UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA

CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS

DEPARTAMENTO DE DIREITO
DISCIPLINA DE DIREITO PENAL

Ana Vitória Vanzin

Glexandre de Souza Calixto
Guilherme Cidade Soares
Luísa Neis Ribeiro

A “conduta social” do art. 59: análise doutrinária e jurisprudencial

Florianópolis, 2018.
1 INTRODUÇÃO

A pena-base, no entendimento dos autores Busato e Mayer, é o produto final

de variáveis que individualizam o fato e o seu autor, portanto, a partir da análise das
oitos circunstâncias há o início da individualização da pena. As circunstâncias
devem ser retiradas dos autos pelo juiz, embora o que se encontre por vezes na
jurisprudência são suposições ou inferências quando os autos não constam – ou até
um juízo preconceituoso em virtude das provas colhidas nos autos.
A conduta social é um elemento que abre margens ao direito penal do autor,
sendo instrumento da culpabilidade pela conduta de vida no lugar do direito penal
do fato. No processo de determinação da pena, as circunstâncias de ponderação
dispostas no art. 59 do CP devem passar pelo crivo da necessidade e
proporcionalidade. Essencialmente, respeita-se (ou pelo menos, deveria se
respeitar) o princípio ne bis in idem.
Partindo disso, o presente trabalho buscará fazer um levantamento
doutrinário acerca do critério de “conduta social”. Após isso, analisar-se-ão casos do
Tribunal de Justiça de Santa Catarina, do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. Por fim, será feita
uma comparação do uso da categoria de conduta social pelos tribunais à luz da
doutrina.

2 ANÁLISE DOUTRINÁRIA

2.1 Lições fundamentais do Direito Penal (Leonardo de Bem e João

Paulo Orsini)

A conduta social ganhou configuração própria apenas com a Reforma Penal

de 1984, visto que o art. 42 do original de 1940 não a contemplava sendo
ponderada no espectro dos antecedentes. Hoje, a sua análise se circunscreve aos
fatos da vida do agente no meio social em que estiver inserido, Nucci salientando
que o interrogatório judicial é o momento para se conhecer melhor o réu. Porém o
autor duvida de qualquer capacidade avaliativa processual instantânea, porque se o
objeto é a conduta social não será possível fazê-la satisfatoriamente num único
contato pessoal. Entretanto, preferimos advogar a desconsideração de aumento de
pena lastreado em violações ao princípio da culpabilidade pelo fato, de sorte que
qualquer análise negativa da conduta social perfilha a aplicação do direito penal de
autor, revelando-se, atentatória a outras orientações constitucionais.

2.1.1 A ofensa à alteridade na análise da conduta social

A não compreensão das diferenças potencializa o efeito opressor da pena.

Um setor da doutrina penal, embora declare indesejável a culpabilidade penal do
autor, preserva a análise da conduta social do sujeito, de sorte que se trata da sua
conduta “nas relações com os outros”, razão pela qual a interpretação da
circunstância se refere “a otimização do interesse coletivo”. Busca-se alcançar esse
propósito,, com base nos parâmetros relacionados à sua realidade, pois a ele é
dada a função de dosar a pena.

2.1.2 A ofensa à legalidade na análise da conduta social.

Tavares defende que a avaliação da conduta social extrapola os limites do

injusto, impostos pelo princípio da legalidade, imagine-se que na dosimetria de um
crime de corrupção ativa, o togado faça menção de que o réu frequentava bares e
vivia embriagado e , assim, eleva a pena-base por se tratar de pessoa com maus
hábitos. Nesse sentido, a culpabilidade pela conduta de vida é o mais claro
expediente para burlar a vigência absoluta do princípio da reserva legal e estender a
culpabilidade em função de uma “actio inmoral in causa”, através da qual se pode
chegar a reprovar os atos mais íntimos do indivíduo.
O STJ reconhece que o fato de o réu ser viciado em drogas não constitui
critério idôneo para que se lhe eleve a pena-base acima do mínimo, conforme HC n.
91.376/DF, porque o vício não pode ser valorado como conduta social negativa.
Além de ter reconhecido em outra oportunidade o fato do paciente não trabalhar não
evidencia negatividade das circunstâncias judiciais da conduta social.
 2.1.3 A ofensa ao devido processo legal na análise da conduta social

