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08 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

~2. MODALID ADES DEL HECHO PUNIBLE

. Acción y omisión
Los tipos pueden describir supuestos de acción (comisión) o de omisió
ny
n este sentido: A) un delito es de acción cuando la norma prohíbe una condu •
or lo que la infracción consiste en realizar el comportamiento prohibido, Comoera,
ede con el hurto (art. 162, CPen.); y B) es de omisión cuando la nónnaordena:
zar una acción, consistiendo la infracción en omitir el comportamiento ord •
ado, como es el caso de la omisión de socorro (art. 108, CPen.). e -v-
EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA DEL DELITO
[. Dolo y culpa
La infracción a la norma puede ser dolosa o culposa, por lo que se debe En nuestrO derecho, la evolución de la teoría del delito no fue otra cosaque
istinguir: A) un delito es doloso cuando en el momento del hecho, el autor sabe la adaptación, y a vece s reproducción, de ~os puntos d~ vista q~e mucho antes
ue está realizando la conducta típica (art. 79, CPen.); y B) es culposo cuando ya habían sido formulados en Europa contmental, y mas especrficamente en el
autor no sabe que está realizando el comportamiento típico, pero lo
derecho alemán 1,
)r falta de cuidado (art. 84, CPen.).
Sin embargo, a diferencia de lo que sucedió en los sistemas jurídicos eu­
topeas, la necesaria arti~ulación ,~ue de~e existir entre cada teoría de la pena y
los distintos modelos de lmputaclOn, no fue suftclentemente destacada en nues­
1. Consumación y tentativa
'tromedio 2,
A) En los delitos dolosos hay consumación cuando,el autor realizó todos los
ementos del tipo objetivo, por lo que si concurren los demás presupuestos (an­
uridicidad y culpabilidad), corresponde imponer la pena prevista en la ley, 23. EL SISTEMA CLÁSICO
lr ejemplo, si el autor ha consumado un homicidio porque mató a la víctima, l. Ideología jurídica y método del positivismo
ez debe imponer una pena tomando como base la escala prevista en la norma, El positivismo fue la ideología que orientó al derecho penal desde fines
'cir. entre ocho y veinticinco años de reclusión o prisión (art. 79, CPen.). del siglo XIX, imponiendo una concepción estrechamente ligada a la interpre­
B) También los delitos dolosos admiten como modalidad la tentativa, en· tación del derecho positivo 3, que desarrolló como tesis fundamental que los
ndida como el comportamiento de quien con el fin de cometer un delito de­ problemas jurídicos debían resol verse exclusi vamente con el auxilio de la cien-
~minado comienza su ejecución, pero /lO lo consuma por circunstancias aje·
da del derecho 4. • •
iS a su voluntad (art. 42, CPen.), caso en el cual la consecuencia es El positivismo partió de una distinción entre: A) la valoración , decisión
múnución de la escala de punibilidad aplicable (art 44, CPen.). política que es función del legislador; y B) el conocimiento de la ley qüe es la
función adjudicada al juez. Así, la teoría de.! delito tiene por finalidad ofrecer
'. Autoría y participación criminal soluciones al juez.
Para su elaboración , el jurista debe recolectar el material del derecho vi­
En la mayoría de los casos, el tipo está redactado previendo que la conduc­ gente, pues las normas conforman su objeto de conocimiento 5, por lo que tanto
sea real izada por una sola persona, pero pueden concurrir varios protagoni el derecho natural como la filosofía son preconceptos, Ello le permitirá deducir
landa concurren varias personas en la comisión del hecho se debe distinguir
tre autores y partícipes. A su vez, la participación admite dos modalidades:
Sobre esto y 10 que sigue cfr. RlGHI, Teo ría de la pena, cit., ps. 78 y ss,
TIplices e instigadores (arts. 45 y ss " CPen.),
RIGHI, Te oría de la pena , cit.
Cfr. HOERSTER, En defensa de l posicivism o j¡lrídico , Barcelona, 1992, ps. 9 y ss.
4 Cfr. JESCHECK, Tracado., . , cit., p. 183.
La norma es para el jurista equi valente al hecho para el cientifico que cultiva una ciencia na·

110 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
sus conceptos de las normas jurídicas, con lo que queda claro .que la tare
jurista no es crear sino interpretar, es decir, poner en claro la Proposición ~
dica. La dogmática jurídica se agota así en descubrir una proposición j
que existe, pero no está expresamente formulada.
Finalmente, el jurista construye el sistema, pues sólo el orden siste
garantiza la seguridad jurídica, ya que permite: a) dominar el orden jUrídico.
b) resolver el problema particular, es decir, el caso. ' bra se~) El concepto de acción fue situado como base del sistema, generando
11. El modelo bipolar
Considerando que la política criminal presuponía una concepción u .
ria del derecho penal y consiguientemente de la pena, la época pudo ser carac_
terizada como regida por un modelo bipolar por la existencia -de dos sistemas
desconectados, ya que: A) la teoría de la pena estaba destinada a la búsqueda de
, eficacia desde la perspectiva de la prevención especial; B) la dogmática del de,
lito cumplía la función de establecer límites a la pretensión punitiva 6
Domina la etapa una ciencia penal desintegrada por la coexistencia
tre una teoría de la pena orientada al cumplimiento de objetivos de política
criminal de acuerdo con puntos de vista preventivo especiales, y una teoría
del delito para la que las normas jurídicas eran su objeto y la lógica su mé­
todo. Ese escenario de aislamiento fue caracterizado por la afirmación de
Liszt, para quien el derecho penal constituía una barrera infranqueable para la
política criminal 7.
Lo cierto es que Liszt no procuró elaborar una teoría del delito que ann(}-'
nizara con su teoría de la pena, lo que 10 hubiera asociado a la formulación d
un derecho penal de autor, con lo que su definición del derecho penal como ¡rifran­
queable barrera, significó: A) que la búsqueda de una pena eficaz, encontraba
un límite en los derechos del acusado; y B) que a diferencia de los positivistas
italianos que se deslizaron hacia corrientes autoritarias, la infranqueable barre­
ra mantuvo a Liszt dentro de los confines de un derecho penal vinculado al Es­
tado de Derecho.
III. Una teoría formal del delito
La consideración de que sólo es científico lo que puede verificarse por
t2 Cfr. BEUNG, Esquema del derecho pella/..., cit., p. 19.
medio de la experiencia, en una concepción que considera que el texto legal es
Il BELlNG. Esquema del derecho pena/..., cit., p. 43.
la realidad y la lógica lo que permite inferir conceptos, características de una
dogmática basada en la utilización del método deductivo y estrictamente ligada
a la interpretación de los textos legales, necesariamente debía generar una con­
6 Cfr.JESCHECK, Trarado ... , cit., p. 183.
7La famosa frase según la cual "El derecho penal es la infranqueable barrera de la política cri·
minal", fue la expresión con la que Franz van Liszt puso de manifiesto esa tensi '.Ín ~ n 1q()~
53 v '"
111
EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA DEL DELITO
. .' ~rmal del delito 8, que desdeñó tanto las valoraciones de la filosofía
c
orno
¿
-neIOO.l O
~r- 'd
e la psico1ogla y e 1a e't'Ica.
9
.,
consecuencia de la preocupaClon por ofrecer un modelo cuya cia­
. dorn~día de que cada el~mento cumpliera una función distinta, surgió la
nda~'oeruatripartita del delito 10. Siguiendo un método lógico. sus elementos
oOC IO lasificados en externos e internos 11, por lo que el comportamiento de~
fueron canalizado de afuera haCia . adentro:
oncepción natural que si bien tuvo en cuenta la concurrencia de la volun­
~:crescindió de sucontenido. Lo decisivo para.el positivismo ~:a si el com­
:aJTliento había SIdo o no realizado con capaCidad de mervaClOn muscular,
pO lo cual los problemas a considerar fueron además del movimiento corporal,
Ía~odificación del mundo externo (el resultado) y la relación de causalidad en­
tre amboS
B) La12.teoría del tipo fue elaborada en Alemania para poder interpretar el
§ 59 del Código Penal (StGB) de la época 13, es decir, por la necesidad de es­
clarecer el alcance de un texto de derecho positivo que admitía la relevancia de
loSerrores que recaían sobre elementos pertenecientes a la tipicidad. Es por ello
que sin perjuicio de. su vincu~ación con el princ~pio de legalidad, en su evolu­
ción posterior a Behng slgllloasOClada a la teona del error, lo que Ciertamente
na fue siempre advertido en nuestro país 14.
C) Descartando la teoría de los imperativos, el positivismo sostuvO que la
característica de la acción de ser contraria a derecho no dependía del conoci­
miento del autor, sino de su contrariedad normativa, es decir de una pauta ob­
jetiva de valoración ts. Como consecuencia de esa visión "formal" de la anti­
•
Cfr. BELlNG, Esquema del derecho penal..., cit., p. 19­
Cfr. HOERSTER, En defensa .... cit., ps. 50 Y ss.
lO Cfr. JESCHECK, Tracado... , cit._ p. 182.
11 Dado que el obj~tivo de la dogmática es hacer calculable el derecho, pues de 10 que se trata es
poder anticipar la sentencia. 10 decisivo es que la teoría de::! delito sea sencilla y armónica, es decir que
no tenga contradicciones. La claridad se obtiene: 1) haciendo que cada elemento cumpla una función
distinta; y 2) siguiendo un método lógico, 10 que explica que el modelo positivista clasiftcara los ele­
mentos del delito en externos e internos. Y que debieran ser analizados de afuera hacia adeCltro.
14 Cfr. BAC1G.\LUPO, E., Tipo y error, l' ed., Cooperadora de Derecho Y CieClcias Sociales, Bue­
nos Aires, 1973; 2' cd .. Hammurabi, Bu~nos Aires, 1988; 3' ed. Buenos Aires, 2002.
1S Si bien la distinción entre ilícito y .:ulpabilidad tiene origen en von lhenng, corresponde a la ¡eo­
n'a de la s Ilormas de Bindiug el mérito de haber dado un significado autónomo a la antijuridicidad, con·
secuencia de su conocida ¡lfínnación de que eh realidad la acción punible no lesiona la ley penal , sino
la norma que conc'eptualmente la precede , de modo que la teoría del injusto puede ser captada exclu·
slvamente a partir del contenido de dichas nOflW.S. Cfr. SACHER DE KOSTER, lA evolución... , cit., ps.
••
 113
EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA DEL DELITO
112 DERECHO PENAL. PARTE GENERI\L
~ mutaci ón encontró un ámbito particularmente crítico en los de­
juridicidad 16, sólo fueron admitidas las causas de justificación B) Es~ .~~ siendo muy evidente el fracaso de los positivistas en sostener
previstas por el derecho positivo 17 de0n1ISI0
. . de ,causalidad en 1a d enom1l1a
. d a orruslOn
.. , 'Impropia . 2 1.
D) La teoría psicológicade la culpabilidad fue planteada en Un ~Jc.t:n~ ...:: eXIsteLI1ClUnsufíciencia del concepto de tipo descriptivo de Beling, limitado a
de decadencia de la Idea de hbertad en la segunda mitad del siglo XIX . .e )' dal adecuación
- que supone no valorar el comportarruento, . fue puesta
auge de un positivismo cuya inclinación a lo fá ctico surge evidente. La ' ..., .tí seto por la existenCia
""JUICIO . d eIe ementos normativos ' y su b'Jet!. vos. Los pri­
ción de que la culpabilidad es la relación subj etiva del autor con el .a. roanl le
"'" rque para exammar. su concurrenCIa. no es 'bl
pOSI e presc1l1dlr. ' de valo­
reiteró la utilización de criterios formales de delimitación 18 El juicio de ~ po v los segundOS porque alteraron el orden de análisis objetivo-subje­
pabilidad no se hizo depender de una valoración sino de una constatación­ raciones, J 22
por el esquema pOSltlvISt21
• . •
.
existencia de un nexo psicológico entre el hecho y su autor 19 . . tivo prop ues to
D) La existenCIa. d,e supuest?s n~ prev..'lstos ~n la ley que --co.mo el estado
de neces - requenan admltlr la JustlftcaCI?n del hecho, pusI~ron ~n eVI­
IV. Influencia del positivismo en el derecho argentino dencia laidadnecesidad de ~:formularuna concepclOn f~rmal de l~ antlJundlCldad,
ue agotaba la valo~~Clona u~ J~lClO de con.st~taclOn normatl va .
Ése fue el modelo penal que inspiró a Soler, cuya obra representó un q E) La concepclon pSlcologlca no permltlo ex~hcar la ausencia de culpa­
bilidad de los inimputables, de q~I~~es obr~ coaccIOnados o se encuentran en
bio paradigmático para el derecho penal argentino, aunque no contiene el
de sistematización de los tratados europeos de su época, lo que fpe admitido situaciones de necesidad por cO]¡slOn de bienes de Igual valor. Pero lo que se

