este autor una cuarta especie de ley que
no interesa especialmente al Derecho. Se trata de la ley divina positiva, que es la dada por Dios inmediatamente a los
hombres por signos externos para dirigirlos a su fin sobrenatural y está constituida por el Viejo y el Nuevo Testamento.
Tal, someramente expuesto, el pensamiento de Santo Tomás sobre el Derecho. El ápice de la construcción lo
ocupa la ley eterna, pero el centro de gravedad de la misma lo constituye la ley natural. Ella es la que determina –como
sus principios absolutos y evidentes- a la ley positiva (ley humana). ¿Cuáles son dichos principios de la ley natural?
¿Cómo se concilia su universalidad y autoevidencia con los cambios del Derecho en los diversos pueblos y tiempos?
Así como el ente es lo primero que aprehende la razón especulativa, así el bien es lo primero que cae bajo la
acción de la razón práctica. El primer principio que surge de dicha aprehensión es el siguiente: “se debe hacer el bien y
evitar el mal” (Q. XCVI, 2°).
Para dar a dicho principio supremo un contenido es menester atender a las inclinaciones naturales del
hombre. Señala Santo Tomás las siguientes, a las que corresponden, por lo tanto, evidentes de la ley natural:
1) Como todo ser, el hombre tiende a persistir, apetece su propia conservación. Por lo tanto, integran
la ley natural los preceptos que se refieren a la conservación de la vida del hombre, a su legítima
defensa.
2) Según su ser animal, el hombre tiene una inclinación natural a ciertas actividades como la
procreación, la crianza de los hijos, etc.
3) Por último, hay inclinaciones del hombre que responden a su naturaleza específica de ser racional:
tales el conocimiento de las verdades divinas; la convivencia social. De acuerdo con esto, también
serán preceptos de la ley natural aquellos que tienden a que el hombre evite la ignorancia, a que no
ofenda a aquellos con quienes debe convivir, etc.
Estos principios generales son universales y válidos para todos los hombres. No obstante, a medida que se
particularizan las conclusiones, pueden perder universalidad, ya que la razón práctica se refiere a cosas contingentes,
mutables, variables. Así, por ejemplo, si bien en general el depósito debe ser reintegrado a su dueño, esta regla –que
constituye una consecuencia de los principios de la ley natural- no vale siempre y en todos los casos ya que, v.gr., no
debe restituirse un arma contra la comunidad. En esta forma Santo Tomás concilia el carácter absoluto de la razón con la
mutabilidad y variedad de las circunstancias reguladas, insinuando así un planteo desarrollado por Francisco Suárez.
Crítica. La fundamentación del Derecho en la mente divina –voluntad o inteligencia de Dios- constituye una
posición metafísica, teológica, que excede toda posibilidad de verificación y que, por lo tanto, de poca ayuda puede ser
para el jurista en tanto que científico o aun para el filósofo del Derecho que, en estrecha colaboración con la ciencia
dogmática, se proponga el esclarecimiento de los presupuestos de la tarea científica. Se trata, en suma, de una
afirmación de metafísica racional, al estilo tradicional, inverificable desde el punto de vista kantiano, en cuanto
implica llevar nuestra conceptuación y nuestra facultad de razonamiento más allá de los límites en que su uso es
legítimo, límites constituidos por la experiencia. Ello, no obstante, cabe destacar que con esta crítica –que pone el tema
del Derecho en términos puramente racionales- nada se dice ni prejuzga acerca de los planteos y exigencias propios
de la religión: el mismo Kant admite que el conocimiento científico racional, no puede refutar los planteos metafísicos.
Si dejamos de lado lo que hace al fundamento metafísico, teológico, para aplicar nuestra atención al contenido
mismo de la doctrina acerca del Derecho Natural, habremos de convenir que su principio supremo (“haz el bien y evita
el mal”), desligando de su fundamento metafísico, es innegable que presenta un carácter vacio. Se trataría, por
consiguiente, de una verdad analítica, de razón, evidente por sí misma, pero sin contenido alguno. Lo que interesa, en
verdad, es qué debe hacerse, es decir, en qué consiste ese bien.
Por otra parte, la vinculación esencial entre el Derecho y el bien (común) responde a un planteo propio de la
escolástica –para el cual el bien es un predicado esencial del ser- que ha sido superado por el desarrollo de la filosofía
contemporánea de los valores, obviamente desconocida en tiempos del Santo de Aquino. En efecto, según las
investigaciones de la mencionada corriente actual, los valores presentan la característica de la bipolaridad y es la
noción del valor, en su bipolaridad, la que ilumina el sentido de la cultura. También las estatuas feas son estatuas. De
aquí que el interés del jurista se dirige tanto a lo lícito como a lo ilícito, tanto a lo justo como a lo injusto, porque su
objeto se le brinda con esa bipolaridad axiológica, sin que deje por ello de ser su objeto. Es menester distinguir un
problema ontológico y uno axiológico, cosa que el tomismo no alcanza a hacer en forma plena. De aquí que mantenga la tesis de
que la ley injusta no es Derecho, por lo cual “en cuanto tiene la justicia en tanto tiene fuerza de ley” (Q.CV,2°). Esta tesis hace
imposible encarar el problema de las relaciones entre Derecho y justicia, y aparece en divorcio con la realidad, que nos
señala inequívocamente la existencia de derecho injusto en numerosas instituciones, en diversos pueblos y tiempos
(p.ej.: la esclavitud).
