Documento (6) DDD

Derecho P. M.
Penal –
Parte
General
2012
Titulares: Dres. Loyola y Prieu Mántaras
Adjuntos: Dres. Renna, Doldán y Oroño
Programa
Auxiliares: Dr. Arietti 2010
Unidad I
El Derecho Penal
1) Sistema penal y control social: concepto y formas.
El control social posee una enorme amplitud que puede ser difusa
(medios masivos, familias, rumores, prejuicio, modas, etc.) o institucionalizado
(escuela, universidad, psiquiátrico, policía, tribunales, etc.). Dentro el control social
institucionalizado hay una forma punitiva que no se reduce a lo formalmente punitivo
(sistema penal), sino que abarca cualquier otro control social cuando en la práctica, pese
al discurso no punitivo, opera punitivamente. En psiquiatría: entre instrumentos
eléctricos de tortura y electrochoques no suele haber mucha diferencia. Son muchas las
posibles formas de control social punitivo con discurso no punitivo, cabe tener presente
que siempre el control social opera por medio de institucionalización de personas
(manicomios, asilos, orfanatos). Como se aprecia en el cuadro, el sistema penal es la
parte del control social que resulta institucionalizado en forma punitiva y con discurso
punitivo. Dentro del sistema penal el derecho penal ocupa sólo un lugar limitado. Para
evitar los engaños omnipotentes, que llevan a la producción de efectos paradojales por
vía de ficciones, es indispensable tener presente en todo momento estos límites y este
panorama.
Sistema Penal: Control social punitivo institucionalizado, que en la práctica abarca
desde que se detecta o supone que se detecta una sospecha de delito hasta que se impone
y ejecuta una pena. En un sentido limitado, abarca desde la actividad del legislador, del
público, de la policía de los jueces y funcionarios y de la ejecución penal.
En un sistema más amplio, entendiendo por sistema penal al "control social
institucionalizado", caben en él acciones controladoras y represoras que aparentemente
nada tiene que ver con el sistema penal. Forman parte del sistema penal
los procedimientos contravencionales de control de sectores marginados de
2
AGRUPACION ALBERDI UCSF
la población, las facultades sancionatorias policiales arbitrarias, las penas sin proceso,
las ejecuciones sin proceso, etcétera. En un sentido más amplio, pueden tener contenido
sancionatorio acciones que se encubren en discurso de tipo terapéutico o asistencial.
Segmentos del sistema penal: los básicos actualmente son:
 Policial
 Judicial
 Ejecutivo
No actúa por etapas sino que tienen un predominio en cada etapa del sistema
cronológicamente hablando, pero pueden actuar o interferir en las restantes. Se tratan
de grupos humanos estratificados, de los que pueden distinguirse sub-grupos,
provenientes de clases sociales diferentes y a veces con estratificaciones sociales
infranqueables. Varios de esos sub-grupos se configuran con personas provenientes de
los sectores sociales sobre los que recae en forma ampliamente predominante la
criminalización, en tanto que otros se nutren con sectores medios y medios altos. Este es
uno de los aspectos más importantes para comprender el mecanismo operacional
general del sistema. Actualmente hay una tendencia de disminuir al judicial. La
ejecución es considerada administrativa. No puede excluirse del sistema penal a los
legisladores, ni al público. Los primeros dan las pautas de configuración. Los segundos
ejercen un poder selectivo, a través de las denuncias que ponen en marcha dicho
sistema.
El derecho penal forma parte de los mecanismos sociales que tienen por
finalidad obtener determinados comportamientos individuales en la vida social,
compartiendo su tarea con la ética y la moral sin identificarse con éstas. Exteriormente
procura alcanzar sus fines declarando ciertos comportamientos como indeseables y
amenazando su realización con sanciones rigurosas. Es en este sentido que el derecho
penal es un instrumento de control social, que opera junto a otros instrumentos de
idéntica finalidad, pero con sanciones que se ajustan a un procedimiento determinado
para su aplicación y están preestablecidas de un modo específico en lo referente a sus
alcances, duración, derechos que afecta, etcétera.
El derecho penal forma parte del control social primario, por oposición al control
social secundario que trata de internalizar las normas y modelos de comportamiento sin
recurrir a la sanción o al premio (por ejemplo, el sistema educativo). Por eso se vincula
con el control social respecto de comportamientos desviados para los cuales el Estado –
único titular del ejercicio de esta forma de control en las sociedades modernas –
amenaza con sanciones concretas. Las sociedades realizan, por medio de órganos de
su competencia y mediante procedimientos formales, una selección de comportamientos
desviados que serán objeto del derecho penal. Cumple, desde esta perspectiva,
una función reparadora del equilibrio del sistema social perturbado por el delito. De esta
forma se puede afirmar que el derecho penal procura mantener un determinado
equilibrio del sistema social, amenazando y castigando. Se castiga cada vez que la
amenaza fracasa en su intención de castigar. En realidad deben distinguirse entre
los delitos cometidos y los sancionados ya que los primeros en general superan a los
segundos.
3
En resumen, cabe señalar que el derecho penal forma parte del aparato de
imposición necesario para el mantenimiento de la estabilidad de una sociedad. Se trata
de la última instancia de dicho aparato que consiste en la utilización de
la fuerza física para impedir acciones perturbadoras. También es importante distinguir
entre el control social que se logra mediante medios de educación y el control que se
limita a la utilización de medios coactivos para doblegar el delito.
2) El Derecho Penal: contenido, caracteres. Distintas concepciones: de hecho y de

autor, de culpabilidad y de peligrosidad, liberal y autoritario. Sistema de la doble
vía de sanciones.
Derecho Penal (concepto)
“Aquella rama del Derecho que regula la potestad pública de castigar y aplicar
medidas de seguridad a los autores”. (Ricardo Núñez)
“Es la rama del saber jurídico que, mediante la interpretación de las leyes
penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce
el poder punitivo, para impulsar el progreso del Estado constitucional de derecho”.
(Eugenio Zaffaroni)
“Es el conjunto de leyes que describen delitos mediante la asignación de una
pena para el autor de la conducta que las constituya, o la sustituye en ciertos casos por
una medida de seguridad, estableciendo a la vez las reglas que condicionan la aplicación
de las mismas”. (Carlos Creus)
Caracteres del Derecho Penal (Dr. Loyola):

1. Carácter público: El Estado tiene un rol preponderante. Perseguir y castigar es
un derecho del Estado. La relación jurídica penal se traba entre el Estado y el
particular supuestamente infractor y su defensor. En el tiempo se ve una
evolución que hace disminuir la preponderancia del Estado.
2. Carácter normativo: Es una disciplina que pertenece a la órbita de la cultura. El
derecho esencialmente legisla relaciones, conductas humanas, por lo cual es
cambiante, porque esas relaciones y conductas van variando en el tiempo. El
Estado tiene la capacidad de establecer normas que prohíban conductas.
3. Carácter valorativo: No todas las conductas normadas tienen una importancia
similar, por eso, hay sanciones distintas para distintas normas. La valoración la
realiza el legislador atribuyendo mayor o menor importancia a una norma en
base al bien jurídico tutelado.
4. Carácter finalista: El objetivo del Derecho Penal es cuidar del bien jurídico.
5. Carácter constitutivo: El Derecho Penal es autónomo, se nutre de valores y
principios que lo caracterizan. El límite de esa autonomía está dado por las
normas de comportamiento.
6. Carácter sancionador: A cada conducta prohibida le atribuye una sanción.
4
Distintas concepciones: de hecho y de autor, de culpabilidad y de peligrosidad, liberal
y autoritario.
El Derecho Penal de Argentina es un Derecho de hecho, se sancionan los hechos
y no el carácter de peligroso o de ser de la persona, como en otros países. Son dos los
sistemas, el de autor y el de hecho.
Ius puniendi: potestad del Estado de castigar, esto es, imponer penas.
Derecho Penal de autor: el delito es el signo o síntoma de una inferioridad moral,
biológica o psicológica. El delito no es más que el signo que revela la necesidad de que
el sistema penal investigue y reproche toda la vida pecaminosa (relativa al pecado) del
autor. Para el Derecho Penal de autor con base mecanicista el delito es signo de una
falla en un aparato complejo, pero que no pasa de ser una complicada pieza de otro
aparato mayor, que sería la sociedad. En su coherencia completa, el Derecho Penal de
autor parece ser producto de un desequilibrio del juicio crítico deteriorante de la
dignidad humana de quienes lo padecen y también de quienes lo practican.
Derecho Penal de hecho (o de acto): concibe al delito como un conflicto que produce
una lesión jurídica, provocado por un acto humano como decisión autónoma de un ente
responsable (persona) al que se le puede reprochar. Si bien no puede legitimar la pena,
porque la retribución del reproche se deslegitima éticamente frente a la inevitable
selectividad del poder punitivo, tiene incuestionables ventajas sobre el anterior, así: a-
requiere que los conflictos se limiten a los provocados por acciones humanas (nullum
crimen sine conducta – no hay delito sin conducta), b- exige una estricta delimitación de
los mismos en la criminalización primaria, porque no reconoce ningún delito natural
(nullum crimen sine lege – no hay delito sin ley) y c- la culpabilidad por el acto opera
como límite de la pena (nullum crimen sine culpa – no hay delito sin culpa). d- En el
plano procesal exige un debate de partes ceñido a lo que sea materia de acusación y, por
ende, e- separa las funciones del acusador, del defensor y del juez (acusatorio). Aunque
ninguno de estos principios se cumple estrictamente, no cabe duda que las agencias
jurídicas que los asumen deciden con menor irracionalidad y violencia que el resto.
Derecho Penal de culpabilidad: para que un sujeto sea condenado por un delito, debe
ser declarado culpable. La culpabilidad se da en la culpa y el dolo1. Sólo a través de la
culpabilidad se genera el Derecho Penal. El delincuente es el que genera un hecho
delictivo con culpabilidad.
Derecho Penal de peligrosidad: la sanción (que perdería en realidad su carácter de
“pena”) tendrá en cuenta la peligrosidad criminal (social) que subyace en la
personalidad del autor que el delito revela.
Derecho Penal liberal: sin ser estrictamente individualista, acentúa la protección del
individuo frente a los excesos del ius puniendi, con grandes esferas de libertad
1
Dolo: intención de cometer un delito.
5
inmarcesibles 2(principio de reserva3) para el mismo legislador, que dejan fuera del
alcance de la punibilidad los aspectos morales socialmente intrascendentes.
Derecho Penal autoritario: es aquel que le da mayor importancia a los bienes jurídicos
del Estado por sobre los de los individuos. Hay un exceso en el Derecho a punir del
Estado. Por definición no es socialista, ya que trata de preservar predominantemente los
bienes jurídicos del Estado (como gobierno de la sociedad política, no los que puedan
asignarse a ésta, aunque en la ideología política se confundan ambas), extiende el ius
puniendi hasta comprender la esfera moral del individuo, imponiendo los contenidos
morales que ha de observar en su vida, para lo cual tiene que restringir el principio de
reserva y darle un particular sentido al de legalidad, logrando, en lo posible, aunque por
vía de la facultad de interpretación, dar entrada a elementos de analogía.
Fuente: “Manual de Derecho Penal Parte General” – Eugenio Raúl Zaffaroni (edit.
EDIAR) – págs. 49-51.
“Derecho Penal Parte General” – Carlos Creus (edit. ASTREA) – págs. 14-15.
Sistema de la doble vía de sanciones
Las penas establecidas en el código penal se aplican a aquellas personas que son
culpables. La medida de seguridad, en esencia, se aplica a aquellos que no han podido
comprender el hecho debido a sus discapacidades mentales. Ambas provienen de un
hecho.
Penas: sanciones establecidas en legislación penal aplicables a personas que tienen la
capacidad de comprender la criminalidad del acto.
Medidas de Seguridad: sanciones establecidas en legislación penal aplicables a
personas que no poseen la capacidad de comprender la criminalidad del acto. Estas son:
 Educativas: se da en los casos de menores de edad y en la ley de
estupefacientes.
 Curativas: ley de estupefacientes.
 Eliminatorias: por ejemplo, una persona que tiene pena de 3 años, no sale de la
cárcel salvo disposición judicial en contrario.
El derecho penal del siglo XX se ha caracterizado por una extensión de sus

funciones. El derecho antiguo, nacido bajo la influencia de las teorías absolutas no tenía
a su cargo la prevención de los comportamientos delictivos futuros de quien había
cometido un delito. Su función era la represión de los hechos punibles pasados, es decir,
la retribución de la culpabilidad exteriorizada por el autor en el delito cometido. La
peligrosidad futura del autor era ajena a sus preocupaciones. Desde finales del siglo
XIX, el derecho penal extendió su ámbito de acción de la peligrosidad, para lo cual
incorporó al sistema de consecuencias jurídicas del delito las “medidas de seguridad”.
2
Inmarcesible: eterno, perpetuo, que no puede marchitarse.
3
Principio de reserva: “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ello no prohíbe” (art. 19 CN).
6
El sistema resultante (penas-medidas de seguridad) se llamó de “doble vía”. En el
derecho penal moderno, se sostiene que “toda pena presupone la culpabilidad del autor
en la comisión de un hecho que pertenece al pasado; toda medida de seguridad, por el
contrario, presupone una peligrosidad duradera del autor en relación al futuro”. A partir
de estas consideraciones se explica que las medidas de seguridad no constituyan
necesariamente una alternativa a la pena, sino que “frecuentemente sean aplicadas junto
con ellas”. Ello pone de manifiesto que un sistema de doble vía no se caracteriza porque
el ordenamiento prevé penas para capaces de culpabilidad y medidas de seguridad para
incapaces de culpabilidad, sino porque el sistema de reacciones penales prevé penas
para los culpables y medidas para los peligrosos (capaces o no de culpabilidad).
Fuente: “Derecho Penal Parte General” – Enrique Bacigalupo (edit. Hammurabi) –
págs. 46-49.
3) Derecho Penal subjetivo, límites a la potestad punitiva del Estado. Principios de

legalidad, subsidiariedad, fragmentariedad, exterioridad, lesividad –teoría del bien
jurídico-, proporcionalidad, culpabilidad, judicialidad, personalidad de la pena,
resocialización.
Derecho penal subjetivo, límites a la potestad punitiva del Estado
El derecho penal subjetivo (ius puniente) tiene que ver con la acción procesal,
con el interés del Estado de perseguir, juzgar y eventualmente condenar a una persona
autora de infracciones jurídicas. La acción es un elemento común a todos los procesos.
Alsina 4dice que “acción” es la posibilidad jurídicamente encuadrada de solicitar los
distintos proveimientos de manera que uno sea consecuencia del que le precede y causa
del que le sigue, tendientes a obtener una sentencia de fondo y eventualmente su
ejecución.
Los límites propios de la potestad punitiva del Estado son:
Principio de legalidad: La ley penal tiene una función decisiva en la garantía de la
libertad. Esa función suele expresarse en la máxima “nullum crimen, nulla poena sine
lege” (no hay delito ni pena sin ley). Esto quiere decir que sin una ley que lo haya
declarado previamente punible ningún hecho puede merecer una pena del derecho
penal. En sus primeras formulaciones, este principio estuvo vinculado a la teoría de la
pena como coacción psicológica (prevención general) representada por Feuerbach: la
ley penal debía preceder a la acción delictiva porque de esta manera podía la pena
cumplir su función preventiva, es decir, inhibidora del impulso delictivo. “Por lo tanto,
decía Feuerbach, las transgresiones se impiden si cada ciudadano sabe con certeza que
la transgresión será seguida de un mal mayor que aquel que correspondería a la no
satisfacción de la necesidad mediante la acción” (delictiva). De allí se deduce que “la
conexión del mal con el delito tiene que ser amenazada en una ley”. El fin de la ley y de
la amenaza contenida en ella es, por tanto, la intimidación dirigida al hecho
condicionado por la pena”. El principio tiene, entonces, dos partes: nullum “crimen”
4
Bustamante Alsina: (1913-1998) Abogado argentino, prestigioso académico de Derecho nacido en
Bs.As.
7
sine lege (no hay carga sin ley) y nulla “poena” sine lege (no hay pena sin ley). Tanto
el delito como la pena deben estar determinados en la ley previa.
Principio de subsidiariedad: Es la última razón. Establece que si la protección del
conjunto de la sociedad puede producirse con medios menos lesivos que los
del Derecho Penal, habrá que prescindir de la tutela penal y utilizar el medio que con
igual efectividad, sea menos grave y contundente.
Principio de fragmentariedad: Para proteger los bienes jurídicos, el derecho penal ha
de limitarse a sancionar sólo aquellas modalidades más peligrosas para aquellos. Es
decir, no todos los ataques a los bienes jurídicos deben constituir delitos sino
únicamente los considerados especialmente peligrosos. El primero en hablar de este
principio fue Binding y, en nuestros días, aparece incluso como un postulado positivo
del derecho penal. Este carácter, al igual que el principio de subsidiariedad, deriva de la
limitación del derecho penal a lo estrictamente necesario (principio de mínima
suficiencia o mínima intervención).
Principio de exterioridad: El derecho penal se caracteriza como un conjunto de
ilicitudes definidas, que tienen por objeto la prohibición de acciones determinadas, en
tanto sólo a través de éstas se pueden lesionar los bienes jurídicos objeto de protección
penal. En consecuencia, donde no hay acción, exteriorización, no hay delito. La sanción
sólo puede ser impuesta a alguien por algo realmente hecho por él, y no por algo
pensado, deseado o propuesto, pues nuestro derecho penal es un derecho de hecho y no
un derecho de autor. Este principio se desprende implícitamente del principio de
legalidad y surge de lo dispuesto en la primera parte del artículo 19º del la Constitución
Nacional.
Principio de lesividad (teoría del bien jurídico): Necesidad de la existencia de una
afectación a un bien jurídico. De la acción del sujeto debe surgir una afectación a un
bien jurídico. Este principio de lesividad, que tiene su origen en Aristóteles, (primer
párrafo del artículo 19º de la Constitución Nacional) es la base del derecho penal liberal
y tiene como regla esencial aquella que impide prohibir y castigar una acción humana si
no perjudica u ofende los derechos individuales o sociales de un tercero, la moral o el
orden públicos. Para entender este principio se debe partir del principio de utilidad penal
que, al decir de Luigi Ferrajoli "es idóneo para justificar la limitación de la esfera de las
prohibiciones penales – en coherencia con la función preventiva de la pena – sólo a
las acciones reprobables por sus efectos lesivos para terceros" y de la separación
axiológica entre derecho y moral, la que veta el castigo de comportamientos meramente
inmorales o de estados de ánimo pervertidos, hostiles o incluso peligrosos, e impone
la tolerancia jurídica de toda actitud o comportamiento no lesivo para terceros. La
necesaria lesividad del resultado condiciona toda justificación utilitarista del derecho
penal como instrumento de tutela y constituye su principal límite axiológico externo.
Principio de proporcionalidad: La pena tiene que tener relación directa con el bien
jurídico afectado. Las penas tienen que ser proporcionales con relación al daño causado
al bien jurídico. Responde a la idea de evitar una utilización desmedida de las sanciones
que conllevan una privación o una restricción de la libertad, para ello se limita su uso a
lo imprescindible que no es otra cosa que establecerlas e imponerlas exclusivamente
para proteger bienes jurídicos valiosos.
8
Principio de culpabilidad: La culpabilidad es uno de los elementos con los que se
determina la responsabilidad. Sólo se puede hacer responsable a un sujeto de una acción
si es culpable. El principio de culpabilidad excluye la legitimidad de toda pena que no
tenga por presupuesto la culpabilidad del autor y que exceda la gravedad equivalente a
la misma. De esta manera, el principio de culpabilidad se propine evitar que una persona
pueda ser tenida por un medio para la realización de algún fin, es decir, se propone
evitar la vulneración de la dignidad de la persona. Los fundamentos del principio de
culpabilidad son el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la dignidad de la
persona. La esencia de la culpabilidad no reside en el carácter del autor, ni en la
conducta de su vida, sino en la posibilidad de haber actuado de otra manera en el caso
concreto (culpabilidad por el hecho). El principio de culpabilidad tiene una doble
incidencia en el sistema de responsabilidad penal: por un lado condiciona el sí de la
pena; por el otro el cuánto de la misma. Dicho con otras palabras: sólo es punible el
autor, si ha obrado culpablemente; la gravedad de la pena que se le aplique debe ser
equivalente a su culpabilidad. Por lo tanto, desde la primera perspectiva, es decir, desde
la de los presupuestos de la pena, el principio de culpabilidad determina las siguientes
consecuencias:
a) No es admisible la responsabilidad por el mero resultado (responsabilidad
objetiva), sin que medie dolo o imprudencia.
b) Se debe reconocer el error sobre los hechos y, al menos, sobre la antijuridicidad.
c) Sólo puede ser responsable quien tenga las condiciones espirituales para cumplir
con el derecho.
Desde la perspectiva de la individualización de la pena el principio de culpabilidad tiene

dos consecuencias:
a) La pena debe ser proporcionada a la gravedad de la culpabilidad.
b) Las necesidades de prevención, especial o general, no pueden justificar una pena
que supere en gravedad a la de la culpabilidad.
Críticas al principio de culpabilidad:

Una buena parte de las críticas se han basado en la suposición de que la
culpabilidad presupone libertad de voluntad y que ésta es indemostrable. Gran parte de
esta crítica se responde con la comprobación de que tampoco está demostrado lo
contrario. Otro sector de la doctrina (Hassemer5) ha propuesto el reemplazo del
principio de culpabilidad sobre el principio de proporcionalidad. Este punto de vista no
tiene en cuenta que el principio de culpabilidad, aunque no sólo, es en parte un principio
de proporcionalidad que establece la relación que debe existir entre la pena y
determinados elementos de la conducta (los que fundamentan la reprochabilidad).
Finalmente se sostiene que la formulación actual del principio de culpabilidad, que
limita los fines preventivos a la gravedad de la culpabilidad es incompatible con la idea
de que “una pena inútil carece de legitimidad en un Estado secularizado6”.
5
Winfried Hassemer: abogado criminal alemán nacido en 1940.
6
Secularizado: Proceso por el cual algo o alguien pierde su carácter religioso para pasar a ser laico.
9
Principio de judicialidad: Primero hay una división de poderes y, dentro de ella, hay
un poder independiente con potestad para analizar la existencia de la culpabilidad. Es la
garantía que tienen los acusados respecto de la imparcial y correcta aplicación de la ley
penal. Su fundamento son los principios de juez natural, de la división de poderes y del
juicio previo. Según Ricardo Núñez "la realización judicial de la ley penal no es libre,
sino que exige un juicio previo fundado en la ley anterior al hecho del proceso (artículo
18º de la CN), que debe observar las formas sustanciales de la acusación, defensa,
prueba y sentencia dictada por los jueces naturales del imputado y en el cual es
inviolable la defensa de la persona y de sus derechos; defensa que supone para el
imputada la posibilidad de concurrir ante algún órgano judicial en procura de justicia,
para ser oído, en un debido procedimiento judicial con arreglo a las leyes de
procedimiento.
Principio de personalidad de la pena: Las penas deben ser cumplidas por la persona
que ha sido condenada, no se puede transferir. La base del principio de la
personalidad se halla en el artículo 119º de la Constitución Nacional, cuando tipifica el
delito de traición a la Nación, siendo una consecuencia del principio de culpabilidad que
impide castigar a alguien por un hecho ajeno. El principio de la personalidad, fruto de
una larga evolución que lo llevó a superar el principio de responsabilidad colectiva,
excluye toda posibilidad de extender formas de responsabilidad penal a grupos sociales
en conjunto, o a afirmar la posibilidad de imponer penas sobre personas no individuales.
En la actualidad se plantea la cuestión de si deben responder penalmente las personas
jurídicas y las empresas o, alternativamente, sus directores por los hechos cometidos por
aquellas.
Principio de resocialización: La resocialización es uno de los objetivos de la pena. La
pena busca que el individuo luego se resocialice de una forma correcta. La participación
de todos los ciudadanos en la vida social exige, democráticamente, que el derecho penal
evite la marginación de los condenados. Esto hace preferible, en lo posible, penas que
no impliquen separación del individuo de la sociedad. No obstante, si esto es inevitable,
su ejecución será de forma tal que fomente la comunicación con el exterior y facilite la
adecuada reincorporación del recluso a la vida en libertad. El principio de
resocialización debe constituir la finalidad de la ejecución de las penas privativas de la
libertad (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Convención Americana
sobre Derechos Humanos) y no debe entenderse como la sustitución de los valores del
sujeto ni como la manipulación de su personalidad, sino más bien como un intento de
ampliar las posibilidades de participación en la vida social (programa de readaptación
social mínimo).
págs. 103-104; 168-172.
4) Derecho Penal objetivo. Derecho Penal sustancial, procesal y de ejecución.
Derecho Penal común y especial. Parte general y parte especial. Derecho
contravencional. Relaciones con las demás ramas del Derecho.
Derecho Penal objetivo
10
Conjunto de normas que regulan el ejercicio del poder punitivo del Estado,
conectando al delito, como presupuesto, a la pena como su consecuencia jurídica. El
Derecho Penal objetivamente considerado es el conjunto de leyes mediante las cuales el
Estado define los delitos, determina las penas imponibles a los delincuentes y regula la
aplicación concreta de las mismas a los casos de incriminación.
Derecho Penal sustancial, procesal y de ejecución
Suele dividirse el derecho penal en sustantivo, procesal y ejecutivo:

 El derecho penal sustantivo (sustancial) es el conjunto de las normas de fondo
que regulan la materia de los delitos y de las penas que a ellos corresponden (por
ejemplo, el Código Penal).
 El derecho penal procesal está compuesto por las reglas de procedimiento que
regulan el juicio criminal vigentes en las distintas provincias y el que rige en
jurisdicción federal.
 El derecho penal ejecutivo (penitenciario) es el conjunto de las normas que
establecen el modo como deben ejecutarse y cumplirse las diversas penas.
Si bien el Estado ejercita el ius puniendi mediante la legislación penal, lo ejecuta

por medio de instrumentaciones jurídicas que regulan la aplicación y ejecución de la
pena (o de la medida de seguridad) a un concreto autor de delito. Los procedimientos
jurídicos de aplicación de la pena son los dispuestos en el conjunto de leyes que forman
el derecho procesal penal que regula la actividad de los organismos de petición
(ministerio fiscal, particular en los delitos de acción privada) y de jurisdicción (jueces)
para asignar responsabilidad penal al imputado de delito con la consiguiente
determinación de la sanción que corresponda. Pero la sentencia de condena es, como
toda sentencia que resuelve una cuestión “de fondo”, simplemente declarativa; se viene
a agregar entonces lo que se ha denominado derecho de ejecución penal o derecho
ejecutivo, cuyas leyes regulan, precisamente, los modos de efectivización de la pena (o
medida de seguridad); un sector importante de él es el llamado derecho penitenciario, el
que, dada la magnitud que aún mantienen las penas privativas de libertad en el actual
sistema penal y la incidencia de ellas sobre la persona del autor, ha recibido un intenso
tratamiento. Bastante se ha discutido sobre la autonomía del derecho de ejecución;
muchos se niegan a encararlo con la relativa independencia que merece y lo colocan
dentro del derecho penal o del derecho administrativo, pero su finalidad específica de
determinar las modalidades de ejecución para cumplir la prevención especial, inserta en
su contenido disposiciones de varada etiología: procesales, administrativas, penales (por
ejemplo, limitaciones de la pena en el período de ejecución), que lo dotan de principios
particulares que no son similares a los de los otros derechos (por ejemplo, el principio
de legalidad no adquiere iguales características que en el derecho penal), lo cual lo hace
merecedor de un tratamiento particular, aunque no sea un derecho autónomo en sentido
estricto.
Derecho Penal común y especial
Suele dividirse el derecho penal en común o general, y en especial, que a su vez
se divide en derecho penal contravencional o de faltas o derecho penal militar.
11
a. El derecho penal común es el conjunto de las normas de fondo que regulan la
materia de los delitos y de las penas que a ellos corresponden (por ejemplo, el
Código Penal).
b. El derecho penal especial modifica algunos de los principios del general, por el
camino ordinario.
Hemos visto que el derecho penal cubre con la pena hechos antinormativos, es
decir ilícitos (antijurídicos). La normatividad que determina tal ilicitud procede del total
ordenamiento jurídico; sin embargo, frente al derecho penal común se presenta la
especificidad de ciertas relaciones jurídicas, planteando exigencias particulares, ya
porque los sectores de actividad en que se dan esas relaciones reclaman requisitos
distintos para la punibilidad, especializando los principios del derecho penal común (por
ejemplo, no es igual la obediencia debida en la administración civil que en el régimen
militar), ya porque el carácter de las infracciones en relación a los bienes jurídicos
atacados no requieren reacciones de la misma intensidad en orden a la prevención (por
ejemplo, normalmente en el derecho penal contravencional no se castiga la tentativa),
etcétera.
Parte general y parte especial
El Código penal se divide en una parte general que establece las pautas de
aplicación del derecho penal, en tanto que en la parte especial se determinan los delitos
y las penas que se aplicarán en cada caso. Es decir que la división es la siguiente:
Parte general: del artículo 1 al 78 inclusive (que establecen las "reglas de juego" del
derecho penal). Esta parte se estructura:
Libro I – Disposiciones Generales
Título I – Aplicación de la ley penal.
Título II – De las penas.
Título III – Condenación condicional.
Título IV – Reparación de perjuicios.
Título V – Imputabilidad.
Título VI – Tentativa.
Título VII – Participación criminal.
Título VIII – Reincidencia.
Título IX – Concurso de delitos.
Título X – Extinción de acciones y de penas.
Título XI – Del ejercicio de las acciones.
Título XII – De la suspensión del juicio a prueba.
Título XIII – Significación de conceptos empleados en el código.
12
Parte especial: del artículo 79 al 302 (Delitos).
Libro II – De los delitos
Título I – Delitos contra las personas.
Título II -.Delitos contra el honor.
Títulos III – Delitos contra la integridad sexual.
Título IV – Delitos contra el Estado Civil.
Título V – Delitos contra la libertad.
Título VI – Delitos contra la propiedad.
Título VII – Delitos contra la seguridad pública.
Título VIII – Delitos contra el orden público.
Título IX – Delitos contra la seguridad de la Nación.
Título X – Delitos contra los poderes públicos y el orden constitucional.
Título XI – Delitos contra la Administración Pública.
Título XII – Delitos contra la fe pública.
Finalmente se indican las disposiciones complementarias, incorporándose
asimismo las leyes penales especiales y disposiciones penales de leyes comunes.
Derecho contravencional
Al lado del derecho penal común que tipifica delitos, asignando penas a
determinados hechos ilícitos, se ha reconocido siempre la existencia de un derecho
penal contravencional, donde los ataques a los bienes jurídicos no aparecen como tan
graves o tan peligrosos para ellos (sus normas forman los elencos de los “códigos de
faltas” que poseen algunas provincias). Las faltas o contravenciones se han erigido
siempre como entidades jurídicas existentes en forma paralela al delito, sin confundirse
con él. Una tendencia muy acentuada en la doctrina sostiene que la diferencia no pasa
de ahí: la contravención se diferencia sólo cuantitativamente del delito; es un delito “en
pequeño”. Soler fue el representante más destacado, en su época, de esta opinión, cuyas
consecuencias son importantes, ya que, siendo así, por los principios consagrados
legalmente para el derecho penal común, particularmente en lo que contienen de
garantías para el individuo y, específicamente, los límites constitucionales del ius
puniendi.
Pero esa no es la única consecuencia que la mencionada opinión produce en
nuestro sistema jurídico-penal. Después del largo período en que la legislación nacional
no pretendió regular las faltas o contravenciones, parte de la doctrina argentina ha
vuelto a insistir en que ellas son materia propia de dicha legislación, atendiendo,
precisamente, a que no presentan diferencias esenciales con el delito; se afirma que si
las legislaciones provinciales sobre faltas no son inconstitucionales es porque llenan el
vacío de la legislación nacional, pero ellas perderán vigencia cuando ésta se introduzca
13
en la vida legislativa. Esta opinión, defendida hoy por Zaffaroni, insiste en que la
materia de faltas no es de las que se han reservado las provincias, sino que es de las
delegadas por ellas a la Nación en virtud del art. 75, inc. 12, de la Constitución
Nacional, apoyándose, como se dijo, en que la diferencia entre falta y delito es
meramente cuantitativa.
La doctrina opuesta es la que sostiene que entre delito y falta o contravención
hay una diferencia esencial: por el delito se ratifica el deber del individuo de respetar a
los demás en el goce de los bienes jurídicos; por la falta o contravención se ratifica el
deber impuesto a los individuos por la “legislación que regula la actividad
administrativa estatal”, y, por tanto, las leyes contravencionales tienden “a obtener de
los individuos” la “cooperación con la acción administradora de la autoridad” en
materias de interés común (servicios, higiene, etc.). Esta doctrina, expuesta con las
expresiones precedentemente transcriptas por Núñez, tiene distinguida prosapia 7en la
evolución del derecho penal liberal. Carmignani y Carrara indicaban que mientras el
delito ataca al derecho natural, la contravención sólo significa una transgresión al
derecho penal “legal”, cuyas leyes atienden a la prosperidad y al bienestar de la
sociedad.
Fuente: “Derecho Penal Parte General” – Carlos Creus (edit. ASTREA) – págs. 13-20.
Relaciones con las demás ramas del Derecho
En su carácter de derecho complementario mantiene una estrecha conexión con
las demás ramas del derecho.
Relaciones con el derecho constitucional: El código penal se encuentra en relación de
subordinación con la CN, pues esta es la ley fundamental a la que deben ajustarse todas
las otras leyes de la nación que se dicten en su consecuencia (art. 31).
Relaciones con el derecho internacional: Existe una Corte Penal Internacional de la
Haya dotada de imperium para establecer y aplicar normas penales, por encima de la
voluntad de los Estados soberanos (no es tan así), teniendo presente que desde la
finalización de la segunda guerra mundial existe conciencia internacional para condenar
a los autores de los crímenes de guerra, lesa humanidad y genocidio. Por otro lado
nuestro código penal reprime la falsificación de moneda extranjera, la violación
de tratados internacionales, la violación de las inmunidades del jefe de un Estado o del
representante de una potencia extranjera, etc.
Relaciones con el derecho privado: El derecho privado establece el régimen al que
deben atenerse las relaciones de los ciudadanos entre sí, como las relaciones objeto de
tutela por parte del derecho penal, cuando la naturaleza de la infracción así lo exige. Es
necesario el conocimiento de las normas del derecho privado para la recta aplicación del
derecho.
5) El estudio científico del fenómeno penal: la Dogmática Penal –la Teoría del
Delito, sus funciones-, la Política Criminal y la Criminología –principales
corrientes-. Disciplinas auxiliares.
7
Prosapia: Ascendencia, linaje o generación de una persona, especialmente si es ilustre o elevado.
14
En principio, se puede afirmar que el delito y las instituciones vinculadas a su
control son objeto de consideración por parte del derecho, de la criminología y de la
política criminal. Las relaciones de los diversos modos de tratamiento han dado lugar a
entendimientos que no siempre son coincidentes. Resulta conveniente un análisis
separado de las cuestiones que plantean la criminología y la política criminal en su
relación con la dogmática penal.
El estudio científico del fenómeno penal: la Dogmática Penal –la Teoría del Delito,
sus funciones-.
3 Escuelas Penales:
Escuela Clásica: S. XVIII-S.XIX. Principal expositor: Francisco Carrara. Pensaba que
todas las personas son libres (saben lo que está bien y lo que está mal), por lo tanto
había que aceptar si estaba bien y castigar si estaba mal (libre albedrío).
Escuela Positiva: S.XVIII. Principal expositor: Lombroso. Decía que el delito era algo
natural, impuesto en la persona. La persona no vive en un libre albedrío, si no que está
determinada o condicionada por determinadas características. Hablaba de las medidas
de seguridad y la peligrosidad predictual (había que meter preso a personas antes que
cometan el delito, por sus características que se pensaba que eran de delincuentes.
Escuela Dogmática Penal: Decía que tenía que haber determinados elementos sin los
cuales no había delito. Estos elementos son la acción humana libre, el tipo penal
(descripción de la ley respecto de una conducta que la sociedad considera disvaliosa), la
antijuridicidad, la culpabilidad (que la persona haya actuado con dolo o culpa) y la
imputabilidad (capacidad para delinquir).
Dogmática Penal
La presente exposición del derecho penal es una exposición dogmática. Con esto
se quiere decir, ante todo, que se tratará de los conceptos y del sistema de los mismos
mediante los cuales los juristas del derecho penal aplican ésta a los casos que lo
requieren. Los conceptos de la dogmática tienen, por ende, una finalidad práctica. La
dogmática procura una aplicación altamente objetiva del derecho vigente. Sin embargo,
no puede lograr una objetividad total: la exclusión absoluta de puntos de vista del
intérprete no es posible. Toda aplicación del derecho requiere fijar puntos de partida que
condicionan el proceso interpretativo posterior. Ejemplo de ello es ya la primera
cuestión que debe resolver un dogmático: ¿Se debe investigar la voluntad del legislador
o la “voluntad” de la ley? ¿Debe preferirse una interpretación amplia o restrictiva?
El interés del conocimiento dogmático se vincula a la tarea de la aplicación del
derecho penal a los casos que juzgan o deben juzgar los tribunales. Por ello, con la
ayuda de los instrumentos conceptuales de la dogmática, el jurista del derecho penal
debe poder contestar de una manera técnicamente aceptable: 1) si el autor de un hecho
es punible y, 2) cómo debe ser punible.
Dado que la dogmática penal debe permitir contestar la pregunta referente a si
un hecho es o no delito, es preciso analizar sus relaciones con otros conocimientos que
se ocupan del derecho penal. Así, cabe buscar los límites de la dogmática en dos
sentidos: respecto de la criminología y de la política criminal. Estos límites no han sido
15
constantes en la historia científica del derecho penal. Pero la cuestión de los límites
tiene importancia, pues determina cuáles son los conocimientos o consideraciones que
es legítimo utilizar en la respuesta a las preguntas sobre el sí y el cómo de la
punibilidad. Por ejemplo: la comprobación de que el autor de un hecho reúne
características personales que corresponderían al tipo genérico de “hombre delincuente”
tuvo en otra época el carácter de un conocimiento científico; sin embargo, se trata de un
conocimiento que carece de legitimación a estos fines.
En torno al problema del objeto de la dogmática penal y al método de ésta se han
discutido problemas mucho más amplios de la dogmática jurídica en general. Las
características de esta discusión han sido calificadas recientemente de caóticas, no sin
razón, y tal afirmación resulta perfectamente aplicable a la dogmática penal en
particular. Probablemente por este motivo pueda resultar útil tratar los problemas
fundamentales de la dogmática penal en relación a los ideales científicos que han
dominado el desarrollo de la discusión.
Tres son los problemas fundamentales de la dogmática penal:
1. Los problemas referentes a la determinación del objeto de la dogmática penal:
¿Qué se quiere conocer?
2. Los problemas del conocimiento de ese objeto: ¿Cómo se puede conocer el
derecho penal?
3. Los problemas de la sistematización de los conocimientos sobre el objeto: ¿Qué
es y cómo se construye el sistema científico del derecho penal?
Comencemos con el problema del objeto. En la actualidad el problema de la

determinación del objeto del conocimiento de la dogmática penal debería abordarse de
una manera histórico-científica. Las discusiones actuales perderían prácticamente toda
perspectiva si no se explicaran sus problemas en una forma dinámica. La cuestión del
objeto de la ciencia del derecho penal no puede tratarse sino dentro de un marco teórico
determinado y tiene diferentes características según el contorno dentro del que se haga.
La cuestión del objeto del derecho penal como ciencia de los juristas surgió como
problema explícito en el marco teórico de la filosofía científica del positivismo y no
sólo fue una discusión referente al objeto de los conocimientos de los juristas, sino ante
todo una discusión relativa a la cientificidad de los mismos. Como es sabido, para el
positivismo, fuera de la lógica y de las matemáticas sólo existen conocimientos
científicos referentes a hechos sensiblemente perceptibles. Las normas del derecho
penal, como tales y de la forma en que hasta entonces habían ocupado a los dogmáticos,
no eran ni formas lógicas, ni conocimientos matemáticos, ni hechos perceptibles por los
sentidos: por ende, la ciencia jurídica tradicional no era tal ciencia o no podía serlo
dentro de este marco teórico. Según el ideal científico del positivismo, la cientificidad
de la dogmática penal dependería de que el objeto de conocimiento fueran hechos de la
experiencia sensible (empíricos).
Teoría del Delito
16
El derecho penal contiene y limita el ejercicio del poder punitivo de diferentes
maneras (declaración de inconstitucionalidad, de leyes penales manifiestas y latentes,
protección de libertades amenazadas, etc.), pero la más importante función limitativa la
lleva a cabo interpretando las leyes penales manifiestas. El saber (o ciencia) del derecho
penal debe operar como dique de contención de las aguas más turbulentas y caóticas del
estado de policía, que empujan ese dique para anegar el estado de derecho. Es su
función evitar el rebalsamiento, pero, al mismo tiempo, evitar que la contención de una
masa acuosa tan enorme provoque su estallido. Para eso debe operar selectivamente,
filtrando sólo las aguas menos sucias y reduciendo su turbulencia, valiéndose de un
complejo sistema de compuertas, que impidan la perforación de cualquiera de ellas y
que, para el caso de producirse, disponga también que las reaseguren. Como el poder
punitivo ejerce su violencia selectivamente, la contención reductora que debe oponerle
el derecho penal también debe ser selectiva. La selectividad del derecho penal debe ser
de signo opuesto a la del poder punitivo, pues desde la perspectiva de éste debe
configurar una contraselectividad. Como las leyes manifiestas que no sean
inconstitucionales son las que menos irracionalidad importan, el derecho penal no puede
cerrar completamente el paso al poder punitivo por ellas habilitado, por lo que debe
agotar sus esfuerzos para abrirlo sólo cuando éste haya sorteado las compuertas de los
sucesivos momentos procesales (las entreabre con el procesamiento y las abre con la
prisión preventiva, decidiendo su duración con la sentencia), y haya probado legalmente
que se da el supuesto en que la racionalidad del poder está menos comprometida.
En este itinerario del poder punitivo a través del juego de compuertas penales,
coinciden la ingeniería del derecho penal con la del derecho procesal penal. Al final del
camino (o proceso) se llega a la criminalización secundaria formal de una persona (en
términos sociológicos), pero en términos jurídico-penales esto presupone dos grandes
divisiones de compuertas selectivas:
a) Un primer orden de éstas sirve para verificar si están dados los presupuestos
para requerir de la agencia judicial una respuesta que habilite el ejercicio del
poder punitivo. (Teoría del delito)
b) Dados esos presupuestos, un segundo sistema pregunta cómo debe responder la
agencia jurídica a ese requerimiento. (Teoría de la pena)
Al primer sistema se lo denomina usualmente “teoría del delito” y al segundo

“teoría de la pena” (que cabe entender más precisamente como teoría de la
responsabilidad penal o punitiva de la agencia jurídica, no del criminalizado, pues quien
debe responder es la agencia, que debe hacerlo velando porque el poder punitivo no sea
ejercido sobre el procesado de modo intolerablemente irracional).
La teoría del delito, como sistema de filtros que permiten abrir sucesivos
interrogantes acerca de una respuesta habilitante de poder punitivo por parte de las
agencias jurídicas, constituye la más importante concreción de la función reductora del
derecho penal en cuanto a las leyes penales manifiestas. Por ello, la elaboración
dogmático jurídica ha alcanzado en la teoría del delito su desarrollo más fino, quizá a
veces sobredimensionado en relación al resto del derecho penal. Este desarrollo
también: obedece a que la teoría del delito cumple una importante función: función
práctica, consistente en clasificar de modo razonable los caracteres para ofrecer un
17
modelo de análisis que (a) facilite la enseñanza del derecho tanto como (b) el planteo y
decisión de los casos en los tribunales.
págs. 55-58.
“Manual de Derecho Penal -Parte General-” – Eugenio Zaffaroni (edit. EDIAR) –págs.
286-289.
La Política Criminal y la Criminología –principales corrientes-
Política Criminal
Para Von Liszt la política criminal era “la idea fundamental de los principios
sobre la lucha contra el delito en la persona del delincuente llevada a cabo mediante la
pena y medidas análogas”. De esta manera, surgió la problemática de las relaciones de
la aplicación del derecho penal vigente con los postulados político-criminales (dirigidos
a su reforma), lo que dio lugar a una cuestión que se intentó resolver dentro del marco
de la estricta separación de política y derecho, que en su tiempo ya proclamaba la teoría
jurídica. La política criminal se debía apoyar necesariamente, tal como lo concebía Von
Liszt, en las ciencias del ser, es decir, de la “realidad”; por el contrario, la ciencia del
derecho penal se debía ocupar de cuestiones del deber-ser; si la diferencia básica de
ambas formas de pensamiento hace aparecer “al ser y al deber-ser como dos mundos
separados”, una introducción de la política criminal en la ciencia del derecho penal era
totalmente impropia. Los que se mantuvieron firmemente en este punto de vista se
redujeron a un formalismo cuyos fundamentos son más que dudosos”.
Por el contrario, Von Liszt distinguió, a los fines que aquí nos importan, es
decir, con relación a las vinculaciones entre política criminal y la aplicación del derecho
penal, dos momentos diferentes: según se trate de la realización del principio nullum
“crimen” sine lege o de su otro aspecto: nullu “poena” sine lege. El primero se refería
a la comprobación de la comisión de un hecho coincidente con el presupuesto de hecho
de un delito descrito en la ley: “un acto judicial exclusivamente resultante de la
aplicación de principios jurídicos”. Aquí “la política criminal o tiene nada que hacer”.
El segundo aspecto de la máxima fundamental, sin embargo, se refería a la
determinación de la pena dentro de los marcos legales y a la selección (cuando ello está
previsto en la ley) de la especie de pena aplicable. Para los partidarios de la “pena
finalista” (Zwecstrafe) la decisión judicial en este sentido se apoyaría en
“consideraciones político criminales” (lo que, en verdad, en el lenguaje de Von Liszt
quería decir “preventivo-especiales”). De esta manera se establecía una relación, al
menos parcial, entre la aplicación del derecho penal y la política criminal.
Criminología
La criminología tradicional es una ciencia que procura una explicación causal
del delito como la obra de un autor determinado. Por supuesto, existen diferencias de
matices en el tratamiento y las soluciones propuestas, pero a todas ellas es común el
punto de vista que se acaba de reseñar. La creencia en la posibilidad empírica de
explicar las causas del delito, ya sea por la configuración antropológica o biológica del
autor o por el medio social en que vivía, generó un cambio en la concepción teórica
18
fundamental del derecho penal de fines del siglo XIX: la pena no debía dirigirse
entonces a reprimir justamente un hecho, sino a impedir que su autor reincidiera en el
delito. Desde este punto de vista, el derecho penal podía aprovechar los resultados de las
investigaciones criminológicas para, mediante sus instrumentos (la pena y las medidas),
remover las causas que habían llevado al delincuente al delito, obrando sobre su
peculiar personalidad para que no reincidiera. La coincidencia del interés del derecho
penal, orientado a la prevención especial, con el de la criminología, preocupada por la
explicación causal del delito, resultaba evidente. ¿Qué conclusiones debían extraerse de
esta situación con respecto a las relaciones entre ambas ciencias? En la época del
positivismo se dieron dos respuestas a esta pregunta.
Para algunos autores, la articulación del derecho penal y la criminología en lo
que se llamó “ciencia total de derecho penal”, según la denominación que le dio Von
Liszt, no debía modificar la tradicional separación de la explicación jurídica y
normativa del derecho y la empírico-causal de la criminología. La justificación de una
ciencia total del derecho penal residiría en la considerable modificación de la función
del jurista del derecho penal, que no se agotaría en la dogmática clásica, es decir, en la
elaboración sistemática de los conceptos que sirven a la aplicación del derecho, sino que
debería asumir también el papel de impulsor y proyectista de la reforma del derecho
penal. No se trata, por lo tanto, de una integración metodológica, sino de una simple
reunión funcional vinculada con el rol social asignado al jurista del derecho penal.
Frente a esta forma de “integración”, Enrico Ferri propuso una concepción de la
misma totalmente opuesta. En este sentido sostenía Ferri que “cuando se admite, como
no puede ser de otra manera, que los fenómenos jurídicos no son sino fenómenos
sociales, porque derecho y sociedad son términos inseparables y equivalentes, se hace
evidente de inmediato la artificialidad de aquella separación entre una ciencia que
estudia el delito como fenómeno jurídico y otra que lo estudia como fenómeno
social”… por lo que “es absurda la pretensión de separar el estudio del aspecto material
y social del aspecto jurídico”. Por eso Enrico Ferri entendió que el derecho penal se
puede estudiar “con el método inductivo, de observación de los hechos”.
págs. 72-78.
Disciplinas auxiliares
También se denominan ciencias forenses.
Dactiloscopia
Es el estudio de las huellas digitales. El uso de los relieves dactilares fue por
primera vez objeto de un estudio científico por el antropólogo inglés Francis
Galton (1822-1911), quien publicó sus resultados en el libro Huellas dactilares (1892).
Los mismos verificaron tanto la invariabilidad de las huellas digitales a lo largo de toda
la vida de un individuo, como su carácter distintivo aun para gemelos idénticos. Los
estudios de Galton estuvieron orientados a la determinación de las características
19
raciales hereditarias de las personas (sobre las que las huellas digitales no podían dar
información) y determinó algunas características de las huellas que todavía se usan hoy
en día para su clasificación. En base a las mismas, Galton propuso usarlas para la
identificación personal en reemplazo del inexacto sistema Bertillon, entonces en uso. El
estudio de las huellas digitales sirve para identificar a las personas.
Medicina Legal (forense)
Es la aplicación de los conocimientos médicos a los problemas legales o
derivados del legislador. Es la rama de la medicina que asesora sobre asuntos
biológicos, físicos, químicos o patológicos al Poder Judicial, entidades administrativas
del Estado y personas jurídicas que lo requieran. La medicina legal es la disciplina que
efectúa el estudio, teórico y práctico de los conocimientos médicos y biológicos
necesarios para la resolución de problemas jurídicos, administrativos, canónicos,
militares o provisionales, con utilitaria aplicación propedéutica a estas cuestiones.
Como ciencia tiene asunto, fin y métodos.
Asimismo, José Torres Torrija8 define a la Medicina legal como: "La aplicación
de las ciencias médicas a la ilustración de los hechos investigados por la justicia".
Rinaldo Pellegrini 9la define como: "La disciplina médica que se propone el
estudio de la personalidad fisiológica y patológica del hombre en lo que respecta al
derecho".
Si se considera que el laboratorio es el lugar en donde se realizan trabajos de
investigación científica, bien puede estimarse el necrocomio 10o a los Servicios Médicos
Forenses como los laboratorios que utilizan los médicos para el estudio minucioso del
cadáver, y para determinar su identidad y causa de muerte.
Psicología forense
Comprende un amplio rango de prácticas que involucran principalmente
evaluaciones de capacidad de los acusados, informes a jueces y abogados y testimonio
en juzgados sobre temas determinados.
Toxicología forense
Puede ser aplicada en sujetos vivos o muertos. En personas vivas se toman
muestras de orina y de sangre. En la orina puede determinarse, principalmente, la
presencia de medicamentos y drogas de adicción; en la sangre puede hallarse alcohol
etílico.
6) La pena. Teorías absolutas, relativas –prevención general positiva, prevención
general negativa, prevención especial positiva, prevención especial negativa- y
mixtas. Corrientes garantistas: Derecho penal de mínima intervención y Teoría
agnóstica y negativa de la pena. Abolicionismos.
8
José Torres Torrija: reconocido mejicano en la medicina legal.
9
Rinaldo Pellegrini: nació en Venecia en 1883. Fue un reconocido catedrático de medicina legal de la
Universidad de Padua (Italia).
10
Necrocomio: sitio en que se depositan los cadáveres hasta que empiezan a dar señales de
descomposición. Depósito judicial de cadáveres no identificados.
20
La pena
Las penas son la consecuencia jurídica tradicional del delito. Son sanciones
establecidas en legislación penal aplicables a personas que tienen la capacidad de
comprender la criminalidad del acto.
La primera cuestión que debe abordar el estudio del derecho penal vigente, es
decir, del que surge básicamente del Código Penal, es la concerniente a la función de las
normas que lo integran. Se trata de responder a la pregunta: ¿para qué establece la
sociedad organizada en el Estado un conjunto de normas que amenazan con la
aplicación de una pena la ejecución de determinadas conductas? En este sentido,
función del derecho penal y teorías de la pena tienen una estrecha relación: toda teoría
de la pena es una teoría de la función que debe cumplir el derecho penal. De una manera
simplificada, en el pensamiento clásico existen dos líneas de pensamiento que procuran
una respuesta a estas cuestiones; por un lado se sostiene que el derecho penal tiene una
función metafísica, consistente en la realización de un ideal de justicia; por otro, que el
derecho penal tiene una función social, caracterizada por la prevención del delito con
miras a proteger ciertos intereses sociales reconocidos por el derecho positivo (bienes
jurídicos).
La función del derecho penal está, a su vez, vinculada de una manera muy
estrecha a las concepciones sobre su legitimidad. Si se piensa que es una función
(legítima) del Estado realizar ciertos ideales de justicia, el derecho penal será entendido
como un instrumento al servicio del valor justicia. Por el contrario, si se entiende que la
justicia, en este sentido, no da lugar a una función del Estado, se recurrirá a otras
concepciones del derecho penal, en el que éste será entendido de una manera diferente.
Por lo general, en este caso, se justificará el derecho penal como un instrumento
socialmente útil. El valor que se asigne a estas funciones será el fundamento de la
legitimidad del derecho penal. El enfrentamiento radical de estos dos puntos de vista dio
lugar, a partir del último cuarto del siglo XIX, a la “lucha de escuelas”, que no es otra
cosa que una disputa en torno a los principios legitimantes del derecho penal. Mientras
la Escuela Clásica mantuvo el criterio legitimante de la justicia a través de las “teorías
absolutas” de la pena, la Escuela Positiva proponía como único criterio el de la utilidad,
expresándose por medio de las modernas “teorías relativas” de la pena.
Las teorías de la pena no responden a la pregunta ¿qué es la pena?, dado que el
“ser” de la pena depende de la naturaleza que se le atribuya, sino a otra pregunta ¿bajo
qué condiciones es legítima la aplicación de una pena?
Teorías absolutas: Kant y Hegel. La pena será legítima, según ellas, si es la retribución
de una lesión cometida culpablemente. La lesión del orden jurídico cometida libremente
presupone un abuso de la libertad que es reprochable, y por lo tanto, culpable. El
fundamento de la pena será exclusivamente la justicia o la necesidad moral. Las teorías
absolutas, en consecuencia, legitiman la pena si ésta es justa. La pena necesaria, para
estas teorías, será aquella que produzca al autor un mal (una disminución de sus
derechos) que compense el mal que él ha causado libremente. La utilidad de la pena
queda totalmente fuera del fundamento jurídico de la misma. Sólo es legítima la pena
justa, aunque no sea útil. De la misma manera una pena útil, pero injusta, carecerá de
legitimidad. A favor de las teorías absolutas se puede sostener que impiden la
21
utilización del condenado para fines preventivos generales, es decir, para intimidad a la
generalidad mediante la aplicación de penas ejemplares al que ha cometido un delito y
que, por lo tanto, no deben estar condicionadas por la tendencia general a delinquir a la
que el autor del delito es ajeno. En otras palabras, impiden sacrificar al individuo en
favor de la generalidad. En contra de las mismas, se argumenta básicamente que carecen
de un fundamento empírico y son, por lo tanto, irracionales. También, que la supresión
del mal causado por el delito mediante la aplicación de una pena es puramente ficticia
porque, en realidad, el mal de la pena se suma al mal del delito.
Teorías relativas: Feuerbach11. Las teorías relativas procuran legitimar la pena
mediante la obtención de un determinado fin, o la tendencia a obtenerlo. Su criterio
legitimante es la utilidad de la pena. Si este fin consiste en la intimidación de la
generalidad, es decir, en inhibir los impulsos delictivos de autores potenciales
indeterminados, se tratará de una “teoría” preventivo-general de la pena. Si, por el
contrario, el fin consiste en obrar sobre el autor del delito cometido para que no reitere
su hecho, estaremos ante una “teoría” preventivo-especial o individual de la pena. La
prevención general no es cuestionada, bajo ciertas circunstancias, en el momento de la
amenaza de la pena. El problema es diferente en el momento de la individualización de
la pena, cuando se debe fijar la pena merecida por el autor dentro del máximo y del
mínimo; en este caso, las consideraciones preventivo-generales que conduzcan a una
pena superior a la que corresponda por la gravedad del hecho carecen de legitimidad,
según la opinión más acorde con los principios constitucionales. Por otra parte, la
existencia empírica de un efecto preventivo-general de las penas ejecutadas no ha sido
hasta ahora comprobada convincentemente y, además, es difícil que pueda serlo en
algún momento. Feuerbach sostuvo que era una preocupación del Estado, que se hace
necesaria por el fin de la sociedad, que aquel que tenga tendencias antijurídicas se vea
impedido psicológicamente de motivarse según estas tendencias. La amenaza de la pena
tendría precisamente esta función de disuadir. Pero ello permite, como se ha objetado,
elevar las penas indefinidamente, pues, cuanto más grave sea el mal amenazado, más
fuerte será el efecto intimidante. Por esto, la prevención general requiere, en todo caso,
límites que no se pueden extraer de su propia lógica y que deben ser, por decirlo así,
externos (por ejemplo, la culpabilidad del autor). La prevención especial ha sido
sostenida en diferentes momentos de la historia del derecho penal. Su fundamento es
siempre el mismo: la comisión de un delito revela en el autor la amenaza de futuras
lesiones del orden jurídico; la pena debe servir para evitar esos futuros delitos, ya que el
que se cometió no puede desaparecer del mundo. Los autores más antiguos sostuvieron
que el mal de la pena debía actuar sobre el autor para que su impulso delictivo se
convirtiera en lo contrario, en la inhibición del impulso criminal. La fisonomía de esta
“teoría” cambió cuando el positivismo hizo de ella su teoría de la pena. Con sus nuevas
características, la “teoría” preventivo-especial se convirtió en el siglo XX en el punto de
11
Feuerbach: (Paul Johann Anselm von Feuerbach; Hainichen, 1775-Frankfurt del Main, 1833)
Criminalista alemán. En el campo del derecho penal, es uno de los máximos representantes de la
doctrina de la relatividad y autor de la teoría de la coacción psicológica. Principal impulsor de la
abolición de la esclavitud, autor del Código Penal de Baviera (1813) y coautor del Código Maximiliano.
En 1817 fue nombrado presidente de la Corte de Apelaciones de Ansbach.
22
partida de lo que se puede llamar el derecho penal moderno, pues sobre su base se
orientaron las reformas legislativas de los códigos penales del siglo XIX.
Dentro de las teorías relativas se encuentran:
Prevención general positiva: en ella se reconoce que el poder punitivo no cura las
heridas de la víctima, ni siquiera retribuye el daño, sino que hace mal al autor, pero se
afirma que este mal debe entenderse como parte de un proceso comunicativo (o
ideológico, porque impone la creencia de que la pena es un bien para la estabilidad
social o del derecho). El delito sería una suerte de mala propaganda para el sistema, y la
pena sería la forma en que el sistema hace su publicidad neutralizante, o sea que las
agencias del sistema penal se irían convirtiendo en agencias publicitarias de lo que es
necesario hacer creer para que una sociedad en el conflicto no cambie. Es una lucha por
el dominio de las creencias de las personas sobre una parte de la realidad social. Esta
teoría tiene más datos reales que la teoría de la prevención general negativa. Para ella,
una persona sería criminalizada porque de ese modo tranquiliza la opinión pública.
Aunque no dice que esa opinión pública es alimentada a base de un considerable
empobrecimiento material y cultural que produce sistemáticamente la misma sociedad
que la prevención positiva legítima. De todos modos constituye un fuerte sinceramiento
acerca de la función de la pena y por eso es la única posición que demuestra no ignorar
completamente la realidad social: la pena no sirve pero debe hacerse creer que sí lo hace
para bien de la sociedad. Una consecuencia de la prevención general positiva sería que
como los crímenes de cuello blanco no alteran el consenso mientras no sean percibidos
como conflictos delictivos su criminalización no tendría sentido. En la práctica, se
trataría de una ilusión que se mantiene porque la opinión pública la sustenta, y que
conviene seguir sosteniendo y reforzando porque con ella se sostiene el sistema social
(el poder). Se debe penar lo conocido y mantener impune lo que no se conoce. Desde lo
teórico la criminalización sería un símbolo que se usa para sostener la confianza en el
sistema, de modo que también mediatiza (cosifica) a una persona, utilizando su dolor
como símbolo, porque debe priorizar el sistema a la persona, tanto del autor como de la
víctima.
Prevención general negativa: sostiene que la pena se dirige a quienes no delinquieron
para que en el futuro no lo hagan. Ello basado en la intimidación que produciría la pena
sobre el que fue seleccionado. Se parte de una idea del ser humano como ente racional,
que siempre hace un cálculo de costos y beneficios, o sea, que la antropología básica es
la misma de la lógica de mercado (así como alguien hace un cálculo antes de hacer una
operación comercial, se supone que consultaría el código penal antes de matar a su
cónyuge, para saber cuánto le costará). Desde la realidad social, puede observarse que la
criminalización ejemplarizante, al menos respecto del grueso de la delincuencia
criminalizada (delitos con finalidad lucrativa), siempre recaería sobre algunas personas
vulnerables y respecto de los delitos que éstas suelen cometer. Pero tampoco esto sería
eficaz, porque incluso entre las personas vulnerables y para sus propios delitos burdos y
específicos, la criminalización secundaria juega de modo inverso a la habilidad. Una
criminalización que selecciona las obras toscas no ejemplariza disuadiendo del delito,
sino de la torpeza en su ejecución, pues si no hay cambio de las constantes sociales
dominantes, impulsa el perfeccionamiento criminal al establecer un mayor nivel de
elaboración delictiva como regla sino estimulante de mayor elaboración delictiva. En la
23
práctica, la ilusión de prevención general negativa hace que las agencias políticas eleven
los mínimos y máximos de las escalas penales, en tanto que las judiciales (atemorizadas
ante las políticas y de comunicación) impongan penas irracionales con todo el mal
social. Se trata de una racionalización que acaba proponiendo a los operadores
judiciales su degradación funcional. En el plano político y teórico esta teoría permite
legitimar la imposición de penas siempre más graves, porque nunca logrará la disuasión
en una sociedad donde el conflicto social estructural. De este modo, esta lógica
conduce, como observó Bettiol, a la pena de muerte para todos los delitos, pero no
porque con ella se logre la disuasión, sino porque agota el catálogo de males crecientes
con que se puede amenazar. Para no llegar a la pena de muerte para todos los delitos, los
partidarios del discurso de disuasión tratan de limitar la medida de la pena pidiendo en
préstamo la retribución del derecho privado. Con ello entran en contradicción insalvable
cuando la retribución no alcanza para disuadir (ninguna pena alcanza) y, por cierto, la
permanencia del fenómeno delictivo en la sociedad demuestra que jamás es suficiente.
Prevención especial positiva y negativa: Ha sido sostenida en diferentes momentos de
la historia del derecho penal. Su fundamento es que la comisión de un delito contiene la
amenaza de futuras lesiones del orden jurídico, por lo tanto la pena debe servir para
evitar esos futuros delitos. Autores antiguos como Grolmann (1789) sostuvieron que el
mal de la pena debía actuar sobre el autor para que su impulso delictivo se convirtiera
en la inhibición del impulso.
La moderna teoría de la prevención especial se caracteriza por el desplazamiento
del acento del derecho penal desde el hecho cometido al autor mismo. Al respecto
afirma Von Liszt que "no es el concepto sino el autor lo que debe sancionarse, siendo
esta la manera de concebir correctamente la pena retributiva: represión y prevención no
constituyen oposición alguna". La pena en consecuencia es "prevención mediante
represión" y debía servir para corregir al delincuente capaz de ser corregido y
necesitado de corrección (principiantes en la carrera delictiva), intimidar al delincuente
que no requiere corrección (delincuentes ocasionales) y lograr la inocuidad (calidad de
inocuo, que no hace daño) del delincuente que carece de capacidad de corrección
(delincuentes habituales). Al respecto Ferri dijo que la clasificación de Von Liszt era
meramente descriptiva y sostenía que debía distinguirse a los delincuentes desde un
punto de vista genético, clasificándolos en consecuencia como: a) delincuentes natos o
instintivos o por tendencia congénita; b) delincuentes locos; c) delincuentes habituales;
d) delincuentes ocasionales; e) delincuentes pasionales.
A partir de la segunda mitad del siglo XX la prevención especial experimentó
una nueva transformación, dando paso a conocimientos pedagógicos y sociales más
evolucionados. El fin de la pena se definió a través del concepto de resocialización,
procurando dar cabida a la co-responsabilidad de la sociedad en el delito y abandonando
el causalismo antropológico y biológico. Se subrayó entonces la importancia de la
ejecución penal basada en la idea de tratamiento.
Teorías mixtas: Un tercer grupo de teorías está compuesto por las llamadas "teorías de
la unión" o teorías mixtas, que tratan de combinar los principios legitimantes de las
teorías absolutas y de las relativas en una teoría unificadora. Por lo tanto procuran
justificar la pena en su capacidad de reprimir (retribución) y de reprimir (protección) al
24
mismo tiempo. Es decir, para estas teorías la pena será legítima en la medida que sea
justa y útil. Los valores justicia y utilidad que en las teorías absolutas resultan
excluyentes y en las relativas son contempladas sólo a través de la preponderancia de la
utilidad (social), resultan unidos en estas teorías mixtas.
Admiten, sin embargo, que el fin represivo y el preventivo de la pena pueden no
coincidir e inclusive ser antinómicos. La pena justa con respecto al hecho cometido
puede ser insuficiente con referencia al autor del mismo y las necesidades preventivas
que este plantea a la sociedad. Este conflicto de fines y de criterios legitimantes debe
resolverse optando por uno de ellos al que se le otorga preponderancia sobre el otro.
Esto permite configurar dos orientaciones de las teorías mixtas:
1. La primera otorga preponderancia a la justicia sobre la utilidad, es decir, a la
represión sobre la prevención. De acuerdo con esto, tal como expresa Maurach,
"la utilidad de la pena puede contemplarse legítimamente siempre que no se
requiera ni exceder ni atenuar la pena justa".
2. La segunda orientación distribuye en momentos distintos la incidencia

legitimante de la utilidad y la justicia. La utilidad es el fundamento de la pena y,
por lo tanto, sólo es legítima la pena que opere preventivamente. Pero la utilidad
está sujeta a un límite, ya que sólo es legítima mientras no supere el límite de la
pena justa. En la práctica esto significa, tal como expresa Roxin, que "la pena
legítima será siempre la pena necesaria según un criterio de utilidad y que la
utilidad dejará de ser legitimante cuando la pena necesaria para la prevención
supere el límite de la pena justa".
De acuerdo con diferentes autores, algunas de las más importantes escuelas de

este tercer grupo denominado teorías de la unión, son las siguientes:
Teoría de Carrara: el derecho punitivo adquiere la dignidad de un sistema coherente,
de un conjunto de principios firmemente discriminados, el orden social no se apoya
sobre la concepción contractualista. La reacción debe tener un fin y estar regida por una
ley, a la que llama "ley suprema del orden", que tiene cuatro manifestaciones: Ley
Lógica, física, moral y jurídica. Vincula al hombre como un ser corporal y espiritual. Es
una ley natural, porque es natural esa doble condición del hombre. Pero, esta que da al
hombre derechos, no puede concebirse sino acompañada de los medios de tutelarlos
cuyo fundamento es la ley suprema del orden, fundarla en ella es un error porque la
pena en manos del hombre no tiene otro fundamente que la necesidad de defensa del
derecho. Fundarla únicamente en la defensa es justificar la tiranía de la razón del estado.
El hombre se súbdito y conservador de la ley moral. Su justicia es necesaria pero no
absoluta, porque es falible, tiene fines humanos. La tutela jurídica, fundamento del
derecho penal, ha de entenderse en abstracto. La pena no tiende a aterrorizar, sino a
tranquilizar, restableciendo la confianza en el imperio de la ley. Esta doctrina que
entiende acordar al derecho un sustantivo necesario y eterno se enfrenta en la actualidad
con el relativismo de las doctrinas más modernas.
Teoría de Merkel: plantea el problema dentro de un terreno más estrictamente técnico y
jurídico. La pena es uno de los actos impuestos y es una necesidad cuando las demás
25
sanciones reparatorias no aparezcan suficientes para asegurar la soberanía del derecho.
El motivo se halla en la importancia valorativa que se acuerda al acto a que se vincula y
a su fin, se haya en que contribuye a fortalecer la obligación violada y debilita a las
fuentes enemigas del acto criminal. La pena es una reacción subordinada al concepto de
retribución, es la reacción causada por un medio y dirigida contra los autores, cuyo
resultado sea compensar los malos efectos producidos. Es una condición de la pena que
sea retributiva. Aunque las circunstancias de que haya que retroceder para hallar el
fundamento en un hecho ya pasado.
Teoría de Binding: la norma es un principio que acuerda al Estado un derecho a exigir
su observancia de parte de los súbditos. La ilicitud importa un desprecio de esta
obligación de obediencia. Lo que el delito ha causado no puede ser remediado por toda
la eternidad ante él, el estado solamente puede exigir una satisfacción del daño
irremediable que es sometido al imperio de la ley. Este es el único medio para reafirmar
el poder del derecho. La pena no es venganza, aun cuando debe ser necesariamente un
mal. El Estado adopta como un arma necesaria para afirmar el derecho. No tiene por fin
hacer un mal. El deber del Estado, como único garante de la paz social, es el imponer
penas. Si bien el derecho penal se basa en el delito, el deber penal atiende a la necesidad
de reafirmar prácticamente el derecho. Para él la ley responde a la necesidad que el
Estado experimenta de transformar su deber penal en una obligación clara y especifica
establecida, para eso llega a desconocer el principio nullum crimen sine lege.
Corrientes Garantistas.
Derecho penal de mínima intervención: Según los estudios realizados sobre los
sistemas penitenciarios, se llegó a la conclusión de que la cárcel es contraria a todo
moderno ideal educativo, la degradación comienza con la detención del penado, al cual
se despoja al encarcelarlo hasta de los símbolos exteriores de su propia autonomía
26
(vestimenta, objetos personales, etc.). El período de socialización que experimenta el
preso no lo logra equilibrar ninguna técnica terapéutica.
Al nombrar los perjuicios que producen las cárceles se pueden destacar:
 La desculturización: Que son las desadaptaciones sufridas por los presos a
condiciones que son necesarias para la vida en libertad, que ha perdido.
Incapacidad para aprehender del mundo externo y formación de
una imagen negativa de él.
 Prisionalización: Que es cuando se asume los valores característicos de

comportamientos de la subcultura carcelaria.
La tesis dada a conocer por Elías Newman implica un moderno planteo en la

ejecución de la pena privativa de la libertad. El planteo de la prisión abierta es reciente.
Algunos países hallan en este régimen, una solución al problema de la superpoblación
penitenciaria, en tanto que otros lo adoptan por razones económicas.
Entre las ventajas e inconvenientes planteadas por el autor podemos distinguir:
 Es más propicio tanto física como mental para el recluso (el hecho de
desplazarse por espacios al aire libre, cultivar tierras, etc.).
 Ejercen para sí una influencia moralizadora favorable a la disciplina, en

comparación a otras prisiones de mayor seguridad porque se establece un orden
espontáneo de solidaridad imperante debido a la ausencia de coacción física y
mental, los reclusos comienzan a sentir deseos de readaptación social.
 Facilita las relaciones con el mundo exterior, con la familia.
 Son menos onerosas y fundamentalmente posibilita el hallazgo posterior

de trabajo.
Es importante destacar la opinión de Baratta en Criminología Crítica, allí

especifica que la estrategia de la despenalización significa la sustitución de las
sanciones penales por formas de control legal no estigmatizantes (sanciones
administrativas o civiles) y el comienzo de otros procesos de socialización del control
de la desviación.
La estrategia de la despenalización significa la apertura de mayores espacios de
aceptación social de la desviación. Para acercarse a este objetivo se busca el
ensanchamiento de medidas alternativas como suspensión condicional de la pena y de la
libertad condicional, por la introducción de formas de ejecución de la pena detentiva o
régimen de semilibertad, extensión de regímenes de permisos, y una
nueva evaluación del trabajo carcelario en todo tipo.
El derecho penal mínimo tutela los derechos fundamentales, el fin general del
derecho penal es definido como la minimización de la violencia de la sociedad. Esto lo
hace por medio de la ley penal previniendo mediante su parte prohibitiva, la razón de la
fuerza manifestada en los delitos y mediante su parte punitiva, la razón de la fuerza
27
manifestada en la venganza y otras acciones informales. La ley penal se justifica en
tanto que es la ley del más débil, orientada a la tutela de los derechos contra la violencia
arbitraria.
Teoría agnóstica y negativa de la pena: Zaffaroni plantea que la multiplicidad de
funciones de la pena (en definitiva no se sabe cuál es su función) hace imposible su
definición en forma positiva, por esto expone un concepto negativo de ella (la pena no
sirve para nada), obtenido por exclusión y confesando la imposibilidad de agotar el
conocimiento de sus funciones (agnóstico). “La pena y su utilidad no es ni puede ser
cuestión de fe”.
Considera a la pena como una coerción (hecho de poder), que impone una privación de
derechos o un dolor que no repara ni restituye y tampoco detiene las lesiones en curso ni
neutraliza peligros inminentes. La pena no es un hecho racional, y por ende, no es
jurídico, dado que el principio republicano (Art. 1, Constitución Nacional) impone que
los actos de gobierno sean racionales. Por lo tanto debe ser considerado como un hecho
extrajurídico, meramente político.
Abolicionismos.
Las doctrinas abolicionistas no encuentran justificación alguna en el derecho
penal y propugnan su eliminación porque consideran que las ventajas proporcionadas
por el derecho penal son inferiores a sus perjuicios. Creen beneficiosa la abolición de la
forma jurídica penal de la sanción punitiva y su sustitución por medios pedagógicos e
instrumentos de control informal o inmediatamente social. Proponen la sustitución de la
forma penal de la reacción punitiva por tratamientos terapéuticos informales pero
siempre institucionalizados, coercitivos y no meramente social. El abolicionismo penal
sienta sus bases en la negativa de cualquier clase de justificación por parte del Estado.
Las corrientes abolicionistas, si bien presentan como fin común la abolición del
sistema penal como modo de control social y medio de resolución de conflictos, no
alcanzan univocidad en cuanto a los métodos a ser empleados frente a la desaparición de
dicho sistema, encontrándose varias posiciones bien diferenciadas que van desde el
abolicionismo marxista (radicalizado) de Stirner, quien propugnaba la desaparición del
Estado y la ausencia de todo medio de control social, pasando por las posiciones menos
extremas (Malatesta, Godwin), si bien propiciando sistemas de control muchas veces
más violentos que el propio poder punitivo, hasta llegar a las tendencias más modernas
(Christie, Hulsman, Mathiesen, etc.) conformando el amplio abanico del abolicionismo.
Abolicionismo radical: En las doctrinas radicales no sólo no justifican las penas, sino
que ni siquiera las prohibiciones ni los juicios penales. Deslegitiman cualquier tipo de
coerción sea ésta penal o social. El mayor exponente de esta teoría es Max Stirner.
Desvaloriza cualquier orden, no sólo el jurídico sino también el moral, llega a
atribuir valor a la trasgresión y a la rebelión, concebidas como auténticas
manifestaciones del egoísmo amoral del yo, que no es justo ni prevenir, ni castigar, ni
juzgar.
Abolicionismo holista anarquista: Se limitan a reivindicar la supresión de la pena
como medida jurídica y coercitiva e incluso al derecho penal, pero no la eliminación de
cualquier forma de control social. Caracterizan a la pena como inútil o en función y
28
defensa de contingentes de intereses dominantes, proponen en su lugar técnicas no
jurídicas sino morales y sociales, o la función invisible de la educación moral.
En contraposición a las radicales, estas doctrinas son moralistas y solidarias
basadas en una moral superior de corte iusnaturalista que debería regular directamente a
la sociedad.
Abolicionismo post-marxista: En esta doctrina hay elementos de confusión entre
derecho y moral, basados en el cese de cualquier tensión post-revolucionaria, a través
del carácter autocorrector de la sociedad comunista. Con la idea de la futura extinción
del Estado, los hombres liberados de la esclavitud capitalista se acostumbran a observar
reglas de convivencia social sin constricción del aparato del Estado para concebir
después, como instrumento para la educación de millones de trabajadores, un nuevo
Estado a cuyo control nadie podrá sustraerse.
Estas doctrinas ya sean radicales u holistas, eluden cuestiones más especificas de
la justificación y de la deslegitimación del derecho penal (cantidad y calidad de penas,
de las prohibiciones, técnicas de comprobación procesal) no ofreciendo contribución
alguna a la solución de los difíciles problemas relativos a la limitación y al control del
poder punitivo, siendo dable recordar la expresión de Fucault "el abolicionismo es una
Utopía que se agota en si mismo".

págs. 29-34.
“Manual de Derecho Penal –Parte General-” – Eugenio Zaffaroni (edit. Ediar) – págs.
39-46.
Resumen del Dr. Guillermo Eduardo Germán Hassel (prof. de Derecho Penal Parte
General en la UCSF sede Posadas).
29
Unidad II
Evolución del pensamiento penal
1) Evolución histórica del Derecho Penal: orígenes, antigüedad, Medioevo.
Influencia del iluminismo y del idealismo alemán.
Es posible delinear las grandes direcciones que se advierten en la evolución del

derecho penal "privado" hacia un derecho penal de carácter público, desde el
reconocimiento de una responsabilidad colectiva y objetiva hacia una responsabilidad
individual y subjetiva, desde un derecho de arbitrio judicial irrestricto hacia
un sistema de legalidad.
A partir de un derecho penal mítico presente en los grupos primitivos, se
advierte una evolución desde una reacción defensiva o vengativa de los individuos que
lentamente es sustituida por acciones grupales del mismo carácter, hasta que
el grupo adopta formas de vida uniformes que facilitan su conservación mediante un
grupo de normas que se consideran necesarias para la paz grupal, en cuyo contexto
aparecen las penas para impedir conductas que atenten contra el grupo.
Durante mucho tiempo coexistió junto con la actividad punitiva sobre conductas
que amenazaban la cohesión y preservación del grupo otras de procedencia mágica
concretada en el castigo de las infracciones a las prohibiciones tabú, que eran reglas de
orden religioso tendientes a mantener la armonía del hombre con fuerzas de origen
desconocido.
La creciente complejidad de los grupos y su asentamiento en lugares fijos o en
áreas más o menos determinadas frente a otros grupos, fue provocando la configuración
de una doble vía de defensa: la extra grupal, mediante la guerra con los otros grupos y la
intra grupal, mediante la imposición de la pena, existían sanciones como la privación de
la paz y las venganzas de sangre (sistema Wergeld).
Se puede observar entonces que casi todo el derecho penal de las
antiguas sociedades tenía un fundamento religioso ya que el delito se consideraba una
ofensa de divinidad.
Orígenes
Dice Soler que buscando las raíces del derecho penal, se encuentra la primera
relación entre éste con lo prohibido en grado supremo; esta idea prehistórica se
encuentra vinculada a un sistema en el que se confunde lo prohibido en un principio
mágico, religioso, el cual modernamente se lo ha llamado sistema de prohibición tabú.
Este tipo de prohibiciones tienen un fundamento mágico que asume la forma de
hechizo en forma positiva y como desgracia en forma negativa.
Por lo tanto no es dable considerar a la venganza como el origen de la actividad
represiva, ya que se estarían descuidando un gran número de prohibiciones que no
tienen su fundamento en algo simple y natural, sino que en un aspecto sobrenatural o
religioso.
Derecho Penal Primitivo
30
Los caracteres de las prohibiciones tabú, que tiene importancia en el contexto de
la evolución, son básicamente los que se detallan debiendo tenerse presente que los
cambios que incorporan a la venganza importan una evolución y son más propios de los
pueblos bárbaros que de los salvajes:
 Las primitivas formas de la ilicitud no importa la trasgresión
a bienes elementales, sino que encuentra sus razones en cuestiones artificiosas y
sociales.
 El conjunto de prohibiciones no forma un sistema acabado, como los códigos
actuales ya que tiene un gran número de preceptos que no tutelaban bienes
jurídicos.
 Las sanciones tienen un carácter expiatorio, religioso y fatal.
 La relación punitoria o expiatoria es objetiva, o sea que no importa si el sujeto
actuó consciente o inconscientemente.
 La responsabilidad no es siempre individual.
Formas Protohistóricas e Históricas

Las instituciones penales han alcanzado, según cada pueblo, diferentes formas,
que deben ser entendidas solo como esquemas generales y no como formas históricas y
necesarias en todos los pueblos. Las principales son, tal como se explicara en los
párrafos anteriores:
La Venganza: se encuentra esta forma de retribución que generalmente se da
bajo la forma colectiva, debido a que el hombre se agrupaba en familias, clanes, tribus,
y así la venganza también alcanzaba no solo al ofensor, sino que también a su grupo
produciéndose una verdadera guerra.
Sistema de la Ley del Talión: la venganza se limita en una cantidad equivalente
al daño sufrido por el ofendido (ojo por ojo; diente por diente).
Expulsión de la Paz: consistía en la separación del sujeto del conjunto social al
que pertenece, algo semejante al destierro que por aquel entonces equivalía a
la esclavitud o a la muerte segura. Representaba un paso torpe y rudimentario hacia la
individualización de la pena.
Sistema de la Composición: consiste en compensar la ofensa delictiva mediante
un sistema de pagos.
Una manifestación actual de venganza privada es el "duelo" (artículos 97 a 103
CP) o la "justicia por mano propia".
Derecho penal germánico

El Derecho Penal Germánico significó una especie de vueltas a las ideas
y procedimientos de los primitivos derechos grupales: con una regulación relativamente
estricta reaparece en él la privación de la paz y la composición, para poner fin a los
efectos de la venganza de sangre.
31
Ha influido de menor forma que el romano en nuestra legislación y sólo se
manifiestan a través del Código Penal de Baviera de 1813, que trascendió al
proyecto Tejedor en nuestro país.
Se manifiesta por la venganza de sangre que está sometida a la potestad punitiva
de su jefe. Prepondera el elemento objetivo, o sea el daño, sólo después se le fue dando
importancia al elemento subjetivo, la tentativa no se castiga; por atender al principio de
causalidad material del delito, reprime con la misma pena a los participes.
Con respecto al proceso penal se destacaron dos medios de prueba: el juramento
y el juicio de Dios con el combate judicial y la prueba de fuego, en éste se sometía al
acusado a una prueba y si salía triunfante era porque Dios lo había ayudado.
La investigación empieza a tener importancia, cuando se considera que el delito
del ciervo, no es siempre el delito del patrón. La reunión de personas con fines
delictivos constituye "la banda" que requiere una vinculación jerárquica (jefes y
subordinados). El favorecimiento es tratado de diferentes formas que la complicidad y
es tratado con la misma severidad que la autoría.
En materia de concursos de delitos sigue el sistema de absorción y cúmulo de

penas. No obstante el carácter objetivo de la responsabilidad penal, se reconocieron
causas personales, eximentes, atenuantes o agravantes de la pena, pero esto ocurrió
luego que se diferenciara entre hechos voluntarios e involuntarios, el delito de los
menores de doce años, la demencia, etcétera.
Como causas de justificación se conocieron la legítima defensa y la obediencia
debida. Admite penas capitales (perdida de la vida), penas corporales (manifestaciones
corporales) restrictivas de la libertad o pecuniarias. Castiga el homicidio, las lesiones, el
hurto, la rapiña, etcétera.
La Ilustración: Iluminismo italiano – Aufklärung alemán
La ilustración – el Iluminismo de los italianos o el Aufklärung de los alemanes –
que como dirección filosófica se caracteriza por su empeño en extender la crítica y la
guía de la razón a todos los campos de la experiencia humana, tuvo profunda influencia
en el derecho penal. A ella se debe que el debe que el derecho penal se convirtiera en
una regulación de la punibilidad sobre bases políticas de garantía para los individuos
frente a los derechos de los gobernantes, en el sentido de que ni el delito ni su castigo
podían ser aplicados arbitrariamente.
Durante el siglo XVII se presentó en Europa el absolutismo monárquico, cuyos
rasgos característicos son el despotismo y la arbitrariedad. Se aplicaban habitualmente
las torturas, las mutilaciones y penas de muerte agravadas por crueles suplicios.
Las pruebas más utilizadas era la confesión mediante la tortura, existiendo
evidente desproporción entre el delito y la pena en el marco de un proceso donde el
acusado carecía de defensa en juicio y las cárceles carecían de higiene. Se permitía
asimismo la aplicación analógica de la ley penal.
Esta arbitrariedad desencadenó la reacción y surgieron nuevas ideas basadas en
el derecho natural y la razón, esto se concretó en el Movimiento Filosófico de la
32
Ilustración donde sobresalieron Montesquieu, Rousseau y otros; cuyas estas obras
influyeron directamente sobre Becaria quien, en su libro "De los Delitos y Las Penas"
propugnaría un profundo cambio, basándose en la racionalidad, legalidad de las leyes
y publicidad: sólo deben ser creadas y aplicadas por el Estado, con igualdad y
proporcionalidad de las penas, expresando una fuerte crítica a la pena de muerte.
Boward por su parte, en su obra "El Estado de las Prisiones" propugna una
reforma del sistema penitenciario: cárceles higiénicas, separar a los condenados,
incentivar el trabajo. Como consecuencia de este movimiento se produce
la codificación penal, dando como resultado en Francia, tras la revolución de 1789, el
dictado de dos códigos: uno en 1791 y el otro 1795. En 1810 se sanciona el Código
Napoleónico, que mantiene su vigencia.
En Alemania a través del Código de Baviera se siente la influencia del Código
Napoleónico, en tanto que en Italia se redacta el Código de Sardo en 1859. La
mencionada Ilustración es un movimiento filosófico y cultural que estuvo en Europa en
el siglo XVIII. Defendía la libertad intelectual, por lo cual decía que se debía mejorar
la calidad de vida, la educación y hacerla accesible a las masas. Prevaleció en ella
la investigación científica, siendo sus representantes más importantes Voltaire,
Montesquieu y Rousseau.
Voltaire: Pensamiento racionalista, muestra una gran fe en el triunfo de la razón.
Voltaire se revela contra la censura, la intolerancia religiosa y el atraso de
la administración de la justicia y la educación.
Montesquieu: Se lo puede considerar el primer sociólogo del derecho. El hombre, en
estado natural, no tendrá conocimiento pero sí tiene la facultad de conocer y pensar en
la conservación del ser, opinando que no existe guerra hasta que el hombre se une en
sociedad.
Rousseau: El orden social, es un orden cerrado que sirve de base a los demás. Todos los
hombres nacen libres e iguales, pero solo enajenan su libertad por una utilidad.
Renunciar a la libertad es renunciar a la calidad del hombre. Opina que existen cuatro
clases de delitos: 1. Delitos contra la religión; 2. Delitos contra las buenas costumbres;
3. Delitos contra la tranquilidad y 4. Delitos contra la seguridad de los ciudadanos.
Idealismo alemán
El filósofo alemán del siglo XVIII Immanuel Kant perfeccionó con gran
intensidad el idealismo a través de su análisis crítico sobre los límites del conocimiento
asequible para el ser humano. Kant sostenía que todo lo que se puede saber de las cosas
es la forma en que se manifiesta su experiencia, no hay modo de averiguar lo que son en
esencia en sí mismas. Sin embargo, también consideraba que los principios básicos de la
ciencia se basan en la estructura de la mente más que en el mundo externo.
El filósofo alemán del siglo XIX Georg Wilhelm Friedrich Hegel consideraba
incorrecta la teoría de Kant que presenta como inevitable la ignorancia humana sobre la
verdadera naturaleza de las cosas. Hegel defendía la inteligibilidad última de todo lo que
existe. También pensaba que los mayores logros del espíritu humano (la cultura, la
ciencia, la religión y el Estado) no son resultado de procesos mentales determinados por
33
una vía natural, sino que son concebidos y mantenidos por la dialéctica, la actividad del
intelecto libre y reflexivo. Otras variantes del pensamiento idealista pueden encontrarse
en las obras de los alemanes del siglo XIX Johann Gottlieb Fichte y Friedrich Wilhelm
Joseph von Schelling, del inglés del siglo XIX Francis Herbert Bradley, de los
estadounidenses del siglo XIX Charles Sanders Peirce y Josiah Royce y del filósofo
italiano del siglo XX Benedetto Croce.
2) La denominada escuela clásica y sus precursores. El positivismo criminológico.
Otras escuelas. autores principales y concepciones fundamentales.
Las Escuelas Penales

En el siglo XVIII se inicia un gran movimiento de codificación para distinguir
las distintas ramas del derecho (que hasta ese momento estaban mezcladas) y así
ordenarlas en distintos códigos. Pero esto no fue suficiente ya que aparecen así
diferentes corrientes jurídicas que tratan de explicar sistemáticamente el derecho penal.
Esas corrientes de opinión, expositoras del derecho penal, de acuerdo a un
sistema estructurado según principios fundamentales, constituyeron las escuelas
penales, que desde distintos puntos de vistas trataron el derecho penal. Entre las más
importantes se encuentran:
 La Escuela Toscana – Escuela clásica
 Escuela Positiva o Positivismo criminológico
 La Escuela Dogmática que se divide en tres clases de pensamientos:
 Positivismo jurídico
 Normativismo
 Finalismo (la cual según Núñez es escuela, pero Soler no es una escuela sino un
método de conocimiento del derecho penal).
Escuela clásica
La Escuela Toscana, también conocida como escuela clásica del derecho penal,
fue expuesta en sus bases por Carmignani; perfeccionada y desenvuelta por Carrara
quien termina de construir y da sistema a la doctrina de Carmignani.
Francisco Carrara es quien pretende elaborar una teoría pura general del derecho
penal con pautas que le sirvan al legislador de cada país para que éste, en su
propio país, elabore un derecho positivo que no sea arbitrario (piensa en el
legislador no el juez).
Elabora la teoría partiendo de su concepción de delito, afirmando que el mismo
es una "infracción a la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de
los ciudadanos, proveniente de un acto externo del hombre, moralmente
imputable y políticamente dañoso". Esta definición implica que el delito no es
un ente de hecho sino un ente jurídico porque no es una simple acción del
34
hombre, sino que es una infracción a la ley del Estado, es la acción contraria al
derecho positivo, a un derecho determinado.
El método utilizado considera a la ley como un dogma, como algo que no admite
discusión, porque emana de una ley suprema del orden. Utiliza el método
deductivo, va de lo general (la norma penal) a lo particular (al individuo que se
le va a aplicar la pena). Además estaba basado en razonamientos lógicos,
partiendo de principios superiores y abstractos.
Dentro de los principios fundamentales enunciados, para que una acción vaya en
contra del derecho positivo y en consecuencia reciba una sanción retributiva, es
decir, para que una acción sea delito, debe estar sustentado en cuatro fuerzas:
 Dos fuerzas subjetivas; son las causas del delito
 Dos fuerzas objetivas; determinan las consecuencias del delito
Las fuerzas subjetivas son:
 Fuerzas físicas subjetivas; es el acto externo del hombre. Debe haber un acto
externo para que haya delito porque es arbitrario castigar a las ideas mismas y
las intenciones por las meras intenciones.
 Fuerza moral subjetiva: el sujeto debe ser responsable o sea culpable de lo que
hace. La persona enferma mentalmente no es responsable del acto cometido en
consecuencia no hay delito atribuible a ese infractor. Debe haber un hecho
culpable.
Las fuerzas objetivas a su vez son:
 Fuerzas físicas objetivas; representa el daño inmediato causado por el hecho. Es
la lesión de un bien jurídico individual o social (de la persona como tal o como
miembro social).
 Fuerza moral objetiva; es el mal ejemplo, la intranquilidad que el delito produce
en la sociedad. La alarma social que provoca el delito (pues para Carrara no se
debe castigar un hecho que no provoque alarma social). En los códigos penales
modernos existe la prescripción pues no tiene sentido castigar a alguien que
provocó una infracción cuando se acaba la alarma social. Es la razón política de
la pena (es decir que autoriza el castigo de un hecho como delito).
Respecto a la función y el fin de la pena, Carrara expone una teoría mixta,

indicando que se debe imponer la pena porque se delinquió (teoría absoluta) y para que
no se delinca en el futuro (teoría relativa).
Respecto al objeto de la represión penal, afirma que se trata de una tutela o
protección de los derechos. Además explica que para que un derecho penal sea justo, la
pena que se imponga al delito debe estar sustentada en cuatro fuerzas que sean
equivalente con las fuerzas del delito.
Estas fuerzas son:
 Fuerza física subjetiva: acto externo del juez que impone la pena
35
 Fuerza moral subjetiva: es la voluntad racional del juez competente (pues el juez
debe ser consciente y responsable de la pena que impone).
 Fuerza física objetiva: privación de un bien jurídico del

delincuente, daño inmediato al delincuente pérdida de la libertad, multa,
inhabilitación.
 Fuera moral objetiva: trae tranquilidad a la sociedad pues la pena para que sea
justa debe traer tranquilidad a la sociedad.
En este contexto expresa que si la fuerza de la pena va más allá de las fuerzas del
delito, la pena es arbitraria y excesiva, por cuya causa la sociedad le tendrá más miedo a
la pena que al delito. Sin embargo, si la pena es insuficiente, no trae tranquilidad a la
sociedad, le falta la fuerza moral subjetiva.
Tal como se indicara, el principal representante de la llamada Escuela clásica es
Francisco (Francesco) Carrara (1805 – 1888) quien en su célebre "Programa" afirma
que el delito es un ente jurídico y expresa -dando razones de su definición- que se
requiere como muy importante, que aquel constituya una violación de
la Ley promulgada, ya que esto, dará seguridad a las relaciones humanas. Dice también
que su noción se deduce de su conflicto o contradicción habidos entre la conducta
humana y la prohibición de la Ley.
Este último, sin embargo, fue posteriormente rectificando por Binding, quien
concibió lo que ya nadie discute: "el delito no es la infracción de la Ley positiva sino la
infracción de la norma que es tutelada por aquella", ya que el criminal, en su proceder
reprochable, no cumple sino una actividad que está descrita en la Ley, a la que se
adiciona un castigo.
La teoría de Carrara, que tuvo ilustres antecesores en Carmigniani, Romagnosi y
Feuerbach, resurgió de las sombras en la que había sido sumergida por los embates de la
escuela positiva, y luego de los intentos de la terza scuola (Alimena, Carneveli), de los
político-criminalistas (Von Lizt, van Van Hamel, etc.) y de los llamados técnico-
jurídicos (Manzini, Rocco) para lograr una síntesis. Este se obtiene, por fin a partir de
los estudios de Ernt Von Beling, Max Ernst Mayer y Edmundo Mezger, enraizados
indiscutiblemente en aquella doctrina del maestro de Pisa, que resulta técnicamente
superada o completada con motivo de la concepción dogmática.
Escuela positiva o positivismo criminológico
Parte de una concepción diferente del delito de la Escuela Toscana o Clásica. La
Escuela Positiva estudia el delito no como ente jurídico, como una infracción a la ley
del Estado, sino que sostiene que el delito es un ente de hecho.
Es decir que esta escuela estudia al delito como un hecho fenomenal humano
anormal para una sociedad determinada (sin importarle si va en contra de la ley). Por
ejemplo; el homicida es una persona anormal. Por esta causa el delito es un ente de
hecho que se analiza como un mero fenómeno anormal, que puede estudiarse como un
fenómeno personal (se estudia al delincuente) ó como un fenómeno social (se estudia
la delincuencia).
36
El positivismo criminológico sostiene que la pura consideración del delito como
un ente jurídico, resulta ineficaz para luchar contra las causas del delito. En
consecuencia es necesario, no fijarse tanto en la ley, porque el mundo de la delincuencia
no está regido por el principio de la responsabilidad personal frente al derecho, fundada
en el libre albedrío, ni por el de la casualidad, sino que se basa en el factor causal, que
es el modo de ser del delincuente, como también en la influencia del medio ambiente.
Esto implica que para la Escuela Positiva el que delinque no posee libertad, está
fatalmente determinado a delinquir.
Existen dentro de esta escuela dos corrientes:
 Lombroso afirma que el sujeto está determinado a delinquir por
condicionamientos orgánicos y psíquicos, sosteniendo la existencia del
delincuente nato. Sin embargo cayó en un error lógico, ya que observaciones
parciales de un grupo de presos, la generalizó para todos los delincuentes, sin
dar importancia a los condicionamientos sociales.
 Ferri por su parte expresa que para que un sujeto delinca son necesarias los
condicionamientos orgánicos, psíquicos, telúricos (condiciones geográficas) y
sociales (tiene igual relevancia que la anterior). Por todos estos
condicionamientos el sujeto delinque porque no tenía más remedio que
delinquir. No podemos hablar entonces de una sanción en base a la
responsabilidad moral, sino que la razón de la sanción es la responsabilidad
social, la peligrosidad del sujeto, porque puede hacerse daño a si mismo y a la
sociedad. Esto implica que si el sujeto es peligroso hay que apartarlo de la
sociedad por una razón de defensa social, siendo la sanción no una pena sino una
medida de seguridad, siendo esta posición un importante aporte de la Escuela
Positiva al derecho penal.
Los representantes de esta escuela opinan que para los locos, dementes o
retardados mentales que hacen las cosas sin comprender, en estado de inconsciencia, no
tiene sentido la pena, hay que enclaustrarlos como medida de seguridad.
Nuestro código penal adoptó esta posición en el artículo 34º inciso primero.
A pesar de sus errores (ya que sin desearlo fundamentaron jurídicamente los
grandes regímenes autoritarios al desconocer el libre albedrío del hombre), esta Escuela
dio origen a la criminología y a la sociología criminal.
Podemos afirmar entonces, analizando sus principales exponentes, que dentro de
la Escuela Positiva Enrique Ferri encaró los aspectos sociológicos, siendo el mentor
del proyecto de código penal Italiano. Este estudioso denunció a la escuela clásica
"caracterizada por excesos liberales", según su punto de vista, aspecto que determinó la
existencia de otro grupo de autores que trataron de lograr una síntesis para concretar una
tercera escuela que abarcara a positivistas y clásicos. La disputa fue entre la concepción
biológica del hombre (positivistas) y la concepción filosófica del hombre (clásicos).
Dentro de la escuela positivista, Rafael Garófalo se encargó de los elementos
jurídicos, haciendo surgir la idea sobre el delito natural como una lesión de aquella parte
del sentido moral que consiste en los sentimientos altruistas fundamentales de piedad
37
y honestidad, en el punto de equilibrio en que se encuentran en las razas humanas más
civilizadas, cuya medida es necesaria para la adaptación del individuo a la sociedad.
Por su parte Cesare Lombroso (1835-1909), criminólogo y antropólogo italiano,
afirmaba que las características mentales de los individuos dependen de causas
fisiológicas. Postuló la existencia de un "tipo criminal" que sería el resultado de factores
hereditarios y degenerativos más que de las condiciones sociales. En un principio sus
ideas fueron rechazadas en casi toda Europa, pero más tarde se aplicaron en la reforma
del tratamiento de la locura criminal. En la actualidad, su teoría de la criminalidad
hereditaria está superada por el determinismo biológico que implica, otorgando la
criminología mayor importancia a los factores sociales en que se forma
la personalidad del delincuente.
El método del positivismo era inductivo y experimental: se encaraba el estudio
de hechos concretos y del individuo, estudio de determinado número de actos delictivos
y la personalidad de sus autores y con esos datos experimentales, empíricos se elaboraba
una norma penal adecuada a esa realidad. Va desde lo particular a lo general. El delito
se considera un fenómeno natural, no es un acto jurídico, es un hecho
humano concreto producto de la convivencia de los hombres en sociedad.
Respecto a la imputabilidad, los positivistas niegan el libre albedrío, sostienen
un fatalismo, un determinismo propio de los fenómenos naturales. El individuo delinque
porque existe en el una cierta peligrosidad o una tendencia natural para delinquir y se lo
hace responsable porque esos actos perjudican a la sociedad en la que vive
(responsabilidad social).
Como consecuencia la sanción no tiene carácter de pena sino de cumple la
función de una medida de seguridad, preservar el bienestar de la sociedad y readaptar al
delincuente al medio social. Desaparece la distinción entre pena y medidas de
seguridad.
Comparación entre la escuela clásica y la positivista
En el siguiente cuadro se desarrolla una breve comparación entre las dos escuelas
detalladas anteriormente:
ESCUELA TOSCANA ESCUELA POSITIVA
Delito; ente jurídico Delito; ente de hecho
Reconoce libre albedrío del hombre ( el El sujeto que delinque no tiene libertad
hombre es un ser libre elige un camino) esta condicionado a delinquir por factores
orgánicos psíquicos y sociales reemplaza
el libre albedrío por el determinismo
Responsabilidad moral Responsabilidad social
Fundamento de la pena; la entidad del Fundamento de la sanción; la peligrosidad

delito del sujeto
38
La sanción es una pena retributiva La sanción es una medida de seguridad.
Las escuelas intermedias.

El conflicto entre las escuelas clásica y positiva, suscitó la aparición de nuevas
doctrinas, de entre las que merecen mención la terza escuola, la escuela sociológica
alemana y la llamada escuela política criminal.
La "Terza Scuola": Fue Emmanuele Carnevale quien, en su artículo "Una tercera
escuela de derecho penal en Italia", publicado en julio de 1891, sentó las bases de esta
nueva dirección, siendo su doctrina desarrollada en el Diritto Criminales (Roma 1932)
Los rasgos fundamentales de esta escuela son:
 Niega el libre albedrío, toma la concepción del delito como un fenómeno
individual y social y presta atención al estudio científico del hombre delincuente
y de la criminalidad.
 Rechaza el principio de la responsabilidad legal y la absorción del derecho penal

por la sociología criminal.
 De la escuela clásica toma el principio de la responsabilidad moral,

distinguiendo entre imputables e inimputables, según que sean capaces o no de
sentir la eficacia intimidatoria de la pena; pero no considera al delito como un
ente jurídico, no como un acto de ser dotado de libertad.
 La imputabilidad emana de la voluntad y de los motivos que la determinan y

tiene su base en la dirigibilidad del sujeto, es decir, en su actitud para sentir la
coacción psicológica, de ahí que sólo son imputables los que sean capaces de
sentir la amenaza de la pena.
 Rechaza la doctrina de la semi responsabilidad: las penas y las medidas de

seguridad, tienen un mismo fin, la defensa social.
La escuela sociológica alemana: Franz Von Liszt, al pronunciar una conferencia en

1881 en la ciudad de Marburgo, enuncia los postulados de esta nueva corriente
ideológica. Posteriormente desarrolla su pensamiento en varios trabajos y muy
particularmente en su Tratado de Derecho Penal. Sostuvo que el delito es un resultado
de causas de diversas índoles, unas de carácter individual, otras de carácter externo,
físicas y sociales, primordialmente económicas. La pena se justifica, por que mantiene
le orden jurídico y como consecuencia de ello, la seguridad social. La pena es de
carácter preventivo y no sólo retributivo, la carencia esencial de esa doctrina, está dada
por el rechazo de la concepción antropológica y unilateral del delito, al par que se realza
la importancia de los factores sociales, de donde deriva su designación.
3) La Dogmática Penal moderna: positivismo jurídico, normativismo,
finalismo, modelos funcionalistas. Objeto y método científico.
39
Escuela Político criminal
La Unión Internacional de Derecho Penal, creada en 1889 por Von Litsz, Van
Hamel, y Prins, se encauza en la línea de las escuelas intermedias. Este positivismo
crítico, sustentado por la tendencia político – criminal, ha logrado imponer su criterio en
un número bastante grande de códigos modernos.
Son contradictorias las posiciones en torno a esta tendencia doctrinaria .Unos
como Rocco, la tienen por una postura científica ajena al derecho penal, otros como
Florian y Manzini, la consideran dentro del campo del derecho, pero no susceptibles de
concretarse en fórmulas legislativas.
Estas contradicciones son en realidad consecuencia de un equívoco, ya que es
necesario distinguir la política criminal como ciencia y como escuela. Como ciencia –
sin entrar a discutir si es o no tal – podemos definirla como el estudio del conjunto
de medios de lucha contra la delincuencia. Como escuela se orienta dentro del
positivismo crítico.
En realidad la política criminal hace uso de las concepciones de las dos escuelas
fundamentales; la clásica y la positiva, tratando de poner orden en sus postulados.
Emplea el método experimental en las ciencias criminológicas y el lógico abstracto en
el Derecho Penal. Mantiene la fórmula extrajudicial de la imputabilidad, pero acepta
también la del Estado peligroso para ciertas categorías de delincuentes temibles.
Considera que el delito es tanto un fenómeno natural como ente jurídico y sostiene que
deben aplicarse tanto las penas como las medidas de seguridad.
Es decir que nace como una necesidad de armonizar aquellos postulados
extremos, propuestos por positivistas y clásicos, para luego poder llevarlo a la práctica,
proponiendo una modificación de las leyes vigentes. El método empleado es la reforma
de legislaciones en uso, considerando las disciplinas que integran la enciclopedia
criminológica.
Por esta causa va a aplicar, en cuanto a la elaboración:
 Para las ciencias normativas que tienen por objeto el estudio de
las normas penales, el método deductivo que se rigen por el deber ser.
 Para las ciencias causales-explicativas que tienen por objeto el estudio del delito
y del delincuente, el método inductivo, experimental, empírico, regidas por el
ser
En cuanto a la aplicación el utilizado es el método deductivo. Respecto del

delito, era un hecho humano, un fenómeno natural (escuela Positiva); pero aceptaban
que el hecho carecía de importancia en tanto y en cuanto la ley no lo definiera como
delito (escuela Clásica).
Con relación a la imputabilidad, afirman que se parte de la responsabilidad
moral – libre albedrío, admitiendo la existencia de individuos más peligrosos que otros
como también existen aquellos individuos que tienen sus facultades mentales alteradas a
un nivel tal que carecen de la libertad de discernir. La sanción en principio tiene carácter
40
retributivo (pena – castigo), a la vez persigue la protección de ciertos bienes jurídicos
(reconocidos y tutelados por la ley).
Se sostuvo la conveniencia de eliminar de las legislaciones positivas las
condenas de corta duración procurando la libertad del individuo (mediante la condena y
libertad condicional).- La influencia de la escuela de la política criminal sobre
las instituciones reside fundamentalmente en su concepción acerca de la imputabilidad y
de la sanción.
La Escuela Dogmática: positivismo jurídico, finalismo, normativismo.
Paul Johann Anselm von Feuerbach (1775-1833), jurista y filósofo alemán, autor
de la teoría del impulso psíquico (psischische Zwang), según la cual el propio temor al
castigo ha de ser suficiente para disuadir a los criminales en potencia, es considerado el
fundador de la moderna ciencia del derecho punitivo que sentó las bases del método
dogmático para el estudio del derecho penal vigente, pues pretende interpretar
el derecho positivo de cada país sistemáticamente.
Feuerbach nació en Hainichen, localidad próxima a Jena, y se doctoró
en Filosofía por la Universidad de esa ciudad. En 1805 el ministro de Justicia de
Baviera le encargó la elaboración de un nuevo código penal. Figura de gran relieve en el
Derecho penal alemán, Feuerbach pensaba en esencia que el Derecho es independiente
de la moral, y siempre se opuso a la pena como venganza. Sus teorías tomaron cuerpo
en el Código Penal de Baviera de 1813, que después tendría un gran influjo en otros
estados alemanes (Sajonia, Württemberg, Hannover y Brunswich), así como en códigos
sudamericanos como es el caso de Argentina. Su aportación fue decisiva para la
abolición de la tortura en Baviera (1806), y dejó sentadas las bases para la adopción del
sistema de procedimiento público. También fue uno de los primeros estudiosos de
la psicología criminal. Entre sus trabajos figuran la Crítica de los Derechos naturales
(1796) y el famoso Manual de Derecho común alemán (1801).
La escuela dogmática se ocupa del estudio del derecho positivo de cada país
interpretado y expuesto sistemáticamente de acuerdo a sus propias características (a
diferencia de Carrara elabora una teoría general que otorga pautas al legislador) Entre
los precursores de la teoría jurídica del delito deben mencionarse a Berner, quien
individualiza la acción como intervención viva de la voluntad frente al hecho realizado
o la omisión voluntaria de un movimiento del cuerpo.
Por su parte Beling, partiendo del principio de legalidad y de reserva, sostuvo
que el Derecho Penal regula o atrapa solo algunas conductas humanas que están
específicamente determinadas y por eso tales conductas deben estar descriptas en tipos o
en vagas enunciaciones, la tipicidad es la adecuación de la conducta en el caso concreto
al catálogo de hechos.
Binding, con su teoría de las normas, establece que la conducta delictiva, es
contraria a la norma penal, esas normas exigen obediencia, aspecto que implica que son
un presupuesto de la ley penal y tiene fuerza por sí misma, individualizando de esta
manera a la antijuricidad. También debe mencionarse a Merkel, quien es inicialmente
quien elabora una idea de culpabilidad, como actividad voluntaria de intereses sociales,
el dolo y la culpa son sus expresiones formales.
41
Las ramas de la dogmática son:
 Positivismo jurídico
 Finalismo
 Normativismo
Se diferencian no por los elementos que constituyen el delito (hecho típico,

antijurídico, culpable) sino en el concepto que se tiene de los mismos. Finalmente es
importante considerar que para Soler no es una Escuela sino un método
de interpretación.
4) El proceso legislativo penal argentino: antecedentes históricos, el código
penal, proyectos de reforma.
Hasta la segunda mitad del siglo XIX, salvo algunas leyes especiales, los
tribunales argentinos siguieron aplicando la legislación española. En la década del
sesenta, Tejedor redacta un proyecto de código penal que si bien no fue sancionado
como ley de la Nación tuvo vigencia en varias provincias, que acudieron a él para
suplantar la ausencia de legislación de aquella procedencia.
En 1881, cumpliendo lo dispuesto por la ley 250, Villegas, Ugarriza y García
presentan un proyecto que sólo fue puesto es vigencia como ley por la provincia de
Córdoba (1882). Recién en 1886, sobre la base del proyecto de Tejedor, el Congreso de
la Nación sanciona un Código Penal que entró a regir al año siguiente, aunque
admitiéndose que se trataba de una solución temporal para poner coto al desorden
legislativo, por lo que el proceso reformador continuó a partir de 1890 con la comisión
integrada por Piñero, Matienzo y Rivarola, que produjo el proyecto de 1891. Sin
aceptárselo totalmente se utilizaron algunos de sus materiales para introducir reformas
al código de 1886. Las profundas críticas que recibió esa reforma motivaron la
designación de una nueva comisión (Beazley, Moyano Gacitúa, Rivarola, Ramos Mejía
y Saavedra) que entregó un proyecto en 1906, sancionado como ley (11.719) en 1921, la
que, aunque con numerosas reformas, nos rige desde 1922.
En realidad, salvo la aparición de un gran número de leyes penales especiales y a
los numerosos proyectos de reformas totales o parciales que se fueron sucediendo
(1924, 1926, 1928, 1930, 1937, 1941), la mayoría de ellos de corte positivista, la
primera gran reforma la sufrió el Código en 1968 (ley 17.567), fundamentalmente
inspirada en el proyecto redactado por Soler en 1960. Pero en 1973 la ley 20.509 derogó
casi la totalidad del nuevo texto para volver a las fórmulas de 1921, aunque de
inmediato se comenzaron a suceder importantes reformas parciales (como la ley
20.642). En esa época se redactó un proyecto (1975) que no trascendió legislativamente,
como tampoco otro proyecto redactado en 1979.
Al producirse el derrocamiento del gobierno constitucional en 1976, la ley
21.338 volvió a poner en vigencia gran parte del texto de la ley 17.567, aunque con
algunos nuevos tipos. Reinstalado el Congreso de la Nación se sancionó el primer lugar
la ley 23.057 que insertó reformas de gran importancia, después la ley 23.077
prácticamente tornó a la mayoría de los textos de 1921.
42
Desde 1992 hasta ahora el legislador argentino no ha cedido en su actividad de
introducir modificaciones en temas penales, lo que se ha puesto de manifiesto en
multitud de proyectos, no pocos de los cuales se han convertido en leyes reformadoras
de la Parte Especial, a las que se han sumado, en los últimos tiempos, dos importantes
reglamentaciones modificatorias de la Parte General: la ley 24.316 (que introduce en el
Código Penal nuevos artículos con relación a la condena condicional y a la extinción de
la acción penal por medio de la oblación de la multa y la suspensión del juicio a prueba)
y la ley 24.390 (sobre cómputo de la pena).
5) El Derecho Penal y la Iglesia Católica.
 El derecho penal de la Iglesia Católica trata de sintetizar el concepto público de

las penas de los romanos y el concepto privado de los germánicos. Esto aparece
en el siglo XV en el "Corpus Iuris Caniche". Tuvo el merito de incluir la
prisión mediante la reclusión en celdas monásticas (penitenciarias). Distinguió
los delitos eclesiásticos de los mixtos, afectando este último tanto el poder
divino como al ser humano.
 El corpus iuris canonicci está receptado por el derecho penal de la Iglesia

Católica que alcanzó su esplendor en la época de los Papas Gregorio VII,
Alejandro III e Inocencio III, afirmando la naturaleza pública del Derecho penal
sostenida por el Derecho Romano y ejercía el poder punitivo se ejercía en
nombre de Dios.
 Confundió lo ilícito con lo inmoral o el pecado, considero delito actos que si

bien atacaban las ideas de la Iglesia no afectaban la vida civil como la herejía.
Desconoció el principio de reserva, y el poder de los jueces careció de límites,
implantando asimismo la "Tregua de Dios" (especie de asilo otorgado por los
templos) aspecto que limitó a la venganza privada porque violar la tregua era
considerado Sacrilegio.
 Tenía carácter subjetivo ya que aplicó los principios romanos de la

imputabilidad y de la culpabilidad. No ejecutaba las penas de muerte ni de
mutilación y, en los casos que correspondía, se entregaba al condenado a las
autoridades locales.
 El subjetivismo contrasto con el objetivismo germánico. Su influencia se explica

por la jurisdicción sobre los laicos de que gozó en la Edad Media y así fue
adquiriendo mayor importancia, mediante el proceso inquisitorio canónico.
 Distinguió el derecho y la moral, los delitos y las penas, combatió la violencia y

ofreció protección con el derecho de asilo. Su importancia e influencia en el
derecho común persistió hasta el iluminismo.
43
 Reconoce como sujeto activo del delito al hombre. La pena no siempre tiene
carácter personal, también admite la responsabilidad penal de las corporaciones
y los entes colectivos.
 La intención criminal, que es esencial, presupone el discernimiento. Distingue el

dolo cuando el agente con ánimo deliberado realiza una acción para cometer
delitos.
 Excusan la ignorancia y el error de hecho, pero no le hacen de derecho. La idea

de que el derecho canónico castigó la simple intención criminal sólo resulta de
no haberse distinguido en algunas ocasiones el delito del pecado. Se ocupa de la
participación criminal y supone una cooperación activa. Admite la instigación, la
complicidad, ratificación de un delito ya cometido por otro y el favorecimiento.
 Admite causas eximentes, la defensa necesaria, el estado de necesidad, el

mandato del superior.
 Admite circunstancias atenuantes o agravantes de la pena y aunque no registra

una teoría general de la reincidencia.
 No le reconoce efecto extintivo de la pena, ni a la prescripción, ni al

arrepentimiento y la muerte no extingue siempre la pena.
 Castiga delitos contra la vida, la integridad corporal, la libertad, el honor, la

propiedad, etcétera.
En este marco, San Agustín se muestra respetuoso de la dignidad humana,

afirmando que el estado y el derecho son necesarios, porque hacen la regulación social,
pero sin ver en ellos nada teocrático. Era idealista, por lo tanto sostenía la idea del bien.
6) El Derecho Penal en el siglo XXI: características, debates contemporáneos –

internacionalización, expansionismo, relajamiento de garantías-.
Un aspecto fundamental del derecho internacional actual y su relación con la

globalización es la constitución del Tribunal Penal Internacional de Naciones Unidas,
con jurisdicción internacional, de carácter permanente y dependiente de
la Organización de las Naciones Unidas (ONU). Su creación fue aprobada en el
transcurso de una conferencia celebrada en 1998 en Roma (Italia) por representantes de
ciento veinte países. Siete Estados se opusieron (entre ellos, Estados
Unidos, China e Irak) y veintiuno se abstuvieron. El Tratado de Roma (que preveía su
creación y su estatuto jurídico) fue firmado el 18 de julio de ese mismo año por un
primer grupo de veinte países que se adhirieron a su contenido.
También se acordó que comenzaría sus funciones hacia el año 2001, cuando
aproximadamente cincuenta Estados hubieran ratificado dicho documento. Las
44
funciones del tribunal no comenzaron en la fecha prevista, debido a la demora de
muchos Estados en aceptar su jurisdicción, una vieja aspiración del Derecho
internacional público. El 11 de abril de 2002 nació oficialmente el tribunal, al ratificar
diez países el Estatuto de Roma y elevarse a sesenta y seis la cifra total de Estados
signatarios. Comenzó a funcionar efectivamente en marzo de 2003. Su constitución
estuvo marcada por la fuerte oposición de Estados Unidos, ausente en la ceremonia de
constitución. Con sede en La Haya (donde también radica el Tribunal Internacional de
Justicia de Naciones Unidas), las competencias del Tribunal se extienden al
procesamiento de individuos que cometan "los más graves crímenes contra la
comunidad internacional" (genocidio, crímenes de guerra, crímenes contra la
humanidad y agresión) y ante los cuales el Estado concernido no inicie, por voluntad
propia o incapacidad, el correspondiente procedimiento.
El Tribunal Penal Internacional de Naciones Unidas entenderá de casos sobre los

delitos previstos, a instancias de los Estados que lo hayan ratificado, de su propio
ministerio fiscal o del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas (que además puede
detener las actuaciones del Tribunal durante un año), siempre que sean hechos
posteriores al 1 de julio de 2002. Integrado por un fiscal y dieciocho jueces (cuyo
mandato se extenderá por periodos de nueve años), constará de las siguientes
salas: Oficina del Fiscal, Sala de Cuestiones Preliminares, Sala de Juicio y Sala de
Apelación. La pena máxima con que podrá condenar a los procesados será la cadena
perpetua (quedando excluida la pena de muerte).
Debido a su carácter permanente, será distinto de los cuatro tribunales penales

internacionales temporales establecidos ad hoc durante el siglo XX: el Tribunal
Internacional Militar de Nuremberg, el Tribunal Internacional Militar de Tokio, el
Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia y el Tribunal Penal
Internacional para Ruanda.
La necesidad de crear un tribunal penal internacional de carácter permanente

derivaba de que, aunque teóricamente los crímenes de lesa humanidad no prescriben y
sobrepasan las jurisdicciones nacionales, en la práctica resulta extremadamente difícil
juzgar a quienes cometen estas violaciones del Derecho Internacional Humanitario, pues
casi siempre conservan los suficientes resortes políticos como para eludir la acción de la
justicia. Ello se debe a que la mayoría de los casos en los que se producen violaciones
masivas de los derechos humanos reconocidas como crímenes contra la humanidad,
éstas se inscriben y justifican en contextos de emergencias nacionales, insurrecciones,
guerras civiles o entre Estados, o situaciones de violencia política extrema. En dichas
situaciones resulta muy difícil detener a los culpables, detallar claramente los crímenes
e incluso identificar a las víctimas.
45
Unidad III
La Ley Penal
1) Lineamientos emergentes de la Constitución nacional y los tratados
internacionales.
La restricción de las fuentes de conocimiento a la ley penal está expresamente
manifestada en el Derecho Constitucional. En efecto, el artículo 18° de la Constitución
Nacional dispone que ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso, consagrando de esta manera el principio
de legalidad que Feuerbach concibió como indispensable para su teoría de la coacción
psicológica, siendo este principio el fundamento sobre el cual se asienta el derecho
penal que hoy nos rige. Doctrinariamente el principio de legalidad señala que sólo
puede recibir pena el sujeto que haya realizado una conducta ilícita específicamente
descripta como merecedora de esa sanción, por medio de una ley que esté vigente en el
momento de su realización.
Funcionalmente el principio de legalidad así formulado quita la potestad penal
represiva del Poder Ejecutivo y Judicial, para dejarla en manos del Poder Legislativo,
siendo ésta indelegable e intransferible, lo cual importa una garantía para
el individuo ya que le asegura que la actividad represiva de aplicación (Poder Judicial) y
ejecución (Poder Ejecutivo) no va a recaer sobre las conductas que no estén catalogadas
como delitos por la ley. Por otra parte, cuando el artículo 19° establece que ningún
habitante de la nación está obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que
ella no prohíbe, consagra el principio de reserva que se refiere a la facultad de actuar
del hombre dentro de lo permitido (lo no prohibido por el ordenamiento jurídico) sin
que su conducta puede acarrearle sanción de cualquier índole que sea. Además es una
garantía del individuo ante el mismo órgano de legislación, puesto que éste no puede
asignar una pena a una conducta que esté permitida por el ordenamiento jurídico.
Es claro que para concretar dicha limitación, de manera previa y actuando como
órgano de legislación general, tiene que prohibir esa conducta, pero al hacerlo tampoco
puede traspasar ciertos límites, ya que en caso contrario significaría una interferencia
indebida en la esfera de libertad irreducible de la persona.
De las pautas anteriores se desprenden el principio de intimidad y el principio de
suficiencia. El primero, porque según el artículo 19° Constitución Nacional
las acciones privadas de los hombres están reservadas a Dios y exenta de la autoridad de
los magistrados, y el segundo se desprende también del mismo artículo, ya que para que
el legislador determine un delito por lo menos debe ofender al orden, a la moral pública
o perjudicar a un tercero, no pudiéndose castigar hechos insignificantes.
Estos principios se resumen en el siguiente cuadro:
46
Tratados internacionales
En nuestro sistema jurídico la única fuente de conocimiento del derecho penal es
la ley en el sentido más estrictamente formal. Sin embargo, hay una serie de
disposiciones que integran aquel sistema y que plantean interrogantes; así ocurre con los
tratados internacionales y con las normas procedentes del poder administrador. En
cuanto a los tratados internacionales, como destinados que están a regir relaciones entre
los Estados, para operar con leyes penales “internas” requieren constituirse en derecho
nacional, lo cual, ocurre con su aprobación legislativa (art. 75 inc. 22 de la Const. Nac.)
sin perjuicio de su “ratificación” internacional por el Estado, lo cual es otra cosa; hasta
ese momento su reglamentación no es obligatoria para los súbditos y, por tanto, no tiene
fuerza de ley “interna”. Pero, aún en ausencia de aquél acto legislativo, dicha
reglamentación puede convertirse en ley interna si una ley asume el contenido de las
disposiciones del tratado, en su totalidad o en parte.
Fuente: “Derecho Penal Parte General” – Carlos Creus (edit. ASTREA) – págs. 51-56;
68.
2) Fuentes del Derecho Penal: de producción y de conocimiento.
Fuente de producción: se considera como fuente de producción a la “autoridad que
declara el derecho”, es decir, la que tiene, en el sistema jurídico-político de que se trate,
el “poder de dictar normas jurídicas”. En el derecho moderno sólo el Estado es fuente de
producción del derecho penal, quedando excluidos de esa función potestativa otros
“sujetos”, personas individuales, corporaciones o instituciones de índole no pública, que
en distintos momentos de la evolución del derecho tuvieron poder para dictar normas
penales; si bien esos otros sujetos, en algunos aspectos de las relaciones jurídicas
conservan una cuota de poder para dictar disposiciones obligatorias para determinados
círculos de personas, tal función ha desaparecido para ellas con referencia al derecho
penal. En nuestro sistema jurídico-político la facultad de dictar disposiciones penales
reside en distintos organismos. En el Estado nacional (Congreso de la Nación) se
asienta la de emitir normas de derecho penal común y las que pueden considerarse de
derecho penal especial en razón de la actividad con que se relaciona el delito (art. 75,
inc. 12, y concs., Const. nacional). Los Estados provinciales siguen conservando el
poder para dictar normas penales contravencionales (art. 121, Const. nacional), aunque
se discute si se trata de materia reservada o delegada a la Nación, que al no haber sido
regulada por ésta, puede ser válidamente legislada por las provincias. También se
reconocen facultades punitivas a los organismos municipales como una consecuencia de
47
la que poseen de dictar normas que imponen o prohíben conductas en orden a la
regulación de las actividades atinentes al municipio; aquélla ha sido reconocida por la
jurisprudencia de la Corte Suprema y consagrada expresamente en algunas
constituciones locales; sin embargo, su límite se encuentra en lo que puede ser
contenido de ordenanzas municipales y de ningún modo puede extenderse a todo el
derecho penal contravencional al que nos hemos referido precedentemente. Se reconoce
también carácter de derecho penal a los bandos militares en época de guerra.
Fuente de conocimiento: tal denominación se reserva para designar la forma o modo
como se manifiesta (se da a conocer) la voluntad de la autoridad que posee la facultad
de dictar la norma jurídica. En otras palabras: fuente de conocimiento es el instrumento
por medio del cual esa autoridad traduce su voluntad. Al menos con referencia al
derecho penal, dentro de las fuentes de conocimiento se distinguen las inmediatas o
primarias, que son las que tienen vigencia obligatoria por sí mismas, de las mediatas o
secundarias, que son aquellas cuya vigencia obligatoria proviene de su inserción en una
fuente de la anterior categoría (por medio de una referencia explícita o implícita a ella
de esta última). En el derecho penal de nuestro sistema jurídico la única fuente
inmediata de conocimiento es la ley penal.
3) La ley penal: concepto, caracteres. Ley y norma penal. Problemática de las leyes
penales en blanco. Los decretos-leyes. Los decretos de necesidad y urgencia.
La ley penal. Concepto.
“Disposición del órgano autorizado a crear derecho dentro del Estado, que
designa como delitos algunos hechos que el ordenamiento jurídico general considera
antijurídicos, sumando a las sanciones de éste la de la pena, o determinando la
suplantación de la misma por la medida de seguridad para las personas que, habiendo
realizado uno de esos hechos, no sean susceptibles de ser sancionados con aquélla”.
(Creus)
Caracteres.
1) Exclusiva: el principio de legalidad, al limitar las fuentes de conocimiento del
derecho penal y erigirse así en garantía individual, determina que sólo la ley
penal puede señalar hechos ilícitos como delitos.
2) Obligatoria: la obligatoriedad de la ley penal puede considerarse desde un doble
punto de vista; con referencia a los individuos la obligatoriedad es absoluta, a
diferencia de lo que ocurre con otras leyes, como la civil, que pueden contener
disposiciones que, no siendo de “orden público”, se pueden dejar de lado por
acuerdo de las partes, con lo cual nada tienen que ver las limitaciones
“funcionales” de la ley penal; con referencia a los organismos jurisdiccionales,
también rige dicha obligatoriedad como principio general que, por otra parte, es
aplicable a cualquier ley; sin embargo, ya veremos que hay casos en que la
aplicación obligatoria de la ley penal por parte de aquellos está condicionada a la
actividad de las personas individuales (delitos de acción privada y delitos de
acción pública dependientes de instancia privada).
48
3) Irrefragable: con ello se significa que la ley penal no puede ser derogada ni
modificada sino por otra ley de igual jerarquía (en nuestro sistema, hasta la
amnistía, que “suspende” los efectos de la ley penal, requiere la sanción de otra
ley), o por el transcurso del tiempo fijado por la misma ley (leyes temporales) o
por la extinción de las circunstancias excepcionales que motivaron su dictado
cuando la vigencia (permanencia) de la ley se condiciona expresamente a la
existencia de dichas circunstancias (leyes excepcionales).
4) Igualitaria: se agrega como carácter de la ley penal aunque es un carácter que,
en general, corresponde a toda ley en nuestro sistema. Pero su repercusión más
importante es que no existen “fueros personales” (art. 16, Const. nacional); la
inexistencia de tales fueros no significa la prohibición del derecho penal especial
para determinadas categorías de personas por razones de especificidad funcional
(por ejemplo, derecho penal militar), sino la posibilidad de que, por imperio de
la misma ley, determinadas personas, en iguales condiciones que otras, puedan
quedar al margen de la punibilidad: una ley que enuncie circunstanciadamente
sus destinatarios es inconstitucional (por ejemplo, que “cree” un delito para
determinada persona).
Ley y norma penal

Teoría dualista: de alguna manera esta idea sobre la función de la ley penal (de larga
raigambre histórica) inspira la teoría de las normas de Binding12. Exponiéndola del
modo más grosero diremos que ésta sostiene que el mandato que ordena o prohíbe una
determinada conducta no está contenido en la ley penal, la cual se limita a describir la
conducta contraria a dicho mandato, determinando la sanción. Resulta, pues, que para
especificar el precepto en su total contenido es menester recurrir a leyes o disposiciones
no penales, que son las que contienen los mandatos, revelando lo que el derecho quiere.
Es el mandato contenido en la norma lo que otorga al Estado la facultad de exigir el
imperativo, pero es la ley penal la que le otorga el “derecho” de castigar su infracción.
El infractor viola el mandato, pero “realiza” la ley penal en lo que ella tiene de
descriptiva; por ello Beling sostuvo que mientras la norma “valora”, la ley penal crea la
figura. Aunque estas construcciones no coinciden en todos sus aspectos con las que
nosotros exponemos, su consecuencia fundamental es la misma: todo ilícito penal
(delito) es antes un ilícito no penal, determinado como tal en el ordenamiento jurídico
general (que es el que contiene las “normas” de Binding).
Teoría monista: las reglas jurídicas que no son “normas” (tal sería la ley penal)
entrañan una delimitación de las normas, con lo que las integran (Rodríguez
Mourullo13).
Se advierte en la doctrina penal actual que la preocupación por dejar de lado la
teoría “dualista” se apoya, en gran medida, en la situación de ciertas reglas que aparecen
entre las leyes penales y que, necesariamente, tienen que ser conectadas con las normas,
mandatos, como son las que regulan los permisos de ataques a bienes jurídicos, tal
como se da en las justificantes. Dichas reglas no son reglas penales: pertenecen a la
12
Karl Ludwig Lorenz Binding: (1841-1920) Jurista Alemán.
13
Gonzalo Rodríguez Mourullo: nació en 1935, es un escritor (en lengua gallega) y jurista español.
49
categoría de las normas del ordenamiento jurídico general; no son “derecho penal”, con
lo cual se supera dicha preocupación.
Teoría de la norma: se trata de saber dónde radican las “normas-mandatos” que la ley
penal reafirma con la amenaza de la pena. Binding no contestó con claridad a este
interrogante, aunque para muchos de sus comentadores habría admitido,
dubitativamente, que esas normas no necesariamente tenían que estar contenidas en el
ordenamiento jurídico, sino que podían tener un origen extralegal (por ejemplo, podía
tratarse de normas éticas); Beling, por su parte, negó que a la ley penal pudieran
interesarle normas que no estuviesen contenidas en el ordenamiento jurídico. En esta
materia tuvo profunda repercusión, la llamada teoría de las normas de cultura de
Mayer14; en realidad, lo que preocupó a Mayer fue la fundamentación de las normas o
imperativos jurídicos, no tanto su traslado al derecho penal. “La justificación del
derecho y en especial de la fuerza vinculante de la ley se basa en que las normas
jurídicas coinciden con las normas de cultura, cuya fuera vinculante el individuo conoce
y reconoce”; de cualquier modo, la norma “de cultura”, cuya infracción puede cubrir el
derecho penal, no es cualquier norma de cultura, sino la que ha sido reconocida por el
Estado, es decir, la que concretamente aparece como jurídica.
La teoría de las normas permitió distinguir el destinatario de las normas del
destinatario de la ley penal. La norma, en cuanto integrativa del precepto de la ley penal,
está dirigida a los individuos que deben obedecer el mandato absteniéndose de la
conducta prohibida; la ley penal, como designación de la pena, va dirigida a los órganos
del Estado, encargados de aplicarla, imponiéndoles el deber de hacerlo toda vez que se
haya dado una infracción del mandato que esté penalizada.
Estructura elemental de la ley penal
Como cualquier ley, la penal está compuesta de precepto y sanción. En ella el
precepto designa la conducta (hecho) jurídicamente ilícita (antijurídica) que es
merecedora de pena, constituyéndola así en delito; el precepto de la ley penal siempre
hace referencia a una conducta ilícita, la que, como tal, en principio está “prohibida”
(sin perjuicio de que en el caso particular se den “permisiones” que le quiten dicho
carácter). A diferencia de otras leyes, la penal no contiene en el precepto normas
imperativas, en el sentido de que describa taxativamente la conducta “ilícita”, obligada
o debida por el sujeto; cuando en los electos penales encontramos una disposición de
ese carácter, veremos que entonces la ley penal no funciona como tal, sino como
ordenamiento jurídico general. La sanción está constituida por la pena como una
consecuencia necesaria (jurídicamente) de la realización de la conducta prohibida si se
dan los presupuestos de aplicación, sin que ello sea obstáculo para que se haga cumplir
a la pena otras finalidades especiales (prevención).
Problemática de las leyes penales en blanco

La ley penal en blanco es la que legisla específicamente sobre la sanción (pena),
refiriéndola a acciones prohibidas cuya particular conformación, a los efectos de la
14
Max Ernst Mayer: (1875-1923) Filósofo del Derecho, alemán.
50
aplicación de aquélla, deja librada a otras disposiciones a las cuales se remite. No es que
en ellas esté ausente el precepto, pero éste se encuentra meramente indicado por el
reenvío; para circunscribirse cumpliendo con el requisito de la tipicidad y, por ende, con
el principio de la legalidad, hay que recurrir a otra norma, que actúa como
“complemento” de la ley penal en blanco; es esta disposición complementaria la que
“formula el tipo”. No todas las hipótesis legales de reenvío de una ley a otra disposición
constituyen casos de leyes penales en blanco. La cuestión fundamental que ahora nos
preocupa resolver sobre las leyes penales en blanco, es si ellas pueden ser completadas
por medio de una disposición que no sea ley en sentido formal, como, por ejemplo, un
decreto del Poder Ejecutivo. Evidentemente, ése sería un procedimiento que permitiría
alcanzar jerarquía de derecho penal a esta legislación material. Una corriente doctrinaria
que admite que cualquier ley puede operar como complemento, ya proceda del mismo
órgano legislativo que sancionó la ley penal en blanco o de otros poderes legislativos
(como podrían ser las legislaturas provinciales o hasta el derecho extranjero, si la ley en
blanco se remite expresamente a él), rechaza la posibilidad de que el reglamento
administrativo pueda operar como complemento, pues ello implicaría una forma de
delegar en el poder administrador la facultad de crear delitos, lo cual desconoce el
principio de legalidad (Núñez). Otra corriente, restringiendo el principio de legalidad a
la exigencia de “ley previa” en cuanto “disposición previa”, admite que pueda operar
como complemento de la ley penal en blanco el reglamento administrativo (Soler).
En los cambios de nuestra legislación penal se nota la marca de las distintas
opiniones. Tomando como ejemplo la redacción del art. 206 del Cód. Penal (una
característica ley penal en blanco), tenemos que la primitiva redacción reprimía “el que
violare las reglas establecidas por las leyes de policía sanitaria animal”; las leyes 17.567
y 21.338, ya derogadas, se remitían a las “medidas adoptadas por la ley o por la
autoridad”, con lo cual prácticamente se aceptaba el decreto procedente del Poder
Ejecutivo como complemento, criterio este último que, por otra parte, ha seguido la
escasa jurisdicción original del Código Penal, tomando la expresión ley en sentido de
“ley material”.
Según Zaffaroni, la ley penal en blanco no es inconstitucional en tanto que su
estructura venga impuesta por la división de los poderes del Estado, por ejemplo, en
materia de policía sanitaria la Administración (nacional, provincial y municipal) tiene
facultades para emitir normas, en cuyo caso la remisión a una de ellas como
complemento de la ley penal en blanco es constitucionalmente viable. La ley penal en
blanco sería inconstitucional, por importar una delegación inadmisible, cuando se
refiera a materias que sólo pueden ser legisladas por ley del Congreso; en esos casos
sólo una ley formal puede operar como complemento. De más está decir que el
complemento, si se trata de un acto administrativo, no podrá exceder los límites de
racionalidad, que vienen impuestos por las mismas limitaciones del principio de reserva.
Los decretos-leyes
Se puede conceptualizar al decreto ley como la reglamentación de carácter
general sancionada por el Poder Ejecutivo y que contiene normas que pertenecen a la
esfera funcional del Poder Legislativo. En nuestro derecho no se encontraba una expresa
habilitación constitucional que autorice a emitir tales decretos leyes (lo que fue
51
reformado en 1994). La cuestión quedaba, pues, reservada a la actividad legislativa que
por sí asume el Poder Ejecutivo, invocando la necesidad de legislar sobre casos
“excepcionales y urgentes”, cuando hoy se extiende a la “delegación”.
Antes de la reforma de 1994, entre nosotros el debate se ha concretado sobre los
decretos leyes emitidos por los Poderes Ejecutivos de facto. Para una dogmática
constitucional estricta es inadmisible que por esa vía puedan dictarse disposiciones de
carácter penal, porque el decreto ley no es ley, con lo cual, sin perjuicio del
desconocimiento del orden republicano de gobierno, se violaría el principio de
legalidad; por otro lado, para rechazar la argumentación de la “necesidad de legislación”
se hace notar que la mayor parte de los decretos leyes dictados no responden a
situaciones “excepcionales y urgentes”. Otra corriente, invocando dicha necesidad,
admite la posibilidad de legislar penalmente por medio de decretos leyes por los
gobiernos de facto, restringiendo la interpretación del art. 18 de la Const. nacional, en
cuanto al alcance del principio de legalidad, afirmando que, en todo caso, aquél cumple
con la ley “previa” al hecho y que dicha norma no requiere que se trate de una ley en
sentido formal, a lo cual se suma que sería incongruente reconocer facultades
legislativas al gobierno de facto en algunas materias, negándoselas en otras (como la
penal). En realidad toda esta discusión parecería no tener objeto: el gobierno de facto
está al margen de la Constitución y, por tanto, respecto de sus actos es en vano hablar de
constitucionalidad o inconstitucionalidad. Sin embargo, el tema no se detiene ahí; el
problema verdaderamente dogmático se suscita cuando, habiendo cesado el gobierno de
facto y habiéndose instituido un gobierno constitucional, se trata de resolver sobre la
continuación de la vigencia de la reglamentación penal construida por aquél mediante
decretos leyes: ¿tiene ella que ser “ratificada” por el Congreso de la Nación para seguir
en vigencia o, ante su silencio, hay que considerar que rige aún? Hasta 1948, la Corte
Suprema sostenía la primera opinión, después cambió, para apoyar la segunda,
invocando los argumentos ya expuestos e insistiendo en la necesidad de la “continuidad
legislativa”. Como en otros muchos supuestos, la Corte zanjó la cuestión de ribetes
15
constitucionales invocando razones de carácter práctico, consagrando soluciones que
tendían a evitar desórdenes de magnitud (por ejemplo, algunos pensaron que la ley de
facto, en la primera opinión, ni siquiera hubiese sido aplicable según el principio de
extraactividad de la ley penal más benigna, criterio rechazado por la doctrina y la
jurisprudencia).
Frente a las últimas quiebras constitucionales, el legislador argentino (1973 y
1984) ha optado, en la esfera penal, por el criterio de derogar o confirmar expresamente
las normas de facto (por ejemplo, leyes 20.509, 23.077), con lo cual, en resumidas
cuentas, si bien aparentemente sigue la primera de las opiniones expuestas, al “derogar”
la ley de facto, reconoce su anterior vigencia, lo cual adquiere singular importancia
cuando se trata de resolver el problema de la sucesión de leyes penales, ya que aquélla
habrá de ser tenida en cuenta por el juez para aplicar los principios del art. 2º del Código
Penal (ley más benigna).
Los decretos de necesidad y urgencia
15
Ribete: adorno o franja que rodea una cosa.
52
Según el art. 99 inc. 3 de la Constitución Nacional, el Poder Ejecutivo no puede
dictar decretos de necesidad y urgencia en materia penal. El mismo establece en su 3º
párrafo: “Solamente cuando las circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir
los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no
se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los
partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que
serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos16,
conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros”.
4) Interpretación de la ley penal: necesidad, planteamiento histórico del problema.
Clases de interpretación: según el sujeto, el método y el resultado. La analogía. La
norma supletoria del artículo 4 del Código Penal. El principio in dubio pro reo.
Interpretación de la ley penal: necesidad, planteamiento histórico del problema.
La investigación de carácter dogmático procura descubrir el sentido de la ley a
fin de aplicarla a casos concretos; se puede, pues, repetir con Manzini 17que la
interpretación consiste en la operación de “poner de acuerdo a la ley penal, abstracta y
genérica por naturaleza, con lo concreto y variable del caso particular”, para determinar
si éste puede o no ser regido por aquélla. La necesidad de la interpretación no depende,
por tanto, de la claridad u oscuridad de la ley. Toda ley, según aquel concepto, aun la
más clara, necesita ser interpretada en el momento de ser aplicada. El acto de voluntad
del juez que la aplica tiene que ir precedido de una serie de representaciones destinadas
a resolver si el hecho que juzga queda o no comprendido en el sentido de la ley, si
responde a la materia que ella regula. Esas representaciones reducen la abstracción de la
ley a lo concreto, para poder volcarla sobre la circunstancia histórica real que se juzga.
Ello no es óbice (obstáculo, impedimento) para que la interpretación se pueda llevar a
cabo sin relacionarla con un hecho histórico dado, sino planteándose hipótesis de casos
posibles que permiten aquella reducción (interpretación doctrinaria).
Como resultado del llamado “positivismo jurídico”, que se desarrolló con gran
pujanza durante la primera mitad del siglo, el tema de la interpretación de la ley penal
concentró un alto grado de atención de la doctrina. Las nuevas corrientes, que han ido
poniendo el acento sobre los aspectos extralegales de los que se vale la interpretación,
parecen haber descuidado un tanto el tema, por lo menos como labor orgánica, lo que
sin duda no es conveniente mientras estemos comprometidos dentro de un sistema de
legalidad.
Al insertarse la ley en un contexto social, en cuanto tal histórico, es indudable
que la “voluntad” de ella (su sentido) se independiza de la del legislador, que la ha
creado. Por consiguiente, en cuanto se trata de interpretarla para aplicarla a casos
históricamente concretos, la finalidad primordial de la interpretación es determinar el
sentido “actual” de la ley, no la voluntad del legislador. Fuera de éste, por defectos
técnicos, como pueden ser errores de expresión o mala intelección de conceptos, puede
decir algo distinto de lo que quiso decir, y entonces no se podrá desconocer el sentido
16
Refrendar: Legalizar un documento por medio de la firma de una persona autorizada
17
Vincenzo Manzini: (1872-1957) Jurista italiano.
53
que así alcance la ley para adecuarlo al de la voluntad del legislador (lo cual importaría
dejar de lado, no sólo el principio de legalidad, sino en muchas situaciones también el
de reserva), las conclusiones de la interpretación pueden ser distintas según sea el
momento histórico en que se la realice; los cambios que motiven esos distintos
resultados pueden haberse operado dentro del orden legislativo (por ejemplo, la
especificación del concepto de “cosa” en la legislación civil) o ser aportados por nuevas
circunstancias sociales que condicionan aquélla.
Clases de interpretación: según el sujeto, el método y el resultado.
Según el Sujeto:
1) Auténtica: Esta es la interpretación que hace el propio autor de la ley quien por
medio de otra norma jurídica con carácter obligatorio y general se encarga de
aclarar su sentido y alcance. De tal manera que esta interpretación se encuentra
plasmada en el texto de otra ley.
2) Judicial: Es la que realiza el Juez para aplicar correctamente la ley al caso
concreto, teniendo siempre presente la voluntad contenida en la norma, también
es válida denominarla jurisprudencial porque es llevado a cabo por el órgano
jurisdiccional.
3) Doctrinal: Como su nombre lo indica, es la realizada por los doctrinarios en su
tarea de desentrañar el contenido de las leyes penales y esta se inclina más que
todo en la dogmática jurídica y el resultado de esta interpretación carece de toda
obligatoriedad.
Según el método:
1) Gramatical: También se la denomina lógica o literal. Constituye el primer grado
y la forma más simple de interpretación. La labor de interpretación comienza por
la realización de un análisis del lenguaje tendente a descifrar el significado de
todos y cada uno de los términos utilizados.
2) Histórico: El derecho es la expresión de la historia de un pueblo. El intérprete
habrá pues de valerse de la especial información que para sus intereses le
suministran diversos materiales legislativos como los proyectos de ley, las actas
y debates parlamentarios, los argumentos del legislador, las exposiciones de
motivos que preceden con frecuencia a toda norma, etc. La interpretación
histórica nos plantea la cuestión de qué es lo que se pretendía resolver o atender
con la creación de la ley, conduciendo de este modo a una interpretación
teleológica.
3) Teleológico: El intérprete atiende al fin de la norma, siendo necesario para ello
determinar previamente el bien que jurídicamente se protege. Quien interpreta
tiene en cuenta en primer término, el hecho social regulado por la norma, en
seguida considera las consecuencias que derivan de una determinada
interpretación, y luego las acepta o rechaza según se correspondan o no con el
fin perseguido de la norma.
54
4) Sistemático: Es aquélla que busca el sentido de los términos legales a partir de
su ubicación dentro de la ley y su relación con otros preceptos, siempre desde la
perspectiva de la necesaria coherencia del ordenamiento jurídico.
Según el resultado:
1. Declarativa: Se da cuando de la investigación de los “contenidos” de la ley se
infiere que su sentido se encuentra literalmente expresado en la fórmula legal:
“La ley dice exactamente lo que ha querido decir”.
2. Restrictiva: Se impondría cuando la investigación del “contenido” demostrase
que hipótesis aparentemente comprendidas en la literalidad de la fórmula, tienen
que ser excluidas de la reglamentación por no coincidir con su sentido, es decir,
por no responder a su finalidad: “La ley dice más de lo que ha querido decir”. En
ese caso, debe atribuirse a los términos gramaticales un significado estricto.
3. Extensiva: Estaría justificada cuando la investigación del “contenido” de la ley
demostrase que su literalidad no regula taxativamente hipótesis que
implícitamente quedan comprendidas en ella: “La ley dice menos de lo que
quiere decir”. En este caso hay que atribuir a las palabras un significado que
supera su más amplia acepción.
Analogía.
La Analogía Penal sería la decisión de un caso, no contenido por la ley,
argumentado con el espíritu latente de ésta, a base de la semejanza de los casos
planteado con otro que la ley ha definido o enunciado en su texto y en los casos más
extremos, acudiendo a los fundamentos del orden jurídico, tomado en conjunto.
Entonces mediante el procedimiento analógico, se trata de determinar una voluntad no
existente en las leyes que el propio legislador hubiese manifestado sí hubiera podido
tener en cuenta la situación que el Juez debe juzgar. Estaría la llamada analogía "in
bonam partem"(en buena parte), la cual sería precisamente la que autoriza la
interpretación de la ley penal, en el sentido que puede ser usada en ciertos casos que la
norma no establece su desarrollo, y aplicar dicho caso a otro similar.
La prohibición de la analogía afecta, sin ningún género de dudas, a todas
aquellas disposiciones penales perjudiciales para el reo, es decir a la denominada
analogía "in malam partem"(en mala parte). Esto en consecuencia directo del sentido
garantiza el principio de legalidad que actúa como límite a la intervención punitiva del
Estado y significa que no pueden aplicarse analógicamente las normas penales que
fundamentan la responsabilidad penal porque definen las conductas punibles ni tampoco
que la agravian en función de determinadas circunstancias.
La norma supletoria del artículo 4 del Código Penal.
55
El art. 4 del Código Penal dice: “Las disposiciones generales del presente código
se aplicarán a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto éstas no
dispusieran lo contrario”.
Como expresa Carlos Creus, si bien en principio el artículo 4° del Código Penal
procura atender a la unidad sistemática de las distintas leyes penales que pueden
provenir del Congreso de la Nación, su vigencia ha dado lugar a debate sobre su
aplicación a la legislación penal provincial. Conforme con el art., salvo disposición en
contrario de la ley penal especial, las reglas contenidas en la parte general del Código
Penal rigen también en lo pertinente la materia de aquellas (validez de la ley en el
espacio y el tiempo, participación, tentativa, etcétera). Las dificultades se presentan en
la doctrina con relación a la ley penal provincial (derecho contravencional previsto en
leyes locales, delitos de imprenta).Si dichas leyes se refieren taxativamente a esas
normas del Código Penal, sea disponiendo su aplicación, sea suplantándolas por otras,
no habrá dudas: privará la ley penal provincial en cuanto no vulnere los límites
constitucionales del ius puniendi, en caso de que haya creado nuevas normas generales.
Las dudas se presentan cuando la ley provincial guarda silencio. Respondiendo
en cierta medida a la tesis general de que la legislación penal provincial, al determinar
infracciones punibles contravencionales no lo hace a partir de una distinta naturaleza de
éstas respecto de los delitos y, afirmando que en virtud del artículo 31° de la
Constitución Nacional, tiene que existir en nuestro derecho, cualquiera sea su
procedencia, un sistema ordenado de legislación penal, se ha sostenido (siguiendo a
Soler) que las disposiciones de la parte general del Código Penal deben aplicarse a la
ley penal provincial en cuanto ésta no las haya sustituido expresa o implícitamente por
otras.
El principio in dubio pro reo.
In dubio pro reo significa “ante la duda a favor del reo”. Una corriente extiende
el principio in dubio pro reo al derecho penal como regla de interpretación; según el
caso de duda siempre tendrá que prevalecer la interpretación que se presente como más
restrictiva. La crítica que esta tesis ha merecido es la de que, al imponerse a priori un
determinado resultado de la interpretación, destruye la esencia de ella, ya que bastará
con indicar la mera posibilidad de una conceptualización amplia y otra restringida para
que el intérprete se limite a seguir la segunda, es decir, no interpretará, sino que
“elegirá” entre dos interpretaciones. Se advierte, por otra parte, que el rechazo de la
interpretación extensiva se apoya, en cierta doctrina, en su confusión con la analogía y
se insiste en que ella debilita la función defensiva del derecho penal. Asumiendo
algunas de estas críticas, insisten otros en que es necesario distinguir situaciones que
condicionarían la aceptación o el rechazo de la extensión del in dubio pro reo al derecho
penal. Cuando la interpretación verse sobre cuestiones atinentes a la libertad, se
impondrá la restrictiva; en los demás casos quedará librada la elección a la voluntad del
intérprete (Manzini). Sin duda que esta tesis es susceptible de recibir exactamente las
mismas críticas que la anterior, fuera de que en derecho penal es muy difícil hallar
cuestiones que no se refieran a la libertad, con lo cual prácticamente la elección de la
interpretación restrictiva se convertiría en principio general.
56
El principio in dubio pro reo siempre operó y sigue operando en el ámbito
procesal, si bien algunos códigos penales (como una reminiscencia del disgusto por el
arbitrio interpretativo de los jueces) lo han introducido como regla; pero en el sistema
penal en que no ocurre así, como en el nuestro, no es admisible considerar la primacía
obligada de la interpretación restrictiva. La extensión tendrá que ser reconocida toda vez
que la labor interpretativa demuestre que la hipótesis propuesta queda implícitamente
comprendida expresa en la fórmula nos haya hecho dudar al respecto.
Fuente: “Derecho Penal Parte General” – Carlos Creus (edit. ASTREA) – págs. 76-78;
84-89.
5) Consideración de la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. Los acuerdos
plenarios y plenos. La casación.
La costumbre: al hacer el estudio de las fuentes del derecho común, se incluye la
costumbre. Tal papel no desempeña en el ámbito pena: la costumbre no es fuente del
derecho penal. A la aplicabilidad del derecho consuetudinario se opone la función de
garantía de la ley penal, representada por el principio nullum crimen nulla poena sine
praevia lege poenale (no hay crimen ni castigo sin ley penal previa). Debe distinguirse,
sin embargo, la costumbre integrativa, la que – según indica Fontán Balestra – puede
erigirse en fuente mediata cuando la ley es de las llamadas en blanco y se remite a otras,
civiles o comerciales, regidas por la costumbre, aunque tal como expresara Von Liszt
"no puede darse mayor significación a la costumbre sin incurrir en contradicción" con
las expresiones anteriores. El principio de legalidad excluye la costumbre como fuente
inmediata de derecho penal al requerir la ley previa escrita.
La jurisprudencia: la jurisprudencia no es fuente del derecho penal en el sistema
codificado, siendo dable (factible, posible) recordar que se trata de la doctrina
establecida, por vía de la interpretación, por los tribunales superiores de justicia a través
de sentencias reiteradas y coincidentes. Dice Fontán Balestra que puede asumir
influencia en la interpretación y en la reforma y sanción de leyes penales, pero en
ningún caso puede considerarse como fuente de derecho. La individualización de la
norma que se hace en los fallos, debe entenderse como elección de la que resulte
aplicable al caso, en tanto que su interpretación es explicar o declarar el sentido de la
ley pero nunca realizar una labor análoga a la del que legisla.
La doctrina: la doctrina, al igual que la jurisprudencia, puede resultar útil, tanto en la
interpretación como en la sanción de la ley, pero no es fuente del derecho penal en
ningún caso.
Los Acuerdos plenarios.
Es un sistema para unificar jurisprudencia entre las distintas salas de una misma
cámara por el plazo de cinco años. El “acuerdo pleno” es cuando las divergencias están
entre los integrantes de las cámaras de una misma provincia. Algunas leyes nacionales y
constituciones provinciales, mediante el instituto de la casación, o los códigos de
procedimiento y leyes de organización judicial, previendo actividad recursiva (por
ejemplo, el llamado recurso de inaplicabilidad de la ley o doctrina legal y tribunales
plenos o plenarios), prevén procedimientos dirigidos a uniformar la jurisprudencia
contradictoria suscitada sobre un punto de derecho, entre “secciones” o partes de un
57
mismo tribunal (por ejemplo, salas integrantes de una misma Cámara de Apelaciones),
por medio de un pronunciamiento (del mismo tribunal integrado por todos sus
miembros, de ahí la denominación de “acuerdos plenarios”, o por los miembros de otros
tribunales similares, por ejemplo, todos los componentes de las Cámaras de Apelaciones
de una misma provincia, o de un tribunal, Corte Suprema, Superior Tribunal), que
determina una interpretación (doctrina legal) que se torna de aplicación obligatoria (por
lo menos para los jueces del tribunal en que se suscitó la cuestión), por un tiempo dado,
a partir del cual puede ser revista. Sin duda que, por esa vía, la interpretación judicial
puede llegar a sellar la punibilidad con referencia a un determinado tipo legal (por
ejemplo, por más que el juez considere que no constituye fractura calificante del robo el
rompimiento del vidrio de una ventana, si el pronunciamiento plenario lo ha
considerado de modo contrario, aquél deberá condenar por robo calificado cuando
juzgue un hecho de tales características).
Esa consecuencia ha llevado a un gran número de tratadistas a considerar que
tales remedios procesales constituyen una vulneración del principio de legalidad, ya que
importan la creación de una norma genérica (aplicable a casos que no han sido juzgados
en el proceso), que no observa los requisitos formales de la sanción de las leyes. De ahí
que se haya propuesto, reiteradamente, la inconstitucionalidad, al menos de los acuerdos
plenarios, aunque hasta ahora esa opinión no se ha impuesto en los tribunales
argentinos, que han considerado que esas regulaciones procesales no extienden el
pronunciamiento más allá del límite de la mera interpretación de la ley.
La Casación.
Casación: el tribunal superior caza las sentencias, las toma y analiza la
constitucionalidad del proceso.
Evolución histórica:
La casación se fue perfilando históricamente en tres etapas hasta llegar
finalmente a su versión actual.
Una primera etapa en el derecho romano, consideraba que una sentencia viciada
por error de derecho poseía un vicio más grave que aquella viciada por error de hecho.
El gran aporte del derecho Romano fue la individualización de los errores in iudicando
en aquellos vicios que superaban el interés de los particulares para afectar las relaciones
entre la ley y el juez. Posteriormente se concede a las partes un remedio diverso de los
otorgados para casos de simple injusticia, ya que en el derecho romano no hubo un
medio especial para hacer valer la nulidad, ésta operaba declarando la inexistencia de la
sentencia.
En la etapa del derecho intermedio la nulidad deja de ser equiparada a la
inexistencia para convertirse en un vicio de la sentencia, acordándosele un recurso
especial para impugnarla. Aparece la distinción entre querella iniquitatis (denuncia de
la iniquidad), concedida contra errores de juicio, y querella nullitatis (querella de
nulidad) concedida contra errores in procedendo (en el procedimiento). Lo esencial de
esta querella nullitatis fue el hecho de que el medio de impugnación de la sentencia no
era ya concebido como una acción declarativa, sino como una acción modificativa, que
procuraba, por parte del juez superior, la anulación una sentencia viciada pero
58
intrínsecamente válida. A lo largo de la evolución del concepto se llegó a la
equiparación entre sentencia nula por defectos de actividad y sentencia nula por defecto
grave de juicio, aunque el criterio para determinar la nulidad no fue ya político, como en
el derecho romano, sino fundado en la evidencia del error, admitiéndose que todo error
in iudicando (en el juicio) de hecho o de derecho podía dar lugar a la querella de
nulidad, con tal de que fuera notorio y manifiesto.
Pero el verdadero origen de la casación está en el derecho francés, en el Conseil
de Parties del Ansíen Régime (Junta de los partidos del antiguo régimen) que se
ocupaba de los asuntos judiciales. Este consejo era una de las dos secciones del Conseil
étriot o privé, a su vez desprendimiento del Conseil du roi (Consejo del rey). La otra
sección era el Consejo de Estado que se ocupó de los asuntos políticos. El Conseil de
Parties aparece como una expresión de la lucha entre el rey y los parlamentos. Este, para
afianzar su autoridad, enervaba por medio del Conseil las decisiones de éstos.
Lentamente se fue configurando a través de éste instituto un recurso para los
particulares análogo a la moderna casación. Con el advenimiento de la revolución
francesa se suprimió el Conseil de Parties, pero su esqueleto procesal continúa siendo el
mismo.
El 27 de noviembre ó 1 de diciembre de 1790 se crea por decreto el Tribunal de
Casación, pasando a ocupar el lugar del Conseil, pero adaptado a las nuevas ideas
revolucionarias. El instituto se concibió como un órgano de contralor constitucional
para vigilar la actividad de los jueces. Aunque su fin último era impedir la invasión del
poder judicial en la esfera del legislativo "...la casación no es una parte del poder
judicial sino una emanación del poder legislativo, el tribunal, una especie de comisión
extraordinaria del cuerpo legislativo encargada de reprimir la rebelión contra la
voluntad general de la ley". Entonces la función del tribunal de casación era puramente
negativa limitada a la fiscalización, aunque, la realidad lo llevo a cumplir una verdadera
función jurisdiccional, ya que se estableció doctrinariamente que la sentencia no solo
era casable por expresa violación al texto de la ley, sino, también cuando se hubiese
violado su espíritu. Una vez derogado el Código de Napoleón se admitió ampliamente
la casación por interpretación viciosa de la ley, lo que obligo al tribunal a indagar el
espíritu de la norma, eliminándose así la prohibición de motivar la sentencia. Se regulo
el reenvío adquiriendo así una función positiva. El tribunal tomo el nombre de Cour de
Cassation (Tribunal de casación) a partir del senado consulto de 28 Floreal año XII (18
de Mayo de 1803) adquiriendo así su naturaleza jurisdiccional definitivamente,
incorporándose al poder judicial del Estado.
La casación es ahora un verdadero medio de impugnación, un recurso otorgado
al particular como remedio procesal.
59
Unidad IV
Validez de la ley penal
1) Validez espacial de la ley penal. Principios reguladores: territorialidad, personal
o de la nacionalidad, real o defensa, universal y por representación. Lugar de
comisión del delito, consideración del delito a distancia y de tránsito. Extradición,
condiciones respecto al delito, el delincuente y la pena. Derecho de asilo.
Validez espacial de la ley penal.
La coexistencia de los ordenamientos penales de los distintos Estados, sobre
todo en un mundo con comunicaciones y transportes de enorme fluidez, produce un
gran número de casos (delitos a distancia, de tránsito, de comunicaciones, etc.) que
presentan dudas sobre cuál de los ordenamientos comprometidos tiene que ser aplicado.
Precisamente para resolverlas, cada sistema penal nacional procura determinar su
alcance espacial, regulando su ámbito de vigencia, es decir, determinando la extensión
de la “jurisdicción” de la propia ley y, por supuesto, de los órganos del Estado que la
aplican. A la vez, normalmente dicho ordenamiento jurídico penal dispone medidas de
auxilio a prestar a otros Estados para facilitar la represión internacional del delito. Tal es
el contenido de lo que tradicionalmente se denomina derecho penal internacional, cuyos
titulares de legislación son los Estados y cuyas normas son de carácter interno de ellos,
que se distingue, por tanto, del derecho internacional público, en el que la comunidad
internacional ostenta el carácter de legislador, sus normas son internacionales y
normalmente regula los delitos de ese carácter por sus efectos sobre la humanidad y no
simplemente sobre los súbditos o intereses de un determinado Estado (como el
genocidio, los crímenes de guerra, etc.).
Principios reguladores
Principio de territorialidad: para este principio lo que decide la aplicación de la ley
penal del Estado es el lugar de comisión del delito: dicha ley penal se aplica a los delitos
cometidos dentro del Estado o en los lugares sujetos a su jurisdicción, entendiéndose
por tales aquellos en los que el Estado ejerce facultades legislativas, sin que importe
para nada la condición del autor o del ofendido, ni la “nacionalidad” del bien jurídico
afectado. De conformidad con ello es claro que lo que limita la aplicación territorial de
la ley es el concepto jurídico de territorio, que no coincide necesariamente con su
extensión física, ya que aquél se extiende a todos los lugares sobre los que el Estado
ejerce su “jurisdicción” legislativa y judicial: las tierras comprendidas dentro de los
límites que internacionalmente le son reconocidos, el mar territorial, el espacio aéreo
sobre ellos, las naves y aeronaves públicas y privadas con pabellón nacional que se
encuentren en alta mar (mar libre) o en su espacio aéreo y los lugares donde, por
convenio internacional, ejerce dicha jurisdicción. Claro está que el problema inicial que
plantea el principio territorial es la determinación del “lugar de comisión del delito”. El
principio básico sobre el cual se estructura la vigencia espacial de la ley penal argentina
es el territorial. El art. 1º del Cód. Civil dispone que “las leyes son obligatorias para
todos los que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros,
domiciliados o transeúntes”; la versión penal de esta “territorialidad” de la ley la
hallamos en el art. 1º del Cód. Penal.
60
Principio personal o de la nacionalidad: en él lo decisivo es la nacionalidad de los
sujetos que intervienen en la relación jurídica originada por el delito. Considera que la
ley del Estado sigue al nacional dondequiera que él se encuentre, en otras palabras, los
individuos son portadores de su propio estatuto personal. En relación a dicho principio
se han distinguido dos pautas referenciales que diversifican su contenido: según el
principio de nacionalidad activo, lo que determina el alcance espacial de la ley penal es
la nacionalidad del autor del delito; según el principio de nacionalidad pasivo, el
nacional está siempre protegido por la ley penal de su Estado y, por tanto, el alcance
espacial de ella se extiende en función del ofendido (sujeto pasivo) por el delito,
cualquiera que sea el lugar de su ejecución. Esta última expresión del principio de
nacionalidad ha sido considerada como una forma extrema del principio real o de
defensa; en éste se ha reconocido en algunos derechos una versión en que el alcance de
la ley penal está signado por la pertenencia del bien protegido a un nacional, lo cual, a
su vez, presentaría una intelección del principio real desde el punto de vista del de la
nacionalidad. En nuestro derecho ha sido reconocido por el art. 3º, inc. 1º, de la ley
161218, que declara improcedente la extradición del nacional, aunque se trate de un
ciudadano nacionalizado antes de la comisión del delito, y por el art. 669 del Cód. de
Proced. Penal de la Nación (válido en virtud del art. 538 del nuevo Código), que otorga
al nacional, cuya extradición solicita el Estado extranjero, la facultad de optar por ser
juzgado por los tribunales argentinos, que aplicarán la ley argentina para juzgar un
hecho cometido fuera del territorio de la Nación; dicha ley se extiende en base a la
nacionalidad del autor.
Principio real, de protección o de defensa: en verdad el principio de defensa es una
derivación “objetiva” del anterior: lo decisivo en él es la nacionalidad del bien
protegido; la ley penal ampara los “intereses nacionales”; por tanto, rige ella en todos
los casos en que el delito vulnera o amenaza uno de esos intereses, cualquiera que sea su
lugar de comisión y sin que interese la nacionalidad del autor (o del sujeto pasivo, si por
otras razones del bien puede considerarse “nacional”). Por su puesto que la cuestión
básica que tiene que ser resuelta en torno de este principio es la de qué bienes jurídicos
“nacionales” se tienen que tomar en cuenta para discernir la ley aplicable. Como vimos,
una tesis extrema comprende en él cualquier clase de bienes, sea que su “nacionalidad”
provenga de su carácter público, sea que se origine en su pertenencia a nacionales del
Estado. Para otra, sólo algunos de esos bienes dan lugar a la aplicación de la ley penal
del Estado, que generalmente se reducen a los consustanciados con la organización,
preservación y actividades fundamentales del Estado (integridad territorial, defensa,
moneda, etc.); es habitual que para determinarlos las leyes enuncien taxativamente esos
bienes o los delitos que se rigen por el principio para evitar dificultades interpretativas
(lo cual no ocurre en nuestro derecho). La doctrina mayoritaria considera que este
principio está consagrado en dos cláusulas del art. 1º del Cód. Penal19: en cuanto declara
aplicable la ley argentina a los “delitos… cuyos efectos deban producirse en el territorio
18
Art. 3º, inc. 1º, de la ley 1612: No se concederá la extradición: inc. 1º.- cuando el reclamado fuese un
ciudadano argentino o naturalizado antes del hecho que motive la solicitud de extradición.
19
Art. 1º del Cód. Penal: “Este código se aplicará: 1º Por delitos cometidos o cuyos efectos deban
producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción; 2º Por
delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño
de su cargo”.
61
de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción” (inc.1º), y en
cuanto declara aplicable también dicha ley a los “delitos cometidos en el extranjero por
agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño de su cargo” (inc. 2º).
Principio universal: según este principio, la ley penal del Estado tiene eficacia
extraterritorial absoluta: ella se aplica a cualquier delito, cualquiera que sea el lugar de
comisión, la nacionalidad del autor o el carácter y pertenencia de los bienes jurídicos
que ataca. En su manifestación más moderada, se apoya la justificación de la absoluta
extraterritorialidad de la ley penal en las hipótesis en que el delito compromete bienes
que pueden considerarse pertenecientes a la humanidad (los hoy llamados
“internacionales”, como la piratería, trata de blancas, etc.); esos casos no son
comúnmente enunciados taxativamente (tampoco ocurre entre nosotros). La posición
más extrema extiende la aplicación de la ley del Estado a todo delito, partiendo de la
idea de que siempre la infracción penal afecta a la humanidad, cualquiera que sea su
carácter; esta última versión no tiene repercusiones legislativas serias que conozcamos.
Se entiende consagrado por la mención del art. 118 de la Cons. Nacional a los delitos
cometidos “fuera de los límites de la Nación, contra el derecho de gentes”, en tal caso el
Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio (así
lo establece el art.). Con ello se advierte, por un lado, la restricción del principio a los
delitos internacionales. Por otro, la ausencia de una enunciación expresa de la ley
argentina de los delitos a los que se aplicaría el principio, obliga, en todo caso, a recurrir
a los instrumentos internacionales conformados por la República para determinarlos
(por ejemplo, en el orden del derecho interno se ha debatido su extensión al delito de
piratería de los arts. 198 y 199 del Cód. Penal).
Principio de derecho penal por representación: en realidad no se trata de un principio
que rija el ámbito espacial de vigencia de la ley penal, sino la consecuencia de
principios que excluyan la posibilidad de aplicación de la ley del Estado extranjero por
delitos cometidos en él; el tribunal argentino que juzgue el caso según la ley argentina
(art. 5º, ley 161220) aplica un derecho penal que “representa” al de dicho Estado.
Fuente: “Derecho Penal Parte General” – Carlos Creus (edit. ASTREA) – págs. 107-
114.
Lugar de comisión del delito, consideración del delito a distancia y de tránsito
Como indica Creus, el principio básico sobre el cual se estructura la vigencia
espacial de la ley penal argentina es el territorial. Es decir que la ley penal se aplica a
todo delito cuyo resultado de daño o peligro se concrete en el territorio de la República
o lugares sujetos a su jurisdicción. Los delitos que plantean cuestiones en cuanto al
lugar de comisión son los llamados delitos a distancia y los denominados delitos de
tránsito.
20
Art. 5º, ley 1612: En los casos en que con arreglo a las disposiciones de esta ley el gobierno de la
República no entregar a los delincuentes solicitados, estos deberán ser juzgados por los tribunales del
país, aplicándoseles las penas establecidas por las leyes a los crímenes o delitos cometidos en el
territorio de la república. La sentencia o resolución definitiva deberá comunicarse al Gobierno
reclamante.
62
Delitos a distancia: son aquellos en que el autor realiza actos ejecutivos en un lugar y el
delito termina consumándose en otro lugar distinto (ejemplo, el que dispara en territorio
paraguayo produciéndose la muerte en territorio argentino; el que envía un explosivo
desde Chile que explota en Argentina).
Delitos de tránsito: son aquellos en que la acción se prolonga a través de distintos
territorios que constituyen diferentes jurisdicciones (normalmente son delitos
permanentes: privación de libertad consumada en Argentina que sigue manteniéndose a
lo largo de los territorios paraguayo y brasileño, como puede ocurrir con un
"secuestro aéreo").
A los fines de acotar el concepto de ley aplicable es necesario fijar el lugar de
comisión del delito, toda vez que se dé la confrontación entre el principio territorial y el
principio real o de defensa, pues la utilización de este último cuando el delito se ha
cometido en el extranjero, supone que el primero no se aplica. Es indispensable
descartar la solución del problema a través del principio territorial, pues la aplicación de
la ley argentina al caso por intermedio del principio real será siempre subsidiaria de que
aquel no corresponda. Se tiene presente, como presupuesto, que en la especie se
encuentran involucradas dos o más jurisdicciones.
Existen tres posiciones:
1. La primera, conocida como teoría de la manifestación de la voluntad (o de la
actividad o de la residencia) sostiene que debe estarse siempre al lugar donde se
exteriorizó la acción, donde ella se ejecuta, donde actúa u omite, pues ese es el
lugar donde el autor se puso en contradicción con la ley. Esta teoría es criticada
por cuanto impediría al estado punir aquellos delitos en los que sólo el resultado
se produce en su territorio o jurisdicción, a pesar de que es allí donde el delito
produce la conmoción social que le es propia.
a- Final: la acción se considera cometida en el lugar donde se da el

resultado de daño o de peligro. Es criticada por no solucionar el
problema de los delitos de pura actividad, en los casos de tentativa y los
de delitos agravados por el resultado, en los cuales supedita el lugar
y tiempo del delito a un efecto no comprendido en la culpabilidad del
autor.
b- Intermedio: en procura de otorgar solución al último de

los problemas planteados por la anterior (delitos preterintencionales)
tiene en consideración el resultado intermedio, el que se ha propuesto el
autor, en otros términos, aquel que está comprendido en su culpabilidad.
No obstante, deja sin solución las otras dos objeciones (mera actividad y
tentativa).
2. Como contraposición a la anterior se han formulado las teorías del resultado:

sostiene que debe tenerse en cuenta el lugar en donde se dio el resultado final del
delito. Es el lugar en que la serie causal alcanza el objeto amenazado.
63
3. A los fines de evitar impunidad del delito en caso de competencia negativa entre
dos estados (el estado donde se ejecuta el delito adopta la tesis del resultado y el
estado donde se producen sus efectos la tesis de la manifestación de la
voluntad), supuesto en el que los países se encontrarían impedidos de actuar, es
que las legislaciones mayoritariamente adoptan un criterio que se conoce
como tesis de la ubicuidad (de la unidad, de la equivalencia o mixta) según la
cual el hecho se considera cometido tanto en el lugar donde se produjo la
manifestación de la voluntad como donde se concretó el resultado, abarcando así
las dos alternativas posibles.
En el ámbito internacional la cuestión se solucionaría a través del artículo 1° del

Código Penal que, según la mayoría de la doctrina, sigue la tesis de la ubicuidad,
aunque sin dejar de tener presente las disposiciones de los artículos 2° y 10° del Tratado
de Montevideo que otorgan preeminencia a la ley del lugar donde se produjeron los
efectos. En los delitos de tránsito se ha propuesto como solución la jurisdicción de
estado captor, concordando con lo preceptuado por el artículo 3° del Tratado de
Montevideo. En lo concerniente al tiempo de comisión del delito será el de ejecución de
la acción típica. En la omisión, el tiempo es el que transcurre desde que comienza la
inactividad prohibida hasta que cesa la obligación de actuar del agente, es decir, el
tiempo en que debió realizarse la acción esperada o debida.
Extradición, condiciones respecto al delito, el delincuente y la pena. Derecho de asilo.
La extradición es la institución jurídica configurada por “la entrega formal de
una persona por un Estado a otro Estado para su enjuiciamiento o sanción” (Harvard
Research Draft Convention on Extradition)
Desarrollando un concepto más explícito y completo, se afirma que es “el
procedimiento en virtud del cual un Estado entrega determinada persona a otro Estado,
que la requiere para someterla a su jurisdicción penal a causa de un delito de carácter
común por el que se ha iniciado proceso formal o le han dispuesto condena definitiva”.
(Podestá Costa – Ruda)
Su fundamento lo encontramos en el interés común a toda la comunidad
internacional en perseguir y reprimir a los delincuentes comunes que, al atentar
básicamente contra los derechos privados, como el derecho a la vida, a la integridad, al
honor, la libertad o los bienes de las personas, constituyen un peligro potencial no sólo
para la comunidad estatal que lo persigue, sino también para toda manifestación social
humana. De ahí la exclusión de los delitos políticos, por cuanto éstos sólo atentan contra
un orden político determinado y no se presentan como un peligro para todas las
comunidades políticas en general. Y también aquí tenemos la justificación de la
reinclusión de los “delitos antisociales”, como el terrorismo, el genocidio, los crímenes
de guerra, por cuanto sus autores no sólo se manifiestan como peligrosos para el Estado
contra el que atentan, sino que, en la prosecución de sus fines, no vacilan en atender
contra cualquier medio social. La extradición se rige por normas jurídicas expresas. En
tal sentido, importa la existencia de un tratado que regulará las relaciones entre los
Estados por él vinculados. En su gran mayoría se trata de acuerdos bilaterales, pero
también encontramos varios de carácter colectivo. Otra posibilidad la tenemos en las
64
convenciones que contienen cláusulas referidas a la extradición en los casos a los que
expresamente se refieren. Por último, cada Estado cuenta con su propia ley que rige la
materia en el derecho interno. Cabe destacar que las normas que regulan la materia,
tanto en derecho internacional como en los derechos internos han llegado a una
generalización de la misma que posibilita la elaboración doctrinaria de ella.
Es de señalar que, en caso de existir tratado vigente, las estipulaciones expresas
de éste prevalecen sobre la legislación interna. De las normas contenidas en los tratados
y legislaciones internas pueden deducirse un conjunto de principios relativos a la
materia, que puedan ser sometidos a un análisis doctrinario. En primer lugar, resulta
imperativo que el Estado requirente impute al individuo cuya extradición procura, la
comisión de un delito, ya sea como autor, cómplice o encubridor. La calificación del
hecho delictivo debe aparecer como tal en ambos ordenamientos. No hay una regla
general sobre la enumeración de delitos comprendidos. En segundo lugar, no debe
tratarse de un delito político o conexo. El problema en este punto se ha centrado en la
determinación del carácter “político” del hecho en cuestión. Una primera restricción
vino por el problema que suscitaban figuras como la traición, el espionaje a favor del
enemigo o la inteligencia con éste. En general se exige que en todo caso predomine el
elemento político sobre el común. Una excepción generalizada al principio, la
constituye la llamada “cláusula del atentado”, en virtud del cual no reviste carácter
político el atentado contra la vida de un jefe de Estado o de miembros de su familia. La
otra gran excepción la configuran los delitos “antisociales”, básicamente el terrorismo,
en razón de que quienes recurren a estas prácticas no atentan contra un fenómeno
político particular y localizado, sino contra toda organización social que no se ajuste a
sus pautas. En tercer lugar, se exige que la acción penal subsista, esto es, que no haya
mediado amnistía o indulto, o que no haya prescripto la acción o la pena.
Hay varios requisitos con relación a las condiciones personales del individuo
reclamado. En primer lugar, está el problema de la nacionalidad. En general se ha
extendido la fórmula que prohíbe la extradición de nacionales. En segundo lugar, la
persona no debe haber sido o encontrarse procesada por el mismo hecho en el Estado
requerido. Esto es consecuencia de la apelación del principio non bis in idem (no dos
veces en el mismo). Igualmente, el pedido de extradición queda paralizado en caso de
procesamiento en el Estado requerido por otro delito. La suspensión del trámite se
extiende hasta el fin del proceso y en su caso el cumplimiento de la pena impuesta.
Como excepción, se puede permitir el traslado provisorio para que pueda seguir el
procesamiento en el Estado requirente, bajo obligación de reintegro.
El Estado requirente está limitado a reprimir sólo por el hecho por el cual se
solicitó y se concedió la extradición. En esto, la voluntad del Estado requerido tiene
efectos limitativos y el control se ejerce a través de la notificación de la sentencia. La
denegación de la extradición hace cosa juzgada con relación al hecho concreto y a la
persona. Generalmente se establece que en el caso de corresponder la pena de muerte, se
aplicará la inmediata inferior. Cuando más de un Estado solicita a la misma persona, la
regla general establece prioridad del Estado en cuyo territorio se cometió el hecho. Si
los pedidos responden a distintos hechos, se da prioridad al Estado que reclama por el
hecho más grave; si los hechos son de similar gravedad, se prefiere al que primero lo
solicita. Siempre se sigue la vía diplomática. Al momento de formalizar el reclamo
65
deben acompañarse todos los documentos pertinentes. La práctica impone el adelanto
del pedido por vía telegráfica. En cuanto a la autoridad competente para concederla,
puede ser la autoridad judicial (caso de la Argentina) o el Poder Ejecutivo, incluso
podemos hablar de un sistema mixto con participación de órganos de los dos Poderes.
En todo caso se trata de un punto que cada Estado resuelve de conformidad con su
derecho interno. Finalmente, cabe señalar que, concedida la extradición, el Estado
requirente debe proceder al traslado del individuo en un plazo perentorio, cumplido el
cual la persona queda libre.
Fuente: “Derecho Penal Parte General” – Carlos Creus (edit. ASTREA) – págs. 116-
119.
Derecho de Asilo
Vinculado con la extradición existe el llamado derecho de asilo, basado en la
práctica de conceder refugio en las embajadas y legaciones (legación: cargo que da un
Gobierno a alguien para que lo represente cerca de otro Gobierno extranjero, ya sea
como embajador, ya como plenipotenciario, ya como encargado de negocios). Sobre el
asilo, el artículo 15° del tratado de Montevideo expresa que "ningún delincuente asilado
en el territorio de un estado podrá ser entregado a las autoridades de otro sino de
conformidad a las reglas que rigen la extradición". Indica en el artículo 16° que "el asilo
es inviolable para los perseguidos por delitos políticos, pero la nación de refugio tiene el
deber de impedir que los asilados realicen en su territorio actos que pongan en peligro la
paz pública de la nación contra la cual han delinquido".
Lo expuesto se refiere al asilo territorial, esto es, el que tiene lugar en un país
determinado en el que se busca refugio eludiendo a las autoridades de otro. Además
existe el llamado asilo local que se lleva a cabo en el mismo territorio en que está
asentada la jurisdicción que persigue al refugiado. Por esa causa Jiménez de Asúa
21
afirma que "el asilo local se presenta como una limitación a la soberanía territorial
fundada en un acuerdo, en la costumbre o en un acto de cortesía internacional". El
mencionado asilo local, también denominado asilo diplomático, tiene efecto en
embajadas y consulados y en buques de guerra. En términos generales el asilo está
reservado a los autores de delitos políticos y no comprende a los imputados de delitos
comunes, que deben ser entregados a las autoridades, tal como establece el Tratado de
Montevideo, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones
Unidades, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
El Pacto de San José de Costa Rica, que también tiene jerarquía constitucional,
extiende la protección a los delitos comunes conexos con delitos políticos. Por su parte
la ley 24.767 22establece la intangibilidad del derecho a recibir asilo cuando se trata
de delincuencia estrictamente política que no roza los supuestos concernientes a la
actividad terrorista, los crímenes contra la humanidad y los atentados contra las
personas internacionalmente protegidas.
21
Luis Jiménez de Asúa: (1889-1970) fue un jurista y político español que se desempeñó como
vicepresidente del parlamento español y representante de ese país ante las Naciones Unidas. Durante
la dictadura franquista se exilió en la Argentina.
22
Ley 24.767: ley de cooperación internacional en materia penal.
66
En síntesis, el derecho de asilo es una institución del derecho internacional que
consiste en resguardar a una persona que se encuentra perseguida injustamente por un
delito de carácter político.
2) Validez temporal de la ley penal. Principio general: tiempo de comisión del
delito. Consideración del delito continuado y del delito permanente. Principio de
excepción: retroactividad y ultraactividad. Sucesión de leyes penales en el tiempo,
hipótesis. La ley penal más benigna, su determinación. Ámbito de aplicación del
principio de extraactividad de la ley penal más benigna: la cosa juzgada. Las leyes
intermedias, temporales y excepcionales. Las leyes interpretativas. Las medidas de
seguridad y el principio de la ley penal más benigna.
Validez temporal de la ley penal
Analizar la validez temporal de la ley penal implica determinar si existen
excepciones que extiendan la vigencia de la ley más allá de su vida legislativa,
iniciándose su estudio con una cuestión estrechamente vinculada como es el caso de las
referencias de una ley penal vigente a una ley derogada.
Referencias de una ley penal vigente: Puede ocurrir que una ley penal común (como es
un Código Penal) remita a una ley especial que posteriormente se deroga o, al contrario,
que sea la ley penal especial la que se remite a normas de un Código Penal que
posteriormente es derogado.
La doctrina ha llegado a las siguientes soluciones:
 Si es un Código Penal el que remite a una ley que es derogada, se entiende que
la remisión queda hecha a la nueva ley, salvo que plantee una incongruencia tan
importante que quite todo sustento a la ley que remite y sin perjuicio del simple
"ordenamiento" de la remisión. Esto último ha ocurrido algunas veces a raíz de
la confección de "textos ordenados" de algunas leyes especiales que otorgan a
los artículos distintas nomenclaturas de las que tuvo en cuenta la ley de
remisión, lo cual obliga al juez a determinar correcciones en dicha remisión.
 Si, por el contrario, es la ley penal especial la que remite a un artículo del
Código Penal que es derogado y reemplazado mediante una remisión expresa y
específica; como la disposición derogada ha entrado a formar parte de la ley
especial, constituyéndose en un elemento de ella, se seguirá aplicando la
remisión pese a la derogación. Si se trata de una remisión genérica e implícita en
virtud de normas del ordenamiento del sistema penal (por ejemplo, en virtud del
artículo 4° del Código Penal que reza "Las disposiciones generales del presente
código se aplicarán a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto
éstas no dispusieran lo contrario") la remisión de la ley penal especial se tendrá
que entender hecha a las nuevas disposiciones que reemplacen a la derogada.
Terminología
Para evitar confusiones se indica la terminología aplicada:
67
 Extra-actividad: aplicación de la ley fuera de su período normal de vida
legislativa, esto es, cuando su invocación en un falle la hace aplicable cuando ya
estaba derogada o se aplica una ley vigente en el momento en que dicho fallo se
pronuncia pese a no haber estado vigente cuando el hecho se llevó a cabo. La
aplicación extra-activa de una ley puede importar su:
o Retro-actividad: cuando el fallo aplica una ley que no estaba vigente en

el momento del hecho.
o Ultra-actividad: cuando el fallo aplica una ley ya derogada.
Principio general y excepción: Expresa Zaffaroni que el principio de irretroactividad de

la ley penal tiene carácter constitucional, de modo que la ley penal debe entenderse
como aplicable a hechos que tengan lugar sólo después de su puesta en vigencia,
quedando eliminadas en consecuencia las llamadas leyes ex – post facto.
La garantía de legalidad (artículo 18° de la Constitución Nacional) tiene el claro
sentido de impedir que alguien sea penado por un hecho que, al tiempo de comisión, no
era delito o de impedir que a quien comete un delito, se le aplique una pena más gravosa
que la legalmente prevista al tiempo de comisión. Sin embargo indica este autor que
este es el objeto de la proscripción de la ley penal ex – post facto, aunque el principio
general de irretroactividad de la ley penal reconoce como excepción la admisión del
efecto retroactivo de la ley penal más benigna.
En el mismo sentido se pronuncian Creus y Fontán Balestra, quienes explican
que el principio general en materia de aplicación de la ley es el de irretroactividad. El
artículo 3° del Código Civil establece que "a partir de su entrada en vigencia, las leyes
se aplicarán aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.
La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos
amparados por garantías constitucionales". Esta disposición se completa en el orden
criminal por el llamado principio de reserva recogido en el artículo 18° de la
Constitución Nacional que fija que "ningún habitante de la Nación puede ser penado sin
juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso".
El artículo 9° del pacto de San José de Costa Rica, con jerarquía constitucional,
determina que "nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento
de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede
imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si
con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una más leve,
el delincuente se beneficiará con ello".
Tiempo del delito. Consideración del delito continuado y del permanente.
Como indica Fontán Balestra, la aplicación de una u otra ley puede depender del
tiempo en que el delito se cometió. Entre los problemas que se pueden presentar están:
 El carácter ilícito del hecho. Se acepta que es de aplicación la ley penal más
favorable con vigencia al momento del hecho o posterior a la condena, hasta su
total cumplimiento. La solución no ofrece dificultades, pues el criterio expuesto
cubre todos los momentos del delito, desde el comienzo de la acción hasta el de
68
la consumación y aún los de la prolongación de la segunda, característica ésta de
los delitos permanentes o de los continuos. La cuestión aparece resuelta por el
Código Penal, según el cual la ley más benigna es aplicable al pronunciarse el
fallo y aun después de estar cumpliéndose la condena.
Con relación a los delitos permanentes, la solución no es compartida

unánimemente por la doctrina, ya que hay quienes, como Zaffaroni, que piensan que en
el caso de agravación de la pena durante su comisión, debe aplicarse la nueva ley. Se
basa en que el artículo 2° del Código Penal no obliga a aplicar la ley más benigna
cuando dos o más leyes rijan sucesivamente durante el tiempo que perdure la comisión
del hecho, sino que obliga a aplicar la ley más benigna de las que tengan vigencia en el
tiempo intermedio entre el de comisión y el de extinción de los efectos de la condena.
 En lo que hace a la imputabilidad ella debe existir en el momento de la acción,
aunque falte en el momento del resultado, debiendo tomarse en cuenta el estado
del autor en el momento de exteriorizar en "actos inequívocos" su voluntad
criminal.
 Por lo que toca a la prescripción nada hay que permita suponer que se ha querido
hacer con ella excepción a los principios generales, en tanto la ley no lo diga
expresamente. Lo que se aplica ultra y retro activamente es la ley y no alguna o
algunas de sus disposiciones. Así, cuando el punto que decida cuál es la ley más
benigna se la prescripción, se aplicará la ley que fije un término menor,
contando el tiempo que indique uno de los textos legales y, a igualdad de
términos, la que fije antes el punto de partida para comenzar a correr la
prescripción.
Para una mejor comprensión del tema, se incluyen definiciones detalladas por Creus:
 Delitos instantáneos: la acción se consume en un momento y en él termina
(ejemplo, el homicidio).
 Delitos permanentes: la acción consumada puede prolongarse en el tiempo, es
decir, continuar consumándose por un lapso más o menos prolongado (ejemplo,
privación ilegítima de la libertad).
 Delitos continuados: Es una forma "anómala" (extraña, irregular) del delito
permanente, porque no se infiere de la realidad de la acción sino de una creación
jurídica. Estos delitos están integrados por distintas acciones, diferenciadas en el
tiempo unas de otras, todas típicas, pero que jurídicamente se "unifican" para
imponer la pena, como si se tratase de una sola acción típica (aunque tienen que
asumir un determinado grado de homogeneidad, referido a la tipicidad). Cuando
se verifiquen dos o más acciones llevadas a cabo con un único propósito, pero
realizadas en momentos diferentes (aunque cada una sea la consumación de un
delito en sí misma) y que a su vez, infrinjan una misma norma jurídica, estamos
frente a un delito continuado.
69
Retro-actividad y ultra-actividad
El Código Civil, en el artículo 2°, establece que "las leyes no son obligatorias
sino después de su publicación y desde el día que determinen. Si no designan tiempo,
serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial".
Sin embargo, este enunciado no es de aplicación estricta en materia penal, ya
que la ley penal debe ser aplicada retro-activamente y ultra-activamente cuando es más
benigna, principio general adoptado por el Código Penal argentino que en su artículo 2°
fija: "Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al
pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si
durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida
por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se
operarán de pleno derecho".
Consecuentemente deben considerarse las siguientes pautas, de acuerdo con
Fontán Balestra:
1. El Código Penal dispone que la nueva ley se aplique a los hechos cometidos con
anterioridad a su vigencia, si sus disposiciones resultan más benignas (retro-
actividad) y decide también la aplicación de la ley derogada, para los actos
realizados durante su vigencia, cuando es más favorable (ultra-actividad).
2. El Código resuelve que la ley más favorable se aplique también en el caso de

estarse ejecutando una sentencia.
3. Es inadmisible resolver por la aplicación simultánea de disposiciones parciales

de una y otra ley, ya que la solución persigue imponer una sola ley; decidida
cual es la más favorable, ella deberá aplicarse en todas sus disposiciones. Esto
es, cuando el Código Penal dice "la ley más benigna", se refiere a una ley en su
totalidad.
4. Formula sin embargo una excepción para el cómputo de la prisión

preventiva, disponiendo en su artículo 3° que "en el cómputo de la prisión
preventiva se observará separadamente la ley más favorable al procesado". La
expresión "separadamente" debe interpretarse como una "autorización" para
aplicar las disposiciones más favorables de una ley y las referentes al cómputo
de prisión preventiva de otra ley, si éstas son más benignas.
Sucesión de leyes penales en el tiempo, hipótesis.

Siguiendo a Creus, la cuestión se plantea cuando la ley vigente en el momento
del fallo que regularía el hecho cometido es distinta de la que regía cuando se lo
cometió, modificando la situación jurídica del sujeto imputado. En otro parágrafo
también se considera la "ley intermedia" y las leyes que se suceden mientras dura la
condena (cumplimiento de la pena impuesta), con lo cual tenemos que, en el sistema
argentino, la sucesión de leyes se extiende hasta el momento en que se extingue la pena.
70
El cambio de la situación jurídica del sujeto a quien se atribuye la comisión de
un delito puede deberse a distintas circunstancias, entre las que se cuentan las siguientes
hipótesis principales:
1. Que la nueva ley catalogue como delito una conducta que antes no era
considerada de esa manera.
2. Que la nueva ley deje de incriminar una conducta tipificada como delito en la
ley derogada.
3. Que la nueva ley, por atender a requisitos de punibilidad menos estrictos o por
las consecuencias de punibilidad más rigurosas, agrave la situación del agente
con relación a la que tenía en la ley derogada.
4. Que la nueva ley, por las mismas razones, convierta en menos gravosa la
situación jurídica del agente con relación a la ley derogada.
La ley penal más benigna, su determinación

Una ley puede ser más severa o más benigna en razón de circunstancias diversas:
pena máxima, pena mínima menor, especie de pena, entre otros. Como expresa Fontán
Balestra, cuando se está frente a un caso concreto, es posible que la aplicabilidad de una
u otra ley sea resuelta fácilmente. También puede ocurrir que una ley sea más benigna
en algunas de sus disposiciones y menos favorables en otras, por cuya razón deben
atenderse a todas las circunstancias que tienen significado en la decisión del juez. El
análisis debe ser hecho "caso por caso, autor por autor". El criterio más aceptable es el
sustentado por von Liszt, según el cual el juez debe aplicar por separado las dos leyes
(la nueva y la derogada) al caso concreto a resolver, decidiéndose por la que conduzca
al resultado más favorable al procesado. Será entonces ley más benigna la que produce
en el caso concreto el resultado más favorable para el autor. Importante es resaltar que
en los casos de ley más benigna, por efectos de la reducción de la escala penal aplicable
a los casos ya juzgados, la reducción de la pena impuesta en el caso concreto en la que
excede del máximo fijado en la nueva escala, es de rigor. Además, en todos los casos, la
pena es ajustable conforme con la escala penal de la nueva ley.
Ámbito de aplicación del principio de extra-actividad de la ley penal más benigna: la
cosa juzgada.
En la doctrina penal moderna existe controversia respecto al tema de la extra-
actividad de la ley penal sobre la cosa juzgada, tal como expresa Creus. Para algunos es
preferible que prime la intangibilidad de la cosa juzgada, con lo cual la sentencia firme
cierra toda posibilidad de considerar la aplicación de leyes más benignas que entren en
vigencia después de ese momento. Esta tendencia no desconoce que esta solución puede
provocar situaciones de injusticia, como es el caso de la eliminación del carácter de
delito del hecho por el cual se condenó, pero sostiene que ellas tienen que ser
subsanadas acudiendo a medidas de orden político, como pueden ser las amnistías.
71
Una versión atemperada es la que contempla excepciones por aplicación del
principio de extra-actividad de la ley penal más benigna, que se producen cuando: a) la
nueva ley elimina la tipicidad penal del hecho por el cual se condenó y, b) debido a las
características particulares de la situación jurídica del condenado, no se justificaría
mantener los efectos de aquella, pero siempre que la ley contemple expresamente la
excepción.
La doctrina que recepciona el Código Penal argentino es que el principio de
extra-actividad de la ley penal más benigna tiene que primar sobre la cosa juzgada, con
lo cual las regulaciones sobre sucesión de leyes operarán hasta el momento en que se
extingan los efectos penales de la pena impuesta, es decir, mientras dure su "ejecución",
siendo el límite funcional la extinción de ellos por alguna de las razones que el derecho
reconoce. Dicha posición se aprecia en el segundo párrafo del artículo 2° que dispone
que "si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la
establecida por esa ley".
Las leyes intermedias, temporales y excepcionales.
Leyes intermedias: Puede ocurrir que en el tiempo que media entre la comisión del
delito y la de dictarse el fallo definitivo, se hayan sucedido tres o más leyes. En tal caso,
además de la ley vigente a la fecha de cometerse el hecho y la que rige en el momento
de la sentencia, existen una o más leyes intermedias.
El Código resuelve esta cuestión en su artículo 2° indicando que "si la ley
vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el
fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la ley más benigna".
Leyes temporales: Se denominan de esta manera a las leyes que tienen fijado un tiempo
de vigencia, es decir, que determinan de antemano la fecha de su abrogación. Estas
leyes, por su propia naturaleza, están excluidas de la solución general, ya que si una vez
cumplido el término de su validez, cesaran sus efectos, la ley temporaria resultaría
inaplicable en numerosos casos y por ello ineficaz para el fin perseguido. La doctrina
acepta la aplicación aun de las disposiciones menos favorables contenidas en la ley
temporaria, a los hechos cumplidos durante su vigencia.
Leyes excepcionales: En la misma situación que la anterior se deben colocar a las leyes
excepcionales, que son dictadas con motivo de situaciones de excepción, como puede
ser un siniestro de proporciones, una epidemia, etcétera, que no tienen determinada
fecha expresa de vigencia, si bien esta resulta de las circunstancias del hecho que la
motivaron.
El Código argentino guarda silencio en este punto, aunque el proyecto de un
nuevo código redactado por Soler hace expresa excepción al principio general,
afirmando que "las leyes dictadas para regir sólo durante un tiempo determinado se
aplicarán, sin distinción alguna, a todos los hechos cometidos durante su vigencia". En
igual sentido se pronunció la Corte Suprema de la Nación al aplicar la ley 12.830 sobre
la venta de artículos de primera necesidad.
Leyes interpretativas
72
La ley interpretativa no modifica el contenido de la ley que trata de interpretar,
no es una nueva ley sino que es integrativa de la ley interpretada, como tampoco implica
una sucesión de leyes ni motiva, por consiguiente, la aplicación del artículo 2° del
Código Penal ("Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que
exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más
benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la
establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva
ley se operarán de pleno derecho"). Es decir, como explica Creus, no afecta la sentencia
firme y se aplica retroactivamente a los hechos cometidos antes de su vigencia cuando
ésta exista en el momento del fallo, cualquiera que fuese la incidencia que tenga sobre la
situación de imputado.
Sin embargo, la doctrina expuesta no se muestra pacíficamente aceptada.
Partiendo de los fundamentos de una interpretación "in bonam partem" (en buena
parte), se ha sostenido que la ley interpretativa es retroactivamente aplicable cuando
su texto beneficie al imputado con relación a la interpretación que era "decididamente
prevaleciente" antes de ella. Por el contrario, si la ley interpretativa perjudica al agente
con relación a la interpretación que prevalecía antes de su vigencia, esta última se
aplicará ultra-activamente en el fallo pues, como indica Núñez, en la duda debe estarse
en la situación más favorable al acusado.
Las medidas de seguridad y el principio de la ley penal más benigna.
Indica Creus que básicamente se excluye la extra-actividad de la ley penal más
benigna en las leyes que disponen medidas de seguridad, debiéndose aplicar la ley del
momento del fallo, ya que se tienen que emplear las medidas que se consideran
actualizadas (social y científicamente) para proveer a aquella defensa o tratamiento,
siendo inútil imponer las que se consideran obsoletas y, por ello, han sido sustituidas. Se
sostiene que esta doctrina es aplicable en el derecho penal argentino, ya que el artículo
2° del Código Penal se refiere exclusivamente a "penas".
Otros tratadistas – explica Creus – proponen que se distinga entre las medidas
que operan siempre a favor del sujeto a quien se las impone (como las educativas y
curativas) y las que tienen estricto carácter defensivo. Las primeras podrían aplicarse
retroactivamente y las segundas observarían el principio de extra-actividad de la ley
penal más benigna. Núñez considera que este criterio es aplicable a la ley argentina, ya
que el artículo 2° del Código Penal no contiene una prohibición específica de su
recepción. Se remarca, sin embargo, que no es posible pensar en la retro-actividad de la
nueva ley cuando esta crea una nueva medida de seguridad, pues en este caso se estaría
violando el principio de legalidad que también cubre a las medidas de seguridad.
Zaffaroni expresa en esta cuestión que la tendencia de la doctrina más moderna
es rechazar la retro-actividad de las nuevas modalidades de medidas de seguridad,
haciendo regir sin excepción el principio de irretroactividad, salvo el caso de mayor
benignidad de la modalidad impresa en la nueva ley. Sostiene que la circunstancia de no
basarse en la culpabilidad del autor no quita a la medida de seguridad su carácter
penoso.
73
3) Validez personal de la ley penal. El principio de igualdad ante la ley.
Restricciones funcionales provenientes del derecho interno y del derecho
internacional. Inmunidades relativas o de índole procesal.
Validez personal de la ley penal. El principio de igualdad ante la ley.
El principio de igualdad contenido en el artículo 16° de la Constitución
Nacional ("La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento:
No hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales
ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad23. La
igualdad es la base del impuesto y de las cargas pública") determina que en igualdad de
circunstancias y condiciones hay que aplicar la misma ley a todos los habitantes de la
Nación.
Es decir que en nuestro derecho no existen limitaciones de carácter personal en
la aplicación de la ley penal. Sin embargo, la misma se ve restringida en algunos casos
por razones de carácter funcional. No hay que confundir tales supuestos con
inmunidades de carácter procesal que gozan, también por razones funcionales, como es
el caso de funcionarios del Poder Ejecutivo, legisladores y jueces, que no pueden ser
perseguidos procesalmente en causas penales hasta que no se realice un juicio previo
(juicio político, enjuiciamiento de jueces con acuerdo) que, si termina en la quita de
inmunidad, habilita la persecución penal.
Restricciones funcionales provenientes del derecho interno y del derecho
internacional. Inmunidades relativas o de índole procesal.
Las limitaciones a la aplicación de la ley penal por razones funcionales proceden
del derecho interno y del derecho internacional.
Derecho interno: El artículo 68° de la Constitución Nacional dispone que "ninguno de
los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado
por las opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador".
Dicha exención presenta los siguientes caracteres:
a. Es permanente, ya que no cesa cuando el legislador ha terminado el mandato,
pues nunca podrá ser perseguido penalmente por los delitos cometidos en las
circunstancias de su exención.
b. Es absoluta, ya que ni el legislador puede renunciar ni la Cámara privarlo de

ella. La única excepción que se reconoce es la del delito previsto por el artículo
29° de la Constitución Nacional ("El Congreso no puede conceder al Ejecutivo
nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincias,
facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles
sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los
argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta
naturaleza llevan consigo una nulidad insanable y sujetarán a los que los
23
Idoneidad: Reunión de las condiciones necesarias para desempeñar una función.
74
formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames
traidores a la Patria").
c. Se extiende a todas las expresiones de la función legislativa que importen emitir

opiniones o pronunciar discursos (votos, ponencias verbales y
escritas, actitudes en sesiones y reuniones de comisiones, etcétera) en cuanto
estén relacionadas con la función (no bastaría que ésta apareciera como simple
ocasión de la comisión del delito; por ejemplo, lesiones cometidas en el recinto
en medio de un debate, siendo necesario que la conducta pertenezca a los actos
funcionales).
La forma en que está redactada la cláusula constitucional de exención bloquea la

punibilidad, impidiendo la perseguibilidad. Por tanto, el hecho en sí no pierde su
carácter delictivo, sigue siendo una conducta antijurídica, culpable y abstractamente
castigada con pena, por eso contra ella cabe la legítima defensa y los partícipes que no
tengan la condición de legisladores pueden ser castigados. Zaffaroni sino embargo opina
que la disposición constitucional determina la atipicidad penal de la conducta, con lo
cual las consecuencias enumeradas precedentemente no se producirían.
Derecho internacional: Las limitaciones fundadas en el derecho internacional están
constituidas por las exenciones que corresponden a los jefes de Estado extranjeros, sus
embajadores y ministros plenipotenciarios. Según Creus, es impropio caratular esta
exención como limitación a la aplicación de la ley penal, ya que se trata más bien de una
inmunidad de jurisdicción, cuya extensión y modalidades dependen de los instrumentos
internacionales, en que el estado al que pertenece el autor puede ejercer el "derecho
penal por representación", haciendo juzgar el hecho por sus propios tribunales y según
su ley penal. Sin embargo esto no tiene carácter absoluto porque el estado acreditante
puede renunciar a dicha facultad, con lo cual el hecho y su autor podrán ser juzgados
por los tribunales argentinos y según la ley nacional. No se trata de una causa de
exclusión de la pena, sino de una inmunidad procesal.
75
Unidad V
La Acción
1) La acción como elemento del delito. Evolución de la teoría de la acción.
Responsabilidad penal de las personas jurídicas.
De acuerdo a las expresiones de José Mass, siguiendo a Jeschek, el concepto de

acción debe satisfacer distintas exigencias para ajustarse a la función que le corresponde
en el conjunto de la teoría del delito:
a. Función de clasificación: Todas las formas del actuar humano que puedan ser relevantes
para el derecho penal (comportamiento doloso e imprudente, hacer activo y omisión)
han de tener cabida en el concepto de acción.
b. Función de definición: El concepto de función debe poseer el suficiente contenido

material para que puedan referírsele las categorías de tipicidad, antijuridicidad
y culpabilidad.
c. Función de enlace: No debe adelantar los elementos generales del delito, pues
conduciría a la confusión de los mismos en el concepto de imputación del derecho
común.
d. Función de delimitación: Debe excluir las formas de comportamiento que no posean

relevancia jurídico-penal.
Concepto de acción
Diferentes autores han concebido a la acción desde distintos puntos de vista,
entre los cuales podemos mencionar, siguiendo las pautas establecidas por Creus,
Fontán Balestra, Zaffaroni y Mass:
1. La acción se define como el movimiento corporal causado por un acto de voluntad, libre
de violencia física, determinada por las representaciones, sea como un comportamiento
corporal (objetiva externa) producido por el dominio sobre el cuerpo (fase interna
subjetiva). Esta concepción presenta dificultades en lo que atañe a una manifestación de
la voluntad como ingrediente causal de la acción y lo que es como ingrediente
sociológico de la culpabilidad.
Indica Mass que para el concepto causal la acción es un comportamiento

humano dependiente de la voluntad que produce una determinada consecuencia en el
mundo exterior. Dicha consecuencia puede consistir tanto en el puro movimiento
corporal (delitos de mera actividad) como en este movimiento corporal seguido del
resultado ocasionado por él en el mundo exterior (delitos de resultado). Por ejemplo,
bajo este punto de vista importa únicamente constatar si el disparo mortal constituyó un
comportamiento "movido por la voluntad" y causó el resultado muerte. La cuestión de si
la voluntad se dirigía al resultado muerte se reserva para la culpabilidad.
La posición moderna del causalismo está representada por Baumann para quien
la acción es conducta humana guiada por la voluntad, es decir, basta que
76
la conducta corporal haya sido voluntaria; los objetivos del autor, su forma
y dirección y, en general, su existencia no interesan. Esta posición ha sido sostenida por
la doctrina tradicional argentina. Así, Fontán Balestra requiere, para la configuración del
concepto de acción, que el movimiento corporal lleve consigo una manifestación de
voluntad, remarcando que no debe confundirse esa manifestación de voluntad con el
contenido de la voluntad que pertenece a la culpabilidad.
Los críticos a esta posición indican que entendida como "causa", la voluntad
sirve para distinguir la acción humana de los procesos puramente naturales, pero lo
específicamente humano de la acción consiste en la finalidad, para la que sólo el
hombre está capacitado. Indican además que el concepto causal de acción no da cabida
a la omisión, cuya característica es, precisamente, que falta el impulso de la voluntad.
Finalmente quienes critican esta posición afirman que la misma conduce a una regresión
"ad infinitud" pues permitiría incluir en la acción acontecimientos pasados muy alejados
en el tiempo (por ejemplo, la concepción del asesino en el claustro materno
como presupuesto necesario del asesinato).
2. Concepción causal de la acción: Esta concepción mecanicista de la acción es compartida
por el positivismo jurídico y el normativismo. Atiende a la función puramente causal de
la voluntad respecto del movimiento exterior realizado por el agente. La volición que
toma en cuenta esta teoría se desentiende de la finalidad del agente, y es sólo el
"impulso de la voluntad".
3. Concepción finalista de la acción: Para el finalismo, la voluntad culpable es una función

directriz hacia la consecución de fines predeterminados.
Señala Maurach "acción es una actividad final humana". El agente contempla la

meta, antes de elegir el medio. La acción se caracteriza según Welzel "por la
anticipación del fin en el pensamiento; consiste en la dirigida interposición de
los medios, disponible al sujeto, para la consecución de su meta". El finalismo admite
en la acción una fase interna que transcurre en la esfera del pensamiento y una fase
externa que se desarrolla en el mundo real, pero le asigna contenidos muy distintos.
Como explica Mass, según la teoría final de la acción, la acción humana es un
ejercicio de actividad final. La finalidad obedece a la capacidad del hombre de prever,
dentro de ciertos límites, las consecuencias de su comportamiento causal y de conducir
el proceso, según un plan, a la meta perseguida mediante la utilización de sus recursos.
La voluntad que rige el proceso causal es, por lo tanto, la parte esencial de la acción
final. La conducción final de la acción tiene lugar en tres momentos: 1) empieza con la
anticipación mental de la meta, 2) sigue con la elección de los medios necesarios para la
consecución de la misma y, 3) concluye con la realización de la voluntad de la acción en
el mundo del suceder real. Por ejemplo, para efectuar un disparo mortal, el autor ha de
buscar primero la víctima, elegir después el arma, apuntar con ella y, finalmente,
realizar su designio homicida apretando el gatillo.
Una de las críticas es que la acción culposa no es una acción finalista, ya que la
voluntad no va dirigida al resultado en el delito culposo, en tanto que otra posición
contraria apunta a la imposibilidad del concepto final de acción de cumplir la tarea de
cobijar en un concepto general todas las formas de comportamiento jurídico-penalmente
77
relevantes. Remarcan que la conducción del proceso causal mediante impulsos de la
voluntad, característica de la acción final, falta en la omisión.
3. Concepción social de la acción: Este criterio condujo a la noción de acción como la
"realización de un resultado socialmente relevante, que desde el punto de vista jurídico
– penal, se traduce en la producción de un resultado típico".
Esta conducta consiste:

 En una actividad finalista;
 En la causa – acción de consecuencias dominables por el autor;
 En una inactividad frente a una acción esperada.
Por su parte Mass indica que en la relación del comportamiento humano con el
mundo circundante, el sentido del concepto social de acción es el comportamiento
humano socialmente relevante. Se entiende por comportamiento toda respuesta
del hombre a una situación de exigencia, reconocida mediante la realización de una
posibilidad de reacción que se dispone en razón de la libertad de que se dispone. El
comportamiento puede consistir en una actividad final (finalidad); puede también
limitarse a "la causación de consecuencias con tal de que el proceso resultase
conducible empleando la finalidad (imprudencia)" y, finalmente, puede manifestarse en
la inactividad frente a determinada expectativa de acción a condición que concurra la
posibilidad de conducción (omisión).
Personas Jurídicas: La nota de comportamiento "humano" indica que sólo
constituyen formas de actuar en sentido jurídico-penal las manifestaciones de la
actividad del hombre individual y no los actos de las personas jurídicas.
"Socialmente relevante" será el comportamiento que afecte la relación
del individuo con su mundo circundante, siendo necesario que el comportamiento llegue
a trascender al exterior, para lo que es suficiente en la omisión la ausencia de los efectos
que hubiese entrañado el hacer esperado y conducible (por ejemplo, la ausencia de
prestación de un auxilio posible en caso de accidente).
Los críticos a esta postura indican que la relevancia social es una cualidad que
una acción puede o no tener, pero que si falta no desaparece la acción sino solamente su
importancia social, por lo tanto no es adecuada como elemento sistemático de
definición.
3. Concepto personal de acción (Claus Roxin): Para Roxin la acción debe
entenderse como la "manifestación de la personalidad", esto es, "todo lo que se
puede atribuir a un ser humano como centro anímico – espiritual de acción" para
diferenciarlo de los efectos que parten únicamente de la esfera corporal, sin estar
sometidos al control del "yo".
Los casos de daños causados por fuerza física irresistible o en estado de falta de
voluntad (epilepsia, fiebre y otros) no constituyen acción en razón de que, al no ser
dominadas o dominables por la voluntad y la conciencia, no puede ser calificadas como
78
manifestaciones de la personalidad ni imputadas a la capa anímico – espiritual de
la persona. Así tampoco constituyen acción los pensamientos y los impulsos de la
voluntad en tanto permanecen en el plano interno y no se ponen en relación con los
sucesos del mundo exterior, es decir, no son manifestaciones de la personalidad.
Las acciones dolosas e imprudentes son manifestaciones de la personalidad tanto
como las omisiones. E incluso la omisión por imprudencia inconsciente es una
manifestación de la personalidad que se le puede imputar al sujeto como infracción de la
norma y contraria a la prohibición, como "obra" suya.
El concepto de acción sostenido por Roxin se declara "comprensivo" en tanto
que abarca el suceso en su totalidad a los fines de determinar si el mismo es una
"manifestación de personalidad" y, por ende, una acción. En consecuencia, el concepto
personal de acción es un concepto normativo, porque el criterio de la manifestación de
la personalidad designa de antemano el aspecto valorativo decisivo, que es el que cuenta
jurídicamente para el examen de la acción. Se trata de un concepto concreto y general
que, al designar todas las "objetivaciones de la personalidad", proporciona un criterio
que debe desarrollarse concretándolo en la realidad y que sólo en la multitud de sus
caracterizaciones permite reconocer el fenómeno "acción". Por esa razón el concepto
personal de acción enunciado por Roxin es el más apto para cumplir las funciones que
le corresponden, dentro de un ordenamiento penal que rige en el estado de Derecho, sin
olvidar las bases antropológicas que sustentan la conducta humana.
Responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Tal como se expresara, sólo constituyen formas de actuar en sentido jurídico-
penal las manifestaciones de la actividad del hombre individual y no los actos de las
personas jurídicas. Es decir que cuando se afirma que la acción es actuar humano, se
limita la materialidad del delito a las manifestaciones de la personalidad de un ser
humano, es decir, el sujeto de la acción es solamente una persona física.
Por exclusión resulta:
a. Las personas de existencia ideal no pueden delinquir, sin perjuicio de la
eventual responsabilidad individual de sus representantes. En la nota de Vélez
Sarsfield del artículo 43° del Código Civil se indica que "el derecho criminal
considera al hombre natural, es decir, a un ser libre e inteligente. La persona
jurídica está privada de ese carácter, no siendo sino un ser abstracto, al cual no
puede alcanzar el derecho criminal".
b. Los animales y las cosas tampoco pueden ser imputados de delitos criminales,
ya que el obrar humano no puede ser equiparado al puro acontecer de las fuerzas
de la naturaleza o al movimiento de los seres irracionales.
2) La omisión, clases. La omisión propia: elementos. La omisión impropia:

concepto, fuentes de la posición de garante, objeciones provenientes del
principio de legalidad.
79
Se reconoce en la acción y en la omisión dos realidades diferentes, por cuya causa se
acepta la necesidad de reconocer delitos "comisivos" por una parte y, por otra, delitos
"omisivos" y, dentro de ellos, delitos dolosos y culposos.
A los fines de la distinción entre acción y omisión, Bacigalupo pone el acento en el
aspecto práctico mediante tres comprobaciones diferentes:
 En primer lugar debe establecerse si el autor ha dado impulso a la cadena causal
que llevó al resultado.
 En segundo lugar habrá que verificar si ese impulso es típico, antijurídico y

culpable.
 Por último, siempre y cuando no se trate de un hecho activo típico, antijurídico y

culpable, cabe preguntarse si haciendo lo que era posible el autor hubiera
evitado el resultado.
Con estos elementos, para el autor hay delito de omisión cuando se requiere para su
tipicidad sólo la omisión de una acción (omisión propia), mientras que en otros la
tipicidad requiere que se haya omitido evitar el resultado (delitos impropios de
omisión).
Estos últimos son la contrapartida de los delitos de comisión de resultado de lesión: su
problemática consiste en establecer cuando no evitar el resultado es punible.
Clases: En consecuencia, según Zaffaroni, se tienen en cuenta dos tipos de omisiones:
1.
2. Omisiones propias: son aquellas donde el autor puede ser cualquier que se
encuentre en situación típica. Ejemplo, el artículo 108° del Código Penal.
3. Omisiones impropias: son aquellas donde el autor sólo puede ser quien se
encuentra dentro de un limitado círculo que hace que la situación típica de la
omisión, equivalga a un tipo activo. La posición en que debe hallarse el autor se
denomina "posición de garante".
Autor puede ser No tiene un tipo activo como

cualquiera (delicta equivalente (son
Propia
comuni) excepcionales en el Código
Penal).
Tipos de
omisión
Autor sólo puede ser el Tiene un tipo activo como
que se encuentra en equivalente.
Impropia
posición de garante
(delicta propia)
80
Ampliando estos conceptos, Fontán Balestra indica que el delito es
esencialmente acción, aunque obviamente también antijuridicidad, culpabilidad y
tipicidad. La acción o el acto constituye el aspecto tangible y sustancial del delito, es un
sustantivo (tiene existencia real) al que se añaden las restantes características como
calificativos o atributos.
En ese marco, para la doctrina naturalista o causal, la acción es una
manifestación de la voluntad, aunque Radbruch la consideró inapropiada y propuso
reemplazar el concepto de acción por el de la concreción del tipo. Por otra parte
la teoría finalista iniciada por Welzel sostiene que el hombre actúa proponiéndose un
fin, por lo que la acción humana es finalista, donde la finalidad es un actuar dirigido
conscientemente desde el objetivo. Gráficamente hablando, "la causalidad es ciega y la
finalidad es vidente".
En consecuencia, la acción es el elemento que sustenta al delito y que
fundamenta las distintas concepciones, pudiendo definirse como un movimiento
corporal regido por la voluntad hacia un determinado fin previamente anticipado.
Por ejemplo, Pedro desea matar a Juan y se decide a hacerlo. El fin que rige su conducta
es la muerte del segundo. Sabe que las armas de fuego son aptas para matar. Compra
entonces un revólver y espera a la víctima y cuando ella aparece dispara (pone en
marcha los medios) y así llega al resultado muerte de Juan (fin que había anticipado y
que guió su actuación que, por eso, fue vidente).
En los delitos culposos ese fin también dirige la actividad del sujeto, aunque por
un desvío de la causalidad imputable a la violación de un deber de cuidado, sobreviene
un resultado no querido. Por ejemplo, El conductor de un automóvil está apurado por
llegar y aumenta la velocidad causando la muerte de un peatón. Había anticipado el fin
de llegar pronto y al efecto eligió el medio de conducir a exceso de velocidad, El
resultado a que llegó por un desvío causal no querido es la muerte del peatón.
Elementos de la acción
1. Contenido de voluntad: Llena los requisitos de la acción la actividad corporal humana
manejada por la voluntad del autor, que la guía con sentido. La voluntad es
aquí dominio de la actividad o inactividad corporal que el ser humano está normalmente
en condiciones de efectuar y proyectar en el medio exterior.
2. La acción y el resultado: La acción comprende también el resultado, ya que un
movimiento corporal sin resultado no tiene significación para la ley penal. En esta
cuestión debe considerarse que: 1) Por resultado se entiende: a) toda mutación en el
mundo exterior, producida por el movimiento corporal voluntario; b) la no mutación del
mundo exterior por inactividad del sujeto de quien se espera la realización de un
movimiento corporal. 2) Todo delito tiene un resultado. 3) Cuando a una mutación
acaecida en el mundo exterior puede considerársela el resultado de un hacer humano,
81
decimos que entre una y otro hay una relación de causalidad, es decir, relación de causa
a efecto.
3. Definición de Acción: Luego de las consideraciones anteriores y siguiendo a
Baumann, se define a la acción, en sentido jurídico-penal, como la conducta
humana guiada con sentido por la voluntad del autor.
Modalidades de la acción: comisión y omisión.
La acción en sí misma se manifiesta bajo dos formas: comisión y omisión. La
naturaleza de la acción relacionada con la figura legal permite distinguir tres
modalidades:
1. Delitos de acción o comisión son aquellos que la ley describe refiriéndose a
actos positivos del individuo necesarios para violar la prohibición que contiene
la norma. Por ejemplo, frente a la norma que prohibe apoderarse ilegítimamente
de los bienes ajenos, surgen las figuras del hurto, la extorsión, etcétera.
En el finalismo los tipos omisivos constituyen otra forma de descripción típica

que motiva un análisis particular: a) el primer elemento es la situación típica de la que
nace el deber de actuar; b) la no realización de la acción mandada es el segundo
elemento del tipo; c) algunos autores agregan un tercer elemento del tipo, que es la
existencia de un poder de hecho para cumplir con la acción impuesta por la norma.
El tipo, en los delitos de omisión, está conformado por:
Tipo objetivo: se caracteriza por la descripción de una situación típica y por el
incumplimiento del mandato de acción.
Tipo subjetivo: comprende el conocimiento de los elementos del tipo objetivo y la
voluntad de omitir o no cumplir la acción mandada.
2. La ley contempla los casos de pura omisión también denominada omisión
propia. En tales casos, fija pena para quienes dejen de hacer algo que la norma
condena, es decir que lo típico es el no hacer. Por ejemplo, frente a la norma que
ordena prestar auxilio a un menor de diez años perdido o desamparado, surge
la descripción del artículo 108° del Código Penal que castiga al que tal no
hiciera.
3. Los delitos de comisión por omisión o impropios de omisión son en general

delitos de resultado típico, cometidos mediante omisiones. En los delitos de pura
omisión, lo punible es la omisión misma, en cambio en los que se analizan la
omisión por sí sola no es punible si no se produce la consecuencia prevista en un
delito de resultado típico. Por ejemplo, la madre que no amamante a su hijo y
éste muere por esta causa. El hecho de no amamantar al niño (omisión) no es
punible, pero si esa privación de la obligación de alimentarlo conduce a la
muerte de la criatura (resultado de un delito de acción indiferente) entonces el
delito se confitura.
82
Para la atribución que decide el carácter de autor en estos delitos impropios de
omisión, se requiere que la persona que causa el resultado esté en una situación que le
imponga el deber de hacer. En el finalismo estos delitos se estructuran, en principio, de
la misma manera que los delitos de omisión propia, con las siguientes modalidades:
Tipo objetivo: Dentro de este tipo se sitúa: a) una determinada situación de hecho que
genera el deber de actuar no necesariamente contenida en el tipo; b) incumplimiento del
mandato de acción; c) relación causal entre la no actuación del autor de la omisión y el
resultado.
Tipo subjetivo: Dentro de este tipo la comisión por omisión puede ser dolosa o culposa.
En el primer caso (dolosa) el sujeto debe conocer la situación típica y no realiza la
acción mandada para evitar el resultado, o sea, debe conocer la relación causal y
conocer el resultado. En el segundo (culposa) no conoce la situación típica y la no
realización de la acción mandada la concreta sin intención de evitar el resultado.
Objeciones provenientes del principio de legalidad.
"Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del proceso", es aquello que consagra el principio de legalidad. Al
respecto, Zaffaroni indica que el problema más grave que plantea la omisión impropia
es que no todos los tipos de omisión impropia se hallan escritos. Se argumenta que es
imposible la tipificación legal de todos los supuestos en que un sujeto se halla en
posición de garante que haga que su conducta distinta de la debida equivalga a la
causación del resultado típico.
Es una cuestión sería la que se plantea con esto: por un lado es prácticamente
imposible prever todos los supuestos en que el autor se encuentra en una posición
jurídica tal que la realización de una conducta distinta de la debida sea equivalente a la
realización de una conducta que causa el resultado típico; pero por otro lado es verdad
que la seguridad jurídica sufre un serio menoscabo con la admisión de los tipos
omisivos impropios que no están escritos.
Zaffaroni indica que "da la impresión que el principio de legalidad sale sufriendo
una muy seria excepción, aunque por otro lado también se tiene la impresión que la
admisión de los tipos omisivos impropios no escritos no hacen más que agotar el
contenido prohibitivo del tipo activo, que en modo alguno ha querido dejar ciertas
conductas fuera de la prohibición".
Equivalencia de las condiciones.
La teoría de la equivalencia de las condiciones o de las equivalencias, sostiene
que debe considerarse como causa cualquier condición que, sumada a las existentes,
produce un resultado. Es decir, es causa toda circunstancia sin la cual el resultado no se
habría producido. Esta tesis propone como fórmula práctica para resolver la cuestión, la
supresión mental de la condición que se considera; si con tal supresión el hecho no se
hubiere producido, existe relación de causalidad. Para los delitos de omisión, se indica
que una omisión es causa cuando agregada mentalmente la acción omitida, se elimina el
resultado. El significado que debe darse a esta doctrina, entendida como fórmula de
Spendel, es la de fijar por exclusión el límite mínimo de la relación de causa a efecto.
83
En otras palabras, toda acción que no reúna los requisitos exigidos por la teoría de la
equivalencia de condiciones no puede ser considerada causal, pero la premisa no es
válida a la inversa, pues no toda acción que reúne esos requisitos puede, por sólo esa
circunstancia, ser tenida por causa.
Las fuentes del deber de actuar.
Admitiendo la existencia de los tipos omisivos no escritos, el único recurso que
queda – según Zaffaroni – para limitar la amplitud que cobra la norma cuando se la
enuncia en forma preceptiva es delimitar el círculo de los posibles autores mediante la
limitación de la prohibición típica a aquellos autores que están especialmente obligados
a la conservación, restauración o reparación del bien jurídico penalmente tutelado.
Por ejemplo, no está en posición de garante el deudor en cuanto a la vida de su
acreedor, que se suicida a causa de la falta de pago de la deuda. ¿Cómo se coloca un
sujeto en posición de garante?, ¿cuáles son las fuentes de las que puede surgir esta
posición?
Las fuentes posibles son tres:
1. La ley. Por ejemplo, la de los padres respecto de los hijos.
2. El contrato. Ejemplo, un contrato que crea para una de las partes la obligación de
garantía en forma particular, como es el caso de la enfermera que se obliga a
cuidar un enfermo.
3. La conducta anterior del sujeto. Es la más complicada y a ella se suelen agregar

las llamadas "relaciones de la vida". Es a veces incuestionable como ocurre en el
caso de quien determina a otro para que emprenda una empresa arriesgada,
dándole seguridad de que habrá de asistirle para que nada le suceda y, en otras
ocasiones, no se presenta con tanta claridad.
Las mencionadas no significan que cualquier deber generado por alguna de estas
fuentes implique que el obligado sea halle en posición de garante, sino que no pasa a ser
un indicador general de las vías por las que puede alcanzarse esa particular posición
jurídica.
3) Factores excluyentes: fuerza física irresistible, movimientos reflejos, estado
de inconsciencia. Uso de medios hipnóticos o narcóticos. Problemática de
los comportamientos automatizados.
La ausencia de acción
Las situaciones en las cuales el movimiento corporal no constituyen acción en el

sentido jurídico penal son: a) los movimientos producidos por fuerza física irresistible;
b) el estado de hipnotismo o narcosis; c) los movimientos reflejos; d) los estados
fisiológicos que impiden o anulan la capacidad de movimiento; e)
los procesos regulados por la parte del sistema nervioso que rige la vida vegetativa; f) el
84
cumplimiento de una orden jerárquica que legalmente le está prohibido al ejecutor
analizar.
Fuerza física irresistible (vis absoluta): Está prevista como causa de exclusión de
pena en el artículo 34, inciso 2, del Código Penal, juntamente con la amenaza de sufrir
un mal grave e inminente (vis compulsiva), excluyente ésta de culpabilidad. La
diferencia es que en la vis compulsiva el movimiento responde a una manifestación de
voluntad del individuo que lo dirige con sentido a pesar de que obra bajo amenaza; en
cambio en la vis absoluta el movimiento responde a la voluntad de quien ejerce la
fuerza, es decir, el sujeto violentado no domina la acción, es utilizado como "cosa". Por
ejemplo, en el delito de omisión al sujeto se lo sujeta por la fuerza para que no realice la
acción.
Uso de medios hipnóticos o narcóticos: Este queda comprendido en el concepto

de violencia (artículo 78° del Código Penal), por cuya causa los actos realizados en esos
estados se encuentran dentro de las causales de falta de acción indicados en la primera
parte del artículo 34°, inciso 2, del Código Penal. En esos casos, al igual que en la
violencia física, subsiste la responsabilidad del tercero hipnotizador o que se vale del
narcótico.
Movimientos reflejos: Los mismos no son expresión del psiquismo del sujeto y
resultan en consecuencia una falta de acción. Estos actos pueden ser espontáneos (por
ejemplo, estornudos, movimientos epilépticos) o provocados (cosquillas o golpes de un
tercero).
Estados fisiológicos: La parálisis, fiebres muy elevadas, catalepsia, sonambulismo y

otros casos de absoluta inconsciencia, son estados fisiológicos que impiden o anula la
capacidad de movimiento del individuo que en esas instancias carece de voluntad y
serán fuente de omisiones. Estos estados de inconsciencia absoluta dan lugar a la falta
de acción, siendo aquellas perturbaciones de la conciencia en que la misma es
totalmente suprimida o aniquilada resultando indiferente si la voluntad del agente
participó en la génesis de la inconsciencia. Sin embargo, si el estado que priva la
voluntad puede ser evitado o si pueden ser evitados los resultados ocurridos durante
el tiempo en que ese estado se mantiene, existirá responsabilidad.
Procesos de la vida vegetativa: Los procesos regulados por la parte

del sistema nervioso que rige la vida vegetativa, tales como los movimientos
respiratorios o el proceso digestivo en su totalidad, lo mismo que los movimientos
reflejos, no implican ninguna manifestación de voluntad.
Orden jerárquica: El cumplimiento de una orden jerárquica también está equiparado a

los casos en que el sujeto obra como instrumento de otro, ya que el subordinado está
imposibilitado de analizar la orden o carece de elementos para apreciar la delictuosidad
de la misma. Significa que su obrar está dirigido ciegamente, puesto que su ignorancia
85
recae sobre la causación y por lo tanto, falta totalmente el dominio de su acción, que ni
siquiera le es atribuible.
Problemática de los comportamientos automatizados.
De acuerdo a Creus, se discute si los estados emocionales que producen un alto

grado de excitación y los comportamientos automatizados (ejemplo, caminar) pueden
llegar a integrar posibles hipótesis de ausencia de acción (por carencia de voluntad). La
doctrina mayoritaria lo rechaza considerando que en ellos, de alguna manera, el autor ha
podido "dirigir su conducta", sin perjuicio de que algunos de esos casos ingresen en la
teoría negativa por otra vía.
Se advierte que, si bien no hay un problema de "voluntariedad" en los autores

por emoción, impulso o en los actos automatizados, pues en ellos no se puede negar
la dirección de la voluntad, lo dudoso es que muchas de estas conductas pueden adquirir
significación social como acción típica dolosa.
Se pone como ejemplo, la excesiva automatización de ciertos actos humanos en

fábricas y aun en el tráfico, en los cuales el modelo de acto presupuesto de una acción
concreta se ha convertido en un inconsciente indominable y, por eso, no puede
estimarse que es querido.
Importancia de la distinción: La importancia de distinguir estos estados de otros que

eximen de pena, particularmente de las causas de inimputabilidad, se pone de manifiesto
al señalar que en los supuestos que estamos considerando la acción no es atribuible y,
por tanto, no habrá responsabilidad civil específica. Es también de importancia para la
participación, ya que el individuo que ha realizado el movimiento corporal sin
intervención de la voluntad, no puede ser tomado en cuenta como autor, ni como
partícipe del delito (artículos 45° y 46° del Código Penal).
86
Unidad VI
La Tipicidad
1) El tipo penal y la tipicidad. Evolución de la teoría del tipo. El tipo como juicio
provisional de injusto. El tipo complejo.
Definición de tipo penal.

El tipo penal es un instrumento legal, lógicamente necesario y
de naturaleza predominantemente descriptiva, que tiene por función la individualización
de conductas humanas penalmente relevantes (por estar penalmente prohibidas), según
expresa Zaffaroni.
a. El tipo pertenece a la ley. Tipos son "el que matare a otro" (artículo 79°
del Código Penal) o "el que causare a otro un daño en el cuerpo o en la salud" (artículo
89°). Tipos son las fórmulas legales que nos sirven para individualizar las conductas que
la ley penal prohíbe.
b. El tipo es lógicamente necesario para una racional averiguación de la delictuosidad de

una conducta.
c. El tipo es predominantemente descriptivo, porque los elementos descriptivos son los más
importantes para la individualización de una conducta. No obstante, los tipos no son a
veces absolutamente descriptivos, porque en ocasiones acuden a conceptos que remiten o
se sustentan en un juicio valorativo jurídico o ético. El artículo 162° del Código Penal
define al hurto como el apoderamiento ilegítimo de una "cosa" mueble; el concepto de
"cosa" no es descriptivo, sino que tenemos que acudir a la valoración jurídica del Código
Civil donde se indica que "se llaman cosas a los objetos materiales susceptibles de tener
un valor". A estos elementos que no son descriptivos y que aparecen eventualmente se los
denomina elementos normativos de los tipos penales.
d. La función de los tipos es la individualización de las conductas humanas que son

penalmente prohibidas.
Tipo y tipicidad.
El tipo es la fórmula que pertenece a la ley, en tanto que la tipicidad pertenece a
la conducta. La tipicidad es la conducta individualizada como prohibida por un tipo
penal.
Tipo es la fórmula legal que dice "el que matare a otro", en tanto que tipicidad es
la característica adecuada al tipo que tiene la conducta de un sujeto A que dispara contra
B dándole muerte. La conducta de A, por presentar la característica de tipicidad, es una
conducta típica. Es decir:
a. Típica es la conducta que presenta la característica específica de tipicidad (atípica la que
no la presenta);
b. Tipicidad es la adecuación de la conducta a un tipo;
87
c. Tipo es la fórmula legal que permite averiguar la tipicidad de la conducta.
Evolución de la teoría del tipo.

En 1906 Ernst von Beling introdujo una distinción en el injusto entre tipicidad y
antijuridicidad, categorías que continuaban conservando su carácter objetivo. El concepto
de tipo penal nace, entonces, en 1906 concebido en forma objetiva, es decir, como
abarcando sólo la exterioridad de la conducta y prescindiendo de todo lo interno.
Esta concepción del tipo penal, según la cual la prohibición resulta abarcando
nada más que una exterioridad de la conducta, es decir, un puro proceso causal, tiene el
inconveniente de no encontrar manera de limitar la causalidad en forma convincente y
cargar con todo el peso de una pretendida concepción "naturalista" de la conducta,
entendida también como un proceso causal ciego puesto en movimiento por la voluntad.
Otros usos de la voz tipo

Existen otros usos del concepto tipo que se indican a continuación:
Tipo garantía: Se habla de tipo garantía al designar el principio
de legalidad en materia penal.
Tipo de injusto: Connota la tipicidad de una conducta antijurídica. Agrega Bacigalupo
que el tipo garantía contiene todos los presupuestos que condicional la aplicación de una
pena.
Tipo permisivo: Es el que surge del precepto permisivo (causa de justificación).
Tipo sistemático: Es el tipo tal cual se definió como fórmula legal para averiguar la
tipicidad de la conducta y que pertenece a la ley, designándose también como tipo
fundamentado. Según Bacigalupo, el tipo sistemático es el que describe
la acción prohibida por la norma; el autor debe haber conocido y querido para que se
pueda afirmar que obró con dolo.
Concepción compleja del tipo penal

Las dificultades de la teoría objetiva del tipo (por ejemplo, no podían explicar la
tentativa) determinaron que pensase que el dolo (la voluntad del resultado) debía estar
ubicado en el tipo. Hellmuth von Weber (en 1929 y en 1935) participaba de una
88
concepción bipartita del delito: tipo de injusto y culpabilidad. Alexander zu Dohna (en
1936) mantenía la división tripartita del delito pero creía que la antijuridicidad recaía
sobre el aspecto objetivo del tipo y la culpabilidad sobre el subjetivo.
Es con Welzel, en la década de 1930, donde se redondea el concepto de tipo
complejo, es decir, un aspecto objetivo y otro subjetivo, dentro del marco de una teoría
del delito con tres caracteres específicos: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Este
concepto complejo (objetivo – subjetivo) solucionó muchos problemas: la ubicación
(como puede apreciarse en el gráfico) del querer del resultado (dolo) en el tipo resuelve el
problema de la causalidad, que está limitada por la voluntad. La tentativa se distingue
claramente porque el querer del resultado (dolo) pasa a ser problema típico. El tipo
prohibe una conducta y no una causación. Es decir, como se indica en el gráfico, el querer
del resultado (dolo) que en el esquema causalista estaba en A (culpabilidad) pasa a B
(tipo subjetivo).
2) El tipo objetivo, concepto. Elementos, clasificación –descriptivos y

normativos-. Tipos de resultado –de lesión y de peligro, concreto y
abstracto- y de mera actividad. Tipos comunes y especiales. La afectación
significativa del bien jurídico protegido.
Tipo objetivo.
El tipo penal considerado en forma objetiva abarca solamente la exterioridad de
la conducta, es decir que prescinde de todo lo interno. Indica Zaffaroni que las
dificultades que acarrea esta concepción se encuentran en la imposibilidad de limitar la
causalidad en forma conveniente, ya que carga todo el peso en un proceso causal puesto
en movimiento por la voluntad de mover un músculo.
Elementos del tipo penal .

Los elementos que componen la descripción del comportamiento prohibido, es
decir el tipo penal, pueden clasificarse en tres grupos. La distinción tiene importancia
con relación a la manera en que debe efectuarse la comprobación del elemento por parte
del juez y la forma en que debe haber tenido conocimiento de cada clase de elementos el
autor del delito.
89
 Elementos descriptivos (u objetivos): son aquellos que el autor puede conocer a
través de los sentidos. Son objetos del mundo exterior que el autor puede
conocer sin hacer una especial valoración, como la cosa mueble en el delito de
hurto (art. 162 del C.P.). Son elementos puros de la tipicidad y de ellos se vale la
ley para describir las conductas que conducen a la pena.
 Elementos normativos: son aquellos contenidos en una descripción típica que

sólo se pueden captar mediante un acto o juicio de valoración o dan los
elementos para formar ese juicio. Pueden referirse a la significación cultural
(cuando el estupro se condiciona a que la mujer deba ser "honesta") o a la
significación jurídica de alguna circunstancia (como el elemento "documento"
en la falsificación). Son propios del tipo, pero no de la acción propiamente
dicha, porque el autor del hecho no las realiza. Son independientes de la
conducta delictiva,
 Elementos subjetivos: son aquellos que quedan determinados por la propia

conducta del autor. Pueden distinguirse los siguientes casos:
a) casos en que el tipo requiere un determinado propósito o fin en la acción. El autor se

propone lograr un fin o un resultado que puede estar fuera del tipo, es decir que para
configurar un delito es indiferente que se logre concretarlo o no. Lo típico es la finalidad
que acompaña al dolo (el rapto se configura si hay fines deshonestos).
b) casos en que el fin perseguido tiende a ser alcanzado por la acción típica misma y no
existe en el autor intención de cumplir una actividad posterior (matar a una persona para
que no sea testigo).
c) casos en que la acción va acompañada de un ánimo determinado; son los
llamados delitos de tendencia. Una misma acción, según su propósito, puede ser delito o
no (tacto médico con fines científicos o con fines lascivos).
d) casos en los que se considera la situación personal objetiva del autor, que facilita la
comisión del delito (el empleado de correos que viola la correspondencia).
Especies
Según las características de la acción, al decir de Bacigalupo, o las exigencias
referidas al autor, los tipos penales pueden distinguirse o clasificarse en dos especies.
 Tipos de resultado: son aquellos en que se lesiona un determinado objeto,
denominado objeto de la acción y que no debe confundirse con el objeto de la
protección o bien jurídico. Todos los delitos importan una lesión inmaterial al
bien jurídico, sólo un número determinado de ellos requiere una lesión material.
Sus clases son:
90
a) delito de peligro: en este tipo penal no se requiere que la acción haya ocasionado
un daño sobre un objeto, sino que es suficiente con que el objeto jurídicamente
protegido haya sido puesto en peligro de sufrir una lesión que se quiere evitar. El
peligro puede ser concreto (cuando debe darse realmente la posibilidad de la lesión –
ej.: art. 186 del C.P.) o abstracto (cuando el tipo penal se reduce a describir una forma
de comportamiento que según la experiencia general representa en si mismo un peligro
para el objeto protegido – ej.: art. 200 del C.P.).
b) delito de lesión: en los que la acción causó la lesión del bien jurídico mediante el
daño ocasionado a un determinado objeto (ej.: arts. 89 y ss del C.P.).
 Tipos de actividad: al contrario de los de resultado, el tipo se agota en la
realización de una acción que, si bien debe ser lesiva a un bien jurídico, no
necesita producir un resultado material o peligro alguno. La cuestión de la
imputación objetiva es totalmente ajena a estos tipos penales, dado que no
vinculan la acción con el resultado o con el peligro de su producción.
Tipos legales y tipos judiciales.

En los sistemas jurídicos civilizados los tipos son legales, es decir, que es el
legislador el único que puede crear, suprimir y modificar los tipos penales. Este es
el sistema de tipos legales del que participa nuestro sistema jurídico.
En otros sistemas, en que se reconoce la analogía, es el juez quien está facultado
para crear los tipos penales, como ocurrió con la reforma nacional socialista alemana.
Estos son los llamados sistemas de tipos judiciales que ya prácticamente no existen en
el mundo.
Tipos abiertos y cerrados.
Cuando el artículo 84° del Código Penal (homicidio culposo) dice: "Será
reprimido (…) el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o
inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro la muerte", está
exigiéndole al juez que frente al caso concreto determine cuál era el deber de cuidado
que tenía a su cargo el autor y, en base al mismo, "cierre" el tipo, pasando luego a
averiguar si la conducta concreta es típica de ese tipo "cerrado" por el juez mediante una
norma general de cuidado que tuvo que traer al tipo de otro lado.
Estos tipos, que como el artículo 84° necesitan acudir a una norma
de carácter general, se llaman tipos abiertos por oposición a los tipos cerrados, como
los del artículo 79°, en que sin salirse de los elementos de la propia ley penal en el tipo,
puede individualizarse perfectamente la conducta prohibida.
Tipo de autor y tipo de acto.
El tipo de "autor" pretendía definir normativamente no ya la conducta sino
personalidades: no se prohibía matar sino ser homicida, no se prohibía hurtar sino ser
ladrón. En definitiva, no se quería prohibir el acto sino prohibir la personalidad. Sin
embargo, cualquier tipo de autor es inconstitucional en nuestro derecho
positivo porque la personalidad de una persona no puede estar prohibida en tanto sus
actos no sean ellos mismos delitos. No debe confundirse esta teoría del "tipo de autor",
91
que tiene carácter normativo, con las clasificaciones y tipologías de estudios que se
hacen en el plano criminológico.
Ley Penal en blanco.
Se llaman leyes penales "en blanco" a las que establecen una pena para una
conducta que resulta individualizada en otra ley (formal o material). La ley formal o
material que completa a la ley penal en blanco integra el tipo penal, de modo que si la
ley penal en blanco remite a una ley que aun no existe, no tendrá vigencia hasta que se
sancione la que la completa.
Tipicidad y antijuridicidad.
La tipicidad es un indicio o presunción juris tantum (que admite prueba en
contrario) de la antijuridicidad (teoría de la ratio cognoscendi), tal como sostiene Max
Mayer.
Interés, bien y norma.
Cuando el legislador se encuentra frente a un ente y tiene interés en tutelar ese
ente, es porque lo valora, Su valoración se traduce en una norma, que eleva al ente a la
categoría de bien jurídico. Cuando a ese bien jurídico le quiere dar una tutela penal, en
base a la norma elabora un tipo penal y el bien jurídico pasa a ser penalmente tutelado.
Por ejemplo, el legislador se encuentra frente al ente "vida humana" y tiene
interés en tutelarla porque la valora. Ese interés jurídico lo tiene que traducir en una
norma prohibitiva "no matarás" que además debe ser expresada en leyes que mostrarán
a la vida humana como un bien jurídico. Cuando el legislador elabora el tipo penal,
entonces el bien jurídico "vida humana" pasa a ser un bien jurídico penalmente tutelado
(artículo 79° del Código Penal).
De esa manera, el legislador va del ente a la norma y de la norma al tipo. Al
interpretar la ley para determinar su alcance se sigue el camino inverso: de la ley (tipo
legal: "se aplicará … al que matare a otro…") a la norma ("no matarás") y, a través de la
norma, conocemos el ente que en definitiva será el bien jurídico (la vida humana).
El tipo pertenece a la ley, pero ni la norma ni el bien jurídico pertenecen a la ley,
sino que se conocen a través del tipo legal y limitan su alcance. La norma y el bien
jurídico delimitan lo prohibido por la ley y se conocen mediante la ley, pero no
pertenecen a ella.
Antinormatividad.
El tipo se gesta por el interés del legislador en el ente que valora elevándolo a
bien jurídico, enunciando una norma para tutelarlo, la que se manifiesta en un tipo legal
que le agrega la tutela penal. La conducta que se adecue a un tipo penal será
necesariamente contraria a la norma que está antepuesta al tipo penal y afectará el bien
jurídico tutelado. La conducta adecuada al tipo penal del artículo 79° del Código Penal
será contraria a la norma "no matarás" y afectará el bien jurídico vida humana. Esto
significa que la conducta, por el hecho de ser penalmente típica, necesariamente debe
ser también anti-normativa.
92
La antinormatividad no se comprueba con la sola adecuación de la conducta al
tipo legal, sino que requiere una investigación del alcance de la norma que está
antepuesta y que ha dado origen al tipo legal, como también una investigación sobre la
afectación del bien jurídico. Esta investigación es una etapa posterior del juicio de
tipicidad que, una vez comprobada la tipicidad legal, obliga a indagar sobre la
antinormatividad y, recién cuando se ha comprobado ésta, podemos concluir en la
tipicidad penal de la conducta.
Tipicidad legal y tipicidad penal no son la misma cosa: la tipicidad penal
presupone la legal, pero no la agota; la tipicidad penal requiere, además de la tipicidad
legal, la antinormatividad.
Tipicidad penal: tipicidad legal más tipicidad conglobante.
El juicio de tipicidad no es un mero juicio de tipicidad legal sino que exige otro
paso, que es la comprobación de la tipicidad conglobante, consistente en la averiguación
de la prohibición mediante la indagación del alcance prohibitivo de la norma, no
considerada aisladamente, sino conglobada (conglobar: unir, juntar cosas o partes, de
modo que formen un conjunto) en el orden normativo. La tipicidad conglobante es un
correctivo de la tipicidad legal, puesto que puede excluir del ámbito de lo típico aquellas
conductas que sólo aparentemente están prohibidas, como sucede en el caso del oficial
de justicia que se adecua al "apoderamiento de una cosa mueble ajena" (artículo 162°
del Código Penal), pero que no está alcanzado por la prohibición del "no hurtarás".
Será pues función de este segundo paso del juicio de tipicidad penal, reducirla a
la verdadera dimensión de lo que la norma prohibe, dejando fuera de la tipicidad penal
aquellas conductas que sólo son alcanzadas por la tipicidad legal, pero que el orden
normativo no quiere prohibir, precisamente porque las ordena o las fomenta.
Sintetizando:
 Tipicidad legal (adecuación a la formulación legal del tipo): Es la
individualización que de la conducta hace la ley mediante el conjunto de los
elementos descriptivos y valorativos (normativos) de que se vale el tipo legal.
 Tipicidad conglobante (antinormatividad): Es la comprobación de que la

conducta típica legalmente está también prohibida por la norma, que se obtiene
desentrañando el alcance de la norma prohibitiva conglobada con las
restantes normas de orden normativo.
 Tipicidad penal (adecuación legal y antinormatividad): Es el resultado de la

afirmación de las dos anteriores.
En consecuencia se puede resumirse diciendo que:

Tipicidad penal = Tipicidad legal + Tipicidad conglobada
Antinormatividad y antijuridicidad.
El orden jurídico no se agota en el orden normativo, sino que también se integra
con preceptos permisivos que presuponen una estructura armónica de normas
prohibitivas y preceptos permisivos, aunque debe remarcarse que los preceptos
93
permisivos sólo tienen sentido cuando media una norma prohibitiva anterior, puesto que
no tiene caso permitir lo que no ha sido prohibido.
El precepto permisivo da lugar a una causa de justificación, es decir, a un tipo
permisivo, que es un permiso que el orden jurídico otorga en ciertas situaciones
conflictivas. Es decir, la antijuridicidad surge de la antinormatividad y de la falta
de adecuación a un tipo permisivo, es decir, que la conducta anti-normativa no esté
amparada por una causa de justificación. Es decir, la tipicidad penal implica la
contrariedad con el orden normativo pero no implica la antijuridicidad (la contrariedad
con el orden jurídico) porque puede haber una causa de justificación (un precepto
permisivo) que ampare la conducta.
Atipicidad conglobante y justificación.
La diferencia entre la atipicidad conglobante y justificación se centra en que la
primera no surge en función de "permisos" que el orden jurídico concede, sino en razón
de mandatos o fomentos normativos o de indiferencia (por insignificancia) de la ley
penal. El orden jurídico se resigna a que un sujeto se apodere de una joya ajena y la
venda para costear el tratamiento de un hijo gravemente enfermo (pero no otorga un
permiso para ese comportamiento), pero le "ordena" al oficial de justicia que lo
secuestre y le pena si no lo hace; fomenta la actividad plástica pero pasa indiferente ante
el apoderamiento de una hoja de papel con un garabato insignificante.
Bienes jurídicos.
Hay entes por los que el legislador expresa su interés mediante una norma
jurídica, considerándose entonces como bienes jurídicos, y que cuando el legislador
penal quiere tutelar esa norma penando su violación, los bienes pasan a ser considerados
bienes jurídicos penalmente tutelados.
No se concibe que haya una conducta típica sin que afecte un bien jurídico,
puesto que los tipos no son otra cosa que particulares manifestaciones de tutela jurídica
de esos bienes. Si bien el delito es algo más que la afectación a un bien jurídico, esta
afectación es indispensable para configurar tipicidad. De allí que el bien jurídico
desempeñe un papel central en la teoría del tipo, dando el verdadero sentido teleológico
(de telos = fin) a la ley penal. Nuestro derecho positivo, no admite una conducta
delictiva por la ley penal que no afecte un bien jurídico, en función de lo dispuesto en la
primera parte del artículo 19° de la Constitución Nacional.
Concepto de bien jurídico.
Bien jurídico penalmente tutelado es la relación de disponibilidad de
un individuo con un objeto, protegida por el Estado, que revela su interés mediante la
tipificación penal de conductas que le afectan.
Los bienes jurídicos son, por ejemplo, la vida, el honor, la propiedad, etcétera.
En realidad, si bien no es incorrecto decir que el honor es un bien jurídico, eso no pasa
de ser una abreviatura, porque el bien jurídico no es propiamente el honor, sino el
derecho a disponer del propio honor, como el bien jurídico no es la propiedad, sino el
derecho a disponer de los propios derechos patrimoniales. El derecho penal sanciona al
que pretenda impedirnos disponer de nuestro honor o de nuestro patrimonio.
94
El ente que el orden jurídico tutela contra ciertas conductas que le afectan no es
la "cosa en sí misma" sino la relación de disponibilidad del titular con la cosa, es decir,
los bienes jurídicos son los derechos que tenemos a disponer de ciertos objetos.
El bien jurídico cumple dos funciones, que son dos razones fundamentales por
las que no podemos prescindir del mismo: 1) una función garantizadora, que surge del
artículo 19° de la Constitución Nacional, y que impide que haya tipos sin bienes
jurídicos afectados; 2) una función teleológico-sistemática, que da sentido a la
prohibición manifestada en el tipo y la limita. Ambas funciones son necesarias para que
el derecho penal se mantenga dentro de los límites de la racionalidad de los actos
de gobierno, impuestos por el principio republicano (artículo 1° de la Constitución
Nacional).
Clasificación de los tipos penales en razón de los bienes jurídicos afectados.
En cuanto a la intensidad de afectación de los bienes jurídicos afectados, los
tipos se dividen en: tipos calificados o cualificados, que pueden ser calificados
agravados o calificados atenuados, siempre en relación a un tipo básico o fundamental.
Tipo básico son, por ejemplo, los indicados en los artículos 79° y 168° del
Código Penal; tipo calificado agravado es el del artículo 167°, inciso 1, del Código
Penal (robo en despoblado) y tipo calificado atenuado es el del artículo 169° (extorsión
por medio de amenazas e imputaciones contra el honor o de violación de secretos).
Uno de los caminos que sigue la ley para agravar o atenuar delitos es el que
hemos expuesto, es decir, atendiendo al mayor o menor grado de intensidad de
afectación al bien jurídico.
En cuanto al número de bienes jurídicos que tutela penalmente el tipo, se habla
de tipos con bien jurídico simple o complejo. Es tipo con bien jurídico simple el
homicidio (artículo 79° del Código Penal), es tipo con bien jurídico complejo la
extorsión (artículo 168°), en que se afecta tanto la libertad de determinación como el
patrimonio.
Por los bienes Contra las personas, el honor, la honestidad, el estado civil, la
jurídicos en libertad, la propiedad, la seguridad pública, el orden público, la
particular seguridad de la Nación, los poderes públicos y el orden
constitucional, la administración pública y la fe pública.
Por la intensidad 1. Básicos o fundamentales

de afectación al
2. Calificados agravados
bien jurídico
3. Calificados atenuados (o privilegiados)
Por el número de 1. Simples

bienes jurídicos
2. Complejos
Aspecto objetivo y subjetivo del tipo doloso activo.
95
Hay cuatro clases de tipos penales en orden a su estructura: dolosos y
culposos, activos y omisivos, las que se combinan dando lugar a:
 Tipos dolosos activos,
 Tipos dolosos omisivos,
 Tipos culposos activos y.
 Tipos culposos omisivos.
Comenzamos por los tipos dolosos activos, porque configuran el grueso de los
tipos penales, es decir, la técnica legislativa a que más frecuentemente se acude para
prohibir conductas con relevancia penal.
Conforme al concepto complejo del tipo, el tipo doloso activo tiene dos
aspectos: uno objetivo y otro subjetivo, es decir que la ley, mediante el tipo,
individualiza conductas atendiendo a circunstancias que se dan en el mundo exterior y a
circunstancias que están dadas en lo interno, en el psiquismo del autor.
El tipo doloso implica siempre la causación de un resultado (aspecto externo),
pero se caracteriza porque requiere también la voluntad de causarlo (aspecto interno).
Esa voluntad del resultado, el querer del resultado, es el dolo. El aspecto externo del
tipo doloso, es decir, la manifestación de la voluntad en el mundo físico requerida por el
tipo, la llamamos aspecto objetivo del tipo legal, o más brevemente, tipo objetivo. Al
aspecto interno, es decir, a la voluntad misma, la llamamos aspecto subjetivo del tipo
legal o, más brevemente, tipo subjetivo.
El resultado material.
Toda conducta tiene una manifestación en el mundo físico; que causa una
mutación en el mundo externo: el resultado material, para distinguirlo de la afectación
del bien jurídico. El resultado es un fenómeno físico que acompaña a toda conducta: no
hay conducta sin resultado.
El legislador se encuentra frente a la tarea de individualizar las conductas con los
tipos. Para hacerlo, a veces se vale del requerimiento de un resultado determinado: el
artículo 79° requiere que la conducta haya causado la muerte del sujeto pasivo.
Otras veces individualiza la conducta mediante un verbo en que la acción misma
se hace inseparable del resultado: el tipo de violación requiere que el sujeto activo tengo
acceso carnal (artículo 119°). Está implícito el resultado de "haber penetrado"; hay otras
ocasiones en que se limita a describir la conducta, admitiendo que el resultado puede ser
cualquiera, con tal que afecte al bien jurídico como sucede en el prevaricato del juez en
que se tipifica el mero "dictar la resolución contraria a la ley" (artículo 269°): aquí no
interesa cual sea el efecto que la resolución cause.
Lo que en definitiva sucede es que todos los tipos requieren un resultado, sólo
que los individualizan de distintas maneras: algunos los precisan expresamente, otros lo
atan inescindiblemente a la conducta, otros se inclinan por limitarse al puro resultado de
la conducta, desentendiéndose de cualquier otro que pudiera causar.
96
3) La imputación del resultado. Teorías de la causalidad: equivalencia de las
condiciones, causalidad adecuada, relevancia típica. Teoría de la
imputación objetiva: fundamento, elementos, institutos – riesgo permitido,
principio de confianza, prohibición de regreso, competencia de la víctima.
El consentimiento del ofendido, el tratamiento quirúrgico, las lesiones
deportivas.
TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA. LA CAUSALIDAD EN LA

OMISIÓN.
De acuerdo a Núñez, la teoría de la relación de causalidad se propone explicar
cuando el resultado puede atribuirse como su consecuencia material, al comportamiento
del imputado. En otras palabras, trata de establecer cuando una modificación del mundo
exterior prevista como un resultado delictivo por la ley, corresponde a una persona
como obra material suya. Es la imputatio facti o imputación física distinta de
la imputatio juris o imputación interna o moral. Es decir, que es una cuestión inherente
a la acción y al tipo delictivo sin tomar en cuenta la cuestión la culpabilidad; es una
cuestión ontológica en cuanto corresponde al mundo de la realidad física pero también
una cuestión jurídica en cuento la ley penal aprecia como jurídicamente válido un
determinado tipo de relación causal fáctica.
La relación de causalidad.
"Toda condición que no puede ser mentalmente suprimida sin que con ello
desaparezca el efecto, es causa" (Welzel). Dentro de una teoría del tipo concebida con
un aspecto objetivo y uno subjetivo, la causalidad puede ser admitida conforme a su
realidad, porque no cierra por si sola el juicio de tipicidad, restringiéndose su relevancia
típica con el dolo. Mediante la causalidad "es posible determinar el límite mínimo de
la responsabilidad; pero dado que no toda causalidad implica responsabilidad, los
límites de la causalidad típicamente relevante en el delito doloso serán fijados por el
tipo subjetivo: solo es relevante la causalidad material dirigida por la voluntad de
acuerdo a su fin" (Bacigalupo). Esta posición la podemos sostener porque nos movemos
con una teoría compleja del tipo (objetivo-subjetivo).
La causalidad, principales teorías.
Los juristas han enunciado distintas teorías respecto de la relación de causalidad:
Teoría de la condición simple o de la equivalencia de las condiciones: Enunciada por
von Buri en 1860, es el punto de partida para las demás teorías. Según la misma, el
resultado ha sido causado por el agente si el comportamiento de éste no puede
suprimirse mentalmente sin que, al mismo tiempo, desaparezca el resultado producido
97
en el caso concreto (condición sino qua non del resultado). En esta misma línea, esta
teoría afirma que si sólo la suma de todas las condiciones produce el resultado, toda
condición debe considerarse como causa porque si falta, falta la causa. Esta teoría
permite, en forma desmesurada la posibilidad de atribuirle a una persona la causación.
Teoría de la causalidad adecuada: Expuesta por von Kries en 1886. En ésta sólo es
causa la que es adecuada al resultado concreto por ser, generalmente, apropiada para
producirlo. La idoneidad de la causa se determina con arreglo a un juicio
de probabilidad a posteriori, puesto que el juez debe referirse al momento de la
ocurrencia del hecho. Para algunos autores, ese juicio debe ser subjetivo, pues se debe
tomar en consideración las circunstancias propias del autor del hecho, y para otros,
objetivo ya que se deben tomar en cuenta todas las circunstancias conocidas por el
"hombre medio". A diferencia de la teoría de la equivalencia, en la que la conexión es
puramente física, ésta la convierte en un problema de responsabilidad que se ubica en el
ámbito de la culpabilidad, incompatible con la acción causal de la acción.
Teoría de la relevancia o causalidad típica: Pone un límite jurídico a los excesos de la
teoría de la equivalencia de las condiciones. Para esta teoría, lo decisivo no es la causa
física del resultado sino la que para el derecho penal tiene importancia. Para Beling el
problema jurídico penal no es el de la "causalidad" como tal, sino de una particular
"causalidad típica" con arreglo a la comprensión de los particulares delitos tipos. Es
decir, una vez comprobada la causalidad natural (o adecuada) es preciso verificar la
relevancia típica del nexo causal a partir de una correcta interpretación del tipo penal,
aspecto que implica que, cuando la causalidad y la relevancia están comprobadas, recién
puede plantearse la cuestión de la culpabilidad por el resultado.
Teoría de la imputación objetiva: Es la que prevale en la actualidad y es consecuencia
de la teoría de la relevancia. La verificación de la causalidad natural es un límite
mínimo pero no suficiente para atribuir el resultado, ya que además se requiere
verificar:
a. Si la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción
del resultado;
b. Si el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la

acción.
A partir de estas verificaciones se pueden concretar algunas reglas, como ser:

 No es imputable objetivamente el resultado que es producto de una acción que
disminuye el riesgo corrido por el bien jurídico. Ejemplo, la acción que desvía
un golpe de otro, dirigido a la cabeza, pero que sin embargo golpea el hombro.
 No es imputable objetivamente el resultado producido por una acción que no

crea para el bien jurídico un riesgo jurídicamente desaprobado. Ejemplo, el
heredero que convence al papá que viaje continuamente en avión con la
esperanza que se muera en un accidente y la persona fallece en una catástrofe
aérea – aquí la acción es convencer al padre, pero no puede ser imputado porque
convencer que viaje en avión no está jurídicamente desaprobado.
98
Los principios de la imputación objetiva surgen en primer lugar del fin del
derecho penal, de garantizar expectativas normativas. De aquí se deduce que las
conductas socialmente adecuadas, es decir, que se desarrollan dentro del orden social,
no pueden ser alcanzadas por el tipo penal o, con otras palabras, nunca serán típicas. Del
fin del derecho penal se deducen especialmente los criterios del riesgo permitido, el
principio de confianza, la prohibición de regreso y la comisión en posición de garante.
La otra fuente de riesgo creado por la acción en el resultado producido y proviene de la
estructura de los tipos de resultado, que requieren que sólo el resultado que sea la
concreción del peligro creado por la acción dé lugar a la consumación del delito.
El riesgo permitido: la imputación objetiva se excluye cuando la acción que
causalmente ha producido el resultado no supera los límites del riesgo permitido. Ello
significa que tales acciones no son típicas. Riesgos que una sociedad tolera porque los
considera necesarios para su desarrollo social no pueden ser alcanzados por la tipicidad,
que implica un primer elemento que caracteriza una perturbación intolerable del orden
social. La instalación de un reactor atómico conlleva serios riesgos, pero en modo
alguno puede ser considerada una acción típica, dado que la sociedad (a pesar de todas
las polémicas al respecto) las considera necesarias para su desarrollo. El riesgo
permitido puede ser una consecuencia de las ventajas que de todos modos produce,
aunque no necesariamente. Una gran parte de los riesgos actualmente permitidos sólo
tienen una legitimación tradicional, dado que no es posible asignarles un carácter
realmente positivo para el desarrollo social (por ejemplo, ciertas fiestas populares que
importan considerables riesgos para la vida de las personas o para los bienes, como
incendios, etcétera). En ocasiones el riesgo permitido está normativamente regulado
(por ejemplo, las reglas legales sobre circulación de vehículos de motor; las referidas a
la seguridad en el trabajo, etc.). Las reglas contenidas en estos reglamentos son, de
todos modos, criterios orientadores para la ponderación de los límites del riesgo
autorizado. En todo caso, la determinación del riesgo permitido, cuando no existe una
autorización reglamentaria expresa, proviene de una ponderación de bienes, es decir de
un juicio por el cual “no sólo es calculable la magnitud del riesgo, sino también la
utilidad o daño como ventaja o pérdida según criterios jurídicamente vinculantes.
Principio de confianza: de acuerdo con este principio no se imputarán objetivamente
los resultados producidos por quien ha obrado confiado en que otros se mantendrán
dentro de los límites del peligro permitido. Por ejemplo: “A” atraviesa un cruce con el
semáforo en verde, sin tomar medidas de precaución para el caso en que el alguno de
los que circulan en la otra dirección de cruce no respete el semáforo rojo que le cierra el
paso, produciéndole la muerte en la colisión; este resultado no se imputa objetivamente
por efecto del principio de confianza. La suposición de que el principio de confianza
sólo operaría en los delitos imprudentes, limitando el deber de cuidado, es producto de
la concepción del tipo penal, que se satisface a los efectos de la tipicidad en los delitos
de resultado con la sola causalidad de éste. El principio de confianza es necesario
“cuando el que confía debe responder por un desarrollo causal aunque otro sea el que
mediante un conocimiento incorrecto lo ha dirigido al resultado dañoso”.
La prohibición de regreso y la posición de garante: La prohibición de regreso es un
criterio para limitar la imputación de un resultado a ciertos comportamientos que
puedan haber resultado causales, pero que están fuera del interés del derecho penal.
99
Inicialmente se sostuvo que “no son causas las condiciones previas de una condición”.
En su versión moderna la teoría de la prohibición de regreso ya no se formula como una
negación del carácter causal de las “precondiciones de una condición”, dado que en
estos casos la causalidad es innegable. Ahora se trata de excluir la imputación en
aquellos casos en los que la causa (o la “precondición” en el sentido de Frank) ha sido
puesta por alguien que no tiene por qué responder por el resultado que produce
directamente un tercero o que es imputable a la propia víctima. Dicho con otras
palabras: la imputación sólo alcanza a quien es garante de la evitación del resultado (se
trate de un autor activo u omisivo). En particular, las consecuencias que surgen de este
punto de vista se manifiestan en los siguientes supuestos:
1. La imputación de un resultado se excluye en relación a las acciones de un
autor que son causales del mismo por mediación de un tercero que no obra
conjuntamente con el autor. Por ejemplo: el vendedor legalmente autorizado
de armas que vende al autor el revólver con el cual éste mata a otro pone una
condición del resultado sin la cual éste no se habría producido (por lo tanto,
es causa del mismo). Sin embargo, en la medida en la que no le incumbía
custodiar que los compradores de las armas, para cuya venta está autorizado,
no cometan con ellos delitos, no es garante y no cabe la imputación del
resultado directamente ocasionado por el tercero.
2. También se excluye la imputación del resultado cuando éste es consecuencia
de la conducta o de la situación de la propia víctima. Por ejemplo, casos en
los que el autor interrumpe acciones que permitan mantener intacto un bien
jurídico, pero que no estaba jurídicamente obligado a mantener; casos en los
que el autor retracta una acción de salvamento que la víctima ya podría
utilizar para salvarse; casos en que el agente incumple un deber de tolerar
emergente de la situación de necesidad de un tercero; caso del médico que
desconecta un respirador cuando ya no existe un deber de continuar el
tratamiento intensivo.
3. La imputación del resultado se excluye cuando el peligro de su producción
ha sido creado por un tercero (sin participación del agente).
4. La imputación del resultado que es consecuencia de la pérdida de capacidad
de actuar ocasionada por el propio agente (delitos de omisión por comisión),
sólo cabe si éste se encontraba en posición de garante de la no producción de
tal resultado.
Competencia de la víctima: para determinar la competencia de la víctima se necesita

que la activad permanezca en el ámbito de lo organizado conjuntamente por autor y
víctima, que la conducta de la víctima no haya sido instrumentada por el autor y que el
autor no tenga un deber de protección especifico frente a los bienes de la víctima. La
posición de JAKOBS se basa en “que la configuración de un contacto social competa no
solo al autor, sino también a la víctima, incluso en un doble sentido: puede que el propio
comportamiento de la victima fundamente que se le impute la consecuencia lesiva, y
puede que la víctima se encuentre en las desgraciada situación de hallarse en esa
posición por obra del destino, por infortunio. Existe, por tanto, una competencia de la
víctima”. “En aquellos otros presupuestos en los que la víctima con su propio
100
comportamiento de la razón para la consecuencia lesiva le sea imputada; casos en los
que, por tanto, la modalidad de explicación no es la desgracia, sino la lesión de un deber
de autoprotección o incluso la propia voluntad; las infracciones de los deberes de
autoprotección y la voluntad se agrupan aquí bajo el rotulo de acción a propio riesgo. En
cuanto a la infracción al deber de autoprotección, constituye el reverso de lo que en el
lado del autor es un quebrantamiento no intencionado de su rol, en especial de un
quebrantamiento imprudente”.
El consentimiento del ofendido: Los Códigos penales no regulan, por lo general, en
forma expresa los efectos justificantes del consentimiento del titular del bien jurídico
lesionado. Sólo excepcionalmente el Código Penal español prevé en el art. 428 que el
consentimiento del lesionado no excluye las penas previstas para las lesiones. En este
sentido se suele considerar al consentimiento como un producto del derecho
consuetudinario. Es discutido, ante todo, cuál es el ámbito en el que debe operar el
consentimiento. Un sector de la teoría distingue entre el consentimiento que excluye la
tipicidad y el que excluye la antijuridicidad, estableciendo diversos presupuestos para la
eficacia de ambos.
El consentimiento excluiría ya la tipicidad cuando el tipo describe una acción
cuyo carácter ilícito reside en el obrar contra la voluntad del sujeto pasivo: por ejemplo,
en el allanamiento de morada del Código Penal español, art. 490 ("mantenerse contra la
voluntad del morador en morada ajena"), en la violación de domicilio del Código Penal
argentino, art. 150 ("contra la voluntad expresa o presunta del dueño"), en la
inseminación artificial no consentida del Código Penal colombiano, art. 280, en el
allanamiento de morada del Código Penal mexicano, art. 285, en la violación de
domicilio del Código Penal venezolano, art. 184. El consentimiento excluiría, por el
contrario, la antijuricidad cuando el comportamiento del autor importe ya una lesión de
un bien jurídico. Por ejemplo en el caso del delito de daños en las cosas
El tratamiento quirúrgico: en cuanto a las operaciones quirúrgicas, el médico es
responsable por lo que ocurre en ella y, es responsable si se olvida algún elemento
dentro del paciente (como un bisturí), que al infectarse puede causar la muerte del
paciente.
Las lesiones deportivas: Tradicionalmente, en materia penal, se ha señalado que las
lesiones cometidas por un sujeto en la persona de otro durante la práctica de algún
deporte no pueden considerarse antijurídicas, es decir, contrarias al Derecho, y por ende
no pueden conllevar en modo alguno la responsabilidad penal de quien ha inferido la
lesión. Así, se ha entendido usualmente que las lesiones deportivas quedan amparadas
por una causa de justificación como lo es el ejercicio legítimo de un derecho (siendo
ejercido en este caso el derecho de toda persona a realizar la actividad deportiva de su
preferencia). De este modo se sostiene por lo general que si, por ejemplo, un individuo
golpea fuertemente en la quijada a otro ocasionándole una grave contusión en el curso
de una contienda pugilística, tal conducta estará justificada al encontrarse amparada por
el ejercicio legítimo de un derecho (practicar el boxeo). La verdad es que dicha
consideración tradicional de las lesiones deportivas como comportamientos justificados
es insostenible en la actualidad, sobre todo con la difusión y aceptación ciertamente
mayoritaria o dominante de la denominada teoría de la imputación objetiva, la cual ha
101
estado en el centro de la discusión de los penalistas en las últimas décadas. las lesiones
ocasionadas en actividades deportivas entran en la categoría del riesgo permitido, y en
tal virtud deben considerarse atípicas, lo que conlleva negar el que en estos casos se
trata de conductas típicas pero justificadas, como tradicionalmente se ha entendido.
existe un ámbito respecto del cual, aun cuando cabría dentro del riesgo permitido, es
más ajustado hablar de adecuación social. Las lesiones en el deporte serían uno de estos
supuestos. En estos casos no se trata de un conflicto entre utilidad social y el peligro de
lesión, sino que la aceptación de determinadas prácticas deportivas peligrosas, de
formas de practicar un deporte -carreras de coches, boxeo, hockey sobre hielo, rugby...-
depende de la valoración social de estas conductas. En otras palabras que la opinión
pública, más o menos manipulada, será la que determine que una conducta pase de ser
socialmente adecuada a inadecuada y, por tanto, no permitida, o que de ser socialmente
inadecuada pase a considerarse adecuada y, por consiguiente, permitida. No sólo en el
deporte tenemos ejemplos de esta clase sino que actualmente existe otro campo en que
creo especialmente apropiada la utilización del criterio de adecuación social. Es el
sector de la salud pública donde los poderes públicos y los medios de comunicación van
condicionando a la opinión ciudadana en orden a restringir al máximo los peligros que
considera aceptables, en aras de la seguridad y en aplicación del principio de
precaución.
4) El tipo objetivo en los delitos culposos. Terminología. Sistemas legislativos:
numerus apertus y numerus clausus. El tipo culposo y el principio de
legalidad. Determinación del deber de cuidado: criterios objetivo e
individual. Imprudencia, negligencia, impericia, violación de los
reglamentos. El resultado en el delito culposo.
Los Códigos penales no sólo contienen supuestos de hecho típicos dolosos, es

decir, tipos en los que la finalidad del autor coincide con la realización del
comportamiento prohibido (típico). Existen también supuestos de hecho punibles en los
que el autor realiza el tipo sin quererlo, pero como consecuencia de su obrar
descuidado, negligente. Aquí el fundamento de la imputación es el desprecio que el
autor demuestra respecto de los bienes jurídicos ajenos. En el delito culposo, en
consecuencia, finalidad y comportamiento no coinciden (a diferencia de lo que ocurre
en los delitos dolosos); esta discrepancia está compensada por la infracción del cuidado
debido, que es, por tanto, el fundamento del reproche penal.
En las legislaciones iberoamericanas encontramos dos Sistemas legislativos
diferentes referentes a la culpa. El sistema español, seguido también por México,
consistente en admitir un número abierto de tipos culposos: en principio, y salvo
excepciones muy especiales, todo delito doloso puede ser cometido también
culposamente. La ley contiene, consecuentemente, una cláusula general que establece la
extensión de la responsabilidad penal prevista para los delitos dolosos a la realización
culposa de este tipo. (Código Penal español, art. 565; Código Penal mexicano, art. 8, II).
Este sistema no es seguido siempre con total coincidencia: el Código Penal español
rompe con este sistema, por ejemplo, en los delitos de funcionarios en los que prevé en
forma específica la realización culposa del prevaricato (arts. 355 y 358). La teoría, por
otra parte, intenta limitar los alcances de la cláusula general y excluye la posibilidad de
realización culposa de ciertos tipos penales en los que la sanción penal carece de sentido
político-criminal. De esta manera el sistema del numeras apertus sólo existe en el
papel, pues al interpretarlo se lo convierte en un sistema de número cerrado. Por el
102
contrario, el derecho argentino y el colombiano siguen un sistema de número cerrado
de delitos culposos, según el cual sólo son punibles en su realización negligente los
delitos específicos previstos como tales en la parte especial del Código o en leyes
especiales. Este sistema fue propuesto también por el Proyecto español de 1980, con lo
que parecería que el sistema del numerus apertus tiende a desaparecer legislativamente
después de haber sido abolido de hecho por la teoría y la práctica. Como el delito
doloso, el culposo presenta dos aspectos: lo ilícito, es decir, la infracción del orden
jurídico, y la responsabilidad, o sea la reprochabilidad que fundamenta la sanción penal
del autor de lo ilícito. En lo ilícito del delito culposo es posible distinguir entre el
disvalor de acción y el disvalor del resultado, paralelamente a como se lo hace en el
campo del delito doloso (confr. supra, A, 4, c). Sin embargo, carece de sentido
diferenciar el tipo subjetivo del tipo objetivo, como ya lo hemos visto allí mismo. Esta
bipartición del tipo en el delito doloso se justifica porque este se caracteriza —como se
recordará— por la coincidencia básica entre lo querido y lo hecho por el autor. En el
delito culposo, por el contrario, lo esencial es la discrepancia entre lo querido y lo hecho
por el autor. Ello no significa que en lo ilícito del delito culposo no se puedan dar
elementos subjetivos. De allí deduce GÓSSEL que la "previsibilidad individual o la
cognoscibilidad de la lesión negligente del bien jurídico" corresponden en el delito
culposo al tipo subjetivo del delito doloso. Como hemos visto, esta correspondencia no
tiene ninguna repercusión práctica que pueda satisfacerse mediante una distinción entre
un tipo objetivo y otro subjetivo del delito culposo. La cognoscibilidad de la lesión del
bien jurídico, por otra parte, no es un elemento subjetivo sino una posibilidad del sujeto
que está fuera de él mismo. En tanto se admite la punibilidad de la culpa inconsciente la
postulación de un tipo subjetivo en el ámbito del delito culposo no será sino una ficción,
pues en una de las dos especies de culpa se admite una carencia total de subjetividad del
autor.
Como en los delitos dolosos, los culposos pueden ser comisivos u omisivos.
Estos últimos serán tratados entre los delitos de omisión. Es preciso advertir ya que toda
forma de culpa o imprudencia contiene un momento negativo (la falta de diligencia, de
cuidado, de prudencia) que no debe confundirse con la omisión de la acción. Es posible
una acción positiva, sin el debido cuidado, tanto como una omisión, sin cuidado
exigido. En otras palabras, en el delito culposo de comisión la falta de cuidado no afecta
el carácter comisivo del hecho.
El tipo culposo y el principio de legalidad.

Atendiendo estrictamente al principio de legalidad, debemos afirmar que no
resulta factible castigar a nadie si la conducta concreta de que se trate, no ha sido
contemplada como delito por el legislador. En orden a la posibilidad de imputar el
hecho a título de participación o instigación, resulta pertinente remarcar que en nuestro
código sustantivo, las reglas referentes a tales modalidades están legisladas
exclusivamente para los delitos dolosos y, por ende, no se aplican a los tipos culposos.
De tales premisas podemos concluir que en materia de delitos culposos, sólo podemos
atribuir responsabilidad penal, a título de autoría o coautoría. Tal vez, sería más
prudente hablar de autoría paralela, dado que cuando se habla de coautoría “se piensa en
que hay una coincidencia intelectual y una voluntad común para concretar el hecho
punible. En la materia de los sucesos culposos no podría haber coincidencia sobre el
resultado sino coincidencia en producir la situación de riesgo.”
103
Determinación del deber de cuidado: criterios objetivo e individual.
La atribuibilidad del delito culposo no se diferencia, en principio, de los
conceptos respectivos del delito doloso. Sin embargo, se admite que los "estados de
cansancio y excitación no culpables y que dificultan al autor cuidadoso el
mantenimiento del cuidado objetivo, deben ser tenidos en cuenta a los efectos de excluir
la culpabilidad o, como aquí lo proponemos, la atribuibilidad. También se estima que
debe excluirse la atribuibilidad en los casos en que al autor la lesión del bien jurídico le
parecía lejana, si el cumplimiento del deber de cuidado le hubiera acarreado
considerables desventajas; son los casos que dieron lugar a la no-exigibilidad de otra
conducta, como el del criado que ata al coche unos caballos que no responden a la
rienda y que hubiera perdido su empleo de negarse a hacerlo.
La determinación del deber de cuidado cumple un papel significativo la
adecuación social de la conducta, siguiendo a Welzel entendemos que solo infringen el
cuidado objetivamente debido aquellas acciones que resultando peligrosas sobrepasan
la medida de lo normal en el trafico de lo socialmente adecuado con toda razón se
ha afirmado que la conducta socialmente adecuada no puede constituir la base de un
injusto. En síntesis no observar el cuidado objetivamente debido constituye el núcleo
central del tipo de lo injusto del delito imprudente. Es de destacar que un sector de la
doctrina científica cuestiona la contravención del deber de cuidado y entiende que con
la imputación objetiva sus funciones han quedado absorbidas dentro de la creación de
un riesgo jurídicamente desaprobado. La acción típica consiste en la realización de una
conducta contraria al cuidado debido, jurídicamente desvalorada por resultar contraria al
cuidado objetivamente debido. La mayoría de la doctrina alemana formula la distinción
del deber exigido objetivamente y el poder del autor de cumplir con el deber, la primera
cuestión resulta incluida dentro de la antijuridicidad, la segunda en la culpabilidad, así
independientemente de las facultades del autor será antijurídico el hecho que infrinja el
deber objetivo de cuidado.
Conforme la concepción de la moderna dogmática resulta que debemos separar
la causalidad de la imputación de tal forma que una conducta solo puede ser imputada
siempre que haya creado un riesgo jurídicamente desaprobado que se concreta en la
producción de un resultado, de ahí que si el autor no crea un riesgo jurídicamente
desaprobado y a pesar de esto causa un resultado lesivo no realiza una conducta típica.
Por lo que la conducta típica supone para la orientación actual del derecho penal (de
tipo funcionalista) la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado. El
funcionalismo construye así tanto los injustos dolosos como imprudentes.
Formas de Culpa.
1.- Imprudencia: Afrontar un riesgo de manera innecesaria pudiendo evitarse.
2.- Negligencia: Implica una falta de actividad que produce daño. (no hacer).
3.- Impericia: Se presenta en aquellas actividades que para su desarrollo exigen

conocimientos técnicos especiales.
104
4.- Inobservancia o violación de Reglamentos: implica 2 cosas; conociendo las normas
estas sean vulneradas implicando "Imprudencia"; o se desconozcan los reglamentos
debiendo conocerse por obligación implicando "Negligencia".
El resultado en el delito culposo.
No es pacifica la doctrina a la hora de establecer la pertenencia del resultado al
tipo penal. En efecto un importante sector considera que en la determinación de lo
ilícito imprudente basta con la lesión de un deber de cuidado y la ausencia de
justificantes, de este razonamiento se advierte que el resultado pasaría a ser considerado
como una condición objetiva de puniblidad (kaufmann) Arminn Kaufmann, realiza un
significativo análisis de las normas con relevancia jurídico penal afirma que partiendo
de la relación que existe entre normas de determinación y de valoración, ambas
presentan idéntico objeto, así la acción contraria a la norma de determinación realiza el
objeto de la norma de valoración de esta especulación entiende el tratadista que la
acción contraria a la norma de determinación en los delitos dolosos queda agotada
completamente en la tentativa acabada sea idónea o no.
En los delitos culposos con la realización de la acción que aparece ex-ante como
peligrosa. Luego si como afirma Kaufmann solo las normas de determinación son
normas de conducta el derecho penal refiere solo a ellas por lo que no cabe según él
distinguir entre delito tentado y consumado, entre imprudencia con o sin resultado. La
problemática queda centrada en el siguiente planteo si el delito imprudente se construye
esencialmente sobre la base de infraccionar un deber objetivo de cuidado cual es la
razón para considerar en lo injusto de la imprudencia que esta infracción cause un
resultado. Esta consideración es la que ha llevado a otorgarle al resultado en la
imprudencia la función de condición objetiva de punibilidad tal quedo dicho. Welzel ya
tomaba en cuenta estas cuestiones y relego el resultado a la única función de otorgarle
relevancia jurídico-penal a la infracción de la norma objetiva de cuidado, la presencia o
ausencia del resultado no aumentará ni disminuirá su gravedad, por lo que para el
catedrático solo con el desvalor de acción queda fundamentado completamente lo
injusto material de los delitos culposos, el resultado producido lleva a cabo una función
de selección relacionada con su puniblilidad. Para el profesor de Bonn el desvalor de
acción no puede ser aumentado por la producción del resultado ni ser disminuido por su
ausencia. La importancia del resultado en el tipo reside en que cumple una función de
selección de las acciones que son contrarias al cuidado, la acción contraria al cuidado es
antinormativa sin resultar relevante el hecho de que se concrete o no en un resultado, si
tiene lugar el resultado se convierte en el injusto material del injusto típico penal, con
esto se demuestra según Welzel cuan poco el resultado resulta parte esencial del hecho
culposo. También afirma que el resultado producido es atrapado por el tipo en el caso de
que resulte ser la concretización de la lesión de cuidado. Se excluyen del tipo de los
delitos culposos los resultados que quedan fuera de la previsibilidad objetiva de un
hombre razonable. -Welzel Derecho Penal Alemán-.
5) Particularidades del tipo objetivo en los delitos de omisión.
La causalidad en la omisión.
105
El tema de la causalidad se torna más dificultoso al considerarse los delitos de
omisión, ya sea pura o impropia. Durante mucho tiempo fue opinión que era imposible
considerar el problema de la causalidad material para este grupo de delitos puesto que la
causación de un resultado lleva consigo la noción de una actividad.
La doctrina a los efectos de resolver esta cuestión orientó las teorías de la
causalidad material en la omisión hacia una concepción de tipo valorativo. Las teorías
son las siguientes:
Teorías de la acción precedente: Este grupo de doctrinas fija la acción positiva como
una acción previa a la omisión, a consecuencia de la cual el autor se obliga a hacer o
dejar de hacer algo en el futuro. Estas eluden tratar directamente el problema causal
referido a la omisión pues aplican los principios de la causalidad a una acción positiva
de la cual la omisión es una resultante.
Teoría de la acción esperada: Afirma que sólo quien contempla lo sucedido de afuera
es quien da vida a la omisión, es decir, sólo la acción esperada hace surgir la omisión en
sentido jurídico ya que puede ser fundamentada normativamente en forma externa
(Mezger). La omisión ha de entenderse no como un hecho físico sino en relación a la
norma que impone determinada acción.
Teoría de la posición de garante: En las teorías anteriores lo que se trata como relación
causal en los delitos de omisión es analizado en un ámbito valorativo social, relacionado
con el no hacer. La responsabilidad por la omisión impropia sólo puede aceptarse
cuando resulte que la inactividad en el sentido del tipo está equiparada a la actividad de
acuerdo con la voluntad de la ley, esto ocurre cuando existen en quienes omiten
especiales relaciones de deber, de tutela o de resguardo del bien jurídico que se lesiona.
Luego es autor quien por su mayor vinculación con un bien jurídico tiene una posición
de garante respecto del mismo y no evita el resultado típico a pesar de poder hacerlo.
Esta especial relación del individuo con el bien jurídico puede tener cuatro grupos
de fuentes:
1. La norma jurídica. Ejemplo, tutor o curador es garante por ley respecto de su
pupilo.
2. La vía contractual. Ejemplo, enfermera obligada a cuidar un enfermo.
3. La actividad precedente. Ejemplo, el que ha causado un peligro se halla obligado
a evitarlo si está en sus posibilidades. Ver también el artículo 106° del Código
Penal (abandono de una persona que el autor incapacitó).
4. Comunidades de vida o de peligro. Si hay determinadas comunidades íntimas de
vida o de peligro, cada uno de sus miembros está obligado a evitar los
riesgos para los restantes sujetos. Ejemplo, en la comunidad matrimonial (de
vida) el marido tiene el deber de evitar la prostitución o el suicidio del cónyuge;
en la comunidad de escaladores (de peligro) cada uno tiene el deber de evitar
que el otro caiga.
106
Los sujetos.
Los sujetos pueden ser activos y pasivos. Sujeto activo es el autor de la conducta
típica. Sujeto pasivo es el titular del bien jurídico tutelado.
El sujeto pasivo de la conducta, puede no ser el sujeto pasivo del delito: el que
sufre los efectos del ardid o engaño en la estafa puede no ser necesariamente el que
sufre los efectos lesivos del patrimonio (artículo 172° del Código Penal). Según el
número de sujetos activos, hay tipos que sólo pueden ser cometidos por una persona (el
hurto simple, artículo 162°). Estos se llaman uni-subjetivos, mono-subjetivos o
individuales. Cuando deben ser cometidos necesariamente por varias personas (la
asociación ilícita, artículo 210°) se llaman tipo pluri-subjetivos, colectivos o de
concurso necesario.
Las referencias.
Hay tipos que individualizan acciones que pueden cometerse en cualquier
contexto circunstancial, en tanto que hay otros que son específicamente
circunstanciados. En tal sentido, pueden presentarse los siguientes requerimientos:
 De circunstancia de tiempo (artículo 214°, que pena la traición, presuponiendo
su comisión en tiempo de guerra),
 De lugar (el abigeato, que solo puede ser cometido en el campo, artículo 163°
inciso 1),
 De modo (artículo 80° inciso 2, cuando se refiere al ensañamiento),
 De ocasión (el hurto calamitoso, artículo 163° inciso 2),
 De medios (homicidio con veneno, artículo 80° inciso 2).
Las referencias a los medios dan lugar a los llamados tipos de formulación
casuística, por oposición a los tipos de formulación libre, que son los que individualizan
acciones que pueden cometerse por cualquier medio.
Los elementos normativos.

Hay tipos penales que no solo contienen elementos descriptivos, sino también
elementos normativos, es decir, elementos para cuya precisión se hace necesario acudir
a una valoración ética o jurídica. Se ha dicho que un derecho penal que abusa en sus
tipos de los elementos normativos, lesiona la seguridad jurídica, aunque indica
Zaffaroni que esto no es así, sino que esas expresiones buscan recalcar la necesidad de
la anti-normatividad para la tipicidad penal de la conducta.
107
Unidad VII
El Tipo Subjetivo
1) El tipo subjetivo, elementos.
La tipicidad del delito doloso depende no sólo de la realización del tipo objetivo
sino, además, de la realización del tipo subjetivo, es decir, fundamentalmente del dolo.
El delito doloso —como se vio— se caracteriza porque en él coinciden lo ocurrido (la
realización del tipo objetivo) con lo querido (la realización del tipo subjetivo).
Precisamente esta coincidencia diferencia al delito doloso del delito culposo, en el que
esta coincidencia no existe. El dolo caracteriza la forma más grave de ilicitud conocida
por el derecho penal precisamente porque en ella el autor ha querido la realización de la
acción prohibida por la norma.
Los elementos del tipo subjetivo son el dolo, la culpa, la preterintencionalidad y
el error de tipo.
2) El dolo, concepto, componente cognitivo y volitivo. Especies: dolo directo,

indirecto y eventual.
Concepto de dolo
El dolo es el elemento nuclear y principal del tipo subjetivo y, frecuentemente, el
único componente del tipo subjetivo (en los casos en que el tipo no requiere otros). El
dolo es el querer del resultado típico, la voluntad realizadora del tipo objetivo.
Ahora bien, para que un sujeto pueda querer algo debe también conocer algo. Con el
dolo sucede lo mismo, pues es un querer. El conocimiento que presupone este "querer"
es el de los elemento del tipo objetivo en el caso concreto: el dolo del homicidio
(artículo 79) es el querer matar a un hombre, que presupone que se sepa que el objeto de
la conducta es el hombre, que el arma causará el resultado (previsión de la causalidad).
De allí que si queremos perfeccionar la definición del dolo es conveniente
conceptualizarlo como la voluntad realizadora del tipo objetivo, guiada por el
conocimiento de los elementos de éste en el caso concreto.
Esto da lugar a los dos aspectos que comprende el dolo:
1. El aspecto de conocimiento o aspecto cognoscitivo del dolo.

2. El aspecto del querer o aspecto conativo del dolo.
Aspecto cognoscitivo del dolo.

El dolo requiere siempre conocimiento efectivo, por cuya causa la sola
posibilidad de conocimiento ("conocimiento potencial") no pertenece al dolo. El "querer
matar a un hombre" (dolo del tipo de homicidio del artículo 79° del Código Penal) no se
integra con la "posibilidad de conocer que se causa la muerte de un hombre", sino con el
efectivo conocimiento de que se causa la muerte de un hombre. Sin ese conocimiento
efectivo, la voluntad del autor no puede tener el fin de matar a un hombre y, por ende,
no puede ser una voluntad homicida.
Asimismo el aspecto cognoscitivo del dolo abarca el conocimiento de los elementos
requeridos en el tipo objetivo y, por otra parte, el conocimiento de los elementos
108
normativos del tipo (como es el conocimiento de "ajeno" de la cosa en el hurto) requiere
un conocimiento de la valoración jurídica o ética a que responden estos elementos.
El dolo presupone que el autor haya previsto el curso causal y la producción del
resultado típico, ya que sin esa previsión jamás se podría hablar de dolo. No obstante,
no se requiere la previsión de la causalidad o de la forma en que se produzca el
resultado lo sea en sus más mínimos detalles.
Aspecto volitivo del dolo.
Además de que el agente activo del delito se represente un resultado antijurídico

determinado, se hace necesario que desee la realización de ese resultado. Este elemento
consiste en que tiene que manifestarse una voluntad de actuar, es importante que la
voluntad se exteriorice. Se lo llama también aspecto emocional o afectivo.
Con el conocimiento de los elementos del tipo objetivo sólo se cumple con el
primero de los elementos del dolo. Además de conocimiento, el dolo requiere que el
autor haya querido la realización del tipo. Las diversas respuestas que se pueden dar a
la pregunta referente a cuándo el autor quiso el resultado, dan lugar a la configuración
de tres formas diferentes del dolo: el dolo directo, el dolo de consecuencias necesarias
(indirecto) y el dolo eventual.
Especies:
Dolo directo: El dolo directo es aquel en que el autor quiere directamente la producción
del resultado típico, sea como el fin directamente propuesto o sea como uno de los
medios para obtener ese fin. Cuando se trata del fin directamente querido, se llama dolo
directo de primer grado y cuando se quiere el resultado como necesaria consecuencia
del medio elegido para la obtención del fin se llama dolo directo de segundo grado
(indirecto) o dolo de consecuencias necesarias. Por ejemplo, cuando un sujeto quiere
matar a otro y le dispara cinco balazos, quiere directamente el resultado como fin
propuesto (dolo directo de primer grado). En cambio, cuando un sujeto quiere matar a
otro y aprovecha un viaje en avión para introducir un artefacto explosivo y provocar una
catástrofe aérea, querrá como consecuencia necesaria del medio elegido y directamente
querido, la muerte de los restantes pasajeros de la aeronave (dolo directo de segundo
grado).
Dolo Indirecto: Es aquel que se materializa cuando el sujeto se representa el hecho

delictivo, pero no como un fin, sino como un hecho o efecto inevitable o necesario para
actuar o desarrollar la conducta típica. Ejemplo: "Roberto quiere dar muerte a Pedro, le
pone una bomba en el auto, la bomba explota y producto de ello mueren la señora y los
hijos de Pedro". La finalidad no es matar a la familia, pero es necesario.
Dolo eventual: En el dolo directo el resultado se quiere directamente y esta forma de

querer es diferente de querer un resultado cuando se lo acepta como posibilidad. Este es
el dolo eventual, que conceptuado en términos corrientes, es la conducta del que se dice
"si pasa, mala suerte"; aquí no hay una aceptación del resultado como tal, sino su
aceptación como posibilidad o probabilidad. Por ejemplo, el conductor de un camión,
109
sin luces, que lo deja estacionado en una carretera sobre el pavimento en una noche con
niebla, actúa también a costa de un resultado lesivo, con dolo eventual de homicidio y
de daños.
3) Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo.
En el delito doloso, el elemento subjetivo más importante es el dolo. Pero el tipo

subjetivo no se agota necesariamente en él. En ciertos casos se requiere que, además del
conocimiento y voluntad de la realización del tipo, el autor haya realizado el hecho
típico con una determinada intención, una determinada motivación o un determinado
impulso. La aparición en el momento de la tipicidad de elementos subjetivos de esta
naturaleza corresponde a un desarrollo de la ciencia jurídico-penal alemana e
introducida en la ciencia hispanoparlante por JIMÉNEZ DE ASÚA. Es compartida en
forma prácticamente unánime.
En un primer supuesto estos elementos subjetivos consisten en una intención
especial. En este caso se trata de una meta perseguida por el autor que está más allá de
la realización del tipo objetivo. Ejemplo: en el delito de injurias (Código Penal
argentino, art. 110) no es suficiente con que el autor haya proferido, sabiéndolo,
expresiones cuyo contenido sea idóneo para desacreditar o deshonrar a otro; es preciso
que además haya dirigido su voluntad al fin ulterior de querer lesionar el honor (animus
injuríandi); en el delito de falsificación de documentos (Código Penal argentino, arts.
292 y ss.) no sólo se requiere que el autor haya sabido y querido falsificar el documento,
sino que, además, lo haya hecho con intención de engañar. Lo que diferencia estas
intenciones especiales del dolo directo es que constituyen objetivos relevantes para lo
ilícito penal aquellos que el autor quiere alcanzar mediante la realización del tipo,
mientras que en el dolo directo el único fin relevante para el derecho penal es la
realización del tipo. Ejemplo: no es relevante para lo ilícito del homicidio que el autor
haya matado a la víctima para privar de un buen elemento a una empresa competidora.
En otros casos la ley requiere un especial motivo del autor, lo que es difícilmente
diferenciable de una especial intención.
4) La culpa, concepto. Culpa con representación y sin representación.
Distinción con el dolo eventual. Culpa grave y culpa leve.
Culpa es el término jurídico que, según Francesco Carrara, al igual que

la negligencia, supone la "voluntaria omisión de diligencia en calcular las
consecuencias posibles y previsibles del propio hecho".
Fontán Balestra, define a la culpa tradicional como la falta de previsión de un
resultado típicamente antijurídico, que pudo y debió haberse previsto al obrar.
Se han formulado diversas teorías sobre la naturaleza de la culpa, que importa
conocer:
Defecto o vicio intelectual: la tesis ha sido desarrollada en las postrimerías del siglo
XVIII por Almendigen. Este autor sostiene que el sentido de la palabra imputar supone
la declaración de que alguien ha sido autor de una mutación en el mundo exterior, con
voluntad y conciencia. La culpa constituye un vicio o defecto de la inteligencia, a
110
consecuencia del cual el individuo carece de reflexión. Se acepta la aplicación de
medidas de carácter penal para los delitos culposos, para que ellas eviten que vuelvan a
cometerse y para que el autor comprenda lo pernicioso que resulta para él su falta de
reflexión.
Defecto de la voluntad: es ésta la doctrina clásica de la culpa. En sustancia podemos
decir que ella sostiene que la culpa es un vicio o defecto de la voluntad, por el cual no se
previó lo previsible; a consecuencia de tal vicio, se incurre en una “omisión voluntaria
de diligencia en calcular las consecuencias posibles y previsibles del propio hecho”. La
doctrina de la voluntad no resulta útil para comprender la culpa con representación.
El concepto de culpa penal es semejante al de culpa civil: en ambos casos la
culpa se define por una omisión de la conducta debida para prever y evitar el daño. Se
manifiesta por la imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de reglamentos o
deberes. Sin embargo, en la apreciación de la culpa a los fines del resarcimiento del
daño, en un caso, y de la represión del delito, en el otro, existen pautas diversas: en el
primer caso la culpa se aprecia como un criterio muy afinado para no dejar a la víctima
sin reparación; en el segundo, existe mayor rigor para valorar las circunstancias
constitutivas de la culpa con el propósito de no condenar a un inocente. De allí que: la
más leve culpa impone responsabilidad civil al autor de un daño y, por consiguiente,
una absolución penal por falta de culpa no hace cosa juzgada en lo civil. Corolario del
mismo principio es que puede fundarse la responsabilidad civil en una simple culpa en
la vigilancia y que aun ésta se presuma, lo que no se admite, en principio, en materia
penal.
Culpa con representación (o consciente): la culpa es consciente o con representación
cuando el autor se ha representado el resultado de su acto, pero no asiente en él sino que
confía en que no ha de producirse y en esa inteligencia obra. La creencia de que el
hecho no se producirá, como circunstancia decisiva del obrar, es lo que separa esta
forma de culpa del dolo eventual. En el dolo eventual y en la culpa consciente se
representa la posibilidad del resultado.
Culpa sin representación (o inconsciente): se dice que hay culpa inconsciente cuando
quien ha obrado con negligencia o imprudencia no se representó el resultado delictuoso
de su acción.
Distinción de la culpa con el dolo eventual.
El elemento previsión aproxima en esos grados las dos formas de la
culpabilidad: los separa el asentimiento. Existe dolo eventual cuando, de haberse
representado como cierto el resultado previsto como posible, ello no habría hecho
desistir al autor de su acción. Es decir que el autor, dispuesto a ejecutar una acción
delictuosa, ha de resolverse eligiendo entre causar la consecuencia que se ha
representado como posible o desistir de su acción, de modo que si actúa, asiente en el
resultado. No hay dolo sin asentimiento. En la culpa consciente, en cambio, no media
nunca asentimiento.
Culpa grave y culpa leve.
111
Culpa leve: no hay previsión de resultado típico. Ej. Cirujano que olvida instrumento
dentro de un cuerpo mientras opera.
Culpa grave: hay previsión de resultado típico. Ej. Automovilista.
5) La preterintencionalidad, concepto, condiciones. Los delitos calificados por
el resultado y el versari in re illicita.
Tipos Preterintencionales: son aquellos que sobrepasan la intención. Preter significa

“aquello que sobrepasa”. Según Zaffaroni son delitos calificados por el resultado. Se
estructuran a partir de dos elementos o parámetros, uno subjetivo (intención menor al
resultado final) y otro objetivo (medio utilizado).
El tema debe ser analizado comenzando por optar entre la existencia de una
culpabilidad preterintencional. Para ello, la labor debe cumplirse con cierta
independencia del derecho positivo, ya que es frecuente encontrar en los Códigos
amenazas de pena para hechos de los que son denominados genéricamente
preterintencionales, entre los que se incluyen, también, los cualificados por el resultado.
Éstos, como su nombre lo indica, agravan la pena por la causación del resultado más
grave, prescindiendo de la culpabilidad respecto de él. La tipificación de hechos que
tienen fijada una pena mayor que la que corresponde al delito que se quiso cometer, sin
alcanzar, empero, la determinada para el hecho producido, no nos ha de llevar, sin más,
a la afirmación de que se prevé en esa figura un caso de culpabilidad preterintencional.
De las circunstancias señaladas sólo puede deducirse que determinada ley ha tomado en
cuenta, para graduar la amenaza penal, los dos hechos, el querido y el cometido.
La particular naturaleza del elemento subjetivo en relación con el resultado
causado en los hechos preterintencionales, ha dividido a la doctrina respecto de la
esencia de esa forma de culpabilidad. Los delitos preterintencionales crean, en efecto,
problemas particulares en cuanto a la relevancia jurídica del acontecer causal y,
consecuentemente, de la responsabilidad. Las opiniones que buscan mantener el grupo
de delitos que nos ocupa dentro de los principios generales de la culpabilidad, pueden
reunirse en dos grupos:
a. Dolo preterintencional. Para un grupo de autores existe una especie de dolo
preterintencional. Tal fue la opinión de Carrara, para quien el homicidio
preterintencional es un homicidio doloso. Ya sabemos que no se concibe el dolo
sin representación y, a lo menos, asentimiento. Con la tesis del dolo
preterintencional, se elude el problema de los delitos que nos ocupan en lugar de
resolverlo, llegando a admitir dolo sin asentimiento y aun sin previsión.
b. Delitos mixtos de dolo y culpa. Para un segundo grupo, los delitos
preterintencionales están constituidos por una combinación de dolo y culpa
(Bettiol, Vannini, Peco). El delito menor, el que se tuvo “la intención” de
cometer, es doloso; el resultado más grave sobreviniente, a consecuencia del
cual la penalidad se eleva, es culposo.
Los elementos objetivos terminan de dar la estructura de los hechos

preterintencionales puesto que, con ellos, se fija una probabilidad reducida de
producción del resultado. Un buen ejemplo es el art. 81 del Cód. Penal argentino, en el
112
que se define el homicidio preterintencional: al que, con el propósito de causar un daño
en el cuerpo o en la salud produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio
empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte.
Son dos los requisitos fundamentales:
a. Que se obre con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud.
b. Que el medio empleado no deba razonablemente ocasionar la muerte.
Respecto a la acción y aún al resultado propuesto (las lesiones), acción y

resultado deben cargarse a título de dolo. De ello no hay ninguna duda ante las palabras
de la ley, que exige el propósito de causar el daño. El resultado se produce de acuerdo
con lo que el autor se ha representado, cuando el acontecer causal se encadena
normalmente, dentro del margen natural de probabilidades que el ser humano está en
condiciones de imponer. Cuando un hecho es por lo común la consecuencia de una
causa, por vía de comparación con los hechos ya conocidos, el autor va a cubrir con su
conocimiento el proceso de la cadena causal, porque su experiencia le indica que el
resultado va a producirse obrando del modo en que lo hace, ya que sabe, porque lo ha
visto, porque lo ha oído, o porque d cualquier otro modo ha llegado a su conocimiento,
que ese hecho sucede así generalmente. Cuando el acontecer causal es menos común, el
esfuerzo para preverlo es mayor, pero la representación del resultado sigue siendo
posible, ya que también sobre esos casos la experiencia señala la posibilidad,
probabilidad menor, pero probabilidad, y en el actuar frente a ella va ínsita la
imprudencia apta para fundamentar la culpa penal.
Los llamados delitos calificados por el resultado.
En algunos tipos penales, el efecto más grave determina un incremento (respecto
del tipo básico) de la pena. Si este resultado más grave no está abarcado por el dolo y si,
en los casos de actuaciones culposas, en los que –por esencia en nuestra legislación- la
culpa es una y no existen grados- la sanción difiere fundamentalmente si el resultado
más serio acontece, esa forma de legislar afecta el principio de culpabilidad y constituye
una manera –anómala e inconstitucional- de introducir la responsabilidad objetiva. Así
pasa con el art. 203 C.P. que castiga con multa algunas conductas culposas contra la
salud pública, y con prisión de seis meses a cinco años “si resultare enfermedad o
muerte”. Se trata de la supervivencia de una costumbre medieval de sancionar a quien
“está en cosa ilícita” (versari in re illicita) y -por ello- debe responder hasta por las
consecuencias del caso fortuito.
Versari in re illicita.
En particular, resulta difícil superar el pensamiento de la antigua figura jurídica
del versari in re illicita. En el versari in re illicita, el autor realiza un injusto de manera
plenamente imputable, por ejemplo, lesionando a otra persona en su integridad física, y
causa con ello un daño ulterior, sin que lo previera o siquiera pudiera prever, así, por
ejemplo, cuando una pequeña lesión, una bofetada, acaba en un homicidio debido a una
constelación desafortunada. Ciertamente, con frecuencia la situación será tal que el
autor tenía razones para contar con la producción de graves consecuencias, ya que se
inmiscuía en una organización ajena; en esa medida, actuó con imprudencia, es decir, de
modo culpable. Esta es la situación, por ejemplo, si siendo lego intenta modificar un
113
complejo aparato electrónico de otro; si el aparato resulta destruido, la imprudencia es
palmaria. Pero la institución del versari in re illicita abarca también las consecuencias
imprevisibles, como en el caso acabado de mencionar de un bofetón que conduce a la
muerte.
Versari in re illicita (qui versari in re illicita respondit etiam pro casu). Aquí "el
resultado no querido, no previsto y a veces incluso no previsible es imputado al agente
por el mero hecho de su vínculo causal con un acto ilícito". El principio del versari ha
operado, como señala SUAREZ MONTES de doble modo. "Unas veces dando lugar a
que la culpa se impute a título de dolo y otras, determinando la imputación a título de
dolo o culpa de lo que no pasa de ser un puro caso fortuito". De ello se deriva una clara
incompatibilidad del versari con el principio de culpabilidad.
6) Error de tipo, clases, consecuencias. Error sobre el nexo causal. Casos
especiales: error in objecto, in persona, aberratio ictus, dolus generalis.
Error: falsa noción o conocimiento que se tiene de un hecho, persona o situación.

Ignorancia: falta de conocimiento que se tiene sobre un hecho, persona o situación.
Art. 34 inc.1CP: No son punibles: 1º El que no haya podido en el momento del hecho,
ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o
por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la
criminalidad del acto o dirigir sus acciones. (Etc.).
“Error Iuris Nocet”: el error de derecho no excusa. Fórmula originaria del código. En
la actualidad esa fórmula fue superada por la doctrina y la jurisprudencia.
-Error de hecho: es el que refiere a las circunstancias fácticas del delito.
-Error de derecho: es el que versa en lo penal y lo extrapenal.
Estas ideas de error de hecho y de derecho fueron superadas en la actualidad.
Creus dice que el art. 20 del Código Civil hace de que no puede excusarse ningún tipo
de norma (ya sea civil o penal). El nuevo esquema es:
-Error de tipo: es el que recae sobre los elementos del tipo objetivo. Tiene que ser
esencial, debe recaer sobre un aspecto constitutivo del injusto penal. Elimina el dolo.
-Error de prohibición: elimina la culpabilidad. puede ser directa (recae sobre la
prohibición misma o sobre la norma penal) o indirecta (recae sobre la existencia o el
alcance de una causa de justificación).
El error de tipo es el fenómeno que determina la ausencia de dolo cuando,
habiendo una tipicidad objetiva, falta o es falso el conocimiento de los elementos
requeridos por el tipo objetivo. Así, quien cree que está disparando sobre un oso y
resulta que no se trata de un oso sino de su compañero de cacería, o bien, quien se
apodera del abrigo que está en el perchero del café y sale con él en la creencia que se
trata de su propio abrigo. En todos estos casos el error ha recaído sobre uno de los
requerimientos del tipo objetivo: en el primero el sujeto ignora que causa la muerte de
un hombre y en el segundo que la cosa es ajena. Esto determina que, en el primer caso
realice una conducta final de cazar un oso (pero no una conducta final de homicidio) y
114
que en el segundo realice una conducta final de llevarse un abrio (pero no una de hurto
de un abrigo). En estos casos desaparece la finalidad típica, es decir, la voluntad de
realizar el tipo objetivo. No habiendo querer de la realización del tipo objetivo, no hay
dolo y, en consecuencia, la conducta es atípica. Son casos en que hay tipicidad objetiva
pero no hay tipicidad subjetiva porque falta el dolo. Dolo es querer la realización del
tipo objetivo, cuando no se sabe que se está realizando un tipo objetivo, no puede existir
ese querer y, por ende, no hay dolo: ese es el error de tipo.
Efectos del error de tipo.
El error de tipo abarca dos fenómenos que psicológicamente pueden distinguirse,
pero que jurídico-penalmente tienen los mismos efectos: el error y la ignorancia. El
error es el conocimiento falso acerca de algo; la ignorancia es la falta de conocimiento
sobre algo. Desde el punto de vista penal, ambos tienen los mismos efectos. En
cualquier caso, el error de tipo elimina el dolo y, como consecuencia ineludible, la
tipicidad doloso de la conducta. No obstante, siempre que se habla del error, se
distingue entre el error evitable o vencible y el error inevitable o invencible.
 Error evitable: error en que no se hubiera caído en caso de haberse aplicado la
diligencia debida, como sucede en el caso del cazado que con la debida
diligencia se hubiese percatado de que quien se movía era su compañero de caza
y no un oso. Siendo el error evitable, también elimina la tipicidad dolosa, pero
en caso de que haya tipo culposo y se den sus extremos, podrá ser conducta
típicamente culposa.
 Error inevitable: error de quien poniendo la diligencia debida no hubiese salido

del error, como en el supuesto de una mujer embarazada que hubiese ingerido un
tranquilizando recetado por un médico y en cuyo rótulo no exista ninguna
advertencia de los problemas que ocasiona el fármaco. En caso que el error de
tipo se inevitable, además de eliminar la tipicidad dolosa, descarta cualquier otra
forma de tipicidad.
Puede dar lugar a tipicidad

Vencible
Elimina siempre el dolo y, culposa
por ende, la tipicidad
Error de tipo
dolosa de la conducta. Elimina también la
Puede ser: Invencible posibilidad de la tipicidad
culposa
En el código argentino se establece, en el artículo 34° inciso 1, que no se aplica

pena al "que haya podido en el momento del hecho (…) por su estado de error o
ignorancia de hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto…"
Error en el objeto o sobre el nexo causal.
Refiere a aquellos casos en que el sujeto se presenta a la realización del hecho en
una forma específica, pero arriba el resultado de una manera distinta por una desviación
115
en el curso causal. Ej: una persona tira al río a otra que no sabe nadar para que se muera,
y cuando cae golpea con una roca.
Casos especiales:
Error in objecto: ver error sobre el nexo causal.
Error in persona: aquí el error versa sobre el objeto mismo. En la hipótesis que nos
ocupa, por ejemplo, el autor hace fuego sobre una persona distinta, suponiendo que es
aquélla a la que se quiere herir. El actor dispara sobre una persona confundiéndola con
otra.
Error aberratio ictus: no siendo el resultado producido el mismo que se perseguía es,
sin embargo, idéntico en su significación jurídica. Es el supuesto de quien, queriendo
matar a alguien que es su enemigo, por su mala puntería mata a otro, que no lo es. En
ambos casos se habrá cometido un homicidio simple: para la ley, idéntica significación
tiene matar a uno que a otro.
Error dolus generalis: en los medios empleados o dolus generalis, cuando son distintos
de los propuestos, pero idénticos para causar el mismo resultado. Así, por ejemplo,
alguien creyendo muerta a su víctima sólo desvanecida a consecuencia de los golpes
sufridos, la arroja al mar, produciéndole la muerte por asfixia. En ambos casos el medio
empleado es idóneo para causar la muerte.
Unidad VIII
La Antijuridicidad
1) Antijuridicidad, carácter unitario. Antijuridicidad formal y material.
Relaciones entre el tipo y la antijuridicidad. Teoría de los elementos
negativos del tipo.
Concepto de antijuridicidad.
Según Zaffaroni, la antijuridicidad no surge del derecho penal, sino de todo el
orden jurídico, porque la antinormatividad puede ser neutralizada por un permiso que
puede provenir de cualquier parte del derecho.
La antijuridicidad consiste en la constatación de que la conducta típica
(antinormativa) no está permitida por ninguna causa de justificación (precepto
permisivo) en ninguna parte del orden jurídico (derecho penal, civil, comercial, laboral,
etc.).
Es decir, como expresa Fontán Balestra, la antijuridicidad es el resultado de un
juicio en cuya virtud se afirma el disvalor objetivo y substancial de una acción humana,
confrontándola con el ordenamiento jurídico en su totalidad; incluyendo
los principios generales del derecho.
La antijuridicidad constituye la sustancia del delito. El delito es por esencia un
acto contrario al derecho (nullum cirmen sine iniuria). Por esa causa se puede afirmar
que la adecuación típica constituye un indicio de antijuridicidad, que supone el
enjuiciamiento de una acción, adecuada a un tipo penal, a la luz de lo que disponen las
reglas que integran el ordenamiento jurídico, y la afirmación de su disvalor.
116
La antijuridicidad es el resultado de un juicio en cuya virtud afirmamos la
injusticia de una acción concreta.
Carácter unitario de la antijuridicidad.
El derecho es un todo unitario y coherente, en cuyo seno rige el principio lógico
de no contradicción; una acción no puede ser simultáneamente conforme y contraria a
las reglas que integran ese todo. El derecho penal no contiene ilicitudes que no sean
tales para el resto del derecho. La antijuridicidad es una sola; no se puede sostener
la tesis de una antijuridicidad específicamente penal: la unidad de esa totalidad
normativa, lo expresa la regla del art. 1071 Cód. Civil "el ejercicio regular de un
derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no pueden constituir como
ilícito ningún acto causa general de exclusión de la antijuridicidad, esta que repite el
Cod. Penal art. 34, inc. 4, al declarar impunes las acciones cometidas en tales
circunstancias.
Antijuridicidad Objetiva y Subjetiva.
La antijuridicidad afirma el disvalor de una acción humana objetivamente
considerada, y no el disvalor de la actitud asumida por su autor (es posible que una
acción sea contraria al derecho, y que el autor no sea culpable Ej acciones de los
inimputables).
Binding opina lo contrario y afirma que no hay ilicitudes inculpables, toda
antijuridicidad para ser tal debería ser culpable. Esta teoría es rechazada por el derecho
vigente.
En primer lugar la aplicación por el juez penal de una medida de seguridad a un
inimputable requiere la comisión de una acción típica objetivamente antijurídica. En
segundo lugar, si las acciones de los inimputables no son antijurídicas, no
cabria responsabilidad penal para el que colabora con un loco en la comisión de un
delito, porque no estaría ayudando a realizar una acción antijurídica. En tercer lugar, el
art. 34 inc,1 Cod. Penal demuestra que una acción puede ser considerada objetivamente
como criminal, aunque su autor no haya podido comprender esa criminalidad.
Existe para nuestra ley una criminalidad objetiva al margen de la culpabilidad, lo
cual explica la existencia de medidas de seguridad exclusivas del derecho penal. El que
actúa coaccionado art. 34 inc. 2, no es culpable pero tan antijurídico es su modo de
obrar que está justificado Ej.: la reacción en legítima defensa (art. 34 inc. 6), obrar en
virtud de obediencia debida (art. 34 inc.5). La antijuridicidad constituye el resultado de
un juicio de valor que recae sobre la acción considerada en sí misma, con
tal independencia de la culpabilidad del autor.
Antijuridicidad substancial, formal y material.
Según Von Liszt "El acto es formalmente contrario al derecho, en tanto que es
trasgresión de una norma establecida por el Estado, de un mandato o de una prohibición
del orden jurídico"; "el acto es materialmente antijurídico en cuanto significa una
conducta contraria a la sociedad (antisocial). Esquemáticamente la división se presenta
de la siguiente manera:
117
Soler acierta en que aquello que Von Liszt llama antijuridicidad formal, no es
otra cosa que la adecuación al tipo, o sea, el punto de partida para sospechar la
antijuridicidad substancial de la acción. La afirmación de la antijuridicidad de una
acción, no depende de la trasgresión de una prescripción legal, sino la consideración de
la acción a la luz de lo que establece la totalidad del ordenamiento jurídico, incluidos los
"principios generales del derecho", es decir aquellos que son comunes a todas
sus normas, precisamente porque no son especificas o particulares de algunos sectores
de ellas.
La antijuridicidad importa una valoración de naturaleza substancial y no
meramente formal, porque mas allá de una trasgresión de una norma determinada,
importa el quebrantamiento de los principios que constituyen la base del ordenamiento
jurídico y el consiguiente menoscabo de las finalidades de justicia y bien común que
determinan su existencia. La afirmación de la antijuridicidad de una acción no se agota
en su contradicción formal con un determinado precepto del derecho, sino en su
contrariedad con los principios y finalidades del orden jurídico. Es necesario que la
acción se traduzca en la lesión de un bien jurídico porque la finalidad del derecho todo,
radica en la tutela de los bienes jurídicos.
Relaciones entre tipo y antijuridicidad.
La adecuación típica de una acción, la cual supone al menos su igualdad formal,
constituye un indicio de la antijuridicidad de ella, aunque no la afirmación definitiva de
esta por cuanto una conducta típica puede no ser substancialmente injusta en virtud de la
concurrencia de una causa de justificación.
2) Causas de justificación en general, caracteres. Elemento subjetivo de la
justificación: teorías.
La justificación es la contrapartida, el opuesto de la antijuridicidad; de ahí que la

justificación exija la puesta en juego de todo el ordenamiento jurídico. Es por eso que
las causas de justificación provienen de los principios generales del derecho, de ahí que
las enumeradas en el código penal son solo algunos y no las agotan.
En principio podemos afirmar, de acuerdo al llamado método regla-excepción,
que para nuestra ley toda conducta típica es antijurídica (regla) a menos que concurra
una de las causas de justificación específicamente previstas en el Código Penal (art. 34).
Causas de Justificación: Las causas de justificación expresamente previstas en el
Código Penal: Pueden dividirse en dos grupos:
a. Las que responden al imperio de necesidad y legítima defensa (art. 34 inc. 3,6 y 7 C.P).
b. Las que obedecen a la lógica interna, propia de todo sistema jurídico. El cumplimiento
de un deber y el legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo (art. 34 inc.4).
A las primeras corresponden el estado de necesidad y la legítima defensa, y en las
segundas esta el cumplimiento del deber y el legítimo ejercicio del derecho.
118
Concepto: La teoría de la antijuridicidad tiene por objeto estudiar, bajo qué condiciones
se puede afirmar que la acción, además de típica es contraria al derecho, lo cual
presupone una presunción de ilicitud. Esta presunción cede cuando el Derecho contiene
una norma que autoriza la comisión del hecho típico, que son las mencionadas causas de
justificación, es decir, permiso para realizar un tipo legal.
Fuentes: Se indican los posibles supuestos del artículo 34° del Código Penal.
Art. 34.- No son punibles:
1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus
facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia,
error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto o dirigir
sus acciones.
En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un
manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio
público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el
enfermo se dañe a sí mismo o a los demás.
En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del
presente inciso, el tribunal ordenara la reclusión del mismo en un establecimiento
adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren
peligroso;
2º. El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal
grave e inminente;
3º. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño;
4º. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho,
autoridad o cargo;
5º. El que obrare en virtud de obediencia debida;
6º. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las
siguientes circunstancias:
a) agresión ilegítima;
b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla
Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquél que durante la
noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su
casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea
el daño ocasionado al agresor. Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño
dentro de su hogar, siempre que haya resistencia.
7º. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las
circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocación
suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero
defensor.
Respecto de algunos tipos el legislador ha previsto aplicaciones especificas, como el
"aborto terapéutico" (Art. 86 C.P.) que es un caso especial de estado de necesidad.
Las autorizaciones o permisos no surgen solo de las normas del Derecho Penal,
sino también de las restantes ramas del Derecho, ejemplo: derecho de retención,
Art.3939 Código Civil, que supone autorizaciones para realizar el tipo del Art.173,inc.2º
del C.P (estafa).
119
Los principios de la justificación: Todas las circunstancias que excluyen alguno de los
elementos del delito (acción, tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad) tienen en común:
la no punibilidad del hecho.
Se debe determinar del conjunto de eximentes, aquellas que son causas de justificación,
para poder distinguirlas de las restantes, para lo cual es necesario adoptar un criterio
rector.
 DOCTRINA CLÁSICA: lo deducía del texto legal, restringiendo el numero de
autorizaciones a un catálogo cerrado, pues todas las causas de justificación debían estar
expresamente previstas en una norma de Derecho positivo.
 DOCTRINA MODERNA: para identificarlas no es suficiente un análisis meramente
dogmático como en el caso anterior, pues están reguladas conjuntamente con las demás
eximentes, por lo cual se requiere un criterio que permita la diferenciación.
Teorías monistas y dualistas: Existe discrepancia en la determinación de estos principios
justificantes. Hay teorías que han procurado desarrollarlos:
Teorías monistas: sostienen que las causas de justificación responden a un solo

principio.
Así por ejemplo, las que fundamentan la autorización en que la realización de la acción
causa más utilidad que daño social.
Estas se ven obligadas a recurrir a un alto grado de abstracción, y por lo consiguiente
carecen de la precisión necesaria.
Teorías dualistas: sostienen que es imposible explicar todas las causas en base a un
principio único. Si bien ciertos principios sirven para explicar algunas, es necesario
integrarlos con otros que sirven de base a las restantes. Por ello se aceptan los ppios.
Justificantes básicos que dan explicación al conjunto de las causas de justificación:
 El principio de ausencia de interés: permite explicar el efecto justificante del
consentimiento del ofendido, en los casos que en que el mismo es legalmente
procedente.
 El principio de interés preponderante: sirve para fundamentar las restantes. Sin
embargo admite distintas interpretaciones:
En el estado de necesidad Fundamento. El orden jurídico, a veces, otorga a
justificante los bienes jurídicos considerados más valiosos,
preeminencia sobre otros cuando están en
colisión.
En el cumplimiento de un deber y La preponderancia asignada a determinados

la legítima defensa bienes jurídicos se acuerda con total
prescindencia del valor de los bienes jurídicos en
contradicción.
Doctrinas supralegales de la justificación: Doctrina en las cuales el concepto de

antijuridicidad aparece influenciado de contenidos sociológicos, pre-jurídicos o meta-
jurídicos, hasta llegar a justificar las acciones conforme a un derecho supralegal.
120
Causas de justificación en particular.
Las causas de justificación en particular básicamente son las siguientes:
-Estado de necesidad.
-Legítima defensa
-Legítima defensa privilegiada
-Defensas mecánicas predispuestas
-Cumplimiento de un deber
-Legitimo ejercicio de un derecho, autoridad y cargo
-Consentimiento
-Lesiones médico-quirúrgicas
-Lesiones deportivas
Enumeración de las causas de Justificación:

El cumplimiento de un deber: art. 34 inc. 4. Ese deber deberá ser legal, este principio
radica en el art. 1071 del Cód. Civil "el ejercicio regular de un derecho propio o el
cumplimiento de una obligación no pueden constituir ilícito alguno".
El Legítimo Ejercicio de un Derecho: art. 34 inc. 4. Sería contradictorio reconocer la
existencia de un derecho cuyo ejercicio constituyera un ilícito. Excluye la
antijuridicidad de la conducta de quien obra conforme al derecho.
Legítimo ejercicio de autoridad: art.34 inc. 4. Entre estos se encuentran los poderes de
corrección que imparte la patria potestad de los padres sobre sus hijos menores.
El ejercicio de los poderes disciplinarios sobre sus asociados que es propio de ciertas
corporaciones civiles (clubes, federaciones deportivas, etc.).
El estado de necesidad: "no es punible, el que causare un mal por evitar otro mayor
inminente a que ha sido extraño"(art. 34 inc 3). En este caso la ausencia de
antijuridicidad proviene de la necesidad de evitar un riesgo cuya concreción no puede
ser evitada sino mediante el sacrificio de un bien jurídico. Ej.: arrojar la mercancía que
transporta un avión para no caerse por sobrepeso.
Supone la preexistencia de una situación de peligro para un bien jurídico que solo puede
ser salvado con el sacrificio de otro bien jurídico inferior al primero.
-Requisitos del estado de necesidad:
a. existencia de un bien jurídico en peligro inminente.
b. Que esta situación no pueda conjurarse sino a través de sacrificio de otro bien jurídico.
c. Que el bien jurídico sacrificado sea de jerarquía inferior al salvado.
d. Que el que obra en estado de necesidad haya sido totalmente ajeno a la producción de la
situación de peligro que trata de conjurar. Ya que no podría justificarse si hubiera
obrado culposa o dolosamente.
e. Que el agente no haya tenido a su cargo la obligación jurídica de confrontar el riesgo, o
sea el deber de soportar el mal que lo amenaza.
-Conflicto entre bienes:
En caso de que los bienes sean iguales (matar a otro para salvar la propia) hay
diferencias doctrinarias. Soler que lo mira desde el punto de vista subjetivo dice que la
propia vida es siempre más importante que la ajena, en cambio Cabral que lo analiza
121
desde el punto de vista objetivo, dice que nunca hay justificación por matar a otro en
estado de necesidad (art. 34 inc. 2).
El Consentimiento:
El consentimiento valido y oportuno del titular de un bien jurídico disponible
excluye la antijuridicidad del obrar de quien lo lesiona. Esto será válido solo si se tratare
de bienes disponibles, la vida por supuesto no lo es. En el caso de las lesiones
(donar sangre, tatuaje, corte de uñas y pelo) el consentimiento es válido, pero si fueran
graves o gravísimas no (art. 91).
Lesiones Médico Quirúrgicas:

Si el mal ocasionado es mayor que al que pudiera haber ocurrido (se corta una pierna
para evitar una infección), habrá justificación. No habrá problema, si en el caso de una
operación hubo consentimiento, pero si no lo hubo y la operación salió mal, entonces se
deberá determinar si el cirujano actúa contrariando o no la voluntad presupuesta del
paciente.
Lesiones Deportivas:
Solo podrán considerar se licitas las lesiones leves en el caso de los deportes de
riesgo (Boxeo); si la práctica del deporte no es bajo ningún aspecto riesgosa entonces no
habrá justificación por ningún tipo de lesiones (fútbol).
Se justifican las lesiones leves (art. 89), no las gravísimas (art. 91).
3) La legítima defensa. Fundamento, límites, bienes que pueden defenderse.

Defensa propia, requisitos. Defensa de un tercero. Legítima defensa
privilegiada. Defensas mecánicas predispuestas y offendiculas. Legítima
defensa putativa.
Naturaleza y fundamento.
En la actualidad se reconoce únicamente la naturaleza de justificación de la
legítima defensa, a partir de Hegel, quien la explica igual que la pena (la negación del
delito, que es la negación del derecho, luego la negación de la negación es la
afirmación, la legítima defensa es la afirmación del derecho).
El problema no es la naturaleza, sino su fundamento. Se lo define por la
necesidad de conservar el orden jurídico y de garantizar el ejercicio de los derechos.
El fundamento de la legítima defensa es único porque se basa en el principio que
nadie puede ser obligado a soportar el injusto. Se trata de una situación conflictiva en la
cual el sujeto puede actuar legítimamente porque el derecho no tiene otra forma de
garantizarle el ejercicio de sus derechos, o, mejor dicho, la protección de sus bienes
jurídicos.
Caracteres de la defensa propia.
122
La defensa propia o de sus derechos abarca la posibilidad de defender
legítimamente cualquier bien jurídico. El requisito de la racionalidad de la
defensa exige una cierta proporcionalidad entre la acción defensiva y la agresiva,
cuando ella sea posible, es decir, que el defensor debe utilizar el medio menos lesivo
que tiene en sus manos. Así puede defenderse cualquier bien jurídico, a condición que la
defensa no exceda los límites de la necesidad.
Requisitos: la agresión. Necesidad racional del medio empleado. Falta de
provocación suficiente.
La legítima defensa es una causa de justificación primaria que está en el Art. 34
inc.6.
Tiene requisitos legales, que a falta o ausencia de ellos impide la legítima
defensa.
 Agresión legítima: es el ataque hacia un bien jurídico tutelado por un hombre. La
agresión debe ser una conducta típica y antijurídica, o sea, un injusto, para que de pie a
quien lo padece para defenderse. Debe ser cualquier bien jurídico.
 Proporcionalidad en la defensa: frente al ataque el sujeto el sujeto que lo padece está
en condiciones de ejercerla pero debe hacerla en forma proporcional al ataque. La
defensa no puede afectar con mayor intensidad de la que recibe. El medio no es
detonante en la proporción pero hay que utilizar el menor agresivo. La proporcionalidad
está dada por el acto de defensa y el medio menor agresivo que se tenga a mano. La
reacción de la defensa debe ser antes o concomitante con la agresión, nunca después;
porque parecería una venganza y cesa el Estado de necesidad.
 Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende: este debe ser ajeno a la
agresión, no provocarla porque si la provoca no puede ejercer la legítima defensa. La
provocación debe ser suficiente y esto está dado por las características de los sujetos y
la intensidad de la misma; no hay un parámetro, se lo analiza en cada caso en particular.
Presunción de legítima defensa.
Está en el inc.6 punto c) del art. 34 C.P. La ley trae una presunción iuris tantum
porque están dadas todas las condiciones de la legítima defensa en estos dos supuestos.
Los dos supuestos son:
Art. 34 inc.6 punto c):

Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante
la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercos, paredes o entradas de su
casa, departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño
ocasionado al agresor.
123
Igualmente respecto de aquel que encontrase a un extraño dentro de su hogar,
siempre que haya resistencia.
Legítima defensa de terceros.

El inc.7 del Art. 34 extiende al tipo permisivo de la legítima defensa a la defensa
de terceros en los siguientes términos.
Art. 34 inc.7:
El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que
concurra las circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido
provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el
tercero defensor.
Se observa que la única diferencia entre defensa propia y la de terceros es

respecto de la provocación: puede hacerlo un tercero a condición de que no haya
participado en la provocación.
La legítima defensa es una especie de estado de necesidad, ya que el agente obra
acuciado por la necesidad de impedir o repeler la agresión de que es objeto.
Aquí también, en el caso de conflicto entre dos bienes debe prevalecer el de mayor
jerarquía. Pero en este caso la valoración cambia porque la acción del agresor es injusta,
mientras que la del que se defiende esta dentro del derecho, es por eso que en el caso de
que se trate de matar a otra para que no lo maten esta conducta es aceptable y encuadra
dentro de la legítima defensa.
Elementos:
a. Agresión ilegitima: la legítima defensa debe ser una reacción contra el peligro que
supone para un bien jurídico el obrar injusto de otra persona. Ej. matar a otro para que
no lo maten. Tiene que ser una agresión actual.
b. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla: a estos se le
agrega
que deberá ser oportuna, ni prematura ni tardía. Ej. si me pegan un cachetazo y yo lo
mato.
c. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende: el que se defiende no
deberá haber irritado, excitado o inducido al agresor. La provocación entonces, será la
voluntad deliberada de inducir a alguien a hacer alguna cosa en estado de irritación o
enojo. Pero esta provocación debe ser suficiente, lo cual será cuando fuese de semejante
magnitud como para atenuar, no justificar la agresión ilegitima.
Legítima defensa de terceros:
124
El código dice Art. 34 inc. 7: que aun mediando provocación suficiente por el
agredido subsiste la justificación si el tercero defensor no ha participado en dicha
provocación.
Legítima defensa privilegiada:
Hay dos hipótesis; aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o
fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa cualquiera sea el daño causado
por el agresor (art. 34 inc. 6).
4) Estado de necesidad justificante. Fundamento, requisitos, clases. Conflicto

de bienes de igual jerarquía.
Está presente en el Art.34 inc.3 del C.P.: "el que causare un mal para
evitar otro mayor inminente al que ha sido extraño". En este supuesto, el que sufre el
mal menor no ha hecho nada contrario al derecho y, no obstante, debe soportar el
mal, porque el que lo infiere se encuentra en una situación de necesidad en la que el
conflicto fáctico le impone una elección. El mal que se quiere evitar puede provenir
tanto de una fuerza de la naturaleza como de una acción humana. Ejemplos: El que
viola un domicilio para refugiarse de un ciclón; el que viola un domicilio para
escapar de un secuestro. "El fundamento general del estado de necesidad justificante
es la necesidad de salvar el interés mayor, sacrificando el menor en una situación no
provocada de conflicto externo".
Requisitos:
 Elemento subjetivo: el tipo permisivo de estado de necesidad justificante
requiere del conocimiento de la situación de necesidad y la finalidad de evitar el
mal mayor.
 Mal: por "mal" debe entenderse la afectación de un bien jurídico, que puede ser
del que realiza la conducta típica como de un tercero o incluso del mismo que
sufre un mal menor. El mal puede provenir de cualquier fuente, humana o
natural, entre las que cuentan las necesidades fisiológicas. Ejemplo: el hambre
da lugar al hurto famélico.
 El mal debe ser inminente: es el mal que puede producirse en cualquier

momento.
 El mal amenazado debe ser inevitable: de otro modo menos lesivo, de ser
evitable el mal causado no sería necesario.
 El mal causado debe ser menor del que se quiere evitar: el mal menor se
individualiza mediante una cuantificación que responde fundamentalmente a la
jerarquía de los bienes jurídicos en juego y a la cuantía de la lesión amenazada a
cada uno de ellos.
 La ajenidad del autor a la amenaza del mal mayor: implica que el mismo no se
haya introducido por una conducta del autor en forma que, al menos se hiciere
previsible la producción del peligro.
125
 El agente no debe estar obligado a soportar el riesgo: quien se halla obligado a
sufrir un daño no es un extraño al mal amenazado. Ej.: el bombero no debe
renunciar a su vida para salvar los muebles.
Necesidad y defensa: La legítima defensa tiene lugar cuando media una situación de
necesidad, lo que la vincula a otra causa de justificación: estado de necesidad. No
obstante ambas se mantienen separadas.
Estado de necesidad Legítima defensa
 Se hace necesario un medio lesivo  El medio lesivo se hace necesario para

para evitar un mal mayor. repeler una agresión antijurídica.
 Debe mediar una estricta ponderación  No hay ponderación porque en uno de

de los valores; el que se causa y el que los platillos de la balanza hay una
es causado. agresión antijurídica, lo que la
desequilibra totalmente. La
ponderación de los males en la
legítima defensa sólo puede funcionar
como correctivo, es decir, como
límite.
 La característica de la legítima defensa

se encuentra consagrada en nuestra ley
cuando exige que haya una "necesidad
racional" de la conducta.
Con la coacción.
El estado de necesidad exculpante sabemos que es el que se da cuando
entran en colisión males; no evitándose uno de mayor entidad que el que se causa.
La coacción será un estado de necesidad justificante. Así si A amenaza de muerte a
B para que mate a C, habrá un estado de necesidad exculpante, pero si A amenaza
de muerte a B para que se apodere del reloj de C, el estado de necesidad en que se
encuentra B será justificante.
Casos de coacción:- en el que el mal que se amenaza es superior al que se obliga a
realizar (coacción justificada). Se resuelven por el inciso 3 del art. 34 C.P.
(necesidad justificante).
 Cuando el mal que se amenaza es equivalente al que se obliga a realizar
(coacción exculpante). Se resuelven por el estado de necesidad exculpante del
inciso 2 del art. 34 C.P. que además de la coacción contempla las necesidades
exculpantes provenientes de hechos de la naturaleza.
126
5) Otras causas de justificación: cumplimiento de un deber, ejercicio de un
derecho, autoridad o cargo. La obediencia debida.
Cumplimiento de un deber: La obediencia jerárquica o debida.
Distintos supuestos. La obediencia jerárquica presupone

una estructura jerarquizada establecida por el derecho. La obediencia debida puede tener
varios supuestos:
1. Que la orden sea impartida legítimamente.
2. Que la orden no sea legal salvo en la forma.
3. Que la orden manifiestamente antijurídica del superior jerárquico, se cumpla.
4. Que la orden manifiestamente ilegal se cumpla en forma que configure en injusto.
5. Puede ser que el subordinado tenga conciencia efectiva de la Antijuridicidad de la
orden, pero que se encuentre en estado de necesidad inculpante.
De las cinco hipótesis que acabamos de mencionar, vemos que la primera y la
segunda son casos de atipicidad por cumplimiento de un deber jurídico; la tercera es un
estado de necesidad justificante; la cuarta es un error de prohibición y la quinta es un
estado de necesidad exculpante.
Ejercicio de un derecho.
En principio, ejercen sus derechos todos los que realizan conductas que no son
prohibidas. (Principio constitucional de reserva).
Causal de justificación genérica. Es un enunciado genérico. Hay que remitirse a
otra parte del ordenamiento jurídico para ver cuál era la autoridad o derecho del que era
titular. Ejemplo: derecho de retención. CC art.3939. No se puede prever en el Código
Penal todas las autorizaciones.
6) Exceso en el ejercicio de una causa de justificación.
Tanto la antijuridicidad como la culpabilidad son características graduables, es

decir, que un injusto será mayor o menor según el grado de antijuridicidad del mismo.
El artículo 35° del Código Penal establece que "el que hubiere excedido los
limites impuesto por la ley, por la autoridad o por la necesidad, será castigado con la
pena fijada para el delito por culpa o imprudencia". Estas disposiciones han dado lugar a
diferentes interpretaciones, aunque Zaffaroni indica que "son conductas dolosas, sólo
que con un menor contenido de antijuridicidad, es decir, un injusto menor", indicando
que "sólo caben en el artículo 35° los casos de conductas que comienzan siendo
conformes a derecho y se prolongan en el tiempo ya fuera del amparo del tipo
permisivo, por haber cesado sus caracteres", entendiendo que "para nada se requiere
error en esta disposición". En otros términos, indica Zaffaroni que el artículo 35° no se
refiere a conductas culposas sino dolosas, aplicando simplemente la pena fijada para el
delito por culpa o imprudencia y, además, dicho artículo no contempla supuestos de
error, porque en ningún momento exige este requisito, o sea, "no podemos añadirle a un
atenuante, requisitos que la ley no contiene". En cuanto al alcance del artículo 35°, se
refiere exclusivamente a conductas que comienzan conforme a derecho, es decir,
aquellas que están justificadas.
127
Unidad IX
La Culpabilidad
1) La culpabilidad. Teorías psicológica, normativa y finalista. Nuevos
planteos. Distinción entre el injusto y la culpabilidad. Contenido del juicio
de reproche. Consideración de la situación de vulnerabilidad.
Concepto de culpabilidad.
Culpabilidad: la posibilidad de reprochar el injusto al autor.
En la culpabilidad hacemos un juicio de reproche, decimos que el autor realizó
un injusto; realizó una conducta que está desvalorada en el C.P. y que es antijurídica
porque no está permitida, ahora, cuando tenemos que decidir si esta conducta se la
podemos reprochar, ponerle una pena, ponerla a cargo, a esto le llamamos juicio de
culpabilidad. Entonces la culpabilidad sería la posibilidad de reprochar el injusto al
autor.
Esta posibilidad de reprochar está afirmada en base a un juicio de valor, y este
juicio va a estar hecho en base a todas las circunstancias de la situación del injusto.
Vamos a tomar al hombre y veremos si se lo puede reprochar, o sea, ¿pudo dejar de
hacer lo que hizo?, ¿tuvo la libertad suficiente como para decir no, no quiero delinquir?,
o estuvo constreñido a una forma determinada por incapacidad física, porque era
demente, porque tiene una psicosis delirante, porque era psicópata, o porque actuó bajo
error o coacción, o porque está empujado por esas urgencias sociales que son
circunstancias que le restan libertad a su autodeterminación. Esto es lo que sería el
juicio de culpabilidad.
CARACTERÍSTICAS DE LA CULPABILIDAD.
 Esencialmente graduable: cuando mayor sea el esfuerzo que el sujeto debió
hacer para no delinquir, menor será el grado de culpa.
 Normativa: porque estamos valorando si le podemos y en que medida, reprochar

el injusto al autor, es decir, hacer el juicio de valor.
Este juicio se asienta en dos principios:

1. Determinar si el sujeto pudo hacer algo distinto, si no pudo, no habría
culpabilidad;
2. Si pudo haber hecho algo distinto, le era exigible.
La exigibilidad está dentro de los pilares de la culpabilidad, a la persona se le

reprocha el injusto cuando el pudo hacer lo contrario, o sea cuando tuvo ese margen de
autodeterminación o de libertad interna donde pudo pensar "esto no lo hago porque está
mal".
El estado de necesidad inculpante es el que elimina la culpabilidad determinando
la exigibilidad del injusto. Ejemplo: el amante sorprendido por el marido engañado,
mientras el amante está con la mujer adultera en el lecho conyugal, llega el marido y los
128
encuentra en esa situación, entonces el marido saca un arma y quiere matar a los dos; el
amante ¿se tiene que dejar matar? O se puede defender legítimamente. Habría que
analizar los requisitos de legítima defensa: ¿hay agresión ilegítima?; racionalidad del
medio empleado: o sea, el amante, cuando lo quieren matar, saca el revólver que tiene
debajo de la almohada y dice yo te mato antes: hay proporcionalidad; falta de
provocación suficiente: aquí el amante ha sido más que provocador.
El amante no le podría decir al estado, al juez, mire, y cuando lo maté al marido,
ya estaba próximo a apretar el gatillo y me defendí legítimamente, porque el juez le
dirá, señor usted fue el provocador, por lo tanto no hay legítima defensa. Cabe
preguntarse, para reprocharle ¿pudo haber hecho otra cosa?. Si en lugar de haber
matado al marido se podría haber dejado matar. Si bien al estado no le interesa que el
amante mate, no fomenta ni siquiera lo permite, no tiene más remedio que aceptar,
porque al amante no le era exigible dejarse matar, el tuvo la libertad de hacerlo, pero no
le era exigible. Para que haya reprochabilidad, se tienen que dar dos variantes: que
pueda haber hecho otra cosa de la que hizo y que le fuera exigible.
En este caso, si el amante dispara contra el marido, es porque está en una
situación de coacción tal, de estado de necesidad tal, que no puede hacer otra cosa; si
podía huir, tenía que huir, pero, como está acorralado, no puede hacer otra cosa más que
matar, eso es vida contra vida, los bienes equivalentes, había un estado de necesidad
inculpante, estado de necesidad que elimina la culpabilidad. El amante habría hecho un
injusto, lo del amante es una conducta típica y antijurídica. Pero no obstante, es injusto,
es una conducta que dará lugar a indemnización, sanciones civiles, administrativas, de
todo orden y por lo tanto admite la legítima defensa por parte del marido.
Ese injusto no se le podrá reprochar al autor, porque no habrá culpabilidad,
porque no se le puede exigir que haya dejado matar bajo un estado de necesidad
inculpante.
Diferencia entre justificación e inculpabilidad.
La justificación son razones, motivos, causa, como la legítima defensa, etc. En
las cuales el estado da permisos y los da, no obstante que el estado no quiere que nadie
mate a nadie, para evitar situaciones que van contra el mismo orden jurídico.
La inculpabilidad el estado no da ningún permiso, simplemente el estado no
tiene otro remedio que aceptar que no resulta exigible al autor del injusto que se haya
comportado en esa situación de forma distinta.
CULPABILIDAD POR EL HECHO Y CULPABILIDAD DE AUTOR.
CULPABILIDAD POR EL HECHO CULPABILIDAD DE AUTOR
 Adopta la teoría de la retribución.  Puntos de vista preventivo-

especiales.
129
 La culpabilidad supone el ejercicio  La culpabilidad es sustituida por
inadecuado del libre albedrío, la idea de peligrosidad del autor.
porque el sujeto opto por violar la
 El juicio de reproche no se refiere
norma.
solo a lo que el sujeto hizo , pues
 El juicio de reproche se limita a se sostiene que el delito no es más
considerar la actitud del autor con que un síntoma de personalidad.
relación al comportamiento ilícito
cometido.
La discusión entre partidarios y críticos del libre albedrío no puede ser resuelta
sino en el plano de la política criminal, en el que prevalece el criterio de que
su sistema punitivo debe estar basado en la culpabilidad por el hecho, por ser el único
compatible con la idea del estado de derecho. Por lo que en materia de derecho penal la
culpabilidad es PERSONAL , no siendo admisible ninguna imputación
de responsabilidad por el hecho ajeno.
EVOLUCIÓN HISTÓRICA.
TEORIA PSICOLÓGICA.
La teoría psicológica de la culpabilidad = HASTA FINES DEL SIGLO XIX
 PRESUPUESTOS OBJETIVOS (EXTERNOS)

TEORIA DEL DELITO
 PRESUPUESTOS SUBJETIVOS (INTERNOS)
La culpabilidad era la relación psicológica que había entre la conducta y el

resultado en tanto que la culpabilidad trataba la relación psíquica. El conjunto de esta
relación con la relación física, esta última tratada con el injusto, daba por resultado
el delito.
La culpabilidad entendida como relación psíquica da lugar a la llamada teoría
psicológica de la culpabilidad. Dentro de ésta la culpabilidad no es más que
una descripción de algo, de una relación psicológica.
El concepto de culpabilidad Como relación psicológica no sirve para explicar la
culpa inconsciente.
Culpabilidad como relación psicológica y como reprochabilidad.

Se concibió la culpabilidad como un estrato normativo de la teoría del delito,
como la reprochabilidad del injusto. Así, resultaba que la culpabilidad era al
mismo tiempo una relación psicológica.
La culpabilidad así entendida debía tener un contenido: el dolo y la culpa y el
reproche que se le hace al autor de su dolo o de su culpa. Esto hizo que los autores no se
pusiesen de acuerdo acerca de cómo funcionaban esos elementos dentro de la
130
culpabilidad. Para Frank podía haber sin culpabilidad, en tanto que otros autores no
opinaban lo mismo. El planteamiento de Frank dio el curso posterior de la doctrina: el
dolo no estaba desvalorado, sino que era avalorado, lo que treinta año después permitirá
su reubicación correcta dentro de la teoría del tipo.
TEORÍA NORMATIVA. FUNCIONALISMO.
Los dos postulados del enfoque normativo de la culpabilidad pueden ser
formulados de la siguiente manera:
a. El contenido de la culpabilidad no se agota con los elementos psicológicos contenidos
en el dolo y la culpa.
b. La culpabilidad es un juicio formulado sobre una situación de hecho, generalmente
psicológica, consecuencia de la cual es reprochable.
De los anteriores postulados fundamentales resultan las siguientes
consecuencias:
a. La culpabilidad es el conjunto de aquellos presupuestos de la pena, que fundamentan
frente al autor, la reprochabilidad de la conducta antijurídica. Como inmediata
consecuencia la imputabilidad deja de ser un presupuesto de la culpabilidad, como lo es
en la doctrina "psicológica" pasando a ser uno de los presupuestos de la pena, que en
conjunto, sirven de elementos de juicio para declarar la reprochabilidad de la acción.
b. Son objeto de estudio dentro la culpabilidad todas las causas que la excluyen mediata
o inmediatamente, es decir, también la inimputabilidad. Son todos los elementos de
juicio para decidir si ha habido o no una motivación normal.
c. El dolo y la culpa no son formas de culpabilidad, sino elementos que junto con los
demás presupuestos de la pena sirven de base del juicio de reproche. Forman también
parte de los elementos en que se apoya el juicio de reproche, que las causas de exclusión
de la culpabilidad. (Fontán Balestra, op. cit, p. 343).
Concepción finalista: Para el finalismo, el dolo y la culpa son forma de autoría. El
primero sobre la base del dominio; la segunda sobre la violación de un deber de
cuidado. De éste modo el contenido de la culpabilidad queda reducido exclusivamente
al juicio de culpabilidad: el autor no obró de acuerdo con las exigencias del derecho.
((Fontán Balestra, op. cit, p. 343-344).
Teoría normativa = desde principios del siglo XX con diferentes puntos de vista.
Injusto penal = conducta típica y antijurídica (no es delito) – Da lugar a reparaciones
civiles.
Culpabilidad: Es la irreprochabilidad del injusto penal.
Se le reprocha el injusto, porque no se motivo en la norma, cuando le era
exigible que así lo hiciera. Este concepto de culpabilidad es un concepto
de carácter normativo, que se funda en que el sujeto podía hacer algo distinto a lo que
hizo y le era exigible en esas circunstancias que lo hiciese.
131
Causalistas: Dolo y Culpa se encontraban en la culpabilidad. Entendían que la tipicidad
tenia solo un aspecto objetivo.
Finalistas: (1930) Dolo y Culpa aparecen en la tipicidad.
Una conducta esta justificada cuando el derecho le concede al autor un
permiso, sólo esta permitida, pero no esta fomentada y menos ordenada por el derecho.
Hay en ello una suerte de resignación ante la fatalidad. En la inculpabilidad, ni siquiera
se trata de un permiso. El derecho no le puede exigir al individuo que no haya hecho lo
que hizo, que no haya cometido el injusto. Ante una conducta inculpable puede haber
una legitima defensa o cualquier otra causa de justificación, caben las reparaciones
civiles, sanciones administrativas, etc. Para reprocharle una conducta a su autor (es
decir, para que haya culpabilidad) se requiere que esta haya tenido la posibilidad
exigible de comprender la antijuridicidad de su conducta y que haya actuado dentro de
un cierto ámbito de autodeterminación mas o menos amplio.
 Posibilidad de comprensión de la antijuridicidad de la

Teoría normativa conducta.
Es reprochabilidad
 Que el ámbito de autodeterminación del sujeto haya tenido
que presupone
cierta amplitud.
La culpabilidad es un concepto eminentemente graduable, es decir, que admite

grados de irreprochabilidad. La inexigibilidad es la esencia de todas las causas de
inculpabilidad. Siempre que no hay culpabilidad, ello obedece a que no hay
exigibilidad, cualquiera sea la causa que la excluya.
ESTRUCTURA.
El principio de culpabilidad, se descompone en 2 niveles:
1."nullum crimen sine culpa" no puede haber delito si al menos no es culposo.
2.condición de irreprochabilidad. No hay pena si la conducta no le es
reprochable al autor.
PRESUPUESTOS Y ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD.

Las condiciones que deben concurrir para que se pueda afirmar que el autor,
tuvo la posibilidad de actuar en el caso concreto, según el orden jurídico son 3:
1. IMPUTABILIDAD: el autor debe ser capaz de ser culpable.
2. CONOCIMIENTO VIRTUAL DE LA ANTIJURIDICIDAD: debe haber tenido

la posibilidad de comprender que la conducta realizada ,es contraria a derecho.
3. EXIGIBILIDAD: según el caso concreto, es preciso que en el momento del

hecho, se le pudiera exigir al autor, la observación de una conducta diferente.
132
CONSIDERACIÓN DE LA SITUACIÓN DE LA VULNERABILIDAD.
Para Zaffaroni un concepto de culpabilidad debe impedir que el poder punitivo
"se ejerza en magnitud que supere el reproche que pueda formulársele al agente del
esfuerzo personal que haya realizado para alcanzar la situación concreta de
vulnerabilidad". Se basa en el dato de la selectividad y laselección del poder punitivo
conforme a la vulnerabilidad del sujeto y no a su autodeterminación.
Se consideran para ello los siguientes conceptos: Primero, la determinación del
vínculo personal del injusto con el autor depende de la manera en que opera la
peligrosidad del sistema penal. Esta se define como "la mayor o menor probabilidad de
criminalización secundaria que recae sobre una persona". Segundo, el grado de
peligrosidad del sistema penal para cada persona. Por lo general, se establece en razón a
los componentes del estado de vulnerabilidad de ésta al sistema penal. Tercero, el
estado de vulnerabilidad se integra con los datos que hacen por su posición dentro de
laescala social. Cuarto, "el poder punitivo no se distribuye sólo por el estado de
vulnerabilidad, por que si bien todas las personas que comporten un mismo estado de
vulnerabilidad padecen pareja frecuencia de riesgos de criminalización, el poder
punitivo también selecciona entre ellas a quienes criminaliza. Así es posible afirmar en
general que entre las personas de mayores rentas y más cercanas al poder, el riesgo de
criminalización es escaso (bajo estado de vulnerabilidad o nula cobertura) e
inversamente, entre los de menores rentas y más lejanos al poder, el riesgo es
considerable (alto estado de vulnerabilidad y baja o nula cobertura). No obstante,
algunos de los primeros son seleccionados; y entre los últimos, si bien se selecciona con
mucha mayor frecuencia, siempre se trata de una ínfima mayoría".
Tomando en consideraciones que la peligrosidad no se precisa en la
criminalización sólo por el estado de vulnerabilidad del sujeto, requiere de algo más del
sujeto para ser criminalizado. Para Zaffaroni ese algo "es lo que cubre la distancia entre
la probabilidad de criminalización que indica su estado de vulnerabilidad y la
concretización en una criminalización secundaria, que tiene lugar en una determinada
situación de vulnerabilidad". Esto no es más que "el esfuerzo personal del sujeto por
alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad". Así se entiende que la culpabilidad es
el "reproche del esfuerzo personal por alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad
al poder punitivo". Donde un Derecho Penal reducto no realiza un reproche
legítimamente del poder punitivo sino del Derecho Penal mismo, en el que ejerce su
poder reductor contraselectivamente y administrándolo racionalmente en la medida de
sus límites.
Así la esencia de una culpabilidad reductora es el reproche del esfuerzo por la
vulnerabilidad
2) Capacidad de culpabilidad. Fórmula de la inimputabilidad en el Derecho
argentino. Causales: insuficiencia de facultades, alteración morbosa,
estados de inconciencia. Minoridad. Momento de la capacidad de
culpabilidad, principio y excepción.
CONCEPTO.
133
La Inimputabilidad supone la capacidad para comprender que los actos que se
realizan son contrarios a derecho, y además para dirigir el comportamiento de acuerdo a
esa comprensión, lo que conlleva 2 requisitos:
CAPACIDAD de COMPRENSION de la Así carece de la misma el débil mental.

ANTIJURIDICIDAD de la CONDUCTA
POSIBILIDAD de ADECUAR el Así no puede dirigir sus acciones el que

COMPORTAMIENTO a esa sufre de un pánico fóbico.
COMPRENSION
CAUSAS DE INCULPABILIDAD:
Si ninguno de estos elementos concurre, el autor no es culpable. Las
circunstancias cuyos efectos son excluir cualquiera de los requisitos, son las causas de
inculpabilidad, y se ordenan de la siguiente manera:
 Inimputabilidad: (capacidad psíquica de la culpabilidad)
 insuficiencia de sus facultades mentales
 Alteraciones morbosas de las mismas.
 Hay casos NO patológicos de insuficiencia mental: menor de edad; los "casos
crepusculares" entre dormido y despierto (el individuo posee conciencia pero
esto no es suficiente como para comprender la antijuridicidad).
 Error de prohibición:
 El autor sabe lo que hace, pero no sabe que está prohibido.
 Error de conocimiento
 Falta de conocimiento de la antijuridicidad del tipo:
Directo: afecta el conocimiento de la norma

Indirecto: Supone erróneamente la existencia de un permiso; suposición de la
existencia de una justificación que no existe.
 Error de comprensión
El individuo conoce la norma pero no puede internalizarla; (indígena que masca

Coca en Capital). No puede introyectarla (cuando se tienen costumbres muy distintas).
Afecta la dirección de las acciones.
MINORIDAD: EL DERECHO PENAL DE MENORES.
La DOCTRINA ARGENTINA CLÁSICA considera inimputables a los menores
de edad, sobre la base de su desarrollo mental. Interpretado adecuadamente
el sistema normativo vigente, cabe concluir que lo que en realidad sucede no es que
todos los menores son incapaces de culpabilidad, sino que como consecuencia de una
decisión de política criminal, se ha adoptado un régimen penal de excepción.
134
Por lo que resulta inconstitucional toda consecuencia jurídica aplicable a un
menor, que suponga una restricción de derechos más intensa que le que ante
- un hecho análogo- esta reservada a un delincuente adulto.
La legitimación del denominado"DERECHO PENAL de MENORES" es
consecuencia de su evolución hacia la adopción de normas de orientación educativa y
tutelar, procurando evitar la imposición de contenido expiatorio.
LEGISLACIÓN ARGENTINA.
La responsabilidad de los menores esta reglamentada en los Art. 36 a 39 del
C.P., los que posteriormente fueron derogados por el Art.57 de la Ley14394.Esta luego
fue modificada por la Ley 21338, que sistematizó en sus Art. 1 a 13 un nuevo régimen
aplicable a los menores que incurrían en la comisión de hechos calificados como delitos.
Normas después derogadas por la Ley 22278 que, con las innovaciones
introducidas por la ley 22803 son el cuerpo actualmente en vigencia.
ENFERMEDADES MENTALES.
Requerimiento legal:
El in.1 del Art.34 del C.P. requiere la posibilidad de comprensión de la
antijuridicidad en la expresión "comprensión de la criminalidad". "Criminalidad"
significa allí algo sintético que se refiere al conocimiento de la circunstancias del tipo
objetivo como al conocimiento de la antijuridicidad, de ello depende el conocimiento de
la criminalidad de una acto.
El inc.1 del Art.34 del C.P. dice: no son punibles:

“El que no haya podido en el momento del hecho... comprender la criminalidad
del acto; será punible: el que haya podido en el momento del hecho comprender la
criminalidad del acto.”
EL SIST. ADOPTADO POR EL CPA.
La determinación de la punibilidad es posible mediante 2 criterios:
MÉTODO PSICOLÓGICO-
MÉTODO JURÍDICO
PSIQUIÁTRICO
Se deben reconocer las anomalías del Centra la atención en los efectos que le
sujeto como una enfermedad mental, produjo al autor en el momento del hecho:
según los usos de la medicina legal o la si le impidió comprender su ilicitud, debe
psiquiatría. descartarse la Inimputabilidad.
CÓDIGO PENAL ARGENTINO REQUISITOS:

FÓRMULA MIXTA
135
 Insuficiencia o alteración de las
facultades mentales.
 Que impidan comprender la

criminalidad del acto o dirigir sus
acciones conforme a ella.
CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD:
INSUFICIENCIA DE LAS FACULTADES MENTALES.
ALTERACIONES MORBOSAS. ESTADOS DE INCONCIENCIA.
Incapacidad de comprensión de Elimina la culpabilidad

la antijuridicidad porque cancela la
Inimputabilidad, por posibilidad
Exigible de comprensión
de la
Antijuridicidad.
Elimina la culpabilidad
Incapacidad para porque
autodeterminarse conforme a la
Comprensión de la Estrecha el ámbito de
Antijuridicidad. autodeterminación del
sujeto.
Incapacidad psíquica
La incapacidad psíquica que se requiere para poder imputarle a un sujeto un
reproche de injusto es la necesaria para que le haya sido posible comprender
la naturaleza de injusto de lo que hacía y que le haya podido permitir adecuar su
conducta conforme a esa comprensión de la Antijuridicidad. quien tiene muy limitada o
anulada la posibilidad de comprender la Antijuridicidad de su conducta no puede ser
reprochado por la misma.
Para reprocharle una conducta a un autor es menester que el autor haya tenido un
cierto grado de capacidad psíquica que le haya permitido disponer de un ámbito de
autodeterminación.
Efectos psíquicos que acarrean incapacidad:
Los efectos psíquicos que aparejan incapacidad tiene como base necesaria una
perturbación de la conciencia, los casos en que la conciencia funciona pero
perturbadamente, pueden dar lugar a otras incapacidades psíquicas de delitos.
136
El efecto que apareja incapacidad psíquica de culpabilidad es la perturbación de
la conciencia y la causa de la perturbación puede ser la insuficiencia de las facultades o
la alteración morbosa de las facultades.(Art. 34 inc. 1 C.P.)
La insuficiencia y la alteración morbosa de las facultades.

La insuficiencia de las facultades no necesita tener origen morboso. Así,
una distribución de la alteración proveniente de falta de sueño y agotamiento, no es sino
"normal", pero puede dar lugar a Inimputabilidad.
Dentro de la insuficiencia de las facultades caben todas las:
 OLIGOFRENIAS: casos en que hay una falta de inteligencia congénita o
producida por detención del desarrollo, que reconoce tres grados:
 Profundo / Medio / superficial.
Llamados tradicionalmente idiocia, imbecilidad y debilidad mental, a condición

de que no provoquen una incapacidad más profunda.
 DEMENCIAS: Son otra forma de insuficiencia, las PSICOSIS,
endógenas esquizofrenia y psicosis maníaco melancólicas o exógenas, que son
las provocadas por las más variadas enfermedades orgánicas.
Debe quedar claro que las alteraciones morbosas de las facultades son, en
definitiva, UN SUPUESTO MAS DE INSUFICIENCIA, pero hace bien la ley en
precisarlo por separado, porque hay afecciones de la mente que producen un aumento de
ciertas facultades, como por ejemplo la TAQUIPSIQUIA, que es una ideación muy
rápida, tanto que el sujeto no llega a completar las ideas que expresa.
Algunos casos particulares.
La incapacidad psíquica para comprender la antijuricidad de una conducta no
puede determinarse mediante el simple equipamiento del sujeto dentro de una entidad
nosotaxica, sino que requiere la valoración del esfuerzo que el sujeto debía Realizar
para comprender la antijuricidad, tarea que incumbe al juez y sobre la que el perito solo
debe ilustrar.
 DELIRIO:
137
Llamada también "locura razonable". El delirante padece en realidad una
tremenda alteración de toda su relación con el mundo, puesto que su
centralización ideativa tiene todo lo que ve a través de su interpretación arbitraria del
mundo.
Esto no debe confundirse con algunas oligofrenias, que pueden hacer al sujeto
inimputable para ciertos delirios y no para otros: la oligofrenia es como un larga vistas
que no tiene poder suficiente para dejarnos ver objetos muy lejanos y muy pequeños,
pero el delirio es un larga vistas que puede ser potente, pero que tiene los vidrios
de color, lo que nos hará distorsionar todo lo que veamos.
 PSICOPATÍAS O PERSONALIDADES PSICOPÁTICAS;
La psiquiatría no define claramente que es un psicópata. Si lo consideramos

como al sujeto que tiene una atrofia absoluta e irreversible de su sentido ético, entonces,
no tendrá capacidad para comprender la antijuricidad de su conducta, y por ende, será
un inimputable.
 LA NEUROSIS:
La neurosis que algunos llaman "enfermar por causas psíquicas", por lo general
no dan lugar a Inimputabilidad. Toda neurosis tiene un núcleo problemático y provoca
una alteración de la personalidad, pudiendo dar lugar a un estado del sujeto en que se le
haga sumamente difícil la compresión de la antijuricidad de su conducta. Esto debe
manejarse con sumo cuidado y tener en cuenta la potencialializacion de ciertas tensiones
y situaciones prolongadas. (convivencia filiar., en que median los malos tratos).
 Situaciones eminentemente vivenciales en sujetos que nada tienen de
patológico, pueden generar un estado de incapacidad de comprensión de la
antijuricidad por insuficiencias de sus facultades. Esto es lo que sucede en
ciertas circunstancias particularmente amenazadoras, en que el grado del miedo
–miedo normal-, no patológico , es decir miedo explicable. Donde la capacidad
del sujeto se disminuye notablemente, quedando por debajo del nivel de
exigibilidad y por consiguiente reprochabilidad.
 TOXICOFRÉNICOS:
Que tiene incorporado el tóxico a su forma de vida, especialmente cuando lo

tiene incorporado a su metabolismo en forma que no puede prescindir de él sin
padecimiento físico, es un claro caso de Inimputabilidad.
Ley de estupefacientes (20.711).
Dice que las tenencias de estupefacientes, aunque sea para consumo privado, es
típica, pero siempre y cuando por la forma o la cantidad, sea susceptible de poner en
peligro la salud de terceros.
La imputabilidad disminuida:
Son casos en que la exigibilidad de la comprensión de la antijuricidad no se halla
totalmente excluida, aunque este sensiblemente disminuida en el sujeto, son casos de
138
menor culpabilidad por menor reprochabilidad de la conducta.(ej. Emoción violenta Art.
81 inc. 1 CP).
EL MOMENTO EN QUE DEBE ESTABLECERSE LA IMPUTABILIDAD.
EL PRINCIPIO GRAL: lo que debe quedar establecido, es si "en el momento del
hecho" el sujeto podía comprender la ilicitud del acto, y dirigir sus acciones. Para el D°
penal es irrelevante que el autor haya sido capaz antes o después.
LA EXCEPCIÓN: ACTIO LIBERAE IN CAUSA: La única excepción se presenta
en los casos de las acciones humanas libres en su causa, para lo cual resulta útil el
ejemplo de la ebriedad, pues permite distinguir:
Hay ausencia de responsabilidad penal, toda

Ebriedad INVOLUNTARIA vez que no existe fundamento alguno de
reproche.
La intención es solo de embriagarse, no para

cometer un acto posteriormente; por lo que si
comete un delito se le imputa a titulo de
Ebriedad VOLUNTARIA
culpa en el que encuadra su accionar
negligente. NUNCA SE IMPUTA POR
DOLO.
Aquí se embriaga con la intención de cometer

el delito en estado de inconsciencia. Por
Ebriedad voluntaria PREORDENADA
aplicación de esta ACTIO…, se le imputa al
autor la comisión dolosa del hecho.
3) Conocimiento de la antijuridicidad, alcances. Error de prohibición, clases,

requisitos, carácter vencible o invencible.
 LA POSIBILIDAD DE CONOCER LA DESAPROBACIÓN SOCIAL DEL

ACTO.
Lo que aquí se debe determinar es si el autor, en el momento en que realizo su

conducta, tuvo la posibilidad de saber que la misma era contraria al derecho. El
requisito mes un conocimiento VIRTUAL (potencial), lo que condiciona la punibilidad
de saber, sin que sea necesario un conocimiento efectivo. No se requiere un
conocimiento actual, pues se puede formula5r reproche al autor aunque realice el hecho
sin saber fehacientemente que era ilícito. Es culpable si pudo averiguarlo; a mayor
esfuerzo menor culpabilidad, y a la inversa, si el esfuerzo es mínimo, más severo será el
reproche.
 EL ERROR DE PROHIBICIÓN. CONCEPTO. CLASES. DIRECTO.
INDIRECTO. EFECTOS. VENCIBLE. INVENCIBLE.
El error de prohibición:
139
El error de prohibición no pertenece para nada a la tipicidad ni se vincula con
ella, sino que es un puro problema de culpabilidad. Se llama error de prohibición al que
recae sobre la compresión de la antijuricidad de la conducta.
 Cuando es invencible, es decir cuando con la debida diligencia el sujeto no
hubiese podido comprender la antijuricidad de su injusto, tiene el efecto de
eliminar la culpabilidad.
 Cuando es vencible, nada afecta a la tipicidad dolosa o culposa que ya esta

afirmada al nivel correspondiente, teniendo solo el efecto de disminuir la
reprochabilidad, es decir la culpabilidad, que se traduce cuantía de la pena.
El error de prohibición puede ser:

1) Error que afecta el conocimiento de la antijuricidad que puede ser:
Directo: cuando recae sobre el conocimiento de la norma prohibitiva.
Indirecto: que recae sobre la permisión de la conducta, y que puede consistir en :
 la falsa suposición de un permiso que la ley no otorga.
 La falsa admisión de una situación de justificación que no esta dada(justificación

putativa).
El error de comprensión:
Que afecta la comprensión de la antijuricidad. El sujeto conoce la prohibición y
la falta de permiso y, sin embargo, no le es exigible la internalización de la pauta que
conoce.
Si nosotros visitamos la casa de un esquimal y su ocupante quiere agasajarnos
ofreciéndonos a su mujer perfumada de orines, nos resultará bastante difícil recibir el
agasajo y, aunque sepamos que el anfitrión tomará esto como ofensa, se nos hará muy
arduo internalizar la pauta de conducta que evite la injuria que le inferimos. Si un juez
esquimal tuviera que juzgarnos por la injuria cometida, difícilmente podría exigirnos
que hubiésemos internalizado esa pauta de conducta.
El error de y el error culturalmente condicionado en general.
El condicionamiento cultural no da lugar a un error de prohibición, sino que
puede dar lugar a distintas clases de errores. Así los miembros de la culturaAhuma, en
el oriente ecuatoriano, tienen el convencimiento de que el hombre blanco siempre los
matará en cuanto les vea, de modo que debe adelantarse a ésta acción, entendiendo que
es un acto de defensa. En tal caso, nos hallaremos con un error de prohibición
culturalmente condicionado pero que será una justificación putativa y no un error de
comprensión.
4) Estado de necesidad disculpante, requisitos. Coacción o amenazas.
140
El estado de necesidad exculpante sabemos que es el que se da cuando entran en
colisión males; no evitándose uno de mayor entidad que el que se causa. La coacción
será un estado de necesidad justificante. Así si A amenaza de muerte a B para que mate
a C, hubiere un estado de necesidad exculpante, pero si A amenaza de muerte a B para
que se apodere del reloj de C, el estado de necesidad en que se encuentra B será
justificante.
Finalmente, y de forma notablemente minoritaria, algunos autores abogan por

entender que en todo caso el estado de necesidad sería una causa de disculpa o
exclusión de la culpabilidad. Esta postura permitiría explicar porque se mantiene
la responsabilidad civil respecto de quien se ha beneficiado de una actuación en estado
de necesidad.
Requisitos.
Se establecen una serie de requisitos que el actor de la conducta típica que

lesione bienes jurídicos ajenos habrá de cumplir para que pueda apreciarse la existencia
del estado de necesidad. La división de estos requisitos entre esenciales e inesenciales
supone dos categorías que entran a analizar el grado de desvalor jurídico de la acción y
del resultado, de manera que los requisitos esenciales serán el mínimo para que exista
un menor desvalor de resultado, y los inesenciales habrán de cumplirse para concluir
que no existe desvalor de acción ni de resultado.
Requisitos esenciales.
El cumplimiento de los requisitos esenciales permitirá apreciar si cabe o no

aplicar la causa de justificación a la acción típica.
1. Bien en peligro.
Existe una alta probabilidad de daño para el bien jurídico a proteger. Tal peligro
habrá de ser suficiente como para motivar la actuación del hombre medio ideal.
Además, el peligro habrá de ser objetivamente real, de manera que no cabe aplicar la
causa de justificación de estado de necesidad en el supuesto de que tan sólo exista la
creencia subjetiva de que existe peligro. No obstante, en este supuesto podría
considerarse la existencia de un error sobre la causa de justificación, o la exculpación
por existencia de miedo insuperable. Hay que destacar también que el hecho de que sea
una creencia fundada o no determinará si existe o no error invencible. Además el
peligro de ser destruido o dañado ha de ser inminente, es decir, no puede realizarse de
forma preventiva.
Por otro lado, este peligro real ha de motivar la actuación salvadora impulsada
"por un estado de necesidad", provocando así una situación de conflicto
entre intereses en la que se daña otro bien para salvar el bien jurídico en peligro,
realizando así una conducta típica que en el supuesto de aplicar la causa de justificación
no sería antijurídica.
Finalmente, los bienes jurídicos susceptibles de ser salvados podrán ser propios
o ajenos. Cierto sector doctrinal amplía el margen, incluyendo los bienes comunitarios.
No obstante, la gran mayoría de la doctrinase inclina por pensar que no cabe el estado
141
de necesidad en una acción que busque salvar intereses comunitario, o en todo caso,
suprapersonales, precisamente por el peligro que supondría legitimar una actuación en
pro de bienes que trascienden la esfera del individuo y competen al Estado, como
pudiera ser el orden público o la integridad territorial.
2. Acto salvador.
La acción típica que busque salvar un bien jurídico dañando otro acorde a un
estado de necesidad habrá de tener posibilidades de salvar el bien jurídico. Dicho de
otra manera, no cabe una conducta completamente inidónea e inadecuada cuya
capacidad para salvar el bien sea nula o imposible. Además, la acción salvadora habrá
de poseer animus salvationis, de manera que es exigible que la persona, subjetivamente,
tenga como fin la salvación del bien jurídico. Así, habrá que exigir que el sujeto
conociera la situación de peligro, así como la necesidad de su acción para salvarlo. En
ningún caso cabe hablar de causa de justificación si el sujeto hubiera actuado
desconociendo la situación de necesidad, y movido por fines distintos a los salvadores.
Cabe destacar que la doctrina se halla dividida en cuanto al encaje en el estado

de necesidad de un daño provocado por imprudencia, en el supuesto de que tal
imprudencia estuviera condicionada por un fin salvador. (Supuesto del conductor que
recoge a un herido, y que al llevarlo con la urgencia necesaria al hospital, atropella a
otro individuo).
Requisitos no esenciales.
Su cumplimiento supone la aplicación de una eximente completa. En el supuesto

de que no se cumplan los requisitos inesenciales, será susceptible de considerarse estado
de necesidad disculpante o exculpante, lo que requerirá un posterior análisis en el
estrato de la culpabilidad y reducirá la eventual pena.
1. Necesidad del medio empleado.
Partiendo de que se está dañando un bien jurídico con el fin de salvar otro, hay
que analizar si el daño provocado podría haber sido menor si se hubiera empleado otro
medio de defensa menos lesivo y que hubiera evitado el mal con igual seguridad. Por
otro lado, y llevando al extremo este principio, habría que destacar que el estado de
necesidad tiene un carácter completamente subsidiario, de manera que en el caso de que
exista un medio que no lesione inmediatamente bienes jurídicos ajenos, existe
un deber de acudir a ellos. Así pues, habrá de acudirse a la ayuda estatal o a
la fuga antes que a la agresión de un bien jurídico. Finalmente, y de acuerdo con lo
anteriormente dicho, se crea la figura del exceso intensivo, que supone la aplicación de
un medio innecesario o el uso de un medio excesivamente agresivo para con el bien
lesionado.
También hay que destacar la figura del exceso extensivo, que supone la lesión de
un bien jurídico excesivamente tardía, de manera que había pasado demasiado tiempo
como para utilizar el medio lesivo y que éste fuese útil para salvar el bien jurídico en
peligro. Los excesos pueden ser dolosos, inconscientes, imprudentes o motivados por
error vencible o invencible.
142
2. Proporcionalidad de males.
El mal provocado ha de ser igual o menor que el mal que se trata de evitar. De
esta manera, sólo cabe la proporcionalidad en caso de conflicto entre mal salvador
menor que mal salvado (interés preponderante) o entre mal salvador igual a mal salvado
(interés equivalente). Así, a la hora de entrar a ponderar los intereses, existen una
inmensa división sobre el criterio a seguir. De esta manera, la ponderación básica se
fundamenta en una valoración de intereses en función del valor otorgado por la pena
que imponga el Código Penal. No obstante, también hay que tener en cuenta
la ponderación del estado del bien, de manera que el bien intacto no ha de prevalecer
sobre el bien dañado. (Por ejemplo, no cabe extraer un riñón sin consentimiento para
trasplantárselo a un enfermo). Finalmente, también habrá que atender al grado de
peligro de la acción salvadora en comparación al grado de riesgo de la situación que
ponga en peligro el bien jurídico. El principio de proporcionalidad de males tiene
también una gran relación con el exceso intensivo, en el que se emplea un medio que
causa un daño desproporcionado en comparación con el daño que se quiere evitar.-
3. Ausencia del deber de sacrificio.
Algunas personas, por razón de oficio o cargo, tienen la obligación de sacrificio.

Son excepciones a la exigibilidad común que a la persona impone el ordenamiento
jurídico, provocando una alteración en la normal ponderación de intereses. Estas
excepciones limitativas del uso del estado de necesidad como causa de justificación
deben coincidir con los límites legales o sociales de su profesión y con las
circunstancias, no se puede exigir un comportamiento heroico o virtuoso. Cabe destacar
que estos obligados, lo son por voluntad propia, y como consecuencia directa del cargo
u oficio que desempeñan. Ejemplos de personas sometidas al deber de sacrificio serían
los integrantes de los cuerpos policiales, bomberos, militares, las tripulaciones
de buques y aeronaves, el personal sanitario en caso de epidemia, etc.
4. Ausencia de provocación intencionada.
La doctrina se halla dividida sobre la extensión real de este requisito. El sector

mayoritario piensa que existe falta de provocación intencionada si el autor, pese a ser el
causante intencional del peligro que acecha a los bienes jurídicos, no tenía intención de
provocar tal peligro con el objetivo de ampararse después en el estado de necesidad.
Otro sector doctrinal opina que siempre que el peligro haya sido provocado
intencionadamente, no se cumple el requisito de ausencia de provocación intencionada.
En otras palabras, la primera doctrina defiende la falta de provocación intencionada de
la situación de necesidad, mientras que la segunda defiende la falta de provocación
intencionada del peligro, siendo indiferente si el sujeto buscaba o no provocar el estado
de necesidad.
COACCION.
Casos de coacción:- en el que el mal que se amenaza es superior al que se obliga
a realizar (coacción justificada). Se resuelven por el inciso 3 del art. 34 C.P. (necesidad
justificante). Cuando el mal que se amenaza es equivalente al que se obliga a realizar
(coacción exculpante). Se resuelven por el estado de necesidad exculpante del inciso 2
del art. 34 C.P. que además de la coacción contempla las necesidades exculpantes
provenientes de hechos de la naturaleza.
143
5) Emoción violenta.
Estado psíquico fugaz durante el cual el individuo actúa con obnubilación del
juicio crítico y disminución del control de impulsos. Se ubica dentro de las formas de
trastorno mental transitorio incompleto. Se distingue de la demencia, ya que mientras el
demente actúa sin querer actuar, en la emoción violenta se actúa queriendo, pero
impulsado por la ruptura de los frenos inhibitorios.
El art. 81 del CP establece: “Se impondrá reclusión de tres a seis años, o prisión
de uno a tres años: a) al que matare a otro, encontrándose en un estado de emoción
violenta y que las circunstancias hicieran excusable; b) al que, con el propósito de
causar un daño en el cuerpo o en la salud, produjera la muerte de alguna persona,
cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte.
Unidad X
Autoría y Participación
1) Participación, concepto amplio y restringido. Principios comunes a la
participación. Criterios teóricos sostenidos para definir al autor. Autoría y
participación en el Código Penal.
Frecuentemente el delito no es obra de una sola persona. Se dan supuestos en

que concurren varias personas en un solo acontecimiento. Cabe distinguir entre los que
son autores y otras que participan pero no son autores.
A la concurrencia de personas en el delito se la llama "participación", pero, en
un sentido estricto, participación es sólo la concurrencia de quienes participan sin ser
autores. En el sentido estricto, participación es "participación" en la conducta del autor,
que pueden tener la forma de instigación (cuando se decide a alguien a la comisión de
un injusto o de un delito) o de complicidad (cuando se coopera con alguien en su
conducta delictiva).
Naturaleza de los conceptos de autor y partícipe.
De acuerdo al art. 47, cómplice es el que coopera con el autor. No tan claro
queda el término de instigador. Así el art. 83 C.P. pena al que instigare a otro
al suicidio; o sea, inducir a alguien a hacer algo. El art. 45 dice, instigador es el que
determina a otro.
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN.
Criterios que se han sostenido.
Para unos, los partícipes son autores y las normas a su respecto son causas de
atenuación de pena. Este es el concepto extensivo de autor, que se funda en la
causalidad y en la teoría de la equivalencia de las condiciones. Todo el que aporta algo
es autor y no hay manera de distinguir entre autor y partícipe. Esta teoría extensiva del
autor debe ser rechazada, si la participación es una forma de atenuar la pena de la
autoría, no puede ser partícipe quien no tiene los requisitos para ser autor.
No podría ser cómplice de aborto el farmacéutico que proporciona un abortivo a
una mujer para que ésta lo aplique o ingiera, porque tratándose de un aborto causado por
la propia mujer encinta, no cabe duda de que no es el farmacéutico que está encinto.
144
Nos resta explicar el mal llamado concepto restrictivo. Según este concepto es
autor el que reúne los caracteres típicos para serlo, siendo la complicidad y la
instigación formas de extender la punibilidad. Esta es la teoría que se impone a la luz de
nuestra legislación, porque de otro modo no se explica para qué la ley se ocupa de los
cómplices en forma especial.
Principios Comunes a la Participación.
 Exteriorización: participar no es el mero conocimiento del delito. El autor
contribuye a través de una acción o una omisión, vulnerando bienes jurídicos
estimados como valiosos.
 Comunidad de hecho: todos los que participan lo hacen en relación al mismo
hecho, ya sean autores, coautores, etc.
 Convergencia Intencional: los que intervienen tienen la intención de alcanzar la
misma meta.
Formas de delimitación entre autoría y participación.
Según el criterio subjetivo de distinción, sería autor el que quiere el hecho como
propio. Para saber cuándo se quiere el hecho como propio se suele echar mano
del interés que el autor tiene para obtener el resultado o de la voluntad que tiene en
dominar el hecho. Se ha afirmado que la hermana de la parturienta que por indicación
de ésta –postrada y carente de fuerzas- ahogó al recién nacido en la bañera, no era
autora, sino cómplice, porque no quería el hecho como suyo ni tenía interés en el
resultado por sí misma.
Los ensayos que se han hecho para establecer la línea divisoria entre autoría y
participación a partir de criterios eminentemente objetivos no han tenido tampoco éxito.
La primera tentativa es la llamada teoría "formal objetiva", según la cual solo puede ser
autor el que realiza personalmente toda la acción descripta en el tipo. Esta teoría resulta
también insostenible. Porque si alguien encañona a un paseante con un arma mientras
otro se apodera de su billetera, en lugar de ser robo con arma sería un delito de coacción
cometido por el que encañona y un hurto por el que se apodera.
Con motivo del fracaso del criterio objetivo llamado formal, se trató de buscar
un criterio objetivo llamado "material", que se funda en las teorías que pretendían
limitar la causalidad distinguiendo causas (determinantes y coadyuvantes).
Teoría material objetiva: procura establecer una diferencia cuantitativa entre el aporte
del autor y el del partícipe en el plano de la causalidad (diferenciando causas
determinantes y coadyuvantes, entre otras). Sin embargo, el fracaso de todos los
ensayos de distinción limitativa de la causalidad condujo al archivo de estos intentos.
Teoría subjetiva: dada las dificultades insalvables que provocaba el concepto extensivo
de autor, la doctrina se inclinó a buscar la delimitación conceptual entre autores y
partícipes por el camino de lo subjetivo. Ciertamente, dicho intento partía de la tesis de
la equivalencia de las condiciones, pero caracterizaba al autor mediante un elemento del
ánimo (subjetivo); así, sería autor quien quiere el hecho como propio en razón del
animus auctoris con que opera (a diferencia del animus socii que configuraría unrasgo
propio del partícipe).
El sistema del Código Penal Argentino.
145
Para nuestro código, no todos los que concurren al delito son autores, sino que
distingue entre autores, cómplices e instigadores, respetando la "naturaleza de las
cosas".
El código adopta un método especial para la fijación de las penas, introduciendo
una distinción entre los cómplices, según que estos sean simples cómplices (cómplices
secundarios), a los que pena en forma atenuada, o que sean cómplices que en realidad
prestan al autor una cooperación imprescindible, pero que no son autores porque no
reúnen los requisitos típicos necesarios para serlo, a los que equipara al autor en cuanto
a la pena.
Por otra parte, pena como autor al que se vale de alguien que no domina el hacho
(autoría mediata). Los art. 45 y 46 establecen que la pena del delito se aplicará a
los ejecutores, a los determinadores y a los cooperadores necesarios, en tanto que la
escala reducida se aplicará a los cooperadores no necesarios.
2) El autor, análisis de la fórmula legal. Formas y clases de autoría. Casos de
pluralidad de protagonistas que no importan coautoría.
No cabe duda que hay dominio del hecho cuando un sujeto realiza
personalmente la totalidad de la conducta descripta en el tipo. No debe confundirse esta
afirmación con lo sostenido por la vieja teoría formal objetiva, pues para ésta bastaba
con que el sujeto realizase la parte externa, objetiva de la conducta, ya que se
enmarcaba en una teoría también objetiva del tipo. En la teoría del dominio del hecho,
el autor debe cumplimentar el tipo no sólo objetiva, sino también subjetivamente.
Formas y clases de autoría.
Autoría directa y autoría mediata.
Hay dominio del hecho cuando n sujeto realiza personalmente la totalidad de
la conducta descripta en el tipo.
El caso en que un sujeto llene objetivamente y subjetivamente los
requerimientos de la conducta típica en forma personal y directa, tiene en sus manos el
curso del devenir central del hecho. Pero puede suceder que también lo haga valiéndose
de alguien que no realiza conducta, como cuando el que empuja a otro sobre una
vidriera lo hace para cometer el delito de daños contra el comerciante a quien odia. En
este caso, puesto que el empujado actúa como una masa mecánica, lo mismo da que
haya sido su cuerpo o una piedra, de manera que el que actúa valiéndose de alguien que
no realiza conducta también es autor directo, porque realiza directamente la conducta
típica.
Autoría mediata es la que realiza quien se vale de otro que no comete injusto, sea
porque actúa sin dolo, atípicamente o justificadamente. El que se vale del actor
mediante el revólver cargado, asegurándole que contiene balas de fogueo,
indiscutiblemente que tiene en sus manos el dominio del hecho, pues el actor "no sabe
lo que hace", ya que cree que está representando cuando en realidad está causando
la muerte. En otras palabras, tiene el dominio del hecho porque se está valiendo del
permiso legal que tiene el otro a raíz de la situación en la que él lo ha colocado.
Autor directo quien realiza personalmente la conducta típica aunque utilice
como instrumento físico a otro que no realiza la conducta.
actúa sin tipicidad objetiva
146
Autor mediato quien se vale de un tercero que actúa sin dolo
actúa justificadamente
Autoría y coautoría.
Puede ser que en un delito concurran varios autores. Si los varios autores
concurren en forma que cada uno de ellos realiza la totalidad de la conducta típica,
como si cinco personas descargan puñetazos contra una sexta causándole todas lesiones,
habrá una co-autoría que no admite dudas, pues cada uno tiene el dominio del hecho en
cuanto al delito de lesiones que le es propio. Pero también puede acontecer que los
hechos no se desarrollen de esta manera, sino que haya una división de la tarea. La
explicación para estos casos se da por el llamado "dominio funcional del hecho", es
decir, cuando el aporte al hecho que cada uno hace es de naturaleza tal que, sin ese
aporte el hecho no podría haberse realizado.
El chofer del automóvil será co-autor cuando se trate de un robo en que se opera
por sorpresa y es menester desaparecer antes de que la gente reaccione. En cambio, el
chofer será un mero partícipe si solo acude por comodidad de los autores o del autor, si
se limita a facilitarles la empresa delictiva que bien podía desarrollarse sin su
cooperación. En la co-autoría, cada uno de los co-autores debe reunir los requisitos
típicos exigidos para ser autor.
Autoría dolosa y autoría culposa.
Precisión de la diferente base conceptual.
La autoría culposa se basa exclusivamente en la causación: recordemos que
autor culposo es el que causa un resultado (determinado por la violación de un deber de
cuidado) no pudiéndose hablar allí de dominio del hecho.
La autoría dolosa se basa en el dominio del hecho, la culposa lo hace en la
causación del resultado.
Consecuencias de la diferencia.
La diferente fundamentación que tiene la autoría dolosa (en el dominio del
hecho) y la culposa (en la causación del resultado) tienen consecuencias muy diferentes
con respecto a la participación: la participación sólo es concebible en la autoría dolosa.
Todo el que pone una causa para el resultado, en la tipicidad culposa es autor.
El autor culposo es básicamente el causante y el autor doloso es el que tiene el
dominio del hecho.
EL AUTOR DOLOSO EN EL CÓDIGO PENAL.
El ejecutor.
Art. 45 C.P.: "los que tomasen parte en la ejecución del hecho"..."tendrán la
pena establecida para el delito". Este artículo abarca a quien ejecuta y a quien toma
parte de la ejecución (autor y co-autor).
El determinador.
El que determina a otro puede ser el autor mediato, pero también determina a
otro el que se vale de quien no realiza conducta, o sea..."los que hubiesen determinado
directamente a otro a cometerlo".
EL AUTOR DE DETERMINACIÓN.
147
Delitos de propia mano y "delicta propia".
Se llaman delitos de propia mano a los que solo puede cometer el autor
realizando personalmente la conducta típica. El más claro de estos delitos es la
violación: solo puede ser cometida por el que tiene acceso carnal.
El auto-aborto no puede ser cometido por otro que no sea la mujer embarazada.
En los llamados "delicta propia" solo puede ser autor el que tiene los caracteres que
están exigidos al autor en el tipo objetivo (no puede ser autor de cohecho pasivo el que
no sea funcionario público).
Por ser delitos de "propia mano" quedaría impune la mujer que se vale de otro
que no realiza conducta, así como la que se vale de otro que realiza conducta, pero cree
que la mujer con que yace aparenta estar dormida porque es "vergonzosa", cosa de que
lo convenció la determinadora. Ni el que no realiza conducta ni el que actúa creyendo
en el consentimiento de la mujer, cometen un injusto del que pueda ser accesoria la
conducta de la mujer, lo que excluye la participación, pero tampoco la mujer puede ser
autora, porque se trata de un delito de propia mano, en que el tipo requiere la comisión
directa y personal del autor.
Estos huecos que se producen entre la autoría y la participación, y que nuestro
CP soluciona creando un tipo de determinación a cometer delito y penando con la pena
del delito, obedecen a que los delitos de propia mano y los delicta propia son
limitaciones de carácter legal al principio del dominio del hecho como caracterización
de la autoría.
El tipo especial de autor de determinación.
ART. 45 de CP: "en la misma pena incurrirán los que hubiese determinado
directamente a otro a cometerlo". Tanto determina el que se vale de otro como autor,
como el que se vale como instigador, como el que lo hace sin ser autor ni instigador.
Este último puede ser penado como autor de la determinación misma y no del delito a
que ha determinado. La mujer no es penada como autora de violación, sino que se le
aplica la pena de la violación por haber cometido el delito de determinar a la
violación; el sujeto no es penado como autor de cohecho pasivo, sino como autor de la
determinación al cohecho pasivo.
Este artículo habla de autoría mediata (el que se vale de otro que no comete3
injusto); los de autoría directa (del que se vale del que no realiza conducta); los
de instigación (que no es autoría sino participación) y los de quienes determinan sin ser
autores ni partícipes, a los que pena como autores de la determinación de otro a
cometer el delito y no como autores del delito.
EL CÓMPLICE PRIMARIO NO ES AUTOR NI CO-AUTOR.
Coautoría y complicidad primaria.
La coautoría se distingue de la participación en que hay una división
del trabajo que implica un aporte necesario para la realización del hecho (dominio
funcional del hecho) conforme al plan concreto. Sin embargo, el art. 45 establece que
los que "prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría
podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito".
Sintetizando todo nuestro planteo, vemos ahora que los ejecutores son autores,
los determinadores pueden ser autores mediatos, directos, autores del tipo especial de
148
determinación de otro, o instigadores, y los auxiliares o cooperadores son cómplices,
sean necesarios o simples (primarios o secundarios).
Ejemplos de concurrencia de personas en el delito.

 Instigador es el que determina a un injusto a alguien: el que convence a otro de
que tiene derecho a violentar la puerta de la casa locada por un tercero y
ocuparla (usurpación).
 Cómplices primarios también son los que hacen un aporte necesario, pero no
toman parte en la ejecución, porque el aporte tiene lugar solo en la preparatoria y
no en la ejecutiva.
 Cómplices secundarios son los que prestan cualquier otro tipo de cooperación al
autor: el que facilita el arma con que va a cometer el delito.
Autoría concomitante.
Pueden concurrir varios autores en un delito. Si cada uno de ellos realiza la
totalidad de la conducta típica, habrá una autoría concomitante, pues cada uno tendrá el
dominio del hecho.
3) Participación en sentido restringido. Principios comunes. La accesoriedad
de la participación. Formas de participación, penalidad.
Naturaleza.
La participación en sus dos formas (instigación y complicidad), es el aporte
doloso que se hace al injusto doloso de otro. Según Zaffaroni, la participación es el
aporte doloso a un injusto doloso ajeno, hecho en la forma de instigación o de
complicidad. Expresado en forma negativa, puede decirse que el partícipe es quien es
alcanzado por la pena sin ser autor. La propia expresión participación nos está indicando
que nos hallamos ante un concepto referenciado, es decir, ante un concepto que necesita
de otro, porque participación, en sí misma, no expresa nada sin una referencia al en qué
se participa. Inevitablemente, indica una relación, porque siempre que se participa se lo
hace en algo: un baile, una obra de teatro, un libro, una fiesta o un delito. Este carácter
referencial o relativo (relacionado con algo, necesitado de algo) es lo que confiere a la
participación su naturaleza accesoria.
Cuando comenzamos diciendo que la participación es el aporte doloso que se
hace al injusto doloso de otro, hemos asentado nuestra posición y respuesta respecto de
la naturaleza accesoria de la participación y también de la naturaleza de aquello de lo
cual la participación es accesoria: afirmamos que la participación debe ser siempre
accesoria de un injusto doloso ajeno. No puede habar participación criminal (instigación
o complicidad) en la conducta de otro, si ésta no es típica y antijurídica. Quien coopera
en los movimientos de quien no realiza conducta, quien lo hace en la conducta atípica
ajena o en la acción ajena justificada, no puede ser partícipe (sin perjuicio de que en
algunos casos pueda ser autor, conforme a los principios que se han enunciado respecto
de la autoría). Hay opiniones que sostienen que la participación no es accesoria,
afirmando que se trata de delitos independientes, es decir, de una autoría de
participación, que opera con un desvalor propio, en forma independiente del desvalor de
la conducta en que se participa. Esta teoría es contraria a nuestra ley positiva.
149
La participación debe ser siempre accesoria de un injusto ajeno. No puede haber
participación criminal (sea instigación o complicidad) en la conducta de otro, se la
conducta del otro no es típica y antijurídica.
Otras opiniones acerca de su naturaleza.
La participación es accesoria del hecho principal, es decir, si el hecho principal
se intenta, el partícipe es penado conforme a la escala del delito en grado de tentativa
con la que le corresponde con la escala de participación (pena del autor o pena
reducida).
Tiene carácter accesorio en nuestra ley penal, pero dentro de las opiniones que
sostienen su naturaleza accesoria, hay distintas teorías:
a) La teoría de la accesoriedad mínima: la participación es accesoria de una
conducta típica.
b) La teoría de la accesoriedad limitada: lo es de una conducta típica y
antijurídica (injusto).
c) La teoría de la accesoriedad extrema: lo es de una conducta típica,
antijurídica y culpable.
La elección de una u otra de estas teorías depende en gran medida de la
sistemática del delito que se adopte y del fundamento que quiera darse a la punición de
la participación.
Participación y encubrimiento.
Es una conducta que tiene lugar cuando ya se ha ejecutado el delito, no puede
considerarse una forma de participación en el delito, sino una cooperación posterior al
autor, lo que hizo paulatinamente.
El principio general es que solo puede haber participación mientras el injusto no
se ha ejecutado; cuando termina la ejecución del injusto, ya no es posible la
participación y solo es posible contemplar la posibilidad de que la conducta encuadre
dentro de algunos de los supuestos típicos de encubrimiento. Así, quien da treinta
golpes para lesionar, consuma e3l delito desde que da el primer golpe que causa lesión,
pero sigue ejecutando el delito hasta que da el último golpe que lesiona.
En síntesis, la participación puede tener lugar mientras no se ha agotado la
ejecución del injusto, aún cuando ya se halle consumado
REQUISITOS DE LA PARTICIPACIÓN.
Aspecto interno de la accesoriedad.
La participación requiere el dolo de contribuir a un injusto doloso.
Aspecto externo.
Requiere que el hecho principal se halle en una etapa ejecutiva para que la
participación sea punible, es decir, que por lo menos el injusto se haya intentado.
4) Instigación, concepto, elementos.

Concepto y medidas.
150
Instigador es el que determina dolosamente a otro a la comisión de un injusto
doloso. Consecuentemente, el hecho del instigado (autor) debe ser una conducta típica y
antijurídica. Debe cometerse mediante un medio psíquico.
Según Zaffaroni, la instigación es una forma de determinación en la que el
determinador no tiene le dominio del hecho; determinar significa aquí hacer surgir en el
autor la decisión al hecho, es decir, provocar que el autor se decida. El dolo del inductor
debe estar dirigido a un determinado hecho y, por lo que la inducción desaparece
cuando no puede individualizarse la persona a quien se dirige la instigación o da lugar a
otra tipicidad cuando es pública e indeterminada. De igual modo, debe estar referido a la
ejecución de un hecho definido en sus elementos esenciales o rasgos fundamentales. De
lo expuesto surge claramente que no puede ser objeto idóneo de la instigación el que ya
está decidido al hecho. Por supuesto que no lo está quien duda sobre si cometerá o no el
injusto. No es necesario que el instigador haga surgir la idea misma en el autor, sino que
ésta puede estar instalada en el autor siempre y cuando el instigador sea el que lo decida
a ejecutarla.
No puede haber instigación cuando un sujeto ya se decidió al hecho, aunque el
reforzamiento de la decisión ya tomada pueda constituir una complicidad intelectual en
la forma de un aprote psíquico al acto, que queda típicamente abarcado por la
cooperación prestada de cualquier otro modo a la ejecución del hecho, en el caso que
consista en un consejo técnico o en la promesa de ofrecer ayuda después del hecho.
En cuanto al medio por el que es susceptible de cometerse una instigación, la
discusión es más formal que de fondo. En realidad, siempre la instigación se lleva a
cabo por un medio psíquico, intelectual o espiritual, desde que debe influirse el
psiquismo ajeno para que el autor tome la decisión. Por consiguiente, para que haya
instigación siempre debe haber un contacto psíquico entre el instigador y el autor. En
realidad, el problema se confunde en parte con la admisión de las tentaciones y medios
similares. La parte con la admisión de las tentaciones y medios similares. La mayor
parte de la doctrina se expresa en el sentido de que la mera creación de la ocasión
favorable no configura instigación. En el derecho argentino la solución parece
proporcionarla la misma fórmula legal que, para cualquier caso de determinación, exige
que sea hecha directamente, expresión que no tiene el sentido de excluir la instigación
en cadena, sino los medios indirectos, esto es, las incitaciones sutiles, tales como las
tentaciones o las sugerencias veladas y ambiguas.
Hay determinación directa cuando el que determina es autor, pero también la
hay cuando el que determina es instigador; pero no hay determinación directa cuando un
sujeto se limita a hacer sutiles sugerencias, sugerimientos ambiguos o medias palabras.
Por medio psíquico directo no debe entenderse solo la palabra clara y
determinante, sino que puede ser cualquier otro medio simbólico: gestos, actitudes,
palabra escrita, claves, etc.
El resultado de la instigación.
La instigación debe tener como resultado haber decidido al autor a realizar el hecho.
Cuando el autor ya está decidido a realizarlo no hay instigación.
151
5) Problemas particulares de la participación. El exceso del autor. La
comunicabilidad de las circunstancias personales. La participación en los
delitos culposos, propios y de propia mano. La participación en los delitos
de prensa. El agente provocador y el agente encubierto.
PROBLEMAS PARTICULARES DE LA PARTICIPACIÓN.
Formas especiales de participación.
La participación puede darse en forma eslabonada, es decir, la
llamada participación en cadena, que tiene lugar cuando se instiga a instigar, se instiga
a la complicidad, se es cómplice de la instigación y se es cómplice del cómplice. Así,
hay participación en cadena cuando se decide a alguien para que convenza a otro de la
conveniencia de que elimine a su enemigo.
Error en la participación.
El artículo 47 del CP dispone: "si de las circunstancias particulares de la causa
resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos
grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón
del hecho que prometió ejecutar". Esta disposición revela la naturaleza dolosa de la
participación: se pena al cómplice sólo en la medida de su dolo, es decir, de la voluntad
de magnitud de injusto que quería contribuir a que el autor realizase, y no en la medida
del que objetivamente cometió el autor.
La llamada comunicabilidad de las circunstancias.
El artículo 48 del CP establece que las relaciones, circunstancias y calidades
personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrán influencia sino
respecto al autor o cómplice a quienes correspondan. Tampoco tendrán influencia
aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por
el partícipe.
152
Entendemos que el artículo 48 se está refiriendo exclusivamente a todas las
relaciones, circunstancias y calidades personales que hacen a la culpabilidad, a la
peligrosidad y a las causas personales de exclusión de pena. Entendida la disposición en
este sentido resulta clara y comprensible, pese a su defectuosa redacción. El que
coopera con otro que se halla en un estado de emoción violenta, no puede ser penado si
no se encuentra él mismo en estado de emoción violenta. El estado de emoción violenta
sólo podrá tomarse en cuenta para el autor, coautor o cómplice que lo presente.
Tampoco tendrán influencia aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso
en que fueren conocidas por el partícipe.
La participación en los delitos culposos, propios y de propia mano.
El estudio de la participación criminal supone tener resuelta la autoría. Sin autor
o coautores no hay participación. Debe distinguirse esta situación de la imposibilidad de
dar con el autor en un caso determinado. Conceptualmente no puede determinarse
participación criminal si no podemos describir la conducta del autor, pero descripta la
conducta del autor, no hay inconveniente en sancionar a los partícipes aunque no se lo
haga con el autor por la imposibilidad procesal de dar con él. Lo que no aparece
admisible es, ante la imposibilidad de determinar quién es el autor, considerar a todos
los intervinientes partícipes del delito.
Existen, en nuestro sistema legal, tres formas de participación criminal: por una
parte la instigación, por la otra la complicidad, esta última en sus dos formas, primaria y
secundaria. Todas estas formas deben ser desarrolladas con anterioridad o en forma
concomitante con la acción del autor, las acciones posteriores, salvo el caso de
existencia de promesa anterior, constituyen en nuestro sistema una infracción penal
autónoma: encubrimiento.
La exposición que a continuación se desarrolla está dirigida solo a los delitos
dolosos y de comisión. La mayor parte de la doctrina sostiene que en los delitos de
dominio solo puede existir participación en los delitos dolosos, puesto que en los
culposos todo aporte causal constituye autoría, tratándose de aportes a la infracción al
deber de cuidado. Es minoritaria la opinión de quienes sustentan la participación en los
delitos culposos, cuestión que más adelante trataremos.
La punibilidad del partícipe en los delitos de infracción de deber es discutida,
pues el fundamento de castigo al autor no es el dominio del hecho sino la infracción a
un deber especial y personal razón por la cual resulta dudosa su comunicación a los
partícipes. La participación en delitos de omisión y de comisión por omisión, todos de
infracción de deber, merecerá un tratamiento especial.
Delitos de propia mano: Se entiende que estos delitos sólo pueden ser ejecutados en
forma corporalmente inmediata por el autor, por lo cual se excluye la posibilidad de
autoría mediata. En general se ejemplifica con el abuso sexual con acceso carnal y el
falso testimonio; así quien determina a un incapaz a abusar sexualmente de una persona
o la situación coactiva que vive el testigo a quien otro lo obliga al falso testimonio. Al
igual que en los delitos especiales aquí se cuestiona la punibilidad de quienes
manejando el hecho no responden por no ser instrumentos calificados. Nos encontramos
con la posibilidad de utilizar la teoría de delitos de infracción de deber, pero también la
autoría por determinación de Zaffaroni, que tiene respaldo normativo y que evita la
impunidad para estos casos.
153
La participación en los delitos de prensa: La libertad de expresión que se posibilita
entre otros medios a través de la prensa tiene, en palabras reiteradas de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, un lugar eminente; sin su debido resguardo existiría
tan sólo una democracia desmedrada o puramente nominal. Pero a la par que ha
reconocido este derecho fundamental, la Corte ha establecido que esa libertad de
expresión no ampara a quienes cometen ilícitos (Fallos: 308:789; 310:508, reiterada en
los casos “Locles” “Patitó”, “Acuña”).
Podríamos sintetizar la doctrina de la Corte diciendo que una cosa es la libertad
de prensa y otra cometer delitos a través de la prensa. Nuestra ley reconoce esta
distinción al establecer una cláusula de indemnidad penal a quienes cooperen
materialmente con la difusión de las ideas, lo cual implica un reconocimiento amplio de
la libertad de prensa. Efectivamente, el artículo 49 del código penal argentino establece
que “No se considerarán partícipes de los delitos cometidos por la prensa a las
personas que solamente prestaren al autor del escrito o grabado la cooperación
material necesaria para su publicación, difusión o venta”. Se trata de una norma que
trata de preservar la publicación de las ideas sin censura previa, pauta fundamental de la
libertad de expresión.
El agente provocador y el agente encubierto.
Se llama agente provocador al que instiga a otro a cometer un delito con fines
de investigación policial. Como principio general, debe considerarse que el agente
provocador actúa típicamente. La ley pena a quien determina a otro a cometer un delito,
sin distinguir si se trata de un delito tentado o consumado. Los agentes de la policía
tienen la obligación de perseguir delitos perpetrados, y no la de suscitar, más o menos
malignamente, acciones delictuosas con fines pretendidamente lícitos (Bettiol). Se
afirma que la conducta del agente provocador está cubierta por un estado de necesidad
en caso de que no haya otro recurso para descubrir un delito o por la atipicidad cuando
media el consentimiento del sujeto pasivo. Esta tesis no se puede rechazar de pleno,
pero tampoco puede sostenerse que en todos los casos opere una causa de justificación
respecto del agente provocador.
La atipicidad o la justificación sólo serán viables cuando la importancia de la
lesión que se evita o el peligro que se neutraliza sean de inminencia y magnitud tal que
la imagen ética del Estado no sufra desmedro.
El topo, agente encubierto o secreto es el infiltrado en una organización que
sirve a otra. Los topos pueden dedicarse, bien a actividades ilegales, como
el espionaje o la provocación, o bien a actividades legales, caso de los miembros de
la policía que investigan organizaciones sociales, politicas, sindicales u organizaciones
ilegales o criminales. En este segundo caso, el topo actúa con autorización judicial. De
este modo, "el agente encubierto investiga el crimen desde el interior de la organización
criminal, actuando sin exceder el marco de las garantías constitucionales básicas y
aprovechándose de las oportunidades y facilidades que le brinda aquél ya predispuesto a
cometer un hecho delictivo” (M. Bohermer). Tal predisposición, el dolo preexistente, es
lo que diferencia su función de la del agente provocador.
Dado que algunos delitos sólo son susceptibles de ser descubiertos y probados si
los órganos encargados de la prevención logran ser admitidos en el círculo de la
intimidad en el que ellos tienen lugar, en algunos sistemas judiciales se permite al juez
designar por resolución a agentes de la fuerzas de seguridad en actividad para que se
introduzcan en forma encubierta como integrantes de organizaciones delictivas, a fin de
154
obtener información sobre sus integrantes, funcionamiento, financiación, etc. La regla
es el mantenimiento del estricto secreto de la actuación del agente encubierto, y la
excepción queda sustentada en el carácter absolutamente imprescindible del aporte
testifical. En caso de revelación de la identidad real del agente encubierto, su situación
de peligro personal es asumida por la ley y obliga a su protección cuando aquélla se
produjo, mediante las medidas adecuadas ordenadas antes de concretarse la declaración
testimonial.
Unidad XI
La Tentativa
1. Etapas de realización del delito. Etapas internas y externas, consecuencias.
ETAPAS DEL DELITO. (ITER CRIMINIS). ETAPAS INTERNAS. ETAPAS

EXTERNAS.
Iter criminis: Camino del delito.
En el delito doloso, la ley prevé la punición de la conducta que no llega llenar

todos los elementos típicos, por quedarse en una etapa anterior de realización.
No todo "Iter criminis" puede ser penado, porque de ser así,

la seguridad jurídica se desbarataría, puesto que estaríamos penando la idea, es decir,
etapas que son puramente internas del autor. De allí que la ley amplíe la tipicidad con la
formula de la tentativa hasta abarcar los actos que implican un comienzo de ejecución
del delito.
Art. 42.- El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución,
pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas
determinadas en el artículo 44.
Esta fórmula legal, que proviene del CP francés, deja fuera del ámbito de la
tentativa los actos preparatorios previos a la ejecución del hecho.
Excepción: Asociación Ilícita (Art.210) y la conspiración para cometer traición

(Art.216)
155
Art. 210.- Será reprimido con prisión o reclusión de tres a diez años, el que tomare
parte en una asociación o banda de tres o más personas destinada a cometer delitos por
el solo hecho de ser miembro de la asociación.
Para los jefes u organizadores de la asociación el mínimo de la pena será de cinco

años de prisión o reclusión.
(Nota: texto conforme leyes Nº 20.509 y Nº 20.642)
Art. 216.- Será reprimido con reclusión o prisión de uno a ocho años, el que tomare
parte en una conspiración de dos o más personas, para cometer el delito de traición, en
cualquiera de los casos comprendidos en los artículos precedentes, si la conspiración
fuere descubierta antes de empezar su ejecución.
(Nota: texto conforme ley Nº 23.077)
ETAPAS INTERNAS. ETAPAS EXTERNAS.
 1º PASO:  2º PASO: los ACTOS PREPARATORIOS; los

la IDEACIÓN, realizados en un momento preliminar a la concreción
nace la idea en la de la finalidad delictiva. Ppio. Gral. = la preparación
mente del autor = de un hecho delictivo no genera
responsabilidad penal. Excepcionalmente son
Propósito delictivo + punibles cuando están contenidos otro tipo penal.
examen de
la factibilidad delo que  3º PASO: ACTOS DE EJECUCIÓN DEL
pretende consumar. DELITO; los que si no se concretan en su
aspecto objetivo por circunstancias ajenas a la
 Ppio. Gral. = no voluntad del autor (TENTATIVA) resulta de todos
punibilidad de las modos merecedor de una pena.
ideas.
Fundamentado en  4º PASO: CONSUMACIÓN DEL DELITO; es decir
nuestra Const. Nac. la total realización del tipo objetivo del delito. Se
Art. 19 –1ª parte. entenderá que el delito ha quedado consumado si
reúne todos los elementos que describe el tipo de la
Parte Especial del Código Penal.
 5º PASO: AGOTAMIENTO; (según CARRARA)

alude a los casos en que después de consumado el
delito, se causa un daño ulterior pretendido desde el
Ppio. Por el autor. PPIO. GRAL. = los efectos
jurídicos del delito quedan establecidos por la
consumación.
156
2. La tentativa, concepto, fundamentos de su punición. Aspecto objetivo:
comienzo de la ejecución, distinción entre actos preparatorios y de
ejecución. Aspecto subjetivo: análisis, consideración del dolo eventual.
EL TIPO DE LA TENTATIVA
 LA TENTATIVA COMO UN SUPUESTO DE AMPLIACIÓN DE LA

TIPICIDAD.
Puede ocurrir que un individuo comience a ejecutar una acción con el propósito
de consumar el delito, pero no lo logre por circunstancias ajenas a su voluntad. En ese
caso el sujeto es autor de una tentativa, y merece una pena pues al comenzar la
ejecución él puso de manifiesto su voluntad criminal.
 EL FUNDAMENTO DE PUNIBILIDAD.
Hay distintas doctrinas que intentan fundamentar la punición de la tentativa y

estas las podemos reunir en dos grupos.
a) Teorías objetivas: estas doctrinas expresan que para que la tentativa sea punible se
necesita el comienzo de ejecución del acto. Romagnosi es el mentor de esta doctrina que
más adelante fue desarrollada por Carrara, y sostienen que la tentativa se pena por el
peligro corrido por el bien jurídico protegido. Los actos ejecutivos tienen que ser
idóneos y típicos. Por lo demás la pena es menor que la que le corresponde al delito
consumado por una razón de cuantía penal.
b) Teorías subjetivas: para esta doctrina solo importa captar cualquier acto que sea
revelador de una intención criminal. Por lo tanto no se necesita el comienzo de
ejecución, y tanto los actos preparatorios y de ejecución, quedan equiparados ya que
todos tienen la intención criminal como también el delito tentado y el consumado. En
esta tendencia se sostiene que el fundamento de punición y la medida de la sanción se
encuentran en la peligrosidad del autor.
CRITERIO SEGUIDO POR NUESTRO CÓDIGO
La fundamentación de nuestro código para la punición de la tentativa eligió un

criterio objetivo al requerir que el autor comience la ejecución de un delito determinado.
Y se ratifica cuando el art. 44 fija una escala de reducción de la pena. En cambio para la
fundamentación de la tentativa inidónea la ley se afilia a un criterio subjetivo
peligrosista, pero sin prescindir del aspecto objetivo, por la reducción de la pena.
Zaffaroni expresa que la tentativa tiene una doble fundamentación: primero se

pena porque hay dolo, es decir querer el resultado típico, y segundo que la
exteriorización de ese dolo afecta a un bien jurídico tutelado.
CONCEPTO DE TENTATIVA
Al buscar una definición sobre tentativa buena y concisa debemos referirnos a la

que hace el Código Penal en el artículo 42 anteriormente mencionado. Otra definición
expresa que "Tentativa es comienzo de ejecución de un delito determinado con dolo de
157
consumación y medios idóneos, que no llega a consumarse por causas ajenas a la
voluntad del autor."
Como sabemos el delito es una obra humana y por ello debe seguir
un proceso más o menos extenso. El hecho delictuoso se genera en la mente del autor y
se exterioriza en actos, hasta llegar a la consumación y total agotamiento del delito. A
este proceso se lo llama iter criminis.
Como ya conocemos las ideas no son punibles por el principio cogitationis

poenam nemo patitur (nadie sufre pena por su pensamiento). Por lo tanto no entran
dentro del concepto de tentativa. Con la consumación del delito termina toda posibilidad
de tentativa ya que en está la conducta de individuo encuadra perfectamente en el tipo,
en cambio la tentativa lo que hace es ampliar el tipo para poder llegar a la punición de
conductas que no llegan a consumarse. Entonces lo que nos queda por analizar son los
actos que se exteriorizan, dentro de estos encontramos los actos preparatorios y los de
ejecución.
TIPO OBJETIVO El comienzo de la ejecución.
Que el resultado no se produzca.
TIPO Que el autor haya tenido el fin de cometer un delito determinado.

SUBJETIVO
CLASES DE TENTATIVA
Hay dos clases de tentativa llamadas tentativa acabada e inacabada (Zaffaroni),

Soler habla de tentativa y delito frustrado y Fontan Balestra dice que también se las
puede llamar tentativa inconclusa y tentativa concluida. En nuestro código se
encuentran incluidas las en la fórmula del Art. 42, pero en otras legislaciones aparecen
distinguidas por sus efectos.
La diferencia que existe entre estas clases de tentativa es la siguiente: en

la tentativa acabada o delito frustrado el delincuente realiza todos los actos
necesarios para ejecutar el delito, pero no consigue el efecto, el sujeto ha realizado todo
lo que concebía necesario para conseguir el fin, no le queda nada más que hacer, y no
logra el resultado típico, por una causa fortuita que no previo. El delito ha sido
subjetivamente consumado, es decir, lo es con relación al hombre que lo comete, pero
no lo es objetivamente, ello es, con relación al objeto contra el cual se dirigía y a
la persona que hubiera perjudicado." En cambio en la tentativa inacabada el sujeto no
consigue el resultado típico ya que se interrumpe la realización de los actos ejecutivos
correspondientes para conseguir el efecto esperado, pero esta interrupción proviene de
circunstancia ajenas a su voluntad, porque si éste termina por su propia voluntad, la
realización de la conducta típica estaríamos frente al desistimiento voluntario, tema que
trataremos más adelante.
Para dilucidar un poco más el tema daremos un ejemplo: habrá tentativa

inacabada de hurto cuando se sorprenda al ladrón abriendo el cajón donde se encuentra
las cosas que desea substraer, y tentativa acabada o delito frustrado
158
de homicidio cuando el homicida vacía el cargador del arma sin conseguir el resultado o
cuando arroja una bomba y esta por un desperfecto mecánico no estalla.
La importancia de esta diferencia se verá en el tema del desistimiento voluntario,

ya que éste será solo posible en la tentativa inacabada, y no en la acabada, salvo en los
casos excepcionales en que el autor logre por si impedir los efectos (arrepentimiento
activo).
Tipo objetivo y subjetivo = COMPLETOS. DELITO

CONSUMADO
Tipo subjetivo COMPLETO y tipo objetivo TENTATIVA.

Tentativa
INCOMPLETO
Tipo subjetivo INCOMPLETO y tipo objetivo ERROR DE TIPO.

COMPLETO
ELEMENTOS DE LA TENTATIVA. EL COMIENZO DE EJECUCIÓN.

TEORIA Es decisiva la forma como se ha manifestado la voluntad del autor , siendo
SUBJETIVA una de sus expresiones la que considera el carácter univoco o equivoco del
acto realizado.
Mientras el acto preparatorio admite varias explicaciones siendo por ello

equivoco, el acto de ejecución es univoco.
TEORIA Debía entenderse que se había dado comienzo a la ejecución del delito
SUBJETIVA cuando se había realizado parte de la acción típica. Esta fue sustituida por :
HAY COMIENZO DE EJECUCIÓN CUANDO EL BIEN JURÍDICO
PROTEGIDO HA CORRIDO PELIGRO.
Teoría dominante en la DOCTRINA CLÁSICA ARGENTINA.
AMBAS Son criticadas pues no ofrecen soluciones plausibles.

TEORIAS.
DOCTRINA MODERNA: combina elementos objetivos: Teoría individual –
objetiva = se tiene en cuenta el plan del autor + el peligro cercano que para el
bien jurídico representa la acción realizada.
 LA NO-PRODUCCIÓN DEL RESULTADO.

Presupuesto de la tentativa: que el resultado no se produzca.
DOCTRINA La consumación no hace desaparecer la tentativa, lo que sucede es que la

pena del delito consumado expresa todo el contenido de injusto realizado por
el autor, ya que es imposible consumar sin intentarlo previamente.
 La tentativa es punible desde que hubo comienzo de ejecución, sin

Efectos: que sea necesario acreditar que el resultado no se produjo.
 Cuando el resultado no se produjo = pena de tentativa para el autor.
159
EL TIPO SUBJETIVO.
DOCTRINA: la tentativa solo es posible en los delitos dolosos e,
DOCTRINA Y
inadmisible en los culposos.
DERECHO
Derecho argentino: art.42 requiere que el autor haya obrado con el "fin" de
ARGENTINO.
cometer un delito determinado.
 el dolo es siempre consumar, si el hecho queda en tentativa es

porque el autor no logra realizar algún elemento del tipo objetivo.
 Doctrina argentina clásica: la tentativa exige dolo directo , pues
EFECTOS:
supone un delito concreto y no indeterminado como en el dolo
eventual.
 Art. 42 C.P no hace específico el tipo subjetivo de la tentativa.
La tentativa, como toda tipicidad, supone un aspecto subjetivo como correlato de

su aspecto objetivo (que exige un principio de ejecución y una falta de consumación).
En los subjetivo requiere el fin de cometer un delito, es decir, el dolo. La expresión
delito del texto legal (art. 42 CP) no puede entenderse de otro modo que como
realización de la tipicidad objetiva. No hay un dolo de tentativa, pero el dolo en la
tentativa, ex ante, es decir, mirado en el momento del comienzo de ejecución, sólo
puede llegar a equipararse con el dolo del delito que imagina y orienta una causalidad
en el tramo temporal que media entre el comienzo de ejecución y la consumación, pero
cuando el curso lesivo se interrumpe en cualquiera de los momentos de esa dinámica, el
dolo de la tentativa es distinto al de la consumación o la frustración, simplemente
porque tanto en lo subjetivo como en lo objetivo el delito queda abortado o incompleto.
El dolo que ve el juez al juzgar la tentativa es distinto al del delito que se quería
consumar. Se trata del dolo del delito consumado pero en potencia, lo cual da lugar a
que sean tan distintos como lo es un niño respecto del adulto que será en el futuro, pese
a que ambos son la misma persona. Esto no tiene nada que ver con el pretendido dolo de
tentativa, que sería el que no quiere llegar a la consumación. No puede hablarse de dolo
de tentativa en el mismo sentido; tampoco puede decirse que la persona que trata de
cruzar el río a nado sólo tiene el fin de ahogarse antes de llegar a la otra orilla. Una
estructura de acción semejante sería tan irracional como aquéllas que no reconocen la
finalidad como contenido.
Consideración del dolo eventual.
La tentativa puede tener lugar con dolo eventual. La referencia al delito

determinado del art. 42 del CP no excluye la posibilidad de una tentativa con dolo
eventual. Tanto razones históricas como dogmáticas indican que la palabra determinado
significa que la ley ha optado por excluir de la fórmula del art. 42 y de sus
consecuencias penales, las tentativas de delitos contra la vida y la integridad física
cometidas con dolo de ímpetu. Este es el que responde a una reacción súbita, poco
planificada, como quien reacciona furiosamente contra alguien golpeándolo con un
objeto pesado, poniendo de manifiesto una genérica voluntad de agredir, lo que
normalmente coincide con situaciones de emoción violenta, supuesto que queda
abarcado por el art. 104 del CP (disparo de arma y agresión con toda arma). Siempre se
requiere que haya decisión de cometer el hecho. No debe confundirse el problema del
160
dolo eventual con el requerimiento de una decisión cierta y procesalmente probada de
obtener el resultado o abarcativa de su producción, porque sin ella directamente no
existe dolo, como en el supuesto donde el agente se reserva la resolución para la ocasión
en que se presente cierta circunstancia. Por el contrario, hay decisión, y por consiguiente
dolo, cuando un sujeto ya ha tomado la resolución y sólo deja la ejecución condicionada
a cierto requisito (como puede ser: “si se niega lo mato”). En consecuencia, existe
decisión en los siguientes casos: cuando se esconden divisas en el guardabarros del
automóvil, en caso de que en la frontera no las dejen sacar legalmente; cuando el
médico inspecciona a la embarazada para saber si el aborto no es peligroso, pero con la
decisión de hacerlo en el caso de que no lo sea (no la habrá si posterga la decisión para
después del reconocimiento); cuando se da comida envenenada al perro condicionando
el robo a que la coma.
3. La pena de la tentativa. Distintas posiciones en el Derecho argentino.
FUNDAMENTO DE LA PUNCIÓN DE LA TENTATIVA INIDÓNEA

En la tentativa inidónea hay una afectación al bien jurídico tutelado al igual que en la
tentativa idónea, pero en menor medida por la notoria inidoneidad del medio. Pero a pesar de
esto la perturbación se puede sufrir y nadie está obligado a soportar conductas que tiendan a
lesionar sus bienes, por mucho que sean burdamente inidóneos los medios aplicados para ello.
Por ello el fundamento de la punición de la tentativa inidónea es el mismo que el fundamento de
la punición de la tentativa en general.
En la tentativa inidónea el bien jurídico que resulta afectado, no sufre ninguna lesión, ni
corre ningún peligro, pero si resulta perturbado. Y si esto no fuera así estaría en discordancia
con el art. 19 de la Constitución primera parte el cual estipula que no se pueden penar conductas
que no afecten bienes jurídicos.
Otra teoría que intenta fundamentar la punibilidad de la tentativa inidónea sostienen

que en ésta no hay un bien jurídico tutelado y establecen que el fundamento de la punición es la
peligrosidad del autor. Esto parece estar de acuerdo con lo establecido en el 4º párrafo del art.
44, pero esto es insostenible, ya que "en la tentativa inidónea debe haber culpabilidad, porque
quien intenta matar a otro con un alfiler de un centímetro y medio en unestado de
inculpabilidad cualquiera, no puede ser penado por mucha que sea su peligrosidad. Es verdad
que las reglas de la individualización de la pena del art. 44 se alteren respecto de la tentativa
inidónea, pero ello obedece a que la falta de peligrosidad, opera aquí como una
causa personal de exclusión o disminución de pena, por razones de política criminal. Que la
ausencia de peligrosidad del autor opere como causa personal de exclusión de pena no significa
que la pena se funde en la peligrosidad: el parentesco opera como causa de exclusión de pena en
algunos delitos contra la propiedad(art. 45), y ello no significa que la punibilidad de esos delitos
contra la propiedad se funde en la falta de parentesco."
LA PENALIDAD EN LA TENTATIVA INIDÓNEA
Para la tentativa inidónea, la ley dispone, en el art. 44 -4º párrafo, que la pena se
disminuirá a la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de
peligrosidad revelado por el delincuente.
La ley no especifica, de modo que la reducción a la mitad se opera en el máximo y en el

mínimo. Esta reducción es obligatoria para el juez ya que la disposición dice se disminuirá. De
allí en menos se mueve la facultad del juez para adecuar la pena a la peligrosidad del autor,
pudiendo llegar a eximirlo.
161
Al autorizar la reducción de la pena al mínimo legal, el código no puede haberse referido
al límite penal mínimo fijado para el delito, pues no hubiera sido necesario que lo dijera, ya que
el juez está facultado para ello en todos los casos. Se trata del mínimo legal de la especie de pena
de que se trate.
4. El desistimiento. Naturaleza y fundamento de la eximición de pena. El

arrepentimiento activo. Tentativa acabada e inacabada: el delito frustrado.
El desistimiento en caso de varios partícipes y en caso de delitos
consumados durante la tentativa.
CONCEPTO
Según con lo que dispuesto en el artículo 43 del Código Penal, el autor no estará sujeto a
pena cuando desistiere voluntariamente del delito. "Se trata de desistir de la consumación,
puesto que el autor debe haber comenzado ya actos de ejecución, típicos, que no son acciones de
tentativa, porque así lo declara una norma expresa para el caso de desistimiento
voluntario."(20) Por lo expuesto se deduce que se desiste de la realización del delito y no de la
tentativa, porque si el fin del autor era realizar una tentativa, esto sería irrelevante para el
derecho penal.
2-FUNDAMENTO Y NATURALEZA:
"El fundamento legal de la impunidad resulta de la falta de un requisito de la tentativa,

puesto que cuando el autor desiste voluntariamente de consumar el delito no puede decirse que
no lo ha consumado por circunstancias ajenas a su voluntad, conforme lo determina el artículo
42 del Código Penal." Cuando un individuo intenta cometer un delito y luego desiste por su
propia voluntad, los actos que éste realiza no pueden ser penados ya que no llegan a ser una
acción típica de tentativa, según lo estipulado en el artículo 42.
"En el caso del desistimiento voluntario de consumar el delito, opera a favor del autor
una causa personal de exclusión de la pena. La razón por la que opera esta causa personal de
exclusión de pena se halla en la finalidad misma de la pena."
La pena cumple una función preventiva, por lo tanto si el una persona desiste
voluntariamente de consumar un delito, la acción preventiva de la pena es innecesaria. Se ha
sostenido y se sostiene que el desistimiento voluntario es un supuesto de atipicidad o bien que
es un caso de inculpabilidad. Es una causa personal de exclusión de pena porque según él, el
delito tentado se halla completo con todos sus elementos, pese a la mediación del desistimiento
voluntario.
No puede ser una causa de atipicidad porque si bien se puede pensar que según el art.
42 que define a la tentativa como la acción del que con el fin de cometer un delito determinado,
comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, esto
último seria un elemento de la tipicidad en la tentativa y esto no es así porque la tentativa ya es
típica desde el momento que comienza su ejecución y una etapa posterior en la cual se detiene la
ejecución no puede borrar lo que se ha hecho y que no está permitido. Por ejemplo: cuando el
autor comienza a romper la puerta para robar, comienza con ello la ejecución del robo y ya es
una conducta típica; si diez minuto después, ya dentro de la casa, decide desistir, esta
circunstancia no puede eliminar la tipicidad ya configurada de sus anteriores actos ejecutivos.
Tampoco está de acuerdo con los que dicen que la impunidad corresponde a una falta de
culpabilidad, ya que para estos la culpabilidad se establece en función de la necesidad
preventiva que viene a cumplir la pena, es decir, que no hay culpabilidad cuando no hay nada
que prevenir. La consecuencia más importante de la naturaleza jurídica que se ha asignado para
162
la exclusión de la pena en el desistimiento voluntario, que como ya vimos es una causa personal
de exclusión de pena es, que el desistimiento del autor no beneficia a los participes, ni viceversa.
Para los partidarios de que es una causa atipicidad, el desistimiento del autor beneficia al
participe, aunque el del participe no beneficia al autor, dado que la participación es accesoria de
la autoría, pero no la autoría de la participación. Para los que sostienen que es una causa de
inculpabilidad, si sostienen la teoría de accesoriedad limitada o mínima de participación, la
solución sería la misma que sostenemos nosotros respecto de los participes; pero si sostuviesen
una la teoría de la accesoriedad extrema de la participación, tendría que admitir que el
desistimiento del autor también beneficia al participe.
REQUISITOS PARA QUE EL DESISTIMIENTO SEA IMPUNE
Para que el desistimiento sea impune se necesita que sea voluntario, por lo tanto habrá
desistimiento voluntario, cuando el desistimiento no se motiva:
a)en la representación de ninguna acción especial del sistema penal que ponga en peligro la
realización del plan delictivo; o
b) en el convencimiento de la imposibilidad de consumarlo.
Por lo tanto no hay desistimiento voluntario cuando la voluntad del sujeto se paraliza
por la representación de una acción especial del sistema penal. Por sistema penal debemos
entender todo lo que pueda hacer que el autor sea penado, por lo tanto el sistema penal no solo
lo componen la autoridad, sino también los particulares que puedan denunciar o aprehender y
los aparatos o defensas mecánicas, como puede ser una alarma. Por acción especial entendemos
una especial vinculación del accionar del sistema con la conducta de tentativa, en el sentido de
que no basta para destacar el desistimiento la mera representación de la amenaza de pena o el
temor genérico a ser descubierto. Así, no desiste voluntariamente el que huye ante la presencia
de la policía o ante el temor producido por una alarma, sin que importe que el policía vaya a
visitar a la novia y para nada se haya percatado de la presencia del sujeto o que la alarma no
funcione. En lugar, desiste voluntariamente el que lo hace ante el general temor a la pena o a ser
descubierto, suscitado sin el estimulo de la representación de ninguna acción especial del
sistema penal.
Tampoco hay desistimiento voluntario cuando el autor no continua porque cree que no
podrá lograr su objetivo, ya que su desistimiento obedece a una causa ajena a su voluntad,
aunque solo sea producto de su imaginación. Hay teorías que intentan "etizar" en extremo la
voluntariedad del desistimiento, las cuales dicen que un desistimiento no es voluntario cuando
aparece razonable para la lógica del autor. Unos ejemplos de esto serian: el que desiste porque
considera que el botín es insignificante o el que desiste llevar adelante el robo contra una
víctima pobre, porque ve avanzando una más rica, pues el desistimiento voluntario puede
fundarse en el puro temor de la pena o en un cálculo de utilidades.
Esto se encontraba expresamente en el Código de Tejedor: "El que se detiene en la

ejecución de un crimen voluntariamente, pero con la idea de consumarlo en otro tiempo, en otro
lugar, sobre otra persona, o de cualquier otro modo, será castigado como si hubiese dejado de
cometerlo por circunstancias independientes a su voluntad"(art. 18 del Código de la Provincia de
Bs. As.) La disposición es repetida a la letra por el Código de 1886, en el artículo 11, suprimido
por la ley de reformas nº 4189 (art. 3), y desaparece en los Proyectos de 1891 y de 1906.
MODALIDADES DEL DESISTIMIENTO
El desistimiento tiene modalidades distintas según se trate de una tentativa acabada o

de una tentativa inacabada. En la última solo basta que el autor detenga voluntariamente la
163
realización de los actos ejecutivos, para que no se lo pueda punir, en cambio en la tentativa
acabada, el desistimiento debe darse en un hacer activo. En este caso cuando se han cumplido
todos los actos requeridos para que se consume el delito, pero este resultado no se ha producido
aún, como en el ejemplo de que un autor arroje a su amante, que no sabe nadar, al río, pero ella
aún se debate entre las aguas, lo que la persona deberá realizar para desistir será, no una
omisión como en la tentativa inacabada, sino una comisión, que en este caso sería sacar a la
mujer del río. A esta forma de desistimiento se lo llama arrepentimiento eficaz o activo.
El desistimiento solo puede tener lugar hasta la consumación formal del delito. Ya
producida la misma no es admisible. En algunos casos excepcionales la ley
otorga eficacia excusante al desistimiento posterior a la consumación del hecho, como en el caso
de retractación pública en la injuria (art. 117), aunque resulta también un tanto dudoso que
pueda reconocerse en estos supuestos la naturaleza de un desistimiento. Una particular clase de
desistimiento a la que es necesario referirse en especial para destacar bien claramente los
efectos que surte, es el que tiene lugar en los casos de la llamada tentativa calificada, es decir,
cuando en la tentativa quedan consumados actos que constituyen delitos por sí mismos. Así, el
que da dos o tres puñaladas a su víctima, desistiendo de rematarla porque se arrepiente de su
acción; el que desiste de consumar el robo después que ha roto la puerta para penetrar a la casa;
el que desiste de la extorsión, pero ya ha amenazado, etc. En todos estos supuestos al
desaparecer la pena de tentativa, por el arrepentimiento, el delincuente podrá ser penado por
los delitos que cometió, ya que el art. 43 solo excluye la pena que le corresponda al sujeto como
"autor de tentativa". En otras palabras, lo que queda impune es la tentativa en sí misma, pero no
los delitos consumados en su curso, cuya tipicidad solo estaba interferida por efecto de la
tentativa, pero que resurge al desaparecer ésta.
EL ARREPENTIMIENTO EN LOS DELITOS OMISIVOS
La mayoría de las veces el desistimiento se traduce en una actitud omisiva. El sujeto

activo deja de dar los pasos subsecuentes para realizar el delito e interrumpe el iter criminis.
Ello no ocurrirá, como hemos visto, cuando se trate de una tentativa acabada. Allí no hay más
pasos que dar, y el sujeto activo deberá desandar el camino, con una conducta activa, que es el
arrepentimiento eficaz. En los delitos omisivos que admiten tentativa, habiendo dejado de
hacer, el sujeto, para interrumpir el curso causal, deberá realizar una conducta activa, por
ejemplo en el caso de la madre que deja de alimentar a su bebe, se arrepiente cuando vuelve a
suministrarle comida, o cuando el bañero no acude al llamado de auxilio, este desiste
respondiendo al llamado de la víctima.
El desistimiento en caso de varios partícipes y en caso de delitos consumados

durante la tentativa.
Considerando que el desistimiento es una causa de atipicidad de la tentativa, el

desistimiento voluntario del autor, en razón del principio de accesoriedad limitada de la
participación, deja atípicas las conductas de los partícipes. Se requieren algunas
precisiones cuando el que desiste es el partícipe. En principio, en el código argentino es
atípica la tentativa de participación, de modo que no tiene a su respecto sentido alguno
plantear el problema del desistimiento. Para que haya participación, ésta debe haberse
hecho efectiva, es decir debe haberse consumado. La única participación que puede
desistirse es la contribución a la tentativa del autor. No cabe considerar que la
participación no puede desistirse en razón de que ésta no tiene consumación propia por
ser accesoria del hecho principal, porque lo que interesa es que se retire oportunamente
el aporte al hecho antes de la consumación. Por consiguiente, el partícipe puede desistir
de su aporte accesorio al injusto del autor, siempre que no se haya consumado. No
164
obstante, de esto surgirá que el desistimiento de la participación deberá tener
generalmente gran analogía con el desistimiento de la tentativa acabada, puesto que se
tratará de desistir de un aporte del cual ya se ha realizado la totalidad de la conducta.
Esto será inevitable tratándose del desistimiento de la instigación. El instigador

sólo puede desistir mientras el autor no haya consumado el delito, y siempre que su
desistimiento tome la forma de una intervención activa para impedir el resultado, sea
que logre o no la interrupción de la actividad ejecutiva del autor mientras se trate de un
curso salvador seguro, o que logre o no evitar el resultado cuando la tentativa del autor
sea acabada, siendo también indispensable, por parte del instigador, un curso de acción
con la misma seguridad.
Algo diferente puede suceder con la complicidad e incluso en el caso del

llamado cómplice primario, que es el cómplice que, por efecto de una limitación al
principio del dominio del hecho, no puede ser considerado coautor. Frecuentemente la
intervención del cómplice primario puede seguir en el tiempo y llegar a ser una
intervención activa en el momento mismo de la consumación. En este caso, basta con
que aquél retire su aporte, puesto que con ello desbarata el plan concreto del autor. Así,
quien ejerce la violencia sobre la víctima para que otro la viole, puede desistir con sólo
retirar la fuerza antes de que el otro haya consumado el delito. Ello obedece a que en
este caso la participación no está acabada. En los restantes casos en que se limita el
dominio del hecho, pero la participación está acabada, rigen los principios generales
conforme a los cuales el desistimiento sólo puede tener lugar mediante la evitación del
resultado. En cualquier caso, si el autor consumase el delito conforme a un plan distinto
de aquél donde hubiese tomado parte el partícipe que desiste, debe considerarse que
evitó la consumación, porque ésta no se habrá producido conforme al plan original, que
es lo determinante.
En el caso del cómplice común o no necesario, para desistir le basta con retirar
su aporte, sin necesidad de impedir el resultado o desbaratar el plan. La situación no se
altera cuando se trata de un aporte psíquico al hecho, pero tratándose de la promesa de
una ayuda posterior al mismo, el cómplice que omite el cumplimiento de su promesa no
desiste, sino que queda impune por expresa disposición legal.
En el caso de los coautores, valen las mismas reglas que para los autores,
debiendo aclararse también a su respecto que es necesario de su parte un curso de
acción seguro tendiente a la evitación del resultado, aunque si el delito se consumase en
forma distinta de la planeada, debe entenderse que el desistimiento es igualmente
relevante porque habrá hecho fracasar el emprendimiento conforme a cuyo plan
concreto tenía el dominio del hecho.
Se llama tentativa calificada a la que tiene lugar abarcando simultáneamente la
consumación de otro delito, cuya tipicidad interfiere por progresión (el que dispara
sobre otro para matarlo, pero sólo lo hiere; la tipicidad de lesiones queda interferida por
la tipicidad de la tentativa de homicidio). En estos casos, el desistimiento voluntario
elimina la tipicidad de la tentativa, pero desaparecida ésta, deja de estar interferida la
tipicidad del delito consumado en el curso de la tentativa y, por ende, el agente debe
responder por ese delito (queda atípica la tentativa de homicidio, pero el agente
responde por las lesiones). Sólo cuando lo que quede subsistente sea un delito de peligro
como figura que anticipa una lesión, éste queda impune, pues faltará el requerimiento de
165
lesividad impuesto por la tipicidad conglobante, que habrá quedado consumido por la
tentativa desistida, porque entre la tipicidad de la tentativa y la del delito de peligro
anticipatorio no media una relación de subsidiariedad, sino de consunción. Así, quien
desista de una falsificación también dejará atípica la tenencia de instrumentos
claramente destinados a falsificar.
5) Tentativa inidónea o delito imposible.
El art. 19 constitucional impone como condición elemental para la habilitación
del ejercicio del poder punitivo, que ex ante el medio haya sido idóneo y, por ende, haya
existido peligro y verdadero comienzo de ejecución. Partiendo de estos requisitos
constitucionales, sin los cuales no puede haber conflicto y, en consecuencia, tampoco
tipicidad, debe concluirse que el último párrafo del art. 44 trata de casos en los cuales,
pese a que ex ante el medio haya sido idóneo y el observador tercero pueda haber creído
que existía un peligro para el bien jurídico, el delito haya sido imposible, o sea, la
consumación o perfeccionamiento del delito haya sido imposible. Se deduce de ello que
el último párrafo del art. 44 impone una distinción ex post, referida al grado de
probabilidad de lesión al bien jurídico, en consonancia con la extensión del daño y del
peligro causados a que se refiere en el art. 41.
El código indica que existe un injusto de menor entidad en la tentativa cuando,
pese al peligro ex ante, ex post se verifica que la consumación del delito era imposible.
Esta distinción se vincula al art. 41 del CP que, al referirse a la extensión del daño y del
peligro causados, se está refiriendo a un peligro que no sólo es juzgado ex ante, sino
también ex post (pues de lo contrario no sería causado). Considerando, pues, que la
fórmula del delito imposible es una tentativa atenuada o privilegiada por el nulo peligro
ex post o peligro causado, puede considerarse que no hubo posibilidad alguna de
consumar el delito cuando el medio se usó de modo absurdamente inadecuado, tenía un
defecto muy grave, el objeto se volvió invulnerable por un accidente o por una
neutralización previa del peligro.
Casos de delitos imposibles.
a) La consumación es imposible por la forma muy inadecuada en que se
usó el medio, cuando alguien pretende cometer un delito electrónico sin
saber operar una computadora.
b) Por un grave defecto del medio empleado, sería el caso del arma
inidónea para disparar y con las balas húmedas.
c) Por un accidente del objeto del delito es de imposible consumación
cuando, la cosa que se quería hurtar se cambió a una caja de seguridad
inexpugnable con los medios que tenía el agente.
d) Por una previa neutralización del peligro, como es el caso de los delitos
experimentales con control policial o, simplemente, cuando la trama
había sido descubierta y, sin que el agente lo supiese, se hubieran tomado
las medidas para impedir su consumación.
Según Santiago Mir, en todo delito es esencial el peligro ex ante por lo tanto lo
fundamental para castigar es si la conducta es peligrosa (para una persona media) ""ex
166
ante"", aunque ""ex post"" no lo sea. Ej.: Si se intenta matar a alguien pero
el veneno era insuficiente, ""ex ante"" el veneno es apto para matar y la conducta por
tanto peligrosa. Es inidónea porque si se observa todo desde el final, la conducta no
podía producir la muerte, pero como ya hemos dicho el análisis no es así, hay que tomar
en cuenta solamente lo que el sujeto iba a realizar. El delito se realiza de la conducta al
resultado, lo que hace el juez es ponerse en la cabeza del autor e imaginarse el delito
para ver si se imputa o no el hecho. El análisis se realiza de la conducta al resultado
porque si no, no se podrían castigar muchos hechos. Siempre que la conducta sea
peligrosa ex ante hay tentativa punible, sea inidónea o idónea. Se castiga por todo el
problema de la prevención general, las normas operan intimidando, el peligro ex ante es
el relevante para castigar. La persona que trate de matar por brujería no va a lograr nada,
ex ante no hay peligro y por eso no se castiga ese hecho. Alguien que crea que dándole
agua a una persona ésta a la larga se va a morir es unan tentativa inidónea ya que este
acto no va a ocasionar la muerte. Ex antes no había peligro, no se castiga. Esta teoría
parte por ejemplo de la afirmación del comienzo del hecho punible por medios
apropiados ex ante.
6) Delito putativo y delito experimental.

Delito putativo: Un delito putativo o delito imaginario tiene lugar cuando alguien
efectúa una acción en el convencimiento de que es una conducta prohibida por la ley, no
siéndolo. En el delito putativo se da un error de prohibición: la persona cree que algo
está prohibido pero no lo está, y por lo tanto, en virtud del principio de legalidad, el
delito putativo no está penado. Un caso típico es el de una persona que comete
un aborto en un país en donde es legal, pero creyendo que no lo es. Si bien la persona
puede creerse culpable, en realidad no es así, y por lo tanto el acto no acarrea
responsabilidad penal. El acto contrario al delito putativo es cuando una persona comete
un delito desconociendo su ilegalidad. En ese caso, si bien el principio general es que no
es excusa el desconocimiento de la ley para su cumplimiento, se admite en ciertos casos
extremos de error insalvable que sea una causa de exención de la responsabilidad penal.
El delito putativo es aquel que solo se comete en la mente de su autor, ya que la
presunta conducta delictiva no se ajusta a ninguna figura penal. Como para el Derecho
Penal, no hay delito sin ley que lo condene (principio de legalidad) por más que el autor
crea que su conducta es altamente reprobable, solo será castigado, en su caso, por su
propia conciencia, pero no por las leyes penales.
Delito experimental: Es el que sirve como experimento. Expresado con mayor
precisión, y para no prejuzgar si constituye un grupo autónomo en las clases de delitos,
digamos que se trata de la realización de actividades que la ley penal describe como
delictuosas, emprendidas con el designio de demostrar, comprobar o simplemente
descubrir algún punto de interés para el artífice de la experiencia.
167
Unidad XII
Concurso de delitos
1. Concurso de delitos. Concepto, necesidad, categorías. Unidad y pluralidad

de hechos: criterios de determinación.
De acuerdo con un derecho penal de acto estricto cuando un sujeto comete un

delito habrá lugar a la aplicación de una pena; si comete varios delitos podrán
aplicársele varias penas, y ello por cuanto de mediar una conducta habrá un delito, y
cuando haya varias conductas habrá varios delitos. En consecuencia, a una conducta
corresponde un delito y podrá corresponder una pena, y a varias conductas varios delitos
y varias penas. Ahora, si una conducta encuadra en más de un tipo penal, no por ello
pasa a ser más de un delito, en tanto que cuando hay varias conductas que caen dentro
del mismo o diferentes tipos penales, habrá varios delitos. Conforme a estos principios,
el CP distingue claramente la solución que corresponde para los casos en que haya que
penar varios delitos (varias conductas), lo que se da en llamar concurso real (porque
concurren varios delitos en un mismo pronunciamiento judicial), y la que corresponde al
caso en que una conducta (un delito) resulta típica de varios tipos penales, que se llama
concurso ideal (porque concurren varios tipos en una misma conducta). Para el caso de
esta última hipótesis, o sea el concurso ideal, el CP adopta el principio de la absorción
(cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que
fijare la pena mayor, art. 54), mientras que para el concurso real (art. 55) se aparta del
denominado principio acumulativo o de suma de penas, para asumir el principio de
aspersión: puesto que en el concurso real los que concurren son varios delitos en una
misma sentencia, se forma una escala penal que parte del mínimo mayot de todas las
escalas, y llega a un máximo que es el resultado de la suma de todos los máximos, pero
que nunca podrá exceder los 50 años de prisión.
Desde la perspectiva realista, la circunstancia de que varios tipos penales le

asignen a una misma conducta la calidad de varias veces prohibida, es decir, varias
veces desvalorada, no tiene la eficacia de multiplicar la conducta, porque no es el tipo el
que crea la conducta, sino el que simplemente revela el desvalor: el derecho no crea la
conducta.
Desde un punto de vista idealista la cosa es diferente, porque puede lelgar a

sostenerse que los tipos crean las conductas y que en el concurso idea hay varias
conductas y varios delitos. Siendo ello así, no se justifica la diferente solución de ambos
supuestos. Esta solución idealsita olvida que no son las calidades de un objeto las que
multiplican el objeto. Con toda razón se ha dicho que un caballo blanco y de carrera no
son dos caballos, sino un sólo caballo que tiene dos calidades (Mezger). Esta teoría
lleva además a insostenibles consecuencias procesales, por vía de desconocimiento al
principio ne bis in idem.
168
A) EL CRITERIO RECTOR.
Cuando el comportamiento de un sujeto contradice varias normas jurídicas, se

plantea la cuestión de establecer si las sanciones deben sumarse o si cabe adoptar un
sistema menos riguroso.
Criterio rector: al autor que ha cometido un delito le corresponde una pena. Solo
cuando realiza más de un delito, puede merecer más de una pena. Por lo que , una
conducta solo puede dar lugar a un delito, y solo puede corresponderle una pena según
el Ppio. NE BIS IN IDEM del Art.18 de la Const. Nac. Y 1º del Cod.Proc . Penal de la
Nación. Sólo es posible imponer varias penas cuando al autor se le pueden imputar
varios delitos, porque ha realizado varias acciones.
B) CASOS DE CONCURRENCIA DE NORMAS.
Cuando la acción contradice varias normas jurídicas, lo decisivo es establecer

como las mismas concurren, pues pueden hacerlo:
En forma Porque la aplicación de una desplaza a las otras. (NO HAY CONCURSO DE
APARENTE DELITOS).
En forma Porque todas reclaman su aplicación, sin excluirse entre si.( CONCURSO
AUTENTICA DE DELITOS)
DOCTRINA = CONCURSO APARENTE o IMPROPIO ,son los supuestos en los que

producida la consumación dl hecho, una norma legal produce el desplazamiento de las
otras.
HIPÓTESIS DE DESPLAZAMIENTO DE TIPOS SECUNDARIOS

(CONCURSO IMPROPIO O APARENTE).
Hay supuestos en los que parece que concurren varios tipos penales, pero que
observados más cercanamente nos permiten percatarnos de que el fenómeno es
aparente, porque en la interpretación adecuada de los tipos la concurrencia resulta
descartada, dado que uno de los tipos excluye a otro o a los otros. Suele llamarse a estos
casos concurso aparente de tipos.
MODALIDADES DE DESPLAZAMIENTO DE UN TIPO SECUNDARIO.

ESPECIALIDAD. CONSUNCIÓN. SUBSIDIARIDAD. CONSECUENCIAS
JURÍDICAS.
Hay tres principios que son utilizados para descartar la aplicación de tipos
penales en los casos de concurrencia aparente: principio de especialidad, principio de
consunción y principio de subsidiariedad.
Lo que la ley argentina no prevé son las hipótesis de concurso aparente de tipos.
169
Responde a la regla según la cual la ley especial deroga a la general. Un tipo que
tiene además de los caracteres de otros alguno más –como acontece con los
tipos calificados respecto de los tipos básicos (parricidio y homicidio simple)- o
Principio de
con tipos alterados respecto de tipos no alterados (robo y hurto). La especialidad
especialidad
es un fenómeno que tiene lugar en razón de un encerramiento conceptual que
un tipo hace del otro y que presupone una relación de subordinación conceptual
entre los tipos.
Un tipo descarta a otro porque consume o agota su contenido prohibitivo, es

decir, porque hay un encerramiento material. Es un caso de consunción el del
hecho posterior que resulta consumido por el delito previo, como en el caso en
que la retención indebida (Art. 173 in.2) tiene lugar respecto de la cosa obtenida
mediante un ardid (estafa Art. 172): en tal supuesto la tipicidad de la estafa
Principio de consunción ( Art. 172) descarta la de retención indebida. Otra hipótesis es la del hecho
copenado o hecho típico acompañante, que es el que tiene lugar cuando un
resultado eventual ya está abarcado por el disvalor que de la conducta hace otro
tipo legal, como en el caso de las lesiones leves que resultan de la violencia
ejercida en acciones cuya tipicidad requiere la violencia (robo, violación, etc.).
Tiene lugar cuando hay una progresión en la conducta típica, en la que

punibilidad de la etapa más avanzada mantiene interferida la tipicidad de las
etapas anteriores. Es el fenómeno de la interferencia por progresión, que se
produce cuando la tentativa queda interferida por la consumación punible o el
acto preparatorio eventualmente típico (Art. 233) queda interferido por el acto
de tentativa, o el delito consumado en el curso de la tentativa queda interferido
Principio de
por esta (las lesiones y la tentativa de homicidio). El mecanismo que rige a la
subsidiariedad:
subsidiaridad es la interferencia, lo que debe tenerse presente, es lo que explica
la razón por la cual es punible el delito consumado en el curso de una tentativa
calificada cuando por desistimiento no resulta punible la tentativa: se trata de un
fenómeno de interferencia y desaparecido el mecanismo interferente al
desaparecer la punibilidad de la etapa posterior, resurge la tipicidad punible de
la anterior.
EL CONCURSO PROPIO.
A) PRINCIPIOS. ABSORCIÓN. ACUMULACIÓN. COMBINACIÓN.
El concurso propio existe cuando los distintos tipos legales no se excluyen

recíprocamente, sino que por el contrario se aplican en forma conjunta y no alternativa.
170
ABSORCIÓN: debe aplicarse solamente la pena del delito más grave, incidiendo el otro
solamente en la individualización judicial.
ACUMULACIÓN: consiste en aplicar penas independientes por cada delito, que luego
individualizadas se proceden a acumular. La pena que sufre el autor es igual a la suma
PRINCIPIOS de ambas.
COMBINACIÓN: se utiliza una escala combinada, cuyo límite inferior es el mínimo

previsto para el delito mayor, y cuyo tope es la suma de los máximos, no pudiendo
nunca superar el máximo de la especie de la pena de que se trate. Supone aplicar UNA
SOLA PENA , individualizada en el marco que ofrece la combinación de escalas.
EJEMPLO:
Hecho A – Tipo 1 = Homicidio / 8 a 25 años
(varios hechos)
Hecho B – Tipo 2 = Robo de Banco / 5 a 15 años
PRINCIPIO DE ACUMULACIÓN LIMITADO O ASPERSIÓN
Mínimo: 8 años (mínimo mayor)
Máximo: 25 años (máximo legal de la especie de pena de que se trate)
Pena divisible = 25 años
El mínimo mayor, y como máximo, la suma resultante de la acumulación de

las penas correspondientes a los diversos hechos. Sin embargo, esta suma no podrá
exceder del máximum legal de la especie de pena de que se trate.
171
2. Unidad de hecho. Concurso aparente, concepto y consecuencias. Principios
que rigen el desplazamiento de los tipos penales: especialidad,
alternatividad, subsidiariedad, consunción. Concurso ideal, concepto,
penalidad.
Toda vez que el art. 54 del CP dice cuando “un hecho” cayere bajo más de una
sancion, el problema es determinar cuándo hay un hecho y cuándo son varios.
Conforme al punto de vista adoptado, un hecho es una conducta (una acción). Es
evidente que hay un mínimo de unidad de conducta, es decir, algo que no puede ser más
que una conducta, y es la unidad biológica o fisiológica: un sólo movimiento, una sola
inervación muscular, no puede ser sino sólo una conducta. Pero ese criterio fisiológico
no puede servirnos para saber cuándo hay una conducta y cuándo varias, porque
resultaría infantil creer que cada movimiento es una conducta. Es evidente que hay tipos
que requieren una gran pluralidad de movimientos, como la estafa por ejemplo (art. 172
CP). Si bien la unidad fisiológica (un solo movimiento) no puede ser más que una
conducta, varios movimientos también pueden serlo. Ello es consecuencia de que
podemos considerar una conducta a un período más o menos largo de la vida de un
sujeto o a un momento, a unos pocos movimientos o a una gran multiplicidad de
movimientos. Así, se dice, “su conducta de vida fue ejemplar”, o “su acción de gobierno
fue positiva”, y con ello se está señalando un conjunto muy grande de movimientos
conforme a un sentido final. Pero también se puede señalar con un verbo una conducta
compuesta de unos pocos movimientos conforme a sentido: el apoderarse, el tener
acceso carnal, no necesitan muchos movimientos. Consecuentemente, cuando hay un
sólo movimiento, hay una sola conducta: el que arroja una bomba auqnue hiera o mate a
varios, realiza sólo una; el que descarga un puñetazo también realiza una acción aunque
lesione a dos personas.
El problema surgue cuando, en la mayoría de los casos, hay varios movimientos

exteriores voluntarios. Para que esos movimientos puedan ser considerados como una
conducta única, requieren necesariamente que haya un plan común, es decir, una unidad
de resolución. No obstante, esta unidad, el plan común, es necesario para que se
considere a todos los movimientos voluntarios como una conducta, pero no es
suficiente. Un sujeto puede resolver simultáneamente asaltar diez comercios diferentes
en diez meses sucesivos y también cometer dos homicidios, sin que por ello deba
considerarse todo como una conducta. El plan común constituye el factor final
indispensable para considerar a una pluralidad de movimientos voluntarios como una
conducta, pero no es suficiente. Se trata apenas de un fundamental y primario dato
óntico, que tiene que complementarse con el factor jurídico. Para que consideremos que
varios movimientos son una conducta, es encesario que haya un factor final que les dé
sentido (el plan unitario) pero también es necesario que haya un factor normativo
(jurídico) que la convierta en una unidad de desvalor. Este factor normativo se extrae de
la consideración típica por vía de interpretación. Los movimientos que siguen un plan
común (factor final) necesitan ser abarcados por un sentido unitario a los efectos de la
prohibición (factor normativo), que sólo puede dárselo el tipo penal.
Concurso aparente.
Hay supuestos en los que parece que concurren varios tipos penales, pero que un
examen más cuidadoso nos permite percatarnos que el fenómeno es aparente, porque en
la interpretación adecuada de lostipos la concurrencia resulta descartada, dado que uno
de los tipos excluye al otro o a los otros. Suele llamarse a estos casos “concurrencia
172
impropia”, “concurso aparente de tipos o leyes” o, “unidad de ley”, lo que denota que
no hay concurrencia de leyes. Existen tres principios que son utilizados para descartar la
aplicación de tipos penales en los casos de concurrencia aparente y que la doctrina
admite pacíficamente, aunque hay autores que aumentan el número con un cuarto
principio. Se trata de los principios de especialidad, consunción y subsidiariedad.
Algunos autores agregan el principio de alternatividad, pero, en realidad, la
alternatividad es la resultante de la aplicación de los anteriores.
Uno de los más sensacionales desatinso que alguna vez se haya escrito en sentencias
nacionales es que el concurso aparente de tipos “no está reconocido en la ley argentina”,
lo que equivale a afirmar un absurdo comparable con engar la existencia de la sífilis
ante la ausencia de penicilina. Lo que la ley argentina no prevé son las hipótesis de
concurso aparente de tipos, cosa que, si bien hacen algunas leyes extranjeras, carece de
mayor importancia, porque aunque la ley nada diga, a nadie puede ocurrírsele que haya
una concurrencia, como no sea meramente aparente, entre la tentativa y la consunción
del delito, sin ir más lejos en los ejemplos.
Principios que rigen el desplazamiento de los tipos penales: especialidad,

alternatividad, subsidiariedad, consunción.
Principio de especialidad: responde a la antigua y conocida regla según la cual la ley

especial deroga a la general. Conforme a este principio, un tipo que tiene, además de lso
caracteres de otro, algunos más, como acontene con los tipos calificados respecto de los
tipos básicos (parricidio y homicidio simple, por ejemplo) o con tipos alterados respecto
de tipos no alterados (robo y hurto, por ejemplo), deviene especial respecto del que tiene
menor número de características, al que excluye por general. También resulta
desplazante, por especial, el tipo del injusto más grave, cuando el injusto menor es
excluido por una cláusula especial (generalmente dice la ley “si no resultare otro delito
más severamente penado”). La especialidad es un fenómeno que tiene lugar en razón de
un encerramiento conceptual que un tipo hace del otro y que presupone una relación de
subordinación conceptual entre ellos.
Principio de consunción: en función del principio de consunción, un tipo descarta a

otro porque consume o agota su contenido prohibitivo, es decirm porque hay un
encerramiento material. Es un caso de consunción el del hecho posterior que resulta
consumido por el delito previo, como en el supuesto en que la retención indebida (art.
173 inc. 2°) tiene lugar respecto de la cosa obtenida mediante un ardid (truco, artificio)
(estafa, art. 172): en tal supuesto la tipicidad de la estafa (art.172) descarta la retención
indebida. Otra hipótesis es la del hecho copenado o hecho típico acompañante, que es el
que tiene lugar cuando un resultado eventual ya está abarcado por el desvalor que de la
conducta hace otro tipo legal, como en el caso de las lesiones leves que resultan de la
violencia (robo, violación, etc.). Otro supuesto tiene lugar cuando una tipicidad va
acompañada de un eventual resultado que es insignificante frente a la magnitud del
injusto principal: tal es el caso del daño que sufren las ropas de las víctimas en un
homicidio o que sufre el vino que fue envenenado.
Principio de subsidiariedad: tiene lugar cuando hay una progresión en la conducta

típica, en que la punibilidad de la etapa más avanzada mantiene interferida la tipicidad
de las etapas anteriores. Es el fenómeno de la interferencia por progresión, que se
produce cuando la tentativa queda interferida por la consumación punible, o cuando el
173
acto preparatorio eventualmente típico (art. 233, por ej.) queda interferido por el acto de
tentativa, o el delito consumado en el curso de la tentativa de un delito más grave queda
interferido por ésta (las lesiones y la tentativa de homicidio). El mecanismo que rige a la
subsidiariedad es la interferencia, lo que debe tenerse presente, pues es lo que explica la
razón por la cual es punible el delito consumado en el curso de una tentativa calificada
cuando por desistimiento no resulta punible la tentativa: se trata de un fenómeno de
interferencia y, desaparecido el mecanismo interferente al desaparecer la punibilidad de
la etapa posterior, resurge la tipicidad punible de la anterior.
Principio de alternatividad: Puede darse casos en que un tipo se refiere a la misma

acción que otro, el desplazamiento se da cuando en uno de los tipos surgen
circunstancias particulares que se enuncian respecto de dicha acción. Por ejemplo: en el
delito de hurto y de apropiación ilícita sobre un tesoro, constituyen un apoderamiento de
cosa ajena -ya que el tesoro pertenece en forma parcial al propietario del suelo- pero,
dado que, el apoderamiento recae sobre un tesoro se aplica el art.192 inc. 1° -
apropiación ilícita de un tesoro-. Este principio solo se aplica en defecto de los
anteriores, es decir cuando no es posible hallar una relación de especialidad,
subsidiariedad o consunción. Su creador fue Binding; principio que, por otra parte, ha
sido bastante discutido, habiéndose emitido sobre el mismo muy variados conceptos.
Córdoba Roda expone que: el nexo lógico existente entre varios tipos, en virtud del cual
el hecho subsumible en uno de ellos nunca puede serlo en los restantes, deberemos
concluir que dicha alternatividad no constituye un concurso de leyes pues el mismo
supone la posibilidad de incluir lógicamente un hecho a la vez en variasfiguras legales
distintas.
Concurso ideal.
Unidad de conducta o hecho (Art.54) y una pluralidad de tipos. Debe tratarse de tipos
penales diferentes. La pena se forma mediante la absorción que la mayor hace de la
menor. Art. 54.- "Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará
solamente la que fijare pena mayor."
HETEROGÉNEO: si las normas violadas son

distintas.
CLASES
HOMOGÉNEO: si se infringe varias veces la misma
norma penal.
REQUISITOS
Una única acción con entidad para lesionar una pluralidad de leyes, siendo
suficiente que los distintos tipos contengan aspectos parciales de la conducta.
Presupone la unidad de la conducta, que viola las normas antepuestas a
UNIDAD DE ACCION
diferentes tipos penales. Debe tratarse de tipos penales diferentes.
Supone la unidad de la conducta, que viola las normas antepuestas a diferentes
tipos penales. Debe tratarse de tipos penales diferentes.
174
Debe producir una pluralidad de lesiones de la ley penal , la que puede asumir
diversas modalidades:
PLURALIDAD DE
 Se presenta en los delitos de comisión y de omisión.
NORMAS  DOCTRINA DOMINANTE: no puede haber concurrencia entre un delito de
comisión con otro de omisión, lo cual es controvertido.
 Pueden realizarse simultáneamente: tipos dolosos y culposos; que se
resolvieron como delitos preterintencionales.
CONSECUENCIAS
Se impone solo una pena , que surge de la norma que contiene la amenaza penal más grave:
cuando las penas son de igual naturaleza , el máximo mayor determina la pena aplicable.
si los máximos son iguales , prevalece el mínimo mayor.
El Código no establece que debe hacerse cuando el delito que tiene establecido un tope máximo más
elevado, prevé un mínimo inferior al de otro, lo que debe resolverse adjudicando al mínimo mayor una
función de clausura para evitar que el concurso ideal beneficie al autor.
cuando las penas son alternativas, la doctrina dominante estima que se debe imponer la pena más
grave por su naturaleza.
en todo caso , la regla también supone la aplicación de la pena conjunta y las accesorias que
procedieren.
3. Pluralidad de hechos. Concurso real, concepto, elementos, penalidad. Delito

continuado, concepto, elementos.
Concurso real.
Pluralidad de conductas o hechos que concurren en una misma sentencia judicial.

Concurren delitos a los que debe dictarse una única sentencia y una única pena. La pena
se forma mediante la acumulación de la todas.
Art. 55.- "Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma
especie de pena, la pena aplicable al reo en tal caso tendrá como mínimo, el mínimo
mayor, y como máximo, la suma resultante de la acumulación de las penas
correspondientes a los diversos hechos. Sin embargo, esta suma no podrá exceder del
máximum legal de la especie de pena de que se trate."
HOMOGÉNEO: cuando se a cometido varias veces el mismo delito. (varios delitos

CLASES
típicos del mismo tipo penal)
175
HETEROGÉNEO: cuando se han realizado distintas clases de hechos punibles.
(Varios delitos con tipicidad diferente).
REQUISITOS
En el concurso real hay pluralidad de conductas que concurren en una misma sentencia judicial, son
problemas de orden procesal; se analiza la concurrencia de varios delitos en un solo proceso o al tiempo
de unificar las penas.
Perfeccionamiento:
 Que concurran varias acciones independientes entre sí.

 Que exista pluralidad de lesiones a la ley penal.
La diferencia que media entre el concurso real y los supuestos de reincidencia es que en la última ya ha
habido sentencia condenatoria cuando el sujeto comete un nuevo delito, en lugar en el concurso real se
juzgan simultáneamente varios delitos sobre ninguno de los cuales recayó sentencia condenatoria.
La pena varía según la especie de que se trate , pero siempre sobre la base de la
imposición de un pena única.
Hechos reprimidos con una misma especie de pena = acumulación de los

máximos previstos para cada delito, sin que la suma exceda del máximo legal
previsto para la especie de pena de que se trate.
MÁXIMO = SUMA DE TODOS LOS TOPES CORRESPONDIENTES A LOS DIVERSOS
DELITOS.
MINIMO = MINIMO MAYOR DE TODAS LAS PENAS QUE CONCURREN.
CONSECUENCIAS
Concurrencia de hechos reprimidos con penas divisibles de reclusión o prisión =
rige el Ppio. De absorción = se aplica la pena más grave teniendo en cuenta la
pena menor (Art. 56 C.P)
Pena no divisible, se impondrá solo la indivisible, salvo que concurrieren la de

prisión perpetua y la de reclusión temporal , en que se aplicara reclusión
perpetua.
Inhabilitación y multa se aplicaran siempre.
176
Estas reglas rigen también en el caso de que después de una condena
pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que esté
cumpliendo pena por otro hecho distinto.
Estos Ppios. Se aplican aunque las sentencias sean de distintas jurisdicciones,
pues se busca preservar la unidad legislativa en el territorio nacional, tanto en
la imposición como en la ejecución de penas.
Delito continuado.
Existe cuando 2 o más acciones, que infringen una misma norma jurídica, son
ejecutadas en momentos diferentes, pero conducidas por un propósito único, pero son
valoradas en conjunto como un solo delito. En consecuencia no hay delito continuado
sino un delito único.
 PURALIDAD DE ACCIONES.
REQUISITOS  QUE TODFAS SE SOMETAN A LA
MISMA PENA.
EFECTOS:
Beneficia al autor con una única pena, excluyendo sus acciones delictivas del régimen
jurídico del concurso real que es más desfavorable. En Argentina, no ha sido previsto
legalmente, por lo que es solo una proposición doctrinal.
4. Unificación de condenas y de penas, su regulación en el Código Penal.

El art. 58 declara aplicables las disposiciones que rigen el os concursos
de delitos para dos casos:
I. En el caso que después de una condena pronunciada por sentencia firme se

deba juzgar a la misma persona que está cumpliendo pena por otro hecho
distinto.
II. Cuando se hubieran dictado dos o más sentencias firmes con violación de
dichas reglas. En tal hipótesis le corresponde al juez que impuso la condena más
grave realizar la unificación de las mismas.
III. Cuando la justicia federal no pueda aplicar estas reglas, lo hará la justicia
ordinaria que conoció la infracción penal.
Primer caso: La unificación de penas corresponde si después de una condena

pronunciada por sentencia firme se debe juzgar a la misma persona que está cumpliendo
pena por otro hecho distinto (Art. 58, primer párrafo, primera parte). La regla exige:
a) una sentencia condenatoria que no admita recurso;
177
b) que la persona se encuentre condenada por esa sentencia a sufrir una pena en forma
efectiva o condicional;
c) que esa persona deba ser juzgada por un hecho distinto, anterior o posterior, al que
motivo la condena;
d) que la condena no esté cumplida o extinguida en el momento de la comisión del

hecho;
e) que la pena sea unificada de oficio por el juez que deba dictar la nueva sentencia.
Segundo caso: La unificación de las penas también procede si se hubieren dictado dos o
más sentencias firmes con violación de las reglas de los artículos 55, 56 y 57 (Art. 58°
primer párrafo, segundo parte). Esta disposición supone que al dictarse la segunda o las
ulteriores sentencias, no se unificaron las penas a tenor de los artículos mencionados,
como lo exige en el primer caso. La regla se aplica siempre que exista un interés en su
unificación, por ejemplo a los efectos de la ejecución de la pena o de su prescripción.
Le corresponde al juez, ordinario o federal, que haya aplicado la pena mayor,

dictar sentencia única a pedido de parte, sin alterar las declaraciones de hechos
contenidas en las sentencias cuyas penas unifica (Art. 58 primer párrafo, ultima parte).
Aunque con libertad para determinar la naturaleza y la medida de la pena única, de
acuerdo a los artículos: 40, 41 y 55 a 57 del Código Penal.
Además debe tenerse presente que cuando por cualquier causa, la justicia federal
no pueda aplicar la regla de la unificación de penas, lo hará la justicia local, según sea el
caso (art. 58° segundo párrafo).
Unidad XIII
La punibilidad
1. Condiciones de operatividad de la coerción. Condiciones de carácter

procesal y penal.
178
Por coerción penal se entiende la acción de contener o de reprimir que el
derecho penal ejerce sobre los individuos que han cometido delitos. Esta es la coerción
penal en sentido estricto o material y su manifestación es la pena.
Existe también la coerción penal en sentido formal (formalmente penal) que

abarca a la anterior porque se ocupa de todas las medidas que dispone la ley penal,
incluso para los casos en que no hay más que una exterioridad de delito (que no son más
que medidas administrativas) como también de otras consecuencias del delito que por
su naturaleza no pertenecen al derecho penal, pero que están tratadas en la ley penal
(reparación del perjuicio).
La punibilidad, cualidad de punible, es decir aquella conducta a la que se tiene la

posibilidad de aplicar una pena (dependiendo de ciertas circunstancias), en el terreno de
la coerción materialmente penal no es una característica del delito sino el resultado de la
existencia de una conducta típica, antijurídica y culpable que cumple determinadas
condiciones.
La voz "punibilidad" tiene dos sentidos: 1) puede significar merecimiento de

pena, en este sentido todo delito es punible; 2) también puede significar posibilidad de
aplicar penas; en este sentido no a cualquier delito se le puede aplicar pena. La
afirmación de que el deleito es punible, en el sentido primer sentido, surge de la
afirmación de que es delito, pero la coercibilidad a que da lugar el delito no siempre
opera, porque hay una problemática que le es propia y que ocasionalmente impide su
operatividad (en el segundo sentido).
En síntesis, tal como grafica Zaffaroni:
Una conducta es punible Digna de pena Por se típica, antijurídica y culpable (delito).
A veces no se aplica por razones que

corresponde estudiar a la misma teoría de la
La pena (coerción penal) De que es digno todo delito
coerción penal, y que nada tienen que ver
con la existencia misma del delito.
Condiciones de operatividad de la coerción: de carácter penal y de carácter procesal.

La coerción penal por el delito sólo opera dada ciertas condiciones que
genéricamente llamamos "condiciones de operatividad de la coerción penal". Estas
condiciones se pueden clasificar en: condiciones penales y en condiciones procesales
para la operatividad de la coerción penal. Las condiciones de operatividad de la
coerción penal que tienen carácter penal, pueden consistir en causas personales que
excluyen la penalidad, que son aquellas que impiden que la coerción penal se ponga en
funcionamiento, como por ejemplo, la disposición del artículo 185 del Código Penal,
para algunos delitos contra la propiedad entre parientes próximos, o bien, pueden ser
causas personales que cancelan la penalidad, porque dependiendo de un acto o de una
circunstancia sobreviniente al delito, hacen cesar la coerción penal que hasta ese
momento se había puesto o podía haberse puesto enmovimiento, como ocurre por
ejemplo en la prescripción de la pena (artículo 65 del Código Penal), el indulto (artículo
68) o el perdón del ofendido (artículo 69).
179
Las condiciones de operatividad de la coerción penal de naturaleza procesal
suelen llamarse también "requisitos de perseguibilidad" y las mismas rigen para ciertos
delitos en particular, como aquellas que se refieren a las condiciones de ejercicio de las
acciones procesales en general, y que son distintas según que la acción procesal que
resulte sea pública (es decir, que la inicia y sigue la autoridad pública sin que para nada
se tome en cuenta la voluntad del sujeto pasivo), privada (cuya iniciación y prosecución
corresponde por entero al sujeto pasivo), y dependiente de instancia privada (que la
debe iniciar la denuncia del sujeto pasivo, aunque luego sigue como si fuese pública); y
un tercer grupo que consiste en la ausencia de impedimentos de perseguibilidad, es
decir, de causas de extinción de la acción penal, que están previstas en el artículo 59 del
Código Penal.
Causas personales que excluyen la penalidad (por ejemplo,

artículo 185 CP)
Perdón del ofendido (artículo 59).

Penales
Indulto (artículo 68)
Causas personales que
cancelan la penalidad. Prescripción (artículo 65)
Condiciones de
operatividad de la Casos especiales (por ejemplo,
coerción penal artículo 132)
a) Que rigen para ciertos delitos.

b) Que rigen para el ejercicio de las acciones procesales en
Procesales general (públicas, privadas, dependientes de instancia privada).
c) Ausencia de impedimentos de perseguibilidad (ausencia de
causas de extinción de la acción penal, artículo 59 CP)
Causas personales: Entre ellas tenemos en primer lugar las causas personales que
excluyen la penalidad las que se establecen por puras consideraciones político penales,
como por ejemplo, el artículo 185 del Código Penal establece que "están exentos de
responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por los hurtos, defraudaciones o daños
que recíprocamente se causaren: 1) los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines
en línea recta; 2) el consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto
cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de otro; 3) los hermanos y cuñados, si
viviesen juntos. En estos casos, ab initio la coerción penal no puede ponerse
en movimiento, y se trata de causas que solo benefician al que se encuentra
comprendido en ellas, es decir, al autor o cómplice en forma individual, sin extenderse a
los otros concurrentes (de allí su calificativo de "personales").
En tanto que en las causas personales que excluyen la penalidad las

circunstancias relevadas legalmente deben hallarse en el momento del hecho, en las
causas personales que cancelan la penalidad las mismas son sobrevivientes al hecho, es
180
decir, posteriores al mismo. Podemos mencionar entre ellas el desistimiento en la
tentativa o la retractación en delitos contra el honor.
2. Las condiciones objetivas de punibilidad.

A partir de la observación de que en ocasiones no es el delito el único requisito
para que opere la penalidad, y de que en ocasiones, no es una causa personal la que
impide la operatividad de ésta, se llegó a afirmar que "hay condiciones objetivas de
penalidad" o de "punibilidad". En este rubor se han incluido elementos de la mayor
heterogeneidad, como por ejemplo, se han considerado como condiciones objetivas de
punibilidad la declaración de quiebra (artículo 177) y el "aviso bancario, comunicación
del tenedor o cualquier otra forma documentada de interpelación" (artículo 302, inciso 1
del Código Penal). Tal como se las ha concebido, las llamadas condiciones objetivas de
punibilidad se nos esfuman en una serie de elementos heterogéneos y la pretensión de
su existencia unitaria choca con el principio de culpabilidad, porque afecta el principio
de que no hay delito sin por lo menos tiene la forma típica culposa.
En síntesis, señala Zaffaroni, "alguna de las llamadas condiciones objetivas de

punibilidad" son elementos del tipo objetivo que, como tales, deben ser abarcados por el
conocimiento (dolo) o por la posibilidad de conocimiento (culpa); en tanto que otras son
requisitos de perseguibilidad, es decir, condiciones procesales de operatividad de la
coerción penal.
Las condiciones objetivas de punibilidad, "son hechos externos desvinculados de

la acción típica, pero necesarios para que pueda aplicarse la pena. La indagación de la
condicionalidad objetiva puede llevar a comprobar, por vía negativa, la falta de
realización de ciertas condiciones de punibilidad, o sea, la ausencia de condicionalidad
efectiva”. El origen histórico de las condiciones de punibilidad se encuentra, según
Alimena, en el principio de estricta legalidad que exige no sólo la simple conformidad
del hecho con el tipo penal sino la efectiva lesión de los intereses tutelados.
"La condición objetiva de punibilidad representa, en un plano objetivo, un límite

del ámbito de lo punible de una conducta perfecta ya desde la tipicidad y el injusto
como conducta de riesgo."
3. Las excusas absolutorias.

Existen casos en que, pese a la existencia de una conducta típica, antijurídica y
culpable, el derecho penal niega la aplicación de la pena, como ocurre cuando no se dan
las condiciones objetivas de punibilidad requerida por el tipo o cuando media una
excusa absolutoria en que se considera que, consagrando la impunidad, se pueden
preservar intereses que son prevalecientes con respecto a los que representa el ius
puniendi o cuando el delito se plantea como imperseguible por defecto o falta de acción
procesal.
Respecto a las excusas absolutorias, se hallan:
1) Las que atienden a la calidad del autor o a circunstancias relacionadas con su

persona: impunidad del encubrimiento de parientes y amigos íntimos (artículo 279 del
Código Penal) o impunidad de parientes en determinadas circunstancias de delitos de
hurtos o daños (artículo 185).
181
2) También hay excusas absolutorias que consideran la actividad del autor posterior al
comienzo o aun a la consumación de la conducta delictiva: impunidad de la tentativa
(artículo 43); impunidad de los delitos de violación, estupro o rapto cuando el agente
contrajere matrimonio con la victima (artículo 132 del Código Penal) o impunidad de
las injurias y calumnias retractadas (artículo 117).
3) Hay excusas absolutorias que depende de la actividad de terceros: posibilidad de

declarar exentos de penas a los autores (o a uno de ellos) de injurias recíprocas (artículo
116 del Código Penal).
4) Finalmente encontramos excusas absolutorias que dependen de las circunstancias en

que el autor comete el delito: injurias vertidas en juicio y no dadas a publicidad que sólo
pueden ser sancionadas disciplinariamente, pero no con pena (artículo 115 del Código
Penal).
4) Ejercicio de la acción procesal penal. La acción pública, formas. La

acción privada. Concepto y caracteres de cada una.
La operatividad de la coerción penal no depende solamente de condiciones

penales que operan a nivel de la teoría de la coerción penal, sino también de condiciones
procesales. La más importante de las mismas es el propio proceso penal, pero su estudio
corresponde al derecho procesal penal.
Estas condiciones procesales de operatividad de la coerción penal se dividen en:

a) las que rigen para ciertos delitos; b) las que rigen para el ejercicio de las acciones
procesales en general y, c) la ausencia de impedimentos de perseguibilidad.
La acción penal es, por regla general, de carácter público y oficial. Que tiene
carácter público significa que la lleva adelante un órgano del estado(Ministerio Público
o Fiscal). Que la acción tiene carácter oficial significa que el órgano público tiene el
deber de promoverla y llevarla adelante, sin que pueda abstenerse de hacerlo fundado en
consideraciones de oportunidad política.
Por otra parte, el artículo 71 del Código Penal dice que "deberán iniciarse de
oficio todas las acciones penales, con excepción de las siguientes: 1) Las que
dependieren de instancia privada, 2) Las acciones privadas".
Esta norma establece entonces las excepciones al principio general, las que son:
a) acciones dependientes de instancia privada, que son acciones procesales públicas que
se hallan sometidas a la condición de que el agraviado o su representante formule la
correspondiente denuncia. En estos casos "no se procederá a formar causa sino por
acusación o denuncia del agraviado o de su tutor, guardador o representantes legales".
Es decir que las acciones dependientes de instancia privada son aquellas que nacen de
los delitos de "violación, estupro, rapto y ultraje al pudor, cuando no resultare la muerte
de la persona ofendida". Sin embargo, es fundamental considerar que la acción procesal
182
será de oficio, pese a tratarse de un delito de los enumerados como de acción
dependiente de instancia privada, cuando fuere cometido "contra un menor que no tenga
padres, tutor ni guardador, o que fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador".
b) acciones privadas de las que podemos decir que existen otros de delitos en que, si
bien como en cualquier delito, media un interés público en que sean penados, éste se
ajusta al interés del damnificado expresado en forma sostenida a lo largo del proceso, en
razón de que afectan una esfera muy íntima de bienes jurídicos, respecto de la que no
resulta suficiente que el damnificado manifieste su voluntad de poner en movimiento la
acción sino que debe llevarla adelante, como expresión de una permanencia en ese
propósito.
Los delitos de acción privada se enumeran en el artículo 73 del Código Penal y son: 1)
calumnias e injurias, 2) violación de secretos, salvo en los casos de los artículos 154 y
157; 3) concurrencia desleal del artículo 159; 4) Incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar, cuando la víctima fuera el cónyuge.
La síntesis se puede expresar en el cuadro siguiente redactado por Zaffaroni:
No pueden ser detenidas por el

Se inician de oficio y se
particular damnificado ni por el
Públicas siguen por un órgano
mismo órgano público, que tiene
público.
el deber de promoverla.
Hay acciones Se inician por denuncia del Una vez iniciada, la sigue el
Dependientes de
damnificado o de su órgano público y funciona como
instancia privada
representante. acciones públicas.
Que se inician y se siguen por el particular (querella), quien

Privadas
puede desistirla en cualquier momento.
5. Extinción de la acción penal. Muerte del imputado, amnistía, renuncia del

agraviado, oblación de la multa, prescripción -causas de suspensión e
interrupción-, duración irrazonable del proceso.
Muerte del imputado: La muerte del autor puede operar como causa personal de
cancelación de la pena si se produce después de la sentencia y mientras esta se está
ejecutando. Si la muerte del autor se produce durante el proceso, la misma extingue la
acción penal, operando así como impedimento obvio de perseguibilidad.
Amnistía: Está prevista por el artículo 61 del Código Penal, como causal de extinción
de la pena, indicando que "la amnistía extinguirá la acción penal y hará cesar la condena
y todos sus efectos, con excepción de las indemnizaciones debidas a particulares". Por
183
supuesto que a ella, como causal de extinción de la pena le son aplicables todos los
requisitos que son exigibles como causales de extinción de la acción.
Es importante recordar al respecto disposiciones constitucionales que indican

que es el Congreso de la Nación quien puede conceder amnistías generales (artículo 75
inciso 20 de la Constitución Nacional). Las leyes de amnistía a que se refiere este inciso
responden a consideraciones de bien común, de paz y de bienestar públicos, libradas al
justo y prudente criterio del Congreso, recordando que la amnistía extingue la acción y
la pena si ésta ya hubiese sido impuesta y borra la criminalidad del hecho. Sus efectos
determinan que desaparezca la acción penal, alcanzando a los procesados, a los penados
y a quienes aun no han sido posibles de proceso, pudiendo dictarse de oficio sin que se
condicione a la aceptación del beneficiado.
El indulto: Es una causa personal de cancelación de la pena. La constitución nacional

otorga al presidente de la República la facultad de "indultar o conmutar las penas por
delitos sujetos a la jurisdicción federal, previo informe del tribunal correspondiente,
excepto en los casos de acusación por la Cámara de Diputados". Puede definirse al
indulto y a la conmutación como "la facultad otorgada a poderes distintos del judicial
para extinguir la pena impuesta o disminuirla por razones de oportunidad".
En una República no es un acto judicial ni tampoco un acto administrativo, sino

un acto de gobierno, lo que hace que no puede convertirse en una actividad reglada. Se
trata de un acto político. El indulto o la conmutación de la pena eliminan la pena
anterior a los efectos de la reincidencia. Cabe aclarar que lo único que elimina el indulto
es la pena pero no el delito, que sólo puede ser eliminado por la amnistía. Es decir, no
cancela la pena totalmente cuando se la ha ejecutado parcialmente, como por ejemplo,
una pena de multa que se ha pagado parcialmente y que es indultada, sólo puede serlo
en la parte que no se ha ejecutado.
El indulto es un acto de gobierno, de modo que no puede ser rechazado por el

beneficiario del mismo. La Constitución Nacional no distingue entre penas impuestas y
penas meramente conminadas, por cuya causa la Corte Suprema entendió en el caso
"Ibáñez" (1922) que se podía indultar a un procesado, sin embargo cambió su criterio
con posterioridad y sostuvo la inadmisibilidad del indulto a procesados. El indulto es un
acto unilateral de gobierno y no puede ser revisado judicialmente, sino que puede dar
lugar a responsabilidad política del poder ejecutivo en caso que haga un uso arbitrario
del mismo.
En síntesis, expresa Zaffaroni, el indulto puede ser concedido a condenado por

sentencia firme, en cuyo caso no puede ser revisado; y también a procesados, con la
salvedad de que éstos pueden exigir la revisión jurisdiccional del mismo en caso en caso
en que consideren que les priva de la garantía de defensa en juicio.
Renuncia del agraviado: El perdón del ofendido es otra causa personal que cancela la
penalidad y sólo es admisible en los delitos de acción privada. El artículo 69 del Código
Penal establece "el perdón de la parte ofendida extinguirá la pena impuesta por delito de
los enumerados en el artículo 73. Si hubiere varios partícipes, el perdón a favor de uno
de ellos aprovechará a los demás".
184
Oblación de la multa: Cuando se paga la multa, cualquiera sea el tiempo en que se
satisficiera, el reo quedará en libertad, tal como determina el artículo 22 del Código
Penal, que además establece que del importe se descontará, de acuerdo con las reglas
establecidas para el cómputo de la prisión preventiva, la parte proporcional al tiempo de
detención que hubiere sufrido.
Debe tenerse en cuenta que, según el artículo 21, "la multa obligará al reo a
pagar la cantidad de dinero que determinare la sentencia, teniendo en cuenta además de
las causas generales del artículo 40, la situación económica del penado. Si el reo no
pagare la multa en el término que fije la sentencia, sufrirá prisión que no excederá de
año y medio. El tribunal, antes de transformar la multa en la prisión correspondiente,
procurará la satisfacción de la primera, haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u
otras entradas del condenado. Podrá autorizarse al condenado a amortizar la pena
pecuniaria, mediante el trabajo libre, siempre que se presente ocasión para ello.
También se podrá autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas. El tribunal fijará
el monto y la fecha de los pagos, según la condición económica del condenado.
La prescripción de la pena: Esta es una causa personal que cancela la penalidad, ya

que el transcurso del tiempo sin que la pena se ejecute hace que cese la coerción penal.
Del mismo modo, se extingue también la acción procesal cuando no se ha llegado a la
sentencia. Conforme a la teoría de la prevención especial, la razón fundamental de la
prescripción es que "no es el mismo hombre el que está delante del tribunal que el que
cometió el hecho", como no es el mismo hombre el que está delante del órgano de
ejecución que el que fue sentenciado. Si la resocialización se produce sola, sin
intervención de la coerción penal, ésta carece de sentido.
Para el Código Penal argentino se prescribe todas las penas. El artículo 65 es el

que determina las prescripciones. La única causa de interrupción de la prescripción de la
pena es la comisión de un nuevo delito. El artículo 67 del Código Penal es aplicable a la
prescripción de la pena: "la prescripción corre, se suspende o se interrumpe,
separadamente, para cada uno de los partícipes del delito".
Duración irrazonable del proceso.
La Constitución quiere evitar uno de los casos más notorios de irracionalidad del
poder punitivo que ocurre cuando la duración de los juicios penales se vincula con el
problema de los presos sin condena causando una situación (muy claramente en
América Latina) de rasgos genocidas. Una de las formas político-jurídicas más
importantes para prevenir un agravamiento de ese trato inhumano es la exigencia de
plazo razonable para la duración de los procesos. Por esta razón la Constitución en el
art. 75 inc. 22 prescribe que la realización de un juicio debe realizarse en tiempo
razonable (art. 7 inc. 5 CADH), es decir el derecho de toda persona a ser juzgada en un
plazo razonable (o a ser puesta en libertad sin perjuicio de que continúe el proceso). Es
increíble que la norma infraconstitucional (ley 24,390 y su modificatoria 25,430) que
debe cuantificar el concepto de plazo razonable fije un límite a la persecución punitiva
que resulta aberrante al desnaturalizar ese límite construyendo el concepto
constitucional de plazo razonable, a partir de los antecedentes históricos más cercanos,
como el art. 379, inc. 6° del Código de Obarrio, pero fundamentalmente a lo establecido
en el art. 207 del Código procesal penal de la nación vigente. Ninguna de estas dos
fuentes permite un proceso penal de más de dos años como tampoco ninguna detención
185
superior a ese plazo si es proceso no concluyó. En conclusión: a) la amenaza penal no
puede quedar suspendida ilimitadamente, ta que la prescripción es el instrumento
realizador de otro derecho fundamental que es el de la definición de un proceso penal en
un tiempo razonable, y b) los plazos del código penal son el marco máximo de
posibilidad de perseguir punitivamente, pero la prescripción de la acción puede operar
antes si en la hipótesis concreta el tiempo del proceso excedió el marco de razonabilidad
establecido por la Constitución y el derecho internacional.
6. Suspensión del juicio a prueba.
La suspensión del juicio a prueba, fue establecida mediante la ley 24.316 que la
insertó en el Código Penal a través de los artículos 76 bis; 76 ter y 76 quater.
ARTÍCULO 76 bis.- El imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de

reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años, podrá solicitar la suspensión
del juicio a prueba.
En los casos de concurso de delitos, el imputado también podrá solicitar la

suspensión del juicio a prueba si el máximo de la pena de reclusión o prisión aplicable
no excediese de 3 años.
Al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la

reparación del daño en la medida de lo posible, sin que ello implique confesión ni
reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente. El juez decidirá sobre la
razonabilidad del ofrecimiento en resolución fundada. La parte damnificada podrá
aceptar o no la reparación ofrecida, y en este último caso, si la realización del juicio se
suspendiere, tendrá habilitada la acción civil correspondiente.
Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de

la condena aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el tribunal podrá suspender la
realización del juicio.
Si el delito o algunos de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido

con pena de multa aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisión, será
condición, además, que se pague el mínimo de la multa correspondiente.
El imputado deberá abandonar en favor del Estado, los bienes que

presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena.
No procederá la suspensión del juicio a prueba cuando un funcionario público,

en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito. Tampoco precederá la
suspensión del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena de
inhabilitación.
(Artículo incorporado por art. 3° de la Ley N°24.316 B.O. 19/5/1994)
ARTÍCULO 76 ter.- El tiempo de la suspensión del juicio será fijado por el tribunal
entre uno y tres años, según la gravedad del delito. El tribunal establecerá las reglas de
conducta que deberá cumplir el imputado, conforme las previsiones del artículo 27 bis.
186
Durante este tiempo se suspenderá la prescripción de la acción penal. La
suspensión del juicio será dejada sin efecto si con posterioridad se conocieran
circunstancias que modifiquen el máximo de la pena aplicable o la estimación acerca de
la condicionalidad de la ejecución de la posible condena. Si durante el tiempo fijado por
el tribunal el imputado no comete un delito, repara los daños en la medida ofrecida y
cumple con las reglas de conducta establecida, se extinguirá la acción penal. En caso
contrario, se llevará a cabo el juicio y si el imputado fuere absuelto se le devolverán los
bienes abandonados en favor del Estado y la multa pagada, pero no podrá pretender el
reintegro de las reparaciones cumplidas. Cuando la realización del juicio fuese
determinada por la comisión de un nuevo delito, la pena que se imponga no podrá ser
dejada en suspenso.
La suspensión de un juicio a prueba podrá ser concedida por segunda vez si el

nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la
fecha de expiración del plazo por el cual hubiera sido suspendido el juicio en el proceso
anterior. No se admitirá una nueva suspensión de juicio respecto de quien hubiese
incumplido las reglas impuestas en una suspensión anterior.
ARTÍCULO 76 quater.- La suspensión del juicio a prueba hará inaplicables al caso las
reglas de prejudicialidad de los arts. 1101 y 1102 del Código Civil, y no obstará a la
aplicación de las sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que
pudieran corresponder.
Requisitos de procedencia: Son de dos especies:
1) La imputación tiene que referir a un delito de acción pública, la pena privativa de la

libertad (prisión o reclusión) que la ley le asigna al mismo no debe superar los tres años
y, si se trata de un concurso de delitos, dicho máximo queda referido a la pena
legalmente posible por dicho concurso (artículo 76 bis, párrafo 2).
2) Además se requiere que se prevea la posibilidad de aplicar esa pena

condicionalmente (artículo 76 bis, párrafo 4).
Se prevé además que la suspensión sea posible cuando en la conminación legal

se inserte una pena de multa, como conjunta o alternativa, sea que ello ocurra para el
delito imputado o para el concurso de delitos (artículo 76 bis, párrafo 4). Conforme a
esta regulación, quedan excluidos del beneficio los delitos exclusivamente reprimidos
con multa y los reprimidos con inhabilitación (artículo 76 bis párrafo 8), trátese ésta de
pena principal sea conjunta o alternativa. Tampoco quedan comprendidos en el instituto
los delitos previstos por las leyes 23.737 (estupefacientes) y 23.771 (delitos tributarios).
Asimismo, se excluye la aplicación por razones subjetivas. En efecto, se dispone

que "no procederá la suspensión del juicio a prueba cuando un funcionario público, en
el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito". También para que se
posibilite la consideración de la suspensión, el imputado tiene que realizar actos que
dependen del ejercicio de su voluntad. Si el delito hubiese producido daños, tendrá que
187
ofrecer la reparación de los mismos "en la medida de lo posible". La ley aclara que ese
ofrecimiento no "implica confesión" (se entiende que de la autoría del delito), "ni
reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente" (artículo 76 bis, párrafo 3).
Lógicamente, el damnificado tiene que tener intervención para pronunciarse sobre dicho
ofrecimiento, el que puede o no aceptar, aunque no es descartable que pueda proponer
términos distintos. El juez resolverá sobre la "razonabilidad" del ofrecimiento del
imputado en cuanto a la medida reparatoria propuesta dentro de sus posibilidades.
En caso de pluralidad de procesados, habiendo sino el ofrecimiento formulado

por alguno o algunos de ellos y no por otros, se puede suspender el juicio respecto de
aquellos y continuarlos respecto de éstos, aunque los analistas destacan "las dificultades
prácticas que esta situación acarrearía". Además, al formular la solicitud, "el imputado
deberá resignar a favor del estado, los bienes que presumiblemente resultarían
decomisados en caso que recayere condena" (artículo 76 bis párrafo 6).
Trámite de la solicitud: Tratándose de una suspensión del juicio, la oportunidad de su

presentación comienza con la recepción de la causa por el juez o tribunal del mismo. En
el trámite tiene intervención el fiscal como representante del Estado en la promoción de
la acción penal pública; "la oposición del fiscal a la concesión del beneficio obstaculiza
categóricamente su otorgamiento".
Quien decide sobre la suspensión es el órgano jurisdiccional encargado del juicio

(juez o tribunal) que puede o no hacer lugar a ella. Si hace lugar, fijará el "plazo de
prueba" que no podrá ser menor de un año ni mayor de tres años y "establecerá las
reglas de conducta que deberá cumplir el imputado, conforme a las previsiones del
artículo 27 bis".
Consecuencias de la suspensión del juicio: Refieren tanto a la acción penal como a la

civil y a otras relaciones jurídicas.
En cuanto a la acción penal, encontramos un efecto accesorio constituido por la

suspensión de la prescripción de la acción durante el plazo de prueba (artículo 76 ter,
párrafo 2). El fundamental es que el vencimiento del plazo de prueba durante el cual ha
cumplido las condiciones correspondientes, funciona como causal de extinción de la
acción penal. Tales condiciones son: 1) No cometer nuevos delitos, 2) Completar la
reparación en la forma ofrecida y aceptada por el juez o tribunal, y 3) Cumplir las reglas
de conducta impuestas por ellos (artículo 76 ter párrafo 3). En cuanto a la acción civil,
de suspenderse el juicio, el damnificado que no hubiese aceptado la reparación ofrecida,
"tendrá expedita la acción civil". En cuanto a las acciones derivadas de otras relaciones,
el mismo artículo 76 quater dispone, a su respecto, que la suspensión del juicio "no
obstará a la aplicación de las sanciones contravencionales, disciplinarias o
administrativas que pudieren corresponder".
Reanudación del juicio: El juicio puede ser reanudado en dos circunstancias: 1)

Cuando, con posterioridad a su dictado, se producen o llegan a conocimiento del juez o
tribunal, circunstancias que modifican los presupuestos en los cuales se basó la misma
en lo que refiere "al máximo de la pena aplicable"; 2) La otra importa una especie
"revocación" de la resolución que dispone la suspensión por incumplimiento de las
condiciones que tenía que observar el imputado durante el plazo de prueba.
188
Denegación de la suspensión: Si la suspensión del juicio ha sido denegada por el juez
o tribunal, las "prestaciones" que el imputado hubiese concretado para completar los
presupuestos de procedencia (multa que ha pagado, bienes "abandonados" en manos del
Estado) tienen que ser devueltas al mismo hasta tanto recaiga sentencia. En caso que el
juicio suspendido haya sido reanudado, entonces "se le devolverán los bienes
abandonados a favor del Estado y la multa pagada, pero no podrá pretender el reintegro
de las reparaciones cumplidas" (artículo 76 ter párrafo 4).
189
Unidad XIV
Las Penas
1. Penas: clases, alternativas.
ARTÍCULO 5º.- Las penas que este Código establece son las siguientes: reclusión,
prisión, multa e inhabilitación.
Si por pena definimos a la coerción estatal que importa una privación de

derechos o infligir un dolor, que no persigue un fin reparador ni de neutralización de un
dañi en curso o de un peligro inminente, existen: a) penas que se imponen de hecho, al
margen de toda legalidad, b) otras que lo son al amparo de leyes punitivas latentes o
eventuales, y finalmente, c) aquéllas que lo son en función de leyes penales manifiestas.
Estas últimas son las únicas que puede habilitar el poder punitivo de acuerdio al art. 5
del CP, el cual establece como penas principales la reclusión, la prisión, la multa y la
inhabilitación.
Principales: Las penas principales reconocidas en el Código Penal argentino son la

reclusión, la prisión, la multa y la inhabilitación que se encuentran enumeradas en el
artículo 5.
Las dos primeras (reclusión y prisión) son penas que privan de la libertad
personal, en tanto que la multa afecta, de acuerdo con Zaffaroni, al patrimonio del
penado y la inhabilitación a ciertos derechos del mismo. La conminación de las penas se
hace en forma separada, alternativa o conjunta: separada cuando solo se conmina una de
las penas, por ejemplo, prisión de 1 a 4 años en el artículo.83; alternativa cuando se
conmina dos penas entre las que el juez debe elegir. La conminación alternativa puede
ser paralela, en el caso en que la cantidad de pena es la misma cambiando solo la
calidad, por ejemplo, prisión y reclusión (artículo 79 fija de 8 a 25 años de reclusión o
prisión). Puede ser no paralela cuando las penas alternativamente cambian en cantidad y
calidad, por ejemplo prisión o multa (artículo 94) y la condición conjunta es muy
frecuente en nuestro Código Penal (artículo 84).
Accesorias: También se hallan las penas accesorias que son las que se derivan de la
imposición de las principales, sin que sea menester su especial imposición en la
sentencia. Las penas accesorias son la inhabilitación absoluta del artículo 12 del
Código Penal y el decomiso del artículo 23. Hay otras penas accesorias previstas en
leyes penales especiales, siendo la más frecuente la clausura.
El cuadro de penas accesorias se completa con la reclusión accesoria por

tiempo indeterminado del artículo 52 del Código, que requiere ser expresamente
impuesta por el tribunal.
Relativa indeterminación: El Código Penal sigue el sistema de las "penas

relativamente indeterminadas", es decir, que legalmente se establece un mínimo y un
máximo dejando que el juez determine en concreto la cuantía conforme las reglas de los
artículos 40 y 41 del Código.
190
Este sistema se opone al de las llamadas "penas fijas" en que el código no otorga
al juez ninguna facultad individualizadota, sistema que ya no existe en la legislación
penal comparada y responden a criterios eminentemente retributivos e intimidatorios.
Pena de Muerte: La pena de muerte tuvo vigencia en el Código Tejedor y en el de

1886, realizándose las últimas ejecuciones en Buenos Aires en 1914, pero después de 20
años que no se aplicaba, teniendo en esa ocasión amplia repercusión negativa en el país.
Actualmente, tras la reforma constitucional de 1994, la pena de muerte bajo cualquier
circunstancia es inconstitucional, al adherir nuestro país sin reservas específicas al Pacto
de San José de Costa Rica que tiene rango constitucional y que prohibe dicho aberrante
castigo que, por otra parte, queda fuera inclusive del concepto de pena pues su única
función es suprimir definitiva e irreversiblemente a un ser humano.
Asimismo quedan excluidas de nuestra legislación todas las formas de castigo

corporal al establecer el artículo 18 de la Constitución Nacional la prohibición de
aplicar "toda forma de tormento y los azotes".
El cuadro de las penas, obtenido de Zaffaroni, es el siguiente:
Reclusión
Privativas de la libertad
Prisión
Penas Principales
Patrimoniales Multa
Privativas de derechos Inhabilitación
Inhabilitación absoluta (artículo 12 del Código Penal)
Decomiso (artículo 23)
Penas accesorias
Clausura y otros consecuencias penales previstas por leyes especiales.
Reclusión accesoria por tiempo

Pena que deben ser pronunciada por el tribunal
indeterminado (artículo 52)
Distintas Clases de Penas: Como síntesis de las diferentes penas puede considerarse el
siguiente esquema:
Penas Principales: Pueden aplicarse sola y en forma autónoma. Reclusión, Prisión,

multa, inhabilitación.
Penas Accesorias: solo se aplican como dependientes de una principal durante su

ejecución o después de esta. (Inhabilitación, perdida de instrumentos del delito, delitos
por calumnias e injurias, leyes procesales – falso testimonio-).
191
Penas Paralelas: el código penal en la parte especial contiene para el mismo delito dos
especies de pena entre las cuales el juez debe escoger. Es frecuente entre las dos
privativas de la libertad reclusión o prisión. Coinciden en sus magnitudes se diferencian
en la calidad.
Penas Alternativas: cuando la aplicación de una pena excluye la aplicación de la otra.
Penas Conjuntas: cuando es por la acumulación de ambas penas.
Punibilidad y punición: Estas expresiones relacionadas con la pena, que son

frecuentemente usadas para aludir a distintas cuestiones:
 A la consecuencia jurídica prevista en la ley para el supuesto de comisión de un

delito que es su presupuesto. Dado que se alude a una previsión legislativa
general y abstracta, es frecuente usar para esa fase el vocablo "punibilidad".
 A la aplicación que de una norma penal hacen los órganos jurisdiccionales,
cuando en la sentencia imponen al condenado una pena que se concreta e
individualiza. Para evitar confusiones se utiliza la palabra "punición".
2. Penas privativas de la libertad. Reclusión y prisión, diferencias. El cómputo

de la prisión preventiva, concepto, sistemas.
Es una medida cautelar de carácter personal que afecta el derecho de libertad

personal durante un lapso más o menos prolongado, la cual sólo procederá cuando las
demás medidas cautelares fueren insuficientes para asegurar los objetivos del
procedimiento penal.
La medida de coerción procesal penal de carácter personal por antonomasia es la

llamada Prisión Preventiva, esto es, la afectación -más o menos prolongada- de la
libertad personal del acusado-inocente, durante el desenvolvimiento del trámite
procesal, con fines preventivos de la eficaz consecución de los dos fines esenciales del
proceso penal: a) el descubrimiento de la verdad histórica; y b) la actuación de la ley
penal sustantiva. Dicha medida de coerción procesal es, por definición, cautelar y
subsidiaria, vale decir, solo ligada al proceso y desvinculada de cualquier valoración de
mérito sobre el fondo del asunto inquirido (inocencia-culpabilidad), y procedente sólo
en caso de que no resultaran pertinentes y útiles otras medidas cautelares menos lesivas
e igualmente eficaces (principios de subsidiariedad, mínima intervención y
proporcionalidad).
Requisitos.
Son criterios por lo general bastante parecidos en todos los países:
 que hayan fuertes indicios de culpabilidad

 que exista riesgo de fuga que puede poner en peligro el cumplimiento de la pena
(si el juicio finalizase con una sentencia de culpabilidad).
 que pueda destruir pruebas, suponga un peligro para la víctima, o para evitar el
riesgo de que pueda cometer otros hechos delitivos (en el caso de algunos delitos
graves)...
192
Normalmente la prisión provisional se decreta cuando no existe otro método más
eficaz. Es la última opción y es preferible utilizar otras medidas cautelares de menor
entidad como, por ejemplo, el arresto domiciliario o una caución económica (fianza).
Afirma el profesor Raúl Zaffaroni, en el prólogo a la obra de Domínguez,

Virgolini y Annicchiarico, que la prisión preventiva es la vía más clara de ejercicio
represivo de la llamada criminalidad convencional. "Su descarada y hasta expresa
función penal-punitiva lleva a que el auto de prisión preventiva sea en nuestra realidad
(refiriéndose a la argentina) la sentencia condenatoria y la sentencia definitiva cumpla el
papel de un recurso de revisión. Ante esta disfunción -que solo los autistas jurídicos
niegan- se cae en una triste ficción al continuar con los conceptos jurídicos
tradicionales, que en modo alguno contribuye a fortalecer la paz social y la confianza en
el derecho”.
En la concepción jurídica de Carrara, la detención preventiva, además de la

función de "coerción procesal", en relación con las necesidades de la disponibilidad del
imputado por parte del juez instructor y de preservación de la pureza de las pruebas, se
convirtió en una garantía para la ejecución de la pena, en tanto evita el peligro de fuga
frente a una eventual sentencia condenatoria. De esta forma, la prisión preventiva logra
la finalidad de "anticipar el efecto intimidatorio de la pena", que según sus defensores
desanima al mismo autor de delitos y a los ciudadanos en general en cuanto a la
realización de hechos delictivos. Esta posición ha sido el fundamento de los períodos
históricos de recrudecido autoritarismo, y más concretamente "durante el largo período
del terrorismo italiano", como lo llama el profesor Franco Ippolito, en el que se recurrió
a un uso simbólico de la detención preventiva, con el fin de "dar seguridad a la
colectividad", asignándole un carácter de "sedante social" frente a las agresiones y actos
de terrorismo que las estructuras del Estado no estaban en condiciones de prevenir y
contrarrestar.
El código Tejedor contenía las siguientes penas privativas de libertad: presidio,

penitenciaría, prisión y arresto, división que se mantuvo en el código de 1886. El código
vigente redujo las penas privativas de libertad a dos: reclusión y prisión. La división de
estas penas no tiene mayor sentido pues todas las legislaciones penales modernas
tienden a unificar las penas privativas de libertad. De cualquier manera, nuestro Código
Penal mantiene la diversificación de las penas privativas de libertad en reclusión y
prisión. Las penas privativas de libertad en nuestro Código Penal se completa con la
reclusión accesoria por tiempo indeterminado, prevista en el artículo 52.
Diferencia entre reclusión y prisión.
La diferencia fundamental entre reclusión y prisión deriva históricamente de que

la primera se remonta a las viejas penas infamantes, es decir, que su origen era una pena
que quitaba la fama, la reputación, privaba del honor, en tanto que la prisión se remonta
a penas privativas de libertad que no tenían ese carácter. Esta diferencia se mantuvo en
forma muy atenuada en el Código Penal de 1921 en el cual los sometidos a reclusión
podían ser usados en trabajos públicos, en tanto que los sometidos a prisión sólo lo
podían ser en trabajos dentro de los establecimientos dedicados exclusivamente a ellos.
El artículo 6 establece esa posibilidad para los reclusos, en tanto que el 9 no lo prevé.
193
Las diferencias en cuanto a la ejecución de las penas de reclusión y prisión han
quedado derogadas, puesto que los artículos 6, 7 y 9 del Código Penal, si bien no están
formalmente derogados, han perdido vigencia como resultado de la ley penitenciaria
nacional 24.660 que no establece diferencia alguna para la ejecución de las penas de
reclusión y prisión, suprimiendo las denominaciones de recluso y preso y unificándolas
con la de "interno" (artículo 57 de la ley 24.660).
PRISIÓN RECLUSIÓN
 Puede reemplazarse por arresto  No puede reemplazarse por arresto domiciliario.

domiciliario en los casos del artículo10
del Código Penal.
 Debe cumplirse durante ocho meses
para obtener la libertad condicional por  Debe cumplirse durante un año para obtener la
el condenado a tres años o menos libertad condicional por el condenado a tres
(artículo 13). años o menos (Artículo13).
 Un día de prisión preventiva se computa
como uno de prisión (artículo 24).  Dos días de prisión preventiva se computan por
 Puede imponerse condicionalmente en uno de reclusión (Artículo 24).
los supuestos del artículo 26 Código  No puede imponerse condicionalmente.
Penal.
 La prisión perpetua se reduce en caso de  La reclusión perpetua se reduce en casos de
tentativa (artículo 44) y de complicidad tentativa (Artículo 44) y de complicidad
(artículo 46) a prisión de diez a quince (Artículo 46) por reclusión de quince a veinte
años. años.
La ley 23.057, al reformar al artículo 52, equipara las penas de reclusión y

prisión como presupuestos de la pena accesoria que prevé dicho artículo, con lo cual
había suprimido otra diferencia. En rigor, las diferencias que subsisten en la ley
obedecen al diferente modo de ejecución de ambas penas, que era más rígido en los
casos de reclusión que en los de prisión.
El cómputo de la prisión preventiva, concepto, sistemas.
El período de prisión preventiva es aquel en que el agente sufre detención

(encierro) como medida de seguridad procesal, ya que tiene por objeto asegurar la
persona del imputado a los fines del cumplimiento de una eventual pena privativa de
libertad, hasta que queda liberado por unprocedimiento excarcelatorio o hasta que la
sentencia de condena pasa en autoridad de cosa juzgada y comienza a ejecutarse la pena
correspondiente.
El juez, en cualquier caso, tiene que declarar la fecha de la extinción de la pena

privativa de la libertad o de inhabilitación o el monto de multa que efectivamente debe
pagar el condenado, para lo cual deberá realizar un cómputo, excluyendo de la pena a
cumplir el tiempo pasado en prisión preventiva. Dicho cómputo integra la sentencia
aunque normalmente se concreta por un acto procesal (resolución) posterior, debiendo
considerarse las pautas del artículo 24, a saber:
194
ARTÍCULO 24.- La prisión preventiva se computará así: por dos días de prisión
preventiva, uno de reclusión; por un día de prisión preventiva, uno de prisión o
dos de inhabilitación o la cantidad de multa que el tribunal fijase entre pesos treinta y
cinco y pesos ciento setenta y cinco.
(Nota: multa actualizada por art. 1° de la Ley N°24.286 B.O. 29/12/1993)
El artículo 77 Código Penal establece que los plazos "señalados en éste código
se contarán con arreglo a las disposiciones del Código Civil". El art. 23 dispone que "los
días, meses y años se contarán para todos los efectos legales, por el calendario
Gregoriano", asimismo el artículo 24 del Código Civil fija que "el día es el intervalo
entero que corre de media noche a media noche; y los plazos de días no se contarán de
momento a momento, ni por horas, sino desde la media noche en que termina el día de
su fecha". Así, un plazo que principie el 15 de un mes, terminará el 15 del mes
correspondiente, cualquiera que sea el número de días que tengan los meses o el año.
Así, una condena a diez años que se haya comenzado a cumplir el 15 de Agosto de
1984, terminará a las 24 horas del 14 de Agosto de 1994 o – lo que es lo mismo – a las
cero horas del 15 de Agosto, porque el día de la detención se cuenta como día entero.
Igual criterio debe tenerse en cuenta cuando se interrumpe la ejecución de la pena.
La prisión preventiva se computa igualmente desde las cero horas del día en
que el sujeto fue detenido, calculándose en las formas en que lo establece el artículo 24
del Código Penal, es decir, un día de prisión por cada día de prisión preventiva y un día
de reclusión por cada dos días de prisión preventiva. La ley 21931 reformó el art. 77
Código Penal disponiendo que la libertad de los penados se opere el día del vencimiento
de la pena a las doce horas en lugar de las 24 horas, que sería la hora del vencimiento.
No se alteran los plazos, ya que la condena se considera cumplida recién a la media
noche.
Acumulación: Cuando hay una acumulación de penas privativas de libertad (artículo

58) también se acumulará la totalidad del tiempo de prisión preventiva de las distintas
causas para ser computado y deducida de la pena unificada.
Plazo máximo: La ley local puede fijar el límite de la prisión preventiva dentro de lo
que se considere constitucionalmente aceptable, estimándose que es de dos años a raíz
de la inserción de nuestro sistema en los pactos internacionales.
Por aplicación de la regla del art. 24, la prisión preventiva se computa de la

misma manera, pues en ambos casos se trata de ejecución material de pena. Por tal
motivo el término comienza a correr desde la 0 hora del día en que el sujeto fue privado
de su libertad, sin tener relevancia alguna el momento en que el tribunal tome
conocimiento de esa privación de libertad o cuando disponga su anotación y, menos
aún, la ocasión en que ésta se hace efectiva. Dado que la pena de reclusión debe
considerarse derogada por la ley de ejecución penal y prohibida constitucionalmente,
cada día de prisión preventiva se computa como un día de prisión, aunque ésta sea
impuesta con el nombre de reclusión. No obstante, debe quedar establecido que la
prisión preventiva que se computa en la pena conforme al art. 24, es la legal o
constitucional, es decir, la privación de libertad que el sujeto haya sufrido con motivo
del proceso por el delito cometido, pero dentro de los límites de la coacción directa,
pues cuando excede su marco no es legítima, y constituye una simple pena sin condena.
195
Frente a ello, la agencia judicial no está atada a la regla del art. 24 ni al cómputo del dos
por uno que fijaba la ley 24.390 (derogada por la ley 24.430 en prueba de la retórica
facilista y demagógica de las agencias políticas) más que como un mínimo, computable
sino también compensable, en ejercicio de la función judicial de individualización o
cuantificación de la pena.
Cuando el sujeto sea procesado simultáneamente por dos o más delitos, por el
mismo o por diferentes tribunales, y resulte condenado por uno o unos y absuelto del o
de los restantes, el tiempo de prisión preventiva sufrida por todos o por alguno o
algunos de ellos, debe computarse en la pena impuesta, incluso cuando haya sufrido la
prisión preventiva por un delito del que resultate absuelto, ya que no puede admitirse
que la absolución pueda perjudicar al procesado, ni que en el concurso real una única
condenación, que debe materializarse en una única sentencia condenatoria, pueda
volverse contra el procesado.
3. Multa, regulación. La multa y los delitos cometidos con ánimo de lucro. El

denominado sistema de los días multa.
La multa, como pena, consiste en la obligación impuesta por el juez de pagar

una suma de dinero por la violación de una ley represiva y tiene el efecto de afectar al
delincuente en su patrimonio. La pena de multa ha adquirido en los últimos tiempos
nuevo auge como sustitutivo de las penas privativas de libertad de corta duración, a las
que se considera inconvenientes, al mismo tiempo que se las considera como un castigo
apropiado para algunos delitos de lucro.
Se trata de una pena principal, de acuerdo a las disposiciones del artículo 5 del
Código Penal, teniendo un objetivo reparador e intimidatorio como ocurre en el artículo
175 del Código Penal, que en su primera parte establece que "será reprimido con multa
de pesos argentinos mil a pesos argentinos quince mil el que encontrare perdida una
cosa que no le pertenezca o un tesoro y se apropiare la cosa o la parte del tesoro
correspondiente al propietario del suelo, sin observar las prescripciones del Código
Civil".
Es decir, la multa se trata del pago al Estado de una suma de dinero fijado por
una sentencia condenatoria, tal como fija el artículo 21 que además establece que si "el
reo no pagare la multa en el término que fije la sentencia, sufrirá prisión que no
excederá de año y medio", aunque "el tribunal, antes de transformar la multa en la
prisión correspondiente, procurará la satisfacción de la primera, haciéndola efectiva
sobre los bienes, sueldo u otras entradas del condenado", pudiendo incluso "autorizar al
condenado a amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo libre, siempre que se
presente ocasión para ello" o bien "a pagar la multa por cuotas". Al respecto también se
establece que "el tribunal fijará el monto y la fecha de los pagos, según la condición
económica del condenado". Es evidente – y la realidad así lo marca – que a pesar de
éste artículo, es muy difícil que el juez transforme la multa en prisión, cuyo monto se
establece judicialmente considerando las pautas fijadas por los artículos 40y 41 del
Código Penal.
196
Objetivo de la multa: Lograr la afectación equitativa del patrimonio. Antes de
proceder a la conversión de multa en prisión, debemos seguir tres variantes:
1. El tribunal deberá tratar de hacer efectiva la multa sobre bienes, sueldos, o

cualquier otro ingreso del condenado;
2. Al condenado se lo puede hacer cumplir con trabajo libre: pintar escuelas, etc.;
3. Se debe autorizar al condenado a pagar la multa en cuotas según las condiciones
económicas.
Debe recordarse además que el artículo 22 del Código Penal establece que por
más que la multa se haya convertido en prisión, cuando el condenado la pague,
automáticamente recupera la libertad.
Delitos cometidos con ánimo de lucro: El artículo 22 bis del Código fija que si el
hecho ha sido cometido con ánimo de lucro, podrá agregarse a la pena privativa de
libertad una multa, aun cuando no esté especialmente prevista o lo esté sólo en forma
alternativa con aquélla. Cuando no esté prevista, la multa no podrá exceder de pesos
argentinos noventa mil.
Se trata de un agravante genérico que comprende todos los delitos en cuya

comisión haya intervenido el ánimo de lucro es decir, el propósito de obtener un
beneficio económico, sin que sea necesario que el beneficio se obtenga. Por ejemplo, el
homicidio por precio (artículo 80), la malversación (artículos 262 y 263) son algunas de
las hipótesis que pueden presentarse. En todos los casos el juez queda autorizado a
agregar una pena pecuniaria aunque no esté expresamente prevista en la norma legal
violada. Incluso cuando la multa esté prevista en forma alternativa, el efecto del artículo
22 bis es su posible aplicación conjunta.
Concepto de día multa: La multa, como cualquier otra pena tiene un propósito
resocializador. No obstante su aplicación puede dar lugar a notorias injusticias, puesto
que para algunos puede ser realmente sentida como una disminución patrimonial y, por
ende, una motivación para rectificar su conducta de vida, en tanto que otros, de mayor
capacidad económica, pueden no sentirla. Debido a estas circunstancias es que se pensó
en reemplazar el sistema de individualización de la multa, estableciendo el sistema del
día-multa, de origen brasileño. Conforme a este sistema se fija un precio diario, según
las entradas que percibe el multado, y se establece la pena en un cierto número de días-
multa. Este sistema permite que todos los multados sientan la incidencia patrimonial de
la multa de manera semejante. Este es el sistema que tiende a imponerse en la
legislación más moderna y que fue propugnado en Argentina en los proyectos de 1960 y
1975, tendiendo a reemplazar la pena privativa de la libertad corta.
La pena de inhabilitación, regulación. Inhabilitación absoluta, especial y especial

complementaria. Concepto y alcances de cada una. La pena de inhabilitación es una
incapacidad referida a la esfera de determinados derechos, que se impone como pena al
que ha demostrado carecer de aptitud para el ejercicio de esos derechos o funciones. Las
inhabilitaciones se clasifican, de acuerdo con los derechos que afectan, en absolutas o
enespeciales y, en cuanto a su duración, pueden ser perpetuas o temporales.
197
Inhabilitación absoluta: El artículo 19 del Código Penal establece que la inhabilitación
absoluta importa:
 La privación del empleo o cargo público que ejercía el penado aunque provenga
de elección popular;
 La privación del derecho electoral;
 La incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públicas;
 La suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o militar, cuyo
importe sea percibido por los parientes que tengan derecho a pensión. El tribunal
podrá disponer, por razones de carácter asistencia, que la víctima o los deudos
que estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o lo que
perciban en su totalidad, cuando el penado no tuviere parientes con derecho a
pensión, en ambos casos hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas.
La suspensión dura por el término de la inhabilitación.
Inhabilitación especial: El artículo 20 del Código Penal establece que "la
inhabilitación especial producirá la privación del empleo, cargo, profesión o derecho
sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo género durante la
condena. La inhabilitación especial para derechos políticos producirá la incapacidad de
ejercer durante la condena aquellos sobre que recayere".
Esta clase de inhabilitación tiene el carácter de una sanción de seguridad

preventiva, pues se aplica para limitar la actividad del sujeto en el terreno en que
cometió el delito. Por ejemplo: en un accidente de tránsito que se ocasionaron lesiones
graves, el juez podrá disponer una inhabilitación que sea la suspensión del registro de
manejo.
La inhabilitación puede aplicarse como pena única, conjunta o accesoria. Como

pena única, por ejemplo, según las pautas del artículo 235 del Código Penal que
establece que "los funcionarios públicos que hubieren promovido o ejecutado alguno de
los delitos previstos en este título, sufrirán además inhabilitación especial por un tiempo
doble del de la condena". También dispone que "los funcionarios que no hubiesen
resistido una rebelión o sedición por todos los medios a su alcance, sufrirán
inhabilitación especial de 1 a 6 años". Es pena conjunta, por ejemplo, en el caso del
artículo 207 del código penal que establece que "en el caso de condenación por un delito
previsto en este capítulo (Capítulo IV Delitos contra la salud pública. Envenenar o
adulterar aguas potables o alimentos o medicinas.), el culpable, si fuere funcionario
público o ejerciere alguna profesión o arte, sufrirá, además, inhabilitación especial por
doble tiempo del de la condena. Si la pena impuesta fuere la de multa, la inhabilitación
especial durara de un mes a un año."
La inhabilitación accesoria se establece como consecuencia de la aplicación de

otra pena. Esto ocurre en el caso del artículo 12 del Código Penal que establece que "la
reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la inhabilitación
absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta 3 años más, si así lo
resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Importan además la privación,
mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del
derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedara sujeto a la
curatela establecida por el Código Civil para los incapaces”.
198
Rehabilitación de la inhabilitación absoluta o especial: Para que se produzca la
rehabilitación, se establece que si el inhabilitado en forma absoluta o especial se ha
comportado correctamente durante los siguientes plazos:
 Tratándose de inhabilitación absoluta, durante la mitad del plazo de la

inhabilitación temporal o de 10 años si la inhabilitación es perpetua.
 Tratándose de inhabilitación especial, durante la mitad del plazo de la
Una vez obtenida la rehabilitación es definitiva, pues a diferencia de la libertad y la de
la condenación condicional, no queda sometida al cumplimiento de condición alguna.
4. Inhabilitación, regulación. Inhabilitación absoluta y especial, concepto y

alcances.
La pena de inhabilitación es una incapacidad referida a la esfera de determinados

derechos, que se impone como pena al que ha demostrado carecer de aptitud para el
ejercicio de esos derechos o funciones. Las inhabilitaciones se clasifican, de acuerdo
con los derechos que afectan, en absolutas o en especiales y, en cuanto a su duración,
pueden ser perpetuas o temporales.
Inhabilitación absoluta: El artículo 19 del Código Penal establece que la inhabilitación

absoluta importa:
 La privación del empleo o cargo público que ejercía el penado aunque provenga
de elección popular;
 La privación del derecho electoral;
 La incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públicas;
 La suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o militar, cuyo
importe sea percibido por los parientes que tengan derecho a pensión. El tribunal
podrá disponer, por razones de carácter asistencia, que la víctima o los deudos
que estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o lo que
perciban en su totalidad, cuando el penado no tuviere parientes con derecho a
pensión, en ambos casos hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas.
La suspensión dura por el término de la inhabilitación.
Inhabilitación especial: El artículo 20 del Código Penal establece que "la
inhabilitación especial producirá la privación del empleo, cargo, profesión o derecho
sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo género durante la
condena. La inhabilitación especial para derechos políticos producirá la incapacidad de
ejercer durante la condena aquellos sobre que recayere".
Esta clase de inhabilitación tiene el carácter de una sanción de seguridad

preventiva, pues se aplica para limitar la actividad del sujeto en el terreno en que
cometió el delito. Por ejemplo: en un accidente de tránsito que se ocasionaron lesiones
graves, el juez podrá disponer una inhabilitación que sea la suspensión del registro de
manejo.
199
La inhabilitación puede aplicarse como pena única, conjunta o accesoria. Como
pena única, por ejemplo, según las pautas del artículo 235 del Código Penal que
establece que "los funcionarios públicos que hubieren promovido o ejecutado alguno de
los delitos previstos en este título, sufrirán además inhabilitación especial por un tiempo
doble del de la condena". También dispone que "los funcionarios que no hubiesen
resistido una rebelión o sedición por todos los medios a su alcance, sufrirán
inhabilitación especial de 1 a 6 años".
Es pena conjunta, por ejemplo, en el caso del artículo 207 del código penal que
establece que "en el caso de condenación por un delito previsto en este capítulo
(Capítulo IV Delitos contra la salud pública. Envenenar o adulterar aguas potables o
alimentos o medicinas.), el culpable, si fuere funcionario público o ejerciere alguna
profesión o arte, sufrirá, además, inhabilitación especial por doble tiempo del de la
condena. Si la pena impuesta fuere la de multa, la inhabilitación especial durara de un
mes a un año."
La inhabilitación accesoria se establece como consecuencia de la aplicación de

otra pena. Esto ocurre en el caso del artículo 12 del Código Penal que establece que "la
reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la inhabilitación
absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta 3 años más, si así lo
resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Importan además la privación,
mientras dure la pena, de lapatria potestad, de la administración de los bienes y del
derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedara sujeto a la
curatela establecida por el Código Civil para los incapaces."
Rehabilitación de la inhabilitación absoluta o especial: Para que se produzca la

rehabilitación, se establece que si el inhabilitado en forma absoluta o especial se ha
comportado correctamente durante los siguientes plazos:
 Tratándose de inhabilitación absoluta, durante la mitad del plazo de la

 Tratándose de inhabilitación especial, durante la mitad del plazo de la
Una vez obtenida la rehabilitación es definitiva, pues a diferencia de la libertad y
la de la condenación condicional, no queda sometida al cumplimiento de condición
alguna.
ARTÍCULO 12.- La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente
la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres
años más, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Importan
además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de
los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará
sujeto a la curatela establecida por el Código Civil para los incapaces.
ARTÍCULO 16.- Transcurrido el término de la condena, o el plazo de cinco años

señalado en el artículo 13 sin que la libertad condicional haya sido revocada, la pena
quedará extinguida, lo mismo que la inhabilitación absoluta del artículo 12.
200
ARTÍCULO 19.- La inhabilitación absoluta importa:
1º. La privación del empleo o cargo público que ejercía el penado aunque provenga de
elección popular;
2º. La privación del derecho electoral;
3º. La incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públicas;
4º. La suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o militar, cuyo
importe será percibido por los parientes que tengan derecho a pensión.
ARTÍCULO 20.- La inhabilitación especial producirá la privación del empleo, cargo,

profesión o derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo
género durante la condena. La inhabilitación especial para derechos políticos producirá
la incapacidad de ejercer durante la condena aquellos sobre que recayere.
ARTÍCULO 20 bis.- Podrá imponerse inhabilitación especial de seis meses a diez

años, aunque esa pena no esté expresamente prevista, cuando el delito cometido
importe:
1º. Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo público;
2º. Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o curatela;
3º. Incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio

dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder público.
ARTÍCULO 20 ter.- El condenado a inhabilitación absoluta puede ser restituido al uso

y goce de los derechos y capacidades de que fue privado, si se ha comportado
correctamente durante la mitad del plazo de aquélla, o durante diez años cuando la pena
fuera perpetua, y ha reparado los daños en la medida de lo posible.
El condenado a inhabilitación especial puede ser rehabilitado, transcurrida la

mitad del plazo de ella, o cinco años cuando la pena fuere perpetua, si se ha comportado
correctamente, ha remediado su incompetencia o no es de temer que incurra en nuevos
abusos y, además, ha reparado los daños en la medida de lo posible. Cuando la
inhabilitación importó la pérdida de un cargo público o de una tutela o curatela, la
rehabilitación no comportará la reposición en los mismos cargos. Para todos los efectos,
en los plazos de inhabilitación no se computará el tiempo en que el inhabilitado haya
estado prófugo, internado o privado de su libertad.
ARTÍCULO 24.- La prisión preventiva se computará así: por dos días de prisión
preventiva, uno de reclusión; por un día de prisión preventiva, uno de prisión o dos de
inhabilitación o la cantidad de multa que el tribunal fijase entre pesos treinta y cinco y
pesos ciento setenta y cinco.
201
5) Extinción de la pena. Muerte, amnistía, indulto, perdón, prescripción.
ARTÍCULO 59.- La acción penal se extinguirá:
1º. Por la muerte del imputado.
2º. Por la amnistía.
3º. Por la prescripción.
4º. Por la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de acción privada.
ARTÍCULO 60.- La renuncia de la persona ofendida al ejercicio de la acción penal

sólo perjudicará al renunciante y a sus herederos.
ARTÍCULO 61.- La amnistía extinguirá la acción penal y hará cesar la condena y

todos sus efectos, con excepción de las indemnizaciones debidas a particulares.
ARTÍCULO 62.- La acción penal se prescribirá durante el tiempo fijado a

continuación:
1º. A los quince años, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclusión o
prisión perpetua;
2º. Después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para el delito, si

se tratare de hechos reprimidos con reclusión o prisión, no pudiendo, en ningún caso, el
término de la prescripción exceder de doce años ni bajar de dos años;
3º. A los cinco años, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con
inhabilitación perpetua;
4º. Al año, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación

temporal;
5º. A los dos años, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa.
ARTÍCULO 63.- La prescripción de la acción empezará a correr desde la medianoche

del día en que se cometió el delito o, si éste fuese continuo, en que cesó de cometerse.
ARTÍCULO 64.- La acción penal por delito reprimido con multa, se extinguirá, en
cualquier estado de la instrucción y mientras no se haya iniciado el juicio, por el pago
voluntario del mínimo de la multa correspondiente y la reparación del daño causado por
el delito.
Si se hubiese iniciado el juicio deberá pagarse el máximo de la multa

correspondiente, además de los daños causados por el delito.
En ambos casos el imputado deberá abandonar en favor del Estado, los objetos
que presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena.
202
El modo de extinción de la acción penal previsto en este artículo podrá ser
admitido por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber
transcurrido ocho años a partir de la fecha de la resolución que hubiese declarado la
extinción de la acción penal en la causa anterior.
(Artículo sustituido por art. 6° de la Ley Nº 24.316 B.O. 19/5/1994)
ARTÍCULO 65.- Las penas se prescriben en los términos siguientes:
1º. La de reclusión perpetua, a los veinte años;
2º. La de prisión perpetua, a los veinte años;
3º. La de reclusión o prisión temporal, en un tiempo igual al de la condena;
4º. La de multa, a los dos años.
ARTÍCULO 66.- La prescripción de la pena empezará a correr desde la medianoche

del día en que se notificare al reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la
condena, si ésta hubiese empezado a cumplirse.
ARTÍCULO 67.- La prescripción se suspende en los casos de los delitos para cuyo
juzgamiento sea necesaria la resolución de cuestiones previas o prejudiciales, que deban
ser resueltas en otro juicio. Terminada la causa de la suspensión, la prescripción sigue
su curso.
La prescripción también se suspende en los casos de delitos cometidos en el

ejercicio de la función pública, para todos los que hubiesen participado, mientras
cualquiera de ellos se encuentre desempeñando un cargo público.
El curso de la prescripción de la acción penal correspondiente a los delitos

previstos en los artículos 226 y 227 bis, se suspenderá hasta el restablecimiento del
orden constitucional.
La prescripción se interrumpe por la comisión de otro delito o por secuela del

juicio.
La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno

de los partícipes del delito, con la excepción prevista en el segundo párrafo de este
artículo.
(Artículo sustituido por art. 29 de la Ley N° 25.188 B.O. 1/11/1999.)
ARTÍCULO 68.- El indulto del reo extinguirá la pena y sus efectos, con excepción de
las indemnizaciones debidas a particulares.
ARTÍCULO 69.- El perdón de la parte ofendida extinguirá la pena impuesta por delito
de los enumerados en el artículo 73.
203
Si hubiere varios partícipes, el perdón en favor de uno de ellos aprovechará a los
demás.
ARTÍCULO 70.- Las indemnizaciones pecuniarias inherentes a las penas, podrán

hacerse efectivas sobre los bienes propios del condenado, aun después de muerto.
Normalmente la pena se extingue por el cumplimiento, es decir, cuando llega al

término final de la pena temporal privativa de libertad o de inhabilitación o se paga la
multa impuesta o se atiende a ella por alguno de los procedimientos sustitutos.
Pero pueden darse circunstancias que se extinga antes de su cumplimiento, ya

mientras se la está ejecutando ya si existiendo sentencia firma no se la ha comenzado a
ejecutar.
Muerte del condenado: Es una causa de extinción de la pena, pues producido el deceso
después de la sentencia condenatoria, queda extinguido todo derecho punitivo, ya que
los subsistentes no pueden ejecutarse contra los herederos de acuerdo con el principio
de individualidad (personalidad) de la pena, es decir, la pena de multa, privativa de la
libertad y la inhabilitación se extinguen con la muerte del condenado.
Amnistía: Está prevista por el artículo 61 del Código Penal, como causal de extinción
de la pena, indicando que "la amnistía extinguirá la acción penal y hará cesar la condena
y todos sus efectos, con excepción de las indemnizaciones debidas a particulares". Por
supuesto que a ella, como causal de extinción de la pena le son aplicables todos los
requisitos que son exigibles como causales de extinción de la acción.
Es importante recordar al respecto disposiciones constitucionales que indican

que es el Congreso de la Nación quien puede conceder amnistías generales (artículo 75
inciso 20 de la Constitución Nacional). Las leyes de amnistía a que se refiere este inciso
responden a consideraciones de bien común, de paz y de bienestar públicos, libradas al
justo y prudente criterio del Congreso, recordando que la amnistía extingue la acción y
la pena si ésta ya hubiese sido impuesta y borra la criminalidad del hecho. Sus efectos
determinan que desaparezca la acción penal, alcanzando a los procesados, a los penados
y a quienes aun no han sido posibles de proceso, pudiendo dictarse de oficio sin que se
condicione a la aceptación del beneficiado.
Indulto y conmutación: El artículo 88 inciso 5 de la Constitución Nacional establece

que el Presidente de la Nación tiene la facultad de indultar o conmutar penas por delitos
sujetos a la jurisdicción federal, previo informe del tribunal correspondiente, excepto en
los casos de acusación por la Cámara de Diputados.
El indulto comporta el perdón de la pena impuesta por sentencia firme y tribunal

competente, ya que antes del fallo condenatorio definitivo, jurídicamente, no debe
considerarse que existe delito ni pena. Pero si se concede el indulto, como el delito ha
existido, el fallo condenatorio (por ejemplo, inhabilitación) subsiste a los fines de la
reincidencia, de la indemnización, de las costas y de los accesorios.
La conmutación, por su parte, significa el cambio de la pena impuesta por

sentencia judicial por otra pena menor. En consecuencia, el presidente de la Nación no
debe indultar o conmutar penas a quien, imputado como autor o como cómplice de un
204
delito, se halla aun sometido a proceso por no haber recaído sentencia condenatoria
definitiva.
Los delitos que pueden ser indultados o conmutadas sus penas deben reunir los
siguientes requisitos:
1) La facultad debe ejercerse en jurisdicción federal, ya que los delitos que caen bajo
jurisdicción provincial podrán ser indultados o conmutados por las autoridades locales
si las respectivas constituciones así lo prevén.
2) Debe existir un informe previo del tribunal respectivo, mencionando las

circunstancias de la causa, pero no es necesario que la justicia emita opinión sobre la
medida, que está librada al criterio discrecional del presidente de la Nación.
3) Debe existir condena firme, ya que el presidente no puede ejercer esta facultad
durante el proceso.
4) No procede el indulto ni la conmutación en caso de juicio político ni tampoco

en penas aplicadas por delitos que define la propia Constitución (por ejemplo,
traición a la Patria).
Perdón: El perdón del ofendido, tal como dispone el artículo 69 del Código Penal que
indica asimismo que "si hubiere varios partícipes, el perdón en favor de uno de ellos
aprovechará a los demás", es causa de extinción de la pena impuesta por delitos de
acción privada, enunciados en el artículo 73 del Código Penal, a saber:
1º. Calumnias e injurias;
2º. Violación de secretos, salvo en los casos de los artículos 154 y 157;
3º. Concurrencia desleal, prevista en el artículo 159;
4º. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el

cónyuge.
Cuando han sido varios los ofendidos que hubiesen actuado como actores en el
proceso en que se produjo la sentencia, el perdón debe ser formulado por todos ellos,
careciendo de poder para producir la consecuencia extintiva el realizado por uno o
algunos de ellos.
ARTÍCULO 154. - Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el empleado de
correos o telégrafos que, abusando de su empleo, se apoderare de una carta, de un
pliego, de un telegrama o de otra pieza de correspondencia, se impusiere de su
contenido, la entregare o comunicare a otro que no sea el destinatario, la suprimiere, la
ocultare o cambiare su texto.
ARTÍCULO 157. - Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación
especial por uno a cuatro años el funcionario público que revelare hechos, actuaciones o
documentos que por la ley deben quedar secretos.
205
ARTÍCULO 159. - Será reprimido con multa de pesos dos mil quinientos a pesos
treinta mil, el que, por maquinaciones fraudulentas, sospechas malévolas o cualquier
medio de propaganda desleal, tratare de desviar, en su provecho, la clientela de un
establecimiento comercial o industrial.
(Nota: multa actualizada por art. 1° de la Ley N°24.286 B.O. 29/12/1993)
Prescripción: Es la extinción de la pena por el transcurso de un tiempo dado, fijado por

la ley, sin que se la ejecute, lo cual puede ocurrir tanto cuando no ha comenzado a
ejecutarse como cuando la ejecución se ha visto interrumpida por cualquier causa, según
indica el artículo 66 del Código Penal. Todas las penas prescriben menos la de
inhabilitación, pues que comienza a ejecutarse por sí misma una vez que está firme la
sentencia de condena. Los plazos de prescripción de la pena se hallan establecidos en el
artículo 65 del Código Penal.
ARTÍCULO 65.- Las penas se prescriben en los términos siguientes:
1º. La de reclusión perpetua, a los veinte años;
2º. La de prisión perpetua, a los veinte años;
3º. La de reclusión o prisión temporal, en un tiempo igual al de la condena;
4º. La de multa, a los dos años.
ARTÍCULO 66.- La prescripción de la pena empezará a correr desde la medianoche

del día en que se notificare al reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la
condena, si ésta hubiese empezado a cumplirse.
En cuanto a la suspensión del plazo (existe un especio de tiempo no corrido,

pero eliminada las causas se sigue contando considerando el tiempo anterior) de
prescripción de la pena, de acuerdo con la jurisprudencia, se presenta en todos los casos
en que, por imperio de la ley, se impida temporalmente la ejecución de la pena como
ocurre cuando el condenado que cumple una pena no puede cumplir con otras no
unificadas o, cuando antes de comenzar la ejecución, ha tenido que ser entregado a otro
tribunal donde se lo procesa por otra causa distinta. Respecto a la interrupción del plazo
(se invalida el especio de tiempo corrido y comienza a contarse desde cero), sólo se
producirá por la comisión de otro delito.
ARTÍCULO 67.- La prescripción se suspende en los casos de los delitos para cuyo
juzgamiento sea necesaria la resolución de cuestiones previas o prejudiciales, que deban
ser resueltas en otro juicio. Terminada la causa de la suspensión, la prescripción sigue
su curso.
La prescripción también se suspende en los casos de delitos cometidos en el

ejercicio de la función pública, para todos los que hubiesen participado, mientras
cualquiera de ellos se encuentre desempeñando un cargo público.
206
El curso de la prescripción de la acción penal correspondiente a los delitos
previstos en los artículos 226 y 227 bis, se suspenderá hasta el restablecimiento del
orden constitucional.
La prescripción se interrumpe por la comisión de otro delito o por secuela del

juicio.
La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno

de los partícipes del delito, con la excepción prevista en el segundo párrafo de este
artículo.
(Artículo sustituido por art. 29 de la Ley N° 25.188 B.O. 1/11/1999.)
6. Consecuencias accesorias de la condena. Inhabilitación absoluta del

condenado. Decomiso de los intrumentos y efectos del delito. Incapacidad
civil del condenado.
Inhabilitación absoluta del condenado.
El artículo 19 del código vigente dice: "La inhabilitación absoluta importa:
1º. La privación del empleo o cargo público que ejercía el penado aunque provenga de
elección popular;
2º. La privación del derecho electoral;
3º. La incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públicas;
4º. La suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o militar, cuyo
importe será percibido por los parientes que tengan derecho a pensión. El tribunal podrá
disponer, por razones de carácter asistencial, que la víctima o los deudores que estaban a
su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o que lo perciban en su totalidad,
cuando el penado no tuviere parientes con derecho a pensión, en ambos casos hasta
integrar el monto de las indemnizaciones fijadas".
En el Proyecto Tejedor se encontraban distintas penas privativas del honor y

humillantes: inhabilitación, destitución, suspensión, retractación, sujeción a la vigilancia
de la autoridad y represión. La inhabilitación podía ser absoluta y especial, produciendo
la primera de ellas: 1º La pérdida del empleo o cargo público que ejercía el penado,
aunque proviniese de elección popular. 2º La privación de todos los derechos políticos,
activos y pasivos, durante el tiempo de la condena. 3º La incapacidad para obtener los
cargos, empleos y derechos mencionados, igualmente por el tiempo de la condena.
La inhabilitación especial para empleo o cargo público producía la privación del

cargo o empleo sobre que recayere, y la incapacidad para obtener otro del mismo género
durante la condena. Mientras que la inhabilitación especial para derechos políticos
producía la incapacidad de ejercer durante la condena aquéllos sobre los que recayere.
En la nota Tejedor hacía mención a los fundamentos de esta pena, tomando

párrafos del comentario oficial al código de Baviera. Entre las disposiciones
proyectadas por Tejedor y las vigentes puede notarse la similitud, salvo respecto del
207
inciso 4º cuyo origen es diferente. Tejedor había captado el sentido que, en el momento
en que él proyectaba la ley penal, debía tener la pena de inhabilitación. No se trataba de
anular totalmente el honor del condenado, lo que tendría por resultado aniquilar toda
posibilidad de enmienda. Pero sí se puede privar del honor anexo al rango, a las
funciones, por lo que la ley tiene el derecho de exigir que el que ejerce ciertas
funciones, o tiene cierto rango, no se haga culpable de crímenes; y si incurre en penas
incompatibles con este honor particular, puede y debe privarlo de él, conservando su
honor general de hombre y ciuydadano.
Decomiso.
El art. 23 del Cód. Penal dispone que la condena importe la pérdida de los
instrumentos del delito, los que, con los efectos provenientes del mismo, serán
decomisados a no ser que pertenecieren a un tercero no responsable. Los instrumentos
decomisados no podrán venderse, debiendo destruirse, salvo el caso en que puedan ser
regularmente aprovechados por los gobiernos de la nación o de las provincias. Iguales
disposiciones se encuentran en leyes penales especiales. El decomiso es una pena
accesoria, puesto que se distingue de ciertas medidas de coacción administrativa directa
de carácter policial preventivo (secuestro de armas, explosivos, medicamentos, obras de
arte, dinero, etc.) y porque tiene lugar siempre que haya condena. Dado su carácter
pecuniario debe ser cuidadosamente distinguida de la confiscación prohibida
constitucionalmente, esencialmente a partir del carácter general de esta última, a
diferencia de la especificidad propia del decomiso, que siempre debe recaer sobre cosas
en particular.
La pena se limita al decomiso de los instrumentos del delito y al de los efectos

provenientes del mismo. Los primeros son los que el autor utilizó dolosamente para
cometer el delito. Efectos del delito son cualquier mercancía (legal o ilegal en cuanto a
su tenencia y circulación) obtenida mediante el injusto, sea que se encuentre en el
mismo estado o en otro diferente (como valor de uso o de cambio), o sea, que la
mercancía se convierta en dinero u otro valor, o que con el dinero se adquiera mercancía
u otro valor. Los instrumentos decomisados no pueden venderse, debiendo destruirse, a
excepción de los que puedan ser aprovechados en modo debido por los gobiernos de la
nación o de las provincias.
El “decomiso” o “comiso” es una pena patrimonial accesoria que consiste en la

pérdida de los instrumentos y efectos del delito a favor del Estado.
OBJETOS COMPRENDIDOS POR LA DISPOSICIÓN:
Se distinguen:
* Instrumentos del delito (instrumenta sceleris): son aquellas cosas que han servido para
cometer el hecho. Ej.: arma, ganzúa, barreta, etc.
* Efectos del delito (producta sceleris): son las cosas o ganancias que resultan el
producto o provecho del delito. Ej.: los objetos robados (T.V., pasacassetes, celulares),
la moneda falsa que se confeccionó, etc.
208
Quedan excluidos, por su parte:
a- Los objetos adquiridos con los efectos del delito: Ej.: dinero que se obtiene por la
venta del T.V. robado.
Sin embargo, la jurisprudencia entendió que tanto los instrumentos como los efectos del
delito pueden eventualmente ser sustituidos, recayendo el comiso, en tal caso, sobre los
elementos que lo reemplazan.
b- Los instrumentos de un delito culposo: así, por ejemplo, el auto o moto que provocan
un accidente de tránsito con lesionados o fallecidos no se decomisan puesto que se
interpreta que no son cosas que han servido intencionalmente en sí mismas para cometer
el hecho. En efecto:
- Se dice que la palabra “instrumento” requiere una connotación psíquica de

intencionalidad, cosa que en los delitos culposos no sucede.
- Y a su vez, una jurisprudencia considera que instrumentos son los objetos que, por su
propia naturaleza, están destinados a servir para la especie de hecho ilícito que se trate,
pero no los que tienen otro destino distinto, aunque se los haya empleado para cometer
el delito (J.A., 1.947, II-217). Si se mata con un revólver éste será decomisable, pero no
lo será la tijera que se hubiese empleado con la misma finalidad, lo que no parece una
solución dogmáticamente lógica.
Casos especiales:
A) Decomiso en caso de privación de libertad coactiva y secuestro extorsivo:
“…En caso de condena impuesta por alguno de los delitos previstos por los artículos
142 bis (privación de la libertad coactiva) o 170 (secuestro extorsivo) de este Código,
queda comprendido entre los bienes a decomisar la cosa mueble o inmueble donde se
mantuviera a la víctima privada de su libertad. Los bienes decomisados con motivo de
tales delitos, según los términos del presente artículo, y el producido de las multas que
se impongan, serán afectados a programas de asistencia a la víctima…” (art. 23, párr.
sexto, C.P.). (Artículo sustituido por art. 1° de la Ley Nº 25.815, B.O. 01/12/2003)
B) Medidas cautelares:
“… El juez podrá adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las medidas
cautelares suficientes para asegurar el decomiso del o de los inmuebles, fondos de
comercio, depósitos, transportes, elementos informáticos, técnicos y de comunicación, y
todo otro bien o derecho patrimonial sobre los que, por tratarse de instrumentos o
efectos relacionados con el o los delitos que se investigan, el decomiso
presumiblemente pueda recaer.
209
El mismo alcance podrán tener las medidas cautelares destinadas a hacer cesar
la comisión del delito o sus efectos, o a evitar que se consolide su provecho o a
obstaculizar la impunidad de sus partícipes. En todos los casos se deberá dejar a salvo
los derechos de restitución o indemnización del damnificado y de terceros”. (Art. 23
ref. Ley 25.815, párr. 7º y 8º).
C) Leyes especiales:
Existen leyes especiales, como por ejemplo: la Ley de Marcas y Designaciones Nº

22.362, la cual dispone el comiso, venta o destrucción (art. 34) de las mercaderías en
supuestos de comisión de algunos de los ilícitos previstos en ella.
Penas accesorias de leyes especiales.
En algunas leyes penales especiales se han establecido otras penas accesorias. El

inc. e) del art. 2° de la ley de régimen penal cambiario, establece la suspensión de hasta
diez años o cancelación de la autorización para operar o intermediar en cambios. El
capítulo II del código electoral nacional (ley 19,945) establece la pena accesoria de
privación de los derechos políticos por el término de uno a diez años (art. 145) en caso
de comisión de algunos de los delitos electorales previstos en él. La ley de marcas y
designaciones (ley 22.362) prevé el comiso, venta o destrucción (art. 34) de las
mercaderías en supuestos de comisión de algunos de los ilícitos previstos por ella.
Incapacidad civil del condenado.
ART. 12, segunda parte, C.P.:
“... Importan además (la reclusión o prisión por más de 3 años) la privación, mientras
dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de
disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela
establecida por el Código Civil para los incapaces”.
CONTENIDO:
En consecuencia, los penados con reclusión o prisión por más de 3 años:
1) Se encuentran privados de la patria potestad: ello importa la suspensión de la patria

potestad, pero no extingue la obligación alimentaria.
En efecto, se afirma que desde el momento que el penado está separado de su

familia y fuera de su casa es indudable que no puede encontrarse en ejercicio de la
patria potestad, por ello es que ésta se le suspende. No obstante, se ha decidido que
pueden actuar en juicios de tenencia de hijos, como manifestación de su derecho
potencial a la patria potestad, cuyo ejercicio simplemente se encuentra suspendido.
2) Se encuentran privados de la administración de sus bienes: respecto de ellos son

aplicables las reglas de la curatela civil para dementes y sordomudos.
210
3) Se encuentran privados de la disposición de sus bienes por actos entre vivos: de la
fórmula legal se infiere, por exclusión, que el penado puede realizar actos de
disposición de última voluntad.
4) Se encuentran sometidos a la curatela que prevé el Código Civil: la designación de

curador depende de que el penado esté gozando plenamente de su capacidad civil en el
momento de la condena, ya que si está sujeto a otra representación necesaria (patria
potestad, tutela o curatela), no será indispensable dicha designación. Siendo ésta una
cuestión civil en el procedimiento correspondiente tiene que intervenir el juez civil a
pedido de parte interesada que, en su caso, para ese acto puede serlo el propio penado
(el Ministerio Fiscal o cualquier otro interesado), salvo disposición en contrario de la
regulación procesal local.
NATURALEZA JURÍDICA. DURACIÓN:
Respecto a ello la doctrina y jurisprudencia nacional, han sostenido posturas

diversas:
1) Son penas accesorias: ello es relevante en cuanto a que:
* comienzan a regir desde que la sentencia condenatoria ha quedado firme;
* se extinguen cuando se extingue la pena principal.
Su carácter de “accesorias” las hace procedentes de pleno derecho, sin expresa

declaración judicial, dada la condición legal establecida.
2) No son penas accesorias sino medidas tuitivas tendientes a solucionar las situaciones
de hecho que plantea el encierro: ello es relevante en cuanto a que:
* comienzan a regir cuando el penado se ha constituido en encierro;
* se extinguen cuando cesa el encierro, aunque no se hayan extinguido otros efectos de

la condena.
Así:
a.- El liberado condicional: recupera el ejercicio de los derechos civiles, aunque no haya
cumplido la totalidad de la pena impuesta por la condena.
b.- El simple prófugo: esto es, el que no ha sido hallado para cumplir efectivamente la
pena impuesta por la sentencia condenatoria firme, conserva el ejercicio de sus derechos
civiles.
3) Son penas inconstitucionales: puesto que importan un plus sancionatorio contrario al

espíritu resocializador que debe asignarse a la pena de acuerdo con el texto
constitucional (Tribunal Criminal N° 1 de Necochea, La Ley, 2002-998).
En sentido opuesto, descartando la inconstitucionalidad de la norma, se ha

afirmado que la inhabilitación allí establecida para el condenado por más de tres años no
211
es una pena accesoria que agregue innecesariamente un efecto mortificante, sino una
medida de protección tendiente a evitar que la situación de encierro sea utilizada en
provecho de otros.
ACTOS REALIZADOS EN VIOLACIÓN DE LAS INCAPACIDADES CIVILES:
Son actos nulos (art. 1043 C.C.) ab initio (no necesitan previa declaración: art. 1038
C.C.), de nulidad relativa (son susceptibles de confirmación y la nulidad sólo es
alegable por la parte en beneficio de la cual la ha establecido la ley: art. 1048 C.C.).
7. Reparación del daño causado por el delito. Régimen legal de la acción civil.
Influencias de la sentencia penal sobre la sentencia civil. Disposiciones
penales tendentes asegurar la indemnización civil: solidaridad reparatoria,
orden de preferencia y procedimientos para casos de insolvencia del
condenado, destino de los fondos provenientes del trabajo del condenado.
NATURALEZA:
El delito implica un daño. Ese daño puede ser público o colectivo (la alarma
social, que determina la aplicación de medidas propias del Derecho penal) o privado (el
cual da lugar a la restitución y a la indemnización de daños y perjuicios).
Art. 29 C.P.:
“La sentencia condenatoria podrá ordenar:
1. La reposición al estado anterior a la comisión del delito, en cuanto sea posible,

disponiendo a ese fin las restituciones y demás medidas necesarias.
2. La indemnización del daño material y moral causado a la víctima, a su familia o a un

tercero, fijándose el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba.
3. El pago de las costas.
Cuando se comete un delito y el imputado es capturado por el sistema penal, la

sentencia condenatoria podrá ordenar tres cosas:
1.- la reposición al estado anterior (Ej.: devolución de la cosa hurtada);
2.- la reparación del daño, si se trata de un daño indemnizable en los términos del art.
1068 del Código Civil (Ej.: pago de una suma determinada por la muerte de la víctima);
y
3.- el pago de las costas (esto es, los gastos del proceso).
La norma no establece un orden de reparación, sino que cada inciso se refiere a

distintas especies de delitos. Así, el inciso 1, a los delitos en que la restitución al estado
212
anterior es posible (por ejemplo, en los delitos contra la propiedad); y el inciso 2, a los
delitos en que esa restitución es imposible (ej. delito contra la vida). En el primer caso,
sí se determina un orden: procede la restitución y, si ella no es practicable, la
indemnización.
Por lo demás, cabe señalar que pueden coexistir en una sentencia la reposición al
estado anterior a la comisión del delito y la indemnización.
1) Reposición al estado anterior:
Así si el delito fue de hurto, se dispondrá la restitución de la cosa hurtada; si

consistió en falsificar una escritura, dictar una sentencia prevaricante o contraer un
matrimonio bigámico, la condena respectiva debería disponer las rectificaciones
correspondientes.
Si la reposición es imposible de hecho (Ej.: destrucción o pérdida de la cosa), o

de derecho (existen derechos adquiridos por terceros), el damnificado puede exigir una
indemnización.
2) Indemnización:
Incluye daño material y moral. El daño material comprende daño emergente (perjuicio
efectivamente sufrido sobre el patrimonio) y lucro cesante (ganancias de que fue
privado el ofendido). El daño moral comprende los padecimientos y mortificaciones en
la seguridad personal o en el goce de bienes. Su monto depende de la prudente
apreciación judicial.
3) Costas:
Comprende los gastos realizados en el proceso penal (honorarios de abogados,

peritos, etc.). Por regla se encuentran a cargo del vencido, por ende, es el condenado
quien tiene la obligación de pagarlas.
En los casos en que se ha admitido una acción civil, la decisión se debe integrar
con las costas pertinentes, es decir, el pago de los gastos que el juicio insumió al actor
civil, incluyendo los honorarios de su abogado pues se entiende que la reparación del
daño debe ser plena. En tal sentido, se ha dicho que si el damnificado tuviera que cargar
con ellas, la indemnización fijada se vería disminuida.
Ahora bien, se dice que el daño público da lugar a la pena y el daño privado a la
reparación. Sin embargo, es necesario marcar más detallada y nítidamente las
diferencias existentes entre la PENA y la REPARACIÓN:
213
Pena Reparación
Es estrictamente personal (ni siquiera se estipula No es personal: las obligaciones de indemnizar

el pago de la multa por los herederos del pueden hacerse efectivas sobre los bienes del
condenado). condenado, aún después de su fallecimiento.
La soporta siempre el sujeto activo del delito. La reparación puede deberla un tercero.
La pena se regula, entre otras cuestiones, La indemnización se regulaindependientemente

tomando en cuenta la culpabilidad. de la culpabilidad.
La pena no puede ser renunciada, transferida o La reparación, como crédito que es puede ser
transada. renunciada, transferida o transada por su
titular.
La pena debe consistir en ladisminución de un La reparación debe curar una herida, si es

bien jurídico. posible, sin causar una segunda.
RÉGIMEN LEGAL DEL EJERCICIO DE LA ACCIÓN CIVIL. INFLUENCIAS DE

LA SENTENCIA PENAL SOBRE LA CIVIL:
Para el estudio de esta cuestión, debemos analizar conjuntamente el art. 29 del

Código Penal y el art. 1096 del Código Civil. A saber:
Art. 1096 C.C.:
“La indemnización del daño causado por el delito, sólo puede ser demandada
por acción civil independiente de la acción criminal”.
a) Doctrina minoritaria:
Entendió que el art. 29 del C.P. derogó el art. 1096 del C.C. (el cual había
consagrado la separación de la acción civil y penal), obligando a demandar la reparación
en sede penal.
b) Doctrina y jurisprudencia mayoritaria:
Considera que el art. 29 del C.P. constituyó una simple modificación de la

regulación civil, que autorizó a que ambas acciones (civil y penal) pudiesen ser llevadas
adelante en un mismo proceso, sin desconocer que se tratan de acciones distintas.
Así interpretado el texto legal, pueden darse dos posibilidades:
214
a) entender que las indemnizaciones proceden de oficio;
b) entender que las indemnizaciones proceden a pedido de parte; ésta es la

interpretación mayoritaria basada en la expresión: “la sentencia condenatoria podrá
ordenar”.
Ahora bien, respecto de los dos artículos en análisis, debe tenerse presente que ninguno
de ambos resuelve cuestiones de competencia: ni el Código Civil cuando dispone que la
acción civil debe ser independiente de la penal, ni el Código Penal cuando dispone que
el juez penal puede imponer la reparación, porque se trata de cuestiones que hacen a la
organización de la justicia y, por ende, son materia reservada a la legislación provincial.
Dichas disposiciones deben interpretarse constitucionalmente, es decir, en el sentido de

que el art. 1096 del C.C. impide que una ley procesal desvirtúe la naturaleza civil de la
acción, en tanto que el art. 29 del C.P. posibilita que un juez penal decida la cuestión
civil, cuando ello sea posible conforme a la regulación procesal respectiva.
En la provincia de Santa Fe se puede intentar la acción civil en sede civil (Tribunales

Colegiados de Responsabilidad Extracontractual o Tribunales Ordinarios) o en sede
penal (jueces penales).
En la práctica forense se observa que, generalmente, los interesados prefieren ejercer la

acción civil en sede civil puesto que es un fuero especializado y, como tal, otorga
mejores indemnizaciones pecuniarias que las que podría fijar un juez penal.
Reglas a tomar en cuenta:
a) Si el ejercicio y la decisión de la acción civil hubieren precedido al ejercicio de la

acción penal, a pesar de éste, la sentencia civil con autoridad de cosa juzgada conservará
todos sus efectos:
Art. 1106 C.C.: “Cualquiera que sea la sentencia posterior sobre la acción criminal, la
sentencia anterior dada en el juicio civil pasada en cosa juzgada, conservará todos sus
efectos”.
b) Prioridad del juicio penal:
No puede haber condenación en el juicio civil estando pendiente la acción criminal,

salvo los casos en que el acusado hubiese muerto o estuviese ausente, supuestos que
hacen imposible proseguir el juicio penal.
Art. 1101 C.C.: “Si la acción criminal hubiere precedido a la acción civil, o fuere
intentada pendiente ésta, no habrá condenación en el juicio civil antes de la
condenación del acusado en el juicio criminal, con excepción de los casos siguientes:
215
1°.- Si hubiere fallecido el acusado antes de ser juzgada la acción criminal, en cuyo
caso la acción civil puede ser intentada o continuada contra los respectivos herederos.
2°.- En caso de ausencia del acusado, en que la acción criminal no puede ser intentada
o continuada.
En síntesis, no puede haber condenación en juicio civil mientras estuviere

pendiente la acción penal, salvo los casos en que el acusado hubiese muerto o estuviese
ausente, es decir, de imposibilidad de avance de la causa penal.
La regla es que la acción civil queda detenida antes del fallo hasta tanto se
pronuncie definitivamente el juez penal.
c) Condena en sede penal:
Art. 1102 C.C.: “Después de la condenación del acusado en el juicio criminal, no se

podrá contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya el
delito, ni impugnar la culpa del condenado”.
El art. 1.102 del C.C. evita la contradicción ente sentencias civiles y penales,
impidiendo que en el proceso civil se cuestione la existencia del hecho y la culpabilidad
penal declarada en esa sede.
d) Sobreseimiento o absolución en sede penal:
En casos de sobreseimiento o absolución del imputado en sede penal, puede no

obstante existir responsabilidad civil por enriquecimiento sin causa. Así, la absolución
penal no impide volver a tratar en sede civil la culpa, ya que lo que está vedado por el
art. 1103 es volver a alegar en juicio posterior la existencia del hecho principal.
Art. 1103 C.C.:
“Después de la absolución del acusado, no se podrá tampoco alegar en el juicio civil la

existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recaído la absolución”.
En síntesis, esta norma dispone que no puede alegarse en juicio civil el hecho de
que se hubiese absuelto en sede penal. Esto último está limitado a lo declarado en sede
penal, sin perjuicio de que sea viable la acción civil sobre distinta base imputativa.
Se discute qué ocurre respecto de los daños causados por una conducta
justificada. Para algunos se trata de un obrar lícito, no antijurídico, justamente porque es
una causa de justificación y por ende, niegan la posibilidad del resarcimiento. Otros,
sostienen que por vía del art. 907 del C.C. corresponde indemnización, pero no a título
de damnificado por un acto ilícito, sino de empobrecido por un hecho de
enriquecimiento sin causa.
e) Diversos Supuestos:
216
1.- Si la acción civil y penal se intentan conjuntamente en sede penal: La sentencia
penal condenatoria debe resolver la cuestión penal y civil conjuntamente. Si la sentencia
penal es absolutoria el juez penal no puede pronunciarse por la indemnización civil,
porque el art. 29 del C.P. limita el pronunciamiento de la cuestión civil a la existencia
de sentencia condenatoria.
2.- Si la acción civil es intentada en forma independiente de la penal: Se deberá

aguardar la resolución penal, entonces:
- Si hay condena penal, puede haber condena civil en sede civil.
- Si hay absolución por inexistencia de culpabilidad o sobreseimiento penal por haberse

actuado justificadamente, no hay hecho antijurídico y, por ende, no cabe un
pronunciamiento distinto en sede civil.
- Si hay absolución por otras causas (ej. por prescripción de la acción penal), es posible
el resarcimiento de daños.
No obstante, cierta jurisprudencia acepta que aún mediante absolución penal por
no encontrar al sujeto culpable, puede haber responsabilidad civil. También puede haber
resarcimiento civil ante no punibilidad por excusas absolutorias (Ej.: art. 185, 43 C.P.).
f) Titular de la acción resarcitoria en el proceso penal:
Es una cuestión regulada por C.C. y leyes procesales. Se suele hablar de: “actor
civil”, como el sujeto secundario del proceso penal (puede ser persona física o jurídica)
que, por sí o por representante, hace valer una pretensión reintegradora de su
patrimonio, invocando el daño causado por el hecho que es objeto del proceso penal.
g) Personas contra las que puede ejercerse la acción resarcitoria:
1.- El autor del hecho, a menos que sea inimputable (arts. 1109 y 1081 C.C.).
2.- Instigadores o cómplices (es una obligación solidaria: art. 32 C.P.).
3.- El que participó por título lucrativo de los efectos de un delito, hasta la concurrencia
de lo que hubiere recibido (art. 32 C.P.).
4.- Las personas que responden por el hecho de otro (arts. 1113 a 1119 C.C.).
5.- Los sucesores universales de las personas enumeradas anteriormente, salvo la

limitación resultante de haber aceptado la herencia con beneficio de inventario (art.
1098 C.C.). Debe tenerse presente que los sucesores singulares no son responsables.
Surgen así las figuras procesales del:
* demandado: Ej.: el autor de un homicidio culposo.
217
* tercero civilmente demandado: Ej.: el dueño del vehículo con el que se cometió el
homicidio culposo.
* citado en garantía: la compañía de seguros pertinente.
h) Extinción de la acción civil:
La cual puede producirse por:
1.- Renuncia del damnificado: debe tenerse en cuenta que si hay varios damnificados,
las acciones son independientes, de modo que ni siquiera la renuncia del damnificado
directo priva a los damnificados indirectos de la acción que a ellos les corresponde (art.
1100 C.C.).
2.- Transacción: lo único que puede ser objeto de la misma es la acción civil derivada
del delito y no la acción penal (art. 842 C.C.).
3.- Prescripción: opera a los 2 años de cometido el hecho ilícito (art. 4037 C.C.).
Aunque esta opinión no es unánime en doctrina, otros autores sostienen que la

prescripción de la acción civil para la reparación de los daños causados por el delito,
tiene distintos términos según se trate de la restitución del objeto o de la indemnización:
en el primer caso, la acción prescribe a los 10 años (art. 4023 C.C.) y en el segundo a
los 2 años (art. 4037 C.C.).
El término de prescripción comienza el día en que se produjo el daño a

indemnizar o se privó de la cosa objeto de restitución, salvo que el damnificado no haya
conocido el daño o la privación de la cosa, en cuyo caso el término corre desde el día en
que conoció o pudo conocer esas circunstancias, estando a cargo del damnificado la
prueba de las circunstancias que impidieron obtener ese conocimiento.
Interrupción:
El ejercicio de la acción penal por parte del damnificado no interrumpe la

prescripción de la acción civil (sólo la suspende). Ésta se interrumpe mediante todo acto
procesal (incluso dentro del proceso penal) que cumpla o no con los requisitos
procesales de una demanda, ponga de manifiesto la intención inequívoca de mantener el
derecho contra el obligado (art. 3986 C.C.). Rige aquí la excepción del art. 3987 del
C.C.
Suspensión:
La suspensión de la prescripción se rige por los arts. 3.980 a 3.982 bis del C.C.
Asimismo, en virtud del art. 1.101 del C.C., la prescripción de la acción civil se
218
suspende desde el momento en que la causa civil queda para sentencia hasta el momento
en que la sentencia penal queda firme.
La acción civil no se extingue por muerte del imputado ni por amnistía, ni por
extinción de la pena, aunque sea por indulto, ni por las excusas absolutorias (ej. art. 185
C.P.).
DISPOSICIONES PENALES TENDIENTES A ASEGURAR LA INDEMNIZACIÓN

CIVIL:
1) SOLIDARIDAD REPARATORIA:
Regla (art. 31 C.P.): “La obligación de reparar el daño es solidaria ente todos los
responsables del delito”.
La palabra responsables del delito abarca a autores, cómplices e instigadores, es

decir, a todas las personas a quienes se haya podido atribuir responsabilidad penal por el
hecho, cualquiera que fuese la participación que hubieran tenido en él.
Excepción (art. 32 C.P.): “El que por título lucrativo participare de los efectos de un
delito, estará obligado a la reparación hasta la cuantía en que hubiere participado”.
Sin embargo según algunos autores no es una excepción, pues este artículo no se
refiere a los responsables del delito sino a quienes, no siendo responsables de él, han
recibido beneficios originados en el hecho o por el hecho.
Esto en virtud de que debe entenderse: “título lucrativo”, como: “título gratuito”.
Es decir, el negocio en que una de las partes adquiere algo sin otorgar contraprestación
alguna (lo contrario del negocio oneroso, por ejemplo, quien recibe el objeto robado
como donativo o como regalo sin tener noticias del robo, ya que la regla es que nadie
puede enriquecerse a costa de la violación del derecho de otro).
En este sentido, se ha señalado que sólo ciertos encubridores con

responsabilidad penal propia por el delito de encubrimiento que han recibido efectos del
delito gratuitamente, quedarían comprendidos en la norma. Aquí la obligación no es
solidaria sino que la responsabilidad sólo se extiende hasta la cuantía en que han
participado.
2) ORDEN DE PREFERENCIAS (ART. 30 C.P.):
“La obligación de indemnizar es preferente a todas las que contrajere el

responsable después de cometido el delito, a la ejecución de la pena de decomiso del
219
producto o provecho del delito y al pago de la multa. Si los bienes del condenado no
fueren suficientes para cubrir todas sus responsabilidades pecuniarias, éstas se
satisfarán en el orden siguiente:
1. La indemnización de daños y perjuicios.
2. El resarcimiento de los gastos del juicio.
3. El decomiso del producto o provecho del delito.
4. El pago de la multa”.
Como se trata de un orden de preferencias establecido sobre el patrimonio del

penado, la doctrina y jurisprudencia indican que hay que evitar, en lo posible, que dicho
orden traiga como consecuencia la conversión de la multa en prisión. Si ello se presenta
como posibilidad, el orden podrá invertirse atendiendo en primer lugar a la pena de
multa (Soler, jurisprudencia: LL, 32-798).
3) PROCEDIMIENTOS PARA CASOS DE INSOLVENCIA DEL CONDENADO

(ART. 33 C.P.):
“En caso de insolvencia total o parcial, se observarán las reglas siguientes:
1. Tratándose de condenados a reclusión o prisión, la reparación se hará en la forma

prevista en el artículo 11:
2. Tratándose de condenados a otras penas, el tribunal señalará la parte de sus

entradas o emolumentos que deban depositar periódicamente hasta el pago total”.
4) DESTINO DE LOS FONDOS PROVENIENTES DEL TRABAJO DEL

CONDENADO:
Art. 11 C.P.:
“El producto del trabajo del condenado a reclusión o prisión se aplicará

simultáneamente:
1. A indemnizar los daños y perjuicios causados por el delito que no satisfaciera con
otros recursos.
2. A la prestación de alimentos según el Código Civil.
3. A costear los gastos que causare en el establecimiento.
4. A formar un fondo propio (peculio), que se le entregará a su salida”.
220
Este artículo había sido ya de algún modo derogado por la vieja Ley Penitenciaria y
ahora se encuentra tácitamente suplantado por la Ley de Ejecución de la Pena Privativa
de Libertad N° 24.660 (arts. 106 a 132).
En particular, el art. 120 establece que el trabajo del interno será remunerado y que se le
deberán deducir los aportes correspondientes a la seguridad social (art. 121),
distribuyéndose lo producido de la siguiente forma:
1- 10% para indemnizar los daños y perjuicios ocasionados;
2- 35% para la prestación de alimentos según el C.C.;
3- 25% para costear los gastos que causare en el establecimiento y
4- 30% para formar un fondo propio que se le entregará al condenado a su salida.
221
Unidad XV
Determinación de la pena
1) Sistemas de determinación de la pena: penas fijas, individualización legal, judicial
y administrativa.
La individualización de la pena es la precisión que en cada caso concreto se hace

para determinar la cantidad y calidad de los bienes jurídicos de que es necesario y
posible privar al autor de un delito para procurar su resocialización. Es decir, es
el procedimiento por el cual la pena abstractamente determinada por la ley se adecua al
delito cometido por el concreto autor.
La individualización la realiza el juez en su sentencia (es judicial) en base a las

especificaciones del tipo y a las pautas de la parte general (respecto de las cuales se
habla de una individualización legal, aunque impropiamente) y se va adecuando a
la persona del condenado mediante la ejecución de la pena en procura de su fin de
prevención especial (se habla entonces de una individualización ejecutiva o
administrativa)
Sistema de determinación de la pena: fijas y elásticas.
Se entiende por pena fija o rígida a aquella cuya duración está determinada de
antemano por la ley, en las que no se tiene en consideración a la persona del autor ni las
circunstancias particulares de cada caso.
Las sanciones flexibles o elásticas son aquellas donde la ley determina un

máximo y un mínimo, limitando con ello el ámbito penal dentro del cual el juez debe
fijar el quantum adecuado a la naturaleza del hecho y a la personalidad del delincuente.
El Código argentino deja librada a la potestad judicial la adaptación cuantitativa de la
pena a la personalidad del delincuente, disponiendo de penas paralelas y alternativas.
Este sistema de determinación judicial dentro de las escalas legales tiene como
ley optar por un sistema de penas elásticas, es decir, limitándose a fijar un mínimo y un
máximo. En nuestro Código Penal prácticamente no hay penas rígidas. La misma pena
perpetua permite al tribunal aplicar prisión o reclusión perpetua; en el caso del artículo
80, permite aplicar la reclusión accesoria del artículo 52 o prescindir de ella. En el caso
de la reclusión accesoria por tiempo indeterminado hay indeterminación relativa durante
la ejecución y el sentido que la libertad condicional tiene en esta pena.
Individualización legal, judicial y administrativa.
El abandono del sistema de las penas rígidas y la adopción del sistema de penas
alternativas y de las penas divisibles, trasladó la cuestión de la individualización
legislativa de la pena a su individualización judicial e, incluso, tratándose de penas
privativas de la libertad, a su individualización administrativa para posibilitar que su
ejecución resulte un medio adecuado para lograr la readaptación de cada delincuente.
222
Individualización legal: Cuando el legislador conmina la pena para el que cometa un
delito determinado, la individualiza de manera general en consideración a todas las
formas posibles de cometer el delito y respecto a cualquier persona. Esta
individualización tiene dos momentos: 1) El legislador adecua la pena a cada figura
delictiva básica, guiándose por el valor del bien ofendido y el modo particular de
ofenderlo captado por la figura de que se trata. 2) Posteriormente el legislador
disminuye o aumenta la pena con arreglo a circunstancias particulares que menciona en
las figuras privilegiadas (atenuadas) o calificadas (agravadas) del mismo delito.
Individualización judicial: Es la que hace el juez en la sentencia condenatoria, fijando

dentro del marco de la pena individualizada en forma general por el legislador la que,
con arreglo a las modalidades objetivas y subjetivas del delito cometido, debe sufrir el
condenado.
En los casos de penas elásticas, es decir, divisibles por razón de tiempo o

cantidad, el Código estableció el criterio para que los tribunales fijen la condena de
acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares en cada caso
(artículo 40). Los tribunales deben tener en cuenta la naturaleza de la acción y de
los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causado
(artículo 41, inciso 1). Estas son las circunstancias objetivas que se refieren al delito en
sí, con prescindencia de la persona que lo ha cometido.
También deben considerar para determinar, dentro de la escala legal, la pena que
el delincuente debe sufrir, la edad, la educación, las costumbres y laconducta precedente
del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, la participación
que haya tenido en el hecho, las reincidencias y los demás antecedentes y condiciones
personales, así como los vínculos sociales, la calidad de las personas y las
circunstancias que demuestren su mayor o menor peligrosidad. Asimismo el juez debe
tomar conocimiento directo y personal del sujeto, la víctima y de las circunstancias del
hecho, para completar el conocimiento de las circunstancias subjetivas (artículo 41,
inciso 2) que permitan determinar la individualización judicial de la pena. El artículo 41
del Código Penal ha adoptado como base subjetiva de la medida de la pena la mayor o
menor peligrosidad del delincuente, asentando la represión en el
dualismo culpabilidad (como fundamento de la responsabilidad penal) y peligrosidad
(como medida de esa responsabilidad penal).
Individualización administrativa: Con relación a la individualización administrativa,

el régimen penitenciario que busca "una adecuada reinserción social", deberá utilizar de
acuerdo con las necesidades peculiares de cada caso, los medios de tratamiento
interdisciplinario que resulten necesarios para que el condenado adquiera la capacidad
de comprender y respetar la ley, promoviendo asimismo la comprensión y el apoyo de
la sociedad.
223
La conducción, desarrollo y supervisión de las actividades que conforman el
régimen penitenciario serán de competencia y responsabilidad administrativa, en tanto
no estén específicamente asignadas a la autoridad judicial, tal como indica el artículo 10
de la ley 24.660. Este régimen se basa en la progresividad, procurando limitar la
permanencia del condenado en establecimientos cerrados, tomando como base los
estudios técnicos-criminológicos que se realicen y la participación del juez en especial
en los casos referidos a la concesión de salidas transitorias o regímenes de semilibertad.
ARTÍCULO 40.- En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los
tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o
agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artículo siguiente.
ARTÍCULO 41.- A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta:
1º. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión

del daño y del peligro causado;
2º. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad
de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad
de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya
tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes
y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y
las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor
peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la
víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.
ARTÍCULO 41 bis — Cuando alguno de los delitos previstos en este Código se

cometiera con violencia o intimidación contra las personas mediante elempleo de un
arma de fuego la escala penal prevista para el delito de que se trate se elevará en un
tercio en su mínimo y en su máximo, sin que ésta pueda exceder el máximo legal de la
especie de pena que corresponda.
Este agravante no será aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya

se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se
trate.
ARTÍCULO 41 ter — Las escalas penales previstas en los artículos 142 bis y 170 de
este Código podrán reducirse en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo
respecto de los partícipes o encubridores que, durante la sustanciación del proceso o
antes de su iniciación, proporcionen información que permita conocer el lugar donde la
víctima se encuentra privada de su libertad, o la identidad de otros partícipes o
encubridores del hecho, o cualquier otro dato que posibilite su esclarecimiento.
224
En caso de corresponder prisión o reclusión perpetua, podrá aplicarse prisión o
reclusión de ocho (8) a quince (15) años.
Sólo podrán gozar de este beneficio quienes tengan una responsabilidad penal
inferior a la de las personas a quienes identificasen.
ARTÍCULO 41 quater — Cuando alguno de los delitos previstos en este Código sea
cometido con la intervención de menores de dieciocho años de edad, la escala penal
correspondiente se incrementará en un tercio del mínimo y del máximo, respecto de los
mayores que hubieren participado en el mismo.

2) Determinación legal. Sistema del Código Penal. La reincidencia, concepto,
régimen, la multireincidencia.
La individualización de la pena es la precisión que en cada caso concreto se hace

para determinar la cantidad y calidad de los bienes jurídicos de que es necesario y
posible privar al autor de un delito para procurar su resocialización.
El sistema del código.
Este sistema de determinación judicial dentro de las escalas legales tiene como
ley optar por un sistema de penas elásticas, es decir, limitándose a fijar un mínimo y un
máximo. En nuestro Código Penal prácticamente no hay penas rígidas. La misma pena
perpetua permite al tribunal aplicar prisión o reclusión perpetua; en el caso del artículo
80, permite aplicar la reclusión accesoria del artículo 52 o prescindir de ella. En el caso
de la reclusión accesoria por tiempo indeterminado hay indeterminación relativa durante
la ejecución y el sentido que la libertad condicional tiene en esta pena.
Entre los artículos 40 y 41 del Código Penal rige una diversidad de opiniones, es
decir, cuando de precisar la pena se trata se ponen se manifiesto los conceptos que
el derecho penal y el delito han adoptado. La pena se individualiza en el caso particular
tomando en cuenta la magnitud del injusto, la de la culpabilidad y admitiendo el
correctivo de la peligrosidad.
La cuantificación de la pena tiene que fundarse en el fin de la pena, es decir, la
pena tiene por objeto proveer a la seguridad jurídica mediante la prevención de futuros
ataques a la misma, de este modo, la pena no tiene una finalidad distinta de su
ejecución.
Puede suceder que el sujeto requiera una acción preventiva que no demande todo
el equivalente a la cuantificación que hubiese resultado de los criterios de contenido
injusto y de la culpabilidad, el correctivo de la peligrosidad que en este caso no afecta a
la imagen del hombre ni implica el derecho penal de autor desciende en una
cuantificación fundada en el injusto y en la culpabilidad.
La reincidencia, concepto, régimen. La multi-reincidencia.
225
El reincidente se define como aquel que habiendo alguna vez delinquido vuelve
a cometer un delito. En general la reincidencia es un concepto que se adquiere en base a
un antecedente (de haber sido condenado por un delito y un hecho nuevo consecuente
que es volver a delinquir). Cuando en base a una condena anterior el sujeto vuelve a
delinquir adquiere la calidad de reincidente.
Clases: Existen básicamente dos sistemas:
1. Reincidencia ficta: que rigió en el Código Penal argentino hasta el 1984;
es el sistema de reincidencia en el cual ésta se adquiere sobre la base de una condena
independiente de que haya cumplido o no. Por ejemplo: Se puede haber condenado a la
pena de multa, basta que tenga el antecedente de una condena y vuelva a delinquir. Para
este sistema el condenado, aunque no fue nunca a al cárcel, si vuelve a delinquir es
reincidente.
2. Reincidencia legal: (en cuanto a la condena condicional la reincidencia

puede pasar de la ficta a la legal). Consiste en que habrá reincidencia cuando habiendo
cumplido total o parcialmente una pena privativa de la libertad (no basta con ser
condenado) cometa otro delito previsto por la misma especie de pena (privativa de la
libertad; si lo condenan o multan o inhabilitan no es reincidente).
Casos de reincidencia múltiple: La múltiple reincidencia calificada

como presupuesto de la deportación: la reclusión accesoria por tiempo indeterminado o
deportación, es una pena que se agrega a la del último delito cometido y que presupone
una reincidencia múltiple. El artículo 52 del Código Penal ha eliminado la deportación
para ciertos concursos reales y ha aclarado definitivamente que se trata de un supuesto
de reincidencia múltiple.
Debe tratarse de una cadena de reincidencias en el que el sujeto haya cumplido
cuatro penas privativas de la libertad, siendo una de ellas mayor de tres años, o cinco
penas de la misma clase. Recién en la quinta podrá imponerse la pena de deportación.
La cadena de reincidencias debe haber sido sucesivamente declarada en cada
sentencia, el juez que imponga la deportación deberá encontrar una sentencia previa que
declare al procesado reincidente por tercera o cuarta vez y que la pena impuesta en la
última sentencia se haya cumplido total o parcialmente.
ARTÍCULO 50.- Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o
parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del país cometiere un
nuevo delito punible también con esa clase de pena.
La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta para la reincidencia si ha
sido pronunciada por razón de un delito que pueda, según la ley argentina, dar lugar a
extradición.
No dará lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos políticos, los previstos
exclusivamente en el Código de Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos por
menores de dieciocho años de edad. La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos
de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un término igual
226
a aquél por la que fuera impuesta, que nunca excederá de diez ni será inferior a cinco
años.
ARTÍCULO 51.- Todo ente oficial que lleve registros penales se abstendrá de informar
sobre datos de un proceso terminado por sobreseimiento o sentencia absolutoria. En
ningún caso se informará la existencia de detenciones que no provengan de la formación
de causa, salvo que los informes se requieran para resolver un hábeas corpus o en causas
por delitos de que haya sido víctima el detenido.
El registro de las sentencias condenatorias caducará a todos sus efectos:
1. Después de transcurridos diez años desde la sentencia (art. 27) para las condenas
condicionales;
2. Después de transcurridos diez años desde su extinción para las demás condenas a
penas privativas de la libertad;
3. Después de transcurridos cinco años desde su extinción para las condenas a pena de
multa o inhabilitación.
En todos los casos se deberá brindar la información cuando mediare expreso
consentimiento del interesado. Asimismo, los jueces podrán requerir la información,
excepcionalmente, por resolución que sólo podrá fundarse en la necesidad concreta del
antecedente como elemento de prueba de los hechos en un proceso judicial.
Los tribunales deberán comunicar a los organismos de registro la fecha de
caducidad:
1. Cuando se extingan las penas perpetuas;
2. Cuando se lleve a cabo el cómputo de las penas temporales, sean condicionales o de
cumplimiento efectivo;
3. Cuando se cumpla totalmente la pena de multa o, en caso de su sustitución por
prisión (art. 21, párr. 2º), al efectuar el cómputo de la prisión impuesta;
4. Cuando declaren la extinción de las penas en los casos previstos por los artículos 65,
68 y 69.
La violación de la prohibición de informar será considerada como violación de
secreto en los términos del artículo 157, si el hecho no constituyere un delito más
severamente penado.
ARTÍCULO 52.- Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de
la última condena, cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las
siguientes penas anteriores:
1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años;
2. Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores.
Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta
medida accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo
26.
227
ARTÍCULO 53.- En los casos del artículo anterior, transcurridos cinco años del
cumplimiento de la reclusión accesoria, el tribunal que hubiera dictado la última
condena o impuesto la pena única estará facultado para otorgarle la libertad condicional,
previo informe de la autoridad penitenciaria, en las condiciones compromisorias
previstas en el artículo 13, y siempre que el condenado hubiera mantenido
buena conducta, demostrando aptitud y hábito para el trabajo, y demás actitudes que
permitan suponer verosímilmente que no constituirá un peligro para la sociedad.
Transcurridos cinco años de obtenida la libertad condicional el condenado podrá
solicitar su libertad definitiva al tribunal que la concedió, el que decidirá según sea el
resultado obtenido en el período de prueba y previo informe del patronato, institución o
persona digna de confianza, a cuyo cargo haya estado el control de la actividad del
liberado. Los condenados con la reclusión accesoria por tiempo indeterminado deberán
cumplirla en establecimientos federales.
La violación por parte del liberado de cualquiera de las condiciones establecidas
en el artículo 13 podrá determinar la revocatoria del beneficio acordado y su reintegro al
régimen carcelario anterior. Después de transcurridos cinco años de su reintegro al
régimen carcelario podrá en los casos de los incisos 1º, 2º, 3º y 5º del artículo 13,
solicitar nuevamente su libertad condicional.
3) Individualización judicial. Pautas aplicables a las penas divisibles. Los
artículos 40 y 41 del Código Penal. La condena de ejecución condicional: concepto,
finalidad, fundamento, requisitos, condiciones, revocación. Situación legal del
condenado condicionalmente.
La formación de la medida de la pena plantea, como tarea previa, la constatación
de todos los factores de culpabilidad y de prevención aplicables en el caso concreto. El
conjunto de los hechos relevantes constituye la base fáctica de esta actividad.
Para la obtención procesal de los hechos, que influyen en la medida de la pena,
se debe partir de la premisa básica de que la aplicación de la pena es también realización
de derecho material y que se halla sometida a las mismas exigencias probatorias que
rigen en todo proceso penal para la cuestión de la culpabilidad. Ello importa reconocer
que, respecto del deber de instrucción del tribunal en el tratamiento de las peticiones de
prueba de las partes y del principio "in dubio pro reo" se deben aplicar las mismas
reglas que garantizan que el aseguramiento jurídico probatorio se organice sobre la base
de criterios legales.
El artículo 40 del Código Penal prescribe que para determinar la pena dentro del
marco penal señalado por cada figura legal, deben tomarse en consideración las
circunstancias atenuantes y agravantes particulares de cada caso. Por su parte, el artículo
41 del mismo cuerpo legal brinda las pautas que deben valorarse.
Esta última norma enumera en forma no taxativa cuáles son los criterios
decisivos al momento de fijar la pena. Se trata, por consiguiente, de una enumeración
enunciativa y explicativa que no excluye uno solo de los elementos referentes a la
persona o al hecho dignos de ser considerados.
La técnica legislativa empleada en estas dos normas legales ha llevado a que
autores como Núñez sostuvieran que los artículos 40 y 41 nada dicen acerca del criterio
con que los jueces deben elegir la pena.
228
Por su parte, Soler explicaba que el primer inciso del artículo 41 sentaba pautas
de tipo objetivas –relativas al hecho- y el segundo, de tipo subjetivas –relacionadas con
la personalidad del autor.
En la actualidad, autores como Patricia Ziffer consideran que esta separación no
puede ser sostenida de manera tan radical pues aún cuando es el primer inciso el que se
refiere al ilícito, la existencia de contenidos subjetivos que inciden en la determinación
de su gravedad hacen imposible mantener una división de este tipo.
La prohibición de la doble valoración: En lo que hace al proceso de la determinación

judicial de la pena, las "circunstancias que por sí mismas constituyen un elemento del
tipo legal" no pueden ser consideradas en la determinación de la pena. La prohibición de
la doble valoración juega un papel determinante en el proceso, ya que no se permite que
aquéllas circunstancias que se hallan contenidas en el tipo legal y que, con ello, han
contribuido a co-determinar la magnitud de la pena, vuelvan a ser consideradas en la
formación concreta de la medida de la pena.
En efecto, la prohibición de la doble valoración se fundamenta en que el
legislador, al decidir acerca del marco punitivo aplicable a un tipo penal ha solucionado
de manera general cuáles son los factores que agravan la ilicitud y la culpabilidad y, por
tanto, no puede ser valorada en una nueva oportunidad.
Circunstancias referidas al hecho y a la culpabilidad: Para graduar la pena, el juez

debe prestar tanto atención al tipo del ilícito como al tipo de la culpabilidad.
El análisis de los factores que los agravan o atenúan debe ser realizado en forma amplia,
de acuerdo a las representaciones morales de la comunidad en su conjunto.
En efecto, el ilícito culpable es la base de la determinación de la pena pues la
sanción penal debe ser proporcional al ilícito cometido, de lo que se infiere que la
medida de la pena se gradúa fundamentalmente de acuerdo a la gravedad de la
culpabilidad y, en este sentido, los factores generales y los individuales son decisivos
para la determinación del grado de culpabilidad y la gravedad de la pena.
Por esta razón, en primera instancia, luego de haber individualizado la figura
legal aplicable al caso, el juez debe valorar qué alcance tuvo la lesión jurídica,
analizando la magnitud y cualidad del daño causado.
En efecto, nuestra ley ordena que, al momento de establecer la pena aplicable al
caso concreto el juez tenga en cuenta "la extensión del daño causado".
En el derecho penal este problema es tratado con la denominación de
"repercusiones del hecho". En esta legislación, este concepto, tomado en términos
amplios, abarca tanto las consecuencias típicas cuanto las extra típicas, pudiendo ellas
tomar la forma de lesión y puesta en peligro.
Las consecuencias típicas deben ser valoradas conforme a la intensidad y la
extensión de la lesión del bien jurídico (gravedad de las lesiones corporales, duración de
la privación de la libertad, medida de la puesta en peligro producto de haber conducido
en estado de ebriedad). Sin embargo, al considerar este tipo de consecuencias no debe
obviarse que existe la prohibición de la doble valoración.
229
Con relación a las consecuencias extra típicas, el problema de la prohibición de
la doble valoración no se plantea dado que tales consecuencias no forman parte del tipo
penal. Dentro del marco de las consecuencias extra típicas pueden señalarse las que
pueden padecer los parientes de la víctima (supuesto estado de shock de los padres, etc.)
La relevancia de la conducta previa y posterior al hecho: Este problema es uno de

los más complejos en tanto el primer obstáculo se presenta en la delimitación de la
conducta delictiva. En efecto, el concepto de las conductas previas y posteriores al
hecho sólo tiene sentido en tanto se pueda determinar con precisión cuál es la conducta
constitutiva del hecho propiamente ilícito.
El conflicto se relaciona con la valoración de la culpabilidad. Si se parte de un
concepto estricto de culpabilidad por el hecho se podría sostener que la culpabilidad se
halla fijada sólo por éste y que no puede ser influenciada por ninguna otra circunstancia.
En este sentido, algunos autores creerán que es imprescindible realizar una clara
distinción entre el componente de acción y el del resultado. Quienes no acepten los
postulados de una teoría basada en el disvalor de la acción, afirmarán que la
no producción del resultado es una causa legal para atenuar la pena. En esta misma línea
de pensamiento dirán que, los esfuerzos del reo para reparar el daño o para llegar a un
compromiso con la víctima, también operan aminorando el castigo.
En esta línea de pensamiento se ha dicho que medidas materiales e ideales de
indemnización respecto de la víctima mejoran su posición y en determinadas
circunstancias pueden reducir el monto de la sanción aplicable.
La intervención de la víctima: El tema tratado en el punto anterior nos introduce a otro

aspecto de la determinación judicial de la pena que se relaciona con la importancia
práctica que reviste la conducta de la víctima en la materia que nos ocupa.
Los aspectos centrales de la influencia del accionar de la víctima son los
siguientes: los efectos sobre las consecuencias del hecho, su influencia en la conducta
del autor y la significación de la víctima para la prevención especial y general.
En primer lugar, y para demostrar la trascendencia que tiene la participación de
la víctima en el ámbito del derecho penal, basta con recordar que si la víctima, en
cuanto titular del bien jurídico, teniendo la facultad de disponer del mismo, lo hace, su
consentimiento excluirá la tipicidad del ilícito.
Asimismo, en aquellos casos en los que su facultad de disposición no sea tan
amplia, su aprobación al hecho, tendrá relevancia para graduar la pena aplicable.
Las cualidades personales y sociales de la víctima también pueden ser relevantes
para poder valorar el grado de daño asumido por el autor. Así, por ejemplo, desde el
punto de vista de las consecuencias del hecho tienen efecto de incremento de la ilicitud
cuando el abuso se comete respecto de una persona enferma, cuando se sustraen los
ahorros de un jubilado, los abusos sexuales a los niños, etc.
Así como determinadas conductas de la víctima juegan en contra del autor del
ilícito, otras no deben perjudicarlo. Por ejemplo, la omisión de la disminución del daño
por parte de la víctima debe ser resuelto a través de la teoría de la imputación objetiva:
230
al autor sólo se le puede reprochar legítimamente la parte del resultado que le es
imputable y que sólo a él le correspondía evitar.
Otro problema a tratar en este punto se relaciona con la actitud de la víctima que,
de algún modo, "provoca" la comisión del delito. La resolución de este tipo de
cuestionamientos, en definitiva, depende de decisiones de tipo valorativas.
La ejecución del hecho: En todos los casos cobra especial relevancia la naturaleza de la
acción y los medios empleados para llevarla a cabo.
A la ejecución del hecho pertenece la elección de la modalidad de comisión del
ilícito, para lo cual es necesario conocer en qué lugar u hora fue cometido. Estas
circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión -a las que alude el inciso 2º del artículo
41- son útiles para revelar la gravedad del ilícito.
Asimismo, los medios utilizados para consumar el delito y la peligrosidad
emanada de ellos, ocupan un lugar importante en la determinación judicial de la pena.
No obstante lo expuesto, también al valorar estas circunstancias debe cuidarse de
no evaluarlas doblemente. Esto es así ya que en muchos supuestos, las circunstancias
del hecho, ya constituyen el fundamento del tipo penal; y en esos casos, la prohibición
de la doble valoración impide que esa característica sea considerada nuevamente.
En efecto, en un robo calificado por el uso de un revólver cargado y apto para el
tiro, no se podría agravar el hecho por el uso del arma. Sin embargo, sí podría
considerarse que "es más peligroso" utilizar como arma un revólver cargado que un palo
de billar.
Las circunstancias que agravan o atenúan tipos penales básicos pueden ser útiles
para orientarnos en otros supuestos delictivos en los que existan diferencias semejantes.
Es lógico que, si se sigue esta guía, deberá identificarse previamente la categoría de
delitos que se va a agravar o atenuar.
En cuanto a la intervención del autor en el hecho corresponde hacer las
siguientes distinciones. La intervención de varias personas en un hecho delictivo,
revelará un ilícito más grave en cuanto represente un mayor poder ofensivo para la
víctima, derivado de las circunstancias de comisión del delito plurisubjetivo.
Pese a que el artículo 45 del Código Penal prevé la misma pena para el partícipe
necesario o primario que para el autor, el ilícito de este último es más grave que el del
partícipe. Por ello, en todos los casos será decisivo analizar el aporte de cada uno de los
intervinientes en el hecho investigado.
La calidad de los motivos del autor: Cuando el artículo 41 del Código Penal enuncia
como circunstancias relevantes para la determinación de la pena a la calidad de los
motivos que determinaron al autor a cometer el delito está haciendo referencia a uno de
los contenidos de la culpabilidad.
La letra del artículo 41 del Código Penal es clara. Al momento de evaluar cuáles
fueron los motivos que impulsaron al autor de un delito a cometerlo debe tomarse en
cuenta la miseria o la dificultad para ganarse el sustento propio o de los suyos.
231
Generalmente, una situación económica apremiante, cuando fue la que condujo a
la realización de un delito contra la propiedad, será considerada como un factor que
disminuye el reproche penal.
Por el contrario, cuando el autor de un delito actuó movido por sentimientos de
odio, codicia, con placer ante un delito contra la vida o integridad física de una persona,
la doctrina es conteste en valorar este tipo de motivaciones en contra del imputado, es
decir, agravando el reproche penal. Sin perjuicio de ello, al considerar este tipo de
motivaciones debe cuidarse de no realizar dobles valoraciones. En efecto, toda vez que
existen algunas normas penales que incluyen en el tipo objetivo referencia a especiales
elementos subjetivos, este tipo de motivaciones no puede ser imputado contra el
infractor en dos oportunidades.
Las circunstancias personales del autor: El inciso 2º del artículo 41 del Código Penal
hace mención a la personalidad del autor como un aspecto de particular importancia al
momento de graduar la pena.
A las circunstancias personales del autor pertenecen, entre otras, su edad, su
estado de salud, su sexo, su inteligencia, su educación su posición profesional y social.
Esta enunciación demuestra que el problema que aquí se plantea se relaciona con el
tratamiento igualitario de los casos llevados a estudio.
Al igual que los otros factores enunciados en este inciso, se plantea la cuestión
de si estos factores son relevantes sólo desde el punto de un enfoque de la prevención
especial o si también entran en consideración para determinar, en cualquier caso, el
monto de la pena a aplicar.
Asimismo podría llegar a discutirse si las consideraciones de las características
personales del autor deben influir o no en la determinación de la pena ya que, si así se
hiciera, se permitiría el análisis de la personalidad del autor, circunstancia que no
debería ser objeto de ningún juicio de valor.
Sin embargo, consideramos que –aún en un derecho penal de acto, sería
imposible no considerar determinados aspectos de la personalidad del autor ya que
ellos, es indudable, inciden en la realización de su ilícito.
Esto rige especialmente para la cuestión relativa al posible efecto agravante de
una elevada posición profesional o social del autor cuando ella fundamenta deberes
incrementados sobre el bien jurídico lesionado. El sexo, en cuanto tal, no es una causa
suficiente para la diferenciación en la pena, sino más bien, se le debe agregar puntos de
vista especiales que caractericen la situación del hecho (por ejemplo, por la mayor o
menor agresividad impuesta sobre la víctima).
La calidad de extranjero no tiene, por lo general, efecto agravante o atenuante de
la pena. Sin embargo, su condición sí debe ser tenida en cuenta si alega la existencia de
un error de prohibición ya que la mayor o menor evitabilidad del mismo puede tener un
efecto atenuante de la culpabilidad.
Para algunos autores, la calidad de funcionario tampoco representa, por lo
general, una causal de agravación. Esto es así ya que lo común resulta que el elemento
de esa calidad determina la conminación penal en cuanto tal, de manera que una
232
valoración de esta circunstancia en la medida de la pena se oponen a la prohibición de la
doble valoración.
En síntesis, la situación personal del autor -su nivel de instrucción, su origen
social, su estructura familiar- resulta determinante para poder establecer si él pudo ser
más prudente, si pudo conocer la antijuridicidad de su hecho o si, por ejemplo, era capaz
de motivarse en la norma y actuar conforme a ese conocimiento.
La conducta precedente: Deben considerarse los siguientes aspectos:

1. Los antecedentes personales: Una concepción estricta del principio de
culpabilidad debe dejar fuera de análisis toda valoración relativa a la conducta
precedente del autor. Esta fórmula impide que se agrave la pena del autor de un delito
por su carácter o conducción de vida. La sección más relevante de la vida previa del
autor son sus condenas anteriores. Sin embargo, los antecedentes y condiciones
personales -edad, educación, composición familiar- permiten reconocer si el autor tuvo
mayor o menor autodeterminación.
La regla podría ser formulada de la siguiente manera: desde la óptica del ilícito y
de la culpabilidad, la conducta precedente sólo puede ser considerada en tanto y en
cuanto se refleje en forma directa con el hecho.
2. La reincidencia: La reincidencia agrava la pena, no porque agrave el delito
cometido, sino porque al autor lo hace merecedor de una pena mayor que la normal;
según unos, porque esa pena es insuficiente en relación con su sensibilidad; según otros,
porque la recaída del autor en el delito a pesar de la condena anterior, demuestra su
mayor rebeldía frente a la ley penal y así su mayor peligrosidad delictiva. Este último es
el criterio de nuestro Código Penal.
Hay reincidencia siempre que el condenado por sentencia firme a pena privativa
de la libertad, dictada por cualquier tribunal del país, cometiere un nuevo delito (artículo
50, inciso 1). La condena anterior, que debe estar firme, vale decir, que no admita
recurso alguno, puede haber sido dictada en el país o en el extranjero. La primera
condena impuesta a la persona no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia,
cuando hubiere transcurrido otro término igual al de ella, que nunca excederá de diez
años ni será inferior a cinco (artículo 50, inciso 4).
Con relación a la determinación de la pena y al establecimiento de un marco de
culpabilidad adecuado, la reincidencia es uno de los puntos más debatidos en la doctrina
nacional.
El artículo 41 del Código Penal ordena tomar en cuenta las reincidencias en que
hubiere incurrido el autor. La doctrina y la jurisprudencia, por su parte, se han
encargado de sostener que ésta debe ser valorada como agravante. El fundamento de tal
afirmación encuentra apoyo en el artículo 14 del Código Penal que deniega a los
reincidentes la posibilidad de acceder a la libertad condicional.
Cabe hacer mención a la modificación introducida al artículo 50 del Código
Penal. En virtud de esta reforma se reemplazó el sistema de reincidencia "ficta" por el
de reincidencia "real". Hasta ese momento, sólo se exigía la preexistencia de una
233
condena, sin importar si había sido efectivamente ejecutada o no. La condena misma era
considerada como advertencia suficiente.
El nuevo artículo 50; en cambio, parece descartar la teoría de la advertencia en
favor de un concepto de reincidencia con contenido de prevención especial. Para que
pueda hablarse de reincidencia no basta con la mera declaración, sino que es necesario
que haya sido ejecutada la sentencia -cumplimiento de pena efectivo- y haberse
demostrado como insuficiente.
Función de la peligrosidad.
Ninguna de las teorías de la pena permite precisar la cantidad de pena que
corresponde, lo único que surgen son aproximaciones tentativas. Así es necesario
desarrollar criterios que armonicen esas antinomias cuando sea posible y fijar las reglas
de preeminencia cuando estas no se puedan conciliar.
Cuando resulte factible el juez deberá apoyarse en las teorías de la unión para
lograr una relación entre el contenido injusto, la culpabilidad por el hecho, la función
resocializadora, la defensa social frente al autor peligroso y el efecto socio pedagógico
de la pena en la comunidad.
En otros casos deberá aplicar reglas de preeminencia para resolver las
antinomias acudiendo a la discrecionalidad judicial.
Ante el silencio de la ley, requiere una elaboración dogmática que interprete los
artículos 40 y 41 del Código Penal, teniendo en cuenta el contexto que ofrece el Sistema
penal.
La doctrina clásica argentina aplicaba a las reglas la "peligrosidad" del autor
para la individualización de la pena. La doctrina contemporánea, progresivamente
adoptada, aplica un Derecho penal de acto donde la culpabilidad por el hecho es
fundamento y presupuesto material de la pena, y base de su medición.
Reglas para resolver antinomias.
1. Principal punto de referencia: la culpabilidad por el

hecho (límite máximo de reacción penal frente al delito).
 Ningún factor preventivo, puede legitimar la

imposición de una pena que supere el grado de culpabilidad por el
REGLAS hecho.
PARA
RESOLVER  Los criterios de utilidad social prevalecen por debajo
ANTINOMIAS. de ese límite, por lo que el Estado debe renunciar a la pena cuando
es contraproducente, aunque su imposición encuentre fundamento
en la función retributiva.
 La intimidación disuasiva que corresponde a la

prevención general negativa nunca prevalece en las hipótesis de
234
antinomia. Ello porque los artículos 40 y 41 del Código Penal no
mencionan ningún factor que corresponda a ese punto de vista, lo
que afecta de legitimidad a la frecuente práctica judicial que
adjudica importancia a factores ajenos al comportamiento del autor,
como "alarma social" o la necesidad de usar criterios de
"ejemplaridad".
La condena de ejecución condicional, concepto, finalidad, fundamento,

requisitos, condiciones, revocación. Situación legal del condenado condicionalmente.
La condena de ejecución condicional halla su razón de ser en el reconocimiento
de evitar las penas cortas privativas de la libertad, admitiendo su carácter perjudicial y
criminógeneo y su nulo valor preventivo.
En cambio, nuestro código penal solo reconocía la sentencia indeterminada, el
perdón judicial y la condenación condicional, siendo la tercera la más generalizada.
Conforme a los antecedentes y al texto de nuestra ley penal, se impone una condena en
forma condicional y se suspende la pena.
La condición es que no se cometa un nuevo delito dentro de los cuatro años
subsiguientes a la condena. Durante ese tiempo la pena queda suspendida y la condena
impuesta en forma condicional; transcurrido ese plazo la pena desaparece y la condena
también.
Condiciones: Los requisitos para la pronunciación de la condenación condicional se

hallan en el art. 26 del Código Penal. En principio la condena debe ser la primera, se
entiende que no sea posterior a otra que no hayan desaparecido. Cuando desaparece la
condena ya no se toma como primera, cuando ha sido impuesta condicionalmente y han
transcurrido los plazos establecidos. También desaparece la condena cuando desaparece
el delito, es decir cuando la conducta se ha desincriminado o cuando medió una
amnistía. No desaparece cuando medió un indulto.
ARTÍCULO 26.- En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda
de tres años, será facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento
que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisión deberá ser
fundada, bajo sanción de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su
actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza
del hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar
efectivamente la privación de libertad. El tribunal requerirá las informaciones
pertinentes para formar criterio, pudiendo las partes aportar también la prueba útil a
tal efecto.
Igual facultad tendrán los tribunales en los casos de concurso de delitos si la
pena impuesta al reo no excediese los tres años de prisión.
No procederá la condenación condicional respecto de las penas de multa o
inhabilitación.
235
ARTÍCULO 27.- La condenación se tendrá como no pronunciada si dentro del
término de cuatro años, contados a partir de la fecha de la sentencia firme, el
condenado no cometiere un nuevo delito. Si cometiere un nuevo delito, sufrirá la
pena impuesta en la primera condenación y la que le correspondiere por el segundo
delito, conforme con lo dispuesto sobre acumulación de penas.
La suspensión podrá ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido
cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de la primera
condena firme. Este plazo se elevará a diez años, si ambos delitos fueran dolosos.
En los casos de sentencias recurridas y confirmadas, en cuanto al carácter
condicional de la condena, los plazos se computarán desde la fecha del
pronunciamiento originario.
ARTÍCULO 27 bis.- Al suspender condicionalmente la ejecución de la pena, el
tribunal deberá disponer que, durante un plazo que fijará entre dos y cuatro años
según la gravedad del delito, el condenado cumpla todas o algunas de las siguientes
reglas de conducta, en tanto resulten adecuadas para la prevención de nuevos
delitos:
1º Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato.
2º Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con
determinadas personas.
3º Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohólicas.
4º Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida.
5º Realizar estudios o prácticas necesarios para su capacitación laboral o
profesional.
6º Someterse a un tratamiento médico o psicológico, previo informe que acredite su
necesidad y eficacia.
7º Adoptar oficio, arte, industria o profesión, adecuado a su capacidad.
8º Realizar trabajos no remunerados en favor del Estado o de instituciones de bien
público, fuera de sus horarios habituales de trabajo.
Las reglas podrán ser modificadas por el tribunal según resulte conveniente al
caso.
Si el condenado no cumpliere con alguna regla, el tribunal podrá disponer que
no se compute como plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido. Si
el condenado persistiere o reiterare el incumplimiento, el tribunal podrá revocar la
condicionalidad de la condena. El condenado deberá entonces cumplir la totalidad
de la pena de prisión impuesta por la sentencia.
(Artículo incorporado por art. 1° de la B.O. 19/5/1994)
ARTÍCULO 28.- La suspensión de la pena no comprenderá la reparación de los
daños causados por el delito y el pago de los gastos del juicio.
236
Individualización ejecutiva. Etapas.
Este sistema consta de 3 etapas:
1ª etapa Régimen de aislamiento celular absoluto, con

posterior organización del trabajo en prisión.
2ª etapa Clasificación de los condenados según su personalidad, según el

comportamiento carcelario.
3ª etapa Etapa de prelibertad, en la cual el reo vuelve al mundo libre,

pero bajo control del Estado.
El régimen Argentino adopta este sistema (Ley 24.660), sometiendo a les

reclusos a un tratamiento de resocialización dividido en 4 periodos:
 Observación.
 Tratamiento.
 Prueba (con salidas transitorias / etapa de semi-libertad con trabajo fuera del
establecimiento/ programa de pre-libertad para retornar a la vida libre)
 Libertad condicional.
Crisis del sistema carcelario: El principal motivo de impugnación de los sistemas

penitenciarios contemporáneos, esta dado por la influencia de los procesos de
criminalización que la cárcel produce en los reclusos, existiendo el contagio carcelario
que favorece el desarrollo de carreras criminales, como consecuencia de las "sub-
culturas" de estos, los que no se pueden evitar a pesar de las terapias sociales, pues se
parte de algo erróneo como es la "imposición" del cambio psicológico.
La educación, la preparación vocacional, el asesoramiento y la terapia en la
cárcel son vistos por los internos como un mecanismo burocrático, para "convencer" a
los funcionarios para obtener su libertad. Todo esto, en la práctica depende del buen
comportamiento carcelario. Así, la libertad condicional no debe ser considerada como
un premio al buen comportamiento, sino como una etapa necesaria para evitar la
reincidencia. Un sistema así pensado, permite ensayar tratamientos de resocialización a
voluntarios, pues este sabe de antemano que su aceptación del programa oficial, no
incidirá en su fecha de liberación, por lo que el estimulo debe ser no volver a la cárcel.
4) La ejecución de la pena privativa de libertad. Progresividad del sistema
penitenciario, períodos. Salidas transitorias y semilibertad. Libertad
asistida, requisitos y condiciones. Programa de prelibertad. Período de
libertad condicional, finalidad, requisitos y condiciones. Consideraciones
del artículo 14 del Código Penal. Situación legal del liberado
condicionalmente. Alternativas para situaciones especiales. Prisión
domiciliaria. Prisión discontinua. Semidetención. Trabajos para la
comunidad.
237
La ejecución de la pena pecuniaria. Conversión: procedimiento.
La ejecución de la pena de la inhabilitación. Rehabilitación.
Introducción:
La pena privativa de la libertad constituye, en nuestra legislación y en todos los sistemas
punitivos contemporáneos, el núcleo central de los mismos.
Así, el artículo 5° del Código Penal –como viéramos anteriormente- reconoce cuatro
tipos de pena: reclusión, prisión, multa e inhabilitación. Las dos primeras, afectan la
libertad personal. Y las dos restantes, el patrimonio y ciertos derechos del
penado, respectivamente.
La pena consiste siempre en un mal que se traduce en la afección de un bien jurídico del
condenado. En este caso el bien jurídico en cuestión es la libertad ambulatoria, con una
serie de matices y aclaraciones que es preciso formular: no está en cuestión la libertad
de movimientos corporales; lo contrario implicaría un tormento y como tal sería
inconstitucional a la luz de lo prescripto por el artículo 18 de la Constitución Nacional.
Aunque básicamente se trata de un encierro, tampoco ésta es una verdad total, como que
muchas veces la pena no se cumple siempre entre las paredes de la cárcel. Piénsese en
los regímenes de semilibertad. Es que la pena ha evolucionado extraordinariamente y
hoy no es el concepto de encierro el que prima; como era en los tiempos en que la
prisión procuraba, además de impedir el deambular, hacer sufrir. La moderna penología
procura fundamentalmente obtener con la ejecución la readaptación social del
condenado, como lo expresa textualmente en su artículo primero la Ley Penitenciaria
Nacional Nº 24.660. A saber:
“Art. 1º — La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades,
tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y
respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la
comprensión y el apoyo de la sociedad.
El régimen penitenciario deberá utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada
caso, todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para
la finalidad enunciada.”
El propósito de hacer del condenado un individuo socialmente apto tenía enunciación
expresa en el artículo 29 de la Constitución Nacional de 1949, y estuvo presente en los
proyectos de reforma del Código Penal: el de 1960 cuyo artículo 34 decía: "Las penas
de reclusión y prisión deben ser ejecutadas de manera que ejerzan sobre el condenado
una acción educadora, preparándolo gradualmente para la vuelta a la vida libre". El
de 1973/74 establecía, en la primera parte del artículo 19: "Las penas que establece este
código persiguen principalmente la reeducación social del condenado". Y el artículo 21
agregaba: "La ley de ejecución penal determinará, con relación a la pena de prisión, las
características de un tratamiento individualizado, las modalidades de un régimen
progresivo, el trabajo, el pago de los gastos ocasionados al establecimiento, la
disciplina y régimen educacional de los condenados, procurándoles la asistencia y la
orientación que les permita alcanzar su plena reeducación social. La misma ley
instituirá un sistema de asistencia social a la familia de los detenidos, de los
238
condenados y los liberados y reglamentará la intervención de la autoridad judicial y
administrativa en la ejecución de la pena".
Quiere decir que se peca por exceso cuando se afirma sin reservas que hay privación de
la libertad ambulatoria. En realidad se debe hablar de restricciones a esa libertad, que
paulatinamente se van haciendo menos rígidas a medida que se advierten los problemas
que la misma existencia de la pena acarrea y la necesidad de usar formas eficaces para
lograr la reinserción del condenado al medio social. No hay duda, empero, que todo
sigue girando en torno al hecho de la prisión, sinónimo de encierro.
Pero la prisión entendida en un sentido moderno, que es el que le dan las normas antes
citadas, que tienen su origen en el artículo 18 de la Constitución Nacional y que en
ordenamientos particulares tienen mayor precisión. Así el artículo 9 de la Constitución
de Santa Fe expresa en su párrafo cuarto: "Queda proscripta toda forma de violencia
física o moral sobre las personas sometidas a privación o restricción de su libertad
corporal"; mientras que el octavo agrega: "Las cárceles serán sanas y limpias y
adecuadas para la readaptación social de los internados en ellas".
Sin perjuicio de que hayan influido en la general aceptación y desarrollo de estas penas
otros factores, es notorio que ello es consecuencia de una concepción de la vida que ha
elevado la libertad individual a valor supremo. Han seguido una carrera inversa a la de
la pena de muerte y a la de otras penas corporales, y receptan la evidencia de que tienen
el poder de adaptarse a los diferentes grados de injusto y de culpabilidad.
1) Los sistemas penitenciarios: (historia, funcionamiento real y crisis de la cárcel):

Contra lo que es dable suponer la prisión en un sentido moderno no es de antigua
data. Porque el encierro no se utilizaba como pena sino para impedir la huída del
procesado durante la tramitación de la causa.
En las prisiones medioevales la permanencia del recluso durante el proceso era
prácticamente insoportable, por las condiciones infrahumanas a las que estaba sometido.
Así la comunicación entre el palacio Ducal de Venecia y una de esas cárceles fue
llamada: "El puente de los suspiros", porque a través de sus ventanas el reo veía, quizás
por última vez, la hermosa ciudad e incluso la luz del sol. Luego vendría el veredicto y
la pena, habitualmente la de muerte u otra corporal.
Hasta en un imperio distante geográfica y culturalmente, como el de los Incas, el
encierro tenía el mismo sentido de lo que hoy llamamos "prisión preventiva" y las penas
venían después de la condena.
Como antecedentes de las modernas prisiones se citan establecimientos ingleses,
holandeses y alemanes. Especialmente conocidas son las casas de trabajo que se
habilitaron en Amsterdam hacia 1595, en las que se utilizó la labor de los condenados
como herramienta para la corrección y se comenzó a retribuir ese trabajo penitenciario.
En otro sentido, no tan humanitario, los Estados fueron tomando conciencia de que
podían utilizar utilitariamente a los penados, sobre todo en servicios y obras públicas.
239
Con el advenimiento del industrialismo la cárcel asume las características de una
fábrica y hasta compite con la producción libre, originándose conflictos y
enfrentamientos que tienen expresión concreta en Francia a mediados del siglo pasado.
Las obras de Michel Foucault abundan en referencias sobre esas alternativas.
Pero lo cierto es que la prisión nunca satisfizo las aspiraciones de justicia ni
tampoco logró, en la mayoría de los casos, la resocialización de los penados. Es que el
establecimiento tradicional cambia radicalmente las condiciones de vida. De decidir el
hombre su propia forma de actuar y distribuir su tiempo, pasa a un sistema en el cual
todo está regimentado; hasta las funciones fisiológicas, que deben tener lugar en
determinado momento del día y no en otro. La prisión altera los pensamientos, unifica
las actitudes de seres que naturalmente son distintos. Obliga a una convivencia no
deseada; coarta toda iniciativa individual. Anula los vínculos con el mundo exterior, con
la familia, con los amigos, hace perder el empleo o la ocupación, privando de los
ingresos del jefe al grupo familiar.
Crea un submundo interno en el que hay dominadores y dominados, incrementa
las tendencias delictivas constituyéndose en un factor criminógeno de primer orden. Y
en definitiva el rencor en un momento estalla en sublevaciones cruentas. Las crónicas
periodísticas abundan en detalles de los frecuentes hechos de violencia ocurridos en los
establecimientos penitenciarios argentinos.
Las penas privativas de libertad se encuentran cuestionadas desde hace más de
un siglo. Hoy se habla directamente de: "crisis de la prisión", pero hasta ahora siguen
siendo el eje en torno del cual gira la represión en todo el mundo. Lo que sí se ha
impuesto es el criterio de evitar las de corta duración, empleando otros medios más
eficaces. Aunque también, prestigiosos penalistas contemporáneos se muestran
partidarios de una pena corta que conmueva al infractor, que lo golpee, haciendo
recapacitar sobre su comportamiento.
Las tendencias modernas de la Política Criminal surgen del desencanto ante la
escasa eficacia de los programas resocializadores, que lleva aparejada la privación de
libertad. Así lo señala Jescheck, quien advierte que este movimiento exige la más
extremada cautela en las intervenciones coactivas que realiza la justicia penal en la
libertad y personalidad del inculpado, exigencia resumida en la frase: "radical
nonintervention" en los Estados Unidos, que coincide con la nueva "Défense sociale" en
el pesimismo que actualmente se advierte frente a las posibilidades de rehabilitación que
se dan con la ejecución de la pena privativa de libertad.
Se propone que, excepto en casos graves y de multirreincidencia, se excluya al
inculpado del proceso penal, corrigiéndolo por medio de carácter no penal. Estas
soluciones a medio camino entre el proceso penal y la total Nonintervention pueden
consistir en la reparación del daño causado, en cierta clase de probation, en convenios
informales entre las partes, en un tratamiento psiquiátrico, en el sometimiento a una
cura de deshabituación, en logoterapia, en terapia de grupo, en procurar puestos de
trabajo o vivienda en un "Community service", etc.
No obstante estos aportes, los países que marchan a la cabeza en materia de
Política Criminal y que sirven de fuente de inspiración a nuestros juristas (es el caso de
240
la República Federal de Alemania) siguen utilizando a la pena como prevención general
y rechazan las tendencias radicales en pro de la desincriminación. Por lo que es dable
suponer que la prisión seguirá siendo por un período, cuyo fin no se avizora, el destino
final de quienes cometan delitos graves, sin perjuicio de que se implanten otras penas
que satisfagan mejor las aspiraciones de una resocialización positiva.
Mientras la libertad sea uno de los bienes jurídicos más preciados esta idea
prevalecerá. Si la libertad es desplazada de su sitial por otras apetencias, hacia allí se
dirigirá la represión. A la captación de los cambios posibles se orientan algunas
políticas, como aquellas que auspician penas que tiendan a disminuir el nivel de vida del
condenado sin privarle de la libertad.
2) El derecho penal penitenciario:

Es la rama del derecho penal que regula los derechos y deberes de los sujetos
condenados al cumplimiento de una pena privativa de la libertad en los establecimientos
destinados al efecto, como también el régimen de ejecución y demás circunstancias de
la misma.
ANTECEDENTES NACIONALES:
El Proyecto Tejedor abrevaba en el Código de Baviera y de él tomó las ideas
referidas a estas penas que, en definitiva, no pudieron ser llevadas a la práctica en
nuestro medio porque las circunstancias del país eran distintas y no lo permitían. El
Proyecto Tejedor enumeraba cuatro penas de encierro: presidio, penitenciaría, prisión y
arresto. Además instituía el confinamiento y el destierro, que eran más que privativas,
limitativas de la libertad. Los sentenciados a presidio trabajarían públicamente en
beneficio del Estado; con una cadena al pie, pendiente de la cintura o asida a la de otro
penado; serían empleados en trabajos exteriores, duros y penosos, como construcciones
de canales, obras de fortificación, caminos, y no recibirían auxilio alguno fuera del
establecimiento.
En el Código Penal imperial de Alemania ello equivalía a la reclusión, como
pena grave, infamante, con trabajo forzado. Era la pena de los crímenes mientras que la
prisión lo era de los delitos. Esto tiene trascendencia en nuestro país, a la luz de lo
dispuesto por el artículo 61 de la Constitución Nacional, cuestión que examinaré más
adelante.
Lo cierto es que Tejedor partía de dos criterios que no necesariamente debían
coincidir; uno era el lugar y otro el modo de ejecución. Llama presidio a la pena más
grave señalando en la nota explicativa: "En España, los presidios eran ciertas ciudades
o fortalezas guarnecidas de soldados. De allí vino a llamarse con el mismo nombre el
castigo que se imponía a los reos de servir en los trabajos a que en ellos se los
destinaba". Como advierte la falta total de tales establecimientos en nuestra tierra, la
diferencia con las otras penas estaría dada por el modo de ejecución.
241
Y así la señala como una pena ejemplar e infamante a raíz del empleo de los
condenados en los trabajos públicos (en la publicidad está la infamia, decía con razón
Bentham). Agregaba Tejedor: "No sólo intimida, sino que inspira horror y la opinión
pública encuentra en ella una expiación suficiente para los más grandes crímenes".
Con respecto a la segunda pena del Proyecto, éste decía: "Los sentenciados a
penitenciaría la sufrirán en las penitenciarías donde las hubiese, o en establecimientos
distintos de los presidios, con sujeción a trabajos forzados dentro de ellos mismos y sin
cadena, exceptuando el caso de temerse seriamente la evasión". Nuevamente se
advierte la duplicidad de criterios: el del edificio del penal en sí y el del modo de
ejecución. Como establecimientos distintos no había, la diferencia estaría dada en la
práctica por el modo de ejecución.
La pena de prisión se sufrirá, decía el Proyecto, en cárceles que no eran los
presidios ni penitenciarías. Y aquí aparecía nuevamente la dificultad propia de la
ausencia de establecimientos distintos. Lo mismo puede decirse de la cuarta pena: el
arresto, que debía cumplirse en cárcel, policía o cuerpo de guardia, según los casos.
Pero esta prisión será siempre diferente de la de los acusados o procesados, pudiendo
ser arrestados en sus propias casas las mujeres honestas, las personas ancianas o
valetudinarias, y las que vivan de algún arte, profesión u oficio doméstico. Añadía una
disposición interesante: "Esta pena no podrá bajar de quince días ni exceder de tres
meses". Su breve duración coincide con el arresto de los Códigos de Faltas argentinos
vigentes.
Con este esquema Tejedor implícitamente imponía que en cada jurisdicción
hubiese cinco clases de establecimientos carcelarios, para alojar a: 1) los que sufrían
prisión preventiva, 2) los condenados a presidio, 3) los condenados a penitenciaría, 4)
los condenados a prisión, y 5) los condenados a arresto.
Si aún hoy tal abundancia de establecimientos es impensable, en la sexta década
del siglo XIX no existía la mínima posibilidad de que se construyesen.
El Código Penal de 1886 adoptó el mismo sistema: los condenados a presidio
serían empleados en trabajos duros y penosos; los condenados a penitenciaría, en
trabajos forzosos; los condenados a prisión sufrirían la pena en otras cárceles; y los
condenados a arresto en cárcel, policía o cuerpo de guardia. Sólo se eliminó la mención
a la cadena.
Sobre la realidad del régimen dijo Moreno: "Esas penas no se cumplían en
ninguna parte, ni siquiera en la capital de la República, donde a causa de los mayores
recursos y más grande cultura, pudo haberse hecho el ensayo".
"Los condenados a presidio y a penitenciaría estaban sometidos al mismo
régimen. En muchos casos se encontraban junto con los condenados a prisión y a
arresto, y aún con los procesados sujetos a prisión preventiva. En las provincias las
deficiencias eran más generales, a causa de la falta de elementos, siendo la exigencia
del trabajo un enunciado que no se practicaba generalmente".
El Proyecto de 1891 redujo a dos las penas de encierro: presidio y penitenciaría.
La primera debía cumplirse con trabajos forzados en un establecimiento destinado
242
especialmente al efecto y situado a la mayor distancia posible de los centros poblados.
Preveía que el gobierno de la Nación fundase en alguna de las islas del Sur de la
República un presidio. Así como en la Isla de los Estados u otra que se destinase al
efecto debía cumplirse la pena de deportación, relegándose allí por tiempo
indeterminado al condenado. La pena de penitenciaría se debía cumplir en
establecimientos distintos de los presidios y cada penado podía elegir el género de
trabajos a realizar.
El Código Penal de 1921 "teniendo en cuenta los antecedentes propios, las
características del país, su sistema de gobierno, sus recursos, sus posibilidades y
condiciones en general, ha creado un sistema penal práctico susceptible de ser
aplicado y conveniente bajo todo punto de vista", dice Rodolfo Moreno (h.) a quien, por
haber introducido el Proyecto que luego fue ley, algunos llamaron "el codificador".
Así se redujo a dos el número de estas penas: reclusión y prisión, con diferencias
a las que nos referiremos más adelante, y unificadas luego en su ejecución por la Ley
Penitenciaria Nacional.
Los diversos proyectos de reforma mantienen, en general, las dos penas.
Constituyen excepción el de 1951 y el de 1953, que dejan solamente la prisión. El
último repite el concepto de la Constitución Nacional vigente en su momento,
diciendo: "La pena de prisión se ejecutará con la finalidad de obtener la reeducación
social del condenado" (art. 45, primer párrafo).
Por su parte el Proyecto de 1973/74 coincidía en mantener solamente la prisión y
le fijaba reglas especiales en su artículo 20. Entre ellas: la ejecución no deberá
menoscabar la dignidad de las personas (inc. 1º); los derechos del condenado no
deberán restringirse más allá de lo que resulta necesario para el tratamiento (inc. 2º); el
tratamiento estimulará el sentido de responsabilidad del condenado; la vida en la prisión
se regirá por reglas análogas a las vigentes en la sociedad libre (inc. 3º); el condenado
gozará también del derecho de administrar su patrimonio y sus ingresos, sin perjuicio de
las limitaciones que los jueces de sentencia y de ejecución pudieran determinar por
ciertas razones (inc. 5º).
Como el Proyecto de 1979 vuelve a las dos penas: reclusión y prisión, en su
artículo 38, no se puede anotar una tendencia. Además no hay coincidencia doctrinaria
sobre la conveniencia de mantener la distinción o establecer una pena única privativa de
libertad, por lo que es difícil vislumbrar el futuro de ese tema en la legislación
argentina.
La ley de ejecución de la pena privativa de la libertad:
Cuadro sistemático Ley Nº 24.660:
CUESTIÓN REGULADA ARTÍCULOS

1) Principios rectores de la ejecución de la pena privativa 1 a 11
de libertad.
243
2) Progresividad del sistema penitenciario: distintos 12 a 15, 27
períodos.
3) Salidas transitorias y semilibertad. 16 a 26
4) Libertad asistida: requisitos y condiciones. 54 a 56
5) Programa de prelibertad. 30 y 31
6) Período de libertad condicional. 28 y 29
7) Alternativas para situaciones especiales: 32 a 54
- prisión domiciliaria,
- prisión discontinua,
- semidetención,
- trabajos para la comunidad.
Principios básicos de la ejecución

ARTICULO 1º — La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus
modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de
comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la
comprensión y el apoyo de la sociedad.
El régimen penitenciario deberá utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso,
todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la
finalidad enunciada.
ARTICULO 2º — El condenado podrá ejercer todos los derechos no afectados por la
condena o por la ley y las reglamentaciones que en su consecuencia se dicten y cumplirá
con todos los deberes que su situación le permita y con todas las obligaciones que su
condición legalmente le impone.
ARTICULO 3º — La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus
modalidades, estará sometida al permanente control judicial. El juez de ejecución o juez
competente garantizará el cumplimiento de las normas constitucionales, los tratados
internacionales ratificados por la República Argentina y los derechos de los condenados
no afectados por la condena o por la ley.
ARTÍCULO 4º — Será de competencia judicial durante la ejecución de la pena:
a) Resolver las cuestiones que se susciten cuando se considere vulnerado alguno de los
derechos del condenado;
b) Autorizar todo egreso del condenado del ámbito de la administración penitenciaria.
ARTICULO 5º — El tratamiento del condenado deberá ser programado e
individualizado y obligatorio respecto de las normas que regulan la convivencia, la
disciplina y el trabajo.
Toda otra actividad que lo integre tendrá carácter voluntario.
244
En ambos casos deberá atenderse a las condiciones personales, intereses y necesidades
para el momento del egreso, dentro de las posibilidades de la administración
penitenciaria.
ARTICULO 6º — El régimen penitenciario se basará en la progresividad, procurando
limitar la permanencia del condenado en establecimientos cerrados y promoviendo en lo
posible y conforme su evolución favorable su incorporación a instituciones semiabiertas
o abiertas o a secciones separadas regidas por el principio de autodisciplina.
ARTICULO 7º — El condenado podrá ser promovido excepcionalmente a cualquier
fase del período de tratamiento que mejor se adecue a sus condiciones personales, de
acuerdo con los resultados de los estudios técnico-criminológicos y mediante resolución
fundada de la autoridad competente.
ARTICULO 8º — Las normas de ejecución serán aplicadas sin establecer
discriminación o distingo alguno en razón de raza, sexo, idioma, religión, ideología,
condición social o cualquier otra circunstancia. Las únicas diferencias obedecerán al
tratamiento individualizado.
ARTICULO 9º — La ejecución de la pena estará exenta de tratos crueles, inhumanos o
degradantes. Quien ordene, realice o tolere tales excesos se hará pasible de las sanciones
previstas en el Código Penal, sin perjuicio de otras que le pudieren corresponder.
ARTICULO 10. — La conducción, desarrollo y supervisión de las actividades que
conforman el régimen penitenciario serán de competencia y responsabilidad
administrativa, en tanto no estén específicamente asignadas a la autoridad judicial.
ARTICULO 11. — Esta ley, con excepción de lo establecido en el artículo 7º, es
aplicable a los procesados a condición de que sus normas no contradigan el principio de
inocencia y resulten más favorables y útiles para resguardar su personalidad. Las
cuestiones que pudieran suscitarse serán resueltas por el juez competente.
Períodos.
ARTICULO 12. — El régimen penitenciario aplicable al condenado, cualquiera fuere
la pena impuesta, se caracterizará por su progresividad y constará de:
a) Período de observación;
b) Período de tratamiento;
c) Período de prueba;
d) Período de libertad condicional.
Período de observación
ARTICULO 13. — Durante el período de observación el organismo técnico-
criminológico tendrá a su cargo:
a) Realizar el estudio médico, psicológico y social del condenado, formulando el
diagnóstico y el pronóstico criminológico, todo ello se asentará en una historia
criminológica debidamente foliada y rubricada que se mantendrá permanentemente
245
actualizada con la información resultante de la ejecución de la pena y del tratamiento
instaurado;
b) Recabar la cooperación del condenado para proyectar y desarrollar su tratamiento. A
los fines de lograr su aceptación y activa participación, se escucharán sus inquietudes;
c) Indicar el período y fase de aquel que se propone para incorporar al condenado y el
establecimiento, sección o grupo al que debe ser destinado;
d) Determinar el tiempo mínimo para verificar los resultados del tratamiento y proceder
a su actualización, si fuere menester.
Período de tratamiento
ARTICULO 14. — En la medida que lo permita la mayor o menor especialidad del
establecimiento penitenciario, el período de tratamiento podrá ser fraccionado en fases
que importen para el condenado una paulatina atenuación de las restricciones inherentes
a la pena. Estas fases podrán incluir el cambio de sección o grupo dentro del
establecimiento o su traslado a otro.
Período de prueba
ARTICULO 15. — El período de prueba comprenderá sucesivamente:
a) La incorporación del condenado a establecimiento abierto o sección independiente de
éste, que se base en el principio de autodisciplina;
b) La posibilidad de obtener salidas transitorias del establecimiento;
c) La incorporación al régimen de la semilibertad.
Salidas transitorias y semilibertad.

- Salidas transitorias-
ARTICULO 16. — Las salidas transitorias, según la duración acordada, el motivo que
las fundamente y el nivel de confianza que se adopte, podrán ser:
I. Por el tiempo:
a) Salidas hasta doce horas;
b) Salidas hasta 24 horas;
c) Salidas, en casos excepcionales, hasta setenta y dos horas.
II. Por el motivo:
a) Para afianzar y mejorar los lazos familiares y sociales;
b) Para cursar estudios de educación general básica, polimodal, superior, profesional y
académica de grado o de los regímenes especiales previstos en la legislación vigente;
c) Para participar en programas específicos de prelibertad ante la inminencia del egreso
por libertad condicional, asistida o por agotamiento de condena.
246
III. Por el nivel de confianza:
a) Acompañado por un empleado que en ningún caso irá uniformado;
b) Confiado a la tuición de un familiar o persona responsable;
c) Bajo palabra de honor.
ARTICULO 17. — Para la concesión de las salidas transitorias o la incorporación al
régimen de la semilibertad se requiere:
I. Estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mínimos de ejecución:
a) Pena temporal sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal: la mitad de la
condena;
b) Penas perpetuas sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal: quince años;
c) Accesoria del artículo 52 del Código Penal, cumplida la pena: 3 años.
II. No tener causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente.
III. Poseer conducta ejemplar o el grado máximo susceptible de ser alcanzado según el
tiempo de internación.
IV. Merecer, del organismo técnico-criminológico y del consejo correccional del
establecimiento, concepto favorable respecto de su evolución y sobre el efecto
beneficioso que las salidas o el régimen de semilibertad puedan tener para el futuro
personal, familiar y social del condenado.
ARTICULO 18. — El director del establecimiento, por resolución fundada, propondrá
al juez de ejecución o juez competente la concesión de las salidas transitorias o del
régimen de semilibertad, propiciando en forma concreta:
a) El lugar o la distancia máxima a que el condenado podrá trasladarse. Si debiera pasar
la noche fuera del establecimiento, se le exigirá una declaración jurada del sitio preciso
donde pernoctará;
b) Las normas que deberá observar, con las restricciones o prohibiciones que se estimen
convenientes;
c) El nivel de confianza que se adoptará.
ARTICULO 19. — Corresponderá al juez de ejecución o juez competente disponer las
salidas transitorias y el régimen de semilibertad, precisando las normas que el
condenado debe observar y efectuar modificaciones, cuando procediere. en caso de
incumplimiento de las normas, el juez suspenderá o revocará el beneficio cuando la
infracción fuere grave o reiterada.
ARTICULO 20. — Concedida la autorización judicial, el director del establecimiento
quedará facultado para hacer efectivas las salidas transitorias o la semilibertad e
informará al juez sobre su cumplimiento. El director podrá disponer la supervisión a
cargo de profesionales del servicio social.
247
ARTICULO 21. — El director entregará al condenado autorizado a salir del
establecimiento una constancia que justifique su situación ante cualquier requerimiento
de la autoridad.
ARTICULO 22. — Las salidas transitorias, el régimen de semilibertad y los permisos a
que se refiere el artículo 166 no interrumpirán la ejecución de la pena.
-Semilibertad-
ARTICULO 23. — La semilibertad permitirá al condenado trabajar fuera del
establecimiento sin supervisión continua, en iguales condiciones a las de la vida libre,
incluso salario y seguridad social, regresando al alojamiento asignado al fin de cada
jornada laboral. Para ello deberá tener asegurada una adecuada ocupación y reunir los
requisitos del artículo 17.
ARTICULO 24. — El condenado incorporado a semilibertad será alojado en una
institución regida por el principio de autodisciplina.
ARTICULO 25. — El trabajo en semilibertad será diurno y en días hábiles.
Excepcionalmente será nocturno o en días domingo o feriado y en modo alguno
dificultará el retorno diario del condenado a su alojamiento.
ARTICULO 26. — La incorporación a la semilibertad incluirá una salida transitoria
semanal, salvo resolución en contrario de la autoridad judicial.
Libertad asistida.
ARTICULO 54. — La libertad asistida permitirá al condenado sin la accesoria del
artículo 52 del Código Penal, el egreso anticipado y su reintegro al medio libre seis
meses antes del agotamiento de la pena temporal.
El juez de ejecución o juez competente, a pedido del condenado y previo los
informes del organismo técnico-criminológico y del consejo correccional del
establecimiento, podrá disponer la incorporación del condenado al régimen de libertad
asistida.
El juez de ejecución o juez competente podrá denegar la incorporación del
condenado a este régimen sólo excepcionalmente y cuando considere, por resolución
fundada, que el egreso puede constituir un grave riesgo para el condenado o para la
sociedad.
ARTICULO 55. — El condenado incorporado al régimen de libertad asistida deberá
cumplir las siguientes condiciones:
I. Presentarse, dentro del plazo fijado por el juez de ejecución o juez competente, al
patronato de liberados que le indique para su asistencia y para la supervisión de las
condiciones impuestas.
248
II. Cumplir las reglas de conducta que el juez de ejecución o juez competente fije, las
cuales sin perjuicio de otras que fueren convenientes de acuerdo a las circunstancias
personales y ambientales del condenado, podrán ser:
a) Desempeñar un trabajo, oficio o profesión, o adquirir los conocimientos necesarios
para ello;
b) Aceptar activamente el tratamiento que fuere menester;
c) No frecuentar determinadas personas o lugares, abstenerse de actividades o de
hábitos que en el caso, se consideren inconvenientes para su adecuada reinserción
social.
Salvo expresa indicación en contrario, siempre regirá la obligación señalada en el inciso
a) de este apartado.
III. Residir en el domicilio consignado en la resolución judicial, el que podrá ser
modificado previa autorización del juez de ejecución o juez competente, para lo cual
éste deberá requerir opinión del patronato respectivo.
IV. Reparar, en la medida de sus posibilidades, los daños causados por el delito, en los
plazos y condiciones que fije el juez de ejecución o juez competente.
Estas condiciones regirán a partir del día de egreso hasta el de agotamiento de la
condena.
ARTICULO 56. — Cuando el condenado en libertad asistida cometiere un delito o
violare la obligación que le impone el apartado I del artículo que antecede, la libertad
asistida le será revocada y agotará el resto de su condena en un establecimiento cerrado.
Si el condenado en libertad asistida incumpliere reiteradamente las reglas de
conducta que le hubieren sido impuestas, o violare la obligación de residencia que le
impone el apartado III del artículo que antecede, o incumpliere sin causa que lo
justifique la obligación de reparación de daños prevista en el apartado IV de ese
artículo, el juez de ejecución o el juez que resultare competente deberá revocar su
incorporación al régimen de la libertad asistida.
En tales casos el término de duración de la condena será prorrogado y se
practicará un nuevo cómputo de la pena, en el que no se tendrá en cuenta el tiempo que
hubiera durado la inobservancia que dio lugar a la revocación del beneficio.
(Artículo sustituido por art. 3° de la Ley N° 25.948 B.O. 12/11/2004).
Programa de prelibertad.
ARTICULO 30. — Entre sesenta y noventa días antes del tiempo mínimo exigible para
la concesión de la libertad condicional o de la libertad asistida del artículo 54, el
condenado deberá participar de un programa intensivo de preparación para su retorno a
la vida libre el que, por lo menos, incluirá:
a) Información, orientación y consideración con el interesado de las cuestiones
personales y prácticas que deba afrontar al egreso para su conveniente reinserción
familiar y social;
249
b) Verificación de la documentación de identidad indispensable y su vigencia o
inmediata tramitación, si fuere necesario;
c) Previsiones adecuadas para su vestimenta, traslado y radicación en otro lugar, trabajo,
continuación de estudios, aprendizaje profesional, tratamiento médico, psicológico o
social.
ARTICULO 31. — El desarrollo del programa de prelibertad, elaborado por
profesionales del servicio social, en caso de egresos por libertad condicional o por
libertad asistida, deberá coordinarse con los patronatos de liberados. En los egresos por
agotamiento de la pena privativa de libertad la coordinación se efectuará con los
patronatos de liberados, las organizaciones de asistencia postpenitenciaria y con otros
recursos de la comunidad. En todos los casos se promoverá el desarrollo de acciones
tendientes a la mejor reinserción social.
Período de libertad condicional
ARTICULO 28. — El juez de ejecución o juez competente podrá conceder la libertad
condicional al condenado que reúna los requisitos fijados por el Código Penal, previo
los informes fundados del organismo técnico-criminológico y del consejo correccional
del establecimiento. Dicho informe deberá contener los antecedentes de conducta,
concepto y dictámenes criminológicos desde el comienzo de la ejecución de la pena.
ARTICULO 29. — La supervisión del liberado condicional comprenderá una
asistencia social eficaz a cargo de un patronato de liberados o de un servicio social
calificado, de no existir aquél. En ningún caso se confiará a organismos policiales o de
seguridad.
Alternativas para situaciones especiales.
Prisión domiciliaria.
ARTICULO 32. — El Juez de ejecución, o juez competente, podrá disponer el
cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria:
a) Al interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario
le impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su
alojamiento en un establecimiento hospitalario;
b) Al interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal;
c) Al interno discapacitado cuando la privación de la libertad en el establecimiento
carcelario es inadecuada por su condición implicándole un trato indigno, inhumano o
cruel;
d) Al interno mayor de setenta (70) años;
e) A la mujer embarazada;
f) A la madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad, a
su cargo.
(Artículo sustituido por art. 1º de la Ley Nº 26.472 B.O. 20/01/2009)
250
ARTICULO 33. — La detención domiciliaria debe ser dispuesta por el juez de
ejecución o competente.
En los supuestos a), b) y c) del artículo 32, la decisión deberá fundarse en
informes médico, psicológico y social.
El juez, cuando lo estime conveniente, podrá disponer la supervisión de la
medida a cargo de un patronato de liberados o de un servicio social calificado, de no
existir aquél. En ningún caso, la persona estará a cargo de organismos policiales o de
seguridad.
ARTICULO 34. — El juez de ejecución o juez competente revocará la detención
domiciliaria cuando el condenado quebrantare injustificadamente la obligación de
permanecer en el domicilio fijado o cuando los resultados de la supervisión efectuada
así lo aconsejaren.
Prisión discontinua y semidetención.
ARTICULO 35. — El juez de ejecución o competente, a pedido o con el
consentimiento del condenado, podrá disponer la ejecución de la pena mediante la
prisión discontinua y semidetención, cuando:
a) Se revocare la detención domiciliaria;
b) Se convirtiere la pena de multa en prisión, según lo dispuesto en el artículo 21,
párrafo 2 del Código Penal;
c) Se revocare la condenación condicional prevista en el artículo 26 del Código Penal
por incumplimiento de las reglas de conducta establecidas en el artículo 27 bis del
Código Penal;
d) Se revocare la libertad condicional dispuesta en el artículo 15 del Código Penal, en el
caso que el condenado haya violado la obligación de residencia;
e) La pena privativa de libertad, al momento de la sentencia definitiva, no sea mayor de
seis meses de efectivo cumplimiento.
Prisión discontinua.
ARTICULO 36. — La prisión discontinua se cumplirá mediante la permanencia del
condenado en una institución basada en el principio de autodisciplina, por fracciones no
menores de treinta y seis horas, procurando que ese período coincida con los días no
laborables de aquél.
ARTICULO 37. — El juez de ejecución o juez competente podrá autorizar al
condenado a no presentarse en la institución en la que cumple la prisión discontinua por
un lapso de veinticuatro horas cada dos meses.
ARTICULO 38. — Se computará un día de pena privativa de libertad por cada noche
de permanencia del condenado en la institución.
251
Semidetención.
ARTICULO 39. — La semidetención consistirá en la permanencia ininterrumpida del
condenado en una institución basada en el principio de autodisciplina, durante la
fracción del día no destinada al cumplimiento, en la medida de lo posible, de sus
obligaciones familiares, laborales o educativas. Sus modalidades podrán ser la prisión
diurna y la prisión nocturna.
ARTICULO 40. — El lapso en el que el condenado esté autorizado a salir de la
institución se limitará al que le insuman las obligaciones indicadas en el artículo 39, que
deberá acreditar fehacientemente.
Prisión diurna.
ARTICULO 41. — La prisión diurna se cumplirá mediante la permanencia diaria del
condenado en una institución basada en el principio de autodisciplina, todos los días
entre las ocho y las diecisiete horas.
Prisión nocturna.
ARTICULO 42. — La prisión nocturna se cumplirá mediante la permanencia diaria del
condenado en una institución basada en el principio de autodiscipina, entre las veintiuna
horas de un día y las seis horas del día siguiente.
ARTICULO 43. — Se computará un día de pena privativa de libertad por cada jornada
de permanencia del condenado en la institución conforme lo previsto en los artículos 41
y 42.
ARTICULO 44. — El juez de ejecución o juez competente podrá autorizar al
condenado a no presentarse en la institución durante un lapso no mayor de cuarenta y
ocho horas cada dos meses.
Disposiciones comunes.
ARTICULO 45. — El juez de ejecución o juez competente determinará, en cada caso,
mediante resolución fundada, el plan de ejecución de la prisión discontinua o
semidetención, los horarios de presentación obligatoria del condenado, las normas de
conducta que se compromete a observar en la vida libre y la obligación de acatar las
normas de convivencia de la institución, disponiendo la supervisión que considere
conveniente.
ARTICULO 46. — En el caso del inciso f) del artículo 35, si el condenado se
encontrare privado de libertad, previo a la ejecución de la resolución judicial, participará
del programa de prelibertad, establecido en el artículo 30, con una duración máxima de
treinta días.
ARTICULO 47. — El condenado en prisión discontinua o en semidetención, durante
su permanencia en la institución, participará en los programas de tratamiento que
establezca la reglamentación, en la que se consignarán las obligaciones y limitaciones
que deberá observar.
ARTICULO 48. — El condenado podrá, en cualquier tiempo, renunciar
irrevocablemente a la prisión discontinua o a la semidetención. Practicado el nuevo
252
cómputo, el juez de ejecución o juez competente dispondrá que el resto de la pena se
cumpla en establecimiento penitenciario. En tal supuesto la pena se cumplirá en
establecimiento semiabierto o cerrado.
ARTICULO 49. — En caso de incumplimiento grave o reiterado de las normas fijadas
de acuerdo a lo previsto en el artículo 45 y previo informe de la autoridad encargada de
la supervisión del condenado, el juez de ejecución o juez competente revocará la prisión
discontinua o la semidetención practicando el cómputo correspondiente. La revocación
implicará el cumplimiento de la pena en establecimiento semiabierto o cerrado.
Trabajos para la comunidad.
ARTICULO 50. — En los casos de los incisos c) y f) del artículo 35, cuando se
presente ocasión para ello y el condenado lo solicite o acepte, el juez de ejecución o
juez competente podrá sustituir, total o parcialmente, la prisión discontinua o la
semidetención por la realización de trabajo para la comunidad no remunerado fuera de
los horarios habituales de su actividad laboral comprobada. En tal caso se computarán
seis horas de trabajo para la comunidad por un día de prisión. El plazo máximo para el
cumplimiento de la pena con esta modalidad de ejecución será de dieciocho meses.
ARTICULO 51. — El juez de ejecución o juez competente confiará la organización y
supervisión del trabajo para la comunidad del artículo 50 a un patronato de liberados o a
un servicio social calificado, de no existir aquél.
ARTICULO 52. — En caso de incumplimiento del plazo o de la obligación fijada en el
artículo 50, el juez de ejecución o juez competente revocará el trabajo para la
comunidad. La revocación, luego de practicado el cómputo correspondiente, implicará
el cumplimiento de la pena en establecimiento semiabierto o cerrado. Por única vez y
mediando causa justificada, el juez de ejecución o juez competente podrá ampliar el
plazo en hasta seis meses.
ARTICULO 53. — El condenado en cualquier tiempo podrá renunciar
irrevocablemente al trabajo para la comunidad. Practicado el nuevo cómputo, el juez de
ejecución o juez competente dispondrá que el resto de la pena se cumpla en prisión
discontinua, semidetención o en un establecimiento penitenciario.
Libertad asistida.
ARTICULO 54. — La libertad asistida permitirá al condenado sin la accesoria del
artículo 52 del Código Penal, el egreso anticipado y su reintegro al medio libre seis
meses antes del agotamiento de la pena temporal.
El juez de ejecución o juez competente, a pedido del condenado y previo los
informes del organismo técnico-criminológico y del consejo correccional del
establecimiento, podrá disponer la incorporación del condenado al régimen de libertad
asistida.
El juez de ejecución o juez competente podrá denegar la incorporación del
condenado a este régimen sólo excepcionalmente y cuando considere, por resolución
fundada, que el egreso puede constituir un grave riesgo para el condenado o para la
sociedad.
253
ARTICULO 55. — El condenado incorporado al régimen de libertad asistida deberá
cumplir las siguientes condiciones:
I. Presentarse, dentro del plazo fijado por el juez de ejecución o juez competente, al
patronato de liberados que le indique para su asistencia y para la supervisión de las
condiciones impuestas.
II. Cumplir las reglas de conducta que el juez de ejecución o juez competente fije, las
cuales sin perjuicio de otras que fueren convenientes de acuerdo a las circunstancias
personales y ambientales del condenado, podrán ser:
a) Desempeñar un trabajo, oficio o profesión, o adquirir los conocimientos necesarios
para ello;
b) Aceptar activamente el tratamiento que fuere menester;
c) No frecuentar determinadas personas o lugares, abstenerse de actividades o de
hábitos que en el caso, se consideren inconvenientes para su adecuada reinserción
social.
Salvo expresa indicación en contrario, siempre regirá la obligación señalada en el inciso
a) de este apartado.
III. Residir en el domicilio consignado en la resolución judicial, el que podrá ser
modificado previa autorización del juez de ejecución o juez competente, para lo cual
éste deberá requerir opinión del patronato respectivo.
IV. Reparar, en la medida de sus posibilidades, los daños causados por el delito, en los
plazos y condiciones que fije el juez de ejecución o juez competente.
Estas condiciones regirán a partir del día de egreso hasta el de agotamiento de la
condena.
ARTICULO 56. — Cuando el condenado en libertad asistida cometiere un delito o
violare la obligación que le impone el apartado I del artículo que antecede, la libertad
asistida le será revocada y agotará el resto de su condena en un establecimiento cerrado.
Si el condenado en libertad asistida incumpliere reiteradamente las reglas de
conducta que le hubieren sido impuestas, o violare la obligación de residencia que le
impone el apartado III del artículo que antecede, o incumpliere sin causa que lo
justifique la obligación de reparación de daños prevista en el apartado IV de ese
artículo, el juez de ejecución o el juez que resultare competente deberá revocar su
incorporación al régimen de la libertad asistida.
En tales casos el término de duración de la condena será prorrogado y se
practicará un nuevo cómputo de la pena, en el que no se tendrá en cuenta el tiempo que
hubiera durado la inobservancia que dio lugar a la revocación del beneficio.
(Artículo sustituido por art. 3° de la Ley N° 25.948 B.O. 12/11/2004).
Consideración del art. 14 del Código Penal.
254
ARTICULO 14 — La libertad condicional no se concederá a los reincidentes.
Tampoco se concederá en los casos previstos en los artículos 80 inciso 7º, 124, 142 bis,
anteúltimo párrafo, 165 y 170, anteúltimo párrafo.
(Artículo sustituido por art. 2° de la Ley N° 25.892 B.O.26/5/2004)
El artículo 14 establece que la libertad condicional no se concederá a los
reincidentes. La regla se introdujo en el proyecto de 1906 y se mantuvo en el de 1917.
Moreno lo fundamenta así: La libertad condicional supone la corrección del penado y la
conducta de los reincidentes supone lo contrario. "La sociedad tiene interés en estos
casos, en defenderse, y no en colocar a los sujetos peligrosos en condiciones de
dañarla".
El alcance del precepto se ha puesto sobre el tapete a raíz de pronunciamientos
judiciales, que tuvieron mucha repercusión pública. La Sala VI de la Cámara Nacional
Criminal y Correccional concedió la libertad a reincidentes sosteniendo que el instituto
de la reincidencia viola el principio "non bis in idem", y en consecuencia declaró
inconstitucional el artículo 14 del Código Penal en cuanto veda la libertad condicional
al reincidente. En su voto el doctor Zaffaroni dijo que: "la negación de toda posibilidad
de libertad condicional se traduce realmente en una pena de mayor entidad, toda vez
que la ejecución total de la misma resulta más gravosa por la completa privación de
libertad del condenado por todo el tiempo de la misma".
La Corte Suprema de la Nación se expidió en sentido contrario, pues aquél
pronunciamiento no demuestra adecuadamente: "de qué modo la norma en examen, al
tornar más riguroso el cumplimiento de la pena impuesta en la condena que motiva la
reincidencia, conculca la autoridad de cosa juzgada de la anterior sentencia
condenatoria. Al margen de tal objeción el principio constitucional enunciado, en lo
que al caso interesa, prohíbe la nueva aplicación de pena por el mismo hecho, pero no
impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena, entendida como una dato
objetivo y formal, a efectos de ajustar con precisión el tratamiento penitenciario que
considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una
nueva infracción criminal” (ver en sentido concordante Pace v.Alabama', 106 U.S. 583,
Leeper v. Texas', 139 U.S. 462 y Moore v. Missouri', 159 U.S. 673 de la Suprema Corte
de los Estados Unidos).
Resulta incuestionable que la decisión de la Corte es acertada, no sólo por lo
dicho en el párrafo precedente sino porque en definitiva, cuando el Código no admite la
concesión de la libertad condicional a los reincidentes no agrava la situación de ello sino
que los priva de un beneficio. No hay violación a precepto constitucional alguno, más
allá de que resulte aconsejable o no una reforma legislativa.
Situación legal del liberado condicionalmente.

La libertad del penado queda condicionada al cumplimiento de los cinco
recaudos establecidos por el mismo art. 13 en sus respectivos incisos de la parte final
del primer párrafo. a) la primera condición es residir en el lugar que determine el auto
255
de soltura. Tiene por objeto posibilitar la mejor vigilancia del condenado. b) El inciso
2º, de redacción más defectuosa, dice: observar las reglas de inspección que fije el
mismo auto, especialmente la obligación de abstenerse de bebidas alcohólicas. Las
reglas de inspección son las que debe observar el condenado para controlar su conducta
en libertad, pero la obligación de abstenerse de bebidas alcohólicas no es una regla de
inspección; inspeccionar equivale a vigilar o supervisar, por consiguiente reglas de
inspección son reglas de vigilancia y no reglas de conducta. La única regla de conducta
que aparece en este inciso es la abstención de bebidas alcohólicas, que sólo es razonable
cuando el abuso del alcohol está vinculado a la naturaleza del delito por el cual se
condenó. c) El inc. 3º dispone la obligación de adoptar en el plazo que el auto
determine, oficio, arte, industria o profesión, si no tuviera medios propios de
subsistencia. Esta norma, además de violar la regla constitucional de igualdad, traduce
el prejuicio positivista y disciplinante de asociar el crimen a la condición natural de
rebeldía hacia el trabajo y su disciplina por parte de las clases subordinadas. d) El inc. 4º
prescribe la obligación de no cometer nuevos delitos, cuya exclusión se aconsejó en el
curso de la elaboración legislativa, ante la terminante disposición del primer párrafo del
art. 15. Al respecto, sería válida la solución jurisprudencial que excluye la condena por
delito culposo como impedimento para una segunda condenación condicional, sin
perjuicio de toda otra hipótesis en que el cumplimiento se traduzca en una crueldad.
Además, sólo puede tenerse por cometido un delito cuando haya recaído sentencia
condenatoria. e) El inc. 5º del art. 13 instituye la obligación del liberado de someterse al
cuidado de un patronato indicado por las autoridades competentes. Cuando no exista
patronato de liberados en el lugar de soltura o de residencia del penado, debe acudirse
por analogía in bonam partem a la norma del art. 53, el cual establece que el contralor
para estos casos puede realizarlo el patronato, institución o persona digna de confianza a
cuyo cargo estará el control de la actividad del liberado.
Estas cinco condiciones son las que rigen el cumplimiento de la pena durante la
última etapa de su ejecución, hasta el vencimiento de los términos de las penas
temporales, y en las perpetuas hasta cinco años más a contar desde el día de la libertad
condicional. El vencimiento de los términos tiene el efecto de extinguir la pena,
conforme al art. 16 el cual dispone que transcurrido el término de la condena o el plazo
de cinco años señalado en el art. 13, sin que la libertad condicional haya sido revocada,
la pena quedará extinguida, lo mismo que la inhabilitación absoluta del art. 12. La
violación de las condiciones a que queda sometida la libertad condicional (art. 15 CP)
no tiene siempre el mismo efecto jurídico. La revocación de la libertad opera
únicamente en caso de violación de las condiciones impuestas por los incs. 2º, 3º y 5º,
las violaciones pueden aparejar una prolongación del tiempo de la condicionalidad.
La ejecución de la pena pecuniaria. Conversión: procedimiento.

Conforme al artículo 21 el reo debe pagar la multa en el plazo que le fija la
sentencia. Los códigos de procedimientos reglan el trámite. El de Santa Fe dispone que
el importe de las multas debe ser depositado a la orden del tribunal de la causa dentro
del plazo que aquél señale. Vencido el mismo, sin que el depósito se hubiere efectuado,
se remitirán los antecedentes al Ministerio Fiscal el que procederá por vía de apremio
256
ante el tribunal de la causa. Siendo imposible el pago, el juez o el tribunal procederá con
arreglo a los artículos 21 y 22 del Código Penal (art. 562).
La forma normal de cumplir la pena es, pues, el pago de la multa. Si no lo
hace "sufrirá prisión que no excederá de año y medio" (art. 21 C.P.).
La consecuencia aparece, hasta aquí, drástica. Existiendo dinero de por medio la
falta de pago puede deberse a distintas razones: en un extremo ubicaríamos al individuo
que pudiendo pagar no quiere, y en el otro al que queriendo hacerlo no puede. Y estas
dos hipótesis reciben su congruente solución en la ley: el tribunal, antes de transformar
la multa en prisión procurará la satisfacción de la primera, haciéndola efectiva sobre los
bienes, sueldos u otras entradas del condenado (art. 21).
Con el espíritu de evitar en lo posible la conversión en prisión, puede autorizarse
al condenado a amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo libre, siempre que se
presente ocasión para ello (art. 21).
Se entiende por trabajo libre el que se realiza en favor del Estado. Ese es el
sentido que se le dio a la norma, según he recordado más arriba. Peco en su Proyecto de
Reformas al Código Penal entendió conveniente agregar que el tribunal podía autorizar,
y aun a compeler, a satisfacer la multa mediante la prestación de servicios en obras o
establecimientos públicos y hasta de particulares (art. 48). En el proceso de reformas
posterior a su obra, esta idea no tuvo cabida: seguramente porque lo que se procura no
es allegar fondos al Estado, de cualquier manera, sino que el condenado sienta que, así
como ha agredido a la comunidad, puede redimir su culpa trabajando en favor de ella.
Es una lástima que, por el reiteradamente mencionado fenómeno de la inflación, no se
llegue habitualmente a estas instancias, pues ello significaría un precedente de las
modernas sanciones que en otros países consisten en trabajos de fin de semana en favor
de la comunidad.
En un caso publicado en varias colecciones jurisprudenciales y citado por
Rubianes, la Cámara Correccional de Córdoba aceptó el ofrecimiento espontáneo del
condenado al pago de la multa por infracción a la ley de juegos de azar, de cumplirla
mediante la prestación de su trabajo libre, consistente en tareas propias del cargo de
ordenanza, como las del barrido de pisos y aceras, limpieza de vidrios y cristales en el
Palacio de Justicia, actividades que se halla en condiciones de realizar y que la
intendencia del Palacio informa que pueden desempeñarse en él. Pues con ello se logra
el propósito de la ley, brindándose al condenado la oportunidad adecuada a su estrecha
situación económica para cumplir con la pena impuesta, sin acudir al extremo de la
conversión en pena privativa de la libertad. Y, además, como sólo deberá dedicar a esas
tareas algunas horas del día, conservará las otras para labores que le permitan obtener lo
recursos necesarios para su manutención y asistencia personal. La decisión fue del 3 de
octubre de 1942
Existe una última alternativa, antes de convertir la multa en prisión, y está dada
por la posibilidad de autorizar el pago de la multa en cuotas, fijando el tribunal el monto
y la fecha de los pagos, según la condición económica del condenado (art. 21, parte
final).
257
Conforme a los términos empleados por la ley el condenado debe solicitar la
concesión del beneficio y el tribunal tendrá la posibilidad de autorizarlo. Aunque la ley
no lo diga expresamente es razonable interpretar que tanto el pago mediante el trabajo,
como el cumplimiento en cuotas, suponen que la multa no se ha podido cobrar por los
medios compulsivos antes previstos: o sea la ejecución de la sentencia mediante el
embargo de los bienes, sueldos u otras entradas del condenado.
El Código tampoco establece un plazo máximo para conseguir el objetivo
previsto mediante la ejecución, por lo cual queda librado al criterio razonable del
tribunal la indicación del momento en que se considerará fracasada esa vía y habilitada
la siguiente, que es la conversión en prisión. Ante esta alternativa, la más grave, el
condenado puede pedir y el tribunal autorizar, la amortización mediante el trabajo libre
o el pago en cuotas.
Lo que debe quedar bien claro es que no depende de la voluntad del condenado
cumplir de una u otra manera. Esta conclusión se encuentra presente desde el origen de
la norma y el mismo Moreno explicó en su momento que no queda a voluntad del
condenado la conversión de la multa en prisión, ni tampoco elegir cumplir mediante
trabajo o pagando en cuotas. Lo que la ley quiere es que se pague la multa o se ejecute;
recién cuando estos medios se tornan ineficaces, y como una posibilidad última antes de
convertir la multa, el condenado puede solicitar y el tribunal otorgar alguno de los otros
beneficios. El procedimiento prescripto en el tercer párrafo del artículo 21, previo a la
transformación de la multa en prisión, debe necesariamente cumplirse, dejándose
constancia en los autos (C.A.C. 23-6-39. L.L., t. 16, pág. 557).
La fijación del monto y fecha de los pagos, queda a criterio del tribunal, el que
debe tener en cuenta la situación económica del condenado. Esa decisión no puede ser
arbitraria, por lo que deberá tener presente la razón de ser de la pena y su finalidad, para
que en definitiva una facilidad excesiva no desvirtúe aquellas razones.
Sentencias de hace varias décadas mantenían criterios en cierta manera
antagónicos respecto de cuándo se debía conceder el beneficio del pago en cuotas, pues
alguna creía que además de la situación económica debía considerarse si el reo, por sus
antecedentes, era digno de esa ventaja. Según este punto de vista la situación es una
gracia, similar a la libertad condicional y a la condena condicional.
Mientras que inversamente se resolvió que la posibilidad del pago de la multa en
cuotas debe fundarse en la condición económica del condenado, y no en su personalidad
moral. Esta última orientación es la correcta, pues aquí no se trata de individualizar la
sanción (lo que en su momento se hizo) sino de valorar las posibilidades de
cumplimiento por cuotas, para no llegar a la conversión que mengüe la libertad.
Se pueden presentar algunas situaciones no previstas por la ley y que el tribunal
debe resolver atendiendo al espíritu de la norma. Así en el caso de que se haya
concedido el pago en cuotas y en algún momento el condenado no esté en condiciones
de seguir cumpliendo, sería factible que solicitase el pago del resto mediante el trabajo
libre. Tampoco existiría obstáculo en cambiar, si existen razones para ello, el monto de
las cuotas y el plazo para el pago.
258
El cumplimiento de la condena por cuotas tiene influencia en orden a la
prescripción de la pena, que no corre porque la pena se está ejecutando. Ella
comienza a operarse desde el quebrantamiento (art. 66 C.P.). Quiere decir que la falta de
cumplimiento del plan de pago concedido determinará la conversión en prisión, salvo
que haya transcurrido desde el quebrantamiento el plazo de prescripción. Convertida la
multa en prisión no puede retrotraerse el procedimiento que trataba de impedir esa
consecuencia, y sólo cesará el encierro una vez cumplido el período que se le fijara o en
el momento en que se satisficiera la multa (art. 22 C.P.).
Un caso especial puede presentarse cuando la multa se impone conjuntamente
con reclusión o prisión efectiva, o cuando se lo hace como complementaria, en virtud de
lo dispuesto por el art. 22 bis. En este caso la sentencia debe fijar el plazo para el pago
de manera tal que empiece a correr luego de cumplida la pena privativa de libertad; pues
salvo casos de notoria solvencia, lo más probable es que el internado en un
establecimiento penitenciario no pueda pagarla, lo que haría ineludible la conversión.
Esta consecuencia de ningún modo es querida por la ley, que en todo momento
trata de que el encierro sea la última alternativa a la que es preferible no llegar. Esto por
una razón de justicia y también por una cuestión de orden práctico, pues se procura no
aumentar la población carcelaria. Esta última idea estuvo presente en el proceso de
sanción del Código de 1921, como que la expuso la comisión respectiva de la Cámara
de Diputados.
Cuando el tribunal concede el beneficio de pagar en cuotas, lo corriente es que
sirva de conminación suficiente la amenaza de transformar la multa en prisión en caso
de falta de pago. Siendo así resultaría innecesario adoptar medidas cautelares para
asegurar el cumplimiento; con mayor razón pensando que el monto de la multa no
pagada no la podría obtener el Estado por vía de ejecución, ya que de haber existido esa
posibilidad se habría usado antes.
No obstante, en el caso resuelto por la Cámara Federal de Mendoza el 27 de
octubre de 1969 el tribunal decidió no hacer efectiva la multa sobre bienes del
condenado, sino concederle la posibilidad de pagar en cuotas, al mismo tiempo que le
exigió constituir una prenda sobre un bien de su propiedad para garantizar el
cumplimiento (L.L. t. 139, pág. 674).
Agotadas las alternativas previas, la multa se convierte en prisión. La ley no dice
expresamente cómo se hace el cómputo a los fines de la transformación. La doctrina
opina que para resolver el tema se debe acudir a lo dispuesto por los artículos 22 y 24
del Código Penal; o sea tomar las pautas del cómputo de la prisión preventiva. Pero es
notorio que se trata de la situación inversa, y pueden presentarse dificultades cuando la
multa es importante, lo que obligaría a llegar automáticamente al máximo de privación
de libertad, que es un año y medio.
Al efectuar la conversión el tribunal tiene que tomar en cuenta la parte de la multa
que se hubiese pagado, para restarla del tiempo de la prisión. Así como, en la situación
opuesta, en que el reo pague la multa para quedar en libertad, para establecer el saldo se
debe descontar, de acuerdo con las reglas establecidas para el cómputo de la prisión
preventiva, la parte proporcional al tiempo de detención que hubiere sufrido (art. 22).
259
Este precepto: "En cualquier tiempo en que se satisficiera la multa, el reo quedará en
libertad", subraya que la privación de libertad no es una sanción por la falta de pago,
algo parecido a la prisión por deudas, sino un equivalente de la multa. La pena sigue
siendo ésta y por ello la ley prevé que, satisfecha, quedará cumplida la condena.
La ejecución de la pena de inhabilitación. Rehabilitación.
La inhabilitación consiste en la privación de derecho o en la suspensión de su
ejercicio, a raíz de la comisión de un hecho antijurídico que la ley califica como delito.
Puede ser absoluta, en cuyo caso se observa el resabio del sentido infamante que
tenía en épocas remotas; o especial, en que se impone como castigo por haber hecho
abuso, ejercido mal o sin las necesarias aptitudes, los derechos vinculados con
determinados empleos, cargos o actividades que requieren una destreza especial.
Es la última de las penas del catálogo que presenta nuestro código en su artículo
5, y quizás esa ubicación está demostrando, por sí, la escasa significación que se le
asigna a este castigo. Quizás haya influido en ese sentido el hecho de que la fama
personal ya no se tiene en el rango supremo que se le asignaba en el pasado; tal vez
porque, por consideraciones que en su momento parecieron la expresión de progreso, se
fue restringiendo el alcance de la privación de derechos. Y es así si pensamos que desde
la muerte civil hasta las regulaciones modernas cada vez es menor el número de
derechos que se le afectan al condenado.
Razones de Política Criminal tendrían que revertir la situación, pues si por un
lado las opiniones preponderantes abogan por suprimir la prisión (allí hasta donde sea
posible) reemplazándola por otro tipo de reacciones penales, una de las más adecuadas
es ésta, que no segrega al ciudadano de la comunidad, pero le hace ver, a la misma
sociedad y al condenado, que para ejercer los derechos que la vida civil garantiza, es
preciso respetar las reglas que permiten la propia existencia de la civilidad.
Conspira contra el desarrollo adecuado de la pena de inhabilitación el hecho de
que no se trata de una sanción espectacular, en efecto: la aplicación de la muerte causa
conmoción a los espíritus sensibles, la prisión descalifica en la mayoría de los casos a
quien lo sufre, respecto de la consideración de sus vecinos, mientras que la multa (si
efectivamente produce una merma importante del patrimonio del infractor), llama la
atención al prójimo. Pero la inhabilitación no.
A nadie le llama demasiado la atención que el juez haya dictado sentencia
imponiendo inhabilitación, salvo casos muy especiales. Incluso es frecuente
encontrarnos con condenados a inhabilitación especial que no alcanzan a internalizar la
razón del castigo, y por supuesto, en lugar de resignarse a cumplirlo tratan de evadirlo
por todos los medios a su alcance. Y aquí aparece otro inconveniente de la
inhabilitación, que lo es la dificultad del control. Que es dificultad y no imposibilidad,
por lo que, empleando los mecanismos adecuados y asignando los recursos necesarios,
el control puede hacerse efectivo.
Rehabilitación.
El artículo 20 ter dice: "El condenado a inhabilitación absoluta puede ser
restituido al uso y goce de los derechos y capacidades de que fue privado, si se ha
260
comportado correctamente durante la mitad del plazo de aquélla o durante diez años
cuando la pena fuera perpetua, y ha reparado los daños en la medida de lo posible.
"El condenado a inhabilitación especial puede ser rehabilitado, transcurrida la
mitad del plazo de aquélla, o cinco años cuando la pena fuera perpetua, si se ha
comportado correctamente, ha remediado su incompetencia o no es de temer que
incurra en nuevos abusos y además ha reparado los daños en la medida de lo posible.
"Cuando la inhabilitación importó la pérdida de un cargo público o de una
tutela o curatela, la rehabilitación no comportará la reposición en los mismo cargos.
"Para todos sus efectos, en los plazos de inhabilitación no se computará el
tiempo en que el inhabilitado haya estado prófugo, internado o privado de su libertad".
Bajo el título: "La rehabilitación. Reintegración en el ejercicio de una función
pública o de una profesión, un oficio, un arte, una industria o un comercio", el artículo
109 del Proyecto Peco decía: "La inhabilitación para el ejercicio de la función pública,
o de una profesión, un oficio, un arte, una industria o un comercio, podrá cesar a
solicitud del condenado cuando hubiere observado una conducta que haga presumir su
reforma.
"Además, es menester que hayan transcurrido tres años del cumplimiento de la
sanción principal o de la extinción de la potestad para aplicar la condena". Citaba
como fuentes los códigos de Suiza (arts. 77 y 79), Colombia (art. 1113), México (art.
99) y Estado de Chihuahua (art. 109).
El artículo fue introducido por la ley 17.567, perdió eficacia con la ley 20.509 y
la recobró con la ley 21.338, manteniéndolo la ley 23.077.
La rehabilitación había sido incluida por Soler en su Anteproyecto de 1960, con
un texto parecido al vigente. La diferencia está en que en el último se agrega el plazo de
diez años cuando la inhabilitación absoluta fuese perpetua. En el primero el párrafo final
decía: "Tampoco importa recuperar la jubilación, la pensión o el retiro perdidos".
Invocaba Soler como fuentes los códigos italiano, suizo, peruano y brasileño, y
decía: "Era necesario establecer un sistema de rehabilitación, pues en el Código todo
queda librado al puro vencimiento de términos en algunos casos bastante rígidos".
El Proyecto de 1979 regulaba de esta forma la rehabilitación: art. 75: "El
condenado a inhabilitación absoluta puede ser restituido al uso y goce de los derechos
e incapacidades de que fue privado, si se comportó correctamente durante la mitad del
plazo adicional de aquélla, y reparó los daños en la medida de lo posible".
"El condenado a inhabilitaciones especiales puede ser rehabilitado:
1º. Si han transcurrido dos tercios del plazo de ellas;
2º. Si se ha comportado correctamente;
3º. Si ha remediado su incompetencia o no sea de temer que incurra en nuevos abusos;
4º. Si ha reparado los daños en la medida de lo posible".
261
El artículo se refería al cómputo y a los efectos: "A los fines del cómputo de las
penas de inhabilitación y de la rehabilitación no se tomará en cuenta el tiempo en que
el inhabilitado haya estado prófugo, detenido, internado, o cumpliendo pena privativa
de libertad, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 49 y 51.
"Cuando la inhabilitación impuso la pérdida de una función o cargo
determinados la rehabilitación no comporta la reposición en ellos".
Como se observa, este último artículo resolvía la cuestión referida al cómputo de
la inhabilitación durante el cumplimiento de la pena privativa de libertad, tema
controvertido en lo que respecta al texto actual del código, y sobre el que he dado una
opinión contraria a la posición sustentada en este proyecto.
Al fundamentar la introducción del instituto de la rehabilitación decía Peco que
es un acto de justicia y un instrumento de la defensa social, a un tiempo. No se propone
borrar todos los efectos del pasado, ni todas las consecuencias para el porvenir, puesto
que la condena es un hecho imborrable, y puede tener importancia como circunstancia
de mayor peligrosidad o para establecer la reincidencia o la habitualidad.
La rehabilitación del proyecto no es ni la restitutio in integrum del derecho
romano, acto de gracia que reintegraba hasta las dignidades y funciones perdidas, ni las
letres de rehabilitation del viejo derecho francés, acto de clemencia dirigido a cancelar
la nota de infamia o la muerte civil, sino un acto de justicia para mover el
arrepentimiento y facilitar la redención moral. "En vez de la rehabilitación legal
obligatoria dependiente del simple transcurso del tiempo y de la falta de reincidencia,
consagramos el sistema de la rehabilitación judicial facultativa, sujeta a la observancia
de la buena conducta. No se otorga por la influencia mística del tiempo y por la falta de
reincidencia que no libran de la astucia ni de la hipocresía, sino por su buena
conducta, y sobre todo, por su actitud para el trabajo, lo que pone de relieve su
redención moral"(Exposición de Motivos, p. 202).
Con la incorporación a la ley del instituto de la rehabilitación se ha llenado un
vacío y corregido una deficiencia, en lo que está de acuerdo toda la doctrina. El
tratamiento penal era excesivamente riguroso, sobre todo si se lo comparaba con las
penas privativas de libertad, aun con las perpetuas, en las que es posible un
cumplimiento parcial por aplicación de las reglas de la libertad condicional. Se trataba
de rígidas disminuciones de los poderes de una persona, sin posibilidad de cesación.
En cuanto a las condiciones a que se sujeta, el comportamiento correcto de que
habla la ley se ha entendido en un sentido amplio, pues no se trata sólo de la falta de
comisión de nuevos delitos, sino también de actos de inconducta que hagan
inconveniente la concesión del beneficio. Se lo vincula a las disposiciones del artículo
13 C.P. y a la conducta recta en el ámbito familiar y social, de manera que se traduzca
su redención moral, como dice Peco, aunque esta exigencia se revela excesiva si se
piensa en que es imposible de conseguir, a veces, y de probar, siempre.
En lo que respecta a la reparación de los daños, como el precepto agrega:"en la
medida de lo posible", está contemplando tanto el caso en que no ha sido reclamada,
como aquél en que el patrimonio y los ingresos del condenado no fueron suficientes
para satisfacerlos. Por lo que la regla debe ser interpretada racionalmente; esto es, como
262
posibilidad relativa, adecuada a la situación económica del condenado y a las
responsabilidades de toda índole que tenga, además de la obligación de indemnizar.
Para conceder la rehabilitación el condenado a inhabilitación especial debe haber
remediado su incompetencia. Este requisito es interesante pues justamente llena los
objetivos de la pena, pues demuestra que el condenado ha asimilado la necesidad de su
reinserción dentro de las pautas del comportamiento social deseable. En algunas
profesiones u oficios no es difícil la prueba de esa preocupación en procura de corregir
los vicios que llevaron al delito. En otros supuestos tal comprobación resulta totalmente
imposible, cuando falta una forma institucionalizada de acceder al ejercicio de la
actividad de la que derivó el resultado típico. Por eso se ha dicho que no debería
excluirse la posibilidad de exigir un título, certificado, licencia o habilitación, que
revelen que el interesado ha logrado intensificar sus conocimientos y aptitudes. El
tribunal puede disponer que se realicen los exámenes que fuesen conducentes para la
finalidad perseguida.
Por último es necesario que no sea de temer que el condenado incurra en nuevos
abusos. Pese a la forma en que está redactada la ley, la apreciación no puede ser
simplemente subjetiva y discrecional por parte del magistrado. Debe guiarse por las
pautas que demuestren la corrección de la conducta y el remedio de la incompetencia,
pues darán cuenta si ha desaparecido o no la posibilidad concreta de que el sujeto
incurra en nuevos abusos.
Demás está decir que el artículo comienza anunciando que el condenado puede
ser restituido al uso y goce de los derechos y capacidades de que fue privado. Se trata de
un derecho a conseguir la rehabilitación cuando los requisitos se ha reunido; no de una
simple potestad de pedir y conceder o no. Es un derecho a obtener la restitución cuando
los supuestos legales concurren.
263
Unidad XVI
Las medidas de seguridad
1. La peligrosidad en el Derecho Penal, concepto, evolución, crítica. La

peligrosidad en el Código Penal, funciones que cumple.
El inimputable que ha cometido un hecho antijurídico típico no queda, en

principio, fuera del derecho penal. El efecto es la sustitución de la pena por la medida de
seguridad que es regulada por el artículo 34 del Código Penal, que distingue entre dos
situaciones: 1) Si la causa puede ser catalogada como enajenación el juez puede ordenar
la internación en un manicomio; 2) Si se presentan otros casos procederá a la
internación "en un establecimiento adecuado".
En ambos casos el fundamento de la medida depende del carácter de "peligroso"

del sujeto, pues en uno y otro la duración de la internación se hace depender de la
desaparición de dicha característica. Esta peligrosidad depende del peligro de que el
agente se dañe a sí mismo o a los demás.
Es decir que las medidas de seguridad se apoyan en la peligrosidad y no en la

culpabilidad, por cuya razón se mantiene la distinción con la pena aspecto que significa
la aplicación del sistema dualista: en principio las medidas de seguridad se aplican en
base a la peligrosidad a quienes jurídicamente están incapacitados para ser receptores de
la pena, precisamente porque falta en ellos los requisitos de la culpabilidad, con lo cual
el delito deja de ser la razón de la imposición para convertirse en circunstancia
ocasional de imposición.
ARTÍCULO 34.- No son punibles:
1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus
facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia,
error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir
sus acciones.
En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un

manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio
público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el
enfermo se dañe a sí mismo o a los demás.
En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del
presente inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento
adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren
peligroso;
2º. El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal
grave e inminente;
3º. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño;
264
4º. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho,
autoridad o cargo;
5º. El que obrare en virtud de obediencia debida;
6º. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las
siguientes circunstancias:
a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la

noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su
casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño
ocasionado al agresor.
Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar,

siempre que haya resistencia;
7º. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las
circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocación
suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero
defensor.
2. Medidas de seguridad. El denominado sistema vicariante. Especies:

curativas, educativas, eliminatorias.
Las medidas de seguridad son medios curativos sometido al principio de

legalidad, que el juez le impone al autor de un delito en atención a su peligrosidad para
evitar que se dañe a sí mismo o a los demás. Se interna al sujeto, se ve su peligrosidad.
Pueden ser:
 Curativas: art. 34 inc 1º Párr.2 y 3 y ley 23.737

 Educativas: ley 22.278 y ley 10.903
 Eliminatorias: art. 52 y 53.
En efecto, en Derecho penal argentino se suele distinguir, distintas clases de
fines de las medidas de seguridad que, para nosotros, se trata en realidad de técnicas
para eliminar la peligrosidad. Es decir: el fin, objetivo o meta es neutralizar y evitar que
el sujeto peligroso vuelva a cometer infracciones. El medio o método para hacerlo
consiste en un conjunto de técnicas que pueden ser curativas, educativas o eliminatorias.
Las medidas curativas “son aquellas que, como su nombre lo indica, se

proponen curar, destinándose a los delincuentes inimputables en razón de anomalías de
sus facultades, a los toxicómanos, a los bebedores, etcétera, a quienes se somete a
tratamiento en establecimientos adecuados”.
265
Por su parte, las medidas educativas “son las que tienden a reformar al
delincuente, aplicándose especialmente a menores. Consisten, generalmente, en la
internación del menor en establecimientos de corrección”.
Por último, las medidas eliminatorias “son las que se aplican a los delincuentes
habituales o por tendencia, en función de la prevención especial”.
Por ello, así entendidas, se ha dicho que en nuestro sistema las medidas curativas
son las que contempla el art. 34 inc. 1 del C.P. y la Ley 23.737; las educativas son las
que prevé la Ley de Menores 22.278 y las eliminatorias, las que están consagradas en
los arts. 52y 53 del C.P. Sin embargo, creemos junto a Creus que “esta correspondencia
no es tan estricta, por lo cual es preferible referirse a los distintos regímenes previstos
según las características de los agentes particulares”.
Las medidas de seguridad procuran una prevención social, objetivo considerado

necesario por la existencia de autores con proclividad a cometer delitos, como
consecuencia de estados espirituales o corporales, a lo que se denomino estado
peligroso.
CLASIFICACIÓN:
Las medidas que se hallan en la Legislación Comparada, que integran la coerción penal,
y que se basan en la “peligrosidad”, son las siguientes:
1) MEDIDAS PRE-DELICTUALES: son aquéllas que se aplican antes de cometido el

delito con el fin de prevenirlo. Se corresponden con el llamado “Estado peligroso sin
delito”, como por ejemplo: la vagancia, la mendicidad, la prostitución, la drogadicción,
los juegos, etc. Estas medidas son inadmisibles en nuestro Sistema Penal, ya que
contrarían el “Principio de legalidad” constitucionalmente garantizado, como
analizáramos ut supra.
2) MEDIDAS POST-DELICTUALES: son aquéllas que se aplican después de

cometido el delito con el objeto de lograr la resocialización del delincuente. Estas
medidas se pueden aplicar conjuntamente con la pena, o bien en lugar de ella. Téngase
por ejemplo: la “Reclusión por Tiempo Indeterminado”, regulada en el Art. 52 del
Código Penal, resulta accesoria a la última condena en caso de reincidencia y
cumplimiento de los recaudos legales. Si bien dicho artículo las denomina expresamente
“medidas”, no se trata de otra cosa que de una pena más, porque aunque tengan por fin
la rehabilitación del autor, el sujeto es privado de su libertad y consecuentemente ello
implica un perjuicio, o lo que es lo mismo una “pena”, por más benigna que la reclusión
sea.
266
3) MEDIDAS PARA INIMPUTABLES: son aquéllas que se destinan a sujetos a los
que se considera sin capacidad psíquica suficiente como para ser merecedores de una
pena, tal es el caso de los dementes, los menores, etc. No tienen carácter
“materialmente” penal, sino sólo “formalmente” penal por estar previstas en la ley de
esa naturaleza. Estas medidas “materialmente” son administrativas. En nuestro C.P. se
encuentran previstas en los párrafos 2° y 3° del inciso 1° del artículo 34, al tratar de la
internación manicomial y en establecimientos especiales.
SU INTEGRACIÓN AL DERECHO PENAL.
El proceso de reforma del sistema penal abarca a las medidas de seguridad y,

entre ellas, de manera preponderante, a la medida de seguridad curativa. La ley de fondo
debe regular en forma más estricta la ejecución de la medida de seguridad,
fundamentalmente porque aparecen actividades médicas que requieren un control
jurisdiccional. Causa asombro (y honda preocupación) lo que se puede hacer con la
mente humana. La aplicación de determinadas terapias y la utilización de ciertas drogas,
pueden transformar totalmente la personalidad y hacer de un sujeto agresivo un ser
abúlico, desprovisto de todo impulso. Experimentos monstruosos, y por lo tanto
trágicos, se realizan con total olvido del derecho del paciente a la propia personalidad,
que es su posesión íntima, la que debe conservar, porque es el último soporte de la
identidad.
La carencia de bases normativas precisas deja librado todo este espectro de

situaciones a la ética médica. Se impone introducir en el Código Penal parámetros de
los cuales hoy carece. El Proyecto de la Parte General del Código Penal argentino
redactado por la Comisión creada por el Poder Ejecutivo de acuerdo a la ley 20509
establecía, entre otras cosas, que el tratamiento en los establecimientos de internación
debía estar dirigido por un equipo de médicos psiquiatras, psicólogos, pedagogos,
criminólogos y asistentes sociales. Se requería la autorización judicial cuando pudiera
derivar en un riesgo serio para la salud del interno. Agregaba: “Están comprendidas en
esta disposición las intervenciones de cirugía mayor, el electroshock, la hipnosis y el
tratamiento de psicología profunda" (art. 41 inc. 2).
El proyecto presentado en su momento por los diputados Pieri y Fappiano

retoma esa iniciativa y hace imperativo un mayor control. El artículo 74 dice: "Cada
cuatro meses el juez oirá en audiencia secreta a la persona sometida a internación o a
control y cada seis meses como máximo tendrá lugar una audiencia de comprobación
del estado de la misma. La persona participará en la audiencia en forma personal y con
asistencia letrada y perito de parte. La dirección del establecimiento o servicio facilitará
al perito de parte la más amplia información para el mejor cumplimiento de su
cometido". "Nunca podrán autorizarse intervenciones quirúrgicas o cualquier otro
procedimiento deteriorante de la persona, que tenga por fin modificar su conducta o
neutralizar su peligro. Los tratamientos de choque sólo podrán ser autorizados por el
267
juez, previa audiencia contradictoria, con intervención del representante de la persona,
con asistencia letrada y perito de parte".
Distinción entre penas y medidas de seguridad: Las mismas pueden apreciarse en el

siguiente cuadro:
PENAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
 Tienen un contenido expiatorio.  Privación del derecho con un fin tutelar.

 Con plazo de finalización concreto.
 Condicionada a la comisión de un hecho  Sin término de finalización.
antijurídico y a la culpabilidaddel autor.
 Son principales.  Consecuencia de la peligrosidad manifiesta
por un individuo incapaz de culpabilidad.
 Son, en algunos casos principales y a veces,

accesorias de una pena.
El sistema vicariante
Como consecuencia de la aplicación conjunta de penas y medidas de seguridad, para la
Doctrina contemporánea debe diferenciarse:
 Entre la pena que mira al pasado porque presupone la culpabilidad del autor por
la comisión de un hecho antijurídico.
 Y la medida de seguridad como instrumento que preserva el futuro, ya que
presupone una peligrosidad duradera del autor.
Se trata entonces de un sistema de la "doble vía" pues la medida de seguridad no
constituye una alternativa a la pena, sino que frecuentemente es aplicada además de ella;
con lo que ambos elementos se superponen. A este sistema se denomina "vicariante" por
analogía con el sistema biológico (vicariante: se dice de cada una de las especies
vegetales o animales, que cumplen un determinado papel biológico en sendas áreas
geográficas distantes, y son tan parecidas que solo difieren en detalles mínimos, por lo
que suelen distinguirse únicamente por su localización).
El fundamento es el adecuado equilibrio entre los intereses de protección

estatales y los de libertad del justiciable, en ocasiones la peligrosidad de un sujeto puede
ser en particular tan grande para la colectividad, que la pena resulte insuficiente.
Representa una solución de compromiso pues permite aplicar en primer lugar la

medida de seguridad, computando el tiempo de la misma para la ejecución de la pena
concurrente, sobre la base de estas pautas:
 Sustitución de la ejecución de una pena individualizada con una medida de

seguridad,
 Una vez cumplida la medida, el tiempo de esta se computa para el cumplimiento
de la pena.
268
El juez podrá optar entre ordenar que se cumpla el remanente o resolver la
remisión condicional, atendiendo al pronóstico de la conducta del sujeto. El campo de
aplicación de este sistema vicariante son los sujetos imputables de especial peligrosidad
y en los casos de imputabilidad disminuida. Se critica a este sistema por la inseguridad
que genera porque difiere soluciones con el arbitrio judicial y asimismo porque
confunde la pena con la medida de seguridad, ya que permite aplicarlas como penas
intercambiables.
3. Las medidas de seguridad en el Derecho argentino. Las distintas hipótesis

del artículo 34 del Código Penal, análisis. Las medidas curativas previstas
en la ley de estupefacientes, régimen. La reclusión por tiempo
indeterminado, naturaleza, sistema del Código Penal, constitucionalidad. El
régimen de menores, análisis.
Se hace evidente la dificultad para ofrecer una definición de lo que debe

entenderse por medida de seguridad, complejidad que aumenta cuando se advierte que
con esta expresión se alude e remedios estatales diversos, que van desde una cuarentena
hasta una reclusión por tiempo indeterminado.
Por lo que resulta más apropiado en vez de enunciar un concepto, enunciar sus
características, pues aunque persigue una finalidad utilitaria orientada a la satisfacción
del interés común, resulta evidente la dificultad que existe para distinguirlas de las
penas, por cuanto:
 Se trata de medidas coactivas, ya que la conformidad del destinatario no es

presupuesto de su imposición.
 Su efecto es una privación o restricción de Derecho, con lo cual se debe admitir
que se traducen en padecimiento para quienes las soportan.
Legitimidad de las medidas de seguridad: No debe considerarse legítimo que se
apliquen penas conjuntamente, ni siquiera bajo el sistema vicariante. La medida de
seguridad está reservada para los adultos inimputables y menores infractores, por lo que
debe ser aplicada a imputables, como en la reclusión por tiempo indeterminado para el
homicidio calificado.
Las normas constitucionales garantizan la no aplicación de medidas de seguridad

por parte del Estado. La aplicación de medidas pre–delictuales es contraria a un estado
de derecho, como ocurre con el Régimen Penal de Minoridad.
La imputación de medidas post-delictuales, debe estar condicionada por los

supuestos de exclusión de la responsabilidad penal para los delincuentes adultos,
beneficiando a menores infractores y adultos inimputables; lo que exigirá:
 Un comportamiento que realice un tipo penal

 Que no concurras ninguna causa de justificación
 Que no existan causas de inculpabilidad
Así, las medidas de seguridad quedarían para los sujetos incapaces.
269
Por lo que el Estado carece de legitimidad para imponer una medida de
seguridad tanto a inimputables como a menores infractores, en los casos en que
concurre una circunstancia que eximiría de pena a un imputable adulto.
Medidas de seguridades criminales y administrativas: No existen criterios uniformes

para establecer diferencias entre estas, pero se las puede observar desde dos puntos de
vista:
Criterio cuantitativo y no La medida de seg. Criminal es más severa que la administrativa.

esencial
Es CRIMINAL si esta supeditada a la comisión de un hecho previsto en la ley

penal y la comprobación del estado peligroso;
Criterio cualitativo
Es ADMINISTRATIVA cuando solo resulta condicionada por una
manifestación de peligrosidad pre-delictual.
Pertenece al Derecho penal cuando es aplicada por los órganos

jurisdiccionales (tribunales).
En la práctica
Es administrativa cuando es de competencia de un órgano de la
administración pública.
Las medidas que se aplican a los inimputables son las que contempla el art. 34 inc.
1 del C.P.
El art. 34 inc. 1 del C.P. contempla medidas que van dirigidas a quienes no
tienen capacidad psíquica suficiente como para ser acreedores de una pena y consisten
en a) la internación manicomial para el enajenado; y b) la internación en
establecimiento especial o adecuado para los casos que no son enajenación. Ambas se
aplican a inimputables que han sido absueltos por esa razón.
4-1-a) Internación del enajenado en un manicomio: Es una medida opcional del juez
(podrá) que procederá cuando éste estime que exista peligro de que el sujeto se dañe a sí
mismo y/o a los demás (en el Proyecto Coll-Gómez la internación era obligatoria y
respondía a la idea positivista criminológica del determinismo del delincuente frente al
cual es necesaria la defensa social). En efecto, el artículo expresa: En caso de
enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del
que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y
previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se
dañe a sí mismo o a los demás (2do. Párrafo).
Como vemos el texto dice cuándo se impone (en caso de enajenación) y cuándo
cesa, pero no cómo se lleva a cabo esta medida. Esta es una grave falencia puesto que
reconocemos que es muy terrible lo que se puede hacer con la mente humana: “la
aplicación de determinadas terapias y la utilización de ciertas drogas pueden
transformar totalmente la personalidad y hacer de un sujeto agresivo un ser abúlico,
desprovisto de todo impulso. Experimentos monstruosos y, por lo mismo, trágicos, se
realizan con total olvido del derecho del paciente a la propia personalidad, que es su
270
posesión íntima, la que debe conservar, porque es el último soporte de la identidad. La
carencia de bases normativas precisas deja librado todo este espectro de situaciones a la
ética médica. Se impone introducir en el Código Penal parámetros de los cuales hoy
carece”.
4-1-b) Internación de quien resultase absuelto en virtud de las otras causales del art. 34
inc. 1 del C.P. en un establecimiento adecuado: Es una medida obligatoria para el juez.
(ordenará). Por ello el texto legal dispone: En los demás casos en que se absolviere a
un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenará la reclusión del
mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobare la desaparición de las
condiciones que le hicieren peligroso (3er. Párrafo).
“Aquí se discute el alcance del precepto, pues si se excluye la enajenación

(alteración morbosa de las facultades, en la terminología de la primera parte del inciso)
quedan los casos de insuficiencia, estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho
no imputable. La lógica indica que los que padecen de insuficiencia de sus facultades
deben ser equiparados, en cuanto al lugar de reclusión, a los enajenados; aquellos
absueltos por haber actuado por error no pueden ser internados, porque no habría
establecimientos adecuados para remediar la posibilidad de que se repita la
equivocación. Quedan entonces los que actuaron en estado de inconsciencia, que serán
ciertos supuestos de ebriedad e intoxicación por drogas, para los cuales sí deben existir
establecimientos adecuados, en los cuales se procure hacer desparecer las condiciones
que hicieron del sujeto un individuo peligroso”.
Medidas de seguridad curativas. La internación manicomial: Tienden a eliminar la

causa determinante de la medida. Pueden ser sometidos a reclusión en un manicomio:
los autores del delito, los autores de injustos (inimputables), los autores de conductas
atípicas. (Esquizofrénico que mata a un hombre a hachazos pensando que es un árbol).
También pueden ser sometidos a reclusión en un establecimiento adecuado los

toxicómanos (ley 20.771), los psicópatas, psiconeuróticos, etc.
Medidas de seguridad en la ley de estupefacientes: Hay que diferenciar tres casos:
Condenado por cualquier PENA + MEDIDA DE SEGURIDAD (tratamiento de desintoxicación y

delito, que depende física o rehabilitación por el tiempo necesario; el cual cesara por orden judicial
psíquicamente de ellos. cuando los peritos lo aconsejen).
El Juez podrá dejar en suspenso la aplicación de la pena y someterlo a una

medida curativa para su desintoxicación y rehabilitación.
Casos de tenencia de Posibilidades.

estupefacientes, para uso Tratamiento EXITOSO: eximición de aplicación de la pena.
personal
Tratamiento NO SATISFACTORIO: transcurrido 2 años y medio y sin
colaboración; se aplicará la pena y además continuará con la medida de
seguridad o sólo con ésta.
271
Se exige un auto de procesamiento y que el sujeto dependa física o
psíquicamente de ellos; y con su consentimiento; se le aplicara un
tratamiento curativo por tiempo necesario y se suspenderá el trámite del
Procesados a quienes se ha
sumario. Posibilidades :
formulado imputación de
tenencia de estupefacientes.
 Éxito del tratamiento: sobreseimiento definitivo.
 Fracaso: se reanudara el trámite de la causa y se le aplicará la pena,
pudiendo continuar el tratamiento o sólo la medida de seguridad.
Esta es una suerte de PROBATION.
Medidas de seguridad educativas: Se aplican a los menores. Al menor de 14 años que

no es punible pero puede ser sometido a medidas tutelares:
1- Tutela Privada.
2- Pérdida o suspensión de la potestad tutelar privada.
3- La entrega al Consejo Nacional del Menor en el orden nacional o la internación en un

establecimiento adecuado en el orden provincial. Entre los 14 y 16 años puede ser
sometido a proceso y ser reprimido con pena privativa de la libertad. A partir de los 21
años de edad será trasladado a un establecimiento común para adultos.
Menores de 16 años. No son punibles en ningún caso Medidas de seguridad.
Tampoco son punibles, pero solo Se le aplican penas en General.

respecto a:
Mayores de 16 años pero  Delitos que den lugar a acción

menores de 18. privada.
 Delitos de acción pública
reprimidos con reclusión o
prisión que no supere los 2
años, multa o inhabilitación.
Mayores de 18 años. Son punibles. Se le aplica todo tipo de penas.
Medidas de reclusión por tiempo indeterminado: Se consideran eliminatorias

aquellas medidas de seguridad que tiene por finalidad excluir del tráfico social por un
plazo más o menos prolongado, por lo común indeterminado, a los autores de delitos
que han revelado en ellos una peligrosidad criminal de carácter intenso. En nuestro
derecho la única medida a que puede atribuirse tal calificación es la dispuesta por el
artículo 52 del Código Penal que asigna reclusión por tiempo indeterminado como
accesoria de la última conducta, cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que
mediaren las siguientes penas anteriores: 1) Cuatro penas privativas de la libertad,
siendo una de ellas mayor de tres años. 2) Cinco penas privativas de libertad de tres
años o menores.
272
El hecho que las penas tengan que mediar y ser anteriores, indica que el número
y calidad de ellas requerido por la ley no se cumple con la condena en que se impone la
accesoria; ésta sólo procede en aplicación conjunta con otra nueva pena impuesta en la
condena siguiente a aquella con la cual el sujeto alcanzó dicho número, o sea, cuando
recae sobre el condenado que ya reunía las condiciones de los incisos 1 y 2 una nueva
condena. Por otro lado, la circunstancia que se catalogue al instituto como "reincidencia
múltiple" indica que entre las distintas penas que integran el número requerido tiene que
mediar una relación de reincidencia en los términos del artículo 50 del Código Penal.
Cuando hay que aplicar por primera vez la accesoria de reclusión por tiempo
indeterminado, "los tribunales podrán, por única vez, dejar en suspenso la aplicación de
esta medida accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el
artículo 26".
ARTÍCULO 26.- En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de
tres años, será facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se
deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisión deberá ser fundada, bajo
sanción de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al
delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las
demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la
privación de libertad. El tribunal requerirá las informaciones pertinentes para formar
criterio, pudiendo las partes aportar también la prueba útil a tal efecto.
Igual facultad tendrán los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena
impuesta al reo no excediese los tres años de prisión. No procederá la condenación
condicional respecto de las penas de multa o inhabilitación.
4. La ejecución de las medidas de seguridad. Duración. Cesación de la

internación. Medidas alternativas y ambulatorias. Los derechos del interno
por razones de salud mental. La libertad condicional del artículo 53 del
Código Penal.
A) Duración de las medidas, posturas doctrinarias:
Conforme lo establecido por el 2º y 3º párrafo del Art. 34 de nuestro Código

Penal, la duración de las medidas de seguridad dispuestas por el juez quedan
supeditadas a la desaparición de la peligrosidad. Con lo cual podemos afirmar que, por
regla, son: medidas de tiempo indeterminado. No existe un único término de
duración, sino que el cese de las distintas medidas de seguridad dependerá de las
características particulares de cada una, como veremos en el ítem subsiguiente.
En el derecho penal español, las medidas de seguridad privativas de la libertad

no pueden durar más que la pena señalada para el delito cometido, ni exceder lo
necesario para prevenir la peligrosidad del autor. Y respecto de las no privativas de la
libertad, destinadas a inimputables o semi-imputables, se dispone que: a) no pueden
exceder de cinco años; o que: b) no pueden exceder los diez años. Además de estos
273
casos, la medida cesa cuando el juez considera que ha cesado la peligrosidad criminal
del sujeto. En suma, en la legislación española las medidas de seguridad no tienen plazo
mínimo, aunque sí máximo.
En nuestro derecho también hubo un intento por acotar la extensión indefinida

de las medidas de seguridad, cuando el Anteproyecto de Ley de Reformas puntuales al
Código Penal propuso la incorporación del siguiente texto normativo: “Artículo 24.- El
internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de
libertad si el sujeto hubiera sido declarado responsable; a tal efecto el tribunal fijará en
la sentencia ese límite máximo”. Aunque éste nunca llegó a ser sancionado por el
Congreso de la Nación.
B) Cesación de la internación:
1.- En las medidas curativas, el cese depende de que el sujeto deje de ser peligroso para
sí mismo o para los demás, no de su curación total.
Además, el daño que pueda causar el individuo puede no ser un delito y, sin
embargo, corresponder por ello su permanencia en el establecimiento curativo, según lo
decidió la jurisprudencia y, entre nuestros autores, ha sido aceptado por el profesor
Soler.
Para evitar simulaciones de alienación por parte del delincuente, el mismo inc. 1º
del Art. 34 requiere previa audiencia del Ministerio Público y dictamen de los peritos,
para arribar a la decisión judicial que dispone el cese de la medida. Ello estará a cargo
de la misma autoridad que la impuso oportunamente, y podrá ser emitida de oficio o a
pedido de parte. Pero en ningún caso cesará la medida sino media resolución judicial de
dicha autoridad.
No obstante, no son pocos los casos que registra nuestra jurisprudencia en los
cuales, a pesar del dictamen favorable de los médicos, el magistrado dispuso la
continuación de la medida de seguridad. Con lo cual, se torna indiscutible el carácter
eminentemente facultativo de esta medida.
2.- En las medidas educativas, el límite a la internación en los “establecimientos

especiales” que exige el Art. 8, está dado por el paso del menor a la adultez, y por lo
dispuesto legalmente para los demás grupos etéreos.
274
Sin perjuicio de ello, la medida puede anticiparse si el menor acredita buena
conducta, como también sus padres, tutores o guardadores. Incluso puede no disponerse
la internación, y dejar al menor en poder de los antes dicho, bajo el correspondiente
contralor judicial.
A los fines de evitar reiteraciones, nos remitimos aquí a lo expuesto

anteriormente al desarrollar el régimen de menores.
3.- En las medidas eliminatorias, como lo es la reclusión accesoria por tiempo

indeterminado (Art. 52), el cese de la misma quedará sujeto al cumplimiento de la pena
establecida en la última condena y al transcurso de cinco años más, previa
comprobación de la desaparición del grado de peligrosidad del condenado, de acuerdo a
los requisitos establecidos por el Art. 53.
A diferencia del Código Penal de 1922 que estipuló la perpetuidad de esta

medida, la legislación vigente permite al reo acceder a la libertad condicional,
transcurridos cinco años del cumplimiento de la reclusión accesoria. E incluso dicha
libertad podrá adquirir el carácter de definitiva, si luego de igual plazo de tiempo el
condenado no ha dado lugar a su revocación y se ha comportado adecuadamente
durante ese período de prueba.
C) Medidas alternativas y ambulatorias:
Este tipo de medidas podrán disponerse en aquellos casos en los que quede
demostrado que el sujeto obró inmerso en un estado de inconsciencia (Art. 34, inc. 1º),
ya sea por el consumo de estupefacientes, la ingesta de alcohol, la toma de
medicamentos en mayores dosis que las terapéuticas, la amnesia, etc. Donde resultaría
excesiva e innecesaria la internación del encartado en un hospital psiquiátrico, por lo
cual se lo somete a un tratamiento ambulatorio con los controles correspondientes, y
siempre que la gravedad de la afectación y la mayor posibilidad de recuperación del
autor del ilícito así lo fundamenten.
Idéntica interpretación ha seguido nuestra jurisprudencia en esta materia:
“El Tribunal tiene facultades para ordenar el tratamiento de carácter ambulatorio

hasta tanto el procesado, absuelto por haber obrado en estado de ebriedad, se encuentre
curado de los efectos antisociales que le desata la ingestión de alcohol. Aceptar el
criterio restrictivo que se atribuye a las medidas de seguridad, que excluye toda
posibilidad diferente a la internación forzada del sujeto, importaría desnaturalizar el
sistema creado por el legislador, pues ese punto de vista, que se podría llamar de todo o
nada, se opone al que toma en cuenta el objetivo final de las medidas de seguridad y
relega el encerramiento para los supuestos en que no aparezcan alternativas menos
gravosas” (CNCrim. y Corr., Sala I, 24/9/85, LL, 1986-B-218).
275
“La internación del procesado absuelto debe interpretarse imperativa únicamente
en aquellos supuestos en que no exista la vía alternativa del tratamiento ambulatorio”
(CNCrim. y Corr., Sala III, 13/2/90, ED, 139-763).
D) Los derechos del interno por razones de salud mental:
El art. 3º de la Ley Nº 24.660 de Ejecución de la pena privativa de la libertad

establece: “La ejecución de la pena privativa de la libertad, en todas sus modalidades,
estará sometida al permanente control judicial. El juez de ejecución o juez competente
garantizará el cumplimiento de las normas constitucionales, los tratados internacionales
ratificados por la República Argentina y los derechos de los condenados no afectados
por la condena o por la ley”.
Con lo cual, esta ley complementaria de nuestro Código Penal, garantiza el

derecho de los internos poniendo en cabeza del juez internviniente el control del
cumplimiento de los mandatos constitucionales y tratados internacionales, durante todo
el tiempo en que se verifica la ejecución de la medida de seguridad. Quedando luego a
cargo de la leyes de rito locales, la legislación de los pormenores en esta materia.
Medidas de seguridad - Vigilancia.
Art. 511 Cód. Procesal Penal.- La ejecución provisional o definitiva de una medida de
seguridad será vigilada por el tribunal de ejecución, las autoridades del establecimiento
o lugar en que se cumpla informarán a dicho tribunal lo que corresponda, pudiendo
requerirse el auxilio de peritos.
Medidas de seguridad – Instrucciones.
Art. 512 Cód. Procesal Penal.- El órgano judicial competente al disponer la ejecución
de una medida de seguridad, impartirá las instrucciones necesarias al juez de ejecución
y fijará los plazos en que deberá informársele acerca del estado de la persona sometida a
la medida o sobre cualquier circunstancia de interés. Dichas instrucciones podrán ser
modificadas en el curso de la ejecución, según sea necesario, dándose noticias al
tribunal de ejecución. Contra estas resoluciones no habrá recurso alguno.
Cesación.
Art. 514 Cód. Procesal Penal.- Para ordenar la cesación de una medida de seguridad,
de tiempo absoluto o relativamente indeterminado, el tribunal de ejecución deberá oír al
ministerio fiscal, al interesado o, cuando éste sea incapaz, a quien ejercite su patria
potestad, tutela o curatela y, en su caso, requerir el dictamen pericial.
La libertad condicional del artículo 53 del Código Penal.
Art. 53.- En los casos del artículo anterior, transcurridos cinco años del cumplimiento
de la reclusión accesoria, el tribunal que hubiera dictado la última condena o impuesto
la pena única estará facultado para otorgarle la libertad condicional, previo informe de
276
la autoridad penitenciaria, en las condiciones compromisorias previstas el artículo 13 y
siempre que el condenado hubiera mantenido buena conducta, demostrando aptitud y
habito para el trabajo, y además actitudes que permitan suponer verosímilmente que no
constituirá un peligro para la Sociedad. Transcurridos cinco años de obtenida la libertad
condicional el condenado podrá solicitar su libertad definitiva al tribunal que la
concedió, el que decidirá según sea el resultado obtenido en el período de prueba y
previo informe del patronato, institución o persona digna de confianza, a cuyo cargo
haya estado el control de la actividad del liberado. Los condenados con la reclusión
accesoria por tiempo indeterminado deberán cumplirla en establecimientos federales.
La violación por partes del liberado de cualquiera de las condiciones establecidas en el
artículo 13 podrá determinar la revocatoria del beneficio acordado y su reintegro al
régimen carcelario anterior. Después de transcurridos cinco años de su reintegro al
régimen carcelario podrá en los casos de los incisos 1, 2, 3 y 5 del artículo 13, solicitar
nuevamente su libertad condicional.(Texto según ley 23.057).
277
Bibliografía
 “Manual de Derecho Penal Parte General” – Eugenio Raúl Zaffaroni con

colaboración de Alagia y Slokar (edit. EDIAR)
 “Derecho Penal Parte General” – Carlos Creus (edit. ASTREA)
 “Derecho Penal Parte General” – Enrique Bacigalupo (edit. Hammurabi)
 “Derecho Penal Introducción y Parte General” – Carlos Fontán Balestra (edit.
Abeledo-Perrot)
 Resumen del Dr. Guillermo Eduardo Germán Hassel (prof. de Derecho Penal
Parte General en la UCSF sede Posadas).
 Resumen del Dr. Marco Antonio Terragni - http://www.terragnijurista.com.ar/
278

Documento (6) DDD

Diunggah oleh

Informasi Dokumen

Judul Asli

Hak Cipta

Format Tersedia

Bagikan dokumen Ini

Bagikan atau Tanam Dokumen

Opsi Berbagi

Apakah menurut Anda dokumen ini bermanfaat?

Apakah konten ini tidak pantas?

Hak Cipta:

Format Tersedia

Documento (6) DDD

Diunggah oleh

Hak Cipta:

Format Tersedia

Derecho P. M.

2) El Derecho Penal: contenido, caracteres. Distintas concepciones: de hecho y de

Caracteres del Derecho Penal (Dr. Loyola):

El derecho penal del siglo XX se ha caracterizado por una extensión de sus

3) Derecho Penal subjetivo, límites a la potestad punitiva del Estado. Principios de

Desde la perspectiva de la individualización de la pena el principio de culpabilidad tiene

Críticas al principio de culpabilidad:

Suele dividirse el derecho penal en sustantivo, procesal y ejecutivo:

Si bien el Estado ejercita el ius puniendi mediante la legislación penal, lo ejecuta

Comencemos con el problema del objeto. En la actualidad el problema de la

Teoría del Delito

Al primer sistema se lo denomina usualmente “teoría del delito” y al segundo

2. La segunda orientación distribuye en momentos distintos la incidencia

De acuerdo con diferentes autores, algunas de las más importantes escuelas de

 Prisionalización: Que es cuando se asume los valores característicos de

La tesis dada a conocer por Elías Newman implica un moderno planteo en la

 Ejercen para sí una influencia moralizadora favorable a la disciplina, en

 Facilita las relaciones con el mundo exterior, con la familia.

 Son menos onerosas y fundamentalmente posibilita el hallazgo posterior

Es importante destacar la opinión de Baratta en Criminología Crítica, allí

Fuente: “Derecho Penal Parte General” – Enrique Bacigalupo (edit. Hammurabi) –

Es posible delinear las grandes direcciones que se advierten en la evolución del

Formas Protohistóricas e Históricas

Derecho penal germánico

En materia de concursos de delitos sigue el sistema de absorción y cúmulo de

Las Escuelas Penales

Respecto a la función y el fin de la pena, Carrara expone una teoría mixta,

 Fuerza física objetiva: privación de un bien jurídico del

ESCUELA TOSCANA ESCUELA POSITIVA

Delito; ente jurídico Delito; ente de hecho

Responsabilidad moral Responsabilidad social

Fundamento de la pena; la entidad del Fundamento de la sanción; la peligrosidad

Las escuelas intermedias.

 Rechaza el principio de la responsabilidad legal y la absorción del derecho penal

 De la escuela clásica toma el principio de la responsabilidad moral,

 La imputabilidad emana de la voluntad y de los motivos que la determinan y

 Rechaza la doctrina de la semi responsabilidad: las penas y las medidas de

La escuela sociológica alemana: Franz Von Liszt, al pronunciar una conferencia en

En cuanto a la aplicación el utilizado es el método deductivo. Respecto del

Se diferencian no por los elementos que constituyen el delito (hecho típico,

 El derecho penal de la Iglesia Católica trata de sintetizar el concepto público de

 El corpus iuris canonicci está receptado por el derecho penal de la Iglesia

 Confundió lo ilícito con lo inmoral o el pecado, considero delito actos que si

 Tenía carácter subjetivo ya que aplicó los principios romanos de la

 El subjetivismo contrasto con el objetivismo germánico. Su influencia se explica

 Distinguió el derecho y la moral, los delitos y las penas, combatió la violencia y

 La intención criminal, que es esencial, presupone el discernimiento. Distingue el

 Excusan la ignorancia y el error de hecho, pero no le hacen de derecho. La idea

 Admite causas eximentes, la defensa necesaria, el estado de necesidad, el

 Admite circunstancias atenuantes o agravantes de la pena y aunque no registra

 No le reconoce efecto extintivo de la pena, ni a la prescripción, ni al

 Castiga delitos contra la vida, la integridad corporal, la libertad, el honor, la

En este marco, San Agustín se muestra respetuoso de la dignidad humana,

6) El Derecho Penal en el siglo XXI: características, debates contemporáneos –

Un aspecto fundamental del derecho internacional actual y su relación con la

El Tribunal Penal Internacional de Naciones Unidas entenderá de casos sobre los

Debido a su carácter permanente, será distinto de los cuatro tribunales penales

La necesidad de crear un tribunal penal internacional de carácter permanente

Ley y norma penal

Problemática de las leyes penales en blanco

a- Final: la acción se considera cometida en el lugar donde se da el

b- Intermedio: en procura de otorgar solución al último de

2. Como contraposición a la anterior se han formulado las teorías del resultado: