Sem lela ie (Clr dol a) Colton lied FRAUDE CONTRA LOS OBREROS MUNICIPALES La invalidez del Contrato Administrativo Bismarck J. SEMINARIO MORANTE ‘Abogado ttulado en Derecho por la Univers dad César Vallejo. Miembro de la orden en el lustre Colegio de Abogados de Piura. Auxiliar {urisdiccional(asistente de juez superior) dela Sala Laboral Transitoria de la Corte Superior 4e Justicia de Piura I. INTRODUCCION Dentro de! grupo de trabajadores que prestan servicios para el Esta- do, encontramos a los denomina- dos obreros, que, como tales, se en- cuentran regulados por el régimen laboral de la actividad privada, esto es, el TUO del Decreto Legislati- vo N° 728, aprobado mediante De- creto Supremo N° 003-97-TR, lo cual ha sido ratificado por diver- sos pronunciamientos jurispruden- ciales del Tribunal Constitucional, teniendo entre los mas destacados al contemplado en la resolucién de aclaracién a la sentencia recaida en el Expediente N° 03519-2003-AA/ TC (caso Provias Nacional). Con el presente articulo lo que se busca es hacer de piblico conoci- miento a toda la comunidad una si- tuacién que viene aquejando a un grupo extenso de trabajadores que prestan servicios al Estado, ellos son los obreros municipales, que, como es sabido, desempefian una labor de mucho riesgo para su sa- Jud. No obstante su gran importan- cia para una poblacién, tenemos que, en cuanto a derechos labora- les se refiere, los gobieros muni- cipales, como entes empleadores por excelencia, vienen poniendo en riesgo una verdadera proteccién 64 pie EOE HARON NE OU OTIACSS we ATE Bt IG ye Sv contrataciones fraudulentas. que garantice un trabajo digno y se- guro, sobre todo si para el andlisis a efectuar se tomara como base un régimen tan controversial como lo sigue siendo la Contratacién Admi- nistrativa de Servicios - CAS. Los obreros municipales son aque- llas personas que realizan labores inherentes a todo gobierno local y/o distrital, como, por ejemplo, lim- pieza publica, mantenimiento de reas verdes, recoleccién de resi- duos sélidos, seguridad ciudadana, entre otros. La realidad que viven los obreros municipales, como se dijo, sera examinada en relacién al uso in- discriminado del Régimen Espe- cial de Contratacién Administrati- va de Servicios (RECAS), regulado por el Decreto Legislativo N° 1057 y su reglamento, aprobado por el de Servicios - CAS bis Ley Ongiinica de Municipalidades establece que los obreros muni- ‘cipales deben ser contratados bajo el régimen laboral de la actividad privada; no obstante, son muchas las instituciones ediles que contratan @ su personal obrero (limpieza piblica, dreas verdes, recoleceién de re- ssiduos, entre otros) a través del régimen especial de contratacién admi- nistrativa de servicios (RECAS). Con este accionar, es la propia adminis- tracién publica la que realiza un fraude contra los obreros municipales al regular con un contrato a plazo temporal una prestacién de naturaleza permanente, El autor desarrolla el régimen laboral de los trabajadores ‘obreros municipales y explica las consecuencias juridicas de este tipo de Decreto Supremo N° 075-2008- PCM, régimen cuyo objetivo prin- cipal era salvaguardar los dere- chos laborales de diversas personas que venfan siendo infringidos por el mismo Estado peruano, como su principal empleador, infraccio- nes laborales que se materializaban ante innumerables contrataciones civiles que resultaban fraudulen- tas (Servicios No Personales - SNP © locacién de servicios), pues en fa realidad encubrian un verdadero contrato de trabajo. No obstante, actualmente este régi men especial (Decreto Legislativo N° 1057) viene siendo aplicado a Ciertos sujetos que por ley estin so- metidos a un régimen distinto e in- compatible con el RECAS, como es el caso de los obreros munici- pales, a quienes, segin el segun- do parrafo del articulo 37 de la LeySISTEMA NACIONAL DE GESTION DE RECURSOS HUMANOS N° 27972, Ley Organica de Muni- cipalidades, les corresponde el ré- gimen laboral privado, esto es, el normado por el TUO del Decreto. Legislativo N° 728 - Ley de Pro- ductividad y Competitividad La- boral, aprobado mediante Decre- to Supremo N° 003-97-TR, lo cual ‘nos muestra un conflicto normativo: que resulta propicio para ser com- partido y debatido con los gustosos por el Derecho Laboral, que viene a ser una de las ramas con mayor controversia e intervencién legis- lativa; prueba de ello es la diversi- dad de normas que buscan regular Jas numerosas relaciones laborales existentes en el Peri, lo cual de una forma u otra se presta para muchas situaciones que en su mayoria re- sultan ser perjudiciales. IL LOS REGIMENES o LABORALES EN EL PERU En nuestro pais coexisten una di- versidad de regimenes laborales que pretenden sistematizar las re- laciones de trabajo que vienen de- senvolviéndose en la actualidad; sin embargo, para los fines del pre sente andlisis, pondremos atencién en aquellos que han perdurado en el tiempo y que por sus caracteristi- cas resultan ser los mas representa- tivos, entre los cuales tenemos: 1. Decreto Legislative N° 276 El régimen laboral piblico se regu- a de manera principal por el De- creto Legislative N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y Remuneraciones del Sector Pii- iblico, y por su Reglamento, el De- creto Supremo N° 005-90-PCM. Dichos dispositivos regulan la ca- rrera administrativa, que consiste en el conjunto de principios, nor- mas y procesos que regulan el in- greso, los derechos y los deberes que corresponden a los servido- res piblicos que con carécter es- table prestan servicios de naturale- za permanente en la administracién publica’) En las normas antes seflaladas se encuentran regulados todos y cada uno de los derechos que poseen las personas que laboran para la admi- nistracién publica, pero, como es obvio, no solo se recogen derechos, sino también las obligaciones que les son atribuibles, e incluso el procedimiento a seguir en caso de que uno de ellos falte a su deber como servidor o funcionario pab! co. Como es evidente, el régimen en comento es el més idéneo para aquellos individuos que presten sus servicios al Estado, dados los prin- cipios, caracteristicas y requisitos que prescribe, més atin cuando es muy seguro que dicho régimen no se creara pensando en que algiin dia iban a salir otros sistemas legales que intentarian hacerle la “compe- tencia” (como es el propio Decreto Legislativo N° 1057, régimen espe- cial de contratacién administrati- va de servicios, o la novisima Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil), generando una cadena de proble- mas que conllevan un grave perjui- cio para nuestro pais. A fin de sustentar el caricter es- pecial del Decreto Legislativo N° 276 frente a las labores que prestan los trabajadores estatales, es preciso sefialar al personal que regula, y es asi que en primer orden tenemos al personal que desempe- fia cargos politicos o de confianza sin llegar a ser considerados como servidores de la carrera administra- tiva, pero si para ver sus derechos y obligaciones; en segundo orden tenemos a los servidores contrata- dos, cuya caracteristica fundamen- tal es la temporalidad de su rela- cién laboral frente al Estado; y por Ultimo tenemos a los servidores piblicos de carrera 0 nombrados, que vienen a ser aquellas personas cuyo vinculo laboral es permanen- te y que se encuentran distribuidos conforme a los grupos ocupaciona- les de auxiliares, técnicos y profe- sionales, y acorde a las escalas re- munerativas de cada uno de dichos Pups’ 2, Decreto Legislative N° 728 Hay otro grupo en el sector pibli- co que se rige por las normas del régimen privado, especificamente por el Decreto Legislativo N° 728 las normas que complementan di- ‘cho dispositivo. De acuerdo con es- tas normas, el contrato de trabajo puede ser: a) De duracién indeterminada: El contrato de trabajo por tiempo indeterminado puede celebrarse de forma verbal o escrita. Hay la presuncién de que en toda pres- tacién personal de servicios re- ‘munerados y con relacién de de- pendencia existe un contrato de trabajo a plazo indeterminado, ) Sujeto a modalidad: Los contratos de trabajo sujetos a modalidad pueden ser de natu- raleza temporal, accidental y de obra o servicio especifico®. Es de recordar que el régimen labo- ral de la actividad privada ha ido in- cursionando en las diversas entidades del Estado a lo largo de los tiltimos aihos, situacién que nos permite afir- ‘mar que ya no existe un régimen de prestacién de servicios unico, sino que actualmente vemos entidades mixtas en cuanto a temas laborales se refiere, como, por ejemplo, las muni- cipalidades, ESSALUD, etc. Entre lo mas resaltante que tiene este régimen, podemos extraer lo prescrito en el articulo 4, en don- de se rescata el caricter indetermi- nado o temporal con el que puede contratar el Estado peruano a las personas que considere necesarias para la realizacién de una determi- nada labor. Con este régimen la- boral se da una nueva formula de ()VALDERRAMA VALDERRAMA, Luis. “Régimen labora de los tabsjaorespbicos en la jurspruden- ia del Tribunal de Servicio Chil En Soluctones Laboraer,Guceta Jara, Lit, 2014p. 17. (2) Reglamento del Dereo Legislativo N° 276, aprobado mediante Decreto Sypremo N° 005-H0-PCM: Articulo 15~ La CareraAdminstativa se xtractra por grupos ocupcionalesy nivel Aula 16 Lox grupos ocupacionals son ctegoris ue permiten organiza a os seriores en raze a ‘Tamar, capstan expr concn. Lo rs raps om poten, snc (@)_ VALDERRAMA VALDERRAMA, Luis. Ob. ci, p19. (4). Artculo det Decreto Supremo N° 00397-TR: Enda prestacion personal de servicios remunerados Ys ‘ondinaos, se presume estes dean coma de tao plvo ndeterminad El conto individual de trabajo pucdecelebrarse bremente por tiempo indeterinad ost & modali= dad El primero por celebrase en forma Verbal Taresente Ley enable el segundo en fos casos con on requiios qe “Tambiin puede elerarse por escrito conto en rpimen de lmpo parcial sin limites alguna ADMINISTRACION PUBLICA & CONTROL N° 26 / FEBRERO 2016 65E SISTEMA NACIONAL DE GESTION DE RECURSOS HUMANOS, contratacién que deberia estar basa- da en preferir la contratacién inde- finida antes que la temporal, pues, como es evidente, se prolongaria mayor tiempo la oportunidad de percibir una remuneracién y todos los beneficios que resulten osten- sibles (vacaciones, gratificaciones, compensacién por tiempo de servi cios, horas extras, etc) No obstante Io sefialado anterior- mente, es de tomar en cuenta que existe la posibilidad de contratar personal a plazo fijo o determina- do, pues el empleador considera que la labor a realizar no requiere de un contrato perpetuo 0 de larga duracién, es por ello que el legisla- dor crey6 conveniente crear a los denominados contratos modales: - Contrato por inicio o lanza- miento de una nueva actividad, - Contrato por necesidad de mer- cado. = Contrato por reconversién empre- sarial, ~ Contrato ocasional. + Contrato de suplencia. - Contrato de emergencia. = Contrato especifico. - Contrato intermitente. ~ Contrato de temporada. Los referidos contratos se encuen- tran regulados en el articulo $4 y si- guientes del citado Decreto Supre- mo N° 003-97-TR. Ahora bien, para el caso materia de anilisis, esto es, el de los obre- 0s municipales, dicha contratacién temporal no resulta aplicable, pues las labores de aquellas personas se han considerado permanentes en el tiempo por ejercer funciones pro- pias a las entidades municipales, como son limpieza piblica, man- tenimiento de dreas verdes, seguri- dad ciudadana, entre otros, lo cual lleva a concluir que se encuentra prohibida la contratacién de este tipo de personal bajo la modalidad de contratos temporales, pues, de lo contrario, se daria lugar a una desnaturalizacién de los referidos contratos. 66 _ Los gobiernos oa como entes empleadores, vienen poniendo en riesgo una verdadera proteccién que Seeee. un trabajo no y seguro. 3. Decreto Legislative N° 1057 La norma en mencién regula el ré- gimen especial de contratacién ad- ministrativa de servicios, la cual resulta aplicable a toda entidad pi- blica sujeta al Decreto Legislativo N° 276 y a otras normas que regu- lan carreras administrativa especit les; asimismo, a las entidades pi- blicas sujetas al régimen laboral de la actividad privada, con excepcién de las empresas del Estado. Dichos contratos se configuran como una modalidad especial de contratacién laboral privativa del Estado, no encontrandose sujetos nia la Ley de Bases de la Carre- ra Administrativa, ni al régimen la- boral de la actividad privada, ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales. Convie- ne indicar que este régimen tiene un cardcter transitorio, tal como lo dispuso la Ley N° 29849, norma que modifica el Decreto Legislati- voN® 1057, El acceso al régimen de Contrata- cién Administrativa de Servicios se realiza de manera obligatoria a tra- vés de concurso piiblico. Asimis- ‘mo, los funcionarios y servidores piblicos que efectian contratacién de personas que presten servicios no auténomos fuera de las reglas del presente régimen incurren en falta administrativa y, en conse- cuencia, son responsables civiles por los daiios y perjuicios que le originen al Estado, 4. Ley N° 30057 E14 de julio de 2013 se publied en el diario oficial E/ Peruano la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, (5) VALDERRAMA VALDERRAMA,L la misma que tiene como objeto es- tablecer un régimen tinico y exclu- sivo para las personas que prestan servicios en las entidades piiblicas del Estado, asi como para aquellas personas que estén encargadas de su gestién, del ejercicio de sus po- testades y de la prestacién de servi- 8 a cargo de estas (articulo I del Titulo Preliminar), asimismo, tie- nen como finalidad alcanzar ma- yores niveles de eficacia y eficien- cia, prestando servicios de calidad a través de un mejor servicio civil, ‘asi como promover el desarrollo de Jas personas que lo integran (articu- lo II del Titulo Preliminar). Poste- riormente, el 13 de junio de 2014, se publicé en el diario oficial £/ Pe- ruano el Decreto Supremo N° 040- 2014-PCM, que aprueba el Regla- mento de la Ley N° 30057 - Ley del Servicio Civil. Es preciso sefialar que dicho régi ‘men laboral solo se viene aplicando en algunas instituciones de algunos departamentos, lo que quiere decir {que se ira implementando de mane- ra progresiva hasta tratar de cubrir la totalidad de nuestro pais. Asimi ‘mo, no haremos mayor ex; de dicho régimen en vista de que la primera disposicién complementa- ria final de la Ley N° 30057 sefia- la: “(...) Tampoco se encuentran comprendidos los obreros de los gobiernos regionales y gobiernos locales”, es decir, por mandato ex- preso los obreros se encuentran ex- cluidos de la Ley del Servicio Civil. Ill. EL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS - CAS 1. Antecedentes El 1 de agosto de 1985 se publi- 6 el Decreto Supremo N° 065-85- PCM, que aprueba el Reglamen- to Unico de Adquisiciones para el Suministro de Bienes y Prestacién de Servicios no Personales para el Sector Pablico; con dicha norma se dio la gran posibilidad de que el Estado pueda contratar a diversas Personas para realizar labores pro- pias de las entidades piblicas, sin 0b cit.SISTEMA NACIONAL DE GESTION DE RECURSOS HUMANOS embargo, una vez analizada deteni- damente la modalidad de Servicios No Personales - SNP, nos pudimos percatar de que existe gran simili- tud con el contrato de locacién de servicios, que se encuentra regu- lado en el articulo 1764 del Cédi- g0 Civil peruano, el cual, como se sabe, se caracteriza por la presta- mn de un servicio pero sin la exis- tencia del elemento que lo diferen- ‘cia de un contrato de trabajo, esto es, la subordinacién, el cual se con- vierte en el componente determi: nante de diferenciacién entre una relacién civil y una verdaderamen- te laboral Como consecuencia inmediata a la entrada en vigencia del Decreto Su- premo N° 065-85-PCM se proce- 4i6 a contratar masivamente a versas personas a fin de que presten sus servicios para diversas entida- des de la administracién piblica, sin embargo, el Estado hizo un uso desmedido de este tipo de contrata- cién, pues no se tomaba en cuenta que, ante la existencia de una pres- tacién personal, remuneracién y subordinacién, en verdad se esta- ba frente a un contrato de trabajo antes que de un contrato civil, lo cual conllevé que posteriormente la justicia ordinaria y sobre todo la justicia constitucional comenzaran a hablar de una desnaturalizacién contractual, ya que se llegé a la conclusién de que los contratos ci- viles (ya sea de Servicios No Perso- nales ~SNP- 0 de locacién de ser- vicios) eran fraudulentos, pues en realidad encubrian verdaderos con- tratos de trabajo; todo ello en apli- cacién del denominado principio de primacia de la realidad. Vale recalcar que los contratos civiles antes seftalados no otorgaban nin- giin tipo de derecho laboral, lo cual implicaba que para el trabajador no existia una jornada de trabajo fijo, tampoco una remuneracién mini ma, entre otros, es decir, una total inestabilidad laboral Con la Ley N° 29157, Ley que dele- ga en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre diversas materias relacionadas con la implementa cién del acuerdo de promocién co- ‘mercial Perd-Estados Unidos, y con el apoyo a la competitividad econd- mica para su aprovechamiento, en En el caso Provias al, el TC puso en claro que a los obreros a cargo del Estado se les considera bajo los alcances del régimen laboral privado. Seat ete Seeeeereragiggen un evidente deseo de asegurar el Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos, se abrié al gobier- no de tumo la gran oportunidad de aparentar la busqueda de mejoras laborales ante las diversas irregu- laridades que se venian suscitando por parte de diversas entidades p tenecientes a la administracién pi blica, y asi evitar una mala imagen como Estado ante el gigante ameri- cano que pudiera poner en duda la suscripcién del tan ansiado Tratado de Libre Comercio, El razonamiento efectuado se en- cuentra sustentado en el hecho de que a ningiin pais anivel mundial le seria beneficioso estrechar un lazo comercial con otro que se encuen- tre envuelto en una gran cantidad de procesos judiciales en su contra, lo que conlleva una inestabilidad ‘econdmica interna, pues el deber de ‘cumplir con todas las obligaciones dinerarias emanadas de sentencias genera una inversién sumamente elevada, lo que de una forma u otra motiva la realizacién de cambios presupuestales abruptos que, a ve- ces, el pais no se encuentra prepa- rado para soportar; ademas, exis- ten otros motivos que quedardn en el misterio, 2. Evolucién normativa EI 28 de junio de 2008 se publi- c6 en el diario oficial EI Peruano el Decreto Legislativo N° 1057, al cual se le denominé Decre- to Legislativo que regula el régi- men especial de contratacién ad- ministrativa de servicios, y meses después, esto es, el 25 de noviem- bre de 2008, se publicé el Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, el mismo que aprobé el Reglamen- to del Decreto Legislativo N° 1057 antes sefialado. Como producto de las interpreta- ciones realizadas por el Tribunal Constitucional peruano en la sen- tencia emitida en el Expediente N? 00002-2010-PI/TC, el 6 de abril de 2012 se publicé en el diario ofi- cial El Peruano la Ley N° 29849, denominada “Ley que establece la eliminacién progresiva del régi- men especial del Decreto Legislati- vo N° 1057 y otorga derechos labo- rales”; como su propio nombre lo dice, esta norma hizo varias modi- ficaciones al texto originario, entre las mas resaltantes tenemos al ar- ticulo 3, que establecié una defini cién de contrato administrativo de servicios, asimismo, regulé el otor- gamiento de nuevos derechos la- borales que no fueron consignados primigeniamente como, por ejem- plo, el derecho a gozar dos aguinal- dos, uno por fiestas patrias y otro por navidad; asimismo, se fij6 la posibilidad de ejercer el derecho de libertad sindical que antes no esta- ba reconocido, Como una consecuencia légica de Jo anteriormente sefialado, el 27 de julio de 2011 se publics en EI Pe- ruano e| Decreto Supremo N° 065- 2011-PCM, que también modifies varios articulos del Decreto Supre- mo N° 075-2008-PCM, reglamen- to inicial del Decreto Legislativo N? 1057, entre los cuales tenemos a aquel que realiza una aclaracién respecto a la naturaleza juridica y definicién del contrato administra- tivo de servicios, asimismo, res- pecto a los derechos laborales que gozarian aquellos servidores su- jetos a esta contratacién laboral ‘especial. 3. Definicién Con los cambios legislativos real zados, el actual Decreto Legislat vo N° 1057, modificado por Ia Ley N® 29849, en su articulo 3, se- fiala lo siguiente: “El Contrato © Sete del Expediente N° 1944-2002-AA/TC (lunlamenio 3): Se extabesié que mediante el refrio rincipio "(.) en caso de discordancia ene logue ocime cla pricy lo que tye de as documentos, debe dase preferencin alo primero; es deci, o que sucede en el tren dashes ADMINISTRACION PUBLICA & CONTROL N° 26 / FEBRERO 2016 — 67Hat SISTEMA NACIONAL DE GESTION DE RECURSOS HUMANOS Administrativo de Servicios cons- tituye una modalidad especial de contratacién laboral, privativa del Estado. Se regula por la presen- te norma, no se encuentra suje- to a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, el régimen labo- ral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales. El Ré- gimen Laboral Especial del Decre- to Legislativo 1057 tiene cardeter transitorio™. 4. Derechos laborales otorgados El articulo 6, originario del De- creto Legislativo N° 1057 seftala- ba tnicamente los siguientes de- rechos: jornada laboral maxima de cuarenta y ocho (48) horas de prestacidn de servicios a la sema- na, descanso de veinticuatro (24) horas continuas por semana, des- canso de quince (15) dias calen- dario continuos por affo cumplido, afiliacién al régimen contributivo que administra ESSALUD, la afi- liacién a un régimen de pensiones, entre otros. Tras la emisién de la sentencia del Tribunal Constitucional recaida en el Expediente N° 00002-2010-PI/ TC y de la entrada en vigencia de la Ley N° 29849, el articulo 6 del Decreto Legislativo N° 1057 quedé modificado, ratificando derechos y otorgando nuevos, como son los siguientes: a) Percibir una remuneracién no menor a la remuneracién mit ma legalmente establecida b) Jornada maxima de ocho (8) ho- ras diarias 0 cuarenta y ocho (48) horas semanales, ¢) Descanso semanal obligatorio de veinticuatro (24) horas con- secutivas como minimo. 4) Un tiempo de refrigerio, que no forma parte de la jomada de trabajo. ) Aguinaldo por Fiestas Patrias y Navidad, conforme a los mon- tos establecidos en las leyes anuales de presupuesto del sec- tor publico. f) Vacaciones remuneradas de treinta (30) dias naturales. res de id ciudadana, limpieza publica y mantenimiento de areas verdes son permanentes y subordinadas por ser deberes innatos de las municipalidades. Bia 2) Licencias con goce de haber por maternidad, paternidad y otras licencias a las que tienen dere- cho los trabajadores de los regt menes laborales generales. h) Gozar de los derechos a que hace referencia la Ley N°29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo. i) A la libertad sindical, ejercita- da conforme a lo establecido en el Texto Unico Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N? 010-2003- TR, y normas reglamentarias. j) A afiliarse a un régimen de pensiones, pudiendo elegir en- tre el Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Pensiones, y cuando co- rresponda, afiliarse al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo. k) Afiliacién al régimen contribu- tivo que administra ESSALUD, para lo cual la contribucién tie- ne como base méxima el equi- valente al 30 % de la UIT vi- gente en el ejercicio por cada asegurado, }) Recibir al término del contrato un certificado de trabajo. Una yer realizada la comparacién respectiva, se puede apreciar una gran mejora en cuanto a derechos laborales para aquellas personas que se encontraban bajo este régi- men laboral especial, pues, como se puede apreciar, en un primer mo- mento no se consideraba para nada un punto tan importante como lo es el goce a la remuneracién minima vital, asimismo, el derecho al re- frigerio sin ser considerado como parte de una jorada ordinaria de trabajo; el derecho a un aguinaldo por Fiestas Patrias y otro por Na- vidad; el alza del tiempo otorgado para vacaciones, pasindose de 15 a 30 dias; se aclaré el derecho a gozar de licencias, como, por ejemplo, las otorgadas por maternidad, paterni- dad, entre otras; se dispuso la po bilidad de ejercer el derecho sin cal; y, por iltimo, se fijé el derecho a recibir un certificado por parte de la entidad empleadora por la labo- res realizadas durante el tiempo que se encontré formando parte de su equipo de trabajo. En lineas generates, se aprecia una mejoria en los derechos laborales que venian percibiendo los traba- jadores sujetos a este régimen la- boral especial, sin embargo, no se ha logrado observar la tan ansiada estabilidad laboral, lo cual se pres- ta para debatir la legalidad de este tipo de contratacién, ya que tam- bién es necesario verificar el cum- plimiento de otros aspectos de gran relevancia juridica. IV. REGIMEN LABORAL DE LOS OBREROS MUNICIPALES 1. Obreros en general El ordenamiento juridico peruano, desde tiempos inmemorables, ha considerado a los obreros munici- pales como parte del régimen la- boral de la actividad privada, esta iiltima afirmacién se ve reflejada en la Ley N° 9555, que hizo exten- sivaa los obreros a cargo del Esta- do, incluidos los obreros que pres- taban labores para los gobiernos locales, la indemnizacién de quin- ce dias de salario por afio de ser- vicios que el articulo 3 de la Ley N° 8439 del 20 de agosto de 1936 otorgaba. Con el transcurso del tiempo en- tré en vigencia la Ley N° 11377, en cuyo articulo I sefialaba de ma- nera clara lo siguiente: “Consi- dérase Empleado Publico a toda persona que desempeite labores remuneradas en las Reparticiones del Estado. Los que realicen labo- res propias de obreros en las de- pendencias publicas, estarin com- prendidos solo en las disposiciones‘SISTEMA NACIONAL DE GESTION DE RECURSOS HUMANOS, que especificamente se han dicta- do para estos servidores a excep- ccién de los del servicio interno que se acogeran a las disposiciones del presente Estatuto”. La consideracién de los obreros bajo el régimen laboral de ta acti- vidad privada también se ha visto reflejada por diversos pronunci mientos del Tribunal Constitucio- nal, sin embargo, dentro de los mas resaltantes se encuentra la resolu- cién de aclaracién de la sentencia emitida en el Expediente N° 3519- 2003-AAJT (caso Provias Nacio- nal), con este pronunciamiento queda muy en claro que a los obre- ros a cargo del Estado peruano se les considera dentro de los alcances del régimen laboral privado. Ahora bien, como ya lo hemos sefialado, la explicacién realizada se ha dado de manera general; no obstante, re- sulta de suma trascendencia ana- lizar detenidamente el caso de los obreros municipales, que vienen a ser un gran porcentaje de la totali- dad del personal obrero en el Pert. 2. Obreros municipales El segundo parrafo del articulo 37 de la Ley N° 27972, Ley Orginica de Municipalidades, como norma especial, considera a los obreros municipales bajo el régimen labo- ral de la actividad privada, ante ello es necesario determinar un punto que viene siendo objeto de anslisis por parte de diversos érganos juris- diccionales al dar solucién a mu- chas controversias de indole laboral y que tienen como parte procesal a un trabajador que se desempefié 0 se viene desempeftando como obre- ro municipal. Respecto al régimen laboral de los obreros municipales, existen diver- 50s pronunciamientos del maxi- ‘mo intérprete de la Constitucién, como los consignados en las sen- tencias emitidas en el Expediente N° 09924-2006-PA/TC® y en el Expediente N° 01291-2012-AA/ TC”, en donde se fija de manera contundente que a quien realiza la prestacién de servicios como encar- gado de limpieza piblica, manteni- miento de éreas verdes o seguridad ciudadana le corresponde el régi- men laboral privado. Mediante Decreto Supremo N° 003- 97-TR se aprobé el Texto Unico Ordenado del Decreto Legislati- vo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en di- cha norma se detallan de manera precisa y concreta los tres (03) ele- mentos que deben concurrir para estar ante un verdadero contrato de trabajo, es decir, prestacién perso- nal, remuneracién y principalmen- te la subordinacién, asimismo, en su articulo 4 hace referencia a los contratos de trabajo a plazo inde- terminado y en el articulo 53 a los denominados contratos de trabajo a plazo fijo 0 sujeto a modalidad. Para efectos del presente aporte ju- ridico, deviene de gran importan- cia dejar en claro que los obreros municipales no pueden ser contra- tados a plazo fijo, pues, como lo ha sefialado el Tribunal Constitu- cional peruano en diversas senten- ccias, como las recaidas en el Expe- diente N° 1896-2008-PA/TC™ y en el Expediente N° 03993-2010- PA/TC®”, tas labores de seguri- dad ciudadana, limpieza publica y ‘mantenimiento de areas verdes, en- tre otras, son permanentes y su- bordinadas por ser deberes innatos de los gobiernos municipales; en consecuencia, al contratar personal bajo contratos sujetos a modalidad, estos se estarfan desnaturalizando de conformidad con el articulo 77 inciso d) del Decreto Supremo N° 003-97-TR"?), pues su esencia es ser temporales y no permanentes, como si lo es la labor de un obrero ‘municipal, ello sin tomar en cuen- ta los contratos civiles fraudulentos que se hayan firmado recubriendo en realidad un verdadero contrato de trabajo Por otro lado, como lo ha sefiala- do el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Expedien- te N° 1133-2009-PA/TC™, no se puede dejar de lado las caracteris- ticas propias de las entidades mu- nicipales, que, dada su estructura organica, siempre estardn orienta- das a ser jerarquizadas y, por ende, subordinadas, ya que, como es sa- bido, existen gerencias, subgeren- cias, jefaturas, entre otros, en don- de se denota un gran nivel de poder fiscalizador por parte de estos so- bre el personal que se encuentra a su cargo. 3. Derechos laborales otorgados a los obreros municipales a) Al estar reconocido el régimen aboral de los obreros municipa- les bajo los alcances del Decreto Legislativo N° 728, uno de los principales derechos que poseen Rep nas C0 ATC 6: inet ct Sopa rere cee Ee eee ees Sheee nhentic eeperceecat So en ereemenes Bits haebnea ant seins Spread aac geen ALS en eget naan et as (Ser Ome PUT immense ng meme ba ee eee eter fee tne eae a er ee a Se cate eniape ee cae aes perce! ©) Soul 4A (nti bd ccs anaes gtr nesses pr Ee pe een eee erage os amas eet ante rent ae ar es ee erecta: hid ai Sacre cee Caan aa ee pte otgpata otter eee cetera Shoe eer (i STN ie UTC A rr nde Si ms in Sra eine irene Aco eee es rar eaten diesen ee etal eam a i a al ae (in SCN 410A (dame "nab aim apn PSST eager tre ea Seer ocean Set en ean (12) Amiculo 7 incido del DecetoSupremo N° 003-97-TR: "Los contatosderbajo sujeos a modalidad se ‘considera como de duraion indeterminads(.-) 2 Cuando abjador demuestra exsenta des lacion ofa as norman etblois en in presente ley” (13) STCN* 1133-2009-PA/TC (fandarmento 6: “Los Gobieros Locals, en este caso ls Municpaliddes Dis- "ales, se caracterzan por ser enidadesjerarguzada (lo que supone, nctseriameme Ia existence ‘rdinacin), send a abo de oreo encanto del impeen able, pla municipal agente e igh linc sepurdad cudadara labors permanente en lipo de entgade ADMINISTRACION PUBLICA & CONTROL NP 26 / FEBRERO 2016 ¢gHi SISTEMA NACIONAL DE GESTION DE RECURSOS HUMANOS es el de la estabilidad laboral, conforme se ha contemplado en elarticulo 4 del cuerpo legislati- vo antes sefalado. b) Derecho a los descansos remu- nerados (vacaciones), que se en- cuentra legislado en el Decreto Legislativo N° 713 y debida- mente reglamento mediante Decreto Supremo N° 012-92-TR ©) El derecho a gozar de las gra- tificaciones por Fiestas Patrias y Navidad se encuentra debi- damente legislado en la Ley N° 27735 y debidamente regla- mentado por el Decreto Supremo N° 005-2002-TR, vale recalcar que en los dispositivos legales mencionados el pago de una gra- tificacién legal corresponde a un sueldo completo del trabajador. 4) El derecho a poseer una com- pensacidn por tiempo de servi- cios (CTS) se encuentra regu- lado por el Decreto Supremo N° 001-97-TR y debidamen- te reglamentado por Decreto Supremo N° 004-97-TR. €) El derecho al pago por las horas laboradas en sobretiempo (horas extras), reguladas por el Decreto Supremo N° 007-2002-TR y reglamentado por el Decreto Supremo N? 008-2002-TR. Los derechos antes sefialados no son los tinicos, pues existen otros que se vienen otorgando a medida que avanza el tiempo, pero que re- sultan propios del régimen laboral privado al que estén sometidos los obreros municipales, como ya se ha sefialado anteriormente; de ello se desprende que los trabajadores ob- {eto de estudio se encuentran bajo Tas normas de un régimen de traba- jo realmente satisfactorio y de gran proteccién que puede asegurar un correcto desenvolvimiento perso- nal y de sus familiares. 4. Obreros municipales y el ré- gimen laboral especial de construccién civil El maximo rgano de justicia cons- titucional en el Peri, a través de su sentencia recaida en el Expedien- te N° 02364-2010-PA/TC (funda- mento 8), prescribe: 79 ———— Si se advierte que un obrero suscribio un CAS con una munici ea, dicho contrato sera nulo y le corresponde al trabajador un contrato a plazo indeterminado. pooh gm to “(...) En este caso, habiéndo- se determinado que las labo- res para las que fue contrata- do el demandante de ninguna manera son propias de la Cons- in Civil, habria existido simulacién o fraude a las nor- yorales para incluirlo en el régimen de Construceién Civil; siendo asi, este trabajador debe considerarse perteneciente al régimen laboral de la activida privada, de conformidad con lo regulado en el articulo 37 de la Ley N° 27972, que establece que los obreros municipales estan su- jetos al rézimen laboral de la ac- tividad privada y, por ende, sus contratos deben entenderse como de duracién indeterminada, con- forme al articulo 4 del citado Tex- to Unico Ordenado del Decreto Legislativo N° 728 (...)” Dicho criterio ha sido acogido por la Corte Suprema de la Repii- ‘a en cuyo considerando ter- cero de la Casacién Laboral N° 6390-2013-Junin, de fecha 4 de octubre de 2013, sefiala: “Que, conforme aparece det peti- torio de la demanda, el objeto del presente proceso, es que la deman- dada reconozea al demandante su condicién laboral de trabajador a plazo indeterminado y su conse- cuente inclusién en Ia planilla de pagos de trabajadores abreros bajo el régimen laboral de la actividad privada, y no en la planilla del ré- sgimen de construccién civil (...)”. Como se advierte, los érganos de administracién de justicia han de- clarado el caracter fraudulento de algunos contratos, como aquellos sujetos a las disposiciones legales del Decreto Legislative N° 727, Ley de Fomento a la Inversién Pri- vada en la Construccién, sobre el régimen de construccién civil, ya que las municipalidades no son ins- tituciones compatibles con este tipo de régimen, por ende, considera- mos que no habria ningan proble- ma en que el anilisis efectuado se haga extensivo a los Contratos Ad- ministrativos de Servicios - CAS suscritos por personal obrero, ya que en ambos casos el tema de fon- do es el caricter fraudulento de las contrataciones que realizan algunas entidades estatales al transgredir lo contemplado en el segundo parrafo del articulo 37 de la Ley N° 27972, Ley Organica de Municipalidades V. FRAUDE DE LA CONTRATACION ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS - CAS A fin de otorgarle mayor sustento legal a la posicién planteada, res- pecto al caracter fraudulento de los Contratos Administrativos de Ser- vicios - CAS es de gran importan- cia tomar en cuenta los puntos de vista que vienen emitiendo las di- ferentes instancias judiciales como, por ejemplo, la Corte Suprema de la Republica, en cuyo consideran- do décimo de la Casacién Laboral N° 10505-2013-Lima Norte, de fe- cha 19 de mayo de 2014, ha sefialadc “(...) En consecuencia, se debe considerar que, aun cuando el Tribunal Constitucional haya de- clarado la validez de los Contra- tos Administrativos de Servicios - CAS, no significa que el em- pleador tenga absoluta liber- tad para utilizarlo, ya que debe observar en cada caso en con- creto si ello podria significar Ia vulneracién de los derechos bores adquiridos por el trab: jador, reconocidos por la Cons- titucién y a Ley, tanto mis, si el numeral 103 in fine de la Cons- titucién Politica del Estado, re- gula que la ‘Constitucién no ampara el abuso del derecho”. Asimismo, las labores de obreros son permanentes y no pueden ser contratados bajo ia modalidad de Contratos Administrativos de Ser- vicios - CAS, pues este iltimo régi- men laboral es temporal, conforme al articulo 5 del Decreto Legisla- tivo N° 1057 y el articulo 5 de suSISTEMA NACIONAL DE GESTION DE RECURSOS HUMANOS Reglamento, aprobado median- te Decreto Supremo N° 075-2008- PCM, los mismos que de manera taxativa seflalan que son contratos a plazo determinado (temporales), lo cual no guarda relacién con la labor de los obreros municipales, que, como ya ha establecido el Tri- bunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, son labores de natu- raleza permanente, por lo que nue- vamente queda acreditada la impo- sibilidad de aplicarlos a los obreros que presten servicios a las entida- des municipales. Siguiendo esa linea de ideas, los 6r- ganos jurisdiccionales en general se encuentran en la obligacién de analizar el caricter fraudulento de algunas formas de contratacién de diversos trabajadores a cargo del Estado, como el antes comentado (Construecién Civil); sin embargo, de dicho andlisis se desprende la total viabilidad de que el juzgador examine el régimen de Contrata- cién Administrativa de Servicios - CAS aplicado en los obreros de las municipalidades a nivel nacional, a fin de determinar su cardcter frau- dulento, pues, como ya se ha rei- terado en una diversidad de opor- tunidades, el articulo 37 de la Ley N? 27972, Ley Orgénica de Mu- nicipalidades, manifiesta que los obreros se encuentran bajo los al- cances del régimen laboral de la actividad privada (Decreto Legis- lativo N° 728), y que su tinica in- tencién es evitar cualquier contra- tacién a plazo indeterminado y, por ende, no otorgarle todos los dere- chos que su régimen laboral por mandato legal les otorga. No analizar los Contratos Admi nistrativos de Servicios - CAS sus- critos por obreros municipales, a fin de verificar su posible caricter fraudulento, generaria una grave infraccién al principio de irrenun- ciabilidad de derechos y principio protector en su variante de condi- cién mas beneficiosa, reconocidos en los articulos 23 y 26 de la Cons- titucién Politica del Peri, contravi- niendo el deber de proteccién que tienen los jueces laborales sobre los derechos y libertades reconocidos en la Constitucién para los traba- jadores, que incluso ya ha sido re- conocido por la Corte Suprema de la Repiblica‘*’, mas ain cuando, de permitir la referida contratacién sobre los obreros municipales, se estaria avalando un verdadero uso abusivo del derecho que se encuen- tra totalmente proscrito conforme se aprecia en el articulo 103 de la citada Carta Magna"? VIL INVALIDEZ DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE SERVICIOS 1. Opinién de los entes adminis- trativos En el Peri existen ciertas entidades de la administracién publica que se han percatado de la problematica presentada, es por ello que en una actuacién conforme a derecho han yenido emitiendo ciertos pronun- ciamientos que otorgan opiniones realmente interesantes sobre lo que resulta correcto respecto a la con- tratacién de los obreros municipa- les en nuestro pais, es por eso que el Ministerio de Trabajo y Promocién del Empleo en su momento seftal6 que los trabajadores obreros de las entidades edilicias que desarrollan actividades permanentes se encuen- tran comprendidos en el régimen laboral de la actividad privada, En consecuencia, su incorporacién al servicio via contratacién se efectia en el marco de la Ley de Producti vidad y Competitividad Laboral'"®, La Oficina de Asesoria Juridica de la Autoridad Nacional del Servicio Civil no se quedé atrés y en uno de sus informes legales concluyé que los obreros al servicio de los gobier- nos locales se encuentran bajo el ré- gimen laboral de la actividad pri- vada, no resultando conveniente su contratacién bajo el régimen laboral especial de contratacién adminis- trativa de servicios, por cuanto ello implicaria desconocer la evolucién que ha tenido la regulacién norma- tiva municipal sobre el régimen la- boral de dichos servidores'”; dicho criterio fue ratificado y ampliado en otro informe en donde se lleg6 a concluir que debe descartarse una interpretacion literal del articulo 2 del Reglamento de! Decreto Legis- lativo N° 1057, que establece que el régimen CAS es aplicable a los go- biernos locales, pues no hacerlo po- dria levarnos a validar la contra- tacién de obreros municipales bajo el referido régimen laboral, lo cual implicaria desconocer lo estableci- do en la Ley N° 27972, vigente ac- tualmente y de aplicacién privativa a los obreros municipales'. Es decir, tanto el Ministerio de Trabajo y Promocién del Empleo como la Oficina de Asesoria Juri- dica de la Autoridad Nacional del Servicio Civil han realizado un anilisis profundo de la importan- cia que tiene la evolucién normati- va del régimen laboral que regula a Jos obreros municipales, lo cual imi- plicaria que desconocer dicho pro- greso legislativo traeria a colacién una posible invalidez de los con- tratos administrativos de servicios por atentar contra normas impera- tivas y de orden piiblico, es decir, por incurrir en un vicio insubsana- ble de nulidad, lo cual sera analiza- do a continuacién, 2. Nulidad del Contrato Admi- nistrativo de Servicios - CAS 2.1, Normas de Derecho Civil en conexién con el Derecho Laboral Como ya lo ha establecido el Tri- bunal Constitucional en la sen- tencia emitida en el Expediente conclusion que antecede no resulta conti ni sdesnaturaiza el propio texto de a sentencaconstitacional anes alia, en principio porque en et anbito ‘ei Derecho del raj, ls jueces labora etn en el deber de resolver tos conicton sometidon e primacia de la realidad Tuz de los principosy valores labralescontitaconalizados, ere Ios gues ota egulado enc aticulo 2; el de Irenunelabiiad de derechos, reso eel = principio de contnuidad, pesrten clare 27; de maner pli principlo (15) Antculo 103 dela Constiuién Poltica det Per: “Pueden expedise eyes especiales porque asl exige a ‘aturteza de las cosa, pero no por rain dens difrena de las personas (-) La ey so sao por ‘ra ley. Tumba queda sin efecto por seatencia que dclra Su inconsitucionalidad. La Constitueion 0 Simpara cl abuso del derech (16) Informe N* 643 2008-MTTPED.110, de fecha 27 de agosto de 2008. (1) Informe '378-2011-SERVIR(GG-OAI, de fecha 4 de mayo de 201 (18) Informe N*485-2011-SERVIRUGG-OAY, de fecha 3 de juni de 201, ADMINISTRACION PUBLICA & CONTROL N° 26 / FEBRERO 2016 ——— —_—— 71Ei SISTEMA NACIONAL DE GESTION DE RECURSOS HUMANOS. N° 00002-2010-PI/TC, y segin lo prescrito en el actual articulo 3 del Decreto Legislativo N° 1057, el Contrato Administrative de Servi- cios - CAS es una modalidad es- pecial de contratacién laboral, es decir, estamos ante un contrato de trabajo pero regulado por sus propias normas que lo distinguen de los demis, es decir, puede ser sometido a una andlisis de nulidad y, por ende, de invalidez; sin em- ipargo, también es una gran verdad que actualmente no existe norma alguna o pronunciamiento jurisdic- cional vinculante que indique cudl 0 cuales serian las causales de nu- lidad y, por ende, de invalidez del contrato de trabajo, es por ello que debemos acudir al Derecho Civil como derecho comin y, de manera supletoria‘”, aplicar todos y cada uno de sus dispositivos que apun- ten a obtener una situacién valide- ra que conduzca a la declaracién de nulidad del Contrato Administrati- vo de Servicios - CAS. Siendo ello asi, se debe tomar en cuenta el articulo V del Titulo Pre- liminar del Cédigo Civil™, el mis- ‘mo que deberd ser complementa- do con la concurrencia de algunos requisitos para la obtencién de un verdadero contrato de trabajo y asi surtir todos sus efectos de manera legal y eficaz. 2.2. La invalidez del contrato jaboral Nos encontramos ante un contra- to de trabajo invalido si este carece de alguno de sus requisitos o presu- puestos, o cuando contraviene una norma de cardcter imperativo®'. Estos son los supuestos de invali- dez del contrato de trabajo: la nu- lad y la anulabilidad. Es a partir de los casos coneretos de nulidad y anulabilidad que apreciaremos los aspectos que se deben tener en cuenta en cualquier estudio sobre la validez del contrato de trabajo™. Desde la perspectiva de la doctri- na antes sefialada, no queda duda alguna de que es posible hablar de invalidez. del contrato administra- tivo de servicios como un contrato de trabajo especial, por incurrir en alguna de las causales de nulidad o anulabilidad que se encuentran 7 contempladas en los articulos 219 y 221 del Cédigo Civil peruano; sin embargo, para efectos de Ia presen- te investigacién pondremos énfasis en las causales de nulidad, especifi- camente en la que se encuentra re- gulada en el articulo 219 inciso 8 del citado cuerpo de leyes. 2.3. Lanulidad del contrato laboral La nulidad comporta la supresién de cualquier efecto al contrato de tra- bajo. Es un punto de encuentro entre la validez y la ineficacia. Los nego- cios juridicos nulos no tienen fuer- za vinculante entre las partes que los celebraron, ya que les falta “un re- quisito esencial” o son contrarios al “orden piiblico” y “buenas costum- bres”, o infringen una “norma im- perativa’». En el primer supuesto, estamos ante un caso de nulidad ex- presa y, en los restantes, en la llama- da nulidad “virtual” (no existe una lista taxativa, sino una enumeracién genérica de las causales)", Con todo lo establecido a nivel doc- trinario, procederemos a analizar el inciso 8 del articulo 219 del Cédigo l, que sanciona con nulidad al acto juridico en el caso del articu- lo V del Titulo Preliminar, salvo que la ley establezca sancién diver- sa, lo cual se contrapone con el in- ciso 7 del mismo articulo 219, pues en este tiltimo se sefiala de manera contundente que existe nulidad de un acto juridico cuando la ley asi lo declara; es decir, en el primero de los casos (y el que mis nos inte- resa) tenemos a la llamada nulidad virtual o ticita, a diferencia del se- gundo caso en donde estamos ante Ja denominada nulidad expresa icho esto, como lo ha sefialado un sector de la doctrina, los nume- rales 7 y 8 del tantas veces citado articulo del CC disponen que esta- mos ante un negocio juridico nulo cuando la ley lo deciara como tal (nulidad expresa) 0 cuando nos en- contramos ante negocios juridicos que incumplen disposiciones que son contrarias a normas que perte- necen al orden piiblico o las buenas costumbres de acuerdo al articulo V del Titulo Preliminar del Codigo Civil (nulidad virtual). Todas esas normas, las expresas 0 genéricas, se aplican al érea laboral®. Como es evidente en este aporte ju- ridico, se otorgara un mayor grado de ponderacién al tema de la nul dad virtual o técita, en donde se des- taca que un determinado contrato (en este caso de trabajo) ha perdi- do cualquier tipo de efecto al haber atentado contra alguna norma im- perativa, el orden piblico o las bue- nas costumbres, sin olvidar que han existido algunos pronunciamientos jurisdiecionales que en su momen- to les dieron una conexién muy es- trecha, tal es el caso de la Casacion N° 3702-2000-Moquegua, en do1 de se consigné claramente lo’si guiente: “(...) debiendo entendet- se por orden piilico al conjunto de normas juridicas que el Estado con- sidere de cumplimiento ineludible, y de cuyos méngenes ni puede esca- par ni la conducta de los érganos del Estado, ni de los particulares, para lo cual el Estado compromete sus atri- buciones coercitivas, de ser necesa- rio recurrir a ellas”. 2.4, Invalidez de los Contratos Ad- ministrativos de Servicios - CAS Con el panorama antes sefialado, de la Ley N° 27972, Ley Orginica de Municipatidades, que por mandato constitucional es una norma que re- gula Ia estructura y funcionamiento de las municipatidades, incluido el (09) Aniculo DX de Thao Preiminar del Codigo Ci bes coms males (20) ArtculoV del TtloPreliminar del Cdigo Ci ‘Sn al orden pblica ow las buenas costrbres (21) BIGLIAZZI, Lina y tos. Obit 9. 996 Las dsposiciones del Cigo Civile apliansupeto- Tas elacones ystncionesjrdicasreguldas por srs lees, sempre que o sean inom Es ul el at juridcocontrario alas eyes que itere- (G2) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Valier y efcaci el contrat de tabjo” En: Derecho PUCP Revi tude la Facultad de Derecho -PUCP.N" 68-2012, p 435 (23) STOLFT, Giusepe. Teoria del negocio rao, Reva de Deesbo Privad, Maid, 195, , 8. (24) TOYAMA MIVAGUSUKU, Jorge. “El derecho individual del ta ene Per - un enfoqueteécco pric- tio" En Soluctomes Laborales Gaeta rida, Lin, 2015.10} (25) TOYAMA MIYAGUSUKU, *Validz y efcacia el contato de abajo” En: Derecho PUCP. Revi: tude la Fatulad de Derecho = PUCP, N" 682012 p. 405SISTEMA NACIONAL DE GESTION DE RECURSOS HUMANOS régimen laboral de todos los traba- jadores municipales, podemos des- tacar el articulo 37, que establece lo siguiente: “Los funcionarios y empleados de las municipalidades se sujetan al régimen laboral general apli- cable a la administracién pibli- ca, conforme a ley. Los obreros que prestan sus servicios a las municipalidades son servidores pibblicos sujetos al régimen la- boral de la actividad privada, reconociéndoles los derechos y beneficios inherentes a dicho régimen’” Por otro lado, el Decreto Legislati- vo N® 1057, que regula el Régimen Especial de Contratacién Adminis- trativa de Servicios, en su articulo 2 sefiala, al definir dicha contrata~ cién, lo siguiente: “El Contrato Ad- ministrativo de Servicios const ye una modalidad especial propia del Derecho Administrativo y pri- vativa del Estado. Se regula por la presente norma. No se encuentra sujeto a la ley de Bases de la Ca- rrera Administrativa, al régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales”. La sentencia dictada en el Expe- diente N° 00002-2010-PI/TC, pu- blicada el 20 de setiembre del 2010, definié al contrato administrative de servicios como un contrato que €s propiamente un régimen especial de contratacién laboral para el sec- tor piblico, constituyéndose asi en un régimen paralelo a los regime- nes establecidos en los Decretos Le- gislativos N°s 728, 276 y otros, lo cual, como ya se ha dicho, nos Ile- va a pensar que el régimen laboral de la actividad privada y el régimen especial de contratacién adminis- trativa de servicios son dos regime- nes que no pueden entrelazarse para ningin efecto, pues se estarfa gene- rando la unién de dos normas que ‘no son compatibles entre si. Asimismo, no hay que olvidar que Ja Contratacién Administrativa de Servicios - CAS surgié exclusiva- mente para solucionar los diversos problemas y transgresiones de las personas que venian ejerciendo la- bores bajo los denominados Con- tratos por Servicios No Personales ADMINISTRACION PUBLICA & CONTROL N° 26 / FEBRERO 2016 ——— a laboral dels obieres municipales es el régimen laboral de la actividad privada, regulado por el Decreto Legislativo N° 728. ————_»—____ ~ SNP 0 por similitud de los Contra- tos de Locacién de Servicios, y no para contratar personal obrero que recién iniciaban labores, pues, como ya se ha dicho, el régimen laboral de los obreros municipales es el ré- gimen privado, contemplado en el Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad La- boral, es decir, los CAS son inapli- cables para los obreros municipales. En el caso de los obreros que prestan servicios a las municipa- lidades, son servidores piblicos sujetos al régimen laboral de la ac- tividad privada, por lo que tienen todos los derechos y obligaciones inherentes al régimen privado, re- gulado por el TUO del Decreto Legislativo 728, Ley de Produc- tividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo 1N? 003-97-TR. En ese sentido, esté claro que el Decreto Legislativo N° 1057 no re- gula el régimen de los obreros mu- nicipales, puesto que estos tienen su propio régimen predeterminado por ley, reconociéndoles los dere- chos y beneficios inherentes a di- cho régimen, en tal sentido, es ne- cesario reiterar que no pueden ser contratados via CAS. En consecuencia, si la Ley Orgé- nica de Municipalidades sefiala que el régimen laboral de los obre- ros municipales es el de la activi- dad privada (Decreto Legislativo ‘N° 728), régimen que no esta suje- to al régimen especial de Contrata- cién Administrativa de Servicios - CAS, conforme lo sefiala el articulo 2 del Decreto Legislative N° 1057, es evidente que si el empleador, en este caso las municipalidades, con- tratan personal obrero bajo CAS, se estaria incurriendo en una cau- sal de nulidad al atentar contra una norma imperativa y de ineludible cumplimiento como lo es el segun- do parrafo del articulo 37 de la Ley N° 27972, es decir, se estaria da do lugar a un Contrato Admini: trativo de servicios - CAS nulo y, por ende, invilido aunque no exis- tanorma que asi lo seftale de mane- ra expresa, pero si de manera vir- tual 0 técita, como lo ya lo hemos sefialado, si empleamos el articulo 219 inciso 8 en concordancia con el articulo V del Titulo Preliminar del Cédigo Civil aplicado supletoria- mente al Derecho Laboral. Ahora bien, la contravencién de nor- mas imperativas también tiene que verse desde la éptica de la irrenun- Ciabilidad de los derechos laborales contemplado en el articulo 26 inci- so 2 de la Constitucién Politica del Pert, pues si algin dispositivo le- gal prescribe que el régimen laboral de los obreros municipales es el ré- gimen privado y, por ende, le reco- noce los derechos y beneficios inhe- rentes a dicho régimen, es evidente que si el empleador utiliza otro ré- gimen laboral menos beneficioso, como el de Contratacién Adminis- trativa de Servicios - CAS, se esta- ria transgrediendo el citado precepto constitucional, lo cual también con- evaria una nulidad técita 0 virtual conforme articulo V del Titulo Pre- liminar del Cédigo Civil y, por ende, la invalidez del Contrato Adminis- trativo de Servicios, ello sin dejar de lado la infraccién al principio de progresividad y no regresividad de los derechos laborales. Si bien es cierto que en el Segun- do Pleno Jurisdiccional Supremo n Materia Laboral, en el punto 2.1 del Tema N° 02, se ha abordado una serie de situaciones en donde los Contratos Administrativos de quiere decir que sea un conjunto numerus clausus, sino, antes bien, debe ser tomado en cuenta como casos base pero no iinicos, més aiin cuando todos los operadores tene- mos en claro que en el Derecho todo va evolucionando en el tiem- po, debiéndose dar la oportunidad a nuevas situaciones que resulten de gran relevancia juridica como apor- te para el Derecho Laboral peruano y obtener una verdadera seguridad Juridica y adecuada proteccién de los derechos del trabajador. ——F5Hz SISTEMA NACIONAL DE GESTION DE RECURSOS HUMANOS 2.5. Pronunciamiento de la Corte Suprema de la Republica La Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transito- ria de la Corte Suprema de Justi- cia de la Repiblica, en la Casaci6n N° 4739-2013-La Libertad, en concordancia con la Casacién N° 87-2010-Cusco, sefialé: “Octavo.- En este orden de ideas, este Colegiado Supremo consi- dera que la instancia de mérito no ha efectuado un andlisis nor- mativo sobre la idoneidad de la via contenciosa administrativa para resolver los hechos materia de la controversia, omisién que ha Tlevado a que se emita en for- ma errada un pronunciamiento de fondo sobre la cuestién litigiosa en el que se logra determinar que el demandante se encuen- tra bajo el régimen de contr tacién del Decreto Legislative N° 1057 y por ello no le asiste el derecho contenido en el articulo | de la Ley N° 24041 Noveno.- En tal sentido se advier- te que la Sala Superior no ha di cernido adecuadamente respecto a la competencia de los juzga- dos contenciosos administrativos para el reconocimiento de con- troversias suscitadas en una re- lacién laboral sujeta al régimen laboral de la actividad privada, normada actualmente por el De- cereto Supremo N° 003-97-TR, Ley de Productividad y Compe- titividad Laboral, toda vez que no se ha tenido en cuenta que el de- mandante celebré contratos con Ia demandada Comisién de For- malizacién de Propiedad Infor- mal (COFOPRI) desde el 13 de junio del 2007 hasta la fecha de su cese, entidad que segiin el ar- ticulo 8 del Decreto Legislativo N° 803, Ley de Promocién de Ac- eso a la Propiedad Formal y el articulo 7 del Texto Unico Or- denado de la Ley de Promocién del Acceso a la Propiedad Formal aprobado por el Decreto Supre- mo N° 099-99-MTC, su personal se encuentra comprendido en el régimen laboral de la actividad privada, y como tal correspon- dia su conocimiento bajo las re- glas del proceso ordinario labo- ral a los Juzgados Especializados de Trabajo, cuya competencia de 74 acuerdo a lo previsto en el nume- ral 2) del articulo 4 de la Ley Pro- cesal de Trabajo, Ley N° 2636, alcanza a las pretensiones indi- viduales 0 colectivas por conflic- tos juridicos que se deriven del vvinculo laboral vigente o disuelto de los trabajadores sujetos al régi- men laboral de la actividad priva- da, es decir, las demandas sobre materia laboral de cardcter indivi- dual privado, como es el presente caso, por lo que resulta evidente que Ia Sala Superior ha incurrido en la infraccién del principio de ‘motivacién y con ello del debido proceso legal”. A pesar de que el tema analizado por la casacién sefialada se limit6 a la via procedimental, podemos de- cir que de una forma u otta se de- terminé que en caso de discordan- cia entre el contrato firmado (CAS, por ejemplo) y el régimen laboral seialado por ia ley de creacién (0 ley orginica) de determinada insti- tucién, se debe preferir esta tiltima. En ese sentido, ya no existirfa duda de cémo resolver alguna situacién controvertida sobre los llamados “CAS puros”; es decir, de aquel tra- bajador que inicid sus labores bajo tun Contrato Administrativo de Ser- vicios y viene laborando 0 ya cesé bajo la misma contratacién. Ante tal situacién, en el caso particular de los obreros municipales contrata- dos como CAS, se habria encontra- do una beneficiosa solucién, pues- to que con el planteamiento deserito se debera preferir el régimen labo- ral privado fijado por el articulo 37 de la Ley N° 27972, Ley Orginica de Municipilidades sobre el contra- to CAS, es decir, este iltimo carece- ria de todo tipo de efecto, generin- dose la llamada nulidad virtual de los contratos de trabajo y con ello la existencia de un contrato a pla- zo indeterminado en observancia del articulo 4 del Decreto Supremo N° 003-97-TR. VII CONCLUSIONES 1. El régimen laboral de los obre- ros municipales es el régi- men laboral de la actividad privada, conforme al articu- Jo 37 de la Ley N° 27972, Ley Orginica de Municipalidades, y que para la actualidad se encuentra regulado por el TUO del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante Decreto ‘Supremo N° 003-97-TR. Aplicar el Decreto Legislativo N° 1057 y su Reglamento, apro- bado mediante Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, a los obre- ros municipales seria una de- cisién fraudulenta, ya que el régimen de los seftalados traba- jadores es el régimen laboral de la actividad privada, es decir, deben gozar todos los derechos contemplados en el Decreto Legislativo N° 728 y su normas ‘conexas, y no los derechos que otorga el Régimen Especial de Contratacién Administrativa de Servicios (RECAS). . Existe invalidez del Contrato Adi trative de Servicios = CAS suscrito por los obre- ros municipales, ya que si una norma sefiala que se encuen- tran bajo el régimen laboral de la actividad privada, es evidente {que no se puede contratar a este tipo de personal bajo otro régi- men laboral incompatible y me- nos beneficioso, pues se esta- ria incurriendo en una causal de nulidad al atentar contra nor- mas imperativas y de ineludible cumplimiento como lo es el se- gundo pérrafo del articulo 37 de Ta Ley N° 27972, Ley Orgénica de Municipalidades, y el artic Jo 26 inciso 2 de la Constitucién Politica del Pera. Si se advierte que un trabajador obrero suscribié un Contrato Administrativo de Servicios - CAS desde el inicio de su rela- cién laboral con una determina- da municipalidad, esto origina que dicho contrato sea nulo y, en aplicacién del articulo 4 del TUO del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aproba- do mediante Decreto Supremo N° 003-97-TR, le corresponde- ria un contrato a plazo inde- terminado bajo el régimen de la actividad privada con todos los beneficios que dicha legisla- cidn laboral otorga.m