PROYECTO

ANTICORRUPCIÓN

Julio de 2014 Boletín Nº 39

CONTENIDO

PRESENTACIÓN
La lucha contra la corrupción en la agenda
política nacional

COMENTARIO ACADÉMICO
El ex presidente Toledo y la investigación
que se le sigue por lavado de activos

DATO ANTICORRUPCIÓN
Apuntes de tipicidad en torno al delito de
negociación incompatible

COMENTARIO ACADÉMICO
La Conducta Prohibida en el Delito de
Concusión

COMENTARIO ACADÉMICO
Apuntes sobre la Nueva Ley de
Contrataciones del Estado: ¿Ayuda en
lucha contra la corrupción?

INTERNACIONAL
Porque no sólo pasa en el Perú.
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PRESENTACIÓN

La lucha contra la corrupción en la

agenda política nacional
Como cada año, la tradición política hace coincidir la celebración de nuestra
independencia con el llamado “mensaje presidencial”: un discurso político
donde el Presidente de la República realiza un recuento de las metas alcanzadas
por el Gobierno, junto con las que quedan por conseguir en lo que resta del
mandato. Es claro que en un acto conmemorativo de nuestro nacimiento como
República libre de cualquier injerencia extranjera, el balance de nuestro progre-
so como nación siempre tendrá que ser positivo, y así lo expresan cada uno de
nuestros mandatarios año tras año. Sin embargo, el discurso presidencial sirve,
además, como un baremo de las prioridades y actividades programadas por
nuestras autoridades y sobre ello habrá que prestar mucha atención.
En el “mensaje presidencial” se hizo referencia al reforzamiento del sistema an-
ticorrupción en todos sus niveles y entidades, así como a la tarea pendiente de
evaluar la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción. Del mismo modo,
nos quedó claro que el Gobierno empieza a detectar que la corrupción es más
que el simple beneficio económico de unos pocos y que este tipo de crimina-
lidad está ligada a otros delitos, como por ejemplo, el lavado de activos, con lo
cual el trabajo coordinado de las distintas instituciones de control y sanción ser
torna en una necesidad vital. Sin embargo, algo más se pudo decir.
Si de lo que se trata es de mostrar los avances sectoriales y las principales pre-
ocupaciones del Gobierno, bien pudo partirse del fenómeno de la corrupción
como problema transversal y global que compromete a la mayoría de las insti-
tuciones estatales y obstaculiza seriamente el progreso económico y social de
un país. Servicios públicos como la educación, salud o seguridad solo pueden
resultar completamente eficientes si primero nos aseguramos que los mismos
se entreguen o ejecuten de la forma más democrática y justa posible, valores
constitucionales incompatibles con la corrupción.
Urge un planteamiento Político-Criminal de lucha frontal contra la corrup-
ción, lo cual no significa la dación de paquetes legislativos que incorporen dis-
tintos delitos con penas más drásticas -“mano dura”- (medidas que por cierto
jamás resultan). Se trata de reforzar los mecanismos de control de conductas
corruptas, algo que va desde la facilidad de denuncia por parte del ciudadano
perjudicado, hasta la inversión en calidad institucional a favor de los servidores
públicos, pasando por reducir la discrecionalidad del funcionario, entre otras
medidas.
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PRESENTACIÓN
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Los avances en el control y sanción de las conductas de corrupción no solo

tienen que ver con la creación de nuevas normas penales, sino que además
requiere una visión criminológica de los hechos, pues es lógico prever que del
estudio del fenómeno delictivo la respuesta legislativa será más eficiente, in-
cluso respecto de la ya existente. Es por esta razón que ligar la prevención del
lavado de activos con la lucha anticorrupción es un gran paso de coordinación
y de respuesta político-criminal integral. Ese es el camino. Sin embargo, ello no
se puede predicar de las intenciones de declarar imprescriptibles a los delitos
de corrupción. Resulta desproporcional que el Estado traslade sus costos de
captura e investigación a las futuras personas que serán objeto de aquello. Y ello
es así porque la salida no es darse todo el tiempo para perseguir delitos, la salida
está en potenciar los mecanismos para descubrir y juzgar los delitos. Además,
contamos con la pena de inhabilitación, la misma que puede satisfacer ciertas
“ansias de castigo permanente”, pero sobre la culpabilidad probada de una per-
sona. Si a estas razones le sumamos el peligro de uso (de mal uso) político de
una medida como la imprescriptibilidad no tendría que ser difícil descartar su
implementación.
El “mensaje presidencial” no puede ser descriptivo, no solo por el tiempo asig-
nado, sino porque además no es el motivo de las celebraciones, sin embargo,
como palestra de objetivos y metas, algo más se pudo decir acerca de la lucha
anticorrupción. Con lo cual solo quedan dos respuestas: el Gobierno no tiene
mayor idea sobre el problema o sí la tiene, pero no la quiso decir.

Erick Guimaray
Coordinador del Área penal
del IDEHPUCP

PRESENTACIÓN
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COMENTARIO ACADÉMICO
El ex presidente Toledo
y la investigación que
se le sigue por lavado
de activos
El 22 de mayo de 2014 la 48° Fiscal Provincial Pe-
nal de Lima, a cargo de la Dra. Elizabeth Parco,
determinó formalizar denuncia penal contra la
Sra. Eva Fernenbug (de 84 años y suegra del ex
presidente Toledo) y David Avraham Eskenazi
por la presunta comisión del delito de lavado de
activos. La investigación fiscal gira en torno a la
adquisición del inmueble ubicado en la urbaniza-
ción Las Casuarinas (3´750,000 dólares); la com-
pra de la oficina con estacionamientos en la Torre
Por Yvan Montoya Vivanco
Asesor general del IDEHPUCP
Omega en el distrito de Surco (882,400 dólares);
y la cancelación de la hipoteca de una propiedad
ubicada en la urbanización Camacho de La Mo-
lina y de una casa en el balneario de Punta Sal
(Piura), ambos de propiedad de Alejando Toledo
(277,308 dólares).
Estas compras de inmuebles y cancelaciones de
deudas se efectuaron con fondos de la empresa
Ecoteva Consulting Group, cuya titular es la Sra.

Eva Fernenbug. Los fondos de la empresa Eco-
teva provienen de dos empresas: Milan Ecoteh
Consulting y Ecostate Consulting. Los fondos de
ambas empresas provienen a su vez de la empresa
Confiado International Corp., ligada al empresa-
rio Josef Maiman, amigo personal de Toledo.
Milan Ecoteh Consulting y Ecostate Consulting
transfirieron a Ecoteva Consulting las sumas de
8´095,207 y 7´776,920 dólares respectivamente.
Sin embargo, el Ministerio Público considera que,
luego de seguir el rastro de dichas transferencias,
no se logró identificar la licitud de 9´445, 549 dó-
lares dentro del patrimonio de la empresa Ecote-
va Consulting.
De acuerdo a la Fiscalía, el ex presidente Toledo
participó activamente en la creación de la referida
empresa Ecoteva Consulting, incluso proponien-
do su nombre comercial. La familia Toledo- Karp
también participó en las negociaciones y tratati-
vas para la adquisición de los inmuebles materia
de la investigación. Además, formalmente los
Toledo- Karp son propietarios de dos inmuebles
cuya deuda en parte fue cancelada por Ecoteva
Consulting.
A ello debe agregarse, según la misma fiscalía, la
variedad de falsedades expresadas por el ex Pre-
siente Toledo durante sus declaraciones ante el
Ministerio Público y la manifestación del ex mi-
nistro Loret de Mola. Loret de Mola señaló que,
ante el requerimiento del ex presidente, se negó
a hacerse cargo de la adquisición de los referidos
inmuebles, ya que no había transparencia en la
información sobre la procedencia de los recursos
económicos.
La fiscal Elizabeth Parco formalizó denuncia pe-
nal contra la Sra. Eva Fernenbug y Avraham Es-
kenazi pero no contra Toledo y su esposa Eliane
Karp. Según se indica en dicha resolución, la can-
celación de las deudas hipotecarias se hicieron en
el contexto de un préstamo que Toledo solicitó a
7
Josef Maiman y sobre los fondos patrimoniales
de la empresa Ecoteva Consulting (de los cuales
existen 9´445,549 dólares que no tienen explica-
ción lícita) respecto de los cuales aquel no tiene
dominio de la parte financiera y/o administrati-
va, como si lo tiene Eva Fernenbug y Eskenazi.
Finalmente, el Ministerio Publico señaló que es
necesario conocer el verdadero rol que los Tole-
do - Karp desempeñaron en la adquisición de los
inmuebles antes señalados. Con este objetivo, se
han dispuesto una serie de actos de cooperación
penal internacional, especialmente de pedidos de
información que aún se espera recibir.
Con todo lo expuesto no resulta explicable por
qué se formaliza denuncia contra la suegra del ex
presidente y se excluye de esta denuncia a Alejan-
dro Toledo. Tal como veremos enseguida, existen
en ambos casos elementos suficientes para proce-
der a la formalización de la denuncia por el delito
de lavado de activos.
El delito de lavado de activos ha sido objeto de
interpretaciones cuasi vinculantes por dos acuer-
dos plenarios. Además, su texto legal ha sido
reformado recientemente. Este delito prohíbe,
dentro de sus múltiples supuestos, la conducta
de conversión o transferencia de bienes, dinero
o ganancias cuyo origen ilícito se conoce o debía
presumir. También prohíbe aquella conducta que
supone utilizar o recibir dinero o bienes cuyo ori-
gen ilícito se conocía o debía presumir. En ambos
casos el propósito debe ser evitar la identificación
de su origen, su incautación o decomiso.
Tres aspectos son importantes de cara a la verifi-
cación de un delito de lavado de activos.
1. Los actos de lavado
En lo que resulta pertinente a este caso, los actos
pueden ser actos de conversión, transferencia de
bienes o recepción de bienes de origen ilícito. Sin
discutir el elemento del tipo referido al origen ilí-
Comentario
 cito de los bienes, es posible señalar que Eva Fer-
nenbug habría realizado actos de conversión, esto
es, convertir sus fondos dinerarios (Ecoteva Con-
sulting) en diversos bienes inmuebles. Desde esta
perspectiva, no cabe duda que el ex Presidente
Toledo colaboró con Eva Fernenbug al momento
de adquirir los inmuebles objeto de investigación.
No sólo resulta evidente su contribución con la
constitución de Ecoteva Consulting, empresa de
titularidad de su suegra y de la cual provienen los
fondos para la adquisición de los bienes mencio-
nados, sino que existen indicios de que la pareja
Toledo- Karp apoyó en las negociaciones y trata-
tivas para la adquisición de los referidos bienes
inmuebles, especialmente la casa de las Casuari-
nas y la oficina de la Torre Omega.
Sin embargo, con relación a la casa de Camacho
y a la casa de Punta Sal, cuya titularidad corres-
ponde a los Toledo - Karp, no cabría duda que
la pareja ha recibido o utilizado bienes o recursos
procedentes de la empresa de la Sra. Fernenbug
con la finalidad de cancelar la hipoteca de los
inmuebles mencionados. En efecto, tal como la
jurisprudencia suprema lo ha establecido, el in-
cremento patrimonial no sólo se produce por
la incorporación positiva de bienes a su ámbito
patrimonial sino también por la reducción de los
Comentario
pasivos de un patrimonio. Y esto es lo que habría
ocurrido con la cancelación de la deuda hipoteca-
ria del ex presidente.
2. El origen ilícito de los fondos
El tipo penal de lavado de activos hace referencia
al origen ilícito de los bienes, dinero o ganancias
que son materia de conversión, transferencia, uti-
lización o recepción. Es decir, el delito de lavado
de activos requiere de un delito fuente que haya
dado lugar a la generación de una ganancia ilegal.
Sin embargo, el carácter autónomo de este delito
(art. 10 del Decreto Legislativo 1106) ha deter-
minado lo innecesario de acreditar la existencia
de dicho delito fuente. Así, el mismo artículo ha
prescrito que no es necesario que las actividades
criminales que produjeron el dinero hayan sido
descubiertas, se encuentren sometidas a investi-
gación, proceso judicial o hayan sido previamente
objeto de prueba o sentencia judicial. Es más, el
mismo dispositivo abre la posibilidad de que la
fuente delictiva de la ganancia sea cualquier tipo
de delito con suficiente capacidad de generar ga-
nancias ilegales.
En el mismo sentido, el Acuerdo Plenario 3-2010
de la Corte Suprema (VI Pleno Jurisdiccional Pe-

