CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA OE UMA OCTAVO JUZGADO TRANSITORIO ESPECIALIZADO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. EXPEDIENTE. 1. o1ge2011 28601 IRCAGD DEMANDADO TRBUNAL Fiscal” SUPERINTENDENGIA NAGONAL OE ADMINIS! RACION AUTEM MEDION cAUTELAN GENTRO Oe PaacesO ESPECIALTA. titan est UthaN CAMRELS RESOLUCION N° Dos + Lima, veintuno de Octubre re Del dos mil once Dado cuenta, con el pedido de Medida Cautelar, y escritos de fechas diecinueve y veinte de Julio. cinco da Agosto y siete del mos on Curso, con las copias adjuntas; AUTOS y VISTOS; Y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, de contormidad con fo digpuesto en los articulos 38° y 39° {del T.U.O. de la Ley N* 27584 aprobado por Decreto Supremo N’” 013.3008- JUS, la media cautelar en el Proceso Contenciaso Acministrativo, por su naturaleza requiere de la concurrencia de los requisitos siguientes: a) La verosimilitud 0 apariencia dal derecho invocado, conocido en la Doettina ‘como ‘fomus bon juris’, 5 decir la apariencia o rasgo aspecto exterior del derecho, esto es, la razonabie posiblidad de que el derecho quo se esta feclamando, en principio, existe; b) la necesidad de evacuar la decision preventiva por constitu peligro en la demora del proceso por cualquier otra Fazén justiicable: y ¢) la adecuacién de la medida pera garantizat la ‘ticacia de la pretension; a lo que se debe agregar la contracautola cuyo ‘objeto es asegurar al alectado con la medida, ol resarcimiento de ios dares Y periuicios que pudiera ocasionar la ejecucién de la misma, contotme Io Gispone el articulo seiscientos once del Codigo Procesal "Civ, * ntendiéndose ésta como un requisito para ia ejecucion, SEGUNDO: Que. fen cuanto a la verosimil rencia del derecho es cporuno considerar ue la parte petiionante debe demostiar al juzgador que la pretension, que Se intenta garantizar, tne un grado aceplable de ‘probabiidad que. su brotensin va a tener un resultado favorable al emitrse sentencia. respecto al peligro en_a_demora en el proceso contencioso acministativo, como ‘anola Monroy Palacios: “el periculum in mora esta referido a la amenaza Je Que el proceso se torne ineficaz durante el tiempo transcurrido desde 01 inicio de_ la relacion procesal hasta el pronunciamiento de la sentencia efintiva’; en cuanto a la Adecuacion, ésta apunta ala coherencia que debe existr entre la medida cautelar y el objeto del proceso: TERCERO: Que, la parte recurrente solicita Medida Cautelar de No Innovar. a fin. queso ‘uspendan los efectos de las Resoluciones del Tribunal Fiscal N° 170448. 2010 (obrante de fojas 181 a 220 vuelta), N’ 17133-8-2010 (de fojas 222 a 228 wuelta) y N° 1853-8-2010 (de fojas 224 a 229); siendo que. dal analisis ge la demanda, estas, relieren a los siguientes Repircs: 1 “Cargas Financieras"; 2 “Provisidn de Cobranza Dudosa’: 3. “Documentos. que no Sustentan Gastos"; 4. "Enajenacin de Bienes por Transferencia Patnimorial @ Teletonica Moviles S.AC". y 5 “Costo de Actigy Fim QOBIOFALExtracontablemente coma Gasto (Overheadl; CUARTO: Que. elactuando luna revision preliminar, de la demanda y de la presente pelicion: especie iol Primer Reparo “Cargas Financieras". tenemos que sequn SUNAT. Telefonica del Peru no habria acreditado el destino de los financtamientos Fecibides de tetceros. por lo que ha reparado la deduccion de los gastos orrespondiontes a esos financiamentos: la parle pretensora manhesta a) {que e! Thbunal Fiscal ha convaldado una ilegal inversion de la carga de la prueba, asi como la vulneracion al principio de conducta procedimental. b) ‘quer el Thbunal Fiscal incurre en una motivacion aparente para descartar eb valor probatonio de los Estados de Flujo de Electivo proseniados, apartandose. sin expresar motivacion alguna, de la posicion de la Corte ‘Suprema de Justicia asumida en un caso simviar; ©) que ef Tribunal ha ‘causado indetension a Telefonica del Peru, vulneranda al derecho sl debido procedimiento admminstativo: d) que el Tribunal Fiscal no valoro los informes {de expertos presentados an relacién con e! medio probatorio de los Estados {de Flujo de Efectivos: e) que la exigencia de identifier el destino dispensado f cada unidad de efectivo obtemdo por los financiamientas vuinera et derecho de detensa de Telefonica del Peru: yf) quel Tribunal Fiscal mcurre fn falta de motivacion al momento de pronunciarse sobre la perdida por ilerencia de cambio. Siguiendo con el analsis preiminar. se adwerte de la RTF N° 17044-8-2010, que el Trbunal Fiscal, en relacion con el eeparo ftectuado a la deduccion de cargas financieras que: ~..esulta preciso reiterar que para la sustentacion def qasto materia del reparo. no era suficiente la presentacion ... de los Estados de Fiyjos de Electwo 0 de los flys de caja que denvostraran ef movimiento dol dinero y su utizacion on adguisicones, pagos a terceros, pago de planiias y ‘olas actividades linculadas sino que ...a electo de acreditar al destino de los recu'sos Cobtenidos, es necesano contar con la documentacio sustentatona de dichas Uunhzaciones y/o anaisis que permwtan venvicar en forma espectlca la vineulacion de dichos financiamentos con la obtencion de rentas gravadas 0 ef mantenimiento de su fuente..." Al respecto. @ mismo Tabunal Fiscal posteriormente, ha expedido la ATF N° 11450-52011, en relacion a la pertinencia de a presentacion de Estados de Flujo de Electvo para acredtar la deduccion del gasto de las cargas financieras, indicando lo siguiente Que a electos de constatar si los fondes obtenidos producto det financiamento se destinaron 0 no a fos fines senalédos por la Yecurrente, se procedera a evatuar ia iformacion quo arroja el Estado de Filo de Elect ‘dado que no resulta posible una identicacion especiica del v0 de 10S fondos abtenicos. por cuanto se mezcian con los recursos existentes en kt empresa, como es el caso de los saldos de caja que poser esta” Dente este contexlo, el propio Tribunal Fiscal habria reconocido la suficiencia probatoria de los Estados de Flujo de Etectivo. De otro lado, de la Casacion N° 3412-2008 expedida por la Sala de Derecho Constiticional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de a Republica de fecha 20 de Abril de! 2010 (Anexo TN de la demanda) obrante de fojas 296 a 309 de este ‘cuademo, se puede extraer que el Estado de Fiujos de Etectivos es sobre la 'base de su informacion contable, srendio que el misino informa soDre los, ‘inanciamientos obtenidos y de las inversiones reatzadas en expansion de rctWos ¥ tiene la cualidad de cellejar contableimente la forma en que seUutlizo y se obtuvo el efectivo de_una empresa durante un periodo contable: ‘ue los financiamientos de terceros abtenides en dcho caso especalico han sido utitzados para la adquiscion de actives fis: erecisandose en el Cuato Considerando que: 7.) no siento exigible desde al punto do vista conta. legal ni tnbutario ta igentiicacion especttica del estino dado af efectvo jonginado en lus prestamnes obtenidos. de 10 que se desprende que la adinmistracion tnbutaria al considerar que no se habia demostrado que Jos fondos depositados en la cuentas del exterior se utiizaron en proyectos de ampliacion y remodelacion de sus insialaciones, sin haber tomado en Cconsideracion ef estado de flyos de efectivo, ha incumido en ertor que {correspond ser subsanado por el organo junsdicconal’. Con ello se podria establécer que el caiterio de la Administracion Trib.taria no seria aplcable, fen cuanto al destino que se dieron a los financiamventos, toda vez que estos estarian destinados para operaciones propias de la empresa. y no resultan ajenas a las actividades generadoras de renta n) a olfas propias necesarias para seguir oblenvendolas. De lo glosado se podria establecer que sie Reeparo, tendria la suficiente apariancia del deteche invocado; y por lo tanto brocederia suspender los efectos de la Resolueicn de! Tribunal Fiscal N’ 17044-8-2010, respecto de este oxtremo, siempre y cuando se cumplan en forma copulatva los demas requisitos exigbles . QUINTO: Que, respecto al Segundo Reparo: “Provisién de Cobranza Dudesa”, es de advertr que esta relerida a que Telefonica del Pert no ha demostrado con documentos, las gestiones de cobros respecto de sus clientes deudores (morosos) luego del vencimento de sus deudas. consistentas en Sistema llamado Telegestion, Notiicacion de deuda anterior mediante recibo Notiicacion de Boia, Corte Parcial y Corte Total. Gestion Pre Judvial, Facturas de Gestiones a Empresas de Mensajeria, Invtacion a Financiamiento, Envios a INFOCORP: pero es de tener en cuanta que estos pasos involueran en si Gestiones que en su conjunto estarian relacionadas y dirigidas a que las \deudas fueran pagadas, no debiendo ser vistas de lorma aistada, sino como luna forma de cobranza interelacionadas, esto es en conjunto: tanto mas si la normatividad tbutatia no regula la forma como ha de efectuarse la ‘cobranza de las deudas. Motivos por los cuales, pralminarmonta, se puede indicar que en este Sequndo Reparo la apariencia cel deracho se encuentra, Dresente; puesto que se demuestra que la cobianza de morosidad se {encuentra establecida en los pasos segues por la ahora demandante Telefonica de! Peru y por io tanto procederia suspender los etectos de la Fesolucion det Tribunal Fiscal N° 17044-8-2010, respecto a este extrem, siompre y cuando so cumplan en forma copulativa los demas requisitos exigibles : SEXTO: Que, en cuanto al Tercer Reparo “Documentos que no sustentan gastos”, esta en relacion directa y consttuido por el alguien de ‘25pacios al interior de los locales comerciales de personas naturales para la colocacion de los llamados Teletonos Publicos Interores - IPI cuya educcién se encuentran sustentados en Recibos de Arrendamientas con formulario N* 1083 (Rentas de Primera Categoria); frente a lo que sostene a Acministracion Tributaria dicha deduccion como gasto debia estar Sustentadas en facturas o boletas de venta (Renta de Tercera Categoria). Al Fespecto. no necesariamente los arrendamiantos de bienes corresponden a Rentas de Tercora Categoria. no se habria apontadg. gruabas -que~d demuestren etectivamente que los biones cedidos a Telefonica del Peru constituyan actos de la empresa _unipersonal, ello con operaciones ontables de la parte artendadora que asi lo pueca determinar: ya que si bien es cierto que la persona natural que realiza acividades comerciales en local abierto al publico genera Rentas de Tercera Categoria: no necesariamente se puede colegir que tratandose de alauiler de espacios en arrendamiento, estes tambien generen renta de la misma categoria. ya que fo se ha establecido norma legal que asi lo espectique: tanto mas si el Ccontrato de artendamiento seria independiente al gio del negocio: tanto mas 51 08 Telefonos Publicos Internos no constituyen propiedad del arrendador. or mas que la venta calculada se encuent en funcion a lo que migiesa en €l aparato telefonico por ser utiizados: mas aun si estos ingresos resultanan independientes a la actividad del negocio al igual que a la cantidad de {consumidores cautivos propios, consuetudinarios, del giro del negocio. De otto lado, e! Recibo de Artendamiento Formulario N° 1083, acradita gasto: fen todo caso, se estaria al analisis con todo el bagaje probatono st este recibo de arrendamiento sustentaria gasto © no, como documento sujeto a impuesto. Pero, de manera preliminar, se puede establacer que la apariencia del Derecho se encuentra presente en este extremo: y por 1 tanto procederia suspender los efectos de la Resolucion del Tribunal Fiscal N° 17044-8-2010, respecto a este extrema, siempre y cuando. en forma copulativa se cumplan ios otios raquistos de Ley: SETIMO: Que, en cuanto «al Cuarto Reparo “Enajenacién de bienes por Transferencia Patrimonial a Telefonica Méviles S.A.C.”, aste nos remite a hacho que e! Tribunal Fiscal ha concluido que la reorganizacion simple or Telefonica del Pers S.AA. @ favor de Telefonica Movies S.A.C., constiuia an igor un aporte a favor de esta ultima empresa, y por lo tanto, no se encontraba comprendda dentro del regimen tribulario previsto para las reorganizaciones. de ‘Sociedades en los aticulos 103" y 108° de la Ley del Imouesto a la Renta: al respecto es de advertir qua la transferencia acolada (Enero del 2000), se dio durante la vigencia del Convenio de Estabilidad Trisutaria celebrado entre la ahora pretensora y el Estado Peruano (en el ano 1894), siendo que para tal ‘epoca solo estaba contemplada como reorganizacion societaria los casos de fusion y escision: por lo tanto la denominada “reerganizacion simple” 0 fstaba incluida para estar inafecta del Impuesto a la Ranta. Se podria tener fen cuenta que al haber existido una transferencia patrmonval (de Telefonica del Peru S.A.A. hacia Telefonica Moviles S.A.C.) y como conlraprestacion se ‘obtuvieron acciones (de Telefonica Movies S.A.C.), al haberse determmnado ‘ganancias en el periodo de Fiscalizacion, eslas se encontrarian gravadas al Contempiarse en el articulo 5° de! Decreto Legislatwo N° 774 = Loy del Impvesto a la Renta cuya estabilzacion data en el ao 1994, Oe otro lado. la referencia que se hace a la Resolucion del Tabunal Fiscal N° 594-2. 2001(obrante de fojas 386 vuelta a 387) no resultaria de aplicacion al caso {que nos ocupa; en razén que on tal RTF se refieren a empresas que por mandato legal (Ley N° 25844-Ley de Concesiones Elécticas) se debian vidi: agregandose a dicho caso que mediante Decreto Legislativa N° 782, la misma que aprobaba Beneficios Tributatios para la Promocion de la Inversion Privada en las Empresas del Estado: por o tanto el caso materia 4e ts, resuttaraajeno ala crcunstancia anterior glosada en fa RTFIN: 5,2-201. A ser ello asi. estando al analisis prelminar, la apanencia del derecho no se encuentia presente en este extrome; por lo que no procede acceder a lo peticonade: OCTAVO: Que. en cuanto al Quinta Reparo “Costo de! Activo Fijo deducido extracontablemente como Gasto ~ Overhead”. Este tema esta relacionado con los gastos de admnistracion y {gastos generales; en este entender remitiendonos al Decreto Learslatwo N° 7é-Ley del Impuesto a la Renta, y Decreto Suprema N122-94-EF (Reglamento de la Ley acotada), que fueran eslabilzados a mario del Convenio de Estabiidad Tributana suscito entre Telefonica del Panu SAA, Yel Estado Peruano. ninguno de estos precisaba lo que deberia entenderse om costos de produccion ni costos de constuccion: ante ello recurriendo a la Notma internacional de Contabilad 16 (NIC 16), el parcato 18 establoce que los costos “de Administiacion y otios gastos generales no son Componentes del costo de Inmuebles, maquinaria y equipo, a menos que puedan ser atribuidos directamente a la adquisicién dol activo permitan oner al mismo en condiciones de operacion, y que el costo de un activo construido por la empresa se determina usando los mismos prinipios aplcables a un activo adquirido, Iqualmente los paviatos 15. 