Segundo Túlio Vianna, a análise da conduta social para aumento da

pena-base é contrária ao princípio básico do devido processo legal. Em ​Roteiro
didático de fixação da pena, ​o autor ilustra com um assalto a banco: o assaltante
deve ser julgado única e exclusivamente pelo crime que é objeto do processo, não
por outros que mesmo comprovados, não estão em questão, como por exemplo,
caso o assaltante fosse um traficante ou agredisse sua mulher. Mesmo que provado
nos autos, o crime em julgamento é o assalto, não a lesão corporal ou o tráfico de
drogas, como põe-se no exemplo, então é inconstitucional o aumento da pena-base
por conduta social negativa.
Quanto a ofensa ao princípio da legalidade, disposta no tópico anterior, Túlio
Vianna também pontua que a conduta social e a personalidade do agente só
poderiam ser utilizadas como circunstâncias judiciais para diminuição da pena do
réu, o que acontece em ínfimos casos como se analisou jurisprudencialmente.
Para o autor, o uso de tais critérios para aumentar a pena é uma grave
violação ao princípio constitucional da legalidade disposto no art. 5º, II da
Constituição Federal: "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem
prévia cominação legal".
Segue o cenário dado pelo autor para demonstrar a inconstitucionalidade:
Senão vejamos: dois indivíduos munidos de arma de fogo resolvem roubar
um banco em concurso de agentes. Ambos realizam as mesmas condutas,
rendem o caixa, apontam-lhe a arma, recolhem o dinheiro, dividem-no em
partes iguais e saem em fuga. Durante a instrução criminal as testemunhas
afirmam que o primeiro deles é ótimo pai de família, excelente vizinho, bom
empregado e que trabalha durante os finais de semana em entidades
beneficentes tendo inclusive adotado cinco crianças de rua. O outro
acusado porém, tem personalidade e conduta social oposta: bate na
esposa, briga constantemente com a vizinhança, chega bêbado no trabalho
e há fortes comentários de que trafique drogas. Não é difícil imaginar que o
juiz fixará a pena do primeiro no mínimo legal e aumentará a pena do
segundo em cerca de um ano. Ao proceder desta forma, o magistrado, na
prática, estará condenado ambos pelo roubo a banco e suplementarmente
estará condenando o segundo a um ano de prisão por bater na esposa,
brigar constantemente com a vizinhança, chegar bêbado no trabalho e
supostamente traficar drogas. Trata-se de violação clara de dois princípios
constitucionais: legalidade e devido processo legal. (VIANNA, Túlio Lima.
Roteiro didático de fixação de pena, 2003.)
 2.1.4 A ofensa a fundamentação na análise da conduta social

Outro princípio constitucional violado pela análise desta circunstância judicial

é o da fundamentação. Assim, a ausência de conexão entre o aspecto social
negativo apontado (o réu não estudava, ou era desocupado, ou era infiel no
casamento) e a ação praticada pelo condenado (STJ, 6° turma, HC n.263.105/SP,
rel. Min. Rogério Schiett Cruz, DJ 2-6-2015).

2.1.5 Análise positiva da conduta social

Caso não se aceite a argumentação posta acima para se declarar indevida a
análise negativa da conduta social como circunstância, poderiam os magistrados
valorar positivamente a conduta social do réu. Deveria ser ponderado
favoravelmente caso o crime se mostre isolado em sua vida social, como no caso de
um réu que desempenha o exercício correto dos papéis sociais de pai, filho, marido,
cidadão ou profissional. Contudo o procedimento comum na jurisprudência é de que
se há conduta social positiva, apenas não se aumenta a pena-base - contrário ao
que se propõem em tese o próprio artigo 59, porém demonstrando a verdadeira face
de autoritarismo e punitivismo que tais circunstâncias judiciais propiciam.

2.2 Manual de Direito Penal (Guilherme de Souza Nucci)

Guilherme Nucci aponta a forte influência da escola positiva, à qual ele critica
por fundar a punição indiscriminadamente na periculosidade do indivíduo, no
princípio da individualização da pena na contemporaneidade devido a presença de
critérios como a conduta social para atribuição da sanção.
Nucci denota esvaziamento do critério dos antecedentes após a reforma e
inserção da figura da conduta social. Antes da Reforma, como já mencionado, os
antecedentes abrangiam todo o passado do réu conforme vigente à época:
Art. 42. Compete ao juiz, atendendo aos antecedentes e à personalidade do
agente, à intensidade do dolo ou grau da culpa, aos motivos, às
circunstâncias e consequências do crime:
Para fundamentar, Nucci traz o livro Penas e medidas de segurança no novo
Código, em que os autores Miguel Reale Júnior, René Ariel Dotti, Ricardo Antunes
Andreucci e Sérgio Marcos de Moraes Pitombo apontam que os antecedentes não
se referem apenas ao passado penal. Os antecedentes seriam a forma de vida em
uma visão mais ampla, como o meio de ganhar a vida, a honestidade nas tarefas, a
responsabilidade perante a família e a comunidade. Porém os autores definem
conduta social como “o comportamento do réu no seu trabalho, no meio social,
cidade, bairro, associações a que pertence…”, definição que sobrepõe a de
antecedentes, induzindo ao bis in idem, e fornecendo mais a obscuridade e
parcialidade da conduta social como circunstância.
Sendo assim, à luz da recente figura da conduta social, Nucci a evidencia
como um dos principais fatores para individualização da pena - em contraposição à
doutrina Lições fundamentais do direito penal, que critica em múltiplas instâncias
como a conduta social ofende os princípios básicos do direito penal de fato. Para o
entendimento mais crítico, é evidente que a conduta social como critério para
dosimetria é um resquício de direito penal do autor ainda presente no Código Penal
atual. A inquisição deveria ter sido o suficiente para se mostrar que a denúncia de
testemunhas pode ser falsa, porém mesmo assim, Nucci ensina em seu manual que
já que “a simples leitura da folha de antecedentes não presta para se afirmar a
conduta social do acusado”, o juiz pode se valer de pessoas que conheçam a
conduta do réu anteriormente a prática do crime ao aplicar a sanção.
A prova testemunhal para Nicola Framarino dei Malatesta, clássico penalista
italiano, se funda “na presunção de que os homens percebam e narrem a verdade,
presunção fundada, por sua vez, na experiência geral da humanidade, a qual
mostra como na realidade, e no maior número de casos, o homem é verídico”.
Porém se tratando de um critério de extrema subjetividade como conduta social, é
esdrúxulo decidir o destino da liberdade dos acusados com testemunhos.
Embora Nucci reforce que antecedentes não são sinônimos de conduta
social, em seu manual ele favorece o direito penal do autor e abre margem à
arbitrariedade judicial ao pontuar que “conforme o caso, tanto a acusação, como o
próprio juiz, podem valer-se da folha de antecedentes para levantar dados
suficientes, que permitam arrolar pessoas com conhecimento da efetiva conduta
social do acusado”.
3 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA (TJSC)