el propio autor invocando que en todo caso, "alguien tenía que cargar con presentó como más decisivo fue ':lue no ?;rmitió fundamentar la culpabilidad

responsabilidades de la primera tentati va" 20.
Hay pues en nuestro medio un derecho penal previo y otro posterior
1940, fecha en que se conoció la primera edición de su libro, cuya lectura pone~'
de manifiesto la marcada orientación que recibió del modelo penal
do por el positivismo en Alemania.
V. Objeciones al sistema
La transformación del sistema de la teoría del delito elaborado por el pa,
siti vismo puede ser atribuida a la confluencia de distintos factores, pero sólo
cabe considerar aquí los que se relacionan con la impugnación de algunas de
sus propOSICiones.
A) Interesa en primer lugar la que se formuló al concepto natural de ac­
ción, consecuencia de la admisión de que lo importante no era el fenómeno fí­
sico y fisiológico implicado. Así, en el comportamiento del autor de una injUlia
no resultan decisivas las sensaciones acústicas y auditivas, sino el sentido so­
cial del hecho en cuanto expresa desprecio o menoscabo para el honor de la víc­
respectO de autores que obran en 1l1fraCClOn de un deber de cuidado, sin repre­
sentarse la producción del resultado 23 .
VI. ¿Qué queda del positivismo?
Si la dogmática penal vinculada sistemáticamente en la forma propuesta
por los positivistas debió ser sustituida, fue consecuencia de la insatisfacción
generada por las soluciones a las cuestiones de derecho material que su modelo
propuso
De.esta conclusión empíricamente demostrable, no es posible. deducir que
ninguna de las fórmulas de ese modelo mantenga vigencia en el derecho penal
de hoy, que, por ejemplo, mantiene en lo sustancial el esquema ~uatripartito
fonnulado desde fines del siglo XIX.
Más aún . Algunas formulaciones carentes de defensores en la dogmática
penal contemporánea mantienen significativa Yplausible vigencia desde pers­
pectivas político-criminales. Así, por ejemplo, aunque no se defina hoy la cul­
pabilidad como el reflejo anímico de la realidad, se invoca esa idea cuando se

I
tima.
16 .. 21 Cfr. BACIG ALUPO, E., Delitos imp ropios de omisión, Buenos Aires, 1 970~ RlGHI, "Delitos
., ~fr. 5CHUNEMANN, "Introd.u cción..." , cil. p.44 d.onde expll' ca q "1 .. 'd" omi5ivos equivalentes a la comisión activa de un de1ito. El derecho penal español de fin de siglo" , en

~.
acclo n tlplca ' por la n to, no slgm " su incompatibilidadue
. 'f'Icab a otra cos a que con a 1antlJun
d h ICldad.,de ,,UIUl •1:',.Jlu d'10.1 en homenaje
. a El1n.que Baclgalupo,
' ' 1999, ps. 186 y ss.
Bogota,
"17

Cf B
eL<NG, Bq"= d,1dmd", p' MI..., "r., p. 23.
°
e erec POSItiVO. n ··
' Cf, G05'''-, KMI· ",,= Do"«""0" , 6,, lo ,,' no
. . , . '
del def"" Do,o", 1984, p. 6.
" Cn"~m'"'' "f. KOHliR, "Wr 'mp'''' ' Ó"...", " r.. n
p; . y " .
:' Comid",,'o ,ópll~, como" d, Kohb"" h ,=<10 proP'" ,llml"" 1, "Ip' '"com"eo"
~n I~ona ?or C~stellanos,
Cfr. BUSCH, Rlchard., ¡\1(!demas tral),s(o nnaciol1, I ' ' d I . del nmblto del derecho pcn al, o la de Soler que en nuestro medi o opuso a un a culpabilIdad real (dolo)
Santa Fe de Bogo tá, 1969, ps. 3 y ss.; STRATENWERT:' a e delito , tr:¡d. otra presunta (culpa), corresponde rev alorizar la admi sión de que en los delitos culpüsos no hay nexo
recho penaL , cit. , p. 568. ' erec o pellal..., Cit. , p. 27 2: JAKOBS, De­ argumentando que bastaba un es tado psíqu ico caracteri zado por la posibilidad de prever Y la falta de
20 Cfr. SOLER. Derecho nenal aroenlino ' l ' . . previsión. Así, Radbruch , cuya sistemáu.ca <:le la teoría del delito puede cfr. en SCHMLDHAuSER, " So'
1 o , Clt., e ne proloQoescntnp_nf.:>ohr""r"~,,, l (),'''' _ LA. . r,. . b c1\,t~ ........ ..< .: --.", 11 -~ .. - - '") 1 . _ _ _

 115
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA DEL DELITO
114

enuncia un princ ipio que permite impugnar los supuestos de incriminac - ~ . LOS l'IEOKAC'iTI Ai'!OS
la simple causación de un res ultado 24 IOn
. denci del modelo positivista
ll
A) Si bien el modelo de teo.n~,
t. J)etlI , d e 1 d e l'no tormulado
­ por los neokantianos
VII. Teoría del delito e individualización de la pena de a una etapa de trallSl Clon , por lo que no supuso un cambiO radical,
El modelo de teoría del delito ofrecido por el positi vismo no era
correspOb~ s significati vOS que generó al sistema que habían fo rmulado Liszt y
toscartl
. 10- ~
"jaen algunas. preCISiones
. ' .
prev ias:
con las pautas que para la individualización de la pena exigía la teoría
sehng1). e,..o
Se abandon~ ó el met~' d~ dI " .

e · pOSitiVismo basado en la observación Y la

tiva, según la cual debía medírsela en función de la magnitud del injusto y
grado de culpabilidad del autor. descripción~ que fuero~ su~utUldas por la comprensión y la valoración propias

A) Ese criterio de individualización requería conceptos de antij de las2)cienc¡as del esptrl tu , Y

Supuso la adop~ión de un esquerr:~ t~leológico q~e sacrificó la preocu­
y culpabilidad cuantificables, atributos de los que carecían las definiciones
i6n por la coherencIa del modelo pOSitiVista, en funClón de la obtención de
positivismo, si se tiene en cuenta que:
1) Al estar determinado por la existencia o no de una autorización ~enninados fines del derecho penal. .
e B) En el nuevo mode lo puede advertllse una mayor vinculación con las
tiva el comportamiento podía ser o n o antijurídico, pero no permitía un
m omento de valoración para medir el injusto. teorías absolutas de la pena, como consecuencia de que la teoría del delito fue
2) Algo similar ocurría con la culpabilidad 15, pues al sujeto se le reformulada con la fmalidad de ofrecer soluciones más justas, lo que permite
señalar que presenta como características: 1) la generación de un significativo
fl ejado correctamente la realidad y p or ello era culpable, o no lo era en el
desorden metodológico; 2) la preoc upación por la búsqueda de ideales, espe­
puesto inverso. En otras palabras: el modelo admitía culpables e inculpabIet·
pero no sujetos más culpables que otros 26 . cialmente por lograr pautas de justicia en la solución del caso; y 3) el abandono
de la bipolaridad, como consecuencia de una mayor incidencia de la teoría re­
B) La necesaria conclusión es que en el modelo positivista la pena no
día medirse de acuerdo con las pautas de la teoría absoluta, y por ello en ese tributiva de la pena.
cenario bipolar la individualización de la pena era de incumbencia
la teoría de la pena, por lo que no debe llamar la atención que en ese ll. Sistemática de los neoclásicos
usaran criterios de prevención especial.
A) Pese a las críticas dirigidas al positivismo, los neokantianos no formu­
En este sentido, resu lta interesante constatar que en nues tro medio,
laron cambios de significación en la teona de la acción, pero re nunciaron al es­
más calificado representante del positivismo legal , severo crítico del
fuerzo causal en los delitos de omisión, refugiándose en la noción de antijuri­
tivi s mo criminológico y consiguientemente de la prevención especial en
versión italiana, pese a seguir el pensamiento de BeJing en la teona del de dicidad para formular la teoría de la acción esperada 28.
B) La impugnación del clásico concepto de tipo descriptiv o, exclusiva-.
utilizó pautas preve ntivo-especiales en el ámbito de la individualización de
mente integrado por elementos que se captan mediante 1a percepción sensorial,
pena 27.
fue consecuencia de la admisión de otros: 1) que exigen valoraciones, como los
denominados normativos; y 2) de los que por estar referidos a una particular fi­
nalidad del autor, desarticulaban el sistema positivista que analizaba la conduc­
24 Aunque tiene razón Zaffaroni cuando recogiendo la reformulación del finalismo afirma
principio de culpabilidad así enunciado induce a error, pues la exclusión de la responsabilidad ta de afuera hacia adentro .
es consecuenci a de exigencias de la ti picidad subjetiva, lo cierto es que sigue aludiendo al Se abandonó así, al menos parcialmente, una sis temática que había pro­
como nullum crimen sine culpa , cfr. ZAFFARONI, Tratado.. . , cit., l. IV, p. 33, como quienes lo puesto considerar primero los presupuestos objetivos (externos) Y recién des­
deran un principio de política crimin al vi nc ulado a la idea del Estado de Derecho . Cfr. JESCHECK,
cado... , cit., p. 19; FERRAJOLJ, Derecho)' razón. .. , cit., p. 93; BACIGALUPO, E. , D erecho penaL, d I.,
pués los internos (subjetivos).
p. 171 ; RIGHI - FERNÁNDEZ, Derecho penal, cit., ps. 70 y ss.
25 Otro punto de vista en BACIGALUPO, E., Principios co nscicucirmales de derecho penal, 28 Los ncokantianos revalorizaron la teoría formal de las fuentes del deber de FEUERBACH, Tra­
Aires, 1999, p. 260, nota 10, a quien la impos ibilidad de establecer relaci o nes cuantitati vas rado..., cit., p. 66; sustituye ndo en la omisión los intentos de afirmar una causalidad fáctic a, para pre­
marco de la teoría psicológica no le parece de todos modos absoluta. dicar la existencia de una causalidad jurídica. Cfr. MERKEL, Paul , Derecho penal , t.I , trad. de P. Do­
26 Cfr. SOLER, Derecho penal argenrino, cit., t. n , ps. 418 y ss., y especialmente FONTÁN B n do, Madrid, sin fec ha, ps. 163 y ss.; GRAF ZU DOHNA, Alexander, La escrucrura ... , cit., ps. 29 y ss.;
SAUER, Derecho penaL, cit., ps. 146 y ss.; MEZGER, Edmund, Trarado ... , cit. , t. 1, ps. ,2 94 y ss.~ De­
TRA , Tratado ... , cit., t. Ill, p. 282.
~_ _re:¡;;~
:..:
¡:ho penal... , ci t.. 0. 120.
27 Cfr. SOLER, Derecho penal argentino, ci t. , l. n, ps. 418 y ss.