17 y 18 de la NIC 16 vigento a partir de Enero de! 2001, determinan que los coslos de administracion. asi como ottos gastos indicectes da lipo general no Constituyen un componente del costo, salvo que 2stuviesen relacionados tirectamente con la aduiscion del activo, o bien con su puesta en servicio, ¥ que el costo de un activo constudo por la propia ampresa se determinara Utizando los _mismos principios que si fuera un elemento de. las ropiedades. plantas y equipo adquirdo al extsrior. De otra lado la Administracion Tributaria no ha cuestionado la aolitca contable de la Pretensora. al contrario que se encontiaba arregiada a lo dispuesto por la NIC 16; fo que se ha cuestionado es que el costo del activo se encuentre arteglado a la misma Norma Internacional de Contablidad. Respecto a que € Tribunal Fiscal no ha expuesto las razones por las que no tomo en cuenta la opinion contenida en fos informes de PheewaterhouseCoopers, se puede Coleg en forma preliminar que (contorme tluye ce fojas 6 de ATF N 17044-8-2010) este. “era de caracter limwado, sin constr un examen practicado de acuerdo con normas de aucliona gensraimente acoptadas en fl Peru, fimitandose al analisis de la informacion que le fue proporcionada, hnabiendo seguido un procedimenta de alcance especitico y lmtado. y fempleando bases selectvas y escogiendo muestias de los documentos Segun refiove el propio documento, de lojas 44570 a 44600. Estas brcunstancias, del andlisis preliminar de lo obrante en este cuademo. no han sido controvertidas por la parte demandante. Motivos. por los cuales, 2 manera prelminar, la apanencia del derecho, na se encuentra presents en este extreme; motos por el cual no procede ascedar a lo solitado, NOVENO: Que, tambien es matena de peticion la suspension de los electos de la ATF N° 17193-8-2010 (RTF N° 2): del tenor de a demanda (cuya copia obra inserta en el presente cuademo), esta nos remite al exlremo que confirma el reparo por intereses correspondientes a los pagos a cuenta cel eercicie 2000 formulado en la Resolucion de Determinacion N- 012-000: (0006189. como consecuencia de la contirmacion dal Reparo 4 que contiene | ATE N* 17044-8.2010 IRTE N° 1). Al vespecto. en of Pupcpal. kt Nuldadsisal ee eS Parcial de esta ATF N’ 2. consttuye una Pretension Accesoria a la PPretension Principal: y de Io glosado en los conside'andos anteriores, 3@ ha establecido en forma preliminar, en este cuademe. que la Apariencia del Derecho en el Reparo 4 no se encontraria presente, por lo que 10 hhabiendose amparado la pretension respecto a este ultimo Reparo de la ATF 'N* 17044-8-2010. la pretension accesoni, sigue la misma Suerta de a que la Drigina. Motivos por et cual la suspension de los efecios de la ATF N’ 17133 52010 (RTF N’ 2), no resulta procedente; DECIMO: Que, tambien es ‘materia de peticion la suspension de los electos de la ATF N° 1853-8-2010 (RTF N° 3), la misma que de oficio amplia la ATF 17044:8.2010 (RTF N° 1), al respecto: Esta Resolucion, cuya suspension tambien se pretence, esta fonginada por una peticion de la ahora demandante respecto a que se aciare fen la RTF N’ 17044-8-2010 lo teterente a los Reparos de "Provision de Deudas de Cobranza Dudosa’ y a "Cargas Financisras’. Siendo que estas faclaraciones no fueron amparadas. por los fundamentos que esgrime la ya ‘colada: y siendo que conforma se ha determinada en la presente, los oparos por estos _mismos ex\remos procederia a suspension de. sus efectos. tambien procederia la suspension de los efectos de la Resolucion {dol Tribunal Fiscal N° 1853-8-2010, solo an astas exremos: mas fo asi en el fextremo que de Olicio Amplia ol numeral 2 de la parte resoluta de fa Resolucion N’ 17044-8-2010. puesto que en este extremo no habria algun ppronunciamiento de fondo y final de la administracion tributara. esto ial Conforme tluye del Considerando 27 coincidente con lo dispuesto en el Considerando 28 de la misma ATF N’ 1853-8-2010; al igual que de la Resolucion de intendencia adjuntada al esento de fecha 07 de tos corriontes, DECIMO PRIMERO: Que, respecto al roquisto de Peligro en la demora, festa se encuentra acredttada por la excesiva carge procesal que soportan los Oiganos Jurisdiccionales de la especialidad que impide resolver 10s {2a80s en plazos oportunos (hecho publco y notorio} a ello se debe agregar la cxcunstancia que la Emidad Administatva Tnbutaria respectiva Na femitido la Resolucion de Intendencia N° 0150150001030 que. dando Ccumplimiento a la Resolucion del Tribunal Fiscal N’ 17044:8-2010. ha procedido a rectiicar y continuar con la cobranza d2 la deuda tibutaria tal ‘como se dasprende del mismo documento presentzdo al Juzgado ol 07 de los corrientes, 10 que petmitiia que la SUNAT proceda a exgr el pago respectivo (ejecutar su decision) fo que podria causar un dano ireparable al ppatnimonio de la protensora: DECIMO TERCERO: Que. respacto a la ‘decuacion, la medida cautelar peticionada resulla ser la mas idonea. la favsma que’ se adecua a los fines del proceso. DECIMO CUARTO: Que respecto a la contracautela, teniendose en cuenta que es un requisio para la elecucion y no de admisiblidad, la parte soleitante ha ofrecido una de ?aturaleza real. consistente en una Carta Fianza Barcana N’ 000479034217, de fecha 15 de Julio 2011 del Banco Financiero, por e! monto de US. 17000,000.00 (Un millan de dolares amentcanes): sin embargo, estando a la facuitad discrecional del Juzgador, se considera que el moni. y cunstaneias de la ofrecida no satislacen. por lo que procede a qraduarla precisando que debe cumplivse siempre con una de naturaleza personal Consistente en la suma da Cinco Milones de Dolares Amencanos (US. $ 5'000,000.00 ). que deben ser reliejados en Carta Fanza Bancatia a cargoJe cualquiera de los principales bancos establecides en el Pats. siendo la ‘misma solidaria, revocable, mcondicionada, de realizacion automatica. Fenovable cada ano (12) meses, Por los -undamentos ijosados recedentomente. y estando a lo dispuesta el Aticulo 687" del Codigo Procesal Civil, concotdante con los articulos 38°, 36° y 40° del Toxto Unico Ordenada de ia Ley N! 27584 aprobado por Nacrste Supromo N01 2008 JUS. SE CONCEDE EN PARTE la Medida Cautelar te no. innovar Solictiada: en consecuencia, SE ORDENA: SUSPENDER los efectos de la Resolucion del Tribunal Fiscal N° 17044-8-2010 de facia 27 de Diciembre {del 2010. solo en cuanto se refiere a los Reparos siguientes: a) (Documentos ‘que no sustentan gastos’; b) “Provision da cobranza dudosa no sustentada a Ley’, y ¢) “Cargas Financieras’. SUSPENDER los electos de la Resolucion del Tribunal Fiscal N° 01853-8-2011 co fecha 02 de. Febrero del 2011, solo en cuanto a los Reparos de Provision de “Cobranza Dudasa ya “Cargas Financieras’. no asi en los demas extremos de las Provisione’s festante, SE RECHAZA LA MEDIDA CAUTELAR. respecto de la Resolucién del Tribunal Fiscal N’ 17044-8-2010 ie locha 27 de Diciembre de! 2010. en los extiemo de Reparos a) ‘Enajenacion de Bienes de Transterencia a Telefonica Moviles SAC’, y B) "Costas del Activa Filo Extracontable como Gasto (Overead)". Iguaimenie, SE RECHAZA LA MEDIDA CAUTELAR RESPECTO de la Resolucion del Tribunal Fiscal Nv 17133-8-2010 de fecha 28 de Diciembre del 2010 CODER JUUt JUDICIAL