A seguir, serão expostos três acórdãos do Tribunal de Justiça de Santa

Catarina (TJSC) referentes à apelações criminais. Após um breve resumo do caso e
um detalhamento da dosimetria da pena no que diz à aferição da conduta social do
agente, analisar-se-ão os critérios utilizados pelo Tribunal de Justiça à luz das
disposições doutrinárias de João Paulo Orsini Martinelli e Leonardo Schmitt de Bem.

3.1 Primeiro acórdão: furto noturno qualificado e corrupção de menores

O primeiro caso a ser relatado diz respeito a um caso de ​furto noturno

qualificado (art. 155, §§1º e §4º, IV do Código penal) e de um ​furto noturno simples
(art. 155, §1º do Código Penal). Marcelo Giovani Godinho Pereira, acusado de ter
cometido o furto noturno simples, teria forçado a entrada em uma loja de “cama
mesa e banho” e subtraído alguns itens. Após isso, teria avisado Natanael Fernando
de Souza, que então teria ido à loja e roubado outros itens com o auxílio do
adolescente J. R. G.
Aqui nos interessa apenas o caso de Natanael, acusado de furto noturno
qualificado e também de corrupção de menores (art. 244-B da Lei 8069/90). Este foi
condenado pelo juiz de primeiro grau à sentença de três anos e cinco meses de
reclusão. Sua defesa pediu recurso ao tribunal de segunda instância no que tange,
dentre outras coisas, à aplicação da dosimetria da pena, sendo abarcado aqui
também o critério de ​conduta social​. Sobre esse último aspecto, disse a defesa que
“o fato de alguns familiares estarem envolvidos com problemas policiais não pode ter
relevância com sua conduta social”.
Na decisão original, o juiz de origem utiliza de dois argumentos para negativar
a conduta social de Natanael. Primeiro, que o agente cometeu diversos delitos
durante a infância e juventude e ainda responde a processos na Vara Criminal.
Segundo, que o agente é herdeiro de um dos mais conhecidos “pontos de drogas”
(sendo sua mãe famosa traficante local) e também que “Natanael nunca trabalhou e
pouco estudou, sendo pessoa que, desde adolescente até os dias de hoje, vive (e
bem!) da prática criminosa” (Apelação Criminal n. 00192-28.2016.8.24.02, de
Curitibanos, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, j. 17.05.2018). Por fim, o magistrado
faz questão de afirmar que se trata de “um dos maiores, senão o maior e mais
perigoso parasita social da comunidade curitibanense, uma verdade ‘persona non
grata’ aos cidadãos locais” (Apelação Criminal n. 00192-28.2016.8.24.02, de
Curitibanos, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, j. 17.05.2018).
A Primeira Câmara Criminal aceita então, unanimemente, o relatório do Des.
Carlos Alberto Civinski. Este, por sua vez, acatou com todos os argumentos do juiz
de primeiro grau no que diz respeito à conduta social de Natanael. O relator do caso
fundamenta sua decisão mostrando os diversos processos em que o agente foi
condenado durante sua infância e adolescência. Também cita a presença de ações
penais em andamento, indo contra o previsto na Súmula 444 do STJ. Por fim,
também aceita o restante do argumento do juiz de origem no que diz respeito à
“prática da mercancia ilícita juntamente com membros de sua família”.

3.2 Segundo acórdão: estelionato em continuidade delitiva

O segundo caso diz respeito a um estelionato em continuidade delitiva (art.

171, §2º, inciso I do Código Penal). Tatiane da Silva Clemes e Berenice da Silva
Clemes teriam vendido uma série de terrenos que eram propriedade de outras
pessoas e por tal razão estão sendo denunciadas. No que diz respeito ao critério da
conduta social na dosimetria da pena, o juiz de primeiro grau diz, sobre ambas as
agentes, que:
a conduta social da acusada é censurável, certo que, consoante assente
nas palavras da vítima Carlos Jacob Kehl, a acusada vinha patrocinando
toda a sorte de embustes na comunidade em que se encontra inserida.
(Apelação Criminal n. 00685-92.2016.8.24.069, rel. Des. Ernani Gueten de
Almeida, j. 03.04.2018)
O relator aceita a tese do juiz de primeira instância sobre a conduta social das
agentes, trazendo outras ações criminais que estas respondem. Sobre este último
ponto, coloca o desembargador:
Pontua-se, por prudência, que não se está a valorar a conduta social com
base em processos em andamento, o que certamente seria vedado diante
do enunciado da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça. Apenas se
utilizou deles para demonstrar que as palavras da vítima possuem um
respaldo mínimo e é capaz de retratar o comportamento das apelantes no
meio social. (Apelação Criminal n. 00685-92.2016.8.24.069, rel. Des. Ernani
Gueten de Almeida, j. 03.04.2018)
 Em resumo, o relator busca não se fundamentar nas ações penais que as
agentes respondem, com o objetivo de não ir contra o que diz a Súmula 444 do STJ.
No entanto, se utiliza dessas ações penais para tentar comprovar a palavra da
vítima.

