Lama&Riveros

2017

CONTRATOS

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CONTRATOS

PARTE GENERAL

LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL.

PRIMERA PARTE. NOCIÓN DEL CONTRATO.

CAPÍTULO PRIMERO. EL CONCEPTO TRADICIONAL DEL

CONTRATO.

1. GENERALIDADES.

Contrato: acto jurídico bilateral que crea obligaciones.

La voluntad de las partes es fuente y medida de las obligaciones contractuales. La
intención domina el nacimiento del contrato y sus efectos.

Esta concepción es consecuencia de la doctrina de la autonomía de la voluntad.

La formación del contrato está dominada por dos subprincipios de la autonomía de
la voluntad: consensualismo y libertad contractual.
En cuanto relación jurídica ya creada, imperan las ideas fundamentales de la fuerza
obligatoria y del efecto relativo de los contratos.
En la interpretación, debe buscarse la intención de las partes.

2. EL CONCEPTO DEL CONTRATO EN EL CÓDIGO CIVIL.

Art. 1438 CC. “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga
para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas
personas.”

Críticas:
1) Identifica los términos contrato y convención, en circunstancias que la convención
es el género y el contrato, la especie.
2) El objeto del contrato son las obligaciones que crea; el objeto de las obligaciones es
la prestación: una cosa que se trata de dar, hacer o no hacer. La definición se salta
una etapa, pues alude a la prestación como objeto del contrato.

3. ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS.

Art. 1444 CC. “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las
que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato
aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato
diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se
entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un

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contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por
medio de cláusulas especiales.”

Elementos de los contratos:

1) Requisitos comunes a todos los contratos: requisitos del acto jurídico (Art. 1445
CC).
2) Requisitos propios de cada contrato: elementos esenciales, naturales o accidentales.

4. FUNCIONES ECONÓMICA Y SOCIAL DE LOS CONTRATOS.

Función económica: es el principal vehículo de las relaciones económicas. La

circulación de la riqueza y el intercambio de bienes y servicios se realizan primordialmente
a través del contrato.

Función social: no sólo sirve para la satisfacción de necesidades individuales, sino

que es además medio de cooperación o colaboración entre los hombres. Se relaciona con el
principio de la buena fe.

5. SUBFUNCIONES DE LOS CONTRATOS.

a) Función de cambio: circulación de los bienes, mediante contratos traslaticios de

dominio. Para el perfeccionamiento de esta función es menester la tradición.

b) Función de crédito: generalmente onerosa, a través de contratos de mutuo, y en

general, contratos bancarios; excepcionalmente gratuitos, como en el comodato.

c) Función de garantía: contratos accesorios. Ej. Prenda, hipoteca y fianza.

d) Función de custodia: contratos destinados a la guarda y conservación de bienes

ajenos. Ej. Depósito.

e) Función laboral: contrato de trabajo, arrendamiento de servicios y mandato.

f) Función de previsión: contratos destinados a precaver riesgos. Ej. Seguro.

g) Función de recreación: Ej. contrato de transporte con fines turísticos, hotelería,

juego, etc.

h) Función de cooperación: esencial en los actos intuito personae.

SEGUNDA PARTE. CLASIFICACIONES Y CATEGORÍAS

CONTRACTUALES.

CAPÍTULO PRIMERO. CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS

FORMULADAS POR EL CÓDIGO CIVIL CHILENO.

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18. CONTRATOS UNILATERALES Y BILATERALES.

Art. 1439 CC. “El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con
otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan
recíprocamente.”

No hay que confundirla con la clasificación de los actos jurídicos en unilaterales y

bilaterales. Todo contrato es un acto jurídico bilateral.

1) Contrato unilateral: una sola de las partes resulta obligada, la que asume el rol de
deudora, y la otra, de acreedora.

2) Contrato bilateral o sinalagmático: ambas partes resultan obligadas; cada parte es

deudora y acreedora de la otra.

Contrato propiamente bilateral o sinalagmático perfecto: todas las obligaciones

surgen en el mismo instante, que es el del perfeccionamiento del contrato por la formación
del consentimiento. Dichas obligaciones son interdependientes.
La interdependencia de las obligaciones no se agota en la génesis del contrato, sino
que opera durante la fase de cumplimiento. La importancia está dada por los efectos
particulares de los contratos bilaterales:
a) Excepción de contrato no cumplido (Art. 1552 CC).
b) Resolución por inejecución (Art. 1489 CC).
c) Teoría de los riesgos (Arts. 1550 y 1820 CC).
d) Cesión del contrato.
e) Revisión y resolución por excesiva onerosidad sobrevenida (teoría de la
imprevisión).

19. CONTRATOS SINALAGMÁTICOS IMPERFECTOS.

Son aquellos que nacen como contratos unilaterales, pero a propósito de los cuales
ulteriormente emerge obligación para la parte que originalmente estaba dispensada.
Ej. Depósito y comodato.

La terminología “sinalagmático o bilateral imperfecto” da la idea de que estamos

frente a un contrato bilateral, lo que es inexacto. Es en el momento de su nacimiento o
formación cuando un contrato pasa a revestir el carácter de unilateral o bilateral.
El contrato unilateral no pierde tal calificativo por quedar después obligada la parte
que no lo estaba. Esa obligación deriva de la ley, no del contrato.
Al contrato sinalagmático imperfecto no se le aplican, en principio, los efectos
particulares de los contratos bilaterales.
Se ha pretendido que sí sería aplicable la excepción de contrato no cumplido, pero
no es convincente si se tiene en cuenta que para garantizar el cumplimiento de las nuevas
obligaciones, el acreedor tiene el derecho legal de retención.
Sí sería factible aplicar la teoría de los riesgos o la cesión del contrato.

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20. CONTRATOS PLURILATERALES O ASOCIATIVOS.

Son aquellos que provienen de la manifestación de voluntad de dos o más partes,

todas las cuales resultan obligadas en vistas de un objetivo común.
La multiplicidad subjetiva, es respecto al contrato de que se trate, un elemento
accidental, ya que el contrato se concibe sin problemas, vinculando exclusivamente a dos
partes, como contrato bilateral. Ej. Sociedad. El contrato plurilateral sería una especie de
contrato bilateral.

Diferencias doctrinarias entre contratos bilaterales y plurilaterales:

a) En los bilaterales, surgen obligaciones correlativas; en los plurilaterales, cada parte
adquiere derechos y obligaciones respecto a todos los demás.
b) En los bilaterales, los vicios del consentimiento acarrean la nulidad; en los
plurilaterales, el vicio en uno de los contratantes se traduce en la ineficacia de su
concurso al contrato, que es válido para las otras partes.
c) Los bilaterales están limitados a las partes originarias; los plurilaterales admiten el
ingreso de nuevas partes o el retiro de las iniciales.
d) Los bilaterales pueden extinguirse tan pronto como nacen, por el cumplimiento de
las prestaciones, o ser de ejecución diferida; los plurilaterales generan una situación
económica y jurídica estable, destinada a perdurar por mucho tiempo.

Para Messineo, esta figura no es un contrato, sino un acto colectivo.

21. CONTRATOS GRATUITOS Y ONEROSOS.

Art. 1440 CC. “El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por
objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando
tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del
otro.”

La clasificación se basa en un criterio económico, a diferencia de la clasificación en

unilaterales y bilaterales, que se basa en un criterio técnico-jurídico. Lo general es que los
unilaterales sean gratuitos, y los bilaterales, onerosos. Pero no es la regla absoluta.

Ej. Contratos unilaterales onerosos: préstamo de dinero, depósito cuando se faculta

al depositario para usar la cosa en su provecho, comodato celebrado en pro de ambas
partes, cauciones otorgadas por terceros a fin de garantizar obligaciones ajenas (si el tercero
se obliga en virtud de una prestación realizada por el deudor principal).

Ej. Contratos bilaterales gratuitos: mandato no remunerado y donación con cargas.

Trascendencia jurídica de la clasificación:

1. En el silencio de las partes, el deudor responde de la culpa leve en los onerosos. En

los gratuitos, responde de culpa levísima si sólo él reporta utilidad, o de culpa grave
si el provecho es de la contraparte (Art. 1547 inc. 1º CC).

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2. La obligación de garantía es característica de los onerosos, imponiendo la necesidad
de sanear la evicción. Es cosa de la naturaleza de los onerosos en derecho
comparado; en Chile, sólo respecto de algunos.

3. Los gratuitos normalmente se celebran en consideración a las personas

intervinientes; son intuito personae. Sólo excepcionalmente los onerosos son intuito
personae.

4. Los gratuitos imponen deberes de reconocimiento a quienes reciben los beneficios.

En el derecho chileno, esto se aprecia en alguna medida, por Ej. en las donaciones
entre vivos, que son revocables por ingratitud del donatario; y el donante tiene
beneficio de competencia.

5. Los presupuestos de admisibilidad de la acción pauliana son menos estrictos cuando

se pretende dejar sin efecto un contrato gratuito: basta la mala fe del deudor. En los
onerosos, se requiere mala fe del deudor y del tercero.

6. El adquirente a título gratuito de una cosa arrendada debe respetar el arrendamiento;

el adquirente a título oneroso sólo debe respetarlo si se celebró por escritura pública.

7. En el pago de lo no debido de una especie, si la cosa pasa a un tercero, el que pagó

indebidamente puede reivindicarla si el tercero adquirió la posesión en virtud de un
título gratuito; no puede, si fue a título oneroso.

8. El legislador adoptó diversas medidas restrictivas respecto a las donaciones.

22. CONTRATOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS.

Art. 1441 CC. “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes
se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe
dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o
pérdida, se llama aleatorio.”

Críticas a la disposición:

1. Adoptar como criterio la equivalencia de las prestaciones recíprocas es una base

doblemente falsa:
a) Supone que el contrato oneroso es siempre bilateral.
b) Equivalencia significa igualdad de dos o más cosas, y en el contrato oneroso las
utilidades que recibe cada parte no son iguales, pues siempre suponen algún
grado de incertidumbre que genera desigualdad. El legislador tolera esta
desigualdad; sólo en ciertos casos reacciona mediante la institución de la lesión
enorme.

2. Sugiere que sólo pueden tener carácter conmutativo los contratos onerosos que
engendran obligaciones de dar o hacer. No hay motivo para excluir el no hacer.

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3. Incurre en una ambigüedad al decir que en el contrato aleatorio, la equivalencia
consiste en una incertidumbre.

Lo que fundamentalmente distingue a estos contratos es que en los conmutativos,

las partes pueden, durante los tratos preliminares y al momento de la conclusión del
contrato, apreciar o valorar los resultados económicos del mismo. En los aleatorios, ningún
cálculo racional es factible respecto a las consecuencias económicas de la operación.

No confundir contrato aleatorio con el contrato que genera obligaciones

condicionales. En este último, es incierta la existencia de las obligaciones, y no los
resultados económicos.

La mayoría de los contratos onerosos son conmutativos. El Art. 2258 CC menciona

entre los aleatorios: el seguro, la renta vitalicia, el censo vitalicio, el juego y la apuesta.
Respecto del seguro, ha dejado de ser para las aseguradoras un contrato aleatorio, si
se analiza el negocio en su conjunto, debido a los cálculos actuariales y las estadísticas.
Cada contrato de seguro en sí sigue siendo aleatorio.
Hay contratos que, según las circunstancias, pueden ser conmutativos u onerosos.
Es el caso de la compraventa de cosas que no existen, pero se espera que existan, cuando
las partes expresan que se compró la suerte, o esto se deduce de las circunstancias de la
especie. Si no es así, es conmutativo y condicional.

Importancia de la clasificación: hay dos instituciones jurídicas que sólo se aplican a

los contratos conmutativos: lesión enorme y teoría de la imprevisión. Algunos sostienen
que los contratos aleatorios serían mal mirados por el legislador, lo que en realidad sólo
resulta cierto respecto del juego y la apuesta.

23. CONTRATOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS.

Art. 1442 CC. “El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad
de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.”

Los contratos accesorios presuponen otra obligación, cualquiera sea su naturaleza:

contractual, extracontractual, etc.
Son accesorias las cauciones (Art. 46 CC). Las cauciones se clasifican en:
1. Reales: con una cosa determinada se asegura al acreedor que se le pagará íntegra y
oportunamente la obligación principal.
2. Personales: un nuevo sujeto se compromete a cumplir la obligación si el deudor
principal no lo hace.

De acuerdo al Art. 1442 CC, es de la esencia del contrato accesorio garantizar el

cumplimiento de una obligación. Por eso, los contratos dependientes no son accesorios.
Contratos dependientes: aquellos que están supeditados a otra convención, pero sin
garantizar su cumplimiento. Ej. Capitulaciones matrimoniales, novación.

Importancia de la clasificación: lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

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El derecho, por razones prácticas, acepta que lo accesorio tenga nacimiento antes
que lo principal. Es el caso de la cláusula de garantía general: la fianza y la hipoteca se
pueden celebrar para caucionar obligaciones principales futuras.

24. CONTRATOS CONSENSUALES, SOLEMNES Y REALES.

Art. 1443 CC. “El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la
tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de
ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es
consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.

La clasificación se relaciona con el momento del nacimiento del contrato. El

consentimiento de las partes es requisito de todo contrato.

1. Consensuales: contratos para cuya formación basta el consentimiento.

2. Solemnes: el consentimiento debe expresarse cumpliendo con la formalidad
objetiva establecida por la ley en atención a la naturaleza del acto.
3. Reales: el consentimiento debe ir aparejado a la entrega de la cosa.

En nuestro CC, el contrato consensual es la regla general, debido al dogma de la

autonomía de la voluntad. Pero el principio del consensualismo no sólo se ve afectado en
los contratos solemnes y reales, sino toda vez que se exige algún tipo de formalidad
(habilitante, de prueba, etc.), lo que ocurre con mucha frecuencia.

Las formalidades objetivas de los contratos solemnes varían según el contrato de

que se trate:
a) Escritura del acto: ya sea en escritura pública (Ej. Compraventa de bienes raíces) o
privada (Ej. Promesa).
b) Autorización o aprobación judicial (Ej. Insinuación en la donación).
c) Presencia de testigos (Ej. Matrimonio).
d) Subinscripción en el Registro Civil (Ej. Capitulaciones matrimoniales).
La inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, según algunos, es una
solemnidad objetiva suplementaria en ciertos casos. Sin embargo, en esos casos, la
inscripción no es requisito de formación de los contratos, sino que sirve para operar el
cumplimiento de ellos, lo que viene a ser la tradición.

No hay que confundir la entrega que da origen al contrato real con la entrega que
integra la fase de cumplimiento de muchos contratos.
En el contrato real, quien entrega la cosa se constituye en acreedor de una típica
obligación restitutoria.
Si bien el Art. 1443 CC señala que en los contratos reales es necesaria la tradición,
ello es cierto sólo respecto del mutuo, que es título traslaticio de dominio, y en el cual se
debe restituir otro tanto del mismo género y calidad. En los demás contratos reales
(depósito, comodato, etc.), la entrega se efectúa en mera tenencia.

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CAPÍTULO SEGUNDO. OTRAS CLASIFICACIONES DE LOS
CONTRATOS.
25. CONTRATOS NOMINADOS O TÍPICOS Y CONTRATOS INNOMINADOS
O ATÍPICOS.

1. Contratos nominados o típicos: aquellos que han sido expresamente reglamentados

por el legislador en códigos o leyes especiales.

2. Contratos innominados o atípicos: no han sido reglamentados.

En virtud de la autonomía de la voluntad y su derivado, el principio de la libertad

contractual, las partes interesadas pueden celebrar contratos no regulados por el legislador.
Su único límite es el respeto de las exigencias comunes a todos los actos jurídicos.

La doctrina extranjera clasifica los contratos atípicos en:

1) Atípicos propiamente tales: contratos que en nada corresponden a los regulados por
el legislador. Ej. Tiempo compartido, franchising.
2) Atípicos mixtos o complejos: son una combinación de dos o más contratos
reglamentados en la ley. Ej. Hotelería, que es mezcla de arrendamiento del goce de
un recinto, arrendamiento de servicios y depósito.

El contrato atípico, de acuerdo al Art. 1545 CC, también es una ley para las partes;
tiene plena fuerza obligatoria. El problema está en determinar la legislación supletoria por
la cual se rigen. El criterio ha sido la asimilación del contrato atípico al contrato o contratos
típicos más parecidos. En consecuencia, las lagunas contractuales en los contratos atípicos
se dirimen por analogía.

26. CONTRATOS DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA, DE EJECUCIÓN

DIFERIDA Y DE TRACTO SUCESIVO.

1. Contratos de ejecución instantánea o de una sola ejecución: aquellos en los cuales

las obligaciones se cumplen apenas se celebra el contrato que las generó. El contrato
nace y se extingue simultáneamente. Ej. Compraventa de mueble al contado.

2. Contratos de ejecución diferida: aquellos en los cuales alguna(s) obligación(es) se

cumple(n) dentro de un plazo. A veces el plazo es tácito; con más frecuencia, es
expresamente pactado por las partes en una cláusula accidental.

3. Contratos de tracto sucesivo o de ejecución sucesiva: aquellos en que el

cumplimiento se va escalonando en el tiempo, durante un lapso prolongado. La
relación contractual tiene permanencia. Ej. Arrendamiento, contrato de trabajo.

Importancia de la clasificación:

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1) La nulidad y resolución de los contratos de ejecución instantánea y diferida se
producen con efecto retroactivo. En los contratos de tracto sucesivo, por lo general
no es posible borrar los efectos ya producidos, por lo tanto se entiende que la
nulidad y resolución o terminación sólo operan para el futuro.

2) En el ámbito de los riesgos, el CC pone el riesgo a cargo del acreedor (si se extingue
la obligación de una parte por caso fortuito, subsiste la obligación correlativa). En el
contrato de tracto sucesivo, la extinción de una obligación produce la extinción de la
obligación de la contraparte.

3) La teoría de la imprevisión se concibe a propósito de los contratos de tracto

sucesivo. Los remedios contemplados son inoperantes respecto de los contratos de
ejecución instantánea; y queda la duda en los de ejecución diferida.

4) En cuanto a la resciliación, excepcionalmente puede tener lugar por voluntad

unilateral, en los contratos de tracto sucesivo: terminación por desahucio.

5) La caducidad convencional del plazo (cláusula de aceleración) es particularidad de

los contratos de tracto sucesivo.

27. CONTRATOS INDIVIDUALES Y CONTRATOS COLECTIVOS.

1. Contrato individual: aquel para cuyo nacimiento o formación es indispensable la

manifestación de voluntad de todas las personas que resultan jurídicamente
vinculadas. El contrato crea derechos y obligaciones exclusivamente para los que
consintieron en él.

2. Contrato colectivo: aquel que crea obligaciones para personas que no concurrieron a
su celebración, que no consintieron, o que incluso disintieron, oponiéndose a la
celebración del contrato. Es una excepción al principio del efecto relativo de los
contratos. Ej. Contrato colectivo de trabajo, convenio judicial en la quiebra,
acuerdos adoptados por asambleas de copropietarios en la propiedad horizontal.

28. CONTRATOS LIBREMENTE DISCUTIDOS Y CONTRATOS POR

ADHESIÓN.

1. Contrato libremente discutido: aquel en que las partes han deliberado en cuanto a su
contenido, examinando y ventilando atentamente las cláusulas del contrato. Es
resultado de las negociaciones preliminares. Las partes discuten en un relativo plano
de igualdad y libertad, encontrándose su autonomía limitada exclusivamente por el
necesario respecto al orden público y a las buenas costumbres.

2. Contrato de adhesión o por adhesión: aquel cuyas cláusulas son dictadas o

redactadas por una sola de las partes. La otra se limita a aceptarlas en bloque,
adhiriendo a ellas.

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Normalmente, la doctrina reconoce la existencia de un contrato de adhesión cuando
la oferta es:
a) General: destinada a una colectividad de eventuales contratantes.
b) Permanente: sigue en vigor mientras no es modificada por su autor.
c) Minuciosa: reglamenta detalladamente todos los aspectos de la convención.
Sin embargo, el fenómeno de la adhesión también puede darse en una convención
única entre dos personas, en la cual la oferta no tendrá tales características.

El rasgo decisivo de la adhesión se encuentra en el desequilibrio del poder

negociador de los contratantes: el contrato es obra exclusiva del oferente, que dicta el texto
de la convención. El destinatario, siendo el más débil, no puede discutir la oferta y debe
circunscribirse a aceptarla. Además, generalmente no es posible que el destinatario pueda
rehusar a la contratación.
La adhesión es conceptualmente independiente de la contratación masiva, lo que no
impide que a menudo vayan aparejadas.

29. NATURALEZA JURÍDICA DE LA ADHESIÓN. REGLAS ESPECIALES

PARA INTERPRETAR EL CONTRATO DE ADHESIÓN.

Sobre la naturaleza jurídica de la adhesión, hay 2 doctrinas:

1. Tesis anticontractual: los contratos de adhesión no son realmente contratos.

El consentimiento en un contrato supone un debate entre las partes, lo que implica la
igualdad de situación de ellas. En los contratos de adhesión, no hay discusión ni
igualdad entre las partes: la exclusiva voluntad del oferente es la ley del acto
jurídico.
En consecuencia, el contrato por adhesión es un acto unilateral, que produce efectos
en favor o en detrimento de los que adhieren a él.
La finalidad de esta teoría es dar al juez un poder de apreciación más amplio que
aquel que tiene respecto de los contratos libremente discutidos: el contrato por
adhesión no sería estrictamente obligatorio para el juez.

2. Tesis contractual: el contrato por adhesión no tiene una naturaleza jurídica diversa
de la de los contratos libremente discutidos.
La voluntad del aceptante es indispensable para la conclusión del acto jurídico. La
adhesión es un modo especial de aceptación. En consecuencia, la adhesión no es un
acto unilateral. Ambos consentimientos tienen jurídicamente el mismo valor,
aunque no participen en las mismas condiciones.
Sin embargo, si tienen un peso diferente, lo lógico es que jurídicamente tengan
distinto valor.
Al parecer, la tesis anticontractual fracasó por la excesiva extensión o vaguedad de
la idea del contrato de adhesión. Además, la desigualdad del poder negociador se
encuentra, con mayor o menor amplitud, en todos los contratos.

La jurisprudencia chilena, sólo excepcionalmente ha admitido la autonomía del

contrato de adhesión, declarando consecuencias jurídicas particulares para él.

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Existen reglas de interpretación contractual que son propias de los contratos de
adhesión:
1) Interpretación contra el redactor. Esta regla está establecida en el Art. 1566 inc. 2º
CC, y es una buena herramienta para atenuar abusos de la adhesión, aunque no
soluciona todos los problemas.
2) Preferencia de la cláusula manuscrita sobre la cláusula impresa. Esta regla no está
directamente establecida en el CC, pero deriva del Art. 1560 CC, pues la cláusula
manuscrita que contradice a una impresa es considerada la genuina expresión de la
voluntad común.

30. SOLUCIONES A LOS INCONVENIENTES DE LA ADHESIÓN.

Problema: el contratante más poderoso a veces impone cláusulas abusivas al

adherente. Mecanismos de solución:

a) En los casos marcados de abusos (Ej. Contrato individual de trabajo), el legislador

ha intervenido reglamentando imperativamente las cláusulas más relevantes de estos
contratos, para cautelar los intereses de los más débiles, lo que ha dado origen al
contrato dirigido, cuando la intervención es a priori.
En él, la contratación deja de ser la imposición de la voluntad de una de las partes.
Tanto oferente como aceptante consienten en vincularse por un marco legal
preestablecido.
Los contratos de adhesión más característicos han sido sometidos a un estatuto de
orden público, que atribuye carácter obligatorio a ciertas fórmulas, o prohíbe otras.

b) Homologación por el poder público de los modelos de contratos estandarizados que

se van a ofrecer después a los consumidores: todo contrato redactado debe
previamente someterse al control y autorización de una determinada entidad.

c) Generalización de los contratos tipo bilaterales: el texto que se aprueba, de común

acuerdo, será después empleado en la celebración de numerosos contratos
individuales.

d) En derecho comparado ha surgido una nueva concepción de la lesión enorme: una

concepción amplia que tipifica el vicio de un modo genérico, aplicable a todos los
actos jurídicos en que haya explotación del cocontratante.

e) Inhibitoria: instrumento que combina el control administrativo con el judicial.

f) Actividad de los organismos antimonopolio o defensores de la transparencia,

libertad y lealtad del mercado.

31. CONTRATOS PREPARATORIOS Y CONTRATOS DEFINITIVOS.

1. Contrato preparatorio o preliminar: aquel mediante el cual las partes estipulan que
en el futuro celebrarán otro contrato que por ahora ellas no pueden concluir o que
está sujeto a incertidumbre, siendo dudosa su factibilidad.
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2. Contrato definitivo: es el que se celebra cumpliendo con la obligación (de hacer)

generada por el contrato preparatorio. El más característico, importante y frecuente
es el contrato de promesa de celebrar un contrato (Art. 1554 CC). También es
preparatorio el contrato de opción.

CAPÍTULO TERCERO. CATEGORÍAS CONTRACTUALES.

32. EL CONTRATO DIRIGIDO.

Ya nos referimos a él en los mecanismos para solucionar los abusos en la adhesión.

Las reglas legales en materia de contratos, casi siempre son supletorias de la
voluntad de las partes. En los contratos dirigidos, la reglamentación legal tiene carácter
imperativo, sin que las partes puedan alterar, en el contrato particular, lo establecido de
manera general y anticipada por el legislador, sea en su contenido y efectos, o en la persona
con la cual se debe contratar.
Ej. Contrato de edición de los escritores, contrato de inversión extranjera, contratos
de operación petrolera, operaciones de crédito de dinero.

33. EL CONTRATO FORZOSO.

Contrato forzoso: aquel que el legislador obliga a celebrar o dar por celebrado.
No están en esta situación el contrato que hay que celebrar como consecuencia de
un contrato preparatorio libremente acordado, ni el contrato necesario por circunstancias
excepcionales de hecho (Ej. Depósito necesario).

Clasificación:

1. Contrato forzoso ortodoxo: se forma en dos etapas. En primer lugar, interviene un

mandato de autoridad que exige contratar. Luego, quien recibe el mandato, procede
a celebrar el contrato respectivo, pudiendo generalmente elegir a la contraparte y
discutir con ella las cláusulas del negocio. En esta segunda etapa, el contrato
conserva la fisonomía de los contratos ordinarios.

2. Contrato forzoso heterodoxo: se caracteriza por la pérdida completa de la libertad

contractual. Tanto el vínculo jurídico como las partes y el contenido negocial vienen
determinados heterónomamente por un acto único del poder público.

Casos de contratos forzosos ortodoxos en la legislación chilena.

Ej.
a) Caución de restitución y conservación que debe rendir el usufructuario (Art. 775
CC).
b) Caución que deben rendir tutores y curadores para el discernimiento de la guarda
(Art. 374 CC).

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c) Seguro de responsabilidad civil contra riesgos de muerte o lesiones en accidentes de
tránsito que debe contratar todo dueño o conductor de vehículo motorizado (Art. 13
Ley 17.308)
d) Seguro contra riesgo de incendio que debe tomarse para los edificios divididos por
pisos o departamentos (Art. 62 Ley 6.071).
e) Contratos forzosos implícitos: la ley impone una conducta y obligación, que no
puede cumplirse sin celebrar un contrato. Ej. Contrato por el cual el mandatario que
actuó a nombre propio le transfiere los efectos de dicho acto al mandante.

Casos de contratos forzosos heterodoxos en la legislación chilena.

Ej.
a) La administración de la sociedad colectiva puede corresponder a todos los socios,
en virtud de un contrato de mandato recíproco entre ellos, que el legislador da por
celebrado, sin necesidad de manifestación de voluntad de los socios (Art. 2081 CC
y Arts. 386 y 387 CCom).
b) En los contratos leyes, normalmente el legislador tiene por celebrado un contrato.
c) En la quiebra, cuando se enajenan los bienes del fallido como unidad económica,
los inmuebles se entienden constituidos en hipoteca, y los muebles, en prenda.

Fallos chilenos que acogen la categoría del contrato forzoso.

Carácter propiamente contractual de los contratos forzosos.

El problema surge especialmente a propósito del contrato forzoso heterodoxo, pues

en él, la voluntad pierde toda autonomía.
La solución está en distinguir entre el contrato como acto de constitución de la
relación jurídica y el contrato como relación jurídica constituida.
El contrato es ambas cosas, pero hay que separarlas. Normalmente existe relación
causal entre ambas. Pero es un error pretender que el acto de constitución sólo puede
consistir en un acuerdo de voluntades. Un contrato puede quedar configurado:
a) Por la voluntad con la cooperación de las normas legales: caso de los contratos
nominados e innominados en que existe real acuerdo de voluntad, de los contratos
de adhesión y de los contratos estandarizados.
b) Por la norma legal con la cooperación de la voluntad: caso de los contratos dirigidos
y de los contratos forzosos ortodoxos.
c) Por la norma legal sin la intervención de la voluntad: caso de los contratos forzosos
heterodoxos.

Supremacía de la obligación contractual sobre la obligación legal.

Muchas veces el legislador prefiere situar una relación jurídica en el marco

contractual, en lugar de situarla en el marco de las obligaciones puramente legales.

Razones aplicables sólo al contrato forzoso ortodoxo:

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1. Ventajas prácticas que resultan de la flexibilidad que posee el contrato y no la ley, y
también por razones psicológicas: en la mayoría de los casos, los deudores de
obligaciones contractuales las cumplen oportunamente, lo que no ocurre con las
obligaciones legales.
2. A diferencia del contrato, que involucra un gran poder de precisión tanto respecto
de las partes como del objeto, la ley, disponiendo un mandato, prohibición o
permisión genérica y abstracta, encuentra dificultades para conseguir determinar al
acreedor o el objeto.

Razón aplicable a ambos contratos forzosos:

Las reglas técnicas del contrato, en cuanto relación jurídica ya constituida, son de
las más afinadas que existen en todo el derecho. En ausencia de una elaboración refinada en
materia de obligaciones legales, es inteligente y útil que el legislador someta determinadas
relaciones jurídicas a la técnica contractual.

34. EL CONTRATO TIPO. CONDICIONES GENERALES DE LA

CONTRATACIÓN. ESTANDARIZACIÓN CONTRACTUAL. CONTRATOS
EN MASA. PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR.

Contrato tipo y condiciones generales de la contratación.

Contrato tipo: acuerdo de voluntades en cuya virtud las partes predisponen las
cláusulas de futuros contratos, que se celebrarán masivamente. El contrato tipo consiste en
un acuerdo por el cual se prefijan las condiciones generales de la contratación.
Los contratantes adoptan un formulario, por lo general impreso, destinado a ser
reproducido sin alteraciones en múltiples casos posteriores.

Utilidad: con la estandarización de las relaciones jurídicas, la fase de negociaciones

precontractuales se ha reducido, y de esto ha resultado una economía de tiempo y una
simplificación de las transacciones. Los contratos tipo han redundado en la aparición de
reglamentaciones más acabadas y realistas.

Desventaja: implican un peligro, pues los contratos tipos unilaterales suelen ser el
instrumento que emplean las empresas para imponer cláusulas abusivas a la contraparte.

Clasificación:

1. Contrato tipo unilateral o cartel: quienes concluyen el contrato tipo destinado a fijar
las condiciones generales del tráfico comercial son grupos económicos o empresas
cuyos intereses son convergentes. Los futuros clientes no participan en el acto
jurídico destinado a fijar la fórmula tipo.
Hay aquí un contacto estrecho con el contrato por adhesión. La diferencia está en
que las características del contrato tipo son la redacción previa y la generalidad con
que se aplica; en cambio, el contrato de adhesión se distingue por la desproporción
entre el poder negociador del oferente y del aceptante.

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2. Contrato tipo bilateral: las partes que participan en la conclusión del contrato tipo
tienen intereses divergentes.
En este caso, no hay contacto con la adhesión.

Es importante tener presente que el contrato tipo tiene eficacia jurídica desde que es
celebrado, creando para quienes concurren a su conclusión precisamente la obligación de
respetar sus cláusulas (las condiciones generales) en los contratos individuales que se
celebren.

Las condiciones generales de la contratación no siempre tienen como fuente un

contrato tipo. La prerredacción de los contratos puede derivar de la voluntad exclusiva de
una persona (por lo que no hay contrato previo), y cada contrato que se celebre en base a
ese modelo es un contrato por adhesión.
Si las condiciones generales son fruto de un contrato tipo unilateral, los contratos
posteriores serán habitualmente por adhesión. En cambio, si son fruto de uno bilateral,
justamente se evita la adhesión.

Otro fenómeno de estandarización de los contratos se presenta a propósito del

alcance de determinadas palabras o términos de uso frecuente. Ej. Incoterms.

Protección del consumidor. En especial frente a cláusulas abusivas en contratos

celebrados masivamente.

En la producción de bienes y servicios, a menudo hay eslabones que se caracterizan

por la fuerte presión de un agente económico sobre otro, imponiendo de hecho los términos
del contrato, sacando ventajas desmesuradas.
Los problemas entre empresarios no son directamente materia del derecho civil. Nos
limitaremos a los contratos de consumo y a los consumidores.
La protección del consumidor es un postulado del derecho, la política y la
economía, que persigue la búsqueda de un marco de equilibrio en las relaciones de
consumo entre empresarios y consumidores, para evitar las prácticas irregulares ilegales e
injustas que afecten a los derechos patrimoniales (Ej. Defensa de un precio abusivo) o
extrapatrimoniales (Ej. Protección de la salud a través de controles de calidad) del
consumidor.
La materia está regulada por la Ley 19.496. Se destacan los Arts. 16 y 17 que
establecen normas de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos
de adhesión.

35. EL CONTRATO LEY.

Para fomentar el desarrollo de determinadas actividades productivas, recaudar

fondos del sector privado, o en general alcanzar metas económicas o sociales, el Estado
otorga franquicias o regalías. Pero este estímulo no es eficiente si se tiene el temor de que
los gobernantes modifiquen la ley vigente y retiren las franquicias. Para eso se crea el
contrato ley.

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Contrato ley: aquel por el cual el Estado garantiza que en el futuro no modificará ni
derogará las franquicias contractualmente establecidas.
La ley puede dictarse antes o después del contrato.

Ej. Art. 7 DL 600 sobre Estatuto de la Inversión Extranjera: el inversionista puede

optar por una garantía de invariabilidad del régimen tributario.

La jurisprudencia ha respaldado la eficacia de los contratos leyes, y ha señalado que

el Estado no puede unilateralmente desahuciarlos, porque se trata de convenciones de
carácter bilateral. Los beneficios que otorga son para los terceros un derecho adquirido.
Sin embargo, hay quienes sostienen que estos contratos son una inadmisible
enajenación de la soberanía nacional.
Hoy en día, es derecho vigente que los créditos derivados de los contratos son
intangibles. Existe propiedad sobre los derechos personales engendrados por los contratos,
y nadie puede ser privado de su propiedad, sino en virtud de una ley expropiatoria. Si una
ley que no es expropiatoria, modifica o priva a un acreedor de sus derechos personales, esa
ley es inconstitucional.
A fortiori, si los efectos de los contratos ordinarios son intangibles, menos podría el
legislador alterar las franquicias obtenidas en virtud de un contrato ley.

36. EL SUBCONTRATO.

Subcontrato: nuevo contrato derivado y dependiente de otro contrato previo de la

misma naturaleza.

El CC reguló los subcontratos de subarrendamiento, delegación del mandato y

subfianza. Además, va implícita la figura del subcontrato en el contrato de construcción por
suma alzada, y en el contrato de sociedad. En el CCom, expresamente se admite a propósito
de los contratos de transporte terrestre y de mandato.
Al margen de estos casos, la subcontratación puede tener como antecedente
contratos base atípicos.

Requisitos del contrato base:

1. Debe ser de ejecución diferida o de tracto sucesivo.

2. Es necesario que no sea traslaticio de dominio, pues de lo contrario, no hay
subcontrato, sino un contrato nuevo.

Características de la subcontratación:

1. Desde el punto de vista subjetivo, se caracteriza por la presencia de 3 partes: el

primer contratante, que sólo es parte del contrato base; el segundo contratante o
intermediario, que es parte en ambos contratos; y el tercer contratante, que sólo es
parte del subcontrato.
2. Desde el punto de vista objetivo, se caracteriza por la dependencia del subcontrato
al contrato base. Como el intermediario da origen al subcontrato usando su posición
de parte en el contrato base, debe actuar exclusivamente con los derechos y
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obligaciones que éste le otorga. Las prestaciones a las cuales obliga el subcontrato
deben ser de igual naturaleza que las prestaciones derivadas del contrato base.
Finalmente, si se extingue el contrato base, se extingue el subcontrato.

Es importante distinguir el subcontrato de la cesión de contrato.

Cesión de contrato: traspaso por uno de los contratantes a un tercero de su íntegra
posición jurídica en un contrato determinado, lo que debe hacerse con la concurrencia de la
voluntad del cocontratante primitivo, y desapareciendo definitivamente el cedente del
escenario del contrato.
En el subcontrato, en cambio, es innecesaria la voluntad del primer contratante.
Además, el intermediario emplea sólo una parte de los derechos y obligaciones derivados
del contrato base. Ninguna de las partes del contrato base desaparece.
Entre el contrato base y el subcontrato hay una relación de simultaneidad; en la
cesión de contrato, la relación es substitutiva.

37. EL AUTOCONTRATO.

Autocontrato: acto jurídico que una persona celebra consigo misma, sin que sea
menester la concurrencia de otra, y en el cual ella actúa, a la vez, ya sea como parte directa
y como representante de la otra parte; ya sea como representante de ambas partes; ya sea
como titular de dos patrimonios sometidos a regímenes jurídicos diferentes. En
consecuencia, hay 3 series de casos:

1. El sujeto que interviene actúa tanto a nombre propio como a nombre ajeno. Ej.
Mandatario que compra para sí lo que el mandante le ha ordenado vender.
2. Situaciones de doble representación. Ej. Mandatario que lo es tanto del vendedor
como del comprador.
3. Casos independientes de la representación. Ej. Partición consigo mismo. 2 hipótesis:
a) En la sociedad conyugal, mujer que aporta un terreno del cual es copropietaria,
y luego adquiere con dineros de su patrimonio reservado la cuota del tercero.
b) Heredero a quien se ha concedido la posesión provisoria de los bienes del
desaparecido, que además era copropietario de dichos bienes con él.

Principal discusión: naturaleza jurídica del autocontrato.

A) Es un acto jurídico unilateral: es imposible pretender encuadrar el autocontrato

dentro de un concepto que, como el del contrato, supone necesariamente un
concurso de voluntades.
Es un acto híbrido, porque requiere una sola voluntad, como el acto unilateral, pero
pone dos patrimonios en relación, como el contrato.

B) Es un contrato: si un acto jurídico produce obligaciones contractuales, importa en

realidad un contrato, aunque sea de naturaleza especial. Esta tesis se basa en la idea
de que en la representación, el representante no manifiesta su propia voluntad, sino
la del representado. Pero esto tiene 2 inconvenientes:
1) No es aplicable a la tercera serie de casos.

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2) Se basa en la idea de representación ficción, que ha sido superada por la de
representación modalidad.

El autocontrato es siempre un contrato. Por razones de orden práctico, es

jurídicamente posible que la personalidad de un individuo se desdoble, de modo tal que la
voluntad del sujeto que autocontrata simultáneamente se exterioriza a diversos títulos.
Además, hay que recordar que debemos analizar funcionalmente el contrato como relación
jurídica ya constituida, no siendo de la esencia el acuerdo de voluntades como generador
del contrato (como en los contratos forzosos heterodoxos).

La regla general es la validez del autocontrato. Pero por diversas razones, como
proteger a los incapaces o evitar que una misma persona represente intereses incompatibles,
las legislaciones prohíben algunos autocontratos, y sujetan a otros al cumplimiento previo
de formalidades habilitantes.

38. EL CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR Y EL CONTRATO POR

CUENTA DE QUIEN CORRESPONDA.

Contrato por persona a nombrar: aquel en que una de las partes se reserva la
facultad de designar, mediante una declaración ulterior, a la persona que adquirirá
retroactivamente los derechos y asumirá las obligaciones inicialmente radicados en su
patrimonio.
Se caracteriza por la inmutabilidad de una de las partes y por el carácter fungible o
alternativo de la otra.
El CC desconoce esta figura. No así el CCom, que la reconoce al tratar de la
comisión (Art. 256 CCom).
El contrato por persona a nombrar es inconcebible tratándose de negocios intuito
personae.

Contrato por cuenta de quien corresponda: aquel en el cual una de las partes
inicialmente queda indeterminada, en la seguridad de que después será individualizada.
Al celebrarse el contrato, uno de los participantes tiene formalmente el carácter de
parte, pues será necesaria y forzosamente reemplazado más tarde por el verdadero o real
contratante: por quien corresponda.

Diferencias entre ambos:

1) En el primero, las partes reales son el contratante inmutable y el contratante
fungible. Este último puede serlo en forma definitiva si no nombra válida y
oportunamente al reemplazante. En el segundo, hay también un contratante
inmutable, pero el otro, el contratante formal, no es parte. Las partes son siempre el
contratante conocido desde el comienzo y el contratante real.
2) En el primero, la designación del reemplazante (si se produce) es obra de una de las
partes, que se reservó el derecho a nombrarlo. En el segundo, la individualización
del contratante (que necesariamente tendrá lugar) puede ser obra de una de las
partes o el resultado de un suceso extrínseco.

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TERCERA PARTE. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA

CONTRATACIÓN.

CAPÍTULO PRIMERO. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.

39. LA DOCTRINA DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD, CIMIENTO

DEL ENFOQUE TRADICIONAL DE LA CONTRATACIÓN.
PROYECCIONES.

Principio de la autonomía de la voluntad: doctrina de filosofía jurídica, según la cual

toda obligación reposa esencialmente sobre la voluntad de las partes. Esta es, a la vez, la
fuente y la medida de los derechos y de las obligaciones que el contrato produce.

Esta doctrina sirve de telón de fondo a la mayoría de los principios fundamentales

de la contratación.

Subprincipios de la autonomía de la voluntad:

1) Consensualismo.
2) Libertad contractual.
3) Fuerza obligatoria.
4) Efecto relativo.

Los dos primeros dicen relación con la formación del contrato; los dos últimos, con
los efectos del contrato.
Hay un quinto principio, independiente de la autonomía de la voluntad: la buena fe,
que se proyecta sobre todo el íter contractual.

40. EXAMEN DE LOS PRINCIPALES FUNDAMENTOS DE LA AUTONOMÍA

DE LA VOLUNTAD. BOSQUEJO DE CRÍTICAS.

Fundamento filosófico.

Reposa en la afirmación de la libertad natural del hombre, resultado del

racionalismo que quedó plasmado en la Declaración de Derechos del Hombre y del
Ciudadano: la sociedad debe reconocer al hombre las más amplias garantías individuales,
como expresión de la libertad que le pertenece naturalmente.
El hombre no puede quedar vinculado por obligaciones en las cuales no ha
consentido y, recíprocamente, toda obligación querida por el hombre debe producir efectos.
La misión del derecho positivo es asegurar a las voluntades el máximo de
independencia que resulte compatible con la libertad ajena.
El concepto superior de justicia y las consideraciones de solidaridad social son
irrelevantes.
Estas ideas, cúspide del individualismo, tienen un vicio esencial: el
desconocimiento de la naturaleza social del hombre. La voluntad del hombre no es un
absoluto. Tampoco es la única fuente de los derechos y obligaciones.

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Fundamento económico.

La autonomía de la voluntad es el fruto del liberalismo económico.

El contrato garantiza la justicia y la utilidad social, pues el libre juego de las
iniciativas individuales asegura espontáneamente la prosperidad y el equilibrio económico.
Sin embargo, la identidad de lo contractual con lo justo es una falacia: únicamente
en circunstancias de real igualdad entre los contratantes, podría tal idea tener alguna
verosimilitud. Pero la igualdad del hombre, válida en el terreno de los principios, no
corresponde a la práctica.
Es igualmente inexacto que la libertad contractual produzca siempre resultados
económicos socialmente útiles.

CAPÍTULO SEGUNDO. EL PRINCIPIO DEL CONSENSUALISMO

CONTRACTUAL Y SU DETERIORO.

41. RECAPITULACIÓN Y SUBCLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

CONSENSUALES.

El examen de este principio consiste en averiguar si los contratos surgen a la vida

jurídica como simples pactos desnudos, por la sola manifestación de la voluntad de las
partes (tesis consensualista), o si es necesario cumplir con formalidades externas al
celebrarlos (tesis del contrato como pacto vestido).

Para ser consecuente con el dogma de la voluntad, ha debido afirmarse la vigencia

del principio del consensualismo contractual: los contratos quedan perfectos por la sola
manifestación de las voluntades internas de las partes.
Esto es históricamente falso: casi siempre los contratos han sido formales. El
consensualismo sólo surge en los tiempos modernos.

Los contratos que en Chile se llaman consensuales (no solemnes ni reales) muchas
veces son formales, en cuanto precisan el cumplimiento de alguna formalidad habilitante,
de prueba, de publicidad o convencional.
En consecuencia, tenemos dos grupos de contratos consensuales:
a) Contratos propiamente consensuales.
b) Contratos consensuales formales.

42. EXCEPCIONES Y ATENUANTES AL PRINCIPIO DEL

CONSENSUALISMO CONTRACTUAL.

1. Excepciones: contratos solemnes y reales. En ellos, en lugar de regir el principio de

que lo que obliga es el mero consentimiento, el ordenamiento jurídico exige que las
partes se sometan a la ritualidad prescrita por el legislador.

2. Atenuantes:

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a) Formalidades habilitantes: tienen como finalidad brindar protección a los
incapaces. Casi siempre consisten en la necesidad de obtener una autorización.
Su omisión es sancionada con la nulidad relativa.

b) Formalidades de publicidad: su objetivo es obtener la divulgación o noticia a los

interesados de haberse celebrado un acto jurídico. Protegen a los terceros. Su
omisión a veces acarrea la completa ineficacia del acto (Ej. Art. 1723 CC
relativo al pacto de separación total de bienes), pero lo más frecuente es que se
sancione con la inoponibilidad.
Consisten en notificaciones (Ej. Cesión de créditos nominativos), inscripciones
(Ej. Embargo sobre bienes raíces), subinscripciones (Ej. Contraescrituras
públicas), publicaciones (Ej. Disolución de la sociedad), etc.
Algunos autores las clasifican en medidas de publicidad sustanciales (cuya
omisión acarrea inoponibilidad) y de simple noticia (cuya omisión sólo da
derecho al afectado a demandar indemnización).
Existen formalidades de carácter fiscal, cuyo incumplimiento impide que el acto
se haga valer en sedes judicial y administrativa.

c) Formalidades de prueba: se exigen para acreditar en juicio la celebración de un

contrato.
1) Todas las solemnidades, al mismo tiempo que se exigen en atención a la
naturaleza de los actos, juegan ad probationem (Art. 1701 CC).
2) Deben extenderse por escrito todos los contratos que contengan la entrega o
promesa de una cosa que valga más de 2 UT. La omisión se sanciona con la
inadmisibilidad judicial de la prueba de testigos (Arts. 1708 y 1709 CC).
3) En el CC y leyes especiales hay otras formalidades de prueba, que también
consisten en la escrituración, pero bajo otras sanciones.
La tradicional oposición entre formalidades objetivas y de prueba resulta, en
gran medida, artificial. La existencia jurídica de un hecho depende mucho de la
prueba, apareciendo ésta como condición esencial de su eficacia.

d) Formalidades convencionales: son aquellas pactadas por las partes, y cuyo

posterior cumplimiento permite que recién el contrato se repute definitivamente
celebrado. El efecto característico es que cualquiera de las partes puede
retractarse del contrato mientras la forma pactada no se haya cumplido.
En Chile sólo existen normas especiales sobre formalidades convencionales (Ej.
Art. 1802 CC relativo a la compraventa), pero se pueden pactar en cualquier
contrato.

43. VENTAJAS DEL FORMALISMO. REFLEXIONES DE IHERING.

El formalismo protege a las partes contra el apresuramiento contractual y también

contra las maniobras y trampas ajenas.
El contrato propiamente consensual tiene dificultades probatorias.

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Según Ihering: “Enemiga jurada de la arbitrariedad, la forma es hermana gemela de
la libertad. Es, en efecto, el freno que detiene las tentativas de aquellos que arrastran la
libertad hacia la licencia; la que dirige la libertad, la que la contiene y la protege.”

CAPÍTULO TERCERO. EL PRINCIPIO DE LA LIBERTAD

CONTRACTUAL Y SU DETERIORO.
44. PLANTEAMIENTO GENERAL Y REMISIONES.

La libertad contractual comprende:

1. La libertad de conclusión: las partes son libres para contratar o para no contratar, y
en caso afirmativo, para escoger al cocontratante.
2. La libertad de configuración interna de los contratos: las partes pueden fijar las
cláusulas o contenido del contrato.

En Chile no está consagrada positivamente. Las legislaciones que la consagran

advierten que no es absoluta, sino que tiene como límites la ley, el orden público y las
buenas costumbres. En algunos casos se incluye expresamente la posibilidad de celebrar
contratos atípicos.

1) La mayor ruptura o deterioro de la libertad contractual desde el punto de vista

cuantitativo, está configurada por el contrato dirigido. En él, se pierde la libertad de
configuración interna.
2) El mayor deterioro de la libertad contractual desde el punto de vista cualitativo, es
el contrato forzoso. En él se pierde la libertad de conclusión. En el contrato forzoso
heterodoxo, se produce un quiebre total de la libertad contractual.

CAPÍTULO CUARTO. EL PRINCIPIO DE LA FUERZA

OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS.
45. FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO. LEY Y CONTRATO.

El principio de la fuerza obligatoria de los contratos se expresa en el aforismo pacta

sunt servanda: los pactos deben observarse; las palabras deben cumplirse; los contratos
obligan.

Art. 1545 CC. “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes,
y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.”

Si bien existen semejanzas entre la ley y el contrato, entre las cuales sobresale la
obligatoriedad de ambos, las diferencias son numerosas:
1. En cuanto a la situación jurídica regulada y sus efectos.
2. En cuanto al procedimiento de formación.
3. En cuanto a su permanencia en el tiempo.
4. En cuanto a la forma de dejarlos sin efecto.
5. En cuanto a la interpretación.

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46. FUNDAMENTOS DE LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS.

Concepción voluntarista tradicional.

La fuerza obligatoria del contrato tiene su fundamento en el querer de las partes. Si

las partes aceptan libremente el contenido del contrato, si lo han querido en su conjunto y
en cada una de sus cláusulas, él es obligatorio.

Concepción idealista de Gounot.

El contrato no tiene su fuerza obligatoria en la voluntad individual, sino en el bien

común del cual él es instrumento, y cuyas exigencias deberá, por consiguiente, respetar.
Los contratos libres son sancionados por el derecho, no porque emanen de
voluntades individuales que tendrían por ellas mismas un valor jurídico absoluto e
incondicionado, sino porque son efectivamente justas o legítimamente presumidas de tales.

Ideas de Giorgi.

El fundamento del vínculo contractual está en el orden de las verdades necesarias.

La fuerza obligatoria de las convenciones es una idea uniforme, de todos los tiempos y de
todos los pueblos, atestiguada por el sentido común de todo el género humano.

Hans Kelsen.

La fuerza obligatoria del contrato es delegada por al ley. La norma o el orden creado
por convención es una regla o un orden de un grado inferior respecto al orden que instituye
la convención como procedimiento de creación de normas jurídicas.

Sincretismo de Ghestin.

La fuerza obligatoria del contrato encuentra su fundamento en el derecho objetivo y

no en la voluntad de las partes. De la primacía del derecho objetivo resulta que el contrato
esencialmente es un instrumento al servicio de aquel. Pero la voluntad conserva un rol
importante, aunque permaneciendo las iniciativas individuales subordinadas a lo crucial,
que es la búsqueda de la justicia.
La fuerza obligatoria del contrato es necesaria para la seguridad jurídica. Gorla sitúa
en la legítima confianza del acreedor el fundamento de la obligatoriedad.

Observación metodológica.

Conviene separar:
1) Contrato como acto de constitución de la relación jurídica: priman los elementos
subjetivos.
2) Contrato como relación ya constituida: priman los elementos objetivos.

Excepciones:
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a) Hay contratos sin voluntad en su génesis.
b) La causa, elemento de formación de los contratos, tiene una dimensión subjetiva
(causa ocasional) y una objetiva (causa final).
c) A veces es indispensable emplear elementos subjetivos en el ámbito del contrato
como relación ya creada. Ej. Culpabilidad en el incumplimiento.
d) La voluntad predomina en la formación, e incluso en todo el íter contractual si se
desarrolla pacíficamente. Pero si las partes entran en pugna y solicitan intervención
del órgano jurisdiccional, la determinación de los efectos del contrato se efectúa
principalmente en base a normas y elementos objetivos.

47. LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS FRENTE AL

LEGISLADOR.

Derecho chileno hoy vigente.

La obligatoriedad del contrato se traduce en su intangibilidad: el contrato

válidamente celebrado no puede ser tocado o modificado ni por el legislador ni por el juez.
Sin embargo, la intangibilidad no es absoluta. El propio legislador algunas veces
vulnera la fuerza obligatoria del contrato:

a) Leyes de emergencia: leyes de carácter transitorio, dictadas en virtud del

acaecimiento de circunstancias excepcionales de hecho, que implican concesión de
beneficios a los deudores, no previstos ni queridos en los respectivos contratos. Ej.
Leyes moratorias por las que se conceden facilidades de pago respecto de deudores
actualmente exigibles.

b) Normas permanentes: el legislador transgrede la fuerza obligatoria de un contrato al

interpretar legalmente una cláusula (Art. 1789 CC, respecto del pacto comisorio
calificado), o al pasar por sobre lo acordado por las partes en virtud del
acaecimiento de un suceso imprevisto (Art. 2180 CC, que faculta al comodante para
exigir la restitución de la cosa antes de lo estipulado, si la necesita de manera
urgente e imprevista).
También la transgrede cuando ordena la mantención de una relación contractual que
había expirado a la luz del título convencional. Ej. Prórrogas automáticas de los
contratos de arrendamiento de inmuebles urbanos expirados, los que subsisten
durante los plazos de restitución indicados por la ley.

En ambos casos, no se ve tan afectada la obligatoriedad del contrato. En el primer

caso, los hechos trágicos justifican la excepción. En el segundo, son parte de la ley del
contrato.

c) Leyes especiales que modifican los contratos en curso: leyes que se dictan con
efecto retroactivo y que vulneran no sólo la fuerza obligatoria, sino también los
derechos adquiridos.
El principio, en el derecho positivo chileno, es que el legislador carece de
atribuciones para modificar los derechos y obligaciones emanados de contratos ya
celebrados (Art. 19 N° 24 CPol), pues existe un derecho de dominio sobre los derechos
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personales: el acreedor es propietario de los derechos personales derivados del contrato. De
acuerdo con la CPol, sólo se puede ser privado del dominio mediante una ley de
expropiación y previo pago de indemnización.
Además, de acuerdo al Art. 22 LERL, en todo contrato se entienden incorporadas
las leyes vigentes al tiempo de su celebración. Por tanto, las normas legislativas sobre
contratos sólo rigen a los contratos que se celebran después de que entren en vigor. Y
aunque esta disposición sea de carácter legal, ello no implica que el legislador pueda dictar
normas retroactivas sobre contratos, pues se encuentra limitado por el derecho de
propiedad, que es constitucional. Así se ha fallado.
Los derechos contractuales son esencialmente derechos adquiridos, y su adquisición
se produce en el momento mismo de la conclusión del contrato.

Crítica de la situación privilegiada en que hoy se encuentran los contratos en curso

frente al legislador chileno.

1. No simpatizamos con la idea de propiedad sobre derechos personales. Tanto en el

derecho romano clásico como en el postclásico, el dominio exclusivamente se
entiende respecto a las cosas corporales, con las cuales llega a identificarse. Una
hipotética vuelta al derecho de dominio cosificado no sería inconveniente a la
admisión excepcional de propiedades especiales, como la intelectual y la industrial.

2. Para ser consecuentes con la idea del dominio sobre derechos personales,
deberíamos aceptar también su posesión. Esto es opuesto al sistema del CC, pese a
las dudas que levanta el Art. 715 CC, pues la principal consecuencia de la posesión,
la prescripción adquisitiva, no tiene aplicación respecto de los derechos personales.
Además, el Mensaje del CC descarta dicha posesión.

3. No se concibe que el derecho de dominio pueda versar sobre una cosa incorporal. El
titular de un derecho personal ejercita las facultades que le corresponden, no porque
sea dueño de una cosa, sino porque es acreedor.

4. La tesis mayoritaria sostiene la intangibilidad de los contratos en base al Art. 22

LERL. Pero el Art. 12 LERL permite argumentar en sentido contrario.

5. Supuesta la propiedad sobre derechos personales, la nueva ley que modifique

contratos en curso no es inconstitucional si las limitaciones impuestas a los
acreedores derivan de la función social de la propiedad. Así lo ha fallado la CS.

6. En un fallo, la CS admitió que un acto lícito de la Administración, que impone

limitaciones a la propiedad, no excluye la posibilidad de que el afectado sea
indemnizado. Así, podría dirimirse el problema admitiendo la procedencia de la
modificación de los contratos por el legislador, en los casos en que lo exija el interés
general de la nación, sin perjuicio del derecho de los contratantes perjudicados a
exigir la reparación judicial de los daños sufridos.

7. Se han dictado en Chile diversas leyes que modifican contratos, las que han sido
toleradas por los afectados, quienes no han luchado en defensa de sus intereses,
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reclamando la inconstitucionalidad. Prácticamente, la ciudadanía ha aceptado la
posibilidad de modificación.

En resumen, la vulneración de la obligatoriedad de los contratos por el legislador,

aunque sea excepcional, es una realidad jurídica. Este fenómeno, que en ciertos casos puede
ser adecuado y en otros no, demuestra que el principio de la fuerza obligatoria de los
contratos es relativo, y no absoluto.

48. LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS FRENTE AL JUEZ.

DOCTRINA DE LA IMPREVISIÓN O DE LA VARIACIÓN DE LAS
CIRCUNSTANCIAS VIGENTES AL CONTRATAR.

En virtud de la fuerza obligatoria del contrato, las partes deben cumplirlo, aunque
les resulte perjudicial.
Si los contratos son intangibles para el legislador, lo son también para el juez, que
no puede modificarlos con el pretexto del cambio de las circunstancias existentes al
momento de contratar.
El que concluye un contrato asume un riesgo. De este riesgo normal no puede
dispensarse nadie sin afectar la seguridad contractual. No puede admitirse la revisión
judicial de los contratos como una institución permanente del derecho positivo, pues la
subsistencia jurídica de un contrato no puede depender de que el obligado se encuentre
económicamente en situación de cumplirlo. La revisión judicial debe quedar limitada a los
casos en que la ley lo ha admitido expresamente.
La jurisprudencia chilena reiteradamente ha establecido la intangibilidad de los
contratos en curso, desconociendo a los jueces la posibilidad de revisarlos o modificarlos.
Infringe el Art. 1545 CC el tribunal que establece decisiones que suponen el
desconocimiento de la ley del contrato.

Sin embargo, la aplicación inflexible del axioma pacta sunt servanda puede
conducir a resultados injustos para una de las partes contratantes.
Para evitar esto, se ha desarrollado la teoría de la imprevisión: estudio de los
supuestos bajo los cuales los jueces estarían autorizados para prescindir de la aplicación del
contrato al pie de la letra, y estudio de las soluciones posibles al desajuste producido, que
son fundamentalmente dos: revisión judicial del contrato y resolución por excesiva
onerosidad sobreviniente.

Casos en que el CC la acepta:

1) Art. 2180 CC: el comodante puede exigir anticipadamente la restitución de la cosa
si le sobreviene una necesidad imprevista y urgente de ella.
2) Art. 2227 CC: el depositario puede obligar al depositante a recibir la cosa antes de
lo esperado.
3) Art. 2003 regla 2ª CC: el empresario puede exigir la revisión judicial del contrato de
construcción por suma alzada, si circunstancias desconocidas ocasionan costos que
no pudieron preverse.

Casos en que el CC la rechaza:

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1) Art. 1983 CC: el arrendatario de un predio rústico no puede pedir rebaja de la renta
si sobreviene destrucción o deterioro de la cosecha.
2) Art. 2003 regla 1ª CC: el empresario no puede pedir aumento de precio si con
posterioridad aumenta el valor de los materiales o la mano de obra.

El genuino ámbito de la teoría de la imprevisión corresponde a las situaciones no

zanjadas por la ley.

Los requisitos de admisibilidad que se plantean para la acción de revisión son:

a) Que se trate de un contrato de ejecución diferida o de tracto sucesivo, cuyo

cumplimiento se encuentre pendiente.
b) Que el contrato sea oneroso conmutativo.
c) Que sobrevenga un suceso independiente de la voluntad de las partes, imprevisible
al instante de la formación del consentimiento,
d) Que ese suceso dificulte de manera considerable el cumplimiento de las
obligaciones de uno de los contratantes, no haciéndolo imposible, pero volviéndolo
excesivamente oneroso.

49. LA REVISIÓN JUDICIAL DE LOS CONTRATOS EN CURSO Y LA

RESOLUCIÓN POR EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVINIENTE.

Tres posturas equivocadas a favor de la revisión judicial de los contratos.

1. Cláusula rebus sic stantibus: las partes contratan en consideración a las

circunstancias existentes al momento de celebrar el acto, subentendiéndose la
cláusula tácita de los contratantes, en virtud de la cual la intangibilidad del contrato
quedaría subordinada a la persistencia del estado de cosas que existían al momento
de la contratación.
Crítica: la cláusula es artificial. Si las partes hubieran querido la posible revisión del
contrato, lo habría dicho. Lo que las partes no estipularon, no puede darse por
tácitamente convenido, salvo que ello sea la real intención de las partes que sea
descubierta en un proceso de interpretación por el juez.

2. Enriquecimiento sin causa: para que proceda la acción, deben concurrir los
siguientes requisitos:
a) Que haya enriquecimiento del demandado y empobrecimiento correlativo del
demandante.
b) Que el enriquecimiento carezca de una causa que lo legitime o justifique.
c) Que el actor no tenga otro medio de obtener satisfacción.
d) Que la acción no se interponga para burlar una norma legal imperativa.
Crítica: en los casos de la teoría de la imprevisión, siempre un contrato sirve de
justificación al enriquecimiento de una de las partes.

3. Doctrina del abuso del derecho: para que exista abuso del derecho deben darse 3
condiciones:
a) Que el hechor cause un daño al ejercer un derecho subjetivo.
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b) Que no se trate un aquellos derechos llamados absolutos.
c) Que el ejercicio del derecho sea abusivo. ¿Cuándo ocurre esto? Todos están de
acuerdo en que hay abuso cuando el derecho se ejerce con intención de causar
daño, con dolo. Pero, ¿qué pasa si no hay dolo? 2 posibilidades:
c.1) Hay abuso cuando el derecho se ejerce contrariando la finalidad social o
económica en vista de la cual fue conferido.
Crítica: este criterio es vago e impreciso, pues no siempre se puede apreciar
exactamente la finalidad de cada derecho. Además, abre espacio a la
arbitrariedad judicial.
c.2) El abuso del derecho es una especie de acto ilícito, al cual corresponde
aplicar las reglas generales de la responsabilidad civil extracontractual, de la
cual el abuso del derecho es una manifestación concreta.
Crítica: esta tesis quedaría, en consecuencia, fuera de un tema contractual, como
es la teoría de la imprevisión.

Tres posturas mejor fundadas a favor de la revisión judicial de los contratos.

1. Tesis de las reglas de la responsabilidad contractual: se basa en los Arts. 1558 y

1547 CC. Como no hay dolo en el incumplimiento, no deben repararse los
perjuicios que genera este suceso sobreviniente, pues se trata de daños imprevistos.
Además, el deudor puede alegar la exención de responsabilidad, probando que el
cumplimiento le significa una diligencia mayor a la exigida por la ley.

2. Argumento de la buena fe objetiva: se fundamenta en el Art. 1546 CC, el cual sería

violado por el acreedor que le exige a su deudor un cumplimiento mucho más
gravoso del previsto al celebrar el contrato, susceptible incluso de arruinarlo. La
buena fe impone tener en cuenta el cambio de circunstancias.

3. Método de la libre investigación: deben analizarse los dos elementos fundamentales

del derecho de las obligaciones:
a) ¿La solución es moralmente justa? Es difícil negar que la revisión es justa frente
a cambios bruscos e imprevisibles. El principio moral del respeto a la palabra
dada debe conciliarse con el principio de justicia conmutativa.
b) Siendo justa, ¿es económicamente útil?
1) Se sostiene que la revisión sería un factor de inestabilidad e inseguridad.
Pero a menudo sucede lo contrario: la intangibilidad del contrato produce la
ruina de una de las partes, lo que trae la inejecución del contrato. Esto
genera más inseguridad que una revisión razonable que permita la ejecución.
2) El problema es otro: la revisión llama a la revisión. Se genera un riesgo de
provocar una reacción en cadena, que produzca un desequilibrio
generalizado. Toda revisión impacta a la economía.

Resolución por excesiva onerosidad sobrevenida.

Opera de la siguiente manera: la parte afectada por la imprevisión recurre a los

tribunales, demandando la resolución del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente.

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El juez pondera las circunstancias y, en su caso, acoge la resolución. Pero el acreedor
demandado puede enervar la acción, ofreciendo modificar equitativamente el contrato.
Este mecanismo no existe en el derecho positivo chileno.

50. ADAPTACIÓN DEL CONTRATO A LAS NUEVAS CIRCUNSTANCIAS,

POR ACUERDO DE LAS PROPIAS PARTES. LA CLÁUSULA
“HARDSHIP” Y OTRAS TÉCNICAS DE MODIFICACIÓN DE LO
PACTADO.

Técnicas estrictamente convencionales de adaptación del contrato a las nuevas

circunstancias.

En el plano del comercio internacional, se advierte una nueva práctica: incorporar

en el texto del contrato inicial, cláusulas en virtud de las cuales las partes se comprometen a
modificarlo, si se producen alteraciones no previstas.
Ej. Government take clause, first refusal clause, cláusula del cliente más favorecido,
cláusula de alza y de baja, cláusula de fuerza mayor y cláusula hardship.
Cláusula hardship: permite a cualquiera de las partes exigir una adaptación del
contrato si se produce un cambio en las circunstancias que las llevaron a vincularse, de
modo que este cambio le ocasione un rigor (hardship) injusto.

Estas técnicas de adaptación anulan el esquema contractual tradicional: la idea de

que el contrato es conciliación definitiva de intereses opuestos, dotado de fuerza obligatoria
y de intangibilidad.
Demuestran que en los contratos a largo plazo, las estipulaciones no siempre son
definitivas; que las partes son colaboradoras; que el ideal del contrato es que todos ganen, o
al menos que nadie se arruine.

Reprogramación voluntaria de los contratos facilitada por la autoridad.

Otras técnicas de modificación por las partes de contratos en curso no dependen de

cláusulas pactadas de antemano, sino que de la fijación por la autoridad de ciertas bases que
incentivan o permiten la reprogramación voluntaria de lo inicialmente pactado.
Ej. En Chile: proceso de reprogramación de las deudas hipotecarias (década 80).

51. LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO O EL AGOTAMIENTO DE SU

FUERZA OBLIGATORIA.

Terminación normal: las obligaciones generadas por el contrato se cumplen

totalmente, a través del pago o los modos de extinguir las obligaciones equivalentes al
pago. También por el vencimiento del plazo, o por el desahucio de una de las partes.

Terminación anormal o invalidación: por la voluntad de las partes o por causas

legales (Art. 1545 parte final CC).

a) Resciliación: convención en que las partes interesadas consienten en dar por nula la
obligación (Art. 1567 inc. 1º CC). Inexactitudes de la disposición:
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1) No toda obligación puede extinguirse por resciliación.
2) En ciertas situaciones es posible la resciliación unilateral, por lo que no es una
convención.
3) La obligación no se da por “nula”.

b) Causas legales: las principales son:

1) Nulidad absoluta y relativa.
2) Resolución.
3) Resolución por excesiva onerosidad sobrevenida (derecho comparado).
4) Revocación (acción pauliana).
5) Caso fortuito, cuando produce la extinción de la obligación correlativa.
6) Muerte de uno de los contratantes (contratos intuito personae).

52. EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO POR INFRACCIÓN DE LA

LEY DEL CONTRATO.

Problema: ¿Puede la CS acoger un recurso de casación en el fondo por infracción de

la fuerza obligatoria del contrato? ¿La ley del contrato (Art. 1545 CC) está comprendida en
la expresión “ley” del Art. 767 inc. 1º CPC?

Es indudable que sí. Razones:

a) A pesar de que la ley del contrato está lejos de ser una ley general, su obligatoriedad
para las partes, y en especial para el juez, es suficiente para concluir que su
violación autoriza la interposición del recurso.
Los tribunales deben aplicar las leyes generales no por otra razón que su carácter
obligatorio, debiendo en consecuencia, aplicarse los contratos por la misma razón.
Y donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición.

b) En base a la libertad contractual, los particulares pueden celebrar las estipulaciones

que quieran, bastando que no violen disposiciones de orden público. El resto de la
legislación es supletoria de la voluntad de las partes; es esta voluntad la que
configura la ley principal.
Si se sigue el criterio opuesto, los jueces podrían prescindir, en lo regulado por las
partes, de las cláusulas estipuladas y resolver conforme a lo que les parezca más
conveniente, pero en lo no estipulado, quedarían obligados por la ley supletoria. Se
haría una diferencia inaceptable entre los contratantes prolijos que regulan todos los
aspectos de su contrato, y aquellos que sólo regulan lo esencial.

c) La historia fidedigna del establecimiento de la ley así lo confirma. Además, así lo ha

resuelto la jurisprudencia, pese a que en un principio no fue uniforme.

CAPÍTULO QUINTO. EL PRINCIPIO DEL EFECTO RELATIVO DE

LOS CONTRATOS. EFECTO RELATIVO Y EFECTO ABSOLUTO U
OPONIBILIDAD DE LOS CONTRATOS.

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53. GENERALIDADES.

Principio del efecto relativo de los contratos: los contratos sólo generan derechos y
obligaciones para las partes contratantes que concurren a su celebración, sin beneficiar ni
perjudicar a los terceros.
El CC no lo consagra de manera expresa y general, pero la doctrina y jurisprudencia
lo admiten. La ley del contrato sólo es ley para las partes.

Este principio es otra consecuencia lógica y necesaria del dogma de la autonomía de

la voluntad: si la voluntad es fuente y medida de los derechos y obligaciones contractuales,
sólo lo es a condición de que haya voluntad.

Sin embargo, la declinación de este principio, en el derecho contemporáneo, surge

desde dos vías:
1. Excepciones al efecto relativo: casos en que un contrato crea derechos u
obligaciones para un tercero absoluto.
2. Efecto expansivo o efecto absoluto de los contratos: indirectamente, los contratos
pueden beneficiar o perjudicar a personas que no revisten el carácter de partes.

54. SUJETOS CONCERNIDOS POR EL PRINCIPIO DEL EFECTO

RELATIVO DE LOS CONTRATOS.

Partes: aquellos que concurren a la celebración del contrato, personalmente o

representados. También, por regla general, y desde el fallecimiento de los contratantes, los
herederos, pues representan a los contratantes para sucederles en sus derechos y
obligaciones transmisibles.

Excepcionalmente, las obligaciones contractuales son intransmisibles:

a) Contratos intuito personae.
b) Contratos en que se estipula expresamente su terminación por el fallecimiento
de los contratantes.
c) Herederos que aceptan con beneficio de inventario.
d) Obligaciones que por disposición de la ley, no pasan a los herederos.

Terceros absolutos: aquellos que fuera de no participar en el contrato, ni personalmente,

ni representados, no están ligados jurídicamente con las partes por vínculo alguno. El
contrato no les empece.

Causahabientes a título singular: quienes suceden a una persona, por acto entre vivos o
mortis causa, en un bien específicamente determinado, y no en la totalidad de su patrimonio
o cuota de él.

Según la mayoría de la doctrina, les afectan los contratos celebrados por el causante,
sobre la cosa específica de que se trate, antes de que se le transfiera o transmita; se les debe
tener como partes. Pero los ejemplos que se plantean dicen relación con la constitución de
los derechos limitativos del dominio, que el causahabiente debe respetar por el efecto erga
omnes de los derechos reales.
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La cuestión reviste interés cuando se trata de derechos personales que limitan los
poderes del causante sobre la cosa. De acuerdo a la teoría de las obligaciones ambulatorias
o propter rem, también afectan a los causahabientes.

Obligaciones ambulatorias: aquellas cuyo sujeto pasivo es variable, de modo que el rol
de deudor lo asume quien se encuentre en la posición jurídica de dueño de la cosa. Pasan al
causahabiente junto con el dominio.

En la legislación chilena, hay situaciones en que la obligación personal pasa al sucesor

junto con el dominio. Ej. Obligación de pagar gastos comunes en la propiedad horizontal.
En otras ocasiones, es el contrato completo el que se traspasa al causahabiente.

El problema subsiste en las hipótesis no previstas por el legislador. Parece que el

principio es que las obligaciones contraídas por el causante no empecen al causahabiente
singular. Éste último puede sostener que la obligación le es inoponible.

Acreedores de las partes: son terceros absolutos en los contratos que su deudor celebre
con otras personas. Pero, indirectamente, son alcanzados por el efecto expansivo o absoluto
de los contratos. Pueden impugnar los contratos que el deudor celebre en perjuicio de ellos.

55. EXCEPCIONES AL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS. EN

ESPECIAL LA ESTIPULACIÓN POR OTRO.

1. Contratos colectivos.
2. Estipulación por otro o contrato en favor de un tercero.

Art. 1449 CC. “Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no
tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo
estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato
por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él.
Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en
virtud del contrato.”

En la estipulación por otro intervienen 3 personas: estipulante y prometiente, que son

quienes celebran el contrato, y el tercero que recibe el beneficio.

Teorías sobre la naturaleza jurídica de la estipulación en favor de un tercero:

a) Teoría de la oferta: la estipulación en favor de un tercero se descompone en dos

convenciones:
1) Primer contrato: el prometiente se obliga frente al estipulante, quien se
transforma en acreedor de la estipulación.
2) Segundo contrato: el estipulante ofrece su crédito al tercero, por cuya aceptación
se forma este segundo contrato, que sirve de título traslaticio a la cesión del
crédito.
Críticas:
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1) El crédito contra el prometiente inicialmente ingresa al patrimonio del
estipulante, por lo que podría ser embargado por sus acreedores.
2) La cesión a título gratuito podría ser invalidada, a posteriori, a iniciativa de los
herederos del estipulante, por la acción de inoficiosa donación.
3) La oferta caduca por muerte o incapacidad del oferente. Si el estipulante muere
antes de la aceptación del tercero, no es posible consolidar la operación.

b) Teoría de la gestión de negocios ajenos: el estipulante obra como gestor de los

negocios del tercero, como agente oficioso. Por la aceptación del tercero, se
transforma retroactivamente la operación cuasicontractual en un contrato de
mandato. El beneficiario es parte, no tercero.
Crítica: la teoría es ficticia porque:
1) El estipulante actúa a nombre propio, no como agente oficioso.
2) Faltan dos elementos de la agencia oficiosa:
i) El interesado en la gestión debe cumplir las obligaciones contraídas por el
agente si éste ha administrado bien el negocio (Art. 2290 CC). El tercero en
la estipulación puede rechazarla.
ii) El agente, después de iniciada la gestión, está obligado a proseguirla (Art.
2289 CC). El estipulante puede revocar la estipulación de común acuerdo
con el prometiente, mientras no acepte el tercero.

c) Teoría de la declaración unilateral de voluntad: el prometiente adquiere el rol de

deudor (del tercero) por su exclusiva voluntad.
Críticas:
1) Es dudoso que el derecho chileno acoja la declaración unilateral como fuente de
las obligaciones.
2) Desconoce el contrato que media entre estipulante y prometiente.
3) No explica por qué es necesaria también la voluntad del estipulante para revocar
la estipulación.

d) Teoría de la adquisición directa del derecho: la figura es original, de carácter

excepcional: hay una derogación del principio del efecto relativo. El derecho se crea
directamente en favor del tercero, desde el instante mismo en que se celebra el
contrato entre estipulante y prometiente, aunque el tercero lo ignore. La aceptación
es sólo un requisito para que él pueda exigir la prestación, un presupuesto de
exigibilidad, pero no crea el derecho.

Efectos de la estipulación por otro:

- Entre estipulante y prometiente: son las partes en el contrato; se producen entre

ellos los efectos normales de los contratos (reglas de resolución). Pero sólo el
tercero beneficiario puede demandar lo estipulado. El estipulante puede exigirle al
prometiente que le cumpla al tercero. Además, estipulante y prometiente pueden
revocar el contrato mientras el beneficiario no haya aceptado. Tanto revocación
como aceptación pueden ser actos jurídicos tácitos.

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- Entre prometiente y beneficiario: el prometiente se encuentra directamente obligado
frente al beneficiario. El beneficiario es acreedor desde el momento de la
celebración del contrato, y tiene acción, desde que acepta, para exigir el
cumplimiento forzado y/o la indemnización moratoria o compensatoria, pero no
tiene acción resolutoria. Si el beneficiario muere antes de aceptar, el derecho ya está
en su patrimonio, por lo que transmite la facultad de aceptar.

- Entre estipulante y beneficiario: jurídicamente son sujetos extraños.

56. LA PROMESA DE HECHO AJENO.

Art. 1450 CC. “Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una
tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse
alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su
ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que
hizo la promesa.”

Esto no es una excepción al principio del efecto relativo, ya que el contrato no crea
ningún derecho, y menos una obligación a cargo del tercero absoluto.
El único que resulta obligado es el prometiente, que se compromete a obtener que
otra persona acepte efectuar la prestación en favor del acreedor. Lo que el deudor promete
es un hecho propio.
Si el prometiente fracasa en cumplir su obligación de hacer, debe indemnizar al
acreedor por los perjuicios que se deriven del incumplimiento.
Si el tercero acepta y después no cumple, se aplican las reglas de los efectos de las
obligaciones entre acreedor y tercero, sin que el acreedor pueda demandar al prometiente, a
menos que éste se hubiera obligado solidaria o subsidiariamente, o a través de otra caución.
Si el tercero no acepta, el acreedor sólo puede demandar al prometiente el
cumplimiento forzado por equivalencia; no procede la ejecución forzada en naturaleza.

Fuente de la obligación del tercero:

1) Cuasicontrato de agencia oficiosa: el prometiente, que no pude representar al

tercero, actúa como gestor de negocios del mismo.
Crítica: la agencia oficiosa crea obligación para el interesado si el negocio ha sido
bien administrado (criterio objetivo, Art. 2290 CC). En la promesa de hecho ajeno,
todo depende de la voluntad del tercero (criterio subjetivo).

2) Voluntad unilateral del deudor: la fuente de la obligación es la voluntad del tercero

que ratifica.
Crítica: el Art. 1536 inc. 2º CC, referido a la cláusula penal, señala que la obligación
puede no tener efecto por falta de “consentimiento”. En consecuencia, la promesa de
hecho ajeno implica, para su eficacia, un acuerdo de voluntades, y no la voluntad
aislada del deudor.

3) Es más simple admitir que la fuente de la obligación del tercero es la ley.

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57. EL EFECTO ABSOLUTO O EXPANSIVO DE LOS CONTRATOS.

Concepto. El efecto expansivo no es excepción al efecto relativo.

En cuanto el contrato es un hecho, que como tal existe para todos, en sus efectos
reflejos puede alcanzar a terceros absolutos: no para crear directamente un derecho o una
obligación en el patrimonio de ellos, sino en cuanto es factible invocar, o formular una
pretensión basada en el contrato ajeno. Esto es lo que se llama efecto absoluto, expansivo,
indirecto o reflejo de los contratos.

No hay propiamente una excepción al principio del efecto relativo, pues no surge un
derecho u obligación para el tercero.
Los contratos, sin perjuicio de los derechos personales o obligaciones correlativas
que generan para las partes, por sí mismos constituyen una situación de hecho que tiene
vigencia erga omnes.

Casuística del efecto expansivo o efecto absoluto de los contratos.

a) En la quiebras, cuando un acreedor verifica su crédito, los demás no pueden

desconocerlo o impugnarlo porque derive de un contrato que no les empece.

b) En los efectos de las ventas sucesivas de una misma cosa a dos o más personas, el
comprador en desventaja resulta perjudicado por el efecto expansivo de la
compraventa (Art. 1817 CC).

c) A veces el legislador confiere al acreedor una acción directa que le habilita para
actuar en nombre propio, en sede contractual, contra el cocontratante del deudor. Ej.
En accidentes del tránsito, la víctima puede accionar directamente contra el
asegurador (seguro obligatorio, Ley 18.490).
Ocurre algo parecido en algunos subcontratos.

d) Convenciones en perjuicio de terceros: el contrato fraudulento celebrado por el

deudor con otra persona puede ser atacado por el acreedor (tercero absoluto),
mediante la acción pauliana.

e) Contratos del derecho de familia, que producen efectos erga omnes. Ej. Adopción.

En todos estos casos, hay norma legal que sirve de fundamento al efecto expansivo.
No es así en el siguiente caso:

f) Oponibilidad de un contrato por terceros a las partes o viceversa, en materia de

responsabilidad civil extracontractual (derecho comparado):
f.1) Oponibilidad de un contrato por terceros a las partes: se ha admitido que el
incumplimiento de un contrato por una de las partes, sea invocado contra ella por un
tercero como base fundamental de una demanda indemnizatoria en sede
extracontractual.

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f.2) Oponibilidad de un contrato por las partes a terceros: se trata de la
responsabilidad civil extracontractual del tercero cómplice de la violación de un
contrato. En Chile, se ha aceptado la oponibilidad de un contrato por las partes a
terceros en el caso del precario.

58. LA INOPONIBILIDAD DE LOS CONTRATOS.

El CC no la trata sistemáticamente. Si bien ella se produce, nunca la nombra.

Inoponibilidad: sanción civil que impide que se haga valer ante terceros un derecho.

Diferencias con la nulidad:

1) La nulidad deriva de vicios producidos en el momento del nacimiento del acto. La

inoponibilidad es independiente de la generación del acto por las partes; el acto es
válido, pero otras circunstancias determinan su ineficacia frente a terceros.

2) La nulidad produce efectos entre las partes y respecto de terceros. La

inoponibilidad, sólo respecto de terceros.

3) La nulidad es una sanción de orden público, que no puede renunciarse

anticipadamente. La inoponibilidad está establecida exclusivamente en beneficio de
los terceros, y es de orden privado: puede renunciarse.

4) La nulidad absoluta puede declararse de oficio. La inoponibilidad jamás.

Algunos autores sostienen que los terceros beneficiados con la inoponibilidad son
sólo los relativos. Pero esto no es efectivo: en algunos casos, beneficia a absolutos.

Principales motivos de inoponibilidad:

a) Incumplimiento de las formalidades de publicidad. Ej. Art. 2513 CC, Art. 297 CPC.

b) Falta de fecha cierta: los instrumentos privados pueden antedatarse o postdatarse

por los otorgantes, por lo cual carecen de fecha cierta; por tanto son inoponibles
respecto al día en el cual aparecen suscritos. Pero esto no es absoluto, pues hay
circunstancias que a partir de su acaecimiento acarrean plena claridad de la fecha de
los documentos privados. Hay seguridad de que la fecha no es posterior. Ej. Muerte
de un otorgante (Art. 1703 CC).

c) Falta de consentimiento: Ej. Venta de cosa ajena (Art. 1815 CC), arrendamiento de
cosa ajena (Art. 1916 inc. 2º CC), prenda de cosa ajena (Art. 2390 CC). Estas
inoponibilidades al dueño de la cosa ceden en beneficio de un tercero absoluto.

d) Nulidades u otras causales de ineficacia de los actos jurídicos.

d.1) La nulidad de un acto confiere acción reivindicatoria contra terceros, aunque
estén de buena fe. Pero existen excepciones. Ej. Tercero que adquiere la cosa por
prescripción.
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d.2) El matrimonio nulo putativo o simplemente nulo es inoponible a los hijos
relativamente a su filiación determinada (Art. 51 LMC).
d.3) La resolución judicialmente declarada es inoponible a terceros de buena fe.
d.4) En la donación, normalmente la resolución, rescisión y revocación son
inoponibles a terceros poseedores de los bienes donados (Art. 1432 CC).

e) Quiebras: son inoponibles a los acreedores una serie de contratos celebrador por el
fallido (LQ).

f) Simulación: las partes no pueden oponer el acto oculto a terceros. Los terceros
pueden optar por prevalerse del acto ostensible o del oculto.

g) Fraude: acción pauliana?

59. LA SIMULACIÓN DE LOS CONTRATOS.

Frecuencia de la simulación. Simulación lícita e ilícita; absoluta, relativa y

mediante interposición de persona.

En la simulación existe conflicto entre la voluntad declarada y la voluntad real.

Hay simulación cuando los efectos de un acto aparente o simulado son modificados
o completamente suprimidos por otro acto destinado a permanecer en secreto.

El CC no regula la simulación. La doctrina y jurisprudencia han construido el

estatuto jurídico en base al Art. 1707 inc. 1º CC.

La simulación no siempre es reprobada por el Derecho. Existen instituciones que

también descansan en la insinceridad, y que reciben tutela jurídica. Ej. Mandato sin
representación (permite al mandatario ocultar el carácter de tal), asociación o cuentas en
participación.

Simulación ilícita: únicamente la que tiene por preciso objeto burlar a los terceros.
Simulación lícita: puede deberse a muchas razones. Ej. Sustraerse a disgustos,
vanidad, conservar apariencias sociales, etc.

La jurisprudencia ha establecido que la lesión, no mediando perjuicio de tercero, es

perfectamente lícita.

Grados o categorías de simulación:

a) Absoluta: el acto ostensible no oculta realidad alguna. Tras el acto simulado existe
la no contratación.
b) Relativa: se celebra un acto jurídico real, pero las partes lo disfrazan o disimulan
bajo una apariencia distinta, ya sea alterando la naturaleza jurídica del acto, o
modificando una o más cláusulas.

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c) Por interposición de personas: a fin de burlar las incapacidades y prohibiciones
legales, se utiliza un intermediario, quien, con su intervención consciente y
deliberada, permite la burla o el fraude a la ley.

Efectos y prueba de la simulación.

a) Efectos entre las partes: prevalece el acto secreto y no el aparente, lo que se deduce
de una interpretación contrario sensu del Art. 1707 CC.

Si se prueba la simulación, y desaparece el acto aparente, el acto real debe

analizarse según las reglas generales.
La acción de simulación no es una acción de nulidad, sino una acción de certeza,
meramente declarativa.

Demostrada la simulación absoluta, nuestros tribunales han resuelto que existe

nulidad absoluta por falta de consentimiento de las partes. La genuina sanción civil
debería ser la inexistencia.

Demostrada la simulación relativa o la interposición de personas, el acto oculto

puede tener variados destinos, de acuerdo a las reglas generales: ser revocado por la
acción pauliana, ser anulado, etc. Pero si el acto secreto no adolece de vicios ni se
ha celebrado en perjuicio de terceros, producirá plenos efectos.

b) Efectos respecto de terceros (relativos): el acto secreto, que se descubre mediante la

acción de simulación, es inoponible a los terceros (Art. 1701 CC).
Si bien las partes no pueden oponerle a los terceros el acto secreto, en cambio estos
últimos sí están autorizados para invocarlo, a condición de que puedan probarlo.

Hay terceros que pueden querer valerse del acto secreto (aquellos contra quienes se
realizó el engaño); otros pueden querer valerse del acto ostensible (aquellos que
actuaron en vista de la apariencia generada por el acto). En realidad, los terceros
tienen un derecho de opción, para invocar cualquiera de los dos, de acuerdo a su
interés. Si se produce un conflicto entre terceros, hay consenso en que debe
preferirse al tercero que está en posesión del bien de que se trate.

c) Prueba de la simulación:

Entre las partes: la forma ordinaria es mediante la exhibición de la contraescritura

en la cual se dejó constancia de la verdadera intención de las partes.
No se puede probar por testigos, de acuerdo a los Arts. 1708 y 1709 CC.
Podría teóricamente probarse mediante la confesión o absolución de posiciones, y
sobre todo mediante presunciones judiciales.

Respecto a los terceros: puede acreditarse por todos los medios de prueba, sin que se
apliquen las limitaciones a la admisibilidad de la testimonial. La más importante
será la prueba de presunciones judiciales.

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CAPÍTULO SEXTO. EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE
CONTRACTUAL.
60. GENERALIDADES CONCEPTUALES.

La buena fe evoca la idea de rectitud, de corrección. En sede no jurídica, designa

una persuasión subjetiva interna (carácter ético) de estar actuando o haber actuado
correctamente.
Proyectada al derecho civil, asume 2 direcciones: buena fe subjetiva y buena fe
objetiva. Esta última pierde aquella fisonomía psicológica.

La buena fe es un principio general del derecho.

61. BUENA FE SUBJETIVA.

Es la convicción interna o psicológica de encontrarse el sujeto en una situación

jurídica regular, de actuar conforme a derecho, aunque objetivamente no sea así; aunque
haya error. Por tanto, la buena fe es una noción justificativa del error.

Casos:
1) Posesión de buena fe (Art. 706 inc. 1º CC).
2) Matrimonio putativo (Art. 51 LMC).
3) Pago de lo no debido (Arts. 2300 y ss. CC).
4) En materia de contratos: pactos de irresponsabilidad por el saneamiento (Arts. 1842
y 1859 CC), renuncia del socio (Art. 2110 CC) y acción pauliana (Art. 2468 CC).

62. BUENA FE OBJETIVA.

Es la que más interesa en el ámbito de los contratos.

Art. 1546 CC. “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente
obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a
ella.”

La regla de la buena fe objetiva impone a los contratantes el deber de comportarse

correcta y lealmente en sus relaciones mutuas, desde el inicio de los tratos preliminares y
hasta momentos incluso posteriores a la terminación del contrato.
Es un estándar de conducta, un parámetro flexible cuyo manejo y concreción, en
cada caso, queda entregado al criterio del juez, pero que tiene una unidad de significado
básica e inamovible, que el juez debe acatar.
A diferencia de la buena fe subjetiva, que se aprecia en concreto, la buena fe
objetiva se aprecia en abstracto.

Como el estándar de la buena fe tiene valor normativo, no sólo por estar consagrada
legalmente en el ordenamiento, sino por autorizar al tribunal para determinar los efectos

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jurídicos del contrato, resulta que su aplicación configura una cuestión de derecho. La
decisión es susceptible de ser revisada por vía de casación en el fondo.

63. DIVERSAS MANIFESTACIONES DE LA BUENA FE OBJETIVA.

Aunque el CC sólo señala que los contratos deben ejecutarse de buena fe, hay una
proyección normativa de la buena fe al completo íter contractual.

Tratos preliminares.

En la fase precontractual, la buena fe exige que cada uno de los negociadores

presente las cosas conforme a la realidad. Esta información de buena fe se refiere tanto a
los sujetos (solvencia, salud mental, aptitudes, etc.) como al objeto (Ej. materiales de la
cosa en el seguro de incendio, condiciones de seguridad en el seguro contra robo).

El incumplimiento de estos deberes puede configurar dolo. Pero aun sin dolo,
cuando se violan negligentemente los deberes de información, debe remediarse lo hecho a
través de una indemnización por culpa in contrahendo. Esto dice relación con la
responsabilidad precontractual.

Hay otros deberes precontractuales que pueden depender de la buena fe objetiva.

Así, el deber de interrumpir las tratativas para quien advierte que no está en situación de
concluir un contrato válido, o el deber de reserva respecto de las informaciones adquiridas.

Celebración del contrato.

Los deberes precontractuales subsisten en el instante de la conclusión del contrato.

La buena fe impone cierto equilibrio mínimo a las utilidades características del contrato
conmutativo (Ej. Lesión). También impone el deber de redactar la convención con un
mínimo de precisión.

Cumplimiento del contrato.

La responsabilidad por incumplimiento es más amplia si hay dolo (Art. 1558 CC).
Pero no esto no es novedoso.

Progresos explicativos: en las instituciones vigentes, la buena fe contractual puede

servir de argumento complementario, por Ej. a la excepción de contrato no cumplido.

Novedades normativas posibles (Ej.):

a) Desestimación de la demanda de resolución por incumplimiento de poca monta.
b) Admisión de la posibilidad de revisar los contratos en casos de excesiva onerosidad
sobreviniente.
c) Morigeración del sistema subjetivista de interpretación de los contratos.

Terminación del contrato y relaciones post-contractuales.

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Después de terminada la relación contractual, la regla de la buena fe objetiva
sobrevive, imponiendo deberes específicos que dependen de las circunstancias. La idea
general es impedir conductas mediante las cuales una parte pudiere disminuir las ventajas
patrimoniales de la otra.
Entre las conductas que impone la buena fe después de la muerte del contrato,
destaca la de secreto o de reserva.

Conclusión.

El principio de la buena fe es un instrumento morigerador de la autonomía de la

voluntad en materia contractual, ya que permite, cuando corresponda, apartarse del tener
literal del contrato, ya sea ampliándolo o restringiéndolo, en virtud de las circunstancias
propias del caso.
La buena fe objetiva permite equilibrar la fuerza obligatoria del contrato con los
requerimientos de la justicia.

CUARTA PARTE. INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS.

64. GENERALIDADES.

La interpretación del contrato tiene una enorme importancia práctica, pues ella
reconoce o determina los efectos jurídicos o alcance del mismo.

CAPÍTULO PRIMERO. INTERPRETACIÓN SUBJETIVA DE LOS

CONTRATOS.

1. LA INTERPRETACIÓN CONCEBIDA EXCLUSIVAMENTE COMO

UNA BÚSQUEDA DE VOLUNTAD.

65. LOS ARTÍCULOS 1156 FRANCÉS Y 1560 CHILENO, EN CUANTO BASES

DEL SISTEMA SUBJETIVO DE INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL.

La doctrina clásica de la voluntad prescribe que, en la interpretación de los

contratos, el intérprete debe precisar el sentido de las convenciones de acuerdo a las
intenciones de quienes lo concluyeron.

Art. 1560 CC. “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a
ella más que a lo literal de las palabras.”

Al aludir a la “intención”, ordena al intérprete una investigación sicológica. La meta

del intérprete es la voluntad interna del sujeto. Esto no es tarea fácil.

¿Qué ocurre si el juez no puede encontrar la intención de las partes? De todos

modos debe resolver la cuestión: debe buscar la voluntad “virtual” de las partes (cómo
probablemente se habrían pronunciado las partes). Esto es aún más difícil.

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Sin embargo, el Art. 1560 CC prescribe que el intérprete no puede pasar por encima
de las palabras sino cuando llega a conocer claramente la intención de los contratantes. Por
tanto, no hay lugar a intenciones virtuales, a diferencia del sistema francés. La intención
debe tener un carácter de evidencia.
Pese a ello, en la práctica, cuando no se logra conocer con claridad la intención de
las partes, y la declaración es oscura, el proceso interpretativo se ve forzado a recurrir a los
mismos arbitrios que en Francia.
En consecuencia, en ambos sistemas, cuando el intérprete no logra reconocer la
voluntad sicológica real de los contratantes, se ve en la necesidad de inducir de las
circunstancias del caso, de los elementos intrínsecos y extrínsecos a la declaración, su
voluntad virtual o probable.

66. COMO DESCUBRIR LA VOLUNTAD COMÚN “PROBABLE” DE LOS

CONTRATANTES. CIRCUNSTANCIAS DE LA ESPECIE.

La misión del intérprete es establecer presunciones de voluntad común.

Circunstancias de la especie: todos los hechos susceptibles de esclarecer el sentido
de la convención. Constituyen el ambiente general del contrato. Pueden ser anteriores,
posteriores o concomitantes a la conclusión de la convención. Ej. Cláusulas de otro contrato
celebrado entre las mismas partes (Art. 1564 inc. 2º CC).

2. CONDICIONES NECESARIAS PARA QUE HAYA LUGAR A

INTERPRETACIÓN.

La pregunta es si el intérprete puede ir más allá de la declaración contractual incluso

si ella es clara y precisa. Si no es así, la obscuridad del contrato es condición necesaria para
la interpretación.

67. EL PROBLEMA DE LA OBSCURIDAD DEL CONTRATO ANTE LA

DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA MÁS RECIENTES.

En Chile, las opiniones están divididas:

A) La interpretación sólo puede tener lugar cuando el sentido de una cláusula o del
contrato adolecen de oscuridad o imprecisión.
B) Todo contrato, claro u oscuro, puede ser interpretado. Esta tesis predomina
actualmente.

68. CONCLUSIONES FRENTE AL PROBLEMA DE LA OBSCURIDAD DEL

CONTRATO COMO REQUISITO DE LA INTERPRETACIÓN.

La tesis según la cual el contrato claro no debe ser interpretado exige distinguir
perfectamente los contratos claros de los oscuros, lo que es prácticamente imposible. No
existe un criterio objetivo.
La distinción es equívoca. Todo contrato puede ser interpretado; la oscuridad no es
una condición para que haya lugar a la interpretación. Además, no hay que confundir

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voluntad psicológica con expresiones formales: que los términos sean claros no implica
necesariamente que la voluntad lo sea.
La única condición para que haya lugar a la interpretación de un contrato es la
existencia de una contienda entre las partes.

69. CAUSAS DE LA CONTIENDA QUE TODA INTERPRETACIÓN

CONTRACTUAL PRESUPONE.

a) Ambigüedad en el contrato: admite dos o más sentidos totalmente diferentes entre

los cuales se puede dudar.
b) Oscuridad en el contrato: no presenta ningún sentido determinado.
c) Los términos del contrato pueden ser claros, pero insuficientes.
d) Los términos pueden ser claros, pero excesivos.
e) Los términos pueden ser claros en sí mismos, pero haber sido empleados de manera
dudosa.

3. LAS REGLAS DE INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS.

70. DEFINICIÓN Y GENERALIDADES.

Reglas de interpretación: principios y moldes que sirven de base a los

razonamientos del intérprete, y que le ayudan en la búsqueda de la intención común de los
contratantes.
El intérprete debe servirse, en la medida de lo posible, de estas reglas para realizar
su tarea, pero nada impide que tome también en consideración otros principios que no
tengan sanción legal directa.

El Art. 1560 CC, más que una regla de interpretación, sirve de principio rector a las
reglas que le siguen. Su papel es superior al de una regla de interpretación, pues consagra
en Chile, por sí solo, el sistema subjetivo tradicional de interpretación de los contratos.

71. CASOS DE INTEPRETACIÓN LEGAL.

En los casos de interpretación legal, el legislador no se limita a dar una indicación al

intérprete, sino que realiza, abstracta y anticipadamente, y en todas sus partes la
interpretación, dictando una solución que el juez deberá aplicar a todos los casos que
correspondan a la hipótesis prevista por la ley. En todos estos casos, la solución dada por el
legislador se reputa corresponder a la voluntad virtual del o los emisores de la declaración.

1) Casos en que el legislador fija el sentido que debe darse a una determinada cláusula
dudosa si las partes la introducen sin explicar su extensión. Ej. Arts. 567 a 575
(muebles e inmuebles), 1823 (venta a prueba) y 1874 CC (pacto comisorio
calificado).

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2) Casos en que las partes no se pronuncian sobre un aspecto particular. La ley suple
este silencio dando la solución que corresponde a la voluntad que las partes habrían
tenido. Ej. Regulación sobre compraventa, arrendamiento, sociedad, etc.

3) Casos en que la voluntad de las partes es interpretada por el legislador, frente a un

silencio absoluto. Ej. Normas sobre sucesión intestada.

72. REGLAS DE INTERPRETACIÓN RELATIVAS A LOS ELEMENTOS

INTRÍNSECOS DEL CONTRATO.

Interpretar a partir de los elementos intrínsecos significa interpretar el texto del

contrato por sí mismo, considerando sólo los elementos que se encuentran, de una u otra
manera, en la misma declaración contractual.

a) Regla de la armonía de las cláusulas: Art. 1564 inc. 1º CC. “Las cláusulas de un
contrato se interpretarán unas por otras, dándose a cada una el sentido que mejor
convenga al contrato en su totalidad.”

b) Regla de la utilidad de las cláusulas: Art. 1562 CC. “El sentido en que una cláusula
puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de
producir efecto alguno.”

c) Regla del sentido natural: Art. 1563 CC. “En aquellos casos en que no apareciere
voluntad contraria deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la
naturaleza del contrato.”

73. REGLAS DE INTERPRETACIÓN RELATIVAS A LOS ELEMENTOS

EXTRÍNSECOS DEL CONTRATO.

a) Regla de la aplicación restringida del texto contractual: Art. 1561 CC. “Por
generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la materia sobre
que se ha contratado.”

b) Regla de la natural extensión de la declaración: Art. 1565 CC. “Cuando en un

contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por
sólo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a
que naturalmente se extienda.”

Aunque estas dos reglas parezcan contradictorias, la oposición es aparente, pues son
manifestaciones distintas del mismo principio general: el que ordena al intérprete
considerar todas las circunstancias de la especie. La aplicación de una u otra dependerá del
caso concreto.

c) Regla de los otros contratos de las partes sobre igual materia: Art. 1564 inc. 2º CC.
“Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y
sobre la misma materia.”

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d) Regla de la interpretación auténtica: Art. 1564 inc. 3º CC. “O por la aplicación
práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación
de la otra.”

Estas dos reglas también son manifestación del principio de que debe considerarse
todas las circunstancias de la especie, aún las extrínsecas a la declaración.

74. REGLAS SUBSIDIARIAS DE INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL.

a) Regla de las cláusulas usuales: Art. 1563 inc. 2º CC. “Las cláusulas de uso común
se presumen aunque no se expresen.”
Esta regla es consecuencia de la referencia del Art. 1546 CC a la costumbre.
Tiene poca aplicación práctica porque la costumbre en materia civil sólo tiene valor
según ley. El intérprete sólo los considera cuando las partes se han referido
formalmente a ellos o han sido recogidos por las normas legales supletorias de la
voluntad.

b) Regla de la última alternativa: Art. 1566 inc. 1º CC. “No pudiendo aplicarse
ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas
ambiguas a favor del deudor.”
Esta regla es aplicación de la regla del onus probandi: incumbe probar las
obligaciones al acreedor (Art. 1698 CC).

Regla de la interpretación del contrato en contra del redactor: Art. 1566 inc. 2º CC.
“Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las
partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la
ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por
ella.”

75. NATURALEZA DE LAS REGLAS DE INTERPRETACIÓN. ¿SON

SIMPLES CONSEJOS O NORMAS IMPERATIVAS?

A) Constituyen consejos dados por el legislador a los jueces, son reglas técnicas
destinadas a actuar como criterios directivos del prudente arbitrio del juez, que es
soberano en su interpretación. Por tanto, su dictamen sólo puede revisarse por vía
de apelación, no de casación. Este criterio ya no tiene mucha vigencia.