En cuanto a la noción de bien común –a la que atribuye señera importancia en la iusfilosofía tomista-, no
resulta del todo claro si se trata de algo propios de los individuos que viven en sociedad, o bien de la sociedad misma,
pues los textos dan pie para ambas versiones. Lo cierto es que la iusfilosofía tomista no está cerrada sobre la noción
del valor absoluto de la personalidad humana y que la subordinación del bien individual al bien común es peligrosa
vía, que puede desembocar en formas políticas repudiables, por autoritarias.
Desde el punto de vista de las ideas políticas, algunos sostienen que la doctrina tomista sería autoritaria. Pese
a que sustenta un elevado concepto de la personalidad humana, no dejaría por ello de subordinar el individuo al
poder público, civil o eclesiástico: deben ser obedecidas, para conservar el orden, incluso las leyes humanas que vayan contra el
bien común, aunque no las que impliquen una violación de la ley divina (v.gr. una ley que impusiera un culto falso).
Por otra parte, es exacto que el doctor Angélico concibe al Estado como vasallo o medio con relación a la Iglesia, a la
cual debe ayudar y obedecer para la consecución de sus fines.
Para terminar, destacaremos que la señalada incapacidad del tomismo para esclarecer el problema de las relaciones
entre Derecho y justicia y para dar cuenta del problema de los derecho injustos, han importado un divorcio de la realidad y ha
traído como consecuencia que, sin perjuicio de la indudable influencia benéfica ejercida por el tomismo en el plano axiológico
jurídico, y aun político –especialmente por su noción del bien común- ha resultado infecundo para el progreso de la ciencia
jurídica moderna, la que se ha constituido en el siglo XIX en forma independiente de esta corriente. Cabe aclarar
empero, que el derecho internacional público nació en conexión estrechísima con el Derecho natural de Santo Tomás,
en la obra del padre Vitoria, y que modernamente la teoría de la institución de los franceses Hauriou y Renard se
halla vinculada al pensamiento tomista. También constituyen altos exponentes contemporáneos de esta iusfilosofía
Maritain en Francia, Lachance en el Canadá, Ruiz Jiménez y Corts Grau en España, Tomás Casares y J. Casaubón
entre nosotros.
En suma: si bien la doctrina tomista constituye un potente esfuerzo de esclarecimiento y sistematización, de
extraordinario valor para su época (siglo XIII), sus planteos han sido superados por el curso del tiempo en el plano de
la filosofía general y en el de la filosofía jurídica, haciendo del Derecho como su visión unilateral del fundamento
metafísico con el que se pretende dar razón del Derecho como su visión unilateral del fenómeno jurídico, derivada de
una insuficiente caracterización de las normas, del ordenamiento jurídico y de los valores 10. Ello empero, es destacable
que la noción tomista de justicia social, más o menos aggiornata, sigue ejerciendo un poderoso influjo en la praxis
política.
9.4.2. Los continuadores
La influencia de la obra de Santos Tomás fue tan vasta como prolongada. Sin referirnos a la proyección de su
obra en el campo de la teología y de la filosofía general, ciñéndonos al aspecto jurídico de su doctrina, diremos que
ésta ejerció una considerable influencia en la filosofía del Derecho, el derecho político y el derecho internacional,
influencia que, prolongada hasta nuestros días, define a la escuela tomista.
En España, la escuela tomista tuvo un despliegue excepcionalmente brillante con el llamado “renacimiento
escolástico español” de los siglos XVI y XVII. Sin la pretensión de ser exhaustivos, mencionaremos los nombres de los
principales autores que enriquecieron su nómina: Francisco Vitoria (fallecido en 1546) a quien se considera por sus
Lecciones Teológicas fundador del derecho internacional público; Fernando Vázquez de Menchaca, quien también se
ocupó del derecho de gentes y proclamó el principio de la libertad de los mares, adelantándose en esto a Grocio; el
padre Juan de Mariana (1536-1623), escritor político famoso por su obra De Rege et Regis Institutione, donde expuso
teorías democráticas sobre el régimen de gobierno, llegando a justificar el tiranicidio. Foz Mocillo, Pedro Rivadeneyra
y Ginés de Sepúlveda, escribieron también sobre temas de derecho político. Pero sobre todos ellos se destaca la figura
del padre Francisco Suárez (1548-1617), autor de un monumental tratado De Legibus ac Deo Legislatore, que data de
1612.