3.3 Terceiro acórdão: furto qualificado pelo arrombamento

O terceiro caso é de um furto qualificado pelo arrombamento (art. 155, §4º,

inciso I do Código Penal). Tiago Neves da Silva teria arrombado a porta da Cantina
Saberes e Sabores e subtraído para si um botijão de gás. O juiz de primeiro grau
não teria valorado negativamente a conduta social do agente, sendo que foi o
Ministério Público de Santa Catarina quem pediu em apelação criminal a valoração
negativa da conduta social de Tiago. O MPSC embasa seu pedido colocando que o
réu seria viciado em entorpecentes e que teria admitido que estava roubando para
satisfazer seu vício. O relator do caso não aceita o pedido do MP, seguindo o
entendimento do ex-ministro do STF Cezar Peluso de que o vício em drogas não é
critério para valorar negativamente a conduta social.

3.4 Análise à luz da doutrina

João Paulo Orsini Martinelli e Leonardo Schmitt de Bem são taxativos em

colocar que a análise da conduta social do agente prevista no art. 59 do Código é
inconstitucional. No primeiro acórdão, ao acatar os argumentos do juiz de primeiro
grau, o relator aumenta a pena do réu por conta de fatos atípicos e fatos típicos não
comprovados. Há aqui uma clara violação aos princípios da reserva legal, da
fundamentação e do devido processo legal.
No segundo acórdão, o relator viola, como já indicado, a Súmula 444 do STJ,
que diz que “é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso
para agravar a pena-base”. Também viola o princípio do devido processo legal, pois
não garante às rés a possibilidade de se defender das acusações presentes nas
outras ações penais.
 Por fim, no terceiro acórdão o relator julga corretamente, pois entende seus
limites legais ao deixar de julgar negativamente a conduta social do réu por conta do
vício em drogas.