B) Se trata de verdaderas normas jurídicas de carácter imperativo, cuya inobservancia

por parte del juez puede ser impugnada en casación. Esta es la única opinión justa.
Dos argumentos:
1) Hay que buscar una forma para que las mismas normas de experiencia utilizadas
por las partes lo sean también por el intérprete. Para ello, nada mejor que
imponer al juez la utilización de ciertas reglas de interpretación. Así, se elimina
la variabilidad de soluciones frente a un punto concreto.
2) Estas reglas de experiencia constituyen derecho, pues constituyen proposiciones
que integran una norma jurídica.

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76. REGLAS NO LEGALES DE INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL.

Hay reglas de interpretación, que no están legalmente consagradas, pero que pueden
ayudar al intérprete en la fijación del sentido de la convención. Lo que es lógico si se tiene
en cuenta que la meta de la interpretación es la determinación de la voluntad psicológica de
las partes.
Estas reglas constituyen meras recomendaciones, pudiendo los jueces prescindir de
ellas.

4. CRÍTICA PERSONAL AL SISTEMA SUBJETIVO DE

INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL.

77. EL CARÁCTER FICTICIO DEL SISTEMA SUBJETIVO DE

INTERPRETACIÓN.

El intérprete es concebido más como un psicólogo que como un jurista.

Las voluntades de los seres humanos son frágiles, contradictorias, caprichosas;
incluso arbitrarias. Además, la voluntad interna, la real voluntad psicológica es
incognoscible.
Es un engaño insistir en la búsqueda de las intenciones comunes, pues hay una
cantidad de aspectos que, habiendo sido considerados por las partes, lo fueron de un modo
diverso por cada una.
Debería eliminarse de la interpretación toda referencia a voluntades tácitas,
probables o virtuales de los contratantes. Estas nociones no tienen sentido. O hay elementos
de convicción suficientemente fuertes y entonces la voluntad es real, o no los hay y
entonces la voluntad es impenetrable.
Llegado el momento de la interpretación, el contrato no interesa como acto genético
de constitución de la relación jurídica, sino que como relación jurídica ya formulada.

78. EL CARÁCTER INDIVIDUALISTA DEL SISTEMA SUBJETIVO DE

INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL.
El individualismo es una doctrina que, al afirmar que la sola voluntad del individuo
es la fuente de los derechos subjetivos, no puede ser aceptada. En lo relativo a la
interpretación de los contratos debería rechazarse el principio de la voluntad soberana,
corrigiéndolo mediante la consideración, por el intérprete, de los elementos sociales
susceptibles de proveer los modelos aptos para determinar, sin ficciones, los derechos y
obligaciones que el contrato interpretado ha hecho nacer.

CAPÍTULO SEGUNDO. INTERPRETACIÓN OBJETIVA DE LOS

CONTRATOS.
79. LAS NORMAS DEL CÓDIGO CIVIL ALEMÁN SOBRE
INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL. PARÁGRAFOS 133 Y 157 DEL
BGB. WILLENSTHEORIE Y ERKLÄRUNGSTHEORIE.

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En cuanto a la interpretación de los contratos, la nueva doctrina alemana ha
significado la creación de un sistema objetivo, en el cual no interesa la voluntad que
tuvieron las partes al concluir el contrato, debiendo fijarse el alcance a las cláusulas
discutidas de acuerdo al sentido normal de la declaración, de manera que los efectos
jurídicos serán los que cualquier hombre razonable atribuiría a la convención.
El juez, al interpretar objetivamente, no toma sólo en cuenta el texto de la
declaración, sino que también todos aquellos matices que rodean las relaciones de las
partes: las circunstancias de la especie.

80. LAS CIRCUNSTANCIAS OSTENSIBLES DE LA ESPECIE.

COMPARACIÓN CON EL SISTEMA SUBJETIVO.

En ambos sistemas hay una idea común: el rechazo a la interpretación puramente

literal de los contratos. Ambos consideran las circunstancias de la especie. Sin embargo:
1) Los límites son mucho más amplios en el sistema subjetivo, pues en el objetivo sólo
interesan las circunstancias notorias, que fueron conocidas, o debieron serlo, por las
partes. En el subjetivo, interesan todas las circunstancias susceptibles de esclarecer
el contrato.
2) Las finalidades son diferentes. En el sistema subjetivo, las circunstancias sirven al
intérprete para establecer la común voluntad interna y para fijar el sentido y alcance
de la convención. En el sistema objetivo, sólo contribuyen a precisar y completar la
declaración, que se interpreta después.

Principales aspectos a que se refieren las circunstancias de la especie:

a) Objeto de la convención.
b) Lugar donde se celebra.
c) Finalidades generalmente económicas de las partes.
d) Relación de parentesco o amistad entre las partes.

81. EL HOMBRE RAZONABLE COMO CRITERIO DE LA

INTERPRETACIÓN OBJETIVA.

a) El intérprete debe preguntarse por el modo como el destinatario ha comprendido la

declaración. Pero esto no soluciona el problema.
b) El intérprete debe hacer resaltar una voluntad contractual puramente jurídica, una
voluntad ideal que no es ni la del oferente ni la del aceptante, sino la del hombre
medio razonable. Pero este estándar es algo indefinido; sólo sirve como principio
general orientador.

82. EL INTÉRPRETE DEBE CONSIDERAR LOS RESULTADOS

ECONÓMICOS PERSEGUIDOS POR LOS CONTRATANTES. REGLAS
DE LA EXPERIENCIA. SÍNTESIS DEL SISTEMA OBJETIVO DE
INTERPRETACIÓN.

Dentro de las circunstancias de la especie, los resultados económicos perseguidos

por las partes ocupan un lugar destacado.

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Para precisar la finalidad económica, es necesario conocer el significado de los
signos utilizados por las partes, lo que sólo se puede lograr con las reglas de la experiencia:
el juez debe poner en práctica sus conocimientos extrajurídicos.

Síntesis del sistema objetivo:

- Las voluntades sicológicas, las intenciones no exteriorizadas, carecen de
importancia.
- La interpretación literal de la declaración, aisladamente, es tan condenable como la
interpretación subjetiva. El juez debe considerar las circunstancias objetivas de la
especie.
- Las finalidades económicas deben ser materia de especial atención.
- El intérprete debe atribuir a la declaración el sentido que le otorgaría cualquier
hombre medio.

83. LA BUENA FE EN LA INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL OBJETIVA.

La buena fe impide establecer como contenido de la declaración, salvo reserva

expresa de las partes, algo diverso a lo que es usual o normal. La interpretación en
correlación con la buena fe es aquella que se efectúa de acuerdo a lo dispuesto por los usos.
Pero si las partes, de común acuerdo, atribuyen a la declaración un sentido diverso
del usual, la buena fe exige respetar ese acuerdo, y prescindir en la interpretación de los
usos.
Si no hay tal acuerdo, ni usos susceptibles de determinar el sentido de la
convención, la buena fe exige, en último término, la aplicación del criterio del hombre
correcto u hombre medio razonable. Esto no difiere mayormente de la interpretación
conforme a la equidad.

84. CONCLUSIONES SOBRE SISTEMAS DE INTERPRETACIÓN

CONTRACTUAL.

a) ¿Cuál es el mejor sistema? Desde un punto de vista estrictamente jurídico no hay

respuesta.

b) Si el sistema subjetivo es individualista y ficticio, el objetivo también tiene sus

inconvenientes: el criterio del hombre razonable es poco categórico, la buena fe no
es un elemento autónomo de interpretación, los usos sociales tienen vocación
limitada, y la equidad no elimina la subjetividad, pues la percepción personal del
juez sobre la utilidad y la justicia tiene un rol activo.

c) Corresponde preguntarse cuál sistema es socialmente el más conveniente: para

consagrar soluciones prácticas en armonía con el interés general de la comunidad,
para proteger mejor a las mayorías nacionales y, especialmente, para eliminar del
derecho las ficciones caprichosas alejadas de la realidad, debe imponerse la
interpretación objetiva.

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d) En el sistema objetivo, la interpretación de los contratos es una cuestión de derecho,
controlable por el mecanismo de la casación. Esta es la más valiosa garantía para los
litigantes frente al riesgo de la arbitrariedad del juez.

CAPÍTULO TERCERO. INTERPRETACIÓN Y CALIFICACIÓN DE

LOS CONTRATOS FRENTE AL RECURSO DE CASACIÓN EN EL
FONDO.
85. CONSIDERACIONES PREVIAS: CALIFICACIÓN DEL CONTRATO. ES
POSTERIOR A LA INTERPRETACIÓN. CUESTIONES DE HECHO Y DE
DERECHO.

Calificación de un contrato: establecer su naturaleza jurídica, encuadrándolo en

alguno de los tipos que regula la ley o en otro que, no estando considerado por ella, sea
expresión de la libertad contractual de las partes, operándose sobre la base de la esencia
misma de los hechos que configuran el acto y no sobre la denominación que los
contratantes pudieran haber empleado.

Hay casos en que sólo se interpreta, pero no se califica. En otros casos ocurre lo
inverso (poco probable). Pero lo frecuente es que el juez deba interpretar y calificar el
contrato. El problema está en determinar cuál proceso es previo.

Siempre la interpretación debe preceder a la calificación: una resolución acertada

comienza por investigar cuál fue la voluntad de las partes, para que, una vez fijado el
alcance del contrato, se proceda a la calificación. De lo contrario, existe el riesgo de
prejuzgar las apariencias que pueden conducir a conclusiones erróneas.

Los hechos de la causa son objeto de prueba.

Dentro de los tres aspectos que se distinguen en los litigios, el primero, es decir, la
determinación de la existencia o inexistencia de los hechos implica una cuestión de hecho.
Todo lo que concierne a este primer aspecto es ajeno a la fiscalización de la corte de
casación, salvo si se hubiere incurrido en alguna vulneración de las leyes reguladoras de la
prueba. En cambio, los otros dos, la calificación de los hechos y las consecuencias o efectos
que de ellas se derivan en vistas de la aplicación de la ley, importan cuestiones de derecho,
que, como tales, pueden examinarse en casación.

86. CASACIÓN EN EL FONDO POR ERRÓNEA CALIFICACIÓN DEL

CONTRATO.

Toda errónea calificación de los contratos autoriza a la parte agraviada para deducir
el recurso de casación en el fondo. Una errónea calificación viola:
1) La ley del contrato.
2) La ley que define el contrato nominado.
3) La ley que define el contrato que la equivocada calificación suponga celebrado.

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4) Las disposiciones legales que se pueden aplicar al contrato efectivamente celebrado,
en el carácter de supletorias de la voluntad de las partes, como asimismo las
disposiciones propias del contrato que la errónea calificación estima celebrado.

87. CASACIÓN EN EL FONDO POR ERRÓNEA INTERPRETACIÓN DEL

CONTRATO.

Improcedencia del recurso.

Las reglas de interpretación son meros consejos para el intérprete. La interpretación

de los contratos es una facultad exclusiva de los jueces de instancia:
a) “Ley” en el Art. 767 CPC se refiere al Art. 1º CC, y no incluye la ley del contrato a
que alude el Art. 1545 CC.
b) Siempre la interpretación de un contrato envuelve una cuestión de hecho.
c) No puede sostenerse que la fijación del alcance del contrato infrinja la ley del
mismo, pues el contrato es precisamente el que los jueces dan por celebrado.

Improcedencia del recurso, salvo desnaturalización del contrato.

La interpretación es una cuestión de hecho, y el contrato es ley después de

interpretado. Pero el Art. 1545 CC no es ajeno al Art. 767 CPC.
Se admite en ciertos casos la casación. Las reglas de interpretación son leyes como
cualquier otra.
Dentro de esta doctrina hay que distinguir:
a) Doctrina francesa de la desnaturalización: la casación procede cuando una cláusula
clara ha sido desnaturalizada por el juez. La interpretación de las cláusulas oscuras
es privativa de los jueces del fondo, pero las claras deben ser respetadas, ya que no
cabe interpretarlas. Si el juez pretende fijar el sentido de éstas, desnaturaliza el
contrato.
b) Doctrina de Luis Claro Solar: no comparte la distinción entre cláusulas claras y
oscuras: ambas deben ser interpretadas. La interpretación es una cuestión de hecho.
Pero acepta la idea de la desnaturalización. Se desnaturaliza el contrato cuando el
juez da a la voluntad una inteligencia contraria a la realidad, desconociendo la
voluntad de las partes. Pero esto es tan amplio que permite la casación frente a
cualquier interpretación errónea, aún considerando que es una cuestión de hecho. La
doctrina de la desnaturalización sólo se entiende en base a la distinción entre
cláusulas claras y oscuras.

La jurisprudencia ha aceptado la doctrina de la desnaturalización, pero la mayoría

de los fallos la han entendido en el sentido que la plantea Claro Solar.

Amplia procedencia de la casación en el fondo por errónea interpretación

contractual.

La distinción entre cláusulas claras y oscuras es inconsistente.

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Toda equivocada interpretación infringe la ley del contrato. La interpretación es una
cuestión de derecho, pues no es objeto de prueba, y toca la esencia de los hechos, es decir,
su significado jurídico. Por ende, procede la casación.

QUINTA PARTE. EFECTOS PARTICULARES DE LOS

CONTRATOS SINALAGMÁTICOS.
88. PANORAMA DE LOS EFECTOS PARTICULARES Y SU
FUNDAMENTACIÓN.

En los contratos bilaterales existe una interdependencia de las obligaciones: los

sucesos que afectan a la obligación de una parte repercuten sobre lo que ocurre con la
obligación de la contraparte.
El principal fundamento de los efectos propios de los contratos sinalagmáticos se
encuentra en la idea de causa final: la causa es el fin perseguido por las partes, y no un
motivo psicológico individual, sino que es siempre el mismo en los contratos de una
determinada categoría. En los contratos bilaterales, el contratante se obliga a fin de obtener
la prestación que en cambio le hay sido prometida. Si por algún motivo no es posible la
ejecución de esta prestación, su obligación deja de tener causa.

89. LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO.

Mediante esta excepción, el deudor demandado se niega, en el proceso judicial

respectivo, a cumplir su obligación mientras la otra parte no cumpla o no se allane a
cumplir lo que le corresponde.
En Chile, se basa en el Art. 1552 CC. “En los contratos bilaterales ninguno de los
contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por
su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.” (La mora purga la
mora).

Requisitos para que se acoja la excepción de contrato no cumplido:

a) Que se trate de un contrato bilateral.
b) La parte demandante no debe haber cumplido la prestación que le corresponde ni
allanarse a cumplirla.
c) Que la obligación del demandante, que se afirma incumplida, sea actualmente
exigible.

La CS ha sostenido que el Art. 1552 CC sólo se refiere a las obligaciones propias de

la esencia y de la naturaleza del contrato, no las accidentales. Esto puede relacionarse con
la buena fe y el incumplimiento de poca monta.

Efectos de la excepción de contrato no cumplido.

Es un efecto provisorio: se suspende la condena a que el demandado pague su

prestación hasta que el demandante cumpla o se allane a cumplir lo que él debe.

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Pero la suspensión transitoria puede prolongarse si ninguno de los contratantes cede.
El contrato se paraliza; hay incumplimiento de ambas partes. La ley no previó este caso,
pero lo más lógico es resolver el contrato, sin indemnización.

90. LA RESOLUCIÓN POR INEJECUCIÓN.

Si uno de los contratantes voluntariamente se ha abstenido de ejecutar las

prestaciones a que se encuentra obligado, si estuviera en mora, el otro puede demandar el
cumplimiento forzado de lo que se le adeuda o, si lo prefiere, puede optar por desligarse del
contrato, solicitando la resolución judicial.
La resolución por inejecución se encuentra esencialmente relacionada con la
condición resolutoria, en particular con la condición resolutoria tácita (Art. 1489 CC).

La resolución basada en el Art. 1489 CC es la que interesa como efecto particular de

los contratos bilaterales.
Es una resolución judicial, que supone un proceso declarativo. No opera de pleno
derecho. Es un beneficio que la ley otorga al acreedor cuyo crédito no ha sido satisfecho.

Requisitos para que proceda:

1) Debe haber incumplimiento. Basta que sea parcial.
2) El incumplimiento del deudor debe ser imputable a su culpa o dolo.
3) El actor debe haber cumplido sus obligaciones.

La resolución no es sólo facultativa para el acreedor demandante, sino también para

el deudor demandado, que puede enervar la acción cumpliendo.

Efectos: desaparece retroactivamente el contrato. Si una parte ya había pagado,

procede la devolución. Se aplican las normas de prestaciones mutuas de la reivindicación.
Si se trata de un contrato de tracto sucesivo, la terminación opera sólo para el futuro.
Además de la resolución, el demandante puede solicitar indemnización de
perjuicios.
La resolución sólo da acción contra terceros poseedores de mala fe (Arts. 1490 y
1491 CC).

 FACULTADES DEL JUEZ: ¿Puede el juez dar un plazo al contratante negligente para que
ejecute la obligación? La respuesta es que no puede hacerlo, pues por regla general, el juez
no puede fijar plazos, sino cuando la ley lo faculta (art.1494).

 DESDE CUANDO OPERA LA CONDICIÓN RESOLUTORIA TÁCITA: el incumplimiento es el

hecho que motiva la resolución, pero es necesario para ello que sea declarado
judicialmente. Esto es importante, pues da la posibilidad al contratante negligente de
cumplir la obligación, pues no se ha resuelto el contrato, de modo que si cumple, ya no se
le podrá exigir la resolución.
Hay que determinar hasta cuándo se puede cumplir la obligación (enervar la
resolución y salvar el contrato). En 1ª instancia será hasta antes de la citación para oír
sentencia, y en 2ª instancia, hasta antes de la vista de la causa (art.310 CPC).

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 CARACTERES DE LA ACCIÓN RESOLUTORIA:

1.- ES UNA ACCIÓN PERSONAL, es decir, le corresponde al contratante diligente contra el
contratante incumplidor;
Ej. En una compraventa no se ha pagado el precio, debe demandar el vendedor al
comprador, y si éste le enajenó la cosa a un 3º, se aplica el art.1490 si es mueble y el
art.1491 si es inmueble (debe constar en el título). Se debe demandar mediante una
acumulación eventual de acciones (art.18), una principal de resolución y una eventual de
reivindicación.
2.- ES RENUNCIABLE, pues su renuncia no está prohibida, incluso anticipadamente. Por esto
es un elemento de la naturaleza y no esencial, pues sino no podría excluirse. Sería
conveniente renunciar a la acción resolutoria para asegurar los títulos de una propiedad.
Con todo, aunque se renuncie, lo que no se puede pedir es la resolución, pero siempre se
puede pedir el cumplimiento. LA RENUNCIA DEBE SER EXPRESA Y EL SÓLO HECHO DE PEDIR
EL CUMPLIMIENTO NO IMPLICA RENUNCIA A LA RESOLUCIÓN.
3.- ES DIVISIBLE, por lo cual, puede dirigirse contra varias personas; y si los diligentes son
varios, algunos podrán pedir resolución y otros, cumplimiento.
4.- ES PRESCRIPTIBLE, es decir, prescribe por regla general, a los 5 años (desde el
incumplimiento) y se suspende.

91. LA TEORÍA DE LOS RIESGOS.

Planteamiento de problema de los riesgos en materia contractual.

La pérdida fortuita de una cosa que no es objeto de obligación, sólo puede ser para
su dueño.
La teoría de los riesgos no se refiere a los riesgos de las cosas vinculadas con el
titular exclusivamente por un derecho real, sino que a los riesgos en relación con los
contratos en curso, más concretamente, los riesgos que hacen imposible el cumplimiento de
una de las prestaciones emanadas de un contrato bilateral.

Al extinguirse la obligación de un contratante por imposibilidad de ejecución, ¿se

extingue también la obligación correlativa del otro?
Si la respuesta es afirmativa, el riesgo es del deudor; si es negativa, el riesgo es del
acreedor.

Condiciones para que se presente la teoría de los riesgos:

a) Que exista un contrato bilateral en curso, cuyo cumplimiento esté pendiente, al
menos en parte.
b) Que se extinga la obligación de uno de los contratantes por imposibilidad de
ejecución, o sea, a consecuencia de un caso fortuito o fuerza mayor. Y aunque el
legislador no lo diga, también opera si se extingue por imposibilidad de ejecución
de una obligación de hacer o de no hacer; no sólo de dar.

Teoría de los riesgos en caso de extinción de una obligación de dar.

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Lo más equitativo y técnicamente correcto es admitir, cuando se extingue la
obligación de una de las partes por imposibilidad de ejecución, que deba también
extinguirse la obligación correlativa: el riesgo es del deudor.
Sin embargo, esta no es la solución del CC:
Art. 1550 CC. “El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo
del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya
comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas;
en cualquiera de estos casos, será a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega.”
Esto se confirma con la regla del Art. 1820 CC: el riesgo es para el comprador.

Excepciones al Art. 1550 CC:

1) Deudor que se encuentra en mora de efectuar la entrega.
2) Deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por
obligaciones distintas.
3) Deudor que ha tomado sobre sí la responsabilidad del caso fortuito por un pacto
expreso.
4) Riesgo de pérdida de la cosa debida bajo condición (Art. 1486 inc. 1º CC).
5) Obligaciones de género (teoría de los riesgos no opera en obligaciones de género
ilimitado).
6) Destrucción de la cosa arrendada pone fin al arrendamiento (Art. 1950 N° 1 CC).

En derecho comparado, la solución moderna es la inversa que la chilena: los riesgos

son para el deudor.

Teoría de los riesgos en caso de extinción de una obligación de hacer o no hacer.

El Art. 1550 CC no soluciona el problema que plantea la imposibilidad de ejecución

de una obligación de hacer o de no hacer, con el destino de la obligación correlativa.
Si se aplican por analogía los Art. 1550 y 1820 CC, resulta que también el riesgo es
para el acreedor.
Pero esta alternativa debe ser rechazada. Los fundamentos de los efectos
particulares de los contratos bilaterales permiten postular que hoy en Chile, sin necesidad
de una reforma legal, el riesgo lo soporta el deudor. Sirven de argumento la
interdependencia de las obligaciones, la doctrina de la causa y la equidad o buena fe.

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PARTE ESPECIAL

CONTRATO DE COMPRAVENTA

ASPECTOS GENERALES

1. CONCEPTO.

La compraventa encuentra su origen en el primitivo trueque o cambio directo de una cosa

por otra que, mientras no se conoció la moneda, fue el único medio de que los hombres se
sirvieron para suplir sus necesidades.

Introducida la moneda como medida de valores, el trueque primitivo es reemplazado por el

cambio de cosas por dinero que, facilitando las transacciones, ha permitido que el
intercambio adquiera las vastísimas proyecciones que exige el desenvolvimiento de la vida
contemporánea.

Define el art. 1793 el contrato de compraventa en los siguientes términos: “La compraventa
es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en
dinero. Aquella se dice vender y ésta a comprar. El dinero que el comprador da por la cosa
vendida se llama precio”.

Se evidencia a partir de la definición legal que la compraventa simplemente posibilita un

cambio de una cosa por dinero. Las partes sólo se obligan a efectuar el cambio. Lo anterior
confirma que la compraventa no es un contrato real, sino consensual, por regla general.

Dos partes intervienen en el contrato de compraventa: el vendedor, aquél de los

contratantes que se obliga a dar la cosa, y el comprador, aquél que se obliga a entregar por
esa cosa, cierta cantidad de dinero.

2. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.

2.1 Es bilateral.

Las partes contratantes se obligan recíprocamente desde su origen; se trata de un contrato

sinalagmático perfecto, en el que el vendedor se obliga a dar o entregar la cosa y el
comprador a pagar el precio.

Tales son las obligaciones fundamentales que el contrato genera para las partes; son de su
esencia y sin ellas el contrato no produce efectos civiles o degenera en otro contrato
diferente (art. 1444). Si el vendedor se obliga a dar una cosa y el comprador no contrae la
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Lama&Riveros
2017
obligación recíproca de pagarle un precio, o a la inversa, promete el comprador pagar un
precio sin que se le ofrezca una cosa en cambio, no hay compraventa. El contrato podría
importar una donación de la cosa o del precio.

Como se verá, el vendedor también tiene la obligación de sanear la evicción y los vicios
redhibitorios y el comprador la obligación de recibir la cosa, pero tales obligaciones son de
la naturaleza de la compraventa, puesto que pueden suprimirse expresamente.

En consecuencia, jurídicamente no se concibe un contrato unilateral de venta ni un contrato

unilateral de compra, como acontecía en el primitivo Derecho Romano con las figuras de la
emptio y la venditio. La Corte Suprema así también lo ha entendido, al rechazar la
posibilidad de celebrar una promesa unilateral de compraventa, desde el momento que ha
interpretado el Nº 4 del art. 1554, en cuanto a la especificación del contrato, exigiendo que
se consigne el acuerdo de voluntades y las obligaciones recíprocas. Con todo, debe
recordarse que la doctrina mayoritaria ha estimado, por el contrario, que dicha figura
jurídica sería perfectamente válida.

2.2 Es oneroso.

Debido precisamente a las prestaciones mutuas que engendra, el contrato de compraventa

es un contrato oneroso. Cada parte reporta en el contrato utilidad de la obligación que para
con ella se contrae y se grava con la que toma a su cargo.

2.3 Es generalmente conmutativo.

Las prestaciones a que respectivamente se obligan comprador y vendedor se miran como

equivalentes (art. 1441). No obsta para que el contrato tenga este carácter la circunstancia
de que las prestaciones, en el hecho, no equivalgan. Importa solamente que las partes miren
o consideren sus mutuas prestaciones como equivalentes.

Excepcionalmente, el contrato de compraventa puede ser aleatorio, como en el caso de la

compraventa de cosas que no existen pero que se espera que existan, cuando expresamente
se pacte el carácter aleatorio del contrato, según dispone el art. 1813, o sea, cuando
aparezca que “se compró la suerte”; en consecuencia, la conmutatividad no es de la esencia
de la compraventa, sino sólo su característica general. Lo aleatorio es excepcional en la
compraventa.

2.4 Es principal.

La compraventa es un contrato principal porque subsiste por sí mismo, sin necesidad de

otra convención (art. 1442).

2.5 Es ordinariamente consensual, salvo las excepciones legales.

Salvas las excepciones legales, el contrato compraventa es consensual y se perfecciona por

el solo sentimiento de las partes (art. 1443).
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El art. 1801 inc. 1º expresa, en efecto, que la compraventa se reputa perfecta desde que las
partes han convenido en la cosa y en el precio.

Por excepción la compraventa es solemne; la solemnidad consiste, por lo común, en el

otorgamiento de escritura pública, como ocurre en los casos que prevé el inc. 2º del art.
1801. El solo consentimiento de las partes no es suficiente, en tales casos, para perfeccionar
el contrato.

2.6 Es nominado o típico.

En efecto, la compraventa es un contrato nominado porque está reglamentado en la ley.

2.7 En general, es de ejecución instantánea.

De acuerdo a algunos fallos, el contrato podría ser de ejecución sucesiva. Así, se indica en
un fallo que “tratándose de un contrato de compraventa que puede cumplirse por partes, por
el hecho de haberse consumado respecto de una partida, el comprador no pierde el derecho
de pedir la resolución parcial del resto”.

3. LA COMPRAVENTA ES UN TÍTULO TRANSLATICIO DE DOMINIO.

A diferencia de lo que acontece en la legislación civil francesa y en general en el Derecho

Comparado, y de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 675 y 703, la compraventa es un mero
título traslaticio de dominio, es decir, un acto jurídico que por su naturaleza no transfiere el
dominio, sino que confiere al comprador un antecedente que lo habilita para adquirirlo, ya
que celebrado el contrato, surge para dicho comprador un derecho a exigir del vendedor
que le entregue la cosa; con todo, no puede pretender que lo haga propietario, sino sólo
poseedor.

Cabe precisar, al tenor del art. 1793, que la frase “dar una cosa”, no es del todo correcta,
siendo preferible haber empleado la frase “entregar una cosa”. En efecto, al emplear el
legislador la expresión "dar una cosa", pareciera indicar que el vendedor transfiere el
dominio de la cosa por el contrato, toda vez que tal es la obligación de dar; por el contrario,
la obligación de entregar no supone transferencia de dominio y por tanto puede contraerla o
asumirla quien no es dueño, puesto que en definitiva implica pasar la tenencia.

Ahora bien, a la luz del art. 1824, la obligación que contrae el vendedor es la de entregar la
cosa y en ningún caso el hacer propietario al comprador. Lo normal será sin embargo que al
entregar la cosa se verifique la tradición.

En síntesis, para que el comprador llegue a adquirir el dominio en virtud de la compraventa,

se requieren dos actos jurídicos consecutivos: la compraventa (título) y la tradición (modo
de adquirir), lo que concuerda con el Derecho Romano bonitario o vulgar, apartándose del
código napoleónico.

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En consecuencia, si el vendedor es dueño, la entrega constituirá tradición; si no lo es, la
entrega será una tradición aparente, y en derecho sólo será entrega. Toda tradición es
entrega, pero no toda entrega es tradición. Por ello, el art. 1548 establece que la obligación
de dar contiene la de entregar la cosa. Por ello también, el art. 1824 emplea acertadamente
la frase alternativa “entrega o tradición”.

Conforme a lo expuesto, y respecto a la evicción de la cosa comprada, el art. 1837 debió

señalar “dominio o posesión pacífica”, en lugar de decir “dominio y posesión pacífica”. La
primera fórmula guarda mayor armonía con el art. 1824.

Diferente es el caso del Código Civil francés, cuyo art. 1583 establece que la venta “es
perfecta entre las partes y la propiedad es adquirida por el comprador desde que se ha
convenido en la cosa y en el precio, aunque la cosa no haya sido entregada ni el precio
pagado”. En esta hipótesis, el contrato de compraventa crea obligaciones y transfiere el
dominio; vale decir, es al mismo tiempo título y modo de adquirir, siguiendo al derecho
quiritario romano.

4. PARALELO ENTRE LA COMPRAVENTA Y OTRAS INSTITUCIONES

JURÍDICAS.

Por existir cierta similitud entre la compraventa, la dación en pago y la cesión de créditos,
conviene precisar algunos conceptos y sus diversas naturalezas jurídicas:

4.1 Compraventa y dación en pago

La compraventa es un contrato y como tal crea obligaciones, mientras que la dación en

pago, siendo una modalidad del pago, es una convención pero no un contrato, pues
extingue obligaciones;

Además, en la compraventa suele haber un plazo para la entrega de la cosa vendida,

mientras que en la dación en pago necesariamente debe efectuarse la entrega al instante
para que el deudor quede liberado (en caso contrario, habrá novación por cambio de
objeto); y

Finalmente, el acreedor que recibe en pago una cosa diferente a la que se le debía, no se
obliga a dar por ella un precio, sino que se obliga simplemente a dar por extinguida una
deuda hasta la concurrencia del valor de la cosa recibida.

4.2 Compraventa y cesión de créditos.

Entre ambas, existe una diferencia fundamental, en cuanto la compraventa es un contrato y

la cesión de créditos es la forma de efectuar la tradición de los derechos personales (arts.
699 y 1901, conforme a la doctrina que rechaza el carácter contractual de la cesión de
créditos y que es mayoritaria en nuestra jurisprudencia). La cesión de créditos entonces, es
una convención pero no un contrato.

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2017
ELEMENTOS DE LA COMPRAVENTA

La compraventa consiste, esencialmente, en un acuerdo de voluntades sobre la cosa y el

precio. Hay en el contrato de compraventa tres elementos esenciales: el consentimiento de
las partes, una cosa y un precio, consensus, res, pretium.

El acuerdo de voluntades sobre la cosa y el precio es suficiente para perfeccionar el

contrato; de ahí su carácter consensual que por regla general le confiere la ley. Pero el
acuerdo de voluntades sobre cosa y precio debe llevar aparejado el ánimo de cambio de
estos objetos entre los contratantes. Por ello, Alessandri expresa que “es el cambio de una
cosa por dinero lo que constituye la compraventa, y si ese cambio no se realiza por la
omisión de alguno de esos elementos, no hay venta, ni material ni jurídicamente hablando”.

Las normas de carácter general que reglan la formación del consentimiento, los vicios de
que puede adolecer y sus consecuencias son aplicables al contrato de compraventa. Sin
embargo, será menester examinar sobre qué debe recaer el consentimiento de las partes y
las formas que a veces debe revestir.

1. EL CONSENTIMIENTO.

1.1 Sobre qué debe recaer el consentimiento

El art. 1801, inc. 1º, dispone: "La venta se reputa perfecta desde que las partes han
convenido en la cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes".

El acuerdo de las voluntades debe existir, pues, relativamente a la cosa y al precio; debe
existir, además, al decir de Pothier, relativamente a la venta, esto es, las partes han de estar
acordes en que el contrato que celebran es de compraventa.

a) El consentimiento debe recaer, en primer término, sobre la cosa que es objeto del
contrato. No existirá acuerdo sobre la cosa vendida cuando los contratantes padezcan de
error, bien sobre la identidad de la cosa específica de que se trata (art. 1453), o sobre la
sustancia o calidad esencial de la misma (art. 1454).

b) El acuerdo de voluntades, en seguida, debe versar acerca del precio y se operará

cuando el precio en que una parte entiende comprar sea el mismo en que la otra entiende
vender.

c) Finalmente, el consentimiento debe recaer sobre la venta misma, esto es, será
preciso que una de las partes quiera vender y la otra comprar. Faltará el consentimiento al
respecto cuando sean las partes víctimas de un error sobre la especie de acto o contrato que
se celebra, como si una de las partes entiende vender y la otra que se le hace una donación
(art. 1453).

1.2 Por regla general la compraventa es consensual.

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Por regla general, la compraventa es un contrato consensual; por excepción, es un contrato
solemne (art. 1801). Por ende, salvo en aquellos casos señalados en la ley, la compraventa
se perfecciona con la oferta y la aceptación, de conformidad a las reglas sobre formación
del consentimiento establecida en el Código de Comercio.

1.3 Por excepción la compraventa solemne. Clases de solemnidades.

El contrato de compraventa, de ordinario consensual, puede ser solemne. El carácter

excepcional de las solemnidades aparece claramente de manifiesto en el art. 1801.

No será suficiente, entonces, que las partes convengan en la cosa y en el precio para que el
contrato se repute perfecto. Menester será, además, que se cumplan las solemnidades o
requisitos de forma que la ley prescribe.

Las solemnidades de que está revestida la compraventa pueden ser establecidas por la ley o
por las partes contratantes. En otros términos, pueden ser legales o voluntarias.

Las solemnidades legales ordinarias son aquellas de que por la ley está revestida la
compraventa de cierta clase de bienes, por ejemplo, los bienes raíces.

Las solemnidades legales especiales son aquellas que la ley exige para la compraventa en
atención a las circunstancias particulares en que se celebra o a las personas que intervienen.
Tales son las solemnidades que acompañan la venta de bienes pertenecientes a incapaces.

Las solemnidades voluntarias son las que establecen las partes, sea añadiéndolas a las que
establece la ley, sea para hacer solemne una compraventa que es naturalmente consensual.

(i) Solemnidades legales ordinarias.

a) Aspectos generales.

Las solemnidades legales ordinarias consisten en el otorgamiento de escritura pública.

La escritura pública es, a la vez, requisito para el perfeccionamiento del contrato y el único
medio de probar su existencia. El art. 1701 previene que la falta de instrumento público no
puede suplirse por otra prueba "en los actos y contratos en que la ley requiere esa
solemnidad" y su omisión hará que los actos se miren "como no ejecutados o celebrados".

Por lo tanto, la escritura pública es requisito generador del contrato o solemnidad

propiamente tal, y por tanto, de faltar, el contrato adolecerá de nulidad absoluta (arts. 1701,
2º y 1682), o incluso será inexistente, para aquellos que postulan la inexistencia como
sanción en nuestro Derecho.

b) Casos en que la ley exige escritura pública.

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El art. 1801, inc. 2º, previene: “La venta de los bienes raíces, servidumbres y censos, y la
de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado
escritura pública”. Por lo tanto:

- Es solemne la compraventa de bienes raíces. La importancia de esta clase de bienes

justifica la exigencia de que la compraventa debe revestirse de formas que la constaten
fehacientemente. Por otra parte, la tradición de los inmuebles vendidos debe verificarse por
la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces; tal inscripción ha de
hacerse mediante la exhibición de un título auténtico (art. 57 del Reglamento del
Conservador).

- Es también solemne la venta de los derechos de servidumbre y de censo. En verdad,

estos derechos recaen siempre sobre bienes raíces y son, por lo tanto, inmuebles (art. 580).

- Es solemne la venta de una sucesión hereditaria, esto es, del derecho para que una
persona reciba en una sucesión todos o una cuota de los bienes que la forman.

c) Compraventa por intermedio de mandatarios.

En doctrina se discute acerca de si debe constar por escritura pública el mandato para
celebrar el contrato de compraventa de los bienes a que se refiere el art. 1801 inc. 2º

El examen de las normas legales pertinentes lleva a la conclusión de que no es necesario

que el mandato revista las mismas formas que el contrato encomendado al mandatario.

El art. 2123, que gobierna la materia, destaca el carácter generalmente consensual del
mandato, y añade que no se admitirá para acreditarlo la escritura privada cuando las leyes
requieran un instrumento auténtico. El mandato debe constar de escritura pública cuando la
ley exige esta formalidad, como ocurre con el que se otorgue para contraer matrimonio o
para parecer en juicio.

De este modo, la pretensión de que conste por escritura pública el mandato para comprar o
vender los bienes que señala el art. 1801, inc. 2º, importa la exigencia de una solemnidad
no prescrita por la ley (en este sentido se pronuncian, entre otros, Meza Barros y Stitchkin).

Sin embargo, buena parte de la doctrina estima que es necesaria la forma pública (Barros
Errázuriz) y la jurisprudencia se ha pronunciado en tal sentido (RDJ, t. XX, I, p. 37 y t.
XXII, I, p. 1085).

d) La inscripción no es requisito de la compraventa de bienes raíces.

La inscripción del contrato en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Raíces

no es solemnidad de la compraventa.

El contrato está perfecto desde que las partes, convenidas en la cosa y en el precio, otorgan
la correspondiente escritura pública.

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La inscripción es la manera de efectuar la tradición de la cosa vendida, si ésta es un bien
inmueble; en otros términos, es la forma cómo el vendedor cumple con la principal
obligación que el contrato le impone.

e) Es solemne sólo la venta de inmuebles por naturaleza.

Cabe precisar que solamente la compraventa de inmuebles por naturaleza o propiamente

tales debe efectuarse por escritura pública. Los inmuebles por adherencia, los bienes que se
reputan muebles por anticipación de constituir sobre ellos derechos en favor de terceros
distintos del dueño, y los inmuebles por destinación, que de venderse por separado del
predio al cual están destinados recuperan su naturaleza de muebles, no están sujetos a la
solemnidad (art. 1801, inciso final). En estos casos, la compraventa será consensual.

Sobre la materia resulta necesario considerar lo siguiente:

- El art. 1801, inc. 3º, previene: “Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya
madera se vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que
naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de toda clase, no están
sujetos a esta excepción".

De este modo, es meramente consensual la compraventa de bienes muebles por

anticipación, bienes que se reputan tales, aun antes de su separación, para los efectos de
constituir un derecho en favor de otra persona que el dueño (art. 571).

- Es también consensual la venta de los bienes inmuebles por destinación, esto es, los
que se encuentran permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio de un inmueble.

Vendidos separadamente del inmueble y puesto que dejan de estar destinados al uso,
cultivo y beneficio del mismo, recobran su calidad natural de bienes muebles. Por este
motivo es consensual la compraventa de los animales o aperos de labranza de un fundo.

(ii) Solemnidades legales especiales.

Además de la antedicha solemnidad legal ordinaria, la ley reviste solemnidades especiales

la compraventa por las circunstancias en que se celebra el contrato o la calidad de las
personas que lo estipulan.

a) Así, se someten a formalidades especiales las ventas forzadas ante la justicia. La

venta se hace, previa tasación del inmueble y la publicación de avisos, en pública subasta,
ante el juez (arts. 485 y siguientes del Código de Procedimiento Civil).

La escritura deberá ser suscrita por el rematante y por el juez, como representante legal del
vendedor. Para los efectos de la inscripción, no admitirá el Conservador sino la escritura
definitiva de compraventa (art. 497 del Código de Procedimiento Civil).

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2017
b) En las ventas de bienes pertenecientes a personas incapaces las solemnidades que
comúnmente acompañan la venta son la autorización judicial y la subasta pública (arts. 255,
393, 394, 484, 488, 489, 1754).

Las solemnidades referidas suelen ser aplicables, también, a los bienes muebles.

Estas formalidades especiales no son requisitos generadores del contrato de compraventa,

no son solemnidades exigidas en consideración a la naturaleza del contrato, sino al estado o
calidad de las personas que en él intervienen. Por ello, la omisión de estas formalidades no
acarrea nulidad absoluta sino nulidad relativa. Se trata, en este caso, de formalidades que
atienden no a la existencia misma del contrato, sino a su validez.

(iii) Solemnidades voluntarias.

Prevé el art. 1802 esta situación: “Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas
que las enumeradas en el inc. 2º del artículo precedente no se repute perfecta hasta el
otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse
mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida”.

Las partes pueden someter el contrato de compraventa a las solemnidades que deseen. En la
práctica la solemnidad suele consistir en el otorgamiento de escritura pública o privada
cuando la compraventa es puramente consensual. Cuando tal ocurre, estamos en presencia
de un contrato condicional subordinado a la condición de que se otorgue una escritura
pública o privada.

Es menester que las partes estipulen expresamente que el contrato de compraventa, cuando
éste es consensual, no se repute perfecto, sin embargo, si no se otorga escritura pública o
privada.

Mientras no se otorgue la escritura, el pacto verbal es un simple proyecto; la facultad de

retractarse las partes es una lógica consecuencia de que el contrato no se ha perfeccionado.

La facultad de retractación se mantiene hasta que ocurra alguna de las dos circunstancias
siguientes:

(a) hasta que se otorgue la escritura pública o privada porque, perfecto el contrato, no
es lícito a las partes dejarlo unilateralmente sin efecto, o

(b) hasta que haya principiado la entrega porque el cumplimiento del contrato, sin que
se haya otorgado la escritura prevista, importa una tácita derogación de la estipulación que
lo hizo solemne. En efecto, como la solemnidad emana de la voluntad de las partes, esa
misma voluntad puede modificar la situación, renunciando expresa o tácitamente al
cumplimiento de la solemnidad y celebrando el contrato por el solo consentimiento.
Operará la última hipótesis, si las partes dan inicio a la ejecución de las prestaciones
derivadas del contrato, prescindiendo de la solemnidad que ellas mismas habían estipulado.

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2017

1.4 El consentimiento en las ventas forzadas realizadas en una subasta pública.

El consentimiento de las partes debe manifestarse libre y espontáneamente; si es el

resultado de la fuerza, el contrato adolece de nulidad.

Sin embargo, suele ocurrir que el consentimiento en el contrato de compraventa no se

manifieste espontánea y libremente. Tal cosa ocurre en las ventas forzadas como cuando, a
instancias de un acreedor, se venden bienes del deudor para pagarse con el producto.

Si bien es cierto que el ejecutado vende a su pesar, porque el tribunal le obliga a ello, a
petición del acreedor, no es menos cierto que, por el hecho de obligarse, el deudor ha
consentido de antemano en las consecuencias de la obligación, que otorga al acreedor un
derecho de prenda general sobre sus bienes e, implícitamente, ha autorizado al acreedor
para hacerlos vender, si la deuda no es pagada.

En otras palabras, el ejecutado no consiente en la venta al tiempo en que realiza; ha

consentido antes, al tiempo de constituirse deudor. Por lo tanto, la venta forzada, pues, es
una verdadera compraventa.

El art. 671 dispone que, “en las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a
petición de un acreedor, en pública subasta”, el juez inviste la representación legal del
deudor.

En definitiva, la adjudicación en remate también se denomina compraventa en remate.

Sobre el particular, el art. 495 del Código de Procedimiento Civil establece que el Acta de
Remate, extendida en el registro del secretario del tribunal que intervenga en el remate,
valdrá como escritura pública, para el efecto del art. 1801 del Código Civil. Sin embargo,
debe extenderse la pertinente escritura pública, que será suscrita por el rematante y el juez,
el segundo como representante legal del vendedor. En dicha escritura, debe insertarse el
Acta de Remate. De esta forma, se puede afirmar que en toda compraventa en remate, hay a
la postre dos escrituras públicas de compraventa, una provisoria, y otra definitiva.

En las ventas forzadas, además será necesario que éstas se efectúen en pública subasta,
previa tasación si se trata de inmuebles y publicación de avisos.

Existen en el Código Civil algunos casos de ventas forzadas, en las que el comprador está
obligado a celebrar el contrato. Tal ocurre:

- En la accesión, en el caso regulado en el artículo 668: puede ocurrir que el dueño

del terreno no quiera o no pueda adquirir lo que el tercero edificó o plantó en el inmueble
del primero, sin conocimiento de éste. En tal caso, el dueño del suelo tiene el derecho a
exigir al que edificó o plantó, a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales
por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder. Como dice Claro Solar, “…al propietario
puede no convenirle el edificio o no encontrarse en situación de hacer el gasto que
representa el edificio y no es equitativo que se le coloque en la precisión de hacer un
desembolso que él no habría tenido la voluntad ni los medios de hacer; y como se ha
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procedido sin su conocimiento el único responsable del hecho es el edificador quien,
aunque haya creído que edificaba en terreno suyo, ha violado en el hecho la propiedad
ajena.” Así las cosas, el dueño del suelo podrá forzar al que edificio o plantó en él, a
comprarle el predio, sin que nada pueda reclamar al efecto, pues como agrega Claro Solar,
“…si se forzara la voluntad del que edificó o plantó obligándole a comprar el terreno, suya
será la culpa por ser la consecuencia de un hecho al que nadie lo obligó”. Nos encontramos,
entonces, ante una verdadera compraventa forzada.

- En el comodato, en la hipótesis prevista en el artículo 2178, inciso 2°: En el evento

que a consecuencia del deterioro la cosa ya no sea susceptible de emplearse en su uso
ordinario, el comodante puede exigir al comodatario el pago del precio de la cosa que tenía,
antes del deterioro, abandonando la cosa al comodatario (art. 2178, inciso 2º).

1.5 Las arras.

(i) Concepto.

En el párrafo de las formalidades del contrato de compraventa, la ley también se ocupa de

las arras (arts. 1803 a 1805). Al decir de Alessandri, debieron reglamentarse al tratarse de
las obligaciones en general, porque pueden tener cabida en todo contrato.

Se llama “arras” la cantidad de dinero o cosas muebles que una de las partes entrega a la
otra en prenda de la celebración o ejecución del contrato, o como parte del precio o en señal
de quedar convenidas.

(ii) Clases de arras.

Del concepto recién indicado, aparece que las arras pueden ser de dos clases y tener una
doble finalidad: a) sirven como garantía de la celebración o ejecución del contrato, y, b) se
dan como parte del precio o en señal de quedar las partes convenidas.

a) Las arras como garantía.

Las arras, dadas en garantía de la celebración o ejecución del contrato (también

denominadas “penitenciales”), significan que las partes no han entendido ligarse
definitivamente, sino que mutuamente se reservan la facultad de desdecirse perdiendo su
valor.

En efecto, el art. 1803 dispone: “Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de
la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá
retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas; y el que las ha recibido, restituyéndolas
dobladas”.

Como destaca Alessandri, cuando se dan las arras en el caso del artículo 1803, surge una
interrogante: ¿Se perfecciona el contrato desde que se entregan las arraso éste no nace aún?
Dos opiniones hay en la doctrina. Para unos, las arras suponen siempre un contrato
perfecto, concluido definitivamente. Las arras suponen un contrato ya formado; si así no
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fuera, las partes no estarían ligadas y mal podrían necesitar de arras para desligarse de un
vínculo que jurídicamente no se ha formado. La entrega de las arras penitenciales entraña
entonces una condición resolutoria ordinaria, pues si una de las partes se retracta, el
contrato se entiende resuelto, sin que haya mediado incumplimiento de las obligaciones.
Para otros (entre quienes se incluye Alessandri), las arras dadas en este carácter impiden
que los efectos del contrato se produzcan inmediatamente, es decir, el contrato aún no está
perfecto, lo que implica sostener que se ha celebrado sujeto a una condición suspensiva y
negativa, a saber, que en definitiva las partes no usen el derecho de retractación.

Tal derecho de retractación podrá ejercerse por el plazo que las partes hubieren pactado y si
nada estipularon al efecto, en el término de dos meses, contados desde la celebración de la
convención.

No habrá derecho a retractarse cuando hubiere comenzado la entrega de la cosa, o se

hubiere otorgado escritura pública de compraventa, cuando así proceda o lo dispongan las
partes.

Pero si bien las partes adquieren por medio de las arras el derecho a retractarse, la ley
dispone que si el que se retracta es el que dio las arras, las perderá, y si es el que las recibió,
deberá restituirlas dobladas.

b) Las arras en señal de quedar convenidos o como parte del precio.

Esta clase de arras constituyen un testimonio de la celebración definitiva del contrato; en

otras palabras, constituyen un medio de prueba de su celebración.

Las partes carecen de la facultad de retractarse porque el contrato de compraventa ha

quedado perfecto, a menos que requiera el otorgamiento de escritura pública. El art. 1805
inc. 1º previene: “Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como señal de
quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta; sin perjuicio de lo prevenido
en el art. 1801, inc. 2º”.

Naturalmente que si la compraventa debe celebrarse por escritura pública, el contrato no

queda perfeccionado por la sola entrega de las arras como parte del precio o en señal de
quedar convenidas las partes. Del tenor de los arts. 1803, 1804 a 1805 resulta que sólo
tienen aplicación cabal cuando la compraventa es consensual y no así en las compraventas
solemnes.

Para que las arras se entiendan dadas en señal de quedar convenidos o como parte del
precio es menester la concurrencia copulativa de dos circunstancias: (i) que las partes lo
convengan expresamente, y (ii) que este convenio conste por escrito.

Si así no fuere, se entienden las arras dadas en garantía y facultadas las partes para
retractarse. El art. 1805 inc. 2º establece: “No constando alguna de estas expresiones por
escrito, se presumirá de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse
según los dos artículos precedentes”.

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Las arras en garantía, pues, constituyen la regla general; para que pueda atribuírseles otro
carácter es preciso un pacto expreso y escrito.

Las arras también se reglamentan en el Código de Comercio, pero sus normas son inversas
a las del Código Civil: es decir, por regla general, en materia comercial las arras se dan
como parte del precio, y solamente por excepción dan a las partes el derecho de retractarse
(arts. 107 y 108 del Código de Comercio).

2. LA COSA VENDIDA.

Es el segundo requisito esencial de la compraventa. No puede faltar la cosa vendida, pues

de otra manera faltaría el objeto de la obligación del vendedor y carecería de causa la
obligación del comprador: no habiendo objeto y causa para los contratantes, no hay
contrato o éste adolece de nulidad absoluta.

2.1 Requisitos que debe reunir la cosa vendida.

La cosa vendida debe reunir los requisitos propios del objeto de toda declaración de
voluntad: ser lícito, determinado y existir o esperarse que exista.

La cosa vendida debe reunir estos caracteres y, además, los que son peculiares para el
contrato de compraventa. Tales requisitos son cuatro: (i) Debe ser comerciable y
enajenable; (ii) Debe ser singular, y determinada o determinable; (iii) Debe existir o
esperarse que exista; y (iv) No debe pertenecer al comprador.

(i) La cosa debe ser comerciable y enajenable.

Una cosa es comerciable, cuando puede ser objeto de una relación jurídica, cuando puede
radicarse en el patrimonio de una determinada persona. Por regla general, las cosas
comerciables son también enajenables, pero excepcionalmente, puede ocurrir que la cosa,
no obstante su carácter comerciable, a pesar de estar incorporada al patrimonio de una
persona, no pueda transferirse. Tal acontece con los derechos personalísimos.

De tal forma, para que una cosa comerciable pueda venderse, deberá también ser
enajenable. Sobre el particular, el art. 1810 dispone que pueden venderse todas las cosas
corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por la ley.

Para la mayoría de los autores, el art. 1810 no se aplicaría a los casos contemplados en los
números 3 y 4 del art. 1464, sino que sólo a los casos de los números 1 y 2 del mismo
precepto, pues los primeros corresponderían a normas imperativas de requisito y los
últimos a normas prohibitivas. En consecuencia, podría venderse una cosa embargada, por
ejemplo, sin autorización del juez ni el consentimiento del acreedor, sin perjuicio que
mientras subsista el embargo, no podrá verificarse la tradición, a menos que se otorgue
dicha autorización o se preste tal consentimiento.

Con todo, otro ha sido el criterio de la jurisprudencia. En efecto, un fallo de noviembre de

1960 de la Corte de Santiago concluye que hay objeto ilícito en la venta del inmueble
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embargado por decreto judicial hecha sin la autorización del juez o el consentimiento del
acreedor, como quiera que si bien el contrato de compraventa no transfiere por sí solo el
dominio de la cosa vendida, constituye un acto de enajenación. El legislador, al emplear el
término “enajenación” en el art. 1464, no lo hace en el sentido estricto de transferencia de
dominio.

En la misma línea, un fallo de agosto de 1962 de la Corte Suprema, enfatiza que es cierto
que la enajenación y la venta son jurídicamente conceptos distintos, pues en tanto aquélla
constituye la transferencia a cualquier título de dominio u otros derechos reales y se
efectúa, tratándose de bienes raíces, por la inscripción del título en el Registro
Conservatorio respectivo, la venta es sólo un contrato generador de obligaciones que
impone al vendedor la de entregar la cosa vendida al comprador, sin envolver la
transferencia de ella. Pero tal distinción acerca del alcance y significado de la expresión
“enajenación” empleada en el art. 1464, no tiene importancia tratándose de una
compraventa, ya que cualquiera que sea su alcance, al disponer el art. 1810 del mismo
cuerpo de leyes que no pueden venderse las cosas corporales cuya enajenación esté
prohibida por la ley, hace extensivo el objeto ilícito a la compraventa de las cosas
embargadas por decreto judicial que se efectúa sin la autorización del juez o el
consentimiento del acreedor.

La doctrina disiente de la jurisprudencia citada, porque se desconoce en ella la diferencia

fundamental existente entre venta y enajenación, y el carácter de norma imperativa y no
prohibitiva, de los números 3 y 4 del art. 1464. Con todo, la prudencia aconseja incorporar
en las compraventas la comparecencia del acreedor consintiendo en la venta y enajenación
subsecuente; o si la venta fuere forzada, obtener la autorización judicial pertinente, antes de
celebrar el contrato.

(ii) La cosa debe ser singular, y determinada o determinable.

a) Determinación de la cosa.

La cosa, en primer lugar, debe ser determinada o determinable. Se trata de la aplicación de

las reglas generales en materia de obligaciones, específicamente en lo que respecta al objeto
de las mismas.

Si la cosa que se vende fuere indeterminada, no habrá contrato, porque no habrá una cosa
sobre la que recaiga la obligación del vendedor. La determinación de la cosa debe ser a lo
menos en cuanto a su género.

En este sentido, el art. 1461 dispone que las cosas que son objeto de una declaración de
voluntad es menester “que estén determinadas, a lo menos en cuanto a su género”.

b) La cantidad de la cosa vendida puede ser determinable.

Cuando la cosa vendida se determina genéricamente, debe igualmente determinarse la

cantidad.

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Pero la cantidad puede ser inicialmente incierta, esto es, no ser determinada sino solamente
determinable. La determinación posterior, sin embargo, no podrá quedar entregada a un
nuevo acuerdo de las partes, sino que deberá verificarse de acuerdo con las normas
señaladas en el contrato mismo.

El art. 1461, inc. 2º, dispone que “la cantidad puede ser incierta con tal que el acto o
contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla”.

De esta manera es viable la venta de la cantidad de carbón o petróleo que requiera una
industria que puede determinarse por la naturaleza o capacidad de sus máquinas.

c) La cosa vendida debe ser singular.

La cosa vendida debe ser también singular (art. 1811). La ley no acepta que se venda una
universalidad jurídica, vale decir todos los bienes de una persona, presentes o futuros, ya se
venda el total o una cuota, porque no hay transferencias a título universal. No es posible
que una persona venda su patrimonio, reputado un atributo inherente de la personalidad. El
art. 1811 dispone sobre el particular: “Es nula la venta de todos los bienes presentes o
futuros o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota”.

Puede sí una persona vender todo lo que tiene, pero enumerando sus bienes, y desde ese
momento, estamos ante una venta a título singular. Tres son los requisitos que deben
concurrir en la venta de todos los bienes de una persona: (a) deben especificarse los bienes
vendidos; (b) la especificación debe hacerse en escritura pública; y (c) no pueden
comprenderse en la venta objetos ilícitos.

La jurisprudencia ha precisado que otras figuras jurídicas que implican cesión de cuotas en
una universalidad, pero de un tercero, no configuran la hipótesis del art. 1811. En tal
sentido, un fallo de la Corte de Talca, de marzo de 1914, puntualiza que en la venta de las
acciones y derechos que en la sucesión del marido tenga la mujer, debe entenderse que lo
vendido consiste en las acciones y derechos que a ésta corresponden en la sucesión de aquél
en calidad de cónyuge sobreviviente. Esta interpretación es la única que conduce a dar
eficacia al contrato de compraventa, el que carecería de todo efecto si se pretendiera
comprender la universalidad de los bienes presentes de dicha mujer, sin haberse
particularizado en la forma que indica el art. 1811. En el mismo sentido, una sentencia de la
Corte de Concepción de abril de 1954, afirma que el art. 1811 del CC., por ser de carácter
prohibitivo (en verdad, se trata de una norma imperativa de requisito), debe aplicarse
restrictivamente, esto es, al caso contemplado en ese precepto, que no es sino el de la venta
de todos los bienes que una persona tiene o pueda tener, de modo que no puede afectar al
contrato mediante el cual la mujer sólo enajena la cuota de gananciales que le corresponde
en la disuelta sociedad conyugal.

Los arts. 1409, a propósito de las donaciones, y 2056 en relación a la sociedad, constituyen
normas similares a la del art. 1811.

El art. 1812, por su parte, permite vender la cuota en la cosa común. Sobre el particular, la
jurisprudencia ha dejado en claro que la facultad del comunero para vender su cuota, puede
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2017
ejercitarse no sólo en el caso de indivisión de una cosa singular, sino también cuando ella
recae en una cosa universal (Corte de Concepción, abril de 1954). En todo caso, constituye
una excepción al principio anterior, el caso del artículo 688 del Código Civil, cuando se
trata de la cuota que recae en un inmueble hereditario, pues en tal hipótesis, la ley exige
enajenar de consuno.

Cabe hacer presente que en este caso, si el acto se celebra entre dos comuneros, no hay
adjudicación, sino compraventa entre éstos. Se trata por ende de un título traslaticio y no
declarativo, como ocurriría si se tratase de una partición (Corte de Santiago, octubre de
1915).

Los tribunales también se han pronunciado, ante el caso de una venta en la cual el
comunero vende no sólo su cuota en el bien común, sino toda la cosa, sin consentimiento de
los demás comuneros. En tal hipótesis no hay nulidad, sino inoponibilidad, pues estaremos
ante una venta de cosa ajena. Los comuneros que no participaron en la venta de la cosa
común realizada por uno solo de ellos, tienen derecho a entablar la acción reivindicatoria
por su cuota.

(iii) La cosa vendida debe existir o esperarse que exista.

a) Necesidad de la existencia actual o futura de la cosa vendida.

Conforme al precepto general del art. 1461, “no sólo las cosas que existen pueden ser
objeto de declaración de voluntad, sino las que se espera que existan”.

Pueden venderse, pues, las cosas presentes y futuras, esto es, las que existen al tiempo de
celebrarse el contrato y aquellas cuya existencia se espera en el porvenir.

A partir del tenor del art. 1813, cabe hacer la siguiente distinción: si la cosa vendida no
existe pero se espera que exista, y si existe pero deja de existir antes de celebrar el contrato.

b) Venta de la cosa que dejó de existir al tiempo del contrato.

La inexistencia de la cosa al tiempo del contrato sin que se espere que llegue a existir
produce consecuencias diversas, según que falte total o parcialmente.

b.1) Si la cosa no existe en absoluto, no hay ni puede haber compraventa. El art. 1814
previene: “La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone
existente y no existe, no produce efecto alguno”.

Es indiferente que comprador y vendedor supieran o ignoraran que la cosa no existe; la

falta total del objeto hace imposible que el contrato se perfeccione.

Como subraya un fallo de noviembre de 1933, de la Corte de Valdivia, la venta de cosas

que no existen no produce efecto alguno porque la obligación de dar dinero en cambio de la
cosa inexistente carece de causa; no hay ni puede haber motivo en este caso que induzca a
celebrar el contrato. La Corte de Talca, por su parte, en un fallo de agosto de 1915, precisa
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2017
que realizada la partición de una herencia, debe considerarse borrada e inexistente la
indivisión surgida entre los herederos después de la muerte del causante; por tanto, la venta
que hace uno de éstos de los derechos que puedan corresponderle en esa herencia, no
produce efecto alguno.

b.2) Si la cosa existe sólo parcialmente, el contrato es viable. Pero como no

existe íntegramente la cosa vendida y el comprador no podrá obtener probablemente una
satisfacción total, resulta necesario distinguir si lo que falta es o no una parte considerable
de la cosa.

Si falta una parte no considerable de la cosa vendida, deberá celebrarse el contrato.

En cambio, si falta una parte considerable, nace un derecho de opción para el comprador,
en cuanto desistirse o perseverar en el contrato. Es decir, existe jurídicamente el contrato;
pero toca al comprador decidir si desiste o persevera en él, y en este último caso, le asiste el
derecho de que se reajuste debidamente el precio. El inc. 2º del art. 1814 otorga el derecho
de opción en los siguientes términos: “Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de
perfeccionarse el contrato, podrá el comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por
subsistente, abonando el precio a justa tasación”.

Estos derechos competen sólo al comprador si la cosa faltaba “en una parte considerable”, o
sea, en parte importante o digna de consideración.

El inciso 3º del art. 1814 regula a su vez las consecuencias de la mala fe del vendedor,
entendiéndose por tal el conocimiento que tenía acerca de faltar total o parcialmente la
cosa, en forma considerable. El contrato será válido (en la medida que el comprador
persista en celebrarlo), pero el vendedor deberá resarcir los perjuicios al comprador,
siempre que éste por su parte hubiere obrado de buena fe, o sea, que no hubiere sabido que
faltaba total o parcialmente la cosa.

c) Venta de cosa futura o que se espera que exista.

Cosa futura es aquella que no existe al tiempo del contrato, pero se supone que existirá a
posteriori. El contrato será válido, pero también debemos distinguir, según la forma en que
se redacten sus estipulaciones, si estamos ante un contrato condicional o puro y simple
aunque aleatorio.

La regla general es el contrato condicional, y lo excepcional el aleatorio, conforme lo

expresa el art. 1813: “la venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se
entenderá hecha bajo la condición de existir”.

Por ende, si lo que se vende es la cosa misma que se espera que exista, el contrato es
condicional, y la condición consiste precisamente en que la cosa llegue a existir. Si así
acontece, la condición se habrá cumplido y el contrato surtirá sus efectos. Si la cosa no
llega a existir, la condición fallará y el contrato se tendrá por no celebrado.

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Esta especie de compraventa es muy común en la vida de los negocios. Por ejemplo, A
compra a B 100 quintales de trigo de la próxima cosecha de su fundo; la compraventa
existirá a condición de que se coseche trigo y no habrá venta si el fundo nada produce.

Pero puede acontecer a su vez que lo que se vende no sea precisamente la cosa misma que
no existe pero se espera que exista, sino la contingencia de que la cosa llegue a existir o no.
El art. 1813 dispone que no se reputará condicional el contrato, subordinado a la condición
de que la cosa llegue a existir, cuando se estipule lo contrario o “por la naturaleza del
contrato aparezca que se compró la suerte”. Por ende, en este caso, la compraventa es pura
y simple, porque lo que se ha vendido es la suerte. Estamos por ende ante un contrato
aleatorio. Es clásico el ejemplo de Pothier de esta especie de compraventa. Si un pescador
vende por determinado precio los peces que saque en su red, el comprador debe pagar el
precio convenido, aunque no saque ninguno; lo vendido no fueron los peces mismos, sino
el azar de la pesca.

(iv) La cosa vendida no debe pertenecer al comprador.

La cosa vendida puede pertenecer al vendedor o a un tercero, pero nunca al comprador. El

art. 1816 dispone: “La compra de cosa propia no vale: el comprador tendrá derecho a que
se le restituya lo que hubiere dado por ella”. Habría en este caso nulidad absoluta, por falta
de causa en la obligación del comprador.

Cabe precisar que para configurarse la nulidad, el comprador debe tener un dominio
absoluto y pleno sobre la cosa. Por ello, es válida la venta que hace el fideicomisario al
fiduciario. En virtud de tal venta, el fiduciario se evita cumplir la obligación de restituir la
cosa al fideicomisario al cumplirse la condición.

Algunos han visto una excepción a la prohibición de comprar una cosa propia, en el artículo
2398, en la prenda, que establece: “A la licitación de la prenda que se subasta podrán ser
admitidos el acreedor y el deudor.” El deudor, es también, de ordinario, el dueño de la cosa
mueble que se remata. Si se adjudica la cosa, estaría adjudicándose una cosa propia. Sin
embargo, también podría estimarse que no hay en esta hipótesis compra de cosa propia,
sino que el deudor, sencillamente, paga e impide con ello la venta.

2.2 La venta de cosa ajena.

(i) Conceptos generales.

Si por una parte la ley exige que la cosa no pertenezca al comprador, nada establece en
cuanto a que deba pertenecer al vendedor. El art. 1815 establece, en forma perentoria: “La
venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida,
mientras no se extingan por el lapso de tiempo”.

Por ende, la venta de cosa ajena es válida, porque el contrato de compraventa sólo impone
al vendedor la obligación de entregar la cosa y porque habiendo una cosa sobre la que
recaiga el consentimiento de las partes que sea determinada o determinable y lícita, el
contrato puede formarse válidamente. La obligación del vendedor no es hacer dueño de la
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cosa al comprador, sino darle la posesión pacífica de la cosa. Lo anterior es una
consecuencia de haber seguido nuestro Código el Derecho Romano Bonitario o vulgar. El
Código francés, en cambio, que sigue al Derecho Romano Quiritario, resta validez a la
venta de cosa ajena.

Pothier puntualizaba el respecto que “es en verdad de la esencia de este contrato que el
vendedor no retenga el derecho de propiedad de la cosa vendida, cuando sea su dueño, pues
en tal caso deberá transferirlo al comprador; pero cuando el vendedor no es dueño, y cree
de buena fe serlo, se obliga únicamente (...) a defender al comprador contra cualquiera que
intentase a obligarle a dimitir la cosa, o impedirle disponer de ella como dueño”.

Nuestra jurisprudencia también ha concluido en términos similares. Así, en un fallo de

junio de 1976, de la Corte de Concepción, se enfatiza que la venta de cosa ajena vale
porque este contrato por su naturaleza es meramente productivo de obligaciones. El
vendedor está obligado a proporcionar al comprador únicamente la posesión libre y
desembarazada de la cosa. No está obligado a transferir el dominio sino a entregar la cosa a
que la venta se refiere. Por lo mismo, nada impide que las partes contraigan obligaciones
respecto a una cosa ajena, como quiera que en tal contrato concurren todos los requisitos
para que sea eficaz y valedero.

Cabe expresar que no sólo hay hipótesis de venta de cosa ajena cuando un tercero, que
carece de toda vinculación jurídica con el dueño, vende una cosa de propiedad del último.
También opera esta figura, según ha señalado nuestra jurisprudencia, cuando, por ejemplo,
el mandatario vende después de fallecido el mandante dueño del bien (el mandato expiró en
este caso) (Corte Suprema, sentencia de mayo de 1918); o en el caso de la venta de bienes
de una sociedad, realizada por un socio o administrador que carecía de facultades para
celebrar tal acto jurídico (Corte de Valparaíso, enero de 1948). En estos dos casos, además
estaremos ante un título injusto (no por tratarse de venta de cosa ajena, pues esta es válida y
por ende el título es justo, sino porque se trata de personas que actuaron en calidad de
mandatarios, sin serlo en verdad, art. 704 Nº 2). También podríamos agregar el caso del
mandatario que tenía tal calidad, pero que requería actuar conjuntamente con otros
mandatarios, y lo hizo individualmente, infringiendo el pacto social.

En base a todo lo recién expuesto, la mayoría de la doctrina afirma que la única acción que
no se puede entablar ante la venta de cosa ajena, es la de nulidad del contrato. Sin embargo,
y como se estudió a propósito del error sustancial, se discute si constituye o no calidad
esencial de la cosa adquirida a título de compraventa la circunstancia de pertenecer en
dominio al vendedor, problema de gran interés, atendido que conforme el art. 1815 del
Código Civil establece que la compra de cosa ajena es válida, sin que sea posible anular el
contrato por el sólo hecho de no pertenecer la cosa vendida al vendedor. Partiendo de la
base de que normalmente las partes no expresan en el contrato cuál es su intención en lo
relativo a qué constituye calidad esencial de la cosa, pensamos que si el comprador pidiera
la nulidad de la compraventa, alegando que para él constituía calidad esencial de la cosa
que ésta perteneciera en dominio al vendedor, el juez podría presumir esa intención si las
circunstancias del caso sometido a su conocimiento así lo permitiera. En cuanto a la
sanción, el error sustancial vicia la voluntad (art. 1454), y produce la nulidad relativa del

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acto o contrato, pues el art. 1682 inc. final dice que cualquier otra especie de vicio produce
nulidad relativa.

(ii) Efectos de la venta de cosa ajena.

Los efectos que produce la compraventa de cosa ajena se deben analizar desde dos puntos
de vista: desde la perspectiva del dueño de la cosa, y desde el punto de vista de las
relaciones entre vendedor y comprador.

En el intertanto, y dada la validez del contrato, nacen para las partes las obligaciones del
caso: el vendedor se obliga a entregar la cosa y verá la manera de cumplir tal prestación; si
no la cumple, el comprador puede a su arbitrio, pedir la resolución o el cumplimiento del
contrato, y en ambos casos con indemnización de perjuicios; pero si el vendedor entrega la
cosa y cumple por tanto su obligación, el comprador queda obligado a pagar el precio (en
una sentencia de noviembre de 1885, la Corte de Iquique deja en claro que el comprador no
puede negarse a pagar el precio alegando que la cosa vendida era ajena, pues tal venta es
válida, sin perjuicio de los derechos del dueño mientras no se extingan por el lapso de
tiempo).

a) Efectos en relación al dueño de la cosa.

El contrato no puede afectarle, porque no ha sido parte en el mismo: para el dueño, la venta
es "res inter allios acta", es un acto inoponible; y el art. 1818 lo reconoce expresamente así,
porque establece que la venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al
comprador los derechos “de tal” desde la fecha de la venta (el texto del art. 1818 merece
críticas, porque el comprador tuvo sus derechos “de tal”, desde la fecha del contrato, no de
la ratificación).

Dos situaciones se deben distinguir en la venta de cosa ajena, en lo concerniente a la

relación entre las partes del contrato y el dueño de la cosa: si la cosa ha sido o no entregada
al comprador.

- Si la cosa no ha sido entregada al comprador y ésta no se encuentra en poder del

vendedor, el último se coloca en la imposibilidad de cumplir su obligación, pudiendo el
comprador ejercer las acciones que le confieren los arts. 1489 y 1873.

- Pero si el vendedor entregó la cosa ajena al comprador, el dueño tiene a salvo su

derecho para reivindicar la cosa de manos del comprador mientras éste no la adquiera por
prescripción. Si el dueño de la cosa la reivindica antes que se extinga su derecho, el
comprador está autorizado a llamar o citar al vendedor a fin de que comparezca al juicio y
asuma la defensa del comprador; y si el vendedor no puede defender exitosamente al
comprador, éste tiene derecho a ser indemnizado por los perjuicios que se le originen,
restituyendo la cosa al dueño (restitución que no supone pago, por parte del reivindicante,
del precio que pagó el comprador derrotado, pues no hay entre el dueño y dicho comprador
vínculo jurídico alguno, como se precisa en un fallo de la Corte de Temuco, de septiembre
de 1936). Todo lo anterior, según se analizará en el ámbito de la obligación de saneamiento
de la evicción.
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Si el comprador logra adquirir la cosa por prescripción antes de que accione el primitivo
dueño, el último habrá perdido el dominio de la cosa definitivamente.

b) Efectos entre el comprador y el vendedor.

Los efectos de la compraventa de cosa ajena entre los contratantes se resumen como sigue:

b.1) La compraventa, seguida de la correspondiente tradición, no dará al comprador el

dominio de que el vendedor carecía. Únicamente le transferirá los derechos transferibles del
vendedor sobre la cosa (art. 682).

Pero el comprador adquirirá la posesión de la cosa y podrá ganarla consecuencialmente por

prescripción (art. 683). Esta prescripción será ordinaria o extraordinaria, según que el
comprador haya estado de buena o mala fe (si el comprador está de buena fe adquirirá por
prescripción ordinaria puesto que habrá tradición y la compraventa de cosa ajena es un
justo título).

b.2) Como consecuencia de ser ajena la cosa podrá verse el vendedor en la imposibilidad
de entregarla, por ejemplo, por no poder conseguirla del dueño.

El comprador, en tal caso, tiene derecho a demandar el cumplimiento del contrato o su

resolución, con indemnización de perjuicios.

b.3) Si entregada la cosa al comprador, el dueño de ella la reivindica, el vendedor está

obligado a sanear la evicción, esto es, a defenderle en el juicio y a indemnizarle en caso de
producirse una privación total o parcial de la cosa vendida.

No tiene el comprador este derecho si compró “a sabiendas de ser ajena la cosa” (art. 1852,
inc. 3°).

(iii) Venta de cosa ajena ratificada por el dueño.

El vendedor no puede transferir un dominio de que carece. Pero si el dueño de la cosa

vendida ratifica el contrato, adquirirá el comprador el dominio retroactivamente. El art.
1818 dispone: “La venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al
comprador, los derechos de tal desde la fecha de la venta”.

Al ratificarse la venta por el dueño, éste toma sobre sí las obligaciones del vendedor, y el
contrato se entenderá como celebrado entre él y el comprador. Alessandri apunta que habría
aquí de parte del primitivo vendedor una especie de estipulación por otro o de promesa de
hecho ajeno. El art. 1818 está en directa relación con el art. 672.

Los autores critican la redacción de los artículos 1818 y 672, pues de interpretarlos
literalmente, estarían en contraposición al sistema del Código. En efecto, se precisa que la
ratificación no valida el contrato; éste es válido desde el momento en que se celebró, y por
tanto el comprador adquiere desde ese momento los derechos de tal, y no desde la
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ratificación. Lo que sí se logra con la ratificación del dueño, es que se transfiera el dominio,
desde el momento de la tradición. Si ya había operado la entrega, se entiende que hubo
tradición retroactivamente.

Puede suceder que la ratificación no sea hecha por el dueño, sino por un mandatario de éste.
En tal caso, se subraya por un fallo de la Corte de Concepción, de marzo de 1913, que sólo
el mandatario que tiene facultad para vender o ratificar, puede ratificar la venta hecha por
otro mandatario que vendió un inmueble de su mandante sin poder expreso al efecto.

(iv) Adquisición posterior del dominio por el vendedor.

Iguales efectos produce la adquisición por el vendedor del dominio de la cosa vendida,
después de celebrado el contrato.

El art. 1819 expresa: “Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere
después el dominio de ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha
de la tradición”.

La disposición concuerda con el art. 682; si el tradente después adquiere el dominio se

entenderá éste transferido desde el momento de la tradición.

El inc. 2º del art. 1819 señala una consecuencia lógica: “Por consiguiente, si el vendedor la
vendiere a otra persona después de adquirido el dominio, subsistirá el dominio de ella en el
primer comprador”.

La nueva venta que el vendedor hiciere sería de cosa ajena; la cosa ya no le pertenece y es
de propiedad del comprador desde que le fue entregada (se observa que el art. 1818 reputa
al comprador dueño "desde la fecha de la venta", mientras el art. 1819 le considera
propietario "desde la fecha de la tradición". La venta de cosa ajena, aunque el dueño la
ratifique, no puede hacer al comprador propietario sino desde qué interviene el modo de
adquirir).

3. EL PRECIO.

3.1 Concepto.

De acuerdo al art. 1793, el precio es el dinero que el comprador se obliga a dar por la cosa.

Si falta el precio, carece de objeto la obligación del comprador; no puede existir su

obligación y, como consecuencia, carecería de causa la obligación del vendedor.

3.2 Requisitos.

El precio debe reunir los requisitos o cualidades que siguen: (a) debe consistir en dinero;
(b) debe ser real y serio, y (c) debe ser determinado.

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El Código señala el primero y el último de los requisitos enunciados; el segundo resulta de
la naturaleza misma del precio y de la aplicación de los principios generales.

(i) El precio debe consistir en dinero.

Es de la esencia de la compraventa, que el precio consista en dinero. Pero no es esencial

que se pague en dinero, porque después de constituida la obligación del comprador de
pagar el precio, puede ser novada, acordando las partes que se pague de otra forma, o
pueden las partes acordar que la obligación se cumpla dando en pago un determinado bien
(en este último caso, debe pactarse inicialmente que el precio se pagará en dinero efectivo;
posteriormente, podrá convenirse en que opere la dación en pago. Si se pactare desde un
comienzo que el precio será satisfecho con otra cosa, estaríamos ante una permuta). Lo
esencial es que al momento de celebrarse el contrato, el precio se fije en dinero.

Puede ocurrir que el precio consista parte en dinero, parte en otra cosa. En este caso, habrá
que aplicar el art. 1794, para determinar si hay compraventa o permuta. Si el dinero vale
más que la cosa habrá compraventa, y a la inversa, permuta. Si la cosa y el dinero valen lo
mismo, habrá compraventa, pues el artículo 1794 dice que para haber permuta, la cosa debe
valer “más” que el dinero. Por ende, si vale menos o vale lo mismo, habrá compraventa.

(ii) El precio debe ser real y serio.

a) Realidad y seriedad del precio.

El precio debe ser fijado de tal manera, que se manifieste que realmente el vendedor tiene
derecho a exigirlo y el comprador la obligación de pagarlo. Que el precio sea real o serio
significa que exista efectivamente una suma de dinero que se pague a cambio de la cosa.

Por este motivo, no es precio real el que es simulado (cuando tiene por objeto, por ejemplo,
simular una donación); tampoco es real el precio irrisorio y/o ridículo, aquél que por su
falta de proporción con el valor de la cosa vendida, pone de manifiesto que las partes no
han tenido el propósito serio de que sea exigido.

Sobre el particular, se expresa en un fallo de septiembre de 1958, de la Corte de Santiago,

que si los antecedentes del proceso prueban que el precio fijado en la escritura de
compraventa fue simulado, debe concluirse que no ha habido precio real ni ha sido pagado
y, consecuentemente, el mencionado contrato es nulo, sin que sea bastante para sanear el
vicio de nulidad la escritura de ratificación otorgada por el vendedor, en la cual declara
haber recibido el precio total.

La realidad o seriedad del precio debe existir tanto en relación a la voluntad de las partes,
como en relación con la cosa que se reputa equivalente. En relación con la voluntad de las
partes, el precio real y serio significa que se tenga efectivamente la intención de pagarse
por el comprador y de exigirse por el vendedor. Con relación a la cosa vendida el precio no
será real o serio cuando exista entre ambos tal desproporción que resulte puramente
ilusorio.

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b) El precio justo.

Si bien el precio debe ser real y serio, no es menester que sea justo; precio justo es el que
equivale al valor de la cosa, en oposición a precio vil, que no refleja tal equivalencia. La
vileza del precio no obsta, por regla general, a la validez del contrato de compraventa. Sólo
excepcionalmente, en la compraventa de inmuebles, la ley exige una justicia relativa en el
precio, operando la lesión enorme cuando existe una desproporción grave en las
prestaciones, es decir, en el precio y en el valor del inmueble.

(iii) El precio debe ser determinado o determinable.

a) Determinación del precio.

La determinación del precio es el señalamiento de la precisa cantidad que el comprador

debe pagar por la cosa comprada. Esta exigencia es el resultado de la aplicación de las
reglas generales que requieren la determinación del objeto de todo acto o declaración de
voluntad (art. 1461).

El precio es determinado, cuando se le conoce con toda precisión, cuando se sabe

exactamente a cuánto asciende. El precio es determinable, cuando no se indica exactamente
su monto, pero se dan las bases para llegar a conocerlo, en el propio contrato: art. 1808, 1º
y 2º. Así, por ejemplo, al celebrar la compraventa, convienen las partes que el precio se
pagará en el plazo de 6 meses, y que ascenderá su monto al equivalente a 10.000 acciones
de cierta sociedad anónima, según el valor que el día de pago, hayan tenido en la Bolsa de
Comercio de Santiago.

Tres reglas fundamentales rigen la materia: (i) la determinación del precio puede
hacerse por acuerdo de las partes; (ii) el precio puede también ser determinado por un
tercero, y (iii) la determinación del precio no puede dejarse al arbitrio de una de las
partes.

- Determinación del precio por las partes. La forma normal de determinar el precio
es el acuerdo de las partes. El art. 1808, inc. 1°, establece: “El precio de la venta debe ser
determinado por los contratantes”. Esta determinación se hará regularmente en el contrato;
pero no hay inconveniente para hacer la determinación a posteriori, sobre las bases
señaladas en el contrato. Gozan las partes de amplia libertad para determinar la manera
cómo ha de fijarse el precio. El artículo citado en su inc. 2° añade que "podrá hacerse esta
determinación por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen".

Como una aplicación de esta regla el inc. 3° del art. 1808 agrega, todavía: "Si se trata de
cosas fungibles y se venden al corriente de plaza, se entenderá el del día de la entrega, a
menos de expresarse otra cosa". En este caso, el precio no se ha determinado en el contrato,
pero se ha fijado una base para su determinación.

Sea determinado o determinable, el precio no puede quedar al arbitrio de uno solo de los
contratantes, porque es de la esencia de la compraventa que las partes sepan, desde el
momento de celebrar el contrato, a qué se obligan. La venta se reputa perfecta, por regla
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general, desde que las partes se han puesto de acuerdo en la cosa y en el precio. Si se deja la
determinación del precio al arbitrio de uno de los contratantes, quiere decir que las partes
no se han puesto de acuerdo en el mismo, y por tanto no puede haber compraventa.

- Determinación del precio por un tercero. La fijación del precio puede

hacerla un tercero, cuando las partes así lo han convenido. Atendido que el mandato del
tercero arranca de la voluntad de las partes, se considera como si ellas mismas hubieran
hecho la determinación.

El art. 1809 dispone: “Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el

tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se
convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habrá venta”.

El contrato, en tal caso, es condicional, sujeto a la condición de que el tercero efectúe la

determinación del precio. Si el tercero no hiciere tal determinación, podrá hacerla otra
persona designada por las partes; si no se designa, no habrá en definitiva compraventa.
Como indica Alessandri, si el tercero fija el precio, la condición se cumple y el contrato se
reputa perfecto desde el día en que se celebró y no desde el día en que aquél se fijó, porque
esa fijación era una condición suspensiva que, una vez cumplida, produce efecto
retroactivo. En cambio, si el tercero no fija el precio, no hay venta por falta de precio. Se
extingue todo derecho y toda expectativa y se considera como si las partes no hubieran
contratado jamás.

b) Venta de cosas fungibles.

Por su parte, en las ventas de cosas fungibles que se venden al precio corriente de plaza, se
entenderá, según el art. 1808, 3º, el precio corriente al tiempo de la entrega, a menos de
expresarse otra cosa en el contrato. En este caso, el precio no se ha determinado en el
contrato, pero se ha fijado una base para su determinación.

Para que se aplique la norma, deben concurrir los siguientes requisitos: (i) Debe tratarse de
venta de cosas fungibles; (ii) Dichas cosas deben venderse expresamente al precio de plaza.

El Código de Comercio, en su art. 139, establece una excepción a la regla general acerca
del acuerdo en el precio, al establecer que se presumirá, verificada la entrega de la cosa,
que las partes aceptan el precio corriente que la cosa tenga en el día y lugar en que se
hubiere celebrado el contrato; de haber distintos precios en el mismo día y lugar, el
comprador deberá pagar el precio medio. De tal forma, la compraventa será válida, no
obstante no haber convenido las partes en el precio, siempre y cuando se entregue la cosa
vendida.

c) Venta de dos o más cosas por un precio.

En relación con la determinación del precio, se ha planteado si es posible vender dos o más
cosas en un mismo precio, sin desglosarlo para cada una de las cosas objeto del contrato.

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Considerando que el art. 1808 exige que el precio sea determinado por los contratantes o
por un tercero, en principio se podría concluir que pactar un precio por dos o más cosas
infringiría el precepto. Aún más, si se trata de la venta de dos o más inmuebles en un solo
precio, no sería posible aplicar los arts. 1888 a 1896, relativos a la rescisión por lesión
enorme. Ello atentaría contra el principio que se desprende del artículo 22, inciso 1°, que
consagra el elemento lógico de interpretación de la ley. En efecto, aceptar la venta de dos o
más inmuebles en un mismo precio, implicaría contradecir lo dispuesto en los artículos
1888 a 1896, no existiendo la debida correspondencia y armonía entre distintos preceptos
del Código Civil (en este caso, el artículo 1808, por una parte, y los artículos 1888 a 1896,
por la otra).

Lo anterior pareciera tornarse indiscutible, cuando los inmuebles se venden como especie o
cuerpo cierto, y en especial, cuando son urbanos. En cambio, si los predios se venden en
relación a la cabida y particularmente si son rústicos y contiguos, podría “deducirse” el
precio de cada uno conforme a la respectiva superficie. Con todo, igual podría resultar
dudoso el solo expediente de aplicar la superficie como factor de cálculo del precio, pues
los terrenos de uno y otro predio pueden ser de disímil calidad. Incluso, si se venden
derechos de aprovechamiento de agua, conjuntamente con un predio, resulta aconsejable
desglosar el precio, asignando una suma para el terreno y otra para las aguas.

Sin embargo, también es cierto que el art. 1864 admite la posibilidad de vender dos o más
cosas ajustando un precio por el conjunto. Dado que los ejemplos que proporciona el
precepto sólo aluden a cosas muebles, y específicamente a universalidades de hecho, podría
estimarse que sólo dichas cosas podrían venderse en un mismo precio.

Un criterio práctico aconseja desglosar el precio en las hipótesis planteadas. Por lo demás,
en un fallo de la Corte de Temuco, de fecha 3 de marzo de 1980, previene que si el contrato
abarca dos o más cosas específicas, ha de fijarse el precio de cada una de ellas. Tal punto
reviste importancia para determinados efectos legales: resolución del contrato por la mora
parcial del comprador, procedencia de la acción rescisoria por lesión enorme, derechos y
obligaciones de las partes en el caso de que la cabida del predio vendido fuere mayor o
menor que la declarada, monto a restituir por el vendedor en caso de evicción parcial, etc.

3.3 Gastos del contrato de compraventa.

Supone el legislador que los gastos que demande el contrato de compraventa han sido
tomados en cuenta en el precio y establece que son de cargo del vendedor, salvo
estipulación contraria.

El art. 1806 dispone: “Los impuestos fiscales o municipales, las costas de la escritura y de
cualesquiera otras solemnidades de la venta, serán de cargo del vendedor, a menos de
pactarse otra cosa”.

LA CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE COMPRAVENTA.

1. CONSIDERACIONES GENERALES.

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El art. 1445 establece que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración
de voluntad es menester “que sea legalmente capaz" y el art. 1446 añade que “toda persona
es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces”.

Para la compraventa, como para todo contrato, la capacidad es la regla general y la

incapacidad constituye la excepción. En este sentido, el art. 1795 dispone: “Son hábiles
para el contrato de venta todas las personas que la ley no declara inhábiles para celebrarlo o
para celebrar todo contrato”.

De lo anterior es posible concluir que:

a) Son incapaces para celebrar el contrato de compraventa, en primer término, las

personas afectas a una incapacidad general para contratar, señalados en el art. 1447).

b) Son incapaces, además, aquellas personas afectas a ciertas incapacidades

particulares del contrato de compraventa, que la ley ha establecido por razones de moral o
interés general. El art. 1447, inc. 4°, establece que existen incapacidades particulares “que
consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos
actos”.

Considerando que a propósito de la Teoría General del Acto Jurídico ya se estudiaron las
incapacidades generales, en esta ocasión interesa analizar solamente estas incapacidades
particulares o prohibiciones propias del contrato de compraventa.

2. CLASIFICACIÓN DE LAS INCAPACIDADES ESPECIALES.

Las incapacidades especiales del contrato de compraventa pueden ser dobles o simples.

Son dobles, cuando se prohíbe a ciertas personas, en determinadas circunstancias, y en

términos absolutos, celebrar contratos de compraventa, sea con ciertas personas, sea con
cualquiera persona, en la medida que se presenten las circunstancias previstas por la ley.
Son simples, cuando la prohibición sólo se refiere a vender o a comprar determinados
bienes de ciertas personas. Las incapacidades especiales pueden ser entonces para comprar
y vender, sólo para comprar o sólo para vender. Se trata de verdaderas limitaciones a la
capacidad de goce, pues impiden adquirir ciertos derechos y afectan en definitiva a la
facultad de disposición. Se encuentran establecidas en los arts. 1796 a 1800.

3. INCAPACIDADES DE COMPRAR Y VENDER.

3.1 Compraventa entre cónyuges no separados judicialmente.

El art. 1796 establece que “es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no
separados judicialmente”. Se trata de una incapacidad especial doble, tanto para comprar
como para vender.

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La nulidad afecta, por tanto, al contrato de compraventa que celebren los cónyuges casados
bajo cualquier régimen matrimonial. Adolece de nulidad absoluta la compraventa celebrada
entre cónyuges (por aplicación del art. 1466, parte final), salvo que se encuentren
judicialmente separados.

Los fundamentos de esta prohibición pueden resumirse de este modo: (a) Esta prohibición
tiene por fundamento resguardar los intereses de los acreedores del marido o de la mujer,
que podrían verse burlados, si el marido o la mujer deudores vendieren sus bienes más
importantes a su cónyuge, sustrayéndolos así del derecho de prenda general de sus
acreedores. La ley pareciera presumir que la venta entre cónyuges forzosamente sería
simulada; (b) Además, la ley prohíbe las donaciones irrevocables entre cónyuges y por
medio de un contrato de compraventa simulado o hecho a vil precio se burlaría fácilmente
la prohibición.

La prohibición del art. 1796 se refiere a toda clase de compraventas, sea por escritura
pública o privada, voluntaria o forzada. En tal sentido, un fallo de junio de 1920 de la Corte
Suprema, deja en claro que estamos ante una norma prohibitiva absoluta, sin distingos de
ninguna especie y sin excepciones, de manera que la prohibición y la correspondiente
nulidad comprenden tanto las ventas forzadas como las voluntarias.

Asimismo, la prohibición se refiere a cualesquiera clase de bienes, muebles o inmuebles,

corporales o incorporales. Aún más, también será nula la compraventa, si por ejemplo la
parte vendedora fuere una comunidad hereditaria en la que forma parte la mujer o el
marido, y la parte compradora fuere el cónyuge. Como dice Alessandri, la compraventa
será nula a lo menos en la cuota del comunero marido o mujer. En el mismo sentido, el
citado fallo de junio de 1930 de la Corte Suprema previene que es nulo de nulidad absoluta
el contrato de venta de una propiedad perteneciente a una comunidad formada por el
marido y un tercero, hecha a otra comunidad formada por la mujer y el mismo tercero, si no
se trata de cónyuges divorciados (a perpetuidad).

La jurisprudencia también ha abordado las hipótesis de intervención de interpósita persona.

En un fallo de diciembre de 1941, se indica que aunque el art. 1796, nada dice de los
contratos que los cónyuges celebran por interpósita persona, debe entenderse que también
son nulos, porque en el fondo el contrato lo celebran los cónyuges valiéndose de un tercero
que artificiosamente desempeña el cometido con el objeto de que se burle la prohibición
legal. Agrega el fallo que la ley no define lo que debe entenderse por interpuesta o
interpósita persona, por lo cual hay que tomar estas expresiones en su sentido natural y
obvio, según el uso general que ellas tienen, o sea, de aquellas personas que intervienen en
un acto jurídico por encargo y en provecho de otra, aparentando obrar por cuenta propia.
No es suficiente que aparezca un tercero comprando la propiedad a uno de los cónyuges y
transfiriéndola al otro para tenerlo como interpuesta persona, sino que es menester
establecer además que tuvo el móvil, la intención o voluntad de servir inmediatamente entre
aquellos para que uno pudiera radicar en el otro el dominio del bien. En consecuencia, si el
tercero tuvo la intención de adquirir el dominio del inmueble para sí, no puede
considerársele como interpósita persona, aunque lo venda al otro cónyuge poco tiempo
después.

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Ninguna influencia tendrá en esta materia el régimen de bienes que vincule a los cónyuges:
sea este el de sociedad conyugal, separación de bienes o participación en los gananciales, la
compraventa será nula.

Nada impide sin embargo que los cónyuges puedan darse bienes en pago de sus
obligaciones recíprocas. La jurisprudencia ha sido uniforme en aceptar la dación en pago
entre cónyuges. En sentencias de la Corte de Valparaíso de enero de 1934, de la Corte de
Santiago de agosto de 1943 y de la Corte Suprema de enero de 1943 y julio de 1945, se
concluye que la prohibición de la compraventa entre cónyuges no divorciados (hoy
debiéramos decir “no separados judicialmente”), constituye una excepción a la regla
general relativa a la capacidad de contratar y como tal es de derecho estricto. No puede, por
lo mismo, aplicarse a otras convenciones que la compraventa, como sería la dación en
pago, por muy marcada que sea su similitud. Las incapacidades no pueden hacerse
extensivas, por analogía, a otros casos no considerados en la disposición excepcional,
porque ello pugnaría con el principio de la capacidad que es la norma.

A su vez, en el fallo de enero de 1934 de la Corte de Valparaíso, se deja en claro que el art.
1773 demuestra que el legislador admite la dación en pago entre cónyuges (cuando en el
proceso de liquidación de la sociedad conyugal, los bienes sociales son insuficientes para
satisfacer los créditos que la mujer tiene contra la sociedad conyugal, pagándose con los
bienes propios del marido).

Aún más, las dudas acerca de la licitud de la dación en pago entre cónyuges quedan del
todo despejadas, considerando lo dispuesto en el art. 1792-22, que permite a los cónyuges o
a sus herederos convenir daciones en pago para solucionar el crédito de participación en los
gananciales. El inciso 2º de la norma deja en claro que en este caso, la dación en pago no
constituye novación sino una simple modalidad de pago, pues el crédito renacerá (en
verdad, debió haberse dicho que no se entenderá extinguido) si la cosa dada en pago es
evicta, a menos que el cónyuge acreedor haya tomado sobre sí el peligro de la evicción,
especificándolo.

3.2 Compraventa entre el padre o la madre y el hijo sujeto a patria potestad.

El art. 1796 declara igualmente nulo el contrato de compraventa “entre el padre o madre y
el hijo sujeto a patria potestad”. Esta prohibición también es doble, para comprar y vender,
y su infracción acarrea nulidad absoluta.

Antes de la reforma introducida al Código Civil por la Ley Nº 19.585, el precepto se refería
al “hijo de familia”, vale decir, al hijo legítimo no emancipado. Por ende, era válida la
compraventa entre el padre o madre y el hijo natural menor de edad, salvo que el padre o
madre que contratare con el menor hubiere sido designado guardador del mismo y
estuviéramos ante una compraventa de inmueble, pues en tal caso operaba la prohibición
del artículo 412, inciso segundo, que impide al guardador comprar bienes raíces del pupilo.
A partir de la reforma, la prohibición se extiende a todo hijo, de filiación matrimonial o no
matrimonial, que se encuentre bajo patria potestad.

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El fundamento de la prohibición reside en el manifiesto conflicto de intereses que se
plantearía en una compraventa en la que, por ejemplo, el padre, por sí, comprase bienes a su
hijo menor, actuando éste representado por el comprador. En particular, la disposición tiene
por objeto proteger al hijo, regularmente falto de experiencia, y evitar al padre o madre el
conflicto entre el deber de cautelar los intereses del hijo y su propio interés.

Algunos han sostenido que la prohibición no se extiende al menor que actúa en ejercicio de
su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de obtener la pertinente autorización
judicial, si se trata de bienes raíces.

Al respecto, el art. 246 previene que “el hijo se mirará como mayor de edad para la
administración y goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en
el art. 254”. Respecto de los bienes que forman este peculio, el hijo no está sometido a la
patria potestad; pero la venta de estos bienes, si se tratare de inmuebles, debe ser autorizada
por el juez, con conocimiento de causa.

Para algunos autores no parece aceptable tal opinión, pues el artículo 1796 es norma
especial, frente a los artículos 251 y 254.

4. INCAPACIDAD DE VENDER.

El Código únicamente ha establecido la incapacidad simple de vender respecto de los

administradores de establecimientos públicos. En particular, el art. 1797 dispone: “Se
prohíbe a los administradores de establecimientos públicos vender parte alguna de los
bienes que administran, y cuya enajenación no está comprendida en sus facultades
administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de la autoridad
competente”. La venta adolecerá de nulidad absoluta.

Señala la doctrina que esta disposición no debió incluirse en este párrafo. Para algunos,
debió ubicarse en las normas del mandato, porque no sería sino una aplicación del principio
jurídico de que el mandatario no puede hacer nada que esté fuera de los límites de su
mandato. Para otros, la norma es impropia del Código Civil, por decir relación con las
atribuciones de los funcionarios públicos, y por ende, corresponde más bien al Derecho
Administrativo. En efecto, la disposición no sería más que una aplicación del principio de
Derecho Público según el cual las autoridades no tienen más facultades que aquellas que
expresamente les confiere la ley (“principio de legalidad”).

5. INCAPACIDADES DE COMPRAR.

5.1 Prohibición de comprar ciertos bienes que pesa sobre los empleados públicos.

Prescribe el art. 1798 que “al empleado público se prohíbe comprar los bienes públicos o
particulares que se vendan por su ministerio”. Al empleado público se prohíbe comprar los
bienes que se vendan por su ministerio, sean estos bienes públicos o particulares. Estamos
ante una prohibición simple, para comprar, cuya infracción acarrea nulidad absoluta.

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Para que obre la prohibición es consiguientemente menester: a) que quien vende sea un
funcionario público, y b) que la venta se efectúe por su ministerio, esto es, en el ejercicio de
sus funciones.

Esta prohibición rige para toda clase de ventas, voluntarias o forzadas, en pública subasta o
por licitación privada.

5.2 Prohibición a los jueces, abogados, procuradores y otras personas que se

desempeñan en el ámbito judicial.

El art. 1798 prohíbe comprar “a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes
en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio”. La prohibición
rige aunque la venta se verifique en subasta pública. La infracción al art. 1798 origina
nulidad absoluta. Se trata de una incapacidad especial simple, sólo para comprar.

La ley exige, pues, para que se aplique la prohibición: a) que el comprador sea alguna de
las personas señaladas; b) que las cosas se vendan a consecuencia de un litigio, y c) que las
personas referidas hayan intervenido en el litigio.

Pero el Código Orgánico de Tribunales ha ampliado considerablemente el campo de la

prohibición. Dispone el art. 321: “Se prohíbe a todo juez comprar o adquirir a cualquier
título para sí, para su mujer o para sus hijos, las cosas o derechos que se litiguen en los
juicios de que él conozca. Se extiende esta prohibición a las cosas o derechos que han
dejado de ser litigiosos, mientras no hayan transcurrido cinco años desde el día en que
dejaron de serlo; pero no comprende las adquisiciones hechas a título de sucesión por causa
de muerte, si el adquirente tuviere respecto del difunto la calidad de heredero abintestato”.

La disposición recién citada se aplica a los fiscales, defensores, relatores, secretarios y

receptores (art. 481 del C.O.T.).

El art. 1798 no impide que los abogados o procuradores adquieran los derechos litigiosos
en los juicios en que intervienen, porque lo que la ley les prohíbe comprar son los bienes
que se vendan a consecuencia del litigio; en otras palabras, no prohíbe la ley lo que en
doctrina se llama pacto de cuota-litis o iguala, o sea, el contrato en que una de las partes, el
cliente, cede una cuota o parte alícuota de sus derechos litigiosos a su abogado o
procurador, en pago de la defensa que éste se obliga a proporcionarle a fin de obtener que
tales derechos sean reconocidos por los tribunales de justicia.

Como se afirma en un fallo de la Corte de Concepción de octubre de 1882 y se reitera en

una sentencia de la Corte Suprema de noviembre de 1925, una cosa puede ser litigiosa no
sólo cuando se litiga sobre el dominio de ella, sino también cuando se controvierte sobre
cualquier otro derecho ligado a la misma cosa o que tenga relación directa de ella
(observamos que la interpretación, en este caso, es más amplia que la hipótesis de objeto
ilícito del art. 1464 Nº 4, que discurre acerca de la enajenación de especies cuya propiedad
se litiga). En la misma dirección, Alessandri señala que para los efectos de la prohibición
del art. 1798, las cosas embargadas son también “litigiosas”, tomada esta palabra no en su
verdadera acepción, sino en cuanto (las cosas) constituyen el objeto de una orden judicial, y
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en cuanto se refieren a juicios y procedimientos judiciales, puesto que quedan sujetas a la
autoridad del juez y su venta se hará por orden de la justicia. Esa prohibición se refiere,
pues, a toda clase de bienes que por cualquier motivo sean materia de una intervención
judicial o digan relación con decisiones pronunciadas por los tribunales; en una palabra, los
términos “bienes litigiosos” quieren decir: “todos los bienes que se relacionen con alguna
actuación judicial”.

Cabe señalar que los abogados y procuradores no pueden comprar los bienes que se vendan
en el litigio ni aún con el consentimiento del cliente, pues el art. 1798 no contempla
excepciones.

5.3 Compra de los bienes del pupilo, hecha por sus tutores o curadores.

El art. 1799 dispone: “No es lícito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los
bienes de sus pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el título De la administración de
los tutores y curadores”.

Se ocupa, de esta materia el art. 412. Hace la disposición una marcada diferencia entre
bienes muebles e inmuebles del pupilo:

a) El guardador no puede comprar los bienes muebles del pupilo “sino con
autorización de los otros tutores o curadores generales, que no estén implicados de la
misma manera, o por el juez en subsidio”.

b) En cambio, la compra de bienes raíces del pupilo está radicalmente vedada a los
guardadores. El art. 412, inc. 2°, dispone que “ni aun de este modo —con autorización de
los guardadores o del juez— podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo”. La
prohibición se hace extensiva al cónyuge del tutor o curador, a sus descendientes,
ascendientes, etc.

En el primer caso estamos ante una norma imperativa de requisito, cuya infracción ocasiona
nulidad relativa por omisión de una formalidad habilitante, mientras que en el segundo nos
encontramos ante una norma prohibitiva, cuya infracción origina nulidad absoluta por
objeto ilícito (art. 1466).

Por regla general, las infracciones a los arts. 1796 a 1800, ocasionan nulidad absoluta; pero
la regla tiene excepciones, y una de ellas es el inciso 1º del art. 412, en relación al art. 1799.