Esta obra constituye probablemente “el más alto exponente y la más madura elaboración del iusnaturalismo
escolástico clásico”. Suárez desarrolla con gran agudeza la idea que ya estaba planteada en Santo Tomás: La
10
Según Julián Marías (La Nación, 3/17-X-1965) a Juna XXIII y al Concilio Vaticano II les debemos un evento ideológico de extraordinaria
importancia: la emancipación del pensamiento cristiano del escolasticismo tomista. Después de ellos, Santo Tomás sigue siendo parte decisiva de
la historia de las ideas cristianas, pero no puede escapar al flujo temporal: debe ser integrado en formas de pensamiento que signifiquen, como él
en el siglo XIII, renovación (aggiornamento fue la expresión usada por Juan XXIII al inaugurar el Concilio). Han terminado, así, los tiempos en
que “en lugar de mirar las cosas se miraba un libro”. Aparentemente cundió, en el Concilio citado, la siguiente frase del cardenal Léger, arzobispo
de Montreal y gran propulsor de la libertad de investigación: Timeo hominem unius libri; timeo Ecclesiam unius doctoris (“Temo al hombre de un
solo libro: temo a la Iglesia de un solo doctor”). Ver también, sobre la insuficiencia del tomismo, la obra del padre Kwan, Remy, (O.S.A.),
Philosophy of Labor, Pittsburgh, 1960.
invariabilidad fundamental de los primeros principios de Derecho natural y la mutabilidad y flexibilidad de su aplicación en
preceptos más concretos. El precepto de Derecho natural exige que al variar la materia social sobre la que se aplica varíe
correlativamente el contenido del mismo. Y esta variación está contenida en el sentido del precepto mismo, de modo
que éste sigue siendo aplicación de un principio único: “Así como la medicina da unos preceptos para los enfermos y
otros para los sanos… y no obstante no varían por esto las reglas de la medicina…” (Suárez, II, 14, 9)-
Las ideas de Suárez son igualmente fecundas cuando se refieren al titular del poder público, materia que
interesa tanto a la filosofía del Derecho como al derecho político. En este punto Suárez desarrolla nuevamente ideas
que ya se encontraban en Santo Tomás. Hemos visto, en efecto, que éste atribuye la promulgación de la ley a la
“totalidad de la multitud” o a quien hace sus veces. Suárez afirma que “por naturaleza todos los hombres nacen libres
y, por tanto, ninguno tiene jurisdicción política sobre otro…” Concluye de allí que dicho poder ha de encontrarse en
la comunidad, en el todo social. Esta constituye una relación social total o perfecta ya que en ella el hombre puede
satisfacer todas las necesidades y fines de su naturaleza social. De acuerdo con la tradición aristotélico-tomista, Suárez
no atribuye a la comunidad política un origen “contractual” sino “natural”, sin perjuicio de que el poder político
nazca de un “pacto político” entre la comunidad y una línea dinástica.
Después de este gran florecimiento jurídico-filosófico en que España jugó el papel más importante, la
influencia del pensamiento tomista, si bien no excluyente, ha sido siempre considerable, sobre todo en los países
latinos. Ha contribuido a ello, seguramente, la importancia que a dicho pensamiento ha asignado, en general, la
Iglesia Católica, sobre todo a partir de la encíclica “Aeternis Patris”, en la que León XIII hizo alabanza del Aquinate y
recomendó a los fieles el estudio de su doctrina. Ello empero, hoy no es posible identificar “pensamiento cristiano” y
“escolástica”, especialmente después de Juan XXIII, el Concilio Vaticano II y Juan Pablo II.
11
Grocio ocupa tradicionalmente este lugar privilegiado. Sin embargo, como veremos al tratar el derecho internacional público, hoy se considera a
Francisco de Vitoria, del que ya hemos hablado, el fundador de dicha rama del Derecho. No obstante, la difusión alcanzada por el libro de Grocio
en su tiempo lo destaca de todos modos y aunque se puedan señalar sus predecesores, como el inciador de una nueva época en el pensamiento
jurídico-filosófico.
derivarse de principios jurídicos emanados de un régimen supraestatal, ya fuese éste la Iglesia o el Imperio. Por eso
cuando Grocio escribe un libro sobre el Derecho en la guerra y la paz, es decir, un libro de derecho de gentes (Derecho
internacional) recurre, para fundamentar sus preceptos, al derecho Natural, inaugurando así las especulaciones
iusfilosóficas modernas.
Grocio Distingue:
A) un derecho voluntario (ius voluntarium) derivado de la voluntad de Dios o de los hombres y por
consiguiente, variable según la voluntad creadora (divina o humana). De carácter variable
B) y un derecho natural (ius naturalis) producto de la naturaleza de los hombres considerados como seres
racionales y, especialmente, de su necesidad innata de vivir en sociedad (appetitus societatis).
Mientras el derecho voluntario es variable, el Derecho natural es invariable y fatal: ni la voluntad humana o divina
pueden modificarlo. El ius naturale es el conjunto de principios que la recta razón demuestra conforme a la naturaleza sociable
de los hombres y subsistiría, aunque no existiese Dios (etiamsi daremus non ese Deum). El Derecho se libera así de toda
teología.
Según Grocio, las cosas eran originalmente comunes a todos los hombres, pero luego, al aumentar las
necesidades y al desarrollarse la corrupción, cada uno se apropió de lo que le convenía. De tal modo Grocio afirma el
derecho del primer ocupante como único principio de la propiedad.
Ahora bien, como el derecho del primer ocupante no puede aplicarse sino a bienes no poseídos por nadie, parece
desprenderse de la doctrina grociana que no hay medio alguno de que los hombres que nada poseen puedan adquirir
cosa alguna, no siendo por sucesión, donación o venta, que más que principio o fundamento de adquisición son
meros medios de transmisión. Es cierto que queda el principio del trabajo, pero casi no lo reconoció Grocio y lo trató
de una manera muy superficial.
En materia contractual, Grocio sienta el postulado de la inviolabilidad de los pactos (iuris naturae stare pactis).
