INTRODUCCION
El “iusnaturalismo”, llamado también teoría del “Derecho Natural” o –
modernamente- “realismo jurídico”, constituye una concepción del derecho
cuyo origen podemos remontar a los filósofos griegos y con vigencia a lo largo
de toda la construcción del mundo jurídico occidental, incluso en la actualidad.
Esta tradición comenzó en Grecia, a partir del concepto del logos como
principio ordenador de todo lo existente, que el hombre puede conocer por su
razón y descubrir de este modo también, el principio ordenador de las
cuestiones humanas. Surge así el derecho natural como expresión de ese
orden y, a la vez, como medida del derecho humano.
La ley natural, como ley que rige el orden universal y también del
hombre, es una manifestación de la sabiduría y voluntad de los dioses, y por
ello inmutable y permanente, en contraste con las leyes humanos variables y, a
veces, contradictorias. En la medida en que el hombre conoce la ley natural
puede establecer leyes humanas justas, cuya obligatoriedad estará dada por
fundarse en aquélla. A la vez, frente a la contradicción entre ley humana y ley
natural, la primera deja de ser obligatoria 2 (MARTINEZ PAZ: 1998, 52).
1
Graciano, jurista y monje que en s. XII realizó una recopilación de todo el derecho canónico existente,
que luego se incorporó al Corpus Iuris Canonici.
2
Vemos en la obra “Antígona” de Sófocles (s. V a.c.) la explicación de leyes eternas que son superiores a
las humanas, obligando por encima de ellas. En la obra, el rey Creonte reprocha a Antígona haber
intentado enterrar a su hermano, en contra de la prohibición por él dada.
CREONTE (a ANTÍGONA.) Y tú, tú que inclinas al suelo tu rostro, ¿confirmas o desmientes haber hecho
esto?
ANTÍGONA. Lo confirmo, si; yo lo hice, y no lo niego.
CREONTE. … ¿sabías que estaba decretado no hacer esto?
ANTÍGONA. Si, lo sabía: ¿cómo no iba a saberlo? Todo el mundo lo sabe.
CREONTE. Y, así y todo, ¿te atreviste a pasar por encima de la ley?
ANTÍGONA. No era Zeus quien me la había decretado, ni Dike, compañera de los dioses subterráneos,
perfiló nunca entre los hombres leyes de este tipo. Y no creía yo que tus decretos tuvieran tanta fuerza
como para permitir que solo un hombre pueda saltar por encima de las leyes no escritas, inmutables, de
los dioses: su vigencia no es de hoy ni de ayer, sino de siempre, y nadie sabe cuándo fue que aparecieron.
1
Sócrates, en sus refutaciones a los sofistas, expresa esta dualidad de
derechos: “Entonces no es solamente según la ley, sino también según la
naturaleza, que es más feo cometer una injusticia que sufrirla y que la justicia
consiste en la igualdad. De manera que parece que no dijiste la verdad hace un
momento y que me acusaste sin razón al sostener que la naturaleza y la ley
están en contradicción, que yo lo sabía de sobra y que me servía de este
conocimiento para tender lazos en mis discursos, haciendo recaer la discusión
sobre la ley cuando se hablaba de la naturaleza y sobre la naturaleza cuando
se hablaba de la ley” (PLATON, Diálogo GORGIAS).
No iba yo a atraerme el castigo de los dioses por temor a lo que pudiera pensar alguien: ya veía, ya, mi
muerte –y cómo no?—, aunque tú no hubieses decretado nada …
3
Apreciamos esta posición en el Diálogo “Critón”, cuando Sócrates responde a la propuesta de escapar de
la sentencia que lo condenaba a morir: Sócrates - Quizá dijeran las leyes: … ¿Te sería posible, en
cambio, hacerlo con la patria y las leyes, de modo que si nos proponemos matarte, porque lo
consideramos justo, por tu parte intentes, en la medida de tus fuerzas, destruimos a nosotras, las leyes, y
a la patria, y afirmes que al hacerlo obras justamente, tú, el que en verdad se preocupa de la virtud?
¿Acaso eres tan sabio que te pasa inadvertido que la patria merece más honor que la madre, que el padre
y que todos los antepasados, que es más venerable y más santa y que es digna de la mayor estimación
entre los dioses y entre los hombres de juicio? ¿Te pasa inadvertido que hay que respetarla y ceder ante
la patria y halagarla, si está irritada, más aún que al padre; que hay que convencerla u obedecerla
haciendo lo que ella disponga; que hay que padecer sin oponerse a ello, si ordena padecer algo; que si
ordena recibir golpes, sufrir prisión, o llevarte a la guerra para ser herido o para morir, hay que hacer
esto porque es lo justo, y no hay que ser débil ni retroceder ni abandonar el puesto, sino que en la
guerra, en el tribunal y en todas partes hay que hacer lo que la ciudad y la patria ordene, o persuadirla
de lo que es justo; y que es impío hacer violencia a la madre y al padre, pero lo es mucho más aún a la
patria?» ¿Qué vamos a decir a esto, Critón? ¿Dicen la verdad las leyes o no?
José María Gonzalez Leahy
3
prestación) debido a un sujeto, quien es su titular, resultando adecuada dicha
cosa a su titular en razón de un cierto modo de igualdad.
Estados Unidos, y a la que pertenecen John Finnis, William May, Joseph Boyle,
Robert P. George, etc; de otra escuela formada por Michel Villey (profesor en la
Universidad de París hasta fines de los años 70); de otra surgida en Italia, por
Sergio Cotta, etc6.
5
hombre, al modo que lo explicó la doctrina aristotélico-tomista. Así, Hobbes
consideraba que en el estado de naturaleza, gozaba de todos los derechos sin
limitaciones, pero en un estado permanente de lucha contra los demás para
imponerse o evitar que se impongan sobre él en el goce de esos derechos (de
allí su expresión del hombre como “lobo” del hombre). El único modo de
superar ese estado permanente de conflicto, es someterse –mediante el pacto-
de modo incondicional al poder público del Soberano. En esta nueva situación,
el hombre ha renunciado a todos sus derechos, en tanto el Soberano conserva
todos los derechos, sin límite alguno (salvo el de mantener la situación de paz,
que justifica su existencia).
Por ello, entendemos que sólo cabe considerar la doctrina clásica del
derecho natural (también llamado Realismo Jurídico) como la corriente
iusnaturalista realmente actual9, que se conforma inicialmente en la línea
aristotélico-tomista, posteriormente se plasma en la escolástica española,
9
Sin embargo, se sostiene que la actual doctrina de los derechos humanos, que justifican declaraciones y
listas de derechos son expresiones de aquellas posturas racionalistas. Otros sostienen que se trata de un
intento de “consensuar” derechos, sin un real fundamento en la dignidad humana, ni mayor virtualidad
jurídica que una mera declaración.
José María Gonzalez Leahy
c) ¿Antagonismo Positivismo-Iusnaturalismo?
Martínez Paz ha resumido esta posición del siguiente modo: “el eje de
los conflictos podría encontrarse en la diferencia de enfoques para la definición
del concepto y del contenido de lo jurídico por parte del positivismo y del
iusnaturalismo … el positivismo considera el derecho vigente como un valor
absoluto, que no puede ser cuestionado o juzgado desde ninguna perspectiva
que pretenda apoyarse en un orden justo o ideal, distinto del expresado en las
normas legales positivas” (MARTINEZ PAZ, 1994, 204).
7
susceptible de este modelo de saber jurídico el conjunto de normas que
integran el derecho positivo de un Estado, pues al tratarse de hechos
verificables y descriptibles (las normas positivas pueden “verse”, al ser
sancionadas y publicadas por una autoridad que es, a su vez, la única que
puede hacerlo), constituyen el objeto posible de la ciencia jurídica.
PRESUPUESTOS
Para entender la doctrina del Derecho Natural o Realismo Jurídico es
necesario comprender la teoría de conocimiento en que se funda. En efecto,
debemos establecer qué es posible conocer de la realidad, qué es posible
conocer del hombre como un ser en esa realidad y, por último, qué es posible
conocer de la conducta del hombre.
9
Este conocimiento de las notas esenciales de la realidad es lo que se
denomina el conocimiento ontológico.
Tanto la razón como la voluntad, con sus objetos propios (verdad y bien)
determinan también el fin o para qué del hombre, pues indican que su camino
de perfeccionamiento (o “movimiento” como vimos en el punto anterior) es
aquello que es propio de sus facultades. Si el hombre tiene razón y voluntad,
11
entonces su fin está dado en función de sus objetos propios: la verdad y el
bien.
Por ello, no hay dos formas distintas de verdad, una teórica y otra
práctica. “Para la inteligencia práctica como para la inteligencia teórica, el valor
del conocimiento se mide por su adecuación a lo real. En su caso se tratará de
lo real especulable y de la adecuación del intelecto al orden que la razón
contempla pero no crea y que viene dado en las cosas naturales; en el otro, de
lo realmente operable, de aquello que debe o puede ser hecho en relación al
perfeccionamiento de la naturaleza humana. Pero en este último caso se
tratará de aquello que realmente se ordena al fin real del hombre; en última
instancia se trata siempre de la realidad como piedra de toque de lo verdadero
y de lo falso” (MASSINI: 1982, 171).
11
Según Santo Tomás “lo verdadero y lo bueno se incluyen recíprocamente. Porque lo verdadero es una
cosa buena, pues de otra manera no sería apetecible; y lo bueno es verdadero, sin lo cual no sería
inteligible” (SANTO TOMAS: TOMO IV, q. 79 art. 12)
José María Gonzalez Leahy
13
la civilización en el desarrollo de la humanidad. Pero esto no significa que el
hombre sea sólo historia, que el hombre solamente esté sujeto al cambio y a la
evolución. Lo que define al hombre como tal es lo que es permanente en todo
hombre e igual en todos los hombres, pero a la vez tiene una dimensión
histórica, una expresión histórica.
De tal modo, conocer el derecho natural no sólo explicar qué es, sino
también cómo se conoce y cómo se vincula con el derecho positivo.
15
luego de la experiencia, elaborar un primer conocimiento indubitado. ¿De qué
se trata este primer conocimiento? Tanto la razón especulativa como la razón
práctica, permiten conocer, en primer lugar, ciertas proposiciones como
evidentes por sí misma, que no necesitan demostración alguna. Se trata de un
primer principio sobre el que se fundan todos los conocimientos posteriores.
Tenemos así que la ley natural, como precepto de conducta que debe
hacerse, es captada por un acto de la razón. Pero se trata, insistimos en esto,
de la razón práctica, orientada a la acción. La ley natural es un conocimiento
práctico, no teórico o especulativo, que indica qué conducta debe hacerse en
función de un “bien” que la razón conoce y en relación con circunstancias
históricas y sociales determinadas.
Sábana, Colombia).
17
conocimientos de un bien humano que ha de buscarse, orientando el
comportamiento.
Afirma también este autor que sólo es posible la reflexión desde el punto
de vista práctico, si existe un juicio correcto sobre todos los aspectos de la
genuina realización humana y de la auténtica razonabilidad práctica, que guíe
la conducta hacia esa realización humana. Los principios prácticos básicos
muestran las formas básicas de realización humana plena como bienes que se
han de perseguir y realizar, y que permiten la reflexión acerca de qué hacer, de
qué conducta seguir. Esto trae aparejado la necesidad de reflexionar y conocer
(o descubrir) los verdaderos bienes o valores que derivan de la naturaleza
humana y cuáles son sus características. Si bien es cierto que tales estudios
han presentado dificultades a lo largo de la historia, con el intento de formular
listas cambiantes e incoherentes de características que hacen a la naturaleza
humana, no obstante también es cierto que estudios antropológicos permiten
afirmaciones comunes a todas las sociedades humanas: todas muestran una
preocupación por el valor de la vida humana; la propia conservación es
aceptada como motivo adecuado para la acción; no se permite matar a otro sin
una justificación bien definida; se considera la procreación como una cosa
buena en sí misma; se exhibe alguna preocupación por la verdad; se favorece
de algún modo los valores de la cooperación, de bien común por sobre el bien
individual, de la obligación entre los individuos, de la justicia dentro de los
grupos; la amistad; alguna concepción de propiedad; de una forma u otra la
religión es universal, etc.
b) El Derecho Natural.
“No creo que nadie pueda negar sensatamente que el derecho es algo
que el hombre hace para tornar posible su vida social; que es una obra de
inteligencia y de la voluntad puestas al servicio de la convivencia. El hombre,
frente a la necesidad de vivir en sociedad, crea el derecho para poner orden,
para armonizar sus relaciones interindividuales; para que el obrar social de
todos se oriente –directa o indirectamente- hacia el bien común” (MASSINI:
1978, 123).
19
Ahora bien, ¿qué es el obrar justo? ¿qué es el derecho como obrar
justo?
De allí que la conducta justa no depende de la virtud del agente, sino del
contenido de la acción. Es decir, puede obrar una conducta justa quien no es
justo, pues la justicia de la conducta depende del objeto de la conducta y no del
agente. Realiza una conducta justa quien paga el precio justo de una cosa que
compra, aun cuando esa persona no sea justa (es decir, cuando esa persona
no obra con justicia de modo habitual).
13
Si bien no es objeto de este trabajo, en este punto podemos hacer la clásica distinción entre los dos tipos
de justicia: conmutativa o correctiva, y distributiva. La primera, con un contenido de equivalencia, y
propia de la relación entre particulares (contratos), y la segunda, con un contenido de proporcionalidad y
propia de la relación entre la comunidad y el particular.
José María Gonzalez Leahy
21
Visto de este modo, se entiende que derecho natural y derecho positivo
no constituyen dos sistemas jurídicos, sino que ambos constituyen un único
sistema, donde el derecho natural es el núcleo o base de juridicidad del
sistema, y el derecho positivo es su concreción cultural. En efecto, como vimos
antes, la cultura es una creación humana que responde a esa tarea a que nos
llama la naturaleza humana, para el perfeccionamiento y desarrollo de la
potencialidad humana en cada momento histórico y social. Toda la cultura tiene
como base esa naturaleza, que debe conocerse y respetarse, pues de lo
contrario la cultura se transformaría en una respuesta inadecuada, que no
desarrolla la potencialidad humana y por ende, no conduce a la realización de
los distintos bienes que hacen al desarrollo humano.
14
“Sin embargo, en el plano de la experiencia vivida, la coexistencia no se manifiesta de un modo único y
estático de vida auténtica sino que da lugar a formas coexistencias diversas, que se distinguen por
referencia a los parámetros tanto del espacio como del tiempo. En consecuencia, el derecho cuya propia
naturalidad deriva de la veracidad de su justificación por ser funcional para la coexistencia, no constituye
un bloque uniforme y estático sino que se manifiesta en niveles distintos según las formas espaciales y
temporales de coexistencia a las que se refiere. No hay, en suma, una única forma de derecho natural …
Así articulado, el derecho natural ya no se presenta como deducción de la idea apriorística del derecho y
ni siquiera de un puro ideal, sino que expresa fielmente la dialéctica permanencia-cambio que es propia
del derecho como de toda la experiencia humana. Por lo tanto, el derecho natural va penetrando
integralmente en la concreción de la experiencia humana, con lo que pierde la abstracción que de
ordinario se le atribuye y que lo separaría del derecho positivo. Junto con éste (en el sentido de derecho
natural vigente) viene en cambio a formar el sistema unitario de la juridicidad, entendida como sistema de
comportamientos obligatorios justificados, a diferentes niveles, por una razón que investiga y reconoce
las posibilidades reales –particulares y universales, históricas y culturales- del coexistir humano”
(COTTA: 1987, 144,146).
José María Gonzalez Leahy
23
que la conducta de la actora, en cuanto al cumplimiento de uno de los
requisitos legales (años de convivencia) supera lo exigido por el tenor literal de
la ley y que, si bien no reúne el requisito de la edad exigido, ello acontece por
un margen mínimo que no puede, en este caso, y en virtud de las razones
anteriormente expuestas (consids. 8/ y 9/) ser valorado restrictivamente (Fallos:
302:1284). Por ello, parece plausible realizar al "sub lite" una aplicación
equitativa de ese aspecto de precepto, en aplicación del criterio de esta Corte
según el cual "no es siempre método recomendable el atenerse estrictamente
a las palabras de la ley, ya que el espíritu que las nutre es lo que debe
rastrearse en procura de una aplicación racional, que avente el riesgo de un
formalismo paralizante; debiendo buscar en todo tiempo un valiosa
interpretación de lo que las normas, jurídicamente, han querido mandar, de
suerte que la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas, pudiéndose
arbitrar otras de mérito opuesto, no resulta compatible con el fin común de la
tarea legislativa como de la judicial" (Fallos: 305:2040 y 311:2223, entre
muchos otros)16.
16
La cita completa del fallo: “…cabe destacar que esta solución es la que se compadece con el mandato
constitucional que garantiza la protección integral de la familia (art. 14 bis) y con el principio que
impone a los jueces actuar con suma cautela cuando deciden cuestiones que conducen a la denegación
de prestaciones de carácter alimentario, habida cuenta de que en la interpretación de las leyes
previsionales el rigor de los razonamientos lógicos debe ceder ante la necesidad de no desnaturalizar los
fines que las inspiran (Fallos: 290:288; 292:367; 303:857; 306:1312). … Que, a este respecto, se
advierte que concurre en el caso "sub examine" una circunstancia especial, no contemplada
específicamente por la ley pero que, en opinión de este tribunal, no escapa el sentido último que anima a
ésta: la actora no sólo se limitó a convivir con el causante por un período superior al mínimo exigido por
la ley, sino que, desde 1970, cuidó a éste de la enfermedad (arterioesclerosis cerebral) que padecía, a la
cual debe sumarse la pérdida progresiva de la visión que derivó en 1977, en ceguera total. Dicha
conducta, a la que debe agregarse la circunstancia de que, con anterioridad y a raíz del fallecimiento de
su madre la peticionante debió abocarse al cuidado de sus hermanos menores, imposibilitó a ésta el
desarrollo de actividades laborales ajenas a las específicas del hogar, lo que, a la postre, derivó en la
imposibilidad de contar con una preparación adecuada para acceder al mercado de trabajo y en la
dependencia económica respecto de su padre y hermanos (confr. sobre estos extremos, las constancias y
los testimonios de fs. 28/38, 91, 94, 100/100 vta. y 103). … Que, la situación recién descripta -no
considerada por el a quo en la sentencia recurrida autoriza a afirmar que en la causa se encuentra
acreditada la incapacidad de ganancia y el estado de precariedad y desamparo, contingencias que
habilitan el acceso a la pensión conforme lo ha señalado este tribunal en conocida jurisprudencia
(Fallos: 286:93; 310:2159; 313:578; 314:250, entre otros). ... Que, por lo demás, un atento examen de la
norma del art. 82, inc. 5 permite concluir que la finalidad que anima a la misma -dentro de la política
legislativa de adecuar el acceso a la pensión por parte de la hija soltera de acuerdo con las
circunstancias sociales de la época- no aspira tanto a verificar el mero cumplimiento formal de los
requisitos allí establecidos, cuanto a premiar la actuación de quien, de forma efectiva, se involucró en la
suerte de su familia. ... Que, bajo tal orden de ideas y de conformidad con las constancias de autos, surge
que la conducta de la actora, en cuanto al cumplimiento de uno de los requisitos legales (años de
convivencia) supera lo exigido por el tenor literal de la ley y que, si bien no reúne el requisito de la edad
exigido, ello acontece por un margen mínimo que no puede, en este caso, y en virtud de las razones
anteriormente expuestas (consids. 8/ y 9/) ser valorado restrictivamente (Fallos: 302:1284). Por ello,
parece plausible realizar al "sub lite" una aplicación equitativa de ese aspecto de precepto, en aplicación
del criterio de esta Corte según el cual "no es siempre método recomendable el atenerse estrictamente a
las palabras de la ley, ya que el espíritu que las nutre es lo que debe rastrearse en procura de una
aplicación racional, que avente el riesgo de un formalismo paralizante; debiendo buscar en todo tiempo
un valiosa interpretación de lo que las normas, jurídicamente, han querido mandar, de suerte que la
admisión de soluciones notoriamente disvaliosas, pudiéndose arbitrar otras de mérito opuesto, no resulta
compatible con el fin común de la tarea legislativa como de la judicial" (Fallos: 305:2040 y 311:2223,
entre muchos otros). ... Que, por último, cabe destacar que esta solución es la que se compadece con el
mandato constitucional que garantiza la protección integral de la familia (art. 14 bis), de suerte que, si
bien "es principio general en materia de pensiones que éstas deben acordarse con arreglo a la situación
José María Gonzalez Leahy
Se advierte en este fallo que la Corte deja de lado una norma positiva
clara, que no exigía un esfuerzo de interpretación, pero que conducía a un
resultado notoriamente injusto al privar de pensión a esta persona. Alegando
principios del derecho (constitucionales), a la finalidad de la ley de pensiones y
la exigencia de lograr una interpretación “valiosa” de la norma, se resuelve de
modo “equitativo”, ajustando el derecho a esta situación particular. En definitiva,
se otorgó una solución “justa” al caso más que una derivación formalista del
texto de una norma.
Según Santo Tomás, las leyes injustas pueden serlo por dos razones. La
primera, porque se oponen al bien humano, o por su fin (soberano que impone
leyes para su propio interés y no para el bien común), o por su autor (legislador
que obra fuera de su potestad), o por su forma (se reparten las cargas de
manera muy desigual). La segunda, por son contrarias a la ley divina (se obliga
a la idolatría, por ej.). Tales leyes no obligan en conciencia, pues constituyen
más bien actos de violencia que de legislación. No obstante, deben obedecerse
en caso de que su incumplimiento genere “escándalo”, es decir cuando el
incumplimiento genera un daño mayor a la sociedad por el desorden que
causaría o el descrédito de las instituciones También destaca Santo Tomás el
derecho a la resistencia y al incumplimiento de la ley humana cuando ésta se
ordena en contra del mandato de Dios, o cuando infiere un gravamen injusto a
los súbditos (SANTO TOMAS: TOMO VIII, q. 96, a. 4).
existente al día del fallecimiento" (Fallos: 282:425; 300:1195 y sus citas), también lo es que "en materia
de previsión social no debe llegarse al desconocimiento de derechos sino con extrema cautela" (Fallos:
266:299; 280:317; 296:23; y sus citas, entre muchos otros), cautela que ha de depender de una meditada
ponderación de las circunstancias del caso "la aplicación de la ley debe efectuarse equitativamente de
acuerdo con la valoración de los hechos específicos traídos a conocimiento de los magistrados" (Fallos:
308:1978 y sus citas)”.
25
(por ej. el de los jueces o funcionarios que aplican el derecho) es posible
sostener que aún en el caso de la ley injusta están obligados a cumplirla
(aplicarla en este caso), si existe una común aceptación por parte de la
comunidad, y su inobservancia causaría un “debilitamiento” del sistema jurídico
(FINNIS: 2000, 387/9).
De tal modo, vemos como las exigencias de justicia, propias del derecho
natural, logran acogida en el propio sistema normativo-positivo a través del
control de constitucionalidad.
Sin embargo, la experiencia nos muestra, por un lado, que los sistemas
normativos positivos no son plenos ni coherentes, ya que se verifican tanto
ausencia de previsiones como soluciones contradictorias en algunos casos.
Asimismo, por otro lado, la propia realidad (“cada caso”) resultan complejos y
con múltiples matices al compararlos con el caso típico (teórico) contenido en la
norma. De tal modo, la propia descripción del caso real no está exenta de
valoraciones, de estimaciones de los hechos.
27
c) El razonamiento judicial es un razonamiento ético o valorativo. No es
un juicio emitido con “neutralidad axiológica”, sino que debe decidir respecto de
obrar humano dirigido a un bien. Es decir, debe interpretar la justicia respecto
de la persona y circunstancias que están sometidos al proceso judicial. Ejemplo
claro de esto es el discernimiento respecto de la pena a aplicar a un condenado
por un delito. La ley establece una escala (8 a 25 años en el caso del homicidio
por ejemplo), y corresponde al juez establecer la cantidad de pena de acuerdo
a las circunstancias de cada caso y de cada persona.
Véase por ejemplo, la disposición del art. 642 del Código Civil y
Comercial, que atribuye al juez la potestad de resolver los desacuerdos entre
los padres respecto del ejercicio de sus derechos y deberes para con sus hijos.
El juez podrá, en caso de desacuerdos reiterados o causas que entorpezcan
gravemente ese ejercicio, atribuir total o parcialmente el ejercicio de esos
derechos y deberes a uno de los padres, o distribuirlo entre amos. No hay
dudas que una decisión de este tipo exigirá del juez una delicada ponderación
de las circunstancias familiares, de los valores en juego y del interés familiar y
del menor.
CONCLUSION
a) La actualidad del Derecho Natural.
29
Surge una así la aceptación de una realidad jurídica más amplia y
compleja que la sola normatividad positiva, con un mayor interés en el fin del
derecho (“para qué sirve”) que en su descripción (“qué es el derecho”), lo que
supone la revalorización de su carácter práctico y, especialmente, del rol del
juez como sujeto activo en la determinación de la solución adecuada de cada
caso. Se reconoce también que junto a las normas están los principios, como
reglas superiores a las normas positivas, que son usados por los jueces, no
sólo cuando existen lagunas del derecho, sino también para la interpretación
normativa.
Pues bien, en dicho título nos encontramos con dos capítulos, uno bajo
el título de “Derecho” y otro bajo el título de “Ley”, reconociendo así su
diferencia y evitando la identificación entre ley y derecho. Los dos primeros
José María Gonzalez Leahy
Destacamos que el nuevo Código habla del “fin de la ley” y no del “fin del
legislador” (otro de los postulados tradicionales del positivismo), obligando así a
buscar la respuesta más adecuada al caso, en función de una decisión
valorativa.
De tal modo, estas “reglas generales” que propone el Código van más
allá de la doctrina clásica del positivismo y resultan claramente compatibles con
postulados de la doctrina clásica del iusnaturalismo, que ofrecerán, así, una
guía inmejorable.
31
BIBLIOGRAFIA