5.4 Compra por el mandatario, síndico o albacea.

Finalmente, el art. 1800 prescribe: “Los mandatarios, los síndicos de los concursos, y los
albaceas, están sujetos en cuanto a la compra de las cosas que hayan de pasar por sus manos
en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el art. 2144”.

Conviene examinar separadamente la situación de mandatarios, síndicos y albaceas.

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(i) En cuanto a los mandatarios, el art. 2144 dispone: “No podrá el mandatario por sí ni
por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni
vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con
aprobación expresa del mandante”.

La disposición abarca dos situaciones diversas:

- No puede el mandatario comprar bienes de propiedad del mandante, cuya venta se le

ha encomendado. Por lo tanto, nada obsta para que el mandatario compre bienes del
mandante, diversos de aquellos que se le confió vender.

- Tampoco puede el mandatario vender bienes suyos al mandante que le ha encargado

comprar. El objeto de la disposición no es otro que precaver los abusos que pudiera cometer
el mandatario; este peligro desaparece si el mandante consiente, de modo expreso.

Las limitaciones rigen, sea que el mandatario actúe personalmente o por interpósita
persona.

Pero en uno y otro caso, el mandante puede autorizar expresamente que el mandatario
compre para sí o venda de lo suyo, lo que el primero le ordenó vender y comprar,
respectivamente. La norma no es entonces prohibitiva, sino imperativa de requisito. Por
ello, y considerando además que las limitaciones están establecidas para proteger los
intereses del mandante, su infracción produce nulidad relativa y no absoluta.

En esta materia, cabe también preguntarse si la limitación que pesa sobre el mandatario,
opera tanto si se trata de un mandato especial (en el cual no hay duda que opera la
limitación) como de un mandato general (en el cual se han planteado dudas). En tal sentido,
un fallo de abril de 1986, de la Corte de Temuco, se pronuncia por la inaplicabilidad de los
arts. 1800 y 2144 al mandatario con poder general amplio y con administración de bienes.
Se afirma en la sentencia que si se confiere poder general amplio con administración de
bienes, y la mandataria, dentro de esas facultades, adquiere un automóvil de la mandante,
hay un autocontrato válido. Las normas citadas no tienen aplicación en este caso, porque se
trata de un poder amplio con administración de bienes y no de un mandato específico para
vender o comprar el automóvil sobre el que versó la compraventa.

En verdad, parece discutible el criterio de la Corte de Temuco, salvo si dentro de la

enumeración de facultades conferidas a la mandataria, estuviere la de autocontratar. En
caso contrario, por general que fuere el poder, nos parece dudoso que pudiere eludirse la
limitación impuesta por los arts. 1800 y 2144.

Naturalmente, para que rijan las limitaciones anteriores, el mandato ha de estar vigente. Por
eso, en un fallo de julio de 1886, la Corte de Santiago deja en claro que es válida la compra
de los bienes del mandante por el mandatario después que éste ha terminado su mandato
para vender esos bienes; no hay nulidad, porque las disposiciones de los arts. 1800 y 2144
se refieren únicamente al mandatario en actual ejercicio de sus funciones.

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b) Lo dicho respecto de los mandatarios es perfectamente aplicable a los síndicos de
quiebras, los que, en cuanto a la administración y realización de los bienes del fallido, son
verdaderos mandatarios, o más bien, representantes legales. Los síndicos, en efecto, no
pueden comprar para sí los bienes que, en su carácter de tales, deben vender para que se
paguen los acreedores del fallido.

c) En cuanto a los albaceas, la situación es distinta. Si bien el art. 1800 dice que están
sujetos a lo dispuesto en el art. 2144, no es menos cierto que el art. 1294, en el título de los
albaceas, establece que lo dispuesto en los arts. 394 y 412 se extenderán a los albaceas. Y
sabemos que el art. 412 permite al tutor o curador comprar los bienes muebles del pupilo
con autorización de los restantes guardadores o por la justicia en subsidio, prohibiendo sin
embargo bajo todo respecto, comprar bienes raíces.

Vemos que entre los art. 2144 y 412 no hay contradicción en cuanto a la posibilidad de
comprar bienes muebles, pero sí la hay en lo que se refiere a los bienes inmuebles, pues si
aplicamos el art. 2144, se autorizaría a los albaceas para comprarlos, con el consentimiento
de los herederos (mandantes); en cambio, el art. 412 impide, en términos absolutos, dicha
compra.

Ante esta discrepancia, la doctrina y la jurisprudencia han estimado que debe prevalecer el
art. 412, porque el art. 1294, que se remite al primero, está contenido en el título que
reglamenta los deberes y atribuciones de los albaceas. Por otra parte, mientras el art. 2144
tiene un carácter general, pues en él se permite la compra de toda clase de bienes, el art.
412 tiene un carácter especial, pues prohíbe solamente la compra de determinada clase de
bienes.

Puede ocurrir que el albacea sea también heredero en la sucesión. En tal caso, sostiene un
fallo de la Corte de Santiago de diciembre de 1882, que el albacea puede adquirir un
inmueble de la sucesión en licitación con los otros herederos; no hay en este caso compra ni
venta, sino adjudicación del bien indiviso, continuación por el adjudicatario del dominio
que tenía el difunto.

En relación con lo anterior, es indiferente el título que da la condición de heredero. Por eso,
en sentencias de la Corte de Santiago de octubre de 1861 y de la Corte de Concepción de
septiembre de 1883, se concluye que el albacea puede adquirir, por cesión, derechos
hereditarios relativos a la sucesión en que ejerce sus funciones. Alessandri, comentado
estos fallos, dice que la Corte está en la razón, pues lo que la ley prohíbe al albacea es
adquirir los bienes que forman la herencia. Pero ninguna disposición lo incapacita para
adquirir los derechos hereditarios de uno o más de los herederos, ya que estos derechos no
forman parte de los bienes respecto de los cuales aquél desempeña su misión.

LAS MODALIDADES DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.

El contrato de compraventa es susceptible de modalidades y rigen, al respecto, las reglas

generales. El contrato, por tanto, puede ser condicional, a plazo, modal, etc.

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El art. 1807 dice: “La venta puede ser pura y simple, o bajo condición suspensiva o
resolutoria. Puede hacerse a plazo para la entrega de la cosa o del precio. Puede tener por
objeto dos o más cosas alternativas. Bajo todos estos respectos se rige por las reglas
generales de los contratos, en lo que no fueren modificadas por las de este título”.

Pero existen, además, ciertas modalidades especiales de la compraventa que es menester

estudiar y que, como es natural, imprimen al contrato una particular manera de ser.

1. VENTA AL PESO, CUENTA O MEDIDA.

Se trata de cosas que se aprecian según su cantidad. Dos alternativas pueden presentarse en
estos casos: que la venta se haga en bloque, o que se haga al peso, cuenta o medida.

a) Cuando no es menester pesar, contar o medir para determinar la cosa vendida o el

precio, la venta se hará en bloque.

b) Por el contrario, cada vez que sea necesario pesar, contar o medir para la
determinación de la cosa vendida o el precio, la venta se hará al peso, cuenta o medida.

Pero distintos serán los efectos de la venta, en el último caso, dependiendo si se quiere
determinar la cosa vendida o el precio.

b.1) Así, por ejemplo, se pueden vender ciertas cosas determinadas, que requieren
pesarse, contarse o medirse para establecer el precio total. Por ejemplo, se vende toda la
cosecha de remolacha que se encuentra en una bodega, a $ 300.- el kilo.

La venta es perfecta, ya que las partes han convenido en la cosa y en la forma de fijar el
precio, que consistirá precisamente en pesar, en esta hipótesis, (o contar o medir) la
remolacha vendida.

En este caso, el riesgo de la cosa comprada, es decir su pérdida, deterioro o mejora,

pertenece al comprador, aunque todavía no se hayan pesado, contado o medido las cosas
vendidas. Al respecto, el art. 1821, 1º dispone: “Si se vende una cosa de las que suelen
venderse a peso, cuenta o medida, pero señalada de modo que no pueda confundirse con
otra porción de la misma cosa, como todo el trigo contenido en cierto granero, la pérdida,
deterioro o mejora pertenecerá al comprador, aunque dicha cosa no se haya pesado, contado
ni medido; con tal que se haya ajustado el precio”.

b.2) Pero también puede venderse una cosa que debe pesarse, contarse o medirse para
determinarla. En este segundo caso, no se trata de pesar, contar o medir para determinar el
precio, sino para determinar la cosa misma. Por ejemplo, A vende a B 100 de las 500
toneladas de trigo que tiene en bodega, al precio de $ 1.000 la tonelada; se conoce el precio
que es de $ 100.000; la operación de pesaje va encaminada a determinar la cosa vendida.
Puesto que la venta no recae sobre todo el trigo en bodega, dicha operación es
indispensable para saber qué parte del trigo es la vendida.

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Al igual que en el caso anterior, en esta hipótesis la venta se encuentra igualmente perfecta.
Pero a diferencia de la primera hipótesis, los riesgos serán de cargo del comprador sólo
desde que las cosas hayan sido pesadas, contadas o medidas. Al efecto, el art. 1821, inc. 2°,
expresa: “Si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, sólo se vende una
parte indeterminada, como diez fanegas de trigo de las contenidas en cierto granero, la
pérdida, deterioro o mejora no pertenecerá al comprador, sino después de haberse ajustado
el precio y haberse pesado, contado o medido dicha parte”.

Fundamental resulta en todo caso, en cualquiera de las dos hipótesis, que las partes
estipulen con toda claridad qué cosas se venden, cuál es su calidad, cantidad o volumen y
cuando ha de efectuarse la operación respectiva.

De todo lo recién expuesto, aparece de manifiesto que la operación de peso, cuenta o

medida en caso alguno se refiere a la validez o perfeccionamiento de la compraventa, sino
que exclusivamente determina de cargo de quién son los riesgos.

Esta última conclusión es indudable en mérito de lo que dispone el art. 1822: “Si avenidos
vendedor y comprador en el precio, señalaren día para el peso, cuenta o medida, y el uno o
el otro no comparecieren en él, será éste obligado a resarcir al otro los perjuicios que de su
negligencia resultaren; y el vendedor o comprador que no faltó a la cita podrá, si le
conviniere, desistir del contrato”.

Así, el art. 1822 reafirma que la operación de pesar, contar o medir no afecta a la validez
del contrato, sino sólo al problema de los riesgos. Lo que el artículo señala, en otros
términos, es que del momento que el contrato tiene existencia jurídica, las partes disponen
de las acciones que establece el art. 1489 a todo contratante diligente.

En relación al art. 1822, y al momento en que han de realizarse las operaciones de cómputo,
pesaje o medición, una sentencia de agosto de 1887 de la Corte de Concepción expresa que,
atendidas la naturaleza del contrato y la condición precaria de la mercadería vendida,
susceptible de pérdida y deterioro en su cantidad y calidad con el simple transcurso del
tiempo, y de variación momentánea en su precio por las vicisitudes propias del comercio, la
determinación y medida debía hacerse inmediatamente después de la estipulación, ya que
no se fijó para ello un día o plazo distinto de aquél que naturalmente emanaba del contrato.
Siendo la obligación de pagar el precio y recibir la cosa vendida impuesta al comprador,
correlativa de la de entregarla inmediatamente después del contrato que pesa sobre el
vendedor, todas ellas han debido cumplirse conjuntamente con la determinación y medida
en la época indicada.

2. VENTA A PRUEBA O AL GUSTO.

La compraventa, en general, se perfecciona desde que las partes están acordes en la cosa y
en el precio. La venta a prueba o al gusto constituye una excepción.

El art. 1823 dispone: “Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber contrato
mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata, y la pérdida,
deterioro o mejora pertenece entre tanto al vendedor. Sin necesidad de estipulación expresa
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2017
se entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas que se acostumbra vender de ese
modo”.

Por ende, debe estipularse expresamente que se vende a prueba, salvo que se trate de cosas
que se acostumbra vender de este modo (art. 1823, 2º). Al respecto, una sentencia de
diciembre de 1900 de la Corte Suprema concluye que implica venta a prueba la estipulación
conforme a la cual el buque que se vende debe ser reconocido por una comisión que
designe la autoridad marítima a fin de que informe si el buque reúne las condiciones
ofrecidas por los vendedores.

Por otra parte, es relevante destacar que la venta no se reputa perfecta mientras el
comprador no declare que le agrada la cosa de que se trata. En tal sentido, se desprende de
un fallo de la Corte de Santiago, de diciembre de 1900, que la venta da un derecho
potestativo al comprador. Este no puede ser compelido a perseverar en un contrato no
perfecto, salvo que clara y terminantemente las partes hayan convenido en otro efecto
natural e inmediato de la venta a prueba.

Consecuencia de lo anterior es que mientras el comprador no declare lo antes indicado, el

riesgo de la pérdida o el beneficio derivado de la mejora de la cosa, pertenece al vendedor.

El artículo 1996 del Código Civil también establece una hipótesis de compraventa al gusto,
cuando de un contrato celebrado para la confección de una obra material, es el propio
artífice quien suministra la materia.

EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.

Los efectos del contrato de compraventa son los derechos y obligaciones que engendra para
las partes, y como es un contrato bilateral, desde el momento mismo de su celebración
origina obligaciones a cargo de ambas partes. Para el vendedor, las obligaciones de entregar
y sanear la cosa; para el comprador, las obligaciones de pagar el precio y la de recibir la
cosa que le entrega el vendedor.

De estas obligaciones, y de acuerdo al art. 1793, sólo son de la esencia del contrato de
compraventa la obligación del vendedor de entregar la cosa y la obligación del comprador
de pagar el precio. Las demás son de la naturaleza del contrato, es decir, no requieren
cláusula expresa, pero las partes pueden excluirlas del contrato. Además de las
mencionadas, las partes también pueden pactar obligaciones accidentales, de acuerdo a las
reglas generales.

Como toda obligación es correlativa de un derecho, las obligaciones de cada una de las
partes constituyen para la otra un derecho personal o crédito; estos derechos recíprocos no
pueden reclamarse sino de las personas que han contraído las obligaciones correlativas.

E.1. OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

Según el art. 1824, “Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o
tradición, y el saneamiento de la cosa vendida".
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El Código emplea el término “en general”, atendido que se trata de las obligaciones que
normalmente contrae el vendedor; y como se verá, la segunda obligación (de saneamiento)
no se contrae “necesariamente” por éste.

Desde ya cabe indicar que la obligación de saneamiento de la cosa vendida se descompone

a su vez en dos: el saneamiento de la evicción y el saneamiento de los vicios redhibitorios.

Obligación de entregar la cosa vendida.

1. ALCANCE DE LA OBLIGACIÓN DE ENTREGA DEL VENDEDOR.

En primer término, importa precisar el alcance de la obligación del vendedor y establecer a

qué concretamente se obliga ¿Se obliga el vendedor a hacer al comprador dueño de la cosa?
O bien ¿Se obliga solamente a procurarle una posesión pacífica y útil? En otras palabras, se
debe determinar si es o no de la esencia del contrato de compraventa que el vendedor haga
dueño de la cosa vendida al comprador, o en otros términos, si es necesario que le haga
transferencia del dominio.

Se percibe fácilmente cuáles son las consecuencias del criterio que se adopte. Si el
vendedor se obliga a hacer dueño al comprador, violará su obligación cada vez que la
compraventa, seguida de la correspondiente tradición, no convierta al comprador en
propietario, y éste podría pedir la resolución del contrato, de acuerdo con el artículo 1489.
Si, por la inversa, su obligación se reduce a procurar al comprador la posesión pacífica y
útil cumplirá el vendedor su obligación mientras el comprador goce de la cosa tranquila y
útilmente, aunque no se haga dueño de ella.

Como es claro, para que el comprador devenga propietario es indispensable que el

vendedor lo sea; de otro modo, la compraventa seguida de la tradición no hará dueño al
comprador; le conferirá sólo los derechos transferibles del vendedor y tradente (art. 682) y
le dará la posesión de la cosa (art. 683).Se planteó por la doctrina si era de la esencia de la
compraventa que el vendedor hiciere dueño de la cosa al comprador.

En relación a la materia, se ha indicado que el Código habría entendido que el vendedor

tendría la obligación de hacer dueño al comprador, por cuanto el art. 1793 afirma que el
vendedor se obliga a “dar”, lo cual, conforme a la doctrina clásica, consistiría precisamente
en transferir el dominio. A ello se agrega que el art. 1824 afirma que el vendedor debe
realizar la “tradición”, la cual por definición es un modo de adquirir el dominio (art. 670).
Sobre el particular, otros autores indican que la obligación es la de “entregar”, por cuanto
así lo señala expresamente el párrafo 6 del Título XXIII, y adicionalmente lo reitera el
propio art. 1826.

En nuestro concepto, un análisis integral del ordenamiento jurídico permite establecer el

real alcance de la obligación principal del vendedor:

a) En primer término, se debe recordar que el Código Civil Chileno, fundado en el

Derecho Romano Bonitario y apartándose de su modelo francés, siguió el principio de que
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2017
los contratos sólo sirven de título para adquirir el dominio, pero no son modo de adquirirlo.
Dentro de la doctrina del Derecho Romano Bonitario, aceptada por nuestro Código, el
vendedor no estaba obligado a transferir el dominio al comprador, siendo el objeto del
contrato de compraventa el proporcionar el goce tranquilo y pacífico de la cosa vendida. En
otras palabras, en nuestro derecho, siguiendo la tradición romana y apartándose del Code, el
vendedor se obliga a proporcionar al comprador la posesión legal y material de la cosa.

b) No contradice lo anterior el que el artículo 1793 se refiera a una obligación de “dar”,

por cuanto de las obligaciones de dar surge la de hacer la tradición, y no necesariamente la
de transferir el dominio u otro derecho real. Lo anterior atendido que de diversas
disposiciones relativas a la compraventa (y en especial el art. 1815 que permite la venta de
cosa ajena) se concluye que la obligación del vendedor no siempre es la de transferir el
dominio (pues para ello siempre debería ser dueño, y la venta de cosa ajena no valdría),
sino que la de hacer la tradición, la cual siempre produce el efecto de dejar al comprador
como poseedor hábil para poder adquirir el dominio por prescripción.

c) Del mismo modo, el primer y principal efecto de la “tradición” (mencionada en el

art. 1826) es el de dejar al adquirente en posesión. Este efecto de que la tradición deja al
adquirente en posesión tiene lugar cuando el tradente es dueño, cuando es sólo poseedor y,
aun, cuando es mero tenedor; siempre el adquirente queda en posesión de la cosa (así, el
art. 730 expresamente resuelve que el que recibe del mero tenedor queda en posesión; con
mayor razón si recibe de un poseedor).

d) Confirma lo anterior el art. 1815 en cuanto reconoce la validez de la venta de cosa

ajena: vendida la cosa ajena, el vendedor cumplirá su obligación entregándola, poniéndola a
disposición del comprador para que la goce útil y pacíficamente. El comprador no adquirirá
el dominio por la muy sencilla razón de que el vendedor no era dueño. Cierto es que la
venta de cosa ajena deja naturalmente a salvo los derechos del propietario. Pero mientras
éste no reclame y haga valer sus derechos de dueño, ningún cargo puede formular el
comprador al vendedor puesto que el derecho del dueño no le turba en el goce de la cosa
comprada.

Por consiguiente, carece el comprador del derecho para pedir la resolución del contrato,
pretextando que el vendedor no le ha hecho dueño de la cosa. Así se ha fallado. Por otra
parte, la acción resolutoria carece, en este caso, de un objetivo práctico; por su intermedio
el comprador perseguiría la abolición del contrato y la restitución de lo que hubiere pagado.
Este resultado se obtiene por la acción de saneamiento de la evicción. Privado el comprador
de todo o parte de la cosa comprada por sentencia judicial, el contrato quedará abolido en el
hecho, y el comprador tiene derecho a que se le indemnice, indemnización que comprende,
en primer término, la restitución del precio.

La transferencia del dominio se opera como consecuencia de que el vendedor debe dar al
comprador la posesión, haciéndole la tradición de la cosa vendida. La adquisición del
dominio se producirá consecuencialmente, a condición de que el vendedor sea dueño.

En suma, el alcance de la principal obligación del vendedor estará dado por la calidad
jurídica que éste detente: si es poseedor o mero tenedor de la cosa vendida, su obligación
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consiste en dejar al comprador como poseedor de la cosa, y en caso alguno el comprador
podrá reclamar un incumplimiento por no haberse hecho propietario; en cambio, si el
vendedor efectivamente es el dueño de la cosa vendida, éste además debe transferir el
dominio. Así se entiende que el art. 1826 afirme que la obligación del vendedor consiste en
hacer “la tradición o entrega”.

2. FORMA EN QUE DEBE HACERSE LA ENTREGA DE LA COSA

VENDIDA.

La entrega de la cosa vendida se efectúa de acuerdo con las disposiciones que rigen la
tradición. Así lo dispone el art. 1824, inc. 2°: “La tradición se sujetará a las reglas dadas en
el título VI del Libro II".

Por lo tanto, será menester distinguir lo vendido es un bien mueble o inmueble.

a) La tradición de los bienes muebles se verifica significando una de las partes a la otra
que le transfiere el dominio y figurando la transferencia de alguna de las maneras que
señala el art. 684.

La tradición de los bienes muebles por anticipación, como las maderas y los frutos de los
árboles, se verifica en el momento de la separación del inmueble.

b) La tradición de los bienes raíces, en general, se efectúa por la inscripción del

contrato de compraventa en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Raíces.
Esta regla encuentra una excepción en la tradición del derecho de servidumbre, pues ella se
verifica por escritura pública en que el tradente exprese constituirlo y el adquirente
aceptarlo (art. 698). Sin embargo, la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos debe
inscribirse (Ley Nº 6.977).

En cuanto a la entrega de bienes raíces, se planteó el siguiente problema: ¿cumple el

vendedor su obligación de entregar un inmueble haciendo la tradición o entrega legal de la
cosa, o es necesario, además, que se haga entrega material del mismo? En otras palabras:
¿basta con la inscripción del título en el Registro del Conservador, o es necesario que el
vendedor haga entrega material del predio al comprador?

Analizando los preceptos legales que rigen esta materia, no hay duda que el vendedor está
obligado a hacer ambas cosas o entregas, esto es, tanto la entrega legal que hace por medio
de la inscripción, como la entrega material de la cosa vendida. Si el vendedor sólo se limita
a la entrega legal y no hace la material, no ha cumplido cabalmente con su obligación de
entrega.

En efecto, en diversos fallos de las Cortes de Apelaciones de Concepción (octubre de 1885,

agosto de 1905, septiembre de 1919), de Santiago (septiembre de 1912) y de la Corte
Suprema (mayo de 1921, marzo de 1929, diciembre de 1946, julio de 1951 y noviembre de
1976), se deja asentada la siguiente doctrina: la obligación de entregar del vendedor debe
entenderse en un sentido amplio de entrega legal y material. Comprende ambos actos y sólo
puede entenderse satisfecha cuando, tratándose de bienes raíces, se verifica la inscripción
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2017
de la escritura pública del contrato y cuando el comprador entra en posesión material del
inmueble vendido. Sin la transferencia real de la cosa vendida el comprador no podría
gozar y disponer libremente de ella. En el fallo de noviembre de 1976, se menciona el art.
1826 como fundamento de la obligación de entregar legal y materialmente. Si falta una de
esas entregas, háyase o no realizado la otra, el comprador tiene derecho para pedir el
cumplimiento del contrato o la resolución del mismo, y en cualquiera de los dos casos con
la correspondiente indemnización de perjuicios. Por lo tanto, el comprador tiene derecho a
demandar ejecutivamente al vendedor para que le entregue materialmente el inmueble
vendido.

La jurisprudencia también ha dejado en claro que la entrega ha de ser completa. Así, en una
sentencia de enero de 1920, de la Corte Suprema, se admite la posibilidad de pedir la
resolución de una compraventa que tenía por objeto dos departamentos, si el comprador
sólo obtiene la inscripción de uno de ellos, sin que pueda alegarse en contrario, ya que los
arts. 1489 y 1824 no establecen distinción entre la inobservancia total o parcial del
contrato; son aplicables en ambos casos. Por su parte, en un fallo de la Corte Suprema de
marzo de 1929, se subraya que sobre el vendedor pesa la obligación de entregar o transferir
al comprador todos sus derechos en la cosa vendida, y esa entrega debe ser completa, tanto
en la extensión del derecho transferido como en los accesorios de la cosa entregada, salvo
estipulación en contrario.

En definitiva, la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria concluyen que ha de efectuarse

entrega legal y material, atendiendo a diversas razones:

(i) La obligación de cumplir los contratos de buena fe, que impone el art. 1546, y
dentro de la buena fe con que debe cumplirse el contrato de compraventa, se comprende
que lo que el comprador desea es la posesión material de la cosa.

(ii) El vendedor se obliga a entregar la cosa, y entregar, en su sentido natural y obvio,

significa poner la cosa vendida a disposición del comprador, lo que no puede hacerse de
otra manera que por la entrega material de la cosa.

(iii) El vendedor debe amparar al comprador en la posesión de la cosa, es decir, en el

hecho de encontrarse gozando de la cosa vendida como señor y dueño, y para que pueda
ampararlo, es menester que previamente lo haya puesto en posesión de la cosa.

(iv) Por último, el Código habla expresamente de la entrega real de la cosa, al tratar de
los plazos en que prescribe la acción de saneamiento por vicios redhibitorios: señala que el
plazo se contará desde la entrega real de la cosa (art. 1866).

En síntesis, si el vendedor no cumple copulativamente con la entrega legal y material de la

cosa, el comprador podrá solicitar la resolución del contrato, de conformidad al art. 1489 y
al artículo 1826, inciso 2°.

Se desprende de lo anterior la importancia que tiene, al estudiar los títulos de un inmueble,

el verificar que en la última compraventa, en cuya virtud se practicó la inscripción vigente,
aparezca con toda claridad que se efectuó la entrega material del predio, a entera
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conformidad de la parte compradora. Si dicha declaración no consta en la escritura, debe
exigirse, a lo menos, una declaración jurada ante Notario, suscrita por el comprador y
actual poseedor inscrito. De lo contrario, estaremos ante una condición resolutoria que
puede destruir el contrato (arts. 1489 y 1491).

3. ÉPOCA EN QUE DEBE EFECTUARSE LA ENTREGA.

3.1 Aspectos generales.

La entrega de la cosa vendida debe efectuarse en la época estipulada; a falta de

estipulación, la entrega es exigible inmediatamente de celebrado el contrato. Así, el art.
1826, inc. 1º, establece: “El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida
inmediatamente después del contrato, o a la época prefijada en él”.

La época de la entrega que no es el resultado de una expresa estipulación, puede resultar de

las circunstancias del contrato. Así, en la venta de un producto agrícola en verde, la entrega
no podrá verificarse antes de la cosecha. El plazo para la entrega, en este caso, es tácito.

Si el vendedor no entrega la cosa vendida en el tiempo convenido o de no haber

estipulación inmediatamente de celebrado el contrato, el comprador puede pedir la
resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios (art. 1826, 2º,
que repite la regla general del art. 1489). Pero para que el comprador pueda ejercer este
derecho alternativo, se ha indicado que es necesario que haya pagado el precio, o que esté
llano a pagarlo o que haya estipulado pagar a plazo (arts. 1826, 3º y 1552).

3.2 Derecho de retención del vendedor.

Sin perjuicio de lo anterior, el vendedor tiene derecho a retener la cosa vendida en ciertas
circunstancias; no está obligado, entonces, a entregar la cosa y carece el comprador del
derecho de reclamarla:

a) En primer término, no está obligado el vendedor a entregar la cosa cuando el

comprador no ha pagado o no está dispuesto a pagar el precio. El art. 1826, inc. 3º, en
efecto, dispone: “Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o está pronto a pagar
el precio íntegro o ha estipulado pagar a plazo”.

Para que el vendedor goce de este derecho legal de retención es menester:

(i) Que la cosa no haya sido entregada. Para que sea posible al vendedor retener la cosa
es obviamente indispensable que la tenga aún en su poder;

(ii) Que el comprador no haya pagado el precio. Como el derecho de retención es una
garantía para el vendedor, encaminada a asegurar el pago del precio, no se justifica que el
vendedor resista la entrega, si éste ha sido cancelado.

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Sin embargo, aunque el comprador no haya pagado el precio, no puede el vendedor retener
la cosa vendida si aquél está "pronto" a pagarlo.

El pago que el comprador ha hecho o está pronto a verificar debe ser íntegro para que
pueda reclamar la entrega de la cosa. Si no ha pagado o está llano a pagar el precio en su
totalidad, podrá el vendedor retener la cosa vendida.

(iii) Que no se haya fijado plazo para el pago. Si se convino un plazo para el pago del
precio, las partes han postergado voluntariamente el cumplimiento de la obligación del
comprador; la falta de pago no autoriza al vendedor para retener la cosa.

b) Pero aunque se haya convenido un plazo para el pago del precio, puede el vendedor
retener la cosa cuando se vea en peligro de perderlo como consecuencia de una disminución
considerable de la fortuna del comprador.

El art. 1826, inc. 4º, expresa: “Pero si después del contrato hubiere menguado
considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro
inminente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo
para el pago del precio sino pagando, o asegurando el pago”.

Como la facultad de retener el precio tiende a asegurar el pago, cesa esta facultad del
vendedor cuando el comprador lo cauciona de alguna manera eficaz.

3.3 Venta de una misma cosa a dos o más personas, no vinculadas.

Tiene importancia determinar el momento en que se ha hecho la entrega de la cosa, sobre

todo cuando se ha vendido a dos o más personas, situación que contempla el art. 1817.

A este respecto, hay que distinguir tres casos:

a) Si se ha vendido la cosa a dos o más personas, pero se ha entregado solamente a

una, será ésta preferida;

b) Si se ha entregado a dos o más, aquél a quien se ha entregado primero, tendrá

derecho a quedarse con la cosa (por ejemplo, si hubiere operado tradición ficta en favor del
primer comprador, por constituto posesorio, pues en tal caso se preferirá a éste, ya que fue
reconocido como poseedor por el vendedor);

c) Si no se ha entregado a ninguno, podrá reclamarla el primero que la compró.

4. LUGAR DE LA ENTREGA.

A falta de disposiciones especiales, rigen para determinar el lugar de la entrega las reglas
generales de los arts. 1587, 1588 y 1589, conforme a las cuales:

a) La entrega, en primer término, debe hacerse en el lugar convenido.

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b) En defecto de estipulación y si la cosa vendida es una especie o cuerpo cierto, la
entrega se hará en el lugar en que se encontraba al tiempo del contrato; si se trata de cosas
genéricas, deben entregarse en el domicilio del deudor al tiempo de la venta, salvo que las
partes dispongan, de común acuerdo, otra cosa.

5. GASTOS DE LA ENTREGA.

Los costos que demande la entrega de la cosa son de cargo del vendedor (lo que guarda
armonía con el art. 1806, que dispone que los gastos de la compraventa serán de cargo del
vendedor, salvo pacto en contrario), y los gastos que demande el traslado de la cosa al lugar
en que definitivamente debe quedar, son de cargo del comprador, de acuerdo con el art.
1825.

Aplicando los principios anteriores, un fallo de marzo de 1885 de la Corte de Santiago

precisa que si no hay estipulación en contrario, los gastos de la escritura del contrato, son
de cargo del vendedor.

6. QUÉ COMPRENDE LA ENTREGA.

Dispone el art. 1828 que ha de entregarse “lo que reza el contrato”. Es decir, la cosa misma
que es objeto de la compraventa, y si se trata de un inmueble, deberá entregarse con todos
sus accesorios, que según el art. 570 y siguientes, se reputan inmuebles por destinación.
Agrega el art. 1830 que se comprenden en la venta de un predio todos sus accesorios. Los
preceptos anteriores guardan armonía con el principio general consagrado en las normas del
pago –artículo 1568-, en virtud del cual, “El pago efectivo es la prestación de lo que se
debe.”

En una sentencia de noviembre de 1937, la Corte Suprema previene que el art. 1828 no
confiere acción para exigir del vendedor la devolución de parte del precio como equivalente
de una parte no entregada de la cosa vendida. Lo que podría proceder, según deja en claro
un fallo de la Corte de Valparaíso de abril de 1928, es la resolución del contrato, ante el no
cumplimiento de lo pactado, como en el caso de la no entrega de la cosa vendida en la
forma y condiciones estipuladas.

Puede prestarse a dificultades determinar qué es “lo que reza el contrato”. Como indica un
fallo de la Corte Suprema de marzo de 1917, la determinación de lo que reza el contrato
está comprendida en la interpretación del mismo. En la misma dirección, en la sentencia de
noviembre de 1937 del máximo tribunal, se enfatiza que la determinación de lo pactado en
un contrato importa la fijación de un hecho, para cuyo establecimiento es menester recurrir
a la intención de los contratantes, que es el elemento esencial e inseparable de él, y que no
cae bajo el control del tribunal de casación.

7. FRUTOS DE LA COSA VENDIDA.

La cosa vendida debe ser entregada al comprador con aquellos frutos que según la ley, le
pertenecen.

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Decide el art. 1816 cuáles son los frutos que pertenecen a uno u otro contratante: “Los
frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos, tanto naturales como
civiles que después produzca la cosa, pertenecerán al comprador, a menos que se haya
estipulado entregar la cosa al cabo de cierto tiempo o en el evento de cierta condición; pues
en estos casos no pertenecerán los frutos al comprador, sino vencido el plazo, o cumplida la
condición. Todo lo dicho en este artículo puede ser modificado por estipulaciones expresas
de los contratantes".

Por lo tanto:

a) Pertenecen al comprador, pues, los frutos naturales pendientes al tiempo del

contrato, esto es, los que se encontraren aún adheridos a la cosa fructuaria (art. 645).

No debe el comprador ninguna indemnización al vendedor por los gastos hechos para
producirlos: tales gastos se han tenido ciertamente en cuenta para la fijación del precio.

Concordante con esta regla y para evitar posibles dificultades, el art. 1829 expresa: “La
venta de una vaca, yegua u otra hembra comprende naturalmente la del hijo que lleva en el
vientre o que amamanta; pero no la del que puede pacer y alimentarse por sí solo”.

b) Igualmente pertenecen al comprador los frutos tanto naturales como civiles, que la
cosa vendida produzca después de celebrado el contrato.

El art. 1816 modifica, en verdad, las reglas de los arts. 646 y 648, que disponen que los
frutos naturales y civiles de una cosa pertenecen a su dueño. El comprador no hace suyos
los frutos desde que, en virtud de la tradición, se convierte en propietario, sino desde la
celebración del contrato.

La regla del art. 1816 tiene tres excepciones.

(i) cuando las partes han señalado un plazo para la entrega porque los frutos pertenecen
al vendedor, en tal caso, hasta el vencimiento del plazo.

(ii) cuando la cosa debe entregarse cumplida una condición, porque los frutos
pertenecerán igualmente al vendedor hasta que la condición prevista se cumpla, y

(iii) cuando las partes han estipulado cláusulas especiales, en cuyo caso los frutos
pertenecerán al comprador o vendedor, según las normas contractuales.

8. ACCESORIOS DE LA COSA VENDIDA.

No establece el Código una disposición de carácter general que disponga que la cosa
vendida debe entregarse con sus accesorios (el Código Civil francés en cambio dispone en
su art. 1615: "La obligación de entregar la cosa comprende sus accesorios y todo lo que ha
estado destinado a su uso perpetuo").

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Solamente el art. 1830 dispone: “En la venta de una finca se comprenden naturalmente
todos los accesorios, que según los arts. 570 y siguientes se reputan inmuebles”. Pero la
regla es igualmente aplicable a la venta de cosas muebles.

9. RIESGO DE LA COSA VENDIDA.

9.1 Regla general: el riesgo es de cargo del comprador.

En virtud de la obligación de entrega, el vendedor no sólo debe poner la cosa a disposición

del comprador, sino que si se trata de una especie o cuerpo cierto, debe además conservarla
hasta la entrega y emplear en su custodia el debido cuidado: rigen las reglas generales
contenidas en los arts. 1548 y 1549.

Como la compraventa es un contrato que reporta beneficios a las dos partes, el vendedor
responde hasta de la culpa leve, de acuerdo al art. 1547, de manera que debe emplear en el
cuidado de la cosa la diligencia de un buen padre de familia, o sea, aquella diligencia o
cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios; y es por lo
tanto, responsable de los deterioros o de la pérdida de la cosa en el tiempo que media entre
la celebración del contrato y la entrega, producidos por un hecho o culpa suya.

En todo caso, debe recordarse que de acuerdo con la regla general del art. 1550, el riesgo de
la especie o cuerpo cierto cuya entrega se debe es de cargo del acreedor. El art. 1820 aplica
esta norma al contrato de compraventa y pone los riesgos a cargo del comprador,
disponiendo que “la pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende,
pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya
entregado la cosa”.

Por consiguiente, la pérdida de la especie vendida proveniente de un caso fortuito, extingue

la obligación del vendedor de entregarla; pero el comprador, en cambio, deberá pagar el
precio.

Si la cosa se ha deteriorado o perecido parcialmente, debe el comprador soportar

igualmente el deterioro porque habrá de recibirla en el estado en que se encuentre. Como
justa compensación, pertenecen al comprador, sin costo alguno, las mejoras de la cosa y,
como se dijo, sus frutos.

La regla es aplicable a la venta de cosas genéricas que se hace en bloque o que deben ser
pesadas, contadas o medidas para determinar el precio total.

9.2 Excepciones a la regla general: riesgo de cargo del vendedor.

La regla anterior tiene ciertas excepciones, derivadas del art. 1550 y de las disposiciones
especiales de la compraventa, conforme a las cuales el riesgo será de cargo del vendedor,
cuestión que tendrá lugar en los casos que a continuación se indican.

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(i) Cuando las partes expresamente han pactado que será de cargo del vendedor la
pérdida o deterioro que sobrevenga aún por caso fortuito;

(ii) Cuando la venta está subordinada a una condición suspensiva, la pérdida fortuita de
la cosa debe soportarla el vendedor, cuando ésta sobreviene pendiente la condición (art.
1820 en relación a la regla del art. 1486).

Junto con extinguirse la obligación del vendedor de entregar la cosa, se extingue la del
comprador de pagar el precio. Soporta el vendedor el riesgo porque sufre la pérdida de la
cosa, sin recibir ninguna compensación.

La pérdida fortuita parcial o deterioro pertenece al comprador porque debe recibir la cosa
en el estado de deterioro en que se encuentre, sin derecho a que se le rebaje el precio.

La disposición advierte que es menester que la condición se cumpla. Si falla la condición,

no hay ni ha habido contrato y la pérdida o deterioro pertenecerán al dueño de la cosa, el
frustrado vendedor.

(iii) En la venta al peso, cuenta o medida en que las operaciones de pesar, contar o medir
tienen por objeto determinar la cosa vendida, la pérdida, deterioro o mejoras pertenecen al
comprador solamente desde el momento en que se realizan tales operaciones.

(iv) En la venta al gusto, los riesgos son del comprador desde que manifiesta que la cosa
le agrada. Antes, son de cargo del vendedor.

(v) Cuando la cosa se destruye durante la mora del vendedor; y

(vi) Cuando el vendedor se obligó, por contratos distintos y no vinculados, a entregar a

dos o más personas una misma cosa.

9.3 Venta de cosas genéricas.

Si la venta es de género, se siguen las reglas generales, según las cuales la pérdida del
género es para el deudor, en nuestro caso, para el vendedor. Obligado a la entrega,
subsistirá su obligación, porque el género no perece.

10. LA ENTREGA DE LOS PREDIOS RÚSTICOS.

10.1 Ámbito de aplicación de estas reglas especiales.

La regla de que el vendedor debe entregar lo que reza el contrato, recibe especial aplicación
en la venta de bienes raíces, y como está reviste en concepto de la ley mayor importancia,
ha reglamentando en los arts. 1831 a 1836 los efectos que se producen cuando el vendedor
no entrega al comprador la extensión de terreno señalada en el contrato. Las reglas que se
establecen en estos artículos son distintas, según que el predio se venda con relación a su
cabida o como una especie o cuerpo cierto.

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Las disposiciones de los artículos mencionados se aplican a los predios rústicos y no a los
urbanos. En efecto, la historia fidedigna del establecimiento de la ley comprueba lo
anterior: en los proyectos del Código, el art. 1831 se refería a la venta de fincas, expresión
genérica que abarca tanto a los predios rústicos como urbanos. En la revisión, se sustituyó
la palabra finca por la expresión “predios rústicos”, lo que pone en evidencia la intención
de limitar a estos últimos el alcance de sus disposiciones. Nuestra jurisprudencia también lo
ha entendido así.

Cabe precisar que atendiendo al sentido natural y obvio de las palabras, predio rústico es el
que se destina a la producción de frutos naturales, o sea, el destinado al cultivo y
aprovechamiento agrícola, y predio urbano es el destinado a casa-habitación, almacenes,
oficinas u otros objetos análogos. Lo que caracteriza a una y otra clase de predios no es su
ubicación, sino su destino: si el predio está destinado a cultivos agrícolas, es rústico,
aunque esté situado dentro del radio urbano de una ciudad. En nuestro ordenamiento
jurídico existen una serie de normas legales que, para determinados efectos, han definido,
aunque de modo no uniforme, los conceptos inmueble “rústico” e inmueble “urbano” (vgr.
Ley 16.640, DL 3.516, Ley 18.101, DL número 993).

10.2 Regla general acerca de la forma en que puede venderse un predio rústico.

Según el art. 1831, un predio rústico puede venderse con relación a su cabida o como una
especie o cuerpo cierto. Esto significa que la venta puede verificarse tomando en
consideración la cabida del predio o desentendiéndose de ella.

La regla general es que los predios rústicos se estiman vendidos como especie o cuerpo
cierto y no en relación a su cabida, porque el art. 1831, después de determinar los diversos
casos en que la venta se entiende hecha con relación a la cabida, dice en su inciso final que
en todos los demás casos se entenderá que el predio se vende como una especie o cuerpo
cierto. De lo anterior se desprende que cada vez que se vende un predio rústico sin hacer
ninguna de las enunciaciones que según el art. 1831 indican que el predio se vende en
relación a su cabida, habría que entender que se ha vendido como un cuerpo cierto. Este
será un hecho que en cada caso determinará el juez, en atención a las circunstancias del
contrato, porque se trata de una cuestión que depende exclusivamente de la voluntad de las
partes, lo que no obsta para dar la regla general anteriormente expuesta.

10.3 Cuándo se entiende que la venta es en relación a la cabida.

Se comprende que si se vende un predio con relación a su cabida o superficie, pueden

surgir dificultades con motivo de que la cabida real sea mayor o menor que la expresada en
el contrato y que tales dificultades no pueden plantearse si la venta se hace sin tomar en
cuenta la superficie o cabida del predio.

Importa precisar, por lo tanto, cuándo se entiende vendido un predio con relación a la
cabida y cuándo como especie o cuerpo cierto.

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Por “cabida”, se entiende la superficie del inmueble, normalmente expresada en hectáreas1
o en metros cuadrados, según se trata de predios rústicos o urbanos. Así, por ejemplo, se
vende por cabida, cuando se estipula que se paga $ 1.000.000.- por hectárea o 10 Unidades
de Fomento por metro cuadrado, siendo entonces determinante la superficie del fundo o
lote. Cabe precisar que aun cuando el inciso 2º del art. 1831 señala que la venta se hace en
relación a la cabida siempre que ésta se exprese de cualquier modo en el contrato, esta
aseveración no es tan exacta, pues no basta hacer referencia a la cabida para que la venta se
entienda hecha en tal forma; en efecto, del estudio del art. 1831 se desprende que la venta
se hace con relación a la cabida cuando ésta ha sido determinada en el contrato, cuando
además ha sido un elemento determinante en la celebración del contrato y cuando el precio
se ha fijado en relación a dicha cabida. En cambio, cuando en el contrato se ha señalado la
cabida solamente por vía informativa, cuando no se ha contratado en atención a ella, sino
tomando como elementos determinantes -entre otros- la ubicación del predio, su
destinación, su cabida, etc., la venta se entenderá hecha como cuerpo cierto.

En síntesis, se entenderá la venta en relación a la cabida cuando concurran los siguientes

requisitos copulativos: (i) Que la cabida se exprese en el contrato; (ii) Que el precio se fije
en relación a ella; y (iii) Que las partes no renuncien a las acciones previstas en el evento
que la cabida real sea menor o mayor a lo indicado en el contrato.

El art. 1831, inc. 3°, expresa: “Es indiferente que se fije directamente un precio total, o que
éste se deduzca de la cabida o número de medidas que se expresa, y del precio de cada
medida”. Y en el inc. 4º añade: “Es asimismo indiferente que se exprese una cabida total o
las cabidas de las varias porciones de diferentes calidades y precios que contenga el predio,
con tal que de estos datos resulte el precio total y la cabida total”.

Por su parte, se entenderá venta como cuerpo cierto: (i) Si la cabida no se expresa en el
contrato; o (ii) Si las partes mencionan la cabida como un antecedente más, puramente
ilustrativo, y entre otros que consideran; o (iii) Si las partes renuncian a las acciones
previstas en el evento que la cabida real sea menor o mayor a lo indicado en el contrato.

10.4 Situaciones que pueden presentarse en la venta en relación a la cabida.

En la venta hecha con relación a la cabida podrá plantearse una de estas dos cuestiones: que
la cabida real del predio sea mayor o menor que la cabida declarada en el contrato.

a) La primera situación es que la cabida real sea mayor que la cabida declarada en el
contrato.

La cabida real puede ser poco o mucho mayor, y naturalmente las consecuencias serán
diferentes. El legislador ha debido señalar una pauta exacta. Considera que la cabida real es
mucho mayor cuando el precio del sobrante excede de la décima parte del precio de la
verdadera cabida.

a.1) La cabida es “poco” mayor cuando el precio que corresponde a la cabida sobrante
no excede a la décima parte del precio de la cabida real. El art. 1832 establece que en este

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caso, el único efecto es que el comprador está obligado a aumentar proporcionalmente el
precio para pagar el exceso.

Ejemplo: se vende un predio de 100 hectáreas con relación a su cabida, fijándose la suma
de $ 100.000.- por hectárea, y el vendedor entrega 102 hectáreas; el comprador deberá
completar el precio, porque el precio de la cabida que sobra -$ 200.000.-, no excede a la
décima parte del precio que corresponde a la cabida real, esto es, $ 1.020.000.- Dicho en
otras palabras, el precio adicional a pagar por el comprador, no supera el 10% del precio
real.

a.2) La cabida es “mucho” mayor cuando el precio que debe pagarse por la cabida
sobrante excede en más de una décima parte el precio de la cabida real. El art. 1832
establece que en este caso, podrá el comprador aumentar proporcionalmente el precio o
desistirse del contrato, a su arbitrio; y si opta por la última alternativa, vale decir por pedir
la resolución del contrato, tendrá derecho a indemnización de perjuicios.

Ejemplo: el vendedor entrega 120 hectáreas, y el precio de la cabida que sobra es de $

2.000.000.-, monto que excede a la décima parte del precio que corresponde a la cabida
real, es decir, $ 1.200.000.-

b) La segunda situación que contempla el art. 1832, en su inciso 2º, es aquella en que
la cabida real es menor que la cabida declarada. También hay que distinguir si la cabida
real es poco o mucho menor. Considera el legislador que la cabida real es mucho menor
cuando el precio de la cabida que falta excede de la décima parte del precio de la cabida
declarada.

b.1) La cabida es “poco” menor cuando el precio de la cabida que falta no alcanza a la
décima parte del precio de la cabida completa. El art. 1832 establece que en este caso el
vendedor está obligado a completar la cabida y si esto no fuere posible, o si el comprador
no lo exigiere, se rebajará proporcionalmente el precio a fin de que el comprador pague lo
que efectivamente ha recibido.

Ejemplo: si se vende un predio de 100 hectáreas, con relación a su cabida, y el precio es de

$ 1.000.000.- por hectárea, y el vendedor entrega solamente 98 hectáreas, estamos en
presencia del caso previsto, porque el precio de la cabida que falta, $ 2.000.000.-, es
inferior a la décima parte de la cabida declarada o completa, es decir, $ 10.000.000.-

b.2) La cabida es “mucho” menor cuando el precio de la cabida que falta alcanza a más
de la décima parte del precio de la cabida completa. El art. 1832 establece que en este caso
podrá el comprador aceptar la disminución del precio o desistirse del contrato y pedir la
correspondiente indemnización de perjuicios.

Ejemplo: si en el caso anterior, el vendedor ha entregado solamente 80 hectáreas, en

circunstancias de que la décima parte del precio de la cabida completa o declarada es $
10.000.000.-, y el precio de la cabida que falta es de $ 20.000.000.-, el comprador tendrá el
derecho alternativo indicado.

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10.5 Venta del predio como especie o cuerpo cierto.

La compraventa de un predio rústico como cuerpo cierto no plantea ningún problema de

cabida; justamente para zanjar toda dificultad al respecto los contratantes realizan la venta
ad corpus.

El art. 1833, inc. 1°, establece esta consecuencia: “no habrá derecho por parte del
comprador ni del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio sea cual fuere la cabida
del predio”.

Pero aunque no pueda suscitarse cuestión por la superficie del predio, el vendedor debe
entregar todo lo que se comprenda en sus deslindes. El inc. 2º del art. 1833 establece que
“si se vende con señalamiento de linderos, estará obligado el vendedor a entregar todo lo
comprendido en ellos; y si no pudiere o no se le exigiere, se observará lo prevenido en el
inc. 2º del artículo precedente”.

Pese al tenor de la norma recién citada, en nuestro medio no se concibe una venta sin
señalamiento de linderos. Tal venta no podría inscribirse porque el art. 78 del Reglamento
del Conservador dispone que en la inscripción se mencione “el nombre y linderos del
fundo” y el art. 82 añade que “la falta absoluta en los títulos de alguna de las designaciones
legales sólo podrá llenarse por medio de escritura pública”.

Por lo tanto, será menester averiguar si la parte que falta dentro de los linderos excede o no
de la décima parte de lo que en ellos se comprende. Si no excede, el comprador podrá
reclamarla o pedir una rebaja del precio; si excediere, podrá pedir la rebaja proporcional del
precio o desistir del contrato con indemnización de perjuicios.

10.6 Aplicación de los arts. 1832 y 1833 a cualquier conjunto de mercaderías.

El art. 1835 dispone que las reglas de los arts. 1832 y 1833 “se aplican a cualquier todo o
conjunto de efectos o mercaderías”.

Así, por ejemplo, si se vende un rebaño de 100 animales, a razón de $ 20.000 cada uno y
faltan algunos, el comprador podrá pedir que se le entreguen los que faltan, que se rebaje el
precio o desistir del contrato, según los varios casos.

10.7 Prescripción de las acciones.

Dispone el art. 1834 que las acciones que se originan en los arts. 1832 y 1833, prescribirán
en el plazo de un año, contado desde la entrega. Se trata de una prescripción de corto plazo.
Cabe destacar que el plazo se cuente desde la entrega del predio, lo que resulta lógico, pues
sólo desde que ella se realiza puede el comprador cerciorarse de si el predio tiene o no la
cabida que le corresponde.

Cuatro son las acciones que prescriben en el plazo señalado:

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(i) La del vendedor, para exigir un aumento del precio cuando la cabida real es mayor
que la declarada (salvo que la cabida real sea de tal magnitud, que el comprador pueda
desistirse del contrato);

(ii) La del comprador, para pedir la rebaja del precio cuando la cabida real es menor
que la cabida declarada (salvo que lo que falte sea de tal magnitud, que el comprador
prefiera desistirse del contrato);

(iii) La del comprador, para exigir la entrega de la cabida que falta cuando la cabida real
es menor que la cabida declarada (salvo que lo que falte sea de tal magnitud, que el
comprador prefiera desistirse del contrato);

(iv) La del comprador, para desistirse del contrato, en los casos indicados.

Sin perjuicio de lo anterior, el art. 1836 establece que las mencionadas acciones no impiden
a las partes entablar la acción rescisoria por lesión enorme, lo que tiene lugar cuando existe
desproporción grave en la equivalencia de las prestaciones, tratándose de bienes raíces.

11. CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE ENTREGA DE LA COSA VENDIDA.

El incumplimiento de la obligación del vendedor de entregar la cosa produce las

consecuencias que prevé la regla general del art. 1489: el derecho alternativo para el
comprador de pedir el cumplimiento o la resolución del contrato, con indemnización de
perjuicios.

El art. 1826, inc. 2º, reproduce esta regla general: “Si el vendedor por hecho o culpa suya
ha retardado la entrega, podrá el comprador a su arbitrio perseverar en el contrato o desistir
de él, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios según las reglas
generales”.

Señala la disposición las condiciones en que el comprador puede optar por el ejercicio de
estos derechos:

a) Es preciso que el vendedor retarde la entrega por su hecho o culpa o, más

exactamente, que se encuentre en mora de cumplir.

b) Es menester, además, que el comprador haya pagado o esté pronto a pagar el precio
o haya estipulado pagarlo a plazo.

Obligación de saneamiento de la cosa vendida

1. ASPECTOS GENERALES Y FINES DE LA ACCIÓN DE SANEAMIENTO.

Se desprende del art. 1824, que la segunda obligación que la compraventa impone al
vendedor es el saneamiento de la cosa vendida. El vendedor no cumple su obligación con la
sola entrega de la cosa al comprador, sino que es necesario además que la entregue en

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condiciones tales, que el comprador pueda gozar de ella tranquila y pacíficamente, a fin de
que pueda obtener la utilidad que se propuso al celebrar el contrato.

Puede suceder que después de entregada la cosa, no le sea posible al comprador usar y
gozar de la misma tranquila y pacíficamente, sea porque hay personas que tienen derechos
sobre la cosa vendida anteriores al contrato de compraventa y que de ejercerse importarían
en la práctica un menoscabo o despojo para el comprador; sea porque la cosa vendida
adolezca de vicios o defectos que la hagan inepta para obtener de ella la utilidad que el
comprador se proponía.

En cualquiera de estas circunstancias, el vendedor no habrá cumplido su obligación, porque

esta, como hemos dicho, no es solamente la de entregar, sino también la de proporcionar al
comprador la posesión tranquila y pacífica de la cosa.

La ley viene entonces en auxilio del comprador, y le da acción para obligar al vendedor a
que le proporcione el goce tranquilo y pacífico de la cosa vendida o si esto no fuere posible,
para que le indemnice los perjuicios. La acción de saneamiento busca precisamente sanear
una cosa de los gravámenes o defectos de que adolece.

La acción entonces, comprende dos objetos, señalados en el art. 1837: (i) Amparar al
comprador en el goce y posesión pacífica de la cosa vendida; (ii) Reparar los defectos o
vicios ocultos de que adolezca la cosa vendida, denominados redhibitorios.

La acción de saneamiento viene a ser entonces el arma que la ley pone en manos del
comprador para que se defienda ante los hechos descritos, que le turban en su posesión
tranquila y útil.

Fluye de lo anterior que la obligación de saneamiento no se hace exigible inmediatamente

de celebrado el contrato de compraventa, como ocurre con la obligación de entregar, sino
que es exigible cuando se produce un hecho que la haga necesaria. De ahí que no se
conciba una compraventa sin obligación de entregar la cosa, pero perfectamente puede
concebirse una compraventa sin la obligación de saneamiento.

Mientras no se produzcan alguno de los hechos indicados, la obligación de sanear se

mantiene en estado latente. Por ello se dice que la acción de saneamiento es una acción
defensiva y los hechos que autorizan su ejercicio son los derechos que pretenden terceros
sobre la cosa por causas anteriores al contrato, y los vicios o defectos ocultos de la cosa.
Como precisa un fallo de la Corte Suprema de mayo de 1955, la palabra “sanear” ha de
interpretarse en un sentido jurídico, como la de amparar al adquirente de la cosa en contra
de toda perturbación de la posesión pacífica de ella, ya sea por hechos que en sí mismos no
sean viciosos, como son los que dan origen a la evicción, ya sea por vicios o defectos
inherentes a la cosa adquirida, como son aquellos que dan origen a la redhibición.

2. CARACTERÍSTICAS DE LA OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO.

De lo expuesto, podemos concluir que la obligación de saneamiento tiene dos

características fundamentales:
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a) Es una obligación de la naturaleza del contrato de compraventa: se entiende

incorporada en ella sin necesidad de cláusula especial, pero las partes pueden excluirla o
limitar su alcance, mediante estipulación expresa. La obligación de entrega, en cambio, es
de la esencia de la compraventa.

b) La obligación de saneamiento tiene un carácter eventual, puede o no hacerse

exigible, según acontezcan o no los hechos descritos. Cuando el comprador es turbado en
su posesión por actos de un tercero que pretende derechos sobre la cosa, se produce la
evicción. Cuando se trata de defectos ocultos de la cosa, que imposibilitan al comprador
para sacar provecho de ella, hay vicios redhibitorios. No se debe confundir entonces la
evicción y los vicios redhibitorios, por una parte, con la obligación de saneamiento, por otra
parte, porque hay entre ellos la diferencia que va de la causa al efecto. La evicción o los
vicios redhibitorios son la causa que autoriza al comprador para exigir al vendedor el
saneamiento.

3. SANEAMIENTO DE LA EVICCIÓN.

3.1 Objeto de la obligación de saneamiento de la evicción.

La obligación de sanear la evicción tiene por objeto, como expresa el art. 1837, “amparar al
comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida”.

Este amparo del comprador se traduce en su defensa cada vez que sea víctima de la
agresión de terceros que pretendan derechos sobre la cosa, que embaracen su goce y turben
su posesión. Si fracasa en su empresa y sobreviene la evicción, o sea, es privado el
comprador de todo o parte de la cosa comprada, está obligado el vendedor a indemnizarle.

Por tanto, la obligación de saneamiento de la evicción persigue dos fines o se desarrolla en

dos etapas: (a) defender al comprador contra los terceros que reclaman derechos sobre la
cosa; e (b) indemnizar al comprador si la evicción, no obstante, se produce.

3.2 Naturaleza de la obligación de saneamiento.

La obligación de saneamiento de la evicción, en cuanto se traduce en defender al

comprador, es una obligación de hacer. El hecho debido consiste en asumir la defensa del
comprador.

En cuanto la obligación de saneamiento se convierte en la de indemnizar al comprador

evicto, es una obligación de dar.

El art. 1840 señala las consecuencias de estas características; en suma, consisten en que la
obligación, en su primer aspecto, es indivisible y divisible en el segundo.

Dice el art. 1840: “La acción de saneamiento es indivisible. Puede por consiguiente
intentarse in solidum contra cualquiera de los herederos del vendedor. Pero desde que a la
obligación de amparar al comprador en la posesión, sucede la de indemnizarle en dinero, se
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divide la acción; y cada heredero es responsable solamente a prorrata de su cuota
hereditaria. La misma regla se aplica a los vendedores que por un solo acto de venta hayan
enajenado la cosa”.

Si son varios los deudores de la obligación de saneamiento —pluralidad que puede ser
originaria o derivativa— la acción del comprador para exigir que se le ampare es
indivisible.

No se concibe que los deudores defiendan al comprador por partes; el objeto de la

obligación no es susceptible de ejecución parcial.

Fracasada la defensa y producida la evicción, la obligación de indemnizar al comprador es

divisible; su objeto es pagar una suma de dinero. Se divide entre los vendedores por partes
iguales y, entre sus herederos, a prorrata de sus cuotas.

3.3 Requisitos para que sea exigible la obligación de saneamiento.

Para que se haga exigible la obligación del vendedor de amparar al comprador en el

dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, es menester que sea turbado en dicho
dominio y posesión. En otros términos, es preciso que el comprador se vea expuesto a sufrir
evicción de la cosa.

No basta, sin embargo, que el comprador sea turbado en el dominio y posesión de la cosa;
es necesario que el comprador haga saber al vendedor la turbación de que es víctima para
que acuda en su defensa. En otras palabras, es menester que el vendedor sea citado de
evicción.

Por lo tanto, para que el vendedor esté obligado al saneamiento se requiere: (a) que el
comprador se vea expuesto a sufrir evicción de la cosa comprada, y (b) que el vendedor sea
citado de evicción.

3.4 La evicción.

(i) Concepto de evicción.

La evicción es el resultado de una derrota judicial sufrida por el comprador. En efecto, el

art. 1838 dispone: “Hay evicción de la cosa comprada cuando el comprador es privado del
todo o parte de ella, por sentencia judicial”. Pero el concepto que resulta de esta disposición
es incompleto. La privación que sufra el comprador debe provenir de una causa anterior a la
celebración del contrato de compraventa. El art. 1839 expresa que “el vendedor es obligado
a sanear al comprador todas las evicciones que tengan una causa anterior a la venta, salvo
en cuanto se haya estipulado lo contrario”.

Del tenor de lo dispuesto en los arts. 1838 y 1839, puede definirse la evicción como la
privación del todo o parte de la cosa comprada que sufre el comprador a consecuencia de
una sentencia judicial, por causa anterior a la venta.

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Evicción viene del latín evincere, que quiere decir derrotar, despojar o vencer a otro en un
litigio; y efectivamente, la evicción es la derrota que sufre el comprador en un litigio. La
evicción no es pues un derecho o una obligación, sino que un hecho que produce
consecuencias jurídicas: da al comprador el derecho a reclamar el saneamiento e impone al
vendedor la obligación de sanear.

(ii) Requisitos de la evicción.

De lo anteriormente dicho se desprende que para que haya evicción se requiere: (i) que el
comprador sea privado de todo o parte de la cosa vendida; (ii) que esta privación tenga
lugar por una sentencia judicial, y (iii) que la privación provenga de una causa anterior a la
compraventa.

a) Que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa comprada, a consecuencia
de un derecho que reclame un tercero.

Lo que constituye esencialmente la evicción es la privación que experimenta el comprador

de todo o parte de la cosa. La evicción puede ser, por lo tanto, total o parcial. Cualquiera
que sea la magnitud de la turbación que sufra el comprador tiene derecho al saneamiento.

La privación es total, en el caso de que el tercero sea dueño de toda la cosa o acreedor
hipotecario del bien raíz; será parcial, cuando el tercero sea comunero de la cosa, o cuando
se le reconozca tener sobre ella un usufructo, censo o servidumbre.

En relación a la hipótesis de evicción total o parcial por existir derechos sobre la cosa
comprada, un fallo de la Corte de Santiago de octubre de 1911, deja en claro que debe
entenderse que el comprador es privado de una parte de la cosa vendida cuando es
condenado por sentencia judicial al pago de una cierta suma de dinero proveniente de unos
censos que gravaban la propiedad vendida y que no fueron considerados en la compraventa,
pues se le priva de la cosa en la parte correspondiente al valor a que sube la condena. Por
consiguiente, procede en este caso la evicción, sin que se necesite para su existencia que el
comprador haya sido privado de todo o parte de la cosa material comprada, pues basta para
este efecto que lo sea de una parte de su valor o precio que la representa. En la misma línea,
Pothier señalaba que “Se da el nombre de evicción, no sólo a la sentencia que pura y
simplemente condena a entregar una cosa, sino también a la que condena a entregar una
cosa, pagar u obligarse a hacer una cosa. Por esta razón, si el comprador de una finca, en
virtud de haberse interpuesto acción hipotecaria, se ve obligado al pago del crédito para
evitar el abandono de la misma, que vale tanto o más que el crédito del demandante, este
comprador, en tal caso, sufre evicción de la cosa que se le ha vendido, que no puede
conservar sino a fuerza de entregar dinero; por lo que queda el vendedor obligado a
responderle de esta evicción con el reembolso de lo que pagó por él”.

b) Que la evicción se produzca por sentencia judicial, que desposea total o

parcialmente al comprador de la cosa.

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Puesto que la evicción es una derrota judicial del comprador, supone un proceso y una
sentencia que le desposea total o parcialmente de la cosa. Se siguen de lo dicho diversas
consecuencias que importa destacar:

- Que no hacen exigible la obligación de sanear, los reclamos extrajudiciales de

terceros. En tales casos, el comprador no puede invocar la obligación en contra del
vendedor, sin perjuicio del derecho que le confiere el art. 1872, 2º (abstenerse de pagar el
precio al vendedor, depositándolo con autorización de la justicia).

- Asimismo, tampoco hace exigible la obligación de sanear, la entrega o abandono

voluntario que haga el comprador a un tercero, de la cosa comprada, por legítimos que
parezcan ser los derechos de tal tercero.

- Tampoco hace exigible la obligación de sanear, las turbaciones de hecho que sufre
el comprador, las que debe repeler por sí mismo (el mismo principio, en el art. 1930). En
otras palabras, el vendedor sólo está obligado a responder por las turbaciones de derecho,
cuando terceros interponen acciones judiciales en contra del comprador.

En una hipótesis sin embargo, puede darse el caso de que se produzca la evicción, sin
mediar una sentencia judicial, conforme al art. 1856. El caso es aquel en que el vendedor,
citado al juicio, se allana a las pretensiones del tercero. Asumiendo el vendedor la
responsabilidad que le cabe por la evicción, y aceptando el comprador igualmente el mejor
derecho del tercero, restituye dicho comprador a dicho tercero la cosa. En todo caso, se
requiere siempre un proceso.

c) Que la privación que sufra el comprador, tenga una causa anterior a la venta.

El art. 1839 exige, perentoriamente, que la causa de la evicción sea anterior a la celebración
del contrato de compraventa: “El vendedor es obligado a sanear al comprador todas las
evicciones que tengan una causa anterior a la venta, salvo en cuanto se haya estipulado lo
contrario”. El art. 1843 insiste en que el comprador debe citar de evicción al vendedor,
cuando se le demanda la cosa “por causa anterior a la venta”.

Las evicciones motivadas por causas posteriores a la venta las soporta exclusivamente el
comprador. El vendedor es por completo extraño a la evicción. Las partes, sin embargo,
pueden convenir otra cosa.

Se comprende esta exigencia, porque de otra manera el despojo o la privación que sufre el
comprador, no puede ser imputable a culpa o hecho del vendedor.

3.5 Deberes del vendedor en caso de evicción.

Cómo se adelantó, la obligación de sanear que pesa sobre el vendedor no sólo le impone el
deber de indemnizar al comprador cuando ha sido despojado de la cosa comprada, sino
también el de ampararlo para evitar que el despojo se produzca.

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Así, la obligación de sanear la evicción comprende para el vendedor dos fases, o puede
descomponerse en dos obligaciones que recaen sobre objetos distintos y que deben
cumplirse en oportunidades diversas. A estas dos etapas de la obligación de sanear la
evicción alude el art. 1840.

En primer término, debe prestar amparo al comprador para que obtenga un resultado
favorable en el juicio iniciado en su contra. Y si a pesar de ello pierde el juicio, debe
indemnizarle de todo el daño que sufra el comprador a consecuencia del fallo. Entonces,
dentro de la obligación general de sanear la evicción, van comprendidas en realidad dos
obligaciones específicas:

a) Una obligación de hacer, la de amparar o defender al comprador en el juicio que el

tercero ha iniciado, haciendo cesar toda turbación o embarazo; este es el objeto principal de
la obligación de sanear; esta primera obligación, siendo de hacer es indivisible y puede
intentarse, si los vendedores fueren dos o más, contra cualquiera de ellos, o contra
cualquiera de los herederos del vendedor, si éste falleciere;

b) Terminada la primera etapa y resuelto el litigio en forma desfavorable para el

comprador, la obligación de hacer se transforma en una obligación de dar, la que se traduce
en una obligación de pago de la evicción, en indemnizar al comprador los perjuicios que ha
experimentado por la pérdida de la cosa. Esta obligación es divisible y por ende cada uno
de los herederos del vendedor responde solamente de su cuota, o si son varios los
vendedores, cada uno responde a prorrata en el dominio que tenía sobre la cosa vendida.

3.6 Citación de evicción.

(i) Concepto.

Interpuesta la demanda por el tercero en contra del comprador, nace inmediatamente para el
vendedor la obligación de amparar al comprador en la posesión y goce de la cosa, amparo
que se traduce en la intervención personal y directa del vendedor en el juicio, asumiendo el
rol del demandado.

A fin de que esta intervención se efectúe, el art. 1843 establece que el comprador a quien se
demanda la cosa vendida por causa anterior a la venta, deberá citar al vendedor para que
comparezca a defenderlo. La citación de evicción es entonces el llamamiento que en forma
legal hace el comprador a su vendedor, para que comparezca a defenderlo al juicio.

La falta de citación exonera totalmente de responsabilidad al vendedor: “Si el comprador

omitiere citarle, y fuere evicta la cosa, el vendedor no será obligado al saneamiento” (art.
1843, inc. 3°). Por ende, La citación de evicción es de la mayor relevancia, pues si el
comprador la omitiere, el vendedor no será obligado al saneamiento. En efecto, si el
comprador no le hace saber la existencia del juicio, no puede culpársele de que no haya
defendido al comprador. La negligencia, en tal caso, es del último.

(ii) Procede en cualquiera clase de juicio.

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La citación de evicción es posible en cualesquiera clase de juicios, como lo prueba la
historia fidedigna del establecimiento de la ley, pues en el proyecto de CPC, la citación de
evicción figuraba en los trámites del juicio ordinario, y la Comisión Revisora optó por
colocarla entre los procedimientos especiales, dejando constancia en las actas que se
procedió de esta forma, porque la citación de evicción no es un trámite exclusivo de los
juicios ordinarios, sino de todo juicio.

La jurisprudencia también lo ha ratificado. Así, en un fallo de agosto de 1981, de la Corte

de Santiago, se afirma que el vendedor está obligado a sanear la evicción cualquiera que sea
la naturaleza o el procedimiento a que se sujete el juicio en que se dicte la sentencia en que
se produce.

(iii) A quien puede citarse de evicción.

El art. 1841 dispone: “Aquel a quien se demanda una cosa comprada podrá intentar contra
el tercero de quien su vendedor la hubiere adquirido, la acción de saneamiento que contra
dicho tercero competería al vendedor, si éste hubiese permanecido en posesión de la cosa”.

Cabe preguntarse, al tenor del art. 1841, si el comprador puede citar de evicción a
cualesquiera de los antecesores de su vendedor o solamente al antecesor inmediato del
último.

La tendencia de la jurisprudencia ha experimentado un cambio sobre el particular, al

interpretar el art. 1841.

Inicialmente, la Corte Suprema concluyó que el art. 1841 era limitativo y que el comprador
podía dirigirse solamente contra su vendedor y contra el antecesor directo e inmediato de su
vendedor. Así, en fallos de julio de 1921 y mayo de 1926 del máximo tribunal, se asienta la
siguiente doctrina: el art. 1841 faculta al comprador para subrogarse a su vendedor,
ejercitando la acción que a éste competería si hubiera permanecido en posesión de la cosa;
pero este último precepto fija el límite del derecho del comprador en cuanto a que sólo
puede saltar a uno de sus antecesores en el dominio de la cosa para la citación de evicción.
En consecuencia, el último comprador y actual poseedor de la cosa no puede citar de
evicción a un vendedor que es, con relación a él, el cuarto antecesor en el dominio y
posesión de la cosa que se quiere sanear. Del mismo modo, el comprador no puede citar de
evicción a uno de los anteriores vendedores si median entre ambos dos vendedores que no
han sido citados.

Somarriva, discrepando de esta doctrina, expone que al art. 1841 no puede atribuírsele
carácter limitativo, sin contar con que el comprador de una cosa adquiere todos los
derechos que tenían sus antecesores, y entre estos derechos está la acción de saneamiento
de cada comprador contra su vendedor; luego, el último comprador reúne estas acciones y
puede ejercitarlas contra cualquiera de sus antecesores.

La doctrina de Somarriva fue recogiéndose en los tribunales, modificándose la tendencia

inicial de la jurisprudencia; en fallos de septiembre de 1933, diciembre de 1944 y agosto de
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1949, todos de la Corte Suprema, se sostiene también que el art. 1841 reconoce el principio
de que el comprador puede citar de evicción a una persona distinta del vendedor directo, y
no tiene el alcance de limitar o restringir este principio al caso que considera como el de
más ordinaria ocurrencia, ni menos el de consagrar una prohibición relativamente a la
citación de evicción de los vendedores anteriores a aquellos a que se refiere expresamente.
El art. 1841, aunque emplee el singular al decir que el comprador puede intentar la acción
de saneamiento “contra el tercero de quien su vendedor la hubiere adquirido”, no hizo la
limitación a una sola persona, o sea, al vendedor de su vendedor, cuando la causa de la
evicción o del peligro de la evicción puede ser ocasionado por un vendedor anterior, como
sucede en la venta de cosa parcialmente ajena realizada por el vendedor del vendedor.
Innecesario sería que cada comprador fuera citando de evicción a su vendedor en una serie
sucesiva de contratos y este derecho no se le puede negar a cada uno de los compradores,
ya que van adquiriendo todos los derechos de su vendedor y, entre ellos, el de citar de
evicción a su respectivo comprador, subrogándose cada uno de éstos en los derechos de su
vendedor en cada contrato de la serie. El comprador puede oponer la excepción de
saneamiento no sólo a su vendedor o al vendedor de quien éste hubo la cosa, sino a
cualquiera de los vendedores anteriores hasta el que aparezca como responsable de la
evicción.

(iv) Forma y oportunidad de la citación de evicción.

El art. 1843, inc. 2º, prescribe que la citación de evicción “se hará en el término señalado
por el Código de Enjuiciamiento”.

El Código de Procedimiento Civil, en efecto, reglamenta la citación de evicción en el título

V del Libro III en los siguientes términos:

a) La citación debe solicitarse por el comprador y para que el juez la ordene “deberán
acompañarse antecedentes que hagan aceptable la solicitud” (art. 584, inc. 2°, del C.P.C.).

b) La citación debe hacerse “antes de la contestación de la demanda” (art. 584, inc. 1°,
del C.P.C.).

c) Decretada la citación, el juicio se paraliza por el plazo de diez días, si el citado

reside en el territorio jurisdiccional en que se sigue el juicio; si reside en otro territorio
jurisdiccional o fuera del territorio nacional, el plazo de diez días se aumenta como el
término de emplazamiento para contestar demandas (art. 585 del C.P.C.).

d) Vencidos estos plazos sin que el demandado haya hecho practicar la citación, podrá
pedir el demandante que se declare caducado el derecho de aquél para exigirla, o que se le
autorice para llevarla a efecto, a costa del demandado (art. 585, inc. 2°, del C.P.C.).

e) Practicada la citación, las personas citadas de evicción dispondrán del término de

emplazamiento que corresponda para comparecer al juicio, suspendiéndose entre tanto el
procedimiento (art. 586 del C.P.C.).

(v) Efectos de la citación de evicción.

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El vendedor citado de evicción debe defender al comprador y apersonarse al juicio con tal
objeto; violará su obligación si no comparece. Una vez citado el vendedor, puede
presentarse una de las siguientes dos situaciones: (a) el vendedor no comparece, o bien (b)
el vendedor se apersona en el juicio.

Para efectos de análisis, resulta conveniente analizar los efectos de la evicción durante el
juicio y una vez dictada la sentencia.

a) Durante el juicio.

a.1) El vendedor no comparece al juicio.

Si el vendedor no comparece, vencido el término de emplazamiento de que dispone para

comparecer, “continuará sin más trámite el procedimiento” (art. 587 del C.P.C.).

Su falta de comparecencia acarrea como lógica sanción la responsabilidad del vendedor por
la evicción que se produzca. El art. 1843 prescribe que “si el vendedor citado no
compareciere a defender la cosa vendida, será responsable de la evicción”.

Pero esta regla tiene una justa excepción. El comprador debe hacer lo que esté de su parte
para impedir la evicción; si deja de oponer alguna de aquellas excepciones que sólo a él
competían y se produce como consecuencia la evicción, no será responsable el vendedor,
pese a que fue citado y no compareció al juicio. En este sentido, según el art. 1843, el
vendedor no queda obligado al saneamiento cuando “el comprador haya dejado de oponer
alguna defensa o excepción suya, o por ello fuere evicta la cosa”.

Así ocurrirá, por ejemplo, si el comprador omitió deducir una excepción de prescripción
adquisitiva que, agregando a la suya la posesión de sus antecesores, habría podido invocar.

Tocará al vendedor, para eximirse de responsabilidad, acreditar que el comprador disponía

de una excepción suya que no opuso y que, por esta omisión, la evicción se produjo.

a.2) El vendedor sí comparece al juicio.

Si el vendedor comparece, se sigue el juicio con él. La defensa del comprador, en otros
términos, se traduce en que el vendedor asume, en lo sucesivo, el papel de demandado en el
litigio. El art. 1844 previene que “si el vendedor comparece, se seguirá contra él solo la
demanda”.

El comprador, sin embargo, podrá seguir actuando en el pleito como parte coadyuvante. El
mismo art. 1844 le concede esta facultad: “Podrá siempre intervenir en el juicio para la
conservación de sus derechos”. Aún más, el comprador deberá intervenir en el pleito si
dispone de excepciones que no puede oponer el vendedor, so pena de no quedar éste
responsable si, a causa de la omisión del comprador, la cosa fuere evicta.

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Al comparecer el vendedor puede asumir dos actitudes: allanarse o no al saneamiento de la
evicción (art. 1845). Si el vendedor estudia la demanda y reconoce que el tercero tiene la
razón y que es inútil seguir el juicio porque no reportará sino gastos, se allanará a la
demanda.

En tal caso, el comprador puede a su vez adoptar dos actitudes: (i) concordar con el
vendedor y dar por terminado el juicio, restituyendo la cosa al tercero demandante y siendo
debidamente indemnizado por el vendedor; o (ii) no conformarse con la actitud del
vendedor y optar por seguir el juicio por su propia cuenta. En el último caso, si la evicción
se produce en definitiva, el vendedor está obligado a indemnizar al comprador, pero como
no es justo hacerle responder por los gastos del juicio que quiso evitar, ni hacerle pagar los
frutos devengados durante el juicio que el comprador se vio obligado a restituir, se exime al
vendedor de responder por tales conceptos.

b) Una vez dictada la sentencia.

Esta puede resolver en favor del comprador o en favor del tercero que demanda la cosa.

En el primer caso, la defensa del vendedor o del comprador ha sido eficaz y la demanda ha
sido rechazada. No hay evicción y no le cabe al vendedor responsabilidad alguna, salvo en
cuanto la demanda fuere imputable a hecho o culpa del vendedor (art. 1855).

En el segundo caso, esto es, cuando el comprador es evicto o derrotado, cuando el juicio se
resuelve en favor del tercero demandante, y el comprador es despojado de todo o parte de la
cosa vendida, habiendo sido ineficaz la defensa del comprador o del vendedor, la primitiva
obligación del vendedor (de hacer), se transforma en una obligación de dar (art. 1840).

Los perjuicios que el vendedor debe abonar serán distintos, sin embargo, según que la
evicción sea total o parcial.

Como cuestión previa, cabe señalar que si el vendedor se allana buenamente a pagar los
perjuicios, concluye allí toda controversia y dificultad; pero lo más frecuente será que el
vendedor no se allane a indemnizar al comprador el daño sufrido, o que exista entre las
partes discrepancia acerca de la cuantía de los perjuicios. El comprador deberá entablar
entonces en contra del vendedor una nueva demanda, para obtener que se condene al
segundo al pago de los perjuicios y se determine su cuantía.

3.7 Indemnizaciones en caso de evicción total.

El art. 1847 señala los diversos aspectos que el vendedor debe indemnizar al comprador, en
caso de evicción total, vale decir, cuando es despojado íntegramente de la cosa:

(i) Restitución del precio.

La más importante, sin duda, de las prestaciones a que está obligado el vendedor es la
restitución del precio que recibió del comprador.

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Debe el vendedor restituir el precio aunque la cosa haya disminuido de valor, o como dice
el art. 1847, N° 1°, “aunque la cosa al tiempo de la evicción valga menos”. Esta regla tiene
una justificada excepción; si el menor valor de la cosa proviene de deterioros de que el
comprador se ha aprovechado, debe hacerse la correspondiente rebaja del precio (por
ejemplo, cuando el comprador, mientras tuvo un predio forestal en su poder, taló parte de
los bosques y vendió la madera, de manera que el inmueble, al producirse la evicción, vale
menos).

(ii) Pago de las costas del contrato.

La indemnización comprende, asimismo, “las costas legales del contrato de venta que
hubieren sido satisfechas por el comprador” (art. 1847, N° 2°).

Conviene recalcar que la prestación se refiere sólo a las costas “legales” del contrato y en
cuanto el comprador las hubiere pagado.

(iii) Pago de frutos.

Debe pagar el valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al
dueño, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1845, esto es, cuando el vendedor se allanó a
la demanda y el comprador optó por seguir el juicio, caso en el cual el comprador carece de
derecho para exigir al vendedor que le restituya el valor de los frutos percibidos a partir de
la defensa asumida por el comprador.

Cabe indicar que la obligación del comprador frente al tercero demandante en orden a
restituirle los frutos, se rige por las normas generales de las prestaciones mutuas, siendo la
obligación más o menos onerosa, según haya estado el comprador de mala o buena fe.
Recordemos que el poseedor de buena fe no está obligado a la restitución de los frutos
percibidos antes de la contestación de la demanda (arts. 904 y siguientes).

(iv) Pago de costas.

Debe pagar las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la
demanda. Se trata tanto de las costas procesales como personales.

No se incluyen las costas en que el comprador haya incurrido defendiéndose, después que
el vendedor se allanó al saneamiento.

(v) Pago del aumento del valor de la cosa evicta.

Debe pagar el aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador,
aun por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo.

Pero la ley establece limitaciones, tanto en lo concerniente al aumento de valor por causa
del hombre como en lo relativo a causas naturales.

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(v.1) En cuanto al aumento de valor que haya experimentado la cosa por mejoras, el
vendedor tiene mayor o menor responsabilidad según hubiere estado de mala o buena fe
(art. 1849):

- Si estaba de buena fe, el vendedor debe reembolsar al comprador el valor de las

mejoras necesarias y útiles, siempre que ellas no hubieren sido pagadas por el demandante;

- Si estaba de mala fe, el vendedor debe abonar al comprador incluso las mejoras
voluptuarias.

(v.2) Tratándose del aumento de valor por causas naturales o por el transcurso del tiempo,
también será determinante la buena o mala fe del vendedor (art. 1850):

- Si el vendedor estaba de buena fe: abonará hasta la cuarta parte que excediere el
precio de venta;

- Si el vendedor estaba de mala fe: abonará todo el aumento de valor, cualquiera sea
su causa.

Cabe consignar que en las ventas forzadas, esto es, las que se hacen por intermedio de la
justicia y a petición del acreedor y en las que el juez es el representante legal del tradente,
la indemnización de la evicción se limita a la restitución del precio que haya producido la
venta, conforme al art. 1851. Lo anterior obedece a una razón de equidad, ya que el
vendedor se vio obligado a enajenar, contra su voluntad.

3.8 Indemnizaciones en caso de evicción parcial.

La evicción parcial es aquella en que se priva al comprador solamente de parte de la cosa

vendida. Sus consecuencias son diversas según la magnitud de la evicción.

Distingue la ley dos situaciones: a) la parte evicta es tal que sea de presumir que sin ella no
se habría comprado la cosa, y b) la parte evicta no es de tanta importancia o el comprador
no hace uso del derecho que le acuerda el art. 1852, inciso final.

a) Para el caso de que la evicción sea de considerable magnitud, el art. 1852, inc. 4°,
dispone: “Si la evicción no recae sobre toda la cosa vendida, y la parte evicta es tal, que sea
de presumir que no se habría comprado la cosa sin ella, habrá derecho a pedir la rescisión
de la venta”.

Tiene el comprador el derecho opcional de pedir la rescisión de la venta o el saneamiento

de la evicción.

Regula el art. 1853 las relaciones entre comprador y vendedor, en caso de que el primero
opte por pedir la rescisión del contrato: “En virtud de esta rescisión, el comprador será
obligado a restituir al vendedor la parte no evicta, y para esta restitución será considerado
como poseedor de buena fe, a menos de prueba contraria; y el vendedor, además de restituir
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el precio, abonará el valor de los frutos que el comprador hubiere sido obligado a restituir
con la parte evicta, y todo otro perjuicio que de la evicción resultare al comprador”.

b) Para el caso de que la evicción parcial no sea de tanta magnitud o el comprador no

quisiere pedir la rescisión del contrato, el art. 1854 dispone: “En caso de no ser de tanta
importancia la parte evicta, o en el de no pedirse la rescisión de la venta, el comprador
tendrá derecho para exigir el saneamiento de la evicción parcial con arreglo a los arts. 1847
y siguientes”.

Esta vez el comprador no puede optar entre el saneamiento y la rescisión de la venta; sólo
tiene derecho para pedir el saneamiento de la evicción parcial.

3.9 A quienes corresponde y quienes pueden pedir el saneamiento por evicción.

La obligación de sanear la evicción pesa en primer término sobre el vendedor (entendido

como todos los vendedores precedentes) y en segundo término sobre sus herederos y sus
cesionarios, o sea, las personas a quienes el vendedor transmitió o transfirió sus
obligaciones.

A su vez, el derecho de exigir el saneamiento de la evicción corresponde al comprador y a

las personas a quienes éste transmite o transfiere sus derechos.

3.10 Extinción de la acción de saneamiento de evicción.

Se extingue la acción por renuncia, por prescripción o por casos especiales previstos por la
ley.

(i) Extinción por renuncia.

La obligación de sanear la evicción no es de la esencia del contrato de compraventa, sino de

su naturaleza, de manera que las partes pueden convenir que se modifiquen sus efectos e
incluso excluirla por completo. En diversas normas se consigna lo anterior. Por de pronto,
el art. 1839 declara que el vendedor es obligado a sanear las evicciones con causa anterior a
la venta, salvo en cuanto se estipule lo contrario. Y el art. 1842 expresa: “Es nulo todo
pacto en que se exima al vendedor del saneamiento de evicción, siempre que en ese pacto
haya habido mala fe de parte suya”.

Hay mala fe cuando el vendedor conocía la causa de la evicción y, sin darla a conocer al
comprador, estipuló su irresponsabilidad. La ley sanciona este fraude con la nulidad de la
estipulación.

A contrario sensu, es válido el pacto y la consiguiente renuncia, si el vendedor estaba de

buena fe.

Por regla general, la renuncia del saneamiento de la evicción, esto es, la estipulación acerca
de que si la evicción se produce, el vendedor no estará obligado a sanearla, no exime al
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2017
vendedor de la obligación de restituir el precio; únicamente libera al vendedor de la
obligación de abonar todos los demás perjuicios que se indican en el art. 1847. No puede
ser de otra manera, porque si el comprador fuere despojado de la cosa y no pudiere exigir
que al menos se le restituya el precio que pagó por ella, habría para el vendedor un
enriquecimiento sin causa. Esta obligación de restituir el precio íntegro existe aunque se
haya deteriorado la cosa o disminuido de cualquier modo su valor, aún por hecho o
negligencia del comprador, salvo en cuanto éste haya recabado provecho del deterioro (art.
1852, 1º y 2º).

Sólo en dos casos queda exonerado el vendedor de su obligación de restituir el precio (art.
1852, 3º):

- Si el que compró lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa.

Cabe advertir que en este caso, un fallo de junio de 1884 de la Corte de Santiago concluye
que si el vendedor se obliga expresamente al saneamiento, debe responder de él no obstante
conozca el comprador el gravamen respecto del cual éste pide a aquél dicho saneamiento.
En otras palabras, sólo en el silencio de las partes, operará la excepción que exonera al
vendedor de la obligación de restituir el precio. Aún más, en una sentencia de la Corte de
Santiago de julio de 1880 se afirma que para que el vendedor quede exonerado, ello debe
estipularse expresamente en el contrato. No sería suficiente el silencio de las partes y el
conocimiento del comprador acerca de que la cosa es ajena.

Cuestión dudosa es la relativa al conocimiento de los gravámenes que pesan sobre la cosa
vendida. Los fallos han sido contradictorios. En una sentencia de mayo de 1888 de la Corte
de Santiago, se asienta la siguiente doctrina: el vendedor está obligado al saneamiento y
debe responder por el censo, aunque este se halle inscrito, si la escritura de venta y la del
antecesor de su vendedor no mencionan dicho gravamen y el comprador lo ignoraba. No se
puede calificar de negligencia grave del comprador el hecho de no haber examinado el
registro para percatarse si la propiedad tenía o no dicho gravamen, dado que en las
escrituras que tuvo a la vista, el censo en referencia no aparecía gravando la propiedad
vendida.

Alessandri, manifestando su acuerdo con el fallo, afirma que la inscripción de una

servidumbre, hipoteca u otro derecho semejante en el Registro del Conservador de Bienes
Raíces no autoriza para suponer que el comprador haya conocido esas evicciones, ya que
bien pudo no haber visto tales inscripciones y para presumir ese conocimiento por el hecho
de existir la inscripción sería menester una ley que estableciera la presunción y ésta no
existe.

En la posición contraria, un fallo de octubre de 1879 de la Corte de Santiago sostiene que

no se puede pedir la resolución de una compraventa basándose en que el inmueble
comprado está afecto a una hipoteca de que no se tenía conocimiento, pues ese gravamen
debió ser conocido por el comprador en virtud de estar inscrito en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces.

121
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2017
- Si el comprador expresamente tomó sobre sí el peligro de la evicción,
especificándolo.

En este segundo caso, no es suficiente que se estipule en términos generales la

irresponsabilidad del vendedor. Como se indica en un fallo de la Corte de Santiago de
septiembre de 1889, aunque en el contrato de compraventa se establezca una cláusula según
la cual la tradición del inmueble vendido ha de hacerse sin responsabilidad de ningún
género para el vendedor, ello no exime a éste de la obligación de restituir el precio en caso
de evicción, si expresamente y especificándolo, el comprador no tomó sobre sí la
responsabilidad de una evicción.

Cabe considerar que la expresión “especificar” exige describir el eventual peligro de

evicción en el contrato, señalar, por ejemplo, que cierto tercero reclama derechos sobre una
parte del predio por tal causa.

En estos dos casos, el comprador en la práctica ha comprado la contingencia de conservar o

no la cosa en su poder, y en atención a esa contingencia, se ha fijado el precio de la venta,
usualmente más bajo que el convenido en circunstancias normales.

(ii) Extinción por prescripción de la acción de saneamiento.

A este respecto, hay que distinguir entre el derecho que el comprador tiene para citar de
evicción a su vendedor cuando es perturbado en la posesión tranquila y pacífica de la cosa,
y el derecho del comprador para exigir del vendedor, una vez producida la evicción, que lo
indemnice con arreglo al art. 1847.

El derecho de citar de evicción al vendedor no prescribe: es decir, mientras exista el peligro

o posibilidad de que el comprador pueda ser perturbado en la posesión tranquila y pacífica
de la cosa, existe también la posibilidad de poder citar de evicción al vendedor. Así como la
denuncia de obra ruinosa no prescribe mientras exista el peligro de que se produzca un
daño, así también el derecho de citar de evicción al vendedor no se extingue mientras haya
peligro de que la evicción se produzca. Por otra parte, sabemos que la exigibilidad de la
obligación nace cuando el comprador es perturbado en la posesión de la cosa. Por ello, el
derecho no puede prescribir mientras no se produzca una causa de evicción.

En cambio, es prescriptible la obligación de saneamiento en cuanto se convierte en la de

indemnizar al comprador, una vez producida la evicción o para emplear los términos del
art. 1840, “desde que a la obligación de amparar al comprador en la posesión, sucede la de
indemnizarle el dinero”.

El art. 1956 establece: “La acción de saneamiento por evicción prescribe en cuatro años;
mas por lo tocante a la sola restitución del precio, prescribe según las reglas generales”. En
consecuencia, prescriben en cinco años la acción para reclamar la restitución del precio y
en cuatro años las acciones encaminadas a reclamar todas las restantes indemnizaciones.

El art. 1856 concluye que “se contará el tiempo desde la fecha de la sentencia de evicción;
o si ésta no hubiere llegado a pronunciarse, desde la restitución de la cosa”.
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En suma, la prescripción se vincula entonces a la obligación de dar que caracteriza la

segunda fase del saneamiento de la evicción. En cambio, la obligación de hacer, propia de
la primera fase, no prescribe: cualquiera que sea la época en que el comprador sea
perturbado en la posesión de la cosa, podrá ejercitar su derecho de citar de evicción.

(iii) Extinción por disposición de la ley.

En algunos casos, la ley libera al vendedor completamente de la obligación de saneamiento,

y en otros, sólo parcialmente.

a) Se extingue la obligación parcialmente en los siguientes casos:

a.1) En las ventas forzadas, puesto que la indemnización se limita solamente a la

devolución del precio. El art. 1851 dispone: “En las ventas forzadas hechas por autoridad
de la justicia, el vendedor no es obligado, por causa de la evicción que sufriere la cosa
vendida, sino a restituir el precio que haya producido la venta”.

a.2) En el caso que el vendedor se allane a la demanda y por ende al saneamiento, pero
el comprador prosiga por su cuenta el juicio y a la postre sea derrotado. El vendedor no
responde por las costas del juicio ni por el valor de los frutos percibidos durante el mismo y
que el comprador debió restituir al demandante (art. 1845).

b) La obligación de saneamiento se extingue por completo:

b.1) Si a pesar de no haber comparecido el vendedor al juicio después de citado, el

comprador sin embargo no opuso alguna excepción que sólo a él correspondía, y por ello
fuere evicta la cosa: art. 1843, 3º.

b.2) Si el comprador y el demandante, sin consentimiento del vendedor, se someten al

juicio de árbitros, y éstos fallen contra el comprador: art. 1846 Nº 1.

Conforme a un fallo de agosto de 1878 de la Corte de Santiago, aun cuando se haya

sometido la resolución a juicio de árbitro, sin consentimiento del vendedor, éste no se
encuentra excluido de pagar los gastos cuando el fallo ha sido favorable, según se deduce
del art. 1846.

Alessandri critica esta sentencia, señalando que el vendedor tampoco está obligado a pagar
las costas del juicio si los árbitros fallaren a favor del comprador, no sólo en virtud del art.
1855, sino del mismo art. 1846, porque si en el caso de ser evicto el comprador aquél no las
abona, mucho menos las abonará no siéndolo, ya que para él cesa entonces toda
responsabilidad.

b.3) Si el comprador perdió la posesión de la cosa por su culpa y de ello se siguió la

evicción: art. 1846 Nº 2. Se justifica que en este caso, no sea exigible el saneamiento de la
evicción, pues no se ha cumplido el tercer requisito de la misma, a saber, que la privación
que sufra el comprador, tenga una causa anterior a la venta.
123
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3.11 Contratos respecto de los cuales procede el saneamiento de la evicción.

La jurisprudencia ha concluido que el saneamiento de la evicción sólo procede, por regla

general, en los contratos onerosos, aun cuando el legislador la haya tratado al reglamentar
la compraventa.

Por excepción, procede en los contratos gratuitos cuando expresamente se ha pactado el

saneamiento o cuando el adquirente ha tenido que soportar gastos con motivo de la
tradición. Lo anterior resulta lógico y guarda relación con los objetivos y alcances de la
acción de saneamiento, esto es, de amparar a los adquirentes que al ser privados de la cosa
tradida han sufrido gastos y perjuicios, toda vez que en virtud de la tradición han dado un
contravalor a cambio de la cosa recibida. Esto no ocurre por lo general en los contratos
gratuitos, salvo en los casos expresamente contemplados por el legislador, como ocurre en
las donaciones remuneratorias o con causa onerosa en las que el donatario incurre en
perjuicio respecto de la evicción de la cosa que el donante se propuso remunerarle por
servicios recibidos o cuando el donatario ha contraído una obligación a cambio de la
tradición de una cosa ajena a sabiendas (fallo de la Corte de Santiago, enero de 1987).

En otra sentencia de la Corte de Santiago, de abril de 1980, se afirma que la obligación de

saneamiento va envuelta naturalmente en todo contrato oneroso y también en algunos
títulos lucrativos: donaciones remuneratorias (art. 1435) y las donaciones con causa onerosa
en los casos particulares del art. 1423 del CC.

4. SANEAMIENTO DE LOS VICIOS REDHIBITORIOS.

4.1 Justificación de la obligación de saneamiento.

Las cosas se adquieren para proporcionar a su adquirente alguna utilidad, sea material o
moral. El comprador que adquiere una cosa lo hace entonces en el entendido de que le ha
de prestar la utilidad a que la cosa está destinada.

De tal forma, para que el vendedor cumpla su obligación, no debe limitarse a entregar la
cosa al comprador y a proporcionarle la posesión pacífica, sino también la posesión útil de
la cosa vendida. Puede suceder que el vendedor no entregue la cosa en las condiciones
señaladas en el contrato, y si bien proporciona al comprador la posesión pacífica de la cosa,
no proporciona la posesión útil de ella, porque la cosa no sirve para el objeto al cual, según
su naturaleza, se la destina.

Si la cosa adolece de vicios o defectos que la hacen inútil o aminoran su utilidad, habrá
violado el vendedor su obligación. El comprador podrá representarle este incumplimiento,
en términos que dependen de la magnitud de los vicios de la cosa y de la medida en que la
hagan inepta para proporcionar las ventajas que perseguía el comprador.

Dispone el comprador de la acción redhibitoria, cuya finalidad señala el art. 1857: “Se
llama acción redhibitoria la que tiene el comprador para que se rescinda la venta o se rebaje

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2017
proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida, raíz o mueble,
llamados redhibitorios”.

4.2 Concepto de vicios redhibitorios y ámbito de aplicación.

No ha definido el Código lo que se entiende por vicios redhibitorios; pero el art. 1858 ha
señalado sus características. De la enumeración que hace la disposición legal resulta que, en
términos generales, para merecer el calificativo de vicios redhibitorios, los defectos de la
cosa deben ser: a) contemporáneos de la venta; b) graves, y c) ocultos.

Por lo tanto, puede formularse la siguiente definición de vicios redhibitorios: son los vicios
o defectos que existiendo en la cosa vendida al tiempo de la venta, y siendo ocultos, esto es,
no conocidos por el comprador, hacen que ella no sirva para su uso natural o sólo sirva
imperfectamente.

Como se indica en una sentencia de marzo de 1988 de la Corte de Santiago, se refieren

estos vicios a defectos físicos de la cosa, a su mala calidad, que impide o dificulta su uso
natural, y no a los defectos jurídicos relacionados con posibles prohibiciones legales para
contratar o vicios del consentimiento sancionados con otros remedios jurídicos, como la
acción ordinaria de nulidad. En tal sentido, la jurisprudencia ha concluido que los vicios
redhibitorios sólo pueden existir en las cosas corporales, pero no en los derechos (Corte de
Santiago, abril de 1879); en la cesión de créditos personales, en que no se transfiere una
cosa material susceptible de uso, sino el derecho de cobrar una suma a un tercero y la
expectativa eventual de percibirla, no cabe la acción de saneamiento por vicios ocultos que
la hagan inadecuada para su uso, vicios que se hacen consistir en que algunos de esos
créditos resultaron incobrables (Corte Suprema, septiembre de 1926); en nuestra
legislación, una hipoteca jamás puede ser un vicio oculto: los gravámenes hipotecarios, por
su misma naturaleza, no pueden constituir impedimentos para que el inmueble hipotecado
sirva para su uso natural, y aun en el supuesto de que el vendedor no manifieste la hipoteca
al tiempo de la venta, el comprador ha debido conocerla con mediana diligencia, por
constar en un registro público (Corte de Temuco, octubre de 1934 y marzo de 1936, Corte
de Santiago, junio de 1928). En relación a los últimos fallos, eventualmente podría
configurarse la obligación de sanear la evicción; recordemos que existen fallos disímiles
acerca de si se podría o no exigir por el comprador el saneamiento de la evicción, si el
vendedor no le dio noticia de la existencia del gravamen que pesaba sobre un inmueble,
considerando que en tal hipótesis, el vendedor podría alegar que el comprador no pudo
dejar de saber que existía dicho gravamen, inscrito en un registro público.

La jurisprudencia francesa, por el contrario, aplica la regla general a la venta de cosas

incorporales, considerando como un vicio de ellas la causa capaz de comprometer la
utilización del derecho adquirido. Alessandri, inspirándose en esa jurisprudencia, afirma
que no hay razón para negar la acción redhibitoria en la venta de una cosa incorporal.
Agrega que si se venden valores de bolsa que estén sujetos a un litigio que priva al
comprador de percibir los dividendos que producen, es evidente que adolecen de un vicio
redhibitorio u oculto que los hace impropios para su uso u objeto.

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2017
Relacionado con lo anterior, un fallo de la Corte de Santiago de marzo de 1988 resuelve
que si se vende un automóvil internado ilegalmente (sin que el comprador conociera esta
anomalía), no puede valerse de la acción rescisoria para anular el contrato alegando la
existencia de un vicio redhibitorio. Porque el vicio redhibitorio consiste en un defecto
físico, oculto, inherente a la cosa misma y relacionada con su calidad. La internación ilegal
de la cosa no constituye, pues, un vicio de esa clase.

La palabra redhibitorio no es sinónimo de “oculto”, aunque hoy en día se aluda

indistintamente a uno y otro término. Según su etimología, redhibitorio viene de dos voces
latinas, red y habere. En el Derecho Romano, estos vicios se llamaban redhibitorios porque
daban derecho a un redhibitio, o sea, a devolver la cosa al vendedor, para que éste a su vez
devolviera el precio. Como los vicios en cuestión daban lugar a redhibitio, se llamó acción
redhibitoria a la que producía este efecto, y vicios redhibitorios a los que autorizaban su
ejercicio.

La acción de saneamiento por vicios redhibitorios puede tener cabida tanto en la venta de
bienes muebles como inmuebles, según lo deja en claro el art. 1857, siendo distinta la
prescripción de la acción en uno y otro caso, como veremos.

4.3 Distinción entre error sustancial y vicios redhibitorios.

A fin de determinar adecuadamente la verdadera fisonomía jurídica de los vicios

redhibitorios, cabe precisar las diferencias que existen entre el error en la sustancia y los
vicios redhibitorios, distinción que tiene importancia, porque los efectos de uno y otro son
distintos.

De conformidad al art. 1454, el error sustancial ocasiona nulidad relativa. Así, por ejemplo,
si un individuo compra un reloj de oro y el relojero le vende uno de metal inferior, habrá
error sustancial; pero si el relojero le entrega un reloj de oro que no funciona
adecuadamente, habrá vicios redhibitorios. De tal forma, mientras el error sustancial vicia
el consentimiento porque mediante ese error las partes no se han puesto de acuerdo sobre
una calidad esencial o sobre la sustancia de la cosa, pudiendo declararse nulo el contrato,
los vicios redhibitorios no vician el consentimiento, estableciendo la ley sanciones
particulares.

4.4 Requisitos de los vicios redhibitorios.

Del art. 1858, se desprende que para que un vicio sea redhibitorio y de lugar a la acción
redhibitoria definida en el art. 1857, deben concurrir tres requisitos copulativos: que el
vicio exista al tiempo de la venta, que sea grave y que sea oculto.

(i) El vicio debe existir al tiempo del contrato.

El primer requisito que debe reunir el vicio para ser redhibitorio es “haber existido al
tiempo de la venta” (art. 1858, N° 1°). Vale decir, debe existir en el momento en que las

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2017
partes se ponen de acuerdo en el precio y en la cosa, si la venta es consensual, o en el
momento de otorgarse la respectiva escritura pública, si la venta es solemne.