Por este camino, y sobre la base de que el Estado tiene su origen en un contrato social, deduce que el pueblo debe
obediencia perpetua al soberano12. Por lo que hace a hace a la esclavitud, si bien reconoce que por Derecho natural
ningún hombre nace esclavo de otro, afirma que esta sujeción puede tener origen en el derecho civil o en el derecho
de gentes. En el derecho civil, como fruto de una libre convención entre esclavo y dueño: no puede negarse a un
hombre el derecho de vender su libertad por su subsistencia. Esto mismo explica por que muchos pueblos se someten
a otros más poderosos. El segundo motivo es el derecho de guerra. Teniendo el vencedor derecho de matar al vencido,
aun le hace una gracia concediéndole la vida a cambio de la libertad. Así explica que los pueblos pueden ser
justamente sometidos a servidumbre.
Grocio promovió eficazmente el desarrollo del derecho internacional al afirmar –contra Hobbes- que los
pueblos no son enemigos naturales y que sus relaciones están reguladas por el Derecho no sólo en tiempo de paz (el
derecho natural confiere fuerza obligatoria a los tratados), sino también en tiempos de guerra (ésta tiene su origen en
el principio jurídico del derecho de defensa, y sus límites en la sociabilidad y fraternidad naturales).
9.5.3. Continuadores
Su continuador, SAMUEL PUFENDORF (1632-1694) ofrece una originalidad mucho menor, por más que su
obra De iure Naturae et Gentium (1672). Constituye una de las elaboraciones más complejas de la escuela clásica del
Derecho natural. Pufendorf se preocupó de distinguir el derecho positivo del derecho natural y ambos de la teología.
Mientras las leyes pueden ser arbitrarias y variables pues devienen del poder legislador, el Derecho Natural,
ordenado por la recta razón, es siempre justo y firme. En cuanto a la teología, emanada de las Sagradas Escrituras, no
se refiere a la vida terrena sino a la salvación del alma.
También figura entre los integrantes de esta corriente Godofredo LEIBNIZ (1646-1716) quien se destacó en
realidad más en el campo de la filosofía general que en el de la filosofía jurídica. Según Leibniz, el Derecho no deriva
de la voluntad de Dios, sino de su esencia: lo bueno y lo justo son necesariamente tales por sí mismo y Dios, por su
esencia, no podría querer de distinto modo, como no puede hacer que los tres ángulos de un triángulo no sean iguales
a dos rectos. Queda así afirmada la exigencia de una razón intrínseca a la voluntad divina. Pero en ningún momento
logra Leibniz formular una clara distinción entre derecho, moral y teología. En este tema incurre en lamentables
confusiones, de modo análogo a sus predecesores. También fracasa en la misma empresa Cristian WOLFF ( 1679-
1754) el más célebre discípulo de Leibniz. Cupo no obstante a Cristian TOMASIO (1655-1728), el mérito de ser el
primero en intentar con carácter sistemático la distinción entre Derecho y Moral, asentando principios que luego
retoma Kant13.
12
Grocio desarrolla la teoría del contrato social, no en un sentido regulativo sino empírico, como si fuera hecho históricamente acontecido.
13
Ver cap. 13 (Normas jurídicas y morales. Sus relaciones y diferencias
9.5.4. Locke y Hobbes
Otras de las figuras señeras de la historia de la filosofía, el inglés JOHN LOCKE (1632-1704) fundador del
empirismo inglés y autor del Ensayo sobre el entendimiento Humano (1690), publicó en ese mismo año sus Dos
Tratados sobre el Gobierno Civil. En esta obra de derecho político. Locke analiza la sociedad civil (Estado) por
oposición y a partir del concepto de “estado de naturaleza” en el cual cada uno “tiene perfecta libertad para ordenar sus
acciones y disponer de sus personas y bienes como lo tuviera a bien, dentro de los límites de la ley natural sin pedir
permiso o depender de la voluntad de otro hombre alguno” 14. El “estado de naturaleza” surge simplemente de una
especulación racional, de una abstracción mental: la separación de la sociedad civil, como aparato de poder, de la
convivencia humana regulada por normas. Estas normas, que regulan la convivencia previamente a la sociedad civil,
son las de la “ley natural”. La ley natural es más bien el fundamento y la razón de ser de la sociedad civil, la cual surge
de un contrato en que se aplican sus normas 15, contrato que defenderá siempre al individuo contra la extralimitación
del Estado. Es el punto de partida de la doctrina liberal.
Locke funda así la constitución del Estado en principios de Derecho Natural –en lo que estriba el carácter
fundamentalmente político de su doctrina-, pero trata además algunas instituciones particulares a la luz de los
principios de Derecho natural del “estado de naturaleza”. La defensa propia es un derecho natural que se descubre en
el “estado de naturaleza” que es similar pero no se confunde con el “estado de naturaleza”. La esclavitud repugna al
Derecho natural y no es otra cosa que un estado de guerra permanente entre el conquistador y el cautivo. Frente al
tema de la propiedad el pensamiento de Locke se hace algo más vacilante, aunque lo trata con profundidad. Según la
razón y la revelación (Dios dio la tierra a los hijos de los hombres (Sal. 115) la propiedad en principio es común. Pero
los bienes, para ser útiles, deben ser objeto de apropiación y el hombre tiene una propiedad natural en su persona, su
trabajo y el producto de éste; entonces él será el único con derecho a aquella cosa que remueve de su estado de
naturaleza “al menos donde hubiere de ello abundamiento y común suficiencia para los demás”. Aquí se advierten
colectivista. Agrega más adelante que es correcto asignar al trabajo el 99% del valor de las cosas. Se ocupa también de
la patria potestad afirmando que la madurez natural muestra que el poder paterno no debe subsistir pasando cierta
edad y afirma que no debe, en rigor, llamárselo poder ya que está condicionado a la obligación de custodia,
alimentación y educación.
Sin alcanzar la repercusión de Loche, tiene suma importancia el pensamiento de otro filósofo político
iusnaturalista inglés: TOMAS HOBBES (1588-1679) quien describe el “estado de naturaleza” como la lucha perpetua
de todos contra todos (homo homminis lupus: el hombre es un lobo para el hombre) que hace necesaria la constitución
de la sociedad civil por medio de un pacto en que c/u deponga su poder en una única autoridad. Hobbes deriva así
del Derecho natural una doctrina absolutista en lugar del liberalismo de Locke.
9.5.5. Conclusiones
La escuela clásica del Derecho natural, considerada en su conjunto, ofrece abundante margen a la crítica. Esta
escuela pretendía deducir racionalmente los principios de ese derecho de un objeto metafísico: la “naturaleza
humana”. Esto implicaba dos supuestos filosóficos:
1º) la confianza en la validez ilimitada del conocimiento deductivo (racionalismo);
2º) la atribución de cognoscibilidad e inmutabilidad a la “naturaleza humana”, lo que implicaba, hasta cierto
punto, poner a este objeto metafísico en el mismo plano de la naturaleza física. El mismo Locke, crítico perspicaz del
racionalismo como posición gnoseológica en el plano de la filosofía general, sucumbió a él en sus especulaciones
iusfilosóficas.
Así como la escuela teológica fracasó en su empeño por fundar el Derecho natural en la inteligencia o voluntad
divina –entes metafísicos- también la escuela que comentamos falló en su tentativa de derivar deductivamente el
Derecho natural de esa otra entidad metafísica que es la naturaleza humana. Ni siquiera pudo evitar su fracaso la
circunstancia de que, para allanar inconvenientes, concibió a dicha humana naturaleza empíricamente como si fuera
un hecho –por fuerza contingente, circunscripto hic et nunc- no podría jamás fundar un sistema con pretensiones de
necesidad e invariabilidad.
A ello se suma la gran variedad de criterios para hallar la naturaleza humana en atributos de origen empírico
frecuentemente contradictorios: Así para Grocio el atributo esencial de la naturaleza humana era la sociabilidad; para
Pufendorf el sentimiento de debilidad; para Tomasio el afán de dicha y para Hobbes el egoísmo.
14
Locke, Juan. Ensayo sobre el Gobierno Civil, México, 1941, Cap. II
15
Locke, Juan, op. cit., Cap. I
El elemento racional de la doctrina recién en las postrimerías de la escuela, con Rousseau y sobre todo con
Kant, se emancipa de toda base empírica y entonces se advierte que lo más consecuente es tomar a la propia razón como la
esencia de la naturaleza humana. Por eso se reserva con más propiedad el nombre de escuela racional o formal a este
último desenvolvimiento de la escuela clásica del Derecho natural, pese a que toda ella, en su conjunto, puede ser
calificada de racionalista.
9.6. LA ESCUELA RACIONAL O FORMAL DEL DERECHO.
ROUSSEAU Y KANT
El elemento racional contenido en las formulaciones de la escuela clásica no adquiere un pleno despliegue
hasta que con Rousseau y, sobre todo, Kant, se ldesprende de los ingredientes empíricos y contingentes,
pseudohistóricos, con los que se hallaba invariablemente entremezclado en la obra de sus antecesores.
9.6.1. Rousseau
El ginebrino Juan Jacobo Rousseau (1712-1778) es todavía un representante de la escuela clásica, en la que
suele incluírselo. Pero su planteo del contrato social, no como un acontecimiento históricamente acaecido sino como
un principio rector de la razón, lo convierte ya en el iniciador de la nueva escuela. Rousseau, que unía a un
temperamento apasionado una profunda sensibilidad por la justicia, fue el mejor representante de las ideas
renovadoras que se agitaban en su tiempo y el autor de mayor influencia sobre los grandes acontecimientos que se
avecinaban.
El Discurso sobre el Origen y los Fundamentos de la Desigualdad entre los Hombres (1753) y el Contrato social (1762)
son, ente sus numerosas obras, las que nos interesan especialmente porque atañen directamente a nuestra materia.
En el Discurso sostiene Rousseau que los hombres son originalmente libres e iguales, buenos como todo lo que
emerge de la naturaleza, y felices. Este paradisíaco "estado de naturaleza" fue alterado por la institución de la
propiedad privada, a la que se unió la dominación política; el primero que cercó un campo y dijo: “esto es mío”, fue el
primer factor de la infelicidad humana. Un régimen de desigualdad y dependencia caracteriza la condición social del
hombre, estableciendo así una profunda antinomia entre esta condición social y el estado primitivo de naturaleza en
el que todos eran libres e iguales.
El Contrato Social retoma el hilo de estos pensamientos allí donde termina el Discurso. Un retorno al estado de
naturaleza es decididamente imposible. Se trata, en cambio, de restituir al hombre la felicidad perdida, devolviéndole
para ello el uso de los derechos naturales de libertad e igualdad cuyo goce constituía la base misma de ese envidiable
estado primitivo. Se trata, en suma, de edificar la constitución política sobre dicha base: como una garantía de
libertad y la igualdad de cada uno. Con dicho propósito, acude Rousseau a la idea, común en su tiempo, del contrato
social, pero con la siguiente diferencia: para sus predecesores, el contrato social era un hecho efectivamente acaecido
en el que había tenido su origen la sociedad político o civil; en cambio nuestro autor sabía muy bien que un contrato
semejante no había tenido jamás lugar: su propósito era señalar no cómo se originó (en los hechos) el Estado, sino
cómo debe ser constituido o concebido (racionalmente) el orden jurídico para que socialmente sean conservados íntegros los
derechos que el hombre tiene ya por naturaleza. En palabras del mismo Rousseau:
“encontrar una forma de asociación capaz de defender y proteger con toda la fuerza común la persona y los bienes
de cada uno de los asociados; pero de modo que cada uno de éstos, uniéndose a todos, sólo obedezca a sí mismo y
queda tan libre como antes”.
La solución de esa verdadera antinomia se encuentra, según Rousseau, estado de naturaleza el contrato social,
por el cual cada uno de los asociados se entrega o enajena, con todos sus derechos, estado de naturaleza favor del
común. Pero el asociado, que desde ese punto de vista aparece como súbito del Estado, concurre como ciudadano a
formar la voluntad general y, a través de ésta, el Estado restituye a cada uno sus derechos, pero no ya con el carácter de
derecho “naturales”, sino con el carácter de derechos “civiles”, es decir, de derecho ahora sostenidos, protegidos,
garantizados por el cuerpo político. Estado de naturaleza esta forma todos son súbitos de la voluntad general que
todos concurren a formar y nadie es especialmente súbito de nadie, encontrándose todos, frene a esa voluntad
general, estado de naturaleza la misma situación, lo que garantiza la libertad y la igualdad de cada uno con respecto a
otro. De este modo Rousseau aparece como el gran teórico de la democracia, pues la soberanía reside, según él, estado
de naturaleza la voluntad general que todos, el pueblo entero, concurren a formar. Debe tenerse presente que admite
solamente como legítima la democracia directa y rechaza toda forma de democracia represenativa, consecuencia
coherente con la pureza de los principios, pero alejada, por cierto, de las posibilidades reales determinadas por la
magnitud de los Estados modernos.
No es exagerado afirmar que el Contrato Social fue el libro de cabecera de los hombres que habrían de tener un
papel descollante en los sucesos de 1789, y que esta gran revolución trataría de llevar a la realidad los principios del
Derecho natural político expuestos en forma tan elocuente por el maestro de Ginebra. También es notoria la gran
influencia ejercida por el pensamiento rousseauniano sobre los hombres que hicieron la Revolución de Mayo,
especialmente Mariano Moreno, que incluso prologó la reimpresión de una traducción del Contrato Social hecha por
Jovellanos.
9.7. KANT
9.7.1. Su obra
Emmanuel Kant (1724-1804) hijo de un artesano de Könisberg, profesor de Lógica y Metafísica en la
universidad de su ciudad natal y figura cumbre de la filosofía moderna, es el verdadero expositor de la escuela
racional del Derecho, ya que Rousseau entronca todavía con la escuela clásica y se separa de lla solamente por su
concepción del contrato social, no ya como hecho histórico sino como principio regulador.
La figura de este pensador excede en mucho el campo de la meditación sobre el Derecho, y su obra e influencia
general ha sido tan vasta y profunda, sus ideas tienen aún hoy tal valor, que nos parece inexcusable referirnos a ellas
en términos de filosofía general sin descuidar, por cierto, sus aportes al conocimiento del Derecho, tema que nos
interesa especialmente.
Doctor y privat dozent en la Universidad de Könisberg desde 1755, Kant inauguró sus clases de profesor titular
con una tesis sobre la Forma y Principios del Mundo Sensible e Inteligible, en 1770 en la cual, según algunos
comentaristas, se encuentran ya contenidos los principios de su creación original: la filosofía crítica o criticismo 16. Sin
embargo, estuvo elaborando su doctrina diez años más y la primera edición de su célebre Crítica de la Razón Pura
data de 1781. A partir de esta obra fundamental se suceden sin interrupción sus publicaciones, entre las que
destacamos: Prolegómenos a toda Metafísica del Porvenir que haya de presentarse como Ciencia (1783, que tiene el carácter de
un trabajo aclaratorio y complementario del anterior, que había sido desinterpretado), Fundamentos para una Metafísica
de las Costumbres (1785), Critica de la Razón Práctica (1788) y Crítica del Juicio (1790), La Religión dentro de los Límites de la
Razón (1793) y finalmente, Principios Metafísicos del Derecho y Principios Metafísicos de la Virtud (1797) (reunidos en un
tomo con el título de Metafísica de las Costumbres).
En la vida de Kant su obra ejerció una vasta y profunda influencia que se prolongó durante los años
inmediatos, sufrió luego un momentáneo oscurecimiento con el auge del positivismo filosófico, para resurgir con
nuevos bríos más tarde con el neokantismo lógico de Marburgo (Cohen y Nartorp en la filosofía general, Stammler en el
campo de la iusfilosofía) y el neokantismo axiológico de Baden (Windelband y Rickert en la filosofía general y Lask y
Radbruch en la jurídica). No hay duda de que el pensamiento de Kant sigue teniendo influencia en el pensamiento
contemporáneo.
9.7.2. Su filosofía. El conocimiento. El criticismo. Fenómeno y nóumeno.
En tiempos de Kant el pensamiento filosófico se orientaba en dos direcciones fundamentales. Por un lado, el
racionalismo dogmático (Descartes, Spinoza, Leibniz), que confiaba en las posibilidades de la razón del
entendimiento, para discurrir deductivamente toda clase de conocimientos y no vacilaba en discurrir en esta forma
incluso acerca del alma, del mundo, de Dios. En suma, para el racionalismo el conocimiento sería el producto de una
facultad simple: la razón. Frente a esta corriente se erguía, principalmente en Inglaterra y Escocia, una filosofía
empirista, cuyo más destacado representante fue David Hume. También el empirismo consideraba el conocimiento
como producto de una facultad simple: la sensibilidad. Esta vía empírica condujo a Hume a una posición escéptica
frente al conocimiento causal, pues del examen de los hechos sólo surge que ellos se suceden, sin que se pueda inferir
de la observación, de la experiencia, que esa sucesión sea necesaria.
Kant, que se había educado bajo la influencia del racionalismo de Wolff, declara que el escepticismo de Hume
lo hizo despertar de su “sueño dogmático” y lo llevó a procurar la superación de ambas posiciones, indagando para
ello las condiciones y los límites del conocimiento humano, así como sus posibilidades.
En esta forma Kant diferencia netamente la filosofía, de las ciencias, pues mientras cada una de
estas últimas tiene su objeto propio, el objeto de la filosofía es, en cambio, el conocimiento mismo. En esto
consiste, en síntesis, la actitud “crítica” de Kant, su “criticismo”, actitud que le permite llegar a la
conclusión de que el conocimiento es, a diferencia de lo que pensaban los racionalistas y los empiristas, el
producto de una facultad compleja, o en otros términos, el resultado de una síntesis de la sensibilidad y
la razón o intelecto. Veamos más de cerca como llega a esta conclusión.
Kant comienza por señalar que todo implica una relación entre un objeto y su sujeto. Esto tiene una
extraordinaria importancia en cuanto permite afirmar que los datos objetivos no son captados por
nuestra mente tal cual son (la cosa en sí), según lo sostenía la corriente realista, sino que son configurados
16
Cfr. Fischer, Kuno, Vida de Kant, E., Crítica…, cit, pag. 35.
por el modo con que la sensibilidad y el entendimiento del sujeto los aprehende. En otros términos, la cosa
en sí, tal como ella es en sí misma, que Kant denomina noumeno, es incognoscible. Sólo conocemos el ser
de las cosas en la medida en que se nos aparecen, esto es en cuanto fenómeno (fenómeno = aparición).
Pero ¿cómo juegan en el conocimiento de los fenómenos, la sensibilidad y el entendimiento del
sujeto cognoscente? En este punto Kant recurre a una distinción fundamental, según la cual todo
fenómeno, todo cuanto existe –incluso el conocimiento- se integra por dos ingredientes: materia y
forma. Para que algo pueda aparecérsenos, para que pueda ser un fenómeno ante nosotros debe
conformarse con nuestro aparato cognoscitivo, vale decir, con nuestra sensibilidad y con nuestro
entendimiento.
En todo fenómeno cabe distinguir una materia (lo que en ese fenómeno corresponde a la sensación)
y una forma (lo que hace que lo que hay en el fenómeno de diverso “pueda ser ordenado en ciertas
relaciones”)17. Por ejemplo, en una bola de billar hay una materia marfilina y una forma esférica que
configura a esa materia de cierto modo.
Mientras la materia es sensible, empírica, contingente y a posteriori, la forma, en cambio, puede ser
considerada independiente de toda sensación (así la esfera que estudia el geómetra), es necesaria y se
encuentra preparada a priori en el espíritu para todos los objetos en general.
Así pues, todo fenómeno se nos aparece con cierta forma, a la que cabe llamar forma sensible o forma
del objeto. Pero ocurre que también el conocimiento es un objeto, lo que lleva a firmar que también él se nos
da dentro de ciertas formas cognoscentes, estructuras a priori, necesarias y universales de nuestra facultad de
conocer. Así, también en materia cognoscitiva vale, según ya dijimos, aquello de que el sujeto no capta la
cosa en sí sino bajo la forma o impronta puesta en el acto de aprehensión18.
17
Kant, E., Crítica…, cit.,
18
Es importante destacar que en la Critica de la Razón Pura, Kant circunscribe el análisis del conocimiento al tipo de ciencia que se destacaba en
su tiempo: la ciencia natural newtoniana, campo en el que es válida la afirmación kantiana de que todo lo formal es a priori y lo material, a
posteriori. Pero de aquí no cabría inferir –como lo hizo Stammler en el campo del Derecho- que esa equiparación es válida para otros
conocimientos que los científico-naturales.
11.7. LA TEORÍA PURA DEL DERECHO (HANS KELSEN
EN SU PRIMERA VERSIÓN
11.7.1. Hans Kelsen
Hans Kelsen, nacido en Praga en 1881, estudió en las universidades de Viena, Heidelberg y Berlín,
doctorándose en la primera en 1906; profesó Derecho Público en la misma Universidad a partir de 1911.
En este mismo año publicó una obra en la que se exponían por primera vez las doctrinas que constituyen
la teoría pura del Derecho, doctrinas destinadas a tener una enorme repercusión y abrir un nuevo período
en la historia del pensamiento jurídico contemporáneo. Los problemas capitales de la teoría del derecho político,
desplegados por la teoría de la proposición jurídica era el título completo de esta primera obra –conocida
usualmente como Hauptprobleme…- con la que iniciaba su marcha ascendente la difusión de las nuevas
ideas y se fundaba la importante escuela de Viena.
Kelsen continúa fundamentalmente la trayectoria del iuspositivismo dogmático y estatal y, más
especialmente, la idea de constituir sobre dichas bases una teoría general del Derecho, tal como ya lo
había intentado Austin en Inglaterra y diversos autores en Alemania. Pero el maestro de Viena se destaca
por encima de todos esos intentos anteriores porque realiza un análisis crítico de la ciencia jurídica
reflexionando sobre las formas propias del pensamiento de los juristas, de suerte que sus indagaciones no
tienen carácter meramente empírico sino lógico y metodológico. A la escuela de Viena, juntamente con
Kelsen, cabe adscribir a otros destacados juristas tales como Adolf Merkel, Alfred von Verdross, Felix
Kaufmann y Joseph Kunz.
La influencia de kelsen –aparte de lo que debe considerarse estrictamente su escuela- ha sido
extraordinaria, abarcando todo el orbe ya que sus escritos han sido traducidos prácticamente a todos los
idiomas. Su obra ocupa un lugar señero en el pensamiento jurídico contemporáneo y puede decirse, sin
lugar a dudas, que ha sido un aporte decisivo para la teoría general del Derecho, es decir, para ese intento
de desentrañar los conceptos fundamentales que se dan necesariamente en cualquier ordenamiento
jurídico y la estructura propia de este último. Ese lugar señero que ocupa la doctrina kelseniana y el hecho
de que la menciona teoría general del Derecho constituya el núcleo mismo de la introducción al Derecho,
nos llevan a dedicar a la exposición de la teoría pura kelseniana una atención especial en reseña del
pensamiento jurídico.
Para proceder a esta exposición hemos reducido la bibliografía prácticamente a dos obras
originales de Kelsen: Teoría Pura del Derecho y Teoría General del Derecho y del Estado 19 . La primera
constituye aún la versión sintética insuperada dada por el mismo maestro de sus ideas fundamentales; la
segunda, el tratado completo en el que esas ideas adquieren acabado explicitación. La remisión continua a
dichas obras básicas permitirá al lector confrontar y explayar a gusto, en ellas, los conceptos
necesariamente esquemáticos de nuestra exposición. Debemos, por último, advertir que en un
determinado punto (a saber: la asimilación de la norma, ya a un juicio, ya a un imperativo
“despsicologizado”) en el que Kelsen ha variado sensiblemente su doctrina primitiva, hemos preferido
conservar la estructura de la exposición y pensamiento del que nos animaríamos a llamar Kelsen
“clásico”.
19
Kelsen, Hans, Teoría Pura del Derecho, Eudeba, Bs. As., 1960; Teoría General del Derecho y del Estado, Imprenta Universitaria, México,
1950.
obteniendo, así, una teoría jurídica pura, esto es, que se refiera exclusivamente al derecho positivo. Esta exigencia
metodológica de pureza se cumple mediante dos purificaciones20.
a) Primera purificación: de la política, la moral, la justicia, y toda ideología (purificación positiva,
antiiusnaturalista)
La teoría pura del Derecho es una teoría del derecho positivo. Quiere conocer su objeto, es decir
qué es, pero no responde a la cuestión de cómo debe ser (Teoría Pura, pag. 15); su propósito exclusivo es
el conocimiento del Derecho, no la formación del mismo (Teoría General, pag. VI). Se mantiene alejada de
toda ideología política; y al advertir que el Derecho es siempre positivo 21 se mantiene también alejada de
toda especulación sobre la pura justicia. Esta última indagación es científicamente imposible porque la
justicia es un ideal irracional que no se deja teorizar (Teoría Pura, pag. 63).
b) Segunda purificación de la ciencia natural y en particular de la sociología jurídica (purificación
antisociológica o antinaturalista)
"si es necesario separar la ciencia jurídica de la política no es menos necesario separarla de la
ciencia natural" (Teoría General, par. 6). Esto es difícil: los "estados de cosas" que se tienen por Derecho
son siempre, también, hechos de la naturaleza. Así, por ejemplo, un hombre vestido de toga pronuncia
ciertas palabras (lo que significa: se ha dictado una sentencia): uno hombre estrangula a otro (lo que
significa: delito de homicidio); unos hombres reunidos en una sala pronuncian discursos y luego unos
permanecen sentados mientras otros se ponen de pie (lo que significa: se ha votado una ley).
23
Kelsen, H "La teoría...", cit., pág. 217.