nal) indica que no es necesaria la demostración
del acto delictivo específico previo (con la pleni-
tud de sus circunstancias ni de los concretos par-
tícipes del mismo). De esta manera, es suficiente
la certidumbre de que el origen de los bienes está
relacionado con una infracción grave de mane-
ra general. Esa certidumbre es obtenible incluso
cuando las circunstancias del caso concreto nos
permiten excluir otros posibles orígenes. Es decir,
cuando los bienes o ganancias no pueden expli-
carse razonablemente por algún medio lícito.
En el caso que ahora comentamos, los fondos di-
nerarios de la empresa Ecoteva Consulting (con
los cuales se adquirieron los inmuebles y se cance-
laron las deudas hipotecarias del matrimonio To-
ledo-Karp) provienen de transferencias ocurridas
desde la empresa Confiado International Corp.,
pasando por las empresas Milan Ecoteh Consul-
ting S.A. y Ecotaste Consulting S.A (administra-
das por Avi Dan On, ex jefe de seguridad del ex
Presidente Toledo). Pues bien, de acuerdo con la
resolución de la fiscalía existen aproximadamente
9´445,549.87 dólares cuyo origen no tiene expli-
cación razonable. Además, según la Nota de In-
teligencia Financiera Nª 00229.2013-DAO-UIF-
SBS, la empresa Ecoteva Consulting no muestra
actividad comercial mínimamente significativa.
A lo anterior se le debe sumar los múltiples indi-
cios que mostrarían actos conducentes a la ocul-
tación de la fuente del dinero (Acuerdo Plenario
3-2010): utilización de testaferros en las operacio-
nes, incremento inusual del patrimonio de la Sra.
Fernenbug, manejo de cantidades elevadas de di-
nero, apertura de cuentas en países distintos y la
ausencia de explicaciones razonables de los impu-
tados de tales adquisiciones. Entonces, en el pre-
sente caso existen indicios múltiples y suficientes
para formalizar denuncia penal y posteriormente
abrir investigación judicial no sólo contra la Sra.
Fernenbug, sino también contra el ex presidente
Toledo.
9
3. El conocimiento o el deber de conocer tal
origen
Un requisito importante para la configuración de
este delito radica también en el aspecto subjeti-
vo del delito. En la modalidad dolosa se exige el
conocimiento del origen ilícito de los bienes, di-
nero o ganancias que convierte, transfiere, utiliza,
mantiene o recibe. Por otro lado, en la modalidad
culposa, introducida con la reforma del Decreto
Legislativo 1106, se exige el deber de conocer el
origen ilícito. Cabe mencionar que antes de la re-
forma legal no existía el supuesto culposo de la-
vado de activos, sino una fórmula muy próxima
al dolo eventual: poder presumir el origen ilícito
de los bienes.
El Acuerdo Plenario 3-2010 nos señala que la
prueba idónea para evidenciar tal conocimiento
o presunción de conocimiento es la prueba indi-
ciaria. En su parágrafo 34 el referido acuerdo ple-
nario resalta, a partir de una amplia experiencia
criminológica, una serie de indicios que mostra-
rían la intención de ocultar o encubrir el origen
ilícito de los bienes, dinero o ganancias. Se hace
referencia a datos como el incremento inusual del
patrimonio (adquisición de bienes inmuebles por
un valor de casi 5 millones de dólares y la titula-
ridad de otros 9 millones sin explicar), compra de
bienes cuyo precio (o hipoteca agregaríamos no-
sotros) paga otra persona, transacciones respecto
de bienes inadecuados o incompatibles en rela-
ción a la actividad que desarrolla (explicación de
la inversiones de Maiman), la notable insuficien-
cia de negocios lícitos que expliquen tal magnitud
de incremento patrimonial, entre otros. Nosotros
agregaríamos las múltiples versiones y falsedades
que ha manifestado Toledo.
Todos estos indicios y otros contemplados en el
referido acuerdo plenario darían muestra que la
Sra. Fernenbug y el ex Presiente Toledo conocían
el origen no lícito de los bienes y ganancias que
sirvieron para la adquisición de los millonarios
Comentario
10
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inmuebles y la cancelación de las deudas hipote-
carías.
La hipótesis del Ministerio Público se dirige a de-
mostrar que los fondos económicos con los cua-
les se adquirieron los inmuebles provienen del
empresario Josef Maiman. En esa perspectiva, la
Fiscal sigue la ruta engorrosa de probar la licitud
o ilicitud de los fondos de dinero originales del
referido empresario en Suiza e Israel.
En mi consideración, más allá de la hipótesis an-
terior o de aquella que consideraría que los recur-
sos económicos son de titularidad del propio ex
Presidente Toledo (con lo cual nos encontraría-
mos en una fase de integración o retorno de los
fondos dinerarios al circuito comercial peruano
y en la que la suegra del ex presidente cumpliría
más bien el rol de testaferro o de cómplice de los
hechos), es posible hacer un corte en los procesos
de transferencia de los fondos económicos a par-
tir de su llegada a la empresa Ecoteva Consulting,
de propiedad de la suegra del ex Presidente.
La no explicación razonable de los fondos econó-
micos a partir de actividades lícitas, la presencia
de actividades dudosas, de extrañas operaciones
comerciales sin mayor idoneidad o sin adecuación
al giro habitual de los negocios de las personas in-
volucradas debe servir para deducir claramente
que se trata de bienes o fondos de procedencia no
lícita. Claro, siempre quedará por determinar si la
simple donación o el regalo de multimillonarias
cantidades de recursos económicos a la Sra. Fer-
nenbug por parte del empresario Maiman pueden
ofrecer una explicación razonable al origen de ta-
les recursos. Confío en que la inteligencia de los
peruanos no sea ofendida en el transcurso de las
investigaciones que prosiguen a cargo del Minis-
terio Público.

Comentario

DATO ANTICORRUPCIÓN
Apuntes de tipicidad en
torno al delito de negociación
incompatible
Por Erick Guimaray
Proyecto Anticorrupción del IDEHPUCP
I. Bien jurídico protegido
Todos los tipos penales del Título XVIII del Có-
digo Penal (CP) resguardan el “correcto funcio-
namiento de la administración pública”, siem-
pre que se entienda con ello a la protección del
fin objetivo, legal y prestacional en la gestión de
los recursos públicos, llámese bienes o servicios.
Este bien jurídico categorial está compuesto, ade-
más, por una serie de principios y deberes que se
descargan sobre ciertas personas que decidieron
ubicarse entre los recursos del Estado y sus desti-
natarios, es decir, sobre los llamados funcionarios
públicos, únicas personas capaces de vincular al
Estado con sus actos.
11
11
En el delito de negociación incompatible (art. 399
CP) se menciona lo siguiente:
“El funcionario o servidor público que in-
debidamente en forma directa o indirecta o
por acto simulado se interesa, en provecho
propio o de tercero, por cualquier contrato u
operación en que interviene por razón de su
cargo, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cuatro ni mayor de seis
años e inhabilitación conforme a los incisos
1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con
ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco
días-multa”.
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12
De esta redacción se puede colegir que el interés
estatal a proteger tiene que ver con el poder po-
lítico (o de gestión de intereses) con que cuentan
los funcionarios públicos y con la prohibición
explícita de que obtengan algún beneficio inde-
bido en razón de dicho poder. En términos más
específicos, lo incompatible de una negociación
radica en que esta tiene como razón de ser el inte-
rés particular del funcionario, en detrimento del
interés general y de los principios que de ello se
desprenden, como por ejemplo, la transparencia
en los contratos y operaciones comerciales don-
de el Estado actúa como parte. Así, parece lógico
afirmar que el bien jurídico protegido (protegido
del interés privado de los funcionarios públicos)
es la objetividad y legalidad de los contratos u
operaciones comerciales que la Administración
lleva cabo.
II. Conducta típica
Es un acierto irrefutable del legislador haber uti-
lizado una fórmula genérica para referirse a la
forma en la cual el funcionario o servidor públi-
co muestra su interés en determinado contrato u
operación (directa, indirecta o por acto simula-
do). Y es que en realidad la Administración como
aparato gubernamental de ejecución y gestión
funciona de forma coordinada, e incluso muchas
veces dependiente entre cada una de sus oficinas,
departamentos, direcciones o jefaturas. Con lo
cual, es razonable prever que el interés en cierta
negociación pueda nacer en la oficina A y tener
repercusión en la oficina B, justamente en razón
de interdependencia apuntada.
De otro lado, es necesario destacar que la “mues-
tra de interés” puede llevarse a cabo mediante un
acto propio de las funciones del servidor público
o, incluso, puede tratarse de acciones que tras-
gredan sus funciones. Y es que el tipo penal nada
dice al respecto. El verdadero desvalor penal de la
conducta radica en que el agente delictivo lleve a
cabo conductas de interés que nacen en <razón de
su cargo>, algo que debe ser interpretado, cuanto
menos, de dos formas:
Dato Anticorrupción
i. que exista un abuso del cargo: es decir, que
el funcionario desconozca las funciones
de sus subordinados, asuma competen-
cias impropias o imponga su criterio u
opinión respecto de alguna decisión que
incida en el proceso de contratación o
cualquier otra operación comercial en la
que el Estado actúa como interesado (esta
conducta no tiene que ser, necesariamen-
te, directa respecto de la contratación u
operación comercial, como bien señala el
tipo penal);
ii. el legislador no solo previó el único esce-
nario en el que un determinado funcio-
nario tenga competencia directa sobre al-
gún proceso de contratación u operación
comercial, sino que incluso prevé actos
indirectos y simulados. En este sentido,
nada impide que la frase “en razón de su
cargo” también explique el actuar del fun-
cionario interesado que sin tener compe-
tencia actual en algún contrato u opera-
ción lleve a cabo gestiones que a la postre
viabilizarán contrataciones públicas de su
interés. En este supuesto, claro está, habrá
que probar además el interés futuro del
funcionario.
Si lo que ha de primar es una interpretación sis-
temática y teleológica, el punto ii) va de la mano
con nuestra judicatura, cuando dice: “El mencio-
nado interés puede darse en los actos prepara-
torios del contrato u operación, durante su eje-
cución o en la fase de liquidación y, claro, puede
incluir un ámbito muy variado de expresiones
prácticas”. Dicho de otro modo, un contrato u
operación comercial debe ser entendido como un
proceso dividido en tantas etapas como sean ne-
cesarias para su configuración, y sobre cada una
de ellas se protege el mismo bien jurídico, o lo que
es lo mismo, el delito de negociación incompa-
tible puede materializarse en cualquier etapa y a
través de cualquier muestra de interés razonable.
 13
13
COMENTARIO ACADÉMICO

La Conducta
Prohibida en
el Delito de
Concusión
Por
David Torres Pachas
Julio Rodríguez Vásquez
Erick Guimaray Mori
Proyecto Anticorrupción del
IDEHPUCP
El artículo 382° del código penal tipifica el delito lesionar el fin prestacional que la administración
de concusión de la siguiente forma: pública cumple en un Estado Social y Democrá-
tico de Derecho. En palabras de Schünemann, el
“El funcionario o servidor público que, abu- funcionario público ejerce un control cualificado
sando de su cargo, obliga o induce a una sobre el bien jurídico tutelado a raíz del poder es-
persona a dar o prometer indebidamente, tatal del que dispone[1]. Esta relación de dominio
para sí o para otro, un bien o un beneficio funcional es la que justifica la prohibición conte-
patrimonial, será reprimido con pena priva- nida en los delitos contra la administración públi-
ca cometidos por funcionarios públicos.
tiva de libertad no menor de dos ni mayor
de ocho años”. Si se comparte lo antes dicho, podemos afirmar
que el núcleo de la prohibición penal radica en
El bien jurídico protegido es el fin prestacional
el ejercicio ilegítimo de las funciones y facultades
que cumple la administración pública de acuerdo
que el servidor público detenta. Y ello en cuanto
a nuestra Constitución. El objeto del bien jurídico
el uso de la actividad pública es el instrumento
es la legalidad del ejercicio de la función pública.
mediante el que se lesiona o pone en peligro el fin
De esta manera, el funcionario público que come-
prestacional de la administración pública en los
te el delito de concusión afecta la legalidad de los
delitos de corrupción[2]. El legislador penal uti-
servicios públicos, ya que abusa de su cargo para
lizó los vocablos abuso del cargo para referirse a
satisfacer fines privados mediante la incidencia
este mal uso de la función pública[3].
en la voluntad del particular. En otras palabras,
las potestades públicas no le son conferidas al
funcionario para que este se aproveche de ellas y
obtenga ventajas privadas a través del constreñi- 1 SCHÜNEMANN, Bernd. El dominio sobre el fundamen-
miento de la voluntad del particular. to del resultado: Base Lógico-objetiva común para todas
las formas de autoría. Revista de Derecho Penal y Crimi-
El delito de concusión es un delito especial, toda nología de la Universidad del Externado de Colombia.
Bogotá: 2004, No 75, Volumen 25. pp. 13 – 25, p. 24.
vez que el círculo de autores está limitado a los
2 VASQUEZ PORTOMEÑE SEIJAS, Fernando. Los
funcionarios públicos. Esta delimitación se justi- delitos contra la administración pública. Teoría General.
fica en que todo sujeto, al ingresar a la función Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública –
pública, adquiere las potestades suficientes para Universidad de Santiago de Compostela, 2003, p.304.
3 Ver: R.N. 1062-2012, Ejecutoria Suprema emitida el 14
14
14
Ahora bien, la característica especial del delito de
concusión subyace en que el servidor público abu-
sa del cargo para obligar o inducir a una persona a
dar o prometer indebidamente un bien o beneficio
patrimonial para sí o para otro. La Corte Suprema
de Justicia hace referencia a este elemento de la
conducta prohibida de la siguiente manera:
“(…) este abuso del cargo incida sobre la vo-
luntad del sujeto viciando la misma, convir-
tiéndose en un constreñimiento o una induc-
ción, es decir, conlleva al uso de violencia, la
que es ejercida sobre la víctima para doblegar
su voluntad, de tal modo que acceda a sus ile-
gítimas pretensiones (…)”[4]
El delito de concusión exige como medio comi-
sivo el uso de la violencia o amenaza que vicie la
voluntad del sujeto. De ahí que se afirme que en
casos de concusión, el particular que entrega la
ventaja o dádiva siempre será eximido de cual-
quier tipo de imputación por otros delitos contra
la administración pública, como bien podría ser el
caso del delito de cohecho, por ejemplo.
Esta respuesta jurídico-penal se fundamenta en la
no exigibilidad de otra conducta con respecto a
dicho particular, ya que se encuentra bajo el esta-
do de un miedo insuperable. Tomando en cuenta
que el miedo insuperable “no excluye la voluntarie-
dad de la acción, sino que la priva de la normalidad
necesaria para que pueda imputarse penalmente al
sujeto”[5], podemos señalar que en el delito de con-
cusión el particular sigue siendo consciente que la
entrega del dinero o ventaja es contraria a Dere-
cho. Sin embargo, frente al contexto particular de
amenaza o violencia en el que se encuentra sería
imposible exigirle que se comporte de otra mane-
ra y de acuerdo con el ordenamiento jurídico.
de marzo de 2013. Así también: R.N. 1601-2006, Ejecuto-
ría Suprema emitida el 28 de enero de 2009. En: GUIMA-
RAY MORI, Erick (Editor). Compendio jurisprudencial
sistematizado. Prevención de la corrupción y justicia penal.
Lima: Idehpucp-Open Society, 2014., pp. 63-64.
4 R.N. 1601-2006, Ejecutoría Suprema emitida el 28 de
enero de 2009.
5 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal Parte General 10°
Edición. Barcelona: Reppertor, 2011, p. 608.
Comentario
Por otro lado, el elemento “inducir” señalado
por el tipo penal de concusión amerita una de
interpretación cuidadosa. De acuerdo a la teoría
general del delito, la inducción o instigación es
una figura de la participación que es accesoria a
la lesión del bien jurídico realizada por el autor.
El artículo 24° del Código penal define a la induc-
ción o instigación como determinar dolosamente
a otro a cometer un hecho punible. Sin embargo,
distinto es el supuesto en el que un sujeto instru-
mentaliza a otro (a través del error o la coacción)
para cometer un ilícito. Este supuesto pertenece a
la figura de la autoría mediata.
La autoría mediata, en su sentido clásico, se pro-
duce cuando el autor material de un ilícito actúa
sin libertad o sin conocimiento de la situación,
ello provocado por la coacción o el engaño ejerci-
do por la persona de atrás[6]. En el caso del delito
de concusión, puede afirmarse que nos encontra-
mos ante un supuesto de autoría mediata en don-
de el particular actúa por medio de la coacción
ejercida por el funcionario público. Así pues, se
descarta la relación inductor-inducido y se confir-
ma la instrumentalización de este último a través
de la coacción.
Asimismo, es necesario precisar que los supues-
tos que recoge el tipo penal de concusión co-
rresponden a situaciones en las que el particular
se encuentra alejado de cualquier vínculo con la
administración pública. Por tanto, el particular
no tiene posibilidad alguna de acceder y afectar el
bien jurídico penalmente protegido. La concusión
no sanciona la conducta del particular en tanto es
víctima de violencia que anula su voluntad.
De esta manera, la concusión se diferencia del
delito de cohecho en que el funcionario público
abusa de sus facultades y utiliza la violencia o el
engaño para viciar la voluntad del privado y obte-
ner una ventaja patrimonial. Con otras palabras,
el delito de concusión prohíbe a todo funcionario
público utilizar sus facultades para obligar al par-
ticular a entregarle una ventaja patrimonial.
6 Ídem., p. 388.
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15
COMENTARIO ACADÉMICO

Apuntes sobre la Nueva Ley

de Contrataciones del Estado:
¿Ayuda en lucha contra la
corrupción?
Por
Nancy Vidal Rodríguez
Proyecto Anticorrupción del
IDEHPUCP
El 11 de julio pasado se aprobó la Ley de
Contrataciones del Estado N° 30225 (la Nue-
va Ley), cuya vigencia se dará a partir de los
treinta (30) días calendario contados desde
la publicación de su reglamento. El ministro
de Economía y Finanzas, Luis Miguel Cas-
tilla, sustentó la norma argumentando que
“se quiere [con la ley] llegar a un balance, a
un punto medio entre la flexibilidad y la efi-
ciencia, que es difícil de lograr, sin perder un
buen control y el uso de los impuestos”[1]. En
ese sentido, ¿las modificaciones propuestas
por la nueva ley cumplen con estas finalida-
des?
El recurso de apelación también ha sido modi-
Eficiencia ficado. Cuando se genera una controversia res-
En materia de flexibilización, la norma resulta pecto a los actos realizados durante el proceso
cuestionable. Una modificación relevante es el de selección, los contratistas deberán apelar ante
mandato de la Nueva Ley para priorizar los fines, el Titular de la Entidad con la cual están contra-
metas y objetivos de la Entidad sobre formalida- tando o ante el Tribunal de Contrataciones del
des no esenciales (artículo 2, inciso f). Tómese en Estado. La vía depende del monto que determi-
cuenta que la Ley de Contrataciones anterior, el na la ley. La Ley Anterior establecía que, si el va-
Decreto Legislativo N° 1017 (Ley Anterior), solo lor referencial del proyecto era menor a las 600
hacía referencia al deber de “evitar exigencias y IUT (S/. 2´280,000)[2], la apelación la resolvía la
formalidades costosas e innecesarias”, de acuerdo
con el principio de economía.
2 Art. 53 “El recurso de apelación será conocido y resuelto
por el Titular de la Entidad siempre y cuando el valor
referencial del proceso no supere las seiscientas (600)
1 http://gestion.pe/economia/comisiones-economia-y- Unidades Impositivas Tributarias (UIT). En caso el valor
fiscalizacion-aprueban-nueva-ley-contrataciones-esta- referencial del proceso de selección sea superior a dicho
do-2101151 monto, los recursos de apelación serán conocidos y resuel-
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propia Entidad. Así, esta se convertía en juez y
parte, pues resolvía los recursos de apelación has-
ta por S/. 2´280,000 sobre un procedimiento de
selección que ella misma había llevado a cabo. La
Nueva Ley baja la valla: ahora tan solo se requiere
un valor estimado o referencial mayor a 65 UIT
(S/. 247,000)[3] para que el Tribunal de Contrata-
ciones del Estado, entidad (aparentemente) más
imparcial, resuelva la apelación.
La Nueva Ley, sin embargo, incorpora detalles
que se alejan de cualquier finalidad de eficiencia
estatal. Llama la atención la delegación al regla-
mento sobre la regulación de aspectos que debe-
rían estar taxativamente claros en la Nueva Ley.
Examinemos dos casos.
El artículo 15 de la Ley Anterior determinó cla-
ramente cuáles eran los mecanismos de contrata-
ción: licitación pública, concurso público, adjudi-
cación directa y adjudicación de menor cuantía.
En cambio, la Nueva Ley, además de aumentar los
mecanismos de 4 a 7, deja abierta la posibilidad
que, mediante reglamento, se aumenten los tipos
de procedimientos[4].
Por otro lado, en el art. 45 sobre los medios de
solución de controversias de la ejecución contrac-
tual, la Nueva Ley no sólo innova con la incorpo-
ración de una Junta de Resolución de Disputas,
al cual las partes tienen la facultad de acudir en
caso de controversia (esto es tanto el Estado como
el privado), sino que nuevamente especifica que
“el reglamento puede establecer otros medios de
solución de controversias”.
La posibilidad de crear mediante reglamento
nuevos mecanismos de contratación y nuevos
mecanismos de solución de controversias no es
una medida que mejorará la fluidez con la que
tos por el Tribunal de Contrataciones del Estado (…)”.
3 Art. 41. “El recurso de apelación es conocido y resuelto
por el Tribunal de Contrataciones del Estado, cuando se
trate de procedimientos de selección cuyo valor estimado o
valor referencial sea superior a sesenta y cinco (65) UIT”.
4 El art. 21 en referencia textualmente agrega: “y los
demás procedimientos de selección de alcance general que
contemple el reglamento”.
Comentario
el Estado debería contratar. Más bien, genera la
contingencia que dicho cuerpo normativo sea
más susceptible y accesible de modificación fren-
te a coyunturas políticas y otras no tan políticas
relacionadas a corrupción.
A su vez, la Nueva Ley omitió determinar una re-
gulación específica en aspectos relevantes como
las Bases del concurso, el Comité Especial, o lo
referido al Estudio de Posibilidades que Ofrece el
Mercado (EPOM). Habrá que estar a la expectati-
va de lo que dispondrá en éstos aspectos el nuevo
reglamento.
Transparencia
Una Ley de Contrataciones del Estado debe armo-
nizar dos cuestiones: garantizar el deber de trans-
parencia en la disposición de fondos públicos, así
como constituirse en una herramienta útil para
lograr transacciones eficientes, donde el político
esté en la capacidad de responder rápidamente a
los compromisos adquiridos democráticamente.
Sin embargo, la transparencia en la Nueva Ley se
concentró en la materia arbitral, pero dejó de lado
otras aristas igual de importantes.
Así, resulta muy relevante para la resolución de
controversias el papel del Código de Ética para
arbitraje fortalecido por la Nueva Ley. La Ley
Anterior menciona al Código de Ética de manera
muy escueta[5]. La Nueva Ley determina específi-
5 Art. 52.8. Los árbitros deben cumplir con la obligación
de informar oportunamente si existe alguna circunstancia
que les impida ejercer el cargo con independencia, impar-
cialidad y autonomía; actuar con transparencia; y sustentar
el apartarse cuando corresponda del orden de prelación
previsto en el numeral 52.3 del presente artículo. El deber
de informar se mantiene a lo largo de todo el arbitraje.
El incumplimiento de cualquiera de estas obligaciones
configura infracción y es sancionable administrativamente,
según la gravedad de la falta cometida, con suspensión
temporal o inhabilitación permanente para ejercer el cargo
de árbitro en las controversias que se produzcan dentro del
marco de la presente ley y su reglamento; con la conse-
cuente suspensión o exclusión del Registro de Árbitros del
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado
(OSCE), según la sanción impuesta.
La sanción administrativa se aplica sin perjuicio de la que
pudiera corresponder conforme al Código de Ética para el

camente las sanciones éticas según su gravedad.
Además, precisa que el Código de Ética para el
Arbitraje en Contrataciones del Estado se aplica
de manera supletoria a arbitrajes administrados
por instituciones que no cuenten con Código de
Ética o que, de tenerlo, no esté determinada la
sanción correspondiente.
A pesar de dichos avances, la Nueva Ley también
establece la composición del Consejo de Ética,
encargado de aplicar el código, que puede ser sus-
ceptible de cuestionamientos. Un miembro es ele-
gido por el Consejo de Ministros, otro por el Mi-
nisterio de Economía y Finanzas y el tercero por
el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
En términos prácticos, la designación cuenta con
una carga política relevante. Si bien los miembros
del Consejo de Ética no recibirán remuneración
alguna, habrá que estar atentos a dichas designa-
ciones.
La Nueva Ley innova al exigir que los árbitros que
absuelvan controversias en materia de contrata-
ciones con el Estado deban registrarse en el Re-
gistro Nacional de Árbitros, cuya inscripción es
automática siempre y cuando se cumplan con los
requisitos a ser especificados en el reglamento. Los
secretarios arbitrales tendrán su propio registro y
requisitos. En nuestro país, el número de árbitros
es bastante reducido, por lo que resulta impor-
tante, para efectos de imparcialidad, seguridad y
arbitraje administrado por el Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado (OSCE) o por otra institución
que lleve adelante el proceso.
17
transparencia, que se publique la lista de árbitros
legitimados a resolver un arbitraje. Asimismo, el
Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado (OSCE) deberá acreditar y supervisar las
instituciones arbitrales que administren arbitrajes
en materia de Contrataciones del Estado.
En torno a aspectos negativos sobre la transpa-
rencia, sin duda, el aspecto más criticado de la
Nueva Ley recae en el supuesto de exclusión del
ámbito de aplicación de la Nueva Ley de Con-
trataciones. Mientras la Ley Anterior establecía
que no se aplicaba la Ley de Contrataciones para
aquellas contrataciones menores a 3 UIT (S/. 11
400); en la Nueva Ley, el Estado puede contratar
hasta por S/. 30 400 y dichas transacciones no es-
tarán sujetas a la norma. Resulta irrazonable que
las Entidades del Estado puedan manejar libre-
mente S/. 30 400, monto que sólo supervisaría la
Contraloría a posteriori. La manipulación de este
monto excesivo escapa a criterios de razonabili-
dad y debería, al menos, preverse un mecanismo
adecuado para garantizar un estándar mínimo de
transparencia.
Por otro lado, el art. 52.7 de la ley anterior dis-
ponía que el OSCE publicara los laudos y actas
de conciliaciones con la finalidad de fomentar “el
desarrollo de estudios especializados en materia
de arbitraje administrativo”. Si bien el principio
de publicidad se mantiene, la Nueva Ley suprime
Comentario
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18
este artículo innecesariamente. La transparencia,
en este sentido, no sólo es útil por fines acadé-
micos, sino también por una cuestión de control
abierto por parte de la ciudadanía. El arbitraje
aún es un mecanismo joven de resolución de con-
flictos que requiere una vigilancia constante, so-
bre todo en el cumplimiento adecuado de la tutela
jurisdiccional efectiva.
Nuevamente, la ley se mantiene absolutamente
al margen de cualquier regulación en materia de
ejecución contractual. Si bien es un aspecto que
debe ser abordado técnicamente, ello no significa
que su ausencia beneficia al sistema de Contra-
taciones. Resulta fundamental enfrentar proble-
mas como la necesidad de atribuir facultades de
supervisión para la correcta ejecución de obras y
servicios.
Finalmente, sin lograr una flexibilización sólida
y, a su vez, abrir posibilidades a la arbitrariedad,
poco o nada se ha mejorado en materia de con-
trol. No es posible que en un Estado Social y De-
Comentario
mocrático se tomen medidas de flexibilización en
el manejo de los fondos públicos con la finalidad
de aumentar la eficiencia, sin fortalecer institu-
ciones como la Contraloría o las potestades ad-
ministrativas del OSCE.
Si bien la Nueva Ley orienta toda la gestión pú-
blica en materia de contrataciones hacia una ges-
tión por resultados, declaraciones principistas no
solucionan el problema que significa tener una
Ley que deja espacios muy amplios a decisiones
arbitrarias que ponen en riesgo la indebida mani-
pulación de fondos públicos. No se debe dejar de
lado lo que debería ser un pilar en contrataciones
estatales: la transparencia.
Por lo tanto, esta Nueva Ley nos deja un desalien-
to y vacío en materia de lucha anticorrupción, y
en materia de eficiencia de las contrataciones con
el Estado. En vez de realizar cambios estructura-
les que permitan resolver los problemas claros
que se identifican actualmente en nuestro sistema
de contrataciones, propone cambios superficiales.
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Comentario

Porque no solo pasa en el Perú…

En la presente sección de este Boletín informativo el lector podrá
encontrar noticias de casos graves de corrupción ocurridos en
otros países del mundo, a los cuales los medios de comunicación
internacionales les han dado suma relevancia.

La de Camilo Bula, primera condena a un

exfuncionario de la DNE
Un exfiscal colombiano que administraba los bienes
decomisados a narcotraficantes fue condenado a más
de ocho años de cárcel y a pagar una multa de 16.940
millones de pesos (9,1 millones de dólares) por la
comisión del delito de peculado.
Seguir leyendo en... http://j.mp/camilobula

Empieza el juicio por corrupción al hijo del

expresidente senegalés Wade
El acusado, exministro de Infraestructuras, Energía,
Cooperación Internacional y Transportes Aéreos,
no ha podido justificar un patrimonio de 117.000
millones de francos CFA (unos 178 millones de euros)
acumulado durante los años de presidencia de su
padre, que dirigió el país entre 2000 y 2012.
Seguir leyendo en... http://j.mp/sengaleswade

Escándalo de corrupción hace tamba-

lear a los PROCREAR de La Plata
El caso se inició tras la denuncia del ingeniero
agrónomo Guillermo Andreau, quien afirmó que
luego de inscribirse en el registro de oferentes
de terrenos del plan Procrear, recibió pedidos de
dinero por parte de funcionarios comunales.
Seguir leyendo en... http://j.mp/procrearlaplata

El expresidente balear Jauem Matar ingresará

en prisión tras denegar el gobierno su indulto
Jaume Matas fue condenado por el delito de tráfico de
influencias a las penas de nueve meses y un día de prisión,
multa de 6.000 euros e inhabilitación. El tribunal declaró
probado que en 2003, como presidente de Baleares, utilizó
su autoridad jerárquica para presionar a un funcionario en
la concesión de una subvención.
Seguir leyendo en... http://j.mp/matarbaleares