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José María Gonzalez Leahy

METODOLOGÍA DE LOS IUSNATURALISMOS O ESCUELAS


DEL DERECHO NATURAL

INTRODUCCION
El “iusnaturalismo”, llamado también teoría del “Derecho Natural” o –
modernamente- “realismo jurídico”, constituye una concepción del derecho
cuyo origen podemos remontar a los filósofos griegos y con vigencia a lo largo
de toda la construcción del mundo jurídico occidental, incluso en la actualidad.

Como teoría o concepción del derecho propone una explicación del


fenómeno jurídico y, a la vez, un método que permite abordar la realidad
jurídica a partir de los presupuestos y conceptos que integran dicha
concepción, proponiendo así tanto una teoría de conocimiento como una
explicación de su “praxis”.

a) Origen, tradición y actualidad de la escuela del Derecho Natural.

En el Decreto de Graciano1 (s. XII) se expresa que el género humano se


rige por dos cosas: el derecho natural y las costumbres (o ley humana), lo que
manifiesta lo que era una tradición jurídica en la construcción del mundo
jurídico de occidente en relación con la existencia de este doble orden jurídico
que rige la conducta humana.

Esta tradición comenzó en Grecia, a partir del concepto del logos como
principio ordenador de todo lo existente, que el hombre puede conocer por su
razón y descubrir de este modo también, el principio ordenador de las
cuestiones humanas. Surge así el derecho natural como expresión de ese
orden y, a la vez, como medida del derecho humano.

La ley natural, como ley que rige el orden universal y también del
hombre, es una manifestación de la sabiduría y voluntad de los dioses, y por
ello inmutable y permanente, en contraste con las leyes humanos variables y, a
veces, contradictorias. En la medida en que el hombre conoce la ley natural
puede establecer leyes humanas justas, cuya obligatoriedad estará dada por
fundarse en aquélla. A la vez, frente a la contradicción entre ley humana y ley
natural, la primera deja de ser obligatoria 2 (MARTINEZ PAZ: 1998, 52).
1
Graciano, jurista y monje que en s. XII realizó una recopilación de todo el derecho canónico existente,
que luego se incorporó al Corpus Iuris Canonici.
2
Vemos en la obra “Antígona” de Sófocles (s. V a.c.) la explicación de leyes eternas que son superiores a
las humanas, obligando por encima de ellas. En la obra, el rey Creonte reprocha a Antígona haber
intentado enterrar a su hermano, en contra de la prohibición por él dada.
CREONTE (a ANTÍGONA.) Y tú, tú que inclinas al suelo tu rostro, ¿confirmas o desmientes haber hecho
esto?
ANTÍGONA. Lo confirmo, si; yo lo hice, y no lo niego.
CREONTE. … ¿sabías que estaba decretado no hacer esto?
ANTÍGONA. Si, lo sabía: ¿cómo no iba a saberlo? Todo el mundo lo sabe.
CREONTE. Y, así y todo, ¿te atreviste a pasar por encima de la ley?
ANTÍGONA. No era Zeus quien me la había decretado, ni Dike, compañera de los dioses subterráneos,
perfiló nunca entre los hombres leyes de este tipo. Y no creía yo que tus decretos tuvieran tanta fuerza
como para permitir que solo un hombre pueda saltar por encima de las leyes no escritas, inmutables, de
los dioses: su vigencia no es de hoy ni de ayer, sino de siempre, y nadie sabe cuándo fue que aparecieron.

1
Sócrates, en sus refutaciones a los sofistas, expresa esta dualidad de
derechos: “Entonces no es solamente según la ley, sino también según la
naturaleza, que es más feo cometer una injusticia que sufrirla y que la justicia
consiste en la igualdad. De manera que parece que no dijiste la verdad hace un
momento y que me acusaste sin razón al sostener que la naturaleza y la ley
están en contradicción, que yo lo sabía de sobra y que me servía de este
conocimiento para tender lazos en mis discursos, haciendo recaer la discusión
sobre la ley cuando se hablaba de la naturaleza y sobre la naturaleza cuando
se hablaba de la ley” (PLATON, Diálogo GORGIAS).

Contesta así Sócrates el concepto erróneo de ley natural presentado por


los sofistas, que sostenía la contradicción entre ley natural y ley humana,
expresando que en la naturaleza la ley era el imperio del más fuerte, en tanto
que la ley humana buscaba establecer un orden basado en la justicia y no en el
dominio del más fuerte. Para Sócrates, la ley natural contiene las conductas
justas y es universal, a la que debe subordinarse la ley humana. Por ello, la ley
humana así fundada es verdadera y justa, y no puede ser desobedecida aún
cuando en su aplicación pudieren sufrirse injusticias 3.

Aristóteles justificaba la existencia de un derecho universal, que en todas


partes tenía la misma fuerza y que en todos los lugares era justo (derecho
natural, lo justo natural), junto con un derecho establecido por el hombre
(derecho positivo, lo justo legal), que puede variar según los países y las
épocas, pero ambos como verdaderos derechos, como derechos vigentes.

En su obra “Ética a Nicómaco” (libro V) establece conceptos que


cimentaron el desarrollo jurídico posterior, con vigencia hasta nuestros días.
Veamos algunos:
- la justicia como igualdad, distinguiendo la justicia de los contratos como
igualdad aritmética (hoy conocida como justicia conmutativa o correctiva), de la
justicia de la comunidad como igualdad proporcional (hoy conocida como
justicia distributiva);
- la justicia no sólo es una virtud de los hombres, sino también una
propiedad o característica de las leyes que gobiernan la ciudad, que de tal

No iba yo a atraerme el castigo de los dioses por temor a lo que pudiera pensar alguien: ya veía, ya, mi
muerte –y cómo no?—, aunque tú no hubieses decretado nada …
3
Apreciamos esta posición en el Diálogo “Critón”, cuando Sócrates responde a la propuesta de escapar de
la sentencia que lo condenaba a morir: Sócrates - Quizá dijeran las leyes: … ¿Te sería posible, en
cambio, hacerlo con la patria y las leyes, de modo que si nos proponemos matarte, porque lo
consideramos justo, por tu parte intentes, en la medida de tus fuerzas, destruimos a nosotras, las leyes, y
a la patria, y afirmes que al hacerlo obras justamente, tú, el que en verdad se preocupa de la virtud?
¿Acaso eres tan sabio que te pasa inadvertido que la patria merece más honor que la madre, que el padre
y que todos los antepasados, que es más venerable y más santa y que es digna de la mayor estimación
entre los dioses y entre los hombres de juicio? ¿Te pasa inadvertido que hay que respetarla y ceder ante
la patria y halagarla, si está irritada, más aún que al padre; que hay que convencerla u obedecerla
haciendo lo que ella disponga; que hay que padecer sin oponerse a ello, si ordena padecer algo; que si
ordena recibir golpes, sufrir prisión, o llevarte a la guerra para ser herido o para morir, hay que hacer
esto porque es lo justo, y no hay que ser débil ni retroceder ni abandonar el puesto, sino que en la
guerra, en el tribunal y en todas partes hay que hacer lo que la ciudad y la patria ordene, o persuadirla
de lo que es justo; y que es impío hacer violencia a la madre y al padre, pero lo es mucho más aún a la
patria?» ¿Qué vamos a decir a esto, Critón? ¿Dicen la verdad las leyes o no?
José María Gonzalez Leahy

modo suponen un discernimiento entre lo justo y lo injusto. Se distingue así


entre el acto de justicia y lo que es justo;
- lo distinción entre lo justo “natural” (aquello que siempre es justo) de lo
justo “legal” (aquello que naturalmente es indiferente, pero deja de serlo
cuando lo establece la autoridad);
- el concepto de equidad, como superior a la justicia, pues implica la
corrección de lo justo legal. En razón de que la ley humana es universal
(general diríamos hoy) es posible que sea errónea al no contemplar la
particularidad de algún caso. La equidad se presenta en la resolución particular
que resuelve ese caso corrigiendo la omisión de ley (denomina “decreto” a la
resolución que adapta la regla universal de la ley a un hecho concreto).

En Roma, surge la noción de derecho común (ius gentium o ius


commune) como el derecho nacido en la razón natural 4 y que rige las
relaciones entre todos los hombres y entre todos los pueblos, junto con el
derecho romano (ius civile) sólo aplicable a los ciudadanos romanos. Este
derecho natural operaba como un factor de corrección y humanización del
derecho civil, dándole una interpretación más racional y justa. En palabras de
Gayo: “todos los pueblos que se gobiernan por leyes y costumbres, usan en
parte su derecho peculiar, en parte el común de todos los hombres; pues el
derecho que cada pueblo estableció para sí, es propio de la ciudad y se llama
derecho civil, como derecho propio que es de la misma ciudad; en cambio, el
que la razón natural establece entre todos los hombres, es observado por todos
los pueblos y se denomina derecho de gentes, como derecho que usan todos
los pueblos. Así pues, el pueblo romano usa en parte de su propio derecho, y
en parte del común de todos los hombres” (INSTITUTA-I,1).

Se reafirma así la idea del derecho natural como derecho vigente, y


como un derecho universal, tanto por ser un derecho común a todos los
hombres y pueblos, como por dictar lo que siempre es justo.

Cicerón, afirma la existencia de una razón suprema implantada en la


naturaleza que da reglas para la acción, ya que ordena qué es lo que puede o
no puede hacerse. La naturaleza del hombre imita la naturaleza en general,
que establece cohesión y solidaridad entre las partes, y el derecho está basado
en esa solidaridad. De ahí que la justicia sea la virtud fundamental. El derecho
natural se basa en la naturaleza social del ser humano y tiene en la justicia su
virtud principal. Diferencia en el derecho natural, apoyado en leyes de acuerdo
con la naturaleza y producto de la sabiduría universal del derecho positivo que
tiene su fundamento en la opinión. Si el derecho no tiene su fundamento en lo
justo por naturaleza, se destruyen todas las virtudes (LISSI: 2014, 217-232).

La tradición jurídica romana, con la influencia del cristianismo, continuó


durante la edad media, donde encontramos la obra de Santo Tomás de Aquino,
que desarrolla un estudio completo y profundo de la ley natural, del derecho
natural y de la justicia. Coincide, Santo Tomás, en dividir el derecho vigente en
derecho natural y derecho positivo, desarrollando las características reales y
propias de cada derecho. El derecho natural es “lo justo”, aquello (bien, cosa o
4
Por razón natural se entiende la razón propia del hombre, una facultad del entendimiento que le permite
conocer el principio ordenador del universo referido a su propia conducta.

3
prestación) debido a un sujeto, quien es su titular, resultando adecuada dicha
cosa a su titular en razón de un cierto modo de igualdad.

Esta tradición greco-romana-tomista (o aristotélico-tomista) conforma la


denominada doctrina clásica del derecho natural. Como tal, ha mantenido
vigencia incluso hasta nuestros días, aunque con obvias reformulaciones.

Destacamos en esta tradición, los aportes de la denominada Escolástica


Española de los S. XV y XVI (o Escuela de Salamanca), cuyos autores más
reconocidos son: Francisco de Vittoria, Domingo soto, Melchor Cano, Francisco
Suárez. Retoman la escolástica tomista, y a la luz de su doctrina consideran las
nuevas perspectivas que el mundo cultural y jurídico planteaban
contemporáneamente: la justificación del Estado, y del poder del Estado
(soberanía), una nueva fundamentación antropológica de la sociabilidad del
hombre, diferenciándose de las concepciones provenientes del humanismo
renacentista, el estatuto jurídico de los indígenas de la América recientemente
descubierta, y el derecho de la comunidad internacional.

En especial, la doctrina de la Soberanía de Francisco Suárez tuvo gran


influencia en los movimientos independentistas de la América Española. Para
Suárez, “en virtud de la razón natural no puede hallarse motivo por el cual el
poder haya de corresponder a una persona o a un determinado grupo de
personas más que a otro dentro de toda la comunidad del Estado. Luego, en
virtud de la concesión natural sólo reside inmediatamente en la comunidad” (cit.
por HERNANDEZ: 1994: 31).

También podemos mencionar el resurgimiento del derecho natural


clásico en el período posterior a la segunda guerra mundial. En efecto, luego
del gran auge del positivismo jurídico, a fines del s. XIX y primera mitad del s.
XX, lo acontecido principalmente en el régimen nazi, donde el totalitarismo del
régimen y los crímenes cometidos estuvieron “amparados” en leyes positivas,
siguió un razonable cuestionamiento respecto de los fundamentos del derecho
positivo, y del ejercicio del poder soberano de un Estado en establecer su
legislación.

Este resurgimiento del iusnaturalismo, como así también el


cuestionamiento del positivismo formal, derivó en distintas corrientes que
coincidían en la defensa de los denominados “derechos humanos”, aunque con
muy distintos fundamentos. Tenemos así corrientes “neotomistas” que
explicaban esos derechos a partir de un redescubrimiento del concepto de
“naturaleza humana” y de la dignidad intrínseca de cada persona, corrientes
neo racionalistas que buscaban justificar racionalmente listados de derechos
humanos, y corrientes positivistas, que proponían una suerte de consenso
universal de derechos humanos que sirvieran como núcleo inviolable para los
sistemas jurídicos de los Estados.

En la actualidad, se suele hablar de una “Nueva Escuela del Derecho


Natural”5 fue fundada por Germain Grisez, con asiente principal en Inglaterra y
5
A su vez, debe distinguirse de la llamada “Escuela Moderna del derecho natural”, racionalista, que
veremos en el punto siguiente.
José María Gonzalez Leahy

Estados Unidos, y a la que pertenecen John Finnis, William May, Joseph Boyle,
Robert P. George, etc; de otra escuela formada por Michel Villey (profesor en la
Universidad de París hasta fines de los años 70); de otra surgida en Italia, por
Sergio Cotta, etc6.

En este breve resumen histórico del iusnaturalismo, hemos dejado de


lado –para tratarlo en el punto siguiente- la denominada escuela moderna del
derecho natural o derecho natural racional.

b) Un error frecuente al hablar de iusnaturalismo. Distinciones.

Ahora bien, a partir de la explicación dada en el punto anterior, debemos


también abordar un error frecuente en algunas explicaciones del
iusnaturalismo.

En efecto, luego de la Edad Media, surge la Escuela Moderna del


Derecho Natural, que en realidad se fundamentan en el racionalismo. Esta
corriente pretendió crear una ciencia con certeza total sustituyendo lo real por
la razón. De tal modo, no era en la realidad donde debía buscarse la verdad,
sino en la propia interioridad racional del hombre. Así, se construyó un derecho
racional, a partir de una definición abstracta del hombre, con elaboración de
códigos de derecho racionalmente perfectos, construidos deductivamente y
adecuados para todos los hombres, en todo lugar y en todo tiempo, con una
pretensión de uniformidad y de a-historicidad del derecho.

Autores incluidos en esta corriente son H. Groccio, Thomasius,


Pufendorf, Wolf, etc. También podemos incluir en ella a los autores
“contractualistas”, como Hobbes, Locke y Rousseau7.

En especial, destacamos las teorías contractualistas 8. Si bien presentan


grandes diferencias, comparten ciertos rasgos metodológicos. En efecto, parten
de conceptos de naturaleza humana que niegan la sociabilidad natural del
6
Reportaje de Enrique Abad Martínez a Carlos Ignacio Massini, 25/2/98, publicado por ACEPRENSA.
7
Jean-Pascal Chazal (Filosofía del derecho y teoría del derecho, o la ilusión científica, en comunicación
al seminario del CERCRID, 9/6/2000) ejemplifica con las siguientes citas: “Pufendorf concebía la
posibilidad de ‘conferir al derecho natural la forma d euna ciencia rigurosa todas cuyas partes se
mantienen unas a otras y derivas unas de otras’, y admitía asimismo un principio de certeza en las
ciencias morales gracias a la utilización del silogismo demostrativo. ‘La moral, que tiene por objeto la
regularidad o la irregularidad de las conductas humanas … está apoyada sobre fundamentos
inquebrantables, de donde se pueden extraer verdaderas demostraciones, capaces de producir una
ciencia sólida’. También cita a John Locke diciendo que este autos no duda de la posibilidad de deducir
de ‘unas proposiciones evidentes por sí mismas, las verdaderas medidas de lo Justo y de lo Iinjusto, por
medio de consecuencias necesarias y tan incontestables como las que empleamos en las matemáticas’.
8
Las corrientes contractualistas rechazan el concepto de “naturaleza humana” y, por ende, de “naturaleza
social” del hombre. Esta postura se origina en el llamado “nominalismo” surgido en el siglo XIV, que
sostiene que no es posible el conocimiento ontológico. El hombre sólo conoce la realidad individual. El
concepto no es, entonces, la representación de la esencia de las cosas, sino sólo un “nombre”. Por ende, al
no ser posible el conocimiento ontológico no es posible fundar la ley natural en el conocimiento de la
naturaleza humana. La ley natural se justifica por ser una expresión de la voluntad divina, y la ley
humana, a su vez, por ser expresión de la voluntad del soberano. Este fundamento voluntarismo del
derecho encuentra su justificación más acabada en las teorías contractualistas, en especial en la teoría de
la soberanía popular de Rousseau.

5
hombre, al modo que lo explicó la doctrina aristotélico-tomista. Así, Hobbes
consideraba que en el estado de naturaleza, gozaba de todos los derechos sin
limitaciones, pero en un estado permanente de lucha contra los demás para
imponerse o evitar que se impongan sobre él en el goce de esos derechos (de
allí su expresión del hombre como “lobo” del hombre). El único modo de
superar ese estado permanente de conflicto, es someterse –mediante el pacto-
de modo incondicional al poder público del Soberano. En esta nueva situación,
el hombre ha renunciado a todos sus derechos, en tanto el Soberano conserva
todos los derechos, sin límite alguno (salvo el de mantener la situación de paz,
que justifica su existencia).

Para Locke, el estado natural del hombre es de una sociedad


económica, donde los hombres participan en libertad de la división del trabajo y
de la propiedad privada. La sociedad surge como un pacto que permita la
convivencia y mantener el goce de la libertad y de la propiedad. El hombre sólo
renuncia en ese pacto, a ser juez, sometiéndose a la legalidad del Estado, cuya
función es preservar el estado de libertad y goce de la propiedad privada.

Por su parte, Rousseau sostenía la bondad natural del hombre, que se


corrompe en la vida social, generando la situación de conflicto. Mediante el
pacto, el hombre se une a todos, en una asociación que defiende a cada uno
con la fuerza de todos, a través del gobierno de la “voluntad general”, en donde
el hombre, en realidad, permanece tan libre como antes, pues no se obedece
sino a sí mismo. Este es el origen de la teoría de la soberanía popular
(MARTINEZ DELFA: 2011).

En el presente trabajo, hemos tomado exclusivamente a la doctrina


clásica del derecho natural como eje de desarrollo. Ello, en razón de que, por
un lado, el intento racionalista de establecer un derecho “a-histórico” que
expresara un derecho natural detallado y permanente fue objeto de numerosas
críticas, partiendo de la simple comprobación histórica y sociológica de que no
es posible sostener tal uniformidad y lo que resulta una solución jurídica
adecuada en determinado momento y sociedad, puede resultar inadecuada en
otro momento o en otra sociedad. Asimismo, al plasmarse estas teorías en
códigos (Código Civil de Napoleón, por ej) quedaron subsumidas en las
escuelas exegéticas que siguieron.

Por su parte, las teorías del iusnaturalismo racionalista-contractualistas


no tuvieron mayor desarrollo que para justificar el origen del Estado Moderno y
del Poder Estatal, y la justificación posterior del derecho positivo creado a partir
de dicho poder estatal

Por ello, entendemos que sólo cabe considerar la doctrina clásica del
derecho natural (también llamado Realismo Jurídico) como la corriente
iusnaturalista realmente actual9, que se conforma inicialmente en la línea
aristotélico-tomista, posteriormente se plasma en la escolástica española,

9
Sin embargo, se sostiene que la actual doctrina de los derechos humanos, que justifican declaraciones y
listas de derechos son expresiones de aquellas posturas racionalistas. Otros sostienen que se trata de un
intento de “consensuar” derechos, sin un real fundamento en la dignidad humana, ni mayor virtualidad
jurídica que una mera declaración.
José María Gonzalez Leahy

luego, en el S. XX con el llamado personalismo 10, y en la actualidad reaparece


en diversos planteos: algunas que reformulan la concepción y metodología del
derecho natural clásico (FINNIS), y otras que integran a los principios del obrar
humano con la conciencia moral en la formulación del deber hacer y con ello a
toda la dimensión ética del derecho (MARTINEZ PAZ).

c) ¿Antagonismo Positivismo-Iusnaturalismo?

Es común contraponer la noción de “Derecho Natural” con la de


“Derecho Positivo”, o la de “iusnaturalismo” con la de “positivismo jurídico”, de
modo tal que la aceptación de una supone necesariamente el rechazo de la
otra. Este antagonismo ha sido propuesto justamente por las doctrinas
positivistas del derecho, con el fin de enfatizar la identificación del concepto de
derecho con el conjunto de normas promulgadas por el Estado y cuya principal
características es la de ser obligatorias y coercibles, sustentadas en el
monopolio de la fuerza pública que ejerce el Estado, que a su vez se encuentra
legitimado en la teoría de la “soberanía popular”. De tal modo, sólo puede ser
considerado derecho aquello que es una norma establecida por el poder estatal
bajo los procedimientos y formas que organizan un Estado, y sujeto al poder de
coacción de éste en caso de incumplimiento.

Martínez Paz ha resumido esta posición del siguiente modo: “el eje de
los conflictos podría encontrarse en la diferencia de enfoques para la definición
del concepto y del contenido de lo jurídico por parte del positivismo y del
iusnaturalismo … el positivismo considera el derecho vigente como un valor
absoluto, que no puede ser cuestionado o juzgado desde ninguna perspectiva
que pretenda apoyarse en un orden justo o ideal, distinto del expresado en las
normas legales positivas” (MARTINEZ PAZ, 1994, 204).

Sin embargo, para la doctrina clásica no existe antagonismo entre


derecho natural y derecho positivo. Como vimos anteriormente, ya desde el
origen de esta concepción, Aristóteles, en su “Etica a Nicómaco” reconocía que
el derecho era en parte natural y en parte legal, siendo “natural lo que, en todas
partes, tiene la misma fuerza y no depende de las diversas opiniones de los
hombres; es legal todo lo que, en principio, puede ser indiferentemente de tal
modo o del modo contrario, pero que deja de ser indiferente desde que la ley lo
ha resuelto” (ETICA A NICOMACO, LIBRO QUINTO, capítulo VII). Es propio de
la doctrina clásica, distinguir un derecho universal y permanente –el natural- y
un derecho establecido por la autoridad -el positivo-, pero ambos como
verdaderos derecho, como partes del derecho vigente de un estado.

En realidad, este antagonismo tiene su origen en un problema


metodológico y de concepto de ciencia. El positivismo jurídico reivindica el
método empírico de las ciencias naturales como único modelo de saber
científico. Por ende, el saber jurídico, para ser científico, debe basarse en
observaciones verificables que deben exponerse de modo objetivo, sin
referencia alguna a valoraciones subjetivas. Es decir, se propone el método del
empirismo descriptivo bajo el dogma de la neutralidad axiológica. Sólo es
10
Se toma a Jacques Maritain como principal exponente de esta corriente que intentó compatibilizar
algunos de los temas planteados en la modernidad, con la doctrina filosófica cristiana.

7
susceptible de este modelo de saber jurídico el conjunto de normas que
integran el derecho positivo de un Estado, pues al tratarse de hechos
verificables y descriptibles (las normas positivas pueden “verse”, al ser
sancionadas y publicadas por una autoridad que es, a su vez, la única que
puede hacerlo), constituyen el objeto posible de la ciencia jurídica.

Pero el riesgo de esta postura es la reducción del objeto de estudio (el


derecho, la realidad jurídica) a lo único que puede ser objeto del método
científico. Es decir, en lugar de utilizar un método adecuado al objeto a estudiar,
el positivismo reduce el objeto de estudio (y por ende la definición de derecho)
a aquello que puede ser alcanzado por el método: el derecho positivo, en
cuanto normas establecidas por el Estado.

Por el contrario, la escuela del derecho natural no reduce el objeto de


estudio. Martínez Paz resume algunos de los caracteres o elementos comunes
al iusnaturalismo los siguientes:

- el fundamento del derecho natural en argumentos metafísicos; lo que


supone la posibilidad de conocer la esencia o naturaleza de las cosas;
- aceptación, por ende, de un concepto de naturaleza humana con valor
universal;
- el derecho positivo concebido como una manifestación normativa que
realiza y concreta valores jurídicos, estableciendo soluciones prácticas
derivadas de principios jurídicos universales (MARTINEZ PAZ, 1994: 206).

Tomemos esto último como punto de partida para caracterizar la teoría


del derecho natural.

PRESUPUESTOS
Para entender la doctrina del Derecho Natural o Realismo Jurídico es
necesario comprender la teoría de conocimiento en que se funda. En efecto,
debemos establecer qué es posible conocer de la realidad, qué es posible
conocer del hombre como un ser en esa realidad y, por último, qué es posible
conocer de la conducta del hombre.

Tales respuestas constituyen presupuestos en los que se basa esta


corriente para expresar qué es el derecho, cómo es posible conocerlo y
establecerlo, y qué relación tiene con el derecho positivo.

a) PRESUPUESTOS LÓGICOS Y COGNITIVOS: La posibilidad de


conocer la esencia de las cosas. La Naturaleza de las cosas.

¿Qué podemos conocer de la realidad?

La pregunta parece de perogrullo. Sin embargo, esta cuestión tuvo una


respuesta uniforme desde la cultura griega y hasta mediados de la Edad Media.
A partir de ella, surgieron nuevas teorías y doctrinas filosóficas del
José María Gonzalez Leahy

conocimiento que condujeron a distintas respuesta, con sus lógicas


consecuencias en las explicaciones acerca de la realidad y también del
derecho.

Nominalismo, racionalismo, idealismo, empirismo son algunas de estas


doctrinas que de algún modo cuestionaron la tradición clásica.

La Doctrina del Realismo Jurídico se asienta en la teoría del


conocimiento formulada por Aristóteles y reafirmada luego a lo largo de la
historia de la filosofía, en especial con Santo Tomás de Aquino.

Para esta teoría, el intelecto humano tiene la capacidad de conocer la


realidad externa de modo esencial.

¿Qué quiere decir esto? Que el proceso de conocimiento implica:

a) Conocer, a partir de los sentidos, la realidad externa en su singularidad.


Es decir, conocemos las distintas características que cada cosa u objeto de la
realidad presenta. Por ejemplo, la visión de un bosque nos permite conocer
distintos árboles y plantas, en sus características singulares de altura, color,
dimensiones del tronco y de las ramas, etc.

b) Conocer, a partir de la inteligencia humana, cuáles de esas


características son esenciales y cuáles son accidentales. Es decir, a partir del
conocimiento sensorial de distintos árboles –incluso de distintas especies-, es
posible conocer, por la razón, aquellas características que hacen que ese
objeto sea un árbol y no otra cosa. Esas son las características esenciales de
un objeto;

c) Elaborar el concepto de ese objeto a partir de sus características


esenciales. De tal modo, el concepto de una cosa es la representación
intelectual de las notas esenciales de esa cosa. Así, el concepto de “árbol” no
es la imagen de un árbol en particular, ni de muchos, sino lo que la inteligencia
ha podido conocer de aquellas características que presentan los distintos tipos
de “árbol” para ser tal cosa, aquello que constituye la “arboreidad”. De tal
modo, la “verdad” del conocimiento consiste en la adecuación de la inteligencia
a la realidad.

d) Por último, el nombre o expresión lingüística de una cosa, se refiere a


ese concepto que trata de reflejar esas notas esenciales del objeto. Es decir,
dar el nombre de una cosa es intentar expresar su concepto. Por ello también,
el significado o definición de una palabra busca expresar también lo que la
cosa es, su concepto. Ejemplo de esto lo tenemos en muchas etimologías de
las palabras. Tomemos la palabra “escritorio”, que proviene del latín
“scriptorium”, formado a su vez de “scribere” (escribir) y el sufijo “..orio” (lugar).
Se dio así el nombre de “escritorio” para indicar a un mueble cuya función es
ser un lugar para escribir, reflejando así su esencia que lo distingue de otros
muebles similares pero que no tienen esa función.

9
Este conocimiento de las notas esenciales de la realidad es lo que se
denomina el conocimiento ontológico.

Contra esta capacidad de la razón humana de conocer la realidad en sus


características esenciales se levantan las corrientes empiristas e idealistas del
conocimiento. La primera es propia del positivismo científico y afirma que sólo
es posible conocer los objetos de la naturaleza en su individualidad. No existe
una esencia ni, por ende, es posible elaborar conceptos a partir de ella. Sólo es
posible el conocimiento a partir de experiencias sensoriales, medibles y
experimentables.

Por su parte, el idealismo sostiene que el conocimiento es “creado” por


la razón humana a partir de estructuras o categorías preexistentes en ella. La
esencia de lo real es producto de la razón. El intelecto no conoce la “esencia”
de las cosas, sino que “elabora” o “ajusta” la realidad que capta con los
sentidos a sus estructuras preexistentes. La “verdad” del conocimiento es, en
esta concepción, la adecuación de la realidad a la razón.

El empirismo lleva al positivismo jurídico, considerando que sólo puede


ser objeto de conocimiento la realidad “sensible” del derecho, esto es, las
normas jurídicas positivas, como ya hemos dicho. Dado que las normas son
reconocibles al ser establecidas por una autoridad estatal y a través de un
procedimiento, es posible su conocimiento.

El idealismo lleva a las construcciones racionalistas del derecho natural,


que hemos mencionado en la Introducción. Es decir, conducen al intento de
elaborar un conjunto de normas perfectamente adecuadas a una idea racional
de ser humano, sin vinculación con la realidad histórica o social.

Ahora bien, el conocimiento ontológico permite conocer no sólo qué son


las cosas, sino también para qué y por qué son las cosas. Ello, porque la
realidad se presenta de un modo ordenado y no caótico, lo que supone que la
“naturaleza” de las cosas y de los seres implica también una finalidad, pues ese
orden no es estático sino que supone movimientos regulares y constantes de
los seres. Es, entonces, un orden dinámico. Por ende, los movimientos de cada
ser están orientados a ese orden y tienen, así, una finalidad particular. La
finalidad que persigue cada ser en su movimiento no es arbitraria, sino que
forma parte de su esencia, de su naturaleza. Por ejemplo, los movimientos de
los animales se explican en función de esos fines: nutrición, conservación de la
vida, perpetuación de la especie (MASSINI, 1978: 38, 41).

Ese movimiento con una finalidad específica determina la perfección de


cada ser, en cuanto supone la realización de toda su potencialidad. De este
modo, la semilla tiene en su naturaleza, no sólo lo que la hace ser semilla, sino
también un fin que hace que su movimiento se perfeccione en la planta, en
cuanto desarrollo de su potencialidad.

Martínez Paz lo ha expresado diciendo “la perspectiva teleológica


introduce la idea de fin en el concepto de naturaleza. En este sentido ésta
significa el conjunto de elementos innatos que conducen al logro de los fines
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propios de cada individuo”. Por ello, reconoce dos caracteres fundamentales de


la “naturaleza”: lo permanente, que se manifiesta en las inclinaciones básicas
de los seres, y lo dinámico, que es la tendencia al logro de sus fines
específicos (MARTINEZ PAZ: 1998, 300).

Esta idea de finalidad como parte de la naturaleza de cada ser, y


también del hombre, tiene una importancia central en la doctrina del Realismo
jurídico.

b) PRESUPUESTOS ANTROPOLÓGICOS: El hombre como ser


natural. La naturaleza humana.

El hombre –es decir, el ser humano- también tiene una “naturaleza” o


“esencia”, al igual que todos los demás seres.

¿Qué elementos determinan esa “esencia”? Dicho de otro modo, ¿qué


es lo que hace define a un ser humano? ¿Qué elementos definen la
“humanidad”? Es claro que no son sus rasgos físicos (altura, raza, sexo, etc),
pues reconocemos la “humanidad” en personas de distintas alturas, razas o
sexo. Podemos decir que lo que define la “humanidad” de un ser humano está
dado por dos propiedades exclusivas con que cuenta: la inteligencia y la
voluntad.

Recordemos la definición clásica del hombre como “animal racional”, en


donde es la “razón”, esa capacidad de conocer la realidad, lo que constituye la
naturaleza del hombre.

Pero además de racional, el hombre es un ser con voluntad libre, que


puede elegir entre obrar y no obrar y, al obrar, también puede elegir entre una
conducta u otra.

Ahora bien, ¿qué mueve el obrar humano? Según Santo Tomás, el


objeto propio de la voluntad es el bien, que es un aspecto de la verdad. De tal
modo, la razón humana tiene por objeto la verdad (es decir, la realidad en
cuanto conocimiento verdadero) y la voluntad una parte o especie de esa
verdad que es el bien (SANTO TOMAS, TOMO IV, q. 82, art. 4).

Tenemos entonces que también en el concepto de naturaleza humana


está presente la idea de fin, es decir a una idea de movimiento dirigido a su
propio perfeccionamiento fundado en sus elementos esenciales.

“Los seres dotados de razón se mueven a sí mismos al fin, porque


tienen el dominio de sus actos mediante el libre albedrío, facultad de voluntad y
razón … es propio de la natura racional dirigirse al fin” (SANTO TOMAS, TOMO
IV, q. 83, art. 3).

Tanto la razón como la voluntad, con sus objetos propios (verdad y bien)
determinan también el fin o para qué del hombre, pues indican que su camino
de perfeccionamiento (o “movimiento” como vimos en el punto anterior) es
aquello que es propio de sus facultades. Si el hombre tiene razón y voluntad,

11
entonces su fin está dado en función de sus objetos propios: la verdad y el
bien.

“… el hombre –a diferencia del animal que está funcionalmente obligado


a actuar de una sola manera- elige y decide sobre su vida. Para hacerlo,
posee, por naturaleza, razón y voluntad libre. Ambas facultades le permiten
construir, reformar o destruir su propio mundo…” (MARTINEZ PAZ: 1998, 301).
Es así que constituye un “elemento clave de la naturaleza humana la
capacidad de autodeterminación y perfeccionamiento” (MARTINEZ PAZ: 1998,
302).

Ambos objetos, verdad y bien, no constituyen objetos separados sino


que, como vimos, el bien es un aspecto de la verdad y es el que mueve a la
acción11. La razón actúa tanto como entendimiento especulativo (o teórico) y
como entendimiento práctico (u operativo). El primero contempla la verdad, el
segundo ordena el conocimiento de lo verdadero a la acción.

Por ello, no hay dos formas distintas de verdad, una teórica y otra
práctica. “Para la inteligencia práctica como para la inteligencia teórica, el valor
del conocimiento se mide por su adecuación a lo real. En su caso se tratará de
lo real especulable y de la adecuación del intelecto al orden que la razón
contempla pero no crea y que viene dado en las cosas naturales; en el otro, de
lo realmente operable, de aquello que debe o puede ser hecho en relación al
perfeccionamiento de la naturaleza humana. Pero en este último caso se
tratará de aquello que realmente se ordena al fin real del hombre; en última
instancia se trata siempre de la realidad como piedra de toque de lo verdadero
y de lo falso” (MASSINI: 1982, 171).

En definitiva, el hombre puede conocer la verdad y el bien, y ordenar su


conducta a ese bien que conoce. La naturaleza humana supone, así, un
principio de acción, una capacidad de operación, hacia su fin.

En el capítulo siguiente veremos las consecuencias de estos


presupuestos y su concreción en la doctrina de la ley natural.

c) PRESUPUESTOS SOCIOLÓGICOS: El hombre como un ser


social. La naturaleza social del hombre.

Este es otro aspecto de la naturaleza del hombre.

Destacamos que se habla de “naturaleza social” del hombre para


enfatizar que con ello se quiere indicar algo más que la mera comprobación
histórica o sociológica de que el hombre ha vivido y vive en comunidades junto
con otros hombres.

En efecto, con el concepto “naturaleza social” se entiende que: a) el


hombre necesita de la sociedad, de la vida con otros, para el desarrollo de su

11
Según Santo Tomás “lo verdadero y lo bueno se incluyen recíprocamente. Porque lo verdadero es una
cosa buena, pues de otra manera no sería apetecible; y lo bueno es verdadero, sin lo cual no sería
inteligible” (SANTO TOMAS: TOMO IV, q. 79 art. 12)
José María Gonzalez Leahy

naturaleza específica, de su perfección en cuanto ser; b) que el hombre tiene


inclinación a vivir sociedad.

“Solamente gracias a la sociedad podemos llegar a desplegar nuestra


naturaleza específica, la naturaleza racional. Las comunidades (familia,
república, asociaciones varias) son necesarias no sólo para adquirir las
mayores perfecciones del espíritu (como la posesión de una ciencia o de un
arte), sino también para desarrollar aun mínimamente las funciones
específicamente humanas, o sea para poder pensar” (TALE: 1995, 86).

Martínez Paz ha sostenido que los fines existenciales a los que el


hombre tiende naturalmente se resumen en:
- conservación y generación de la vida;
- perfeccionamiento físico, espiritual y religioso;
- participación en el bien común general.

A la vez, el logro de estos fines (que suponen la realización plena del


hombre) requiere del medio social, y ello constituye una de las realidades más
significativas de la naturaleza humana, que se funda en datos de la
experiencia:
- el hombre depende de la familia (tanto física como espiritualmente),
- el hombre tiene la facultad única y exclusiva del lenguaje para
comunicar sus ideas,
- el hombre es un ser único de cuerpo y espíritu, que sólo encuentra en
la sociedad el medio para alcanzar su máximo desarrollo personal.

De tal modo, el hombre necesita de la sociedad tanto para su desarrollo


personal como para alcanzar el máximo de sus posibilidades en los distintos
campos del quehacer humano (MARTINEZ PAZ: 1998, 305/6).

Este aspecto de la naturaleza tiene una gran importancia en el campo


jurídico, pues supone no sólo formas de relaciones (amistad, asociación,
solidaridad, etc) sino también una tarea común, que implica la necesidad de
trabajar en conjunto con distintas funciones y una organización. Es así,
entonces, que de la sociabilidad del hombre surge su necesidad de ordenarse
según reglas en su relación con otros.

Es la denominada “juridicidad natural” del hombre. La vida del hombre,


en cuanto ser de naturaleza social no puede pensarse sin un orden jurídico.

d) PRESUPUESTOS HISTÓRICOS Y CULTURALES El hombre como


un ser natural e histórico.

Afirmar que existe la naturaleza humana, como aquello que es universal


y permanente en el hombre, no implica negar su “historicidad”.

Por el contrario, es evidente que el hombre es un ser histórico, tanto


considerado individualmente, como en el conjunto de la historia de la
humanidad. Así como cambia el hombre a lo largo de su vida –con un
desarrollo físico, intelectual y espiritual-, cambia también la sociedad, la cultura,

13
la civilización en el desarrollo de la humanidad. Pero esto no significa que el
hombre sea sólo historia, que el hombre solamente esté sujeto al cambio y a la
evolución. Lo que define al hombre como tal es lo que es permanente en todo
hombre e igual en todos los hombres, pero a la vez tiene una dimensión
histórica, una expresión histórica.

Por ello, el modo de ser de la naturaleza humana es estar sujeta al


cambio y desarrollo histórico. La naturaleza del hombre no cambia ni
evoluciona (es lo permanente), pero al constituir un principio de acción hacia el
fin propio del hombre, es claro que se ajusta al momento histórico en que tal
operación se da. Lo permanente del hombre se expresa de diversas maneras,
en los diversos ambientes sociales, y en los diversos momentos históricos.

La cultura humana, entendida como la realidad que el hombre construye,


y que le permite llevar adelante su vida y desarrollar su potencialidad, es
realmente una “tarea” a realizar en toda sociedad y en todo momento. El
concepto de “tarea” hace referencia a algo por hacer, a un mundo inacabado,
que exige constantemente nuevas respuestas, adecuadas las circunstancias
particulares de tiempo y lugar.

Lo universal del hombre no cambia, cambia lo singular, es decir la


expresión de lo universal en las circunstancias históricas y sociales
determinadas. La naturaleza humana se concreta en conductas y creaciones
particulares, ubicadas en tiempos y espacios determinados.

Veamos un ejemplo. Hemos dicho que el hombre es un ser social por


naturaleza. De qué modo ha expresado esa sociabilidad ha sido motivo de
distintas expresiones culturales a lo largo de la historia: tribus nómades, tribus
sedentarias, comunidades, monarquías, estados de derecho, etc. La esencia
del hombre (su “universalidad”) no cambia. Lo que cambia es cómo se realiza
en el devenir histórico.

De igual modo, como veremos a continuación, podemos hablar de un


derecho natural basado en el concepto de naturaleza humana, concretado en
distintas reglas, de acuerdo a la dimensión histórica y social en que tal
concreción se manifiesta.

METODO DEL DERECHO NATURAL.


Veremos a continuación, a partir de los presupuestos antes dados, el
núcleo de la doctrina del derecho natural clásico. Para ello, debemos tener
presente, como surge de lo visto hasta aquí, el fenómeno jurídico o realidad
jurídica tal como se concibe por esta doctrina, presenta una relación necesaria
entre la “juridicidad” natural, inherente a cada persona, y su expresión cultural
como derecho positivo. La realidad jurídica se presenta tanto como lo “dado”
(juridicidad natural del hombre) que exige conductas fundadas en lo
proporcionado y debido a la dignidad humana que la razón puede conocer,
como lo “puesto”, lo establecido como norma positiva.
José María Gonzalez Leahy

De tal modo, conocer el derecho natural no sólo explicar qué es, sino
también cómo se conoce y cómo se vincula con el derecho positivo.

a) El concepto de ley natural.

Como hemos visto antes, en el desarrollo histórico de la doctrina del


derecho natural ha estado siempre presente el concepto de ley natural.

En sus orígenes, los griegos –a partir de los filósofos de la naturaleza- la


identificaron con la ley que rige el orden de todo el universo. Es una
manifestación del logos que es la razón divina y eterna del lo existente. Ese
principio ordenador también rige en el hombre quien por su razón puede,
además, conocer esa ley natural en lo referente a su propia conducta
(MARTINEZ PAZ: 1994, 52 y ss). En Roma, Cicerón consideró la ley natural
como un aspecto de la ley eterna, referida al hombre y que define como la
razón fundamental, ínsita en la naturaleza, que ordena lo que se debe hacer y
prohíbe lo contrario (lex est ratio summa, insita in natura, quae iubet ea quae
facienda sunt, prohibetque contraria). Esta ley natural se manifiesta en el
derecho de naturaleza en el plano social, pero no se limita a él, sino que
también actúa en el plano individual, ya que es la ley de la naturaleza la que
impone el sometimiento de los apetitos al entendimiento (LISI: 2014).

Con el cristianismo, la ley eterna (el logos de los griegos) se identifica


con la ley de Dios como creador del Universo y la ley natural como ley eterna
escrita en la conciencia del hombre, que puede conocerla por la razón.

En especial, Santo Tomás parte de un concepto general de ley como


“cierta regla y medida de los actos, según la cual uno es inducido a obrara o se
retrae de ello” (SANTO TOMAS, TOMO VIII, q. 90, a.1), para luego distinguir
entre ley eterna, como la establecida por la razón divina para el gobierno de las
cosas existentes (SANTO TOMAS, TOMO VIII, q. 91, a.1), y la ley natural,
como la participación de la ley eterna en la criatura racional (el hombre), que
también está sometida a la ley eterna en cuanto a sus actos y fines (SANTO
TOMAS, TOMO VIII, q. 91, a.2). La ley natural, como regla o medida del actuar
del hombre, es el conjunto de disposiciones referidas a conductas debidas que
la razón puede conocer como adecuadas a la naturaleza humana.

Es decir, se trata de conductas “exigidas” por la propia naturaleza de las


cosas. No se trata de un mandato impuesto por un ser superior. Se trata de
conductas que la razón conoce y reconoce como actos que deben hacerse en
razón de una exigencia que surge de la naturaleza y en función de un bien
humano deseable.

¿Cómo los conoce? Retomemos la distinción entre razón especulativa


(que es la capacidad de conocer la verdad del ser, lo teórico), y la razón
práctica (que es la capacidad para conocer la verdad respecto de la conducta,
es decir el bien). Esta capacidad de conocer la verdad, como vimos, comienza
con la experiencia, con la apreciación de la realidad a través de los sentidos, y
a partir de esa experiencia la razón elabora el conocimiento. Ahora bien, ya
desde la antigüedad clásica se dijo que existe una capacidad de la razón para,

15
luego de la experiencia, elaborar un primer conocimiento indubitado. ¿De qué
se trata este primer conocimiento? Tanto la razón especulativa como la razón
práctica, permiten conocer, en primer lugar, ciertas proposiciones como
evidentes por sí misma, que no necesitan demostración alguna. Se trata de un
primer principio sobre el que se fundan todos los conocimientos posteriores.

En el caso de la razón especulativa ese primer principio es que no se


puede afirmar y negar a la vez, fundado en la noción de ser y no ser (principio
de no contradicción).

En el caso de la razón práctica, el primer principio evidente por sí mismo


respecto de la conducta es: “el bien debe hacerse y procurarse, y evitarse el
mal”. Se trata de un primer principio que el hombre conoce, con la razón
práctica, y que le permite ordenar su conducta. Destacamos que este primer
principio se limita a establecer que debe seguirse el bien que se conoce como
tal. Esto no significa que el hombre no pueda equivocarse y apreciar
erróneamente como buena o mala alguna cosa.

Cualquier persona dotada de sentido común puede apreciar la verdad de


este principio, pues es claro que se trata de un principio de acción (la búsqueda
del bien/evitar el mal) incuestionable. La discusión no es si realmente el
hombre actúa movido por la búsqueda de un bien, sino cuál es ese bien
humano real que mueve la acción.

Sobre este principio se fundan todos los demás principios y


disposiciones de la ley natural. De tal modo, a partir de este primer principio,
todo lo que pueda conocerse como bien o bueno, deberá ser procurado, y todo
lo que se conozca como malo deberá ser evitado (SANTO TOMAS: TOMO VIII,
q. 94, art. 2)12.
12
En este punto nos vemos obligados a hacer referencia a la muy difundida teoría de la “falacia
naturalista” que expone la existencia de un supuesto error en la doctrina iusnaturalista que pretendería
deducir el “deber” a partir del “ser”, lo que constituye una imposibilidad lógica pues no es posible derivar
de hechos verdaderos (o necesarios, del mundo del “ser”) conclusiones respecto de su obligatoriedad
(correspondientes al mundo del “deber ser”). Se menciona a David Hume como el autor de este planteo,
en su obra Tratado sobre la Naturaleza Humana, y que se resume del siguiente modo: “de una serie de
afirmaciones acerca de cómo son las cosas, es decir, de proposiciones descriptivas o especulativas, no
puede inferirse ninguna aseveración de cómo deben comportarse los hombres (proposición práctica)”. Es
decir que, por ejemplo, de la afirmación de una situación climática (“hace frío”) no sería posible inferir un
enunciado normativo (“debo abrigarme”), pues lógicamente no puede justificarse esa derivación. Se
sostiene que los iusnaturalistas caen en este error. Sin embargo, no es así. Como hemos visto, el
presupuesto de conocimiento de esta doctrina distingue claramente entre razón especulativa y razón
práctica, con sus respectivos puntos de partida evidentes por sí mismos (primeros principios especulativos
y prácticos). No se propone la derivación de la ética a partir de la metafísica (“ser”). El primer principio
de la razón práctica (“se debe obrar el bien y evitar el mal”) no deriva de conocimiento metafísico alguno,
sino que se trata de un principio autoevidente e indemostrable que cualquiera en uso de razón puede
conocer. Es un principio “inderivado”. Este es el punto de partida de todas las proposiciones normativas o
del “deber ser” y no constituye un error lógico pues no deriva de proposición alguna del “ser”.
A posteriori, y siguiendo con el ejemplo del clima, la razón especulativa permite conocer que la situación
de frío es causa de enfermedad, y que ésta, al ser ausencia de salud constituye un mal físico para una
personal De tal modo, es posible completar ese primer principio auto-evidente de la razón práctica, y
establecer que el “deber” de abrigarme forma parte del “deber” de evitar el mal (la enfermedad en este
caso). En una conclusión de este tipo no hay error lógico (para ampliar sugerimos Massini Correas Carlos
I., La Falacia de la Falacia Naturalista, Idearium, Mendoza, 1995, Cianciardo Juan, Modernidad Jurídica
y Falacia Naturalista, Revista Dikaion Lo Justo, Año 18, Nº 13, Noviembre 2004, Universidad de la
José María Gonzalez Leahy

La ley natural se funda, así, en un obrar sujeto a la razón.

Tenemos así que la ley natural, como precepto de conducta que debe
hacerse, es captada por un acto de la razón. Pero se trata, insistimos en esto,
de la razón práctica, orientada a la acción. La ley natural es un conocimiento
práctico, no teórico o especulativo, que indica qué conducta debe hacerse en
función de un “bien” que la razón conoce y en relación con circunstancias
históricas y sociales determinadas.

De esto se deduce al menos dos consecuencias: a) puede ser erróneo el


conocimiento del bien y por ende errónea la determinación de la conducta
contenida en la ley natural. Por ejemplo, en la medida en que no se conozca el
mal físico que causa una comida, no será posible conocer como verdadero el
precepto de la ley natural que indica evitar esa comida (derivado a su vez del
primer principio: “el bien debe hacerse y procurarse, y evitarse el mal”); b) la
determinación de algo como “bueno” o “malo” está sujeto a circunstancias
históricas o sociales o de persona, lugar y cosas, de modo tal que el precepto
de la ley natural vinculado a ese aspecto puede variar conforme se configuren
esas circunstancias. Por ejemplo, el hecho de conducir un automóvil a 100
km/h es un riesgo mortal si se hace en un camino de cornisas sin pavimentar, y
no lo es si se hace en una autopista. En el primer caso, se tratará de algo
“malo” que debe evitarse, no así en el segundo.

Se desprende de esto que la ley natural no puede formularse como un


código detallado de regulaciones de la conducta humana, pues no surge de
una mera derivación lógica sino que depende también de circunstancias
concretas de la vida humana. Por ello, para Santo Tomás es posible distinguir
distintos niveles de la ley natural: en primer lugar, los primeros principios de la
ley natural, como inmutables y conocidos a partir de ese primer principio del
obrar humano (“buscar el bien y evitar el mal”), en segundo lugar, principios
secundarios derivados de los anteriores, pero sujetos a circunstancias
histórico-sociales y, por ende, variables. Son tan obligatorios como los
primeros, en la medida de su adecuación a las circunstancias. En tercer lugar,
tenemos disposiciones que no son derivaciones, sino “determinaciones” o
especificaciones de los anteriores, y que sólo obligan en cuanto son
establecidos por la ley humana de este modo (MARTINEZ PAZ: 1994, 112-
113). Veremos ejemplos en el punto siguiente.

Un autor contemporáneo, John Finnis, reafirma esta idea de


“razonabilidad” como fundamento de la ley natural. Así, sostiene que “una
teoría de la ley natural pretende ser capaz de identificar condiciones y
principios de rectitud práctica, de un orden bueno y correcto entre los hombres
y en la conducta individual” (FINNIS: 2000, 51). De tal modo, se trata de
establecer qué conductas son “razonables”, lo que supone buscar la
comprensión de las formas básicas de bienestar humano, para luego
establecer las conductas que las realizan. Los principios prácticos expresan

Sábana, Colombia).

17
conocimientos de un bien humano que ha de buscarse, orientando el
comportamiento.

Afirma también este autor que sólo es posible la reflexión desde el punto
de vista práctico, si existe un juicio correcto sobre todos los aspectos de la
genuina realización humana y de la auténtica razonabilidad práctica, que guíe
la conducta hacia esa realización humana. Los principios prácticos básicos
muestran las formas básicas de realización humana plena como bienes que se
han de perseguir y realizar, y que permiten la reflexión acerca de qué hacer, de
qué conducta seguir. Esto trae aparejado la necesidad de reflexionar y conocer
(o descubrir) los verdaderos bienes o valores que derivan de la naturaleza
humana y cuáles son sus características. Si bien es cierto que tales estudios
han presentado dificultades a lo largo de la historia, con el intento de formular
listas cambiantes e incoherentes de características que hacen a la naturaleza
humana, no obstante también es cierto que estudios antropológicos permiten
afirmaciones comunes a todas las sociedades humanas: todas muestran una
preocupación por el valor de la vida humana; la propia conservación es
aceptada como motivo adecuado para la acción; no se permite matar a otro sin
una justificación bien definida; se considera la procreación como una cosa
buena en sí misma; se exhibe alguna preocupación por la verdad; se favorece
de algún modo los valores de la cooperación, de bien común por sobre el bien
individual, de la obligación entre los individuos, de la justicia dentro de los
grupos; la amistad; alguna concepción de propiedad; de una forma u otra la
religión es universal, etc.

Se aprecia así la universalidad de unos pocos valores básicos en una


vasta diversidad de realizaciones, lo que demuestra no sólo la existencia de
formas básicas de bien humano que responden a una “naturaleza humana”,
sino también que tales bienes se realizan de manera muy diversa en las
distintas culturas (FINNIS: 2000, 113 y ss).

En síntesis, en la formulación del Realismo Jurídico, la ley natural está


constituida por exigencias o disposiciones de conductas que “deben” realizarse
para la realización de los distintos aspectos del bien humano, fundados en el
conocimiento de tales bienes y a partir de aquel primer principio que la razón
práctica formuló como guía de la conducta: hay que perseguir el bien y evitar el
mal.

b) El Derecho Natural.

Habiendo visto el concepto de ley natural, avanzamos ahora en el


concepto de derecho natural. Para ello es necesario desprendernos de ciertos
“pre-conceptos” acerca de lo que es derecho. En primer lugar debemos
considerar que el derecho natural no es un sistema jurídico-normativo o un
ordenamiento jurídico semejante (o paralelo) al derecho positivo. En segundo
lugar debemos distinguirlo del concepto de ley natural que, como vimos en el
punto anterior, está constituido por “normas” o “exigencias” que derivan de la
naturaleza humana en razón de un bien humano que debe perseguirse. Siendo
así, todas las conductas humanas referidas a todos los bienes humanos están
José María Gonzalez Leahy

incluidas en la “ley natural”. Al “derecho natural” le competen las conductas


humanas vinculadas a la justicia.

Más aún, para el realismo clásico, el concepto propio y en sentido


estricto de derecho natural no hace referencia a normas ni a normatividad, sino
a lo “justo natural”, al acto justo. De tal modo, la conducta justa se identifica con
el derecho natural.

Explicamos un poco más, siguiendo a Massini, quien expresa que en el


uso del lenguaje, podemos ver que llamamos derecho a realidades distintas: a
las leyes o su conjunto (“derecho argentino” por ejemplo), a ciertas conductas
que podemos realizar o exigir de otros (“derecho a transitar”, “derecho a no ser
privado de mi propiedad”, por ejemplo), a sentencias judiciales y también a la
ciencia que la estudia. Esto es así en razón de que el término “derecho” es un
término análogo (no ambiguo ni vago, que son conceptos distintos), lo que
quiere decir que es un término que se aplica a distintas realidades, pero que
comparten una razón intrínseca para ser llamadas derecho. Se trata de
realidades distintas pero análogas, a las que se aplica el término derecho por
una misma razón, que todas esas realidades comparten.

Ello nos lleva a considerar cuál de esas realidades es a la que se aplica


en primer lugar, y de modo más propio, el término “derecho”. Si partimos de las
explicaciones hasta aquí dadas, veremos que el derecho, así como la ley
natural, son conocidos por la razón práctica, en cuanto conductas ordenadas al
bien humano. De tal modo, el derecho (o lo jurídico) pertenece al orden
práctico, al conocimiento práctico, a la conducta. Es la conducta ordenada por
una razón de justicia.

“No creo que nadie pueda negar sensatamente que el derecho es algo
que el hombre hace para tornar posible su vida social; que es una obra de
inteligencia y de la voluntad puestas al servicio de la convivencia. El hombre,
frente a la necesidad de vivir en sociedad, crea el derecho para poner orden,
para armonizar sus relaciones interindividuales; para que el obrar social de
todos se oriente –directa o indirectamente- hacia el bien común” (MASSINI:
1978, 123).

Es así entonces que la primera realidad de lo jurídico es la conducta


justa y no la norma. El derecho consiste, primeramente, en un obrar con
justicia, en un obrar justo (por ej., el deber de respetar la vida e integridad física
de otro). La ley, a su vez, es derecho por su relación con ese obrar justo. La ley
surge como una regulación del obrar justo. No crea derecho, sino que lo regula
(por ej. toda norma que establece penas al que mata o lesiona). La facultad
jurídica o derecho subjetivo, es derecho por su relación con el obrar justo
contenido en la ley que fundamenta u origina esa facultad al regular el alcance
y la medida de la conducta justa (por ej. el derecho de reclamar resarcimiento
económico por la muerte o lesiones). Por último, la sentencia es un acto de
prudencia jurídica del magistrado que determina en un caso concreto, el obrar
justo (por ej., la sentencia que fija una condena o una indemnización en el caso
de un homicidio) (MASSINI: 1978, 13 y ss).

19
Ahora bien, ¿qué es el obrar justo? ¿qué es el derecho como obrar
justo?

Siguiendo nuevamente a Santo Tomás, diremos que la justicia es una


virtud que ordena al hombre en sus relaciones con los demás, según un
principio de igualdad. Lo justo se da en relación con otro y por comparación con
otro. Una acción es justa cuando iguala una cosa con otra, (precio con objeto
comprado, por ej)13. Los justo es aquello que se adecua y se debe a otro de
acuerdo a una razón de igualdad (MARTINEZ PAZ: 1994, 113). Entonces, el
obrar justo es el obrar que se “ajusta” a una cierta medida de igualdad: es justo
el precio pagado por una obra cuando se “ajusta” a esa obra, cuando es
equivalente a esa obra. Por supuesto, esto no signifique que no existan
dificultades en la determinación o conocimiento de cuándo es justo un obrar, es
decir de qué modo se configura esa “igualdad”.

De allí que la conducta justa no depende de la virtud del agente, sino del
contenido de la acción. Es decir, puede obrar una conducta justa quien no es
justo, pues la justicia de la conducta depende del objeto de la conducta y no del
agente. Realiza una conducta justa quien paga el precio justo de una cosa que
compra, aun cuando esa persona no sea justa (es decir, cuando esa persona
no obra con justicia de modo habitual).

Insistimos en que no debe pensarse el derecho natural como “reglas”


sino como “lo justo”, como la conducta justa. Por ende, una conducta es
derecho, según la ley natural, porque expresa o contiene un obrar justo, y no
porque una regla preexistente obliga a su realización. A su vez, una norma será
derecho en la medida en que exprese una conducta justa.

En palabras de Santo Tomás, “la materia de la justicia es la operación


exterior, en cuanto que la misma, o la cosa de que por ella usamos, es
proporcionada a otra persona a la cual somos ordenados por la justicia. Y
dícese ser suyo personal de cada uno lo que se le debe según la igualdad de
proporción. Y por esto, el acto propio de la justicia no es otra cosa que dar a
cada uno lo suyo” (SANTO TOMAS, q. 57, a. 11).

Comprendido esto, podremos avanzar en el análisis de cómo se


concreta el derecho natural y cuál es su relación con el derecho positivo.

c) La concreción del derecho natural. Relación y funciones entre el


Derecho Natural y el Derecho Positivo.

Como vimos antes, el derecho natural forma parte de la ley natural, en lo


que se refiere a la relación entre los hombres y la realización de la justicia.
Como tal, no contiene más que principios generales del obrar, cuya
determinación y concreción estará sujeta a circunstancias concretas (espacio-
temporales) de la vida humana.

13
Si bien no es objeto de este trabajo, en este punto podemos hacer la clásica distinción entre los dos tipos
de justicia: conmutativa o correctiva, y distributiva. La primera, con un contenido de equivalencia, y
propia de la relación entre particulares (contratos), y la segunda, con un contenido de proporcionalidad y
propia de la relación entre la comunidad y el particular.
José María Gonzalez Leahy

Esa concreción se realiza a través de la ley humana (derecho positivo), y


puede realizarse de dos modos: como conclusión o derivación de un principio
general (método deductivo, por ejemplo, del principio de no matar a otro puede
derivarse el principio de no dañar o causar mal físico a otro), o como
determinación (por ejemplo, del principio de que se debe castigar a quien daña,
se determina cuál es la pena para quien daña).

Este último método para la concreción del derecho natural (la


“determinación”) que hace la ley humana de la ley natural es lo que Aristóteles
llamaba lo “justo legal”, es decir aquella conducta que debe hacerse por
disposición de la autoridad pero que para la ley natural resulta indiferente que
se disponga de un modo o de otro. Por ejemplo, sería “justo legal” la obligación
de conducir por la derecha, pues sería indiferente que se disponga que sea por
derecha o por izquierda (como ocurre en algunos países).

En palabras de Santo Tomás, toda ley humana deriva de la ley natural,


pero con distintos métodos: “… toda ley instituída por hombres en tanto tiene
de verdadera ley, en cuanto se deriva de la ley natural. Pero si algo está en
desacuerdo con la ley natural, ya no será ley, sino corrupción de la ley. Debe
empero saberse que algo puede derivarse de la ley natural de dos maneras: de
una, como las conclusiones de los principios; de otra, como ciertas
determinaciones de algunas generales. La primera manera es semejante a la
que se emplea en las ciencias, para sacar de los principios las conclusiones
demostrativas. La segunda manera es semejante a aquella por la que en las
artes se determinan las formas comunes a algo especial, como es necesario
que el arquitecto determine la forma general de casa a la figura de tal o cual
casa … las pertenecientes a la segunda manera tienen su fuera únicamente de
sola la ley humana” (SANTO TOMAS: TOMO VIII, q. 95, a. 2).

Es decir, hay disposiciones que derivan por aplicación del método


deductivo a partir de aquellos primeros principios. Pero hay otros que son
derivaciones por ser determinaciones o especificaciones que prudencialmente
establece la autoridad como adecuadas a determinadas realidades humanas.

De allí la célebre definición de ley humana como “cierta ordenación de la


razón al bien común, promulgada por aquel que tiene el cuidado de la
comunidad” (SANTO TOMAS: TOMO VIII, q. 90, a. 4).

“Las exigencias de derecho natural son, en buena parte, positivizadas y


formalizadas por el ordenamiento jurídico de un Estado para que sean
conocidas y precisadas y adquieran de ese modo vigencia histórica. Es decir,
dichas exigencias son reconocidas, determinadas, concretadas, armonizadas,
delimitadas y amparadas por las autoridades políticas de un estado: el poder
constituyente, el legislador y el propio juez, en sus respectivos ámbitos de
actuación. Pero no por ser reconocidas por el ordenamiento positivo, estas
exigencias dejan de ser derecho natural ya que el fundamento último de
exigibilidad no es la voluntad humana ni su reconocimiento positivo, sino la
dignidad de la persona humana y la propia realidad de las cosas” (SANTIAGO:
1997, 1103).

21
Visto de este modo, se entiende que derecho natural y derecho positivo
no constituyen dos sistemas jurídicos, sino que ambos constituyen un único
sistema, donde el derecho natural es el núcleo o base de juridicidad del
sistema, y el derecho positivo es su concreción cultural. En efecto, como vimos
antes, la cultura es una creación humana que responde a esa tarea a que nos
llama la naturaleza humana, para el perfeccionamiento y desarrollo de la
potencialidad humana en cada momento histórico y social. Toda la cultura tiene
como base esa naturaleza, que debe conocerse y respetarse, pues de lo
contrario la cultura se transformaría en una respuesta inadecuada, que no
desarrolla la potencialidad humana y por ende, no conduce a la realización de
los distintos bienes que hacen al desarrollo humano.

El derecho positivo constituye así la respuesta cultural que concreta el


ordenamiento de la conducta en función de la juridicidad natural contenida en el
derecho natural. Como respuesta cultural, podrá ser valorada como adecuada
o inadecuada a esa juridicidad natural derivada de la naturaleza humana.

Profundizando en este concepto –y desde una visión novedosa-,


SERGIO COTTA propone considerar al derecho positivo como “derecho natural
vigente”, pues expresa aquello que es obligatorio de modo objetivo y
justificado, en cuanto permite la coexistencia, según reales condiciones
posibles de coexistencia de la vida humana 14. Es decir, para este autor, así
como hay distintas concreciones espacio-temporales y culturales del coexistir
humano, habrá distintas concreciones del derecho que permita esa
coexistencia. Por ende, el derecho natural, en cuanto exigencias que permitan
esas distintas concreciones vigentes de coexistencia siempre será derecho
vigente.

Tenemos entonces en la relación recíproca entre derecho natural y


derecho positivo, que, en primer lugar, el derecho positivo “positiviza y
formaliza al derecho natural, lo que permite su mejor identificación,
determinación y operatividad” de modo tal que es recibido en las distintas
fuentes formales del derecho (legislación, jurisdicción, etc) otorgándole vigencia
histórica. A su vez, en segundo lugar, el derecho natural permite perfeccionar el
derecho positivo, ofreciendo nuevas soluciones sustentadas en el principio de
justicia natural y supliendo así las insuficiencias del derecho positivo,

14
“Sin embargo, en el plano de la experiencia vivida, la coexistencia no se manifiesta de un modo único y
estático de vida auténtica sino que da lugar a formas coexistencias diversas, que se distinguen por
referencia a los parámetros tanto del espacio como del tiempo. En consecuencia, el derecho cuya propia
naturalidad deriva de la veracidad de su justificación por ser funcional para la coexistencia, no constituye
un bloque uniforme y estático sino que se manifiesta en niveles distintos según las formas espaciales y
temporales de coexistencia a las que se refiere. No hay, en suma, una única forma de derecho natural …
Así articulado, el derecho natural ya no se presenta como deducción de la idea apriorística del derecho y
ni siquiera de un puro ideal, sino que expresa fielmente la dialéctica permanencia-cambio que es propia
del derecho como de toda la experiencia humana. Por lo tanto, el derecho natural va penetrando
integralmente en la concreción de la experiencia humana, con lo que pierde la abstracción que de
ordinario se le atribuye y que lo separaría del derecho positivo. Junto con éste (en el sentido de derecho
natural vigente) viene en cambio a formar el sistema unitario de la juridicidad, entendida como sistema de
comportamientos obligatorios justificados, a diferentes niveles, por una razón que investiga y reconoce
las posibilidades reales –particulares y universales, históricas y culturales- del coexistir humano”
(COTTA: 1987, 144,146).
José María Gonzalez Leahy

orientando nuevas interpretaciones, integrando lagunas, permitiendo


soluciones jurisprudenciales de equidad, etc. (SANTIAGO: 1997, 1104).

BOGGIANO15, se ocupa también de la relación entre derecho natural y


derecho positivo, considerando especialmente la actuación judicial. Sostiene
que la norma positiva, al ser general, equipara casos que en abstracto son
iguales pero que en realidad no lo son exactamente. De allí que la aplicación
mecánica de una norma general a un caso extraordinario puede conducir a una
solución notoriamente injusta. Por ello, las normas no pueden funcionar a
ciegas sino que deben considerarse los principios que constituyen su razón y
fundamento. Para este autor hay principios generales de derecho que dan
razonabilidad (fundamento) a las normas. No son normas pero sí son derecho,
que incluso pueden estar positivados en algunas constituciones. Tales
principios provienen del derecho natural, y determinan el sentido y alcance de
la norma positiva, permitiendo el control de razonabilidad en su aplicación.

“Las normas positivas deben establecerse, y de hecho generalmente lo


son, con fundamento en principios de un ‘derecho natural inmanente al derecho
positivo’. Estos principios son materia de objetiva razonabilidad. No de
arbitrariedad en cualquiera de sus formas. La derivación de los principios
generales es un proceso complejo de concreción e individualización. Estas
derivaciones, sea por deducciones sea por elecciones entre distintas
alternativas, también han de ser razonables. Han de ser derivaciones
razonables de los principios generales. Así como las decisiones han de ser
derivaciones razonables de las normas generales considerando las
circunstancias. La consideración de estas circunstancias también es necesaria
para la derivación de normas positivas de los principios. Entonces, las normas
participan de la razonabilidad de los principios” (BOGGIANO: 2013, 19).

De allí que no sólo la interpretación, sino también la integración de las


normas positivas se vinculan al derecho natural, permitiendo la adaptación del
derecho a toda la variedad de la realidad humana. Por ello, en aquellos casos
singulares, donde la aplicación normativa (prevista para casos típicos) podría
llevar a un resultado notoriamente injusto “la jurisprudencia, la doctrina y el
propio legislador cooperan a hacer valer la razón de la ley por encima de lo que
sus palabras parecieran disponer para estos casos contingentes; aun cuando
de haberlos considerado ciertamente hubiesen establecido una disposición
acorde a su singularidad en modo que la razón de la ley conservara su
virtualidad plena” (BOGGIANO: 2013, 60).

Ejemplo de lo anterior podemos apreciarlo en el fallo “Vera Barros, Rita


E. c. Estado nacional” (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 14/12/1993,
Fallos: 316:3043). En este caso, las sentencias de las instancias anteriores
habían rechazado el pedido de pensión de la Sra. Vera Barros, en razón de que
su edad al morir su padre era de 48 años y no de 50, como lo exigía el art. 82
inc. 5 de la ley 19.101 (ley vigente a ese momento que establecía los requisitos
para el otorgamiento de una pensión). La Corte revocó los fallos anteriores y
decidió otorgar la pensión, a pesar de la claridad de la norma positiva que lo
impedía. Justificó la decisión (según voto mayoritario) sosteniendo: “… surge
15
Antonio Boggiano fue miembro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación entre 1991 y 2004.

23
que la conducta de la actora, en cuanto al cumplimiento de uno de los
requisitos legales (años de convivencia) supera lo exigido por el tenor literal de
la ley y que, si bien no reúne el requisito de la edad exigido, ello acontece por
un margen mínimo que no puede, en este caso, y en virtud de las razones
anteriormente expuestas (consids. 8/ y 9/) ser valorado restrictivamente (Fallos:
302:1284). Por ello, parece plausible realizar al "sub lite" una aplicación
equitativa de ese aspecto de precepto, en aplicación del criterio de esta Corte
según el cual "no es siempre método recomendable el atenerse estrictamente
a las palabras de la ley, ya que el espíritu que las nutre es lo que debe
rastrearse en procura de una aplicación racional, que avente el riesgo de un
formalismo paralizante; debiendo buscar en todo tiempo un valiosa
interpretación de lo que las normas, jurídicamente, han querido mandar, de
suerte que la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas, pudiéndose
arbitrar otras de mérito opuesto, no resulta compatible con el fin común de la
tarea legislativa como de la judicial" (Fallos: 305:2040 y 311:2223, entre
muchos otros)16.

16
La cita completa del fallo: “…cabe destacar que esta solución es la que se compadece con el mandato
constitucional que garantiza la protección integral de la familia (art. 14 bis) y con el principio que
impone a los jueces actuar con suma cautela cuando deciden cuestiones que conducen a la denegación
de prestaciones de carácter alimentario, habida cuenta de que en la interpretación de las leyes
previsionales el rigor de los razonamientos lógicos debe ceder ante la necesidad de no desnaturalizar los
fines que las inspiran (Fallos: 290:288; 292:367; 303:857; 306:1312). … Que, a este respecto, se
advierte que concurre en el caso "sub examine" una circunstancia especial, no contemplada
específicamente por la ley pero que, en opinión de este tribunal, no escapa el sentido último que anima a
ésta: la actora no sólo se limitó a convivir con el causante por un período superior al mínimo exigido por
la ley, sino que, desde 1970, cuidó a éste de la enfermedad (arterioesclerosis cerebral) que padecía, a la
cual debe sumarse la pérdida progresiva de la visión que derivó en 1977, en ceguera total. Dicha
conducta, a la que debe agregarse la circunstancia de que, con anterioridad y a raíz del fallecimiento de
su madre la peticionante debió abocarse al cuidado de sus hermanos menores, imposibilitó a ésta el
desarrollo de actividades laborales ajenas a las específicas del hogar, lo que, a la postre, derivó en la
imposibilidad de contar con una preparación adecuada para acceder al mercado de trabajo y en la
dependencia económica respecto de su padre y hermanos (confr. sobre estos extremos, las constancias y
los testimonios de fs. 28/38, 91, 94, 100/100 vta. y 103). … Que, la situación recién descripta -no
considerada por el a quo en la sentencia recurrida autoriza a afirmar que en la causa se encuentra
acreditada la incapacidad de ganancia y el estado de precariedad y desamparo, contingencias que
habilitan el acceso a la pensión conforme lo ha señalado este tribunal en conocida jurisprudencia
(Fallos: 286:93; 310:2159; 313:578; 314:250, entre otros). ... Que, por lo demás, un atento examen de la
norma del art. 82, inc. 5 permite concluir que la finalidad que anima a la misma -dentro de la política
legislativa de adecuar el acceso a la pensión por parte de la hija soltera de acuerdo con las
circunstancias sociales de la época- no aspira tanto a verificar el mero cumplimiento formal de los
requisitos allí establecidos, cuanto a premiar la actuación de quien, de forma efectiva, se involucró en la
suerte de su familia. ... Que, bajo tal orden de ideas y de conformidad con las constancias de autos, surge
que la conducta de la actora, en cuanto al cumplimiento de uno de los requisitos legales (años de
convivencia) supera lo exigido por el tenor literal de la ley y que, si bien no reúne el requisito de la edad
exigido, ello acontece por un margen mínimo que no puede, en este caso, y en virtud de las razones
anteriormente expuestas (consids. 8/ y 9/) ser valorado restrictivamente (Fallos: 302:1284). Por ello,
parece plausible realizar al "sub lite" una aplicación equitativa de ese aspecto de precepto, en aplicación
del criterio de esta Corte según el cual "no es siempre método recomendable el atenerse estrictamente a
las palabras de la ley, ya que el espíritu que las nutre es lo que debe rastrearse en procura de una
aplicación racional, que avente el riesgo de un formalismo paralizante; debiendo buscar en todo tiempo
un valiosa interpretación de lo que las normas, jurídicamente, han querido mandar, de suerte que la
admisión de soluciones notoriamente disvaliosas, pudiéndose arbitrar otras de mérito opuesto, no resulta
compatible con el fin común de la tarea legislativa como de la judicial" (Fallos: 305:2040 y 311:2223,
entre muchos otros). ... Que, por último, cabe destacar que esta solución es la que se compadece con el
mandato constitucional que garantiza la protección integral de la familia (art. 14 bis), de suerte que, si
bien "es principio general en materia de pensiones que éstas deben acordarse con arreglo a la situación
José María Gonzalez Leahy

Se advierte en este fallo que la Corte deja de lado una norma positiva
clara, que no exigía un esfuerzo de interpretación, pero que conducía a un
resultado notoriamente injusto al privar de pensión a esta persona. Alegando
principios del derecho (constitucionales), a la finalidad de la ley de pensiones y
la exigencia de lograr una interpretación “valiosa” de la norma, se resuelve de
modo “equitativo”, ajustando el derecho a esta situación particular. En definitiva,
se otorgó una solución “justa” al caso más que una derivación formalista del
texto de una norma.

Merece también especial consideración el tema de la “ley injusta”, es


decir, aquella ley positiva que contradice notoriamente el derecho natural,
estableciendo soluciones injustas.

Según Santo Tomás, las leyes injustas pueden serlo por dos razones. La
primera, porque se oponen al bien humano, o por su fin (soberano que impone
leyes para su propio interés y no para el bien común), o por su autor (legislador
que obra fuera de su potestad), o por su forma (se reparten las cargas de
manera muy desigual). La segunda, por son contrarias a la ley divina (se obliga
a la idolatría, por ej.). Tales leyes no obligan en conciencia, pues constituyen
más bien actos de violencia que de legislación. No obstante, deben obedecerse
en caso de que su incumplimiento genere “escándalo”, es decir cuando el
incumplimiento genera un daño mayor a la sociedad por el desorden que
causaría o el descrédito de las instituciones También destaca Santo Tomás el
derecho a la resistencia y al incumplimiento de la ley humana cuando ésta se
ordena en contra del mandato de Dios, o cuando infiere un gravamen injusto a
los súbditos (SANTO TOMAS: TOMO VIII, q. 96, a. 4).

Otra solución a la ley injusta es la equidad –como vimos en el caso “Vera


Barros”- ya que la ley establecida en orden al bien común, por lo que en cuanto
resulta nociva o injusta al bien común en un caso particular, ya no tiene fuerza
para obligar. Ello, en razón de que el legislador no puede prever todos los
casos. “En tales casos –en los que la aplicación de una ley en caso concreto
contraría el derecho natural- no debe juzgarse según el sentido literal de la ley,
sino que debe recurrirse a la equidad, que es la intención del legislador”
(SANTO TOMAS: TOMO XI, q. 60, art. 5).

En el mismo sentido, Finnis sostiene que un gobernante “tiene la


autoridad de dar orientaciones y de crear leyes que son moralmente
obligatorias y que él tiene la responsabilidad de hacer cumplir”, pero tal
autoridad la tiene en beneficio del bien común, por lo que se la usa en contra
de ese bien común o de en forma contraria a cualquiera de los principios
básicos de la razonabilidad práctica, las leyes que estableciere no crearían
obligación moral alguna. Sin embargo, acepta que en algunos casos límites

existente al día del fallecimiento" (Fallos: 282:425; 300:1195 y sus citas), también lo es que "en materia
de previsión social no debe llegarse al desconocimiento de derechos sino con extrema cautela" (Fallos:
266:299; 280:317; 296:23; y sus citas, entre muchos otros), cautela que ha de depender de una meditada
ponderación de las circunstancias del caso "la aplicación de la ley debe efectuarse equitativamente de
acuerdo con la valoración de los hechos específicos traídos a conocimiento de los magistrados" (Fallos:
308:1978 y sus citas)”.

25
(por ej. el de los jueces o funcionarios que aplican el derecho) es posible
sostener que aún en el caso de la ley injusta están obligados a cumplirla
(aplicarla en este caso), si existe una común aceptación por parte de la
comunidad, y su inobservancia causaría un “debilitamiento” del sistema jurídico
(FINNIS: 2000, 387/9).

Pero además de la exigibilidad o no exigibilidad moral de cumplir la ley


injusta, en los sistemas jurídicos constitucionales (como el de nuestro país), es
posible el reconocimiento judicial de la injusticia de una ley y, por lo tanto, su
exclusión del sistema como tal. El mecanismo previsto para ello es el del
control de constitucionalidad.

Es así que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado su


función como la de “hacer justicia, misión específica de los magistrados, no
importa otra cosa que la recta determinación de lo justo in concreto, y ello sólo
se puede lograr ejerciendo la virtud de la prudencia, animada con vivo espíritu
de justicia en la realización efectiva del derecho en las situaciones reales que
se le presentan, lo que exige conjugar los principios enunciados por la ley con
los elementos fácticos del caso” (Fallos, 302:1611).

Esa exigencia de justicia de la ley ha sido un parámetro para establecer


la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley. Lo vemos con más
claridad en el fallo que declaró la inconstitucionalidad de la prohibición de
reparación civil de los accidentes de trabajo que contenía la Ley de Riesgos del
Trabajo (caso “Aquino”, 21/9/2004): "Mediante la eximición de la
responsabilidad civil del empleador frente al daño sufrido por el trabajador, la
LRT no ha tendido a la realización de la justicia social, según ha quedado ésta
anteriormente conceptualizada. Antes bien; ha marchado en sentido opuesto al
agravar la desigualdad de las partes que regularmente supone la relación de
trabajo (Fallos: 181: 209, 213/214; 239:80, 83 y 306:1059, 1064, considerando
8°) y, en consecuencia, formular una "preferencia legal" inválida por contraria a
la justicia social (doctrina de Fallos: 264: 185, 187, considerando 6°)." …
"No hay dudas, para esta Corte, que es justo y razonable que la legislación
contemple el abanico de intereses y expectativas que pone en juego la relación
laboral con motivo de un accidente o enfermedad, en términos que atiendan,
equilibradamente, a todos los actores comprometidos en ese trance. Tampoco
las hay, en cuanto a que la solución de estas cuestiones debe ser encarada
desde una perspectiva mayor, comprensiva del bien común…
Empero, esto es así, bajo la inexcusable condición de que los medios elegidos
para el logro de dichos fines y equilibrios resulten compatibles con los
principios, valores y derechos humanos que la Constitución Nacional enuncia y
manda respetar, proteger y realizar a todas las instituciones estatales. …
"Desde antiguo, esta Corte ha establecido que las leyes son susceptibles de
cuestionamiento constitucional "cuando resultan irrazonables, o sea, cuando
los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o
cuando consagren una manifiesta iniquidad" (Fallos: 299: 428, 430,
considerando 5° y sus numerosas citas)”.
José María Gonzalez Leahy

De tal modo, vemos como las exigencias de justicia, propias del derecho
natural, logran acogida en el propio sistema normativo-positivo a través del
control de constitucionalidad.

d) Una nueva perspectiva del razonamiento judicial. El derecho


como un saber prudencial.

Llegados a este punto, podemos considerar finalmente una nueva


perspectiva del razonamiento judicial.

Para el positivismo, el juez debe aplicar el derecho según las siguientes


pautas:

- el juez debe atenerse al derecho positivo, es decir, a las leyes


sancionadas por el Estado;
- el derecho positivo se conoce de modo teórico, a partir de un método
abstractivo y generalizador, formulando conceptos comunes y principios
generales;
- esos conceptos forman un sistema, pleno y coherente, donde se puede
subsumir cualquier caso, sin contradicción alguna;
- la labor del juez se reduce a una lógica deductiva (silogismo formal),
donde se aplican al caso singular, aquellos conceptos, normas y principios
generales, excluyendo toda consideración valorativa.

Sin embargo, la experiencia nos muestra, por un lado, que los sistemas
normativos positivos no son plenos ni coherentes, ya que se verifican tanto
ausencia de previsiones como soluciones contradictorias en algunos casos.
Asimismo, por otro lado, la propia realidad (“cada caso”) resultan complejos y
con múltiples matices al compararlos con el caso típico (teórico) contenido en la
norma. De tal modo, la propia descripción del caso real no está exenta de
valoraciones, de estimaciones de los hechos.

Para el Realismo Jurídico, se insiste en el carácter práctico del derecho,


de modo que “toda la realidad compleja de lo jurídico integrada por leyes,
sentencias, facultades, saberes jurídicos, sólo alcanza sentido y justificación en
el concreto obrar justo de los hombres en sociedad” (MASSINI: 1978, 123). Por
ende, el juez debe decidir no sobre una situación teórica, sino sobre un obrar
humano, contingente, histórico y variable. El camino que sigue para arribar a
esa decisión debe considerar los siguientes aspectos:

a) El obrar justo es esencialmente mudable, contingente, histórico. El


propio obrar humano es único e irrepetible. Por ende, no es posible hacer un
juicio de absoluta certeza cuando se pretende aplicar una norma general, que
sólo contiene directivas en relación a un modelo de actuación. De allí que el
razonamiento judicial sea “problemático”, sobre la base de argumentos de
razonabilidad y no de certeza.

b) El derecho se trata de una ciencia práctica, ordenada a establecer la


conducta justa dirigida al bien común. Por ende, el juez debe ver en la ley
instrumento ordenado a ese fin.

27
c) El razonamiento judicial es un razonamiento ético o valorativo. No es
un juicio emitido con “neutralidad axiológica”, sino que debe decidir respecto de
obrar humano dirigido a un bien. Es decir, debe interpretar la justicia respecto
de la persona y circunstancias que están sometidos al proceso judicial. Ejemplo
claro de esto es el discernimiento respecto de la pena a aplicar a un condenado
por un delito. La ley establece una escala (8 a 25 años en el caso del homicidio
por ejemplo), y corresponde al juez establecer la cantidad de pena de acuerdo
a las circunstancias de cada caso y de cada persona.

d) El método del razonamiento judicial es “prudencial”. No es deductivo,


ni silogístico, ni axiomático. El juez debe estudiar el caso, intentando captar
todos sus aspectos, valorando los bienes en juego y las distintas posibilidades
de solución. Luego de ello emite una decisión que es un juicio práctico que
expresa esa deliberación. Para Santo Tomás, la prudencia es “la recta razón de
lo operable”, es decir, aquello que permite conocer los medios conducentes al
logro de los fines del obrar humano singular conforme los principios universales
que lo rigen (SANTO TOMAS, q. 47).

Véase por ejemplo, la disposición del art. 642 del Código Civil y
Comercial, que atribuye al juez la potestad de resolver los desacuerdos entre
los padres respecto del ejercicio de sus derechos y deberes para con sus hijos.
El juez podrá, en caso de desacuerdos reiterados o causas que entorpezcan
gravemente ese ejercicio, atribuir total o parcialmente el ejercicio de esos
derechos y deberes a uno de los padres, o distribuirlo entre amos. No hay
dudas que una decisión de este tipo exigirá del juez una delicada ponderación
de las circunstancias familiares, de los valores en juego y del interés familiar y
del menor.

CONCLUSION
a) La actualidad del Derecho Natural.

De lo expuesto hasta aquí, tenemos que la doctrina del derecho natural


expresa la más antigua de las tradiciones del saber jurídico de la cultura
occidental. Su vigencia actual es también innegable, pues implica una
preocupación permanente por pensar y conocer lo que es el derecho en cada
sociedad y en cada momento histórico.

El derecho natural no pretende reemplazar la dogmática jurídica, en


cuanto estudio fenomenológico del derecho positivo, ni negar la realidad de
éste como derecho. Es claro que la ciencia jurídica sólo estudia el derecho en
cuanto positivizado, pero ello no supone negar realidad al derecho natural
como derecho vigente, pues el derecho positivizado no se reduce sólo a su faz
normativa. Hemos visto en el fallo “Vera Barros” de qué modo el derecho
natural se hace presente, se positiviza en una solución justa.

De eso se trata, de reconocer el derecho natural como derecho vigente,


que es conocido como tal “históricamente, de modo progresivo, a medida que
José María Gonzalez Leahy

la humanidad, conociéndose, va desvelando cada vez más profundamente su


naturaleza y dignidad” (HERVADA: 1995, 605).

De tal modo, el derecho natural es realmente operativo, pues el devenir


histórico del hombre exigirá una permanente reflexión acerca de qué conductas
concretan los principios de justicia en la vida social.

“Una teoría sólida de la ley natural es aquella que explícitamente …


emprende una crítica de los puntos de vista prácticos para distinguir lo no
razonable prácticamente de lo razonable prácticamente, y así diferenciar lo
realmente importante de lo que no es importante sólo es importante por su
oposición a, o por su explotación no razonable de, lo realmente importante.
Una teoría de la ley natural pretende ser capaz de identificar condiciones y
principios de rectitud práctica, de un orden bueno y correcto entre los hombres
y en la conducta individual” (FINNIS: 2000, 51).

Esto supone la necesidad constante de derivar y determinar de los


primeros principios que rigen el actuar humano, formulaciones razonables
vinculadas a la realidad actual de cada comunidad, reafirmando que el derecho
natural es “una realidad existencial que el hombre es capaz de descubrir …
como un orden dinámico con posibilidades de ser aplicado a la realidad social”
(MARTINEZ PAZ: 1994, 208).

b) EL POSTPOSITIVISMO. Nuevos planteos del positivismo jurídico.

Sin que implique una aceptación de los postulados de la escuela de


derecho natural, también podemos mencionar la superación del paradigma
positivista, hacia tendencias que van más allá de la mera descripción
normativa, tan propia de esta corriente, compartiendo interés por temas que
son de tratamiento habitual en el iusnaturalismo.

Los autores positivistas a partir de la segunda mitad del s. XX han


planteado inquietudes en relación con problemáticas de la teoría del derecho
que antes se consideraban ajenas a ésta. Temas tales como la imposibilidad de
la neutralidad axiológica en la descripción, la aceptación del derecho como
ciencia práctica y no teórica, la preocupación por la justificación de las normas,
la indeterminación de las fuentes reales que influyen en la decisión judicial. En
algunas corrientes, el centro de atención ya no es la ley sino la decisión judicial,
en especial en la resolución de los llamados “casos difíciles”. Esto supone dejar
de lado dos de los postulados más fuerte del positivismo: la existencia de
derecho sólo a partir de fuente estatal y el escepticismo ético (o neutralidad
axiológicaI). La interpretación del derecho, entonces, deja de entenderse como
una mera operación técnica y a-valorativa.

Esto ha llevado a que se busquen nuevas herramientas para el análisis,


como lo son los principios y valores como integrantes del sistema jurídico, la
relación entre moral y derecho, etc. De tal modo, se abandona la identificación
del derecho con la ley y la concepción de la aplicación judicial del derecho
como una operación silogística de subsunción del hecho a la norma.

29
Surge una así la aceptación de una realidad jurídica más amplia y
compleja que la sola normatividad positiva, con un mayor interés en el fin del
derecho (“para qué sirve”) que en su descripción (“qué es el derecho”), lo que
supone la revalorización de su carácter práctico y, especialmente, del rol del
juez como sujeto activo en la determinación de la solución adecuada de cada
caso. Se reconoce también que junto a las normas están los principios, como
reglas superiores a las normas positivas, que son usados por los jueces, no
sólo cuando existen lagunas del derecho, sino también para la interpretación
normativa.

“El derecho no posee una coherencia perfecta, pero no está totalmente


desprovisto de ella. No se puede creer que la buena decisión resulte
descubierta siempre, pero tampoco que no lo sea jamás. No siempre el juez
aplica la regla de derecho para pronunciar su fallo, pero resultaría erróneo
afirmar que nunca la sigue. Estas constataciones demuestran que ni el
silogismo demostrativo, ni el solo arbitrio del juez son suficientes para dar
cuenta acabada del método del jurista … Si el teórico del derecho se propone
rendir cuenta del derecho tal como es, y no tal como él querría que fuera, se
debe a sí mismo no permitirse desconocer la complejidad propia de la realidad
jurídica, so pretexto de que la misma difícilmente se presta a la modelización, a
la sistematización, o que los hechos no se conforman cómodamente a sus
postulados. Y debe también asumir plenamente la carga de valores ínsitos o
subyacentes- en la realidad y en el derecho. … El derecho está situado en el
orden de la acción y no en el de la especulación” (CHAZAL: 2000, p. 28).

Por último, destacamos también la aceptación generalizada de los


denominados “derecho humanos”, como conjunto de derechos que se
desprenden de la dignidad humana, y que imponen contenidos que todo
ordenamiento jurídico debe reconocer. Se trata, en otras palabras, de
reconocer un núcleo de contenido moral que el derecho positivo debe
contemplar.

Más allá de las respuestas que las distintas corrientes iuspositivistas


proponen para estos temas, es indudable la influencia del derecho natural
como temática que integra el análisis de la realidad jurídica.

c) Derecho natural y nuevo código civil y comercial argentino.

Por último, tenemos que algunos de los postulados del iusnaturalismo


tendrán necesaria cabida en la aplicación del nuevo código civil y comercial, a
partir del contenido del Título Preliminar.

Al decir de Lorenzetti, la importancia de un título preliminar se basa “en


el presupuesto de que el Código Civil es el centro del ordenamiento jurídico
referido al derecho privado y, por lo tanto, allí deben consignarse las reglas
generales de todo el sistema” (LORENZETTI: 2012, 584).

Pues bien, en dicho título nos encontramos con dos capítulos, uno bajo
el título de “Derecho” y otro bajo el título de “Ley”, reconociendo así su
diferencia y evitando la identificación entre ley y derecho. Los dos primeros
José María Gonzalez Leahy

artículos amplían el concepto de fuentes del derecho, pues si bien se reconoce


como fuente principal la ley, la Constitución Nacional y los tratados
internacionales (legislación positiva, en definitiva), se indica también que la
aplicación debe tener en cuenta “la finalidad de la norma”. Asimismo, el artículo
segundo expresa que en la interpretación de la norma se deben tener en
cuenta, además de sus palabras, “sus finalidades, las leyes análogas, las
disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los
principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”.
Es decir, se reconoce un sistema de fuentes (al menos para la interpretación)
amplio, que incluye principios y valores. Esto supone un reconocimiento
implícito respecto de la existencia de principios y valores como integrantes del
derecho de un país, que el juez debe considerar para resolver un caso. Es
indudable que ello implica, como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia, que el primero de los principios y de los valores a
considerar es el de la justicia.

Destacamos que el nuevo Código habla del “fin de la ley” y no del “fin del
legislador” (otro de los postulados tradicionales del positivismo), obligando así a
buscar la respuesta más adecuada al caso, en función de una decisión
valorativa.

Se refuerza esta idea cuando el artículo tres impone la obligación al juez


de resolver los casos “mediante una decisión razonablemente fundada”, lo que
implica la aceptación de que la decisión judicial no es una aplicación técnico o
silogística de la ley, sino una ponderación razonable (prudencial) del derecho
en aras a la obtención de una solución que responda al fin de la ley, y a los
principios y valores. En definitiva, a brindar la solución justa de un caso.

“También deben tenerse en cuenta los conceptos jurídicos


indeterminados que surgen de los principios y valores, los cuales no sólo tienen
un carácter supletorio, sino que son normas de integración y de control
axiológico. Esta solución es coherente con la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación que reiteradamente ha hecho uso de los
principios que informan el ordenamiento y ha descalificado decisiones
manifiestamente contrarias a valores jurídicos” (LORENZETTI: 2012, 591).

De tal modo, estas “reglas generales” que propone el Código van más
allá de la doctrina clásica del positivismo y resultan claramente compatibles con
postulados de la doctrina clásica del iusnaturalismo, que ofrecerán, así, una
guía inmejorable.

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