116 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
C) La insuficiencia de un concepto fonna! y su sustitución por 1 .
una antijuridicidad material vinculada con la dañosidad social genera~
I
hecho punible, abrió espacio para la admisión de causas supralegales da
ficación, y en el ámbito de la indi vidualízación judicial de la pena, para e
graduar el injusto en función de la gravedad de la lesión del bien·
D) Finalmente, el desarrollo de la concepción normativa en el
trato fue consecuencia de la preocupación por la búsqueda de un
mún para el dolo y la culpa, mantenidos como especies de la culpabilidad
fue entendida como un juicio de reproche, es decir como un juicio de '
no podía agotarse en una simple constatación como en el modelo po
Como de lo que se trataba era de valorar si le podía ser reprochada al
la formación de una voluntad contraria al deber, necesariamente se
proceso de objetivización del juicio de culpabilidad. De la consideración
interno la preocupación se desplazó al análisis de las circunstancias
que podían haber incidido en el ámbito de libertad del autor 29
lII. La antijuridicidad como dañosidad social
A) La sustitución de una concepciónjormal por un concepto material
antijuridicidad supuso el desarrollo de tres nociones básicas: 1) el cont.. ,,;A - J
injusto de un comportamiento, no se agota en la constatación de la e
de una excepción a la norma prohibitiva; 2) un concepto material de
cidad equivale a la causación de un perjuicio social; y 3) una acción es
mente disvaliosa cuando lesiona un bien jurídico, causando más daño que
neficio 30.
B) Mediante la exclusión del injusto en virtud del principio de la
ción de bienes en la teoría de la antijuridicidad, se pudo fundamentar la
cia de un estado de necesidad supralegal 31 lo que supuso sacrificar pautas
delidad al derecho positivo.
C) Pero lo más trascendente con relación a la teoría de la pena es que
configuró un concepto de injusto más funcional con las exigencias retri
Es que al definir la antijuridicidad como la característica de la acción de
daño social, los neokantianos utilizaron un concepto mensurable, pues
del conjunto de comportamientos contrarios a derecho, algunos son más
jurídicos que otros. .
Consiguientemente, se ofrecían más posibilidades a la ecuación
en el ámbito de la individualización judicial de la pena, pues como un
29 Crític:tmt:nre, véase FR1SCR, "El error como causa de exclusión del injusto y/o como
exclusión de la culpabilidad", en FRrSCH - PUFPE - KrNDHAUSER - GRÜNWALD - PAEFFGEN, El
el! el derecho penal, Buertos Aires, 1999, ps. \4 y ss.
30 Cfr. MA YER, Nonnasjurídicas)' normas de cultura, Buenos Aires, 2000, ps. IOl Yss.
31 Cfr. MEZGER, Edmund , Derecho penaL., eiL p. 183.
117
EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA DEL DELITO
determinaba más contenido de injusto, ello fundamentaba un au­
de la pena que correspondía imponer al autor 32.
'o' n normativa de la culpabilidad
IV•coocepCI
Dado que la teoría psicológica elaborada por el positivismo no podía
p.) ar los supuestos de culpa inconsciente, es verdad que la preocu­
• _. ~n! tral de Frank en 1907 fue buscar un denominador común para el
~16nlce~ulpa, pero lo es también que formula una teoría de la culpabilidad
aoloy, a 'onada con la teoría retributiva, ya que: 1) afirma que lo que puede ser
¡nás re a~~o" al autor es su formación de voluntad contraria al deber; y 2) agre­
~:10 que determina la culpabilidad, es que haya habido una motivación
~133.
La idea del juicio de reproche permite
. . que para los neokantlanos
conclUlf .
\aculpabili es un juicio de valor y no la sin:ple. constatación de un d~t~ fác­
dad
. lo que también se observa en Goldschffildt 0'" cuando asocia el jUlC10 de
!t;~bilidad
. a que el s~jeto haya,o no podido motivarse por ~a represen~~ción
~ldeber jurídico, Y mas claro aun desde Freudenthal por la mcorporaclOn de
Ilfdea de exigibilidad. como fundamento del, reproche ?s. .
. B) Pese a la lllSU[¡ClenCla de la concepclOn normatlYa elaborada por la SIS-
temática neoclásica, principalmente vinculada a sus dificultades en el ámbito
~ la leoría del error 36, lo cierto es que también en este estrato elaboró un con­
cepto mensurable, pues como es evidente dentro del conjunto de los compor­
tamientos culpables, algunos merecen mayor y otros menor reproche 37.
Se elaboró entonces una noción que permitía medir la pena según la ma­
yorp menos culpabilidad puesta de manifiesto por el autor en el momento del
btcho. ASÍ, por ejemplo: 1) se puede postular que es más culpable quien obró
~npremeditación, pues teniendo más posibilidades de motivarse por cumplir
Iaborma, optó por su violación: y 2) a la inversa, entre dos autores de un delito
culposo, se puede formular menor reproche al individualizar la pena a quien,
porno haberse representado un resultado, tuvo menos posibilidades de adecuar
su conducta conforme a derecho.
32 CfL MEZGER, Edmund, Trarado ... , cit., t.1I , p. 424.
II CfL FRANK, Estructura del concepto de culpabilidad, trad. de Sebastiñn Soler, Seminario de
Derecho Penal, U niversidad de Chile, 1966.
34 CfL GOLDSCIiMlDT , James, La concepción... , cLL, ps. 3 y ss.
3S CfL MEZGER, Edmund, Tratado ... , cit., t. n , ps. 9 y ss.; Derecho penaL, cit., ps. 189 Y ss.;
~A:UMANN, Derecho penal, ci t., p. 205 . Críticamente GRAFZU DO HNA, Alexander, La estn¡ctura ... ,
ps. S9 y ss.
CIt..
}6 Cfr. MAYER, Normas jurídicas .... cit., p. 123 .
;......~__3i_ _CfL MEZGER, Edmund. Tra tado ... . ciL t. 11. l)S . 424 v "Ji

118 DERECHO PENAL PARTE GENERAL
V. Influencia del sistema neoclásico en el derecho argentino
A) En la medida en que no s upu so un cambio radical, la Sustitución
modelo positi'vista por el llamado neoclásico no generó traumas mayore
nuestro medio, en lo que sin duda influyó que la personalidad más gra s
que entre nosotros tuve esa transición haya sido Jiménez de Asúa, quien
articular la influencia que recibió de su maestro Franz von Liszt, el peso
tífico de una producción insuperable que impuso al nuevo modelo como
trina dominante, y su capacidad de adaptación para incorporar las innov
dogmáticas de la época.
B) Pese a ello, el derecho argentino no superó el divorcio que habíacarac_
terizado la obra de Soler, quien luego de predicar una noción del delito re
por criterios propios de un derecho penal de acción, había abandonado al
parcialmente ese punto de vista en el ámbito de la teoría de la pena.
1) Puede explicarse que Soler admitiera que la medición de la pena debíaade.
cuarse a la peligrosidad del autor, pues no hacía otra cosa que pagar tributo a la
polaridad del modelo positivista, como también que se considerara vinculado
la regla que le pareció dominante en el derecho vigente (art. 41, CPen.).
2) Resulta menos entendible que quienes en nuestro medio recibieron
influencia del modelo neokantiano, lo que les hizo postular una concepción
material del injusto y una culpabilidad normativa, hayan seguido afirmando
que lapeligrosidad debía ser considerada un dato central, y en el caso de Núñe1.
exclusivo, para determinar la medida de la pena 38.
25. EL F1NALISMO
I. Una teoría del delito asociada a la concepción retributiva de la pena
El finalismo, que surgió en la década del 30 y se convirtió en concepción
dormnante en la posguerra europea 39, irrumpió entre nosotros por la obra de
Bacigalupo y Zaffaroni 40, quienes superando las fuertes críticas de aquellos
38 Quienes en nuestro medi o adoptaron la sistemática neokantiana, no expresaron criterios unifor·
mes en el ámbito de la individualización judicial de la pena, pu es mientras CREUS, Carlos, Derecho p¿.
na/. Parte general, cit., p. 500, siguiendo a Soler combinó criterios retributivos 'J preventivo especia­
les; N ÚÑEZ, Tralado... , cit., t. ll, p. 457, sostuvo que el fun damento de la medida de las penas divisibles
estaba dado por "la mayor o m enor peligrosidad del delincuente" ,
39 Las principales obras del finalismo que se conocieron en nu estro medio fueron la traducc ión de
Friker de La teoría de la acciónfinaLisla (195 1), la de Cerezo Mir de El nuevo sistema del derecho pe·
nal (1964), la de FOfllfuJ Balestra del Derecho penal. Parte general (1956) y de la I j' edición alemana
de W ELZEL; Derecho penal. alemán (1970) y la traducci ón de Córdoba Roda del Trarado de derec/w
penaL (1962) de Maurach.
40 Cfr. de BACtGALUPO, E. , La noción de aUlor en el Código Penal, Buenos Aires. 1965: Culpa·
bilidad... , cit.; Tipo y error, cit. , y Delitos impropios... , cit., así como la l' edición de sus Lineamiel1to;,
y de ZAFFARONI, Teoría del deliro, Buenos Ai res. j 973, ob ra que modi flc.aría posteriormente tanto ~n
el Manual..., cit., como en el Trarado... , cit., que correspooden a una época posterior.
EVOLUCIÓN DE Li\ TEORÍA DEL DEUTO 119
nsuraron por importar una doctrina extranjera incompatible con
q~
.... Jos derechO
ce Impusler~n
positivo, . ' en nuest~o me d'lO e I nuevo ~ode.lo, por lo
nuestrO ponde adJ' udicarles tanta ImportancIa como la que habla temdo Soler
que corres
. taaños antes.
~In De acuerdo con esta concepción I~ mi sión del derecho es proteger los va-
elementales de la vida en com~mdad, ya que ~onsidera que la sociedad
JO~integrada por personas que reahzan comport~m~entos vincula?os a la es­
ferade bienes de otros sUJetos, a los ql:le se debe adJudicar un detenmnado valor
41
SOCI'al ·
ético-En . ese modelo con~tltuye
.
la medida en que una teoría qUE caracteriza el
valoro disvalor del obrar humano: estableCIendo bases pa~~ u n.a administración
de justicia justa e I,guahtana, el ,Sistema adoptado por el tmahsmo sup,uso una
estrecha vincu)aclOn con la teona a?soluta de la.pena, ya que la reaCClOn penal
destinada a realizar el Ideal de JustIcIa fue aSOCIada a una acción humana que
supone una infracción a la norma 42.
u. Las estructuras lógico.objetivas
A) El escenario previo a la irrupción del finalismo estaba dado por un es­
quema que hab.í~ puesto en ~vid~ncia dificulta?es para elaborar e~ concepto de
acción, impreCIsIOnes en el ambrto del tIpO de IDJUStO 43 y senas dIficultades en
el plano de la culpabilidad, especialmente en lo relativo al trato dado al error de
prohibición.
En sustitución de una metodología regida por la lógica y la abstracción,
Welzel adoptó el método ontológico que supone el reconocimiento de una rea­
lidad prejurídica, conformada por estructuras lógico-objetivas que vinculan al
jurista, obligándolo a edificar sus proposiciones desde la naturaleza de las co­
sas, generándose así una sistemática definida como realista, por oposición al
idealismo precedente 44.
B) Dado que en la realidad los hombres planifican sus comportamientos,
yaque conocen la causalidad y por ello la dominan, orientando su actividad a
lograr determinadas metas, ese d ato óntico determina un concepto de acción
prejurídico. La acción no es un proceso causal ciego, sino ejeI~ icio de una ac­
ti vidad fi nal 45.
41 efe. WELZEL, Derecho penaL alemán..., cit., ps. l y ss.
42 WELZEL, Derecho penal alemán... , CiI. , ps. 281 Y ss.
43 En la sistemática neoclásica elaborada por los neokantianos , el tipo había :kjado de ser punto
de referencia para la teoría del eaor, especialmente como consecuencia de la teoría del dolo y la de los
eiemen/os negativo s del tipo. Esa ampliación del concepto de tipo, comprensivo de las causas de jus­
IIficación, necesariamente desdibujó la distinción entre tipo y antijuridicidad.
4-l efr. WELZEL.. Derecho penal alemáfL .. , ciL; ps. 44 Y ss.
45 WELZEL, Derecho venal alemán... . cit.. DS 39 y ss.
 121
120 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA DEL DELITO

Si bien el método ontológico aplicado 0.1 concepto de acción no ... ' n en el marco de la denominada teoría estricta de la culpa­
ninguna consecuencia práctica en ese estrato, la acción finalista se ck:IprolublclO ,
concepto de tipo en los delitos dolosos, generando reacciones en el 1iiida'l53. . d endencia de la polémica -hoy superada- que en su tiempo
los de imprudencia. D)ConiO ePsten¡a eS innegable que se impusO como concepción dominan­
e~,
1 uevofSIeció soluciones
' - mas
/ plausibles
. que los modelos precedentes,
. _ ~ll"" d elocuentes: 1) 1a teona
--_hleo o 'emplos
r 'de 1a poslclon
.., de garante como
~lUyeo o eJ
lII. El nuevo sistema de la teoría del delito
~ lade imputación enlo~ delitos ImproplOs e orruslOn 5\y 2) 1. a teona
..' d . ,,
cwn
' d 1
e
A) La reformulación para los delitos dolosos de comisión supuso la : f.iiid'lheehO para d>stmg"" la autona de la partlC.pa emmnal ".
ción de una tipicidad compleja, pues la subsunción 110 sólo depende de
cuación de la conducta a la descripción de sus aspectos externos, sino
de la intención del autor 46. •Revalorización de la teoría de la retribución
En la sistemática del finalismo debía considerarse en este ámbito: 1) el .c mO el modelo de Welzel partía de una fundamentación ético-social del
objetivo, comprensivo de elementos descriptivos y normativos, que pudo _ . b~ penal, en un mar.co
~l~bal de redimensio~amiento de los valores, ge­
ser punto de referencia para el dolo y el error de tipo, excluyéndose la . ~ do un proceso de etlzaCLOn del derecho ale~an en el co~texto de ~osgue­
si el comportanuento no podía ser subsumido en la descripción legal; y 2) el nerta
lógica consecuencia fue una revalonzaciOn de.l~ teona r~tnbutl va que
subjetivo 47, integrado por W1 concepto neutro 48 de dolo y en su caso otras pUso'lá adopción de un modelo en el que la culpablhdad no solo era presu­
cias de la misma índole, con la contrapartida de la considenición del error de S.uésto sino también fundamento y medida de la pena.
con consecuencias jurídicas diversas según fuera o no inevitable 49. P.J p~ro como el derecho debía edificarse sobre la naturaleza de las cosas,
B) Si la tajante distinción entre elementos externos e internos del necesitaba demostrar la existencia del lib~e albedrío, para lo cual predicó
había sido abandonada en el ámbito de la tipicidad, análogas mo contradicción sólo aparente que el delito concretara para el derecho pe­
permitió el desarrol1o de un específico injusto personal en la teoría de la nal un abuso de la libertad, o más precisamente la falta de uso de ésta, repro­
juridicidad 50, a la que se caracterizó por la concurrencia de: 1) un dis 'éhable atítulo de culpabilidad que se retribuye mediante la pena; yen cambio
resultado, representado por la dañosidad social implicada en la lesión de ¡ pareciera para la criminología como producto causal de la disposición y el
bien jurídico; y 2) un disvalor de acción, expresado en una voluntad mundo circundante 56.
puesta en evidencia mediante una ejecución socialmente relevante, Consideró que el análisis de la libertad señalaba que no existía tal contra­
fuera defectuosa 51. dicci6n, pues la culpabilidad no significaba una decisión libre a favor del de­
C) En el ámbito de la culpabilidad, el finalismo generó una retorml lito. sino una dependencia de la coacción causal de los impulsos por parte de un
de la concepción normativa que, depurada de los elementos del concepto sujeto capaz de autodeterminación conforme a sentido. Así, consideró al delito
cológico, permitió establecer más claramente los presupuestos del juicio por e.ntero el producto de factores causales, siendo suficiente para afirmar la
proche 52, predicando consecuencias más coherentes para la consideración culpabilidad, la suposición o la indicación de un porcentaje de la medida en que
también la voluntad libre del autor junto a la disposición Yel medio ambiente,
46 . Cfr. WELZEL, El nuevo slstelJUl... , cit., p5. 3i Y ss.; Derecho penal alemán ... , cit., p5. 66 y habían participado en la génesis del hecho punible 57.
M AURACH, Tratado .. . , cit, t. I, ps. 301 Y SS.; WESSELS, Dert"cho ptmal ... , cit., ps. 51 y ss.; Esa reafirmación de la culpabilidad como ejercicio inadecuado del libre
Tratado ... , cit., ps. 209 y SS.; STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 141; MAURACH - ZIPF,
albedrío determinaba que no pudiera afirmarse respecto de sujetos que en el
recho pena/... , cit., 1. I, p5. 331 y ss.; BACIGALUPO, E., Lineamiemos... , cit.; Derecho penal..
y SS.; ZAFFARONl , Teoría del delilD, cit., ps. 233 y ss.; Tratado .... cit., 1. III, ps. 269 y SS.; 7.AHAKUNI momento del hecho carecían de alternativas a la infracción a la norma.
ALAGIA - SLOKAR, Derecho penaL, cil., ps. 377 y ss.
47 Cfr. KOHLER, "La imputación ... ", cit., ps. 78 y ss.
48 La sistemática del finali srno supuso un acotamie nto del concepto de dolo, al que como
cuencia de no comprender la conciencia de la antijuridicidad, se denominó neutro O avalorado.
49 Cfr. WELZEL, Derec/w penal alemán ... , CiL, ps. 57 y ss. 51 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemán... , cit., ps. 194 y ss.

50 WELZEL, Derecho penal alemán. .. , CiL, p. 74. 54 WELZEL, Derecho penal alemán. .. , cit., ps. 246 Y ss.
51 Así, el finalismo defendió una teoría subjetiva de la tentativa, para cuya punibiJjdad SS WELZEL, Derecho penal alemán ... , cit., ps. 118 Y"Ss.
como fundamento el disvalor de la acción, y no la puesta en peligro del bien j uridico. 56 Cfr. WELZEL, El nuevo sistema ... , cil., ps. 31 y ss.; Derecho penal alemán... , cit., ps. 66 y ss.
1\1~~ _~. ro-, .'~ __ '11 ~ ........ n .?IP.- ".. ·t,r¡ MonnJ olpmán c;t.. os. 66 V ss.
o • •

j2 Cfr. SCH ÜNEMANN, "Introducción .. .", cit., p. 55.

 122
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
V. El finalismo como modelo dominante
A) Al menos hasta hace poco tiempo, el sistema del finalis
considerado opinión dominan te en la dogmática contemporánea mo 58 pu
niones ulteriores , que rechaza ron la teoría final de la acción , adm'itie es ,
principales consecuencias sistemáticas del modelo de Welzel, especialrr mJi
reformulación del concepto de dolo y su traslado al tipo subjetivo.
Pero aun entre quienes adoptaron la sistemática del finalismo pudo
tirse un fuerte rechazo a la concepción ontológica, es decir a admitir
lógico-objetivas que desde la perspectiva de un finalismo ortodoxo de
siderarse vinculantes para el sistema del derecho penal 59.
1) ASÍ, por ejemplo, el fundamento que se ofrece para mantener el
to de acción como base de la teoría del delito no expresa respeto del método
tológico, ya que se lo vincula con razones prácticas relacionadas con la uti
de mantener la función delimitadora de ese concepto, porque permite el'
ya en un primer nivel supuestos que Son irrelevantes para el derecho
2) También la dogmática posterior al finalismo puso en tela de:
cUando debe resolver un caso. . .
jante distinción entre causas de justificación e inculpabilidad, cu
El sistema ortodoxo del finahsmo Impuso la conOCIda teoría estricta de la
que necesariamente generaran las consecuencias diversas que trad'
cu/¡jábil idad , se~ún la cual un er.ror sobre los presupu~stosfácti~os de una cau­
te fueron señaladas por el finalismo.
Ello supuso relativizar que necesariamente las causas de justificación
vieran como efecto una mayor amplitud de la exclusión de responsabilidad
la generación de un deber de tolerancia 62, la posibilidad de admitir el
58 Cfr. WELZEL, El nuevo sistema ... , cit.; Derecho pellal alemán.... cit., ps. 39 y SS.;
Tratado ... , cit.,t. 1, ps. 149 y SS.; KAUFMANN, "La fun.ción del concepto de acciónen la [eoría del
lito", Irad. de José Cerezo Mir, en Revista Jurídica Veracruzana, México, enero-junio 1974. p.
"Fulldamentación del deberjurídico y delimitación de la tipicidad", en Ensayos de derecho
minología en honor de Javier Pilla y Palacio", trad. de Cuello, México, 1985, ps. 253 y ss.;
estado de la doctnna del injusto personal", trad. de LeopoldoSchiffrin, en Nuevo Pensamief/(O
año 4, Buenos Aires, 1975; GbSSEL, Karl-Heinz, Dos estudios.... cit., ps. 12 y ss.; BUSCH. Richanl,
Moderna.r trall.rjormaciones.. .. cit., p. 16; WESSELS, Derecho penaL..., cit., ps. 19 y ss.; STRATEN.
IVERTH, Derecho pe/ud... , cit.. ps. 109 y ss.; F..sER -BURKHARDT, Derecho penal, Madrid, 1995. po.@,
y ss.; SCHONEMANN, "Introducción... ", cit.. ps. 61 y SS.; BACIG!\LUPO, E., Lineam iento$..., Cil. ps.
y ss.; Derecho penal..., cit., ps. 197 y ss.: ZAFFARONI, Mamlal de derecho penal. Parte genera/,
nos Aires, 1985, ps. 327 y ss.; Tracado ... , cit., t. IIl, ps. 11 y ss.: ZAFFARQNI _ALAGIA _SLOKAR.
recho penal... , cit., ps. 364 y SS .; RIGHI - FERNÁNDEZ. Derecho penal. cit.. ps. 109 y ss.; modelo
es también seguido en lo Sustancial por JESCHECK, Tratado.. . , cit. . ps. 209 y SS., luego de la formulll­
ción de su concepto social de acción.
59 yOtro t. r, Buenos Aires, 1999,
ps. 13 ss. punto de vista en HIRSCH, Derecho penal. Obras completas,
60 efr. SCH ÜNEM.ANN, "Introducción.....,cit., p. 58, quien sugiere una reformulación del concep­
to, pues como puede
un movimiento haberevitable.
COrporal imputación peno.l en c;)Sosde falta de acción, sugiere definir la acción cama
61 Así, WELZEL, Derecho penal alemán ... , cit., p. 122; BACIGALUPO, E., Lineamientos... , cit., p. ji;
RIGHI - FERNiÍ.NDEZ, Derecho penal, cit., p. 195, donde de todos modos se lo pone en tela de juicio,
62 Así. MAURACH, Tratado.. . , cit., t. I, p. 367; WESSELS, Derecho penal..., cit., p. 84; JESCHECK,
Tratado__ .. cit., p. 298; RIGHI - FERNÁNDF7. Dprprh" np",o! r; ' ~ 'O". _A ________ • _ _ , _ •
EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA DEL DELITO 123
, 1'1 extensión a los partícipes 64, consecuencias tradicionalmen­
b.' y, ' . ..
__ _ . . en 'los supuestOS de !I1culpablhdad. ., .,
.ñ6180 a:> r otra parte generalIzada la convlCClOn de que la afirmaclOn de la
~. ~: ~ omo fundamento Y presupuesto de la pena no debe considerarse
~
. _. Ih a. cde un libre albedrío vinculante por imperio de criterios ontológi­
'". _~ uen
'i
C1a . .
• . de la nawraleza de las cosas 65. Se conSidera, en cambIO, que se­
orrecta opción políti~o-cr~minal, que el ~~recho penal no quisiera
autas de autodetermmaclOn en la valoracIOn de los comportamien­
a p 'eI1do
dl
apoyarse en 1a Imagen
. h umana d· e un d etermmIsmo
.. conse­
.liUllreten ·' . , .
cuyos presupuestos no pueden acredItarse con mayor certeza empmca
de la libertad 66.
4) EL abandono de la defensa de las estructuras lógico-?bjetivas. afect.ó la
- _ erencia del modelo de Welz:l: ya q~e ,un modelo d.e, teona del delIto ~nen­
~ por consideraCIones de poht¡ca cnmmal estableclO una nueva tenslOn en­
~ armonía del sistema Y la consideración del problema que el jurista enfren­
.
sa dejustificacion debe :er conSIderado error.d.e prohlblclon, d.epl1d~ maltera­
do el dolo, por lo que solo excluye la culpabIlIdad cuando es mvencIble.
Un sistema edificado sobre la naturaleza de las cosas no podía adjudicar
consecuencias iguales a situaciones diversas, por lo que siendo evidente que un
error de tipo (el autor no saber que mata) es más intenso que un error de prohi­
bici6n (el autor sabe que mata, pero cree equivocadamente que tiene derecho a
hacerlo), debía necesariamente generar consecuencias distintas. Dado que la
distinción es esencial no cabía identificar ambos supuestos, por lo mismo que
la muerte de un hombre en legítima defensa no podía ser asimilada a matar un
mosquito 67.
parnque un estado de necesidad genere deber de tolerancia, no es suficiente obrar en funóónde la pre­
servación de un bien de mayor valor, por lo que se exige que la diferencia tiene que ser "esencial".
63 Así. el error de prohibició.n no necesariamente está referido ala antijuridicidad, pues según doc­
trino uniforme ]:¡ suposición errónea de la co ncurrencia de un estado de necesidad disculpante se rige
por las mismas regla~.
64 Así. MAURACH, Tralado ... , cit., L 1, p. 367; WESSELS, Derecho penal..., cit., p. 85: STRATEN­
WERTH. Derecho pena!.. .• cit., p. 415; BACIGAL UPO. E., Lineamientos... , cit.. p.51; RIGHI -FERNÁN­
DEl. Derecho penal. cit., p. 196: pero si se admite la inculpabilidad de quien actúa en sL'pueStos de co­
lisión de bienes iguales cuyos titulares son terceros, no puede afirmarse la culpabilidad del partícipe
que colabora con un autor amparado por un estado de necesidnd disculpante.
65 efr. HIRSCH, Derecho penal..., cit.,p. 171, para quien la cuestión decisiva no es si existe cllibre
albedrío. sino que ésa es la representaci6n que predomina en la sociedad. es decir.la .visión del mundo
que se vive en ella.
66 Así, JESCHECK. Trcllado. __ , cit.. p. 371; MAURACH - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. l. p. 655.
67 CfI. WELZEL, Dere cho penal alemán. __ • cit., ps. 199 y ss.; BUSCH, Richard, Modernas trans­
, ._
formaciones. __ , cit., ps. 43 yss.; STRATENWERTH, Derecho pena/.... cit., ps . 304 y SS.; ESER - BURK·
i....-.HARm nPForh" no",,1 rit f) ,1 f, Si hien la teoría "estric[a" de la culpabilidad ha dejado ser domi­

124 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
Aun admitiendo que son esencialmente errores de prohibición, por
rar que no es plausible aplicarles la escala del delito doloso, la teoría limitada
la culpabilidad resolvió estos casos acudie~do a las reglas del. error de tipo,
la base de que para el derecho penal no hay diferencia entre accIOnes jUrídicame .
irrelevantes (matar un mosquito) y acciones jurídicamente permitidas; ya qu lile
decisivo no es que ambos errores sean esencialmente diversos, sino buscar la e ~
jor solución en función de consideraciones político-criminales 68 roe-
B) Consecuencia de lo anterior fue que deba considerarse dominante en
actualidad, un modelo penal onentado por las siguientes pautas: 1) fundarn~n.
tación del ills puniendi en las llamadas teorías unificadoras retributivas
modo que las exigencias de prevención del delito encuentren límites en la "
del Estado de Derecho; 2) interdependencia entre presupuestos de
sistema procesal acusatorio, respeto a las garantías constitucionales, indi
lización de la pena en función de criterios retributivos, y ejecución penal regida
por pautas de humanidad; y 3) ordenación de la teoría del delito sobre la
de un modelo finalista heterodoxo, es decir, más vinculado a las ('()nop<"
de cada proposición que a sus presupuestos metodológicos.
VI. El concepto de ilícito circunscripto al disvalor de acción
A) Corresponde preguntarse si dichas conclusiones han sido puestas
tela de juicio por la denominada sobreexaltación 69 de la posición finalista
originada en Zielinski, concreta una concepción subjetiva del injusto
exclusivamente a la prohibición y el disvalor de la acción, pues aunque
un punto de vista que no ha prevalecido en Europa, ha tenido considerable in.
cidencia en nuestro derecho 70.
De las principales consecuencias que este modelo genera en el seno de la
teoria del delito, interesa considerar las siguientes: 1) dado que la finalidad es
la columna vertebral de la acción, debe considerarse que el ilícito jurídico-oe.¡
nal es ilícito de acción 71; 2) la delimitación entre finalidad y conciencia del
nante en i\kmania, lo sigue siendo en nueslro medio: cfr. ZAf-l'ARONI - ALAGlA -·SLOKAR,
penaL , cil., p. 700; todavía BACIGALUPO, E., Derecho pe/UlL, cit, ps. 430 y SS.; e inclusive RlGHI
FERNANDEZ, Derecho penal, cit., p. 240.
68 Cfr. JESC HECK, Tratado ... , cit., p. 420; !v!AURACH - ZIPF, Derecho penal.., cit., t. 1, ps.
y ss.; SCHÜNEMAN N, "Introducción...", cit., ps. 59 y ss.; GRÜNWALD, "Acerca de las variantes
leoría de la culpabilidad limilada", en El error en el derecho penal, Buenos Aires, 1999, ps. 167
Para ver el es lado actual de la discusión en mreslro medio, cfr. BRUZZONE, "¿ Un regreso a la distiJ
entre 'error de hecho' y 'error de derecho'? A propósito del es lado de la discusión nacional en el ámbilO
del error en el derecho penal", en DOelrina Penal, año 15, 1992-A-16, Depalma, Buenos Aires.
69Así, SCHÜNEMANN, "Iotroducción._.", cit., p. 61.
70 Cfr. SANCINETTI, Teoría del delito ... , cit.; Fundamentación. .. ; !lícito personal y panicipacwll,
Buenos Aires, 1997.
71 Cfr. ZIELINSKI, Disvalor... , cit., ps. 5 y ss.; SANCINETTI, Teoría del delilo ... , cit., ps. 43 y ss.;
Fundamentación. .., cit, ps. 11 y ss.; Ilícito persona/..., cit~ ps. 19 y ss.
EVOLUCIÓN DE LA TEORíA DEL DELITO
125
. en virtud de la separación sistemática entre ilícito y culpabilidad,
Jor. oe~~:~~a naturaleza de ~a cosa 72, debiendo ser considerada según I.a, fun­
~,den 1 prohibiciones jUndlCO-penales como normas de deterrmnacIOn 73;
elOnde
. d as I resultado una contmgenCla
. ' meramente casu al ,no db' e e jugar mn­ .
3), SIen o leen el concepto de ilícito de los delitos dolosos de comisión, como
guo papeen los de omisión ni en los de imprudencia, ni en los llamados delitos
~fip<>C0doS por el resultado 74; 4) a la fundamentación subjetiva del ilícito se co­
ah
. Ica de su exclUSlÜn . , su b"jetlvamente f un d amentad a, por Io que Ia repre­
rres~~~n del autor de la situación f~ctic.a debe ser la base para la cali~cación
~'d' a de la acción 75; y 5) para eVltar mdeseadas lagunas de pumblhdad, se
:an~ona el dogma de la accesoriedad limitada a hechos principales típicamen­
te contrarios a derech? 76. . , .' . .
En un sistema onentado por un concepto de illclto clrcunscnpto al dlsvalor
deJa acción: 1) el resultado expre;;ado enla lesión ~e U? bien jurídico es confinado
acUfllplir una función dec ondlC Ion obJetiva de pum~lhdad 77; 2) el prototipo de in­
'usto se sitúa en la tentatIVa 78; 3) el concepto de peligro concreto pasa a ocupar el
~tro de interés 79; Y4) dado que tienen similar contenido de injusto, se adjudica
al delito consumado la misma pena que a la tentativa acabada so.
B) Establecidas sus pautas principales, corresponde aclarar que esta mo­
dernaconcepción subjetiva de la antijuridicidad no pone en tela de juicio la po­
sibilidad de ofrecer una fundamentación del ius puniendi en el marco de las lla­
madas teorías unificadoras retributivas, si se tiene en cuenta que:
1) Luego de sostener que el resultado es una contingencia casual, por lo
ques postula que el ilícito se limite al disvalor de la acción, se lo aprecia como
e
un concepto mensurable que permite concretar el principio de proporcionali­
d,ad, yaque es factible graduar el injusto por medio de su progresividad, apo­
yándose en que la teoría de la tentativa permite graduar el ilícito desde el co··
mienzo de ejecución hasta el agotamiento del plan de la acción típica 81 .
12 Cfr. ZlELINSKl, Disvalo r... , cit., ps. 83 y ss.
'13 Z1ELlNSKl, Disvalor... , cit., ps. 90 y ss.
,~ Cfr. ZIELlNSKI, Disvalor... , cit., ps. 143 y ss.; SANCINETTI, Teoría del delito ... , cit., ps. TI y
ss.¡llícilO personal... , cit., p. 26. Críticamente STRATENWERTH, Acción)' resultado en derecho penal,
BQenos Aires, 1991, ps. 50 y ss. y 61 Y ss.
75 Cfe ZIELINSKl, Disvalor ... , cit., ps. 263 y ss.; SANClNETTI, Teoría del delito ... , cit., ps. 511 y ss.
76 Cfe ZIELINSKI, Disvalor... , cit., ps. 358 y ss.; SANCINETTI, Teoría del deliro ... , cil., ps. 627 y
SS..; IITcilO personal..., cit., ps. 57 y ss.
77 Cfr. ZIELINSKI, Disvalor... , cit., p. 238, donde la fun.ción del resultado como criterio de nece­
sidad de pena aparece vinculado al carácter fragmentario del derecho penal.
78 Cfr. STRUENSEE, Dolo ... , cit., ps. 32 y ss.; SANCINETTI, J/ícilO persona/..., cit., ps. 33 y ss.
79 Cfr. SANCINETII, Teoría del delito ... , cit., ps. 211 y ss.
80 Cfr. ZIELlNSKI, Disvalor ... , cit., p. 163; SANCINETTI, Teoría del delito ... , cit., ps. 483 Y ss.;
Fundamentación... , cit., ps. 123 y ss.; Ilícito persona/..., cit., ps. 33 y ss.
1o-~_...;..._8_I__C.o:fr. SANCINETII, Teoría del delito ... . cit., p. 136.

126 DERECHO PENAL PARTE GENERAL
2) Se admite además que el sistema vigente es un derecho penal d
bilidad, entendida ésta como el reproche personal de que el autor haya e
do el ilícito, a pesar de haber estado en virtud de sus capacidades
condiciones de reconocer el juicio de disv alor expresado por el
co 82.
3) La culpabilidad es apreciada como reprochabilidad de la
del autor a una conducta determinada, realizadora de un disvalor, pOr l
concretaría un juicio sobre la motivación del autor 83. o 111OS. s slstematlca.
4) El reconocimiento es aún más explícito cuando se planteael '
de si es factible derivar una decisión adversa al concepto de ilícito propuesto a
. . / rechazar la concepci.ón
tir de las teorías de la pena 84, ya que se contesta afirmando que a pesar del
do embate sufrido por las teorías absolutas en los últi mos veinte años, el
actual no ofrece algo más definido que una teoría de la unión.
5) Finalmente, se agrega que no es seguro que se pueda predicar
tinto, como consecuencia del desarrollo de la teoría de la prevención
positiva, de la que se sostiene que posiblemente no constituya otra cosa que
nueva teoría de la unión, en la que la intimidación se combina Con la
estabilizar la confianza en la norma como modelo de contacto social, por lo
bien puede ser entendida como sucedánea de una teoría absoluta de la pena
26. UNIDAD SISTEMÁTICA DE TEORÍA DEL DELITO Y POLÍTICA CRIMINAL
l. El racionalismo teleológico
Aunque la propuesta de unidad sistemática del derecho penal y la
criminal en el seno de la teoría del delito formulada por Roxin no configuró
nuevo sistema" en la medida en que no alteró la topografía de los presu
del delito del finalismo, postuló la necesidad de una reformulación destinada
v1ncularlos al cumplimiento de fines poLítico-criminales 86.
Es evidente su importancia, pues como se ha señalado, recién se puede ha­
blar de racionalidad orientada a fines, cuando los fines de la pena proc\amado~
por las teorías relativas fueron referidos a la teoría del hecho punible, o si se
prefiere cuando la dogmática del derecho penal fue entendida como un deri v~.': ••I.
do de la política criminal, lo que sucedió a comienzos de los años setenta
do Roxin recondujo algunas reglas de la teoría de la culpabilidad a puntos de
vista preventivos 87.
82 Cfr. ZIEl.JNSKl, Di.lvalor ... , CiL, p. 165.
83 ZIELlNSKI, Disvalor... , ci l., p. 166.
84 C rr. SANC1NET11, Teorfa del deliro ... , CiL, ps. 50 y ss.
85 SANC1NE1TI, Teo ría del delito .. ., CiL, p. 52.
86 efe. Roxu~, Política criminal)' sistema ... , cit. , ps . .15 y SS.; SCHÜNEMANN, "Introducción...",
cit., ps. 63 y ss.
87 Asi.. STR ATENWERTH,'
. .,¿ Q ué l a leona
aporta ' ... " . p. 169 .
,C1L,
127
EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA DEL DEUTO
de partida fue que el moderno sistema del derecho penal debía ser
El pu~t~ leolósócamente, o sea construido atendiendo a finalidades valo­
ptura ¿ esiauie~ntemente, aunque los niveles de construcción del delito es­
~vas ~do~~ a~pcctoS diferentes, Y por 10 mismo concreten valoraciones tam­
~nref~~rentes del hecho punible, ?esde que todos :stá~, relacionados ven con
bl~n d~ias de una poI ítica cnromal vmculada a la satlstacclon de fmes pre ­
ef.~gen e consideró que esa unidad del fundamento teórico penal generaba su
., eltión . :' 89 . . " de la tlplCldad
. .
cól1 A) Así, por ejemplo, laldead.e que el objeto de la teona de­
, . " llcul a ladetenmnablhdad de laley penal conforme al principio IHL­
ado
bla ser .¡mell,
1 ¡tulla poena sme
. 1ege, no so/ 1
o permltlO
~": :.'" d' la autori a Yadh,rira la t,oria del dominio d,l hecho, sino también
SU ~S~dlerar que la inclusión del dolo en el tipo debía ser considerada una con­
eonl
. uencia del mandato de deternunaclOn,
" " propIO dIE
e stado de Derecho 90.
sec B) Las causas de justiflcación, como .expresiones de la solución social de
conflictOS, concretan un conJunto?e pnnClplOS matenales de ordenación, que una
vez elaboradas en el plano slstematlco, deben ofrecer solUCIOnes conveni.entes en
situaciones concretas, desde perspectivas político- crimÍr1ales. Así, por ejemplo, la
dogmática de la legítima defensa debe elaborarse en función de principios ordena­
dores. como la prevalencia del derecho, la autoprotección Yla proporcionalidad 91.
C) Descartada la idea de que la culpabilidad deba hacerse depender de la
posibilidad de~brar de otro modo: s~ propone para ese tercer nivel sistemático
la determinaclOn de SI es necesano Imponer una pena al autor del comporta­
mienro antijurídico, con arreglo a las exigencias tanto preventivo generales
como especiales 92.
n. La tipicidad come;> prohibición abstracta
A) En un sistema que propone la misma concepción político criminal
como pauta de referencia para la interpretación dogmática de los distintos pre­
supuestos de punibilidad, la primera consideración corresponde al hecho en su
contenido típico de merecimiento de pena 93.
88 Cfr. ROXIN , Derecho pella/..., cit., L 1, p. 558; Po lírica criminal Y sis¡ema del derecho penal,
trad. de Francisco Muñoz Conde, Barcelona. 1972, ps. 33 y SS .; Pclírica criminal)' esrruClUra del de-­
liro, trad. de Juan BustoS Ramírez Y H emán Hormazába1 Ma1arée, PPU, Barcelo na, 1992, p. 35.
. 89 Cfr. ROXIN, Derecho penar. , ciL, t 1, p. 558; Polftica criminal YesmlCwra ... , cit., ps. 35 y ss .
90 Cfr. ROXIN, Derecho penal..., ciL, t 1, p5. 275 Y SS.; política criminal)' sisrema ... , cit., ps. 43
y SS.; Política criminal y estructura ... , cit., ps. 48 Y ss.
91 Cfr. ROXIN, Derecho penal... , cit, t 1, ps. 554 YSS.; Política'criminal)' sistema ... , ciL, p5. 55
Yss.; Política criminal)' estrucfura ... , cit , ps. 54 Y ss.
92 Cfr. ROX1N, Derecho p ena L, cit., L 1. ps. 788 Y ss.
93 ROX1N, Derecho penaL , cit, t. 1, p. 299: cfr., asimismo , AMELU NG, "ContrilDución.. .", cit, ps.
 129
EVOLUCIÓN DE LA TEORíA DEL DELITO
128 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
. . al efectoS de resolver sí tiene que ser castigado por el injusto
La adscripción al tipo de todas las circunstancias que
~lwAdO 9'1.
T ftico-CrllJlln , a

reprobabilidad, pone de relieve que se trata de un elemento de VAlv¡;¡r,ñ.. Cl' a sí bien también aquí las pautas se deducen de los mis­
bal del hecho 94, pero lo que se concreta en la tipicidad es la consi ~"': COllse
. . dcpolítica
uen ,.
crimmal, . es por tanto otra: superada
la perspectiva
comporlamiento conforme a pautas de prevención y justicia, con indepcnaf'n,.;.::' .1tJ05 prtne~~lo~ l~echO en el injusto, lo que se cuestiona es la responsabilidad
la persona del autor y de la situación concreta de acción lavalorac~n, ~e hace acreedor a una pena quien cumple determinados requi­
B) Se trata de un enjuiciamiento abstracto que debe considerarse del ~tor' l shl, cen aparecer como "responsable" de una acción típicamente an­
ticamente necesario, porque previamente a cualquier hecho concreto, en sitOS que o a
dida en que contiene una declaración general de prohibición, además de su ' . 'n
PJIII':;C1l 98
::..~ mantiene así el tradicional concepto de culn~.bilidad como re-
ción preventivo general, el tipo permite el cumplimiento del principio B) OJO
. b'rdad .
a la que entiende .
como motlYaClOIl.,
T',,:fLlüal ' do1a como
,tratan
R
crimen, nulla poena sine lege. proc~a t\ Ispe~ífico en el tercer estrato del sistc\lla, al que redefine como res-
SUblllve e
ponsabilidad 99.
En un esquema de esta.naturaleza, el val~r rector d.e .l~ prevencwn
. , s~lo
' es
IlI. La antijuridicidad como expresión de un conf1icto social
_ . o para precisar el entena de la nonnalldad, remltlendolo a cumphr una
A) Roxin parte de la distinción entre los co nceptos sistemáticos ñ
fu '6~de complemento en la configuración detallada de las tradicionales cau­
"e c e S

de antijuridicidad e injusto, pues: 1) la primera designa una propiedad de la

ción típica, consistente en su contradicción con las prohibiciones y
sasnelde exclusión de la cu1pab'l'd
del derecho penal ; 2) por injusto, entiende la propia acción típica y
rídica, o sea, el objeto de valoración de la antijuridicidadjunto con su
cado de valor 95.
Las causas de justificación plantean el hecho en el contexto social y
conflictos de intereses que resultan de la interacción social, como, por .
sucede entre: 1) el agresor y quien se defiende, en la legítima defensa; 2)
que salva y otro que debe sacrificar su propiedad al fin de salvamento, en el
tado de necesidad; o 3) entre el Estado que formula una persecución penal
ciudadan o que ha caído en sospecha.
B) Estas colisiones inevitables de intereses deben ser resueltas CO nfAr,;,'
a principios de orden social, como es el caso de los de protecc ión o de
nimiento del derecho. Se procura así un resultado que se aj uste lo más
a las ideas dicrectrices de la política criminal, que no son distintas a las del
bito del tipo, sólo que ganan una dimensión adicional como consecuencia de
inclusión de la concreta situación de hecho 96.
IV. Culpabilidad y responsabilidad
d 100
I la·
V. El conflicto entre las exigencias del sistema Yla solución del caso
Concebido como reacción contra una tradición caracterizada por cons­
trucciones sistemáticas \0\ y conceptuales dependientes de tendencias filosófi­
éasy no de la política criminal, el sistema representa una particular articulación
de la dogmática del delito con las teorías relativas de la pena.
A) partiendo de la premisa de que la relevancia práctica de la teoría general
del derecho penal es tan importante como la del sistema de consecuencias jurídi­
cas, Roxin defiende las ventajas de una dogmática penal sistemáticamente vin­
culada, a laque adjudica la virtud de concretar una fórmula superad ora del con­
flicto entre las exigencias del modelo y la solución de la cuestión material 102.
Bllo es así, a condición de que se admita que los núcleos problemáticos
que se plantean en la aplicación del derecho no son operaciones teoréticas, sino
más bien cuestiones prácticas que se vinculan con el interrogante de si deterrni­
nada persona tiene o no que ser castigada por un comportamiento concreto.
B) La articulación del modelo supone reconocer que el si de la punibilidad
es el tema central de la teoría general, mientras que la teoría de las consecuen­

A) La valoración ulterior corresponde a la teoría de la re sponsaDllluau,: 97 Cfr. ROXIN, Derecho pena/..., cit., t. 1, ps. 791 Y ss.
que no se ocupa del hecho ni como prohibición abstracta ni como expresión 98ROX1N , Derecho penal..., ciL , L 1, ps. 791 Yss.

de un conflicto social concreto, ya que se dirige al autor la concepción básica 99 ROXIN, Derecho penaL , cit., t. 1, p. 797 .

100 Cfr. SCHÜNEMANN, "Introducción ...", cit., p. 66.

94 Cfr. ROXIN, Derecho penal..., elL, t. l .>p. 299.
95 ROXIN, Derecho penal..., cit., t. lo p. 558; cfr., asimismo , AMEL.UNG, "Contribución... ",
99 y ss.
96 Cfr. ROXIN , Derecho penaL , cit., t. 1, p. sn;dr., asimi smo, AMELUNG,
cit., ps. 99 y SS.; YSCHÜNEMANN, La jtmciónde la delimitación de injusto)' culpabilidad.
ros de un sistema eurnf) p.() ripl r/PTPrhn np" 111 "R'lr..... .:ol"T'>'" 1 noc: .... ........" 1 -- - ­
101 Así, el dominio de la filosofía de Hegel hasta bien entrado el siglo XIX, sustituida desde 1870
por un naturalismo científico espiritual orientado por el ideal de cKactillld de las ciencias naturales, a
lo que siguió ya en el siglo XX la época de 10.5 neokantianos primero, y después, la referencia a estruc­
turas ontológicas fenomenoló!!icas por el flnalismo.
Fl1ntf¡Imen~ _ ....._ _ 102 Cfr. ROXl.N, Po lírica c~Ílninal y es rrucllI ra ... , cit., p. 40.

130 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
cias jurídicas tiene que ver en forma preponderante con el cómo de las
nes penales 103 .
Ambos problemas tienen el mismo rango, ya que no puede menos
chazarse la adopción de las consecuencias jurídicas más diferenciadas y
cución penal más moderna, si ellas son aplicadas a una persona respecto
cual lo socialmente adecuado es no imponer pena alguna 104.
C) Pero es paralelamente necesario, en el seno de la teoría del ddito
donar construcciones orientadas por axiomas filosóficos y estructuras ti
cas, orientando el modelo por las consecuencias jurídicas, lo que supone: CU tn=ll
los problemas dogmáticos, cuya solución no tiene int1uencia en la
pueden y deben ser dejados de lado; 2) que los conceptos jurídicos de la
general tie,nen. que s~r det~rminados de~de sus consecuencias jurídicas; y 3)
su conexlOn Slstematlca tiene que ongmarse en los ya expresados criterios
rectrices de política criminal 105.
27. PREVENCIÓN GENÉRAL POSITIVA y TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN
Esta concepción corresponde a una época más reciente, reconoce la'
cia gravitante de Jakobs, quien elaboró un edificio completo de doctrina sobre
base de la premisa de que en defmiti va para toda regla de la imputación jun..l:_ft­
penal, es posible ofrecer una explicación preventiva sufIciente, surgiendo
sistema de derecho penal funcional, o si se prefiere final-racional 106.
1. La función de prevención general positiva de la pena conforma una
ría de la imputación cuyo objeto es establecer a qué persona ha de
para obtener la estabilización de la norma, para lo que considera necesario
siderar el comportamiento del sujeto, la infracción de la norma y la culpabili­
dad 107, en un sistema que requiere dos aclaraciones:
A) Se considera que el concepto de acción ofrece una noción equívoca
aquello que ha de analizarse para la imputación, pues ella requiere consid .........'
en primer lugar qué es un sujeto, enseguida lo que es el mundo exterior
éste, y por último cuándo se puede vincular la conformación del mundo
rior con dicho sujeto, es decir, cuándo debe serie imputada 108; y
103 ROXIN, Polírica criminal)' estruuura... , cit., p. 42.
104 ROXIN, Pof{rica criminal y esrTllctura... , cil.
J05 ROXIN, Política criminal y esmIClura ... , cil.
na unresultado y del disvalor de la objetivación de la intención ]13.
106 Cfr. STRATENWERTH, "¿Qué aporta la teoría... ?", cit.. p. 169.
107 Cfr. JAKOBS, Derecho pena/..., cil., p. 156; Fundamemos ... , cit.. ps. 13 y ss.
109 Cfr. JAKOBS, Derecho pena!. .. , cit., p. 173; Fundamentos ... . cit., ps. 179 y ss.
108 Ctr. J AKOBS, Derecho penal... , cit., ps. 169 y SS. , donde considera que el control de los'
110 C fr. JAKOB S, Derecho pellal ... , cit., p. 174.
debe excluirse del concepto de acción, pero la dirección de ésta ha de determinarse siempre en
de las capacidades individuales del autor; cfr. , asimismo, "El concepto jurídico-penal de acción",
73 y ss., donde aclara que la teoría de relación específica de imputación objetiva no es un nuevO seg­
mento de la teoría general del injusto, sino que puntualiza el concepto de acción.
EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA DEL DELITO
131
"6) El injusto no es ni p~;turbación d~ la e~istencia ni de la seguridad del
. 'dico, sino obJetlvaciOn de una actItud Illcorrecta ante la norma, sobre
JO~e que o ella establece un estándar como sucede en los delitos de peligro
¡,ase tO o bien se la. puede interpretar por medio de estándares a través de la
....rl!C ,
objetiva IQ9.
n.Definida la acción como causación evitable del resultado, se aclara que
se de causación de :esultados, en ~l sentido de los delit?s de resultado,
trllta
e también en la tentatIva se actua, SIllO de todos los movuruentos corpo­
, uco,rnoscibles en su conformación y, en su caso, de sus consecuencias.
,e~ e:a perspecti va, la e~itabilidad. se determina con ayu~a de la hipótesis de
el autor, si hubIese teOldo un motI va dorrunante para eVitar una determina­
I~cc¡ón, la habríae,vitado 110. .' . .
ur. La causaclon del resultado llldlvldualmente eVitable es apreciada
• IDOun supraconcepto que permite englobar tanto el actuar doloso como el
COprudente. Si bien en el ámbito del dolo no existe diferencia alguna con el
ncepto final de acción, al desplazarse el punto de vista desde la finalidad en
relación con el resultado a las condiciones de evitabilidad de éste, se pretende
ofrecer un concepto que también incluye los comportamientos culposos, dado
~e se trataría de r~acciones imprud~~tes automatizadas, y ello a través de las
:¡e$pectivas condiCIOnes de la eVltablhdad 111.
l. La realización del tipo como fase de la imputación
Definida la acción como causación de un resultado individualmente evi­
tibie, se deduce que el tipo no es sólo una actividad corporal que causa un re­
rultado (exclusivamente objetivo), ni tampoco sólo el dolo (subjetivo), sino
üoaestructura de elementos objetivos y subjetivos, y en este sentido: a) si bien
nada obliga a la formación de conceptos de acción e injusto desvinculados del
.resultado, que por lo tanto no serían determinantes como base de la pena; b)
iampoco son adecuados los conceptos en los que el resultado contribuye im­
prescindiblemente a condicionar la acción y el injusto, teniendo en cuenta que
la tentati va es punible 112.
Consiguientemente, si bien a veces se opera con una distinción entre disvalor
de acción (de intención) y de resultado (de hecho), ello es al solo efecto de separar
en el injusto la parte subjetiva de la objetiva, por lo que se sugiere la idea de dis­
valordel suceso, comprensivo del disvalor de una ejecución de acción que ocasio­
111 JAKOBS, Derecho penal.... cit., p. 175.
111 JAKOBS, Derech o penaL. cit., p. 204.
Ir ,.
113 JAKOBS D erec hO penal
' ... ,'
cIt., p. ?04
~ .

 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
132
Con el tipo objetivo, parte externa del delito, surge el delito corno
tud social y, por tanto, penalmente relevante, que por otra parte es tarnb"
objeto del tipo subjetivo, en su configuración anticipada en los delitos len
o anticipable en los de imprudencia 114.
II. La imputación objetiva
A) La teoría de la imputación objetiva 11 5 se ocupa de la determinació
las propiedades objeti vas y generales de un comportamiento imputable . n
necesario establecer reglas generales, especialmente en los delitos de'
do 11 6 , según criterios que pueden ser reconducidos a dos raíces con c
distintos:
que en el momento
. 1) Por una parte, se trata de I.a finalidad propia de~ derecho penal de garan­
trzar la segundad de las expectatIvas, de lo que, por ejemplo, se deriva que ná
se pueda imputar como injusto un comportamiento socialmente adecuado
cuando tenga efectos dañosos por un desgraciado encadenamiento de c' '
tancias 117 ; y
2) Por otra, los criterios de fa imputación objetiva sirven a la forma de
gLllación predominante en el derecho penal : la de los delitos de resultado 1
B) Se considera a la causalidad, tal como fue propuesta por la teoría de
equivalencia de las condiciones, sólo como una condición mínima de la '
tación objetiva del resultado, a la que debe añadirse aun la relevanciaj
de la relación causal entre acción y resultado, para lo cual se debe verificar:
si en el momento en que fue ejecutada la acción constituía un peligro'
mente desaprobado, lo que la caracteriza como socialmente inadecuada; y 2) SI
ese peligro es el que se ha realizado en el resultado típico producido 119.
C) Los principios de la imputación objetiva se deducen de la finalidad dé
la pena de garantizar expectativas normativas, y, en consecuencia,
1) la misma queda excluida cuando la acción conectada causalmente al re~
sultado producido, no supera los límites del riesgo permitido 120 ; y
2) tanto en los delitos de comisión como de omisión, la imputación
alcanza a quien es garante de la evitación del resultado, lo que está estrec
mente asociado con la exclusión de la imputación como consecuencia de
. 114 JAKOBS , D erecho p ena/..., cit., ps. 223 y ss.
115 C fl'. JAKOB S, La imputación objetiva ... , cit., ps. 13 y ss.; críticamente efr. ZAFFARONI- ALA'
GIA - SLOKAR, Derecho penal... , cit., ps. 444 y ss.
116 Cfr. JAKOBS , Derec ho p enal..., cit., p. 224.
11 7 JAKOBS, Derecho p enal... , cit. , p. 225; asimi smo , véase FRlSCH, "La imputación objetiva: es­
tado de la cues tión", en ROXIN - JAKOBS - SCHÜNEMANN - FRl SCH - Kb HLER, Sobre el esrado tlt
la teoría del deliro , Seminari o e n la Universida d Pompeu Fabra, Madrid, 2000, ps. 45 y ss.
118 Cfr. JAKOBS, Derecho pell a/..., cit., p. 225 ; FRl SCH, "La im putac ión ... " , cit., ps. 45 y ss.
119 Cfr. BAClG ALUPO, E ., Derecho penal..., cit. , p. 27 3.
120 Cfr. JAKOBS, Derecho pena /... , cit., p. 241 ; La imputaci6n objetiva ... , c it., ps. 43 y ss.
EV OLUCIÓN DE LA TEORÍA DEL DELITO 133
. . "n de regreso, criterio vinculado a comportamientos causales que se
p1i!h~b'ctO fuera del interés del d~recho penal 12 1: .
c;oJlSld~ exigencia de que el nesgo no permItido, creado por la acción,
~~ 1que se realiza en el resultado, obhga a conSiderar los supuestos
bay~ Sl o econcurrentes 122 , determinando la necesidad de dejar fuera de
:4t rt~~g~~ión: 1) la hipotética producción del resultado, como consecuen­
~O~I e a amenaza de riesgo distinta a la que lo causó en forma inmedia­
ela./ ;;105 resultado s generados fuera del ámbito de dominio del autor,
18 I • se producen por riesgos generales normales, es decir de una manera
porqu~iva J24; 3) comportamientos de la víctima contrarios al deber o a sus
Sorpreeses que contnbuyen . deCISIvamente
' . aI d
a pro ' , 125 ; 4 ) los casos en
ucclOn
¡oler,
ue el resultado se pro duce mas ' tar de, so bre una vlctlma
' .
L la creación del riesgo no estaba amenazada 126; 5) sucesos que se desarro­
Daro fuera de los márgen: s de riesgo que objetivamente e;<Ístían en el mo­
¡ñeo n de realizar la aCClOn 127 ; 6) los ~asos de . a~eleraclOn del nexo cau­
sal 128to; 7) las hip óteSI s de result~dos hlpercondIclOnados. 129 ; Y 8) para los
conflicti vos supuestos en que eXIsten dudas respecto de Sl una conducta al­
ternativa adecuada al deber hubiera eVItado el resultado, se sugiere utilizar
el criterio de elevación del riesgo 130.
E) Finalmente, con fundamento en que no crea un riesgo jurídicamente
desaprobado, se excluye la imputación en los casos en que la acción ha sido cu­
121 Cfr. JAKOBS, Derecho penal ... , cit. , p. 257 , donde ofrece como ejemplos los casos en que el re­
sultado es consecuencia de la interve nción de un tercero que no obra juntamente con el autor, o de la
éonductao la situación de la propia víctima; cfr., asimi smo, Ftmdamentos ... , cit. , ps. 121 Y ss. Críti c:J.­
meDie efr_ROXIN , "Observaciones sobre la prohibición de regreso" , en Cuadernos de Doctrina y Ju­
risprudencia Penal, año 6, nro. 3, Buenos Aires, 1997, ps. 19 y ss.
122 Cfr. JAKOBS, Derecho pena/..., c il.. ps. 267 y ss.; La imputaci6n objeliva ... , cit., ps. 101 Y ss.
123 Cfr. ya en RIGHl - FERNANDEZ, Derecho penal, cit. , p. 162; B AC1GALUPO, E., Derecho pe­
M I..., cit., p. 280.
124 RIGHl- FERNANDEZ, Derecho p em ll, cit., p. 162 Y B ACIGALU PO, E., Derecho pella /..., cit.,
p. 281, ejemplificando con la víctima de lesiones que muere como consecuencia del incendio del hos­
piUlI.
125 Cfr. BAClGALUPO, E ., Derecho pella /..., cit., p. 282.
126 BACIGALUPO, E ., Derecho vena /..., cit., p. 282, donde propone re,olver los conflictivos casos
~consecuencias tardías, excluyendo la imputaci ó n cuando éstas n o fueron percibidas com o parte del
conflicto social ge nerado por la primer a lesió n, por lo que no co nmueven la co nfianza en la norma que
proh ibe el segundo re·sultado.
121 BACl~ALUPO, E. , Derecho penal... , ci l. , p. 284.
128 BAClGALUPO, E., Derecho p ena/..., cit., p. 284.
129 Cfr. JAKonS, Derecho pena/... , cit., p. 278; otro punto de vis ta en BACIGALUPO, E., Derecho
pena/..., cit., p. 285, donde argumenta que aun mediando acumulación tiene sentido renEnJlar el cum­
plimíeuto de la norma. ~
130 Cfr. ROXIN, Problem as básicos .. . , cit., p. 128; STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 156;
~AaGALUPO, E. , Derecho penal..., c it. , p. 286; lo que supone apartarse del modelo de JAKOnS , La
p un/?.ulación ob;etiva .... " it n 1 l?
 EVOLUCIÓN DE LA TEORíA DEL DELITO 135
134 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
"' la mayor o menor afectación de la validez de la norma, que lo es en
bierta por el consentimiento o la actuación a riesgo propio, del titular de Un laClon condida en un obrar culposo, ya que sólo pone de manifiesto la incom­
jurídico disponible 131. or . de sus proplOs
. asuntos 107.
,

. .Oled 1autor para el maneja

u:nc1a e

nI. Revalorización del delito imprudente

A) El funcionalismo ha completado el ciclo de revalorización de los
litas culposos, pues si recordarnos el modelo positivista de teoría del del
cuya sistemática fue básicamente concebida en función del delito doloso, el
tema de Jakobs expresa la culminación del proceso inverso, si se considera
en el sistema que propone se puede observar: 1) un acotamiento del ca
de dolo, al que se concibe sólo como conocimiento 132; 2) la afirmación de pau.
tas comunes para delitos dolosos e imprudentes en el ámbito del tipo obj
3) el reconocimiento de que existe un tipo subjetivo en los delitos culposos;
un trato sistemático común en el ámbito de la imputación, que precede a la Con.
sideración del ilícito y demás presupuestos de la pena; y 5) en lo específico,
reformulación del fundamento de punibilidad del delito culposo 133 .
B) Cuando se afirma que al tipo subjetivo pertenecen las circunstan\.:las
que convierten la realización del tipo objetivo en acción típica, se aclara que
ello es común al dolo y a la imprudencia:
1) Así como la tipicidad del delito doloso no sólo depende de la
ción del tipo objetivo sino además del tipo subjetivo, es decir, fundamental_
mente del dolo del autor, y en su caso de otros elementos subjetivos 134
2) Partiendo de que el tipo subjetivo reúne los elementos personales co­
rrespondientes al suj,eto de la infracción penal 135, se afmna la existencia de
tipo subjetivo del delito culposo, en la medida en que la imprudencia tiene
carácter individual.
De todos modos, se admite que la distinción entre tipo objeti va y subjetivo
no tiene la misma significación que en el delito doloso, pues mientras en éste
se exige correspondencia entre lo ocurrido y lo que el autor sabía, en el delito
culposo el autor ignora negligentemente que realiza el tipo.
C) Aunque existen formulaciones heterodoxas en las que se fundamenta
la punibilidad del delito imprudente en que el autor ha demostrado desprecio
por los bienes jurídicos ajenos 136, se advierte en Jakobs un fundamento estre­
chamente vinculado a su teoría de la pena. Ella le pemüte explicar que los he­
chos dolosos son conminados con pena superior que los imprudentes, por su re­
131 Cfr. J'AKOB$, Derecho penal... , cil., ps. 288 y ss .; BACIGALUPO, E., Derecho penal.... cit.,
ps. 286 y ss.
132 Cfr. JAKOBS, Derecho penal... , CiL, p. 3 12.
133 Cfr. JAKOBS, "El delito imprudente". en Cuadernos de Doctrina y Jurisp rudencia Penal, año
3, nro. 4-5, Bueo.os Aires, 1997, ps. 19 ,/ ss.
134 Cfr. JAKOBS, Derecho penal... , cil., p. 309: BACIGALUPO, E., Derecho penal ... , cit., p. 314.
135 Cfr. BACIGALUPO. E.. Derecho penal... . cit. , p. 338 ,
_ _ _ __ 142 JAKOBS, Derecho penal... , cil., p. 438.
136 Así, BACIG,\LUPO. E .. Derecho oenal.... ciL. n. ::nR.
1'1. La antijuridicidad
A) Definidas las causas ?e justificación co~o motivos jurídicos para ej e­
mportamien tos prohibidos, se las exphca afIrmando que se trata de
cutar d cotas anómalas pero socia . 1mente soportabl es en consl· d · ' a su con­
eraClOn
~n uoc sea que al haber sido cometidas en situación de justificación, no eviden­
a:xto. .l " . 'd·Ica d · 1'8
,J. falta de la motl' aClOn jun ommante o .
Clan Se descarta que las causas de justificación puedan derivarse de una o va­
. "deas básicas, por lo que no representarían otra cosa que motivos bien fun­
nas 1 dado que el contem·d o d e I
~ados. as ca~sas
d· e justl·fiIcaClon
. , concretas d,e?e ser
traído teniendo en cuenta el respectivo estado de la sociedad espeCIfica en
exue deben ser conSI·d erad as .
e¡ B) Rechazadas las concepciones monistas, se clasifica a las causas de jus­
tificación en tres grupos: 1) las que son consecuencia de un comportamiento de
organización de ~a.víctima, c?~~,::s el ~aso de la legítima defensa; 2) l,as.que
derivan del prinCipiO de la defimclOn de mtereses por parte de la propia vlctlma,
como sucede con el consentimiento justificante; y 3) las que provienen del prin­
Eipio de solidaridad, como en el caso del estado de necesidad agresivo \39.
C) Haciéndose cargo de la polémica acerca de la exigencia de elementos
subjetivos de justifiCación, J akobs sostiene que sólo es posible decidir con arre­
glo a las consecuencias 1'l0, concluyendo que ha de exigirse dolo (conocimien­
to) pero no intención de justificación.
1) Pero faltando incluso el dolo de justifIcación de cualquier clase, afirma
que la imputación del hecho en tanto que antijurídico y consumado, decae en
vista de sus consecuencias no deseadas, ya que si el resultado fuera imputable
estaría permitido impedir que el autor realice el resultado 141.
2) Tampoco los presupuestos subjetivos de la justificación ofrecen difi­
cultad en los delitos imprudentes, ya que al no requerir una tendencia especial
a la justificación para excluir la imputación del resultado, ni siquiera se nece­
sitaría conocimiento de la situación justificante 142 .
137 Cfr. J AKOBS. Derecho penal..., cit. , p. 312.
138 JAKOBS , Derecho penal..., cit., ps. 419 y ss.
139 JAKOBS. Derecho pena/... , cit., p. 421.
140 JAKOBS, Derecho penal..., cit, p. 432.
141 JAKO BS, Derecho pena/.. . , cil.. p. 434, donde sostie ne que así alladr6n que no se da cue nta que
f~rzando una puelta va a liberar a una persona encerrad'a antijurídicamente, se le podría impedir inter­
VIniendo en sus bienes, y a continuación el que lo impidió podría proceder a forzar la puerta.
 EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA DEL DELITO
137
136 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

v. La culpabilidad alizable individualmente, sino de si existe para la imputación del

rernativa de organización que sea preferible en generaL La inexis­
A) Se afirma la responsabilidad del autor de un hecho antijurídico .íaJtOf
- una a1te ' Itim determina que se aSigne . a1 autor una alternativa
. de com­
le falta la disposición para motivarse conforme a la norma correspondo a
. 'a de
aeJlCl , estayuse le reproche que no 1a h aya utl'1'Izad o 149.
este déficit n? se puede hacer entendible sin que afecte la c.onfianza ge~:r portl1I!ll:nto~ concepto de culpabilidad configurado f1l.".1cionalmente es apre-
la nOIT11a. ASI, la culpabIlIdad por un comportamiento antIJurídico, es al • A Sl • es una
e noción que nn . de un f ruto d iaClOn,
e regu ''f con orme a determl­.
como responsabilidad por un déficit de motivación jurídica dominante 143 ~~
. ~o corno. cipios derivados d e ai ' d
teona i"
e a prevenclOn general ' .
posItiva, en el
lo que supone falta de fidelidad al derecho . •
SP;~ está determinado por la específica estructura de la sociedad 150.
B) La función del concepto de culpabilidad consiste en caracterizar l
tivación no conforme a derecho del autor como motivo de conflicto. En a
cuencia, cuando hay un déficit de motivación jurídica ha de castigarse al
si injusto y culpabilidad no han sido minimizados mediante Una modO
del hecho, o de sucesos posteriores a éste (como en el desistimiento), y si la
punidad no se ve determinada por circunstancias situadas más allá del '
material 144.
Dado que el fin de la pena es mantener la confianza general en la
para ejercitar en el reconocimiento general de ésta, el concepto de cu
no se orienta hacia el futuro, sino que de hecho está orientado hacia el
en la medida en que el derecho penal funciona, es decir, contribuye a
el ordenamiento 145.
C) Para la determinación de la culpabilidad han de señalarse aque
damentos motivadores de la acción antijurídica por los que se debe consldenli!
responsable al autor, si no se quiere que por la infracción de la norma se
la expectativa de que ésta es vinculante en generaL Así, la decisi9n de
o negar la inculpación se relaciona con una plausibilidad psicológico-social
el sentido de que existe una disposición general a aceptar la responsabilicll
considerando la situación en que el autor se encuentra, o renunciar a ella
Esa disposición se basa en la tolerabilidad del alcance de la
dad, y existe con independencia de suposiciones sobre si el autor, en el
to del hecho, estaba dotado de libre albedrío 147 . Aunque se afiIT11c que el
bito en el que se puede ser culpable es también libre, ello no implica
libertad de voluntad, sino la falta de obstáculos jurídicamente relevantes
los actos de organización del autor 148.
D) Sobre la base de que la pena se limita a asegurar el orden social, en
culpabilidad ya no se trata de si el autor tiene realmente una alternativa de

143 Cfr. J AKOB S, Derecho penal..., cit., p. 586; Fundamentos... , cit., ps. 13 y ss.

144 Cfr. JAKOBS, Derecho penal. .. , cit. , p. 581.

145 JAKOBS , Derecho pellal..., cil.

146 JAKOBS, Derecho penal..., cit.,. p. 584.

147 Cfr. JAKOBS, Fundamentos... , cit. , p. 67.

1~9 JAKOBS. Derecho penal ... , cit. , p. 585.
148 Cfr. J AKOBS , Derecho penal..., cit., p. 586. i 5S 1 ISO JAKOllS . Derecho lJenal.... cil.. o. 584.