4 TRIBUNAL FEDERAL REGIONAL DA 4ª REGIÃO (TRF4)

Tribunal Regional Federal da 4ª Região
Primeiro caso: estelionato previdenciário
O primeiro caso (APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0004987-57.2006.4.04.7102/RS) do Tribunal Regional Federal da 4ª Região trata-se
de estelionato majorado (art. 171 do § 3º do Código Penal). O réu Adeildo Quevedo
Martins recorre na segunda instância alegando o instituto da prescrição e a 8ª Turma
do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, concede, por unanimidade, parcial
provimento à apelação da defesa.
Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou
mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:
§ 3º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de
direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.
No caso em questão o relator Desembargador Federal Leandro
Paulsen explicita seu posicionamento acerca do conceito de conduta social, no qual
consta: “A conduta social deve ser examinada considerando apenas o
comportamento do indivíduo no meio em que vive e a forma na qual está ele inserido
socialmente”. Associa-se, portanto, à corrente mais tradicional do pensamento penal,
especialmente do pensamento de Guilherme de Souza Nucci, para o qual a conduta
social é útil para individualizar a pena, afastando-se do entendimento da doutrina da
obra “Lições fundamentais de direito penal”.
Na apelação em questão, a 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da
4ª Região concede, por unanimidade, parcial provimento à apelação da defesa.
Assim sendo, reconheceu extinção de punibilidade do réu pela prescrição, nos
termos do relatório, votos e notas taquigráficas.
O instituto da prescrição está previsto no art. 109 do Código Penal.
Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o
do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime,
verificando-se: (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).
 I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;
II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;
III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;
IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;
V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a
dois;
VI - em dois anos, se o máximo da pena é inferior a um ano.
VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano. (Redação dada pela Lei nº
12.234, de 2010).
Prescrição das penas restritivas de direito
Parágrafo único - Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para
as privativas de liberdade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória.
O réu é acusado por estelionato em continuidade delitiva (art. 71 do
CP) e em concurso de pessoas (art. 29 do CP) e também foi denunciado pela prática
do delito previsto no artigo 160 do Código Penal.
Art. 160 - Exigir ou receber, como garantia de dívida, abusando da situação de alguém,
documento que pode dar causa a procedimento criminal contra a vítima ou contra terceiro:
Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.
A defesa do réu argumenta que existiu um benefício titulado "auxílio
funeral" e que por isso a população que ele atendia tinha consciência que tinha
direito ao tal benefício. Entretanto, o relato da testemunha Evaldo Luiz Trindade da
Silveira, analista do seguro social, que foi quem elaborou relatório dos benefícios
pagos após o óbito dos beneficiários, afirma que ninguém o procurou para pedir
informações sobre tal benefício. O servidor público afirmou que esse benefício não
existe há muito tempo.
Como Adeildo possuía seu próprio negócio, uma funerária,
considera-se inconcebível que o mesmo tenha agido de boa-fé ou por engano. Logo,
ocorreu a prática de estelionato. A conduta de Adeildo é agravada por ter sido
realizados saques ao INSS 15 (quinze vezes) indevidamente, recebendo cerca de 15
(quinze) salários mínimos. Entretanto, na análise em questão da conduta social, a
mesma é desabonada, aparentemente por falta de informações e não pela
consideração que tal instituto é inconstitucional. Nota-se novamente a posição
conservadora dos juízes frente a esta questão. Muitos apenas desconsideram a
possibilidade de valorar negativamente a conduta social, em virtude da Súmula 444
do STF ou por falta de testemunhas que confirmem a suposta má relação do réu
com a coletividade.
Para cada um dos fatos, o juiz considera, à vista das circunstâncias
judiciais do artigo 59 do Código Penal, 04 (quatro) desfavoráveis à posição
processual do condenado, fixando-lhe pena-base em 02 (dois) anos de reclusão.
Como há causa de aumento, prevista no §3º do art. 171, pois o crime foi praticado
em detrimento do INSS, a pena é aumentada em 1/3 (um terço), fixada
provisoriamente em 02 (dois)
anos e 8 (oito) meses de reclusão. Não há consideração de agravantes e
atenuantes.
Somados os fatos delituosos (seis narrados na denúncia), o réu acaba
por ter sua pena fixada em 15 (quinze anos) e 08 (oito) meses de reclusão (CP, art.
69). A pena de multa (CP, art. 49), alcança o patamar de 1.015 (um mil e quinze)
dias-multa, aos quais o valor do dia-multa é fixado em 1/20 (um vigésimo) do valor
do salário mínimo vigente à data do último saque relacionado a cada um dos seis
fatos. O regime inicial é o fechado.
Ao citar o doutrinador Cezar Roberto Bittencourt na fase de fixação do
regime inicial e possível substituição de pena, fica clara a visão conservadora do
juiz. O mesmo concorda com o doutrinador no sentido de que deve haver
“averiguação rigorosa dos requisitos necessários para o deferimento da
substituição”. Valora agora negativamente a conduta social e a personalidade,
justamente pela quantidade de vezes em que o réu realizou o delito. Assim sendo,
não mereceria substituição de pena, sob pena de lesar a coletividade e pôr em risco
bens jurídicos. Somado a isso, o juiz ainda pontua: “Ademais, o quantitativo de pena
(15 anos e 08 meses de reclusão), não permite a substituição da pena, nem a
concessão da suspensão condicional da pena”.
Notadamente, de acordo com este entendimento, a pena tem função
somente de neutralizar o indivíduo, afastando-o da coletividade o máximo de tempo
possível (defesa social). A lógica pautada nas teses da Escola Positiva de
Criminologia é ainda muito difundida. Apesar disso, as prisões brasileiras não
possuem condições adequadas para que se pense além do sistema de
neutralização, já que a ressocialização é inviável através do sistema penal atual.
Seguindo na análise do caso, em que pese o concurso material, a
análise do prazo prescricional deve ser feita em cada delito separadamente. Foi
aplicada pena de 02(dois) anos de reclusão para cada um dos seis fatos referentes
ao crime de estelionato, relatados na denúncia, extinguindo-se a punibilidade pela
prescrição em 4 (quatro) anos (art. 109, V do CP).
Assim, resta extinta a punibilidade, porquanto decorridos mais de
quatro anos entre o recebimento da denúncia (04/06/2009) e a publicação da
sentença (07/04/2016).
Pelo exposto, o réu Adeildo tem sua punibilidade extinta com relação aos
fatos descritos na denúncia (2º, 4º, 6º, 8º, 9º e 10º fatos), forte no art. 107, IV, do CP.
A apelação da defesa foi parcialmente provida para reduzir a pena
definitiva para 12(doze) anos de reclusão, bem como reduzir a pena de multa para
324 (trezentos e vinte e quatro) dias-multa. Consequentemente, a extinção da
punibilidade do réu Adeildo Quevedo Martins é reconhecida pela prescrição, artigo
107, IV do CP.

Segundo caso: contrabando

O segundo caso (APELAÇÃO CRIMINAL Nº

5004217-92.2014.4.04.7006/PR) a ser relatado trata-se do crime de contrabando,
previsto no art. 334 do Código Penal, alínea b, realizado por Vanderlei Padilha.
Art. 334 Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento
de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria:
§ 1º - Incorre na mesma pena quem: (Redação dada pela Lei nº 4.729, de 14.7.1965)
b) pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando ou descaminho;
Para o que nos interessa no presente trabalho, tanto a personalidade
quanto a conduta social são avaliadas como neutras na dosimetria originária, em
virtude da Súmula 444 do STF, na qual: "É vedada a utilização de inquéritos policiais
e ações penais em curso para agravar a pena-base". Parece-nos, portanto, de que
se não fosse a Súmula, ambos os institutos seriam utilizados de modo a aumentar a
pena.
Apesar disso, na análise das consequências a quantidade transportada
(11.580 maços) leva o juiz a considerar circunstância judicial negativa.
O juiz de primeira instância adotou como parâmetro para exasperação da
pena 1 (um) mês a cada 10.000 (dez mil) maços de cigarro contrabandeados,
acrescentando 34 (trinta e quatro) dias. Os quatro meses também acrescentados
decorrem de práticas delituosas anteriores, configurando antecedentes.
A defesa solicita atenuante por confissão. Assim, os 34 dias são
desconsiderados por ele e a pena-base é fixada em 1 (um) ano e 4 (quatro) meses
de reclusão definitivamente. O cumprimento de pena se inicia no
regime aberto.
Além disso, como a pena não excede a quatro anos, incidentes as
hipóteses do artigo 44 do CP, o juiz opta pela substituição da pena privativa de
liberdade por duas penas restritivas de direitos, na forma de prestação pecuniária e
prestação de serviços à comunidade ou à entidade pública (artigo 43, IV, do Código
Penal). Assim foi decidida a dosimetria na sentença originária.
Entretanto, no entendimento do juiz de segunda instância, Márcio
Antônio Rocha, na segunda fase de aplicação da pena ocorreu um equívoco. Por
conta da atenuante da confissão, a sentença reduziu somente 34 dias, contrariando
o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que, nessa hipótese, a atenuante
deve ser aplicada, em regra, na fração de 1/6 (um sexto), salvo motivação específica
a justificar patamar diferenciado (STJ, HC 289.516/DF, Rel. Ministro RIBEIRO
DANTAS, 5ª T., julgado em 02/06/2016).
Logo, a pena é fixada em 1 ano, 2 meses e 8 dias de reclusão. Para
além disso, a prestação pecuniária deveria ser reduzida para o montante de 3 (três)
salários mínimos para Márcio Antônio Rocha, ao considerar a situação econômica
do réu. Ele acabou sendo voto vencido na redução da prestação pecuniária.

Terceiro caso: registro de nascimento inexistente

 O terceiro caso (APELAÇÃO CRIMINAL Nº
5004705-36.2013.4.04.7118/RS) trata-se da prática dos crimes previstos nos artigos
241, 299, ​caput
e parágrafo único, e 171, § 3º, c/c art. 14, inc. II (duas vezes), na forma dos
arts. 69 e 29, todos do Código Penal, por Elza Nascimento e José Vergínio Karai
Mariano.
Ambos teriam realizado a prática delituosa de registro de nascimento
inexistente (art. 241), falsidade ideológica (art. 299) e concurso material de pessoas.
Art. 241 - Promover no registro civil a inscrição de nascimento inexistente:
Pena - reclusão, de dois a seis anos.
Parto suposto. Supressão ou alteração de direito inerente ao estado civil de recém-nascido
Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou
nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de
prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a
três anos, e multa, de quinhentos mil réis a cinco contos de réis, se o documento é particular.
Parágrafo único - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do
cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de
sexta parte.
Os denunciados Elza Nascimento e José Vergínio Karai Mariano, agindo
juntos, tentaram obter, ela para si e ele para outrem, em prejuízo do INSS, vantagem
ilícita, através de concessão do benefício de salário-maternidade, registrado sob nº
80/141.382.171-0. A autarquia previdenciária foi induzida e mantida em erro
mediante apresentação de documento que sabiam ideologicamente falso.
Na dosimetria da pena, a conduta social é analisada e novamente tratada
como instituto válido. A conduta social não foi considerada negativa apenas por “falta
de elementos”, já que inquéritos policiais e ações penais em curso não podem
sustentar conduta social negativa de acordo com Súmula 444 do STF​.
A pena-base foi fixada em 2 (dois) anos de reclusão. Após, foi reconhecida
agravante indicada no art. 61, inciso II, alínea "g", do CP, “haja vista a visível
violação do dever do agente público em zelar pela higidez e veracidade dos registros
públicos sob sua responsabilidade”.
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou
qualificam o crime
 II - ter o agente cometido o crime:
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
Assim, tem-se a pena provisória fixada no patamar de 2 (dois)
anos e 4 (quatro) meses de reclusão.
A defesa não se insurgiu quanto a pena fixada. Porém, o juiz de segunda
instância, Rodrigo Kravetz, reconhece a prescrição da pretensão punitiva com
relação aos crimes do art. 299 do Código Penal e do art. 171, § 3º, c/c art. 14, inc. II,
ambos do Código Penal, e pede análise da possibilidade de aplicação de regime de
pena menos gravoso e de substituição da pena privativa de liberdade por penas
restritivas de direitos ao crime do art. 241 do Código Penal, o que a 7ª Turma acaba
concordando.
Como o réu não é reincidente, a pena aplicada ficou inferior a quatro
anos. Além disso, as circunstâncias judiciais não são desfavoráveis. Portanto, o
regime aberto é o inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade. Em
seguida, o juiz considera mais adequado substituir essa pena por duas penas
restritivas de direito nas modalidades de prestação de serviços à comunidade (art.
43, IV, do Código Penal) e prestação pecuniária (art. 43, I, do Código Penal).
De acordo com Rodrigo Kravetz, a pena de prestação de serviços à
comunidade deve ser à razão de uma hora de tarefa por dia condenação, pela
duração da pena substituída, porquanto em observância dos arts. 46 e 55 do Código
penal.
Ademais, a pena de prestação pecuniária é fixada no valor de 10 (dez)
salários mínimos, vigentes à época do pagamento, valor que observa as condições
econômicas do réu, que informou receber renda mensal no valor de R$ 2.600,00
(dois mil e seiscentos reais).

5 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Habeas Corpus 435246 que teve como relator o Ministro Reynaldo Soares da
Fonseca, ajustou à conduta social que havia sido agravada anteriormente pelo
presidente do Tribunal do Júri com a justificativa de o réu ter cometido a tentativa de
homicídio durante o período “extramuros”, o Ministro no gozo de sua função,
considerou que este fato não tem relação com alguns aspectos considerados na
motivação do acórdão impugnado, como “grande intensidade do dolo” e “conduta
social negativa”, sendo assim, a pena foi reduzida em 1/8 na primeira fase da
dosimetria.
Agravo regimental no Agravo de Instrumento no Recurso Especial
2015/0266382-1, que teve como relator o Ministro Jorge Mussi, em que o caso
discutido era acerca de um roubo circunstanciado, nesse caso a justificativa utilizada
para aumento da pena-base pela conduta social mantida pelo colegiado estadual de
São Paulo foi o fato do crime ter ocorrido em via pública, fundamento que não é
legítimo nos termos da jurisprudência deste Sodalício. Desse modo, a inadequação
da análise das circunstâncias judiciais, o acórdão foi impugnado ser reformado
nesse ponto, a fim de reduzir a pena-base para o mínimo legal, com isso sendo
estabelecida pela Corte Superior a pena em patamar superior a 4 anos e inferior a 8
anos de reclusão e ante a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis,
proporcional o estabelecimento do regime inicial semiaberto para o cumprimento da
reprimenda, nos termos do art. 33, §2°, letra “b” e § 3, do CP. Assim, fixou-se a pena
em 5 anos e 6 meses de reclusão e multa.
Habeas Corpus 423974/SC que teve como relator o Ministro Felix Fischer,
julgou acerca do crime de lesão corporal cometido contra vítima que estava
dormindo, afastou à conduta social tendo em vista que ela retrata o papel do agente
na comunidade, no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança, não
sendo assim, tal circunstância judicial idônea para sustentar a elevação da pena
quando não há notícias negativas sobre esses aspectos sociais do comportamento
do paciente.
João Paulo Orsini Martinelli e Leonardo Schmitt de Bem criticam fortemente o
uso da conduta social como uma das circunstâncias agravantes, por motivo de
serem resquícios do direito penal do autor, analisando as decisões acima,
observa-se que o Supremo Tribunal Federal não desconsidera a conduta social
como circunstância agravante, porém, exige que para ela ser levada em conta é
necessário um motivo razoável, não podendo sendo vedada a utilização de
inquéritos e ações penais em curso para agravar a pena-base, tendo como
justificativa a súmula 444 deste mesmo tribunal.

6 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Visto que após a Reforma Penal de 1984, a figura da conduta social ganhou
autonomia em relação aos antecedentes, esperaria-se das cortes supremas respeito
a legislação vigente. Porém, como observa-se na decisão do ministro Lewandowski
relatada a seguir, na prática jurisprudencial não se cumpre a diferenciação entre os
antecedentes e a conduta social:
A existência de condenações anteriores caracteriza maus antecedentes e
demonstra a sua reprovável conduta social, o que permite a fixação da
pena-base acima do mínimo legal. (RHC 106.814, Relator Ricardo
Lewandowski, Primeira Turma, DJe 24.02.2011).
O ministro da Corte Suprema votou desta forma desprovendo o habeas corpus
em questão, embora violasse através de seu voto o princípio do ne bis in idem. Tal
princípio indica que jamais alguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato ou,
como no caso das circunstâncias judiciais do art. 59, ninguém pode ter sua pena
aumentada em razão dos mesmos elementos em duas circunstâncias distintas.
Na decisão do ministro Lewandowski, infere-se que aquele com maus
antecedentes, obviamente tem má conduta social. No entanto, como pontua Luis
Regis Prado, ter sido ou não responsabilizado penalmente independe de uma
conduta social louvável ou reprovável. Comumente, nas notícias, lê-se sobre crimes
cometidos por “cidadãos do bem”, autonomamente da conduta social positiva.
Utiliza-se as aspas, pois a conduta social positiva de um suposto cidadão do bem
deve ser vista com ressalvas, tendo em vista que “Cidadão de Bem” fora o nome do
jornal do Ku Klux Kan e, no Brasil, é a autodenominação dos punitivistas mais
ferrenhos.
No julgamento do recurso extraordinário nº591054/SC, o ministro Lewandowski
relata que as circunstâncias judiciais do art. 59 depositam no “arbítrio prudente do
juiz a possibilidade de dosar a pena”. Acrescenta-se ainda ao voto do ministro que
no entendimento dele os antendencentes do art. 59 não se confundem com o
agravante de reincidência do art. 61, I, porém o próprio ministro alguns anos antes
em seu voto confundiu antecedentes com conduta social.
A tese concluída neste julgamento de que inquéritos policiais ou ações penais
sem trânsito em julgado não pode ser considerada com maus antecedentes para fins
de dosimetria da pena é análoga à Súmula nº444 do STJ, conforme os próprios
ministros debatem ao final dos votos. No entanto, pontualmente, o ministro Marco
Aurélio, relator da causa em foco, aponta que “a controvérsia que chegou ao
Supremo não diz respeito à conduta social, mas a antecedentes criminais.”
Seguindo, analisa-se o julgamento dos embargos de declaração
apresentados por três réus na Ação Penal 565/RO, condenados por fraude a
licitações ocorridas enquanto um dos réus era prefeito da cidade e os outros dois
réus eram presidente e vice-presidente da comissão municipal de tal prefeitura na
época dos fatos. O ministro Dias Toffoli, revisor da ação, em seu voto acolheu
parcialmente os embargos apresentados e propôs redimensionamento da dosimetria
das penas aplicadas, visto que no julgamento que os condenou foram invocados
quatro circunstâncias desfavoráveis: a culpabilidade, a conduta social, a
personalidade do agente e as circunstâncias do crime. Manteve-se negativa a
culpabilidade, pois é evidente que se usufruiu dos cargos municipais para
beneficiamento ilegal, reprovabilidade que a justifica. Mais além, manteve-se
desfavorável as circunstâncias do crime pois "o acusado aderiu e codirigiu a prática
delitiva, simulando realização de certames competitivos". No entanto, em relação à
valoração negativa da conduta social e da personalidade, o ministro Toffoli acolheu
os argumentos da defesa de que houve bis in idem. Tanto a conduta social como a
personalidade do agente foram desfavorecidas com os mesmos elementos que aqui
seguem:
investido de cargo público, a aderir à outorga de contratos públicos a
pessoas jurídicas privadas de forma irregular, participando de intricado
esquema para burlar as previsões legais relativas à gestão da coisa pública,
a revelar comportamento moral e eticamente reprovável, bem como
personalidade deformada e incompatível com as normas de conduta que o
homem público comprometido com as nobres funções de que se encontrava
investido deve observar
O ministro Dias Toffoli mostra louvável entendimento quanto às circunstâncias
judiciais, tendo em julgamento de recurso extraordinário em habeas corpus (RHC
123529/GO) repudiado a valoração negativa da conduta social sem motivação séria
que a justifique. Entre as motivações sem idoneidade utilizadas na jurisprudência
para valorar negativamente a conduta social está o vício em drogas, prática já
repelida tanto no STJ como no STF. À exemplo, no caso do Supremo Tribunal
Federal, em que deferiu-se pedido de habeas corpus nos termos do voto do relator
Ministro Cezar Peluso conforme ementa:
PENA. Criminal. Prisão. Fixação. Dosimetria. Tráfico de drogas.
Exasperação da pena-base. Vício em drogas como conduta social negativa.
Inadmissibilidade. Incompatibilidade com a nova política criminal
anti-drogas. Redução de pena. HC concedido para esse fim. O fato de o
réu ser viciado em drogas não constitui critério idôneo para que se lhe
eleve a pena-base acima do mínimo, porquanto o vício não pode ser
valorado como conduta social negativa. ​(STF - HC: 98456 MS, Relator:
Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-208
DIVULG 05-11-2009 PUBLIC 06-11-2009 EMENT VOL-02381-04
PP-00967)
Na Segunda Turma, no recurso ordinário em habeas corpus 130.132/MS,
definiu-se como conduta social “o comportamento do agente no meio familiar, no
ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos.” Chama atenção,
no entanto, a consideração pelos ministros de que é inidônea a presença de
condenações anteriores transitadas em julgado para se desfavorecer a conduta
social, como já apontado, o ministro Lewandowski defendeu tal incivilidade ao
justificar a improcedência no RHC 106.814.
BIBLIOGRAFIA

NUCCI , Guilherme de Souza. ​Manual de direito penal.​ [S.l.]: 12ª Ed., 2016. 915 p.
DE BEM, Leonardo Schmitt ; MARTINELLI, João Paulo Orsini. Lições
fundamentais de direito penal.​ [S.l.]: 3ª Ed., 2018. 1114 p.
VIANNA, Túlio Lima. ​Roteiro Didático de Fixação das Penas. Justilex , Brasília,
a.1, n.11, novembro de 2002.
GO. Supremo Tribunal Federal. RHC nº 123529. Relator: Relator: Min. DIAS
TOFFOLI. Brasília, DF, de 30 de setembro de 2014.
MS. Supremo Tribunal Federal. RHC nº 106814. Relator: Min. LEWANDOWSKI.
Brasília, DF, de 24 de fevereiro de 2011.
RO. Supremo Tribunal Federal. AP nº 565. Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA. Brasília,
DF, de 08 de agosto de 2013.
SC. Supremo Tribunal Federal. RE nº 591054. Relator: Min. MARCO AURÉLIO.
Brasília, DF, de 06 de setembro de 2012.