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DERECHO PENAL II
PRESENTADO POR:
2018
Universidad Andina Néstor Cáceres Velásquez
PRESENTACIÓN
DEDICATORIA
ÍNDICE
Presentación ..................................................................................................................... 2
Dedicatoria ....................................................................................................................... 3
Resumen ........................................................................................................................... 5
Introducción ..................................................................................................................... 6
Conclusión ...................................................................................................................... 22
Bibliografía ...................................................................................................................... 22
Anexos ........................................................................................................................... 23
RESUMEN
La sustracción del menor consiste en que una tercera persona sustrae o retiene a un
menor ya sea por la entrega voluntaria de los padres o no diera una razón satisfactoria
de la desaparición del menor.
patria potestad la ejerce el padre que reconoció al menor; si ambos lo reconocen el juez
de familia decidirá.
El artículo 423 del corpus juro civilis prevé taxativamente los derechos y deberes que
corresponden a los padres que ejercen la patria potestad respecto de sus hijos. Dichos
deberes y derechos que nacen a consecuencia del ejercicio de la patria potestad son los
siguientes: proveer el sostenimiento y educación de los hijos; dirigir el proceso educativo
de los hijos y su capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes; corregir
moderadamente a los hijos, y cuando esto no bastare, recurrir a la autoridad judicial
solicitando su internamiento en un establecimiento dedicado a la reeducación de
menores; aprovechar de los servicios de sus hijos, atendiendo su edad y condición y sin
perjudicar su educación; tener a los hijos en su compañía y recogerlos del lugar donde
estuviesen sin su permiso, recurriendo a la autoridad si es necesario; representar a los
hijos respecto de los actos de la vida civil; administrar y usufructuar los bienes de sus
hijos.
Indudablemente, los delitos tipificados en el Capítulo III rotulado como atentados contra
la patria potestad, del Título III del Código Penal, lesionan o ponen en peligro los
derechos y deberes que conforman la patria potestad. Los hechos punibles ocasionan
una rotura de la relación natural y legal que existe entre los menores de edad y sus
padres que ejercen la patria potestad. Luis Bramont Arias, comentando el Código Penal
derogado, enseñaba que el objeto específico de la tutela penal es el interés del Estado
de salvaguardar la familia contra la acción de quien, aprovechando la minoría de edad
de una persona, la sustrae del que ejerce la patria potestad o lo retiene contra la
voluntad de sus padres. Roy Freyre, después de hacer un análisis de las dos posiciones
doctrinarias que sostienen por un lado, que el bien jurídico que se tutela es la libertad y
por otro, lo constituye la patria potestad, concluye que el interés jurídico que prevalece
es el de la familia. Si los padres ejercitan en nombre del menor, ciertas acciones que
atañen a la libertad de este, lo hacen porque se trata de una facultad derivada del
derecho familiar. Lo importante aquí no sería la limitada libertad del menor el interés
específicamente afectado, sino, más bien, el derecho de los padres, que es al mismo
tiempo un deber, de vigilar y corregir el comportamiento del menor en vía de prepararle,
como exige el derecho de familia, para el uso oportuno y conveniente de una libertad
más amplia cuando alcance la mayoría de edad.
“El que, mediando relación parental, sustrae a un menor de edad o rehusa entregarlo a
quien ejerce la patria potestad, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de dos años.
La misma pena se aplicará al padre o la madre u otros ascendientes, aun cuando aquellos
no hallan sido excluidos judicialmente de la patria potestad”
Es requisito previo la entrega voluntaria y licita del menor de edad a una tercera
persona, quien abusando de la confianza no la presentara a los padres que lo solicitaren
o no diera razón satisfactoria de su desaparición.
El delito está concebido como un típico abuso de confianza por parte de quien recibió el
encargo, frente al requerimiento de sus padres, la decisión sobre si las explicaciones son
o no satisfactorias es facultad exclusiva del juez no de las partes.
La infracción es dolosa, de carácter permanente y no admite la tentativa. Como figura
dolosa demanda el conocimiento de la condición en que se tienen al niño y del
requerimiento de restitución que genera el mandato de obrar.
El tipo es de omisión propia, conformada por una simple inactividad que no exige un
resultado material típico más allá de la lesión a los bienes jurídicos tutelados y se
consuma cuando no se presenta al niño, o no se brindan razones satisfactorias de su
desaparición.
