From the SelectedWorks of Javier Wilfredo Vega Cisneros

Summer March 1, 2017

La agravante durante la noche en el delito de robo

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Javier Wilfredo Vega Cisneros, Universidad Nacional Mayor de San Marcos

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 [ JURISPRUDENCIA ACTUAL ] Comentarios
Jurisprudencia Penal y Procesal Penal

LA AGRAVANTE “DURANTE LA NOCHE” EN EL DELITO

DE ROBO DEBE ENTENDERSE
EN UN ASPECTO CRONOLÓGICO

CRITERIO DEL TRIBUNAL

La denominación expresa del tipo “durante la noche” debe entenderse desde una perspec-
tiva cronológico-astronómica y no teleológico-funcional. Por ello, la noche se define como
aquel periodo durante el cual una parte del globo terrestre deja de recibir luz solar, por
ende, permanece en oscuridad.

ŠŠ
BASE LEGAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚ-
BLICA
Código Penal: arts. 180, 186.
SALA PENAL TRANSITORIA

RECURSO DE NULIDAD N° 3639-2013-ICA

//
FALLO DE REFERENCIA
El delito materia de incriminación se encuentra
regulado en el artículo ciento ochenta y ocho
como tipo base, con las agravantes previstas en
los incisos dos y cuatro del primer párrafo del
artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal
vigente al momento de la comisión del hecho
delictivo, el mismo que se configura con el apo-
deramiento por parte del sujeto activo de un bien
mueble con animus lucrandi,siendo necesario el
empleo de la violencia y amenaza por parte del
agente sobre la víctima (vis absoluta, vis corpo-
rales y vis compulsiva),destinadas a posibilitar la
sustracción del bien, debiendo ser estas actuales
e inminentes en el momento de la consumación
del evento y garantizar el resultado. Hecho que se
agrava cuando se realiza durante la noche y con
el concurso de dos o más personas (Expediente
Nº 35511-2008).
""
CONFIGURACIÓN DE LA AGRAVANTE POR NOC-
TURNIDAD
Sumilla. Para verificar si la circunstancia agravante
de nocturnidad se configura, debe utilizarse de lege
data el criterio cronológico.
Lima, treinta y una de julio de dos mil catorce.
VISTOS: el recurso de nulidad planteado por la
defensa técnica del sentenciado don César Augusto
Fajardo Janampa (folios trescientos sesenta y cinco
a trescientos sesenta y nueve); con los recaudos
adjuntos.
Interviene como ponente en la decisión el señor Salas
Arenas, juez de la Corte Suprema.
1. DECISIÓN CUESTIONADA
La sentencia de dieciséis de septiembre de dos mil
trece (folios trescientos cuarenta y tres a trescientos
PENAL

PALABRAS CLAVE
cincuenta y cinco), emitida por la Sala Superior Penal
Robo agravado / Robo durante la noche Liquidadora y Penal de Apelaciones de Chincha, de
la Corte Superior de Justicia de Ica, que condenó al

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA / Nº 221 / FEBRERO 2017 / ISSN: 1812-9587 187

 J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
La Corte Suprema
dice:
Al haberse perpetrado el ilícito
aproximadamente a las diecio-
cho horas, que se produjo al final
del segundo periodo del día, es
decir, la tarde: cuando el sol se
oculta, pero aún permanece, por
lo que debe considerarse que no
se instaló la noche y al no haber
oscuridad por ausencia total del
sol, la agravante no se configuró.
Por ello, el agravio esgrimido en
este caso es razonable.
sentenciado Fajardo Janampa como
autor del delito de hurto agravado (por
desvinculación de la acusación fis-
cal), en perjuicio de doña Dora Anto-
nia Mauricio Pachas; y le impusie-
ron cinco años de pena privativa de
libertad.
2. SÍNTESIS DE LOS AGRAVIOS
Solicita la reducción de la dimensión
de la pena impuesta, de cinco a tres
años de privación de libertad, con
carácter condicional, en mérito a que:
2.1. Según la acusación los hechos
sucedieron a las seis de la tarde y no
en la noche, por lo que la desvincu-
lación a hurto agravado por nocturni-
dad es incorrecta, lo que disminuye el
injusto, subsistiendo la agravante por
pluralidad: afectándose así el princi-
pio de proporcionalidad.
2.2. No se ha considerado la función
preventiva, protectora y resocializa-
dora de la pena, dado que no se ha
valorado que el encausado se encuen-
tra arrepentido por la comisión de los
hechos y que posteriormente no ha
delinquido.
2.3. La sentencia adolece de motiva-
ción aparente, en cuanto a la determi-
nación de la pena efectiva impuesta,
188
pues debió imponerse una de carác-
ter suspendida.
2.4. En numerosa jurisprudencia
sobre hurto agravado, la Sala Penal
Suprema ha fijado penas de privación
de libertad superior a cuatro años.
3. SINOPSIS FÁCTICA
Se atribuye que el diecinueve de octu-
bre de dos mil nueve, a las dieciocho
horas, aproximadamente, cuando la
agraviada Mauricio Pachas transitaba
entre las calles Ayacucho y Junín, en
Chincha Alta, el encausado Fajardo
Janampa y otra persona en proceso
de identificación aparecieron en una
mototaxi: el primero de los nombra-
dos lanzó a la agraviada al suelo y le
arrebató su cartera, arrastrándola por
la vereda al oponer esta resistencia,
la que le causó lesiones en el hom-
bro y brazo.
La agraviada optó por perseguirlos en
otra moto para recuperar sus perte-
nencias. La policía que estaba por las
inmediaciones tomó conocimiento de
lo sucedido e intervino al encausado
en la plaza principal de la ciudad, pese
a que opuso resistencia. La agraviada
logró recuperar su bolsa que contenía
su DNI, cosméticos y la suma de tres-
cientos nuevos soles.
FUNDAMENTOS
PRIMERO: SUSTENTO NOR-
MATIVO
1.1. El artículo ciento ochenta y cinco
del Código Penal sanciona como
delito de hurto la conducta del que
se apodera ilegítimamente de un bien
mueble, total o parcialmente ajeno,
para aprovecharse de él, sustrayén-
dolo del lugar en que se encuentra.
1.2. Los incisos dos (nocturnidad) y
seis (pluralidad) del primer párrafo,
del artículo ciento ochenta y seis del
citado Código, según lo regulado en
la Ley Nº 29407, agravan el delito
de hurto y lo sancionan con pena no
ISSN: 1812-9587 / FEBRERO 2017 / Nº 221 / DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA
menor de tres ni mayor de seis años
de privación de libertad.
1.3. El artículo doscientos ochenta y
cinco, del Código de Procedimien-
tos Penales, regula el contenido de la
sentencia condenatoria, en la que se
deben apreciar las declaraciones de
los testigos o las otras pruebas en que
se funda la culpabilidad, las circuns-
tancias del delito y la pena principal
que debe sufrir el reo.
1.4. El artículo doscientos noventa y
ocho del Código de Procedimientos
Penales, prescribe de modo taxativo
las causas de nulidad.
1.5. El Acuerdo Plenario N° 02-2005/
CJ-l 16 de treinta de septiembre de
dos mil cinco, establece los presu-
puestos a tomar en cuenta para ame-
ritar la manifestación del agraviado
como prueba de cargo suficiente para
sustentar una condena.
1.6. Los artículos cuarenta y cinco y
cuarenta y seis del indicado Código,
regulan los presupuestos para la deter-
minación de la pena.
SEGUNDO: ANÁLISIS JURÍ-
DICO FÁCTICO
2.1. Según la acusación fiscal (folios
noventa y siete a ciento dos), los
hechos fueron subsumidos en el delito
de robo agravado por nocturnidad y
pluralidad. En la sentencia recurrida
figura que el sustento de la desvincu-
lación fue la no acreditación de vio-
lencia en perjuicio de la agraviada,
subsistiendo ambas agravantes, pero
en el delito de hurto.
2.2. El encausado cuestionó la confi-
guración de la agravante por nocturni-
dad al haber sucedido los hechos a las
dieciocho horas, tiempo que estima
está comprendido dentro del periodo
estimado como parte de la tarde y no
de la noche.
2.3. La denominación expresa del tipo
“durante la noche” debe entenderse

desde la perspectiva cronológica-
astronómica, y no teleológico-fun-
cional. Por ello, la noche se define
como aquel periodo durante el que
una parte del globo terrestre deja de
recibir luz solar, por ende, permanece
en oscuridad.
2.4. Al haberse perpetrado el ilí-
cito aproximadamente a las diecio-
cho horas, que se produjo al final del
segundo periodo del día, es decir, la
tarde: cuando el sol se oculta, pero
aún permanece, por lo que debe con-
siderarse que no se instaló la noche
y al no haber oscuridad por ausencia
total del sol, la agravante no se con-
figuró. Por ello, el agravio esgrimido
en este caso es razonable.
12.5. Sin embargo, tal consideración
no incide en la dimensión de la pena
cuestionada, debido a que la conducta
del encausado está circunstanciada
por haber estado acompañado de otras
personas de sexo masculino, para así
facilitar la finalidad de sustracción,
al mermar o aminorar las defensas de
la víctima.
Criterio que, en todo caso, se suma
a los factores tomados en cuenta por
la Sala Superior Penal, en el acápite
sexto de la recurrida, al momento de
determinar la pena como la respon-
sabilidad restringida y la carencia de
antecedentes penales. Este Supremo
Colegiado estima que la privación de
su libertad efectiva servirá de opor-
tunidad al encausado para ser some-
tido a tratamiento, estando vigente su
derecho de someterse a los beneficios
penitenciarios que le correspondiera
con arreglo a ley.
En mérito a lo acotado, este Tribu-
nal Supremo considera que la pena
impuesta es proporcional y debe
confirmarse.
2.6. Finalmente, cabe señalar que los
integrantes de la Sala Superior Penal,
al motivar la subsunción de los hechos
al tipo penal (por desvinculación),
DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA / Nº 221 / FEBRERO 2017 / ISSN: 1812-9587
[JURISPRUDENCIA ACTUAL]: COMENTARIOS
NUESTRA OPINIÓN
Se precisa contenido de la agravante
“durante la noche”
E
n un nuevo pronunciamiento, la Corte Suprema ha interpre-
tado la agravante “durante la noche” en el delito de robo. Así, ha
establecido que lo más importante es entenderlo desde una perspec-
tiva cronológica-astronómica de modo que se entienda por “noche”
al momento del día que inicia con la ausencia de luz solar, es decir,
cuando esta no ilumina una parte del globo, lo que implica que hay
una parte que sí se encuentra iluminada.
Con ello se descarta la interpretación teleológica-funcional, mediante
la cual se debe tomar en consideración no solamente el aspecto cro-
nológico, sino también otros factores que hubiera aprovechado el
autor para la comisión del ilícito, tales como la menos protección de
los bienes por parte de su titular.
Para fundamentar su decisión, la Corte Suprema tomó en considera-
ción que el delito fue cometido aproximadamente a las “dieciocho
horas, que se produjo al final del segundo periodo del día, es decir, la
tarde: cuando el sol se oculta, pero aún permanece”. Con este criterio
sostuvo que no se pudo configurar la noche, por no haber oscuridad
porque el sol no se habría ocultado por completo. En tal sentido, al no
haber ausencia total del sol, la agravante no se configuró.
Consideramos que la interpretación es incompleta, pues si bien la
noche implica la ausencia de luz solar, este no es el único factor que
debe tomarse en consideración, sino que también es necesario ana-
lizar otras características de la noche, como lo es la menor afluen-
cia de gente en las calles, a pesar de existencia de luz artificial. Sin
embargo, debe considerarse también que se ha tenido que asumir un
criterio fijo para establecer la nocturnidad que, si bien puede ser con-
troversial, da una solución práctica para la configuración de la agra-
vante durante la noche.
debieron abordar cabalmente lo seña- l. Declarar NO HABER NULIDAD
lado en el acápite 2.4; por lo que, por en la sentencia de dieciséis de sep-
única vez, se le insta a cumplir con la tiembre de dos mil trece (folios tres-
función jurisdiccional de garantizador cientos cuarenta y tres a trescien-
de un proceso justo. tos cincuenta y cinco), emitida por
la Sala Superior Penal Liquidadora
DECISIÓN
y Penal de Apelaciones de Chin-
cha, de la Corte Superior de Justi-
Por ello, impartiendo justicia a nombre cia de Ica, que condenó al senten-
del pueblo, los integrantes de la Sala ciado don César Augusto Fajardo
Penal Transitoria, ACORDAMOS: Janampa, como autor del delito de
189
 J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

hurto agravado (por desvinculación
de la acusación fiscal), en perjuicio de
doña Dora Antonia Mauricio Pachas:
y le impusieron cinco años de pena
privativa de libertad.
Il. LLAMAR la atención, por única
vez, a los integrantes de Sala Supe-
rior Penal Liquidadora y Penal de
Apelaciones de Chincha, de la Corte
Superior de Justicia de Ica, por lo
esgrimido en el considerando 2.6
Hágase saber y devuélvase.
S.S. SAN MARTÍN CASTRO, PRADO
SALDARRIAGA. RODRÍGUEZ TINEO,
SALAS ARENAS, PRÍNCIPE TRUJILLO

COMENTARIO

La agravante “durante la noche”

en el delito de robo

Javier W. VEGA CISNEROS(*)

El legislador ha dispuesto mayor pena para el delito
de robo, regulado en el artículo 188 del Código
Penal, cuando es cometido bajo determinadas cir-
cunstancias agravantes. Al respecto, una de estas ha
generado cierto problema de interpretación actual-
mente: el delito de robo agravado cometido “durante
la noche”, tipificado en el inciso 2 del artículo 189
del Código Penal.
Esta agravante ha sido desarrollada por la doc-
trina nacional (Rojas Vargas, Salinas Siccha, Peña
Cabrera Freyre, entre otros) y también por la Corte
Suprema, que ha asumido una posición al respecto,
en la que establece que la agravante “durante la
noche” debe entenderse como la oscuridad que se
genera en una parte del planeta por la falta de luz
solar (criterio cronológico). Esto es, así haya luz
artificial, igual se sigue considerando que existe
oscuridad o ausencia de luz natural. Con ello, la
Corte Suprema está dejando claro que asume una
interpretación literal respecto a los alcances de la
agravante “durante la noche” en el delito de robo,
y, por extensión, también aplicable para el delito de
hurto agravado (art. 186.1 del CP).
La posición de la Corte Suprema se desprende del
Recurso de Nulidad N° 3936-2013-Ica, de 31 de
julio de 2014, interpuesto contra la sentencia conde-
natoria que encuentra responsable a una persona por
la comisión del delito de robo agravado con base en
una interpretación errónea de la agravante “durante
la noche”. La defensa del sentenciado argumentó
que los hechos se produjeron en horas de la tarde,
aproximadamente a las 18 horas, momentos en que
aún había luz solar que iluminaba el lugar de los
hechos, por lo que la agravante “durante la noche”
no tendría que haberse valorado al momento de
imponer la pena.
Para la Corte Suprema, al revisar el caso, señala
que la agravante “durante la noche” en el delito de
robo debe entenderse desde la perspectiva cronoló-
gico-astronómica y no teleológico-funcional (como
sí asume cierta parte de la doctrina nacional). Es
decir, “durante la noche” debe ser entendido como
aquel espacio del día donde la luz solar no ilumina
una parte del globo terrestre y que aquella parte del
planeta permanece en “oscuridad”. En consecuen-
cia, la Suprema Corte de nuestro país asume una

(*) Miembro del Estudio Pariona Abogados. Miembro principal del Taller Dogmática Penal de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos.

190 ISSN: 1812-9587 / FEBRERO 2017 / Nº 221 / DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA

 [JURISPRUDENCIA ACTUAL]: COMENTARIOS

interpretación literal (o gramatical) de la agravante y criterio teleológico-funcional y no simplemente

la equipara sustancialmente al término “oscuridad”.
Sin embargo, no compartimos este razonamiento
puesto que no se logra entender el verdadero alcance
a la agravante “durante la noche” en el robo, por lo
que nos preguntamos: ¿cuál debe ser el criterio a
seguir para entender la necesidad de esta agravante?
Asumir un criterio cronológico-astronómico –como
el que sostiene la Corte Suprema–, es interpretar la
agravante “durante la noche” como aquella condi-
ción circunstancial o temporal del delito que se
basado en la ausencia de luz solar. El criterio asu-
mido para entender la frase “durante la noche” no
parte de la ausencia o escases de iluminación natu-
ral (presencia o no del sol), sino desde la finalidad
político-criminal que el legislador ha otorgado a
esta agravante para incrementar el nivel de injusto
por la facilidad con la que se comete el delito y la
afectación al patrimonio de la víctima.
De esta manera, así nos encontremos ante una cir-
cunstancia donde el sol se oculta temprano, o si

“
demora en anochecer, el criterio será el mismo,
caracteriza por la falta de luz solar en el lugar de la agravante “durante la noche” se debe enten-
los hechos, esto es, hablamos de der como aquel espacio del día
un supuesto de “oscuridad” gene- en donde la víctima se encuen-
rado naturalmente por la ausen- tra más desprotegida, más inde-
cia del sol. No es relevante en este Asumir un criterio cronoló-
gico-astronómico –como fensa, con menos cuidados sobre
supuesto la existencia o no de luz sus bienes, es decir, las caracterís-
el que sostiene la Corte
artificial para excluir la agravante Suprema– es interpretar la ticas de la noche permiten facili-
del delito. No obstante, sostener agravante “durante la noche” tar la comisión del delito y ofrecer
una hipótesis como esta es dejar como aquella condición cir- un escenario menos riesgoso para
atrás los criterios estacionales que cunstancial o temporal del el agente (sujeto activo del delito
permiten variar la luz del sol en delito que se caracteriza por de robo). Por lo tanto, sostener
cada mes del año. Esto es, que en la falta de luz solar en el lugar un criterio teleológico-funcional
verano el sol se oculta más tarde, y, de los hechos. es interpretar y aplicar la norma
por lo general, en invierno el sol se desde su verdadero sentido y de
oculta más temprano. Sin embargo, acuerdo a lo que se busca proteger
si sostenemos que el criterio cronológico-astronó- (el patrimonio), guardando así armonía y necesidad
mico es el más adecuado, podría llevarnos esto al para la conducta ilícita que aprovecha de la noche
error de asumir la agravante “durante la noche” a para su fin delictivo.
hechos cometidos en momentos que si bien aún no
existe total oscuridad (v.g. siendo las 17 horas), si Según Rojas Vargas, los fundamentos de la agra-
existe ausencia de luz solar por efectos de la esta- vante “durante la noche” no solo se explican por la
ción. O, en todo caso, la incoherencia se repetiría si presencia física de tal fenómeno, sino, y sobre todo,
sostenemos que el delito de robo agravado “durante por las especiales circunstancias de relajamiento en
la noche” acontece para cualquier caso a partir de la protección personal del patrimonio, propiciadas
las 16 horas puesto que los hechos se producen en por el natural ritmo biológico de descanso físico
invierno y por tal la oscuridad por ausencia del sol y mental de las personas durante la noche; por la
sucede más temprano. facilidad en la comisión del delito y las obvias difi-
cultades en la persecución del delincuente. En con-
La doctrina nacional no comparte el criterio lite- secuencia, “durante la noche” es donde se genera
ral para esta agravante, puesto que considera que un relajamiento en la protección personal del
“durante la noche” debe ser entendida desde un patrimonio1.

(1) ROJAS VARGAS, Fidel: Delitos contra el patrimonio. Volumen I, Grijley, Lima, 2000, p. 186.

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA / Nº 221 / FEBRERO 2017 / ISSN: 1812-9587 191

 J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
En tal sentido, si el delito de robo –o el hurto– es
cometido durante la noche, no es correcto observar
solo el tiempo transcurrido del día o la ausencia de
luz solar en el lugar de los hechos (oscuridad), sino
que desde una interpretación teleológica encontrar la
finalidad de por qué el agente del delito aprovechó de
la noche para cometer su ilícito. Por ello, los jueces
deben evaluar la finalidad que cumplió la noche en
la comisión del delito o para el facilitamiento de su
comisión si es que este llegó a consumarse (tentativa).
Esto es, entender esta agravante como aquella cir-
cunstancia que genera una mayor peligrosidad en la
conducta de la víctima y un mayor riesgo al patrimo-
nio de la víctima, independiente a que haya existido
mayor o menor cantidad de iluminación artificial.
192 ISSN: 1812-9587 / FEBRERO 2017 / Nº 221 / DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA
Si bien este argumento no es asumido por la Corte
Suprema, somos de la posición que las tendencias
jurisprudenciales cambian con el paso del tiempo y
que pronto deberá generarse un cambio de perspec-
tiva respecto a esta agravante en el quehacer prác-
tico de los jueces del país.
Finalmente, consideramos que se agrava el injusto
en la medida en que la oscuridad durante la noche
reduce la defensa de la víctima e incrementa la posi-
bilidad de cometerse fácilmente el ilícito, esto es,
debería asumirse un criterio teleológico para resol-
ver judicialmente este tipo de casos, y que asumir un
criterio literal (o cronológico-astronómico) podría
encaminarnos a ciertas injusticias y arbitrariedades
al momento de imponer una pena.