La prueba ilícita: breve análisis desde la doctrina y la jurisprudencia

Rolando Reátegui Lozano*

Universidad de Valencia

1. Introducción

La teoría de la prueba ilícita es quizás una de las materias más complejas en el campo
de la dogmática procesal, pero a la vez es una de las más apasionantes, pues presenta unas
claras implicaciones y connotaciones constitucionales. Al analizar dicha materia nos
encontramos ya con una primera dificultad derivada de la diferente terminología, que vienen
utilizando tanto la doctrina como la jurisprudencia, pues la misma dista bastante de ser
uniforme.

Es por ello que indudablemente uno de los temas probatorios más complejos que se
plantean en la actualidad es el de la ilicitud de las pruebas. La terminología que viene
utilizando tanto la doctrina, como la jurisprudencia, dicta mucho de ser uniforme. Es
frecuente que se empleen indistintamente términos como el de prueba prohibida o
prohibiciones probatorias, prueba ilegal o ilegalmente obtenida, prueba inconstitucional,
prueba nula, prueba viciada, prueba irregular, o incluso, el de prueba clandestina. Es así que
GUARIGLIA, al referirse el tema de la prueba ilícita, señala que “es uno de los más complejos y
polémicos de la dogmática procesal penal”1.

2. La prueba

En el proceso penal, la prueba2 es la actividad mediante la cual se persigue lograr la

convicción del tribunal sobre los hechos, previamente, alegados por las partes. Más
específicamente, en un sistema adversarial, en donde de forma evidente existe una diferencia
entre la percepción que tienen las partes sobre el hecho ocurrido, pues mientras la acusación
ha de procurar las pruebas de cargo para obtener el convencimiento del juzgador, sobre la
vinculación del acusado con el hecho punible imputado, la defensa puede proponer pruebas de
descargo e incluso adoptar una actitud de simple negativa o de absoluto silencio3.

*
Doctor en Derecho por la Universidad de Valencia y profesor de posgrado (DE DÓNDE ES
PROFESOR).
1
UNIVERSIDAD CATÓLICA ANDRÉS BELLO, Temas actuales de derecho procesal penal, Caracas: UCAB,
2003, p. 417.
2
Desde el punto de vista jurídico, prueba es todo aquello que nos permite descubrir la verdad procesal, es
decir, es todo lo que permite a los intervinientes acreditar las proposiciones fácticas que realizan. O como
lo indica GASTÓN ABELLÁN: “El término prueba, en el contexto jurídico, identifica los trámites o
actividades que se orientan a acreditar o determinar (en definitiva, a probar) la existencia o inexistencia de
los hechos relevantes para adoptar una decisión”. Para que exista licitud en la prueba se requiere que los
datos y los medios probatorios hayan sido obtenidos, producidos y reproducidos también por medios
lícitos (FALTA CITAR, LO SUBRAYADO NO SE ENCUENTRA EN EL ENLACE). DE LA ROSA
RODRÍGUEZ, Paola y Verónica GUERRERO SIERRA, “La prueba ilícita en el sistema acusatorio. Una
mirada a las regulaciones española, alemana y américa en torno a su prohibición y excepciones”, en
Revista Tlatemoani, San Luis Potosí: agosto del 2004. Recuperado de <http://bit.ly/2D4WBYo>.
3
Cfr. DE LA ROSA RODRÍGUEZ y GUERRERO SIERRA, “La prueba ilícita en el sistema acusatorio. Una
mirada a las regulaciones española, alemana y américa en torno a su prohibición y excepciones”, art. cit.
Recuperado de <http://bit.ly/2D4WBYo>.
 Ahora bien, en los sistemas de enjuiciamiento de corte acusatorio, sistemas a los que se
hace referencia en este trabajo, el tribunal ha de resolver conforme a las pruebas practicadas
en el proceso, las cuales fehacientemente se han de ajustar a la ley. Pues, como menciona
OSTOS, “no resultaría razonable que el pronunciamiento judicial definitivo, en un proceso
penal, estuviera fundamentado en el resultado de la práctica de unos medios probatorios que
en sí no se han ajustado a lo prescrito por la ley”4.

En efecto, el nuevo CPP peruano prescribe en su art. VIII del TP el principio de

legitimidad de la prueba, que refiere lo siguiente:

Artículo VIII. Legitimidad de la prueba.

1. Todo medio de prueba será valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al proceso
por un procedimiento constitucionalmente legítimo.
2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación
del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.
3. La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del
procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio.

Con esta premisa, si las pruebas no son acordes a esta condición serán ilegales. En ese
sentido, se considera que el medio de prueba es ilegal cuando no se ajusta a las exigencias
señaladas en la ley, produciendo un acto judicial nulo.

3. Prohibiciones de la prueba

Las prohibiciones de prueba o, como la denomina el nuevo CPP, prueba prohibida (art.
155.2), comprenden los siguientes casos:

i. Prohibiciones de temas probatorios. Los hechos que guarda, por razón del secreto
profesional, un ministro de culto religioso no puede ser tema de prueba en un proceso
penal, aun cuando dicho ministro sea liberado por el interesado del deber de guardar el
secreto (art. 165.2.a del CPP).

ii. Prohibición de medios probatorios. Conforme a la prohibición de medios probatorios,

determinados medios de prueba no pueden ser objeto de actividad probatoria en el caso
concreto. Así el art. 182.3 del CPP estatuye que no procede el careo entre el imputado y
la víctima menor de catorce años de edad.

iii. Prohibiciones de métodos probatorios. De acuerdo a las prohibiciones de métodos

probatorios, determinados métodos de prueba no pueden ser empleados.
Específicamente el art. 157.3 del CPP prescribe que no pueden ser utilizados, aun con el
consentimiento del interesado, métodos o técnicas idóneos para influir sobre su libertad
de autodeterminación o para alterar la capacidad de recordar o valorar los hechos.

4. Concepto de prueba ilícita

En el concepto de prueba ilícita no existe consenso. Por ejemplo, MIRANDA

ESTRAMPES5 divide en dos grandes grupos la definición de prueba ilícita:
4
OSTOS, José, “La prueba en el sistema penal acusatorio”, en Suprema Corte de Justicia de la Nación, p.
35. Recuperado de <http://bit.ly/2Id9seA>.
5
Cfr. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel, El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal,
Barcelona: Bosch, 1999, p. 1 y ss.
 Por un lado, es el denominado concepto amplio. Para este primer sector doctrinal la
prueba ilícita es aquella que atenta contra la dignidad de las personas, es decir, contra la
dignidad humana. La dignidad de la persona se constituye en pieza clave del concepto de
prueba ilícita; por ello, todo medio de prueba que atente contra la misma deviene ilícito y, por
consiguiente, inadmisible. Tal es así, que las concepciones amplias se caracterizan por la
imprecisión de sus definiciones, dando lugar a una posible restricción del derecho a la defensa
materializada a través de la presentación de medios probatorios. Así posiciones extremas —
como la de SILVA MELERO6— llegan a definir a la prueba ilícita como aquella que atenta
contra la dignidad humana, sin precisar los límites de tal concepto. Otras posiciones —como
la de PERROT (SEÑALAR FUENTE)— señalan que las pruebas ilícitas son aquellas que
violan una norma jurídica, sea cual sea la jerarquía de la misma, incluso un principio
contenido en la doctrina.

Por otro lado, indicamos que todas las normas relativas a las pruebas penales son
normas de garantía del acusado, por lo que su violación implica una violación al derecho de
este último a tener un proceso con las debidas garantías o debido proceso (art. 139.3 de la
Constitución Política del Perú)7. Al respecto, PELLEGRINI señala lo siguiente: “[L]as reglas
probatorias deben ser vistas como normas de tutela de la esfera personal de libertad: su valor
es un valor de garantía”8.

Entonces, la prueba ilícita está referida a la obtención de material probatorio con

vulneración de las garantías constitucionales; es decir, que se obtiene lesionando derechos
constitucionales o a través de medios que la Constitución prohíbe. En definitiva, es una
prueba inconstitucional9. En nuestra jurisprudencia, el TC define la prueba ilícita como
“aquella en cuya obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la
legalidad procesal”10.

Por otro lado, según el concepto restringido, son pruebas ilícitas las que fueron
obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos
fundamentales de la persona. Esta concepción define la prueba ilícita como aquella obtenida
o practicada violando un derecho fundamental, y considera pruebas irregulares aquellas que
violan las normas procesales11. Mientras las primeras deben ser excluidas del proceso, las
6
Cfr. SILVA MELERO, “La prueba procesal”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, n.° 1,
Barcelona: 1963, pp. 185-187.
7
Literalmente dice: “La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede
ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los
previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones
especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación”.
8
PELLEGRINI GRINOVER, Ada, “Pruebas ilícitas”, en Revista de la Asociación de Ciencias Penales de
Costa Rica, año 7, n.° 10, San José: Setiembre de 1995, p. 22.
9
Cfr. QUISPE MEZA, Daniel, “La prueba ilícita y la libertad probatoria en el caso Madre Mía”, en
Parthenon, Lima: 21 de mayo del 2017. Recuperado de <http://bit.ly/2q7NTTe>.
10
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Expediente N.° 2053-2003-HC/TC, Lima: 15 de setiembre del 2013, f.j.
n.° 3.
11
Las normas procesales penales se clasifican en orgánicas o constitutivas; y en formales, adjetivas o de
procedimiento. Las orgánicas o constitutivas atañen a la constitución, organización y disciplina de los
tribunales de justicia y de los demás funcionarios del Poder Judicial, y contemplan las aptitudes que
deben poseer sus personeros para sus nombramientos, las inhabilidades e incompatibilidades que los
afectan, sus jerarquías, garantías, atribuciones, obligaciones, deberes, jurisdicciones, competencias, etc.
Por ejemplo, la Constitución Política. Las normas procesales penales formales, adjetivas o de
procedimiento son aquellas que rigen la tramitación del proceso criminal para los efectos de la
investigación del delito, la declaración de su certeza, la averiguación del delincuente y de su peligrosidad,
segundas solo disminuyen su fiabilidad, pero la sentencia puede fundarse en ella.
Consideramos que esta teoría no toma en cuenta que la mayoría de los principios procesales
son recogidos en las constituciones, siendo los ordenamientos procesales sus normas de
desarrollo; por lo tanto, su violación implica la violación de las normas constitucionales que
desarrollan. Por último, considera que la prueba ilícita es aquella que se encuentra afectada
por una conducta dolosa en cuanto a la obtención, es decir, aquella que ha sido obtenida de
forma fraudulenta a través de una conducta ilícita.

Al respecto, en el 2003, el TC definió la prueba ilícita en los siguientes términos: “La

prueba ilícita es aquella en cuya obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o
se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente inefectiva e
inutilizable”12.

En esta sentencia podemos apreciar que el TC ha optado por una concepción

moderadamente amplia, ya que considera ilícitos los medios probatorios obtenidos o actuados
en violación de una norma constitucional o trasgrediendo la ley procesal. Consideramos que
esta posición puede resultar demasiado amplia para los fines de la institución, por cuanto si
bien dentro de las normas procesales existen normas que son garantías de un debido proceso,
también dentro de ellas existen normas que son meramente formales cuya violación no
importa una alteración seria al debido proceso. En tal sentido, consideramos que el máximo
intérprete de la Constitución debería modificar ligeramente la jurisprudencia sentada,
señalando que constituyen prueba ilícita aquellas obtenidas o presentadas en violación de
normas constitucionales o en trasgresión de normas procesales que constituyan garantías de
debido proceso para el procesado.

Se debe entender por prueba ilícita aquella que es obtenida o practicada con violación
de derechos fundamentales, de modo que la misma deviene procesalmente inefectiva e
inutilizable; como se induce de lo expresado —desde esta concepción— cualquier infracción
procesal (prueba irregular) tendrá otra consecuencia jurídica, se podría hablar de nulidad o
subsanación, dependiendo de la gravedad de la infracción procesal, es por ello, la razón de
este trabajo que trata de traer a la discusión de que es de todo válido, en el proceso penal,
restringir “derechos fundamentales” (grado válido de intervención), pero no se puede vulnerar
o violentar a estos (grado inconstitucional de intervención), en este último supuesto
estaríamos en los casos de “prueba ilícita”, en los otros, —según el caso— se trataría de
“prueba ilegal”, “prueba irregular” entre otros adjetivos que puedan recibir en la doctrina13.

5. Clases de prueba ilícita

la aplicación de medidas cautelares y de seguridad, la imposición de las penas y la determinación e

imputación de las responsabilidades civiles provenientes del hecho punible. Además, estas normas
procesales establecen los sujetos procesales, la legitimación y modo de promover y ejercer las acciones
penales y civiles, la enumeración, la admisibilidad, oportunidad y valoración de las pruebas, los requisitos
de los actos procesales, la forma de la dictación de las sentencias, los efectos de estas, los recursos para
impugnarlas, y, en general, toda la reglamentación del procedimiento criminal. Aquí se encuentran, por
ejemplo, el nuevo CPP.
12
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Expediente N.° 2053-2003-HC/TC, Lima: 15 de septiembre del 2003, f. j.
n.° 3.
13
Véase, al respecto, el interesante artículo de PISFIL FLORES, Daniel, “Breves apuntes en torno a la
aplicación del principio constitucional de proporcionalidad en un caso difícil: prueba ilícita”, en Derecho
& Sociedad, Lima: 9 de agosto del 2008. Recuperado de <https://bit.ly/2EjfwPC>.
 De acuerdo a CAFFERATA NORES,14 podemos clasificar a las pruebas ilícitas, de un lado,
las obtenidas de modo ilegal o irregular y, de otro, las incorporadas de forma irregular al
proceso.

5.1. Por su obtención ilegal o irregular

Son aquellos elementos de prueba obtenidos antes del proceso y pueden ser:

i. Cuando el medio de prueba se obtiene violando derechos fundamentales. Se exige que

cualquier dato probatorio que se obtenga en contravención de las garantías individuales,
reconocidas en la Constitución, debe ser considerado ilegal, y carece de valor para
fundar la convicción del juez. Tanto a nivel doctrinal, como jurisprudencial, se ha
establecido que la tutela de las garantías individuales constitucionalmente reconocidas
exige que cualquier dato probatorio que se obtenga en violación de ellas sea
considerado ilegal y, por ende, carezca de valor para fundar la convicción del fiscal o
juez. En este sentido, por ejemplo, la prueba recogida infringiendo la garantía de la
inviolabilidad del domicilio carece de valor probatoria, y corresponde dejar sin efecto la
resolución dictada en contra del imputado si en ella se meritan pruebas recogidas
mediante un allanamiento o un secuestro ilegal.

En cuanto al derecho de violación de domicilio, en nuestra jurisprudencia se ha

establecido que es ilícita la prueba obtenida mediante registro de domicilio e
incautación de papeles privados sin orden del juez, violándose el art. 2.9 de la
Constitución de 1993 (inviolabilidad de domicilio), más aún si la persona intervenida
tiene la condición de abogada, y por lo tanto está amparada por el secreto profesional
(Exp. N.º 16-90-Lima)15 y 16.

14
CAFFERATA NORES, José, La prueba en el proceso penal, Buenos Aires: Depalma, 1986, p. 14.
15
PAREDES PÉREZ, Jorge, Para conocer el Código Procesal Penal, Lima: Grijley, 1998, p. 44.
16
La Corte Suprema, en la sentencia de fecha 14 de mayo del 2007, en la A.V. N.º 9-2006, ha señalado
que: “En cuanto a la filmación que contiene el disco compacto materia de diligencia de visualización [...],
es de precisar que la filmación ha sido realizada en la vía o espacio público, por lo que no puede
entenderse por lesionado el derecho a la intimidad en tanto no importa una captación clandestina de
imágenes o de sonidos en domicilios o lugares privados, caso en el cual requeriría de autorización judicial
(la presencia de una persona en la vía publica donde conversa con otra persona, sin límite alguno,
descarta el hecho mismo que lo ocurrido se reserve de injerencias extrañas por no tratarse de una zona o
ámbito de la persona o grupo familiar que constituye su vida privada y donde esta se desenvuelve); que
tampoco se lesiona el derecho a la propia imagen, no solo por el lugar y circunstancias de la filmación,
sino porque refleja conversaciones, no destinadas a ser excluidas del conocimiento de los demás, y más
aún que están en condiciones de afectar el honor de las personas, cuya tutela es de carácter penal; sin
embargo, distinto es el caso y análisis en lo atinente al derecho de secreto de las comunicaciones,
reconocido en el artículo dos apartado décimo de la Constitución, por cuanto este derecho fundamental
tiene un definido carácter formal —sin que interese el contenido de la comunicación— que, por su
naturaleza, excluye el acceso a terceros de comunicaciones de cualquier índole o alcance que puedan
tener entre sí dos o más personas, salvo mandato judicial o que puedan tener entre sí dos o más personas,
salvo mandato judicial o que uno de los interlocutores sea quien las grave; que, en el sub lite, no solo el
querellado no autorizó su acceso ni existe prueba que lo hizo la persona que conversaba con él, por lo que
es evidente la lesión de este último derecho fundamental, lo que determina la exclusión de la prueba por
su evidente ilegitimidad”. Cita tomada de RABANAL PALACIOS, William, “La prueba prohibida desde la
doctrina y la jurisprudencia”, en El Nuevo Proceso Penal Peruano – Sistema Acusatorio, Lima: 7 de
setiembre del 2008. Recuperado de <https://bit.ly/2q4ZDbs>.
 En esa línea, en la Ejecutoria Suprema del 7 de noviembre de 1988 17 se ha
delineado lo siguiente:

[L]as excepciones al derecho constitucional de inviolabilidad de domicilio lo

constituyen a) Que se esté cometiendo delito flagrante, b) Que haya peligro
inminente de la perpetración de un delito; c) Que se presenten razones de sanidad,
d) Que, se presenten motivaciones de grave riesgo. Por ello, si durante la secuela
del proceso penal se ha llegado probar de manera categórica que el arma incautada
al procesado se ha realizado violándose el art. 2.8 de la Constitución Política
vigente (inviolabilidad de domicilio); dicha incautación carece de mérito
probatorio para emitir una sentencia condenatoria por el delito de tenencia ilegal de
armas de fuego.

ii. Cuando se utiliza métodos ilegítimos para la obtención de la verdad. Se considera

prueba prohibida cuando se utiliza métodos ilegítimos para la obtención de la verdad.
Se prohíbe toda forma de coacción directa, física o psíquica sobre las personas, que sea
utilizada para forzar a proporcionar datos probatorios 18. Al respecto, la Corte Suprema
ha sostenido que “[l]a presencia del fiscal provincial no garantiza los momentos
anteriores a la manifestación policial del inculpado, en que se han podido ejercitar actos
coaccionantes, más aún si no se contó con la presencia de un defensor, por lo que dicha
manifestación no constituye prueba” (Exp. N.º 100-89, Lima) 19. En otra Ejecutoria
Suprema se estableció que: “La alegación de haberse autoinculpado por la tortura
infringida es creíble dado que la declaración fue realizada en una base contrasubversiva,
donde aun la presencia del representante del Ministerio Público no es garantía suficiente
para la seguridad del procesado”20.

5.2. Por su incorporación ilegal

i. Pruebas prohibidas por ley

Son aquellas que están expresamente prohibidas por ley (declaración del imputado
obtenida con ejercicio de violencia, declaración de testigo sin habérsele manifestado que no
estaba obligado a declarar, etc.). El art. 24.2.h de nuestra Constitución establece que “nadie
puede ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a torturas o a tratos
inhumanos o humillantes”21. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia.

17
Cita tomada de RABANAL PALACIOS, “La prueba prohibida desde la doctrina y la jurisprudencia”, art.
cit. Recuperado de <https://bit.ly/2q4ZDbs>.
18
GUARIGLIA, Fabricio, “Las prohibiciones probatorias”, p. 18, citado por RABANAL PALACIOS, “La
prueba prohibida desde la doctrina y la jurisprudencia”, art. cit. Recuperado de <https://bit.ly/2q4ZDbs>.
19
Cfr. NORMAS LEGALES, Jurisprudencia peruana, Trujillo: Normas Legales, 1994, p. 103.
20
CORTE SUPREMA, Ejecutoria N.º 755-94-Junín, Lima: 28 de junio de 1995.
21
BERNALES BALLESTEROS define a los tipos diferentes de violencia de la siguiente manera: i) Violencia
moral. Como aquella que se ejerce sobre la parte espiritual de la persona: sus valores, sus convicciones,
sus creencias religiosas. ii) Violencia psíquica. Es la que se ejercita sobre las funciones psicológicas de la
persona, quitándole capacidad de discernimiento. Es violencia psicológica, por ejemplo, el confundir a la
persona, desorientarla en el tiempo, impedir dormir, etc. iii) Violencia física. Es el daño concreto al
cuerpo de la persona, que se puede materializar en golpes, heridas, o cualquier otra agresión ilegítima.
Otro tipo de agresión ilegitima es la agresión como, por ejemplo, la tortura que viene hacer el maltrato
sistemático, organizado y ejecutado intencionalmente y premeditadamente para ocasionar sufrimiento. El
trato inhumano. Trato inhumano puede ser, por ejemplo, el dar a la persona condiciones de vida contraria
a sus derechos elementales. Trato humillante. es aquel que desmerece el honor de la persona. BERNALES
BALLESTEROS, Enrique, La Constitución de 1993. Análisis comparado, Lima: Rao, 1997.
Esta norma constitucional no solo es válida intraproceso, sino, sobre todo, extraproceso
(investigación policial).

Por otro lado, en el art. 165.1 del CPP (2004) prescribe lo siguiente:

Podrán abstenerse de rendir testimonio el cónyuge del imputado, los parientes dentro del
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y aquel que tuviera relación de
convivencia con él. Se extiende esta facultad, en la misma medida, a los parientes por
adopción, y respecto de los cónyuges o convivientes aun cuando haya cesado el vínculo
conyugal o convivencial. Todos ellos serán advertidos, antes de la diligencia, del derecho
que les asiste para rehusar a prestar testimonio en todo o en parte.

Cuando el testigo declara sin que previamente el juez le advierta que no está obligado,
la declaración no podrá ser utilizada como medio de prueba por ser prueba ilícita. Así, en una
antigua Ejecutoria Suprema del 9 de diciembre de 1939, se sostuvo que “es nula la
declaración prestada por la hermana de un acusado a quien no se le advertido del derecho que
le asiste conforme a ley, para rehusar la declaración”22.

Asimismo, el art. 265.2 del CPP prescribe que “[d]eberán abstenerse de declarar, con las
precisiones que se detallarán, quienes según la ley deban guardar secreto profesional o de
Estado”. Si por decisión judicial el testigo es obligado a declarar en contra de su decisión,
dicha declaración es nula, sin embargo, si decide declarar voluntariamente respecto al secreto,
su declaración es válida, pero responderá por la divulgación del secreto que se le confió. En
este sentido, nuestra jurisprudencia ha establecido que “en el caso materia de autos, se puede
apreciar que la relación que han mantenido el testigo y procesado ha sido estrictamente de
carácter laboral, por lo que no está obligado a declarar este último, más aún si este lo ha
representado en los diversos juicios penales en donde ha actuado como abogado defensor”23.

En ese mismo sentido, MIRANDA ESTRAMPES, refiriéndose al CPP, prescribe que “no se
pueden utilizar preguntas indirectas, capciosas o sugestivas. Lo que se persigue con esta
norma es no limitar la libertad y espontaneidad de la declaración del imputado o acusado”24.

Por último, el art. 166.2 del CPP señala lo siguiente:

Si el conocimiento del testigo es indirecto o se trata de un testigo de referencia, debe

señalar el momento, lugar, las personas y medios por los cuales lo obtuvo. Se insistirá,
aun de oficio, en lograr la declaración de las personas indicadas por el testigo de
referencia como fuente de conocimiento. Si dicho testigo se niega a proporcionar la
identidad de esa persona, su testimonio no podrá ser utilizado.

Es decir, como señala RABANAL PALACIOS, “la testimonial por referencia no es válida si
exista la posibilidad de declarar del testigo presencial o directo, salvo cuando se presenten
supuesto de indisponibilidad, como muerte, grave enfermedad que el impida expresar su de
voluntad, etc.”25.

22
RABANAL PALACIOS, “La prueba prohibida desde la doctrina y la jurisprudencia”, art. cit. Recuperado
de <https://bit.ly/2q4ZDbs>.
23
Loc. cit.
24
MIRANDA ESTRAMPES, El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, ob. cit., p.
34.
25
RABANAL PALACIOS, “La prueba prohibida desde la doctrina y la jurisprudencia”, art. cit. Recuperado
de <https://bit.ly/2q4ZDbs>.
ii. Pruebas irregulares

Son aquellas que se incorporan al proceso sin cumplir las formalidades de ley
(declaración de testigo sin prestar juramento, reconocimiento de personas sin descripción
previa de sus características). En otras palabras, son aquellas que se incorporan al proceso sin
las formalidades previstas por la ley ordinaria. Por ejemplo, si se tratara de la declaración de
un testigo, este deberá prestar juramento. En caso de reconocimiento de personas se deberá
describir previamente, así el imputado deberá ser presentado junto a otras personas que tengan
similares características físicas26.

iii. Pruebas obtenidas o practicadas con violación de derechos fundamentales

Son aquellas que se incorporan al proceso violando derechos fundamentales

consagrados en la Constitución, tratados internacionales y normas de ius cogens. Pruebas
obtenidas o practicadas con violación de derechos fundamentales. O como señala MIRANDA
ESTRAMPES27, la vulneración de derechos fundamentales puede tener lugar no solo en el
momento de la obtención de la fuente de prueba, sino también en el momento de la
incorporación y producción del proceso. Dentro de estas últimas se encuentran aquellas
pruebas en cuya práctica no se han respetado las garantías constitucionales de contradicción,
oralidad, publicidad e inmediación y conectadas con el derecho fundamental de presunción de
inocencia.

Por último, podemos indicar que existen otras clasificaciones como, por ejemplo, la de
UGAZ ZEGARRA28, que las clasifica en pruebas ilícitas directas o indirectas. He aquí algunos
ejemplos para comprender mejor la clasificación de la prueba ilícita en directa o indirecta. Se
habla de prueba ilícita directa cuando en una confesión esta se ha obtenido bajo tortura o
coacción y se llama indirecta o fruto del árbol envenenado (doctrina desarrollada desde la
primera mitad del siglo XX por la jurisprudencia constitucional estadounidense), en los casos
en que la droga es localizada en la maleta de una persona durante el registro de aduana,
empero el conocimiento de que en dicha maleta se llevaba droga se ha obtenido como
consecuencia de una interceptación telefónica practicada sin autorización judicial.

6. Efectos de la prueba ilícita

Los medios y elementos de prueba obtenidos o incorporados al proceso penal

violándose derechos fundamentales o normas procesales, así como aquellos medios de prueba
que han sido obtenidos legalmente, pero basados en datos conseguidos por prueba ilegal o
prohibida, no tienen efectos probatorios. Esto se fundamenta en el hecho que el proceso tiene
26
Sobre el particular en la Sentencia N.° 94-93-Lambayeque, del 9 de diciembre de 1993 estableció que:
“No tiene valor probatorio la diligencia de reconocimiento de la persona cuando junto al inculpado no se
presentan a otras con similares características físicas”. Al respecto, la fiscalía suprema en el dictamen
supremo recaído en el Exp. N.° 95-97-T-Lima, del 22 de octubre de 1998, opinó: “Que, si bien, en el acta
de reconocimiento, existe la imputación que le hace la persona solicitante a beneficios de la Ley de
Arrepentimiento, [...]. Sin embargo, debe tener presente que el acta de reconocimiento ha sido obtenida
sin las formalidades por ley (art. 146 del CdePP), es decir, el testigo debe describir previamente las
características físicas del procesado a fin de dar mayor veracidad a su declaración, por lo que dicha acta al
no cumplir con la formalidad mencionada, a pesar de que se practicó en presencia del señor representante
del Ministerio Público, debe considerarse como prueba indebida o prueba prohibida”.
27
MIRANDA ESTRAMPES, El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, ob. cit., p.
49.
28
Cfr. UGAZ ZEGARRA, Ángel, Estudio introductorio sobre la prueba en el nuevo Código Procesal Penal,
Lima: INCIPP, 2013, p. 1 y ss.
como finalidad encontrar la verdad histórica o material no importando el costo de la misma.
Es decir, que el fin no puede justificar la utilización de cualquier elemento de prueba para
arribar a la verdad. El principio de libre apreciación de la prueba no se puede utilizar para
valorar las pruebas ilícitas, antes de apreciar una prueba primero se debe analizar si esta es
lícita y, después, valorarla.

El art. VIII.2 del TP del CPP establece que “carecen de efecto legal las pruebas
obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos
fundamentales de la persona o que no hayan sido incorporados por un procedimiento
constitucionalmente legítimo”. En ese mismo sentido, el TC, citando a VIVES ANTÓN, señala
que solo la verdad obtenida con el respeto a esas reglas básicas constituidas por los derechos
fundamentales delimita el camino a seguir para obtener conocimientos judicialmente
válidos29. Nuestro TC ha sostenido que la prueba es procesalmente inefectiva e inutilizable si
en su obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad
procesal.

7. Efecto reflejo de la prueba ilícita

Se conocen también como pruebas ilícitas por derivación, o sea, aquellas pruebas en sí
mismas lícitas, pero a las que se llega por intermedio de información obtenida por la prueba
lícitamente recogida. Es el caso, por ejemplo, de la confesión arrancada mediante tortura, en
que el acusado indica dónde se encuentra el producto del delito, que viene a ser regularmente
incautado. O el caso de interceptación telefónica clandestina, por medio de la cual la policía
descubre un testimonio de hecho que, en declaración regularmente prestada, incrimina al
acusado.

La ineficacia de la prueba ilícitamente obtenida debe alcanzar, también, a aquellas otras

pruebas que si bien son en sí mismas lícitas se basan, derivan o tienen su origen en
informaciones o datos conseguidos por aquella prueba ilegal, dando lugar a que tampoco estas
pruebas lícitas puedan ser admitidas o valoradas.

En cuanto a los efectos derivados o reflejos de la prueba, el CPP los comprende de

manera expresa, en la medida que estipula que carecen de efecto legal (art. VIII del TP) o no se
pueden utilizar pruebas obtenidas “indirectamente” con violación del contenido esencial de
los derechos fundamentales (art. 159).

8. Eficacia procesal de la prueba ilícita en Perú

En la Constitución de 1993 se hace alusión expresa a la ineficacia de las pruebas

obtenidas con lesión a derechos fundamentales, cuando señala que carecen de valor las
declaraciones obtenidas por la violencia —moral, psíquica o física—, y quien las emplea
incurre en responsabilidad (art. 2.24.h); y, al prescribir que los documentos privados
obtenidos con violación del precepto constitucional —primer párrafo— no tienen efecto legal
(art. 2.10).

Por su parte, el CPP emplea las frases “carecen de efecto legal” (art. VIII del TP) y “no
podrá utilizar” (art. 159). Ambos términos están relacionados con la “inutilizabilidad” o
“ineficacia probatoria”, es decir, que no podrán ser objeto de valoración por el juez.
29
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Expediente N.º 2053-2003-HC/TC, Lima: 15 de setiembre del 2003, f. j.
n.° 3.
 El CPP si bien no emplea el término “inadmisión”, en modo alguno puede significar que
se deba incorporar a la investigación preparatoria prueba ilícita, para posteriormente ser
declarada ineficaz o inutilizable para fines de valoración.

Antes bien, el art. 155.2 es claro al señalar que serán excluidas las pruebas prohibidas
por ley. Siendo la prueba ilícita una prueba prohibida por ley —en razón de su origen
ilegítimo—, en consecuencia, su inadmisión (exclusión) se encuentra perfectamente
autorizada por el nuevo Código.

9. Mecanismos de control de la prueba ilícita

En los EE. UU. se emplea la moción de supresión de evidencia (motion to suppress). En

España la jurisprudencia ha establecido que la prueba ilícita puede ser controlada en el
momento procesal de admisión y al efectuar la valoración probatoria.

El CPP no regula sobre el momento procesal en el que se puede plantear la exclusión de

la prueba ilícita. En atención al art. 155.2, el juez en la fase de admisión de pruebas debe
excluir las pruebas prohibidas por la ley, entre las cuales se encuentra la prueba ilícita. Dicho
momento de admisión no es otro que la audiencia preliminar (arts. 351 y 352). Sin embargo,
ello no significa, en modo alguno, que en la investigación preparatoria no se pueda, al amparo
del art. 71.4, solicitar al Juzgado de Investigación Preparatoria excluya prueba prohibida.

10. La teoría de la exclusión

Existe consenso en la doctrina respecto a la exclusión de la prueba ilícita, sin embargo,

en la actualidad se ha desarrollado, en el seno de la jurisprudencia alemana, la teoría de
proporcionalidad, la misma que incluso dichos tribunales solo emplean excepcionalmente 30.
Sin embargo, la regla de exclusión no es absoluta, sino que cuenta con una serie de
excepciones que permitirán incorporar tales medios probatorios al proceso.

Es la teoría de las pruebas ilegales directamente obtenidas, tiene su origen en la

jurisprudencia de la Corte Federal de los Estados Unidos (illegally obtained evidence). Los
casos más conocidos lo señalamos a continuación: i) caso Boyd vs. Estados Unidos en 1866;
ii) caso Weeks vs. Estados Unidos en 191431; iii) caso Rochin vs. California en 1952, iv) caso
Elkins vs. Estados Unidos en 1960. Según esta teoría, las pruebas obtenidas con violación de
los derechos fundamentales o vulnerando el procedimiento establecido por la ley deben ser
excluidas y apartadas del proceso32.

Propugna que las pruebas obtenidas con violación de los derechos fundamentales o
vulnerando el procedimiento establecido por la ley deben ser excluidos y apartados del
proceso. La excepción a la exclusión de la prueba es aceptada cuando la inobservancia de la
garantía constitucional es beneficiosa para el imputado, supuesto en el cual la prueba es
perfectamente utilizada en su favor.
30
Cfr. PELLEGRINI GRINOVER, “Pruebas ilícitas”, art. cit., p. 24.
31
Especialmente con este caso, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos prohibió la utilización
en un proceso penal de prueba obtenida mediante búsqueda y secuestros ilegales, por entender que la
admisión de dicha prueba vulneraría el derecho constitucional de protección del domicilio y papeles
privados.
32
URIARTE MEDINA, Carlos, “La prueba ilegalmente obtenida en el proceso penal”, en Normas Legales, t.
275, Lima: abril de 1999, p. A-53.
 En la doctrina jurisprudencial se han resaltado un buen número de teorías que se
muestran como excepciones a la regla de exclusión de la prueba ilícita, tales como la teoría
del descubrimiento inevitable, fuente independiente, buena fe, ámbito jurídico, charola de
plata, tinte indeleble (o del vínculo atenuado), supresión del nexo causal, entre otros. Todos
con el fin de evitar que las pruebas ilícitas que demuestren la responsabilidad del imputado
sean excluidas del proceso33.

La exclusión de las pruebas es el último recurso, no el primer impulso. La tendencia es

a sustituir la regla por remedios civiles o disciplinarios adecuados.

11. Las excepciones a la regla de exclusión: fuente independiente

En el caso Silverthorne Lumber Co. vs. United States, específicamente la opinión del
juez Holmes, se dijo que las pruebas obtenidas por vías ilegales podían de todas maneras ser
admitidas en juicio si el conocimiento podría derivar de una fuente independiente. La
excepción ha sido consagrada en los fallos: Fah vs. Connecticut, US vs. Cecolini y Bynum vs.
US.

Uno de los casos en que se emplea frecuentemente la “fuente independiente” en los

Estados Unidos es en aquellos reconocimientos en rueda de personas efectuadas sin aviso al
defensor y luego en el juicio el testigo de manera espontánea reconoce nuevamente al
acusado. También aquellos reconocimientos en los que se llevó un imputado al acusado.
También aquellos reconocimientos en los que se llevó un imputado ilegalmente arrestado.

12. Otras excepciones a la teoría de la exclusión

En la doctrina jurisprudencial se han resaltado un buen número de teorías que se

muestran como excepciones a la regla de exclusión de la prueba ilícita, tales como la teoría
del descubrimiento inevitable, fuente independiente, buena fe, ámbito jurídico, charola de
plata, tinte indeleble (o del vínculo atenuado), supresión del nexo causal, entre otros. Todos
con el fin de evitar que las pruebas ilícitas que demuestren la responsabilidad del imputado
sean excluidas del proceso.

12.1. Teoría de la fuente independiente

Se puede llegar a la fuente de prueba por medios probatorios legales presentes. Aun
suprimiendo hipotéticamente el acto viciado (digamos, la confesión bajo tormentos del lugar
donde se encuentra el arma homicida) se puede igualmente llegar a sus consecuencias (en el
ejemplo, obtención del arma) por vías legales (testigo que declare haber visto el lugar de
ocultación)34.

12.2. Teoría del descubrimiento inevitable

Es derivada de la fuente independiente. Se aplica cuando las consecuencias del acto

irregular se hubieran obtenido por otros caminos que indefectiblemente se hubiesen

33
Cfr. UGAZ ZEGARRA, Ángel, Estudio introductorio sobre la prueba en el nuevo Código Procesal Penal,
ob. cit., p. 7.
34
HAIRABEDIÁN, Maximiliano, Eficacia de la prueba ilícita y sus derivados en el proceso penal, Buenos
Aires: AD-HOC, 2002, p. 67.
presentado35. En la jurisprudencia de los Estados Unidos de América tenemos el caso Nix vs.
Williams, en el que se admitió la evidencia, el cuerpo de la víctima, obtenida mediante una
confesión ilícita (no obstante haberse excluido la confesión misma), ya que se estaba haciendo
una exhaustiva búsqueda, la que hubiera hallado el cadáver con toda seguridad.

12.3. Teoría del vínculo atenuado o de la tinta indeleble

Las posteriores actuaciones, derivadas de la ilícita, van perdiendo relación con aquella,
la propagación del vicio se atenúa o diluye por completo. Nuevamente revisando la
jurisprudencia estadounidense, encontramos los casos Wong vs. U.S. y U.S. vs. Ceccolini. En
el primero vemos cómo una persona arrestada ilegalmente es puesta en libertad, luego de lo
cual se presenta voluntariamente a confesar los hechos. En el segundo caso, es tomada la
declaración de un testigo, pese a que la información que lo relaciona con los hechos
investigados había sido obtenida mediante un allanamiento ilegal, porque es brindada libre y
espontáneamente por él.

GASCÓN ABELLÁN36 enseña que esta excepción se aplica cuando ha transcurrido mucho
tiempo entre el acto primigenio viciado y la prueba derivada, o cuando existe gran cantidad de
eslabones de la cadena causal o cuando se presenta el supuesto de la confesión voluntaria.

En la sentencia de 25 de enero de 1997, el Tribunal Supremo español resolvió el caso de

una persona detenida gracias a las escuchas telefónicas ilegalmente efectuadas (sin
autorización), no encontrándosele inicialmente en su poder droga alguna. Sin embargo,
posteriormente el taxista en cuyo vehículo fue transportada a la comisaría la detenida halló
entre el asiento y la puerta un paquete que contenía droga y había sido dejado por la
sospechosa. Este último elemento probatorio fue tomado en cuenta por el Tribunal al
considerarse que aparecía totalmente incontaminado respecto de las escuchas telefónicas
ilícitas iniciales37.

El art. VIII. 3 del TP ha incorporado una excepción a la regla de exclusión, esto es de

existir inobservancia a una garantía constitucional en la búsqueda de pruebas por un
particular, si esta es a su favor, la garantía no puede aplicarse en su perjuicio, por cuanto la
garantía se ha creado a su favor no en su contra, más aún cuando no existe nulidad por la
nulidad misma.

De entrada, en nuestra legislación se ha delimitado cuáles son los casos donde no se

permiten excepciones a esta exclusión, esto es, cuando la prueba se haya obtenido con
violación al contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.

El CPP solo prescribe la inobservancia de garantía constitucional beneficiosa para el

imputado como la única excepción a la teoría de la exclusión de la prueba prohibida, sin
embargo, en doctrina se han desarrollado otras excepciones como las que se enuncian a
continuación. (ESTOS PARRAFOS NO TIENE QUE VER CON ESTE SUBCAPÍTULO -
REVISAR, POR FAVOR)

35
HAIRABEDIÁN, Eficacia de la prueba ilícita y sus derivados en el proceso penal, ob. cit., p. 73.
36
Cfr. GASCÓN ABELLÁN, Marina, “El cuestionable debilitamiento de la regla de exclusión de la prueba
ilícita”, en AA.VV., Estudios sobre la prueba, México D.F.: Universidad Nacional Autónoma de México,
2006, p. 76.
37
Cfr. MARTÍNEZ GARCÍA, Elena, Eficacia de la prueba ilícita en el proceso penal, Valencia: Tirant lo
Blanch, 2003, pp. 93 y 94.
12.4. La doctrina de la buena fe (good faith exception)

Existe consenso en considerar que la partida de nacimiento de esta excepción es la

decisión adoptada por la Corte Suprema norteamericana en el caso U.S. vs. León de 198438.
En el caso mencionado la Corte admitió la prueba ilícita obtenida a través de un allanamiento
realizado por la policía con una autorización judicial aparentemente válida, pero defectuosa,
de tal manera que se consideró que los agentes policiales actuaron de buena fe, bajo la
creencia que la orden era perfectamente válida. Es posible advertir en la jurisprudencia
estadounidense una línea bastante marcada de extensión de la excepción de la buena fe desde
su primera manifestación de 1984, pues en casos posteriores como el de Illinios vs. Krull
(1987) se aplicó también a un registro realizado por la policía bajo el amparo de una ley que
posteriormente fue declarada inconstitucional, así como también en Arizona vs. Evans (1995)
en el que la policía intervino a una persona debido a una errónea orden de detención, pero al
esposarlo se le cayó un cigarrillo que despedía un olor a marihuana, procediéndose por ello a
registrar su automóvil en el que se encontró una bolsa de dicha sustancia39.

Se admite que la prueba obtenida violando derechos constitucionales sea valorada;

siempre y cuando el funcionario público haya actuado de buena fe o sin dolo. En otras
palabras, esta excepción la constituyen aquellos casos en los que se deben aplicar criterios de
buena fe (good faith), que legitiman la actuación ilegal de la policía en cuanto que la finalidad
que se busca —la condena de personas que se saben, a ciencia cierta, culpables del delito—
queda subsanada al no actuar el aparato policial de una forma dolosa, quedando patente la
buena fe de los agentes que participaron en la actividad que se considera, ab initio, ilícita40.
Esta se obtiene, por mencionar un ejemplo, cuando un policía ingresa a un domicilio con una
orden judicial irregular pensando que esta contiene todos los requisitos que señala la norma
jurídica para que sea válida, cuando en realidad contiene vicios. En este caso, y de acuerdo al
principio de buena fe, las pruebas que deriven de esta diligencia policiaca serán consideradas
dentro del juicio y tendrán efectos jurídicos. O, por ejemplo, si un juez autoriza la
interceptación telefónica de un ciudadano sin fundamentar su resolución y la interceptación es
afectivamente realizada, dicho medio probatorio —de acuerdo a la presente excepción—
debería ser admitido en el proceso pese a la grave afectación al debido proceso se habría
producido.

En el Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal realizado el diciembre del 2004, en

la ciudad de Trujillo, los vocales superiores de todo el país acordaron por mayoría admitir la
excepción de la buena fe para los casos de obtención ilícita en supuestos de flagrancia
señalando lo siguiente:

[S]iempre que esté bajo el control de la fiscalía o el juez penal, y se utilice las reglas de la
experiencia, entendiéndose por esta, la apreciación razonada que hace el juez, de la
justificación dada por los funcionarios policiales sobre la forma y circunstancias en que
fue obtenida la prueba ilícita, por haberse alegado que han actuado de buena fe 41.

38
Cfr. HAIRABEDIÁN, Eficacia de la prueba ilícita y sus derivados en el proceso penal, ob. cit., p. 80.
39
Cfr. GASCÓN ABELLÁN, “El cuestionable debilitamiento de la regla de exclusión de la prueba ilícita”,
art. cit., p. 84; HAIRABEDIÁN, Eficacia de la prueba ilícita y sus derivados en el proceso penal, ob. cit.,
pp. 80 y 81.
40
PÉREZ MARÍN, M. Á. "En torno a la prueba ilícita". En: Revista de Derecho Procesal, núm. 1/2001, 233-
260
41
Acta de la sesión del Pleno de 11 de diciembre del 2004.
 Si bien dicho acuerdo no tiene carácter vinculante, sin embargo, resulta importante
porque nos da una muestra del pensamiento de un sector importante de la judicatura nacional.

12.5. La doctrina de la ponderación

Se admite la valoración de la prueba, pese a su ilicitud, a efectos de proteger otros

valores constitucionales de mayor relevancia que los vulnerados. Para ello, se deben ponderar,
en cada caso en concreto, el derecho constitucional vulnerado con el derecho constitucional
que se pretende proteger. Por ejemplo, cuando un particular intercepta una conversación
telefónica donde determinado individuo acepta su responsabilidad por delito de terrorismo o
genocidio debidamente comprobado. Según esta doctrina se debe ponderar los intereses y los
derechos en juego caso por caso, esto es, el derecho constitucional vulnerado con el derecho
constitucional que se pretende proteger.

PASTOR BORGAÑÓN, respecto a la ponderación, señala lo siguiente:

[E]l interés público en la averiguación de la verdad y el derecho a la tutela judicial, en el

que se incardina el derecho de las partes a la prueba, son bienes jurídicos que se protegen
en nuestro ordenamiento como derechos fundamentales. En consecuencia, las fuentes de
prueba obtenidas con violación de bienes jurídicos de menor entidad deben ser admitidas
al proceso, sin perjuicio de las sanciones de orden civil, administrativo o incluso penal,
que puedan proceder contra la persona responsable. (FALTA CITAR)

Por otra parte, respecto a la ley de la ponderación ALEXY refiere que “[c]uanto mayor es
el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la
importancia de la satisfacción del otro”42. Por ejemplo, en el desarrollo jurisprudencial
realizado por el TC en el caso Magaly Medina43 resulta interesante. En un proceso de habeas
corpus se desarrolla con ciertas variantes el esquema que proponen BERNAL PULIDO44 y
ROBERT ALEXY, en cuanto suponen un juicio de adecuación o idoneidad, de necesidad (a fin
de determinar si no existieron medidas menos gravosas que la conducta o norma objeto de
acción constitucional) y, finalmente, un examen denominado de proporcionalidad. Otro
ejemplo: una niña es llevada a un hospital, para que le sea donado sangre, pero cierta religión
no se lo permite, se sopesan los principios a la vida y el de la salud, por lo que la ponderación
sirve de ayuda para la resolución de un caso como este, es casi lo mismo que el silogismo en
su estructura.

El profesor español GÁLVEZ MUÑOZ45 ha formulado algunos criterios para la

ponderación de intereses: i) la gravedad o entidad objetiva de la infracción; ii) la
intencionalidad del infractor; iii) la naturaleza y entidad objetiva que tenga el hecho
investigado por el infractor; iv) la dificultad probatoria; v) la naturaleza rígida o flexible del
derecho fundamental afectado; vi) la inevitabilidad o no del descubrimiento de la prueba por
medios lícitos; y, vii) las consecuencias de la aplicación de la regla de exclusión sobre otros
bienes y valores dignos de protección.

42
ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, 2.a ed., traducido por Carlos Bernal Pulido,
Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2005, p. 161.
43
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Expediente N.° 5490-2007-HC/TC, Lima: 27 de noviembre del 2007.
44
Cfr. PULIDO, Bernal, “La ley de la ponderación según Bernal Pulido”, en Derecho Público,
Barranquilla: 29 de agosto del 2010. Recuperado de <http://bit.ly/2FCCw0U>.
45
Cfr. GÁLVEZ MUÑOZ, Luis, La ineficacia de la prueba obtenida con violación de derechos
fundamentales, Pamplona: Aranzadi, 2003.
 Asimismo, la justicia canadiense ha construido un conjunto de criterios para la
ponderación de intereses: i) si la decisión afecta el resultado del juicio; ii) la gravedad del
delito; iii) el efecto que la decisión tendrá sobre la reputación de la administración de justicia;
iv) la buena fe de la policía; v) la existencia de factores exigentes; vi) si la policía pudo haber
obtenido las pruebas sin violar la ley; vii) el nivel de violación del derecho a la intimidad;
viii) el nivel de expectativa de privacidad en el área objeto del registro; y, ix) la importancia
de la prueba para el caso del fiscal.

12.6. Teoría del árbol envenenado

Esta teoría surge en 1920 cuando se trata el caso Silverthone Lumbre Co. vs. Estados
Unidos, con referencia a un allanamiento ilegal. Según esta teoría, el medio utilizado en el
caso concreto puede ser lícito, pero si se arribó a dicha prueba por medios anteriores ilícitos;
ambas pruebas deben ser excluidas; por cuanto la ineficacia de la prueba ilegalmente obtenida
afecta a aquellas otras pruebas que —aun cuando en sí mismas legales— se basan en aquellos
datos conseguidos por la prueba ilegal. Toda prueba obtenida mediante vulneración de
derechos constitucionales, así como toda fuente de prueba que se obtenga de ella, carecen de
efecto legal.

CORREA SELAMÉ respecto a esta teoría señala:

No debe prevalecer el interés de protección y de castigo de las conductas infractoras si

para ello se lesionan injustificada o desproporcionadamente los derechos (fundamentales
o no solo estos), comprendiendo aquí tanto los de contenido material (derecho a la
inviolabilidad del domicilio, de las comunicaciones, a la integridad corporal, derecho a la
libertad) como los que determinan el carácter justo y equitativo del proceso (derecho de
contradicción, derecho de defensa, derecho de asistencia letrada, derecho de utilizar los
medios de prueba pertinentes)46.

En concreto, dicha teoría establece que si una prueba se obtiene directa o indirectamente
vulnerando derechos fundamentales debe de ser rechazada para valorarse en el juicio, así
también, todas las que se deriven de ella. Así lo sostuvo la Suprema Corte estadounidense en
Nardone vs. United States de 1939, caso en el cual fue interceptada ilegalmente una llamada
en la que Frank C Nardone hablaba sobre transportar y comercializar artículos de contrabando
en Estados Unidos. En el juicio, la Suprema Corte estableció que tal prueba no solo es ilícita,
sino además toda la información y elementos materiales que se obtengan de ella.

En otras palabras, de acuerdo a SAN MARTÍN CASTRO, para esta teoría el medio
utilizado en el caso concreto puede ser lícito, pero si se arribó a dicha prueba por medios
anteriores ilícitos, está última, así como la prueba mediata, también deben ser excluidas. De
tal manera que la ineficacia de la prueba ilegalmente obtenida afecta a aquellas otras pruebas
que, si bien son en sí mismas legales, por basarse en aquellos datos conseguidos por la prueba
ilegal, no pueden ser admitidas. Para ello tiene que existir una relación de causalidad o de
dependencia jurídico-procesal entre el acto irregular anterior y el acto regular posterior47.
46
CORREA SELAMÉ, Jorge, La prueba en el proceso penal, Santiago: Thomson Reuters, 2009, p. 55.
47
En el dictamen emitido por la Cuarta Fiscalía Suprema en lo Penal, de fecha 28 de diciembre de 1999,
se señaló: “Es de apreciarse de autos que, si bien es cierto la incautación de propaganda y manuscritos de
carácter subversivo se realizó con la presencia del señor representante del Ministerio Público y con la
debida autorización judicial para allanar el domicilio del procesado. Sin embargo, también debe tenerse
en cuenta que la información que obtuvieron, tanto las autoridades policiales como civiles (fiscal y juez
penal) respecto a la ubicación de dicho material subversivo, se obtuvo violándose derechos fundamentales
como es la integridad física del encausado; por lo que si bien este segundo acto tiene visos de legalidad
 Por ejemplo, en los casos en que la droga es localizada en la maleta de una persona
durante el registro de aduana, empero el conocimiento de que en dicha maleta se llevaba
droga se ha obtenido como consecuencia de una interceptación telefónica practicada sin
autorización judicial (prueba ilícita indirecta o fruto del árbol envenenado)48.

13. El caso probable en la jurisprudencia peruana

En la Ejecutoria Suprema del 19 de julio del 2007 (R.N. N.° 4826-2005) se acoge la
doctrina del caso Souza vs. United States: Se afirma que el asunto Souza vs. U.S. ha sido
resuelto por la Corte Suprema de Estados Unidos (1984), en cuya virtud se atenúa la regla de
exclusión cuando una prueba se obtenga sin orden judicial siempre que se acredite que en el
momento del registro ya existían indicios suficientes para que el juez la hubiera emitido de
haberla solicitado.

Sin embargo, hemos de mencionar que en dicha sentencia se esgrimen para la solución
del caso lo siguiente: i) ponderación de intereses en conflicto; ii) teoría del ámbito jurídico;
iii) proporcionalidad; y, vi) caso probable.

14. Conclusiones

Se considera prueba ilícita aquella que se obtiene violando derechos y libertades

fundamentales, garantías establecidas en las normas procesales y normas procesales que
regulan la actividad probatoria.

No tienen efectos probatorios los elementos de prueba obtenidos o incorporados al

proceso violando derechos y libertades fundamentales, garantías establecidas en las normas
procesales y normas procesales que regulan la actividad probatoria. Estos efectos abarcan a
aquellos elementos de prueba que han sido obtenidos legalmente, pero que se han basado en
aquellos datos conseguidos por prueba ilegal o prohibida (teoría del árbol envenado).

No parece haber mayor problema en aceptar la validez de esta excepción en el proceso

penal. Sin embargo, la doctrina ha hecho referencia a algunos casos en los que no debería
operar la excepción, mencionándose, en este sentido, los supuestos en los que es el propio
imputado quien provoca la ilicitud para neutralizar el ius puniendi estatal.

El TC peruano, a diferencia de otros, como el español, no ha desarrollado con amplitud

la temática concerniente a la prueba ilícita o prueba prohibida, en consonancia con su escaso
desarrollo también en el ámbito de la jurisdicción ordinaria.

15. Referencias bibliográficas

ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, 2.a ed., traducido por Carlos Bernal
Pulido, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2005

formal, sin embargo su origen (primer acto = maltratos físicos) atenta contra la Constitución,
consecuentemente no existen elementos probatorios para acreditar la responsabilidad penal del
procesado”. (Exp. N.º 49-98-Lambayeque). SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho procesal penal, t. 2,
Lima: Grijley, 1999, p. 655.
48
Cfr. UGAZ ZEGARRA, Ángel, Estudio introductorio sobre la prueba en el nuevo Código Procesal Penal,
ob. cit., pp. 8-10.
BERNALES BALLESTEROS, Enrique, La Constitución de 1993. Análisis comparado, Lima: Rao,
1997.

CAFFERATA NORES, José, La prueba en el proceso penal, Buenos Aires: Depalma, 1986.

CORREA SELAMÉ, Jorge, La prueba en el proceso penal, Santiago: Thomson Reuters, 2009.

FLORIÁN, Eugenio, De las pruebas penales, Bogotá: Temis, 1968.

GÁLVEZ MUÑOZ, Luis, La ineficacia de la prueba obtenida con violación de derechos

fundamentales, Pamplona: Aranzadi, 2003.

GASCÓN ABELLÁN, Marina, “El cuestionable debilitamiento de la regla de exclusión de la

prueba ilícita”, en AA.VV., Estudios sobre la prueba, México D.F.: Universidad Nacional
Autónoma de México, 2006.

GÓMEZ COLOMER, Juan, El proceso penal alemán. Introducción y normas básicas, Barcelona:
Bosch, 1985.

GUARIGLIA, Fabricio, “Las prohibiciones probatorias”, en MAIER, Julio (coord.), El nuevo

Código Procesal Penal de la nación. Análisis crítico, Buenos Aires: Ediciones del Puerto,
1993.

HAIRABEDIÁN, Maximiliano, Eficacia de la prueba ilícita y sus derivados en el proceso penal,

Buenos Aires: AD-HOC, 2002.

INSTITUTO DE DEFENSA LEGAL, Jurisprudencia sobre delito de terrorismo: 350 resoluciones,

Lima: IDL, 1996.

MARTÍNEZ GARCÍA, Elena, Eficacia de la prueba ilícita en el proceso penal, Valencia: Tirant
lo Blanch, 2003.

MIRANDA ESTRAMPES, Manuel, El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso

penal, Barcelona: Bosch, 1999.

NOVAK TALAVERA, Fabián y Luis CORROCHANO MOYANO, Derecho internacional público, t.

1, Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 2000.

OSTOS, José, “La prueba en el sistema penal acusatorio”, en Suprema Corte de Justicia de la
Nación. Recuperado de <http://bit.ly/2Id9seA>.

PAREDES PÉREZ, Jorge, Para conocer el Código Procesal Penal, Lima: Grijley, 1998.

PELLEGRINI GRINOVER, Ada, “Pruebas ilícitas”, en Revista de la Asociación de Ciencias

Penales de Costa Rica, año 7, n.° 10, San José: Setiembre de 1995.

PISFIL FLORES, Daniel, “Breves apuntes en torno a la aplicación del principio constitucional
de proporcionalidad en un caso difícil: prueba ilícita”, en Derecho & Sociedad, Lima: 9 de
agosto del 2008. Recuperado de <https://bit.ly/2EjfwPC>.
PULIDO, Bernal, “La ley de la ponderación según Bernal Pulido”, en Derecho Público,
Barranquilla: 29 de agosto del 2010. Recuperado de <http://bit.ly/2FCCw0U>.

QUISPE MEZA, Daniel, “La prueba ilícita y la libertad probatoria en el caso Madre Mía”, en
Parthenon, Lima: 21 de mayo del 2017. Recuperado de <http://bit.ly/2q7NTTe>.

RABANAL PALACIOS, William, “La prueba prohibida desde la doctrina y la jurisprudencia”, en

El Nuevo Proceso Penal Peruano – Sistema Acusatorio, Lima: 7 de setiembre del 2008.
Recuperado de <https://bit.ly/2q4ZDbs>.

SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho procesal penal, t. 1 y 2, Lima: Grijley, 1999.

SILVA MELERO, “La prueba procesal”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, n.°
1, Barcelona: 1963.

UGAZ ZEGARRA, Ángel, Estudio introductorio sobre la prueba en el nuevo Código Procesal
Penal, Lima: INCIPP, 2013.

URIARTE MEDINA, Carlos, “La prueba ilegalmente obtenida en el proceso penal”, en Normas
Legales, t. 275, Lima: abril de 1999.

VIVES ANTÓN, “Doctrina constitucional y reforma del proceso penal”, en Revista del Poder
Judicial, n.° extra II, Jornadas sobre la justicia penal en España, número especial II,
Barcelona: 1998.

VALOR AGREGADO

SUMARIO

1. Introducción.— 2. La prueba.— 3. Prohibiciones de la prueba.— 4. Concepto de prueba

ilícita.— 5. Clases de prueba ilícita.— 6. Efectos de la prueba ilícita.— 7. Efecto reflejo de la
prueba ilícita.— 8. Eficacia procesal de la prueba ilícita en Perú.— 9. Mecanismos de control
de la prueba ilícita.— 10. La teoría de la exclusión.— 11. Las excepciones a la regla de
exclusión: fuente independiente.— 12. Otras excepciones a la teoría de la exclusión.— 13. El
caso probable en la jurisprudencia peruana.— 14. Conclusiones.— 15. Referencias
bibliográficas.

RESUMEN

La teoría de la prueba ilícita es quizás una de las materias más complejas en el campo de la
dogmática procesal, pero a la vez es una de las más apasionantes, pues presenta unas claras
implicaciones y connotaciones constitucionales. En ese contexto, el autor, en el presente
artículo, hace un breve estudio de los aspectos más importantes que la doctrina y la
jurisprudencia (tanto nacional, como internacional) ha efectuado en torno al tema de la prueba
ilícita. Para ello, hace un repaso de los dos grandes modelos teóricos explicativos de la regla
de exclusión probatoria: el estadounidense y el europeo continental. Asimismo, abarca el
tratamiento que el CPP y la Constitución le ha dado al tema de la prueba ilícita. Finalmente,
partiendo de la regla general que toda prueba obtenida con violación de derechos
fundamentales debe ser excluida del proceso, desglosa todas las excepciones que se han
aplicado hasta ahora en la regla de exclusión en los Estados Unidos y en España, y cómo
algunas de estas ya inspiran la jurisprudencia en el Perú.

PALABRAS CLAVE

Prueba ilícita / Derechos fundamentales / Verdad material / Proporcionalidad / Ponderación /

Eficacia / Reglas de exclusión.

Recibido: 12-02-18
Aceptado: 27-03-18
Publicado en línea:

IMPORTANTE

Las normas relativas a las pruebas penales son normas de garantía del acusado, por lo que su
violación implica una violación al derecho de este último a tener un proceso con las debidas
garantías o debido proceso.

IMPORTANTE

Se debe entender por prueba ilícita aquella que se obtiene violando derechos y libertades
fundamentales, garantías establecidas en las normas procesales y normas procesales que
regulan la actividad probatoria, de modo que la misma deviene procesalmente inefectiva e
inutilizable.

IMPORTANTE

El fin no puede justificar la utilización de cualquier elemento de prueba para arribar a la

verdad. El principio de libre apreciación de la prueba no se puede utilizar para valorar las
pruebas ilícitas, antes de apreciar una prueba primero se debe analizar si esta es lícita y,
después, valorarla.
¿SABÍA USTED QUE?

El efecto reflejo de la prueba ilícita o pruebas ilícita por derivación son aquellas pruebas en sí
mismas lícitas, pero a las que se llega por intermedio de información obtenida por la prueba
ilícitamente recogida.

IMPORTANTE

La excepción a la exclusión de la prueba es aceptada cuando la inobservancia de la garantía

constitucional es beneficiosa para el imputado, supuesto en el cual la prueba es perfectamente
utilizada en su favor.

¿SABÍA USTED QUE?

En la Constitución de 1993 se hace alusión expresa a la ineficacia de las pruebas obtenidas

con lesión a derechos fundamentales, cuando señala que carecen de valor las declaraciones
obtenidas por la violencia —moral, psíquica o física—, y quien las emplea incurre en
responsabilidad (art. 2.24.h); y, al prescribir que los documentos privados obtenidos con
violación del precepto constitucional —primer párrafo— no tienen efecto legal (art. 2.10).

IMPORTANTE

El art. VIII. 3 del TP ha incorporado una excepción a la regla de exclusión, esto es de existir
inobservancia a una garantía constitucional en la búsqueda de pruebas por un particular, si
esta es a su favor, la garantía no puede aplicarse en su perjuicio, por cuanto la garantía se ha
creado a su favor no en su contra, más aún cuando no existe nulidad por la nulidad misma.