En el desarrollo de los hechos el agente debe de actuar con título de dolo, exteriorizado
su voluntad consiente de apoderarse del menor, sustrayéndolo del poder sus padres,
aprovechando de su relación con estos; generando con su conducta un estado de
inseguridad para el menor.
Debe señalarse que en el presente delito, carece de valor toda opinión o decisión que
adopte el menor.
4.1.5. PENALIDAD:
De acuerdo al artículo 147 la pena conminada para este delito es no mayor de dos años
de pena privativa de la libertad.
La figura delictiva conocida como inducción a la fuga de menor de la casa del que ejerce
la patria potestad, tutela o custodia aparece tipificada en el tipo penal del artículo 148,
que el literal señala: El que induce a un menor de edad a que se fugue de la casa de sus
padres o de la de su tutor o persona encargada de su custodia será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de
veinte a cincuenta y dos jornadas.
Aquí podría pensarse que estamos ante una modalidad de la figura jurídico-penal
prevista en el artículo 24 del Código Penal. Sin embargo, no es así. En efecto, en aquel
numeral se regula la participación por instigación que Se configura cuando una persona
determina a otro a realizar un delito. Situación diferente a la prevista en el tipo penal en
sede. En este, si bien estamos frente a una figura de instigación, esta no se hace para
hacer cometer un delito sino con la única finalidad que el menor se fugue o salga de su
casa.
La inducción para ser punible debe ser directa y convincente. Directa significa que la
influencia o motivación debe ser personal sin intermediarios. Convincente equivale a
que la instigación debe ser suficiente por sí misma para determinar la voluntad del
menor, quedando descartado este carácter cuando va Ínsito el animus jocandi.
Para configurarse el supuesto de hecho del injusto penal en sede, es necesario que el
agente despierte, en quien hasta ese entonces no tenía la intención de fugarse, la
decisión de hacerlo. El fugitivo debe decidir fugarse a causa de la inducción. Caso
contrario, si llega a determinarse que antes de la motivación realizada por el agente, el
menor ya estaba decidido a fugarse, no tendrá relevancia penal la conducta del tercero.
En ese sentido, debe quedar establecido que la inducción tiene generalmente como
presupuesto la ausencia previa de una resolución de fuga o escape de su casa por parte
del menor.
anotado, dado que el convencimiento del menor debe ser como causa de la persuasión
dirigida hacia su persona, lo cual evidentemente no ocurrió en el caso analizado".
Cuestión importante pone de relieve el profesor Luis Bramont Arias cuando afirma que
la inducción a la fuga es el extremo de la sustracción: en la inducción, la acción se halla
ligada a la idea de hacer que el menor salga de la casa en que se encuentra colocado por
su padre, tutor o cuidador; pero si el agente induce al menor a seguirlo, habrá
sustracción, que es un delito más grave. En la sustracción, el menor es quitado del poder
de quien lo tiene bajo su guarda en virtud de la ley o de una situación de hecho; en tanto
que en la inducción, el menor es instigado a salir de su casa. Como se observa no es fácil
diferenciar una figura de la otra. Si el agente induce al menor a fugar con él o para él,
hay sustracción, la cual debe distinguirse del rapto de menor, que viene a ser un delito
más grave.
Por otro lado, para evidenciarse el hecho delictivo, resulta necesario que la acción
instigan te del inductor debe ser aceptada libre y espontáneamente por el menor, es
decir, sin coacciones físicas ni psicológicas. Debe mover el ánimo del menor en el sentido
de impulsarlo a la fuga del ambiente de protección donde se encuentra vigilado. En esa
línea, Javier Villa Stein enseña que "no admite el tipo el empleo de medios físicos sobre
el menor para que se cometa la fuga, ni ser la decisión el resultado de coacciones de
alguna especie. La decisión del fugitivo será libre".
deber que tienen los padres de custodiar a sus hijos menores, o que le
corresponde a la persona que legalmente les sustituye en esta función.
La única posición discrepante lo sostiene Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano,
cuando adoptando el planteamiento de Juan Bustos Ramírez, afirman que el bien
jurídico protegido "es la seguridad y la libertad ambulatoria del menor, dado que,
en principio, es fácil interferir en su capacidad de actuación". Sin duda, esta
posición solitaria tiene su explicación en el hecho concreto que aquellos autores,
siguen los argumentos sostenidos por los tratadistas que hacen dogmática penal
en base al Código Penal español, en el cual la presente figura delictiva antes de
la dación del Código Penal de 1995, se ubicaba dentro del capítulo que regulaba
las conductas que atentan contra la libertad.