Es natural que los vicios deban existir al tiempo de la venta, porque sólo así son imputables
al vendedor. Si hubieran aparecido después del contrato no podría responsabilizarse al
vendedor, a menos que hubieran existido en germen al tiempo de la venta, y se
manifestaren con posterioridad en toda su gravedad (en un fallo de agosto de 1884, de la
Corte de Santiago, se establece que puede declararse la “rescisión” de la compraventa de un
caballo si éste, al celebrarse el contrato, tiene una enfermedad incurable que, aunque no lo
inhabilita durante cierto tiempo para prestar los servicios a que está destinado, lenta y
fatalmente lo inutilizará). No es por lo tanto necesario que los vicios existan en toda su
integridad al celebrarse el contrato.

(ii) El vicio debe ser grave.

Tiene tal carácter, según el art. 1858, cuando por él la cosa vendida no sirve para su uso
natural o sólo sirve imperfectamente, de modo que sea de presumir que conociéndolo, el
comprador no la hubiere comprado o la habría comprado a un precio inferior.

Así, por ejemplo, en una sentencia de la Corte de Santiago de abril de 1861, se concluye
que constituyen vicios redhibitorios los defectos de un piano que provienen de la madera
verde con que fue construido.

La ley ha exigido que los vicios tengan los caracteres de gravedad que en este artículo se
señalan, porque de otra manera no habría vendedor seguro de que no se le entablare la
acción de saneamiento por vicios redhibitorios, ya que en la práctica todas las cosas
adolecen de algún vicio o defecto, por pequeño que sea. De ahí que la ley sólo autoriza el
ejercicio de la acción redhibitoria cuando el vicio es grave. Y como no es posible dejar
entregada la calificación del vicio al criterio del tribunal, la ley dio normas que sirvieran de
pauta para saber cuándo el vicio es grave.

Por uso natural de la cosa, se entiende aquel al cual ordinariamente se la destina; cada vez
que la cosa vendida no sirva para su uso natural, aunque sirva para otros, habrá vicios
redhibitorios.

(iii) Que el vicio sea oculto.

Esta es sin duda la característica principal del vicio redhibitorio. Que el vicio sea oculto,
quiere decir que el comprador no lo haya conocido al tiempo de celebrar el contrato. Si lo
conoce y a pesar de eso compra la cosa, quiere decir que no le atribuye importancia al
defecto. De ahí que los vicios aparentes, o sea los visibles de manera ostensible, no son
vicios redhibitorios.

Del número 3 del art. 1858, se desprende que el vendedor que sabe que la cosa adolece del
vicio, debe manifestarlo al comprador, y si no lo hace, el vicio será oculto, y por lo tanto,
redhibitorio. Pero no basta que el vicio no sea manifestado al comprador para que sea
oculto; es menester, además, que el comprador no lo haya conocido, sin negligencia grave
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de su parte, o que los vicios sean tales que no los haya podido conocer fácilmente en razón
de su profesión u oficio. Si el comprador ha puesto al comprar la cosa el cuidado que
ordinariamente se pone en estos casos, no habría negligencia grave de su parte. Si a pesar
de lo anterior no conoció los vicios, estos serán redhibitorios, puesto que no resaltaban al
momento de hacer el examen que ordinariamente se hace al comprar una cosa.

Pero si el comprador, en razón de su profesión u oficio, pudo conocer el vicio sin necesidad
de haber hecho un examen muy acucioso o detenido, habrá negligencia grave de su parte en
ignorarlo y no podrá después pedir la resolución del contrato. Así, por ejemplo, si un
mecánico compra un motor y a este la falta una pieza de vital importancia que a un
mecánico no le puede pasar desapercibida con sólo mirar el motor, no habrá vicio
redhibitorio.

Por eso, la Corte de Apelaciones de Santiago, en un fallo de junio de 1881, declaró que la
no existencia de un camino en el fundo vendido no puede considerarse como vicio
redhibitorio, porque no es un hecho oculto y es de tal naturaleza que el comprador no ha
podido ignorarlo sin grave negligencia de su parte. En cambio, la misma Corte concluye en
un fallo de junio de 1887 que las imperfecciones de los ajustes de diversas piezas, mal
estado de otras y defectos de construcción de una máquina trilladora, que le impiden su
correcto funcionamiento, son vicios que el comprador ha podido ignorarlos sin negligencia
grave de su parte. Aún más, aunque el comprador haya recibido la máquina comprada
previo examen de un mecánico de su confianza, hay vicio redhibitorio si, según el informe
de un perito, el mal resultado de ella en el trabajo proviene de los defectos de construcción
que el comprador ha podido ignorar. De igual forma, el comprador, que carece de
conocimientos especiales, ha podido ignorar, sin negligencia grave de su parte, la existencia
de una enfermedad en un caballo, si éste, al tiempo de la venta, sólo presentaba una
rasmilladura insignificante (Corte de Santiago, agosto de 1884). A la inversa, no es
verosímil que el dueño de una panadería no conozca la calidad de harina que compra para
dedicarla a su industria o que, no conociéndola, no la someta a prueba antes de utilizarla
(Corte de Santiago, julio de 1881).

En resumen, el vicio no es oculto: (a) cuando el vendedor lo dio a conocer al comprador;

(b) cuando el comprador no experto lo ha ignorado por grave negligencia suya; y (c)
cuando el comprador experto pudo fácilmente conocerlo, en razón de su profesión u oficio.

4.5 Efectos de los vicios redhibitorios.

(i) Regla general.

Según el art. 1863, los contratantes pueden hacer redhibitorios los vicios que naturalmente
no lo son. Pero sean los vicios ocultos por disposición de la ley o por voluntad de las partes,
ellos dan al comprador el derecho alternativo de ejercitar la acción redhibitoria establecida
en los art. 1857 y 1860.

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Los vicios redhibitorios autorizan al comprador para ejercitar la acción redhibitoria "para
que se rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio" (art. 1857). En verdad se
trata de dos acciones diversas:

a) la acción propiamente redhibitoria que no es sino una acción resolutoria del

contrato de compraventa; y

b) la acción que los romanos denominaban aestimatoria o quanti minoris para pedir la
restitución de una parte del precio, proporcional a la disminución de valor resultante del
vicio de la cosa.

El art. 1860 reitera que el comprador dispone de ambas acciones y previene que puede
elegir una u otra, a su arbitrio: “Los vicios redhibitorios dan derecho al comprador para
exigir o la rescisión de la venta o la rebaja del precio, según mejor le pareciere”.

(ii) Casos de excepción.

El art. 1860 señala la regla general. Pero, en casos excepcionales, el comprador puede
ejercer solamente la acción de rebaja del precio o pedir, además, que se le paguen los
perjuicios sufridos.

a) En efecto, si los vicios no revisten los caracteres de gravedad que señala la ley,
solamente tiene el comprador derecho para pedir una rebaja del precio.

b) Si el vendedor conoció los vicios o debió conocerlos en razón de su profesión u

oficio, “será obligado no sólo a la restitución o la rebaja del precio, sino a la indemnización
de perjuicios” (art. 1861).

Pero si los ignoró y no eran tales que por su profesión u oficio debiera conocerlos, “sólo
será obligado a la restitución o la rebaja del precio” (art. 1861).

En otras palabras, en contra del vendedor de mala fe tiene el comprador, además, la acción
de perjuicios. Sobre el particular, un fallo de enero de 1944 de la Corte Suprema establece
que el dolo o malicia del vendedor va unido al contrato de un modo intrínseco, está
envuelto en él para ampliar la responsabilidad del vendedor; pero no crea una nueva acción
de indemnización de perjuicios que pueda vivir por sí sola y ejercitarse separadamente de la
rescisión de la venta o de la rebaja del precio. La acción tendiente a impetrar indemnización
de perjuicios que incumbe al comprador en el caso de dolo o engaño del vendedor por no
manifestarle el verdadero estado de la cosa, no es paralela a la que tiene con el fin de pedir
la rescisión de la venta o la rebaja del precio, de modo que pueda elegir una de las tres, sino
que es accesoria a la de rescisión de la venta o a la acción quanti minoris.

c) Si la cosa viciosa perece después de perfeccionado el contrato, aunque haya

perecido en poder del comprador y por su culpa, “no por eso perderá el comprador el
derecho que hubiere tenido a la rebaja del precio” (art. 1862, inc. 1°).

Nótese que el comprador, en este caso, no dispone de la acción redhibitoria.

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Pero si la cosa pereció “por un efecto del vicio inherente a ella”, podrá el comprador pedir
la resolución del contrato o la rebaja del precio, con indemnización de perjuicios en contra
del vendedor de mala fe (art. 1862, inc. 2°).

4.6 Situación cuando el objeto vendido se compone de varias cosas: art. 1864.

El art. 1864 regla el caso de que sean varias las cosas vendidas conjuntamente y algunas de
entre ellas adolezcan de vicios.

a) Primera regla: no habrá acción redhibitoria por el conjunto, sino sólo por la cosa
viciosa;

b) Segunda regla: habrá acción redhibitoria por el conjunto, cuando aparezca que éste
no se habría comprado, de faltar la cosa que adolece del defecto. Como señala un fallo de
mayo de 1953 de la Corte Suprema, el “conjunto de cosas” de que trata el art. 1864 supone
una agrupación o porción de cosas determinadas de una misma especie, o género, o calidad
o características, que forman ese conjunto objeto del contrato de compraventa (por ejemplo,
comprar novillos para la crianza y engorda, de una misma edad y mestizaje, conjunto que
no se habría comprado sin un número elevado de ellos que muere a consecuencia de una
enfermedad que los afectaba, pues tal circunstancia destruye la unidad del lote y lo hace
inepto para el fin que se perseguía).

4.7 Extinción de la acción de saneamiento por vicios redhibitorios.

La obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios se extingue por la renuncia y por

la prescripción. También cesa esta obligación en las ventas forzadas.

(i) Por renuncia.

Como la obligación de saneamiento de la evicción, la de saneamiento de los vicios

redhibitorios es de la naturaleza del contrato de compraventa. Puede suprimirse o
renunciarse, sin que por ello el contrato deje de existir o degenere en otro diverso.

La renuncia sólo produce efectos si el vendedor está de buena fe. Se entiende que está de
mala fe cuando conocía la existencia de los vicios y no los dio a conocer al comprador.

El art. 1859 dispone: “Si se ha estipulado que el vendedor no estuviese obligado al

saneamiento por los vicios ocultos de la cosa, estará sin embargo obligado a sanear aquellos
de que tuvo conocimiento y de que no dio noticia al comprador”.

(ii) Caso de las ventas forzadas.

También cesa la obligación en este caso, por las mismas razones expuestas al tratar del
saneamiento de la evicción. Pero al igual que en la renuncia, si hay mala fe del vendedor,
estará obligado al saneamiento y a la indemnización de perjuicios, y se entenderá que

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estaba de mala fe, cuando conocía los vicios y no los declaró a petición del comprador (art.
1865).

Una sentencia de agosto de 1865, de la Corte de Santiago, precisa que la disposición citada,
se aplica sólo a las ventas forzadas hechas por la autoridad de la justicia; pero no a las
ventas voluntarias que tienen lugar en subasta pública a solicitud o por determinación del
dueño, como en el remate pedido por los albaceas de la sucesión de éste con una tasación
presentada por ellos mismos.

Pero la circunstancia de tratarse de una venta forzada no exonera al vendedor de la

obligación de dar a conocer al comprador la existencia de los vicios si, por su parte, no los
ignoraba. El art. 1865 concluye: “Pero si el vendedor, no pudiendo o no debiendo ignorar
los vicios de la cosa vendida, no los hubiere declarado a petición del comprador, habrá
lugar a la acción redhibitoria y a la indemnización de perjuicios”.

(iii) Por prescripción de las acciones que originan los vicios redhibitorios.

A este respecto, tenemos que distinguir entre la acción redhibitoria, la acción de rebaja del
precio o quanti minoris y la acción indemnizatoria.

a) Prescripción de la acción redhibitoria. El plazo de prescripción de la acción que

tiene por objeto la resolución del contrato de venta (o “rescisión”, como señala el Código),
depende de la naturaleza de la cosa vendida:

a.1) Prescribe en 6 meses tratándose de cosas muebles;

a.2) Prescribe en un año tratándose de inmuebles.

b) Prescripción de la acción de rebaja del precio o quanti minoris. Al igual que en el

caso anterior, los arts. 1866 y 1869 disponen que es necesario distinguir:

b.1) Prescribe en un año si la cosa es mueble. La regla que establece un año para la
prescripción de la acción quanti minoris tratándose de los bienes muebles, tiene una
excepción en el art. 1870, cuando se trata de la remisión de la cosa a lugar distante. En este
caso, el año se cuenta desde la entrega al consignatario, más el término de emplazamiento
que corresponda. Advierte el precepto que la acción existirá en la medida que el comprador,
en el tiempo intermedio entre la venta y la remesa, haya podido ignorar el vicio de la cosa,
sin negligencia de su parte.

b.2) Prescribe en 18 meses si la cosa es inmueble.

El art. 1867 agrega que la acción quanti minoris subsiste después de prescrita la acción
redhibitoria.

c) Prescripción de la acción indemnizatoria. Como se indicó, si el vendedor conoció

los vicios o debió conocerlos en razón de su profesión u oficio, “será obligado no sólo a la

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restitución o la rebaja del precio, sino a la indemnización de perjuicios” (art. 1861). En
nuestro medio se discute el plazo de prescripción de esta acción indemnizatoria.

Ciertos autores afirman que al no haber reglas especiales sobre la materia, rigen las reglas
generales, y por ende la acción indemnizatoria prescribiría en el plazo de 5 años.

Sin embargo, otros –entre ellos Alessandri- afirman que la acción para pedir la
indemnización de perjuicios por los vicios redhibitorios prescribe en el mismo tiempo que
las acciones que se dan respeto a éstos. En este sentido, el citado fallo de enero de 1944, de
la Corte Suprema, precisa que el art. 1861 no discrimina la existencia de los vicios ocultos
de la intención dolosa del vendedor con el objeto de fijar plazo más largo para que
prescriban las acciones y excepciones relativas a la indemnización de perjuicios que el
señalado para la rescisión de la venta (art. 1866) o rebaja del precio (art. 1868). Los
perjuicios son un accesorio, en caso de vicios redhibitorios, de las acciones principales, que
no pueden subsistir si éstas se encuentran extinguidas por la prescripción, porque le faltaría
su antecedente jurídico.

Cabe agregar que los plazos anteriores pueden ser ampliados o restringidos por la voluntad
de las partes, situación excepcional en nuestro medio.

Adicionalmente es necesario considerar que os plazos de prescripción comienzan a correr

desde la entrega real de la cosa (y no desde la entrega legal), pues sólo entonces el
comprador podrá percatarse de la existencia de los vicios.

E.2. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

La compraventa, como contrato bilateral que es, genera también obligaciones para el
comprador.

La obligación fundamental del comprador es pagar el precio. Pero, como lógica

contrapartida de la obligación del vendedor de entregar la cosa, tiene igualmente el
comprador la obligación de recibirla. El art. 1871 sólo se refiere a la primera, pero eso no
excluye la existencia de la segunda, ya que del mismo tenor del art. queda en claro que el
comprador tiene otras obligaciones.

Obligación de recibir la cosa comprada.

1. CONCEPTO.

Esta obligación es la contrapartida a la obligación del vendedor de entregar la cosa vendida.

Consiste en hacerse cargo de la cosa, tomando posesión de la misma. Sólo una disposición
alude a esta obligación, el art. 1827, que señala los efectos que se producen cuando el
comprador está en mora de recibir la cosa.

La manera de cumplirse prácticamente esta obligación variará según la naturaleza de la

cosa. La recepción de la cosa puede ser simbólica del mismo modo que puede serlo la
entrega.
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2. MORA EN RECIBIR LA COSA COMPRADA.

Como se indicó, a la obligación de recibir la cosa dedica el Código solamente la disposición

del art. 1827 que aborda las consecuencias de la mora del comprador.

Dispone el art. 1827: “Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonará al

vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido, y
el vendedor quedará descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, y sólo será ya
responsable del dolo o de la culpa grave”.

Por ende, dos efectos producen la mora del comprador en recibir la cosa:

a) debe abonar al vendedor los perjuicios que sean consecuencia de la mora.

La enumeración que al efecto realiza el art. 1827 no es taxativa, y por ende se

comprenderán además de los gastos de alquiler de almacenes, graneros o vasijas, los de
cuidadores o guardianes, etc.

b) el vendedor queda liberado del cuidado ordinario de la cosa y sólo responde de los
estragos que sufra por su culpa lata o dolo.

No excluye el art. 1827 los derechos del vendedor para pedir el cumplimiento o la
resolución del contrato, con indemnización de perjuicios. Tales derechos resultan, en todo
caso, de la aplicación del art. 1489.

Obligación de pagar el precio.

1. EL PAGO DEL EL PRECIO ES LA PRINCIPAL OBLIGACIÓN DEL

COMPRADOR.

El art. 1871 dispone: “La principal obligación del comprador es la de pagar el precio
convenido”. La obligación de pagar el precio, como la de entregar la cosa vendida, es de la
esencia del contrato de compraventa.

Sobre esta obligación del comprador el Código consigna unas pocas disposiciones. Para
determinar quién debe pagar el precio, cómo y a quién debe pagarse, etc., rigen las reglas
generales.

2. LUGAR Y ÉPOCA DEL PAGO DEL PRECIO.

Con arreglo a las normas generales, el pago debe hacerse en el lugar señalado por la
convención y, a falta de estipulación, cuando la obligación es de género (como lo es el
dinero), en el domicilio del deudor (arts. 1587 y 1588). Por otra parte, las obligaciones
deben cumplirse de inmediato, si las partes no han postergado expresamente su
cumplimiento.

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El art. 1872 deroga ligeramente estas normas por lo que toca al lugar y época en que se
debe pagar el precio: “El precio deberá pagarse en el lugar y el tiempo estipulados, o en el
lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo estipulación en contrario”.

Por lo tanto:

a) Si las partes han expresado su voluntad, es obvio que el pago debe hacerse en la
época y lugar convenidos; rigen, en consecuencia, las reglas generales.

b) Pero si las partes han guardado silencio, tales reglas generales sufren una
derogación; el pago no deberá hacerse de inmediato y en el domicilio del deudor, sino en el
momento y en el lugar de la entrega.

Como consecuencia, fijado un plazo para la entrega, el mismo plazo rige, sin necesidad de
estipulación, para el pago del precio. Convenido el lugar de la entrega, este convenio se
hace extensivo a la obligación de pagar el precio, que ha de verificarse en el mismo lugar.

Considerando que el art. 1872 establece que el pago del precio debe hacerse en el lugar y
tiempo convenidos y en defecto de la estipulación en el lugar y tiempo de la entrega, se
deduce que el pago del precio sería posterior, siquiera un instante, a la entrega de la cosa.
En tal sentido, fallos de junio de 1907, de la Corte de Valparaíso, de septiembre de 1912 y
de junio de 1918, de la Corte de Santiago, puntualizan que en la compraventa, el pago del
precio se halla subordinado a la entrega de la cosa vendida, y mientras esta entrega no se
produce, el comprador no incurre en mora por falta de pago del precio y el vendedor no
puede pedir la resolución del contrato basándose en esta circunstancia (en relación a la
excepción de contrato no cumplido o “la mora purga la mora”, una sentencia de la Corte
Suprema de diciembre de 1947 deja en claro que los arts. 1826, 1872 y 1873 establecen
reglas especiales en la compraventa, que deben aplicarse con preferencia a la disposición
general del art. 1552).

Alessandri concuerda con la jurisprudencia, señalado que el vendedor es quien en estricto

derecho debe comenzar por dar cumplimiento al contrato, entregando la cosa. Una vez
efectuada esta entrega, el comprador debe pagar el precio. En todo caso, el mismo
Alessandri advierte que ello no significa que ambas obligaciones no son correlativas ni
simultáneas, pues una y otra deben cumplirse en un mismo acto y con simultaneidad. Lo
que significa es que en ese acto único, en el momento que ambas deben cumplirse
simultáneamente, la entrega debe preceder al pago del precio.

3. DERECHO DEL COMPRADOR PARA SUSPENDER EL PAGO DEL PRECIO.

Puede el comprador, sin embargo, excusarse de pagar el precio en la época convenida o

fijada por la ley cuando se ve expuesto a perder la cosa.

Así como la ley autoriza al vendedor para retener la cosa cuando existe el riesgo de que el
comprador no le pague el precio, autoriza también al comprador para retener el precio,
cuando corre el riesgo de no obtener el goce pleno de la cosa comprada.

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Además, si el comprador evicto tiene derecho a que el vendedor le restituya el precio; es
lógico que si le amenaza una evicción y no ha pagado el precio, pueda suspender el pago
para evitar una inútil repetición de lo pagado y el riesgo consiguiente.

El art. 1872, inc. 2°, acuerda al comprador este derecho: “Con todo, si el comprador fuere
turbado en la posesión de la cosa o probare que existe contra ella una acción real de que el
vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato, podrá depositar el
precio con autoridad de la justicia, y durará el depósito hasta que el vendedor haga cesar la
turbación o afiance las resultas del juicio”.

Dos son las causas que justifican la suspensión por el comprador del pago del precio:

a) que sea turbado en la posesión de la cosa;

b) que pruebe que existe contra la cosa una acción real de que el vendedor no le dio
noticia antes de celebrarse el contrato.

Pero el comprador no queda facultado, por estas circunstancias, para retener el precio en su
poder. Debe ser depositado, en virtud de una autorización judicial; puede el juez autorizar
al comprador para conservarlo él mismo, en calidad de depositario.

El depósito termina: a) por la cesación de la turbación, y b) por el otorgamiento de una

caución que asegure las resultas del litigio.

4. CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DEL COMPRADOR DE SU

OBLIGACIÓN DE PAGAR EL PRECIO.

El incumplimiento de la obligación de pagar el precio, conforme al precepto general del art.

1489, autoriza al vendedor para pedir la resolución del contrato o su cumplimiento, con
indemnización de perjuicios. El art. 1873 repite esta norma general: “Si el comprador
estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor
tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de
perjuicios”.

Podrá entonces el vendedor exigir el pago del precio, entablando la respectiva acción
ordinaria o ejecutiva, según la naturaleza del título, o podrá pedir la resolución del contrato.

La falta de pago del precio ha de ser imputable al comprador o, en otros términos, es

preciso que éste se encuentre en mora. No estará en mora el comprador cuando el vendedor
no ha entregado o estado llano a entregar la cosa.

Si los vendedores fueren dos o más, se plantea si deben demandar todos o cualquiera de
ellos. Al respecto, cabe recordar que la acción resolutoria es subjetivamente indivisible,
porque siendo varios los acreedores, todos ellos deben ponerse de acuerdo para pedir el
cumplimiento o la resolución, y siendo más de uno el deudor no podría el acreedor exigir a
uno el cumplimiento y al otro la resolución. Esta conclusión se funda en el artículo 1526 Nº

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6 del Código Civil y cuenta con el apoyo de la doctrina (Fueyo, Somarriva). Así también
jurisprudencia (T. 57, sec. 1ª, p. 253).

5. EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR FALTA DE PAGO

DEL PRECIO.

La ley ha reglamentado los efectos entre las partes y respecto de terceros de la resolución
del contrato de compraventa por incumplimiento de la obligación del comprador de pagar
el precio.

Estos efectos, en gran parte, son la aplicación de los principios generales que regulan los
efectos de la condición resolutoria cumplida, con algunas importantes modificaciones.

5.1 Efectos de la resolución de la venta entre las partes.

Resuelto el contrato, las partes tienen derecho a que se las restituya al estado anterior a su
celebración. Con tal objeto, el comprador debe al vendedor determinadas prestaciones:

(i) Derechos del vendedor:

a) El vendedor tiene derecho para retener las arras o exigirlas dobladas.

b) El vendedor tiene derecho para exigir que se le restituyan los frutos percibidos por
el comprador o que éste debió percibir, en el período en que la cosa estuvo en su poder, ya
en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporción que
corresponda a la parte del precio que no hubiera sido pagada. En este punto, el art. 1875 es
una excepción a la regla general del art. 1488, según la cual, verificada una condición
resolutoria, no se deberán los frutos percibidos en el tiempo intermedio (en realidad, la
excepción de la compraventa nos remite a la regla general de la condición resolutoria
cumplida, en cuanto se retrotrae a las partes al estado anterior al del contrato; frente a dicha
regla, el art. 1488 es una excepción y el art. 1875 una contraexcepción, que nos lleva de
vuelta a la regla general).

c) Tiene derecho el vendedor a exigir que se le restituya la cosa objeto del contrato, y
sus accesorios.

d) Tiene derecho el vendedor a que el comprador le indemnice los deterioros

producidos a la cosa, considerándose al comprador, para estos efectos, como poseedor de
mala fe (se trata, por ende, de una presunción simplemente legal de mala fe), a menos que
pruebe haber sufrido en su fortuna (en su patrimonio) y sin culpa de su parte, menoscabos
tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir con lo pactado (en alguna medida,
podría estimarse que hay aquí, una tímida recepción de la teoría de la imprevisión).

e) Tiene derecho el vendedor a demandar la indemnización de todos los perjuicios que

el incumplimiento del contrato por el comprador, le hubiere ocasionado, conforme a las
reglas generales (arts. 1489 y 1873).

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(ii) Derechos del comprador:

a) Tiene derecho el comprador para que se le restituya la parte que hubiera pagado del
precio.

b) Tiene derecho el comprador a que se le abonen las mejoras, pero también se le

considerará como poseedor de mala fe (presunción simplemente legal de mala fe), con la
salvedad que pruebe haber sufrido en su fortuna y sin culpa de su parte, menoscabos tan
grandes que le hayan hecho imposible cumplir con lo pactado (como lo señalamos, habría
aquí una recepción de la teoría de la imprevisión). Por tanto, el vendedor debe abonarle las
mejoras necesarias pero no las útiles y menos las voluptuarias. El comprador podrá llevarse
los materiales de dichas expensas, siempre que puedan separarse sin detrimento y que el
vendedor se niegue a pagarle el precio que tales materiales tendrían una vez separados.

5.2 Efectos de la resolución de la venta, respecto de terceros.

La resolución del contrato no afecta a terceros de buena fe. El art. 1876 aplica al contrato
de compraventa los principios generales de los arts. 1490 y 1491: "La resolución por no
haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra terceros poseedores, sino en
conformidad a los artículos 1490 y 1491".

En consecuencia, si la cosa vendida es mueble, los terceros deben estar de mala fe, o sea,
conocer el hecho de que el comprador adeudaba parte del precio. Si la cosa es inmueble,
será menester que en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública, conste la
existencia de dicho saldo de precio.

6. DECLARACIÓN DE HABERSE PAGADO EL PRECIO.

La declaración que las partes hagan en la escritura de compraventa de haberse pagado el

precio tiene considerable importancia, en relación con el ejercicio de la acción resolutoria
por falta de pago del mismo.

El art. 1876, inc. 2°, establece: “Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el
precio, no se admitirá prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificación de la
escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores”.

La disposición es un corolario del primer inciso, que, refiriéndose a las consecuencias de la

resolución para los terceros, establece que les afectará en las condiciones previstas en los
arts. 1490 y 1491.

Cuando en la escritura se declara íntegramente pagado el precio, la buena fe de los terceros

es indudable. El legislador no admite que se ponga en duda esta buena fe y, por lo tanto,
aunque comprador y vendedor convengan en que el precio no fue realmente pagado, no
podrá accionar este último contra los terceros.

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Para que sea posible al vendedor accionar contra los terceros, no puede impugnar la
veracidad de la declaración de haberse pagado el precio; deberá atacar la escritura misma
en que se contiene la declaración, tachándola de nula o falsificada.

En suma, la ley veda a las partes la prueba directa de que es inexacta la aseveración de
haberse pagado el precio para fundar en esta circunstancia una acción resolutoria y las
consiguientes acciones reales contra terceros.

Sin embargo, se ha discutido si el art. 1876, 2º rechaza en absoluto toda prueba contraria a
la declaración de haberse pagado el precio, tanto respecto a terceros como entre las partes.
Esto es, si sólo rige cuando se trata de entablar acciones contra terceros o si también cuando
se entabla entre las partes una acción resolutoria.

Alessandri está por el alcance absoluto de la disposición, mientras que Meza Barros estima
que no rige entre las partes, argumentando:

(i) Del contexto de los arts. 1875 y 1876, aparece de manifiesto que se refieren,
respectivamente, a los efectos de la resolución del contrato entre las partes y respecto de
terceros;

(ii) El art. 1876, en su inciso 1º establece las condiciones generales en que la resolución
del contrato afecta a los terceros, y en el inciso 2º se ocupa de la situación de esos mismos
terceros frente a la declaración de haberse pagado el precio;

(iii) La disposición no se justifica sino como una medida de protección a los terceros
ante una posible colusión de las partes;

(iv) Finalmente, la interpretación absoluta conduciría al absurdo, al no permitir ni

siquiera, como prueba en contrario, la confesión del comprador en orden a no haberse
pagado en realidad el precio. Concluye Meza Barros que si el comprador hiciera tal
confesión, sería insensato negar al vendedor la acción resolutoria, a pretexto de que no es
admisible otra prueba que la nulidad o falsificación de la escritura.

La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por la tesis de Alessandri. Así, en

numerosas sentencias de la Corte de Concepción (agosto de 1877, mayo de 1879,
noviembre de 1879, abril de 1881, julio de 1909, etc.), de la Corte de Talca (mayo de 1900,
abril de 1909), de la Corte de Valparaíso (junio de 1904), de la Corte de Santiago (julio de
1913 y noviembre de 1922) y de la Corte Suprema (octubre de 1911, julio de 1914 y marzo
de 1936), se establece que no cabe sostener que el inciso 2º del art. 1876 no se aplica
cuando la falta de pago es cuestión controvertida directamente entre vendedor y comprador;
sino cuando el bien materia del contrato ha pasado a manos de terceros, porque la
prohibición establecida en el art. 1876 no permite hacer distinción entre las partes
directamente contratantes y los terceros, pudiendo todavía agregarse que ese precepto
mantiene una debida correspondencia con el art. 1700, que dispone que hacen plena fe
contra los otorgantes las declaraciones que hayan hecho los interesados en un instrumento
público.

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Debe recordarse que los instrumentos públicos pueden impugnarse por tres vías: por vía de
nulidad, por falta de autenticidad y por falsedad de las declaraciones de las partes. El tema
que nos ocupa incide en esta tercera vía de impugnación. Surge la siguiente interrogante al
respecto: ¿pueden las partes impugnar las declaraciones que ellas mismas hicieron en el
instrumento público? Algunos autores y ciertas sentencias responden negativamente,
fundándose en el tenor del inciso 1º del art. 1700: el instrumento público hace plena fe
contra los declarantes, en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho.
Para llegar a tal conclusión han relacionado el art. 1700 con el inciso 2º del art. 1876.

Otros autores, entre ellos Somarriva, piensan lo contrario, o sea, las propias partes pueden
impugnar las declaraciones que formularon en el instrumento público, porque si bien este
constituye plena prueba, nada impide que se rinda otra plena prueba en contrario, confesión
de parte por ejemplo, correspondiendo en definitiva al juez apreciar soberanamente la
prueba rendida. Y confirma lo anterior -agrega Somarriva-, el propio inciso 2º del art. 1876,
puesto que se trata de una regla excepcional y no de un principio general: en efecto, si el
legislador dijo que en el caso del inciso 2º del art. 1876 las partes no pueden probar contra
la declaración hecha en la escritura de haberse pagado el precio, es porque por regla
general las partes sí pueden probar en contra de lo declarado por ellas en un instrumento
público.

Además, si el art. 1876 fuese la regla general, no tiene sentido haberlo incluido
expresamente en el contrato de compraventa. Así, por ejemplo, podría el comodatario que
declaró en escritura pública haber recibido en préstamo la cosa, probar después, cuando se
le exige la restitución, que en realidad no la recibió.

En todo caso, debe recordarse que por testigos no podrá probarse en contra de lo declarado
en el instrumento público, conforme lo dispuesto en el art. 1709, 2º, salvo los casos de
excepción del art. 1711.

7. CLÁUSULA DE NO TRANSFERIR EL DOMINIO, SINO POR EL PAGO DEL

PRECIO.

Siguiendo los precedentes romanos, los Proyectos de Código establecían que la tradición de
la cosa vendida no transfería el dominio mientras no se pagara el precio o se asegurara a
satisfacción del vendedor, a menos de estipularse un plazo para el pago.

El sistema fue abandonado y el art. 680 dispuso que “verificada la entrega por el vendedor,
se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos
que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago”. La condición implícita de no
transferirse el dominio a pesar de la entrega, por no estar pagado el precio, quedó abolida.
Con arreglo al art. 680, inc. 2º, sería menester una expresa reserva.

Pero, en clara contradicción con el texto legal citado, el art. 1874 atribuye a la cláusula de
no transferirse el dominio sino por el pago del precio un alcance diferente. El dominio, pese
a la estipulación, se transfiere al comprador; la falta de pago del precio no impide que se
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2017
haga dueño, sino que otorga al vendedor el derecho de pedir el cumplimiento del contrato o
su resolución, con indemnización de perjuicios. El art. 1874, en efecto, dispone: “La
cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio, no producirá otro
efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el artículo precedente”.

De este modo, mientras el art. 680 establece que si el vendedor se reserva expresamente el
dominio hasta que el precio se pague, la tradición no hará dueño al comprador, el art. 1874
declara, enfáticamente, que tal reserva no obsta para la adquisición de la propiedad por el
adquirente.

Se ha sostenido (Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Rosende) que en la pugna ha de

prevalecer el último precepto por ser de carácter particular, aplicable precisamente a la
compraventa. El argumento no es de valor decisivo por cuanto, como se ha advertido, el
precepto del art. 680, no obstante su ubicación, está dada para la compraventa (así queda
demostrado también por los orígenes de la cláusula) (Claro Solar). Con todo, parece
adecuado solucionar el conflicto a favor del art. 1874, por las dificultades que puede traer
consigo la reserva de dominio, que podría establecerse con frecuencia en las compraventas
con pago a plazo, con la consiguiente confusión de propietarios, especialmente respecto de
terceros, reservándose el dominio, además, el vendedor podría en el intertanto gravar con
derechos reales la cosa, que afectarían al comprador aun luego de pagar todo el precio. Sin
recurrir a la cláusula, si el comprador no paga el precio, el vendedor encuentra protección
en el art. 1489 (y respecto de terceros, se dispone de los arts. 1490 y 1491) (RDJ., t. 82, p.
1).

El art. 1874 concluye que, “pagando el comprador el precio, subsistirán en todo caso las
enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los derechos que hubiere constituido sobre
ella en el tiempo intermedio”.

PACTOS ACCESORIOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.

Las partes pueden agregar al contrato de compraventa diversos pactos accesorios, siempre
que sean lícitos (art. 1887). Se trata de una manifestación del principio de la autonomía de
la voluntad y del subprincipio de la libertad contractual.

El Código reglamenta tres de estos pactos accesorios en el título de la compraventa:

(a) Pacto comisorio; (b) Pacto de retroventa; y (c) Pacto de retracto.

1. PACTO COMISORIO.

1.1 Concepto.

El pacto comisorio está tratado en el párrafo 10 del Título XXIII del Libro IV del Código
Civil, a propósito del contrato de compraventa por no cumplimiento de la obligación de
pagar el precio. Su concepto lo da el artículo 1877 “por el pacto comisorio se estipula
expresamente que, no pagándose el precio al tiempo convenido, se resolverá el contrato de
compraventa” (inc. 1º). “Entiéndase siempre está estipulación en el contrato de venta y

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2017
cuando se expresa, toma el nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a
indicarse” (inc. 2º)

De lo expresado en este artículo, se desprende que el pacto comisorio viene a ser la

estipulación de la condición resolutoria tácita, por el no pago del precio en el contrato de
compraventa. En efecto, si nada hubieren dicho las partes, y el comprador no pagare el
precio, el efecto sería en principio el mismo.

1.2 El pacto comisorio procede en cualquier contrato y por el incumplimiento de

cualquiera obligación

La ubicación de esta norma, dentro del contrato de compraventa y a propósito del no pago
del precio, ha hecho surgir dudas sobre si puede también convenirse en otros contratos y en
la misma compraventa por obligaciones distintas a las del pago del precio.

Hoy día la doctrina es conteste en que pese a estar el pacto comisorio tratado en el contrato
de compraventa, por el incumplimiento de la obligación de pagar el precio, su alcance es
general, pudiendo establecerse en cualquier contrato (incluso contratos unilaterales con el
efecto propio de anticipar el cumplimiento) y por el incumplimiento de cualquier
obligación. Esta opinión, se funda en los siguientes argumentos:

a) El pacto comisorio no es otra cosa que la condición resolutoria tácita expresada,

convenida;

b) En virtud del principio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden celebrar

cualquiera estipulación con tal que no se atente contra la ley, el orden público o la moral y,
por la misma razón, no se ve por qué no podrían acordar un pacto como éste;

c) Únicamente por una razón histórica el pacto comisorio se ha ubicado dentro de los
pactos accesorios al contrato de compraventa. Tiene su origen en la Lex Commissoria del
Derecho Romano. Como allí no se aceptaba la condición resolutoria tácita, pareció
necesario establecer la Lex Commissoria, en cuya virtud si el comprador no pagaba el
precio, el vendedor quedaba autorizado para solicitar se dejare sin efecto esa venta.

Un problema distinto es saber qué normas se van a aplicar al pacto comisorio establecido
en los demás contratos, si la de los artículos 1877 y siguientes, o las generales de la
condición resolutoria tácita y de la ordinaria.

A modo de ejemplo señalemos que es muy corriente en los contratos de arrendamiento este
tipo de pactos, con el objeto de que el arrendador se ponga a cubierto de la posible mora del
arrendatario. Es usual encontrar cláusulas como la que sigue: “Si el arrendatario no pagare
la renta convenida dentro del plazo fijado (dentro de los cinco primeros días de cada mes,
por ejemplo), el contrato de arrendamiento se extinguirá de inmediato”. Por otra parte, y
tratándose del contrato de compraventa, es posible que se estipule un pacto comisorio
relativo a la obligación del vendedor de hacer entrega de la cosa.

1.3 Pacto comisorio simple y pacto comisorio calificado

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La doctrina ha establecido esta clasificación del pacto comisorio, que extrae del artículo
1879: “Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso
facto el contrato de compraventa, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir,
pagando el precio, lo más tarde en las veinticuatro hora subsiguientes a la notificación
judicial de la demanda”.

De esta norma se infiere que existen dos modalidades de pacto comisorio:

a) El pacto comisorio simple, que no viene a ser más que la condición resolutoria tácita
expresada. Por ejemplo, en un contrato de compraventa se establece que si el comprador no
paga el precio se resolverá el contrato; o si en el arrendamiento se conviene que si el
arrendatario no paga la renta en la oportunidad fijada en el contrato, éste se extinguirá
(recuérdese que el contrato de arrendamiento es un contrato de tracto sucesivo por lo que la
resolución toma el nombre de terminación); y

b) El pacto comisorio calificado o con cláusula de ipso facto, que se define como el
acuerdo de las partes en orden a dejar sin efecto el contrato, de inmediato, de ipso facto, si
el deudor incumple sus obligaciones. No es necesario emplear palabras sacramentales (por
ejemplo: sin necesidad de juicio, de pleno derecho, inmediatamente, etc.). Estaremos frente
a un pacto comisorio calificado, cualesquiera que sean los términos empleados, si aparece
clara la intención de las contratantes de que se produzca la resolución de inmediato, por el
sólo hecho del incumplimiento, sin necesidad de resolución judicial. Ejemplos: Si
comprador no pagare el precio dentro del plazo establecido, se resolverá de inmediato, de
ipso facto, el contrato de compraventa; si el arrendatario no pagare la renta convenida
dentro del plazo fijado, el contrato de arrendamiento se extinguirá de ipso facto (por el sólo
ministerio de la ley, sin necesidad de declaración judicial).

1.4 Efectos del pacto comisorio.

Para estudiar el punto, hay que hacer las siguientes distinciones:

(i) Efecto del pacto comisorio simple, en el contrato de compraventa por no pago del
precio.

El artículo 1878 expresa que “por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la elección
de acciones que le concede el artículo 1873”, esto es, el derecho a exigir el precio
(cumplimiento del contrato) o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios.

Como se puede observar, estos efectos son idénticos a los de la condición resolutoria
tácita: es decir, el comprador, puede pedir el cumplimiento o la resolución del contrato con
indemnización de perjuicios. Y por la misma razón, para que opere se requiere de una
resolución judicial, igual que ocurre en la condición resolutoria tácita.

(ii) Efecto del pacto comisorio simple en el contrato de compraventa por el

incumplimiento de una obligación distinta a la del pago del precio (ej. la obligación del

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vendedor de entregar la cosa vendida) o en cualquier otro contrato por incumplimiento de
cualquiera obligación.

Siendo el pacto comisorio simple sólo la condición resolutoria tácita expresada, sus efectos
son los mismos de aquella, es decir, se otorga al contratante cumplidor la opción para pedir
el cumplimiento o la resolución más indemnización de perjuicios. Luego, se requiere
también de sentencia judicial que declare la resolución.

(iii) Pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por no pago del precio.

Los efectos del pacto comisorio en este caso, están tratados en el artículo 1879: “Si se
estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato
de compraventa, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo
más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda”.

Como puede observarse, pese a que las partes convinieron que la compraventa se resolviera
de ipso facto, es decir por el sólo hecho del incumplimiento, no ocurre de esta forma,
puesto que se otorga al comprador un plazo de 24 horas que se cuentan desde la
notificación de la demanda, para enervar la acción de resolución, pagando el precio
adeudado. De manera que está claro, que la resolución no opera de pleno de derecho, sino
que se requiere de una sentencia judicial que la declare.

Se demanda la resolución en juicio ordinario, pues no hay un procedimiento especial (art. 3

del Código de Procedimiento Civil). Notificada la demanda, el comprador cuenta con un
plazo de 24 horas, para enervar la acción de resolución pagando. Si el vendedor no quiere
aceptar el pago, podrá pagar por consignación, lo que hará depositando la suma adeudada
con los intereses vencidos, si los hay, y los demás cargos líquidos, en la cuenta corriente del
tribunal que conoce del juicio de resolución (art. 1600 inciso final).

En conclusión, dice Abeliuk, no hay más diferencia, entre la condición resolutoria tácita y
el pacto comisorio simple, por un lado, y el calificado en la compraventa por no pago del
precio que el plazo que tiene el deudor para pagar, que es de 24 horas para este último y de
todo el juicio en los dos primeros. Sin embargo, esto último no es compartido por toda la
doctrina, atendido que varios autores estiman que en la condición resolutoria tácita no es
posible poder pagar durante todo el juicio.

(iv) Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por el

incumplimiento de una obligación distinta a la de pagar el precio o, en otro contrato por
incumplimiento de cualquiera obligación.

En relación con los efectos del pacto comisorio calificado en estos casos, hubo en un
tiempo una discusión doctrinaria, que se estima hoy prácticamente agotada. El problema es
resolver si la resolución opera de pleno derecho o si requiere también, igual que en la
compraventa por no pago del precio, de una sentencia judicial que la declare. Una sentencia
de la Excma. Corte Suprema, en materia de arrendamiento, resolvió que la resolución opera

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por sentencia judicial y aplicó por analogía el artículo 1879 del Código Civil (T. 38, sec. 1ª,
p. 318). En el mismo sentido T. 86, sec. 5ª, p. 92, Considerando 2.

Abeliuk y Ramos no comparten lo anterior. Les parece absolutamente claro que el pacto
comisorio calificado, en este caso, opera de pleno derecho porque es eso lo que las partes
pretendieron al estipularlo. No estamos frente al pacto comisorio del artículo 1879, por lo
que no hay razón para aplicar sus reglas, sino ante un pacto creado por las partes en virtud
del principio de la autonomía de la voluntad consagrado en el artículo 1545. La norma del
artículo 1879, es excepcional -porque rige para la compraventa y sólo para el no pago del
precio- por ello su aplicación debe ser restrictiva. Además, como afirma Stitchkin, “...para
interpretar las cláusulas de un contrato en que no hayan reglas especiales, debe recurrirse a
las disposiciones generales de los artículos 1560 y siguientes, que atienden principalmente
a la intención de los contratantes, que al estipular en esta forma el pacto comisorio en un
contrato, pretenden, sin lugar a dudas, que se resuelva de pleno derecho en caso de
incumplimiento”.

La Corte Suprema en sentencia de 2 de julio de 1948 (T. 48, sec. 1ª, p. 109) acoge la tesis
anterior, al establecer que en los contratos de arrendamiento las partes pueden estipular la
terminación ipso facto del contrato por incumplimiento de las obligaciones de alguna parte
y que esta estipulación surte los efectos que quisieron atribuirle, o sea que el contrato queda
terminado por el sólo hecho de no cumplirse la obligación de que se trata, sin necesidad de
acción en que se pida la terminación ni de sentencia que la declare. Este fallo tiene un
extenso y esclarecedor comentario favorable de Víctor Santa Cruz Serrano quien, entre
otros argumentos, recuerda que el pacto comisorio constituye una condición resolutoria, por
lo que cabe aplicarle lo dispuesto en el artículo 1484, según el cual las condiciones deben
cumplirse literalmente, en la forma convenida. Y exigir sentencia judicial, no es lo que las
partes convinieron. En el mismo sentido Fernando Alessandri. En contra Arturo Alessandri,
Claro Solar quienes sostienen que cuando se estipula pacto comisorio calificado en otros
contratos distintos de la compraventa debe aplicarse por analogía el art. 1879, y en
consecuencia resolver que el deudor puede enervar la resolución pagando dentro de las 24
horas siguientes a la notificación de la demanda. Por tanto, requeriría también de un juicio
para obtener la resolución.

Al operar el pacto comisorio calificado de pleno derecho en el contrato de arrendamiento

por ejemplo, si en éste se estipuló que el contrato terminaba de ipso facto por el no pago de
las rentas en la oportunidad fijada, y se produce el incumplimiento, el arrendador puede
demandar directamente de restitución de la cosa arrendada, sin necesidad de pedir la
terminación del contrato. Además, por la misma razón, el arrendatario carece de facultad
para hacer subsistir el contrato consignando las rentas que en su oportunidad dejó de pagar,
etc.

1.5 Prescripción del pacto comisorio.

El artículo 1880, establece que “el pacto comisorio calificado prescribe al plazo prefijado
por las partes, si no pasare de cuatro años, contados desde la fecha del contrato”.

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“Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un
plazo más largo o ninguno”.

Respecto de esta norma, es importante precisar lo siguiente:

a) El plazo de prescripción que ella establece rige únicamente para el pacto comisorio -
simple o calificado- que reglamenta el Código Civil, es decir para el contrato de
compraventa por no pago del precio.

En el caso del pacto comisorio establecido en otros contratos, o en la compraventa por una
obligación diferente a la de pagar el precio, no se aplica la norma del artículo 1880. La
prescripción en esos casos, se regula por los artículos 2514 inc. 2º y 2515, vale decir,
prescribe en 5 años contados desde que la obligación se hace exigible. Esta opinión no es
naturalmente compartida por quienes son partidarios de aplicar a estos pactos comisorios
por analogía las reglas de la compraventa;

b) El artículo 1880, no dice que el pacto comisorio prescriba en 4 años, sino en el

plazo que las partes acordaren si no pasare de 4 años. Luego puede prescribir en un plazo
menor de 4 años; y

c) Finalmente, el precepto contiene una grave anomalía, porque la prescripción,

contrariamente a la regla general, se cuenta desde la fecha del contrato y no desde que la
obligación se hizo exigible, y de ahí que la acción puede estar prescrita antes de nacer. Por
ejemplo, en una compraventa se otorgan al deudor 5 años para el pago del precio y se
estipula pacto comisorio. Si a los 5 años el comprador no paga el precio, la acción
resolutoria estaría ya prescrita porque han pasado 4 años desde el contrato. Y no podría el
acreedor pretender que no entabla la acción resolutoria del pacto comisorio, sino la
emanada del art. 1489, que se cuenta conforme a las reglas generales, porque de ser así, el
art. 1880 no tendría objeto. Esta última interpretación ha sido debatida, en consideración
que el pacto comisorio es un beneficio para el acreedor, que no constituye una renuncia de
la condición resolutoria tácita; adicionalmente, conforme al art. 1878 sigue vigente la
opción del art. 1873, que es precisamente la condición resolutoria tácita, que se rige por sus
propios plazos de prescripción.

2. PACTO DE RETROVENTA.

2.1 Concepto.

El art. 1881 dispone: “Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de

recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se
estipulare, o en defecto de esta estipulación lo que le haya costado la compra”.

Se trata de reversar la venta: el vendedor le vende la cosa al comprador y éste después se la

vende al primer vendedor, que ahora asume el rol de comprador. Por ejemplo: A vende a B
un predio en $ 5.000 y se reserva el derecho de recuperarlo, reembolsando dicha suma, en
el plazo de dos años.

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En el Derecho Romano, el pacto de retroventa era un contrato de compraventa enteramente
distinto e independiente del anterior contrato, celebrado en sentido diverso. En las
legislaciones modernas no se ha seguido la doctrina romana: no se trata de un contrato
enteramente distinto del anterior, aunque opere una nueva transferencia de dominio. En
nuestra legislación, al igual que en la francesa, el pacto de retroventa es lisa y llanamente
una condición resolutoria, que afecta por ende a la extinción del contrato. De tal manera, la
transferencia de la cosa del comprador al vendedor, opera a consecuencia de una condición
resolutoria cumplida, que extingue el derecho del comprador.

Se trata de una condición resolutoria ordinaria puramente potestativa, porque no supone el

incumplimiento de una obligación y porque depende exclusivamente de la voluntad del
acreedor, en este caso el primer vendedor.

2.2 Ventajas e inconvenientes del pacto de retroventa.

El pacto de retroventa es un eficaz medio de procurarse dinero el propietario de una cosa de

la que no desea desprenderse definitivamente.

El dueño de la cosa la vende y obtiene el dinero; puede luego recobrarla pagando la suma
convenida, o, en su defecto, lo que recibió por ella. Este pago es en el fondo la restitución
de la suma prestada.

Presenta para el vendedor una ventaja sobre otras garantías, como la hipoteca. Puede
procurarse una mayor suma de dinero, ya que el acreedor que presta con garantía
hipotecaria tiene lógicamente en cuenta los gastos del cobro de su crédito y no presta sino
lo que pueda valer la finca, con deducción de tales gastos. El vendedor confía en que,
dentro del plazo fijado, podrá procurarse los fondos para reembolsar el precio y recobrar la
cosa.

Para el comprador las ventajas son enormes. Podrá hacer suya la cosa por el solo hecho de
que el vendedor deje pasar el plazo sin efectuar el reembolso; la venta se hará, entonces,
irrevocable.

Pero el pacto también presenta inconvenientes: sirve para ocultar préstamos usurarios o
para disfrazar figuras jurídicas que la ley no admite, como la prenda pretoria, en la que el
acreedor prendario puede quedarse con la cosa prendada por el solo hecho de no pagarle el
deudor, sin mediar acción judicial alguna. El art. 2397, aplicable también a la hipoteca,
prohíbe la estipulación de una cláusula de esta naturaleza en la prenda, que los romanos
llamaban lex comisoria.

2.3 Requisitos para que opere el pacto de retroventa.

Para que el pacto de retroventa produzca sus efectos, es menester que concurran los
siguientes requisitos:

(i) El vendedor debe reservarse la facultad de recobrar la cosa vendida en el propio

contrato de compraventa.
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Esta exigencia emana no sólo de los términos del art. 1881, sino de la naturaleza del pacto,
que constituye, según se dijo, una condición resolutoria de la cual depende la extinción del
derecho del comprador, siendo menester por tanto que al nacer este derecho, esté afectado
por tal condición.

Si se pacta con posterioridad al contrato, podría tratarse de una promesa de compraventa o

de un contrato innominado, pero no estaríamos ante un pacto de retroventa, y en todo caso
no podría afectar los derechos de terceros.

(ii) Reembolso del precio por el vendedor.

Al ejercer la acción del pacto de retroventa, el vendedor debe reembolsar al comprador el

precio estipulado o a falta de estipulación, lo que el comprador pagó por la cosa. Este
reembolso debe hacerse en el momento mismo de ejercerse el derecho por el vendedor. Así
opina Alessandri.

En sentido diverso, un fallo de la Corte de Santiago de agosto de 1876 afirma que las
disposiciones del Código no exigen, tratándose de la retroventa convencional, que el
vendedor consigne el precio de la cosa para llevar a efecto el pacto; basta que se ofrezca la
devolución del precio convenido.

(iii) La acción debe ejercerse oportunamente.

Es necesario que la acción que nace del pacto se ejerza dentro del término fijado por las
partes o en su defecto por la ley. El plazo fijado por las partes no podrá exceder de 4 años
(art. 1885). Este plazo no es propiamente un plazo de prescripción, sino lo que en derecho
se denomina un término de caducidad, porque el derecho se extingue por la sola llegada del
plazo, sin que sea necesario que la otra parte lo alegue y una declaración judicial que así lo
establezca.

En todo caso, en un fallo de la Corte Suprema de diciembre de 1964, se previene que aun
cuando el plazo no fuere de caducidad, se trataría de una prescripción de corto tiempo, que
corre contra toda persona, o sea, no se suspende.

2.4 Condiciones para ejercitar la acción.

Para que el vendedor pueda ejercitar la acción y se resuelva el contrato, deben concurrir los
siguientes requisitos:

(i) Que el vendedor haga valer judicialmente su derecho.

No es suficiente que el vendedor requiera privadamente al vendedor, en una gestión

extrajudicial, dentro del plazo estipulado o legal. Es necesario que intente una acción
judicial. Por cierto, lo anterior supone una hipótesis de conflicto, pues si el vendedor y el
comprador están de acuerdo y el segundo se allana a efectuar la restitución, no será
necesario recurrir a la justicia.
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En el ámbito de la doctrina y jurisprudencia francesa, por el contrario, se ha concluido que

sería suficiente que el vendedor, dentro del plazo, hiciere un requerimiento privado al
comprador, aunque la acción judicial se ejercitara con posterioridad.

Inicialmente, nuestra jurisprudencia se inclinó por la fórmula francesa, concluyendo que no

era necesario que el vendedor ejerciera judicialmente la acción para hacer efectivo el pacto
de retroventa; bastaba una exigencia extrajudicial (fallos de agosto de 1876, de la Corte de
Santiago, y de junio de 1908, de la Corte de La Serena).

Posteriormente, nuestra jurisprudencia ha resuelto que resulta necesario accionar

judicialmente. En efecto, a la luz de nuestro Código, la solución francesa es inadmisible,
porque la expresión “intentar la acción” que emplea el art. 1885, según se ha interpretado,
significa en su acepción forense deducir o proponer una acción en juicio. De otro modo, no
hay requerimiento legal y nada valen las exigencias privadas o extrajudiciales, establecidas
con prueba testimonial (fallo de noviembre de 1916 de la Corte Suprema y de agosto de
1946 de la Corte de La Serena).

Pero establecido lo anterior, no existe unanimidad en cuanto a la vía judicial idónea. Según
se expresa en el citado fallo de 1946 de la Corte de La Serena, y en otra sentencia de marzo
de 1908 de la Corte de Santiago, la ley no obliga al vendedor o retrocomprador a efectuar el
requerimiento con fórmulas o procedimientos sacramentales al retrovendedor, para que
pueda entenderse que sólo de esa manera ejercita aquél eficazmente su derecho. La ley no
impone al retrocomprador entablar una demanda contra el comprador en que pida condenar
a éste para retrovender. Basta cualquier gestión judicial en que el vendedor manifieste su
propósito de comprar de nuevo lo que vendió con pacto de retroventa (por ejemplo, una
gestión de pago por consignación efectuada por el retrocomprador). Alessandri no
concuerda con esta interpretación tan amplia, señalando que debe deducirse demanda
formal.

(ii) Que al momento de ejercer la acción, el vendedor ponga el precio a disposición del
comprador.

Debe reembolsar el vendedor al comprador la cantidad determinada que se estipulare o a

falta de estipulación, lo que se haya pagado en la compraventa. Este reembolso debe
hacerse en el momento mismo de ejercitar la acción que emana del pacto de retroventa,
según lo da a entender el art. 1881, al emplear la expresión “reembolsando”, que indica
acción simultánea.

(iii) Que el derecho se haga valer en tiempo oportuno.

La acción que nace del pacto de retroventa debe ejercitarse dentro del término fijado por las
partes o por la ley. El plazo que fijen las partes, no podrá exceder de 4 años, y si fuere
mayor, caducará el derecho en los cuatro años: art. 1885, 1º.

Se trata de un plazo fatal (art. 49).

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Las partes podrían estipular que el derecho a ejercer la acción emanada del pacto de
retroventa quede subordinado al cumplimiento de una condición. En este caso, se previene
en una sentencia de la Corte de Santiago de noviembre de 1951, que la condición adicional
debe cumplirse dentro del plazo máximo de 4 años. De lo contrario, sería fácil eludir el
mandato del art. 1885.

(iv) Que se dé el correspondiente aviso.

Conforme al art. 1885, inc. 2º, el vendedor debe dar un aviso previo al comprador, con 6
meses de anticipación si se trata de bienes raíces y de 15 días si se trata de bienes muebles.

Con todo, si la cosa fuere fructífera y no diere frutos sino de tiempo en tiempo, y a
consecuencia de trabajos e inversiones preparatorias, no podrá exigirse la restitución
demandada sino después de la próxima percepción de frutos.

2.5 Efectos del pacto de retroventa.

Se debe distinguir si el vendedor ha ejercitado o no dentro del plazo legal la acción que
emana del pacto de retroventa.

a) Si el vendedor no ejerció su derecho en el plazo convenido o legal, fallará la

condición resolutoria del contrato de venta. Caducarán los derechos del vendedor y los del
comprador se consolidarán definitivamente.

b) Por la inversa, si el vendedor ejercita su acción en la oportunidad debida, se habrá

cumplido la condición resolutoria, se resolverá el contrato de venta y las cosas volverán al
mismo estado en que se encontrarían si no se hubiera contratado.

Como en el caso de toda condición resolutoria cumplida, será menester examinar los
efectos entre las partes y con relación a los terceros.

b.1) Efectos entre las partes: se deben prestaciones mutuas (arts. 1881 y 1883). Se trata
de los efectos propios de toda condición resolutoria cumplida, a saber:

- El vendedor debe restituir el precio que se haya estipulado o a falta de estipulación,

lo que se haya pagado por la cosa.

- El comprador debe devolver la cosa con todas sus accesiones naturales. Puede
ocurrir que las partes estipulen que la cosa quede en poder del vendedor hasta el
vencimiento del pacto de retroventa, y que el derecho conferido por éste caduque en
definitiva. En tal caso, subraya un fallo de la Corte de Tacna de mayo de 1913, que el
vendedor no estará obligado al pago de intereses o de arriendo, salvo que así se hubiere
convenido; pero sí debe responder en cuanto a los frutos producidos por la cosa desde el día
en que venció el plazo para ejercer el derecho de retroventa estipulado hasta la efectiva
entrega de la cosa.

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- El comprador debe indemnizar al vendedor los deterioros imputables a hecho o
culpa suya.

- El vendedor deberá indemnizar al comprador por las expensas o mejoras necesarias,

pero no las útiles y menos las voluptuarias, salvo que se hubieren hecho con el
consentimiento del vendedor.

b.2) Respecto de los terceros: rigen las reglas generales de los arts. 1490 y 1491, según
lo dispone expresamente (y en verdad innecesariamente) el art. 1882.

2.6 Carácter intransferible del derecho emanado del pacto de retroventa.

De conformidad al art. 1884, el derecho que nace del pacto de retroventa es intransferible,
sin perjuicio que sí puede transmitirse por causa de muerte.

3. PACTO DE RETRACTO.

Se llama pacto de retracto o adictio in diem aquel en que las partes convienen que se
resolverá la venta si, en un plazo determinado, se presenta un nuevo comprador que ofrezca
al vendedor condiciones más ventajosas que el comprador primitivo.

Se trata de una compraventa sobre la que pende una condición resolutoria ordinaria, pero a
diferencia del pacto de retroventa, la condición es casual, pues no implica incumplimiento
del contrato y depende de la voluntad de un tercero.

El art. 1886 dispone: “Si se pacta que presentándose dentro de cierto tiempo (que no podrá
pasar de un año) persona que mejore la compra se resuelva el contrato, se cumplirá lo
pactado; a menos que el comprador o la persona a quien éste hubiere enajenado la cosa, se
allane a mejorar en los mismos términos la compra”.

La disposición merece dos observaciones: (a) El plazo para mejorar la compra no puede
exceder de un año; (b) Para evitar la resolución, el comprador o la persona que hubiere
adquirido de él la cosa puede mejorar la compra en los mismos términos que el nuevo
comprador.

En otras palabras, en igualdad de condiciones, el contrato no se resuelve y la ley hace

prevalecer el interés del comprador.

Los efectos del pacto de retracto, tanto respecto de las partes como en relación a terceros,
son análogos a los del pacto de retroventa (art. 1886, 2º y 3º).

4. OTROS PACTOS ACCESORIOS.

Las partes, en aplicación del principio de la autonomía de la voluntad y de la libertad

contractual, pueden incorporar a la compraventa otros pactos accesorios lícitos.

Así, por ejemplo, las partes pueden estipular que el saldo de precio devengará intereses.
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Las partes sólo están limitadas por la ley, la moral, el orden público y las buenas
costumbres.

G.
Rescisión de la venta por lesión enorme.

1. CONCEPTO DE LESIÓN ENORME.

La lesión es el perjuicio pecuniario que las partes sufren como consecuencia de la falta de
equivalencia de las prestaciones recíprocas de un contrato conmutativo.

No ha podido el legislador desconocer que la compraventa es, en buena medida, un acto de

especulación y que es legítimo que cada contratante trate de obtener un provecho. Pero, por
otra parte, no ha debido ignorar que un grave desequilibrio de las prestaciones no ha podido
ser consentido sino bajo el imperio de una presión a la que el contratante no ha sido capaz
de resistir.

Una imperiosa necesidad de dinero ha forzado seguramente al vendedor a vender a

cualquier precio; su consentimiento se encuentra profundamente viciado y la ley acude en
su ayuda autorizándole para pedir aun la rescisión del contrato.

Pero la estabilidad del contrato requiere que el desequilibrio de las prestaciones sea de gran
entidad para que se justifique la rescisión. La lesión, en otros términos, debe ser enorme.

2. REQUISITOS.

Tiene lugar la rescisión de la venta por causa de lesión siempre que concurran los
siguientes requisitos: (i) que la venta sea susceptible de rescindirse por causa de lesión; (ii)
que la lesión sea enorme, en los términos que señala la ley; (iii) que la cosa no haya
perecido en poder del comprador; (iv) que el comprador no haya enajenado la cosa, y (v)
que la acción correspondiente se entable en tiempo oportuno.

2.1 Debe tratarse de aquellas ventas en que la ley admite lesión enorme.

La rescisión por causa de lesión tiene cabida sólo en los actos que la ley expresamente
señala. Por este motivo, el legislador creyó oportuno consignar, en el art. 1888, que “el
contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme”.

No tiene cabida la rescisión por lesión enorme en todo contrato de compraventa. En

términos generales, sólo tiene cabida en la compraventa de bienes raíces.

En particular, no procede la rescisión por lesión enorme en los siguientes casos:

a) No procede la acción rescisoria por lesión enorme “en las ventas de bienes muebles”
(art. 1891).

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Se excluye la venta de bienes muebles, por razones históricas, al establecerse así en el
código francés, en una época en que la base de la fortuna era la propiedad raíz.

Lo anterior implica también que tampoco se admite en las ventas mercantiles, que siempre
recaen sobre cosas muebles, disponiéndose en todo caso expresamente que no tiene cabida,
en el art. 126 del Código de Comercio, que dispone: “No hay rescisión por causa de lesión
enorme en los contratos mercantiles”.

b) No habrá tampoco lugar a la acción rescisoria en las ventas “que se hubieren hecho
por el ministerio de la justicia” (art. 1891).

Por ende, no todas las ventas de inmuebles pueden rescindirse por lesión enorme: se
excluyen las que se efectúan por el ministerio de la justicia, cuando se trata de ventas
forzadas en el marco de un juicio ejecutivo, o en un juicio de liquidación y partición, e
incluso las ventas en pública subasta en los actos de jurisdicción voluntaria que exigen tal
trámite, por ejemplo. En estos casos, la venta debe efectuarse en pública subasta, y los
postores podrán pugnar libremente en la determinación del precio.

En cambio, no se trata de ventas hechas por el ministerio de la justicia, aquellas en que ésta
se limita a ordenar que se extienda la escritura pública de compraventa por negativa del
prometiente vendedor a otorgarla. Tratase aquí de un contrato libremente acordado por las
partes y ordenado cumplir por sentencia ejecutoriada, y no de una venta cuya generación
sea propiamente obra de la justicia. En consecuencia, si se dan los requisitos de la lesión
enorme, no puede rehusarse la correspondiente acción rescisoria al vendedor que, en la
escritura del contrato, figura representado por el juez a causa de su rebeldía (Corte
Suprema, fallos de junio de 1968 y abril de 1980).

c) No cabe la rescisión por lesión enorme, aunque se trate de inmuebles, en las ventas
de minas (art. 170 del Código de Minería).

d) Adicionalmente, la jurisprudencia mayoritaria ha concluido por su parte que no cabe

lesión enorme en la venta de derechos hereditarios, aunque comprendan bienes raíces.

Se señala en numerosos fallos que la acción rescisoria por lesión enorme no procede en la
cesión de derechos hereditarios hecha a título oneroso, aunque en ella se comprendan
bienes raíces; la especificación de éstos no tiene otro valor que el de indicar los bienes
inmuebles comprendidos en la herencia. Lo anterior en base a las siguientes razones: i)
dicha cesión no es una venta de bienes raíces; ii) el que cede un derecho de herencia a título
oneroso sin especificar los efectos de que se compone sólo responde de su calidad de
heredero; y iii) no es posible determinar el valor del derecho cedido a la fecha del contrato,
pues la cuantía de las cargas y obligaciones que afectan a aquel derecho depende de una
liquidación futura (Corte de Concepción, noviembre de 1875, septiembre de 1883; Corte de
Santiago, mayo de 1878, mayo de 1892, Corte de Talca, noviembre de 1896, octubre de
1912; Corte Suprema, mayo de 1950).

La doctrina mayoritaria, concluye en igual sentido (Alessandri, Leopoldo Urrutia,

Somarriva).
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e) Asimismo, la jurisprudencia ha resuelto que no procede de la acción rescisoria por

lesión enorme respecto del contrato de promesa. Como se indica en un fallo de la Corte
Suprema de marzo de 1961, las disposiciones establecidas en los arts. 1888 y 1889 del
dicen relación directa y exclusiva con un contrato de compraventa celebrado. Por lo tanto,
no puede atacarse con esta acción un contrato de promesa de compraventa, toda vez que las
acciones que procedan para anular o rescindir un contrato de esta naturaleza sólo pueden
basarse en los vicios de que intrínsecamente adolezca ese contrato de promesa. En
consecuencia, demandado el cumplimiento de un contrato de promesa de compraventa, el
prometiente vendedor no puede excepcionarse con el posible vicio de lesión enorme que
podría contener el contrato de compraventa prometido.

2.2 Que haya lesión enorme en los términos del art. 1889.

El precepto enfoca la lesión enorme tanto desde el punto de vista del vendedor como del
comprador.

El vendedor sufre lesión enorme, “cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del
justo precio de la cosa que vende”. Así, por ejemplo, si la cosa valía $ 50.000.000.-, y
recibió $ 24.999.999.-

A su vez, el comprador sufre lesión enorme “cuando el justo precio de la cosa que compra
es inferior a la mitad del precio que paga por ella.” Así, por ejemplo, si la cosa valía $
50.000.000.-, y pagó $ 100.000.001.- Parece una fórmula más sencilla para enunciar el
segundo caso, la siguiente: “cuando paga más del doble del justo precio de la cosa que
compra”.

Cabe señalar que el justo precio que debe tomarse en cuenta para determinar si hay o no
lesión enorme, es aquél que tenía la cosa al tiempo del contrato, y puesto que ésta sólo
tiene cabida, en lo que se refiere a la compraventa, tratándose de la venta de bienes
inmuebles, habrá que estar al justo precio que tenía la cosa al tiempo de otorgar la escritura
pública respectiva.

Se entiende por justo precio el que corresponde al valor comercial de la cosa, determinado
por la ley de la oferta y la demanda. En un juicio, será prueba concluyente, usualmente, la
tasación que practique un perito.

Como establece una sentencia de junio de 1983, de la Corte de Santiago, el vendedor que
demanda la rescisión de un contrato de compraventa de un inmueble por lesión enorme,
debe acreditar dos hechos sustanciales: el justo precio del bien raíz vendido al tiempo del
contrato, y que el precio que ha recibido es inferior a la mitad del mismo.

Lo mismo vale, si quien alega lesión enorme es el comprador.

2.3 Que la cosa no se haya perdido (perecido) en poder del comprador.

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Para que proceda la rescisión por lesión enorme es preciso que la cosa no haya perecido en
poder del comprador. En efecto, el art. 1893 previene: “Perdida la cosa en poder del
comprador no habrá derecho por una ni por otra parte para la rescisión del contrato”.

Lo anterior es lógico, puesto que si la cosa pereció en manos del comprador, se tornaría
imposible la restitución al vendedor. La pérdida debe haberse producido por caso fortuito.
Por ejemplo, porque operó una avulsión o se inundó el predio. También podría encontrarse
en esta situación, la pérdida de la cosa por prescripción que hubiere operado a favor de un
tercero, que hubiere entrado en posesión de la cosa, en desmedro del comprador. Pero en
este caso, la pérdida se habría producido por la negligencia del comprador, que dejó que un
tercero se hiciera dueño, por prescripción. En este caso, podría sostenerse la procedencia de
una acción del vendedor para obtener indemnización de perjuicios, pero ello choca contra la
siguiente evidencia: tal acción estaría prescrita, pues a lo menos, deben haber transcurrido
cinco años para haber perdido la posesión del inmueble, lo que a su vez, implica que
también ha prescrito la acción indemnizatoria del vendedor.

2.4 Que la cosa no haya sido enajenada por el comprador.

Ninguno de los contratantes podrá pedir la rescisión de la venta “si el comprador hubiere
enajenado la cosa” (art. 1893, inc. 2º).

En efecto, si el comprador enajena la cosa, no podrá pedirse la rescisión de la compraventa

que adolece de lesión enorme. Observamos aquí una excepción a los efectos generales de la
nulidad judicialmente declarada, que siempre da acción contra terceros (art. 1689).

Como se indica en un fallo de la Corte de Talca de abril de 1915, el fin del art. 1893, 2º, es
amparar los derechos de terceros que podrían ser perjudicados si se diera lugar a la
rescisión del contrato; en efecto, ésta podría declararse aún por colusión entre el primer
vendedor y el comprador, produciendo su efecto contra terceros poseedores, en
conformidad al art. 1689; pero obsta a ello la excepción del art. 1893.

En cuanto al momento en que se entiende consumada la enajenación, previenen las

sentencias de la Corte de Concepción de octubre de 1878 y de la Corte de Santiago de
diciembre de 1883, que para que se extinga la acción rescisoria por la enajenación que de la
cosa comprada hace el comprador a un tercero es preciso que el título de esa enajenación, el
contrato de compraventa, se inscriba en el Conservador de Bienes Raíces; antes de esa
inscripción no hay traslación de dominio de los bienes raíces y la acción rescisoria subsiste.

En el fallo de octubre de 1878, se agrega que la enajenación del comprador debe hacerse
antes de la demanda. Sin embargo, en sendos fallos de la Corte de Concepción de mayo de
1885 y de la Corte de Talca de noviembre de 1907 y abril de 1915, se concluye que la
enajenación del comprador extingue la acción rescisoria aunque se haga durante el juicio de
rescisión. Alessandri concuerda con la última doctrina. Se indica sobre el particular que el
art. 1893 no distingue en cuanto al momento en que debe efectuarse la enajenación.

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Con todo, si el comprador vendió la cosa en un precio mayor del que había pagado, el
primer vendedor podrá reclamar la diferencia, pero sólo hasta el justo valor de la cosa, con
una deducción de una décima parte.

Ejemplo: A vende a B en $ 20.000.000.- y el justo precio ascendía a $ 80.000.000.- Por su

parte, B vende en $ 90.000.000.- En este caso, A recibirá de B la cantidad de $ 52.000.000.-
(la diferencia entre ambas ventas, hasta concurrencia del justo precio, con la deducción
indicada en la ley). La décima parte no se calcula sobre la cantidad que se debe pagar sino
sobre el justo precio, deduciendo de él esa décima parte. De ahí que se deduzcan $
8.000.000.-, pues corresponden a la décima parte de $ 80.000.000.-

2.5 Que la acción rescisoria se entable oportunamente.

Por último, para que proceda la rescisión por lesión enorme es preciso que se deduzca la
acción correspondiente en tiempo oportuno.

El art. 1896 dispone: “La acción rescisoria por lesión enorme expira en cuatro años,
contados desde la fecha del contrato”.

Como prescripción de corto tiempo, no se suspende (art. 2524), corre contra toda clase de
personas (no se aplicaría la suspensión a que alude el artículo 1895 para la nulidad en
general, pues no hay una norma similar en el título de la lesión enorme), pero se
interrumpe, como toda prescripción.

La jurisprudencia, ratificando el claro tenor de la ley, ha señalado que la acción debe

ejecutarse dentro de 4 años, contados desde la fecha del respectivo contrato, y no contados
desde la fecha de la inscripción en el Registro del Conservador, porque el contrato es una
cosa y la tradición otra (Corte de Talca, enero de 1896). Para estos efectos, será indiferente
que hubiere precedido a la compraventa un contrato de promesa. Los 4 años se contarán
desde la fecha de la compraventa (Corte de Santiago, diciembre de 1883).

La fecha del contrato, será la de la escritura pública que lo contiene.

En el caso del inciso 2º del art. 1893, una sentencia de la Corte de Santiago de diciembre de
1933, puntualiza que el plazo de prescripción de la acción de pago del exceso de precio no
se cuenta desde la fecha de la compraventa en que se produjo la lesión, sino desde la fecha
de la compraventa a virtud de la cual el comprador enajena posteriormente la cosa al
tercero, por un mayor precio. Razones: a) porque sólo desde que se consuma este segundo
contrato nace la acción del art. 1893; antes no hay ningún derecho que exista; b) porque, de
contarse el plazo de 4 años desde el primer contrato de compraventa, se seguiría la
consecuencia inadmisible que dicho plazo sería verdaderamente ilusorio, ya que,
verificándose la segunda compraventa después de la primera, la acción aprovecharía sólo
del residuo restante, incurriendo así la ley en la contradicción de dar un plazo de 4 años y
de no darlo prácticamente, pues su ordenación sólo recibiría cabal cumplimiento en un
ejemplo muy rebuscado como sería el de que ambas compraventas se verificaran en el
mismo día.

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De esta manera, habría que distinguir:

- Tratándose de la acción destinada a pedir que se declare la rescisión de la

compraventa, el plazo de cuatro años se contará, desee la celebración del contrato;

- Tratándose de la acción destinada a reclamar la diferencia de precio obtenida por el

comprador, cuando éste a su vez vendió, el plazo se contará desde la celebración de la
segunda compraventa, o sea, aquella en la que el primer comprador, vendió el inmueble a
un tercero, en un precio mayor al pagado en el primer contrato.

Una parte de la doctrina, sin embargo, sostiene que tanto la acción rescisoria como la que
concede el art. 1893 deben prescribir en el mismo plazo contado desde el mismo hecho: la
lesión enorme que se produjo en el contrato de compraventa (Infante).

3. IRRENUNCIABILIDAD DE LA ACCIÓN RESCISORIA POR LESIÓN

ENORME.

El art. 1892 previene: “Si se estipulare que no podrá intentarse la acción rescisoria por
lesión enorme, no valdrá la estipulación; y si por parte del vendedor se expresare la
intención de donar el exceso, se tendrá esta cláusula por no escrita”. La ley proclama que la
acción rescisoria es irrenunciable. Autorizar la renuncia importaría abolir la acción; como
indicaba Portalis, “La ley no habría prestado sino un socorro inútil e ilusorio al desgraciado
y al oprimido”.

En la doctrina chilena, todos están de acuerdo en que la renuncia de la acción rescisoria por
lesión enorme hecha en el mismo contrato de compraventa, adolece de nulidad; pero se
discute sobre la validez de la renuncia hecha en acto posterior.

Alessandri Besa cree que ella es eficaz. Alessandri Rodríguez piensa lo contrario, y observa
que si la renuncia de la rescisión por lesión enorme hecha en otro acto puede estimarse
válida en el código civil francés, que se refiere a la renuncia expresa en el contrato mismo,
no lo puede ser en el chileno, pues el art. 1892 no distingue entre renuncia formulada en el
contrato y renuncia manifestada en otro acto, posterior o separado. Por tanto, el intérprete
no puede distinguir donde la ley no lo hace. Se agrega que la primera interpretación abre
campo a los abusos, pues contratantes inescrupulosos podrían exigir la renuncia unilateral
de la acción en un acto inmediatamente posterior al contrato de compraventa, presionando
con el no pago del precio o de los saldos pendientes.

Buscando una salida práctica al problema, algunos han estimado que podría celebrarse una
transacción, en virtud de la cual las partes, precaviendo un litigio eventual, se otorguen
pleno finiquito respecto de la compraventa. Ello aminoraría el riesgo, aunque en todo caso,
en dicha transacción no podría renunciarse a la acción en cuestión. Otra fórmula podría
consistir en la cesión de las acciones, hecha por el vendedor o comprador que se cree
perjudicado con la lesión enorme pero que no tiene interés en demandar, a un tercero
propuesto por la contraparte en el contrato de compraventa. Quedaría de esta forma
"clausurada" la posibilidad de accionar.
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4. EFECTOS DE LA RESCISIÓN POR LESIÓN ENORME.

La finalidad de la acción rescisoria es invalidar el contrato de compraventa. En

consecuencia, sus efectos son los de toda nulidad: el vendedor recobrará la cosa y el
comprador el precio pagado por ella.

Pero en la compraventa, la rescisión por lesión enorme varía, pues se funda en la manifiesta
desproporción en las prestaciones, y propende al restablecimiento del equilibrio de estas
prestaciones.

En efecto, si el perjudicado por la lesión enorme ha sido el vendedor, podrá el comprador

hacer subsistir el contrato aumentando el precio; a la inversa, si el afectado ha sido el
comprador, el vendedor puede hacer uso de este mismo derecho, restituyendo parte del
precio excesivo.

En consecuencia, los efectos serán distintos según si el demandado (vendedor o comprador)

opta por aceptar que la compraventa se rescinda, o por el contrario, opta por perseverar en
ella.

En una sentencia de la Corte de Santiago, de agosto de 1890, se afirma que conforme al art.
1890, la consecuencia legal que trae entre los contratantes la declaración de nulidad por
causa de lesión enorme se reduce a una obligación alternativa, al arbitrio del comprador, de
restituir la propiedad, conformándose con la rescisión del contrato o de sanear la venta,
completando el justo precio de la cosa vendida con deducción de una décima parte.
Alessandri señala que no estamos ante una obligación alternativa, porque si así fuera, la
pérdida de una de las cosas debidas siempre dejaría al deudor en la obligación de entregar
la otra. Sin embargo, el art. 1893 niega expresamente esta acción en este caso.

4.1 Efectos si el demandado opta por perseverar en el contrato.

El comprador demandado que ha optado por insistir en el contrato, puede enervar la acción
de rescisión, completando el justo precio con deducción de una décima parte. Alessandri
advierte que la décima parte no se calcula sobre la cantidad que se debe pagar para evitar la
rescisión sino sobre el justo precio, deduciendo de él esa décima parte. Así lo ha reconocido
también la jurisprudencia de nuestros tribunales.

Ahora, si el vendedor es el demandado, por haber recibido un precio excesivo y quisiere

perseverar en el contrato, deberá restituir dicho exceso sobre el justo precio, aumentado en
una décima parte.

Por ende, no están obligados el comprador y el vendedor a completar el primero el justo

precio ni a restituir el segundo el exceso sobre el precio justo. El comprador debe pagar y el
vendedor restituir una décima parte menos.

De este modo, si el justo precio es $ 1.000 y el vendedor ha recibido $ 400, el comprador

debe completar $ 900, que es el justo precio menos una décima parte.
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Y si el justo precio es $ 1.000 y el comprador ha pagado $ 2.500, no debe el vendedor

restituir $ 1.500; como el justo precio debe aumentarse en una décima parte y así
aumentado asciende a $ 1.100, debe restituir como exceso sólo $ 1.400.

En uno y otro caso, comprador y vendedor obtienen una ventaja del 10% sobre el justo
precio que la ley reputa legítima. En el primer caso, el comprador habrá pagado $ 900 por
lo que vale $ 1.000; en el segundo, por lo que vale $ 1.000 habrá pagado, a la postre, $
1.100.

Cabe destacar que las facultades del comprador y del vendedor para consentir en la
rescisión o para evitarla, puede ejercerlas en forma discrecional, ya que el art. 1890 emplea
la expresión “a su arbitrio”.

A su vez, el demandante únicamente puede pedir la rescisión del contrato, pues es el

demandado a quien la ley le concede la facultad de elegir, y no al actor.

El derecho de opción que tiene el comprador o vendedor demandado, sólo nace una vez que
queda ejecutoriada la sentencia que acoge la demanda rescisoria (Corte de Chillán, junio de
1943, y Corte de Santiago, septiembre de 1948). Alessandri concuerda con esta conclusión,
porque mientras proceda en contra del fallo algún recurso no se sabe si hay o no rescisión,
ya que puede ser alterado; y como es la existencia de la lesión enorme la que da nacimiento
a este derecho, es evidente que mientras no se establezca de un modo inalterable ese hecho,
el demandado no está en situación de ejercitarlo.

Como se indicó, la ley ha determinado la cantidad que el demandado debe restituir para
evitar la rescisión, relacionándola con el justo precio, aumentándose o disminuyéndose en
un 10%, según el caso.

El justo precio debe fijarse en la sentencia que declara la rescisión por lesión enorme, y en
base al mismo, acoger la demanda. Si el fallo no señala cuál es el justo precio del inmueble
vendido, mal puede dar lugar a la rescisión del contrato. A su vez, al ejercer el demandado
el derecho que le otorga el art. 1890, debe atenerse a la cantidad regulada en la sentencia
(Corte Suprema, julio de 1972).

4.2 Efectos si el demandado opta por aceptar la rescisión del contrato.

La rescisión de la venta por lesión enorme, en general, como toda nulidad, confiere el
derecho a las partes a ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubieren
celebrado el contrato rescindido. Pero con respecto a la rescisión por lesión enorme, se
observan las siguientes modalidades:

(i) El vendedor deberá restituir el precio y el comprador la cosa, con intereses y frutos,
pero sólo aquellos devengados o percibidos desde la notificación de la demanda
correspondiente2: art. 1890, 2º (el precepto alude a “la fecha de la demanda”, pero debe
entenderse por tal la fecha en que ésta se notifica). De tal forma, el vendedor, para evitar la
rescisión, además de restituir el exceso recibido sobre el justo precio aumentado en una
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2017
décima parte, debe pagar al comprador intereses legales (corrientes) sobre esa suma desde
la fecha de la demanda (Corte de Talca, mayo de 1911). Por su parte, el comprador que
opta por completar el justo precio debe hacerlo con los intereses legales producidos desde
la fecha de la demanda de lesión enorme (Corte de Chillán, junio de 1943). Lo mismo
acontece, en cuanto a los frutos e intereses, si se opta por la rescisión del contrato.

(ii) El vendedor, conforme al art. 1894, no podrá pedir cosa alguna en razón de los
deterioros que haya sufrido la cosa, excepto en cuanto el comprador hubiere aprovechado
de ellos (norma similar a la del art. 906). El comprador, entonces, se considera de buena fe,
durante el tiempo en que se produjo el deterioro de la cosa, a menos que se hubiere
aprovechado del menoscabo.

(iii) La rescisión del contrato de compraventa no afecta a los terceros adquirentes, según
indicamos. Observamos que en este punto, existe una diferencia respecto de los efectos
generales de la nulidad (art. 1689).

(iv) El comprador, que debe restituir la cosa, previamente está obligado a purificarla de
las hipotecas u otros derechos reales constituidos sobre el inmueble: observamos otra
excepción respecto de los efectos generales de la nulidad frente a terceros (artículo 1895).

Una sentencia de la Corte de Santiago de julio de 1912, ignorando el claro tenor de la ley,
concluye que las hipotecas constituidas por el comprador sobre la cosa objeto de la venta
que se rescinde por lesión enorme, caducan por el solo efecto de la rescisión, a virtud de lo
dispuesto en el art. 2416.

Alessandri precisa que dicha sentencia desconoce el verdadero aspecto de la cuestión, pues
la resuelve por el art. 2416, que no tiene aplicación en este caso por ser la rescisión por
lesión enorme una nulidad especialísima que se rige por las disposiciones especiales
establecidas al respecto, entre las cuales figura la del art. 1895, que deja subsistentes esas
hipotecas aun después de pronunciada. Lo dicho se aplica también a todos los demás
derechos reales que el comprador haya constituido sobre la cosa, como usufructos, censos,
servidumbres, etc. Unos y otros no caducan por el solo efecto de la rescisión, sino que
subsisten, en tanto el comprador no los haga desaparecer.

(v) Las partes no están obligadas a pagar las expensas que haya ocasionado el contrato
(artículo 1890, parte final).

CONTRATO DE PERMUTA

1. DEFINICIÓN.

La definición de la permuta está contenida en el art. 1897, que dispone: “La permutación o
cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo
cierto por otro.”

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Algunos autores han señalado que la definición no es del todo precisa, puesto que también
hay permuta cuando se cambia una cosa por otra y por una suma de dinero, siempre que la
cosa que se entrega a cambio de la primera, valga más que la suma de dinero (art. 1794).
Por ende, si la cosa y la suma de dinero valen lo mismo, habrá compraventa.

Históricamente, la permuta o trueque es el contrato más antiguo celebrado por el hombre, y

constituyó la base de las relaciones comerciales durante muchos siglos.

2. APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE LA COMPRAVENTA Y

CARACTERÍSTICAS DE LA PERMUTA.

Por expreso mandato del art. 1900, se aplican a la permuta las disposiciones relativas a la
compraventa, en lo que no se opongan a la naturaleza del primer contrato.

Las características de la permuta son las siguientes:

a) Es un contrato bilateral.

b) Es un contrato oneroso.

c) Puede ser conmutativo o aleatorio.

d) Es un contrato principal.

e) Es un contrato consensual, por regla general (art. 1898), salvo que una de las cosas
que se cambian o ambas sean bienes raíces o derechos de sucesión hereditaria, casos en los
cuales el contrato será solemne, perfeccionándose por escritura pública (lo anterior, guarda
perfecta armonía con el art. 1801, 2º).

f) No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse (art. 1899, 1º, en relación
con el artículo 1810).

g) No son hábiles para celebrar el contrato de permutación las personas que no son
hábiles para celebrar el contrato de compraventa (art. 1899, 2º). Se aplicarán a la permuta,
por ende, las incapacidades particulares o prohibiciones que estudiamos en la compraventa
(artículos 1796 a 1800).

3. LA LESIÓN ENORME EN LA PERMUTA.

La jurisprudencia ha dejado en claro que la rescisión por lesión enorme procede en el

contrato de permutación. El art. 1900 del hace aplicables a la permutación las disposiciones
relativas a la compraventa en todo lo que no se opongan a la naturaleza de aquel contrato. Y
la rescisión por lesión enorme no se opone a la naturaleza de la permutación; por otro lado,
el mismo artículo citado le abre camino al decir que cada permutante es considerado
vendedor de la cosa que da y el justo precio a la fecha del contrato se mirará como el precio
que paga por lo que recibe en cambio; de manera que hay precio para ambas, susceptible de
recibir lesión, que puede llegar a ser la que la ley califica de enorme y que sanciona con la
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2017
rescisión del contrato (Corte Suprema, fallo de agosto de 1937; Corte de Santiago, fallo de
agosto de 1944).

CESIÓN DE DERECHOS

La cesión de derechos lato sensu es el traspaso de un derecho por acto entre vivos. Tanto
los derechos reales como los personales, exceptuándose solamente los personalísimos,
pueden ser objeto de enajenaciones o transferencias.

En particular, el Título XXV del Libro IV del Código Civil trata tres materias diferentes: (i)
de la cesión de créditos personales; (ii) de la cesión del derecho de herencia; y (iii) de la
cesión de derechos litigiosos.

De este modo, la denominación del título no es exacta; sugiere que se tratará, de un modo
general, de la cesión de toda clase de derechos. En verdad, se ocupa de la cesión de ciertos
créditos o derechos personales; no trata de la cesión de los derechos reales sino sólo del de
herencia, y de la cesión de derechos litigiosos que, naturalmente, pueden ser reales o
personales. Por ello, la cesión de los derechos reales sigue las reglas de todos los contratos,
con excepción del derecho real de herencia, para el cual el Código Civil ha establecido
normas especiales.

CESIÓN DE CRÉDITOS PERSONALES

1. CONCEPTO DE CRÉDITOS PERSONALES.

La expresión "créditos personales" es redundante. Los créditos son necesariamente

personales en el sentido de que sólo pueden reclamarse de quienes por un hecho suyo o por
disposición de la ley han contraído la obligación correlativa (art. 578).

Ha querido significar el legislador con la expresión "créditos personales" cierto tipo de

créditos en que se encuentra precisamente determinado el acreedor, denominados, por lo
mismo, "nominativos".

2. CLASES DE CRÉDITOS Y FORMAS DE CEDERLOS.

En principio, todos los créditos son transferibles, excepto aquellos que tienen un carácter
personalísimo.

Pero la manera de efectuar la cesión varía según la forma del título de que consta el crédito.
Desde este punto de vista los créditos pueden ser nominativos, a la orden o al portador.

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Créditos nominativos son aquellos en que se indica con toda precisión la persona del
acreedor y que no son pagaderos sino precisamente a la persona designada. Tal es, por
ejemplo, el crédito del vendedor contra el comprador por el precio de la compraventa.

Créditos a la orden son aquellos en que al nombre de la persona del titular se antepone la
expresión “a la orden” u otra equivalente. Tales créditos son pagaderos a la persona
designada o a quien ésta ordene o designe. Las letras de cambio, los pagarés y cheques
adoptan generalmente esta forma.

Créditos al portador son aquellos en que no se designa la persona del acreedor o llevan la
expresión “al portador”. De esta clase de créditos son los cheques en que no se han borrado
las palabras "al portador".

El Código ha reglamentado únicamente la cesión de créditos nominativos.

El art. 1908 prescribe: “Las disposiciones de este título no se aplicarán a las letras de
cambio, pagarés a la orden, acciones al portador y otras especies de transmisión que se
rigen por el Código de Comercio o por leyes especiales”.

La cesión de los créditos a la orden se verifica mediante endoso (art. 164 del Código de
Comercio), que es un escrito puesto al dorso de la letra de cambio y demás documentos a la
orden por el cual se transfiere el dominio del documento o, más bien dicho, del crédito de
que da constancia (art. 17 de la Ley N° 18.092).

Los documentos al portador se ceden “por la mera tradición manual” (art. 164 del Código
de Comercio).

3. CONCEPTO DE CESIÓN DE CRÉDITOS NOMINATIVOS.

La cesión de créditos es la convención por la cual un acreedor cede voluntariamente sus

derechos contra el deudor a un tercero que llega a ser acreedor en lugar de aquél. El
enajenante toma el nombre de cedente, el adquirente del crédito es el cesionario, y el
deudor contra el cual existe el crédito que constituye el objeto del traspaso, se llama deudor
cedido.

4. NATURALEZA JURÍDICA DE LA CESIÓN.

En doctrina se ha discutido acerca de si la cesión de créditos era un contrato o la manera de

hacer la tradición de los derechos personales. Se sostenía por algunos que la cesión de
derechos personales no era otra cosa que un contrato de compraventa de cosas incorporales.
La ubicación en el Libro IV, entre la permuta y el arrendamiento, surgiere que la cesión de
derechos es un contrato.

En nuestra legislación, sin embargo, y así se sostiene unánimemente hoy en día por la
doctrina, la cesión de derechos personales no es un contrato, sino la manera de efectuar la
tradición de los derechos personales. No es un contrato generador de obligaciones, sino la
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manera de cumplir o consumar el contrato, la manera en que se transfiere el dominio sobre
un derecho.

En efecto, de un atento examen de la legislación se concluye que la cesión es la tradición de

los derechos personales o créditos:

a) Por de pronto, el art. 1901 establece la forma como se perfecciona la cesión, entre
cedente y cesionario, “a cualquier título que se haga”.

La disposición deja en claro que la cesión requiere un título y que éste puede adoptar
diversas formas. Un crédito puede cederse, en efecto, a título de compraventa, de permuta,
de donación, de aporte en sociedad.

b) El art. 1907, por su parte, reglamenta la responsabilidad que contrae el cedente en la

cesión “a título oneroso”. Con ello queda en evidencia, una vez más, que es menester un
título, que también puede ser gratuito, caso en que el cedente no contrae las
responsabilidades que señala la disposición citada.

c) En fin, el art. 1901 reproduce casi literalmente la regla del art. 699: “La tradición de
los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del título
hecha por el cedente al cesionario”.

5. FORMA DE PERFECCIONAR LA CESIÓN.

5.1 Personas que intervienen.

En toda cesión de créditos, intervienen tres personas: (i) El cedente: que es el acreedor,
titular del derecho personal y que lo transfiere a otro; (ii) El cesionario: que es la persona
que adquiere el derecho cedido y pasa a ocupar el lugar del acreedor; y (iii) El deudor
cedido: sujeto pasivo del derecho cedido, que queda obligado en favor del cesionario.

Si en la cesión intervienen tres personas, hay que analizar la manera como se perfecciona
respecto de todos ellos. En la cesión de créditos hay dos etapas: la primera se desarrolla
entre el cedente y el cesionario y tiende a dejar perfeccionada entre ellos la cesión; la
segunda etapa se desarrolla con el deudor, y tiende a ponerlo en conocimiento de que la
persona del acreedor ha cambiado.

Por ende, perfecta la cesión entre las partes, aún puede no estarlo respecto del deudor
cedido y de terceros.

5.2 Perfeccionamiento de la cesión entre las partes.

Puesto que la cesión de créditos es la tradición de los derechos personales y puesto que
dicho modo de adquirir requiere un título traslaticio de dominio, es necesario que entre el
cedente y el cesionario exista un contrato traslaticio de dominio, que puede ser de venta,
permuta, donación, etc. En esta fase, para nada interviene el deudor ni los terceros. La

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existencia del título es de exclusiva incumbencia del cedente y cesionario (Corte de
Santiago, julio de 1932).

Celebrado el contrato que ha de servir de título traslaticio de dominio, será necesario

realizar la tradición del derecho personal; y como sobre este crédito o derecho personal
tiene el cedente un derecho de dominio, ya que según el art. 583 sobre las cosas
incorporales hay también una especie de propiedad, será este derecho de dominio sobre el
crédito el que el cedente deberá transferir al cesionario.

Como no se concibe la entrega del crédito, cosa incorporal, el legislador la ha reemplazado

por la entrega del título. Por este motivo, el art. 1901 dispone: “La cesión de un crédito
personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario
sino en virtud de la entrega del título”.

En virtud de esta entrega del título, el cesionario se convierte, frente al cedente, en titular
del crédito.

Al efectuarse la entrega deberá anotarse en el documento mismo el traspaso del derecho,

con designación del nombre del cesionario y bajo la firma del cedente (art. 1903).

- Cesión de créditos que no constan por escrito

La entrega del título supone que el crédito cedido conste por escrito. ¿La imposibilidad de
efectuar la entrega importa que no puedan cederse los créditos que no constan por escrito?

Una respuesta afirmativa dejaría sustraídos del comercio una apreciable cantidad de
derechos personales, contrariando el espíritu general de la legislación.

Por ende, se permite la cesión de créditos aunque éstos no se encuentren en un título

inscrito. En tal caso, la escritura de cesión en que se especifique el crédito servirá de título
que habrá de entregarse al cesionario (Barros Errázuriz). Es decir, debe especificarse el
crédito en la escritura de cesión, sirviendo la misma escritura de título que deberá
entregarse al cesionario. En tal sentido, un fallo de la Corte de Santiago de 1892 deja en
claro que no obsta a la validez de la cesión la circunstancia de no haber habido entrega
material del título por el cedente al cesionario. Así las cosas, al hablar la ley de la entrega
del título, no ha querido referirse indudablemente a su entrega material, pues lo que se
transfiere en este caso, mediante la tradición, no es una cosa material, el documento mismo
en que consta, sino un derecho, una cosa incorporal, un crédito, que existe con
independencia del título, como se deduce con sólo considerar que si se tratara, por ejemplo,
de un crédito que no consta por escritura pública y sujeto únicamente a la buena fe del
deudor, que constará de palabra, no podría cederse por no existir título material, o sea, un
documento. No sólo puede efectuarse la tradición de un derecho personal por la entrega
material de su título, sino que también, como ocurre con los bienes muebles corporales,
puede hacerse de una manera simbólica; por ejemplo, permitiendo o autorizando al
cesionario para tener el crédito cedido por suyo. Así sucede cuando por medio de una
escritura se traspasa el crédito que consta de una escritura pública de mutuo, en que el
dueño expresa su voluntad de transferirlo y el cesionario de acepta tal transferencia,
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2017
verificándose entonces la tradición por ese instrumento de cesión y no por la entrega de la
primera copia del crédito (Corte de Talca, mayo de 1890 y marzo de 1922; Corte de
Santiago, agosto de 1892; Corte Suprema, mayo de 1909 y marzo de 1945).

5.3 Perfeccionamiento de la cesión respecto del deudor y terceros.

Realizada la entrega real o simbólica del título por el cedente al cesionario, queda
perfeccionada la transferencia del dominio del crédito, y radicado éste en manos del
cesionario. Termina con esto la primera etapa de la cesión de créditos. Pero hay otro que
tiene intereses comprometidos: el deudor cedido. Este puede no tener conocimiento del acto
que ha mediado entre el cedente y el cesionario; pero dado que es el quien va a efectuar el
pago, es de absoluta necesidad que se le ponga en conocimiento de la cesión, y a este
propósito responden los arts. 1902 a 1905.

Conforme al art. 1902, para que la cesión produzca efectos respecto del deudor y terceros,
es necesario que se le notifique al primero o la acepte. La omisión de esta notificación o
aceptación no invalida la tradición entre el cedente y el cesionario, pero respecto del deudor
y los terceros, el crédito se reputa subsistir en manos del cedente, con las consecuencias del
art. 1905: el deudor podrá pagar al cedente, y los acreedores del último podrán embargar el
crédito.

En todo caso, para que la cesión se perfeccione respecto del deudor y terceros, no es
necesaria la concurrencia copulativa de la notificación y la aceptación: basta con una de
ellas. En tal sentido, un fallo de septiembre de 1943, de la Corte Suprema, ratifica que se
trata de condiciones separadas e independientes, de modo que la cesión produce los efectos
ante el deudor y terceros, siempre que se verifique una sola de ellas, si bien nada repugna a
que puedan concurrir ambas.

a) La notificación debe hacerse por vía judicial, exhibiendo el título, que llevará
anotado el traspaso del derecho con la designación del cesionario y bajo la firma del
cedente (1903). Si bien el Código Civil no lo señala expresamente, se ha concluido que la
notificación ha de hacerse a través de receptor judicial, previa resolución del tribunal.
Inicialmente, la jurisprudencia concluyó que el art. 1902 no exigía que la notificación se
hiciera por decreto judicial, de manera que bastaba que la cesión llegara a conocimiento del
deudor de un modo fehaciente, como lo era la diligencia estampada por un ministro de fe,
siempre que la notificación se realizare en la forma prevenida en el art. 1903 (fallos de la
Corte de Santiago, de diciembre de 1864 y abril de 1878). Sin embargo, hoy en día no es
posible sostener lo anterior, considerando las normas del Código de Procedimiento Civil,
concretamente el art. 47, que dispone: “La forma de notificación de que tratan los artículos
precedentes (notificación personal) se empleará siempre que la ley disponga que se
notifique a alguna persona para la validez de ciertos actos, o cuando los tribunales lo
ordenen expresamente”.

La notificación de la cesión puede entenderse realizada con la notificación de la demanda

en que el cesionario persigue el pago del crédito y apareja la escritura de cesión (Corte de
La Serena, septiembre de 1881 y mayo de 1884; Corte de Santiago, diciembre de 1898;
Corte de Valparaíso, noviembre de 1919).
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2017

Acerca de la exigencia de exhibir el título al deudor, cabe distinguir entre créditos que
constaban documentalmente y los que no estaban en tal condición. Respecto de los
primeros, debe exhibirse tanto el título en que consta dicho crédito, como la escritura de
cesión. Respecto de los segundos, basta con exhibir la escritura de cesión. Así, un fallo de
la Corte de Valparaíso, de diciembre de 1925, previene que no produce efectos contra el
deudor la cesión de un crédito personal, cuya notificación se hace exhibiendo la escritura de
cesión, pero no el título del crédito cedido, y por tanto, debe considerarse existente el
crédito, respecto del deudor, en manos del cedente y no del cesionario que, por
consiguiente, carece de derecho para hacerlo valer en juicio. En el mismo sentido, la Corte
de Valdivia, en una sentencia de octubre de 1935, concluye que al disponer el art. 1903 que
la notificación de la cesión al deudor se haga con exhibición del título, se refiere al título
del crédito mismo, fuente de la obligación o deuda, mencionado en el art. 1901, y no a la
escritura o título en que se hace la cesión, porque lo que ha querido el legislador al imponer
tal requisito, es que el deudor cedido sepa que tiene un nuevo acreedor subrogado al
anterior y que se imponga de este hecho viendo anotado en ese mismo título el traspaso del
derecho de su acreedor al nuevo a quien aquél designa por su nombre y bajo su firma en
dicho título.

Pero lo anterior opera si el crédito consta documentalmente y en dicho documento es

posible hacer la anotación del traspaso. Por eso, la Corte de Chillán, en un fallo de
septiembre de 1939, establece que si el título cedido es una escritura pública en la cual el
acreedor no ha podido hacer anotación alguna, se cumple con la exigencia de anotar el
traspaso del derecho, si la escritura de cesión contiene la anotación del traspaso del derecho
con la designación del cesionario y bajo la firma del cedente. Con mayor razón, agregamos
nosotros, operará lo anterior, si el crédito cedido no constaba documentalmente.

b) También puede perfeccionarse la cesión respecto del deudor y terceros, mediante la

aceptación del primero. Esta puede ser expresa o tácita. El art. 1904 se refiere a esta última.
Sobre el particular, cabe tener presente:

- Si la aceptación no consta en el instrumento público o privado, sino que se presta

verbalmente, regirán las limitaciones a la prueba de testigos contempladas en los arts. 1708
y 1709.

- Si la aceptación se da por instrumento privado, eventualmente deberá pedirse en

juicio que el deudor lo reconozca o que se mande tener por reconocido, conforme al art.
346 del CPC.

- En cuanto a la fecha del documento privado en que conste la aceptación: adquirirá

ante terceros el carácter de "fecha cierta" conforme a lo dispuesto en el art. 1703.

Cabe indicar que el deudor no puede oponerse a la cesión (art. 1636, respecto de la
novación). Aun cuando el deudor no consienta o se oponga a la cesión, queda obligado para
con el cesionario. Estamos ante lo que se denomina delegación imperfecta. Para un solo
efecto tiene importancia que la cesión haya sido aceptada por el deudor, y es en materia de
compensación. Si la cesión le ha sido notificada y la ha aceptado sin reservas, el deudor no
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puede oponer en compensación al cesionario, los créditos que antes de la cesión hubiera
podido oponer al cedente. Pero si al tiempo de la cesión formula reservas, podrá oponer
todos los créditos que tenga contra el cedente (art. 1659, 1º). Igual ocurre, si no medió
aceptación, es decir, si el deudor fue notificado de la cesión (art. 1659, 2º).

En suma, mientras no intervenga la notificación o aceptación, para el deudor y terceros el

titular del crédito continúa siendo el cedente. El art. 1905 establece que “en general, se
considerará existir el crédito en manos del cedente respecto del deudor y terceros”. La
misma disposición prevé dos consecuencias particulares de este principio general: (a) El
deudor podrá pagar válidamente al cedente; y (b) Los acreedores del cedente podrán
embargar el crédito que se reputa pertenecerle. Por lo tanto, mientras no medien la
notificación o aceptación, la cesión es inoponible al deudor y a terceros.

6. EFECTOS DE LA CESIÓN.

Los efectos de la cesión deben considerarse en dos aspectos.

En primer lugar será menester examinar el alcance o extensión de la cesión. En seguida será
preciso considerar la responsabilidad que con motivo de la cesión contrae el cedente.

6.1 Alcance o extensión de la cesión.

El art. 1906 establece: “La cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e
hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales del cedente".

En suma, el cesionario gozará del crédito en los mismos términos que el cedente.

Sin embargo, la cesión no transfiere las excepciones personales del cedente. Se exceptúa la
nulidad relativa que, de acuerdo con el art. 1684, pueden invocar las personas en cuyo favor
la establece la ley y sus cesionarios.

De ordinario es indiferente que la cesión se perfeccione por la notificación o por la

aceptación del deudor. La distinción sólo ofrece interés para decidir si puede el deudor
cedido oponer al cesionario una compensación que habría podido oponer al cedente.

El art. 1659, inc. 1º, dispone: “El deudor que acepta sin reserva alguna la cesión que el
acreedor haya hecho de sus derechos a un tercero, no podrá oponer en compensación al
cesionario los créditos que antes de la aceptación hubiere podido oponer al cedente”.

Es lógico que el deudor no pueda oponer en compensación al cesionario los créditos

adquiridos contra el cedente posteriores a la aceptación. El cedente ha dejado de ser
acreedor y, en suma, ya no median entre ambos obligaciones recíprocas.

Pero tampoco puede compensar el deudor los créditos que adquirió antes de la aceptación y
que hubiera podido oponer al cedente. La aceptación sin reservas importa una renuncia de
la compensación.

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Cuando la cesión se perfecciona por la notificación del deudor, la situación es totalmente
distinta. El deudor podrá oponer al cesionario “todos los créditos que antes de notificársele
la cesión haya adquirido contra el cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles
sino después de la notificación” (art. 1659, inc. 2º).

6.2 Responsabilidad del cedente.

La responsabilidad que contrae el cedente con motivo de la cesión depende de si el título es

gratuito u oneroso.

El art. 1907 se ocupa de la responsabilidad del cedente cuando la cesión es a título oneroso.
Cedido un crédito a título gratuito, no cabe ninguna responsabilidad al cedente.

Dispone el art. 1907 que el cesionario de un crédito, a título oneroso, “se hace responsable
de su existencia al tiempo de la cesión, esto es, de que verdaderamente le pertenecía en ese
tiempo; pero no se hace responsable de la solvencia del deudor, si no se compromete
expresamente a ello; ni en tal caso se entenderá que se hace responsable de la solvencia
futura, sino sólo de la presente, salvo que se comprenda expresamente la primera”.

De este modo, por el solo hecho de la cesión onerosa y sin necesidad de especial
estipulación, el cedente responde de que era efectivamente acreedor al tiempo de
efectuarse.

Se requiere un pacto especial para que el cedente sea responsable de la solvencia del
deudor. A falta de esta estipulación expresa, el cesionario debe soportar los riesgos de la
insolvencia del deudor cedido.

La estipulación que hace responsable al cedente de la insolvencia del deudor comprende

naturalmente sólo su insolvencia al tiempo de la cesión; el riesgo de la insolvencia futura
debe asumirlo el cedente de una manera expresa.

Precisa el art. 1907 en qué consiste la responsabilidad del cedente: debe reembolsar al
cesionario “del precio o emolumento que hubiere reportado de la cesión”.

Por acuerdo de las partes, el cedente puede asumir otras responsabilidades como, por
ejemplo, la obligación de indemnizar perjuicios al cesionario.

CESIÓN DEL DERECHO DE HERENCIA

1. LA APERTURA DE LA SUCESIÓN COMO PRESUPUESTO NECESARIO DE

LA CESIÓN.

El derecho real de herencia comprende la totalidad de los derechos y obligaciones

transmisibles del causante o una parte o cuota de ellos, según se esté ante un heredero
universal (y que además sea exclusivo) o ante herederos de cuotas. Se puede decir que es el
patrimonio del causante en manos de sus herederos. Es por tanto un derecho universal, y al
igual que el patrimonio, forma un todo independiente de los elementos que lo componen.
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No está formado por los bienes del causante, sino que es un todo abstracto, independiente
de sus componentes.

Para que pueda haber cesión del derecho de herencia, es necesario, como presupuesto, que
la sucesión esté‚ abierta. De acuerdo al art. 955, 1º, la sucesión de una persona se abre al
momento de su muerte, en su último domicilio. Se denomina delación de una asignación
hereditaria el actual llamamiento de la ley para aceptarla o repudiarla.

De no concurrir tal presupuesto básico, la cesión adolecería de objeto ilícito (art. 1463), y
por ende, sería susceptible de declararse nula, atendido que el derecho de suceder por causa
de muerte a una persona viva no puede ser objeto de un contrato, aunque intervenga el
consentimiento de la misma persona. Lo anterior tiene una sola excepción, en lo que se
refiere a la cuarta de mejoras (art. 1204).

2. MANERAS DE EFECTUAR LA CESIÓN.

La cesión puede hacerse de dos maneras: a) especificando los bienes comprendidos en la

cesión, y b) sin especificar los bienes de que se compone la herencia o legado.

Las reglas del párrafo 2º del título “De la cesión de derechos” son aplicables sólo cuando
falte la especificación de los efectos que integran la herencia o legado.

En el primer caso (esto es, cuando se especifican especificando los bienes comprendidos en
la cesión), hay una compraventa o permuta, según corresponda, que se rigen por las reglas
generales. Por tanto, al hacerse la partición, si resulta que al cesionario no se le adjudica el
bien que adquirió específicamente, el cedente tendrá las responsabilidades propias de los
contratos mencionados, cuando no se cumple con la obligación de entregar. Por lo demás,
en un fallo de septiembre de 1988, la Corte Suprema concluye que antes de la partición de
la herencia y la consiguiente adjudicación de bienes a los herederos, ninguno de éstos
puede transferir su cuota en la comunidad universal refiriéndola a un bien determinado,
porque sólo está legitimado para transferir lo que tiene, es decir, dicha cuota en la
universalidad.

En cambio, cuando lo que se cede es una cosa incorporal que se denomina “derecho de
herencia”, lo que se cede en buenas cuentas es el derecho del heredero a participar en la
distribución de los bienes del difunto. Ello explica el art. 1909, en cuanto el cedente sólo
responde de su calidad de heredero o legatario. Tal como lo reafirman diversos fallos, el
objeto de la cesión del derecho de herencia es una universalidad o la cuota que al cedente
corresponde en el conjunto de bienes que comprenden el haber hereditario; los bienes
individualmente determinados, no son objeto de esa cesión (Corte Suprema, septiembre de
1905, enero de 1912, agosto de 1920, septiembre de 1920, diciembre de 1922, enero de
1940; Corte de Concepción, noviembre de 1928).

La cesión puede hacerse a título gratuito u oneroso. En el primer caso, se estará ante una
donación que queda por completo sometida a las reglas generales que rigen tal contrato, en
conformidad a las cuales el cedente no tiene ninguna responsabilidad. La cesión del

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derecho de herencia propiamente tal, es la cesión a título oneroso, única regida por los arts.
1909 y 1910.

Lo que en la cesión del derecho de herencia se cede no es la calidad de heredero o legatario,

puesto que tales calidades dependen de las relaciones de familia, si la herencia es intestada,
o del testamento, si se trata de una herencia testamentaria; lo que se cede, son las
consecuencias patrimoniales que resultan de la calidad de heredero.

A su vez, como en el caso de la cesión de créditos, la cesión del derecho real de herencia es
la tradición o enajenación de este mismo derecho, y no el contrato, pues este es el
antecedente en virtud del cual una de las partes se obliga a transferir este derecho a otra,
obligación que se cumple verificando la cesión. Por eso, la cesión del derecho real de
herencia propiamente tal puede definirse como la cesión o transferencia a título oneroso
que el heredero hace del todo o parte de su derecho de herencia a otra persona.

La cesión del derecho real de herencia a título oneroso debe tener un título que le sirva de
antecedente jurídico. Este título o contrato debe constar por escritura pública, de acuerdo a
lo dispuesto en el art. 1801.

3. TRADICIÓN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA.

Se ha debatido si la cesión requiere ser inscrita en el Registro Conservatorio, especialmente

si la herencia sobre la que recae el derecho cedido, está compuesta por inmuebles.

La jurisprudencia y la mayoría de la doctrina, estiman que no es necesario practicar

inscripción para que se entienda verificada la tradición, señalando para concluir así dos
razones fundamentales: (i) En el Código Civil, no se encuentra disposición alguna que exija
la inscripción, y no podría invocarse para tal efecto el art. 686, porque en él no se menciona
el derecho de herencia, siendo tal norma excepcional y por ende de interpretación
restrictiva; (ii) Para que pueda hacerse la tradición mediante la inscripción en el Registro
Conservatorio, es necesario que el título se refiera a inmuebles determinados, lo que no
puede acontecer tratándose de la cesión del derecho real de herencia, que necesariamente
recae sobre bienes indeterminados, es una universalidad jurídica, independiente de las cosas
que la componen.

Por ello, la Corte Suprema ha resuelto que la tradición del derecho real de herencia no
requiere inscripción, aunque en la herencia haya inmuebles, y que basta con cualquier acto
que signifique ejercicio del derecho por parte del cesionario, como por ejemplo, que solicite
la posesión efectiva, que provoque el juicio de partición, que participe en la misma, etc.

En tal sentido, en un fallo de la Corte de Chillán de octubre de 1938, se subraya que es

válida y eficaz la cesión de derechos hereditarios, efectuada sin inscripción ni posesión
efectiva previa, por el único y universal heredero de una herencia que comprende bienes
raíces. A su vez, en una fallo de la Corte Suprema de enero de 1940, se afirma, en el mismo
sentido: como en la cesión de derechos hereditarios no se enajenan bienes raíces
determinados que están en la universalidad de la herencia y que no pertenecen al vendedor
o cedente, no es necesario que se inscriba el título, porque el art. 686 no alude en forma
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alguna a la transferencia entre vivos del derecho real de herencia. Ni aun el art. 688 exige la
inscripción de las transmisiones hereditarias, sino en el caso de que los herederos pretendan
disponer de los inmuebles de la herencia, de donde se deduce que tal inscripción sólo es
necesaria cuando se dispone de inmuebles determinados y no cuando las herencias se
transmiten como universalidades jurídicas o los asignatarios transfieren sus cuotas en la
misma universalidad. En consecuencia, no se infringe la ley al no darse preferencia, en el
caso de dos cesiones del mismo derecho de herencia, al cesionario que ha inscrito su título.
A su vez, una sentencia de julio de 1958, de la Corte de Concepción, concluye que aunque
en la universalidad denominada herencia existan bienes raíces, no procede considerarla
como un derecho inmueble. Se trata de un derecho mueble, en todo caso, de un derecho sui
generis que, como todos ellos, está regido por las normas aplicables a los muebles (el
principio seguido es que todas las cosas que no son inmuebles, deben calificarse de
muebles). De ahí que, aún en la hipótesis indicada, la cesión del derecho de herencia o de
derechos hereditarios, no requiera de la inscripción en el Registro Conservatorio de Bienes
Raíces. Por consiguiente, vendidos unos mismos derechos hereditarios, separadamente a
dos personas, la circunstancia de que uno de los cesionarios haya inscrito la cesión no es
óbice para dar preferencia al otro cesionario, cuyo título no está inscrito, si logró acreditar,
por haber realizado reiteradamente actos de heredero, que entró en posesión de la herencia
con anterioridad a la inscripción.

Una sentencia aislada de la Corte de Valparaíso, de agosto de 1943, se aparta de la línea

anterior, resolviendo que cuando existe un solo heredero y el patrimonio comprende bienes
raíces debe aplicarse el art. 688 y mientras no se verifiquen las inscripciones que ahí se
determinan, no puede el heredero disponer en manera alguna de un inmueble, siendo en el
hecho una forma de disposición el enajenar la totalidad de su patrimonio hereditario que
comprende esos inmuebles de su exclusiva propiedad.

Algunos autores discrepan también de la posición mayoritaria que ha seguido nuestra

jurisprudencia, entre ellos José Ramón Gutiérrez y Ramón Meza Barros, que exponen al
respecto que hay que seguir las reglas generales en materia de bienes: recuerdan que las
cosas incorporales o derechos también se clasifican en muebles o inmuebles (art. 580), y
por tanto, dependiendo de la naturaleza de los bienes sobre los cuales recae o ha de
ejercerse, la herencia será mueble o inmueble. Agregan que sustraerla de esta clasificación
general para calificar a la herencia de universalidad jurídica, es metafísica. De tal forma, si
el derecho de herencia recae sobre inmuebles, la tradición se hará por medio de la
competente inscripción (art. 686); si recae sobre especies muebles, se hará en la forma que
indica el art. 684, y si se trata de créditos, con la entrega del título (art. 1901). Se enfatiza
que si la ley no ha establecido una forma especial de efectuar la tradición del derecho de
herencia, ésta deberá realizarse de acuerdo con la naturaleza de los bienes que la integran.

Además, se indica que en la práctica la tesis seguida por nuestra jurisprudencia importa
negar la necesidad de una tradición para adquirir la herencia, ya que en nada se parece a la
tradición pedir la posesión efectiva o entablar la acción de partición. Por otra parte, se crea
una solución de continuidad o vacío en el Registro de Propiedad, cuestión que repugna al
legislador, como aparece de manifiesto en el propio Mensaje del CC., al encomiar el
disponer de un registro completo de toda la propiedad territorial y sus mutaciones.

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Alessandri y Somarriva no comparten estas críticas, y se pliegan a la tesis de la
jurisprudencia mayoritaria, reiterando que la herencia es una universalidad jurídica
independiente de las cosas que la componen.

4. EFECTOS DE LA CESIÓN.

Por efectos de la cesión, el cesionario adquiere todos los derechos y contrae todas las
responsabilidades del cedente. El principio que rige esta materia es el siguiente: el
cesionario debe obtener mediante la cesión el beneficio íntegro que habría obtenido el
heredero, sin que al cedente le sea lícito obtener parte alguna de esos beneficios.

El Código prevé algunas de las consecuencias que derivan de la calidad de heredero o

legatario de que el cesionario queda investido, desde el momento de la apertura de la
sucesión.

a) En primer lugar, el cedente debe al cesionario todos los elementos activos de la

sucesión: debe hacerle entrega de los bienes comprendidos en la herencia o legado, deber
tan obvio que el legislador no juzgó necesario señalarlo.

b) Debe el cedente al cesionario, igualmente, los frutos que haya percibido, los créditos
que haya cobrado, los precios recibidos por la enajenación de bienes sucesorios, etc.

El art. 1910 dispone: “Si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido
créditos o vendido efectos hereditarios, será obligado a reembolsar su valor al cesionario”.

c) Por su parte, el cesionario deberá reembolsar al cedente “los costos necesarios o

prudenciales que haya hecho el cedente en razón de la herencia” (art. 1910, inc. 2º).

d) El cesionario se beneficia del derecho de acrecer. El art. 1910, inc. 3°, establece:
“Cediéndose una cuota hereditaria se entenderá cederse al mismo tiempo las cuotas
hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado
otra cosa”. Las mismas reglas se aplican al legatario.

5. RESPONSABILIDAD.

5.1 Responsabilidad del Cedente.

La responsabilidad del cedente depende de que la cesión se verifique a título gratuito u

oneroso.

El cedente a título gratuito no contrae ninguna responsabilidad o, en otros términos, no

debe ninguna garantía al cesionario.

En cuanto a la cesión onerosa, el art. 1909 dispone: “El que ceda a título oneroso un
derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace
responsable sino de su calidad de heredero o de legatario”.

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No es responsable el cedente de la existencia de tales o cuales bienes, ni de que formen
parte de la herencia o legado, a menos que así se haya estipulado; sólo garantiza o asegura
al cesionario que se encuentra realmente investido del derecho a la herencia o legado.

5.2 Responsabilidad del cesionario ante terceros.

El cesionario se hace responsable del pasivo de la herencia o legado, respecto del cedente.

Pero, ante terceros, el cedente continúa siendo responsable. Los acreedores pueden siempre
dirigirse contra el cedente y hacer abstracción de la cesión.

El cedente queda siempre directamente obligado; pero tendrá derecho a que el cesionario le
reembolse lo pagado.

Por cierto que los acreedores podrán igualmente accionar contra el cesionario. Al perseguir
al cesionario, los acreedores le aceptarían ciertamente como deudor y se estaría en
presencia de una delegación perfecta o novatoria.

CESIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS

1. CONCEPTO DE DERECHO LITIGIOSO.

Hay dos conceptos que en el Derecho no deben confundirse: las cosas litigiosas y los
derechos litigiosos.

Cosas litigiosas, según el art. 1464 del Código Civil y las disposiciones del Código de
Procedimiento Civil, son de aquellas especies sobre cuya propiedad se litiga, y en cuya
enajenación hay objeto ilícito si se ha dictado prohibición de enajenar por el tribunal
competente, prohibición que debe haberse inscrito, en el caso de los inmuebles, en el
Registro Conservatorio.

Derechos litigiosos, en cambio, son aquellos que son objeto de una controversia judicial.

Tanto las cosas litigiosas como los derechos litigiosos pueden ser objeto de un acto
jurídico, en las condiciones determinadas por la ley. Hay venta de cosa litigiosa cuando el
contrato recae sobre la cosa corporal misma cuya propiedad se litiga; en cambio, hay cesión
de derechos litigiosos, cuando lo que se cede son las pretensiones que se han sometido por
el demandante a la decisión del tribunal: art. 1911. Se cede “el evento incierto de la litis”.
Se trata de un acto eminentemente aleatorio, porque su objeto es una contingencia incierta
de ganancia o pérdida. En otras palabras, lo que se cede es la posibilidad de ganar o perder
el pleito.

El Código se ha cuidado de precisar, con toda exactitud, cuándo un derecho tiene el

carácter de litigioso: “Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes
artículos, desde que se notifica judicialmente la demanda” (art. 1911, inc. 2°).

De este modo, el derecho litigioso supone dos condiciones:

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a) En primer lugar, es preciso que se deduzca una demanda sobre el derecho de que se
trata. No es bastante, como pensaba Pothier, que el derecho pueda ser materia de discusión,
sea que el proceso haya comenzado o esté por intentarse.

b) En segundo lugar, es menester que se haya judicialmente notificado la demanda.

La notificación de la demanda marca el momento en que el derecho comienza a ser

litigioso. Se comprende que este carácter subsistirá mientras no se pronuncia una decisión
judicial, pasada en autoridad de cosa juzgada, o bien tiene lugar una equivalente
jurisdiccional.

2. QUIÉN PUEDE CEDER EL DERECHO LITIGIOSO.

La mayoría de la jurisprudencia y doctrina, estima que sólo el demandante puede ceder el

derecho litigioso.

Como se indica en una sentencia de la Corte de Valdivia, de julio de 1930, el contrato

según el cual el demandado vende los derechos litigiosos sobre los bienes de que está en
posesión y cuyo dominio se encuentra en litigio, no es una cesión de derechos litigiosos que
al demandado pudieran corresponderle, sino de las cosas mismas litigadas. Como
demandado, no puede ceder derechos litigiosos que, por regla general, sólo pertenecen al
demandante, conforme se desprende de los arts. 1912 y 1913. El primero de estos considera
indiferente que el derecho lo persiga el cedente o el cesionario, y el que persigue un
derecho es el actor. Por su parte, el art. 1913 dispone que el deudor no será obligado a
pagar al cesionario sino el valor de lo que éste haya dado por el derecho cedido con los
intereses desde la fecha en que se haya notificado la cesión al deudor, y siendo en todo
juicio el deudor el demandado, carecería de aplicación el beneficio de retracto que dicha
norma establece en términos generales si aquél pudiera ceder derechos litigiosos.

Sintetizando, dos serían las razones: (i) El art. 1912 se refiere al que persigue el derecho,
vale decir, al demandante; y (ii) El demandado goza del derecho de rescate (art. 1913), de
lo que se desprende que el demandante es el cedente de los derechos litigiosos.

En el mismo sentido, Alessandri señala: “Cuando el demandado que tiene la cosa en su

poder, que la posee como dueño, la vende a un tercero, aunque lo que ceda o venda sean los
derechos litigiosos que tenga en ella, la cosa vendida no son esos derechos sino la cosa
misma, porque entonces el objeto directo del contrato no es el evento incierto de la litis, que
es lo que da su fisonomía jurídica a la cesión de derechos litigiosos, sino la cosa sobre que
éstos se ejercen”. Agrega Alessandri que el demandado podrá ceder un derecho litigioso,
cuando hubiere reconvenido en el juicio, caso en que el deudor de que hablan los arts. 1913
y 1914 será el demandante, que ha pasado a ser el demandado en la reconvención.

Emilio Rioseco sostiene que el demandado puede ceder sus derechos litigiosos siempre que
concurran dos supuestos: (i) que se trate de derechos reales litigiosos, pues el demandado
no tiene derechos personales sino deudas, y la cesión de éstas no cabe en nuestra

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Lama&Riveros
2017
legislación; y (ii) que no exista, impetrada por el actor, una prohibición o medida
precautoria sobre la “especie cuya propiedad se litiga”.

3. FORMA DE LA CESIÓN.

No ha establecido el Código la forma de efectuar la cesión de derechos litigiosos. No es

aplicable el art. 1901 que requiere la entrega del título. El derecho del cedente, el evento
incierto de la litis, no consta de ningún título.

En la práctica se entiende hecha la cesión por el hecho de apersonarse el cesionario al

juicio, acompañando el título de la cesión.

Para que la cesión produzca efecto respecto del deudor, es menester que éste sea notificado.
El derecho de retracto supone que el demandado esté enterado de la cesión y el art. 1913 se
refiere a esta notificación.

4. TÍTULO DE LA CESIÓN.

La cesión de derechos litigiosos puede hacerse a diversos títulos.

El art. 1912 establece que “es indiferente que la cesión haya sido a título de venta o de
permutación”.

La cesión puede igualmente efectuarse a título gratuito. El art. 1913 prevé que, en tal caso,
el cesionario carece del derecho de rescate.

5. EFECTOS DE LA CESIÓN.

Los efectos de la cesión de derechos litigiosos deben enfocarse desde un doble punto de
vista: a) entre cedente y cesionario, y b) respecto del deudor y demandado.

5.1 Efectos de la cesión entre cedente y cesionario.

Los efectos de la cesión entre el cedente y el cesionario pueden resumirse como sigue:

a) El cedente se desprende de los derechos que le correspondían como demandante en

el juicio y el cesionario adquiere tales derechos.

No obstante, el art. 1912 expresa que es indiferente “que sea el cedente o el cesionario el
que persiga el derecho”. De esta manera, una vez efectuada la cesión, el juicio puede
proseguirlo el cedente o el cesionario.

b) No debe el cedente al cesionario ninguna garantía por la suerte del juicio; así lo
dispone expresamente el art. 1911. El cesionario ha adquirido un derecho dudoso y
aceptado las contingencias del litigio.

5.2 Efectos de la cesión respecto del demandado. Derecho de rescate o retracto litigioso.
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2017

El más importante efecto de la cesión respecto del demandado es el derecho de rescate o

retracto litigioso.

El derecho de rescate puede definirse como la facultad del demandado de liberarse de la

prestación a que ha sido condenado en el juicio, reembolsando al cesionario lo que éste
hubiera pagado al cedente como precio de la cesión.

La facultad de rescate persigue la doble finalidad de impedir la especulación de los

adquirentes de litigios y de disminuir el número de pleitos.

Dos requisitos son necesarios para que el demandado pueda ejercitar el derecho de rescate.

a) Es indispensable, desde luego, que la cesión se haya efectuado a título oneroso.

El demandado debe pagar al cesionario “el valor de lo que éste haya dado por el derecho
cedido” (art. 1913, inc. 1°). Por lo tanto, la cesión debe efectuarse a un título que importe
un sacrificio para el cesionario.

Hecha la cesión a título de venta, el deudor abonará el precio pagado al cedente; verificada
a título de permuta, deberá el valor de la cosa que el cedente recibió a cambio de los
derechos litigiosos.

El demandado deberá pagar, además, “los intereses desde la fecha en que se haya notificado
la cesión al deudor” (art. 1913, inc. 1°).

b) El derecho de rescate debe invocarlo el deudor en el plazo perentorio que señala el

art. 1914.

No puede el deudor oponer el beneficio de rescate, “después de transcurridos nueve días

desde la notificación del decreto en que se manda ejecutar la sentencia”.

Las circunstancias que justifican el retracto litigioso no se dan en ciertos casos en que, por
lo mismo, la ley lo declara improcedente (art. 1913):

(i) No tiene lugar en las cesiones “enteramente gratuitas”. No cabría el reembolso del
valor suministrado por el cesionario; por otra parte, la cesión gratuita no puede constituir un
acto de especulación.

(ii) Tampoco tiene cabida en las cesiones “que se hagan por el ministerio de la justicia”.

En tal caso, al decir de Pothier, el cesionario no procede como un especulador de litigios

porque, en cierto modo, la justicia le ha invitado a adquirir el derecho.

(iii) Es también improcedente en las cesiones "que van comprendidas en la enajenación

de una cosa de que el derecho litigioso forma una parte o accesión".

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Tal sería el caso de la enajenación de un fundo en que se comprenden derechos de agua
actualmente en litigio. El adquirente no persigue un fin especulativo; adquiere el derecho
litigioso porque las aguas son un accesorio indispensable del fundo.

(iv) No cabe el derecho de retracto en la cesión que se hace “a un coheredero o

copropietario por un coheredero o copropietario de un derecho que es común a los dos”.

La cesión en este caso tiende a poner fin a un estado de indivisión, finalidad que el
legislador estima plausible.

(v) No tiene lugar tampoco cuando la cesión se hace “a un acreedor en pago de lo que le
debe el cedente”.

El cesionario obtiene en pago de su crédito el derecho litigioso, probablemente porque el

deudor carece de otros bienes.

(vi) No tiene lugar el derecho de rescate cuando la cesión se hace “al que goza de un
inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o arrendatario, cuando el derecho
cedido, es necesario para el goce tranquilo y seguro del inmueble”.

El cesionario, de este modo, logra poner fin a un juicio que amenaza su posesión o impide
su goce seguro y tranquilo.

CONTRATO DE TRANSACCIÓN

1. CONCEPTO.

En el lenguaje cotidiano, transacción es sinónimo de trato, convenio o negocio. Se habla, en

tal sentido, de transacciones bursátiles o de que tales o cuales medidas gubernativas
facilitan o entorpecen las transacciones.

Pero, en el lenguaje jurídico, el término transacción tiene un significado mucho más

restringido porque designa una especie de contrato que las partes celebran para poner fin a
una contienda judicial o prevenir un juicio futuro.

Un viejo adagio expresa que “más vale un mal arreglo que un buen pleito”. Por medio de la
transacción las partes sacrifican parcialmente sus pretensiones, a cambio de vivir en paz.

Define la transacción el art. 2446: “La transacción es un contrato en que las partes terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual”.

2. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA TRANSACCIÓN.

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La transacción es un contrato y no exclusivamente un modo de extinguir las obligaciones.
Lo mismo ocurre respecto de la novación que es simultáneamente un contrato y un modo
de extinguir las obligaciones.

La transacción debe reunir por un lado los requisitos comunes de todo contrato, y por el
otro, debe cumplir con dos elementos o requisitos que le son propios. Tales elementos
típicos son dos: (i) que exista un derecho dudoso, y (ii) que las partes hagan mutuas
concesiones o sacrificios.

2.1 Existencia de un derecho dudoso.

De la definición del art. 2446 resulta claramente que la transacción requiere la existencia de
un derecho dudoso, actualmente controvertido o susceptible de serlo. La transacción tiende,
justamente, a poner fin a la controversia ya producida o a impedir que se plantee en el
porvenir. Debe existir un derecho controvertido o susceptible de ser controvertido.

Vodanovic indica que “la incertidumbre basta que sea subjetiva, es decir, solo se necesita
que las partes duden a quien le asiste el derecho, y basta también que así lo exterioricen,
aun cuando en su fuero interno puedan saber de qué lado están las pretensiones fundadas
jurídicamente y de qué lado no lo están. Esta duda externa es la que da margen para que la
relación sea controvertible o litigiosa.”

Vodanovic concluye al respecto que la incertidumbre objetiva es, pues, de escasa

relevancia, sobre todo en derechos como el nuestro que no exigen para la validación de la
transacción una mínima fundamentación jurídica, y no hay sanción de nulidad del contrato
cuando una de las partes conscientemente hace valer pretensiones temerarias, es decir, que
sabe la fútil o ninguna justificación legal de su pretensión.

Nótese que la ley no exige que el litigio ya se encuentre trabado, pero sí que un derecho
controvertido pueda conducir a iniciarlo. Naturalmente que si el litigio estuviere terminado
por sentencia con autoridad de cosa juzgada será nula la transacción, como dispone el Art.
2455: que es nula la transacción si “al tiempo de celebrarse, estuviere ya terminado el
litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y de que las partes o alguna de
ellas no haya tenido conocimiento al tiempo de transigir”. Sin embargo, para que sea nula,
una o ambas partes no deben haber tenido conocimiento de tal situación procesal.
Asimismo, no es transacción el acto que versa sobre un derecho no disputado, Art. 2446
inciso 2.

2.2 Mutuas concesiones o sacrificios.

La definición legal omite consignar un segundo elemento característico de la transacción:

es preciso que las partes se hagan mutuas concesiones y realicen sacrificios recíprocos.

Lo anterior no significa que las partes renuncien por iguales partes a sus pretensiones, sino
que cada una de ellas renuncie aunque sea a una parte de ellas; es decir, no es menester que
el sacrificio a que cada parte se somete sea de la misma magnitud o importancia

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Por esto se afirma que la transacción podría definirse, con mayor propiedad, como un acto
en que las partes, sacrificando parte de sus pretensiones, ponen fin a un litigio pendiente o
precaven un litigio eventual.

Por tal razón, no es transacción el simple desistimiento que de la demanda haga el

demandante, no obstante la aceptación que por su parte manifieste el demandado. En otras
palabras, la ausencia de mutuas concesiones o recíprocos sacrificios, implica la renuncia de
un derecho o la remisión de una deuda, es decir, un modo de extinguir las obligaciones, una
convención que no es un contrato.

3. CARACTERÍSTICAS DE LA TRANSACCIÓN.

a) Contrato consensual: para perfeccionarse no requiere solemnidad alguna, sino que

el solo acuerdo de voluntades

b) Contrato bilateral: por cuanto impone obligaciones a ambas partes, como efecto de
la reciprocidad de las concesiones. Las obligaciones resultantes, que en los demás contratos
tienen siempre un carácter determinado, pueden ser de diversa índole y consistir en dar,
hacer o no hacer.

c) Contrato oneroso: pues grava a ambas partes, la una en beneficio de la otra

d) Puede o no ser título traslaticio de dominio (Art. 703, último inciso). Si la

transacción se limita a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forma nuevo título,
pero en cuanto transfiere la propiedad de un objeto no disputado, constituye un título
nuevo.

e) El contrato será conmutativo o aleatorio, dependiendo de la prestación a que se

obliguen los contratantes.

f) Contrato intuito personae: por ende, puede anularse por error en la persona, a pesar
de ser onerosos, lo que constituye una excepción a la regla general del Art. 1455.

4. QUIENES PUEDEN TRANSIGIR.

4.1 Capacidad para transigir.

El art. 2447 formula esta regla: “No puede transigir sino la persona capaz de disponer de
los objetos comprendidos en la transacción”.

Por sus resultados la transacción conduce a una enajenación. Ello es evidente cuando
transfiere el dominio de objetos no disputados y constituye un título translaticio de
dominio. Cuando se limita a reconocer derechos preexistentes, envuelve siempre la
renuncia de un derecho, a lo menos parcial.

La transacción es, por tanto, un acto de disposición y es lógico que el legislador exija la
capacidad necesaria para disponer de los objetos comprendidos en ella.
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De este modo, la mujer casada no podrá celebrar una transacción relativa a sus inmuebles
que administre el marido, sino en los casos de los arts. 138 y 138 bis (art. 1754 inc. 4º).

Asimismo, no se puede transigir sobre los bienes raíces del pupilo, sin previo decreto de
juez, debiendo someterse la transacción celebrada a la aprobación judicial, so pena de
nulidad (art. 400).

4.2 Poder para transigir.

La facultad de transigir es de aquellas que no se entienden conferidas a un mandatario sin

especial mención. En otros términos, “todo mandatario necesitará de poder especial para
transigir” (art. 2448, inc. 1º).

Pero no es suficiente la expresa manifestación de voluntad del mandante que invista al

mandatario de la facultad de transigir. Es preciso, además, que en el poder se especifiquen
“los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera transigir” (art. 2448, inc. 2º).

5. OBJETO DE LA TRANSACCIÓN.

5.1 El objeto de la transacción debe ser comerciable.

Cuando el art. 2447 dispone que para transigir se requiere ser capaz de disponer,
implícitamente establece que los objetos comprendidos en la transacción deben ser
susceptibles de disposición.

Por consiguiente, no son susceptibles de transacción las cosas que no están en el comercio.
Tal es la regla general; la ley hace de ella diversas aplicaciones.

5.2 Transacción sobre acciones que nacen de un delito.

Del delito nace una acción penal para el castigo del delincuente y puede nacer una acción
civil para la restitución de la cosa o su valor y para el pago de las indemnizaciones en favor
del perjudicado (art. 21 del C. de P. Penal).

El art. 2449 dispone: “La transacción puede recaer sobre la acción civil que nace de un
delito; pero sin perjuicio de la acción criminal”. La disposición claramente significa que no
se puede transigir sobre la acción penal derivada del delito.

5.3 Transacción sobre el estado civil.

Otra consecuencia del principio general se consigna en el art. 2450: “No se puede transigir
sobre el estado civil de las personas”.

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De este modo, no puede transigirse sobre el estado de matrimonio, sobre la calidad de hijo
matrimonial, etc. Pero son susceptibles de transacción las consecuencias pecuniarias
resultantes de un determinado estado civil, como el derecho de suceder.

Es menester tener presente, sin embargo, que la aplicación de esta norma presenta, a
menudo, arduas dificultades; es difícil discernir entre el estado civil mismo y los derechos
que de él emanan porque media entre ambos una íntima conexión.

5.4 Transacción sobre el derecho de alimentos.

El derecho de alimentos es incomerciable. No puede transmitirse, cederse o renunciarse

(art. 334) y la obligación de darlos no es compensable con los créditos que el alimentante
tenga contra el alimentario (art. 335).

Pero los arts. 336 y 337 dejan en claro que las reglas indicadas son aplicables sólo a las
pensiones alimenticias futuras que se deban por ley. Son comerciables, por tanto, las
pensiones forzosas atrasadas y las pensiones alimenticias voluntarias, atrasadas o futuras.

Concordante con estas normas, el art. 2451 dispone: “La transacción sobre alimentos
futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdrá sin aprobación judicial; ni
podrá el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los arts. 334 y 335”.

Autoriza el legislador la transacción porque es útil poner fin o precaver litigios sobre
alimentos; pero debe ser autorizada judicialmente. El juez prestará su autorización a
condición de que no encubra una cesión, renuncia o compensación.

La disposición es aplicable sólo a los alimentos futuros y forzosos.

5.5 Transacción sobre derechos ajenos o inexistentes.

El art. 2452 establece que “no vale la transacción sobre derechos ajenos o sobre derechos
que no existen”.

a) Es indudable que no puede ser válida la transacción que recae sobre derechos
inexistentes porque carecería de objeto.

b) No es propiamente nula, en cambio, la transacción sobre derechos ajenos; solamente

no empece al verdadero titular del derecho.

6. CASOS DE NULIDAD EN LA TRANSACCION.

La transacción es nula por las causas que generalmente invalidan los contratos.

En el título de la transacción el Código se ha ocupado de la nulidad producida por dolo o

violencia y, muy especialmente, por error. En verdad, no se ha apartado el legislador de los
principios generales. A propósito del error ha abordado ciertas hipótesis particulares que
podrían suscitar dificultades.
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6.1 Dolo y violencia.

El art. 2453 dispone: “Es nula en todas sus partes la transacción obtenida por títulos
falsificados, y en general por dolo o violencia”.

La nulidad que los vicios de dolo y violencia acarrean es relativa. La frase “nula en todas
sus partes” significa solamente que es nula íntegramente la transacción y que no adolecen
de nulidad sólo aquellas estipulaciones obtenidas por fuerza o dolo (J. Ramón Gutiérrez,
"Estudio sobre los testamentos", R.D.J., t. XV, 1ª parte, p. 178).

6.2 Error en el objeto.

Conforme a los principios generales, vicia el consentimiento el error que recae sobre la
identidad de la cosa específica que es materia del acto o contrato (art. 1453).

A propósito de la transacción, el Código reproduce esta norma: “El error acerca de la

identidad del objeto sobre que se quiere transigir anula la transacción” (art. 2457).

6.3 Error de cálculo.

El error de cálculo no invalida la transacción; “sólo da derecho a que se rectifique el

cálculo” (art. 2458).

Esta clase de error no muestra una equivocación en el juicio; es un error de carácter

material, resultado de una inadvertencia o falta de atención de los contratantes,

6.4 Error en la persona.

El error en la persona invalida la transacción. “Si se cree, pues, transigir con una persona y
se transige con otra, podrá rescindirse la transacción” (art. 2456, inc. 2º).

Conforme a las reglas generales, el error sobre la persona vicia el consentimiento cuando la
consideración de ésta sea la causa principal del contrato.

En la transacción, entre tanto, el error subjetivo vicia siempre el consentimiento porque “se
presume haberse aceptado por consideración a la persona con quien se transige” (art. 2456,
inc. 1º).

Según Baudry-Lacantinerie está presunción no se justifica. La transacción se acepta más

por temor a las consecuencias del litigio pendiente o eventual que por consideraciones de
afecto, respeto o reconocimiento hacia la otra parte.

6.5 Transacción celebrada en consideración a un título nulo.

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El art. 2454 dispone: “Es nula en todas sus partes la transacción celebrada en consideración
a un título nulo, a menos que las partes hayan tratado expresamente sobre la nulidad del
título”.

El título, para estos efectos, es el acto de que emana el derecho sobre que se transige y no el
documento que lo constata.

En verdad, en este caso existe un error porque es de suponer que las partes han transigido
en la creencia de la validez del derecho. Tal sería el caso de un heredero que transige con
un legatario en circunstancia de que es nulo el testamento en que se instituye el legado.

Pero la disposición va más lejos. Será nula la transacción aunque las partes hayan conocido
el vicio de nulidad del título. El art. 2454 reputa válida la transacción sólo cuando las partes
han “tratado expresamente sobre la nulidad del título”.

Para la validez de la transacción no basta, pues, que las partes hayan conocido y tenido en
vista la nulidad; es preciso que las partes hayan abordado expresamente la cuestión.

6.6 Transacción obtenida por títulos falsificados.

Con arreglo al art. 2453, es nula la transacción “obtenida por títulos falsificados”.

Esta vez la expresión “título” designa el documento en que consta el derecho que se
transige.

También la transacción es, en este caso, producto de un error; se ha transigido porque se

creía legítimo el documento.

6.7 Transacción de un proceso terminado por sentencia firme.

Según el art. 2455, “es nula asimismo la transacción, si, al tiempo de celebrarse, estuviere
ya terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y de que las
partes o alguna de ellas no haya tenido conocimiento al tiempo de transigir”.

Se trata, en verdad, de una nueva forma del error. Las partes no han podido transigir sino en
la equivocada creencia de que su derecho era dudoso. La existencia de un fallo firme aparta
toda duda.

¿Y si las partes conocieron la existencia del fallo y, no obstante, transigieron?

El art. 2455 es claro en el sentido de que no es nula la transacción; para ello es preciso que
una de las partes o ambas ignoraran la dictación de la sentencia. Pero es igualmente claro
que si supieron la existencia del fallo firme, no hay transacción.

El acto, posiblemente válido, importará, por ejemplo, la renuncia de un derecho.

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6.8 Transacción sobre objetos que títulos posteriormente descubiertos demuestran que
una de las partes no tenía derecho alguno.

El art. 2459 dispone que “si constare por títulos auténticos que una de las partes no tenía
derecho alguno al objeto sobre que se ha transigido y estos títulos al tiempo de transacción
eran desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen, podrá la transacción rescindirse”.

La nulidad de la transacción supone, pues:

a) que aparezcan con posterioridad títulos auténticos que demuestren que una de las
partes no tenía ningún derecho;

b) que fueran desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen.

Con todo, no será nula la transacción que no ha recaído sobre determinados objetos en
particular, “sino sobre toda controversia entre las partes, habiendo varios objetos de
desavenencia entre ellas” (art. 2459, inc. 1°).

En este caso, el descubrimiento posterior de los títulos no es causa de rescisión, “sino en

cuanto hubiesen sido extraviados u ocultados dolosamente por la parte contraria” (art. 2459,
inc. 2º).

Si la transacción comprende varios objetos y el dolo se refiere a alguno de ellos, “la parte
perjudicada podrá pedir la restitución de su derecho sobre dicho objeto” (art. 2459, inc. 3º).

7. EFECTOS DE LA TRANSACCION.

7.1 Aspectos generales.

La transacción, como todo contrato, produce efecto sólo entre las partes. El art. 2461
formula innecesariamente esta regla: “la transacción no surte efecto sino entre los
contratantes”.

Dos consecuencias se desprenden el Código expresamente de este principio:

a) Si son varios los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transacción

consentida por uno no aprovecha ni perjudica a los otros (art. 2461, inc. 2°).

Esta regla debe entenderse sin perjuicio de los efectos de la novación en caso de
solidaridad. En otros términos, cuando la transacción importa una novación de la obligación
solidaria, consentida por uno de los varios deudores o acreedores, afecta a los demás.

b) Si se transige con el poseedor aparente de un derecho, “no puede alegarse esta

transacción contra la persona a quien verdaderamente compete el derecho” (art. 2456, inc.
3º).

7.2 Relatividad de los efectos de la transacción en cuanto al objeto.

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Los efectos de la transacción se limitan a los derechos sobre que se ha transigido.

Dos consecuencias particulares de esta regla general han establecido el Código

expresamente:

a) Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia a todo

derecho, acción o pretensión, “deberá sólo entenderse de los derechos, acciones o
pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige” (art. 2462).

Es ésta, más bien, una regla de interpretación de las transacciones, concordante con la
disposición general del art. 1561.

b) Si una de las partes ha renunciado al derecho que le correspondía a un determinado

título y después adquiere a otro título derecho sobre el mismo objeto, “la transacción no la
priva del derecho posteriormente adquirido” (art. 2464).

7.3 La transacción produce el efecto de cosa juzgada.

La ley equipara los efectos de la transacción a los de un fallo judicial firme. El art. 2460
proclama que “la transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia”.

La transacción es, en verdad, un sustituto del fallo judicial; las partes juzgan por sí mismas
las diferencias que las separan o amenazan separarlas.

Engendra la transacción una excepción análoga de cosa juzgada; el pleito que se transigió
queda definitivamente terminado y vedado a las partes reabrir el debate; las cuestiones que
amenazaban arrastrar a las partes a un litigio quedan igualmente zanjadas e inhibidas las
partes de abrir debate a su respecto.

Pero median entre la sentencia judicial y la transacción diferencias notorias.

La sentencia judicial no es susceptible de atacarse por la vía de la nulidad, conforme a las

reglas generales del Código Civil; debe impugnarse por medio de los recursos legales. La
transacción, en cambio, está sometida al régimen propio de los contratos. El art. 2460 se
cuida de advertir que la transacción se asimila a la cosa juzgada "pero podrá impetrarse la
declaración de nulidad o la rescisión, en conformidad a los artículos precedentes”.

Por otra parte, la sentencia judicial firme constituye un título ejecutivo; la transacción, entre
tanto, traerá o no aparejada ejecución según el título de que conste.

La verdad, según Meza Barros, es que la asimilación no se justifica; los efectos de la

transacción quedan suficientemente explicados con la aplicación de las reglas generales que
rigen los contratos.

7.4 Estipulación de una cláusula penal.

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El art. 2463 consigna una norma peculiar a la transacción cuyo cumplimiento se cauciona
con una cláusula penal.

La pena compensatoria, conforme al precepto general del art. 1537, no puede acumularse
con la obligación principal sino cuando se ha estipulado expresamente que por el pago de la
pena no se entiende extinguida dicha obligación principal.

El art. 2463, en cambio, dispone: “Si se ha estipulado una pena contra el que deja de
ejecutar la transacción, habrá lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la
transacción en todas sus partes”.

No hace falta, pues, una estipulación expresa para demandar al mismo tiempo la pena y el
cumplimiento de la transacción.

d) La transacción en relación a la cláusula penal (artículo 2463). A diferencia de la regla

general del Art. 1537, no se requiere estipulación expresa para demandar tanto la pena
como el cumplimiento de la transacción. La transacción es un caso excepcional que permite
demandar ambos conceptos.

CONTRATO DE CENSO

Art.2022.1. Se constituye un censo cuando una persona contrae la obligación de pagar a

otra un rédito anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca
suya con la responsabilidad del rédito y del capital.

Partes: - Censuario  debe pagar el rédito [deudor] anual. Esa renta, se llama
jurídicamente ‘’CANON’’ [no se debe decir así al pago del arrendamiento, que es ‘’renta’’].
- Censualista  acreedor.

El censualista le presta dinero al censuario y éste se obliga a pagar los intereses [réditos],
contra la garantía de una finca que éste tiene, la que queda gravada con el derecho real de
censo. Se parece mucho a un mutuo hipotecario, con la gran diferencia, que aquí no se
devuelve el capital, sino sólo los réditos. En cambio, en el mutuo se devuelve el capital.
Art.747. Habla de lo mismo, en que se convierten a capital acensuado para poder enajenar.

- REQUISITOS:
1. Objeto: inmueble por naturaleza, art.2024. No se podrá constituir censo sino sobre
predios rústicos o urbanos, y con inclusión del suelo.
2. Capital: [art.2025] siempre en dinero.
3. Rédito: renta; debe ser también en dinero, de hacerse en frutos, viciará de nulidad la
constitución del censo [2028]. Debe relacionarse con el capital, es decir, proporcional a él.
Art.2026. La razón entre el canon y el capital no podrá exceder de la cuota determinada por
la ley. El maximum de esta cuota, mientras la ley no fijare otro, es un 4% al año.

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4. Título: Art.2023. El censo puede constituirse por testamento, por donación [por eso
basta reconocer el capital], por venta o por cualquier modo equivalente a estos.
5. Formalidades: Art.2027. La constitución de un censo deberá siempre constar por
escritura pública inscrita en el competente Registro [RHYG]; y sin este requisito no valdrá
como constitución de censo; pero el obligado a pagar la pensión lo estará en los términos
del testamento o contrato, y la obligación será personal.

- OBLIGACIONES DEL CENSUARIO:

1. Pagar el canon anualmente, salvo que se fije otro período [art.2032].
2. Extensión de la obligación:
Art. 2034. El censuario no es obligado al pago del capital, ni de los cánones devengados
antes de la adquisición de la finca acensuada, sino con esta misma finca; pero al pago de los
cánones vencidos durante el tiempo que ha estado en posesión de la finca, es obligado con
todos sus bienes.
Art. 2031. No vale en la constitución del censo el pacto de no enajenar la finca acensuada,
ni otro alguno que imponga al censuario más cargas que las expresadas en este título.
Toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita. [Es un caso de prohibición del pacto
de no enajenar, pero si lo hace, la vende con dicho gravamen].
3. Naturaleza real de la obligación:
Art.2033. La obligación de pagar el censo sigue siempre al dominio de la finca acensuada,
aun respecto de los cánones devengados antes de la adquisición de la finca; salvo siempre
el derecho del censualista para dirigirse contra el censuario constituido en mora, aun
cuando deje de poseer la finca, y salva además la acción de saneamiento del nuevo
poseedor de la finca contra quien haya lugar. [Se transfiere el gravamen a todos los
adquirentes de la finca. También hay saneamiento de evicción].
4. Inexcusabilidad de la obligación: Art.2035.1. Tiene que pagar el canon, a pesar que
la finca pierda valor, o se haya hecho infructífera.

- ACCIONES DEL CENSUALISTA: art.579 [Obligación del Censualista]

Es por una parte derecho real y por otra personal, por lo que da dos acciones:
i. ACCIÓN PERSONAL: art.2033 contra el censuario, aunque no tenga la
posesión de la finca.
ii. ACCIÓN REAL: se dirige contra el 3 poseedor de la finca acensuada
[art.2033].

- DIVISIÓN, REDUCCIÓN Y TRASLACIÓN DEL CENSO:

DIVISIÓN: art.2036. Siempre que la finca acensuada se divida por sucesión hereditaria, se
entenderá dividido el censo en partes proporcionales a los valores de las hijuelas o nuevas
fincas resultantes de la división.
Para la determinación de los valores de éstas, se tasarán, y será aprobada la tasación por
el juez con audiencia del censualista y del ministerio público.
El juez mandará inscribir en el competente Registro, a costa de cada censuario, la
sentencia que fija la porción de capital con que haya de quedar gravada la respectiva
hijuela.
Quedarán así constituidos tantos censos distintos e independientes, y separadamente
redimibles, cuantas fueren las hijuelas gravadas.
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Lama&Riveros
2017
A falta de la inscripción antedicha, subsistirá el censo primitivo, y cada hijuela será
gravada con la responsabilidad de todo el censo.
Si de la división hubiere de resultar que toque a una hijuela menos de un escudo del
primitivo capital, no podrá dividirse el censo, y cada hijuela será responsable de todo él.

REDUCCIÓN Y TRASLACIÓN: art.2037. El capital impuesto sobre una finca podrá en todo
caso reducirse a una parte determinada de ella, o trasladarse a otra finca, con las
formalidades y bajo las condiciones prescritas en el artículo precedente.
Será justo motivo para no aceptar esta traslación o reducción la insuficiencia de la
nueva finca o hijuela para soportar el gravamen, y se tendrá por insuficiente la finca o
hijuela, cuando el total de los gravámenes que haya de soportar exceda de la mitad de su
valor.
Se contarán en el gravamen los censos e hipotecas especiales con que estuviere ya
gravada la finca.
La traslación o reducción se hará con las formalidades indicadas arriba, y a falta de
ellas quedará subsistente el primitivo censo. [Se trata de trasladar el censo de una finca a
otra o de reducir el capital en la misma. La condición es que la nueva finca tenga valor
suficiente para asegurar el censo].

- TRANSMISIÓN DEL CENSO: si muere el censualista. Se permite que en la constitución del

censo se fijen las reglas de la transmisión del mismo, sin sujeción a las reglas de la
herencia.

1. Censo de transmisión no forzosa: art.2043. De todo censo que pertenezca a una persona
natural o jurídica, sin cargo de restitución o transmisión, y sin otro gravamen alguno, podrá
disponer el censualista entre vivos o por testamento, o lo transmitirá abintestato, según las
reglas generales. [Se tramite de modo general, incluso por testamento].
2. Censo de transmisión forzosa: art.2044. En los casos de transmisión forzosa en que haya
de sucederse perpetuamente o hasta un límite designado, el orden de sucesión será el
establecido por el acto constitutivo del censo o de la antigua vinculación que se haya
convertido en él; y en lo que dicho acto constitutivo no hubiere previsto, se observará el
orden regular de sucesión descrito en el siguiente artículo.
- Orden de sucesión [reglas del acto constitutivo; y a falta de reglas se aplica el orden
siguiente].
Primeros llamados: Art. 2045. 1. Al primer llamado sucederá su descendencia de grado en
grado, personal o representativamente, excluyendo en cada grado el de más edad al de
menos.
2. Llegado el caso de expirar la línea recta, falleciendo un censualista sin descendencia que
tenga derecho de sucederle, se subirá a su ascendiente más próximo de la misma línea, de
quien exista descendencia, y sucederá ésta de grado en grado, personal o
representativamente, excluyendo en cada grado el de más edad al de menos.
3. Extinguida toda la descendencia del primer llamado, sucederá el segundo y su
descendencia en los mismos términos.
4. Agotada la descendencia de todos los llamados expresamente por el acto constitutivo,
ninguna persona o línea se entenderá llamada a suceder en virtud de una substitución tácita
o presunta de clase alguna, y el último censualista tendrá la facultad de disponer del censo
entre vivos o por testamento, o la transmitirá abintestato según las reglas generales.
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2017
Pero cesa esta regla en los dos casos siguientes:
1.- Si el censo hubiere sido constituido en subrogación a una antigua vinculación de
familia;
2.- Si el censo estuviere gravado a favor de un objeto propio o de beneficencia.
Falta de descendencia: Art.2046. En el primero de los casos que acaban de señalarse, se
subirá al fundador de la vinculación, y se entenderán tácitamente substituidas a los
expresamente llamados por él las personas que sin ellos le habrían sucedido abintestato,
estos substitutos darán principio a otras tantas líneas, que se sucederán una a otra, según el
orden regular de edad de los respectivos troncos; y dentro de cada línea se sucederá
igualmente según el orden regular, aunque sea otro el establecido por el fundador para las
líneas expresamente llamadas.
Agotadas todas estas líneas de tácita substitución, y no estando gravado el censo en favor
de un objeto pío o de beneficencia, no se admitirá substitución ulterior, y tendrá lugar la
regla 4.) del artículo precedente.
Art. 2047. En el segundo caso de los excepcionales de la regla 4.) del artículo 2045, pasará
el derecho de censo a una fundación o establecimiento pío o de beneficencia elegido por el
Presidente de la República; y dicha fundación o establecimiento gozará del censo con los
gravámenes a que estuviere afecto.
Alcance de llamamiento o exclusión: Art. 2048. En los casos en que se suceda por líneas y
con derecho de representación, toda persona llamada, o excluida del orden de sucesión por
el acto constitutivo, se presumirá serlo con toda su descendencia para siempre; y no se
podrá oponer a esta presunción sino disposiciones expresas del acto constitutivo, en la parte
que fueren incompatibles con ella.
Concurrencia de hijos de matrimonio: Art. 2049. Concurriendo hijos concebidos o nacidos
en matrimonio con hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres, se contará la edad de
estos últimos desde el día del matrimonio. Concurriendo entre sí hijos nacidos antes del
matrimonio, se contará la edad de cada uno de ellos desde el día de su nacimiento.
Hermanos gemelos: Art. 2051. Cuando nacieren de un mismo parto dos o más hijos
llamados a suceder, sin que pueda saberse la prioridad de nacimiento, se dividirá entre ellos
el censo por partes iguales, y en cada una de ellas se sucederá al tronco en conformidad al
acto constitutivo. Se dividirá de la misma manera el gravamen a que el censo estuviere
afecto.
Censos incompatibles: Art. 2052. Cuando por el orden de sucesión hubieran de caber a una
misma persona dos censos, y uno de ellos, según su constitución, fuere incompatible con el
otro, la persona en quien ambos recaigan, con cualesquiera palabras que esté concebida la
cláusula de incompatibilidad, tendrá la facultad de elegir el que quiera, y se entenderá
excluida para siempre del otro personal y representativamente; y en este otro se sucederá
según el respectivo acto constitutivo, como si dicha persona no hubiese existido jamás. [Si
una persona tiene derecho a dos censos incompatibles].

- EXTINCIÓN DEL CENSO:

Abandono: art.2035.2 y 3 Pero el censuario se descargará de toda obligación poniendo la
finca, en el estado en que se hallare, a disposición del censualista, y pagando los cánones
vencidos [Según la regla del art.2034].
Con todo, si por dolo o culpa grave del censuario pereciere o se hiciere infructífera la finca,
será responsable de los perjuicios.

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2017
Destrucción: Art. 2041. El censo perece por la destrucción completa de la finca acensuada,
entendiéndose por destrucción completa la que hace desaparecer totalmente el suelo.
Reapareciendo el suelo aunque sólo en parte, revivirá todo el censo; pero nada se
deberá por pensiones del tiempo intermedio.
Redención: liberar al censuario del censo.
- Concepto: Art.2038. Es la consignación del capital a la orden del juez, que lo declara
redimido. Inscrita esta declaración en el competente registro, se extingue completamente el
censo. El censualista será obligado a constituirlo de nuevo con el capital consignado
- Caracteres:
Facultad irrenunciable, Art.2029. Todo censo, aún estipulado con la calidad de perpetuo, es
redimible [Es facultad, pero nunca es obligación].
Mera facultad, Art.2030. No podrá obligarse el censuario a redimir el censo dentro de cierto
tiempo. Toda estipulación de esta especie se tendrá por no escrita.
- Requisitos:
La redención del censo debe ser total [art.2040];
Debe estar al día; art.2039. El censuario que no debe cánones atrasados, puede redimir el
censo cuando quiera.
Prescripción: art.2042.
- Acción personal del censualista: 5 años [P. Extintiva] [expirado dicho plazo no podrá
demandar ninguna de las pensiones devengadas en él, ni el capital de censo].
- Acción real: por la prescripción adquisitiva de otro del derecho. Art.2512; 10 años [p.a.
extraordinaria].

CONTRATO DE SOCIEDAD

Art.2053.1. La sociedad o compañía es un contrato en el que dos o más personas estipulan

poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan.

La obligación es de aportar la cosa común con el objeto indicado en la definición.

- CLASES DE SOCIEDAD
I. SEGÚN SU ESTRUCTURA (elemento esencial de la sociedad)
1. De Personas: el prototipo de ella es la SOCIEDAD COLECTIVA [art.2061.2].
Se define por la administración [los mismos socios o un mandatario; el que no puede
cambiar].
2. De Capitales: el prototipo es la SOCIEDAD ANÓNIMA [art.2061.4].
Lo importante es el capital aportado por los accionistas y a cargo de un directorio,
esencialmente revocable.
3. Mixtas:
3.a. De RESPONSABILIDAD LIMITADA (Ley 3.918, de 1923).
Es una sociedad colectiva [de personas] en que los socios limitan su responsabilidad al
monto de sus aportes.
3.b. EN COMANDITA [art.2061.3].

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2017
Es una mezcla entre sociedad colectiva y sociedad anónima. Aquí se deben distinguir
los socios gestores [responsabilidad ilimitada] de los comanditarios [responsabilidad
limitada]. Los 1os son los que administran el negocio y los comanditarios sólo ponen el
capital, sin administrar.
+ Art.2062. Los comanditarios no pueden incluir sus nombres en la firma o razón social, ni
tomar parte en la administración. De hacerlo, se transforman en socios gestores.
+ Art.2063. Pueden tener uno o más socios comanditarios [se rigen por las normas de la
sociedad anónima]. Los gestores se rigen por las normas de la sociedad colectiva.

Responden limitadamente, en este orden, los accionistas de la sociedad anónima, los de la

sociedad de responsabilidad limitada y finalmente los socios comanditarios. En este orden,
responden ilimitadamente, los socios de la sociedad colectiva y los socios gestores de la
sociedad en comandita.

II. SEGÚN SU OBJETO SOCIAL (Art.2059)

1. Sociedades Civiles
2. Sociedades Comerciales.

Los socios pueden establecer que la sociedad civil sea tratada como comercial
[art.2060]. La sociedad anónima es siempre mercantil, aunque se forme para una actividad
civil [Ej. Ganadería].

- REGULACIÓN DEL CC
Se regula la sociedad modelo civil, que es la Sociedad Colectiva Civil [de personas y de
actividad civil].

- Caracteres del contrato:

1. Es bilateral [todos se obligan]; es oneroso [mira a repartir beneficios] y conmutativo
[equivalencia entre lo que se aporta y lo que se espera ganar].
2. Por regla general es consensual [todas las demás son solemnes]. El problema es de
prueba, no procede la de testigos [porque de valer más de 2 utm debe escriturarse;
art.1709]. Pero si aporto un inmueble debe hacerse el contrato por escritura pública, pues el
contrato de sociedad constituye el título.
3. Es intuito personae.
4. Constituye una persona jurídica [art.2053.2]. TODA SOCIEDAD ES PERSONA JURÍDICA.
- Consecuencias de ser persona jurídica:
a. Tiene patrimonio propio [art.2096].
b. Tiene voluntad propia [art.2054].
c. Tiene nombre o razón social.
d. Tiene domicilio.
5. Finalidad del contrato: beneficios y pérdidas.
- Reglas para determinar las utilidades y pérdidas [art.2070].
a. Se refieren a la gestión global del negocio.
b. Las pérdidas deben compensarse con las utilidades; y las cuotas se calculan del resultado
definitivo de las operaciones sociales.
c. Si a los socios comanditarios [y los accionistas de s.a.] se les reparten dividendos, ellos
no están obligados a devolverlos, pues ellos no son parte de la administración.
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2017

- ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE SOCIEDAD:

1. Aporte
2. Participación en las utilidades
3. Participación en las pérdidas
4. Intención de formar la sociedad [afectio societatis]

1. APORTE
- Es necesario, pues sino, no hay sociedad [art.2055][el que diga que no hay sociedad es
una base de la tesis de la inexistencia].
- Objeto del aporte [art.2055.1]. Se traduce en dinero o efectos [bienes], o bien en una
industria, servicio o trabajo apreciable en dinero.

Requisitos:
Apreciable en dinero.
A título singular [art.2056. No se puede aportar todo el patrimonio, ni se pueden destinar
todas las utilidades obtenidas a la sociedad, salvo la sociedad conyugal, pues ese es su
objeto]. Sin embargo, se pueden poner en la sociedad todos los bienes que se quieran, pero
especificándolos.

2. PARTICIPACIÓN EN LAS UTILIDADES

- Es necesario, pues sino, no hay sociedad [art.2055.2].
- Carácter de la utilidad
Apreciable en dinero [art.2055.3];
Incierta [debe serlo, pues si no lo es, no seré socio, tal vez seré trabajador].
2.a. Casos especiales [art.2086]:
Si en el acta constitutiva de la sociedad se asegura a una persona que ofrece su industria
una cantidad fija que deba pagársele íntegramente aun cuando la sociedad se halle en
pérdida, se mirará tal cantidad como precio de su industria y quien la ejerce no será
considerado socio [Este es un trabajador].
 Si es realmente socio y la sociedad tiene pérdidas, no gana nada.
- Distribución
Voluntad de los socios [art.2066]  expresada en el contrato social.
Tercero [art.2067]  se puede fijar por un 3º contra el que no se podrá reclamar [salvo
manifiesta inequidad y dentro de 3 meses desde que conocida del reclamante o si ha
empezado a ponerse en ejecución por él].
Distribución legal [art.2068 y 2069]. El criterio general es que la repartición será en
proporción a los aportes. Pero si uno contribuyó solo con trabajo y no se hubiere estipulado
nada sobre su cuota en los beneficios, ella será fijada por el juez.

3. PARTICIPACIÓN EN LAS PÉRDIDAS

- Distribución
Voluntad de los socios
Distribución legal [art.2068 y 2069]  Las pérdidas se reparten según la distribución de
los beneficios [no sobre los aportes]. Y si uno aportó trabajo, pierde el valor de tal trabajo.

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2017
4. INTENCIÓN DE FORMAR LA SOCIEDAD [AFFECTIO SOCIETATIS]
Es un cierto ánimo de formar sociedad. Si se dan los elementos anteriores, se
presume que existe. El CC la exige en la definición de sociedad.

- NULIDAD POR FALTA DE ELEMENTOS / SOCIEDAD DE HECHO

Efectos entre los supuestos socios: art.2057. Cada socio puede pedir la liquidación de la
sociedad y retirar sus aportes.
Efectos para 3os: si hubiere funcionado de hecho, los 3os de buena fe no son perjudicados
por la nulidad, es decir, no le es oponible. Esto por la teoría del error común, en que éste
hace derecho.

- EFECTOS DEL CONTRATO (obligaciones)

I. OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS PARA CON LA SOCIEDAD (entre sí):

1.A. EFECTUAR EL APORTE
- Clases de aportes: (art.2082) Los aportes al fondo social pueden hacerse en propiedad o en
usufructo. En uno y otro caso, los frutos pertenecen a la sociedad desde el momento del
aporte.
- Riesgos:
+ Si se aporta la propiedad (art.2084.1)  el riesgo pertenece a la sociedad, en el sentido
que se sigue siendo socio aún sin la tradición de la cosa [pues si ya tradió la cosa, ésta
perece a su dueño].
+ Si se aporta el usufructo (art.2084.2)  el riesgo es de la sociedad. Pero si la pérdida o
deterioro no es imputable a la culpa de la sociedad, el riesgo es de cargo del socio que
efectuó el aporte.
+ Excepción: [art.2084.3 y 4] Si el aporte es de cosa fungible, en cosas que se deterioran
por el uso, en cosas tasadas o cuyo precio se haya fijado de común acuerdo, en materiales
de fábricas o artículos de venta pertenecientes al giro ordinario de la sociedad, pertenecerá
la propiedad a ésta con la obligación de restituir al socio su valor. Este valor será el que
tuvieron las cosas al momento del aporte, pero respecto de las que fueron apreciadas, se
debe su apreciación.

- Necesidad de aumento de aportes: en principio, nadie puede ser obligado a poner más
capital, pero si es la única forma de seguir con la sociedad, se puede retirar.
- Incumplimiento: [art.2101] Se puede obligar el cumplimiento forzado [entrega del aporte]
o pedir la disolución de la sociedad [condición resolutoria tácita]. Además, se deben
indemnizar perjuicios a la sociedad [art.2083; procedente por el retardo en la entrega del
aporte].

1.B. SANEAMIENTO DE LA EVICCIÓN [art.2085]

El que aporta un cuerpo cierto en propiedad o usufructo, es obligado, en caso de evicción,
al pleno saneamiento de todo perjuicio. Para ello se aplican las reglas de la compraventa.

1.C. CUIDAR LOS INTERESES SOCIALES

- Indemnización de perjuicios: todo socio es responsable de los perjuicios que aun por culpa
leve haya causado a la sociedad [art.2093].

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- Imposibilidad de compensación: [art.2093; 2ª parte] (…) y no podrá oponer en
compensación los emolumentos que su industria haya procurado a la sociedad en otros
negocios, sino cuando esta industria no perteneciere al fondo social [debe ser ajena a la
sociedad].
- Actividad de los socios: [art.2091] El producto de las diversas gestiones de los socios en
el interés común pertenecen a la sociedad [todos los socios por igual].
- Casos de imputación de pagos: se trata de determinar si son a la sociedad o al socio.
A. Caso del socio acreedor de un deudor social [art.2092]  son 3 reglas: [si ambas deudas
son exigibles]
a.i. El deudor elige.
a.ii. Lo que diga la carta de pago [salvo que en ella se perjudique a la sociedad].
a.iii. A prorrata [si se perjudica a la sociedad].
B. Caso de pago de un crédito social a un socio [art.2090]  si un socio hubiere recibido su
cuota de un crédito social y sus consocios no pudieren después obtener sus respectivas
cuotas del mismo crédito, deberá el primero compartir con los segundos lo que haya
recibido, aunque no exceda a su cuota y aunque en la carta de pago la haya imputado a ella.
1.D. INCORPORACIÓN DE NUEVOS SOCIOS (art.2088)
No se puede obligar a los otros socios a incorporar a un 3º, pero sí se puede asociar con un
socio por la parte del mismo, formando así una sociedad particular entre ellos respecto de la
parte antedicha [este es el socio groupier].

II. OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD PARA CON LOS SOCIOS

2.a. Obligación de reembolso [art.2089.1]  de las sumas puestas para el negocio [por las
obligaciones que con dicho fin haya contraído legítimamente y de buena fe].
2.b. Obligación de indemnizar perjuicios [art.2089.1 y 2]. Todo socio tiene derecho a que
se le resarzan los perjuicios que los peligros inseparables de su gestión le hayan
ocasionado. Cada socio es obligado a esta indemnización a prorrata de su cuota y la parte
de los insolventes se reparte entre ellos de la misma forma.

III. OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS RESPECTO DE TERCEROS

3.A. OBLIGACIÓN A LAS DEUDAS ¿Cuándo se obliga la sociedad ante 3os?
+ Si el socio contrata a su propio nombre, no obliga a la sociedad [art.2094.1]. Pero el
acreedor puede ejercer las acciones para cobrarse con lo que la sociedad le debe al socio
[acción subrogatoria].
+ Si el socio contrata a nombre de la sociedad  art.2094.2. No se entenderá que el socio
contrata a nombre de la sociedad, sino cuando lo exprese en el contrato o las circunstancias
lo manifiesten inequívocamente. En caso de duda se entenderá que contrata en nombre
propio.
Efectos: si no tiene poder para hacerlo, no obliga a la sociedad, sino sólo en subsidio y
hasta el monto del provecho que haya obtenido con tal obligación. [art.2094.3]
- Esta obligación comprende incluso al socio exclusivamente encargado de la
administración [art.2094.4].

3.B. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES SOCIALES

Responsabilidad de la sociedad  si es sociedad colectiva, los socios responden
ilimitadamente, pero a prorrata de su cuota en la sociedad; salvo que se haya expresado que

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2017
los socios responderán solidariamente. En cambio, en la sociedad colectiva comercial,
responden ilimitada y solidariamente [art.370 Ccio]. Los socios comanditarios, anónimos y
responsabilidad limitada responden sólo por el monto de sus aportes y no por el total de la
deuda como los de la sociedad colectiva, que son obligados al total, pero en proporción a su
aporte.

3.C. DERECHO DE LOS ACREEDORES PERSONALES DE LOS SOCIOS

No tienen acción sobre los bienes sociales [art.2096.1]. Salvo que tengan hipoteca anterior
o hipoteca posterior cuando el aporte del inmueble no conste por inscripción en el
competente registro.
Acción indirecta [por el socio que contrata a nombre propio] y subsidiaria [para el socio
que contrata a nombre de la sociedad, pero sin poder suficiente] del art.2094 (art.2096.2).
Pueden pedir que se embarguen a su favor las asignaciones de utilidades que se hagan a su
deudor [art.2096.3].

- ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD
A. CLASES
Administración nombrada en el contrato social.
Administración nombrada en convención posterior.
Administración común de los socios.

ADMINISTRACIÓN NOMBRADA EN EL CONTRATO SOCIAL [art.2071.1]

La administración de la sociedad colectiva puede confiarse a uno o más de los socios, sea
por el contrato de sociedad, sea por acto posterior unánimemente acordado. En el 1er caso,
las facultades administrativas del socio o socios forman parte de las condiciones esenciales
de la sociedad, a menos de expresarse otra cosa en el mismo contrato [art.2071.2].

- Renuncia: el socio nombrado administrador en el contrato social, no puede renunciar al

cargo, sino por causa prevista en el mismo o unánimemente aceptada por los consocios
[art.2072.1].
- Remoción: tampoco podrá ser removido del cargo sino en los casos previstos en el
contrato de sociedad o por causa grave, entendiéndose por ella la que lo haga indigno de
confianza o incapaz de administrar útilmente. Cualquiera de los socios podrá exigir la
remoción, justificando la causa [art.2072.2].
- Efectos de la renuncia o remoción ilegítima: [art.2072.3] Esto es faltando las causas
anteriores [justas causas]. En este caso, la renuncia o remoción pone fin a la sociedad, por
ser condición esencial del contrato.
- Efectos de la renuncia o remoción legítima: [art.2073.1 y2] Se puede continuar la
sociedad si todos los socios convienen en ello y nombran un nuevo administrador por
unanimidad o acuerdan que siga el resto si es que todos los socios administraban.

2. ADMINISTRACIÓN NOMBRADA EN CONVENCIÓN POSTERIOR

La administración de la sociedad colectiva puede confiarse a uno o más de los socios, sea
por el contrato de sociedad, sea por acto posterior unánimemente acordado.
- Renuncia y remoción [art.2074]  se puede aceptar por la mayoría, pues no es condición
esencial del contrato, pues es otro distinto.

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3. ADMINISTRACIÓN COMÚN DE LOS SOCIOS [art.2081].
No habiéndose conferido la administración a uno o más de los socios, se entenderá
que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar la sociedad.

- FACULTADES DE LOS ADMINISTRADORES

1. Necesidad de consultar el parecer de los socios: hay que distinguir si hay un
administrador o si son varios.
A. Si es un administrador: art.2075. En principio puede obrar en contra de los socios, salvo
que la mayoría de ellos se oponga antes de realizado el acto.
B. Si son varios administradores: art.2076. Cada uno puede obrar independientemente,
salvo que se haya impuesto lo contrario en el título de su mandato. Si se les prohibió obrar
separadamente, no podrán hacerlo ni aún a pretexto de urgencia, es una prohibición
absoluta.

- FACULTADES ORDINARIAS: art.2077

El administrador debe ceñirse al mandato o a las facultades comprendidas en el giro
ordinario de la sociedad. [En lo que el mandato callare, se entenderá que no le es permitido
contraer a nombre de la sociedad otras obligaciones, ni hacer otras adquisiciones o
enajenaciones que las comprendidas en el giro ordinario de ella].

- PROHIBICIONES: art.2078. No puede empeñar, hipotecar o alterar la forma de los objetos

del capital fijo de la sociedad, aunque ello le parezca conveniente. Sin embargo, si lo hizo
por urgencia sin consultar a los socios, se le considera agente oficioso, pues se salió de los
límites de su mandato.

- OBLIGACIONES:
Cuidar los bienes sociales: la conservación, reparo y mejora de los objetos que forman el
capital fijo de la sociedad [art.2078.1].
Rendir cuentas: art.2080. El socio administrador es obligado a dar cuenta de su gestión en
los períodos designados al efecto por el acto que le ha conferido la administración, y a falta
de tal designación, anualmente.

- EFECTO DE LOS ACTOS RESPECTO DE 3OS:

Art.2079. Si opera dentro de los límites de su mandato se obliga a la sociedad con estos
3os. Si se sale del mandato será el responsable. Pero si lo hizo por urgencia será un agente
oficioso.

- NORMAS ESPECIALES PARA LA ADMINISTRACIÓN POR TODOS LOS SOCIOS: art.2081.

Se entiende que hay un mandato tácito recíproco entre socios, pero con las siguientes
excepciones:
A. DERECHO DE OPOSICIÓN  oposición a un acto administrativo de otro mientras esté
pendiente su ejecución o no hayan producido efectos legales. Luego de ejecutado ya no hay
derecho.
En doctrina se cuestiona si el veto de uno de los socios impide absolutamente la
ejecución del acto o si la mayoría de los socios que lo quiere ejecutar puede ganar al veto.
Algunos dicen que la mayoría se impone y otros dicen que es veto absoluto. Corral cree que
es absoluto, siendo consecuencia de no haber nombrado un administrador.
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B. USO PERSONAL DE LOS BIENES SOCIALES  cada socio puede servirse para su sus personal
de ellos, con tal que los emplee para su destino ordinario, y sin perjuicio y del justo uso de
los otros.
C. EXPENSAS NECESARIAS  cada socio puede obligar a los otros a contribuir con él a las
expensas necesarias para la conservación de las cosas sociales.
D. INNOVACIONES EN LOS INMUEBLES SOCIALES  no se pueden hacer sin consentimiento de
los otros [de todos].

- DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD

CAUSAS:
1. Por la expiración del plazo o por el evento de la condición que se ha prefijado para que
tenga fin: art.2098.
Sin embargo, se puede prorrogar por unánime consentimiento de los socios y con
las mismas solemnidades que la constitución primitiva. Ello, siempre antes de que venza el
plazo, pues sino, ya caducó el derecho.
Los codeudores de la sociedad no serán responsables de los actos de ella si no acceden a la
prórroga.

2. Término del negocio para que fue contraída: art.2099

El problema es si se fija un plazo para la duración de la sociedad [inc.2], caso en
que prima el plazo, de modo que si no se ha terminado el negocio [Ej. Construcción de un
edificio] y no hay prórroga se disuelve la sociedad.

3. Insolvencia de la sociedad: art.2100.1

4. Pérdida de los bienes sociales:

A. Pérdida total [art.2100.1]  se disuelve la sociedad.
B. Pérdida parcial [art.2100.2]  continúa la sociedad, salvo el derecho de los socios a
pedir su disolución si con la parte que resta no se puede continuar útilmente el objeto
social.

- Reglas especiales para el aporte de propiedad o del usufructo de ella: [art.2102]

+ Si un socio ha aportado la propiedad de una cosa, subsiste la sociedad aunque esta cosa
perezca, a menos que sin ella no pueda continuar útilmente.
+ Si sólo se ha aportado el usufructo, la pérdida de la cosa fructuaria disuelve la sociedad, a
menos que el socio aportante la reponga a satisfacción de los consocios, o que éstos
determinen continuar la sociedad sin ella.

5. Incumplimiento de la obligación de entregar el aporte: art.2101. Si cualquiera de los

socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en común las cosas o la industria a
que se ha obligado en el contrato, los otros tendrán derecho para dar la sociedad por
disuelta. [Es una condición resolutoria tácita, pues se resuelve por incumplimiento].

6. Muerte de un socio
Regla general [art.2103]: la sociedad se disuelve por la muerte de cualquiera de los socios.

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2017
Momento de la disolución [art.2103.2 y 3]  cuando se enteren de la muerte y se ejecuten
los actos iniciados por el socio que murió.
Excepción: [art.2103.1 y 2104] La sociedad no se disuelve por la muerte:
Casos en que se puede funcionar con los herederos del difunto o sin ellos. Se entiende que
se sigue con los herederos en los casos del art.2104 (arrendamiento de inmuebles, laboreo
de minas y en las sociedades anónimas).
Fuera de los casos legales, se puede pactar en el contrato de sociedad, lo siguiente:
Cláusula de continuar sin herederos [art.2105.1]  los herederos del socio difunto que no
hayan de entrar en la sociedad con los sobrevivientes, no podrán reclamar sino lo que le
tocare a su autor, según el estado de los negocios sociales al tiempo de saberse la muerte; y
no participarán de las utilidades o pérdidas posteriores sino en cuanto fuesen consecuencia
de las actividades ya iniciadas al tiempo de saberse la muerte.
Cláusula de continuar con herederos [art.2105.2 y 3]  No se trata de un derecho en razón
de la herencia, pues en tal caso sólo tendrían derecho a retirar su parte, pero no a participar
en la sociedad. Todos los herederos pueden participar, sólo se exceptúan los que no
cumplan con ciertos requisitos establecidos en la ley o el contrato, o que no tengan edad
suficiente [representante]. Si hay herederos que no tienen la administración de sus bienes,
participan por medio de su representante legal.

7. Incapacidad sobreviniente o insolvencia de un socio: art.2106.1

- Excepción: Puede continuar la sociedad con el resto de los socios y el representante legal
del incapaz o los acreedores del fallido.

8. Acuerdo unánime de los socios: art.2107.

9. Renuncia de uno de los socios: art.2108 [También el retiro de hecho, sin renuncia;
art.2113].
- Condiciones para admitir la renuncia como causa de extinción: hay que distinguir si la
duración de la sociedad era indefinida o fija.
Si fue indefinida  art.2065. Es indisoluble, pero se salva el derecho de renuncia de los
socios.
Si se ha pactado un tiempo fijo o para un negocio de duración limitada  art.2108.2. No
tendrá efecto la renuncia si por el contrato de sociedad no se hubiere dado tal facultad o si
no hubiere motivo [enfermedad del socio que renuncia; mal estado de sus negocios, etc.].

- Requisitos de la renuncia:
Se debe notificar  art.2109; notificación personal a todos los otros socios. Pero se
entiende hecha a todos si se le notifica al socio administrador si es uno solo. Los socios no
notificados pueden optar entre hacer efectiva la renuncia o que les sea inoponible y hacer
subsistir la sociedad.
Debe ser de buena fe  art.2111. Renuncia de mala fe el socio que lo hace para apropiarse
una ganancia que debía pertenecer a la sociedad. Es el típico caso de la Teoría del Abuso
del Derecho, pues hay derecho a renunciar, pero se hace en perjuicio del resto de los socios.
Las sanciones son fuertes, pues en tal caso, el resto de los socios pueden excluirle de toda
participación en los beneficios sociales y obligarle a soportar su cuota en las pérdidas.

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Debe ser tempestiva  en tiempo oportuno [art.2110]. Renuncia intempestivamente el
socio que lo hace cuando su renuncia es perjudicial a los intereses sociales. La sociedad
continuará entonces hasta la terminación de los negocios pendientes en que fuera necesaria
la cooperación del renunciante. Las sanciones son las mismas que para la renuncia de mala
fe (el resto de los socios pueden excluirle de toda participación en los beneficios sociales y
obligarle a soportar su cuota en las pérdidas).

- EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN:
1. División de los objetos que componen su haber  hay que liquidar la sociedad de
acuerdo a las reglas de la partición hereditaria [art.2115; arts.1317 y ss.]. Es arbitraje
forzoso [nombrado en el contrato o por la justicia].
2. La disolución no puede alegarse contra 3os, sino en los casos siguientes:
Cuando la sociedad ha expirado por la llegada del día cierto prefijado para su terminación
en el contrato.
Cuando se ha dado noticia de la disolución por medio de 3 avisos publicados en el
periódico de la comuna o de la capital de provincia, o de la región.
Cuando se pruebe que el 3º ha tenido oportuna noticia de la disolución por cualesquiera
medios [art.2114].

CONTRATO DE MANDATO

1. DEFINICIÓN.

El Código Civil define al contrato de mandato en el art. 2116, en los siguientes términos:
“El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a
otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera”. El inciso segundo
agrega que “La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo
acepta apoderado, procurador, y en general, mandatario”.

Cabe destacar, desde ya, la importancia que tiene la expresión “confía”, que pone de
manifiesto, según veremos, su carácter de contrato intuito personae.

2. REQUISITOS DEL MANDATO.

2.1 EN CUANTO AL OBJETO DEL MANDATO.

(I) REGLA GENERAL.

El encargo que constituye el objeto del mandato debe consistir en la ejecución de actos
jurídicos.

Se comprueba este aserto si se examinan las facultades que el mandato confiere

naturalmente al mandatario: pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante, intentar
acciones posesorias, interrumpir las prescripciones, contratar las reparaciones de las cosas

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que administra, comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de tierras,
minas o fábricas que se le hayan confiado.

El encargo que consiste en la ejecución de un hecho material, como construir un camino,

levantar un muro, no constituye un mandato sino un contrato de arrendamiento de servicios
o de confección de obra material.

(II) EXCEPCIONES.

En principio, todos los actos jurídicos pueden ejecutarse mediante mandatarios, salvo que la
ley disponga lo contrario, como acontece:

a) En el art. 1004, al establecerse que la facultad de testar es indelegable. El

otorgamiento del testamento es un acto personalísimo;

b) A propósito del albaceazgo, cuando el artículo 1280, inciso 1º, establece que es
indelegable, a menos que el testador lo haya autorizado;

c) Con la estipulación de las capitulaciones matrimoniales, que deben convenir

personalmente los esposos, aunque fueren incapaces (artículo 1721), sin perjuicio que en
este último caso, requieren los novios ser autorizados por quienes están llamados a prestar
el ascenso para el matrimonio de los menores adultos mayores de 16 años;

d) Con la ratificación ante un Oficial del Registro Civil, del matrimonio celebrado ante
un Ministro de culto (artículo 15, inciso 2°, Ley de Registro Civil, en relación al artículo 20
de la Ley de Matrimonio Civil).

(III) SERVICIOS PROFESIONALES.

El art. 2118 establece que “los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos
estudios, o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de
terceros, se sujetan a las reglas del mandato”.

No ha calificado la ley la naturaleza de estos servicios; ha dispuesto únicamente que se

“sujetan a las reglas del mandato”.

A tales servicios serán igualmente aplicables, en su caso, las normas del arrendamiento de
servicios o del contrato de trabajo.

2.2 EN CUANTO A QUIEN DEBE INTERESAR EL NEGOCIO.

El mandato se celebra comúnmente en interés exclusivo del mandante.

Si el negocio es de mutuo interés para el mandante y el mandatario, o para cualquiera de

ellos o para ambos y un tercero, o para un tercero exclusivamente, “habrá verdadero
mandato”. En caso de que el mandante obre sin autorización del tercero mediará entre
ambos un cuasicontrato de agencia oficiosa (art. 2120).
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Pero no existe mandato si el negocio interesa solamente al mandatario; semejante mandato

“es un mero consejo, que no produce obligación alguna” (art. 2119, inc. 1°). Dado
maliciosamente, obliga a la indemnización de perjuicios (art. 2119, inc. 2°).

En suma, habrá “verdadero mandato”: (i) si el negocio es de mutuo interés del mandante y
del mandatario; (ii) si el negocio es de interés del mandante y de un tercero; (iii) si el
negocio interesa sólo al mandante; y (iv) si el negocio es de interés de un tercero,
exclusivamente.

2.3 EN CUANTO A LA CAPACIDAD DE LAS PARTES.

El mandante y el mandatario desempeñan un rol totalmente diverso en el contrato de

mandato.

Por este motivo, la capacidad que requieren uno y otro para celebrar el contrato ha de ser
necesariamente diversa.

(I) CAPACIDAD DEL MANDANTE.

La capacidad del mandante debe ser analizada desde una doble perspectiva:

a) En cuanto a la capacidad para celebrar el contrato de mandato, la ley no ha dado

reglas especiales, aplicándose en consecuencia las normas generales en materia de
capacidad.

b) En cuanto a la capacidad para ejecutar por sí el negocio que confía, debe recordarse
que el mandatario obra a cuenta y riesgo del mandante, lo que implica que todos los actos y
contratos ejecutados o celebrados por aquél recaerán sobre el mandante como si éste los
hubiere ejecutado personalmente. Ello ocurre, desde luego, cuando el mandatario obra a
nombre y representación del mandante, y asimismo tiene lugar cuando obra a nombre
propio y cede los créditos y deudas adquiridos en el desempeño de su encargo.

Teniendo en cuenta lo anterior, se entiende que el mandante debe tener capacidad legal para
ejecutar por sí mismo el negocio que encomienda. En caso contrario –si le está prohibido
ejecutarlo- el mandato es nulo por ilicitud del objeto y lo serán también los contratos que
celebre el mandatario en tales condiciones (por ejemplo, estando prohibida la compraventa
entre cónyuges no separados judicialmente, será nulidad el mandato otorgado por uno de
los cónyuges para celebrar la compraventa por interpuesta persona). Conforme al art. 11,
los contratos prohibidos por la ley son nulos, aun cuando se ejecuten o celebren por
interpuestas personas, como sería el caso del mandatario que contrata a nombre propio pero
en provecho del mandante.

(II) CAPACIDAD DEL MANDATARIO.

En relación a la capacidad del mandatario, el art. 2128 dispone: “Si se constituye,

mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el mandatario serán válidos respecto
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de terceros en cuanto obliguen a éstos y al mandante; pero las obligaciones del mandatario
para con el mandante y terceros no podrán tener efecto sino según las reglas relativas a los
menores”. Teniendo en cuenta lo anterior, cabe indicar lo siguiente:

a) Buena parte de la doctrina afirma que puede desempeñar las funciones de

mandatario una persona incapaz, en particular un menor adulto. La razón de esta
disposición radicaría, a juicio de algunos, en que el mandatario no actúa por sí mismo en
representación de su mandante, y es la capacidad de éste la que debe tomarse en cuenta en
la celebración del acto jurídico.

En suma, en las relaciones del mandante con terceros no tiene ninguna influencia la
incapacidad del mandatario: se obliga el mandante para con terceros y éstos se obligan para
con él.

Sin embargo, tal fundamento ha sido discutido, considerando que nuestro Código habría
acogido la doctrina de la representación-modalidad del acto jurídico, conforme a la cual
quien presta su voluntad e el representante (mandatario) y no el representado (mandante).
De ahí que se sostenga que cuando el art. 2128 hace referencia al menor adulto no está
haciendo excepción a las reglas generales, sino que entiende la disposición que el incapaz
está obrando autorizado por su representante, en cumplimiento de las formalidades
habilitantes.

En todo caso, nunca puede constituirse en mandatario a un absolutamente incapaz, porque

carece de voluntad; y porque la ley no admite la ratificación de sus actos. ¿Podría quedar
comprendido el disipador interdicto en el artículo 2128? Pareciera que no, pues el precepto
sólo alude al menor adulto, y no a los relativamente incapaces, en general.

b) Muy diversa es la situación en las relaciones del mandatario con el mandante y

terceros; influye decisivamente en estas relaciones la incapacidad del mandatario. A menos
que en la aceptación del mandato haya intervenido la autorización de representante legal
del incapaz, no serán válidas las obligaciones del mandatario; en definitiva, no podrá
reclamársele el cumplimiento de las obligaciones derivadas del mandato sino en cuanto se
hubiere hecho más rico (artículo 1688 del Código Civil).

3. CARACTERÍSTICAS DEL MANDATO.

3.1 ES UN CONTRATO GENERALMENTE CONSENSUAL.

(I) REGLAS GENERALES.

El mandato es un contrato comúnmente consensual. Se perfecciona, pues, por el solo

consentimiento de mandante y mandatario.

La voluntad del mandante de confiar la gestión de un negocio al mandatario y la voluntad

de éste de aceptar el encargo, puede manifestarse tácitamente.

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En efecto, el art. 2123 dispone que “el encargo que es objeto del mandato puede hacerse
por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo
inteligible, y aun por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por
otra”. El encargo debe ser aceptado por el mandatario. El art. 2124 previene que el contrato
de mandato se reputa perfecto por la aceptación del mandatario”.

Como todo contrato es el producto de dos voluntades, una que ofrece la celebración del
contrato y otra que la acepta, en el mandato deben intervenir también esas dos voluntades;
una vez hecha por el mandante la oferta para que en su nombre se realice un negocio
jurídico, es necesario que el mandatario acepte por su parte ese encargo. Dicha aceptación
puede ser expresa o tácita.

Es aceptación expresa, aquella que se presta en términos explícitos que no dejan lugar a
dudas acerca del hecho de haberse producido. Es aceptación tácita la que consiste en la
ejecución de cualquier acto que revela que por parte del mandatario hay intención de
celebrar el contrato, de aceptar el encargo que se le hace. En general, hay aceptación tácita
en todo acto que efectúe el mandatario en ejecución del mandato. Cuando el mandato se
otorga por escrito y posteriormente sobreviene la aceptación del mandatario, generalmente
la aceptación será tácita.

Importa aceptación tácita “todo acto en ejecución del mandato” (art. 2124, ínc. 2°). Es
menester, por tanto, que el mandatario ejecute actos positivos de gestión del mandato; su
silencio no constituye aceptación.

Sin embargo, por excepción, el silencio del mandatario suele importar que acepta el
encargo. En efecto, el art. 2125 dispone: “Las personas que por su profesión u oficio se
encargan de negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o
no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un término razonable, su
silencio se mirará como aceptación”.

La persona ausente que hace el encargo confía en que será aceptado por quien hace su
profesión de la gestión le negocios ajenos y que éste adoptará las medidas encaminadas al
resguardo de sus intereses.

Pero aunque rechacen el encargo las personas que se encargan habitualmente de negocios
ajenos, “deberán tomar las providencias conservativas urgentes que requiera el negocio que
se les encomienda” (art. 2125, inc. 2°).

Con todo, a pesar de haber aceptado el mandato, el mandatario podrá retractarse (art. 2124,
3º). Se explica lo anterior, considerando que una de las causales de expiración del contrato
de mandato es la renuncia del mandatario, de conformidad a lo dispuesto en el artículo
2163 Nº 4. La renuncia podrá o no acarrear responsabilidad al mandatario: quedará exento
mientras el mandante pueda ejecutar por sí mismo el negocio o encomendárselo a otra
persona. En caso contrario, responderá en los términos previstos en el art. 2167.

(II) MANDATO SOLEMNE.

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Generalmente consensual, por excepción, el mandato suele ser solemne.

El art. 2123 establece que no se admitirá la escritura privada para acreditarlo “cuando las
leyes requieran un instrumento auténtico”. La norma concuerda con el art. 1701, en cuya
virtud la falta de instrumento público no puede suplirse por ninguna otra prueba en los
actos o contratos en que la ley exige esa solemnidad.

CIERTOS CASOS DE MANDATO SOLEMNE SON LOS SIGUIENTES:

a) El mandato judicial: conforme al artículo 6 del Código de Procedimiento Civil, debe

constituirse por escritura pública; por un acta extendida ante el juez y suscrita por todos los
otorgantes; o por declaración escrita del mandante y autorizada por el secretario del tribunal
que esté conociendo de la causa.

b) El mandato para contraer matrimonio: art. 15, Ley de Registro Civil; el mandato
debe constar por escritura pública, según lo dispone el art. 103 del CC. Se trata de un
mandato nominado, como es obvio.

c) El mandato conferido por la mujer casada en sociedad conyugal, para que su marido
realice determinados actos jurídicos: arts. 1749 y 1754. El mandato deberá ser especial y
conferido por escritura pública.

d) El mandato conferido para enajenar o gravar bienes afectados como familiares

(artículo 142 del Código Civil).

e) El mandato conferido para autorizar al cónyuge a constituir cauciones personales,

habiendo régimen de participación en los gananciales (artículo 1792-3).

f) El mandato conferido para reconocer un hijo, debe otorgarse por escritura pública,
en la que especialmente se confiera la aludida facultad (artículo 190 en relación al artículo
187 del Código Civil).

(III) MANDATO PARA EJECUTAR ACTOS SOLEMNES.

En este contexto, cabe preguntarse si debe ser solemne el mandato conferido para ejecutar o
celebrar un contrato de tal naturaleza.

En la doctrina y en la jurisprudencia, se ha planteado si el mandato por el cual se confía la

ejecución o celebración de un acto jurídico solemne, debe tener también igual naturaleza.
En otras palabras, se ha sostenido que si el acto jurídico que se encarga realizar es solemne,
el mandato también debe serlo. Se planteó el tema, a propósito del mandato para vender
inmuebles, en cuanto a si también debía otorgarse el mandato por escritura pública, al igual
que el contrato de compraventa encargado. Así ha concluido la generalidad de la doctrina y
la jurisprudencia, argumentándose:

a) Si la ley exige que en determinados contratos el consentimiento sea dado por

escritura pública, en la misma forma debe ser extendido el mandato, ya que es en el
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2017
momento de otorgarse éste, en el cual el mandante, futuro vendedor o comprador, presta su
consentimiento.

b) Si bien el mandato es usualmente consensual, de acuerdo al art. 2123, el mismo

precepto señala que se exceptúa el caso en que debe constar el mandato por instrumento
auténtico, y en tal evento, no valdrá la escritura privada.

Ramón Meza Barros CRÍTICA la línea adoptada en esta materia por la doctrina y la
jurisprudencia, señalando por su parte los siguientes contra-argumentos:

a) El mandante no manifiesta su consentimiento necesario para que se celebre el

contrato de compraventa al momento de encargar la gestión al mandatario. Es el
mandatario, quien compra o vende en cumplimiento del encargo; es el mandatario quien
expresa su propio consentimiento y no el del mandante, aunque los efectos del contrato se
radiquen en el mandante, de acuerdo al art. 1448.

Recuerda el autor citado que quien contrata es el mandatario, sin perjuicio que en virtud de
la representación el contrato surta efectos respecto del mandante como si él hubiere
contratado.

La posición de Meza Barros se plantea en el ámbito de la teoría de la representación-

modalidad del acto jurídico, mientras que la posición criticada parece afincada en las
teorías tradicionales de la representación, como la teoría de la ficción o la teoría del nuncio
o mensajero, según las cuales, se reputa que el representado ha manifestado su voluntad por
mediación del representante, no siendo el segundo más que el vehículo de la voluntad del
primero, o un mero portavoz.

b) Por otra parte, el mandatario, al ejecutar el encargo que se le confía, puede o no

actuar en representación del mandante (art. 2151), pero en uno y otro caso, subsiste el
mandato, con una diferencia importante: si actúa a nombre propio, no hay duda que es el
consentimiento o voluntad del mandatario y no el del mandante el requerido, situación que
no se compadece con el argumento fundamental en que descansa la jurisprudencia y la
mayoría de la doctrina.

c) Finalmente, al disponer el art. 2123 que no obstante ser el mandato un contrato

usualmente consensual, no se admitirá la prueba de testigos sino de conformidad a las
reglas generales (es decir, aplicando las limitaciones a esta prueba, de los arts. 1708 a 1710)
ni tampoco escritura privada cuando las leyes exijan escritura pública (alusión al art. 1701),
el señalado art. 2123 no hace sino reiterar normas contenidas en el título de la prueba de las
obligaciones. Enfatiza Meza Barros que no puede desprenderse del tenor del art. 2123, que
el mandato deba constituirse por escritura pública cuando igual solemnidad requiera el
contrato que se encarga celebrar. Para ello, se necesita un texto legal expreso.

3.2 ES UN CONTRATO ONEROSO POR SU NATURALEZA.

De acuerdo con los términos del art. 2117, “el mandato puede ser gratuito o remunerado”,
esto es, oneroso. Operan al efecto las siguientes reglas:
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a) El contrato de mandato es oneroso por naturaleza; el mandante debe pagar una

remuneración al mandatario, aunque no medie una expresa estipulación.

Tal conclusión resulta claramente del art. 2158, N° 3° que señala como una de las
obligaciones del mandante la de pagar al mandatario la remuneración estipulada o “usual"
(se ha fallado que el mandato es oneroso, salvo que se convenga su gratuidad: R.D.J., t.
XXXIV, I, p. 435.) Por su parte, el Código francés, en su art. 1986, dispone que “el
mandato es gratuito si no hay convención contraria”, esto es, da una solución
diametralmente contraria.

b) La remuneración del mandatario, denominada honorario, se determina, en primer

término, por acuerdo de las partes, anterior o posterior al contrato. Puede determinarse,
asimismo, “por la ley, la costumbre o el juez” (art. 2117, inc. 2°).

c) Al ser remunerado el mandato, se agrava la responsabilidad del mandatario:

responde siempre de culpa leve, pero en términos más estrictos si es remunerado (art.
2129). Algunos sostienen que la ley hace responder de culpa levísima al mandatario
remunerado, pero la mayoría de la doctrina estima que responde siempre de culpa leve,
aunque en términos más estrictos. Por lo demás, no parece razonable que se sostenga que el
mandatario remunerado responderá de culpa levísima, considerando que el contrato cede en
favor de ambos contratantes. Por ende, y conforme al art. 1547, 1º, debe responder siempre
de culpa leve. Adicionalmente, puede agregarse una razón de texto, pues el inciso 2° del
artículo 2129, al aludir al mandatario remunerado, emplea la expresión “Esta
responsabilidad”, o sea, la misma a la que se refiere el inciso 1°, y tal es la que impone
responder hasta de la culpa leve,

Como contrapartida, si el mandatario manifestó repugnancia al encargo y en cierto modo se

hubiere visto forzado a aceptarlo, será menos estricta su responsabilidad. Se seguirá en
todo caso en el ámbito de la culpa leve.

3.3 EL MANDATO ES UN CONTRATO BILATERAL.

Tanto el mandato remunerado como el gratuito son bilaterales. Respecto al segundo, el

mandatario se obliga a cumplir el encargo y a rendir cuentas, y el mandante por su parte
debe proveerlo de los medios necesarios para que el mandatario cumpla la gestión
encomendada, sin perjuicio de otras obligaciones que pueden surgir con posterioridad,
como reembolsar los gastos que el mandatario haya hecho e indemnizar los perjuicios
sufridos por éste, sin mediar culpa de su parte.

Alessandri, sin embargo, considera que el mandato es un contrato unilateral, y que no obsta
a tal naturaleza los hechos posteriores al contrato, pues para considerar a un contrato
unilateral o bilateral, debe atenderse al momento de su gestación, y no a circunstancias
posteriores. Agrega que por excepción es bilateral el mandato, cuando es remunerado.

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2017
Sin embargo, la tesis de Alessandri se debilita, considerando que al menos una obligación
contrae el mandante desde el comienzo: proveer de los medios necesarios al mandatario
para cumplir el cometido.

3.4 EL MANDATARIO ACTÚA POR CUENTA Y RIESGO DEL MANDANTE.

Es rasgo característico y esencial del mandato que el mandatario obre “por cuenta y riesgo”
del mandante.

El mandatario gestiona el negocio encomendado como algo ajeno, de manera que serán
para el mandante los beneficios que la gestión reporte y soportará las pérdidas, como si tal
gestión la realizara personalmente. En otras palabras, no es el patrimonio del mandatario el
que se beneficiará o perjudicará frente a quien contrató con él y los terceros, sino el del
mandante.

Esto es evidente cuando el mandatario representa al mandante. El acto ejecutado por el

mandatario compromete sólo el patrimonio del mandante. La gestión del mandatario
convierte al mandante en acreedor o deudor; personalmente aquél no se obliga para con
terceros ni los obliga para con él.

Pero aunque el mandatario obre en nombre propio y no invista la representación del

mandante, en definitiva será éste quien reciba los beneficios y sufra las pérdidas y, en suma,
no obstante, obrará por cuenta y riesgo del mandante.

En resumen, aunque el mandatario actúe en representación del mandante o a nombre propio

en la ejecución del mandato, en uno y otro caso estará actuando por cuenta y riesgo del
mandante, aunque en el segundo caso, ello no lo adviertan los contratantes o terceros, y ello
es así, porque el mandato subsiste, no puede desconocerse por el mandante ni por el
mandatario.

Pero frente a quien contrata con el mandatario y frente a los terceros, distintas serán las
consecuencias jurídicas:

a) Si el mandatario actúa en representación del mandante, éste resulta obligado;

b) Si el mandatario actúa a nombre propio, es él quien se obliga y no el mandante, sin

perjuicio que la relación jurídica entre mandante y mandatario siga vigente.

En la doctrina francesa, se denomina al mandatario que es tal aunque no aparente serlo,

mandatario prete nom.

4. MANDATO Y REPRESENTACIÓN.

En este punto resulta relevante destacar las relaciones que tiene el mandato con la
representación. Como se sabe, la representación, consagrada en el art. 1448, es
doctrinariamente conceptualizada como “la relación jurídica entre dos personas, en virtud
de la cual una (representante) tiene el poder de concluir actos jurídicos en lugar e interés de
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la otra (representado) de modo que, si la primera obra en nombre y por cuenta del
representado en los límites de los poderes que se le otorgaron, los efectos jurídicos del acto
por ella formado se producen inmediata y únicamente en cabeza del representado”.

Los requisitos necesarios para que exista representación son: (i) una declaración de
voluntad del representante (el representante debe declarar su propia voluntad, ya que es él
quien contrata, es él, para emplear los términos del art. 1448, quien ejecuta un acto a
nombre de otra persona); (ii) existencia al contratar de la contemplatio domini, lo que
quiere decir que el representante ha de manifestar de un modo inequívoco su intención de
obrar en nombre y por cuenta de otro, y que la persona que contrata con el representante, si
el acto es bilateral, participe de esa intención; y (iii) el representante debe tener poder, esto
es, la autorización legal o voluntaria para actuar a nombre y en representación de otra (el
art. 1448 señala que “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por
ella o por la ley para representarla...”).

El mandato y la representación, si bien en apariencia similares, presentan importantes

diferencias. En efecto, mandato y apoderamiento son dos conceptos distintos. Mientras el
primero señala una relación contractual existente entre dos personas, que obliga a la una a
la ejecución de los negocios que le han sido encomendados por la otra, el acto por el cual se
confiere simplemente poder no es otra cosa que una declaración del consentimiento
necesario para que una persona (el representante) pueda afectar a otra (el representado), por
su sola manifestación de voluntad; es decir, el otorgamiento de poder, en cambio, es un acto
jurídico unilateral, por el cual una persona confiere a otra la facultad de representarla.

Adicionalmente, la representación es independiente del mandato. Este puede existir sin que
haya representación, sin que el mandatario obre a nombre del mandante, sino en el suyo
propio, y a la inversa, puede haber representación sin mandato, como en el caso de la
representación legal o en la agencia oficiosa (cuasicontrato por el cual el que administra sin
mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos
casos).

Expuesto lo anterior, cabe expresar las siguientes conclusiones acerca de la relación entre
apoderamiento y mandato:

(i) La representación voluntaria no supone necesariamente un mandato, toda vez que el

poder de representar es distinto e independiente de aquél y puede existir con anterioridad al
perfeccionamiento del mandato.

Sin embargo, cada vez que se otorgue a una persona poder de representar, se le estaría
ofreciendo, al mismo tiempo, al menos en forma tácita, la celebración de un contrato de
mandato.

(ii) Si bien el apoderamiento puede existir antes que el mandato y constituir, en relación
con éste, un acto separado e independiente, no se puede concebir el ejercicio del poder de
representación desligado del cumplimiento del mandato. Es decir, para ejercer la
representación voluntaria se debe necesariamente aceptar y ejecutar el mandato.

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2017
(iii) La potestad de representar no es de la esencia del mandato, ya que es perfectamente
posible que el mandatario no represente al mandante. Y ello ocurre cuando el mandatario
contrata a nombre propio, aunque sea en interés del mandante (art. 2151). En efecto, en el
desempeño de su cometido, el mandatario puede obrar a su propio nombre y, en tal evento,
no representa al mandante; para ello es indispensable que lo haga en nombre del mandante,
con arreglo al art. 1448; y el art. 2151 agrega que obrando nomine proprio no le obliga
respecto de terceros.

El mandato confiere al mandatario la facultad de representar al mandante; se le entiende

facultado para obligarle directamente, y como dicha facultad no requiere de una especial
mención, ha de concluirse que la representación es de la naturaleza del mandato.

Si el mandatario obra a su propio nombre, se obliga él y no obliga al mandante. Pero como

pese a las apariencias el mandatario actúa por cuenta ajena, sus relaciones con el mandante
se rigen por las reglas del mandato. Para los terceros, el mandatario es el titular de los
derechos emergentes del acto realizado; frente al mandante, continúa siendo mandatario.

5. CLASES DE MANDATO.

5.1 MANDATO GENERAL Y ESPECIAL.

Atendiendo a la extensión con que se ha conferido el mandato, este puede ser general o
especial (art. 2130).

Mandato general es el que se otorga al mandatario para todos los negocios del mandante,
aunque se indiquen algunas excepciones determinadas.

Conferido en esta forma, el mandato no otorga al mandatario otras facultades que las que
enumera el art. 2132. De los términos de este artículo, se desprende que el mandato general
otorga al mandatario la facultad de administrar los negocios del mandante dentro del giro
ordinario. La enumeración que al efecto hace de los actos administrativos el citado artículo,
es sólo por vía ejemplar, lo que implica que cualquier otro acto de administración que no se
mencione en dicho precepto, podrá también ser ejecutado válidamente por el mandatario
general.

Mandato especial es aquél que comprende uno o más negocios especialmente

determinados. Como en el mandato pueden indicarse todos los actos jurídicos que una
persona puede ejecutar, es posible en la práctica que el poder especial llegue a ser más
amplio que uno general. Cabe señalar que según la parte final del art. 2132, se requiere
poder especial para la ejecución de todos los actos que salgan de los límites del giro
ordinario de los negocios del mandante.

Esta clasificación es importante en definitiva, para saber qué tipo de negocios jurídicos
puede ejecutar legítimamente el mandatario.

5.2 MANDATO DEFINIDO E INDEFINIDO.

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ATENDIENDO A LAS FACULTADES CONFERIDAS AL MANDATARIO, EL MANDATO PUEDE SER
DEFINIDO O INDEFINIDO.

El mandato será indefinido, cuando el mandante no precisa al mandatario las facultades

conferidas. Por ejemplo, se confiere mandato para que el mandatario administre un negocio
del mandante, pero sin indicarle con qué facultades goza.

Por el contrario, el mandato será definido, cuando se precise cuáles son las facultades o
atribuciones del mandatario. Por ejemplo, un mandato para vender un determinado bien del
mandante.

De lo expuesto, se puede afirmar que el mandato especial podrá ser definido o indefinido
(por ejemplo, será especial pero indefinido, si confiero mandato a Juan, para que se haga
cargo de todos los asuntos vinculados con mi inmueble ubicado en tal ciudad; y será
especial y además definido, cuando confiero mandato a Juan, para que de venda el
inmueble de mi propiedad, ubicado en tal ciudad).

La definición o indefinición del mandato tiene directa relación con las facultades del
mandatario. Se aplican a este respecto, los artículos 2132 y 2133.

6. FACULTADES DEL MANDATARIO.

6.1 ASPECTOS GENERALES.

El mandato concebido en términos generales o indefinidos plantea el problema de saber

cuáles son las atribuciones que confiere al mandatario.

El art. 2132 resuelve esta cuestión diciendo que “el mandato no confiere naturalmente al
mandatario más que el poder de efectuar los actos de administración”. Y la disposición
concluye que “para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará de poder
especial”.

Solamente queda el mandatario investido de la facultad de ejecutar actos de administración,

aunque el mandato le autorice para “obrar del modo que más conveniente le parezca” o le
otorgue la libre administración del negocio o negocios que se le han encomendado.

El art. 2133 prescribe que la facultad de obrar como mejor le pareciere no autoriza al
mandatario para alterar la sustancia del mandato, “ni para los actos que exigen poderes o
cláusulas especiales”.

La cláusula de libre administración confiere sólo al mandatario la facultad de ejecutar los

actos que las leyes designan como “autorizados por dicha cláusula” (art. 2133, inc. 2°). Las
leyes no designan cuáles son las facultades que comprende la cláusula de libre
administración. El art. 1629 faculta para novar al mandatario que tiene “la libre
administración de los negocios del comitente o del negocio a que pertenece la deuda”.

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Finalmente, el art. 2148 consagra una regla justa: “Las facultades concedidas al mandatario
se interpretarán con alguna más latitud, cuando no está en situación de poder consultar al
mandante”.

En suma, por generales que sean los términos del mandato, y aunque se empleen términos
enfáticos que sugieran una gran latitud de poderes, no se confiere al mandatario sino la
facultad para ejecutar actos administrativos.

6.2 LOS ACTOS DE ADMINISTRACIÓN.

Importa en este punto examinar el concepto de acto de administración. No ha definido la

ley el concepto de acto de administración. Puede deducirse, sin embargo, del tenor del art.
391 que establece que “el tutor o curador administrará los bienes del pupilo y es obligado a
la conservación de estos bienes, a su reparación y cultivo”.

Administrar es adoptar las medidas de carácter material o jurídico tendientes a conservar

los bienes, a incrementarlos y obtener las ventajas que pueden procurar.

El art. 2132 expresa que el mandato confiere naturalmente al mandatario el poder de

ejecutar actos de administración, “como son pagar las deudas y cobrar los créditos del
mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a
los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante
a dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra; y comprar los
materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fábricas, u otros
objetos de industria que se le hayan encomendado”.

De este modo, la administración comprende la ejecución de actos de conservación, esto es,

encaminados a impedir la pérdida o menoscabo de los bienes.

Los actos conservativos pueden ser materiales o jurídicos. Es un acto material de

conservación efectuar las reparaciones que requiera el edificio que se administra; es un acto
jurídico de conservación la interposición de una querella posesoria, la interrupción de una
prescripción que corre contra el mandante.

Pero la acción de administrar no comprende sólo la ejecución de actos puramente

conservativos; abarca, asimismo, la ejecución de actos que tiendan a obtener de los bienes
administrativos el provecho o rendimiento que están llamados ordinariamente a brindar.

Así, la administración de una casa permitirá al mandatario darla en arrendamiento; la

administración de un fundo facultará al mandatario para vender las cosechas.

Un límite no muy definido separa los actos de administración de los actos de disposición,
caracterizados estos últimos porque cambian o alteran la composición del patrimonio.

La venta de un bien, a que sigue la correspondiente tradición, es un acto de disposición;

pero el acto será simplemente administrativo si lo que se vende son los frutos de un bien,
como la cosecha de un fundo, porque el acto tiende a obtener su provecho o rendimiento
211
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normal. El acto, que es de disposición en su esencia, en este último caso pertenece al “giro
ordinario” del negocio administrado, circunstancia que le convierte en un acto de
administración.

6.3 ACTOS QUE REQUIEREN UN PODER ESPECIAL.

El art. 2132, inc. 2°, establece, como regla general, que para todos los actos que salgan de
los límites que señala necesita el mandatario de un poder especial o expreso. Pero se ha
cuidado el legislador de señalar algunos casos en que el otorgamiento de un poder especial
es indispensable.

a) Un poder especial es necesario para transigir. El art. 2448 prescribe que “todo
mandatario necesitará de poder especial para transigir”, con especificación de los bienes,
derechos y acciones sobre que debe versar la transacción.

b) El art. 7° del Código de Procedimiento Civil declara que no se entienden conferidas

al mandatario, “sin especial mención”, las facultades de desistirse en primera instancia de la
acción deducida, aceptar la demanda contraria, absolver posiciones, renunciar los recursos
o los términos legales, transigir, comprometer, otorgar a los árbitros facultades de
arbitradores, aprobar convenios y percibir.

c) Cuando la mujer casada en sociedad conyugal, autoriza a través de mandato a su

marido, para enajenar o gravar bienes raíces sociales (art. 1749).

d) En el mismo caso anterior, cuando la mujer autoriza enajenar o gravar los bienes
raíces de su propiedad (art. 1754).

e) Cuando se trata de un mandato conferido para enajenar o gravar bienes afectados

como familiares (artículo 142 del Código Civil).

f) En el caso del mandato conferido para autorizar al cónyuge a constituir cauciones

personales, habiendo régimen de participación en los gananciales (artículo 1792-3).

g) Tratándose del mandato conferido para reconocer un hijo, el que debe otorgarse por
escritura pública, en la que especialmente se confiera la aludida facultad (artículo 190 en
relación al artículo 187 del Código Civil).

h) Tratándose del mandato para contraer matrimonio (artículo 103 del Código Civil).

6.4 FACULTADES ESPECIALES QUE EL CÓDIGO REGLAMENTA.

Ha determinado el Código, asimismo, el alcance de ciertas facultades especiales conferidas

al mandatario.

a) El art. 2141 establece que la facultad de transigir no comprende la de comprometer

y viceversa.

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b) La facultad de vender comprende naturalmente la facultad de recibir el precio (art.
2142). No establece la ley que se requiera un poder especial para vender. La facultad de
vender depende de que las cosas vendidas quepan o sean extrañas al giro ordinario del
negocio administrado.

c) En el art. 2143, a propósito de la hipoteca y la compraventa (quien está facultado

para hipotecar, no implica que igualmente lo esté para vender, y el que está facultado para
vender, no implica que pueda también hipotecar. En este último caso, no opera el aforismo
“quien puede lo más puede lo menos”).

7. EFECTOS DEL MANDATO.

SE TRADUCEN EN DETERMINAR CUÁLES SON LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES.

7.1 OBLIGACIONES DEL MANDATARIO.

PESANSOBRE EL MANDATARIO DOS OBLIGACIONES FUNDAMENTALES: (I) CUMPLIR EL

MANDATO Y (II) RENDIR CUENTAS DE SU GESTIÓN.

(I) EJECUTAR EL MANDATO EN LA FORMA CONVENIDA.

A) EJECUCIÓN DEL MANDATO.

Aunque el Código no lo haya dicho expresamente, es obvio que el mandatario debe cumplir
el mandato, ejecutar el encargo que se le ha confiado.

Toda vez que de la inejecución del mandato se siga un perjuicio para el mandante, tendrá
derecho para que el mandatario le indemnice.

B) EL MANDATARIO DEBE CEÑIRSE A LOS TÉRMINOS DEL MANDATO.

Debe el mandatario, en la ejecución del mandato, conformarse a los términos en que le fue
conferido. El art. 2131 establece esta regla: “El mandatario se ceñirá rigorosamente a los
términos del mandato, fuera de los casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro
modo”.

Acorde con el art. 1546, el art. 2134 establece que la recta ejecución del mandato
comprende no sólo la substancia del negocio encomendado, sino los medios por los cuales
el mandante ha querido que se lleve a cabo. El art. 2134 dispone: “La recta ejecución del
mandato comprende no sólo la sustancia del negocio encomendado, sino los medios por los
cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo”.

Solamente los actos que el mandatario ejecute dentro de los límites del mandato obligan al
mandante (art. 2160, inc. 1°).

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Para que se entienda que el mandatario se ciñe a las instrucciones del mandante, debe
emplear los medios que el mandante ha querido que se empleen para lograr los fines del
mandato.

C) SITUACIONES EN LAS CUALES NO ES POSIBLE CEÑIRSE A LOS TÉRMINOS DEL MANDATO.

La regla tiene excepciones; suele la ley autorizar al mandatario para que no se ciña
estrictamente a los términos del mandato, bien porque las instrucciones recibidas resultan
impracticables, bien porque de su rigurosa aplicación se puede seguir un daño al mandante.

C.1) CUMPLIMIENTO DEL ENCARGO, UTILIZANDO OTROS MEDIOS EQUIVALENTES: puede

acaecer que los medios por los cuales el mandante ha deseado que se lleve a efecto el
mandato no puedan emplearse. En tal caso, el mandatario podrá utilizar otros medios
equivalentes, si la necesidad obligare a ello, pero siempre que se obtuviere completamente
de este modo el objeto del mandato, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 2134, 2º. Así, por
ejemplo, se instruyó al mandatario para viajar por vía terrestre a Mendoza a celebrar un
contrato en cierta fecha, y el Paso “Los Libertadores” se encuentra cerrado por intensas
nevadas, optando el mandatario por abordar un avión, pues el no presentarse en dicha
ciudad en tal fecha, obligará al mandante a pagar una pena. Es importante consignar, en
todo caso, que sólo los actos que el mandatario ejecute dentro de los límites del mandato,
obligan al mandante, sin perjuicio de la ratificación expresa o tácita del último (art. 2160).

C.2) IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIR EL ENCARGO Y NECESIDAD DE ADOPTAR MEDIDAS

CONSERVATIVAS: si el mandatario se halla en la imposibilidad de cumplir el mandato con
arreglo a las instrucciones del mandante, no está obligado a constituirse en agente oficioso,
vale decir, no está obligado a realizar el encargo de una manera equivalente, como si no
hubiere mandato. Pero debe tomar las providencias conservativas que las circunstancias
exijan (art. 2150, inciso 1º). Así, por ejemplo, se encomienda al mandatario la venta de
divisas, pero por un acto de la autoridad, se dispone que por 60 días, quedan suspendidas
las operaciones de compra y venta de dólares de los Estados Unidos de América; en el
intertanto, el mandatario debiera tomar un depósito en dólares, para ganar algún interés.

C.3) NECESIDAD DE CUMPLIR EL ENCARGO, CUANDO EN CASO CONTRARIO, SE

COMPROMETIERE GRAVEMENTE AL MANDANTE: en ciertos casos, no es posible dejar expuesto
al mandante a sufrir perjuicios por no haberse previsto oportunamente los medios de que
debía hacer uso el mandatario. Al efecto, el mandatario deberá actuar de la forma que más
se acerque a sus instrucciones y convenga al negocio (art. 2150, 2º). En este caso, entonces,
no basta que el mandatario adopte medidas conservativas, sino que debe actuar, cumplir el
encargo. En el mismo caso del mandatario que debe viajar a Mendoza, cuando su mandante
no le instruyó acerca de la vía que debía emplear para viajar a dicha ciudad.

C.4) CASO EN EL CUAL EL MANDATARIO DEBE ABSTENERSE DE EJECUTAR EL ENCARGO: en

ocasiones el mandatario deberá abstenerse de ejecutar el mandato, cuando su ejecución
fuere manifiestamente perniciosa al mandante: art. 2149. Tal sería el caso, por ejemplo, de
impuestos onerosos que se fijan para el negocio encomendado, después de otorgado el
mandato.

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D) MANDATO CONFERIDO A DOS O MÁS PERSONAS.

La pluralidad de mandatarios plantea la cuestión de averiguar en qué términos dividen entre

ellos la gestión del mandato.

Desde luego si el mandante ha previsto la forma en que debe dividirse la gestión, se estará a
la voluntad del mandante.

Pero si el mandante no ha expresado su voluntad, podrán los mandatarios dividir entre ellos
la gestión, a menos que el mandante haya dispuesto que deberán obrar de consuno.

El art. 2127 previene: “Si se constituyen dos o más mandatarios, y el mandante no ha

dividido la gestión, podrán dividirla entre sí los mandatarios; pero si les ha prohibido obrar
separadamente, lo que hicieren de este modo será nulo”.

En suma:

- En primer lugar, se estará a lo previsto por el mandante;

- Si nada previó, los mandatarios pueden dividir la gestión;

- Pero si el mandante prohibió dividir la gestión, es decir, quiere que los mandatarios
actúen de consuno, serán “nulos”, dice la ley, los actos que realicen separadamente los
mandatarios que debieron actuar conjuntamente (en verdad, no se trata de un problema de
nulidad, sino de inoponibilidad de los actos realizados por el mandatario al mandante).

E) RESTRICCIONES IMPUESTAS A LOS MANDATARIOS EN LA EJECUCIÓN DEL MANDATO.

Estableció el legislador una serie de restricciones, con el fin de evitar en lo posible que el
mandatario ejecute actos que salgan de la órbita de atribuciones que le ha señalado el
mandante. Cabe señalar que en los textos, se alude a “prohibiciones” impuestas al
mandatario, lo que no nos parece correcto, ya que no se trata de conductas que el
mandatario no pueda ejecutar bajo todo respecto o consideración.

Tales son:

e.1) El art. 2144 dispone: “No podrá el mandatario, por sí ni por interpuesta persona,
comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante
lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante”.

Por ende, no puede comprar para sí las cosas que el mandante le ha ordenado vender, y
asimismo no puede vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar.

Las prohibiciones no son absolutas sin embargo, porque el mandante puede autorizar
dichos actos. Lo anterior implica que la facultad para autocontratar, requiere de expresa
autorización.

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e.2) El art. 2145 dispone: “Encargado de tomar dinero prestado podrá prestarlo él mismo
al interés designado por el mandante, o a falta de esta designación, al interés corriente; pero
facultado para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para sí sin aprobación del
mandante”.

Por ello, no puede el mandatario tomar para sí el dinero que el mandante le encargó colocar
o prestar a interés. Puede sin embargo el mandatario prestar de su dinero al mandante
cuando éste le encargó obtenerlo, pero siempre que lo haga al mismo interés designado por
el mandante o a falta de éste, al interés corriente.

e.3) Sin la expresa autorización del mandante, no es lícito al mandatario “colocar a

interés dineros del mandante” (art. 2146, inc. 1°).

En caso de colocar el dinero del mandante a un interés superior al designado por éste, debe
el mandatario abonárselo, “salvo que se le haya autorizado para apropiarse el exceso” (art.
2146, inc. 2°).

e.4) Con tal que no se aparte de los términos del mandato, puede el mandatario
aprovecharse de las circunstancias para realizar el encargo con mayor beneficio y menor
gravamen para el mandante.

Pero se le prohíbe apropiarse lo que exceda el beneficio o disminuya el gravamen

designado por el mandante (art. 2147, inc. 1°).

En cambio, “si negociare con menos beneficio o más gravamen que los designados en el
mandato, le será imputable la diferencia” (art. 2147, inc. 2°).

F) RESPONSABILIDAD DEL MANDATARIO.

El artículo 2129 se refiere a ella. La responsabilidad del mandatario implica en términos

generales que debe abstenerse de ejecutar actos que vayan en perjuicio del mandante, y será
dicha responsabilidad mayor o menor según la naturaleza del mandato. Las reglas se
pueden sintetizar de la siguiente manera:

- El mandatario responderá, en general, de culpa leve.

- Dicha responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado.

- Dicha responsabilidad será menos estricta si el mandatario no deseaba ejecutar el

encargo y se vio forzado a aceptarlo.

Como ya se indicó, se ha debatido en la doctrina acerca de si el mandatario remunerado

responde de culpa levísima y el mandatario forzado a ejecutar el encargo sólo de culpa
grave. Esto implicaría, que el único mandatario que respondería de culpa leve sería el no
remunerado que no tuvo reparos en aceptar el encargo.

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No sería esta son embargo la intención del legislador. En definitiva, como dice Meza
Barros, es el juez quien decide y la disposición es una simple recomendación para que se
muestre más severo o más benévolo, según las circunstancias indicadas. Pero en cualquier
caso, siempre dentro del rango de la culpa leve.

Por otra parte, el mandatario no responde de la solvencia de aquellos con quien contrata, a
menos que expresamente haya tomado sobre sí la responsabilidad, caso este último en el
que en realidad no hay verdadero mandato, desde el momento que el mandatario no actúa
por cuenta “y riesgo” del mandante. En este caso, establece la ley que el mandatario se
constituye en principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta los casos
fortuitos y la fuerza mayor (art. 2152).

A su vez, la regla general de que las cosas perecen para su dueño, sufre excepción en
materia de mandato, cuando se trata de especies metálicas, pues según el art. 2153, tales
especies que el mandatario tenga en su poder por cuenta del mandante, perecen para el
mandatario aún por fuerza mayor o caso fortuito, sin perjuicio de la excepción indicada en
la norma. El mandatario es en verdad depositario de los dineros del mandante; como se
trata de un depósito irregular, se hace dueño de las especies, con cargo de restituir otro
tanto (art. 2221).

Así las cosas, en los dos casos, anteriores, nos encontramos ante figuras excepcionales, en
las cuales el mandatario responderá, aunque el incumplimiento se deba al caso fortuito o la
fuerza mayor.

G) DELEGACIÓN DEL MANDATO.

En este punto, cabe preguntarse si puede el mandatario confiar a otra persona la ejecución
del encargo, esto es, delegar el mandato.

G.1) CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA DE LA DELEGACIÓN.

El mandato es uno de esos contratos intuito personae, pactados en relación a la persona.

Debido a esta circunstancia, la ley ha establecido reglas especiales para determinar los
efectos que la delegación produce. Se entiende por delegación el acto por el cual el
mandatario encarga a otra persona la ejecución del cometido que a él se le había confiado
por el mandante.

Se distingue en la delegación a dos sujetos, delegante y delegado. El delegante, es aquél

mandatario primitivo que encarga la gestión a otro. El delegado, es aquél tercero que recibe
el encargo del mandatario primitivo. Podríamos decir que el delegado es un submandatario.
Ello permite concluir que la delegación es un subcontrato.

G.2) LA DELEGACIÓN, ELEMENTO DE LA NATURALEZA DEL MANDATO.

La ley permite al mandatario delegar el mandato, a menos que el mandante hubiere

prohibido expresamente tal circunstancia (art. 2135). Se trata por ende de una facultad

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2017
propia de la naturaleza del contrato de mandato, que se entiende incluida en él, salvo
cláusula en contrario.

G.3) EFECTOS DE LA DELEGACIÓN.

Los efectos de la delegación serán distintos, según las siguientes hipótesis:

- El mandante no autorizó ni prohibió la delegación. La delegación podrá hacerse,

pero el mandatario responderá ante el mandante tanto por los actos propios cuanto por los
actos del tercero delegado.

En cuanto a los terceros que contrataron con el delegado, no tienen ningún derecho contra
el mandante, a menos que éste ratifique la delegación: art. 2136.

- El mandante autorizó la delegación. Pueden presentarse dos casos: (i) Autorizó sin
designar la persona del delegado: el mandatario no responderá de los actos del delegado, a
menos que éste sea notoriamente incapaz o insolvente. La ley pretende que el mandatario
tenga el tino y prudencia para delegar en una persona responsable, normalmente diligente;
(ii) Autorizó designando la persona del delegado: se constituye un nuevo mandato entre el
mandante y el delegado (art. 2137). En consecuencia, el mandatario no responde en tal caso
de los actos del delegado.

- El mandante prohibió la delegación. Si el mandatario infringe la prohibición y

delega el mandato, los actos del delegado son inoponibles, no obligan al mandante, a menos
que éste ratifique. En todo caso, dispone el art. 2138 que el mandante podrá ejercer contra
el delegado las acciones del delegante.

En términos generales, entonces, salvo en caso de prohibición de delegar, los actos que
ejecute el delegado obligarán al mandante en los mismos términos que lo habrían hecho los
actos del mandatario primitivo, tanto respecto del delegado como de los terceros que
contraten con él.

Finalmente, cabe señalar que se ha concluido por la mayoría de la doctrina, que la

delegación sólo podría operar una sola vez. Dicho de otro modo, el delegado no podría
delegar a su vez el cometido.

G.4) DELEGACIÓN DEL MANDATO JUDICIAL.

En el ámbito del mandato judicial, la delegación da derechos a los terceros contra el

mandante, sin necesidad de ratificación. El procurador siempre podrá delegar su poder, a
menos que el mandante se lo hubiere prohibido expresamente.

El art. 7° del Código de Procedimiento Civil dispone que el procurador puede delegar el
mandato “obligando al mandante, a menos que se le haya negado esta facultad”.

(II) OBLIGACIÓN DE RENDIR CUENTA AL MANDANTE.

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A) ASPECTOS GENERALES Y JUSTIFICACIÓN DE LA OBLIGACIÓN.

“El mandatario es obligado a dar cuenta de su administración”, dispone el art. 2155.

La obligación de rendir cuentas se justifica porque el mandatario no obra por su cuenta,

sino por cuenta del mandante. El mandante debe ser enterado de la forma como se han
gestionado sus negocios. La misma obligación tienen los albaceas, guardadores y
secuestres.

En términos generales, puede el mandante exonerar al mandatario de la obligación de rendir

cuentas, pero tal circunstancia no lo libera de los cargos que el primero pueda justificar
contra el mandatario. No implica por ende irresponsabilidad del último frente al mandante
(art. 2155, inc. 3°).

El mandante puede exigir la rendición de cuentas en cualquier momento.

B) FORMA DE RENDIR CUENTA.

El legislador propende a que la cuenta sea documentada, cuestión obligatoria en las

partidas importantes, sin perjuicio que el mandante pueda relevar al mandatario de tal
obligación.

C) RENDICIÓN DE CUENTA CUANDO EL MANDATARIO ACTÚA A NOMBRE PROPIO.

La rendición de cuentas cobra mayor importancia cuando el mandatario ha contratado a su

propio nombre, pues entonces, debe comprender además la cesión de todos los derechos
adquiridos por el mandatario respecto de los terceros, el traspaso de todos los bienes
adquiridos para el mandante en el desempeño de su cometido y de todas las deudas
contraídas a favor de los terceros. Así, el mandatario que ha comprado a su propio nombre
las cosas que el mandante le ha encargado comprar para él, deberá traspasarlas al mandante,
y esto, naturalmente, en el acto de la rendición de cuentas; y si ha dado en préstamo, a su
propio nombre, dineros del mandante, debe traspasarle los créditos.

El traspaso de las cosas adquiridas para el mandante es, pues, uno de los puntos esenciales
de la rendición de cuentas. Dicho traspaso constituye el cumplimiento efectivo y final de la
obligación compleja que contrae el mandatario de ejecutar el negocio por cuenta y riesgo
del mandante y jurídicamente representa el pago de lo que el mandatario debe al mandante,
la prestación de lo que debe.

Se distingue al efecto entre el traspaso de los derechos personales, de los derechos reales y
de las deudas:

i) Traspaso de los derechos personales: si el mandatario ha contratado a su propio

nombre, terminada su misión deberá traspasar al mandante los créditos adquiridos contra
los terceros. Esta cesión de créditos, si bien se ejecuta en cumplimiento de obligaciones
contraídas por el mandatario a favor del mandante, está sujeta a las reglas del derecho
común, y por lo tanto, será necesaria la entrega del título y la notificación al deudor en los
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casos en que por regla general se requiera (arts. 1901 y ss.). Perfeccionada la cesión, podrá
el mandante dirigirse contra los terceros y al hacerlo no invocará su calidad de mandante,
que a los terceros es inoponible, sino la de cesionario.

ii) Traspaso de los derechos reales: lo que se dice de los créditos, es igualmente
aplicable a los demás derechos que el mandatario haya adquirido para su mandante, en
virtud de actos, contratos y convenciones ejecutados o celebrados en su propio nombre. Por
lo tanto, el mandatario deberá hacer tradición al mandante, de las cosas adquiridas para
éste. El título traslaticio de dominio necesario para la validez de la tradición, según el art.
675, será el mismo contrato de mandato.

En efecto, perfeccionado el contrato nace para el mandatario la obligación de ejecutar el

encargo que se le ha confiado y ésta es una obligación de hacer. Pero una vez cumplido el
encargo, surge para el mandatario la obligación de entregar al mandante las cosas que le
pertenecen, dado que el negocio se ha realizado "por cuenta y riesgo" de éste (art. 2116). Y
ésta es una obligación de dar (arts. 2153 y 2157) que impone al deudor (en este caso, al
mandatario), la de entregar la cosa; y si ésta es una especie o cuerpo cierto, la de
conservarlo hasta su entrega (art. 1547). Luego, el mandatario que transfiere al mandante,
en dominio, las cosas adquiridas para éste, en ejecución del encargo que ha recibido, paga
lo que debe (art. 1568). Y la causa del pago que efectúa es la obligación de dar que ha
nacido de la ejecución del mandato que se le ha confiado (art. 2157). Por ende, no sólo no
es necesario recurrir a otro contrato que haga las veces de título traslaticio de dominio, tal
como la venta, sino que es errado hacerlo. El título, como se ha dicho, es el propio contrato
de mandato y la tradición que se efectúe es el pago de lo que el mandatario debe a su
mandante. Mediante tal pago -tradición- el mandatario extingue la obligación contraída
para con éste a raíz del cumplimiento o desempeño de su cometido. Así lo ha resuelto la
jurisprudencia.

iii) Traspaso de las deudas: el mandante debe cumplir las obligaciones contraídas por
el mandatario a su propio nombre, en la medida que dichas obligaciones se enmarquen en el
cometido encargado. Por eso, el mandante, junto con recibir los créditos y derechos reales,
debe hacerse cargo de las deudas. Con todo, el traspaso de las deudas al mandante no libera
al mandatario frente a los terceros que contrataron con él (y que ignoraban la existencia del
mandante), según las reglas generales. De tal forma, si el mandatario fuere demandado por
el tercero, no podrá excepcionarse alegando que el deudor es el mandante. Este, a su vez, en
el supuesto de haber aceptado el traspaso de las deudas, estará obligado frente a los terceros
con el carácter de codeudor solidario o subsidiario, según decida el tribunal interpretando la
naturaleza o espíritu del convenio.

Por lo tanto, los terceros podrán dirigirse contra el mandatario o contra el mandante, para
exigir el cumplimiento de la obligación. Podríamos afirmar que después del traspaso de las
deudas al mandante, tanto éste como el mandatario están obligados a la deuda, pero en la
contribución a la deuda, el mandante ha de reembolsar al mandatario, si éste hubiere
pagado.

D) EL MANDATARIO DEBE RESTITUIR AL MANDANTE CUANTO HUBIERE RECIBIDO POR ÉL,

EN EL DESEMPEÑO DEL MANDATO

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El art. 2157 prescribe que el mandatario es responsable “de lo que ha recibido de terceros
en razón del mandato”.

La restitución comprende aun lo que el mandatario recibió y que no se debía al mandante.

Toca al mandante decidir la suerte de lo que recibió el mandatario y que no se le debía.

Todavía más, la restitución debe incluir lo que el mandatario “ha dejado de recibir por su
culpa”. Así, encargado de cobrar las rentas de arrendamiento de bienes del mandante,
deberá restituir lo que haya percibido por este concepto, así como las rentas que dejó de
percibir por descuido o negligencia.

E) SUERTE DE LAS ESPECIES METÁLICAS QUE EL MANDATARIO TIENE POR CUENTA DEL
MANDANTE

Debe el mandatario restituir al mandante las especies metálicas que tuviere en su poder, por
cuenta del mandante.

El art. 2153 previene que tales especies 2perecen para el mandatario aun por fuerza mayor
o caso fortuito, salvo que estén contenidas en cajas o sacos cerrados y sellados sobre los
cuales recaiga el accidente o la fuerza o que por otros medios inequívocos pueda probarse
incontestablemente la identidad”.

El mandatario es, en verdad, depositario de los dineros del mandante; por tratarse de un
depósito irregular, a menos que se encuentren en sacos o cajas cerradas y selladas, se hace
dueño de estos dineros, con cargo de restituir otro tanto (art. 2221).

La fuerza mayor o caso fortuito no extinguen esta obligación de género o, en otros

términos, las cosas perecen para el mandatario.

F) INTERESES QUE DEBE EL MANDATARIO.

Debe el mandatario intereses sobre los dineros del mandante que haya empleado en su
propio beneficio y sobre el saldo que en su contra arroje la cuenta.

i) El mandatario debe intereses corrientes por los dineros del mandante “que haya
empleado en utilidad propia” (art. 2156, inc. 1°).

ii) Debe asimismo el mandatario “los intereses del saldo que de las cuentas resulte en
contra suya, desde que haya sido constituido en mora” (art. 2156, inc. 2°).

Los intereses, en este caso, serán los que resulten de aplicación de la regla del N° 1 del art.
1559 y prácticamente los intereses legales.

De este modo, por los dineros del mandante que empleó en su beneficio debe el mandatario
intereses corrientes; por el saldo de sus cuentas debe, generalmente, intereses legales (en

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virtud del artículo 19 de la ley 18.010 las referencias a los intereses legales deben
entenderse efectuadas a los intereses corrientes)

7.2. OBLIGACIONES DEL MANDANTE.

Las obligaciones del mandante pueden nacer conjuntamente con el contrato o emanar de
actos posteriores, derivados de la ejecución del mandato (art. 2158).

Son tales obligaciones:

(I) OBLIGACIÓN DE CUMPLIR LAS OBLIGACIONES CONTRAÍDAS POR EL MANDATARIO.

A) EL MANDANTE DEBE CUMPLIR LAS OBLIGACIONES QUE CONTRAIGA EL MANDATARIO,

A SU NOMBRE, DENTRO DE LOS LÍMITES DEL MANDATO.

El art. 2160, inc. 1°, dispone: “El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha
contraído el mandatario dentro de los límites del mandato”.

La disposición es una lógica consecuencia de la representación que el mandatario inviste;

los actos que ejecute se reputan actos del mandante.

Dos condiciones han de reunirse para que el mandante quede colocado en la necesidad de
cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario: i) que el mandatario obre a nombre
del mandante, y ii) que actúe dentro de los límites del mandato.

I) QUE EL MANDATARIO ACTÚE A NOMBRE DEL MANDANTE.

Ante terceros, con quienes contrata, el mandatario no representa al mandante y no le obliga,

por consiguiente, sino a condición de obrar en su calidad de tal mandatario.

El art. 2160 es concluyente: el mandante debe cumplir las obligaciones que “a su nombre”
contraiga el mandatario. Ya lo había dicho el art. 1448: lo que una persona ejecuta “a
nombre de otra”, estando debidamente facultada, produce iguales efectos que si el
representado hubiera actuado él mismo.

Por su parte, el art. 2151 establece que el mandatario “puede obrar a su propio nombre y, en
tal caso, “no obliga respecto de terceros al mandante”.

El mandatario que obró a su propio nombre se obliga personalmente a terceros y el

mandante no contrae obligaciones. Pero en sus relaciones con el mandante, el mandatario
se reputará haber obrado por cuenta de aquél; a ello se obligó al aceptar el mandato.

En consecuencia, deberá rendir cuentas de su gestión, además, el mandante puede exigirle

que le ceda las acciones que le competan contra terceros con quienes contrató en su propio
nombre.

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II) QUE EL MANDATARIO HAYA ACTUADO DENTRO DE LOS LÍMITES DEL MANDATO.

Otra condición es menester para que el mandante se obligue y deba cumplir las
obligaciones contraídas a su nombre por el mandatario: que éste obre dentro de los límites
del mandato.

En cuanto excede de tales límites, carece de poder y, por lo mismo, no obliga al mandante.

Pero el mandante puede aceptar las obligaciones contraídas por el mandatario, fuera de los
límites del mandato, mediante una ratificación. El art. 2160, inc. 2°, dispone que “será,
sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tácitamente cualesquiera
obligaciones contraídas a su nombre”.

Expresa será la ratificación que se hace en términos formales. Es tácita la ratificación que
resulta de la ejecución de actos del mandante que importen su inequívoco propósito de
apropiarse de lo hecho por el mandatario.

B) EFECTOS DE LA EXTRALIMITACIÓN DEL MANDATO.

Establecido que el mandatario que se extralimita no obliga mandante para terceros, cabe
averiguar si resulta él mismo obligado personalmente.

En principio, el mandatario tampoco se obliga personalmente o, como dice el art. 2154, “no
es responsable a terceros”.

Para que el mandatario responda ante terceros es menester que concurra alguna de las dos
siguientes circunstancias: i) que se haya obligado personalmente (art. 2154, N° 2), o ii) que
no les haya dado suficiente conocimiento de sus poderes (art. 2154, N° 1°).

i) Cuando el mandatario no dio a los terceros suficiente conocimiento de sus poderes:

la falta de diligencia es imputable al mandatario, protegiendo la ley a los terceros que de
buena fe han contratado con el mandatario, creyendo que sus poderes eran más amplios que
los que en definitiva tenía. Así, la circunstancia de no dar a conocer debidamente a terceros
sus poderes ha podido inducir a éstos a creer que los límites del mandato no eran
sobrepasados. Es justo que el mandatario responda de las consecuencias de un error que le
es imputable.

Nada puede reprocharse al mandatario que ha dado a conocer sus poderes; los terceros han
tenido ocasión de percatarse de la insuficiencia de los poderes del mandatario y
probablemente contrataron en la esperanza de una ratificación del mandante.

ii) Cuando el mandatario se ha obligado personalmente: el mandatario ha informado a

los terceros con quienes contrata de sus poderes limitados, pero asume la responsabilidad
ante éstos, en caso de que el mandante no ratifique lo actuado por el mandatario, más allá
de los límites del mandato. Se trata de un caso similar al del artículo 1450, referido a la
promesa de hecho ajeno, con la diferencia que en ésta, no hay representación de por medio.

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C) CASOS EN QUE EL MANDATARIO SE CONVIERTE EN AGENTE OFICIOSO.

En determinadas circunstancias el mandatario se convierte en un agente oficioso (art.

2122):

i) Cuando ejecuta de buena fe un mandato nulo; es decir, cuando el mandatario ignora

tal circunstancia; se trata en verdad de un caso en que la ley admite el error de derecho,
permitiendo al agente oficioso reclamar el reembolso de los gastos en que ha incurrido
(pero no de la remuneración, pues no es verdadero mandatario).

ii) Cuando debe salirse de los límites del mandato por una necesidad imperiosa.

D) CASO EN EL CUAL SE EJECUTA SÓLO EN PARTE EL MANDATO.

Puede suceder que el mandatario haya ejecutado parcialmente el mandato. En tal caso, los
efectos son distintos según que el cometido haya podido o no ejecutarse de esa forma (art.
2161, 1º):

i) Si el cometido podía ejecutarse parcialmente, el mandante queda obligado al

cumplimiento de las obligaciones que del contrato emanen;

ii) Si el negocio no debió ejecutarse parcialmente (lo que sucede cuando de los
términos del mandato o por la naturaleza del negocio apareciere que el encargo no debió
cumplirse en parte sino solamente de forma íntegra), la ejecución parcial no obligará al
mandante sino en cuanto le aprovechare. Así, por ejemplo, cuando una inmobiliaria
encargó al mandatario comprar, simultáneamente, varios inmuebles contiguos, necesarios,
atenida la sumatoria de sus superficies, para llevar adelante un proyecto inmobiliario.

De la inejecución del resto, responderá el mandatario ante el mandante, por los perjuicios
que al último le ocasionare el incumplimiento parcial. Se responde igual que en el caso de
renuncia del mandatario (art. 2167).

(II) OBLIGACIÓN DE PROVEER AL MANDATARIO DE LO NECESARIO PARA LA EJECUCIÓN

DEL MANDATO.

Con arreglo a lo prevenido en el N° 1 del art. 2158, el mandante es obligado “a proveer al

mandatario de lo necesario para la ejecución mandato”.

De este modo, si encarga al mandatario la realización una compra, deberá el mandante

proveerle de los dineros necesarios para pagar el precio.

De acuerdo a la regla general del art. 2159 el mandatario podrá desistirse del encargo sin
responsabilidad ante el mandante, en caso que no se le provea de los recursos necesarios
para ejecutar el mandato. Ninguna obligación tiene el mandatario en orden a empeñar
recursos propios en la ejecución del cometido.

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Esta obligación y la anterior, son las únicas obligaciones del mandante que nunca pueden
faltar.

(III) OBLIGACIÓN DE REEMBOLSAR AL MANDATARIO LOS GASTOS RAZONABLES CAUSADOS

POR LA EJECUCIÓN DEL MANDATO.

Tiene el mandante la obligación de procurar que el mandatario quede totalmente indemne

de las resultas del desempeño del mandato. La obligación se justifica porque el mandatario
obra por cuenta del mandante, y muy especialmente en el mandato gratuito.

El mandante debe el reembolso de “los gastos razonables causados por la ejecución del
mandato” (art. 2158, N° 2°). No está obligado a reembolsar al mandatario cualquier gasto,
sino los “razonables”, es decir, aquellos en que incurriría un hombre medio, un buen padre
de familia; en otras palabras, quien debe responder de culpa leve.

(IV) OBLIGACIÓN DE PAGAR AL MANDATARIO LA REMUNERACIÓN ESTIPULADA O USUAL.

El mandato, por su naturaleza, es remunerado; en consecuencia, a falta de estipulación, será

el juez quien determine los honorarios del mandatario, de acuerdo a lo usual en negocios
similares. Para que el mandato sea gratuito, las partes expresamente deberán estipularlo.

(V) OBLIGACIÓN DE PAGAR

AL MANDATARIO LAS ANTICIPACIONES DE DINERO, MÁS LOS
INTERESES CORRIENTES DEVENGADOS, QUE HUBIERE APORTADO ÉSTE AL EJECUTAR SU
COMETIDO.

El mandante debe además el reintegro de “las anticipaciones de dinero con los intereses
corrientes” (art. 2158, N° 4°). Lo anterior, porque no resulta razonable que el mandatario
soporte gastos por él financiados, pero que resultaron imprescindibles para llevar a cabo el
cometido encargado por el mandante.

(VI) OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR AL MANDATARIO DE LAS PÉRDIDAS EN QUE HAYA

INCURRIDO SIN CULPA Y POR CAUSA DEL MANDATO.

Finalmente, el mandante debe el pago “de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y
por causa del mandato” (art. 2158, N° 5°).

7.3 CARÁCTER INELUDIBLE DE LAS OBLIGACIONES DEL MANDANTE.

El art. 2158, inciso final, establece que el mandante no puede excusarse de pagar
honorarios, de reembolsar gastos, anticipos o perjuicios a pretexto de que no resultó exitosa
la gestión del mandatario. En particular, dicha disposición establece que “No podrá el
mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado
al mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo que
le pruebe culpa”.

Es natural que así ocurra; el mandatario no se obliga a llevar al éxito el negocio que se le ha
confiado, sino a poner lo que esté de su parte para conseguir tal resultado. No puede
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hacérsele responsable del fracaso sino a condición de que provenga de su culpa, por no
haber empleado en la gestión el cuidado de un buen padre de familia.

Por otra parte, cabe indicar que la infracción del mandante de las obligaciones que le
impone el mandato autoriza al mandatario para excusarse del desempeño del cargo. El art.
2159 dispone: “El mandante que no cumple por su parte aquello a que es obligado, autoriza
al mandatario para desistir de su encargo”.

Parece obvio que la renuncia del mandatario, motivada por este incumplimiento del
mandante, no puede ocasionarle ninguna de las responsabilidades que, en otras
circunstancias, suele acarrear la renuncia.

Finalmente, cabe apuntar que para garantizar al mandatario sus créditos por el concepto de
gastos, anticipos, pérdidas y honorarios, la ley le otorga el derecho legal de retención. El
art. 2162 establece: “Podrá el mandatario retener los efectos que se le hayan entregado por
cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que éste fuere obligado por su
parte”.

8. EXTINCIÓN DEL MANDATO.

8.1 CAUSALES DE EXTINCIÓN DEL MANDATO.

El art. 2163 señala las causales de extinción del mandato.

(I) POR EL DESEMPEÑO DEL NEGOCIO PARA QUE FUE CONSTITUIDO.

Ejecutado el acto ordenado al mandatario, se cumple la obligación primordial asumida por

éste y se satisface el encargo del mandante. Es decir, el mandatario ha terminado su misión,
pagado su obligación.

Esta causal de extinción será aplicable sólo cuando el mandato se confirió para un negocio
o cometido específico o determinado. Vale decir, será la forma normal de extinción de un
mandato especial.

(II) POR LA EXPIRACIÓN DEL PLAZO EXTINTIVO O AL CUMPLIRSE LA CONDICIÓN

RESOLUTORIA PREFIJADOS PARA LA TERMINACIÓN DEL MANDATO.

El vencimiento del plazo o el cumplimiento de la condición estipulados ponen término al

mandato.

El efecto propio de estas modalidades es la extinción de la relación jurídica en que inciden.

Así, por ejemplo, se designa como mandatarios de una sociedad a determinadas personas,
por dos años, o se indica que el mandato se extinguirá de ocurrir determinado hecho.

(III) POR LA REVOCACIÓN DEL MANDANTE.

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a) Concepto de revocación.

Se llama revocación el acto jurídico unilateral por el cual el mandante hace saber a su
mandatario su deseo de poner término al mandato. La facultad de revocar es de la esencia
del mandato, y el mandante puede hacer uso de ella a su arbitrio, en cualquier momento
(art. 2165). Se explica esta facultad, atendido el carácter de contrato intuito personae,
contrato de confianza, que distingue al mandato.

Tiene el mandante esta facultad aunque el mandato sea remunerado; la estipulación de un

honorario no importa que el mandato ceda, a lo menos en parte, a favor del mandatario. Por
otra parte, el art. 2165 no distingue entre mandato gratuito y remunerado.

Cabe consignar, en todo caso, lo dispuesto en el artículo 241 del Código de Comercio, que
señala: “El comitente no puede revocar a su arbitrio la comisión aceptada, cuando su
ejecución interesa al comisionista o a terceros”.

En un caso, el Código Civil faculta a revocar un mandato, a persona distinta de aquella que
lo confirió: es la situación contemplada en el artículo 2171, que alude al mandato otorgado
por la mujer siendo soltera y que luego es revocado por su marido, habiendo sociedad
conyugal.

b) Clases de revocación.

En cuanto a sus formas, la revocación del mandato puede ser expresa o tácita, total o
parcial.

La revocación tácita se produce por “el encargo del mismo negocio a distinta persona” (art.
2164, inc. 1°).

Será parcial la revocación si ella se refiere sólo a una arte de los negocios confiados al
mandatario.

El otorgamiento de un mandato especial después de haberse conferido uno de carácter

general importa revocación del primero solamente en aquello sobre que versa el segundo.
El art. 2164, inc. 2°, dispone: “Si el primer mandato es general y el segundo especial,
subsiste el primer mandato para los negocios no comprendidos en el segundo”.

c) Efectos de la revocación.

Para que la revocación tenga la virtud de poner término al mandato, debe notificarse al
mandatario, pues el art. 2165 establece que la revocación expresa o tácita, produce su
efecto desde el día que el mandatario ha tomado conocimiento de ella, sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 2173, disposición esta última destinada a proteger a los terceros que
hayan contratado con el mandatario, de buena fe, esto es, ignorantes de la extinción del
mandato.

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La práctica aconseja notificar la revocación del mandato a través de notario o
judicialmente, para que exista constancia fehaciente.

Revocado el mandato, el mandante tiene derecho a reclamar del mandatario la restitución

de los instrumentos que haya puesto en sus manos para la ejecución del encargo.

Pero de aquellas piezas que puedan servir al mandatario para justificar sus actos, debe el
mandante darle “copia firmada de su mano”, cuando el mandatario lo exigiere (art. 2166).

(IV) POR LA RENUNCIA DEL MANDATARIO.

a) Concepto de renuncia.

Al igual que el mandante, el mandatario puede unilateralmente poner fin al mandato.

La renuncia consiste en un acto jurídico unilateral, mediante el cual el mandatario,

comunica al mandante su intención de no continuar ejecutando el encargo.

Es una facultad del mandatario, correlativa de la que tiene el mandante de revocar el

mandato.

b) Efectos de la renuncia.

Igual como acontece en la revocación, para que la renuncia del mandatario ponga término
al mandato, es necesario que sea notificada al mandante, y las obligaciones que al
mandatario le empecen para con el mandante, no tendrán fin sino después que haya
transcurrido un tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a los negocios
encomendados, es decir, pueda asumirlos por sí mismos o encargárselos a un tercero (art.
2167, 1º).

La renuncia deberá ponerse en conocimiento del mandante, por cualquier medio; pero no
surte sus efectos sino al cabo de un tiempo prudente para que el mandante pueda adoptar las
medidas adecuadas para la atención del negocio que había confiado al mandatario. El art.
2167 expresa: “La renuncia del mandatario no pondrá fin a sus obligaciones sino después
de transcurrido el tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a los negocios
encomendados”.

De esta manera, el mandatario que ha renunciado debe seguir atendiendo los negocios del
mandante por un tiempo prudente o, en otros términos, la renuncia no pone término
instantáneo al contrato.

Si el mandatario no espera un plazo razonable y abandona sin más el cometido confiado,

será responsable de los perjuicios que la renuncia cause al mandante, salvo que la renuncia
se debiera a enfermedad u otra causa o si por la gestión encomendada se causa grave
perjuicio a los intereses del mandatario (art. 2167, 2º).

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Cesa esta responsabilidad del mandatario cuando la renuncia es motivada: (i) por la
imposibilidad en que se encuentra de administrar por enfermedad u otra causa, y (ii) a
consecuencia de que la gestión le causa “grave perjuicio de sus intereses propios” (art.
2167, inc. 2°).

Entre las causas que imposibiliten al mandatario para administrar, se cuenta, por ejemplo, el
incumplimiento de las obligaciones del mandante, como la de proveerle de los medios
adecuados para cumplir el mandato. El art. 2159 autoriza al mandatario para "desistir de su
encargo" y es claro que tal renuncia no le acarreará responsabilidad por los perjuicios que
experimente el mandante.

En suma, la renuncia, al igual que la revocación, no ponen término inmediato al contrato de

mandato.

Si se trata del mandato judicial, el procurador estará obligado a poner la renuncia en

conocimiento de su mandante, junto con el estado del juicio, y se entenderá vigente el
poder hasta que haya transcurrido el término de emplazamiento desde la notificación de la
renuncia al mandante.

Tratándose del mandato mercantil, el artículo 242 del Código de Comercio advierte que
“La renuncia no pone término a la comisión toda vez que cause al comitente un perjuicio
irreparable, sea porque no pueda proveer por sí mismo a las necesidades del negocio
cometido, sea por la dificultad de dar un sustituto al comisionista”.

(V) POR LA MUERTE DEL MANDANTE O DEL MANDATARIO.

La consideración de las personas es decisiva en el mandato. El mandante otorga el mandato

en razón de la confianza que le inspira el mandatario; el mandatario es movido a aceptar el
encargo por la estimación o afecto que le inspira el mandante.

Tal es la causa de que la muerte de una de las partes ponga fin al mandato. El mandante no
tendrá la misma confianza en los herederos del mandatario; los herederos del mandante no
inspirarán probablemente al mandatario los mismos sentimientos de afecto y estimación.

a) Fallecimiento del mandatario.

La muerte del mandatario pone siempre término al mandato. En armonía con este principio,
el artículo 1583 deja en claro que la muerte del mandatario designado para cobrar un
crédito, pone fin al mandato, salvo si el acreedor hubiere expresado que continuará el
mandato, trasmitiéndose la facultad de recibir el pago a los herederos de la persona
diputada para cobrar la deuda.

Sin embargo, el art. 2170 dispone que los herederos del mandatario que fueren hábiles para
la administración de sus bienes (por ende, los herederos del mandatario que fueren
incapaces no tienen las obligaciones que indicaremos), tienen dos obligaciones:

i) darán aviso inmediato del fallecimiento del mandatario al mandante;

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ii) harán a favor de éste lo que puedan y las circunstancias exijan (lo anterior no
significa que deban continuar con la gestión, sino que fundamentalmente, deben adoptar
providencias conservativas).

La omisión de tales obligaciones los hará responsables de los perjuicios. A igual

responsabilidad estarán sujetos los albaceas, los tutores y curadores y en general, todos
aquellos que sucedan en la administración de los bienes del mandatario que ha fallecido o
se ha hecho incapaz.

b) Fallecimiento del mandante.

La muerte del mandante por regla general pone término al mandato. En efecto, en los
siguientes casos, el mandato continuará vigente:

i) El art. 2168 dispone que sabida la muerte del mandante, cesará el mandatario en sus
funciones; pero agrega la ley que si de suspender las funciones se sigue perjuicio a los
herederos del mandante, el mandatario está obligado a finalizar la gestión.

ii) El art. 2169 establece que no se extingue por la muerte del mandante, el mandato
destinado a ejecutarse después que ella acontezca: estamos ante el mandato póstumo. En
este caso, los herederos suceden en los derechos y obligaciones del mandante (por ejemplo,
el albaceazgo).

iii) Tratándose del mandato judicial, que tampoco expira con la muerte del mandante:
art. 396 del C.O.T.

iv) En el caso del mandato mercantil, el artículo 240 del Código de Comercio establece
que “La comisión no se acaba con la muerte del comitente: sus derechos y obligaciones
pasan a sus herederos”.

(VI) POR LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA O LA INSOLVENCIA DEL MANDANTE O DEL

MANDATARIO.

De conformidad a lo dispuesto en el art. 64 de la Ley de Quiebras, declarada ésta, el fallido

queda inhibido de continuar administrando sus negocios: se produce el desasimiento.

A diferencia de la quiebra, que constituye un hecho demostrable con la dictación de la

sentencia pertinente, la insolvencia es un hecho que debe probarse por quien la alegue. Se
justifica que la insolvencia de cualquiera de las partes ponga fin al mandato, pues ello
supondrá, con toda seguridad, el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato.

(VII) POR LA INTERDICCIÓN DEL MANDANTE O DEL MANDATARIO.

Por la interdicción, se priva a una persona de la facultad de administrar sus bienes.

Si el mandante carece de esta facultad, es lógico que tampoco pueda tenerla su mandatario,

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ya que éste actúa a nombre y por cuenta del primero. Además, al declararse la interdicción
deberá darse al interdicto un curador, y será éste quien entrará a representarlo.

En cuanto al mandatario, si es declarado en interdicción es porque carece de

aptitudes para manejar sus negocios propios, siendo razonable estimar que quien no sabe
administrar lo suyo, tampoco sabrá hacerlo con lo ajeno. En armonía con lo anterior, el
artículo 1583 del código civil, en las normas del pago, advierte que la facultad de recibir
por el acreedor (o sea, el mandato para cobrar), no se trasmite al representante del
mandatario (en el entendido que el mandato se otorgó antes de la interdicción del
mandatario), a menos que lo haya expresado así el acreedor.

Surge aquí un punto dudoso: la demencia del mandante, que no ha sido declarado
interdicto, ¿pone fin al mandato por él conferido? del tenor del artículo 2163, pareciera que
no, pues la ley exige que se declare la interdicción. Pero no parece razonable tal conclusión,
si consideramos que el mandatario, al concluir su gestión, no podrá rendirle cuenta a su
mandante demente. En dicho momento, necesariamente habría que obtener la interdicción y
el nombramiento de un curador que reciba la rendición de cuenta. En lo que respecta al
mandatario demente pero aún no interdicto, se estima que el mandato debe entenderse
expirado, pues siendo un absolutamente incapaz, no puede celebrar por sí mismo ningún
contrato, y además, se infringiría lo dispuesto en el artículo 2128 del código civil, que exige
que el mandatario al menos sea un menor adulto. adicionalmente, en las normas del pago, el
artículo 1586 establece que la persona diputada para recibir se hace inhábil por la demencia
o la interdicción, con lo que puede tratarse de cualquiera de esas hipótesis, o sea, habiendo
o no interdicción.

(VIII) POR LA CESACIÓN DE LAS FUNCIONES DEL MANDANTE SI EL MANDATO HA SIDO DADO
EN EJERCICIO DE ELLAS.

Termina el mandato por el hecho de cesar las funciones del mandante, si el mandato ha sido
otorgado en el ejercicio de tales funciones.

Se comprende que si el mandante cesa en las funciones en cuyo desempeño otorgó el poder
se extinga el mandato. De otro modo, las funciones en que el mandante cesó, en verdad, se
prolongarían en el mandatario.

(IX) FALTA DE UNO DE LOS MANDATARIOS CONJUNTOS.

A las causales que señala el art. 2163 debe añadirse la falta de uno de los mandatarios
cuando éstos son varios y deben obrar de consuno.

El art. 2172 previene: “Si son dos o más los mandatarios y por la constitución del mandato
están obligados a obrar conjuntamente, la falta de uno de ellos por cualquiera de las causas
antedichas pondrá fin al mandato”.

8.2 ACTOS EJECUTADOS POR EL MANDATARIO DESPUÉS DE EXPIRADO EL MANDATO.

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Los actos ejecutados por el mandatario, después que el mandato ha tenido fin, no obligan al
mandante, no le son oponibles.

Tal es la regla general. Este principio tiene excepciones que encuentran su fundamento en
la buena fe de los terceros con quienes el mandatario contrata.

a) Si el mandatario ignora que ha expirado el mandato y cree, por consiguiente, que el

mandato subsiste, los actos que ejecute obligarán al mandante para con los terceros que, por
su parte, ignoraron la extinción del mandato.

El art. 2173, inc. 1°, dispone: “En general, todas las veces que el mandato expira por una
causa ignorada del mandatario, lo que éste haya hecho en ejecución del mandato será válido
y dará derecho a terceros de buena fe contra el mandante”.

Se supone, en consecuencia, que tanto el mandatario como los terceros están de buena fe.

En tales circunstancias, la situación del mandante y del mandatario será la misma que si el
acto se hubiera realizado antes de la expiración del mandato.

b) Si el mandatario no ignoraba la expiración del mandato, pero esta circunstancia era

ignorada por los terceros, se obliga igualmente el mandante.

El art. 2173, inc. 2°, añade: “Quedará asimismo obligado el mandante, como si subsistiera
el mandato, a lo que el mandatario sabedor de la causa que lo haya hecho expirar, hubiere
pactado con terceros de buena fe; pero tendrá derecho a que el mandatario le indemnice”.

En consecuencia, lo decisivo es la buena fe de los terceros; esta buena fe determina que el

mandante se obligue "como si subsistiera el mandato”.

La mala o buena fe del mandatario es indiferente en las relaciones del mandante y terceros.
Importa solamente en las relaciones de mandante y mandatario. En ambos casos debe el
mandante cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario; pero tiene derecho a
demandar perjuicios al mandatario de mala fe.

Toca al juez decidir acerca de la buena o mala fe de los terceros.

c) El art. 2173 concluye: “Cuando el hecho que ha dado causa a la expiración del
mandato hubiere sido notificado al público por periódicos, y en todos los casos en que no
pareciere probable la ignorancia del tercero, podrá el juez en su prudencia absolver al
mandante”.

CONTRATO DE PROMESA

1. CONCEPTO.

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Diversas circunstancias suelen hacer imposible o inconveniente a las partes celebrar, desde
luego, un contrato proyectado, de modo que sea necesario postergar su celebración para un
futuro próximo o lejano. Así, por ejemplo, la necesidad de alzar un embargo que impide la
enajenación, de proveerse de los fondos necesarios para pagar un precio, de esperar el fallo
de un juicio, de practicar un minucioso examen preliminar de la cosa, etc., son algunos de
los múltiples obstáculos que obstan a la celebración inmediata del contrato.

Si bien el contrato no puede celebrarse aún, interesa a menudo a las partes quedar desde ya
comprometidas a celebrarlo, cuando sean allanadas las dificultades presentes. Tal es el
objeto de la promesa y la razón de su considerable importancia práctica.

Así, en términos generales, es aquél por el cual las partes se obligan a celebrar un contrato
determinado en cierto plazo o en el evento de cierta condición.

En términos más estrictos, y aludiendo a sus requisitos, es la convención escrita en virtud

de la cual las partes se obligan a celebrar un contrato de los que la ley no declara ineficaces,
dentro de un plazo o condición que fije la época de su celebración, y debiendo especificarse
en ella todas las bases que constituyan el contrato prometido, de modo que sólo falte la
tradición de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriben.

2. REGULACIÓN Y CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE PROMESA.

El Código Civil, sin definir ni dar un concepto del contrato de promesa, lo reglamenta en el
art. 1554 en los siguientes términos: “La promesa de celebrar un contrato no produce
obligación alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1º Que la promesa
conste por escrito; 2º Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran
ineficaces; 3º Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la
celebración del contrato; 4º Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido,
que sólo falten para que sea perfecto la tradición de la cosa, o las solemnidades que las
leyes prescriban”.

Del tenor del artículo 1554, se desprenden las siguientes características del contrato:

2.1 Es un contrato principal.

La promesa es un contrato independiente del contrato prometido, porque existe válidamente

siempre que concurran en su otorgamiento las circunstancias indicadas en el art. 1554.

En otras palabras, la promesa de celebrar un contrato es un contrato que tiene una

fisonomía propia.

Difiere la promesa de la simple oferta, policitación o propuesta, ya que no es un acto

jurídico unilateral, sino que necesariamente supone un acuerdo de voluntades aunque (sólo
una de las partes resulte obligada a celebrar el contrato prometido).

Supóngase que A propone vender a B su casa, al cabo de tres meses, por el precio de $
80.000.000. Es ésta una simple oferta o policitación, que el oferente puede retirar a
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voluntad. Pero imagínese que B manifiesta su conformidad con la propuesta y declara que
está dispuesto a comprar, por el precio indicado, si al cabo del plazo decide que le resulta
conveniente el negocio. Hay concurso de voluntades y, por consiguiente, contrato. Pero el
contrato no es compraventa porque A se obligó a vender, pero B no se obligó a comprar. El
contrato es una promesa unilateral de compraventa.

Supóngase, por último, que B acepta comprar en el precio fijado, al cabo del plazo que se
señaló. Esta vez ambas partes se han obligado recíprocamente, A a vender y B a comprar.
Pese a que las partes están acordes en la cosa y en el precio, no hay compraventa, porque el
contrato versa sobre bienes raíces y requiere, por lo tanto, el otorgamiento de escritura
pública lo que sólo se hará en tres meses más. El contrato es una promesa bilateral de
compraventa.

2.2 Es de general aplicación.

El Código Civil reglamenta la promesa, en general, sin referirla a un determinado contrato.

Las reglas legales son aplicables, pues, cualquiera que sea el contrato que se prometa
celebrar: compraventa, mutuo, sociedad.

En este punto el Código ha sido original. El Código francés, su habitual modelo, se ocupa
sólo de la promesa de compraventa (véase el art. 1598 del C. francés).

2.3 Es de derecho estricto.

Dados los términos en que se encuentra redactada la norma, se deduce que la regla general
es no aceptar la promesa de celebrar un contrato y reconocerla sólo como excepción,
cuando reúne los requisitos expresados en el artículo. Para algunos se trata de una norma
imperativa de requisito; en cambio, otros (entre ellos Alessandri), estiman que es una
norma prohibitiva, lo que se dice no ser correcto, porque lo que caracteriza a las normas
prohibitivas es que impiden bajo todo respecto un determinado acto o conducta).

2.4 Es un contrato bilateral.

Engendra obligaciones para ambas partes. Lo anterior, sin perjuicio que el contrato
prometido pueda ser a su vez unilateral o bilateral; y de lo postulado por un sector de la
doctrina, acerca de la promesa unilateral, a la que se aludirá más adelante.

2.5 Tiene por finalidad celebrar otro contrato.

Esa es la función propia del contrato de promesa y la razón de su existencia.

En particular, el efecto único de la promesa es el derecho de exigir la celebración del

contrato prometido y, en consecuencia, solamente da origen a una obligación de hacer. Por
ende, genera una obligación indivisible: cuál es la de celebrar un contrato.

Asimismo cabe destacar que genera una acción de carácter mueble: la acción para exigir el
cumplimiento del contrato prometido tiene carácter mueble, aunque tal contrato sea el de
234
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compraventa de inmuebles. En efecto, con tal acción no se reclama la entrega de un bien
raíz, sino el cumplimiento de una obligación de hacer, y los hechos que se deben se reputan
muebles (artículo 581). En consecuencia, es competente para conocer de la mencionada
acción, si no hay estipulación en contrario, el juez del domicilio del demandado.

2.6 Es un contrato solemne.

Conforme al numeral 1 del art. 1554, el contrato de promesa es siempre solemne, ya que
debe constar por escrito (sea en instrumento público o privado).

3. LA PROMESA ES UN CONTRATO DISTINTO DEL CONTRATO

PROMETIDO.

Cabe dejar en claro que el contrato de promesa y el prometido son actos jurídicos
diferentes, aunque se encuentren íntimamente ligados. Ambos no pueden identificarse, y
tampoco coexisten, uno sucede al otro.

Por consiguiente, no pueden exigirse para la promesa de un contrato los mismos requisitos
que la ley impone al contrato prometido.

La promesa tiene por objeto celebrar otro contrato y produce el efecto de obligar a una de
las partes o a ambas a celebrarlo. El contrato prometido puede tener los más variados
objetos y producir los más diversos efectos, según su naturaleza.

Ambos contratos se suceden; la celebración del contrato prometido importa el

cumplimiento de la promesa cuyos efectos, en consecuencia, se extinguen.

4. LA PROMESA DE UN CONTRATO CONSENSUAL.

Si bien se ha indicado que la promesa es un contrato general, para un sector de nuestra

doctrina -Ramón Meza Barros, siguiendo a Barros Errázuriz-, la regla del artículo 1554
sólo se refiere a la promesa de celebrar un contrato real o solemne. El fundamento de tal
opinión reside en lo expuesto en el número 4 del precepto, cuando se indica “la tradición de
la cosa, o las solemnidades”. Se agrega que tratándose de los contratos consensuales, la
promesa se identificaría con el contrato mismo (en el Proyecto de 1853, se establecía que si
el contrato era de aquellos que se perfeccionan por el solo consentimiento de los
contratantes, la promesa equivaldría al contrato mismo).

Se ha criticado tal doctrina pues se dice que confunde “tradición” con “entrega”, acepción
esta última que caracteriza a un contrato real; además, es de común ocurrencia la promesa
de compraventa de cosa mueble, contrato consensual. Por ello se estima que el art. 1554 se
refiere a todo tipo de contratos, consensuales, reales y solemnes. Así también ha concluido
la jurisprudencia. Además, la circunstancia de haber suprimido del texto definitivo del
artículo 1554 la frase contenida en el Proyecto de 1853, indicaría que la intención del
legislador no fue excluir la promesa de celebrar contratos consensuales.

5. REQUISITOS DEL CONTRATO DE PROMESA.

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Atendido que la promesa es en sí un contrato, debe reunir en primer lugar todos los
requisitos generales de existencia y de validez de todo contrato.

Pero también debe cumplir con los requisitos particulares del art. 1554. De faltar alguno de
estos, la promesa adolecerá de nulidad absoluta. En efecto, los requisitos del art. 1554 han
sido exigidos en consideración a la naturaleza del contrato, de manera que su omisión
produce nulidad absoluta, de conformidad con el art. 1682. Sin embargo, ciertos autores
han afirmado que la sanción consistiría en la inexistencia jurídica, atendiendo a la frase “no
produce obligación alguna” con que empieza la disposición.

A continuación se analizarán los requisitos especiales que establece el art. 1554.

5.1 La promesa debe constar por escrito.

El contrato de promesa es solemne y la solemnidad consiste en que el contrato ha de

constar por escrito. Este requisito no se exige como medio de prueba o de publicidad, sino
como un elemento indispensable para su existencia; en consecuencia, no existiendo un
instrumento escrito, no hay promesa, aunque el contrato prometido sea puramente
consensual.

De igual forma, el contrato de promesa no puede probarse por ningún otro medio
probatorio que no sea el instrumento mismo que se exige por vía de solemnidad; no
procede ni siquiera la confesión de parte (art. 1701, inciso 1º).

Cabe indicar que es suficiente un instrumento privado, aunque el contrato prometido

requiera como solemnidad escritura pública. Se planteó una discusión sobre el punto, en
torno a la promesa de compraventa de un inmueble. La jurisprudencia estuvo inicialmente
dividida, pero luego ha tendido a uniformarse concluyendo que no se requiere escritura
pública.

Las razones esgrimidas en algunos fallos iniciales para concluir que la promesa de venta de
bienes raíces debe otorgarse por escritura pública para ser válida, fueron las siguientes: (i)
Si es necesaria tal escritura para la venta de los inmuebles, también lo debe ser para el
contrato de promesa de venta de esos mismos bienes, pues la disposición del art. 1801, por
ser de carácter especial, debe prevalecer sobre la de carácter general, el art. 1554; (ii) La
promesa de venta es un accesorio del contrato de venta y, en consecuencia, deben
aplicársele los preceptos que reglan éste, entre los cuales está el que exige otorgamiento de
escritura pública; (iii) Si se diere valor legal a una promesa de compraventa de bienes raíces
otorgada por documento privado, resultaría que teniendo según el art. 1553 el acreedor el
derecho de pedir que se apremie al deudor a la ejecución del hecho convenido, se le
obligaría a vender, y esto, sin embargo, no podría hacerse en virtud de un documento
privado.

La tendencia mayoritaria de la jurisprudencia, que engloba también los fallos más recientes,
concluye, por el contrario que la promesa de celebrar una compraventa de bienes raíces no

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2017
necesita, para su validez, escritura pública; basta un instrumento privado. A igual
conclusión arriba la mayoría de la doctrina por las siguientes razones:

(i) El art. 1554 exige que la promesa conste por escrito, y “escrito” es todo documento.
Si se aceptara que la promesa debe constar por escritura pública, se llegaría a la conclusión
de que “escrito” es sinónimo de “escritura pública”, lo que es contrario a la ley.

(ii) El art. 1801 exige escritura pública para la venta de inmuebles, y como las
solemnidades son excepcionales y deben aplicarse restrictivamente, no pueden extenderse
al contrato de promesa.

(iii) Aceptar que la promesa de venta de un bien raíz requiere escritura pública, significa
aceptar que no existe la debida correspondencia o armonía en un mismo artículo, ya que
exigiéndose en el número 1 del art. 1554 escritura pública, sería ilógico el número 4 del
mismo artículo, que establece que pueden faltar en la promesa las solemnidades del
contrato prometido (y la primera de ellas es la escritura pública). Siendo la promesa y el
contrato prometido dos convenciones diferentes, el legislador no ha entendido someter a la
una a las solemnidades propias del otro.

(iv) En los casos en los cuales la ley ha querido que la promesa se celebre por escritura
pública, así lo ha dispuesto expresamente (por ejemplo, art. 1787, donaciones por causa de
matrimonio; o en el artículo 1736 número 7, en la sociedad conyugal).

Por otra parte, a jurisprudencia acepta también que el consentimiento se pueda formar a
través de dos o más instrumentos. Así, se ha señalado que es válida la promesa de venta
resultante de dos escrituras, a una de las cuales concurre la persona que se obliga a vender
una propiedad a otra, quien acepta la oferta de venta y se obliga a comprarla en otra
escritura.

5.2 Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaren ineficaces.

Vale decir, que el contrato prometido no adolezca de vicios de nulidad. Por eficacia del
contrato prometido debe entenderse, en un sentido amplio, que éste produzca efectos
jurídicos, que establezca un vínculo de derecho entre los contratantes. La ley niega sus
efectos a la obligación de hacer contraída, cuando ella recae sobre un contrato que será
carente de causa o de objeto, o que tendrá un objeto o causa ilícitos.

Esta exigencia es aplicación del principio general de que el objeto de los contratos debe ser
lícito. Así, por ejemplo, no podría prometerse la venta de bienes entre padres e hijos no
emancipados o entre cónyuges no separados judicialmente; también carece de validez una
promesa en que una de las partes se obliga a ejecutar un hecho inmoral o prohibido; o un
contrato que contenga una obligación física o moralmente imposible.

El contrato prometido debe ser eficaz al momento de suscribirse la promesa. Es menester

que el contrato prometido tenga eficacia, que sea jurídicamente lícito y posible, al momento
en que se suscribe la promesa.

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Cabe precisar que la ley se refiere a los contratos ineficaces o nulos por incumplimiento de
requisitos de fondo, no de forma, dado que los últimos perfectamente pueden cumplirse al
celebrar el contrato prometido. Por ello, es válida la promesa de compraventa de bienes de
incapaces, en la que se omite la autorización judicial, sin perjuicio que esta no puede faltar
al celebrar el contrato definitivo. Dicho de otra forma, la exigencia del art. 1554 número 2
no se refiere a las formalidades necesarias para su validez en atención a la calidad de las
personas que en él intervienen, puesto que el número 4 de la misma disposición legal
autoriza la omisión de tales solemnidades en la promesa. Así ha concluido la mayoría de la
jurisprudencia y así también concluye Alessandri.

Con todo, debe advertirse que algunos fallos han sostenido una posición contraria: v. gr. un
fallo de la Corte de Santiago del año 1964, señala que es nulo el contrato de promesa de un
bien raíz perteneciente en común a la madre y a sus hijos menores de edad, celebrado por
aquélla por sí y en representación legal de los menores, sin autorización judicial.

Por otra parte, a pesar de lo establecido en el art. 1464 número 3, en relación con el art.
1810, nada obsta a que pueda celebrarse un contrato de promesa referido a bienes
embargados u objeto de medidas precautorias, sin perjuicio que tales embargos o
prohibiciones se alcen antes o al momento de celebrar el contrato prometido. Es más, en la
práctica la existencia de un embargo será un motivo frecuente en la práctica para que las
partes no puedan celebrar de inmediato la compraventa y se vean obligadas a recurrir a una
promesa.

5.3 Que la promesa contenga un plazo o condición que señale la época de la celebración
del contrato prometido.

La promesa supone que las partes no pueden o no quieren celebrar de inmediato el contrato
que proyectan y que postergan su realización para un tiempo futuro. Las obligaciones del
contrato de promesa siempre quedarán diferidas para después de su celebración.

Es indispensable, por lo mismo, establecer cuándo deberán las partes cumplir las
obligaciones que la promesa les impone, en qué momento debe celebrarse el contrato
prometido. Este tiempo puede señalarse de dos maneras: mediante la fijación de un plazo o
por medio de la estipulación de una condición.

Por ende, no hay en nuestra legislación promesa pura y simple. La ley no permite celebrar
una promesa sin base cierta, como sería, por ejemplo, si una persona se comprometiera a
celebrar un contrato sin decir cuándo se celebrará, sin decir qué día preciso o al menos en
qué época o período de tiempo. No puede quedar librada la ejecución del contrato
prometido al mero arbitrio de alguna de las partes, sin la fijación de un lapso o el evento de
la realización de un hecho que determine la época del cumplimiento de lo prometido.

Nada impide fijar copulativamente una condición y un plazo, o primero la una y para el
caso de que ésta falle, o en su defecto, el otro. Así, las partes pueden estipular que “el
contrato prometido se llevará a efecto a más tardar el día 15 de marzo de 2007, una vez que
el promitente vendedor obtenga de la Dirección de Obras pertinente, la recepción final de

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las obras”. La expresión “una vez que” implica establecer una exigencia adicional al mero
plazo.

No es necesario que el plazo o la condición establezcan el instante preciso en que el

contrato deba celebrarse, pero sí deben determinar “la época” en que debe perfeccionarse
(por ejemplo, antes que termine el invierno). Por lo demás, el propio artículo 1494 define el
plazo como la época que se fija para el cumplimiento de una obligación.

Este requisito del contrato de promesa ha sido materia de arduo debate doctrinal y
jurisprudencial, por lo que a continuación se realizará un estudio más detallado del mismo.

a) Estipulación de un plazo.

a.1) Naturaleza del Plazo: ¿Plazo suspensivo o extintivo?

Se ha discutido en la doctrina y en la jurisprudencia la naturaleza jurídica del plazo pactado

en el contrato de promesa. Para la mayoría de los autores, se trata de un plazo suspensivo,
es decir, posterga la exigibilidad de las obligaciones derivadas de la promesa. Vencido el
plazo, nace el derecho de exigir el cumplimiento de la obligación de celebrar el contrato
prometido, incluso recurriendo a la justicia de ser necesario. La jurisprudencia no ha sido
unánime.

Algunos fallos han sostenido que el plazo señalado en la promesa de venta para celebrar el
contrato es extintivo por su naturaleza, pues, una vez vencido, cesa o se extingue la
obligación contraída por el promitente vendedor de ejecutar el contrato prometido. Si el
promitente comprador no hizo uso de su derecho a exigir la celebración del contrato dentro
del plazo estipulado, el promitente vendedor podrá excepcionarse alegando que caducó el
derecho del promitente comprador. Para la doctrina subyacente en estos fallos, opera una
causal de caducidad y no de prescripción. En efecto, si ambas partes no dan cumplimiento a
una promesa con plazo extintivo y ninguna desarrolla actividades ni persevera en el
contrato dentro del término estipulado, el solo transcurso de éste acarrea la ineficacia
posterior de la promesa. La promesa deja de producir efectos.

Otros fallos han concluido, igual que cierta la doctrina, que estamos ante un plazo
suspensivo. En efecto, como se indica en un fallo de la Corte de Santiago de 1964, la
intención de los contratantes al establecer en la promesa de venta que “el plazo para la
firma del contrato definitivo será el 5 de enero de 1962 no pudo ser otra que indicar el
término, vencido el cual las partes estarían en mora, de conformidad con lo señalado en la
primera regla del artículo 1551 del Código Civil. Sostener que vencido tal plazo las
obligaciones del prometiente se extinguen por la caducidad, significa caer en el absurdo de
admitir que el demandante no pudo antes ni después de estar vencido el plazo, exigir el
cumplimiento de las obligaciones del prometiente vendedor; antes no serían éstas exigibles,
y después, tampoco, porque habría caducado el plazo. Estos extremos pugnan con la buena
fe con que deben ejecutarse los contratos (...) y contradicen la regla del art. 1562 del CC.”

En otro fallo de 1965, de la Corte Suprema, se reitera la idea que estamos ante un plazo
suspensivo, al decir: “Expirado el plazo, nace el derecho de exigir el cumplimiento forzado
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de la obligación, pues no sería jurídico el estimar que, en tal evento, se han extinguido
todos los derechos, puesto que el plazo fijado carecería de objeto y de efectos jurídicos: la
parte renuente podría excusarse alegando que está pendiente el plazo hasta la medianoche
de su último día, y llegada ella ya no podría exigirse el cumplimiento de la obligación (...)
Pendiente el plazo, no hay posibilidad de solicitar el cumplimiento de la obligación. Pero
vencido el plazo, el contratante que desea cumplir, puede constituir en mora al otro
contratante, haciéndole saber que por su parte está llano a cumplir en forma y tiempo
debidos, a fin de que pueda tener lugar lo que previene el artículo 1553 del CC.”

En conclusión, aunque en la promesa se estipule que el contrato prometido debe celebrarse

“a más tardar” en cierta fecha, no estamos ante un plazo fatal y extintivo de derechos. Si se
estimara lo contrario, significa que la estipulación del plazo carecería de objeto y de efectos
jurídicos. En la práctica, de seguir tal interpretación, nunca sería posible pedir el
cumplimiento forzado de una promesa, y el contrato de promesa se convertiría en un acto
cuyo cumplimiento quedaría entregado a la mera voluntad de una de las partes, lo que
resulta inaceptable.

Distinta es la situación si en la promesa las partes acuerdan que el contrato definitivo debe
celebrarse dentro de cierto plazo y que vencido éste, dicha promesa quedará sin efecto. Tal
estipulación constituye simplemente un pacto comisorio o una condición resolutoria
ordinaria, según los términos en que esté estipulada la cláusula, regida por las reglas que se
aplican a tales instituciones.

a.2) ¿Plazo expreso o tácito?

Otro aspecto que se ha discutido en la doctrina y jurisprudencia, dice relación con la

necesidad de que el plazo sea expreso, o por el contrario, si es admisible un plazo tácito.

En verdad, nada obsta a que se estipule un plazo tácito. Como lo señala un fallo del año
1988 de la Corte Presidente Aguirre Cerda, no hay inconveniente alguno para estimar que
el plazo tácito es válido para los efectos de la promesa de contrato. El plazo tácito es una
modalidad que importa certidumbre sobre exigibilidad futura de una obligación ya nacida.
Lo tácito no es más que una fórmula sobre medida de tiempo, que denota menor precisión
que un plazo expreso, pero no autoriza para calificarse el plazo de impreciso o de vago,
mucho menos de ininteligible o inexistente.

Así, por ejemplo, las partes podrían convenir que celebrarán el contrato de compraventa de
una máquina trilladora, cuando termine el proceso de cosecha.

A igual conclusión se arriba, considerando la definición de plazo del art. 1494, a la que
hicimos referencia.

b) Estipulación de una condición.

Se ha debatido en la doctrina y jurisprudencia si la condición ha de ser determinada o bien

puede ser indeterminada, esto es, si se sabe o no cuándo ha de ocurrir.

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En algunas sentencias, se ha concluido que la condición a que se refiere el número 3 del art.
1554 debe revestir el carácter de determinada, esto es, para el cumplimiento del hecho
incierto debe fijarse época o plazo, cuando se estipula que la condición debe cumplirse en
cierto tiempo.

Otros fallos, por el contrario, establecen que la condición bien puede ser incierta e
indeterminada. En un fallo de la Corte de Valparaíso, del año 1963, se concluye que en el
caso de que las partes fijen una condición, es requisito esencial que ésta sea adecuada, esto
es, que sirva en forma efectiva al objeto; sin que pueda sostenerse que un contrato de
promesa sólo es válido cuando contenga una condición determinada. Lo que la ley exige es
que pueda saberse con certeza la fecha desde la cual podrá el acreedor hacer efectiva la
obligación de hacer que se deriva de la promesa o cuándo será cierto que no podrá
verificarse.

En el mismo sentido, un fallo de la Corte de Santiago de 1949, confirmado por la Corte

Suprema en 1951, señala que una estipulación que contiene un plazo incierto e
indeterminado que, según los arts. 1086 y 1498 del CC, equivalen a una condición,
suspensiva en este caso, cumple con el tercer requisito del art. 1554, requisito que tiene un
carácter amplio y extensivo.

5.4 Que en la promesa se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo
falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes
prescriban.

La especificación del contrato que se promete se justifica sobradamente. La promesa, de

otro modo, sería prácticamente ineficaz; quedaría abierta la puerta para futuras discusiones
acerca del alcance de lo estipulado. La especificación del contrato garantiza el
cumplimiento de la obligación u obligaciones de las partes y hace posible, en su hora,
recabar su ejecución compulsiva.

Conforme al Diccionario de la Real Academia de la Lengua, especificar significa “explicar,

declarar con individualidad una cosa”. Lo que exige la ley entonces, es que el contrato
prometido se determine e individualice en forma que no haya duda o confusión acerca de su
naturaleza al proceder a su celebración. De lo que se trata es de impedir que el contrato
prometido pueda confundirse con otro distinto al que pretenden las partes.

Así, v. gr., si se pretende celebrar una compraventa de un inmueble, debe manifestarse en la

promesa quienes serán las partes en el futuro contrato, cuál será el predio, qué deslindes
tiene, cuál será el precio, cómo se pagará, etc.

Se ha discutido en la doctrina si en la especificación del contrato prometido debe incluirse

el consentimiento recíproco de obligarse, propio del último. Aludiremos al punto en la letra
siguiente

6. PROMESA UNILATERAL DE CELEBRAR UN CONTRATO BILATERAL.

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Se ha discutido largamente sobre la validez las promesas unilaterales de celebrar un
contrato bilateral.

- La jurisprudencia se ha inclinado resueltamente por la nulidad de tales promesas y

parte de la doctrina la acompaña (Alessandri, Barros Errázuriz). Sus argumentos son:

a) La ley exige que se especifique el contrato prometido de modo que sólo falte para su
perfeccionamiento la tradición o las solemnidades legales, y esta especificación no sería lo
cabal que la ley exige si no consta en la promesa el propósito recíproco de obligarse.

En otras palabras, se ha resuelto que “especificar” significa señalar todos los elementos del
contrato, y siendo en la compraventa uno de los elementos constitutivos la reciprocidad de
las obligaciones de las partes, no estaría especificado aquél contrato en que sólo se hubieran
señalado las obligaciones de una de las partes (Corte de Valparaíso, 1963). Faltaría en
definitiva el acuerdo mutuo acerca de los elementos esenciales del contrato de
compraventa, la cosa y el precio. Se agrega a los fundamentos anteriores, que tal figura
sería nula de acuerdo al art. 1478, puesto que estaríamos ante una condición potestativa que
consistiría en la mera voluntad de la persona que se obliga (se trataría de una condición
meramente potestativa suspensiva del deudor).

En el mismo sentido, una sentencia de la Corte Suprema, de 1990, enfatiza la necesidad de

que exista concurso de voluntades de ambas partes en la promesa, afirmando que no podría
estimarse como tal contrato la carta en que la persona que concurriría como vendedor,
ofrece vender un inmueble si, a pesar de señalar las condiciones de la futura enajenación,
falta la aceptación del comprador.

Prometida la celebración de un contrato de compraventa de un inmueble, la promesa debe

expresar que una parte se obliga a vender y la otra a comprar; si así no fuera, faltaría,
además de la solemnidad legal, el consentimiento recíproco de las partes, el mutuo acuerdo
sobre la cosa y el precio, esencial en la compraventa.

b) La promesa unilateral en que una de las partes no contrae ninguna obligación y tiene
la prerrogativa de aceptar o no la celebración del contrato prometido, sería nula conforme al
art. 1478. Su obligación estaría sujeta a una condición potestativa dependiente de su sola
voluntad.

- Sin embargo, para la mayoría de la doctrina, no hay inconveniente legal para que de
acuerdo con el principio de la autonomía de la voluntad, el contrato de promesa pueda ser
unilateral, aunque el contrato prometido pueda calificarse de bilateral. Entre los que están
por esta posición, Leopoldo Urrutia, Luis Claro Solar, Guillermo Pumpin, Enrique
Rodríguez, Silva Imperiali, etc. Señalan los siguientes argumentos:

a) Singularizado adecuadamente el contrato prometido, se cumpliría con el requisito de

especificación. Por ello, en la compraventa, por ejemplo, bastaría señalar las partes, la cosa
y el precio, aunque no haya acuerdo de voluntades todavía. Lo importante es que no existan
dudas acerca del tipo de contrato prometido.

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b) El exigir a las partes que de antemano se obliguen en la promesa a cumplir las
prestaciones propias del contrato prometido sería una inconsecuencia, considerando que
éste último aún no nace a la vida jurídica.

c) Ninguna disposición legal exige que en el contrato de promesa ambas partes se

obliguen recíprocamente. Si la ley hubiera pretendido exigir en el contrato de promesa que
las partes asumieren recíprocamente las obligaciones propias del contrato prometido, lo
habría declarado expresamente, tal como estimó necesario decirlo en el art. 98 del CC., el
que para la existencia de la promesa de matrimonio exige que sea mutuamente aceptada.

d) Es sabido que el Proyecto de 1853 establecía que la promesa y el contrato

prometido consensual se identifican. Así ocurre, en efecto, pero a condición de que la
promesa sea bilateral. La promesa unilateral de compraventa de bienes muebles no puede
identificarse con el contrato prometido porque falta el acuerdo sobre la cosa y el precio.

La aseveración del Proyecto contenía, pues, una verdad sólo parcial. Su eliminación del
texto definitivo del Código se ha debido probablemente a la comprobación de este aserto.
No se identifican el contrato prometido consensual y la promesa unilateral de celebrarlo.
Pero ¿para qué preocuparse de la promesa unilateral si, en concepto legislador, no fuera
válida?

e) Hay diversas disposiciones en nuestro ordenamiento jurídico que revelan su espíritu

de aceptar, en materia de promesa de compraventa, obligaciones unilaterales. Así, por
ejemplo, el art. 1881 del CC., que establece el pacto de retroventa, que no es otra cosa que
la obligación unilateral que se impone al comprador de vender a su turno la cosa que ha
comprado a la misma persona que se la vendió si ésta se lo exige en el plazo que se ha
fijado en el contrato.

f) En fin, no se perciben razones morales o jurídicas para prohibir las promesas

unilaterales que responden a una sentida necesidad en la vida de los negocios.

7. EFECTOS DEL CONTRATO DE PROMESA.

El art. 1554 concluye que, concurriendo los requisitos legales, “habrá lugar a lo prevenido
en el artículo precedente”.

Esta referencia al art. 1553 pone de manifiesto que de la promesa nacen obligaciones de
hacer. Por lo tanto, podrá el acreedor instar porque se apremie al deudor para la ejecución
del hecho convenido o para que se le indemnicen los perjuicios derivados de la infracción
del contrato. El art. 531 del Código de Procedimiento Civil establece que si el hecho debido
consiste en la suscripción de un documento o en la constitución de una obligación, podrá el
juez proceder a nombre del deudor, cuando éste es requerido y “no lo hace dentro del plazo
que le señale el tribunal”.

En consecuencia, podría el acreedor, establecida que sea la existencia de la promesa,

solicitar al juez que apremie al contratante renuente para que celebre el contrato, y de
negarse éste, dentro del plazo que le señale el tribunal, podrá solicitarse al juez que suscriba
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dicho contrato por la parte rebelde o que declare resuelto el contrato de promesa y ordene el
pago de indemnización de perjuicios, de conformidad al artículo 1553 en relación con el
art. 1489.

En este punto, tiene importancia el título en que consta la promesa. Si consta en un título
ejecutivo (escritura pública), podrá solicitarse su cumplimiento de acuerdo a las normas del
juicio ejecutivo de obligación de hacer. En caso contrario, deberá prepararse la vía
ejecutiva o promoverse previamente una acción ordinaria destinada a declarar la existencia
de la obligación de celebrar determinado contrato.

Siendo la obligación que emana del contrato de promesa una obligación de hacer, tiene
carácter indivisible. Por tanto, si los deudores son varios, cada uno de ellos puede ser
obligado a satisfacer la obligación en el todo. Desde el punto de vista de los acreedores,
todos los comuneros, y no sólo uno o algunos de ellos, deben solicitar el cumplimiento del
contrato de promesa.

Se ha planteado también ante los tribunales, en qué circunstancias cabe oponer por el
demandado la excepción de contrato no cumplido, cuando el actor exige el cumplimiento
del contrato de promesa. En un fallo de la Corte Suprema del año 1975, se puntualiza que la
mencionada excepción no puede oponerse por una de las partes si ella nada hizo para que se
suscribiera el contrato prometido, obligación primordial suya que no cumplió. Basta tal
mora para que no pueda aprovecharse de dicha excepción, que se rige por los principios
generales del Derecho.

8. LA LESIÓN ENORME Y EL CONTRATO DE PROMESA.

Se ha planteado si es procedente atacar por lesión enorme la promesa de compraventa de un

inmueble. De lo que se trata es de impedir que el contrato se celebre, considerando que
manifiestamente adolecerá de lesión enorme.

En un fallo del año 1970, de la Corte Suprema, se descarta tal posibilidad, afirmándose que
compraventa y promesa de compraventa son contratos distintos: el primero genera una
obligación de dar y el segundo una de hacer. Los preceptos sobre lesión enorme de los arts.
1888, 1889 y 1896 del CC, dicen relación directa y exclusivamente con un contrato de
compraventa ya celebrado. No cabe, pues, atacar por dicha lesión un contrato de promesa
de venta. No puede excepcionarse el demandado respecto de la obligación que contrajo en
la promesa alegando el posible vicio de lesión enorme que podría afectar a la compraventa
todavía no celebrada.

En todo caso, debemos tener presente lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 16.742: “Para
los efectos del artículo 1889 del Código Civil, en los contratos de compraventa celebrados
en cumplimiento de promesas de sitios que formen parte de un loteo hecho conforme a la
Ley General de Construcciones y Urbanización, se entenderá que el justo precio se refiere
al tiempo de la celebración del contrato de promesa, cuando dicho precio se haya pagado de
acuerdo con las estipulaciones de la promesa”. Se desprende entonces de este precepto, que
el justo precio se considerará al tiempo de la promesa, pero siempre y cuando dicho precio
se hubiere pagado.
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CONTRATO DE ARRENDAMIENTO (noción general)

- CONCEPTO:
Art.1915 “El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan
recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un
servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado”.

De aquí se deducen las distintas clases de arrendamientos:

- Arrendamiento de cosas.
- Arrendamientos de criados domésticos.
- Contrato de confección de una obra material
- Arrendamiento de servicios inmateriales.
- Arrendamiento de transporte.

- CARACTERÍSTICAS:
+ Es un contrato consensual;
+ Es bilateral;
+ Es oneroso;
+ Es conmutativo;
+ Es de tracto sucesivo.

I. ARRENDAMIENTO DE COSAS:
- CONCEPTO:
“El contrato de arrendamiento de cosas es un contrato en que una de las partes se obliga
a conceder el goce de una cosa, y la otra a pagar por este goce un determinado precio”.
Las partes son el arrendador y el arrendatario.
Art. 1919. En el arrendamiento de cosas la parte que da el goce de ellas se llama
arrendador, y la parte que da el precio arrendatario.
El arrendatario de predios urbanos se llama inquilino y el de predios rústicos se llama
colono.
El arrendamiento se asemeja mucho al usufructo, la diferencia es que el usufructo es un
derecho real, y en cambio en el arrendamiento emanan derechos personales.

- ELEMENTOS:
1. CONSENTIMIENTO: se perfecciona por el sólo consentimiento. Este contrato no tiene
solemnidades, incluso puede ser verbal.
2. LA COSA ARRENDADA:
Requisitos de la Cosa Arrendada: (art.1916) Son suceptibles de arrendamiento:
Todas las cosas corporales o incorporales, que pueden usarse sin consumirse;
No pueden ser objeto de arriendo, todas aquellas cosas que la ley prohíbe arrendar, y los
derechos estrictamente personales, como los de habitación y uso.

 ¿Puede arrendarse una cosa ajena?

Sí, según el art.1916 inc.2, señala que puede arrendarse una cosa ajena, y el arrendatario de
buena fe tendrá acción de saneamiento contra el arrendador, en caso de evicción.
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 Arriendo de Bienes Nacionales (art.1923), los arrendatarios de bienes nacionales,
municipales o de establecimientos públicos, están sujetos a reglamentos particulares, y en
lo que no lo estuvieren, se regirán por las normas del presente título.

3. EL PRECIO:
- Forma de Pactar o de Expresar el Precio:
Art. 1917. El precio puede consistir ya en dinero, ya en frutos naturales de la cosa
arrendada; y en este segundo caso puede fijarse una cantidad determinada o una cuota de
los frutos de cada cosecha. Llámese renta cuando se paga periódicamente.
- Forma de Determinar el Precio: (Art. 1918) El precio podrá determinarse de los mismos
modos que en el contrato de venta. Esto se relaciona con los artículos 1808 y 1809:
Art. 1808. El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes.
Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen.
Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entenderá el del día de la
entrega, a menos de expresarse otra cosa.
Art. 1809. Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo
determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se convinieren los
contratantes; en caso de no convenirse, no habrá venta. No podrá dejarse el precio al
arbitrio de uno de los contratantes. Si no se conviene precio, no hay arriendo.

4. SOLEMNIDADES: hay 2 tipos de solemnidades:

- LEGALES: dicen relación sólo con la capacidad de los celebrantes, por ej.: Art. 1756. Sin
autorización de la mujer, el marido no podrá dar en arriendo o ceder la tenencia de los
predios rústicos de ella por más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco, incluidas
las prórrogas que hubiere pactado el marido. (Lo anterior se aplica cuando hay sociedad
conyugal).
Otros ejemplos son:
Art. 255. No se podrá hacer donación de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en
arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la
forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores.
Art. 407. No podrá el tutor o curador dar en arriendo ninguna parte de los predios rústicos
del pupilo por más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco, ni por más número de
años que los que falten al pupilo para llegar a los dieciocho.
Si lo hiciere no será obligatorio el arrendamiento para el pupilo o para el que le suceda en el
dominio del predio, por el tiempo que excediere de los límites aquí señalados.
- VOLUNTARIAS: están contenidas en el art. 1921. Si se pactare que el arrendamiento no se
repute perfecto mientras no se firme escritura, podrá cualquiera de las partes arrepentirse
hasta que así se haga, o hasta que se haya procedido a la entrega de la cosa arrendada, si
intervienen arras, se seguirán bajo este respecto las mismas reglas que en el contrato de
compraventa (son solemnidades voluntarias todas aquellas que pacten las partes).

- EFECTOS:
1. Obligaciones del Arrendador:
Art. 1924. El arrendador es obligado:
a) A entregar al arrendatario la cosa arrendada;
b) A mantenerla en el estado de servir para el fin a que ha sido arrendada;
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c) A librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada.

a) Entrega de la Cosa:
- FORMAS DE ENTREGA: (Art. 1920). La entrega de la cosa que se da en arriendo
podrá hacerse bajo cualquiera de las formas de tradición reconocidas por la ley. No se
aplica esta disposición en el caso de los bienes raíces, es decir, no se necesita que estos se
inscriban en el RCB, aunque para efectos de publicidad puede inscribirse el arrendamiento
en el RHYG.
- TIEMPO Y LUGAR DE ENTREGA: se aplican las reglas del pago (art.1587 y ss.). Se
realiza en el lugar designado en el contrato. Si no se ha estipulado el lugar, donde está la
cosa al momento de la escritura. Si no se dice nada, la entrega se hará en el domicilio del
deudor.
- ENTREGA DE LA COSA CON VICIOS:
Art. 1932. El arrendatario tiene derecho a la terminación del arrendamiento y aun a la
rescisión del contrato, según los casos, si el mal estado o calidad de la cosa le impide hacer
de ella el uso para que ha sido arrendada, sea que el arrendador conociese o no el mal
estado o calidad de la cosa al tiempo del contrato; y aun en el caso de haber empezado a
existir el vicio de la cosa después del contrato, pero sin culpa del arrendatario.
Si el impedimento para el goce de la cosa es parcial o si la cosa se destruye en parte, el juez
decidirá, según las circunstancias, si debe tener lugar la terminación del arrendamiento, o
concederse una rebaja del precio o renta.
Art. 1933. Tendrá además derecho el arrendatario, en el caso del artículo precedente, para
que se le indemnice el daño emergente, si el vicio de la cosa ha tenido una causa anterior al
contrato.
Y si el vicio era conocido del arrendador al tiempo del contrato, o si era tal que el
arrendador debiera por los antecedentes preverlo o por su profesión conocerlo, se incluirá
en la indemnización el lucro cesante.
Art. 1934. El arrendatario no tendrá derecho a la indemnización de perjuicios, que se le
concede por el artículo precedente, si contrató a sabiendas del vicio y no se obligó el
arrendador a sanearlo; o si el vicio era tal, que no pudo sin grave negligencia de su parte
ignorarlo, o si renunció expresamente a la acción de saneamiento por el mismo vicio,
designándolo.

ARRENDAMIENTO A VARIAS PERSONAS:

Art. 1922. Si se ha arrendado separadamente una misma cosa a dos personas, el
arrendatario a quien se haya entregado la cosa será preferido; si se ha entregado a los dos, la
entrega posterior no valdrá; si a ninguno, el título anterior prevalecerá.
MORA EN LA ENTREGA:
Art. 1926. Si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes es
constituido en mora de entregar, tendrá derecho el arrendatario a indemnización de
perjuicios.
Si por el retardo se disminuyere notablemente para el arrendatario la utilidad del contrato,
sea por haberse deteriorado la cosa o por haber cesado las circunstancias que lo motivaron,
podrá el arrendatario desistir del contrato, quedándole a salvo la indemnización de
perjuicios, siempre que el retardo no provenga de fuerza mayor o caso fortuito.
FALTA LA ENTREGA: en este caso se puede pedir la resolución del contrato.

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b) Mantener la Cosa en el Estado de Servir Para el Fin ha que ha sido Arrendada (art.1924
N°2):
OBLIGACIÓN DE MANTENER LA COSA:
Art. 1927. La obligación de mantener la cosa arrendada en buen estado consiste en hacer
durante el arriendo todas las reparaciones necesarias, a excepción de las locativas, las
cuales corresponden generalmente al arrendatario.
Pero será obligado el arrendador aun a las reparaciones locativas, si los deterioros que las
han hecho necesarias provinieron de fuerza mayor o caso fortuito, o de la mala calidad de la
cosa arrendada.
Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas obligaciones (reparaciones
locativas son aquellas que se producen por el desgaste propio de la cosa, por el uso).
REPARACIONES NECESARIAS:
Art. 1935. El arrendador es obligado a reembolsar al arrendatario el costo de las
reparaciones indispensables no locativas, que el arrendatario hiciere en la cosa arrendada,
siempre que el arrendatario no las haya hecho necesarias por su culpa, y que haya dado
noticia al arrendador lo más pronto, para que las hiciese por su cuenta. Si la noticia no pudo
darse en tiempo, o si el arrendador no trató de hacer oportunamente las reparaciones, se
abonará al arrendatario su costo razonable, probada la necesidad (acción de rembolso).
Art. 1936. El arrendador no es obligado a reembolsar el costo de las mejoras útiles, en que
no ha consentido con la expresa condición de abonarlas; pero el arrendatario podrá separar
y llevarse los materiales, sin detrimento de la cosa arrendada; a menos que el arrendador
esté dispuesto a abonarle lo que valdrían los materiales considerándolos separados (si al
sacar la cosa se produce detrimento, no se puede sacar).

c) Librar al Arrendatario de la Turbación o Embarazo en el Goce de la Cosa Arrendada:

contempla 2 casos:
- La obligación de no turbar o no embarazar el goce que el arrendatario tiene de la cosa.
- Garantizar al arrendatario que no será turbado o embarazado por terceros
Art. 1928. El arrendador en virtud de la obligación de librar al arrendatario de toda
turbación o embarazo, no podrá, sin el consentimiento del arrendatario, mudar la forma de
la cosa arrendada, ni hacer en ella obras o trabajos algunos que puedan turbarle o
embarazarle el goce de ella.
Con todo, si se trata de reparaciones que no puedan sin grave inconveniente diferirse, será
el arrendatario obligado a sufrirlas, aun cuando le priven del goce de una parte de la cosa
arrendada; pero tendrá derecho a que se le rebaje entre tanto el precio o renta, a proporción
de la parte que fuere.
Y si estas reparaciones recaen sobre tan gran parte de la cosa, que el resto no aparezca
suficiente para el objeto con que se tomó en arriendo, podrá el arrendatario dar por
terminado el arrendamiento.
El arrendatario tendrá además derecho para que se le abonen los perjuicios, si las
reparaciones procedieren de causa que existía ya al tiempo del contrato, y no era entonces
conocida por el arrendatario, pero lo era por el arrendador, o era tal que el arrendador
tuviese antecedentes para temerla, o debiese por su profesión conocerla.
Lo mismo será cuando las reparaciones hayan de embarazar el goce de la cosa demasiado
tiempo, de manera que no pueda subsistir el arrendamiento sin grave molestia o perjuicio
del arrendatario.

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Art. 1929. Si fuera de los casos previstos en el artículo precedente, el arrendatario es
turbado en su goce por el arrendador o por cualquiera persona a quien éste pueda vedarlo,
tendrá derecho a indemnización de perjuicios.

 Las interferencias de terceros pueden ser:

Turbaciones de Hecho: Art. 1930 inc.1. Si el arrendatario es turbado en su goce por vías de
hecho de terceros, que no pretenden derecho a la cosa arrendada, el arrendatario a su propio
nombre perseguirá la reparación del daño.
Turbaciones de Derecho: Art.1930 inc.2 y ss. Y si es turbado o molestado en su goce por
terceros que justifiquen algún derecho sobre la cosa arrendada, y la causa de este derecho
hubiere sido anterior al contrato, podrá el arrendatario exigir una disminución
proporcionada en el precio o renta del arriendo, para el tiempo restante.
Y si el arrendatario, por consecuencia de los derechos que ha justificado un tercero, se
hallare privado de tanta parte de la cosa arrendada, que sea de presumir que sin esa parte no
habría contratado, podrá exigir que cese el arrendamiento.
Además, podrá exigir indemnización de todo perjuicio, si la causa del derecho justificado
por el tercero fue o debió ser conocida del arrendador al tiempo del contrato, pero no lo fue
del arrendatario, o siendo conocida de éste, intervino estipulación especial de saneamiento
con respecto a ella.
Pero si la causa del referido derecho no era ni debía ser conocida del arrendador al tiempo
del contrato, no será obligado el arrendador a abonar el lucro cesante.

2. Obligaciones del Arrendatario:

a) Usar la cosa según los términos del contrato;

b) Pagar el precio;
c) Cuidar la cosa;
d) Reparaciones Locativas;
e) Restitución de la cosa.

a) Pagar el Precio:
Art. 1942. El arrendatario es obligado al pago del precio o renta.
Podrá el arrendador, para seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a que tenga
derecho, retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que
el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren; y se
entenderá que le pertenecen, a menos de prueba contraria.
Art.1943. Si entregada la cosa al arrendatario hubiere disputa acerca del precio o renta, por
una o por otra parte no se produjere prueba legal de lo estipulado a este respecto, se estará
al justiprecio, y los costos de esta operación se dividirán entre el arrendador y el
arrendatario en partes iguales.

- ÉPOCA DEL PAGO:

Art. 1944. El pago del precio o renta se hará en los períodos estipulados, o a falta de
estipulación, conforme a la costumbre del país, y no habiendo estipulación ni costumbre
fija, según las reglas que siguen:
La renta de predios urbanos se pagará por meses, la de predios rústicos por años.

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Si una cosa mueble o semoviente se arrienda por cierto número de años, meses, días, cada
una de las pensiones periódicas se deberá inmediatamente después de la expiración del
respectivo año, mes o día.
Si se arrienda por una sola suma, se deberá ésta luego que termine el arrendamiento.
La regla 1ª es lo que establezca el contrato y la regla 2ª, a falta de estipulación, se hace
de acuerdo a la costumbre del país.
- CONSECUENCIA DE LA FALTA DE PAGO: Se aplica la condición resolutoria tácita. El
arrendatario tiene derecho a proponer un sustituto.

b) Usar la Cosa Según los Términos y el Espíritu del Contrato:

Art. 1938. El arrendatario es obligado a usar de la cosa según los términos o espíritu del
contrato, y no podrá en consecuencia hacerlo servir a otros objetos que los convenidos, o, a
falta de convención expresa, aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban
presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del país.
Si el arrendatario contraviene a esta regla, podrá el arrendador reclamar la terminación del
arriendo con indemnización de perjuicios, o limitarse a esta indemnización, dejando
subsistir el arriendo.
Las formas de usar la cosa son:
Según lo que diga el contrato;
A lo que la cosa es naturalmente destinada;
Según las circunstancias del contrato.
Según la costumbre del país.
Si el uso es indebido, la sanción es que el arrendador podrá pedir la terminación del
contrato con la indemnización de perjuicios; o sólo la indemnización de perjuicios dejando
subsistir el contrato.

c) Cuidar la Cosa:
Art. 1939. El arrendatario empleará en la conservación de la cosa el cuidado de un buen
padre de familia (culpa leve).
Faltando a esta obligación, responderá de los perjuicios; y aun tendrá derecho el arrendador
para poner fin al arrendamiento, en el caso de un grave y culpable deterioro.
Art. 1941. El arrendatario es responsable no sólo de su propia culpa, sino de la de su
familia, huéspedes y dependientes.
 ¿Puede el arrendatario subarrendar o ceder el contrato?
No, salvo que se haya concedido expresamente, pero en este caso no podrá el cesionario
o subarrendatario usar o gozar de la cosa en otros términos que los estipulados con el
arrendatario directo. El subarrendatario tiene las mismas obligaciones que las del
arrendatario (art. 1946).

d) Reparaciones Locativas: (art. 1927 y 1940 inc. 2).

Art. 1927. La obligación de mantener la cosa arrendada en buen estado consiste en hacer
durante el arriendo todas las reparaciones necesarias, a excepción de las locativas, las
cuales corresponden generalmente al arrendatario.
Pero será obligado el arrendador aun a las reparaciones locativas, si los deterioros que las
han hecho necesarias provinieron de fuerza mayor o caso fortuito, o de la mala calidad de la
cosa arrendada.
Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas obligaciones.
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Art. 1940. El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas.
Se entienden por reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de cargo
de los arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente
se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes
o cercas, albañales y acequias, rotura de cristales, etc.

e) Restitución de la Cosa:
Art. 1947. El arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del arrendamiento.
- FORMA DE RESTITUIR LA COSA: Deberá restituirla en el estado en que le fue entregada,
tomándose en consideración el deterioro ocasionado por el uso y goce legítimos. Si no
constare el estado en que le fue entregada, se entenderá haberla recibido en regular estado
de servicio, a menos que pruebe lo contrario. En cuanto a los daños y pérdidas sobrevenidas
durante su goce, deberá probar que no sobrevinieron por su culpa, ni por culpa de sus
huéspedes, dependientes o subarrendatarios, y a falta de esta prueba será responsable.
Art. 1948. La restitución de la cosa raíz se verificará desocupándola enteramente,
poniéndola a disposición del arrendador y entregándole las llaves. (Si es sobre bienes
muebles lo devuelvo. Cuando doy en arriendo una cosa, para establecer que estaba en buen
estado, hago un inventario sobre el estado de la cosa, y luego lo protocolizo).

- NECESIDAD DE CONSTITUIR AL ARRENDATARIO EN MORA: (si el arrendatario no restituye

la cosa en el tiempo debido)
Art. 1949. Para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa arrendada,
será necesario requerimiento del arrendador, aun cuando haya precedido desahucio; y si
requerido no la restituyere, será condenado al pleno resarcimiento de todos los perjuicios de
la mora, y a lo demás que contra él competa como injusto detentador (Desahucio, es la
terminación unilateral del contrato de arrendamiento por parte del arrendador).

3. Derechos de Retención:
a) Derecho de Retención del Arrendatario:
Art. 1937. En todos los casos en que se debe indemnización al arrendatario, no podrá éste
ser expelido o privado de la cosa arrendada, sin que previamente se le pague o se le asegure
el importe por el arrendador.
Pero no se extiende esta regla al caso de extinción involuntaria del derecho del arrendador
sobre la cosa arrendada.
b) Derecho de Retención del Arrendador:
Art. 1942. El arrendatario es obligado al pago del precio o renta.
Podrá el arrendador, para seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a que tenga
derecho, retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que
el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren; y se
entenderá que le pertenecen, a menos de prueba contraria.

4. Terminación o Expiración del Contrato:

Puede ser:
a) PARCIAL:
Art. 1932 inc.2 El arrendatario tiene derecho a la terminación del arrendamiento y aun a la
rescisión del contrato, según los casos, si el mal estado o calidad de la cosa le impide hacer
de ella el uso para que ha sido arrendada, sea que el arrendador conociese o no el mal
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estado o calidad de la cosa al tiempo del contrato; y aun en el caso de haber empezado a
existir el vicio de la cosa después del contrato, pero sin culpa del arrendatario.
Si el impedimento para el goce de la cosa es parcial o si la cosa se destruye en parte, el juez
decidirá, según las circunstancias, si debe tener lugar la terminación del arrendamiento, o
concederse una rebaja del precio o renta.

b) TOTAL:
Art. 1950. El arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los otros contratos, y
especialmente:
1. Por la destrucción total de la cosa arrendada;
2. Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo (plazo y desahucio);
3. Por la extinción del derecho del arrendador, según las reglas que más adelante se
expresarán.
4. Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto;
- Insolvencia del Arrendatario;
- Reparaciones de la Cosa Arrendada;
- Reglas Especiales para las incapacidades.

a) DESTRUCCIÓN DE LA COSA:

b) PLAZO:
Art.1950 N°2, por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo.
Art. 1954. Si en el contrato se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si la
duración es determinada por el servicio especial a que se destinó la cosa arrendada, o por la
costumbre, no será necesario desahucio.

DESAHUCIO: es la notificación anticipada de la terminación del contrato. El desahucio es

necesario en los siguientes casos (art. 1951 inc.1):
Si no se ha fijado tiempo para la duración del arriendo;
Si el tiempo no es determinado por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada o
por la costumbre.
 Ninguna de las dos partes podrá hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es,
noticiándoselo anticipadamente. La anticipación se ajustará al período o medida de tiempo
que regula los pagos. Si se arrienda a tanto por día, semana, mes, el desahucio será
respectivamente de un día, de una semana, de un mes. El desahucio empezará a correr al
mismo tiempo que el próximo período. (Lo dispuesto en este artículo no se extiende al
arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios y a los predios rústicos, porque tienen
reglas especiales).

Formas de desahucio:
Puede ser:
Judicial: por un decreto del juez que se hace notificar judicialmente.
ii) Extrajudicial: por una carta.

Irrevocabilidad del Desahucio: una vez notificado el desahucio (judicial o

extrajudicialmente) no puedo revocarlo, salvo consentimiento de la contraparte (art. 1952).

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- Anticipación para Notificar el Desahucio: se ajustará al período o medida de tiempo en
que efectúan los pagos. La anticipación se ajustará al período o medida de tiempo que
regula los pagos. Si se arrienda a tanto por día, semana, mes, el desahucio será
respectivamente de un día, de una semana, de un mes. El desahucio empezará a correr al
mismo tiempo que el próximo período.

- Momento en que se Extingue el Contrato: el contrato cesará, no en la fecha en que se

notifica el desahucio, sino al cumplirse el plazo para la anticipación.
Art. 1955. Cuando el arrendamiento debe cesar en virtud del desahucio de cualquiera de las
partes, o por haberse fijado su duración en el contrato, el arrendatario será obligado a pagar
la renta de todos los días que falten para que cese, aunque voluntariamente restituya la cosa
antes del último día.

- TÁCITA RECONDUCCIÓN
Es una figura jurídica que permitía que aún extinguido el contrato, el arrendador
autorizara tácitamente que el arrendatario siguiera usando la cosa entendiéndose renovado
el contrato.
Por regla general, hoy no existe en nuestro ordenamiento jurídico. Art.1956 inc.1. Pero el
inc.3 reconoce una excepción, que se da si se cumplen los siguientes requisitos:
Que sea un bien raíz;
Que se cuente con la autorización del arrendador;
Que el arrendatario pague una renta de arrendamiento posterior a la extinción del contrato o
que se manifieste la voluntad de perseverar en el arriendo.
En este caso, se renueva por 3 meses en caso de predios urbanos y en caso de predios
rústicos, el tiempo necesario para terminar la labor principiada coger frutos pendientes
(cosecha).
Si se renueva así el contrato, el art.1957 dice que no se extienden al contrato renovado las
garantías dadas, salvo que los 3os que las constituyeron acepten.

d) EXTINCIÓN DEL DERECHO DEL ARRENDADOR:

Extinción Involuntaria  art.1958. Se extingue el contrato de arrendamiento, sin importar
el plazo que se haya pactado. El arrendatario tiene derecho a pedir indemnización al
arrendador, si éste le arrendó la cosa como propietario absoluto (dueño, no usufructuario
por ejemplo) [art.1959].
 Si al arrendador le expropian el bien arrendado, se aplica el art.1960. En el caso de la
expropiación se aplicarán las siguientes reglas:
1° Se dará al arrendatario el tiempo preciso para utilizar las labores principiadas y coger los
frutos pendientes;
2° Si la causa de la expropiación fuere de tanta urgencia que no de lugar a ello, o si el
arrendamiento se hubiere por cierto número de años, todavía pendientes a la fecha de la
expropiación, y así constare por escritura pública, se deberá al arrendatario indemnización
de perjuicios por el Estado o la corporación expropiatoria;
3° Si solo una parte de la cosa arrendada ha sido expropiada, habrá lugar a la regla del
Art.1930.3.
ii) Extinción Voluntaria:

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b.i. Cláusula de no Enajenar  art.1964. No valen dichas cláusulas, de modo que da
derecho al arrendatario para permanecer en el arriendo hasta su terminación natural (cuando
pase a otro dueño).
- Consecuencias de la extinción voluntaria de los derechos del arrendador:
1. Regla general: los 3os adquirentes del arrendador no están obligados a respetar el
contrato de arrendamiento [art.1961]. Pero el arrendador es obligado a indemnizar al
arrendatario.
2. Excepciones: Casos en que los 3os sí deben respetar el arriendo:

i. Todo aquel al que se le transfiere el derecho a título lucrativo [sucesores a título

gratuito] [art.1962]. Así, si el arrendador dona el bien, los adquirentes deben respetar
el arrendamiento;
ii. Los que adquieren a título oneroso, siempre y cuando el contrato haya sido
otorgado por escritura pública. Con excepción de los acreedores hipotecarios [pues la
ley lo encuentra más importante que el contrato de arriendo].
iii. Acreedores hipotecarios [contraexcepción]. Deben respetarlo si el
arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública y ha sido inscrito en el RHYG.
b.ii. Art.1965. Embargo de la cosa arrendada al arrendador. Si ello ocurre, subsiste el
arriendo y los acreedores se sustituyen en el derecho del arrendador, pero si la cosa se
remata en pública subasta y los acreedores se adjudican la cosa, se aplican las mismas
reglas del art.1962.

e) SENTENCIA JUDICIAL (art.1950 n4)

Para los casos que la ley lo prevé (Ej. Terminación del contrato por no pago de las rentas).

f) INSOLVENCIA DEL ARRENDATARIO (art.1968)

No pone necesariamente fin al arriendo, pues los acreedores podrán sustituirse en
los derechos del arrendatario, si ofrecen garantía a conformidad del arrendador. Si ello no
ocurre tendrá derecho el arrendador a dar por terminado el contrato y tiene acción de
perjuicios en contra del arrendatario.

g) REPARACIONES EN LA COSA ARRENDADA (art.1966 y 1967) (Ver en las obligaciones del

arrendador letra c), además el arrendador no podrá en caso alguno al menos de estipulación
en caso contrario hacer cesar el arrendamiento a pretexto de necesitar la cosa arrendada
para sí.
h) REGLAS ESPECIALES EN CASO DE INCAPACIDADES (Art.1969)
Arrendamiento hecho por tutores y curadores, no podrá superar los años para que el menor
los 18 años o 8 años para los predios rústicos y 5 para los urbanos (igual tiempo en el caso
de padre o madre con los bienes del hijo);
El marido o la mujer como administrador de los bienes sociales o del otro cónyuge, en este
caso, el marido necesita autorización de la mujer, sin dicha autorización el máximo en los
predios urbanos son de 5 años y en los rústicos de 8 años.

- NORMAS ESPECIALES SOBRE ARRENDAMIENTO DE PREDIOS URBANOS (LEY

18.101)

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Lama&Riveros
2017
Art.1. El contrato de arrendamiento de bienes raíces urbanos, entendiéndose por tales los
ubicados dentro del radio urbano respectivo (se le aplica esta ley y en lo no previsto el CC).
También se aplicará esta ley para aquellos inmuebles que están fuera de dicho radio
siempre que no superen la hectárea de cabida.
No se aplica esta ley para los siguientes casos:
- A los predios de cabida superior a una hectárea y que tengan una aptitud agrícola,
ganadera o forestal;
- Inmuebles Fiscales;
- Hoteles y residencias;
- Estacionamientos de automóviles y vehículos.

- Naturaleza del contrato: requisitos para que se rijan por esta ley:
Es consensual, pero debe constar por escrito (art.20);
Los derechos para el arrendatario son irrenunciables (art.19);
El arriendo de casa amoblada (art.1974 CC; aplicación supletoria)

- Obligación de las Partes:

1. Del Arrendador:
No turbar al arrendatario (art.1975);
2. Del Arrendatario:
PAGAR LA RENTA.
- En principio no existen límites legales sobre el pago de la renta.
- Art.23. Facultad de consignar en la Tesorería General.
- Art.6. Extensión de la obligación de pagar renta  expirado el contrato el arrendatario
continuará obligado a pagar renta.
- Intereses y reajuste (art.21).
USAR LA COSA SEGÚN LOS TÉRMINOS DEL CONTRATO (art.1973)
FACULTAD DE SUBARRENDAR (art.5 y 22)  por regla general, sí se puede [en el CC no se
puede por regla general, salvo que se exprese lo contrario].
CUIDAR LA COSA Y EFECTUAR REPARACIONES LOCATIVAS [iguales normas del CC].

- Expiración del Contrato

1. Desahucio: Se deben distinguir 2 tipos de contrato:
Contratos de duración indefinida, solo se les puede poner fin a un contrato a través del
desahucio judicial;
Contratos que no son de duración indefinida, se les aplica el art.1976.

2. Restitución: Requisitos: (art.4)

Que se solicite judicialmente;
El arrendatario tendrá 4 meses de plazo desde la notificación para restituir el inmueble;

3. Terminación Anticipada por Voluntad del Arrendatario, en cuyo caso no deberá pagar
renta por el período que falte (art.5).

4. Terminación por Falta de Pago de Rentas (art.10 y 21)

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2017
- Competencia y Procedimiento Judicial (art.7 al 18)

- NORMAS ESPECIALES SOBRE ARRENDAMIENTO DE PREDIOS RÚSTICOS (DL 933 y en forma

supletoria el CC)

Ámbito de Aplicación: El contrato de arrendamiento de predios rústicos y cualquiera otra

convención que tenga por objeto su explotación por terceros, así como las medianerías o
aparcerías, se les aplicara el siguiente DL.
Procedimiento (art.2): Juez de Letras del departamento donde estuviese ubicado el
inmueble y en caso que estuviese en más de un departamento en cualquiera de ellos.
Derecho Legal de Retención: este siempre procederá a favor de las partes (art.4).
Incapacidad Especial: para las zonas fronterizas y en estos casos no se podrá celebrar
arrendamiento con personas naturales o jurídicas extranjeras (art.3).
Formalidades para el Arrendatario (art.5, 7, 8, 9, 10, 11). En este contrato no es posible
subarrendar sin autorización previa y por escrito del propietario.
Obligaciones del Arrendador (art.1978).
Terminación del Contrato de Arrendamiento de Predios Rústicos:
Desahucio (art.1985);
Derecho a pedir la terminación anticipada (art.9);
Terminación por no pago de rentas (art.11);
Extinción del derecho del arrendador (art.10).
Medianerías y Aparcerías:
Concepto: Se entenderá por contrato de medianería o aparcería aquel en que una parte se
obliga aportar el uso de una determinada superficie de terreno y la otra el trabajo para
realizar cultivos determinados, con el objeto de repartirse los frutos o productos que
resulten, obligándose, ambas partes, además, a aportar los elementos necesarios para la
adecuada explotación de los terrenos, a concurrir a los gastos de producción, a realizar en
forma conjunta la dirección de la explotación y a participar en los riesgos de la misma;
Formalidades (art.13 y 14);
Obligaciones del Medianero (art.15, 16, 17, 1983);
Terminación del Contrato (art.18).

II. ARRENDAMIENTO DE OBRA

- CONCEPTO
Art.1915. El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan
recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un
servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado.

- CASOS EN QUE HAY QUE DISTINGUIR ENTRE CONTRATO DE COMPRAVENTA Y EL DE

ARRENDAMIENTO:
SEGÚN QUIEN ES EL ARTÍFICE: Si el artífice suministra la materia para la confección de una
obra material, el contrato es de venta; pero no se perfecciona sino por la aprobación del que
ordenó la obra;
DEPENDIENDO DE QUIÉN SUMINISTRA LA MATERIA: Si la materia principal es suministrada
por el que ha ordenado la obra, poniendo el artífice lo demás, el contrato es de
arrendamiento; en el caso contrario, de venta.
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Lama&Riveros
2017

En cuanto a esta distinción se presenta un problema relativo a los riesgos, se dice que se
trata de una compraventa sujeta a una condición, la que es por EJEMPLO: CUANDO ENCARGO
AL MUEBLISTA QUE ME HAGA UNA MESA Y ÉL PONE LA MATERIA, esta condición consiste en
que la otra persona apruebe la obra, es decir, por lo tanto, antes de aceptada la obra el
riesgo lo soporta el artífice, de aprobarse el riesgo pasa a quien la encarga

- REGLAS GENERALES EN CUANTO A LOS RIESGOS:

Art.2000. La pérdida de la materia recae sobre su dueño.
Por consiguiente, la pérdida de la materia suministrada por el que ordenó la obra, pertenece
a éste; y no es responsable el artífice sino cuando la materia perece por su culpa o por culpa
de las personas que le sirven.
Aunque la materia no perezca por su culpa, ni por la de dichas personas, no podrá el artífice
reclamar el precio o salario, si no es en los casos siguientes:
1.- Si la obra ha sido reconocida y aprobada;
2.- Si no ha sido reconocida y aprobada por mora del que encargó la obra;
3.- Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encargó la obra, salvo
que el vicio sea de aquellos que el artífice por su oficio haya debido conocer, o que
conociéndolo no haya dado aviso oportuno, este artículo es consecuencia de la regla general
que apunta que las cosas perecen para su dueño.

- EXCEPCIONES: Casos en que el artífice puede exigir el precio, pese a que ésta se haya
perdido (art.2000 inc. 3)
i) Si la obra ha sido reconocida y aprobada;
ii) Si no ha reconocido y aprobada por mora del que encargó la obra;
ii) Si la cosa perece por un vicio de la materia suministrada por quien encargó la obra, salvo
que el vicio sea de aquellos que el artífice por su oficio haya debido reconocer, o
conociéndolo no haya dado aviso oportuno.

- FIJACIÓN DEL PRECIO (art.1997 – 1998)

Art.1997. Si no se ha fijado precio, se presumirá que las partes han convenido en el que
ordinariamente se paga por la misma especie de obra, y a falta de éste por el que se
estimare equitativo a juicio de peritos (regla general).
Art.1998. Si se ha convenido en dar a un tercero la facultad de fijar el precio, y muriere éste
antes de procederse a la ejecución de la obra, será nulo el contrato; si después de haberse
procedido a ejecutar la obra, se fijará el precio por peritos.

- OBLIGACIONES DEL QUE ENCARGA LA OBRA

Pagar el precio;
Aprobar o rechazar la obra, respecto de esto el art.2001 señala, el reconocimiento puede
hacerse parcialmente cuando se ha convenido en que la obra se apruebe por partes.

- OBLIGACIÓN DEL ARTÍFICE  Ejecutar fiel y oportunamente el contrato. Art.2002 inc.1. Si

el que encargó la obra alegare no haberse ejecutado debidamente, se nombrarán por las dos
partes peritos que decidan.

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2017
- INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES
Art.1999. Habrá lugar a reclamación de perjuicios, según las reglas generales de los
contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido, o se
haya retardado su ejecución.
Por consiguiente, el que encargó la obra, aun en el caso de haberse estipulado un precio
único y total por ella, podrá hacerla cesar, reembolsando al artífice todos los costos, y
dándole lo que valga el trabajo hecho y lo que hubiere podido ganar en la obra.

- EXTINCIÓN DEL CONTRATO

Voluntad del que encargó la obra: (Art.1999 inc.2) Por consiguiente, el que encargó la obra,
aun en el caso de haberse estipulado un precio único y total por ella, podrá hacerla cesar,
reembolsando al artífice todos los costos, y dándole lo que valga el trabajo hecho y lo que
hubiere podido ganar en la obra;
Muerte del artífice o del empresario (art.2005), de haber trabajos o materiales preparados,
que puedan ser útiles para la obra de que se trata, el que la encargo será obligado a
recibirlos y a pagar su valor; lo que corresponda en razón de los trabajos hechos se
calculara proporcionalmente, tomando en consideración el precio estipulado en la obra. Por
muerte del que encargo la obra no se resuelve el contrato.

III.CONTRATOS PARA LA CONSTRUCCIÓN DE EDIFICIOS (contratos de arrendamiento de

obra)
Requisitos (art.2003):
Que se contrate a un contratista para que se encargue de toda la obra;
Que el contrato sea a precio alzado, que sea único y prefijado o lo que se denomina a suma
alzada, por oposición a los contratos de estado de avance o estados de pagos.

MODIFICACIONES EN EL PRECIO
Art.2003. Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario, que
se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas
siguientes:
1.) El empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los
jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan
primitivo; salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o
modificaciones.
2.) Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que
no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si
éste rehúsa, podrá ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preverse el recargo de
obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda.

- RESPONSABILIDAD
1. Vicios que afectan a la estabilidad  Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o
parte, en los cinco años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio
del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón
de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario; si los materiales
han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario,
sino en conformidad al artículo 2000, inciso final.

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2017
2. Responsabilidad Subsidiaria  Si los artífices u obreros empleados en la construcción
del edificio han contratado con el dueño directamente por sus respectivas pagas, se mirarán
como contratistas independientes, y tendrán acción directa contra el dueño; pero si han
contratado con el empresario, no tendrán acción contra el dueño sino subsidiariamente, y
hasta concurrencia de lo que éste deba al empresario. (El mismo régimen de
responsabilidad subsidiaria se sigue en el Código del Trabajo en su art.64 lo que es
aplicable a las obligaciones previsionales).
3. Obligaciones del arquitecto  El recibo otorgado por el dueño, después de concluida la
obra, sólo significa que el dueño la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a las
reglas del arte, y no exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente
se le impone.

IV. CONTRATO DE SERVICIOS INMATERIALES

- CONCEPTO: Art.2006. Las obras inmateriales, o en que predomina la inteligencia sobre la
obra de mano, como una composición literaria, o la corrección tipográfica de un impreso,
se sujetan a las disposiciones especiales de los artículos 1997, 1998, 1999 y 2002.
El contrato de servicios inmateriales puede recaer sobre:
SERVICIOS AISLADOS;
SERVICIOS QUE CONSISTEN EN UNA LARGA SERIE DE ACTOS (art.2007 – 2011)
ART. 2007. LOS SERVICIOS INMATERIALES QUE CONSISTEN EN UNA LARGA SERIE DE ACTOS, COMO
LOS DE LOS ESCRITORES ASALARIADOS PARA LA PRENSA, SECRETARIOS DE PERSONAS PRIVADAS,
PRECEPTORES, AYAS, HISTRIONES Y CANTORES, SE SUJETAN A LAS REGLAS ESPECIALES QUE
SIGUEN.
Art. 2008. Respecto de cada una de las obras parciales en que consista el servicio, se
observará lo dispuesto en el artículo 2006.
Art. 2009. Cualquiera de las dos partes podrá poner fin al servicio cuando quiera, o con el
desahucio que se hubiere estipulado.
Si la retribución consiste en pensiones periódicas, cualquiera de las dos partes deberá dar
noticia a la otra de su intención de poner fin al contrato, aunque en éste no se haya
estipulado desahucio, y la anticipación será de medio período a lo menos.
Art. 2010. Si para prestar el servicio se ha hecho mudar de residencia al que lo presta, se
abonarán por la otra parte los gastos razonables de ida y vuelta.
Art. 2011. Si el que presta el servicio se retira intempestivamente, o su mala conducta da
motivo para despedirle, no podrá reclamar cosa alguna en razón de desahucio o de gastos
de viaje
SERVICIOS PROFESIONALES
Art.2012. Los artículos precedentes se aplican a los servicios que según el artículo 2118 se
sujetan a las reglas del mandato, en lo que no tuvieren de contrario a ellas (aquí se relaciona
con el mandato).

V. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE TRANSPORTE

CONCEPTO:
Art.2013. El contrato de arrendamiento de transporte es un contrato en que una parte se
compromete, mediante cierto flete o precio, a transportar o hacer transportar una persona o
cosa de un paraje a otro (es distinto que el flete, ya que éste es el precio y no incluye el
transporte).

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2017

- PARTES:
Art.2013 inc.2. El que se encarga de transportar se llama generalmente acarreador y toma
los nombres de arriero, carretero, barquero, naviero, según el modo de hacer el transporte.

- REGLAS APLICABLES A ESTE CONTRATO:

Art.2021. Las reglas anteriores se observarán sin perjuicio de las especiales para los
mismos objetos, contenidas en las ordenanzas particulares relativas a cada especie de
tráfico y en el Código de Comercio.

- OBLIGACIONES DEL ACARREADOR

Efectuar el transporte:
Art.2016. El acarreador es obligado a la entrega de la cosa en el paraje y tiempo
estipulados, salvo que pruebe fuerza mayor o caso fortuito.
No podrá alegarse por el acarreador la fuerza mayor o caso fortuito que pudo con mediana
prudencia o cuidado evitarse. Esto debe confrontarse el art.2019 inc.2.
Art.2019 inc.2. Si por cualquiera causa dejaren de presentarse en el debido tiempo el
pasajero o carga, el que ha tratado con el acarreador para el transporte, será obligado a
pagar la mitad del precio o flete.
Velar por las personas o cosas:
Art.2015. El acarreador es responsable del daño o perjuicio que sobrevenga a la persona por
la mala calidad del carruaje, barco o navío en que se verifica el transporte.
Es asimismo responsable de la destrucción y deterioro de la carga, a menos que se haya
estipulado lo contrario, o que se pruebe vicio de la carga, fuerza mayor o caso fortuito.
Y tendrá lugar la responsabilidad del acarreador no sólo por su propio hecho, sino por el de
sus agentes o sirviente.

- OBLIGACIONES DEL CARGADOR

Art.2019 inc.1. Si por cualquiera causa dejaren de presentarse en el debido tiempo el
pasajero o carga, el que ha tratado con el acarreador para el transporte, será obligado a
pagar la mitad del precio o flete.
Pagar el flete:
Art.2018 El que ha contratado con el acarreador para el transporte de una persona o carga,
es obligado a pagar el precio o flete del transporte y el resarcimiento de daños ocasionados
por hecho o culpa del pasajero o de su familia o sirvientes, o por el vicio de la carga.
Reparar los daños (art.2018).

- CASOS DE AUMENTO DEL PRECIO

Art.2017. El precio de la conducción de una mujer no se aumenta por el hecho de parir en
el viaje, aunque el acarreador haya ignorado que estaba encinta.

- MUERTE DE LAS PARTES

Art.2020. La muerte del acarreador o del pasajero no pone fin al contrato: las obligaciones
se transmiten a los respectivos herederos; sin perjuicio de lo dispuesto generalmente sobre
fuerza mayor o caso fortuito.

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2017
LOS CONTRATOS REALES

Son los que se perfeccionan por la entrega de la cosa objeto del contrato: Comodato
(préstamo de uso) – Mutuo (préstamo de consumo) - Depósito- Acción de Precario.

A. EL COMODATO

Art. 2174. El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega
a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de
restituir la misma especie después de terminado el uso.
Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.

Al decir ‘’entrega’’ se entiende que se trata de un contrato real. Además, debe ser una
especie, es decir, un cuerpo cierto, que puede ser mueble o inmueble y que debe ser
restituida [esa cosa] una vez terminado el uso.

- CARACTERÍSTICAS:

1. Es real, se perfecciona por la entrega de la cosa.

Art.2174.2. Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.
En este caso la palabra tradición se utiliza como ‘’simple entrega’’ que no transfiere el
dominio. Además el art.2196 agrega que la tradición del mutuo sí transfiere el dominio para
no confundir con la tradición del comodato.

2. Es un título de mera tenencia y no traslaticio de dominio, pues el dueño de la cosa sigue

siendo el comodante, quien sólo pierde el uso de la cosa por el tiempo del contrato.
Art.2176. El comodante conserva sobre la cosa prestada todos los derechos que antes tenía,
pero no su ejercicio, en cuanto fuere incompatible con el uso concedido al comodatario.

El poseedor es también el comodante, por lo cual, el comodatario nunca podrá adquirir por
prescripción el dominio de la cosa objeto del contrato. Ello, sin perjuicio del art.2510 que
reconoce que quien pasa de mero tenedor a poseedor sí puede prescribir, aunque le impone
una serie de exigencias mayores a las del que siempre fue poseedor.

3. Es un contrato gratuito, no hay una contraprestación. La gratuidad es un elemento de la

esencia de este contrato, pues si se pacta cualquier contraprestación será un contrato de
arrendamiento de cosa. Esto no significa que el comodante nunca va a tener interés en el
uso del comodatario, pues sí puede haberlo, pero no una contraprestación en su beneficio.
- Si ambas partes se prestan algo recíprocamente no será comodato, sino un contrato
innominado.

4. Es un contrato unilateral, pues sólo una parte se obliga para con otra que no contrae
obligación alguna. El comodatario se obliga a restituir la misma especie después de
terminado el uso.

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Lama&Riveros
2017
Sin embargo, es sinalagmático imperfecto, pues durante el curso del contrato puede llegar
a generarse una obligación para el comodante, pues si por ejemplo, la cosa tenía vicios,
debe indemnizar.

- COSAS SUSCEPTIBLES DE COMODATO:

1. Debe ser una especie o cuerpo cierto;
2. Puede ser mueble o raíz;
3. Debe ser corporal, pues sólo pueden ser dadas en comodato las cosas que se pueden
usar sin destruirse. Por esto se dice que las cosas consumibles no pueden ser objeto de
comodato, aunque hay ciertos casos en que ello sí ocurre, como prestar una torta de
muestra para una exposición y luego es devuelta.
4. ¿Puede darse el comodato de cosa ajena?. Ej. Si presto un auto de mi hermano. Este
contrato sí vale, pero le es inoponible al dueño, quien podrá reclamar la cosa en
cualquier momento. En tal caso, no puede el comodatario pedir indemnización al
comodante, pues era un contrato gratuito, salvo que éste haya sabido que no era dueño y
no lo haya advertido al comodatario [art.2188].
5. ¿Puede existir comodato sobre cosa propia? [El comodatario es dueño de la cosa que le
presta el comodante]. Art.2185. Cesa la obligación de restituir desde que el comodatario
descubre que es el verdadero dueño de la cosa. Pero si hay disputa sobre el dominio de
la cosa, se debe restituir igual, salvo que el dominio sea tan manifiesto que pueda
probarse en juicio sumario.

- PRUEBA DEL CONTRATO DE COMODATO

Por regla general no se pueden probar por testigos actos o contratos cuyo monto exceda las
2 UTM, salvo los casos del art.1711 [ppio de prueba por escrito como un pagaré, etc.]. Sin
embargo, como es un contrato gratuito no siempre se escriturará y la ley supone que es un
favor, de modo que el art.2175 dice que el contrato de comodato podrá probarse por
testigos, cualquiera sea el valor de la cosa prestada.

- EFECTOS [obligaciones de las partes]

1. OBLIGACIONES DEL COMODATARIO:

a. Usar debidamente la cosa;
b. Conservar la cosa;
c. Restituirla.

2. OBLIGACIONES DEL COMODANTE

1. OBLIGACIONES DEL COMODATARIO:

A. USAR DEBIDAMENTE LA COSA [art.2177]
i. El uso debido será primero el uso pactado.
ii. A falta de acuerdo, será el uso ordinario que se le dé a las cosas de su clase.

- Sanción por uso indebido: [art.2177].

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2017
i. Derecho a indemnización;
ii. Da derecho a exigir la restitución inmediata.
Además, en caso de uso indebido el comodatario responde aún de caso fortuito
[art.2178 n.1].

B. CONSERVAR LA COSA
Se deben realizar todos los actos necesarios para conservar la cosa en buen estado. Se trata
de las expensas necesarias. En cuanto a las expensas que el comodatario haya hecho sin
previo aviso al comodante, éste se las debe indemnizar siempre que no hayan sido
necesarias y que de ser necesarias y urgentes se pueda presumir que si el comodante
hubiese tenido la cosa en su poder hubiera incurrido en ellas [art.2191].

El comodatario responde de CULPA LEVÍSIMA, pues el contrato está establecido en su sólo

favor [art.2178.1]. Sin embargo el contrato podría ir en interés de ambas partes e incluso
pueden darse excepcionales casos en que el interés en el contrato sea sólo del comodante.
Así, si va en interés del solo comodante, el comodatario responde de culpa lata; y si es en
interés de ambas partes será culpa leve [art.2179]. Meza Barros da como ejemplo de
comodato con solo interés del comodante el que se preste un auto para que otro realice un
trámite que importa al comodante.

Consecuencias del deterioro de la cosa:

1. Se debe entregar la cosa en el estado en que se encuentre, pero indemnizando los
perjuicios. Pero además, si el deterioro es tal que la cosa ya no es susceptible de emplearse
en su uso ordinario, la ley da derecho al comodante a exigir que en vez que se le entregue la
cosa se le restituya el precio de ella [esta vez sin indemnización, pues sino es
enriquecimiento sin causa], sin que pueda el comodatario oponerse a ello [derecho de
abandono]. Este es un caso en que el comodato sirve para transferir el dominio, aunque se
discute cuál es el título, pues pareciera que es la ley y por lo tanto no habría tradición.
Art.2178.2.
2. Si son varios comodantes son solidariamente responsables [caso de solidaridad legal].
Art.2189. Se refiere aquí a la solidaridad respecto de la obligación de reparar los perjuicios,
es decir, que se puede reclamar la indemnización a cualquiera, pues la obligación de
entregar la cosa es indivisible y sólo se exige a quien tiene la cosa [caso de indivisibilidad
de pago; art.1526 n.2.].

Casos en que el comodatario no responde de los deterioros de la cosa:

1. Si el deterioro proviene de la naturaleza o uso legítimo de la cosa.
2. Caso fortuito, salvo ciertos casos: [art.2178]
i. Si se ha pactado expresamente;
ii. Si el caso fortuito proviene de su culpa [responde hasta de levísima, por regla
general];
iii. Si el deudor esté en mora, salvo que de haber estado la cosa en manos del
comodante el caso fortuito se hubiese producido igual;
iv. Por uso indebido de la cosa por parte del comodatario, salvo que de haberse
ocupado debidamente el caso fortuito se hubiese producido igual;

263
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2017
v. Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha
preferido deliberadamente la suya. Ej. Si en un incendio prefiero salvar mi
computador y no el prestado.

C. RESTITUIR LA COSA
Se debe restituir la misma especie después de terminado el uso.

- ¿Cuándo se debe restituir? Art.2180.

a. Cuando se haya acordado;
b. A falta de acuerdo, al término del uso para el que ha sido prestada la cosa.
Ej. Un libro prestado para estudiar un examen, debe restituirse luego del
mismo.

- Se debe restituir al comodante o a su representante. Art.2181. Además, el inc.2 permite

que se le restituya al incapaz en los casos en que éste tiene el uso de la cosa y por tanto
puede prestarla.

- ACCIONES DEL COMODANTE PARA PEDIR LA RESTITUCIÓN:

1. Se discute la reivindicatoria en virtud del art.915 CC, que procedería en contra del
mero tenedor.
2. El comodante tiene la acción personal que emana de todo contrato, la cual tiene por
objeto la restitución de la cosa, la indemnización de perjuicios, frutos y accesorios.
- Se ha discutido en qué tiempo prescribe la acción de comodato y a falta de norma especial
se aplica la prescripción ordinaria de 5 años que se cuenta desde el momento en que la
restitución es exigible.
- Casos de restitución anticipada de la cosa: art.2180 CC.
1. Si muere el comodatario [por ser un contrato intuito personae], a menos que la cosa
haya sido prestada para un servicio particular que no puede suspenderse o diferirse. Ej. Una
máquina prestada para una construcción.
2. Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa;
3. Si ha terminado el uso o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa.
Ej. Si se cancela el matrimonio para el que fue prestado el vestido.
4. Por uso indebido del comodatario. Art.2177.

- Derecho de retención del comodatario:

Por regla general el comodatario no puede retener la cosa después de terminado el
uso invocando una deuda que tenga el comodante para con él, salvo el caso del
art.2193, que se refieren a las indemnizaciones por mejoras.
Tampoco puede el comodatario retenerla alegando que la cosa prestada no
pertenece al comodante, salvo casos excepcionales.

+ Podrá retenerla:
a. Para seguridad de las indemnizaciones que le deba el comodante por la
misma cosa. Art.2193. Salvo que el comodante caucione el pago de ellas.
b. Si se ha embargado al comodante por decreto judicial.
c. Si la cosa prestada ha sido perdida, hurtada o robada [art.2183.2].

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- En este caso no se debe restituir al comodante, sino que debe avisarle al
dueño dándole un plazo razonable para que reclame la cosa, pero sin
entregársela, pues el dominio será materia de un juicio, salvo que medie
el consentimiento del comodante en dicha entrega. Pero si el dueño no
reclama la cosa, podrá restituirse al comodante [art.2183.3]. Y si el
comodatario no hace esta denuncia al dueño, se hace responsable de los
perjuicios que la restitución de la cosa al comodante le causen a él.
d. Art.2184. El comodatario está obligado a no restituir toda especie de
armas ofensivas y de toda otra cosa de que sepa se trata de hacer un uso
criminal, debiendo ponerlas a disposición del juez.
e. Si el comodante pierde el juicio y carece de curador. Art.2184.
f. Cuando el comodatario descubre que es el verdadero dueño de la cosa.
Pero si el comodante disputa el dominio debe entregar igual, salvo que
pueda probar su dominio breve y sumariamente. Art.2185.

2. OBLIGACIONES DEL COMODANTE [si es que se dan, pues son eventuales]

A. PAGAR EXPENSAS [art.2191]

a. Expensas extraordinarias;
b. Expensas necesarias;
c. Expensas extraordinarias, necesarias y urgentes en que no haya podido consultar al
comodante.

B. INDEMNIZAR PERJUICIOS [art.2192]

a. Los provenientes de la mala calidad de la cosa con los siguientes requisitos:
i. Que haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese ocasionado los
perjuicios producidos;
ii. Que el comodante haya sabido del vicio;
iii. Que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocer o precaver el
vicio.

- EXPIRACIÓN DEL CONTRATO DE COMODATO

1. MUERTE DEL COMODATARIO [por ser intuito personae].

Art.2186, salvo el caso del no.1 del art.2180, es decir, si se prestó la cosa para un servicio
particular que no puede suspenderse o diferirse.
La ley se pone en el caso en que los herederos del comodatario, sin saber del comodato,
enajenan la cosa. El art.2187 distingue según si los herederos sabían o no que la cosa era
prestada [buena o mala fe]:
SI NO SABÍAN  el comodante tiene la acción reivindicatoria, pero si no quiere usarla o si
ésta no es eficaz por no poder ejercerse, puede exigir a los herederos el justo precio de la
cosa, o tercera opción, que éstos le cedan las acciones que tienen en contra del 3º a quien
vendieron [si es que aún no se ha pagado el precio]. Son derechos optativos, por lo cual, el
comodante puede ejercer el que quiera según más le convenga.

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SI SABÍAN  deben indemnizar los prejuicios e incluso podrán ser perseguidos
criminalmente según las circunstancias del hecho. Según Meza Barros sería una estafa
[art.470 no.1 CP].

+ MUERTE DEL COMODANTE [art.2190]  no hace expirar el contrato, sino que sus
herederos se subrogan en los derechos y obligaciones del comodante [art.2186].

2. RESTITUCIÓN ANTICIPADA: por uso indebido de la cosa, por necesidad imprevista y

urgente del comodante, si ha terminado el uso o no tiene lugar el servicio para el cual se ha
prestado la cosa, etc. [art.2180 y 2177].

3. VENCIMIENTO DEL PLAZO DEL COMODATO: este plazo puede ser expreso o tácito si es que
se presta para un servicio particular.
Pero si no se fija plazo nos encontramos con el denominado COMODATO PRECARIO
[precario  débil, inconsistente].
Se entiende por COMODATO PRECARIO aquel comodato en que el comodante se reserva la
facultad de pedir la restitución de la cosa prestada en cualquier tiempo. [Art.2194].
El comodato precario se hace por una CLÁUSULA EXPRESA, pues sino, se entenderá plazo
tácito.
La ley se puso en el caso en que no haya plazo expreso ni tácito y consideró que se trataba
de comodato precario [art.2195.1], de modo que el comodante puede pedir la restitución en
cualquier tiempo.

B. LA ACCIÓN DE PRECARIO O EL PRECARIO

Es distinta del comodato precario, ya que no es un contrato, sino una acción. Su

regulación está en el inc.2 del art.2195 CC.

FUENTE LEGAL Y CONCEPTO:

Inc.2 Art.2195. Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo
contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño.

Se dice que Bello lo tomó del Código de Bavaria [no está en el Francés], que contenía una
regla similar.

La ley se ha preguntado qué pasa con el dueño frente a un mero tenedor. Se podría decir
que tiene la acción reivindicatoria, pero ésta procede contra el poseedor, es juicio ordinario
y requiere probar el dominio. Entonces, la ley finge que se ha pactado un comodato
precario y da al dueño la ACCIÓN RESTITUTORIA DEL COMODATO PRECARIO. Entonces, la
acción de precario también protege el dominio, pero contra el mero tenedor.

- ELEMENTOS DEL PRECARIO:

1. Tenencia de una cosa ajena;

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2. Ignorancia o mera tolerancia del dueño;
3. Ausencia de título o contrato.

1. TENENCIA DE UNA COSA AJENA  mero tenedor [el poseedor tiene una cosa determinada
con ánimo de señor y dueño].
La acción corresponde al dueño contra el mero tenedor. Como se asimila a la acción del
comodato, es en principio, una acción personal, que sólo se puede dirigir contra el mero
tenedor. Pero también tiene características reales, pues protege el dominio.
Se ha discutido si en el juicio de precario puede discutirse el dominio del actor. La
jurisprudencia está dividida en ambos sentidos. Lo que está claro es que si el demandado se
pretende dueño y lo alega, éste será poseedor, debiendo resolverse en juicio de
reivindicación.

2. IGNORANCIA O MERA TOLERANCIA DEL DUEÑO  sólo estas son causas de la tenencia
precaria. Entonces, no hay precario cuando ni siquiera hay mera tolerancia:
Si el tenedor se ha transformado en poseedor [se niega a devolver];
Si el dueño ha consentido en la mera tenencia [será comodato].

3. AUSENCIA DE TÍTULO O CONTRATO  sin previo contrato, es decir, sin un título que sirva
de amparo al tenedor.

¿Cuándo se entiende que hay contrato previo?

1º. Se ha discutido si es título suficiente un contrato nulo o un contrato que consta en
escritura pública no autorizada por un notario o no firmada por alguna de las partes.
En general, se ha dicho que en estos casos no hay contrato y por tanto, hay precario,
pues la mayoría de las veces serán contratos solemnes. Aun así hay fallos que consideran
que la causa de la tenencia no es sólo la mera tolerancia, sino que hay algo más.

2º. Se discute también si el contrato debe proceder del demandante o si puede proceder de
un 3º ajeno al juicio. Aquí el mero tenedor tiene un contrato, pero no fue suscrito por el
dueño que reclama la cosa.
Ej. Pedro tiene arrendada una casa a Juan [mero tenedor], pero le vende la casa a Mario,
quien adquiere el dominio y demanda de precario a Juan, el que querrá hacer valer el
contrato firmado con Pedro.
Algunos dicen que cualquier contrato sirve. Otros fallos sostienen en cambio que en estos
casos no hay previo contrato, pues no le es oponible el mismo al demandante, existiendo
precario. La jurisprudencia se encuentra dividida.

3º. Se discute también sobre qué pasa si el mero tenedor lo es en virtud de un contrato de
promesa de compraventa, el que en principio, no da derecho ni justifica la mera tenencia,
pues no se produce la entrega de la cosa, sino sólo una obligación de hacer [art.1554]. ¿Es
contrato previo en el sentido del art.2195?
Nuevamente la jurisprudencia está dividida, pero parece ser que sí justifica la mera
tenencia el que se haya estipulado en dicha promesa la entrega de la cosa. En este caso, no
hay acción de precario, pero sí las provenientes del incumplimiento de la promesa.

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Otros dicen que ni aún con la estipulación expresa de entrega de la cosa en la promesa se
justifica la tenencia, pues el contrato de promesa queda sujeto a la condición que se celebre
la compraventa y si ella no se celebra no puede quedar justificada la tenencia, sino que sólo
habrá mera tolerancia.

- PRUEBA DEL PRECARIO

1º. Hay que probar el dominio;
2º. Que el demandado sea mero tenedor.
¿Se debe probar que la mera tenencia se debe a ignorancia o mera tolerancia, o basta con
probar el dominio y la mera tenencia? También los fallos están divididos, algunos exigen
toda la prueba. Pero la tendencia correcta es que los hechos negativos no se prueban [no se
puede probar que no hay contrato, que no hay mera tolerancia, etc.], sino que el demandado
deberá probar, para excluir el precario, que hay un contrato previo.

- PROCEDIMIENTO
Art.680 n.6 CPC. Se aplica el procedimiento sumario, por lo cual la mayoría lo prefiere.

C. EL MUTUO

Art.2196. El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes

entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con carga de restituir otras tantas del
mismo género y calidad.

Este contrato puede constituir una operación de crédito de dinero [art.1 Ley 18.010] sólo si
recae sobre dinero, y por lo tanto, su regulación está preferentemente en la ley 18.010 y no
en el CC. Pero si no recae sobre dinero, no es operación de crédito de dinero.

- CARACTERÍSTICAS:
1. Es real, pues no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.
2. Es unilateral  sólo produce, en principio, obligaciones para una sola parte, el mutuario.
Sin embargo, también es sinalagmático imperfecto, pues también pueden surgir
obligaciones para el mutuante.
3. Es un contrato naturalmente oneroso  de acuerdo al CC el mutuo es naturalmente
gratuito, pues para que se produzcan intereses en favor del mutante deben haberse
estipulado [art.2205], pues sino, no los hay. En cambio, el mutuo de la Ley 18.010 es
naturalmente oneroso, es decir, si nada se dice, se entienden intereses corrientes, pero
pueden eliminarse por medio de cláusula expresa.
4. Es un título traslaticio de dominio [aquellos que por su naturaleza sirven para transferir el
dominio]. Art.2197. “Y la tradición transfiere el dominio’’. Entonces, la entrega de la cosa
tiene dos funciones:
a. Es elemento de perfección del contrato;
b. Modo de adquirir del mutuario [el modo es la tradición y el título es el contrato de
mutuo].

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- REQUISITOS O ELEMENTOS DEL MUTUO:

1. El mutuante debe ser capaz de enajenar y dueño de la cosa.

Si un no dueño de la cosa la da en mutuo, se puede reivindicar en la medida que
conste su identidad, pues se trata de cosas fungibles [Art.2202.1]. Pero si desapareció la
identidad, se debe distinguir si el que recibe lo hace:
a. De mala fe [sabiendo que no era dueño el mutuante]  debe pagar de inmediato
con el interés máximo legal.
b. De buena fe  es obligado al pago con los intereses que hubiere estipulado y con
plazo de 10 días.
2. El mutuario debe ser capaz de obligarse.
Si no lo es, habrá nulidad, que será absoluta o relativa según si el incapaz es
absoluto o relativo. Pero hay que atender al art.1688 que dice que si se declara nulo el
contrato celebrado con el incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrató con
ella no puede pedir restitución o reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del
contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz. Se
entenderá haberse hecho ésta más rica, en cuanto las cosas pagadas o adquiridas por
medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o no habiéndole sido necesarias, subsistan y
quisiera retenerlas.
3. Deben ser cosas susceptibles de mutuo; esto es, corporales de carácter fungible, es decir,
que son equivalentes en una misma relación jurídica, por lo cual cualquiera de ellas cumple
la misma función.
4. Los intereses pueden pactarse en dinero o en cosa fungible, independiente de lo que se
haya dado en mutuo [cosa o dinero].

- EFECTOS DEL CONTRATO: OBLIGACIONES DE LAS PARTES

I. Obligaciones del Mutuario

a. Restituir la cosa dada en mutuo;
b. Pagar los intereses [si se han pactado].

II. OBLIGACIONES DEL MUTUANTE [Si es que se generan]

I. Obligaciones del Mutuario

A. Obligación de Restituir

- FORMA DE LA RESTITUCIÓN
Hay que distinguir si es dinero u otra cosa fungible.

I.DINERO: el art.2199 [hoy derogado] decía, en su texto original, que se debía devolver la
cifra numérica expresada en el contrato [Principio Nominalista]. Pero el fenómeno de la
inflación hizo necesario modificar la norma y apareció el DL 455 [antecedente de la ley
18.010] que reguló las operaciones de crédito de dinero y estableció el Principio de la
Actualización, incorporando el concepto de ‘’reajuste’’, ajustando así las cifras expresadas
en los contratos a través del IPC y luego la UF.

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Para la ley 18.010 el interés es lo que tiene derecho a recibir al acreedor después del
reajuste [si es que la operación es reajustable, pues sino, es todo lo que no sea capital].
Además, dice el art.3 que se puede pactar cualquier tipo de reajuste, pero no sucede igual
con los bancos y entidades financieras, que deben pactar los sistemas autorizados por el
Banco Central de Chile [la UF].
Hay operaciones en que no puede pactarse reajuste, y son las expresadas en
moneda extranjera [art.24], pues está implícito en ellas.

II.COSAS FUNGIBLES: el art.2198 dice que se debe restituir igual cantidad de cosas del
mismo género y calidad, sea que el precio haya bajado o subido en el intervalo. Y si ello no
es posible, el mutuario puede pagar el valor de las cosas en el tiempo y lugar en que ha
debido hacerse el pago.

- ÉPOCA DE LA RESTITUCIÓN

Regla general: en el plazo estipulado por las partes.

 Pero si no se ha fijado término para el pago, éste sólo se puede exigir pasados 10 días
desde la entrega. Pero se exceptúan los documentos pagaderos a la vista, que se pueden
exigir en cualquier tiempo, pues no tienen plazo. Art.2200.
 Si el plazo es indeterminado [art.2201], es decir, que se ha pactado que el mutuario
pague cuando le sea posible. En este caso, el juez, según las circunstancias, podrá fijarlo
[caso excepcional en que el juez fija plazo; Art.1494.2. No podrá el juez, sino en casos
especiales que las leyes designen señalar plazo para el cumplimiento de una obligación:
sólo podrá interpretar el concebido en términos oscuros sobre los que discuten las partes.

- PAGO ANTICIPADO

Art.1497. El deudor [mutuario] puede renunciar al plazo, a menos que las partes hayan
estipulado lo contrario o que la anticipación del pago acarree al acreedor un perjuicio que
por medio del plazo se propuso manifiestamente evitar. !!!
Esto lo concreta el art.2204 al decir que el mutuario puede pagar antes del plazo pactado,
salvo que se hayan pactado intereses. Si es gratuito, sí puede pagar antes con el debido
reajuste.
Sin embargo, para las OPERACIONES DE CRÉDITO DE DINERO, hay una regla especial en el
art.10 de la Ley 18.010:
Voluntad de las partes  Los pagos anticipados de una operación de crédito de dinero,
serán convenidos libremente entre acreedor y deudor. Es la llamada ‘’cláusula de
prepago’’.
Aún contra la voluntad del acreedor  Sin embargo, en las operaciones de crédito de
dinero en que el capital sea inferior a 5 mil UF y en que el deudor no sea una institución
fiscalizada por la Superintendencia de Bancos o el Fisco o el BC, podrán anticipar su pago,
aún contra la voluntad del acreedor, siempre que:

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Operaciones no reajustables  se debe pagar el capital que se anticipa y los intereses
calculados hasta la fecha de pago efectivo, más una comisión de prepago [A falta de
acuerdo, ella no podrá exceder el valor de 1 mes de intereses calculados sobre el capital que
se prepaga. No se podrá convenir una comisión que exceda del valor de dos meses de
intereses calculados sobre dicho capital].
Operaciones reajustables  se debe pagar el capital que se anticipa y los intereses
calculados hasta la fecha de pago efectivo, más una comisión de prepago [A falta de
acuerdo, ella no podrá exceder el valor de 1 ½ mes de intereses calculados sobre el capital
que se prepaga. No se podrá convenir una comisión que exceda del valor de tres meses de
intereses calculados sobre dicho capital].

Los pagos anticipados inferiores al 25% del saldo de la obligación, requerirán siempre del
consentimiento del acreedor.
El derecho a pagar anticipadamente en los términos de este artículo, es irrenunciable. Por lo
tanto, cualquier pacto en contrario es nulo absolutamente.

B. Obligación de Pagar Intereses

Interés: es el precio o remuneración que recibe el mutuante por el capital que entrega al
mutuario.

El CC los considera como frutos civiles que se devengan diariamente.

CLASES DE INTERÉS:
a. Corriente: interés promedio cobrado por los bancos e instituciones financieras.
b. Máximo convencional: superior hasta en un 50% al interés corriente.
Excepciones: [art.5 L. 18.010]
i. Las que se pacten con instituciones o bancos extranjeros o internacionales.
ii. Las que se pacten o expresen en moneda extranjera para operaciones de
comercio exterior.
iii. Las operaciones que el BC efectúe con instituciones extranjeras.
iv. Aquellas en que el deudor sea un banco o una sociedad financiera.
c. Interés legal: interés corriente [el art.19 L.18.010 los igualó].

EN LOS MUTUOS DEL CC EL INTERÉS PUEDE CONSISTIR EN DINERO O EN COSA FUNGIBLE, EN

CAMBIO, UN MUTUO EN DINERO, SÓLO ACEPTA INTERESES EN DINERO [art.11].

¿CÓMO SE PACTAN LOS INTERESES?

 En el CC deben pactarse expresamente, no se presumen. En cambio, en las operaciones
de crédito de dinero, si no se pacta, se entiende el interés corriente. El art.14 de la L. 18.010
exige que se pacte por escrito.
 Si se pactan intereses sin determinar la cuota, tanto en el CC como en la L. 18.010, se
entiende interés legal, corriente.
 La ley también se pone en el caso, en que no habiéndose estipulado intereses, se pagaron
igual. Parecería que se trata de un caso de obligación natural fuera del art.1470.
+ Art.2208. Si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podrán repetirse ni
imputarse al capital.

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El art.15 de la L.18.010 repite la misma regla para las operaciones de crédito de dinero.

+ El art.2206 da la misma regla que la L. 18.010 sobre límites de interés. Así, de pactarse
un interés superior al máximo convencional, la sanción es la reducción judicial del interés
al corriente.

El art.2210 prohibía estipular interese sobre intereses [anatocismo]. Pero la ley 18.010 lo
derogó, por lo cual, se puede pactar el pago de intereses sobre intereses atrasados, por
capitalización de ellos. Art.9 L. 18.010. Respecto a esto, la LPC dice que los intereses sólo
pueden calcularse sobre los saldos insolutos de capital y nunca sobre intereses atrasados.

- Prueba del pago de intereses:

a. Art.2209. Se presumen pagados los intereses si el acreedor ha dado carta de pago
[recibo] por el capital, sin reservarse expresamente los intereses.
b. Art.18 L. 18.010  el recibo por los intereses de los tres últimos períodos de pago hace
presumir el pago de los anteriores.

II. OBLIGACIONES DEL MUTUANTE [Si es que se generan]

Es la de responder por los perjuicios provenientes de la mala calidad o de los vicios ocultos
de la cosa prestada, con las mismas reglas del comodato. [Art.2203].
Y si los vicios ocultos son tales, que de haberlos conocido el mutuario, éste no habría
celebrado el contrato, se puede resolver éste. Pero esto debe probarlo el mutuario.

D. EL DEPÓSITO

Art.2211. Llámese en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una
persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie.
La cosa depositada se llama también depósito.

- El que diga en ‘’especie’’ quiere decir que se debe devolver la misma cosa y no otra del
mismo género y calidad.
EJS. La custodia de los supermercados, el pedir que me guarden un auto en un garaje, dejar
el auto en los estacionamientos por días [en los otros es una prestación de servicios], etc.

- ALGUNAS DENOMINACIONES:
Depósito se llama el contrato, pero también el objeto del contrato.

- PARTES: depositante y depositario.

- CARACTERÍSTICAS:
1º. Es un contrato real  [art.2212; se perfecciona por la entrega de la cosa que el
depositante hace al depositario].

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Así, sólo hay contrato desde la entrega de la cosa. Ella debe hacerse según el art.2213, de
cualquier modo que transfiera la tenencia de lo que se deposite. [Está mal dicho
transferencia, pues la tenencia no se transfiere].
Incluso, el inc.2 art.2213 permite que se retenga como depósito lo que se tenía ya por otra
causa.

2º. Es unilateral  sólo se obliga el depositario. Sin embargo, es un contrato sinalagmático

imperfecto, por lo cual, el depositante puede llegar a tener ciertas obligaciones.
El depositante no se obliga por sólo acordar el depósito, pues el contrato no se perfecciona
sino con la entrega de la cosa.

3º. El depósito es un título de mera tenencia para el depositario, pues reconoce el dominio
ajeno. El poseedor sigue siendo el depositante.

- CLASES DE DEPÓSITO

1. DEPÓSITO PROPIAMENTE TAL.

a. VOLUNTARIO  se produce cuando se puede elegir al depositario.
b. NECESARIO  en él las circunstancias que llevan al depósito limitan la posibilidad
de elegir al depositario. Ej. Entregar en depósito a cualquier persona las cosas que
se están sacando de un incendio.

2. SECUESTRO  se trata de una cosa que está en litigio, en disputa. Aquí el juez lo dispone
por mientras se resuelve el conflicto y sólo una vez resuelto puede pedirse la cosa. En
cambio, en el depósito propiamente tal se puede pedir la cosa en cualquier momento.

- PRUEBA DEL DEPÓSITO

En general se aplican las reglas generales de la prueba, con la limitación de los testigos
[art.1709; más de 2 UTM, por escrito].
Sin embargo, el art.2217 dice que en el caso de haberse omitido la escrituración del
contrato que debió constar así, se creerá lo que diga el depositario sea en orden al depósito,
sobre la cosa depositada o sobre el hecho de la restitución.
Lo mismo se aplica al secuestro [art.2250]. Pero no se aplica al depósito necesario
[art.2237] por la urgencia del mismo. En dicho depósito se acepta todo tipo de prueba.

I. DEPÓSITO PROPIAMENTE TAL

A. Voluntario
Concepto:
Art.2215. El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega a
la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie a voluntad
del depositante.

Sus principales características son dos:

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i. Recae siempre sobre cosa mueble  una especie de depósito sobre inmuebles, no es un
depósito, sino un contrato innominado.
ii. La restitución se hace cuando lo quiera el depositante.

- REQUISITOS:
+ Objeto  cosa corporal mueble.
+ Capacidad de las partes  la regla general es la misma que para los contratos. Art.2218.
Ambos deben ser capaces de contratar [capacidad de ejercicio], sino el contrato será nulo,
absoluta o relativamente según la incapacidad de que se trate.
a. Si el depositante es incapaz  art.2218 inc.2. El contrato es nulo, sin embargo, la
regla especial dice que el depositario contrae igual todas las obligaciones del
contrato.
b. Si el depositario es incapaz  art.2218.3. El depositante tiene acción para reclamar
la cosa mientras esté en poder del depositario. Y a falta de tal circunstancia, el
depositante sólo tiene acción personal contra el depositario hasta la concurrencia de
aquello en que éste se ha hecho más rico.
Art.1688. Se entiende que el incapaz se ha hecho más rico si las cosas entregadas le
hubieren sido necesarias, o no siéndoles necesarias, quisiera retenerlas.
Salva, en todo caso, sus acciones contra 3os poseedores [reivindicatoria]. Y también, es sin
perjuicio de la responsabilidad penal del depositario en caso de dolo [apropiación
indebida].

+ Consentimiento  igual al resto de los contratos. Sin embargo, la ley se preocupó del
error en la persona o en la sustancia, calidad o cantidad de la cosa depositada.
Art.2216. El error en la persona o en la cosa, no anula el contrato [por no ser causa esencial
del contrato, intuito personae]. Sin embargo, el inc.2, le da un derecho al depositario en
caso de padecer error sobre estos aspectos, para restituir inmediatamente el depósito. Lo
mismo si descubre que la cosa guardada le acarrea un peligro.

- GRATUIDAD DEL CONTRATO:

El depósito propiamente dicho es gratuito. [Art.1440. El contrato es gratuito cuando sólo
tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen].
El problema es determinar si es natural o esencialmente gratuito, es decir, si se puede o no
pactar que sea oneroso sin que se anule el contrato o que éste degenere en otro distinto. Del
art.2219 se desprende que es esencialmente gratuito, pues si se estipula remuneración por la
custodia degenera en otro contrato.

Art.2219. El depósito propiamente dicho es gratuito. Si se estipula remuneración por la

simple custodia de la cosa, el depósito degenera en arrendamiento de servicio, y el que
presta el servicio es responsable hasta de culpa leve, pero bajo todo otro respecto está sujeto
a las obligaciones del depositario y goza de los derechos de tal.

- EFECTOS DEL CONTRATO [OBLIGACIONES]

1. OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO

A. Guardar la cosa

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2017
B. Restituir la cosa

2. OBLIGACIONES DEL DEPOSITANTE

A. Indemnizar las expensas necesarias al depositario.

1. OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO

a. Guardar la cosa
Se trata de mantenerla, cuidarla, etc. Ello no implica que pueda usarse la cosa, pues sería
comodato o arrendamiento.
Sin embargo, es un elemento de la naturaleza y no de la esencia y por lo tanto, se puede
pactar el uso del depositario [art.2220]. Pero en este caso, hay que diferenciarlo del
comodato, y se ve en que aquí lo principal es la custodia de la cosa y el uso es accesorio. En
cambio, en el comodato el uso es principal y la guarda es accesoria.
Incluso, el juez puede presumir el permiso tácito del depositante [art.2220.2.3],
según las circunstancias, especialmente las relaciones de amistad y confianza entre las
partes. Se presume más fácilmente este permiso en las cosas que no se deterioran
sensiblemente por su uso.

Art.2223. La obligación de guardar la cosa comprende la de respetar los sellos y cerraduras

del bulto que la contiene. [Esto es para el caso en que se entreguen cosas guardadas en
baúles, cajas, etc., que no puedan abrirse].
Art.2224. Si se entrega la cosa con los sellos o cerraduras abiertas, se debe distinguir si hay
culpa o no del depositario. Así:
+ Si hubo culpa del depositario  ella se presume en todo caso de fractura o forzamiento.
En este caso, se estará a la declaración del depositante en cuanto al número y calidad de las
especies depositadas.
+ Si no hubo culpa del depositario  será necesaria, en caso de desacuerdo, la prueba.

- RESPONSABILIDAD DEL DEPOSITARIO:

El depositario responde de CULPA LATA, pues el contrato va en el sólo beneficio del
acreedor. Sin embargo, hay dos casos en que responde de CULPA LEVE. Ellos son:
Si se ofreció el depositario para guardar la cosa.
Si el depositario tiene algún interés personal en el contrato, por ejemplo, si se le concedió el
uso.
A pesar de estas reglas, la autonomía de la voluntad puede siempre variar esta
responsabilidad [art.2222.1].

B. RESTITUIR LA COSA

ART.2215. La restitución es a voluntad del depositante, es decir, que éste la puede exigir en
cualquier tiempo.
Lo mismo repite el art.2226 al decir que la restitución es a voluntad del depositante.

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Se puede fijar un plazo de restitución, pero éste sólo obliga al depositario, es decir, él no
puede restituir la cosa antes, pero el depositante sí puede pedirla antes del plazo.
Art.2226.2.
Corral cree que este un caso en que el CC ha establecido un ‘’derecho absoluto’’, en que el
éste no queda sujeto a ninguna restricción, por lo que el depositante puede pedir la cosa
sólo porque quiere, sin justificar nada. No se aplica entonces la doctrina del abuso del
derecho.

- EL ART.2227 DA CASOS EN QUE EL DEPOSITARIO PUEDE EXIGIR QUE EL DEPOSITANTE

DISPONGA DE LA COSA [la retire, etc.] ANTES DE QUE ÉSTE LA PIDA. Ellos son:
Cuando se cumple el plazo estipulado para el depósito;
Cuando, aun sin cumplirse el plazo, peligre el depósito en su poder o le cause perjuicio.
Y si el depositante no dispone de ella, podrá consignarse a sus expensas con las
formalidades legales [Reglas del pago por consignación].

- ¿CÓMO SE DEBE RESTITUIR?

Se debe restituir la misma cosa [en especie], salvo el caso del depósito irregular de dinero.
Art.2228.
ii. Además, hay que restituir los frutos de la cosa y sus accesorios. Art.2229.
iii. El depositante debe pagar los costos del transporte. Art.2232.

+ SI LA COSA SE HA DESTRUIDO:
Por culpa del depositario  debe indemnizar.
Por caso fortuito  se extingue la obligación de restituir por ‘’pérdida de la cosa debida’’,
salvo que el depositario haya estado en mora de restituir. Art.2230.
- Pero si el depositario recibe el precio de la cosa a causa del accidente es obligado a
restituirlo al depositante. Ej. Si tenía un seguro. Se trata de un caso de subrogación real.

+ SI LA COSA HA SIDO ENAJENADA POR LOS HEREDEROS: [art.2231]

Si no sabían del depósito  el depositante tiene la acción reivindicatoria, pero si no quiere
o no puede ejercerla o si ésta es ineficaz, puede exigir a los herederos que le restituyan lo
que hayan recibido por dicha cosa, o que le cedan las acciones que en virtud de la
enajenación le competan.

El art.2233 dispone que se aplican también al depósito las reglas del comodato sobre
restitución del incapaz; imposibilidad de retener la cosa, salvo derecho legal de retención;
posibilidad de suspender la restitución alegando dominio; suspensión de entrega en caso de
uso criminal, y suspensión de la entrega si el depositante ha perdido el juicio.

- OBLIGACIONES DEL DEPOSITANTE

Art.2235. El depositante debe indemnizar al depositario las expensas que haya hecho para
la conservación de la cosa, y que probablemente hubiera hecho él mismo teniéndola en su
poder. [Expensas necesarias].
Además, debe indemnizar los perjuicios, que sin culpa del depositario le haya producido el
depósito, pues si hay culpa, él soporta el perjuicio.

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2017

 Si el depositante no quiere pagar las expensas y/o perjuicios, el depositario tiene derecho
a demandar y pedir el derecho legal de retención. Art.2234.

- CASOS ESPECIALES DE DEPÓSITO VOLUNTARIO

1. DEPÓSITO DE CONFIANZA:
Art.2225. El depositario no debe violar el secreto de un depósito de confianza, ni podrá ser
obligado a revelarlo.

Hay un deber de ‘’confidencialidad’’. Además, el secreto está amparado por la ley. Ej. Si
una persona tiene un diario de vida en que se encuentran los detalles de un delito del que se
investiga, el juez no puede obligar a dicha persona a revelar el secreto del diario.

2. DEPÓSITO IRREGULAR:
Es aquel que recae sobre dinero o cosas fungibles, y por lo tanto, el depositario no se obliga
a restituir en especie, sino con otras tantas cosas del mismo género y calidad. Ej. Bancos.
Es ‘’irregular’’, pues se sale de la regla general de ser un título de mera tenencia,
pues se trata de un título traslaticio de dominio.
Es muy similar al mutuo, prácticamente no hay diferencias con él. Sólo hay una
diferencia, y es que si no se fija plazo de restitución, en el mutuo el plazo es de 10 días, en
cambio, en el depósito irregular se puede pedir en cualquier tiempo, a voluntad del
depositante.
Incluso desparece esta diferencia cuando se trata de una operación de crédito de
dinero, pues el depósito irregular que recae sobre dinero es también una operación de
crédito de dinero y en tal caso, a falta de plazo, éste es de 10 días, salvo documentos a la
vista.

- CASO EN QUE EL DEPÓSITO DE DINERO NO ES DEPÓSITO IRREGULAR  Art.2221. Cuando se

ha entregado el dinero en arca cerrada cuya llave tiene el depositante o con otras
precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura.
Aquí, se debe devolver el arca, la caja, el sobre, etc., que se haya entregado.

B. DEPÓSITO NECESARIO

I. REGLAS GENERALES
ART.2236. El depósito propiamente dicho se llama necesario, cuando la elección de
depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un
incendio, ruina, saqueo, u otra calamidad semejante.

EL DEPÓSITO NECESARIO SÍ ES UN CONTRATO, PUES HAY VOLUNTAD DE CELEBRARLO, SÓLO

QUE SE LIMITA LA PERSONA DEL DEPOSITARIO. Sin embargo, en el art.2238 hay un caso en
que es considerado como un CUASICONTRATO. Se trata del depósito necesario que se hace a
un adulto que no tiene la libre administración de sus bienes, pero que está en su sana razón.
En este caso, el depositario se obliga sin la autorización de su representante legal.

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- Prueba del Depósito Necesario  Art.2237. Acerca del depósito necesario es admisible
toda especie de prueba.
- Responsabilidad del depositario  Art.2239. Responde de Culpa Leve.
- Art.2240. En lo demás, el depósito necesario está sujeto a las mismas reglas que el
voluntario.

II. REGLAS DE UN TIPO DE DEPÓSITO NECESARIO: DEPÓSITO NECESARIO EN POSADAS

[Hoteles]
Art.2241. Los efectos que el que aloja en una posada introduce en ella, entregándolos al
posadero o a sus dependientes, se miran como depositados bajo la custodia del posadero.
Este depósito se asemeja al necesario y se le aplican los artículos 2237 y siguientes.

- Responsabilidad del Posadero y del Alojado

A. Posadero:
El posadero es responsable de todo daño que se cause a los efectos del alojado por culpa
suya o de sus dependientes, o de los extraños que visitan la posada, y hasta de los hurtos y
robos; pero no de fuerza mayor o caso fortuito, salvo que se le pueda imputar a culpa o
dolo. [art.2242].
El posadero es además obligado a la seguridad de los efectos del alojado. Así, es
responsable del daño causado o del hurto o robo cometido por los sirvientes de la posada, o
por personas extrañas que no sean familiares o visitantes del alojado. [art.2243].

 Cesa su responsabilidad si se ha convenido exonerarlo de ella [art.2247].

B. Alojado: art.2244; 45 y 46.

Art.2244. El alojado que se queja de daño, hurto o robo, deberá probar el número, calidad y
valor de los efectos desaparecidos.
El juez estará autorizado para rechazar la prueba testimonial ofrecida por el demandante,
cuando éste no le inspire confianza o las circunstancias le parezcan sospechosas.
ii. Art. 2245. El viajero que trajere consigo efectos de gran valor, de los que no entran
ordinariamente en el equipaje de personas de su clase, deberá hacerlo saber al posadero, y
aun mostrárselos si lo exigiere, para que se emplee especial cuidado en su custodia; y de no
hacerlo así, podrá el juez desechar en esta parte la demanda.

iii. Art. 2246. Si el hecho fuere, de algún modo, imputable a negligencia del alojado, será
absuelto el posadero.

Art.2248. Lo dispuesto en los artículos precedentes se aplica a los administradores de

fondas, cafés, casas de billar o de baños, y otros establecimientos semejantes.

II. EL SECUESTRO

Concepto: art.2249. El secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más
individuos en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor.

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Se trata de una cosa en litigio [mueble o inmueble]. Los depositantes son las partes y el
depositario es llamado secuestre.

- CLASES DE SECUESTRO [ART.2252].

CONVENCIONAL  es aquel que se constituye por el sólo consentimiento de las personas
que se disputan el objeto litigioso.
JUDICIAL  es aquel que se constituye por resolución del juez que conoce del litigio en que
se diputa la cosa.

Se puede decir que el SECUESTRO JUDICIAL no es propiamente un contrato, sino una medida
precautoria dentro del proceso [art290 CPC], pues es el juez quien lo decreta y quien elige
al secuestre. **
El SECUESTRO CONVENCIONAL sí es un contrato, pues hay consentimiento de las partes y
ellos eligen al secuestre. ** Hay que determinar cómo se perfecciona el contrato. En
principio, deberíamos decir que el contrato se perfecciona con la entrega de la cosa, por el
art.2250 que le aplica las mismas reglas del depósito propiamente dicho, salvo las
excepciones. Pero en la definición del secuestro convencional se dice ‘’por el sólo
consentimiento’’, lo cual daría a entender que se trata de una excepción, y que por tanto, es
un contrato consensual.

- REGLAS APLICABLES AL SECUESTRO:

+ REGLAS GENERALES
Art.2250. Reglas generales del depósito propiamente dicho. Lo confirma el art.2253 al
decir que las partes tienen las mismas obligaciones que el depositante y el depositario en el
depósito.
También se aplican las reglas del CPC sobre medidas precautorias.

+ REGLAS ESPECIALES
Puede recaer sobre muebles e inmuebles.
- Si se trata de bienes raíces el secuestre tiene las facultades de un mandatario y por tanto se
le aplican las reglas del mandato, siendo su principal obligación la de rendir cuentas a quien
favorezca la sentencia. Art.2255.
El secuestre tiene derecho a tener la cosa hasta que se resuelva el conflicto. Incluso, si
pierde la tenencia podrá reclamarla contra toda persona, aún respecto de los depositantes.
Art.2254.
- Una vez pronunciada y ejecutoriada la sentencia debe el secuestre restituir el depósito al
adjudicatario. Si es secuestro judicial se aplican las reglas del CPC, según lo determine el
juez.

- Sin embargo, el secuestro puede terminar antes de la sentencia por las siguientes razones:
[Art.2256]
Si el secuestre se exonera del cargo si le afecta una necesidad imperiosa que le impide
seguir con el secuestro.
- Para ello es necesario que el secuestre convencional de aviso a los depositantes y el
judicial al juez.

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Por la voluntad unánime de los depositantes en caso de secuestro convencional.
Poor decreto del juez si es secuestro judicial.

- REGLAS DEL CPC APLICABLES AL SECUESTRO JUDICIAL

Son las mismas de las medidas precautorias y en especial arts.290 a 292 CPC.
Aunque el CC pensaba que el secuestro judicial podría recaer sobre muebles e inmuebles,
el art.291 CPC sólo lo autoriza para los muebles, pues dice que se aplica al caso del art.901
CC, [el cual se refiere a la reivindicación de muebles].
Importante [distinguir sobre qué cosas recae cada tipo de depósito]
Además, el art.292 CPC, asimila es secuestro al embargo, es decir, se les aplican las
mismas reglas al depositario de la cosa embargada.

LOS CONTRATOS ALEATORIOS

- NOCIONES GENERALES
[Alias  suerte]

Art.1441. Se llaman contratos aleatorios aquellos en que el equivalente consiste en una

contingencia incierta de ganancia o pérdida.

Art.2258. Los principales contratos aleatorios son:

1. El contrato de seguros;
2. El préstamo a la gruesa ventura;
3. El juego;
4. La apuesta;
5. La constitución de renta vitalicia;
6. La constitución de censo vitalicio.

Los dos primeros pertenecen al C. Com.

1. EL CONTRATO DE SEGUROS
Consiste en que una de las partes se obliga a resarcir el daño que le produzca a la otra un
siniestro fortuito, a cambio de un precio [‘’prima’’].
La contingencia consiste en que se produzca o no el siniestro.
El negocio de seguros deja de ser aleatorio, en su conjunto, para las compañías de seguros,
pues ellas funcionan sobre la base de estudios y estadísticas que les permiten compensar los
gastos de cubrir siniestros con los que no ocurren. Esto ha llevado a algunos a pensar que
este contrato no sería aleatorio. Corral no está de acuerdo y dice que se debe distinguir el
rubro, como empresa, el que no sería aleatorio [por la compensación anterior] y cada
contrato de seguro individual sí sería aleatorio.

2. EL PRÉSTAMO A LA GRUESA VENTURA

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Se regulaba en el C. Com. Era una especie de seguro que funcionaba en los viajes
marítimos, en que una persona prestaba plata a otro para que éste llevara mercaderías a
otros puertos. El préstamo era garantizado por los objetos expuestos a riesgo marítimo. Así,
si llegaba a puerto, el prestamista tenía derecho a su dinero más un premio [especie de
interés]. Pero si se perdían especies en el viaje, sólo se respondía con ello, caso en que
ganaba el que recibió el préstamo.
Esto fue derogado por el surgimiento de grandes compañías de seguros marítimos
que han terminado con esta práctica.

3. EL JUEGO
Es un contrato por el cual las partes entregadas a un juego se obligan a pagar al
ganador una cantidad de dinero o a realizar otra prestación.

JUEGO  actividad en que varias personas se divierten con la idea de unas vencer a las
otras.

Ahora bien, no todo juego es un contrato de juego, pues para que lo haya, debe haber
consentimiento de las partes [jugadores; no 3os] respecto de pagar al vencedor cierta
cantidad de dinero. Ej. Si acuerdo con un amigo que el que pierde el partido de tenis debe
pagar al otro una cierta cantidad, sí hay contrato; igual el póker con apuesta; casinos; etc.
Los juegos son aleatorios porque no existe certidumbre sobre quien va a ganar.

- CLASES DE JUEGOS QUE RECONOCE EL CC:

a. Juegos de Azar [Ej. Ruleta].
b. Juegos en que predomina la Capacidad Intelectual [Ej. Bridge].
c. Juegos en que predomina la Capacidad Física o Corporal [Ej. Boxeo, Tenis, etc.].

A. JUEGOS DE AZAR
El Art.2259.1 remite al art.1466 que dispone que en ellos hay objeto ilícito, y por lo tanto,
nulidad absoluta. Pero si el perdedor paga, no puede pedir repetición de lo pagado, por
haber sabido de la ilicitud del objeto [art.1468 CC].
También hay una sanción penal al juego de azar en los arts.277 y ss. CP.
En el caso de los Casinos, no hay objeto ilícito, pues son autorizados por ley. Así, hay una
serie de juegos aprobados por leyes especiales, que son excepción al CC. Esto es materia de
ley [art.60 no.19 CPE].
Se discute si la ley especial que autoriza el juego exime de la sanción penal y la civil, o si
sólo la penal, de modo que los contratos seguirían siendo nulos, de modo que el ganador no
podría exigir el pago.

- Fundamento de la Prohibición del Juego de Azar:

El juego de azar en sí mismo no es malo. Lo que sucede es que el juego puede derivar en
males para la persona porque es muy difícil mantener en ellos, sobre todo cuando se trata
de dinero, la moderación, pudiendo llegar a la dilapidación e incluso a problemas
psicológicos como la ‘’ludopatía’’, que es una poderosa inclinación al juego. Ello, porque
el juego tiene un elemento de adicción, lo que socialmente es pernicioso.

B. JUEGOS EN QUE PREDOMINA LA CAPACIDAD INTELECTUAL

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Aquí el CC ha dado una tesis intermedia, pues dice que no tienen objeto ilícito y por tanto,
son válidos, pero no dan acción para exigir la devolución del dinero pagado, sino sólo una
excepción para retener lo pagado voluntario.
Art.2260. El juego y la apuesta no producen acción, sino solamente excepción.
El que gana no puede exigir el pago
Pero si el que pierde paga, no puede repetir lo pagado, a menos que se haya ganado con
dolo.
- Requisitos para que haya derecho a retener lo pagado:
a. Que el que paga tenga la libre administración de sus bienes, pues si no se puede repetir.
Art.2262.
b. Que el ganador no se haya valido de dolo para ganar. Art.2260.3.

C. JUEGOS EN QUE PREDOMINA LA CAPACIDAD FÍSICA O CORPORAL

Producen acción y excepción, es decir, son plenamente válidos como contrato, siempre con
respeto a la ley y a los reglamentos de policía.
Art.2263. Sin embargo de lo dispuesto en el art.2260, producirán acción los juegos de
fuerza o destreza corporal, como el de armas, carreras a pie o a caballo, pelota, bolas y
otros semejantes, con tal que en ellos no se contravenga a las leyes o a los reglamentos de
policía. En caso de contravención desechará el juez la demanda en el todo.
Corral piensa que la ley autoriza como contrato sólo a los juegos en que predomina la
capacidad física, pues en ellos hay menos azar que en el resto. Es más posible adelantar
quién ganará.

4. LA APUESTA
Es un contrato en que una de las partes, en desacuerdo acerca de un acontecimiento
cualquiera, convienen en que aquella cuya opinión resulte infundada pagará a la otra una
suma de dinero o realizará otra prestación.
Se diferencia del juego en que los que apuestan el dinero no son los jugadores, sino que son
3os que se obligan para el caso que ocurra o no un determinado acontecimiento. Así, puede
recaer sobre un juego o sobre un acontecimiento cualquiera.

- CLASES DE APUESTAS:
1. SOBRE JUEGOS DE AZAR  se trata de un contrato nulo absolutamente por adolecer de
objeto ilícito. Y el que pagó no puede repetir lo pagado por saber de la ilicitud del acto
[art.1468].
2. SOBRE OTRAS ACTIVIDADES  el contrato es lícito, pero sólo da excepción y no acción.
Se aplica el art.2260. Por lo tanto, no se puede pedir el pago, pero si se paga
voluntariamente y sin dolo, no se puede repetir lo pagado. Ello, sin perjuicio de las apuestas
reguladas por leyes especiales.

- ¿Pueden haber apuestas sobre juegos de destreza física y ser por lo tanto contratos
completamente eficaces?
No, pues el art.2263 sólo da acción para el caso de ‘’juego’’ y no de ‘’apuesta’’.

- Hay una presunción de dolo en el art.2261. Así, hay dolo en el que hace la apuesta, si sabe
de cierto que se ha de verificar o se ha verificado el hecho de que se trata.

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5. LA CONSTITUCIÓN DE RENTA VITALICIA

Art.2264. La constitución de renta vitalicia es un contrato aleatorio en que una persona se

obliga, a título oneroso, a pagar a otra una renta o pensión periódica, durante la vida
natural de cualquiera de estas dos personas o de un tercero.

Es aleatoria, pues la obligación de pagar la renta tiene un plazo incierto de extensión, que
está dado por la muerte del beneficiario o de un 3º que se designa en el contrato. Ello,
porque se puede pactar que la renta se pague mientras viva una de las partes o un tercero
ajeno a las partes.

- Características:
1. Es unilateral, pues el único obligado es el constituyente que debe pagar la renta.
2. Es un contrato real, pues se perfecciona por la entrega del precio.
- El art.2269 dice que el contrato debe otorgarse por escritura pública, lo que podría llevar a
sostener que el contrato se perfecciona con dicha solemnidad, pero ello no es así, pues el
mismo artículo dice que se perfecciona con la entrega del precio, de modo que la escritura
pública sólo genera la obligación de pagar la renta. Es una formalidad constitutiva del
contrato, de modo que si falta ella, no hay contrato.
3. La aleatoriedad radica en la incertidumbre sobre el tiempo por el que ha de prolongarse
la obligación de pagar la renta.
4. Es oneroso.

- Formas No Contractuales de la Renta Vitalicia:

1. LEGADO.
2. DONACIÓN [Reglas de testamentos y donaciones]

Art.2278. Cuando se constituye una renta vitalicia gratuitamente, no hay contrato aleatorio.
Se sujetara por tanto a las reglas de las donaciones y legados, sin perjuicio de regirse por
los artículos precedentes en cuanto le fueren aplicables.

- Elementos del contrato de Renta Vitalicia:

a. Existencia del beneficiario;
b. Precio de la renta vitalicia;
c. Renta o Pensión Periódica;
d. Persona de cuya vida dependa el pago de la renta.

a. EXISTENCIA DEL BENEFICIARIO  Es importante que el beneficiario exista al tiempo del

contrato. Para Corral basta que se trate de ‘’concebidos no nacidos’’ por el art.77 que le
da derechos bajo la condición del nacimiento.
- Art.2265. La renta vitalicia podrá constituirse a favor de dos o más personas que gocen de
ella simultáneamente, con derecho de acrecer o sin él, o sucesivamente según el orden
convenido, con tal que todas existan al tiempo del contrato.
b. PRECIO DE LA RENTA VITALICIA  art.2267. Puede ser en dinero o en cosas raíces o
muebles.

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2017
c. RENTA O PENSIÓN PERIÓDICA  art.2267.2. Debe ser sólo en dinero.
- En el fondo esta pensión es una especie de ‘’interés’’ [frutos civiles], que se
diferencian del mutuo, pues en éste no se devuelve el capital. Es por ello que se denominan
‘’intereses impuestos a fondos perdidos’’.
Ahora, si es una especie de interés surge la duda sobre si en este contrato debe
existir una relación entre el capital pagado por la renta y ésta. El art.2268 dice que la ley no
determina proporción alguna entre la pensión y el precio, precisamente por ser un contrato
aleatorio.
d. PERSONA DE CUYA VIDA DEPENDA EL PAGO DE LA RENTA  puede ser el constituyente, el
beneficiario o un 3º.
Art.2266. Se podrá estipular que la renta vitalicia se deba durante la vida natural de
varios individuos, que se designarán. [Al decir ‘’vida natural’’ excluye a las personas
jurídicas].
- Todas las personas que se designen deben existir al tiempo del contrato.
- Esta persona de que depende la renta ¿Puede ser un nasciturus? Meza Barros dice que no,
que deben haber nacido ya. Corral no está de acuerdo y dice que sí podría serlo.
- El CC se ha preocupado del evento en que entre la escritura pública y la entrega del
precio, se muere la persona que se había designado de cuya vida dependía el pago de la
pensión. ¿Puede quedarse una de las partes con el precio? El art.2270 dice que es nulo el
contrato si antes de perfeccionarse muere la persona de cuya existencia depende la duración
de la renta; o al tiempo del contrato adolecía de una enfermedad que le haya causado la
muerte dentro de los 3º días subsiguientes.

- EFECTOS DEL CONTRATO

Sólo se obliga una parte.

1. Obligación de Pagar la Renta  para exigirla se debe probar la existencia de la persona

de cuya vida depende el pago de la renta.
- Art.2271. El acreedor no podrá pedir la rescisión del contrato aun en el caso de no
pagársele la pensión, ni podrá pedirla el deudor, aun ofreciendo restituir el precio y restituir
o condonar las pensiones devengadas, salvo que los contratantes hayan estipulado otra cosa.
- Art.2272. En caso de no pagarse la pensión, podrá procederse contra los bienes del deudor
para el pago de lo atrasado, y obligarle a prestar seguridades para el pago futuro.

2. Obligación de caucionar el pago futuro de la renta vitalicia  si se niega a rendir

caución, el acreedor puede pedir la resolución del contrato y que se le devuelva el precio
pagado [art.2273].

- EXTINCIÓN DE LA RENTA VITALICIA

1. Por falta de caución en el caso del art.2273. Resolución del contrato.
2. Por la prescripción extintiva. Art.2277. Plazo  5 años continuos.
3. Por la muerte de la persona de cuya vida depende el pago de la pensión. El problema es
si ocurrida la muerte se debe toda la renta o sólo una parte proporcional al período que
vivió esta persona [por ejemplo, si se paga por año]. Art.2276. Muerta la persona de cuya
existencia pende la duración de la renta vitalicia, se deberá la de todo el año corriente, si en
el contrato se ha estipulado que se pagase con anticipación, y a falta de esta estipulación se

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2017
deberá solamente la parte que corresponda al número de días corridos.

- MUERTE DEL BENEFICIARIO  se transmite el derecho a la renta a los herederos hasta la

muerte de la persona de cuya vida depende la misma.

6. LA CONSTITUCIÓN DE CENSO VITALICIO

Art.2279.1. La renta vitalicia se llama censo vitalicio cuando se constituye sobre una finca
dada que haya de pasar con esta carga a todo el que la posea.

El beneficiario se ve amparado por la garantía de poder ejecutar la finca; o también se

puede dar la finca como precio del contrato. Se da el derecho real de censo. Así, hay acción
personal contra el deudor de la renta y una real sobre el que posea la finca.

+ Reglas Aplicables  se rige por las reglas del censo ordinario y también por las de la
renta vitalicia adecuada al censo. Art.2279.2.
+ Reglas especiales 
i. Art.2281. Deben existir los beneficiarios al tiempo de fallecer el testador, o al tiempo de
aceptarse la donación, o al de perfeccionarse el contrato, según los casos.
ii. Art.2282. Se podrá también estipular que el censo se deba durante la vida de varias
personas que se designarán; cesando con la del último sobreviviente. No valdrá para este
objeto la designación de persona alguna que no exista al tiempo de fallecer el testador, o de
otorgarse la donación, o de perfeccionarse el contrato.
La gran diferencia con el censo ordinario es que este censo vitalicio no es perpetuo, sino
que vitalicio, es decir, que depende de la vida [plazo]. Por tanto, no se puede redimir ni
reducir como el censo ordinario.

CONTRATOS DE GARANTÍA

1. NOCIONES GENERALES
Contratos de garantía son aquellos que tienen por objeto, asegurar o caucionar el
cumplimiento de un contrato principal.

El contrato de garantía es una forma de garantía contractual [fianza- anticresis- prenda e

hipoteca. La cláusula penal no es un contrato, sino solo caución, tampoco la solidaridad, ni
las arras, etc.]. En general las garantías son denominadas ‘’cauciones’’ [Art.46. Caución
significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra
obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda].

Las cauciones pueden ser:

Personales  la garantía se ejerce sobre todo un patrimonio. Ej. Fianza, Solidaridad,
Cláusula Penal, etc.
Reales  lo son cuando la garantía se ejerce sobre una determinado cosa. Ej. Prenda e
Hipoteca.

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1. CONTRATO DE FIANZA

Art.2335. La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas
responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla
en todo o parte, si el deudor principal no la cumple.

- PARTES DEL CONTRATO:

Contrato Principal  Mutuo de $5.000  Respecto de este contrato, el fiador es un 3º
[pasa a ser deudor subsidiario].
Contrato Accesorio  FIANZA  las partes de este contrato son el Fiador y el Acreedor de
la obligación principal. El deudor de la obligación principal es un 3º de este contrato.

LA FIANZA ES SIEMPRE UN CONTRATO, del cual nace una obligación del fiador para con el
acreedor.

- CLASES DE FIANZAS:
La obligación de constituir fianza puede venir de un contrato, del juez o de la ley. Pero la
constitución misma de la fianza es un contrato.
Ej. Juez que ordena que se constituya una fianza para garantizar una libertad condicional.
Pero la fianza es otro contrato aparte.

- DEUDORES QUE PUEDEN SER AFIANZADOS:

Toda persona natural o jurídica que tenga una deuda puede ser afianzada. El CC lo afirma
en el art.2246, que incluye también la herencia yacente [herencia abierta, pero que no ha
sido aceptada por ningún heredero aún. Aquí se es fiador de una deuda incluida en la
herencia].

- CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE FIANZA:

Es consensual, se perfecciona con el sólo consentimiento de las partes [acreedor y fiador;
no el deudor principal, pues es un 3º]. Por excepción hay algunas solemnes [escritura
pública];
La fianza de tutores y curadores [art.855 CPC].
La fianza que garantiza la libertad provisional [escritura pública o acta firmada ante el juez
que la concede; art.369 CPP].
Fianza mercantil [comercial] art.820 C. Com., exige que conste por escrito [sólo
instrumento privado].
El contrato de aval [es una fianza comercial que accede a una letra de cambio o pagaré].
Aquí, el fiador toma el nombre de ‘’avalista’’ [no el ‘’aval’’, ese es el contrato]. Esta fianza
especial es solemne, porque no se puede constituir de cualquier forma, sino que debe ser en
la letra de cambio o en una hoja o documento adjunto. Ley de Letras de Cambio y Pagaré
[art.46; L.18.042].

2. Es un contrato unilateral  porque sólo se obliga una parte [fiador] para con otra
que no contrae obligación alguna. Art.2235. Por ello, se puede obligar sin la voluntad del
deudor principal [es un 3º].

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- Los autores se han preguntado ¿Qué pasa si por este servicio de afianzar, el
acreedor paga una remuneración al fiador? En este caso se producirían obligaciones para
ambas partes y no sería unilateral. La doctrina sostiene que cuando se acuerda esto, ya no es
una fianza, sino más bien un contrato innominado o un contrato de seguro en que la
remuneración es la prima. Así, la unilateralidad del contrato de fianza es un elemento de la
esencia.
3. Es gratuito, pues va en la sola utilidad del acreedor, sufriendo el fiador el gravamen.
Sin embargo, no constituye donación. Así lo aclara el art.1397 al decir que no hace
donación al 3º el que en favor de éste se constituya en fiador. Ni tampoco es donación el
exonerar al fiador de su obligación si el deudor principal está solvente [sí hay donación si
es que el deudor principal está en quiebra].
- ¿Qué pasa si el fiador recibe una remuneración de parte del deudor principal?
Esto sí es posible. Así lo dice el art.2241. El fiador puede estipular con el deudor una
remuneración pecuniaria por el servicio que le presta.
Con esto, la fianza sigue siendo gratuita, pues la remuneración no se recibe en virtud del
contrato de fianza, sino por un contrato aparte, entre el deudor principal y el fiador
[mandato, contrato innominado, etc.].
4. Es un contrato que admite la sub- contratación [Sub- contrato: es un contrato de la
misma naturaleza que accede al contrato principal].
- Así, se puede constituir una fianza a favor del fiador, de manera que el acreedor puede
dirigirse contra el deudor, en subsidio al fiador y en subsidio de éste, al sub- fiador.
- Este es un sub- contrato, pues accede al contrato principal de fianza. Las partes del
contrato de sub- fianza son el acreedor y el sub- fiador.
- Se puede sub- contratar infinitas veces.
5. Es un contrato accesorio, es decir, accede a un contrato principal, más
concretamente a la obligación principal que nace de ese contrato, sin la cual no puede
subsistir. Ej. En el mutuo la fianza recae sobre la obligación de restituir lo que se ha
prestado.

- OBLIGACIONES QUE PUEDEN SER AFIANZADAS:

La obligación principal puede ser civil o natural [art.2238 en relación al art.1472].
Obligaciones puras y simples o sujetas a modalidad [art.2239].
Obligaciones que aún no existen, pero que van a contraerse en el futuro [obligaciones
futuras], pero en este caso, el fiador puede retractarse mientras no exista la obligación
principal.
- Es por esto, que el contrato accesorio es el que no puede ‘’subsistir’’ sin la obligación
principal, pero no que no puede ‘’existir’’ sin ella, pues el contrato accesorio puede ser
anterior al principal, sólo que no podrá subsistir sin él.

- CONSECUENCIAS DE LA ACCESORIEDAD DE LA FIANZA:

Si se extingue la obligación principal, la fianza también [art.2381 no.3]. Pero si el contrato
principal está afectado por un vicio de nulidad relativo a la incapacidad del deudor
principal, el fiador no puede alegar dicha nulidad, pues la nulidad relativa sólo pueden
alegarla aquellos a cuyo beneficio la han establecido las leyes [están en favor del propio
incapaz; art.1684]. Así lo dice el 2354.

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 Si se trata de nulidad relativa respecto a fuerza o dolo, se exceptúa la regla general [sólo
pueden alegarla aquellos a cuyo beneficio la han establecido las leyes], de modo que sí
puede alegarla el fiador [art.2354].
 Si el contrato principal es declarado nulo también lo es la fianza. Sin embargo, la
doctrina sostiene que no se extingue totalmente, pues la obligación nula civilmente subsiste
como natural y la fianza puede recaer sobre una obligación natural. Corral no concuerda
con ello, pues cree que la fianza que accede a una obligación natural lo hace a conciencia
de tratarse de una obligación de ese tipo y no una civil que luego se anuló.
Si el acreedor demanda al fiador, éste puede oponerle todas las excepciones que nacen de la
naturaleza del contrato. Art.2354. Así, no se pueden oponer excepciones personales.

La obligación del fiador no puede superar el total de la obligación principal, pero sí puede
ser menor. Art.2343. Si de hecho ello se pacta, el fiador reclama al juez, el que reduce la
obligación del fiador al monto de la obligación principal, y en caso de duda se adoptará la
interpretación más favorable a la conformidad de las dos obligaciones principal y accesoria.
[art.2344.3.4]
- El art.2344 dice los aspectos en que no puede obligarse a más que la obligación principal:
a. Cuantía;
b. Tiempo;
c. Lugar;
d. Condición o modo de pago;
e. Pena por incumplimiento.
Esto no se opone al que la obligación del fiador sea más eficaz, por ejemplo, si la
obligación principal es natural y la fianza civil; o si el fiador constituye hipoteca, aunque la
obligación principal no la tenga. Art.2344.2.

- MODALIDADES DE LA FIANZA:
Art.2340. La fianza admite plazo o condición, las que no pueden ser más gravosas que las
del deudor principal.

- CLASIFICACIÓN DE LA FIANZA: art.2336.

I. CONVENCIONAL, LEGAL O JUDICIAL

a. Convencional;
b. Legal  fianzas de poseedores provisorios en caso de muerte presunta, el usufructuario
para la conservación de la cosa, los tutores, etc.
c. Judicial  fianza de libertad provisional [CPP]; propiedad fiduciaria [art.755 CC], en
que el fideicomisario puede pedir al juez que ordene al propietario fiduciario que
constituya caución.

La fianza judicial y legal se rigen por las mismas reglas que la convencional, salvo en
cuanto la ley o el CPC o CPP lo exijan.

+ DIFERENCIAS:
1. Si la fianza es legal o judicial se permite al fiador sustituir a la fianza una hipoteca o
prenda. En cambio, si se trata de fianza convencional no. Art.2337.

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2. El fiador judicial no goza del beneficio de excusión. Art.2358 no.4.

II. FIANZA PERSONAL Y FIANZA HIPOTECARIA O PRENDARIA

La fianza personal es la fianza sin otra garantía. En cambio a la fianza hipotecaria o
prendaria se le agrega una hipoteca o una prenda que garantiza la obligación del fiador.

Art.2430. Es fianza hipotecaria aquella en que el fiador se obliga con hipoteca.

Inc.4. La fianza hipotecaria se rige por las reglas de la fianza general y por tanto, da
acción personal, pero el acreedor tiene además una acción real, la acción hipotecaria. Así, el
acreedor puede utilizar cualquiera acción. Si demanda la acción personal de la fianza se
rige por las reglas de la fianza [el deudor tiene beneficio de excusión], pero si ejerce la
acción hipotecaria se rige por las reglas de la hipoteca [el deudor no tiene beneficio de
excusión].

III. FIANZA SIMPLE Y FIANZA SOLIDARIA

- FIANZA SIMPLE
- FIANZA SOLIDARIA  hace que el fiador tenga que responder por el total aunque el
acreedor no se haya dirigido contra el deudor principal [se pierde el beneficio de excusión].

La diferencia entre ser codeudor solidario y fiador solidario está en el interés que se tiene
en la deuda y por lo tanto, lo que se puede pedir de reembolso a los otros obligados. Así, si
el que paga estaba interesado en la deuda [codeudor solidario] tiene derecho a que los otros
codeudores solidarios le reembolsen sus respectivas cuotas en la deuda. En cambio, si quien
paga era un no interesado en la deuda [fiador solidario], tiene derecho a exigir a los
codeudores solidarios o al único deudor el reembolso del total de lo pagado. Art.1522 CC.

IV. FIANZA LIMITADA E ILIMITADA

- FIANZA LIMITADA  es aquella en la que el fiador inequívocamente ha limitado su
responsabilidad a una cuota o suma determinada de la deuda. Art.2367.3.
- FIANZA ILIMITADA  es aquella que no tiene restricción y por tanto, es la fianza normal,
ya que la restricción debe ser expresa, pues si no se entiende ilimitada.

- LA OBLIGACIÓN DEL FIADOR COMPRENDE: art.2347.

a. La deuda;
b. Los accesorios:
a) Intereses,
b) Costas judiciales del primer requerimiento del deudor principal,
c) Las costas de la intimación al fiador [demanda],
d) Costas posteriores a dicha intimación.
- Pero no incluye las costas causadas en el tiempo intermedio entre el primer requerimiento
y la intimación al fiador.

- REQUISITOS DE LA FIANZA -

1. REQUISITOS COMUNES A TODO ACTO O CONTRATO

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i. CONSENTIMIENTO  es un contrato consensual. Sin embargo, no se admite la
manifestación tácita de la voluntad, sino que se requiere de un consentimiento expreso.
Art.2347. La fianza no se presume. La doctrina ha dicho que esto se restringe a la
voluntad del fiador, pero no del acreedor.

ii. CAPACIDAD  el acreedor debe ser capaz de ejercicio. El fiador, para obligarse por sí
solo, requiere también capacidad de ejercicio.

- FIADORES INCAPACES: ¿puede un incapaz ser fiador?

a. Hijos sujetos a Patria Potestad  art.261. Si son menores adultos pueden

contratar y por lo tanto ser fiadores, pero siempre con la ratificación del padre o la
madre que tenga la patria potestad. Si esto ocurre, el que se obliga es el padre o
madre y sólo subsidiariamente se obliga el hijo.

b. Incapaz sujeto a guardas  son los tutores [impúberes (varones de –14 y mujeres
–12); incapaces absolutos] o curadores [menores adultos; dementes; al interdicto
por disipación; sordos mudos que no pueden darse a entender por escrito]. Los
que están sujetos a guardas son llamados ‘’pupilos’’.
- Art.404. Requisitos [copulativos] para que el guardador pueda obligar al pupilo
como fiador:

i. Autorización judicial;
ii. La fianza debe ser otorgada respecto de los ascendientes o descendientes del
pupilo, pero no 3os extraños.
iii. Acreditación de causa grave y urgente.

c. Cónyuges en Sociedad Conyugal  hay que distinguir:

i. El marido: art.1749.5.6. El marido no puede constituirse en avalista, codeudor
solidario o fiador de obligaciones de 3os sin autorización de la mujer. Y si lo
hace, la fianza no es nula, pero no obliga a los bienes de la sociedad conyugal,
es decir, el acreedor sólo puede ejecutar la fianza en los bienes propios del
marido.

ii. La mujer: art.150. Si tiene patrimonio reservado [bienes provenientes de su

trabajo separado del marido] puede constituir fianza, pero sólo obliga sólo
patrimonio reservado y no los bienes sociales, salvo que se demuestre que la
fianza iba en beneficio de la familia. Sólo obligará los bienes de la sociedad
conyugal si cuenta con un mandato del marido o si actúa con autorización del
juez en caso de que el marido se encuentre impedido de obrar [art.138].
d. Cónyuges en Participación de Gananciales  durante el matrimonio los cónyuges
se miran como separados de bienes y sólo con la liquidación del régimen se ve lo que han
ganado cada uno y se compensan.
- Lo más lógico será que cada uno pueda afianzar deudas sin el consentimiento del otro,
pero la ley ha estimado que ello podría ir en contra de la finalidad del régimen y ha

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dispuesto en el art.1792-3 que ninguno de ellos puede otorgar caución personal por deudas
de 3os sin el consentimiento del otro, y si lo hace, es nula de nulidad relativa.

- REGLAS GENERALES DEL CC SOBRE LA CAPACIDAD

Art.2342. Las personas que se hallen bajo potestad patria o bajo tutela o curaduría, sólo
podrán obligarse como fiadores en conformidad a lo prevenido en los títulos De la patria
potestad y De la administración de los tutores y curadores. Si el marido o la mujer, casados
en régimen de sociedad conyugal quisieren obligarse como fiadores, se observarán las
reglas dadas en el título De la sociedad conyugal.

iii. OBJETO  es siempre dar una suma de dinero **, sea cual sea la obligación principal
[realizar un hecho, no hacer, etc.]. Art.2343.2.
- Si la obligación afianzada es un hecho, por ejemplo, la de afianzar que el cantante venga a
dar un concierto; el fiador se obliga a la indemnización de los perjuicios que traiga la
inejecución del hecho, siempre en dinero. Art.2343 inc.final.
iv. CAUSA  art.1467. Motivo que induce al acto o contrato. Hay algunos que piensan
que la fianza no tiene causa, o teniéndola ésta no es importante. Sería entonces, un acto
abstracto [Ej. Títulos de crédito, pagaré, etc.; se deben pagar igual]. Esta doctrina no es
aceptada en Chile, no parece que la fianza sea abstracta, pues tales actos son excepcionales.

- La mayoría piensa que tiene causa, por lo que se debe distinguir:

Si el contrato de fianza es gratuito  la causa es la pura liberalidad.
- Algunos autores han dicho que si la fianza es remunerada al fiador la causa sería esta
remuneración y no en la liberalidad. Corral no concuerda con esto, pues cree que es un
elemento extraño a la fianza, y que se trataría de un motivo psicológico, pero no la causa
intrínseca del contrato, siendo sólo posible como causa la mera liberalidad.
- Y si el acreedor paga al fiador por su servicio, ya no es fianza, sino seguro.

2. REQUISITOS ESPECÍFICOS DEL CONTRATO DE FIANZA.

Se requiere de un contrato principal al que accede, puede ser obligación civil, natural e
incluso futura.

FIANZA FORZOSA
Se trata de deudores principales que están obligados a presentar un fiador, siempre que el
acreedor lo solicite.
Art.2348. Son obligados a prestar fianza:
1º. El deudor que lo haya estipulado  si no cumple, el acreedor tiene los derechos del
art.1553, sobre obligación de hacer.
2º. El deudor cuyas facultades disminuyan en términos de poner en peligro manifiesto el
cumplimiento de su obligación.
3º. El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado con
ánimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de
sus obligaciones.
4º. El deudor cuyo fiador ha caído en insolvencia; art.2349.

- CONDICIONES QUE DEBE REUNIR EL FIADOR

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Art.2350.
1. Debe ser capaz de obligarse;
2. Que tenga bienes más que suficientes para hacer efectiva la fianza.
Art.2350.2.3.4. Para calificar la suficiencia de los bienes:
a. Sólo se toman en cuenta los inmuebles, pero no los que estén embargados, los
litigiosos, los que no existan en el territorio del Estado o que se hallen sujetos a
hipotecas gravosas o a condiciones resolutorias.
b. Si el fiador estuviere recargado de deudas que pongan en peligro aun los inmuebles
no hipotecados a ellas, tampoco se contará con éstos.
3. El fiador debe estar domiciliado o constituir domicilio dentro del territorio
jurisdiccional de la respectiva Corte de Apelaciones.

- EFECTOS DE LA FIANZA
Se clasifican en tres grupos:
1. Efectos entre el acreedor y el fiador;
2. Entre el deudor principal y el fiador;
3. Entre los cofiadores [si hay varios fiadores de una misma obligación].

1. EFECTOS ENTRE EL ACREEDOR Y EL FIADOR.

El acreedor tiene derecho a requerir al fiador cuando el deudor principal no la cumple.

HAY QUE DISTINGUIR DOS ETAPAS:

A. EFECTOS ANTES DEL REQUERIMIENTO AL FIADOR:
A.I. DERECHO DEL FIADOR AL PAGO ANTICIPADO  puede hacerlo siempre que el deudor
principal tenga derecho a hacerlo. Art.2353.
- El fiador que paga antes no puede reconvenir al deudor principal sino hasta el
cumplimiento del pago [2373].
- El fiador debe dar aviso del pago anticipado al deudor principal para que éste no pague
otra vez. Si no da aviso al deudor principal, éste podrá oponerle todas las excepciones que
hubiese podido oponer al acreedor al tiempo del pago. Art.2377.
- Art.2377.2. Si el deudor, por falta de aviso del pago del fiador, vuelve a pagar al acreedor,
no tendrá el fiador recurso alguno contra él, pero podrá intentar contra el acreedor la acción
del deudor por pago de lo no debido.

A.II.DERECHO DEL FIADOR A PEDIR AL ACREEDOR QUE REQUIERA AL DEUDOR PRINCIPAL 

art.2356. Caso del acreedor que no cobra ni al deudor principal ni al fiador. Así, el fiador
puede pedirle al acreedor que ejerza sus acciones contra el deudor principal, y si éste no lo
hace, luego no tendrá derecho a perseguir al fiador, pues éste se exonera de su
responsabilidad.

B. EFECTOS DESPUÉS DEL REQUERIMIENTO:

Se debe distinguir:
EXCEPCIONES COMUNES  las excepciones son reales [si se refieren a la obligación] y
personales [si sólo competen al deudor]. Art.2354.2. Son excepciones reales las inherentes
a la obligación principal.

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El fiador sólo puede oponer las excepciones reales provenientes de la obligación principal.
También puede oponer las excepciones personales del fiador. Pero no puede oponer las
excepciones personales del deudor. Art.2354.1.
Las excepciones provenientes de error, fuerza y dolo son excepciones personales, pues
afectan a quien sufrió dichos vicios, dando origen a la nulidad relativa que sólo pueden
alegarla aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes [Ej. Dolo  en favor del
que sufrió el dolo. Sólo la nulidad absoluta pueden pedirla 3os interesados]. Pero en este
caso, el CC, para la fianza las trata como excepciones reales. Parte de la doctrina sostiene
que esto se basaría en la accesoriedad de la fianza respecto de la obligación principal.

i. BENEFICIOS TÍPICOS DEL FIADOR:

a. BENEFICIO DE EXCUSIÓN  Art.2357. El beneficio de excusión es aquel beneficio en
virtud del cual el fiador tiene derecho a exigir al acreedor que antes de proceder
contra él, se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas
o prendas prestadas por éste para la seguridad de la misma deuda.

- REQUISITOS PARA OPONER EL BENEFICIO:

1º. Que el fiador goce del beneficio de excusión. No lo tiene en los casos del
art.2358. A saber:
i. Si el fiador ha renunciado expresamente a él. El art.2360 dice que si
renuncia el fiador principal esa renuncia no se extiende al sub- fiador.
- La renuncia debe ser expresa, pero hay una forma de renuncia tácita, que se
da cuando pudiendo oponer esta excepción en juicio, no lo hace, caso en que
se entiende renunciado.
ii. Si es fiador solidario.
iii. Si es una obligación natural, pues se requiere que la obligación principal
produzca acción. Esto porque el fiador sabe que el acreedor no tiene acción
contra el deudor.
iv. Si la fianza es judicial.
2º. Que se oponga el beneficio en el momento procesal oportuno, esto es, después de
requerido. Y sólo podrá oponerlo posteriormente si al tiempo del requerimiento no tenía
bienes y luego los adquiere.
- Procesalmente hay que distinguir:
a. Juicio Ordinario  debe oponerse como excepción dilatoria antes de contestar
la demanda. [art.303 no.5 CPC]
b. Juicio Ejecutivo  debe oponerse como excepción en el escrito de oposición a
la ejecución.
- Si el deudor adquiere bienes después de estos momentos, puede oponerse este
beneficio inmediatamente después de que se tome conocimiento de la
adquisición de nuevos bienes [art.305 CPC].
3º. Que se señalen bienes para al pago, lo que se denomina ‘’señalamiento de
bienes’’.
- Para estos efectos pueden señalarse los siguientes bienes:
i. Los embargables, con excepción de algunos que la ley excluye que tampoco
le sirven al acreedor para pagarse sus deudas. Art.2359. No se tomarán en
cuenta para la excusión:

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a. Los bienes existentes fuera del territorio del Estado;
b. Los bienes Los bienes embargados o litigiosos, o los créditos de dudoso
o difícil cobro;
c. Los bienes cuyo dominio está sujeto a una condición resolutoria;
d. Los hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere
necesaria para el pago completo de éstas.
- Si los bienes ejecutados no alcanzaren sino para un pago parcial, el acreedor es obligado a
aceptarlo y puede perseguir al fiador por la parte insoluta. [art.2364].
4º. Que se oponga sólo una vez [art.2363]. Pero procederá otra vez si el señalamiento de
bienes no fue suficiente y continúa la deuda; y si posteriormente el deudor principal
adquiera nuevos bienes.
- MODALIDADES O FORMAS ESPECIALES DEL BENEFICIO DE EXCUSIÓN:
1º. EXCUSIÓN OBLIGATORIA  casos en que el acreedor está obligado a dirigirse contra el
deudor principal primero, aún sin que se le oponga el beneficio. Son los siguientes:
i. Si se estipuló expresamente;
ii. Cuando se haya estipulado que el fiador no se obliga a pagar sino lo que el acreedor no
pudiere obtener del deudor. [art.2365.2]. En este caso, el fiador deja de responder de la
insolvencia del deudor si es que el acreedor tuvo medios suficientes para hacerse pagar y
no los ocupó, fue negligente.
2º. BENEFICIO DE EXCUSIÓN EN LA FIANZA SOLIDARIA  Art.2362. Cuando varios deudores
principales se han obligado solidariamente y uno de ellos ha dado fianza, el fiador
reconvenido tendrá derecho para que se ejecuten no sólo los bienes de este deudor, sino de
sus codeudores.
3º. BENEFICIO DE EXCUSIÓN EN LA SUB FIANZA  art.2366. Puede oponer el beneficio tanto
respecto del deudor principal como del fiador.

- EFECTOS DEL BENEFICIO DE EXCUSIÓN:

1. Se suspende el juicio entre el acreedor y el fiador, quedando este último
eximido del pago por mientras se persigue al deudor principal en los bienes
que ha señalado el fiador.
- El acreedor tiene derecho a pedir al fiador un ‘’anticipo’’ para costear los
gastos del juicio contra el deudor principal [esto porque la ley presume que si
el acreedor demanda primero al fiador es porque el deudor principal no tiene
dinero ni bienes, y que por tanto, deberá seguir un juicio inútil]. Art.2361. Y si
el fiador quiere, puede él hacer la excusión.
2. Si el acreedor no persigue al deudor principal y éste cae en insolvencia, el
fiador no responde sino en lo que exceda el valor de los bienes que él señaló
para hacer la excusión. Art.2365.1.
3. Si el acreedor hace la excusión, pero no logra pagarse totalmente la deuda, se
reactiva el juicio contra el fiador por el saldo insoluto. Art.2364.

b. BENEFICIO DE DIVISIÓN  supone que hay varios co- fiadores [si hay uno no se
aplica]. Art.2367. Sólo se puede perseguir a cada fiador por su cuota.
- REQUISITOS:
1. Que los fiadores no se hayan obligado solidariamente, porque sino pagan el
total.

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2. Que sean fiadores de un mismo deudor y de una misma deuda, aunque las
fianzas se hayan celebrado en momentos distintos. Art.2367 ‘’misma deuda’’ y
art.2368.
- DISTRIBUCIÓN DE LA DEUDA:
1. Regla general  si nada se ha pactado, se divide en partes iguales [art.2367].
2. Excepciones:
a. Si uno de los fiadores tiene la fianza limitada a un determinado monto o
cuota [fianza limitada]. Art.2367.3.
b. Si uno de los fiadores está insolvente su cuota grava a los demás, se reparte
entre ellos. Art.2367.2. Pero no se considerará insolvente aquel fiador cuyo
sub-fiador no lo está.

c. BENEFICIO DE SUBROGACIÓN  Art.2355. Si el acreedor, por cualquier causa, se

pone en la imposibilidad de hacer la subrogación de acciones, el fiador puede pedir
que se descuente a la demanda del acreedor todo lo que el fiador pudo haber
cobrado al deudor principal. Pero si la subrogación no es posible por haber perdido
el acreedor, por hecho o culpa suya, las acciones a que tenía derecho a subrogarse el
fiador, se extingue la fianza. Art.2381 no.2.

2. ENTRE EL DEUDOR PRINCIPAL Y EL FIADOR

A. ANTES DEL PAGO
I. DERECHOS DEL FIADOR ANTE EL TEMOR QUE EL DEUDOR PRINCIPAL NO PAGARÁ A DEUDA:
Art.2369.
- CASOS:
1. Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus bienes;
2. Cuando el deudor principal se obligó a obtenerle el relevo de la fianza dentro de
cierto plazo, y se ha vencido este plazo;
3. Cuando se ha vencido el plazo o cumplido la condición que hace inmediatamente
exigible la obligación principal en todo o parte;
4. Si hubieren transcurrido cinco años desde el otorgamiento de la fianza; a menos que
la obligación principal se haya contraído por un tiempo determinado más largo, o sea
de aquellas que no están sujetas a extinguirse en tiempo determinado, como la de los
tutores y curadores, la del usufructuario, la de la renta vitalicia, la de los empleados en
la recaudación o administración de rentas públicas;
5. Si hay temor fundado de que el deudor principal se fugue, no dejando bienes raíces
suficientes para el pago de la deuda.

- CONTENIDO DEL DERECHO:

i. El fiador tiene derecho a que el deudor principal le consiga el relevo de la fianza
por parte del acreedor;
ii. Que le caucione las resultas de la fianza, es decir, que de garantías para el caso
en que pague el fiador, de manera de obtener un reembolso más eficaz.
iii. Que el deudor consigne un medio de pago [hacer un depósito, etc.].

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La doctrina ha discutido sobre quién es el que elige, y se ha dicho que la tiene el deudor,
pues se trataría de una obligación alternativa para éste y en dichas obligaciones elige el
deudor si no se estipuló lo contrario.
- FIADOR QUE NO TIENE ESTE DERECHO:
Art.2369 inciso final. No tiene este derecho el fiador que se constituyó en contra de la
voluntad del deudor.

II. DERECHO Y OBLIGACIÓN DE DAR AVISO PREVIO DE PAGO:

Hay que distinguir quién ha pagado:
i. Si paga el deudor  tiene la obligación de avisar al fiador. Si no avisa el deudor será
responsable con el fiador del pago, es decir, el fiador tendrá acción para el reembolso de
lo pagado y la acción de pago indebido se pasa al deudor. Art.2376.
ii. Si paga el fiador sin aviso previo  art.2377. El deudor principal podrá oponerle al
fiador todas las excepciones que hubiera podido oponer al acreedor. Y además, el fiador
no tendrá recurso alguno contra él, pero podrá intentar contra el acreedor la acción del
deudor por pago de lo no debido.

B. DESPUÉS DEL PAGO

I.ACCIÓN DE SUBROGACIÓN EN LOS DERECHOS DEL ACREEDOR

Art.1610 no.3. La tiene el que ha pagado una deuda a la que se obligó ‘’subsidiariamente’’.

- CASOS EN QUE NO PROCEDE:

1. Si afianzó una obligación natural, porque el acreedor no tenía acción alguna.
2. Si el fiador pagó sin avisar al deudor y éste pagó de nuevo.
- La acción subrogatoria se ejerce contra todas las personas contra las cuales podía dirigirse
el acreedor. [art.1612].

II. ACCIÓN PERSONAL DE REEMBOLSO

Esta es la acción propia del contrato de fianza, que da derecho a perseguir a un 3º ajeno al
contrato, el deudor principal.
Art.2370. El fiador tendrá acción contra el deudor principal para el reembolso de lo que
haya pagado por él con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor.
Tendrá también derecho a indemnización de perjuicios según las reglas generales.
Pero no podrá pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes
de notificar al deudor principal la demanda intentada contra dicho fiador.

- REGLA GENERAL: todo fiador tiene esta acción.

EXCEPCIONES:
Art.2375. Las acciones concedidas por el art.2370 no tendrán lugar en los casos siguientes:
1. Cuando la obligación del principal deudor es puramente natural, y no se ha validado por
la ratificación o por el lapso de tiempo;
2. Cuando el fiador se obligó contra la voluntad del deudor principal; salvo en cuanto se
haya extinguido la deuda, y sin perjuicio del derecho del fiador para repetir contra quien
hubiere lugar según las reglas generales;

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3. Cuando por no haber sido válido el pago del fiador no ha quedado extinguida la deuda.
4. Hay que agregar el art.2377 inciso 2, de pago del fiador sin aviso al deudor.

- REQUISITOS:
1. Pago de la deuda por parte del fiador.
- El pago es la prestación de lo que se debe, en este caso, dinero. Pero puede haber otros
casos de extinción onerosos [dación en pago; novación; compensación; etc]. En cambio, si
la deuda se extingue de un modo no oneroso [remisión, pérdida de la cosa debida,
prescripción, etc], no puede pedir reembolso. Art.2374.
2. El pago debe ser válido. Art.2375 no.3.
3. Debe interponerse oportunamente. Esto es:
a. Una vez que la obligación principal se haya hecho exigible. Art.2373.
b. Podrá demandar hasta que prescriba la acción. No hay plazo de prescripción
de esta acción, por lo cual se aplica la regla general, 5 años [art.2515], salvo
que la fianza conste en un título ejecutivo, caso que serán 3 años.

- CONTENIDO DEL REEMBOLSO:

1. Art.2370. Todo lo pagado por el fiador al acreedor.
2. Intereses corrientes por mientras el deudor no le paga. Pero para esto el deudor
debe estar en mora [debe haber sido requerido de pago].
3. Gastos  como pueden ser variables e inventarse algunos, el CC los ha limitado en
el art.2370.3 que dispone que no podrá pedirse el reembolso de gastos
inconsiderados, ni de los que se hayan sufrido antes de notificar al deudor principal
la demanda intentada contra el fiador.
4. Perjuicios que hubiere sufrido el fiador por tener que pagar. Ej. Si con el pago se
frustró un negocio que tenía. Art.2370.2. Daño emergente y Lucro cesante.

- CONTRA QUIEN SE DIRIGE:

1. Si hay un deudor principal  se dirige contra la persona del deudor [acción
personal].
2. Si hay varios deudores  la obligación puede ser simplemente conjunta o solidaria.
a. Simplemente conjunta: contra cada uno por su cuota en la deuda.
b. Solidaria: se debe distinguir:
b.i. Si el fiador afianzó a todos los codeudores solidarios: art.2372, 1ª parte.
- Se puede dirigir contra cualquiera por el total.
b.ii. Si afianzó a un codeudor solidario: art.2372, 2ª parte.
- Sólo se puede dirigir contra el deudor a quien afianzó por el total, y respecto de los
demás, se subroga en el derecho de reembolso del deudor afianzado contra sus codeudores
por su cuota en la deuda [porque entre codeudores no hay solidaridad].

- ACCIÓN SUBROGATORIA Y ACCIÓN DE REEMBOLSO

1. La acción subrogatoria comprende todo lo que el deudor le deba al acreedor que haya
sido pagado por el fiador [sólo el monto de la deuda]. En cambio, en la acción de
reembolso se puede pedir más que el puro monto de la deuda.

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2. La acción personal no tiene garantías. En cambio, la acción subrogatoria goza de las
garantías que aseguraban el crédito principal [sirve más en caso de insolvencia del
deudor].
3. Si se trata de pago parcial, en la acción de reembolso concurre el fiador con el acreedor
en igualdad de condiciones, sin preferencia alguna. En cambio, en la acción
subrogatoria tiene preferencia el acreedor original [art.1612].
4. En cuanto a la prescripción, ésta se cuenta desde momentos distintos. En la acción
subrogatoria corre el plazo desde que se hizo exigible el crédito principal. En cambio,
en la acción de reembolso el plazo comienza desde que paga el fiador.

III. ACCIÓN DEL MANDATO

Esta acción se tiene en algunos casos, no siempre. Art.2371. Caso en que el fiador lo es por
mandato de un 3º.
En este caso, el fiador [mandatario] se dirige contra el mandante por el reembolso de los
gastos, sin perjuicio de la que le competa contra el deudor. El fiador elige cuál le conviene
más.
Los autores piensan que es posible que el mandato pueda haberse celebrado entre el
deudor y el fiador.

3. EFECTOS ENTRE LOS COFIADORES.

1. BENEFICIO DE DIVISIÓN  si el acreedor demanda a uno por el total, éste se excepciona
y paga solo su cuota.
2. DERECHO AL REEMBOLSO DEL ACREEDOR QUE PAGA MÁS QUE SU CUOTA: Art.2378.
Si un fiador paga el total, se subroga en las acciones del acreedor para exigir a los
otros fiadores el reembolso del exceso pagado.
Si hay un cofiador insolvente, hay ver si tiene subfiador, caso en que se puede perseguir a
aquél. Art.1380.
3. EXCEPCIONES DE LOS COFIADORES: art.2379.
No se pueden oponer al que pagó las excepciones personales del deudor ni tampoco las
excepciones personales del cofiador que pagó.
Sí se pueden oponer las excepciones reales y las personales propias de cada fiador contra el
cofiador a que se cobra.

- EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE FIANZA

En general, los contratos de garantía tienen dos formas de extinción:

1º. Por vía consecuencial o indirecta.
2º. Por vía principal o directa;

1º. POR VÍA CONSECUENCIAL O INDIRECTA.

Se produce por la extinción de la obligación principal, ya que la fianza es accesoria y no
puede subsistir sin el contrato principal. Art.2381 no.3.
Sólo hay una excepción a propósito de la extinción del contrato principal por causa de
nulidad relativa fundada en la incapacidad del deudor. El fiador no puede oponer esta
excepción y por tanto subsiste la fianza [art.2354], salvo que sea el propio deudor principal
el que pida la nulidad del contrato principal. Sólo la nulidad por incapacidad no puede ser
opuesta por el fiador.
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2º. POR VÍA PRINCIPAL O DIRECTA.

La fianza se extingue por los modos generales de extinguir las obligaciones. Además, hay
algunas reglas particulares sobre modos generales, básicamente acerca de la dación en pago
y de la confusión.

A. DACIÓN EN PAGO: art.2382. En este caso, con la dación pago la fianza queda
irrevocablemente extinguida, aunque después sobrevenga evicción del objeto, es decir, se
extingue la fianza, aunque el pago sea inválido y renazca el crédito principal.
B. CONFUSIÓN: art.2383.
i. Confusión de la calidad de fiador con la de acreedor.
ii. Confusión de la calidad de deudor con la de fiador. Sin embargo, en este caso, hay
que ver qué pasa con el subfiador y en ese caso, dice la ley, la obligación de éste
subsistirá, pero en calidad de fiador.

MODOS ESPECIALES DE EXTINCIÓN DE LA FIANZA POR VÍA DIRECTA

1. Por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador. [Corral
cree que no es más que la aplicación del ‘’mutuo consentimiento’’].
2. Cuando el acreedor, por hecho o culpa suya, ha perdido las acciones en que el fiador
tenía derecho a subrogarse. Art.2355. Si es parcial la pérdida de acciones, la fianza sólo
se extingue en esa parte, de manera que el fiador se exonera de responder de aquello
que se hubiera podido obtener del deudor con aquellas acciones.

2. CONTRATO DE PRENDA

Art.2384. Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor
para la seguridad de su crédito.
La cosa entregada se llama prenda.
El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario.

MEZA BARROS: contrato en que se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad
de su crédito, otorgándole la facultad de perseguir la cosa empeñada, retenerla en ciertos
casos, y pagarse preferentemente con el producto de su realización si el deudor no cumple
la obligación garantizada.

- La expresión ‘’prenda’’ tiene 3 acepciones:

a. Contrato de prenda;
b. Derecho real de prenda [art.577].
c. Cosa misma empeñada [art.2384.2].

¿Es lo mismo el derecho general de prenda que el contrato de prenda? No, el derecho
general de prenda es el derecho que se reconoce a todo acreedor para perseguir su crédito
sobre todos los bienes del deudor [art.2465]. En cambio, el contrato de prenda es un
contrato de garantía [la garantía es la especie y las cauciones el género].

Como la prenda es un contrato debe constituirse voluntariamente [art.2392]. También

puede constituir la prenda un tercero ajeno a la deuda en favor del deudor [art.2388].
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- CLASES DE PRENDA
La prenda tradicional es la prenda civil consagrada en el CC, denominada ‘’prenda civil
con desplazamiento’’. Pero también existen otros tipos de prenda, tales como la prenda
mercantil [C. Com.] y otras prendas especiales reguladas en leyes especiales, las que tienen
características particulares, pues son ‘’sin desplazamiento’’ [no necesariamente se entrega
la cosa empeñada], por lo que dejan de ser contratos reales [ya que no se perfeccionan con
la entrega].
Estas prendas son:
Prendas sobre bienes depositados en almacenes warrants o almacenes generales de depósito
[Ley 18.690].
i. Prenda agraria [Ley 4.097].
ii. Prenda de valores mobiliarios en favor de los bancos [Ley 4.287].
iii. Prenda de las compraventas a plazo [Ley 4.702].
iv. Prenda industrial [Ley 5.687].
v. Prenda sin desplazamiento [Ley 20.190].

- CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE PRENDA

1. Es un contrato real [se perfecciona con la entrega de la cosa; art.2386]. La doctrina
agrega que la entrega debe ser real y no simbólica.
2. Es unilateral [se obliga una sola de las partes]. Sin embargo, es ‘’sinalagmático
imperfecto’’, porque puede generar obligaciones para el constituyente respecto del
acreedor en el caso que la tenencia de la cosa prendada produzca perjuicios o gastos al
acreedor prendario. Esto, porque la obligación principal de la prenda es del acreedor, en
cuanto debe restituir la cosa empeñada una vez que se pague la obligación.
Art.2396.2.
3. Es un contrato accesorio, ya que supone siempre una obligación principal a la que
accede [art.2385]. Así, si se extingue la obligación principal, se extingue
consecuencialmente la obligación accesoria.

- CARACTERÍSTICAS DE LA PRENDA COMO DERECHO REAL.

1. Es un derecho real [art.577].
2. Es un derecho mueble [art.580].
3. Constituye un privilegio de la 2ª clase [es una causal de preferencia (la otra es la
hipoteca)]. Art.2474 no.3.
4. Es un título de mera tenencia, pues no transfiere dominio. [art.2395] El acreedor
prendario no puede servirse de ella. El CC lo asemeja al título del mero depositario. Y
no habilita a adquirir por prescripción el dominio de la cosa prendada. Sólo puede
adquirir por prescripción el derecho real de prenda en el caso que el título haya sido
nulo o falso.
- Art.714. Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino
en lugar o a nombre del dueño..
5. Es un derecho indivisible. Lo que trae las siguientes consecuencias:
i. El deudor no puede reclamar la restitución de la prenda o parte de ella si no ha
satisfecho completamente el crédito. Art.2396.

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ii. El co-deudor que ha pagado su parte no puede recobrar la prenda, ni siquiera en
parte. Esto si son varios deudores que han dado una misma cosa en prenda.
Art.1526 no.1.
iii. El acreedor que ha recibido su parte en el crédito no puede remitir la prenda, ni aún
parcialmente, sino hasta que los demás acreedores hayan recibido su pago.
iv. Todas las reglas anteriores se aplican también a los herederos del acreedor y del
deudor. De modo que si se paga a uno de los herederos del acreedor, éste no puede
remitir la prenda.
6. Especialidad de la prenda. Esto tiene dos perspectivas:
i. La cosa prendada  se dice que la prenda es especial en cuanto se necesita que la
cosa dada en prenda requiere o necesita ser determinada específicamente. Esto
implica que la cosa prendad debe ser una ‘’especie o cuerpo cierto’’.
Hay algunas excepciones a este principio de especialidad en las prendas especiales como
por ejemplo, la prenda industrial, en que se permite la posibilidad de entregar en prenda
cosas de determinado género.
ii. La obligación que garantiza  esto significa que la obligación garantizada debe
estar máximamente determinada, en cuanto a las partes y a la cuantía.
- Se discute aquí la validez de la denominada cláusula de garantía general prendaria o
cláusula general prendaria, en las que no está determinada la obligación, pues sirven para
garantizar todas las obligaciones entre dos partes. La mayoría de la doctrina cree que sí es
válida, pues el CC no la prohíbe. Además, porque la ley no admite más de una prenda sobre
un mismo bien. Por último, se citan los art.376 y 2401 [prenda tácita], de los cuales parece
desprenderse la existencia de esta cláusula general. Esto es muy utilizado por los bancos,
que toman como garantía la prenda respecto de todas las obligaciones que tenga el deudor
con el banco.
En algunas prendas especiales se acepta expresamente la cláusula general de prenda, como
por ejemplo, la prenda industrial, la de almacenes generales de depósitos, etc. En cambio,
hay otra prenda especial que la prohíbe expresamente y es la prenda mercantil [art.815 C.
Com.]. La misma prohibición se da en la venta a plazo de bienes muebles.

- REQUISITOS DE LA PRENDA:
1. Facultad de enajenar del constituyente. Art.2387. Los incapaces podrán hacerlo por sus
representantes.
2. Cosas susceptibles de darse en prenda: pueden empeñarse todo tipo de cosas muebles,
sean corporales o incorporales.
- No pueden empeñarse aquellos bienes que no pueden entregarse como:
i. Las cosas futuras [Ej. frutos de un árbol],
ii. Las naves o artefactos navales mayores [aquellos que pesan más de 50 toneladas.
Pero sí se pueden hipotecar; art.2418].
iii. Las cosas ajenas. Sin embargo, la prenda de cosa ajena produce ciertos efectos:
a. Respecto del dueño:
La prenda le es inoponible y puede pedir su restitución por la acción
reivindicatoria. Y el acreedor prendario podrá llegar a adquirir por
prescripción el derecho real de prenda.
b. Entre las partes:

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i. Si el dueño no reclama la cosa  subsiste el contrato, salvo cuando el
acreedor prendario sabía que la cosa era hurtada, tomada por la fuerza o
perdida, en cuyo caso, se aplicará a la prenda lo dispuesto para el comodato
en el art.2183 [v/s art.2390]. La obligación del acreedor prendario es avisar
al dueño, reteniendo la cosa hasta ello.
ii. Si el dueño reclama la cosa y se verifica la restitución  el acreedor
prendario podrá exigir que:
a. Se le otorgue otra prenda de igual o mayor valor;
b. La constitución de una garantía distinta;
Se cumpla inmediatamente la obligación aun cuando haya un plazo pendiente [caducidad
del plazo]. Esto último, en defecto de los dos anteriores. Art.2391 y 1496 no.2.
3. Existencia de una obligación caucionada. La prenda puede caucionar o garantizar todo
tipo de obligaciones, sean de dar, hacer o no hacer, incluso obligaciones naturales
[art.1472]. Eso sí, las prendas especiales sólo caucionan las obligaciones a que se
refieren las leyes que las establecen [Ej. Prenda sobre compraventa de bienes muebles a
plazo: sólo garantiza el pago del saldo precio].
4. Entrega de la prenda o cosa prendada. [art.2386]. Debe ser real y no simbólica para
efectos de publicidad frente a 3os.
- La entrega puede efectuarse a un acreedor prendario o a un 3º designado por el
acreedor. En ambos casos constituye un título de mera tenencia.
- Reglas especiales sobre la entrega de la cosa prendada [prendas especiales]:
Prenda sobre créditos  art.2389. Se puede dar en prenda un crédito [Ej. Letras de cambio,
pagaré, etc.] entregando el título, pero es necesario que el acreedor lo notifique al deudor
del crédito consignado en el título, prohibiéndole que lo pague en otras manos. Aquí el
contrato pasa a ser solemne [por la notificación al deudor].
i. Prenda mercantil  también se perfecciona por la entrega de la cosa prendada,
pero si no consta por escrito en una escritura pública o en un documento privado
protocolizado, no es oponible a terceros. Si se trata de un crédito, también se debe
notificar al deudor del mismo. [art.815 y 816 C. Com.].
- También pueden prendarse acciones de SA, pero para que sea oponible a los
demás accionistas y a la sociedad, debe inscribirse en el registro de accionistas de
la respectiva sociedad [art.23 Ley 18.046].
ii. Prendas especiales:
- Algunas prendas especiales tienen formas solemnes de entrega, como por
ejemplo, la que se constituye sobre vehículos motorizados, que para que sea
oponible a 3os, debe estar inscrita en el registro nacional de vehículos
motorizados. Asimismo, la prenda agraria, la prenda industrial.

- EFECTOS DE LA PRENDA:

I. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDARIO

A. DERECHOS DEL ACREEDOR PRENDARIO

1. DERECHO DE RETENCIÓN:
Art.2396. El deudor no podrá reclamar la restitución de la prenda en todo o parte, mientras
no haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses, los gastos necesarios en que

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haya incurrido el acreedor para la conservación de la prenda, y los perjuicios que le hubiere
ocasionado la tenencia. [Es una derivación del principio de indivisibilidad; art.2405, la
prenda es indivisible].

- EXCEPCIONES AL DERECHO DE RETENCIÓN:

1. Art.2396.2  el acreedor debe oír al deudor si quiere reemplazar la cosa dada en prenda.
2. Art.2396.3  si el acreedor abusa de la cosa dada en prenda, pierde su derecho de
prenda y el deudor podrá pedir la restitución inmediata de la cosa dad en prenda. Esto es
una resolución del contrato por incumplimiento de una de las partes.

2. DERECHO DE PERSECUCIÓN  derecho de perseguir la cosa prendada contra toda persona

en cuyo poder se encuentre [acción reivindicatoria].
El derecho real de prenda es susceptible de reivindicación [art.891 CC]. Si el acreedor
prendario pierde la tenencia de la prenda, tiene una acción para recobrarla contra toda
persona en cuyo poder se encuentre, incluso, el propio deudor [art.2393].

- EXCEPCIÓN:
Art.2393.2. El deudor podrá retener la prenda siempre que pague el total del crédito.

3. DERECHO DE VENTA EN PÚBLICA SUBASTA [derecho de venta, de ejecución o de

realización de la prenda]  el acreedor prendario tiene derecho a pedir que la cosa
prendada del deudor moroso se venda en pública subasta a fin de pagar el crédito con el
producto de dicha venta. Art.2397. Para esto se requiere que se constituya al deudor en
mora.
Esta facultad no es obstáculo de los derechos que tiene el acreedor sobre los demás bienes
del deudor [Derecho general de prenda], es decir, el acreedor prendario no está limitado por
la prenda [art.2397 parte final ‘’por otros medios’’].

- FORMAS DE REALIZACIÓN DE LA PRENDA:

Debe efectuarse mediante la venta en pública subasta. Este trámite procesal está regulada
en el DL 776 [‘25], pero sólo para la prenda civil, no para las especiales que se regulan en
su propia ley.
Art.2397 dice que si no se producen posturas admisibles, el acreedor podrá optar, previa
tasación de peritos, adjudicarse directamente la cosa prendada. [Las posturas inadmisibles
son las que están por debajo de la oferta mínima]. Pero se produce un problema con el DL
776, pues éste dispone que la realización de los bienes debe efectuarse sin la fijación de
posturas mínimas, por lo cual, todas las posturas son admisibles. Así, respecto a esto, en la
práctica, no rige el CC. En consecuencia, el acreedor ofrecerá él mismo lo que estime que
corresponde y se lo adjudica, sin previa tasación de peritos.
Pueden participar en la subasta el acreedor, el deudor y cualquier persona interesada
[art.2398].

- DERECHO DEL DEUDOR A PAGAR:

Mientras no se haya consumado la venta el deudor podrá pagar su deuda. La venta se
entiende consumada cuando el juez firma el acta de adjudicación.

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Para recuperar el bien prendado, el pago debe ser completo, incluyendo los gastos que su
venta ha producido.

- PROHIBICIÓN DE PACTO COMISORIO:

Se denomina ‘’pacto comisorio’’ aquel que autoriza al acreedor a apropiarse de la cosa
empeñada o a realizarlo de manera distinta de a que establece la ley.
Este pacto se prohíbe, porque las normas sobre realización de los bienes prendados son de
orden público. Por eso el CC dispone en el art.2397.1, que el acreedor puede pedir la venta
o adjudicación sin que valga ‘’estipulación alguna en contrario’’. Y además, agrega en el
inc.2, que tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la
prenda o de apropiársela por otros medios que los allí señalados.
Según Meza Barros una cosa distinta sería la ‘’dación en pago’’ voluntaria que haga el
deudor al acreedor, caso que sería lícito.

- PRENDA SOBRE CRÉDITOS:

Se aplica aquí una disposición especial en cuanto a la venta del bien. En este caso, el
acreedor es facultado para cobrar, como representante legal de su deudor, el crédito
directamente al deudor del título para abonarlo a la deuda. Art.12 DL 776.

- IMPUTACIÓN DEL PAGO:

Si la prenda se constituye o se extiende a varias obligaciones, se aplican las reglas generales
de imputación del pago.
Si el producto de la realización no fuese suficiente para cubrir la totalidad de la deuda, éste
debe imputarse primero a intereses, luego a gastos, y al final a capital. Art.2402.

4. DERECHO DE PREFERENCIA  la prenda confiere un privilegio de 2ª clase. Esto tiene

como presupuesto básico, para operar, la existencia de varios acreedores.
Se hace efectivo en el producto de la enajenación del bien prendado [Art.2474]. Y se
extiende también al monto del seguro en el caso de ser prenda mercantil [art.555 C. Com.]
o a la indemnización por expropiación [art.924 CPC].

- PLURALIDAD DE PRENDAS:
En la prenda civil no se pueden establecer varias prendas sobre la misma cosa, pues ella
debe entregarse [contrato real], y no se puede entregar a varios acreedores, sino sólo a uno.
Pero en esto sí puede ocurrir en las ‘’prendas sin desplazamiento’’, en cuyo caso se exige el
consentimiento del acreedor. En estos casos, se debe determinar cómo concurren los
diversos acreedores prendarios.
La ley sobre prenda industrial resuelve expresamente el problema, porque se remite a las
normas de la hipoteca [art.2477; por fecha de inscripción; por orden de inscripción]. Pero
no sería aplicable al resto de las prendas, en que los acreedores concurrirán a prorrata de
sus créditos.

- CONFLICTOS DE PRIVILEGIOS EN LAS PRENDAS ESPECIALES:

Se produce entre el acreedor prendario y los hipotecarios, pues por ejemplo, en la prenda
agraria o industrial, se puede constituir prenda sobre bienes inmuebles por adhesión o
destinación, que también son susceptibles de hipoteca.

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También puede haber conflictos entre acreedores prendarios y arrendadores que gozan de
derecho legal de retención.

Las leyes especiales pretenden solucionar estos conflictos. Así, encontramos las siguientes
disposiciones que deben confrontarse:
1. Arts.4 y 23 Ley 4.097 [Prenda Agraria].
Art.4. Para constituir prenda agraria sobre las cosas muebles por destinación o naturaleza
relacionadas con el giro de los negocios de agricultura, ganadería e industrias anexas
[animales, máquinas, semillas y frutos, plantaciones, etc.], no se requiere el acuerdo del
acreedor a cuyo favor esté hipotecado el inmueble al cual se hayan incorporado los bienes
materias de prenda y el crédito prendario gozará de preferencia en estos bienes, sobre el
acreedor hipotecario.
Art.23. Soluciona el conflicto entre acreedores prendarios y arrendadores que gozan de
derecho legal de retención. Y dice que prefiere el acreedor prendario, pero el arrendador
conserva su derecho sobre los bienes que resten una vez enterado el pago al acreedor
prendario.
Esta preferencia no regirá respecto de los bienes depositados en predios urbanos.

2. Arts. 8 y 9 Ley 4.702.

Art.8. A la cosa dada en prenda que adquiere la calidad de inmueble por destinación, no le
afectará ninguna hipoteca o gravamen sobre el inmueble sin previo consentimiento del
acreedor prendario.
Art.9. El acreedor prendario podrá ejercitar su derecho con preferencia al derecho de
retención que corresponda al arrendador, siempre que la prenda se haya constituido con
anterioridad al ejercicio de este último derecho; pero el arrendador conservará los suyos
sobre el saldo, una vez enterado el pago al acreedor prendario.

3. Art.26 Ley 5.687.

Art.26. El arrendador sólo podrá ejercitar sus derechos con preferencia al acreedor
prendario, cuando el contrato de arrendamiento conste por escritura pública inscrita en el
RCBR antes de la inscripción prendaria.

5. DERECHO A LA INDEMNIZACIÓN DE GASTOS Y PERJUICIOS.

- El art.2396 señala que el acreedor prendario tiene derecho a que el deudor le abone:
1. Gastos necesarios para la conservación de la cosa prendada. [art.1908].
2. Perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia de la cosa prendada.

6. CESIÓN DEL DERECHO REAL DE PRENDA O DERECHO A TRANSFERIR EL DERECHO REAL DE

PRENDA.
Esto se hace transfiriendo el crédito que la prenda garantiza, pues ella es un contrato
accesorio a una obligación principal. Y el crédito se transfiere conforme a la cesión de
créditos [art.1906 y 1612].
En las prendas especiales hay reglas específicas para esta transferencia. Art.7 Ley 4.097
[serán transferibles los derechos del acreedor prendario por endoso escrito a continuación,
al margen o al dorso del ejemplar del contrato inscrito; y debe ser anotado en el Registro de
Prenda Agraria]; Art.29 Ley 5.687 [por endoso anotado en el Registro de Prenda
Industrial]; art.5 Ley 4.702 [si el crédito fuere a la orden, serán transferibles los derechos
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del acreedor prendario por endoso escrito a continuación, al margen o al dorso del título
inscrito o de la primera copia si se tratase de escritura pública]; Art.8 Ley 18.690
[Almacenes generales de depósito; por endoso del certificado de depósito y del vale de
prenda anotados en el registro del almacenista].

B. OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDARIO

El acreedor prendario es el principal obligado en el contrato de prenda, porque éste es un
contrato unilateral. Sus obligaciones son:

1. RESTITUIR LA PRENDA [art.2401].

Pagado que sea el crédito, el acreedor prendario debe restituir la prenda y los aumentos
que ésta haya recibido por la naturaleza o el tiempo. Pero si la prenda ha dado frutos, ellos
podrán imputarse al pago de la deuda, dando cuenta de los mismos y respondiendo del
sobrante.
Meza Barros precisa que estos frutos imputables por el acreedor prendario a la deuda,
son sólo los civiles y no los naturales, que pertenecen al dueño de la cosa.

- EXCEPCIÓN A LA OBLIGACIÓN DE RESTITUIR: PRENDA TÁCITA.

Se trata de los casos en que el acreedor puede retener la prenda, a pesar de habérsele
satisfecho la deuda, si tuviere contra el mismo deudor otros créditos. Ello, si concurren los
siguientes requisitos: [art.2401].
a. Que estos créditos sean ciertos y líquidos [determinados].
b. Que estas obligaciones se hayan contraído después que la obligación para la cual se
ha constituyó la prenda.
c. Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior [la original o
primitiva].

Además, hay un requisito básico para que opere la prenda tácita y es que la haya
constituido el deudor [y propietario de la cosa]. Esto, porque las obligaciones posteriores
son con ese deudor y no con un tercero.

- CONTRA EXCEPCIÓN: casos en que no opera la prenda tácita.

1. Si el acreedor prendario pierde la tenencia de la prenda, la reclama del deudor y éste
paga la deuda [art.2393.3].
2. Si deudor vende la cosa empeñada o confiere un título oneroso para el goce o tenencia
de la cosa y el comprador o beneficiario pide la restitución o tenencia de la cosa,
pagando el crédito. [art.2404].

2. OBLIGACIÓN DE CONSERVAR LA PRENDA.

Art.2394. El acreedor es obligado a guardar y conservar la prenda como buen padre de
familia, y responde de los deterioros que la prenda haya sufrido por su hecho o culpa.
[Culpa leve].

3. OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR LOS DETERIOROS.

Art.2394 inciso final.

4. OBLIGACIÓN DE NO USAR LA PRENDA.

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Art.2395. El acreedor no puede servirse de la prenda sin el consentimiento del deudor. Bajo
este respecto sus obligaciones son las mismas que las del mero depositario. [Esto porque el
acreedor prendario tiene un título de mera tenencia al igual que el depositario].
Art.2220. Por el mero depósito no se confiere al depositario la facultad de usar la cosa
depositada sin el permiso del depositante.
Art.2221. En el depósito de dinero, si no es en arca cerrada cuya llave tiene el depositante,
o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, se presumirá que se
permite emplearlo, y el depositario será obligado a restituir otro tanto en la misma moneda.
- Casos en que se presume el consentimiento del deudor: art.2220.2.3.
Este permiso podrá a veces presumirse, y queda al arbitrio del juez calificar las
circunstancias que justifiquen la presunción, como las relaciones de amistad y confianza
entre las partes.
Se presume más fácilmente este permiso en las cosas que no se deterioran sensiblemente
por el uso.
- Si el acreedor abusa de la prenda, el deudor tiene derecho a pedir la restitución inmediata
de la prenda [art.2396.3]. [Especie de condición resolutoria por incumplimiento de
contrato].

II. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DEUDOR O CONSTITUYENTE DE LA PRENDA

A. DERECHOS DEL DEUDOR PRENDARIO

1. DERECHO A QUE SE LE RESTITUYA LA COSA.

Para ello, tiene 2 acciones:
i) Acción personal derivada del contrato  se denomina ‘’Acción Prendaria’’ o
‘’Pignoraticia’’ y deriva del contrato.
ii) Acción Reivindicatoria  deriva del dominio.

Además, el deudor puede pedir la restitución inmediata de la prenda si el acreedor abusa de

ella.

2. DERECHO A SUSTITUIR LA PRENDA.

Art.2396.2. Si el deudor pidiere que se le permita reemplazar la prenda por otra sin
perjuicio del acreedor, será oído.
3. DERECHO A QUE SE INDEMNICEN LOS DETERIOROS DE LA COSA.
4. DERECHO A VENDER LA PRENDA O CONSTITUIR EN FAVOR DE TERCEROS DERECHOS DE
GOCE O TENENCIA DE LA MISMA.
- El 3º no tiene derecho a pedir la restitución de la cosa, mientras no paguen el crédito.
[art.2404].
Art.2404. Si el deudor vendiere la cosa empeñada, el comprador tendrá derecho para pedir
al acreedor su entrega, pagando y consignando el importe de la deuda por la cual se
contrajo expresamente el empeño.
Se concede igual derecho a la persona a quien el deudor hubiere conferido un título oneroso
para el goce o tenencia de la prenda.

5. DERECHO A CONCURRIR A LA SUBASTA E IMPEDIRLA PAGANDO.

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Art. 2398. A la licitación de la prenda que se subasta podrán ser admitidos el acreedor y el
deudor.
Art. 2399. Mientras no se ha consumado la venta o la adjudicación, podrá el deudor pagar
la deuda, con tal que sea completo el pago y se incluyan en él los gastos que la venta o la
adjudicación hubieren ya ocasionado.

B. OBLIGACIONES DEL DEUDOR

El deudor puede resultar eventualmente obligado, en algunos casos.

1. OBLIGACIÓN DE PAGAR GASTOS NECESARIOS.

2. PERJUICIOS OCASIONADOS AL ACREEDOR POR LA TENENCIA DE LA COSA.

EN LAS PRENDAS ESPECIALES LAS OBLIGACIONES DEL DEUDOR PRENDARIO SON:

- PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO  en ellas el deudor contrae obligaciones, ya no son
eventuales, ya que conserva la prenda en su poder. Entonces se obliga a guardar la cosa, a
asumir los gastos de custodia y conservación y en general, todas las obligaciones que tiene
el depositario.
+ En este tipo de prendas se le reconoce al acreedor el derecho a ‘’inspeccionar la cosa’’.
+ Art.11 Ley 4.097; Art.32 Ley 5.687; Art.6 Ley 4.702.

- EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE PRENDA

Puede extinguirse por dos vías:

1. Por vía consecuencial  se extingue la obligación accesoria si se extingue la obligación
principal.
2. Por vía directa  son:
a) Destrucción completa de la cosa dada en prenda  debe ser destrucción total y
fortuita [art.2406.1].
- Si la cosa prendada estaba asegurada, la prenda subsiste en la indemnización del
seguro [art.555 C. Com.].
b) Por confusión  opera cuando la propiedad de la cosa empeñada pasa al acreedor,
por cualquier título. [art.2406.2].
c) Por resolución del derecho del constituyente  se extinguirá la prenda cuando, en
virtud de una condición resolutoria, se pierde el dominio que el que dio la cosa en
prenda tenía sobre ella [art.2406.3]. Pero el acreedor de buena fe tendrá contra el
deudor que no le hizo saber la condición el mismo derecho que en el caso del
art.2391.

- Meza Barros sostiene que esta norma se aplica incluso por sobre las limitaciones
contempladas en el art.1490, es decir, en principio, el acreedor prendario podría
defenderse de la reivindicación por ser un 3º de buena fe y no restituir. Pero Meza
Barros dice que al ser esta una regla especial, el acreedor de buena fe es obligado a
restituir, y se le conceden los derechos del art.2391, siempre y cuando, el deudor no
le haya comunicado la existencia de la condición. Entonces, tiene derecho a:
i. Que el deudor constituya otra prenda;
ii. Que el deudor constituya otra caución;

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iii. Si no se hace otra caución, la obligación se mirará como de plazo vencido
[caduca el plazo], teniendo derecho a exigir el cumplimiento inmediato.
- Son derechos subsidiarios entre sí.
d) Resolución del contrato por incumplimiento del acreedor  si abusa de la prenda.
[art.2396.3].

- ALGUNAS NORMAS SOBRE LA PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO [Ley 20.190]

Es uno de los tipos especiales de prenda.

La prenda civil tiene dos características:

 Recae sobre cosa mueble.

 Es con desplazamiento, es decir, para que se perfeccione el contrato, el dueño de la
cosa debe entregársela físicamente al acreedor prendario, es decir, hay un
desplazamiento material de la cosa, en la cual el dueño (constituyente) deja de
tenerla y se la entrega a una persona distinta, impidiéndole el uso de la misma.

Económicamente la estructura de la prenda civil y mercantil presenta poca eficiencia, que la

hacen poco atractiva como garantía, dado que si para garantizar la obligación debo entregar
la cosa y no se puede usar, causa un perjuicio al acreedor prendario (dado que no la puede
usar) y al constituyente o al deudor (dado que la debe entregar); se trata de un bien
económico que queda parado. Lo que hace que no se celebren prendas civiles o mercantiles.

El problema que ocurre con la prenda civil, es que si para su perfeccionamiento se requiere
la entrega, sólo se la puedo entregar a una persona. Por lo tanto agota su capacidad de
crédito en un solo contrato, dado que no puedo dar muchas veces la cosa en prenda al
quedar la tenencia material en el acreedor prendario. Ninguna de estas características la
tiene la hipoteca, por lo que tiene mucho mayor uso como contrato accesorio.

Por lo mismo, es que a comienzos del s. XX se advirtieron los problemas de la prenda civil,
y se regularon leyes para la prenda sin desplazamiento. Que es aquella en la cual se
presentan las mismas consecuencias que la prenda civil (garantía de una obligación, se
constituye derecho real en cosa ajena, se da un derecho de preferencia para el pago, entre
otras), pero con una sola diferencia, donde en la prenda sin deslazamiento el deudor o el
constituyente retiene la cosa, no teniendo que entregársela al acreedor prendario, pudiendo
conservar la prensa y explotarla (usarla) en términos de no menoscabarla y entregarla para
garantizar varias deudas.

El Chile no existió una legislación general para la prenda sin desplazamiento, sino para
negocios particulares (hubo 20, 30 prendas sin desplazamiento). El 2007 se dictó la ley
20190, que estableció un régimen unitario para todas las prendas sin desplazamiento.
Unificó bajo uh mismo régimen toda las prendas sin desplazamiento, sin perjuicio que muy
pocas quedaron fuera.

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Esta ley derogó las siguientes prendas: 1) Prenda agraria. 2) Prenda sobre compraventa de
bienes muebles a plazo. 3) Prenda industrial. 4) Ley de prenda sin desplazamiento. 5)
Prenda sobre concesiones públicas. 6) Prenda sobre concesiones de obras portuarias. 7)
Prenda sobre concesiones municipales. 8) Prenda sobre concesión de bienes fiscales. 9)
Prenda sobre concesiones de participación. 10) Prendas sobre concesiones de instituciones
deportivas.

Sin perjuicio de esto, sólo subsistieron algunas leyes especiales en materia de prenda (las
del CC y del Código de Comercio), y además:

1) Prendas sobre valores mobiliarios de los bancos. 2) Prenda sobre almacenes generales de
depósito. 3) Prenda sobre naves y artefactos navales. 4) Prendas de la caja de crédito
popular. 5) Prensa sobre depósito y custodia de valores. 6) Prendas sobre compensación y
liquidación de instrumentos financieros. 7) Prendas que regula el título XXII de la Ley del
Mercado de Valores.

Marco normativo de la prenda sin desplazamiento.

Se aplica la ley 20.190, según lo dispone el art. 1º de esta ley, y supletoriamente las leyes
del CC respecto de la prenda, en la medida que se avengan con la naturaleza de la prenda
sin desplazamiento. Adicionalmente, existe un Reglamento sobre la inscripción de esta
prenda en el Registro Civil.

Características de la prenda sin desplazamiento.

1) Es un contrato unilateral. La obligación del deudor prendario es (de la esencia o

naturaleza de este contrato):

a. Entregarle la cosa al acreedor o al tribunal para que se realice si es que el deudor

principal incumple y el acreedor quiere ejecutar la prenda.

b. Explotar la cosa prendada sin menoscabar su valor económico.

c. Permitirle al acreedor inspeccionar el estado de la cosa empeñada. Accidentalmente la

ley permite pactar cuantos otros pactos que se quieran entre acreedor y deudor prendario,
por ejemplo:

 Que el deudor prendario mantenga la cosa en un lugar determinado.

 Prohibiciones de enajenar o dar en prenda la cosa.

2) Puede ser onerosa o gratuita. Depende de las características, de si ambas partes o una
de ellas obtiene utilidad del contrato. (ref. profesor Elorriaga)

3) Siempre es conmutativo.

4) Contrato accesorio. Al igual que todas las prendas. “Lo accesorio sigue la suerte de lo
principal”.
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5) Es un contrato solemne. La prenda civil se perfecciona por la entrega de la cosa (real).

Esa entrega tiene a su vez un doble significado; da vida al contrato de prenda, e implica la
tradición del derecho real de prenda. En la prenda sin desplazamiento es distinto dado que
es un contrato solemne, donde por el solo hecho de celebrarse el contrato no nace derecho
real alguno, sino solo derechos personales. La tradición del derecho real de prenda, con
todos los efectos, solamente va a ocurrir, por regla general, toda vez que se inscriba el
contrato en el Registro de Prenda sin desplazamiento del Registro Civil.

Las solemnidades de la prensa sin desplazamiento son:

a) Materialmente puede celebrarse mediante escritura pública o mediante instrumento

privado autorizado ante notario y protocolizado.

b) El contrato sea que se celebre de cualquiera de estas dos maneras, necesariamente debe
contener algunas menciones obligatorias cuya omisión acarrean la ineficacia de este
contrato (solemnidades internas):

i. Hay que individualizar a los otorgantes.

ii. Hay que señalar las obligaciones que se garantizan, o si se trata de una cláusula de
garantía general.
iii. Hay que individualizar o caracterizar las cosas empeñadas.

Por el contrato, a diferencia de la prenda civil, no nace ningún derecho real del contrato.
Sólo ocurrirá cuando se haga la tradición de este derecho, la que se sujeta a la inscripción
en el Registro de prenda sin desplazamiento del Registro Civil. Sólo ahí nace el derecho
real (art. 14, ley 20.190).

Hay un problema práctico, dado que se requiere de dicha inscripción para que nazca el
derecho real de prenda, según lo establece el art. 14 de la ley 20190. Pero ocurre que
existen varios registro especiales para bienes muebles (de vehículos motorizados, en
materia de propiedad industrial, registro de marcas, en materia de derecho societario, están
los registros de accionistas, en materia de artefactos navales, aviones, etc.). Si se trata de
bienes muebles que tengan registro especial (como los casos mencionados), la ley establece
una doble solemnidad para la tradición del derecho real de prenda, que consiste en que
parte de inscribir el contrato en el Registro Civil, hay que inscribirlo al margen de la
inscripción en el Registro especial. Ambos deben concurrir copulativamente para que haya
transferencia del derecho real.

Respecto de las obligaciones caucionadas o que se pueden caucionar, se pueden garantizar

tanto:
- obligaciones de cualquier naturaleza, que puede ser presentes o futuras,
- o incluso lo que se llaman obligaciones con cláusula de garantía general, en que la
garantía cubre la obligación presente y además todas las obligaciones futuras entre acreedor
y deudor.

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Respecto de las cosas que pueden darse en prenda. Todo tipo de bienes muebles e
inmuebles, (mismas reglas de la prenda civil y mercantil). Pero además permite la prenda
de cosas futuras, cosas que se espera que lleguen al país (mercadería), y universalidades de
hecho (prenda flotante), como todo un embarque.

En cuanto a la prenda de cosa ajena, se rige por las mismas reglas del CC (se requiere ser
dueño, y se puede adquirir el derecho real por prescripción adquisitiva).

En cuanto a la ejecución de la prenda sin desplazamiento. Se rige por el procedimiento

judicial de la ley 20.190, que establece reglas especiales y distinciones entre las prendas de
crédito que son muy parecidas a las del Código Civil.

Este tipo de cosas pueden darse varias veces en prenda (al banco, otra persona, hasta las
veces que el mercado crea que dicho bien garantiza la obligación). Pero se puede crear el
problema en cuanto a cual acreedor se le paga primero. El criterio aplicable en la hipoteca
es la antigüedad de la inscripción, mismo criterio que se aplica a la prenda.

En cuando al modo de extinguir las obligaciones, se aplican las mismas reglas de la

prenda civil.

3. CONTRATO DE HIPOTECA

El CC define la hipoteca de manera referencial a la prenda en el art.2407.

Art.2407.‘’La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejen

por eso de permanecer en poder del deudor”.

Esta definición del CC es criticada por la doctrina, en especial por Meza Barros, quien
propone una definición distinta, señalando que ‘’la hipoteca es un derecho real que grava
un inmueble, que no deja de permanecer en poder del constituyente, para asegurar el
cumplimiento de una obligación principal, otorgando al acreedor el derecho de perseguir la
finca en manos de quienquiera que la posea y de pagarse preferentemente con el producto
de su realización’’.

Las partes de la obligación son el acreedor y deudor. Pero las partes del contrato de
hipoteca son el acreedor hipotecario y el deudor hipotecario [que puede ser el mismo
deudor de la obligación, u otro distinto]. Así, no siempre coinciden las partes de la
obligación con las del contrato hipotecario.
Del contrato de hipoteca nace un derecho personal o crédito, que se traduce en la obligación
de constituir el derecho real de hipoteca [obligación de dar]. Ello se hace a través de la
inscripción del título [contrato de hipoteca] en el Registro de Hipotecas y Gravámenes
[tradición]. Este título es traslaticio del dominio del derecho real de hipoteca [no del
dominio del inmueble hipotecado].
Al hablar de hipoteca, podemos referirnos al contrato mismo o al derecho real de hipoteca.

- CARACTERÍSTICAS DE LA HIPOTECA.
1. Es un contrato SOLEMNE;
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2. Es un DERECHO REAL [art.577];
3. Es un DERECHO INMUEBLE [art.580]. Excepción: la hipoteca es mueble cuando recae
sobre naves y artefactos mayores [más de 50 Toneladas].
4. Es un DERECHO ACCESORIO, porque accede a una obligación principal que garantiza. Sin
embargo, goza de cierta independencia respecto de la obligación principal en cierto
sentido:
a. Se admite hipoteca respecto de obligaciones futura [art.2413.3. Podrá asimismo
otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los contratos a que acceda y
correrá desde que se inscriba].
b. Se pueden dar en hipoteca bienes propios para garantizar obligación de un tercero
[art.2414.2].
La hipoteca puede subsistir aun cuando se haya extinguido la obligación principal. Esto se
denomina ‘’Pacto de Reserva de Hipoteca’’.
c. La existencia de la ‘’Cláusula de Garantía General Hipotecaria’’.
5. Es un DERECHO DE GARANTÍA SIN DESPLAZAMIENTO.
6. Es un derecho de garantía que OTORGA PREFERENCIA [art.2470] [Las preferencias
son dos: hipoteca y privilegios].
7. Es un DERECHO INDIVISIBLE.
- Consecuencias de la indivisibilidad de la hipoteca:
i. En cuanto al objeto  cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte
de ellas, son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella. [art.2408].
Así, no se puede alzar sólo un % de la hipoteca, sólo se puede ‘’reducir’’ a la parte
que queda de la deuda.
- Si son varios deudores, el acreedor hipotecario puede dirigir la acción
hipotecaria contra el deudor que posea en todo o en parte la finca hipotecada
[art.1526 no.1].
- Si la finca se divide, cada lote o hijuela, queda afectada por la hipoteca hasta el pago total
de la deuda.
- Si se hipotecan varios inmuebles, el acreedor puede hacer efectiva la hipoteca en
cualquiera de ellos [art.1365].
ii. En cuanto a la deuda  la extinción parcial del crédito no libera parcialmente al
predio hipotecado [art.1526 no.1 inc.2]. Y si son varios acreedores y uno recibe el
pago de su cuota, éste no puede liberar la hipoteca, sino hasta que el resto de los
acreedores hayan sido satisfechos en sus respectivas cuotas.
8. Es un DERECHO ESPECIAL: Especialidad de la hipoteca.
i. Especialidad en cuanto al bien hipotecado [art.2432]  dicho artículo lo
consagra en forma implícita al disponer las menciones que debe contener la
inscripción de la hipoteca, esto es, debe individualizarse la finca y sus linderos. El
inmueble debe estar totalmente determinado [se copia la inscripción de dominio
de la finca].
ii. Especialidad en cuanto a la obligación garantizada  la hipoteca es especial,
pues debe estar determinada la naturaleza y el monto de la obligación garantizada.
Sin embargo, en esta materia, el CC no es del todo claro, porque en algunos casos
se admite que la obligación garantizada sea indeterminada. En este sentido se dan
los siguientes argumentos:

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- Art.2432 no.4  sólo se inscribirá la suma a la que se extienda la hipoteca en el caso en
que se limitara expresamente a una determinada suma. A contrario sensu, se permitiría la
hipoteca sobre una obligación indeterminada en cuanto al monto;
- Art.2427  permite al acreedor tomar medidas conservativas si la deuda fuere
líquida, condicional o indeterminada.
- Se admiten hipotecas respecto de obligaciones cuyo monto es necesariamente
desconocido. Ej. Art.376 [obligaciones de los guardadores respecto de sus pupilos]; art.775
[hipoteca del usufructuario respecto del propietario].
- Dice que el CC ha debido establecer un límite a la indeterminación de la
obligación que reconoce. Este límite se traduce en que el monto de la hipoteca no puede
exceder al duplo del monto conocido o presunto de la obligación principal que garantiza. Y
el deudor, en todo caso, puede pedir siempre la reducción de la hipoteca [así, si se remata el
bien hipotecado, el acreedor se lleva sólo la parte a la que se le redujo la hipoteca] [en
general, se exige hipoteca por el doble del monto de la obligación, pues en los remates las
propiedades se venden a un precio mucho menor que el real].
- La jurisprudencia ha sostenido que una misma hipoteca constituida por un mismo
deudor respecto de un mismo acreedor, puede garantizar todas las obligaciones presentes
que consten en el título así como todas las posibles obligaciones futuras que surjan con
ocasión del contrato principal o de otro contrato celebrado por las mismas partes. Esta es la
“cláusula de garantía general hipotecaria”.
- La hipoteca puede constituirse antes que la obligación principal, pudiendo
inscribirse antes de la existencia de la obligación principal [art.2413].
- La exigencia del art.2432 no.2 sólo será exigible cuando el contrato caucionado
sea anterior o coetáneo con la hipoteca.
- Respecto de la hipoteca de naves  el C. Com., señala que se omitirán en la
inscripción de la hipoteca las menciones sobre el contrato principal y el monto del crédito
garantizado en el caso que la hipoteca sólo se constituya con cláusula de garantía general
[art.870 C. Com.]. Esta es la única norma legal que habla de dicha cláusula.
- La legislación española también permite esta cláusula.
9. Sus FUENTES son:
a. Contratos; y
b. La ley.

- LA HIPOTECA LEGAL

En el derecho castellano antiguo había muchos casos de hipotecas legales [Ej. En favor de
la mujer casada]. Luego de la codificación fueran suprimidas, porque se consideró que
trababa la libre circulación de los bienes y que además, quedaban sin publicidad, ya que se
constituían por decirlo la ley.
Sin embargo, el CPC estableció un caso de hipoteca legal en el juicio particional.

Art.660 CPC. Salvo acuerdo unánime de las partes, los comuneros que durante el juicio
divisorio reciban bienes en adjudicación, por un valor que exceda del 80% de lo que les
corresponda percibir, pagarán de contado dicho exceso. La fijación provisional de éste se
hará prudencialmente por el partidor.

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Si a un comunero se le adjudica algo de mayor valor que lo que le corresponda a su cuota
[si excede del 80% de lo que le corresponde recibir], éste debe devolver la diferencia al
resto de los comuneros. La ley obliga su pago al contado, y si así no se hace, se debe
constituir hipoteca sobre los bienes raíces adjudicados para garantizar el pago de las
diferencias que resulten [alcances]. La ley ordena al CBR inscribir esta hipoteca por el
valor de los alcances junto con la inscripción de la adjudicación.

Art.662. En las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los comuneros durante
el juicio divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituida hipoteca sobre las
propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los
adjudicatarios, siempre que no se pague de contado el exceso a que se refiere el art.660. Al
inscribir el conservador el título de adjudicación, inscribirá a la vez la hipoteca por el valor
de los alcances.
Podrá reemplazarse esta hipoteca por otra caución suficiente calificada por el partidor.

- REQUISITOS DEL CONTRATO DE HIPOTECA

1. CAPACIDAD
Se requiere plena capacidad [para enajenar].

INCAPACES  si están sujetos a patria potestad, el padre o madre requiere autorización

judicial [art.254]. Lo mismo los que están sujetos a guardas.
La mujer casada debe prestar su consentimiento para que el marido hipoteque los bienes
sociales o los propios de ella. [art.1749]

2. OBJETO  cosas que se pueden dar en hipoteca.

Por regla general, se trata de bienes inmuebles [corporales e incorporales].
i. Inmuebles Corporales: se pueden hipotecar los inmuebles del dueño. Pero:
a. ¿Se puede hipotecar la propiedad fiduciaria? [fideicomiso]. Sí, por el art.757.
Art.757. En cuanto a la imposición de hipotecas, censos, servidumbres, y cualquiera
otro gravamen, los bienes que fiduciariamente se posean se asimilarán a los bienes
de la persona que vive bajo tutela o curaduría, y las facultades del fiduciario a las
del tutor o curador. Impuestos dichos gravámenes sin previa autorización judicial
con conocimiento de causa, y con audiencia de los que según el artículo 761 tengan
derecho para impetrar providencias conservatorias, no será obligado el
fideicomisario a reconocerlos.
b. Nuda propiedad: sí puede hipotecarse. Pero si el usufructo se extingue la hipoteca se
extenderá a la propiedad plena.
ii. Inmueble Incorporal: es un derecho real que recae sobre un inmueble.
a. El usufructo de inmuebles se puede hipotecar [art.2423]. Esta hipoteca no da
derecho sobre los frutos, sino sólo a ejecutar [rematar] el derecho de usufructo y
pagarse con su precio. Y la hipoteca se extingue por la extinción del usufructo [Ej.
Muerte del usufructuario]. Pero no puede el usufructuario renunciar el usufructo en
perjuicio de sus acreedores [art.803].
b. El derecho sobre una pertenencia minera [se hipoteca la concesión, no el terreno].
Entonces, no se extiende a los metales de la mina, sino que sólo se puede rematar la
concesión. [art.217 CM]

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c. El derecho real de aprovechamiento de aguas. El agua se considera inmueble en
cuanto está en el caudal [por adherencia]. [art.110- 111 CA].

- Las servidumbres no pueden hipotecarse, pues no puede separarse del predio sobre el que
se ejerce.

- Por excepción, hay ciertos bienes muebles que pueden hipotecarse, son: las naves y
aeronaves mayores [pesan más de 50 toneladas]. [art.114 y ss. C. Aeronáutico].

CASOS ESPECIALES DE HIPOTECA

A. HIPOTECA DE CUOTA
El art.2417 CC dice que sí se puede hipotecar una cuota de la comunidad. Pero el problema
surge después de que se hace la división de la comunidad. Así:
- Si en la división le corresponde al comunero un inmueble  la hipoteca quedará sobre
este inmueble [porque es hipotecable]. Pero si sólo se le adjudican ciertos derechos y no un
inmueble, caduca la hipoteca, pues ésta no puede subsistir sin un inmueble.
- El inc.2 establece una excepción a la caducidad de la hipoteca, si es que ella se constituye
sobre los inmuebles que se adjudiquen a los otros comuneros, siempre que ellos consientan
por escritura pública que se anote al margen de la inscripción hipotecaria.

B. HIPOTECA DE UN DERECHO REAL EVENTUAL, LIMITADO O RESCINDIBLE.

Sí se puede hipotecar, pero dicha hipoteca queda sujeta a las mismas limitaciones,
aunque no se exprese.
¿Qué pasa si una persona tiene un derecho resoluble, es decir, sujeto a condición
resolutoria? Se aplica el art.1491, de modo que la condición resolutoria no afectará a la
hipoteca, sino cuando dicha condición constaba en el título inscrito u otorgado en escritura
pública. La constancia se traduce en que se exprese en la escritura pública que falta el
cumplimiento de una obligación. Así, si el 3º no pudo conocer que el derecho de propiedad
del constituyente, está de buena fe y por tanto, la hipoteca subsiste.
Si se dona algo bajo condición resolutoria, es necesario que dicha condición se exprese.

C. HIPOTECA DE COSA AJENA.

¿Se puede celebrar un contrato de hipoteca válido sobre un bien ajeno? ¿Se puede constituir
el derecho real de hipoteca sobre cosa ajena?
La jurisprudencia ha dicho que el contrato es nulo, pues el art.2414 exige que se trate de
bienes propios. Sin embargo, la doctrina ha dado argumentos para dar la tesis contraria.
Sostienen que el contrato es válido, y argumentan que:
i. Dicen que evidentemente el art.2414 exige ser propietario, pues se pone en la
generalidad de los casos, pero no dice que la hipoteca sobre cosa ajena sea nula.
ii. Además, dicen que si se puede vender una cosa ajena, por qué no va a poderse
contratar hipoteca sobre cosa ajena, transfiriendo sólo posesión.
iii. El art.2390 permite celebrar el contrato de prenda sobre cosa ajena, de lo que parece
que también puede permitirse en la hipoteca.
iv. El derecho de hipoteca puede adquirirse por prescripción [art.2498] La única hipótesis
de posesión de derecho real de hipoteca es la existencia anterior de un contrato de
hipoteca válido, pero que no pudo transferir el derecho real de hipoteca.
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v. Si el contrato de hipoteca de cosa ajena fuera nulo, resultaría que si después el
constituyente adquiere el dominio de la cosa, el contrato seguiría siendo nulo. En
cambio, si se aplican las normas de la tradición, se entendería hecha la transferencia
del derecho real de hipoteca retroactivamente con la adquisición del dominio
[art.672].
vi. El art.2417 permite la hipoteca de cuota, lo que se traduce en hipotecar una cosa que
no es propiamente del comunero.

3. EXISTENCIA DE UNA OBLIGACIÓN PRINCIPAL  se pueden caucionar obligaciones civiles y

naturales [art.1472]. También pueden caucionarse con hipoteca obligaciones futuras
[art.2414.3. Podrá asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los contratos
a que acceda y correrá desde que se inscriba].
Se discute si es válida o no la hipoteca sobre obligaciones futuras indeterminadas [todas las
que se generen entre las partes; cláusula de garantía general hipotecaria]. La
jurisprudencia y la mayoría de la doctrina le reconocen validez.

4. SOLEMNIDADES
La Hipoteca es un contrato solmene, por lo cual, para que sea válido el contrato, debe
cumplir con ciertas formalidades. A saber: escritura pública + inscripción.

Art.2409. La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública.

Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca, y la del contrato a que accede.
Art.2410. La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este
requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción.

La doctrina dice que pareciera que el art.2410 estaría estableciendo una solemnidad
adicional para el contrato de hipoteca [inscripción]. Esto sostuvo Fernando Alessandri. La
consecuencia de esta interpretación es que coincidiría la perfección del contrato con la
constitución del derecho real de hipoteca.
Así, la inscripción tendría dos funciones: ser requisito de validez del contrato de hipoteca y
transferencia del derecho real de hipoteca. Así, no podría haber contrato de hipoteca sin
transferencia del derecho real de hipoteca, salvo caso de hipoteca de cosa ajena.
Pero como este criterio contradice la secuencia del CC de título y modo, porque aquí se
confunde, lo que produce un efecto muy grande, pues si por ejemplo, se celebra el contrato
de hipoteca por escritura pública y luego el deudor no quiere inscribir o enajena el bien, no
se podría forzar su cumplimiento, pues no habría contrato.
Entonces, la doctrina mayoritaria ha dicho que la interpretación que debe darse es que el
contrato de hipoteca se perfecciona con la sola escritura pública y que la inscripción no es
solemnidad del contrato, sino que es la tradición del derecho real hipotecario. Los
argumentos a favor de esta tesis:
i. El mensaje del CC dice que la inscripción está pensada como modo de hacer la
tradición y no como solemnidad de contratos.
ii. Art.2419. Permite hipoteca de bienes futuros, de modo que la inscripción del contrato
de hipoteca se hace luego de que existan los bienes.
iii. Esta inscripción parece más razonable, pues de lo contrario se permitiría al
constituyente burlar los derechos del acreedor hipotecario durante el lapso entre la
escritura pública y la inscripción, por ejemplo, enajenando el bien.
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iv. Corral sostiene que el art.2409 al hablar de escritura pública se refiere al contrato de
hipoteca. Y que, en cambio, el art.2410 habla de la hipoteca como derecho real, el
cual debe inscribirse.

- CONTENIDO DE LA INSCRIPCIÓN
Art.2432. La inscripción de la hipoteca deberá contener:
1. El nombre, apellido y domicilio del acreedor, y su profesión, si tuviere alguna, y las
mismas designaciones relativamente al deudor, y a los que como apoderados o
representantes legales del uno o del otro requieran la inscripción.
Las personas jurídicas serán designadas por su denominación legal o popular, y por el lugar
de su establecimiento; y se extenderá a sus personeros lo que se dice de los apoderados o
representantes legales en el inciso anterior.
2. La fecha y la naturaleza del contrato a que accede la hipoteca, y el archivo en que se
encuentra.
Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se expresará también la fecha de este
acto, y el archivo en que existe.
3. La situación de la finca hipotecada y sus linderos. Si la finca hipotecada fuere rural se
expresará la provincia y la comuna a que pertenezca, y si perteneciera a varias, todas ellas.
4. La suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso del artículo precedente.
5. La fecha de la inscripción y la firma del Conservador.

 El único elemento que no puede suplirse es el no.5, todos los demás se pueden rectificar
sin anular la inscripción. [art.2433].

- CONTRATO CELEBRADO EN EL EXTRANJERO.

Debe ser otorgado por instrumento público e inscribirse.

Art.18. En los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos públicos para pruebas
que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valdrán las escrituras privadas,
cualquiera que sea la fuerza de éstas en el país en que hubieren sido otorgadas.
Art.2411. Los contratos hipotecaros celebrados en país extranjero darán hipoteca sobre
bienes situados en Chile, con tal que se inscriban en el competente registro. [art.81 RCBR].

- EXTENSIÓN DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA.

Evidentemente se extiende a todo el inmueble hipotecado [indivisible], pero puede llegar a
más. Así, la hipoteca afecta a:
1. Muebles que por accesión se reputan inmuebles, mientras sean de propiedad del dueño
del inmueble. Así, dejan de estar afectos a hipoteca si el dueño los enajena. [art.2420-
570];
2. Aumentos y mejoras que se hagan en la casa hipotecada [art.2421].
3. Rentas de arrendamiento de la cosa hipotecada [art.2422]. Así, al ejecutar la hipoteca, el
acreedor puede embargar dichas rentas.
4. Indemnización debida por los aseguradores de la cosa hipotecada. Esta indemnización
la percibe el acreedor hipotecario [subrogación real, se sustituye una cosa por otra].
5. Al precio de la expropiación del inmueble [art.924 CPC].

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- EFECTOS DE LA HIPOTECA CONSTITUIDA.

1. EFECTOS EN RELACIÓN CON EL DERECHO DE PROPIEDAD DEL CONSTITUYENTE

[Límites que impone la hipoteca al dueño]
i. Respecto a la facultad de disposición del inmueble gravado con hipoteca.
- El art.2415 establece que el dueño de bienes gravados con hipoteca podrá siempre
enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquier estipulación en contrario. Así, el pacto de
prohibición de enajenar es nulo por adolecer de objeto ilícito, por contravenir una norma
prohibitiva.
Sin embargo, en la práctica, los bancos, para asegurar la no transferencia del bien
hipotecado, se estipula una prohibición de enajenarlo, pero no como cláusula del contrato
de hipoteca, sino como del contrato de mutuo y se inscribe en el Registro de Prohibiciones
e Interdicciones. No obstante dicha cláusula, el dueño podrá siempre enajenar y esta
cláusula se traduce sólo en el derecho a ser indemnizado en los perjuicios que dicha venta
ha causado.
- Pero en caso de haber un usufructo, éste le es inoponible al acreedor hipotecario a la hora
de ejecutar el inmueble, pues dicha limitación le perjudica, ya que la finca será de menor
valor si tiene tal limitación. Además, el dueño que grava la finca lo hace sabiendo ya de la
hipoteca. Esto ha sido sostenido por la doctrina y se basan en los arts.1688 no.2, 1972 y
2438.
ii. Facultad de uso y goce del propietario.
- El uso y el goce se mantienen. Pero si como consecuencia de ello, se deteriora el
inmueble y disminuye el valor comercial del inmueble, por debajo del valor de la
obligación principal, el acreedor tiene derecho a:
a. Que se mejore la hipoteca, o que se le de otra seguridad equivalente [art.2427].
- Normalmente se traduce en hipotecar otro inmueble o en dar otra caución.
b. En defecto de lo anterior, se debe distinguir:
i. Si la deuda es líquida, aunque no actualmente exigible  el acreedor puede
exigir el pago de inmediato [caducidad del plazo].
ii. Si la deuda es ilíquida, condicional o indeterminada  el acreedor puede pedir
medidas conservativas para evitar el deterioro de la cosa.

2. DERECHOS PARA EL ACREEDOR HIPOTECARIO.

i. Derecho de venta o ejecución de la cosa hipotecada.
ii. Derecho de Persecución;
iii. Derecho de Preferencia.

i. DERECHO DE VENTA O EJECUCIÓN DE LA COSA HIPOTECADA.

El acreedor tiene dos acciones para el pago de la deuda: una acción personal
proveniente del contrato [derecho general de prenda de los acreedores] y una acción real
[sobre el inmueble hipotecado]. Art.2425.
En cuanto a la ejecución de la hipoteca el CC remite a las normas de la prenda
[art.2424]. Por esto, el acreedor no puede quedarse con el inmueble hipotecado, pues le está
prohibido el Pacto Comisorio [ver reglas de la prenda]. Art.2397.
Art.2397. El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor moroso
se venda en pública subasta para que con el producido se le pague; o que, a falta de postura

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admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su
crédito; sin que valga estipulación alguna en contrario, y sin perjuicio de su derecho para
perseguir la obligación principal por otros medios.
Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda o de
apropiársela por otros medios que los aquí señalados.

Se rige por las reglas del juicio ejecutivo, en que los bienes se sacan a remate previa
tasación de peritos. En la prenda el acreedor puede pagar la tasación de peritos y quedarse
con la cosa. En la hipoteca, si no hay postores, el acreedor puede pedir dos cosas:
[art.499 CPC]
a. Que se saque a remate otra vez, pero bajando el valor de las posturas mínima; o
b. Que se le adjudique a él por los 2/3 de la tasación actual.

ii. DERECHO DE PERSECUCIÓN.

Es el derecho de perseguir la cosa en manos de quien quiera que esté y a cualquier título
que la haya adquirido [art.2428]. Este 3º que tiene la finca hipotecada se llama ‘’tercero
poseedor de la finca hipotecada’’.
- Este 3º puede ser:
a. Un constituyente de la hipoteca, pero que no es el deudor principal; o
b. Un adquirente posterior a la constitución de hipoteca.

a. Un constituyente de la hipoteca, pero que no es el deudor principal  contra él

sólo puede ejercer la acción real [art.2414.2]. Salvo que haya accedido
voluntariamente al contrato principal.
- Pero si se estipula que este 3º responderá personalmente, será un fiador [fianza
hipotecaria] o un codeudor solidario.

Un adquirente de la finca hipotecada  como derecho real, la hipoteca pasa a todos los
que adquieren el predio. No así la deuda, salvo ciertas excepciones, en que el adquirente
también adquiere la deuda principal. El típico caso son los herederos [salvo beneficio de
inventario].

- Procedimiento de realización de la hipoteca en manos de 3os:

Se aplica la ACCIÓN DE DESPOSEIMIENTO [art.758 y ss. CPC]. Se debe notificar
personalmente al 3º. Luego, éste tiene 10 días para pagar la deuda o para abandonar la
finca. Entonces, el 3º puede:
a. Pagar la deuda y conservar la finca  se subroga en los derechos del acreedor
hipotecario para cobrarle al propietario de la finca o a los otros deudores si son varios
[1610 no.3; art.2429].
b. Abandonar la finca  art.2426. La abandona para que sea rematada. Y el 3º tiene el
derecho a pagar la deuda hasta antes de la adjudicación del inmueble a otro.
c. Si no hace nada  esto es propiamente el desposeimiento, que dependerá del título que
se tiene [escritura pública, título ejecutivo].

DERECHOS DEL 3º:

a. No goza del beneficio de excusión. 2430.2.

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b. Tiene derecho a ser indemnizado si fuere desposeído de la finca o la hubiere
abandonado. Esto, sólo para el 3º adquirente, no para el constituyente.

iii. DERECHO DE PREFERENCIA.

La hipoteca constituye una preferencia de 3ª clase. Prefieren por sus fechas [que está dado
por la inscripción]. Y si tienen la misma fecha, concurren por el orden de inscripción.
Un acreedor hipotecario puede renunciar su derecho de lugar preferente a favor de otro
acreedor hipotecario. Esto se denomina Posposición de la Hipoteca.

- EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA

Se extingue tanto el contrato como el derecho real de hipoteca.

1. Vía Principal o Directa
2. Vía Consecuencial o Indirecta  si se extingue la obligación principal [art.2434.1].

1. VÍA PRINCIPAL O DIRECTA

i. Por resolución del derecho del constituyente  pierde su derecho de dominio con
efecto retroactivo, y como no pudo transferir más derechos que los que tiene, se
resuelve la hipoteca. [art.2432.2; Art.2416]. Sin embargo, si la condición resolutoria
tácita no constaba en el título inscrito u otorgado por escritura pública, no se
resuelve la hipoteca [por aplicación del art.1491], pues el 3º [acreedor en este caso]
está de buena fe.
ii. Por el cumplimiento de la modalidad a que estaba sujeta la hipoteca. [Art.2413.1.
La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera condición, y desde o hasta cierto día].
Entonces, si se cumple el plazo extintivo o la condición se extingue la hipoteca.
[Art.2434.2.3].
iii. En materia de novación, respecto de la prórroga del plazo de la obligación entre
deudor principal y el acreedor. La prórroga del plazo no es novación, pero igual se
extinguen las cauciones [art.1649], salvo que quienes las dieren accedan
expresamente a ellas.
iv. Por confusión de las calidades de acreedor hipotecario y propietario de la finca
hipotecada. [Art.1665][Art.2406; lo establece para la prenda]. Sin embargo, el
comprador de una finca hipotecada que se ve obligado a pagar para que no se la
rematen, se subroga en los derechos del acreedor hipotecario [art.1610 no.2]. Esto
le será útil para tener preferencia en el caso de haber varias hipotecas, pues él se
subroga en la hipoteca que tenía el acreedor a que le pagó.
v. La expropiación  pero se puede ejercer la acción hipotecaria sobre el precio de la
expropiación [art.924 CPC]. Hay una subrogación real.
vi. Renuncia del acreedor a la hipoteca  [Art.12 CC. Podrán renunciarse los
derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del
renunciante, y que no esté prohibida su renuncia]. Art.2434.4. La hipoteca se
extingue por la cancelación que el acreedor otorgue por escritura pública [para que
pueda ingresar al RCBR] de que se tome razón al margen de la inscripción
respectiva.
vii. La PURGA DE LA HIPOTECA. Consiste en purificar el bien del gravamen para que otro
pueda adquirirlo sin hipoteca. El art.2428 da la clave de la purga. Da primero la

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regla general, en que se otorga el derecho de persecución al acreedor hipotecario, de
modo que quien la adquiere lo hace con el gravamen, pues es un derecho real. Sin
embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el 3º que haya adquirido la finca
hipotecada en pública subasta ordenada por el juez.
- Debe ser pública subasta y ordenada por el juez con los requisitos correspondientes.
- Esto tiene por razón de fondo el que el inmueble gravado con hipoteca disminuye
mucho su valor, pues nadie querrá adquirirla, entonces, con esta posibilidad de
limpiar el gravamen se hace más atractivo a los 3os la adquisición del inmueble.

- Requisitos de la Purga de la Hipoteca: [sin ellos la hipoteca no se extingue]

a. Que sea subasta pública [no privada];
b. Que sea judicial, ordenada por el juez [venta forzada por decreto de la justicia];
c. Citación personal de los acreedores hipotecarios. Art.2428.3. Es la notificación
personal a cada uno de los acreedores hipotecarios.
d. Transcurso del término de emplazamiento. Así, no puede hacerse la subasta si no
ha transcurrido éste. Se entiende que es el término de emplazamiento del juicio
ordinario [15 días regla general].
 Si se dan todos estos requisitos, se extingue la hipoteca.

- Efectos para los Acreedores Hipotecarios:

El juez entre tanto hará consignar el dinero [precio de la venta forzada] en la cuenta
corriente del tribunal. Así, los acreedores serán cubiertos sobre el precio en el orden que
corresponda.

- Efectos de la falta de citación de un acreedor hipotecario:

Si no se cita a un acreedor y se remata el bien, no se purga la hipoteca respecto de
él, por lo cual, mantiene el derecho de persecución contra el 3º adquirente de la finca.

HAY SÓLO UN CASO EN QUE, A PESAR DE DARSE TODOS LOS REQUISITOS DE LA PURGA DE
LA HIPOTECA, ÉSTA NO SE PURGA. No está en el CC, sino en el art.492 CPC.

Art.492. Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue una finca hipotecada
contra el deudor personal que la posea, el acreedor o los acreedores de grado preferente
citados conforme al artículo 2428 del Código Civil, podrán, o exigir el pago de sus créditos
sobre el precio del remate según sus grados, o conservar sus hipotecas sobre la finca
subastada, siempre que sus créditos no estén devengados.
No diciendo nada, en el término del emplazamiento, se entenderá que optan por ser
pagados sobre el precio de la subasta.

- REQUISITOS:
a. Debe perseguirse la finca en contra del deudor personal [principal] que la posea. Por
esto, no procede contra el 3º poseedor;
b. El que persigue la finca debe ser un acreedor hipotecario de grado posterior a otros.
Esto implica que hay otros acreedores que tienen mejor preferencia, pro ejemplo, por la
fecha de inscripción de la hipoteca;
c. Debe citarse a los acreedores de grado preferente [notificación personal];
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d. Los créditos de los acreedores hipotecarios preferentes no deben estar devengados, pues
si son exigibles, se remata el bien y ellos concurren al mismo. [Se notifica igual a los
acreedores preferentes, aunque su crédito no esté devengado].
e. Los acreedores preferentes deben manifestar su voluntad de, o pagarse con el precio
del remate, o de conservar la hipoteca. En el caso que vemos debe manifestar la
voluntad de mantener la hipoteca.
- No diciendo nada, en el término del emplazamiento, se entenderá que optan por ser
pagados sobre el precio de la subasta. Es decir, se entiende que se purga la hipoteca.

4. CONTRATO DE ANTICRESIS

Art.2435. La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz para
que se pague con sus frutos.

1. Tiene que haber una obligación principal.

2. Debe entregarse un bien raíz.
3. El derecho del Acreedor Anticrético es el de pagarse con los frutos de la cosa. Se
diferencia del usufructo, pues la anticresis no confiere al acreedor ningún derecho real, sino
sólo un derecho personal exigible al deudor. Art.2438.1. Es un título de mera tenencia.

- Clases de Anticresis
La anticresis del CC es convencional. Sin embargo, existe también la anticresis judicial,
regulada en el CPC, siendo la ordenada por el juez a petición del acreedor [art.500 CPC].
Esta anticresis judicial se denomina prenda pretoria, pudiendo recaer sobre muebles o
raíces, y en este último caso, el acreedor tiene los derechos del acreedor prendario.
- Características:
1. Es un contrato real. Art.2437.
2. Es un contrato unilateral, en que la principal obligación, es la del acreedor anticrético de
restituir la cosa una vez que se ha pagado con los frutos. Sin embargo es un contrato
sinalagmático imperfecto.
3. Es título de mera tenencia.
4. Es un contrato accesorio.
5. Es indivisible en el sentido que el acreedor anticrético puede retener la cosa hasta que
se pague el total del crédito.

- Requisitos:
a. Existencia de una obligación principal.
b. Cosas susceptibles de darse en anticresis:
- Deben ser bienes raíces fructíferos. Los frutos pueden ser naturales o civiles [por
arrendamiento por ejemplo].
- Art.2348.3. No vale si se pacta en perjuicio de los derechos reales o arrendamientos
constituidos anteriormente en la finca. Se refiere a derechos reales que incidan en los
frutos, por lo cual, si por ejemplo, hay una hipoteca, ella no obsta a este contrato.
Art.2439.
c. Debe tratarse de una cosa de propiedad del deudor o constituyente de la cosa objeto de
anticresis. Art.2436.

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- EFECTOS:
A. DERECHOS DEL ACREEDOR ANTICRÉTICO
1. Derecho de retención [Art.2444].
- Art.2444. El deudor no podrá pedir la restitución de la cosa dada en anticresis, sino
después de la extinción total de la deuda; pero el acreedor podrá restituirla en cualquier
tiempo y perseguir el pago de su crédito por los otros medios legales; sin perjuicio de lo
que se hubiere estipulado en contrario.
2. Derecho a pagarse con los frutos.
- Art.2443. Las partes podrán estipular que los frutos se compensen con los intereses, en
su totalidad, o hasta concurrencia de valores.
Los intereses que estipularen estarán sujetos en el caso de lesión enorme a la misma
reducción que en el caso de mutuo.
- Art.2442. Si el crédito produjere intereses, tendrá derecho el acreedor para que la
imputación de los frutos se haga primeramente a ellos. [1º se imputan a intereses].
3. Derecho a ser indemnizado por mejoras, perjuicios y gastos. [art.2440].
4. Derecho a restituir la cosa anticipadamente la cosa.
- Art.2444. ... pero el acreedor podrá restituirla en cualquier tiempo y perseguir el pago
de su crédito por los otros medios legales; sin perjuicio de lo que se hubiere estipulado
en contrario.

- Derechos que no tiene el acreedor anticrético:

1. No tiene derecho de persecución, pues no tiene un derecho real. Pero hay casos en
que el 3º debe respetar el contrato. [Art.2438.2. Se aplica al acreedor anticrético lo
dispuesto en favor del arrendatario en el art.1692].
Art.1962. Estarán obligados a respetar el arriendo:
1. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo;
2. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso, si el
arrendamiento ha sido contraído por escritura pública; exceptuados los acreedores
hipotecarios;
3.° Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura
pública inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria.
El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha
escritura.
2. No tiene derecho de venta.
3. No se permite el Pacto Comisorio.
- Art.2441. El acreedor no se hace dueño del inmueble a falta de pago; ni tendrá
preferencia en él sobre los otros acreedores, sino la que le diere el contrato accesorio
de hipoteca si lo hubiere. Toda estipulación en contrario es nula.
4. No tiene derecho de preferencia. Salvo que si fuera también acreedor hipotecario.
Pero no es verdadera excepción, pues en tal caso, lo hace como acreedor
hipotecario.

B. OBLIGACIONES DEL ACREEDOR ANTICRÉTICO.

1. Restituir la cosa;
2. Conservar la cosa en buen estado. [Con las mismas obligaciones del arrendatario].

- DERECHOS DEL DEUDOR O CONSTITUYENTE [si es un 3º].

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1. Tiene derecho a disponer [ver art.1962; quienes deben respetar el contrato].
2. Derecho a pedir la restitución extinguido el crédito.
3. Derecho a reclamar indemnización por los daños sufridos por la cosa por
negligencia en su conservación.

- OBLIGACIONES
Abonar las mejoras, perjuicios y gastos que haya tenido que hacer el acreedor
anticrético en la cosa.

DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN

No es propiamente un contrato, sino que es un derecho auxiliar del acreedor [medida

conservativa].
Se estudia en los contratos, pues funciona como una caución muy semejante a la prenda
y la hipoteca.

- Concepto: [Meza Barros]

Es una facultad concedida por la ley al detentador de una cosa que debe entregar o
restituir para rehusar legítimamente esa entrega o restitución y conservar la cosa mientras
no se le satisface un crédito que tiene relacionado con ella.

- Naturaleza Jurídica:
Está claro que no es un contrato, pero se ha discutido si es o no un derecho real.
Algunos han dicho que sí lo es, por asemejarse a la prenda. Sin embargo, nuestra doctrina
se ha negado a aceptar que es un derecho real, dando los siguientes argumentos:
1. Dicen que aunque da un derecho de preferencia y de venta, no da facultad de
persecución, que es típico de los derechos reales.
2. Se puede dar derecho legal de retención sobre cosas que son de propiedad del
detentador. Así, por ejemplo, el vendedor puede retener la cosa mientras no se le pague
el precio. Y no podría haber un derecho real conjuntamente con el dominio.
3. En nuestro ordenamiento los derechos reales están taxativamente señalados en el
art.577 y entre ellos no se encuentra el Derecho Legal de Retención. [Los derechos
reales son: el dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de
servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca].

- Requisitos:
1. Tenencia material de una cosa.
- Hay una excepción  el derecho del arrendador sobre los muebles del arrendatario
en la cosa arrendada. Art.1942.
2. El detentador debe estar obligado a restituir la cosa.
3. Existencia de un crédito del detentador en contra de la persona a la que debe entregar o
restituir la cosa.
4. Relación entre ambas obligaciones.
- Por ejemplo, el vendedor lo tiene por el pago del precio, pero no para otros créditos
distintos.
5. Que la ley lo autorice expresamente.

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- Es necesario que la ley lo autorice, ya que el derecho legal de retención no está
reconocido genéricamente en nuestro ordenamiento jurídico.
- Ejs. El derecho legal de retención del usufructuario, el del poseedor vencido [art.914],
el del vendedor [art.1826], arrendatario [art.1942], mandatario [art.2162], el
comodatario [art.2193], el depositario [art.2234-35], el acreedor anticrético [art.2246].
- Prenda Tácita  no es un derecho legal de retención, sino que emana del derecho real
de prenda. [Esta es la posición de H.C., pero Meza Barros cree que sí lo es].

- REQUISITOS DE EFICACIA DEL DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN.

El beneficiario del Derecho Legal de Retención debe solicitar declaración judicial !!
[art.545 CPC].
Si se retienen inmuebles, la sentencia se debe inscribir en el Conservador de Bienes
Raíces, en el Registro de Hipotecas y Gravámenes. Art.546 CPC.

- EFECTOS

DERECHOS DEL DETENTADOR

1. Derecho de Retención  derecho a no entregar la cosa legítimamente.
2. Derecho de Venta Forzada  el titular del derecho real de retención no puede hacerse
dueño de la cosa!!!, está obligado a venderla. Según el CPC, para la realización de los
bienes, éstos se considerarán hipotecados o prendados. Art.546 CPC.
3. Derecho de Preferencia  tendrá la preferencia de la prenda o la hipoteca, según la
cosa de que se trate.

OPONIBILIDAD DEL DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN[Frente a 3os]

1. Otros acreedores del deudor  si el derecho legal de retención es declarado
judicialmente e inscrito en el RHG, es oponible a otros acreedores.
2. Terceros Adquirentes  se sostiene que el derecho legal de retención no es oponible a
un 3º que ha adquirido la cosa de manos del deudor, ya que no se le puede cobrar el
crédito a él.

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