No obstante, con la entrada en vigencia del Código español de 1995, la figura
delictiva se encuentra dentro del Capítulo 111 del título XII rotulado como
"delitos contra las relaciones familiares", artículo 224 cuyo tenor es como sigue:
"El que indujera a un menor de edad o a un incapaz a que abandone el domicilio
familiar, o lugar donde reside con anuencia de sus padres, tutores o guardadores,
será castigado con penal de prisión de seis meses a dos años".
b. Sujeto activo
Sujeto activo de la conducta punible puede ser cualquier persona. El tipo penal
no exige la concurrencia de alguna condición o función especial que debe reunir
el autor. Incluso, los padres del menor pueden constituirse en sujetos activos del
delito cuando la tutela o custodia del menor recaiga en un tercero. Aquí no se
hace alguna distinción, por lo que perfectamente agente puede ser un pariente
como un extraño.
c. Sujeto pasivo
El sujeto sobre el cual recae la acción ilícita de carácter penal lo constituye el
menor inducido, persuadido o determinado por el agente a que se fugue de la
casa donde se encuentra bajo cuidado. Indirectamente también son los padres
que ejercen la patria potestad, la tutela o la custodia del menor. Demás está decir
que para efectos de interpretación del injusto penal en exégesis, se considera
menor de edad a las personas menores de dieciocho años de edad cronológica.
Sin duda, para configurarse el hecho punible en sede, el menor deberá tener
4.2.4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren los elementos
objetivos y subjetivos que exige la tipicidad, corresponderá al operador jurídico
determinar si concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del
Código Penal. En esta etapa, el operador jurídico analizará si el agente ha actuado en
legítima defensa, ha obrado en cumplimiento de un deber, por disposición de la ley, en
ejercicio legítimo de un derecho, etc.
4.2.5. CULPABILIDAD
En suma, la conducta punible es de mera actividad. Basta que se constate que el agente
ha hecho nacer en el menor la idea de fugarse y este se dispusiera a realizarlo, para estar
ante un delito consumado. Es irrelevante penalmente si el sujeto pasivo logró fugarse o
no. Basta que por efectos de la inducción del agente, el menor haya intentado escaparse
de la casa de sus padres, tutor o guardador. Tanto la consumación de la fuga como la
tentativa del suceso tienen el mismo valor a efectos de configurar el hecho punible. En
ese sentido, no es posible la tentativa en el delito de inducción a la fuga de menor. Pues
la tentativa de inducir o persuadir al menor es irrelevante penalmente. Asimismo, no
cabe la categoría de la participación en su modalidad de instigación, pero sí la de
complicidad. En efecto, si dos o más personas intervienen en la instigación o inducción
del menor a que se fugue de su casa o del ambiente donde está cuidado, serán coautores
del hecho punible. Si por el contrario, el interviniente solo se limita a prestar auxilio para
que el inductor logre su propósito estaremos frente a la figura de la complicidad, la
misma que será necesaria o secundaria, dependiendo del tipo de ayuda que prestó al
agente.
4.2.7. PENALIDAD
El autor de la conducta punible será merecedor de una pena privativa de libertad que
oscila entre dos días y dos años o, en todo caso, dependiendo de la forma y
circunstancias en que ocurrieron los hechos juzgados, se dispondrá pena limitativa de
derechos y de prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas.
Luego el contenido del tipo penal ha sido objeto de modificación por el Decreto
Legislativo Nº 982, del 22 de julio de 2007. De ese modo, ahora tiene el siguiente
contenido: El que participa en pandillas perniciosas, instiga o induce a menores de edad
a participar en ellas, para cometer las infracciones previstas en el Capítulo IV del Título
11 del Libro IV del Código de los Niños y Adolescentes, así como para agredir a terceras
personas, lesionar la integridad física o atentar con la vida de las personas, dañar bienes
públicos o privados, obstaculizar vías de comunicación u ocasionar cualquier tipo de
desmanes que alteren el orden interno, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de diez ni menor de veinte años. La pena será no menor de veinte años cuando
el agente:
4.3.2. COMENTARIO
En primer término debemos explicar qué se entiende por pandilla perniciosa. Para tal
efecto, no queda otra alternativa que recurrir al Código de los Niños y Adolescentes. Allí,
en el artículo 193, modificado por el Decreto Legislativo Nº 990, de julio de 2007,
encontramos la definición siguiente: "se considera pandilla perniciosa al grupo de
adolescentes mayores de 12 y menores de 18 años de edad que se reúnen y actúan en
forma conjunta, para lesionar la integridad física o atentar contra la vida, el patrimonio
y la libertad sexual de las personas, dañar bienes públicos o privados u ocasionar
desmanes que alteran el orden público". Esta definición es cuestionable (511), pero
considero que sirve como marco hacer hermenéutica del tipo penal 148- A.
De esa forma el artículo 148-A viene a tipificar la conducta de las personas mayores de
18 años de edad que participan o son integrantes de las pandillas perniciosas que lo
conforman, según nuestro ordenamiento jurídico, personas cuyas edades se encuentra
en los 12 y 18 años de edad. En esa línea, de la lectura del tipo penal se concluye que el
hecho punible, en su aspecto básico, puede efectuarse o perfeccionarse por medio de
tres modalidades claramente definidas: por participar, por instigar o por inducir a
menores de 18 años de edad, pero mayores de 12, a participar en pandillas perniciosas
y, como consecuencia de ello, se lesione la integridad física, el patrimonio o la libertad
sexual de las personas, se dañen los bienes públicos o privados, utilizando armas de
fuego, armas blancas, material inflamable, explosivos u objetos contundentes (artículo
194 del Código de los Niños y Adolescentes, modificado por el Decreto Legislativo N2
990, de julio de 2007), así como también si se agrede a terceras personas, se lesiona la
integridad física o atenta contra la vida de las personas, obstaculiza vías de
comunicación u ocasiona cualquier tipo de desmanes que alteren el orden interno. Por
la misma estructura del tipo penal, todas las modalidades delictivas, en su aspecto
básico como de forma agravada, son de naturaleza dolosa. No cabe la comisión culposa.
Veamos en seguida por separado en qué consiste cada una de estas formas de cometer
el delito:
Por inducir a menores. Este supuesto delictivo aparece cuando el agente induce,
estimula, convence, inclina o determina decididamente al adolescente a que participe o
se integre a las pandillas.
La actividad del agente debe ser directa y convincente para hacer nacer en el
adolescente la idea de pertenecer en una pandilla perniciosa. Que sea directa implica
que la influencia sea personal, sin intermediarios. En tanto que convincente implica que
la instigación, para ser eficaz, tenga que ser suficiente para determinar la voluntad del
instigado a integrarse a la pandilla.
Por otro lado, para evidenciarse o perfeccionarse el hecho delictivo en análisis, resulta
necesario que la acción instigan te o inductora deba ser aceptada libre y
espontáneamente por el menor adolescente, es decir, sin coacciones físicas ni
psicológicas. Debe mover el ánimo del menor en el sentido de impulsarlo a participar o
formar parte de la pandilla perniciosa. En esa línea, el tipo penal no admite el empleo
de medios físicos sobre el adolescente para que participe <> pase a formar parte de una
4.3.3. AGRAVANTES
d. El agente induce a los menores a actuar bajo los efectos de bebidas alcohólicas o
drogas. La agravante se verifica cuando el agente que ya forma parte de la pandilla
perniciosa induce a los adolescentes a cometer actos antisociales bajo los efectos de
bebidas alcohólicas o drogas. El agente primero hace consumir bebidas alcohólicas o
drogas a los adolescentes y luego los induce a cometer actos de agresión a terceras
personas, lesionar la integridad física o atentar contra la vida de las personas, dañar los
bienes públicos o privados, ocasionar desmanes que alteran el orden interno u
obstaculizar vías de comunicación.
4.3.4. PENALIDAD
El autor de cualquiera de las conductas previstas en el tipo básico será merecedor a una
pena privativa de libertad que oscila entre no menor de diez ni mayor de veinte años.
En caso de verificarse alguna de las agravantes, el autor será merecedor de una pena
privativa de libertad no menor de 20 ni mayor de 35 años.
5. CONCLUSIONES: