Boletín 1° Semestre 2015

CONTROL
SELECTIVO DE
EXTRANJEROS
PÁG. 1 Y 10
SIN PUREZA NO
HAY DELITO
PÁG 5 Y 21
NO
VALORACIÓN
ENERO-JUNIO 2015 DE PRUEBA EN
EL TOP
PÁG. 42
BOLETÍN DE FALLOS
RELEVANTES SIMPLIFICADO
Y DEBIDO
Comentarios y fallos relevantes del PROCESO
PÁG 64
semestre
UNIDAD DE ESTUDIOS
REGIONAL
IV Región Coquimbo
Contenido
Presentación ................................................................................................... 5
Facultades fiscalizadoras de la policía uniformada y control
selectivo de extranjeros. ............................................................................. 1
Planteamiento del problema. ..................................................................... 1
Posición del Ministerio Público. ................................................................ 1
Posición que ha sostenido la defensa. ..................................................... 2
Otros aspectos a considerar. ..................................................................... 3
Sin pureza no hay delito. ............................................................................. 5
Planteamiento del problema. ..................................................................... 5
Posición del Ministerio Público. ................................................................ 5
Posición de la defensa. ............................................................................... 6
Otros aspectos a considerar. ..................................................................... 8
Anexo de sentencias: ................................................................................. 10
I.- Facultades fiscalizadoras de la policía uniformada y control
selectivo de inmigrantes. .......................................................................... 10
1.- Corte acoge recurso presentado por el MP: procedimiento
efectuado por Carabineros se enmarca dentro de la ley; no es
ilegal la detención practicada. (CA La Serena 2015.04.21 rol 145-
2015). ........................................................................................................ 10
efectuado por Carabineros se enmarca dentro de la ley; no es
ilegal la detención practicada. (CA La Serena 2015.06.03 rol 286-
2015). ........................................................................................................ 12
3.- Corte rechaza apelación interpuesta por el MP: detención
practicada por Carabineros fue realizada de forma ilegal. (CA La
Serena 2015.04.21 rol 159-2015). ......................................................... 16
4- Corte confirma exclusión de prueba: Carabineros de Chile
carece de facultades para efectuar controles migratorios. (CA La
Serena 2015.05.07 rol 206-2015). ......................................................... 19
II.- Sin pureza no hay delito. ..................................................................... 21
1.- Corte Suprema acoge recurso de nulidad de la defensa: no hay
delito si no se acreditó la pureza de la droga (CS 2015.06.02, rol
5223-2015) ............................................................................................... 21
2.- Tribunal absuelve del delito de tráfico en pequeñas cantidades
por faltar análisis de pureza. (TOP La Serena 2015.05.19 rol 123-
2015). ........................................................................................................ 29
3.- Corte acoge recurso de nulidad del MP: la omisión de falta de
pureza no impide valorar la presencia de sustancia prohibida por la
ley 20.000 (CA La Serena 2015.04.23 rol 125-2015). ............................. 36
III.- No valoración de prueba por el TOP por inobservancia de
garantías fundamentales. ......................................................................... 42
1.- Tribunal absuelve al imputado del delito del artículo 4° de la ley
20.000 por inobservancia de garantías en la obtención de la prueba
de cargo. (TOP La Serena 2015.03.03 rol 31-2015)............................ 42
2.- Corte rechaza recurso de nulidad interpuesto por el MP: la
existencia de indicios fundados no es una cuestión de derecho.
(CA La Serena 2015.04.29 rol 148-2015). ............................................ 48
3.- Tribunal absuelve a los acusados: si bien se encuentran
elementos que podrían haber constituido delito, el control de
identidad se realiza de forma ilegal y arbitraria. (TOP La Serena
2015.04.14 rol 87-2015). ......................................................................... 53
IV.- Procedimiento simplificado y debido proceso. .......................... 64
1.- La consideración en el juicio simplificado de prueba excluida
previamente y el exceso de preguntas aclaratorias por el tribunal
configuran la causal del 374 letra c) del CPP (CA La Serena,
2015.03.24, rol n°63-2015) ..................................................................... 64
2.- Corte acoge recurso de nulidad: falta de registro de
individualización de testigos afecta facultades del defensor. (CA
La Serena, 2015.03.25 rol 69-2015) ...................................................... 72
Presentación
Estimados:
Resulta grato presentarles el presente boletín que compila algunos de los

fallos más destacados de la Reforma Procesal Penal que han incidido en causas de
la Región durante el primer semestre de 2015.
Se ha decidido agrupar los fallos en torno a temas recurrentes que han sido
centrales en la discusión y respecto de los dos primeros temas efectuar un análisis
a fin de establecer cuáles son las principales líneas de argumentación del
persecutor penal y de la defensa y la consideración de otros aspectos que resulta
interesante considerar.
Desde el punto de vista de las discusiones en torno a la legalidad de la
detención y exclusión de prueba en causas por ilícitos de la ley 20.000 ha sido
decisiva la determinación del alcance de las facultades fiscalizadoras de
Carabineros de Chile respecto de extranjeros migrantes en nuestro país.
En causas por investigaciones de ese mismo grupo de delitos se ha
planteado discusión sobre la incidencia que tiene la ausencia de la determinación
de pureza de la sustancia prohibida en la configuración del delito, lo que ha
determinado sentencias absolutorias del TOP de La Serena así como recursos
vistos tanto por la Ilma. CA de La Serena como por la Excma. Corte Suprema.
Asimismo, se ha observado pronunciamientos del TJOP de La Serena
sostenida en orden a no valorar prueba de cargo que se haya obtenido con
inobservancia de garantías fundamentales por lo que se ha incluido un grupo de
sentencias con tal orientación.
Por último, dos fallos de acerca de la aplicación de los principios del debido
proceso en el contexto del procedimiento simplificado que nos reafirman que la
simpleza de este procedimiento no es óbice al respeto de las garantías
fundamentales en el juzgamiento penal.
Atte.,
Unidad de Estudios Regional IV Región

Facultades fiscalizadoras de la policía uniformada y
control selectivo de extranjeros.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.
Las investigaciones referidas al trasporte de sustancias estupefacientes en

la que se investiga la presunta participación de ciudadanos extranjeros,
preferentemente, de nacionalidad boliviana, en vehículos de movilización colectiva,
ha sido objeto de importantes cuestionamientos por parte de la DPP de la IV Región
en audiencias de control de detención y preparación de juicio oral con bastante
intensidad en el último tiempo.
La invocación persistente, por parte del persecutor, de facultades
extrapenales de la policía uniformada que deviene en el hallazgo casual de droga
hace nacer la sospecha del encubrimiento de actividades de investigación autónoma
por parte de la policía con una orientación selectiva hacia ciudadanos extranjeros,
que trata de teñirse con un manto de legalidad.
POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.
El Ministerio Público ha tratado de sostener la legalidad del procedimiento

aduciendo el ejercicio sucesivo de facultades de control de tránsito público, para
luego pasar al ejercicio de potestades de control migratorio que desembocan en la
percepción por parte de los funcionarios policiales de presuntos indicios de los
correos humanos de droga (burreros), que habilitarían a la práctica de exámenes
radiológicos, esto es, exámenes corporales con la presunta autorización del
controlado que permitiría detectar la presencia de sustancias ilícitas (ovoides) en el
interior de sus cuerpos.
En lo que dice relación con las facultades de control de tránsito público el
persecutor invoca lo dispuesto por el artículo 85 de la Ley de Tránsito N° 18.290, (DFL
Nº 1, Diario Oficial 29/10/2009) en relación con los artículos 59 bis y 87 del Decreto
Supremo N° 212 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (Reglamento
de los Servicios Nacionales de Transporte Público de Pasajeros) normas que
establecen que en los servicios interurbanos de transporte público de pasajeros con
recorridos de más de cinco horas de duración, se deberá confeccionar un listado con
la nómina de los pasajeros que se transporta, el que, durante su recorrido, quedará a
disposición de Carabineros, Inspectores Fiscales o la autoridad sanitaria que lo
requiera.
En lo que dice relación con el control migratorio, se acude al artículo 10° del
DL 1094/1975 que establece normas sobre extranjeros en Chile, que dispone que
corresponde a la Dirección General de Investigaciones controlar el ingreso y salida
de los extranjeros…., luego agrega “En aquellos lugares en que no haya unidades
de Investigaciones, Carabineros de Chile cumplirá dichas funciones” y el artículo 5°
del DS 597 de 1984 reglamento de extranjería, que indica que “los extranjeros están
obligados a presentar a las autoridades correspondientes, cuando lo requieran, sus
documentos de identidad o extranjería para acreditar su condición de residencia en
Chile”.
En lo referente a los indicios que habilitarían a la práctica de exámenes se hace
referencia a “ojos brillosos, pupilas dilatadas, labios secos y un fuerte hálito a goma
e incluso a la calidad de ciudadano boliviano.
La I. Corte de Apelaciones de La Serena, en algunas ocasiones se ha
correspondido con las alegaciones del Ministerio Público.
Así ocurre en fallo de fecha 21 de abril de 2015 en causa Rol 145-2015 por
apelación del Ministerio Público en contra de resolución que declaró ilegal la
detención de una ciudadana boliviana.
La Sra. Juez de Garantía había declarado ilegal la detención considerando
que “Carabineros carece de facultades legales, para efectuar controles migratorios,
toda vez, que dicha diligencia le corresponde única y exclusivamente a la Policía de
Investigaciones de Chile, bajo esa perspectiva y considerando que este control de
identidad, se realiza solo dentro de un control migratorio”.
La I. Corte luego de trascribir en su considerando 2° las disposiciones
legales que invoca el Ministerio Público y que constituirían “el marco legal referente
al tema”, señala en su considerando 5° que “la actividad de Carabineros
desarrollada con ocasión de la fiscalización del bus interprovincial aparece
justificada y dentro de la normativa legal y reglamentaria que enmarca la situación;”
En similares términos se pronuncia en fallo de fecha 3 de junio de 2015 en
causa Rol 286-2015 por apelación del Ministerio Público revierte la resolución del
Juez de Garantía de La Serena que había declarado ilegal la detención de un
ciudadano boliviano.
POSICIÓN QUE HA SOSTENIDO LA DEFENSA.
La tesis del Ministerio Público ha sido cuestionada por los defensores

penales públicos en, por lo menos dos principales aspectos, los que han sido
recogidas por el Juez de Garantía de La Serena Juan Carlos Orellana en resolución
de fecha 25 de marzo de 2015 que declara ilegal la detención de dos ciudadanas
bolivianas, que luego sería confirmada por al I. Corte de Apelaciones de La Serena
al conocer de la apelación del mismo con fecha 21 de abril de 2015 en causa Rol
159-2015.
En primer lugar, resulta evidente de la dinámica de estas investigaciones
caracterizada por la utilización de funcionarios policiales correspondientes a OS7 –
esto es, funcionarios policiales asignados a funciones exclusivas para el control del
tráfico de drogas – que tras la pretendida consecuencia fortuita de la fiscalización
carretera y migratoria se encubre, en realidad, un control selectivo y sistemático a
ciertos ciudadanos extranjeros que entraña una discriminación arbitraria prohibida
por nuestra Constitución y Tratados Internacionales1.
1
Se impone como obligación general de los Estados partes en el 1.1. de la Convención Americana Sobre Derechos
Humanos (Pacto de San José)1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen
Se indica, de esta forma, en el fallo citado,2 “se desprende del mismo relato
que da el ente persecutor de acuerdo al procedimiento adoptado por los funcionarios
policiales, en este caso del OS-7 de Carabineros, funcionarios policiales asignados
a funciones exclusivas para el control del tráfico de drogas en nuestra República,
de que la actividad desplegada por ellos es conducida, determinada y precisa a
fiscalizar a ciudadanos extranjeros, lo que desde ya desborda inmediatamente a
ojos vista el hecho de que el funcionario policial actúa discriminatoriamente, y con
ello vulnerando garantías constitucionales de todos los habitantes de la República
según lo ordena nuestra Carta fundamental”
En segundo lugar, la ilegalidad de la actuación policial se fundamenta en la
ausencia de facultades legales por parte de Carabineros de Chile para efectuar
controles migratorios, pues el artículo 10° del DL 1094/1975 asigna tal actividad a
la “Dirección General de Investigaciones” y, sólo excepcionalmente, a Carabineros
de Chile “en aquellos lugares en que no haya unidades de Investigaciones”, que
alude a situaciones de pasos fronterizos que carezcan de unidades de la PDI, de lo
contrario, transformaría en inaplicable la atribución principal a la primera de las dos
policías. En este mismo sentido, la obligación a los extranjeros de presentar sus
Chile, que establece el Reglamento de Extranjería en su artículo 5°, lo es sólo
respecto de “las autoridades correspondientes”, esto es, las competentes, PDI.
Se indica en la resolución ya indicada que Carabineros de Chile “les está
vedado efectuar en nuestra República controles migratorios, dicha labor está
asignada única, exclusiva y excluyentemente por disposiciones de Orgánica
Constitucional tanto de Carabineros de Chile como de la Policía de Investigaciones
de Chile”.
En el mismo sentido, en fallo de fecha 7 de mayo de 2015, Rol de Corte
206-2015 se confirma resolución que excluyó del auto de apertura toda la prueba
de cargo indicándose por los sentenciadores en su considerando único que
“Carabineros de Chile carece de facultades para efectuar controles migratorios,
salvo las excepciones contempladas en el artículo 10 de la Ley de extranjería, cuyo
no es el caso de autos, y que por ende su actuación ha excedido el marco
constitucional y legal dentro el que deben desarrollar sus funciones”.
OTROS ASPECTOS A CONSIDERAR.
Junto a los anteriores existen otros aspectos a considerar que pueden

afectar la legalidad del procedimiento en casos como los descritos, dentro del cual
puede mencionarse la voluntariedad en cuanto a la práctica de los exámenes
corporales para detectar la presencia de sustancia ilícita.
El artículo 29 bis de la Ley 20.000 faculta la realización de exámenes
corporales dentro del contexto de una diligencia de control de identidad migratorio
cuando “aparezcan fundadas sospechas de que la persona cuya identidad se
controlare porta dentro de su cuerpo, para efectos de transporte, drogas o
sustancias estupefacientes o sicotrópicas ilegales”.
En tal caso la diligencia se regirá por los incisos 2° y 3° del artículo 197 del
CPP, es decir, si el examen no afecta la salud o dignidad del controlado, apercibido
éste de sus derechos podría procederse a su práctica; en caso contrario,
corresponde solicitar autorización judicial fundada al efecto.
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. En similares términos 2.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Los reconocimientos del derecho de igualdad ante la Ley art. 24 de la
Convención “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual
protección de la ley” y 26 del Pacto “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual
protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual
y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier
índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”
2
A diferencia de lo indicado por el J. de Gtía. que que declaró legal la detención don Alain Maldonado, indicando que
“claramente existe en la experiencia policial y también de las investigaciones criminales que efectivamente ciudadanos de
esa nacionalidad son los que están actualmente transportando droga y eso no es un perjuicio discriminatorio, eso es
simplemente la constatación de un hecho que es concreto y que ha sido realizado así”.
En la práctica, se ha evidenciado la realización de los exámenes corporales
conforme el presunto consentimiento del controlado, aduciéndose por parte de los
órganos de persecución que la voluntad en el sentido de realización del examen
estaría acreditado del acta respectiva.
La mecanización policial en la práctica de la advertencia pasa por alto la
comprensión cabal de los derechos que se informan y la naturaleza práctica del
examen, cuestión que es de suyo discutible tratándose de extranjeros que no
manejan el idioma castellano.
La Excma. Corte Suprema ha sostenido que “... atendida la circunstancia
de que se trata de una persona de ascendencia quechua, que según su
representante es humilde y tenía cierta dificultad para manifestarse en lengua
castellana –lo que aparece también de su escritura- la decisión de proceder con su
sola firma puesta en un documento cuya trascendencia no es posible saber si
comprendió–invocándose normas del proceso penal- y donde se actúa sin
presencia de intérprete ni abogado, el procedimiento practicado resulta cuestionable
y no exento de toda mácula como sería preciso que fuera” (Considerando 4° de fallo
de la CS de fecha 4 de junio de 2013 rol 3563-13 conociendo de una apelación de
amparo).
Sin pureza no hay delito.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.
Las investigaciones por ilícitos penales de la Ley 20.000 también han sido
objeto de discusión desde el punto de vista de la determinación de la pureza de la
sustancia prohibida, concretamente, cocaína y pasta base de cocaína.
El artículo 43 de la Ley 20.000 señala la obligación que el Servicio de Salud
remita al Ministerio Público un protocolo de análisis en el que “se identificará el
producto y se señalará su peso o cantidad, su naturaleza, contenido, composición
y grado de pureza, como, asimismo, un informe acerca de los componentes tóxicos
y sicoactivos asociados, los efectos que produzca y la peligrosidad que revista para
la salud pública”.
Aparece de la historia de la Ley 20.000 que la obligación de indicar en los
respectivos protocolos de análisis de droga la determinación de la pureza de la
misma, fue una enmienda incluida en segundo trámite constitucional por la Comisión
de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, a propuesta del
entonces Consejo Nacional para el Control de Estupefacientes (CONACE), sugerida
a su vez por el propio Ministerio Público3.
La falta de determinación de la pureza se ha debido en la práctica no tanto
al cierre prematuro del plazo de investigación lograda por los defensores como a la
decisión consciente del Director del Instituto de Salud Pública desde el año 2009 de
analizar sólo la sustancia incriminada cuando el peso neto supera los 10 gramos4.
POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.
La posición del Ministerio Público ha sido la de sostener que basta la

constatación de tratarse de sustancia prohibida en el reglamento de la Ley 20.000,
3
Historia de la Ley N° 20.000, Biblioteca del Congreso Nacional, páginas 935-936.
4
Cuestión que no ha aparecido en un comunicado expreso sino que tan sólo conocemos extraoficialmente,
http://www.latercera.com/noticia/nacional/2015/06/680-634564-9-fiscalia-responsabiliza-al-isp-por-absoluciones-en-que-no-
se-detallo-pureza-de.shtml
esto es, el D.S. 867 del año 2008 en razón de la remisión que efectúa el artículo 63
de la Ley 20.000. Conforme lo anterior, la pureza de la sustancia traficada no sería
una exigencia del tipo penal y por ello no es un elemento que deba ser probado. Por
otra parte, se señala que el artículo 43 de la Ley 20.000 que alude al protocolo de
análisis está contenido en el párrafo relativo a las medidas para asegurar el mejor
resultado de la investigación por lo que tendrían un carácter más bien administrativo.
Por último, se señala que la determinación de la pureza de la sustancia si tendrá
importancia para discernir en el caso de tratarse de pequeñas cantidades de la
sustancia ilícita, si nos encontramos o no frente a uso o consumo personal exclusivo
y próximo en el tiempo, conforme lo dispuesto en el inciso final del artículo 4° de la
Ley 20.000.
En este sentido se han pronunciado, por ejemplo, la Ilma. Corte de
Apelaciones de Iquique en fallo de fecha 11 de junio de 2013 y 2 de julio de 2013
causa Rol 77-2013 acogiendo recursos de nulidad del Ministerio Público, la Ilma.
CA de San Miguel en fallo de fecha 8 de abril de 2013 Rol 258-2013, rechazando
un recurso de nulidad de la defensa y la CA de Apelaciones de La Serena en fallo
de fecha 23 de abril de 2015, acogiendo un recurso de nulidad del MP Rol 125-
2015.
En este último caso se acoge recurso del ente persecutor fundado en el
motivo absoluto del artículo 374 letra e) del CPP en relación al artículo 342 letras
c) y 297 del CPP en contra de contra de sentencia del TOP de La Serena que había
absuelto pues no obstante acreditado que el imputado portaba pasta base de
cocaína la referida droga, habiéndose omitido el grado de pureza no puede
estimarse que revista un potencial dañoso. El Ilmo. Tribunal señala en el
considerando 10° que tal concusión “vulnera las reglas de apreciación de la prueba
de la sana crítica, se aparta de la lógica o sentido común y de los conocimientos
científicamente afianzados pues del propio informe acompañado por el recurrente,
el Informe de efectos y peligrosidad para la salud pública de cocaína base, emitido
por el Ministerio de Salud, Instituto de Salud Pública de Chile, Sub departamento de
sustancias ilícitas se infiere los efectos que producen las drogas en la salud de la
población”. Asimismo, indica que “la cocaína se encuentra contemplada en el
artículo 1° citado Reglamento – refiriéndose la CA al D.S. 867/2008 -, entre aquellas
drogas o sustancias estupefacientes o sicotrópicas que son capaces de provocar
graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud, por ende, la omisión de
falta de pureza no desvirtúa sus efectos”.
La Excma. Corte Suprema ha asumido en ciertos casos está interpretación5,
como, por ejemplo, en fallo de fecha 27 de mayo de 2014 Rol 7785-2014, que
rechaza recurso de nulidad de la defensa señalando “En efecto, el protocolo de
análisis a que se refiere el artículo 43 de la citada ley, está establecido en el Título
III, Párrafo 3°, como una de las medidas para asegurar el mejor resultado de la
investigación y desde esa perspectiva le permite al juez conocer las características
de la droga incautada, lo que, ciertamente le es útil para determinar si en la especie,
se encuentra frente a la figura de consumo o de tráfico de pequeñas cantidades de
droga –situación a la que alude el artículo 4 de la ley N° 20.000-, pero en caso
alguno sirve para determinar si la sustancia periciada es de aquellas prohibidas,
pues tal determinación se encuentra establecida en el Decreto 867, que contiene el
Reglamento de la aludida ley, ...” (considerando 7°). Asimismo en fallo de fecha 4
de marzo de 2015 recaído en causa Rol N° 873-2015.
POSICIÓN DE LA DEFENSA.
El argumento básico en la posición sostenida por la defensa - que poco a

poco se ha ido transformando en posición mayoritaria en la Sala Penal de la Excma.
Corte - es que el bien jurídico no tiene una función meramente sistematizadora de
5
En esta materia, las decisiones se han tomado en fallo dividido por el Excmo. Tribunal y ha dependido de la integración de
la sala penal pues mientras los ministros Brito y Fuentes siguen esta posición y en su momento Juica, los ministros
Künsemüller, Dolmestch y Cisternas siguen la posición que más adelante revisaremos.
los tipos penales sino que una función garantizadora que determina que el legislador
no puede castigar cualesquiera conductas, sino solamente aquéllas que lesionan o
pongan en peligro bienes jurídicos - Principio de lesividad6.
Consecuencia de lo anterior si el protocolo de análisis químico del 43 LD no
estableció la pureza de la sustancia incautada, sino únicamente la presencia del
estupefaciente sin indicar su concentración, resulta imposible determinar si aquella
tiene la capacidad de la salud pública, bien jurídico protegido en estos delitos.
Esa posición se grafica en el fallo de la Excma. CS Rol de Corte 5223-2015
de fecha 02 de junio de 2015 que acoge recurso de nulidad de la defensa fundado
en la causal del artículo 373 b) CPP en relación a 376 inciso 3° CPP en contra de
sentencia dictada por el TOP de La Serena.
Los hechos establecidos en el fallo del tribunal a quo daban cuenta de la
posesión y guarda por parte del imputado, recluido en el Centro Penitenciario de La
Serena, de 80 envoltorios de papel con 2.07 gramos netos de cocaína base al
interior de tres lápices marcadores y de un lápiz destacador que mantenía entre sus
vestimentas del imputado, comportamiento que fue calificado por el MP como tráfico
en pequeñas cantidades.
El TOP, no obstante las alegaciones de la DPP, condenó por el ilícito en
cuestión considerando que el protocolo de análisis determinó la presencia de
cocaína base en la sustancia incautada, la que, aun desconociéndose su
concentración, es capaz de provocar graves efectos tóxicos o daños considerables
a la salud.
La Excma. Corte, acoge el recurso de nulidad por voto de mayoría
(magistrados Dolmestch (R), Juica, y Cisternas), recogiendo las argumentaciones
antes indicadas.
Se sostiene, de esta forma que “Así, dentro de la pluralidad de funciones
del bien jurídico, cabe destacar, por su especial trascendencia -en el caso que nos
ocupa- la de garantía; esto es, consistiendo el delito esencialmente en la lesión o
puesta en peligro de un bien jurídico, el poder punitivo del Estado queda sometido
a determinados límites: el legislador no puede castigar cualesquiera conductas, sino
solamente aquéllas que lesionan o pongan en peligro bienes jurídicos”
(considerando 7°).
Más adelante se indica “Que tratándose de la infracción penal en examen,
su lesividad consiste en el peligro concreto que debe revestir la sustancia
estupefaciente respectiva para la salud pública -objeto material de la acción-
derivado de su naturaleza, peso o cantidad, contenido, composición y grado de
pureza.
En esta línea, esta Corte ha resuelto que si el informe regulado en el
artículo 43 de la ley N° 20.000 no estableció la pureza o concentración de la droga,
sino únicamente la presencia del estupefaciente, resulta imposible determinar si ella
tiene o no idoneidad o aptitud como para producir graves efectos tóxicos o daños
considerables en la salud pública y, por consiguiente, los hechos tenidos por
comprobados no pueden ser castigados como tráfico de sustancias estupefacientes
o sicotrópicas conforme al artículo 4° de la ley citada” (Considerando 8°).
Esta línea jurisprudencial había sido seguida también por la Ilma. CA de
Valparaíso, como en fallo de 22 de abril de 2013 Rol 356-2013 que acoge recurso
de nulidad de la defensa y de fecha 1 de julio de 2014 789-2014 que rechaza recurso
de nulidad del Ministerio Público y, en ese mismo sentido, fallo de fecha 3 de mayo
de 2013 Rol 613-2013 de la Ilma. CA de Santiago.
6
“.. ha de ser el daño social el fundamento y medida de la pena prevista por la ley en un Estado de Derecho, y no
consideraciones respecto a la fidelidad o al sentimiento de las personas frente a dicha organización estatal, propias de los
regímenes totalitarios del siglo pasado”. (Politoff, Matus, Ramírez, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte General, 2004,
Editorial Jurídica de Chile, p. 65). “En lo que se refiere a la interpretación de la ley penal, ésta tiene que hacerse desde el bien
jurídico. Esto significa que no puede apreciar la comisión de un delito, si el comportamiento no ha significado una lesión
significativa del bien jurídico. El principio dominante en este sentido es el principio de lesividad que se expresa con la máxima
latina nullum crimen sine iniura”. (Bustos, El Derecho Penal Subjetivo y sus límites (II), en Obras Completas, Tomo I, Ara
Editores, p. 562 y 563).
Asimismo, ha sido acogida por el TOP de la Serena7 en fallo ejecutoriado
de fecha 19 de mayo de 2015, que además de la argumentación referida a la falta
de acreditación de la antijuricidad material (considerando 7°), propia de la
jurisprudencia proclive a esta posición señala un argumento de mayor
abundamiento, la desidia por parte del Instituto de Salud Pública en efectuar el
análisis de pureza de la droga no obstante haberse solicitado, como queda claro del
reservado enviado por el Servicio de Salud Coquimbo a dicho organismo sin que
justificara la razón por la cual no haya podido efectuarse (considerando 9°).
En lo que dice relación con la Excma. Corte Suprema, se ha acogidos
recursos de nulidad de la defensa en diversos fallos entre los que puede
mencionarse de fecha 25 de julio de 2012 Rol N° 4215-2012, de fecha 1 de
septiembre de 2014 Rol 21599-2014, de fecha 20 de noviembre de 201425488-
2014 de fecha 14 de abril de 2015 Rol 3421-2015, de fecha 28 de abril de 2015
3707-2015, de fecha 2 de junio de 2015 Rol 5223-2015, de fecha 18 de mayo de
2015, de fecha 4 de junio de 2015 Rol 5273-2015, 5672-2015, lo que determina que
se trate a estas alturas de la posición mayoritaria.
OTROS ASPECTOS A CONSIDERAR.
La importancia de fallos como éste que permiten consolidar la exigencia de

pureza para la configuración del delito asientan el criterio, desde el punto de vista
procesal, que la causal del 373 b) CPP es la vía idónea para recurrir, con las
consiguientes ventajas para la defensa, en razón de evitar la realización de un
nuevo juicio oral. Si bien, en algunos casos, se ha entendido que nos encontramos
frente a un problema de valoración de la prueba para poder condenar en los delitos
de la Ley 20.000 que determinaría la procedencia de la causal del 374 letra e CPP8,
el criterio correcto es que la discusión es previa a tal, referida a la existencia de un
elemento del delito que debe ser objeto de prueba, por lo que se trata de un debate
de carácter sustancial más que adjetiva.
Un segundo punto a considerar es que si la discusión acerca de la ausencia
de determinación de la pureza tiene como trasfondo la determinación del potencial
sicoactivo de la sustancia incriminada, no habría razón para restringir la discusión
tan sólo a la pasta base de cocaína sino incluso extenderla a otras drogas como la
cannabis sativa o el MDMA9.
Por último, el fallo de la Excma. Corte Suprema indica que el delito del
artículo 4° de la Ley 20.000 es un delito de peligro concreto, es decir, de aquellos
delitos que exigen un resultado para su consumación: la puesta en peligro efectiva
del bien jurídico protegido10 pero que, en todo caso, por ser el bien jurídico la salud
pública, debería acreditarse la potencial lesión de la salud del colectivo de
potenciales consumidores.
Y si bien esta interpretación nos ha tenido dividendos para la discusión
recién analizada también podría ser beneficiosa para la defensa en todos aquellos
casos en los cuales puede sostenerse la falta de antijuricidad material asociados al
7
En juicio oral causa Rol, 123-2015 seguido ante la 2° Sala de ese tribunal integrada por los magistrados doña Caroline
Turner González, don Nicanor Alberto Salas Salas y don Marcos Antonio Pincheira Barrios
8
Ya sea por considerar que condenar aún frente a la ausencia de acreditación de la pureza de la sustancia constituye un vicio
de falta de fundamentación como en el caso de fallo de la CA Valparaíso rol 869-2012 o, como hace la CA de La Serena en
el fallo citado rol 215-2015, para anular el juicio y la sentencia que había absuelto al imputado por carecer de ella.
9
Un estudio del Instituto Nacional de Toxicología español de fecha 22 de diciembre de 2003 ha determinado que las
dosis mínimas sicoactivas respecto del hachís (la resina separada, en bruto o purificada, obtenida de la planta de
cannabis) es de 10 milígramos y en el caso del MDMA (éxtasis) de 20 milígramos, por lo que bajo estos valores
siquiera pueden producir efectos estupefacientes o psicotrópicos de una persona. (En Manjón-Cabeza Olmeda, Araceli,
Venta de cantidades mínimas de droga: insignificancia y proporcionalidad. Bien jurídico y (des)protección de menores e
incapaces, Anuario de derecho penal y ciencias penales, Tomo 56, Fasc/Mes 1, 2003, p. 63, disponible en
http://dialnet.unirioja.es/buscar/documentos?querysDismax.DOCUMENTAL_TODO=venta+de+cantidades+minimas+de+dro
ga%3A+insignificancia+y+proporcionalidad
10
“En los delitos de peligro concreto la consumación exige que el bien jurídico que está en la base del injusto se haya
encontrado en el caso dado realmente en peligro, que haya existido una probabilidad cierta de su destrucción” (Bustos, El
delito de acción doloso: La antijuricidad), en Obras Completas, Tomo I, Ara Editores, p. 562 y 563).
principio de insignificancia como lo son el suministro de droga para aliviar síndrome
de abstinencia o procurar deshabituación, la adquisición para un grupo de adictos,
los hipótesis de consumo compartido o incluso considerar que la mínima cantidad
determina que no ha existido un riesgo de expansión del consumo, como se
desprende de la extensa Jurisprudencia del Tribunal Supremo Español11.
11
Criterios recogidos en un fallo de Tribunal Supremo Español de 18 de julio de 2001 que identifica grupos de
supuestos en que el comportamiento no pone en riesgo la salud pública o sólo lo hace de modo irrelevante.
Disponible en buscador de sentencia del Tribunal Supremo Español
http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=2948782&links=&optimize=
20031203&publicinterface=true
Anexo de sentencias:
I.- FACULTADES FISCALIZADORAS DE LA POLICÍA UNIFORMADA Y

CONTROL SELECTIVO DE INMIGRANTES.

efectuado por Carabineros se enmarca dentro de la ley; no es ilegal la
detención practicada. (CA La Serena 2015.04.21 rol 145-2015).
Normas asociadas: DL 1094 ART 10; L 18290 ART 4;DL 212 ART 59 bis;
DS 597 ART 5.
Tema: Ley del tránsito; recursos.
Descriptores: Detención ilegal; tráfico ilícito de drogas.
SÍNTESIS: CA de La Serena acoge recurso de apelación presentado por el

MP. La Corte considera: (1) que, el procedimiento policial se inicia en virtud de un
control vehicular efectuado por carabineros, de acuerdo a normas que los facultan
para dichas labores. (2) que, como señala el funcionario aprehensor, se solicita el
listado del bus, requiriéndole al detenido su tarjeta de ingreso al país para saber si
migra o no legalmente al país, momento en el cual se da cuenta de indicios de
consumo de ovoides, habiendo dicha persona accedido voluntariamente a
efectuarse el examen. (3) que, por lo mismo, la actividad desarrollada por
carabineros en dicho contexto aparece debidamente justificada y cumpliendo la
normativa legal y reglamentaria. (Considerandos 3°, 4°, 5°). Se adjunta
transcripción de resolución impugnada.
TEXTO COMPLETO.
La Serena, veintiuno de abril de dos mil quince.

VISTOS:
PRIMERO: Que el ministerio público apela de la resolución de la magistrado

Carolina Rojas Araya, juez de garantía de La Serena fechada el 13 de marzo pasado,
que declaró ilegal la detención de A.B.A. La juez sostiene que Carabineros carece
de facultades legales para efectuar controles migratorios toda vez que dicha
diligencia le corresponde única y exclusivamente a la Policía de Investigaciones de
Chile.
SEGUNDO: Que para resolver la cuestión debatida es útil consignar el marco legal
referente al tema.
En primer término, el DL 1094 que establece normas sobre extranjeros
en Chile en su artículo 10 dispone que corresponde a la Dirección General de
Investigaciones controlar el ingreso y salida de los extranjeros…., luego agrega “En
aquellos lugares en que no haya unidades de Investigaciones, Carabineros de Chile
cumplirá dichas funciones.”
A su vez, la ley 18.290, ley de tránsito, en su artículo 4° establece que
Carabineros de Chile serán los encargados de supervigilar el cumplimiento de las
disposiciones de esta ley, sus reglamentos y las de transporte y tránsito terrestre
que dicte el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones.
El DL 212 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, en su
artículo 59 bis dispone: “En los servicios interurbanos de transporte público de
pasajeros con recorridos de más de cinco horas de duración, se deberá
confeccionar un listado con la nómina de pasajeros que transporta...”. Luego, en su
inciso tercero, dispone que durante el recorrido que preste el servicio el referido
listado quedará a disposición de carabineros.
Por otra parte, debe tenerse presente que los extranjeros están
obligados a presentar a las autoridades correspondientes, cuando lo requieran, sus
Chile, ello acorde a lo previsto en el DS 597 de 1984 reglamento de extranjería,
artículo 5°.-
TERCERO: Que en este caso y en base a los antecedentes que emanan de la
carpeta investigativa, escuchado los audios y lo expuesto por los intervinientes en
estrados, aparece hasta ahora, que el procedimiento policial se inicia a raíz de un
control vehicular efectuado por carabineros en virtud de la ley 18.290 de tránsito y
el DL 212 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que lo faculta para
tales labores, como se indica en el considerando precedente.
CUARTO: Que ello se infiere de los propios dichos del funcionario aprehensor
Rodrigo Fierro, relatados por la fiscal en la audiencia, quien sostiene que se
procedió a solicitar el listado del bus, se controló a diversos pasajeros y al detenido
se le requirió su tarjeta de ingreso con la finalidad de saber si habría migrado
legalmente al país, momento en que observaron que presentaba indicios de
consumo de ovoides, vale decir, ojos brillosos, pupilas dilatadas, labios secos y un
fuerte hálito a goma, habiendo accedido voluntariamente a efectuarse el examen.
QUINTO: Que en tal contexto, la actividad de Carabineros desarrollada con ocasión
de la fiscalización del bus interprovincial aparece justificada y dentro de la normativa
legal y reglamentaria que enmarca la situación; de manera que la detención
acaecida como consecuencia de lo anterior, no reviste la ilegalidad que se le
atribuye.
Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en los artículos 85
y 358 del Código Procesal Penal, SE REVOCA la resolución apelada dictada en
audiencia de trece de marzo de dos mil quince, transcrita íntegramente en la carpeta
digital y en su lugar se declara legal la detención del imputado A.B.A.
Redacción de la Ministro señora Marta Maldonado Navarro.
Regístrese e incorpórese a la carpeta digital.
Rol N° 145-2015.-
Pronunciado por la Primera Sala integrada por los Ministros señor Juan
Pedro Shertzer Díaz, señora Marta Maldonado Navarro y la abogado integrante
señora Marcela Viveros Varela.
TRANSCRIPCION DE LA RESOLUCIÓN DICTADA EN AUDIENCIA DE

FECHA 13 DE MARZO DEL 2015, EN LA CUAL SE DECLARO ILEGAL LA
DETENCIÓN DEL IMPUTADO
En primer lugar, que la defensa ha solicitado, se declare la ilegalidad de la

detención, del imputado A.B.A., fundamentalmente, porque de los antecedentes que
se ha leído por la fiscalía, en su opinión no constaría ningún indicio que permitiría
presumir que su representado, hubiere estado cometiendo el delito de tráfico ilícito
de drogas, al momento de ser controlado, sino que en definitiva lo que se realizó
carabineros en los hechos, fue un control migratorio y en esas circunstancias,
carabineros se percata de ciertas características físicas que portaba el imputado y
que eran indicios de que habían consumido ovoides, pero al no estar facultado
Carabineros de Chile, de modo alguno para realizar controles migratorios, estima
que la detención de su representado es ilegal.
En segundo lugar, que la fiscalía se opone a lo solicitado, señala que el
artículo 29 bis de la ley 20.000 permite o más bien, no distingue en qué casos se
puede someter a personas a exámenes corporales, en los términos que establece
el artículo 197 del Código Procesal Penal, y que claramente, al no hacer la ley
20.000 tal distinción, en el marco de un procedimiento de aquella ley, puede
solicitarse a cualquier persona la realización voluntaria de exámenes corporales; y
que por otra parte, es un tema aun no resuelto, si carabineros tiene o no facultades
para efectuar controles migratorios, en razón de lo cual solicita no se haga lugar a
lo pedido.
En tercer lugar, el tribunal pidió a la fiscal que le leyera la versión que habría
proporcionado el funcionario aprehensor, quien realizó el control, y en ese
documento no quedan dudas, que en definitiva, lo que realizó carabineros el día de
los hechos, fue un control migratorio, toda vez, que señala que se controló un bus,
para lo cual está facultado, de conformidad a las normas de la ley del tránsito y
también a lo dispuesto en el Decreto Supremo 212 del Ministerio de Transportes, y
se solicitó, también la nómina de pasajeros, para lo cual también está facultado,
conforme al artículo 59 bis de dicho decreto, sin embargo, en opinión esta juez,
Carabineros carece de facultades legales, para efectuar controles migratorios, toda
vez, que dicha diligencia le corresponde única y exclusivamente a la Policía de
Investigaciones de Chile, bajo esa perspectiva y considerando que este control de
identidad, se realiza soló dentro de un control migratorio, no porque esta persona
haya presentado indicios de que efectivamente había consumido ovoides, los que
sólo fueron constatados en el momento mismo en que se estaba efectuando este
control migratorio y con posterioridad a que se le exigiera al imputado la entrega de
sus documentos identificatorios, es que en opinión del tribunal, la detención del
imputado no se ajustó en la legalidad, toda vez que carabineros se excedió en sus
facultades al efectuar este control migratorio respecto del cual carece de facultades
legales para aquello, en razón de lo cual, el tribunal declara ilegal la detención del
detenido presente el día de hoy.
Dirigió la audiencia y resolvió doña CAROLINA ROJAS ARAYA, Juez de

Garantía.-

efectuado por Carabineros se enmarca dentro de la ley; no es ilegal la
detención practicada. (CA La Serena 2015.06.03 rol 286-2015).
DS 597 ART 5.
Descriptores: Detención ilegal; recurso de apelación; tráfico ilícito de

drogas.
SÍNTESIS: CA de La Serena acoge recurso de apelación presentado por el

MP. La Corte considera las facultades legales que concede, por una parte la Ley de
Tránsito y DS 212 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones y, por otra el
DL 1094 y el DS 597 de 1984 reglamento de extranjería que constituirían el marco
legal para resolver la cuestión (1) el procedimiento policial se inicia a raíz de un
control vehicular efectuado por carabineros en virtud de la Ley 18.290 de Tránsito y
el DL 212 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (2) que aparece de
los antecedentes que el personal policial procedió a solicitar el listado del bus, se
controló a diversos pasajeros y al detenido al observarse que presentaba indicios
de consumo de ovoides (3) que, por lo mismo, la actividad desarrollada por
carabineros en dicho contexto aparece debidamente justificada y cumpliendo la
normativa legal y reglamentaria. (Considerandos 2°, 3°, 4°). Se adjunta
transcripción de resolución impugnada.
TEXTO COMPLETO.
La Serena, tres de junio de dos mil quince
Siendo las 11:45 horas, ante la Segunda Sala de esta Corte de Apelaciones
presidida por el Ministro señor Jaime Franco Ugarte, e integrada
extraordinariamente por el Ministro Humberto Mondaca Díaz y el abogado
integrante señor Ciro Sabadini Foretich, se lleva a efecto audiencia para la vista del
recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, en contra de la resolución
de fecha catorce de mayo de dos mil quince por el Juez de Garantía de La Serena,
señor Juan Carlos Orellana Venegas, que declaró ilegal la detención, respecto del
imputado de autos por un delito de tráfico ilícito de drogas.
Asiste a la audiencia, que queda registrada íntegramente en sistema de
audio, por el Ministerio Público la abogado doña María Eugenia Bustos, quien se
anuncia y alega por el lapso de 15 minutos, revocando y por la defensa, la abogado
doña Paula Pérez, quien se anuncia y alega por el lapso de 15 minutos, solicitando
la confirmación de la resolución en alzada.
Concluido el debate se suspende la audiencia.
Terminado el receso, se procede a dar lectura a la siguiente resolución.
VISTOS:
PRIMERO: Que el Ministerio Público apela de la resolución dictada por el

magistrado Juan Carlos Orellana Venegas, Juez de Garantía de La Serena quien
con fecha 14 de mayo pasado, que declaró ilegal la detención de J.L.V., al
sustentarse en que Carabineros de Chile, en este caso OS-7, carece de facultades
legales para efectuar controles migratorios toda vez que dicha diligencia le
corresponde única y exclusivamente a la Policía de Investigaciones de Chile.
SEGUNDO: Que para resolver la cuestión debatida es útil consignar el marco legal
referente al tema.
En primer término, el DL 1094 que establece normas sobre extranjeros en
Chile en su artículo 10 dispone que corresponde a la Dirección General de
Investigaciones controlar el ingreso y salida de los extranjeros…., luego agrega “En
cumplirá dichas funciones.”
A su vez, la ley 18.290, Ley de Tránsito, en su artículo 4° establece que
Carabineros de Chile serán los encargados de supervigilar el cumplimiento de las
disposiciones de esta ley, sus reglamentos y las de transporte y tránsito terrestre
que dicte el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones.
El DS 212 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, en su
artículo 59 bis dispone: “En los servicios interurbanos de transporte público de
pasajeros con recorridos de más de cinco horas de duración, se deberá
confeccionar un listado con la nómina de pasajeros que transporta...”. Luego, en su
inciso tercero, dispone que durante el recorrido que preste el servicio el referido
listado quedará a disposición de carabineros.
Por otra parte, debe tenerse presente que los extranjeros están obligados a
presentar a las autoridades correspondientes, cuando lo requieran, sus documentos
de identidad o extranjería para acreditar su condición de residencia en Chile, ello
acorde a lo previsto en el DS 597 de 1984 reglamento de extranjería, artículo 5°.-
TERCERO: Que en este caso y en base a los antecedentes que emanan de la
carpeta investigativa, y lo expuesto por los intervinientes en estrados, aparece hasta
ahora, que el procedimiento policial se inicia a raíz de un control vehicular efectuado
por carabineros en virtud de la Ley 18.290 de Tránsito y el DL 212 del Ministerio de
Transportes y Telecomunicaciones, que lo faculta para tales labores, como se indica
en el considerando precedente.
CUARTO: Que de acuerdo a lo manifestado por el ente persecutor en estrados, en
el caso de marras se procedió a solicitar el listado del bus, se controló a diversos
pasajeros y al detenido al observarse que presentaba indicios de consumo de
ovoides, vale decir, ojos brillosos, pupilas dilatadas, labios secos y un fuerte hálito
a goma, ante el requerimiento efectuado por el funcionario policial, accedió
voluntariamente a efectuarse el examen.
QUINTO: Que en tal contexto, la actividad de Carabineros desarrollada con ocasión
de la fiscalización del bus interprovincial aparece justificada y dentro de la normativa
legal y reglamentaria que enmarca la situación; de manera que la detención
acaecida como consecuencia de lo anterior, no reviste la ilegalidad que se le
atribuye.
Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en los artículos 85 y 358
del Código Procesal Penal, se REVOCA la resolución apelada dictada en audiencia
de catorce de mayo de dos mil quince, transcrita íntegramente en la carpeta digital
y en su lugar se declara legal la detención del imputado J.L.V.
Con lo actuado se levanta acta de lo obrado, la que es firmada por el
Tribunal y relatora Sra. Leticia Quezada Núñez que actúa como ministro de fe y
certifica su lectura, debiendo incorporarse la presente acta a la carpeta virtual.
Agréguese copia de lo resuelto a la carpeta digital, y manténgase el original
en el correspondiente registro llevado al efecto por el señor Secretario de esta Corte.
Devuélvase vía interconexión.
Rol N° 286-2015.-
TRANSCRIPCION DE LA RESOLUCIÓN DICTADA EN AUDIENCIA DE

FECHA 14 DE MAYO DE 2015, QUE DECLARÓ ILEGAL LA DETENCIÓN DEL
IMPUTADO J.L.V.
El tribunal como ya lo ha venido resolviendo y al parecer la situación de la

persecución penal no ha cambiado en cuanto a las instrucciones que pudiesen
mejorar en aspectos de indagación criminal como los que se observan también en
esta persecución penal para declarar ilegal la detención de la persona del imputado.
En efecto del mérito de los antecedentes que se aportan por parte de la
persecución penal puede advertirse a juicio de este Juzgador claramente de que
existen construcciones fácticas o más bien construcciones de indicio de elementos
facticos por parte de los policías que al parecer se sustentan en observaciones que
resultan mendaces, resulta palmadamente claro, a lo menor para este Juzgador y
para la defensa por cierto que lo alega que esta persecución penal se basa
solamente en una cuestión de discriminación respecto de un extranjero, toda vez
que funcionarios policiales en este caso de Carabineros, correspondiente al OS-7
de Carabineros, si bien pudiese de acuerdo al artículo 185 de la ley 18.290, ley del
Tránsito, estimar que no están habilitados para poder efectuar un control vehicular
en la carretera, pues el articulo 85 reza que toda persona estará obligada en la vía
pública a cumplir en forma inmediata cualquier orden, indicación o señal de
Carabineros relativa al Transito sin que pueda discutirla o entorpecer su
cumplimiento, no es menos cierto que la actividad policial desplegada dice relación
única y exclusivamente con la obtención de antecedentes de carácter criminalísticos
previos, desconocidos o inciertos que no se saben de dónde se obtienen por parte
de los funcionarios policiales a fin de indagar la eventual actividad de tráfico de
drogas.
Que por cierto este Juzgador no pone en discusión el hecho que la
persecución penal se avoque a el descubrimiento de ilícitos de la ley 20.000, pero
ese trabajo debe realizarse completamente constreñido a lo que es el Estado de
Derecho imperante en nuestra Republica vigente bajo la carta fundamental que el
día de hoy tenemos vigente también y que por lo tanto toda autoridad debe actuar
dentro del principio de juridicidad que consagra el articulo 6 y 7 de la Carta
Fundamental. Entonces lo que llama poderosamente la atención y por eso resulta
fácil ir desmenuzando, deshilachando los antecedentes de persecución penal por
parte de la defensa y posteriormente construir la resolución judicial que acoge la
tesis de la apología por parte del Juzgador, el hecho que los funcionarios policiales
actúan motivados única y exclusivamente por el control vehicular al que se
encuentran válidamente o al que tienen acceso o tienen facultades legales para
actuar pero con una finalidad distinta cual es la de realizar controles de carácter
migratorios, lo que resulta curioso es que efectivamente siempre son ciudadanos
extranjeros los que son puestos a disposición de la judicatura por el tráfico de
sustancias estupefacientes mediante el mecanismos del uso de los denominado
“burreros”, cuestión que puede posteriormente resultar positiva desde el punto de
vista del descubrimiento criminalística pero con vulneración categórica de normas
de carácter constitucional. Una de las misiones de la Judicatura de Garantía y así,
bueno de cualquier Juzgador, es hacer cumplir la Constitución y las leyes y así lo
jura una vez que un Juzgador asume el cargo y el ministerio que se le ha
encomendado y jura hacer cumplir la constitución y las leyes al momento de asumir
esa responsabilidad y por lo tanto no puede, entiende este sentenciador soslayar
que bajo el resultado pretexto de un éxito criminalísticos especialmente en los
delitos de la ley de drogas, que más efectos comunicacionales tiene, pueda no
advertirse y no quedar en evidencia el hecho que ese resultado se produce bajo la
vulneración de normas de carácter constitucional y legal que son aplicables a todos
los habitantes de la República y no solo los chilenos. Por lo tanto, el obrar de
funcionarios policiales especiales del OS-7 de Carabineros, que están única y
exclusivamente destinados en sus funciones por cierto al descubrimiento de ilícitos
de la ley 20.000, que esa actividad policial la encubran bajo pretexto de un control
rutinario de transito que por cierto resulta no verdadero, toda vez que la ley del
tránsito tiene objetivos distintos, controlar si efectivamente los conductores de
vehículos motorizados de cualquier naturaleza cumplen o no adecuadamente con
la normativa vigente y que si bien el decreto ley 212 establece las facultades de los
funcionarios de Carabineros del control de los pasajeros, no es menor cierto que
ese control de carácter administrativo y para ello se ha diseñado en nuestra
Republica los sistemas de control carreteros permanentes como son las Tenencias
de carreteras de Carabineros de Chile en la que deben los funcionarios o más bien
deben los conductores de vehículos motorizados, especialmente de transporte de
pasajeros dar cuenta de las nóminas de pasajeros o de las relaciones de pasajeros
que se denominan también, en cada una de estas garitas de Carabineros que
funcionan como elementos contralores, a fin de determinar también la cantidad de
horas que lleva un conductor abordo o no de un vehículo motorizado de transporte
de pasajeros para cumplir también con esa norma del 212 y la norma también del
código del trabajo, que un conductor no puede desempeñarse abordo de un
vehículo motorizado en el cual se encuentra realizando actividades de carácter
laboral por más de 5 horas.
Cuestiones entonces que armadas en la estructura que el Ministerio Público
pretende, entiende este Juzgador no resultan sino ser mendaces para los efectos
del descubrimiento de un ilícito respecto de un antecedente que se trae con mucha
antelación y del cual no se sincera por la persecución penal de donde se obtiene.
Así las cosas resulta evidente entonces, como lo denuncia también la
defensa, de que lo que hace Carabineros de Chile es obrar fuera del ámbito
Constitucional conforme al artículo 6 y 7 de la Carta Fundamental, toda vez que el
artículo 10 del decreto ley Nº 1094 que establece la ley de extranjería en nuestra
República, establece claramente y reza “Corresponderá a la Dirección General de
Investigaciones controlar el ingreso y salida de los extranjeros y el cumplimiento de
las obligaciones que este decreto ley les impone, como asimismo, denunciar ante
el Ministerio del Interior las infracciones de que tome conocimiento, sin perjuicio de
adoptar las demás medidas señaladas en este decreto ley y en su reglamento. En
cumplirá dichas funciones. Sin embargo, en los puertos de mar en que no existan
dichas unidades, ellas serán cumplidas por la Autoridad Marítima a que se refiere el
artículo 2°, letra e), del decreto ley N° 2.222, de 1978” es decir, solo en la última
hipótesis se le entrega la posibilidad a Carabineros de Chile en ausencia de
unidades de policía de investigaciones de Chile en el lugar donde correspondiese,
por cierto, que en la región de La Serena, especialmente en las comunas de
Coquimbo y La Serena, esa posibilidad no se da toda vez que ambas comunas
poseen unidades de Policía de Investigaciones de Chile y excepcionalmente
también se le entregan a autoridades de mar cuando no exista ni Carabineros ni
Investigaciones. Por lo que entonces, Carabineros de Chile no se encuentra
facultado para controlar la nacionalidad de las personas que van como pasajeros a
bordo de un vehículo motorizado de transporte de pasajeros y lo que hacen por
cierto resulta evidente es controlar la nacionalidad de extranjeros y especialmente
de peruanos o bolivianos, toda vez que ellos son los que por máximas de
experiencias, cuestión no discutida por este Juzgador, se dedican principalmente a
transportar al interior de su organismo sustancias estupefacientes o psicotrópicas
como ya lo mencione precedentemente en la modalidad de los burreros, cuestión
esta que si bien produce un éxito desde el punto de vista del descubrimiento del
delito de la ley 20.000, este Tribunal entiende que ese descubrimiento es
vulneratorio de Garantías Constitucionales, como el principio de igualdad ante la ley
y es que funcionarios policiales han obrado fuera del marco legal que la Constitución
les fija, razón por la cual entiende este Juzgador que la detención de la persona del
imputado es ilegal y así se declara.
Dirigió la audiencia y resolvió don JUAN CARLOS ORELLANA VENEGAS,

Juez de Garantía.-
3.- Corte rechaza apelación interpuesta por el MP: detención

practicada por Carabineros fue realizada de forma ilegal. (CA La Serena
2015.04.21 rol 159-2015).
Normas asociadas: CPP ART 132; CPP ART 132 bis; CPP ART 364 y ss;
DL 1094 ART 10; DS 597 ART 4.
Descriptores: Detención ilegal; tráfico ilícito de drogas.
SÍNTESIS: CA de La Serena rechaza recurso de apelación presentado por

el MP. La Corte hace suyas las argumentaciones del Juez de Garantía en cuanto
los antecedentes revelan que “la actividad desplegada por ellos – la policía - es
conducida, determinada y precisa a fiscalizar a ciudadanos extranjeros, lo que
desde ya desborda inmediatamente a ojos vista el hecho de que el funcionario
policial actúa discriminatoriamente” y además que “los funcionarios policiales de
Carabineros de Chile les está vedado efectuar en nuestra República controles
migratorios, dicha labor está asignada única, exclusiva y excluyentemente por
disposiciones de Orgánica Constitucional tanto de Carabineros de Chile como de la
Policía de Investigaciones de Chile”
TEXTO COMPLETO
La Serena, veintiuno de abril de dos mil quince.

Siendo las 10:20 horas, ante la Segunda Sala de esta Corte de Apelaciones
presidida por el Ministro señor Jaime Franco Ugarte, e integrada por el Ministro
señor Humberto Mondaca Díaz y la abogada integrante señora Susana Gómez
Martínez, se lleva a efecto audiencia para la vista del recurso de apelación
interpuesto por el Ministerio Público, en contra de la resolución dictada en audiencia
de fecha veinticinco de marzo de dos mil quince, por el Juez de Garantía de La
Serena, don Juan Carlos Orellana Venegas, que decretó ilegal la detención de las
imputadas, a la que asisten, por el Ministerio Público la abogada doña Rocío Araya
y por la defensa el abogado don Rodrigo Barrera, quienes se anuncian y alegan por
el lapso de 15 y 10 minutos, revocando y confirmando respectivamente, audiencia
que queda registrada en audio.
VISTOS:
Atendido el mérito de los antecedentes contenidos en la carpeta digital,
registro de audio y lo expuesto por los intervinientes en estrados, esta Corte por
mayoría, arriba a la conclusión que, en la especie, se han acreditado los
fundamentos esgrimidos por el juez a quo en orden a verificar la irregularidad en la
detención de que fueron objeto las imputadas A.P.M. y M.S.A., practicada con fecha
21 de marzo del presente año por personal del OS-7 de Carabineros.
Y, atento lo dispuesto en los artículos 132, 132 bis, 364 y siguientes del
Código citado, se decide: que SE CONFIRMA la resolución apelada de fecha
veinticinco de marzo de dos mil quince, por el Juez de Garantía de La Serena Juan
Carlos Orellana Venegas, que declaró ilegal la detención de las imputadas de autos.
Acordada con el voto en contra del Ministro señor Franco, quien fue de la
opinión de revocar la resolución en alzada y decretar la legalidad de la detención de
las imputadas de autos, ya que de los diversos elementos de acreditación
incorporados en la respectiva audiencia, se estima que los funcionarios de
Carabineros se encuentran facultados por el ordenamiento jurídico para practicar el
referido control migratorio, según lo previene el artículo 10 del Decreto Ley N° 1094
y el articulo 4 del Decreto Supremo N°597, que regula las materias de extranjería..
Con lo actuado, se levanta acta de lo obrado, la que es suscrita por el
Tribunal y relator Sr. Felipe Pizarro Ávalos que actúa como ministro de fe,
certificando en este acto la lectura de la presente resolución.
Agréguese copia de lo resuelto a la carpeta digital, y manténgase el original
en el correspondiente registro llevado al efecto por el señor Secretario de esta Corte.
Rol N° 159-2015.- Reforma Procesal Penal.
TRANSCRIPCIÓN DE RESOLUCIÓN DICTADA EN AUDIENCIA DE

FECHA 25 DE MARZO DEL AÑO EN CURSO, QUE DECLARA ILEGAL LA
DETENCIÓN DE LA IMPUTA A.P.M.
El Tribunal va acceder a la petición de la defensa entorno a declarar ilegal

la detención de la persona de ambas imputadas, este Tribunal ya lo ha resuelto en
reiteradas oportunidades, este juzgador también ha sostenido que llevamos 15 años
de reforma procesal penal, en 15 años de reforma procesal penal, y en el inicio y
nacimiento de la misma uno puede entender que existan ciertos errores o más bien
actuaciones que se deben ir ajustando al sistema de persecución penal, pero por
cierto que la judicatura ha ido con el tiempo, jurisprudencialmente dando los
lineamientos respecto de los cuales deben entenderse como se interpretan ciertas
normas legales.
Para este Juzgador, en este caso en particular, como en otros que tienen
las mismas circunstancias o que se rodea por las mismas circunstancias, no cabe
sino que declarar no ajustada a derecho la detención de las imputadas, del relato
que se escucha el día de hoy en estrados y cualquier persona incluso no letrada
que lo escucha, por cierto que se desprende del mismo, relato que da el ente
persecutor de acuerdo al procedimiento adoptado por los funcionarios policiales, en
este caso del OS-7 de Carabineros, funcionarios policiales asignados a funciones
exclusivas para el control del tráfico de drogas en nuestra República, de que la
actividad desplegada por ellos es conducida, determinada y precisa a fiscalizar a
ciudadanos extranjeros, lo que desde ya desborda inmediatamente a ojos vista el
hecho de que el funcionario policial actúa discriminatoriamente, y con ello
vulnerando garantías constitucionales de todos los habitantes de la República
según lo ordena nuestra Carta fundamental.
Si la interpretación que hace el juzgador es discutida, deberían existir
argumentos de peso para entender que esa actividad no tiene ese carácter
discriminatorio, lo vuelve a insistir el abogado defensor al momento de su
intervención, en cómo el funcionario policial relata su actividad en el bus que es
objeto de fiscalización por un ente policial que no está asignado a esa función, no
tiene control carretero, y por lo cual el argumento que da el ente persecutor da el
día de hoy de que los funcionarios policiales se encontraban realizando un control
carretero de acuerdo a la ley 18.290 - ley del tránsito - entiende este juzgador que
es falaz y poco sincero respecto de cómo es el proceder de la persecución penal en
este tipo de delito.
Asimismo entiende este juzgador, y como bien también lo sostiene la
defensa, que recoge los argumentos que este mismo sentenciador en reiteradas
oportunidades ha dado con motivo de persecuciones penales de esta misma
naturaleza, de que evidentemente los funcionarios policiales fueron ya descritos en
la presente resolución, también actúan vulnerando la Constitución Política de la
República en otras normas legales, el principio de Juridicidad, artículo 6° y 7° de la
carta fundamental, por cierto que los funcionarios policiales de Carabineros de Chile
les está vedado efectuar en nuestra República controles migratorios, dicha labor
está asignada única, exclusiva y excluyentemente por disposiciones de Orgánica
Constitucional tanto de Carabineros de Chile como de la Policía de Investigaciones
de Chile, a esta última entidad policial, ejemplos de ello sobran, como cuando uno
concurre a un aeropuerto no hay funcionarios de Carabineros realizando controles
migratorios, son los funcionarios de Policía de Investigaciones de Chile, cuando
uno concurre a un paso fronterizo terrestre misma labor, hay unidades policiales de
Carabineros quienes tienen única y exclusivamente el control del orden público en
ese recinto fronterizo, pero el control migratorio lo realizan única y exclusivamente
los funcionarios policiales de la Policía de investigaciones de Chile, por lo tanto la
actividad policial tendiente a determinar si las personas de nacionalidad extranjera,
sea cual sea su origen nacional, me refiero a su país de origen, no puede
cuestionarse por funcionarios de Carabineros de Chile en un “supuesto control
policial carretero” conforme a la ley 18.290, ley del tránsito. Y que posteriormente
después de estas dos actividades policiales, ya marginadas de la Constitución, lo
que es más grave que sean marginadas de la propia ley, los funcionarios policiales
continúen un procedimiento respecto del cual el ente persecutor, el día de hoy no
me sabe dar respuestas, en que calidad se encontraban las personas detenidas o
retenidas o sujetas a este control policial, desde las 10:00 de la mañana hasta las
13:15 horas, momento en el cual entiende el fiscal que ha sido detenida a lo menos
la persona de M.S.A., quien se encontraría en estos momentos hospitalizada en las
dependencias del hospital local de esta ciudad y que doña A.P.M. , presente en la
sala de audiencia, haya sido detenida en dependencias del hospital público y no en
el momento en que se efectuaba este, insiste este juzgador, supuesto control
carretero, todo lleva a determinar entonces que el procede policial de la persecución
penal en cuanto a sus agentes auxiliares, a juicio de este sentenciador está
completamente viciado, y no puede ser sino entendido como un vicio que debe
necesariamente determinar la ilegalidad la detención de ambas imputadas por
vulneración, ya no solo de normas de carácter legal sino de normas de carácter
constitucional, como se ha hecho cargo este juzgador en la decisión que se está
adoptando.
Este juzgador sabe que esta decisión en contra mayoritaria, pero es deber
constitucional de la jurisdicción hacer cumplir la Constitución Política y las leyes, así
lo ordena la propia carta fundamental y por lo demás forma parte del juramento que
presta cada juez al asumir su ministerio.
Que también como lo ha resuelto este juzgador en reiteradas
oportunidades, el éxito que pueda derivar, el éxito criminalístico que pueda derivar
de una acción policial o del ente persecutor que ha vulnerado derechos garantidos
por la Constitución Política de la República o por las leyes, no puede ser avalado
por la judicatura, de Garantía en este caso en un control de detención, a pretexto
de ese mismo resultado, es decir , de lo que se denomina la guerra contra el
narcotráfico, el control del narcotráfico, la peligrosidad del narcotráfico, este
juzgador comparte este último concepto especialmente y la peligrosidad que aquello
tiene para la salud pública en nuestra República, pero ello no puede ser óbice para
que el juzgador soslaye, obvie, no visibilice, no haga presente cual es el estado
derecho vigente imperante en nuestra República, y con ellos legalice una actividad
policial, entiende este juzgador, y de la persecución penal marginada de la
Constitución y de la ley como tantas veces se ha repetido en esta resolución, por
lo que por lo que ya se indicó no ajustada a derecho la detención de ambas
imputadas.
RUC N°: 1500278819-2
RIT N°: 1401 - 2015
Resolvió don JUAN CARLOS ORELLANA VENEGAS, Juez de titular de

Garantía de La Serena.
4- Corte confirma exclusión de prueba: Carabineros de chile carece de

facultades para efectuar controles migratorios. (CA La Serena 2015.05.07 rol
206-2015).
DS 597 ART 5.
Descriptores: Detención ilegal; recurso de apelación; tráfico ilícito de

drogas.
SÍNTESIS: CA de La Serena rechaza recurso de apelación presentado por

el MP respecto de resolución que exclusión toda la prueba del MP por haberse
obtenido esto con infracción a las garantías fundamentales de los acusados. La
corte considera: Carabineros de Chile carece de facultades para efectuar controles
migratorios, salvo las excepciones contempladas en el artículo 10 de la Ley de
extranjería, cuyo no es el caso de autos, y que por ende su actuación ha excedido
el marco constitucional y legal dentro el que deben desarrollar sus funciones.
(Considerando único). No contamos con la transcripción de la resolución
impugnada.
TEXTO COMPLETO.
La Serena, siete de mayo de dos mil quince.

Siendo las 11:10 horas, ante la Segunda Sala de esta Corte, presidida por
el Ministro señor Jaime Franco Ugarte, e integrada por los Ministros señor Humberto
Mondaca Díaz y el señor Fernando Ramírez Infante, se lleva a efecto audiencia para
la vista del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, en contra de
la resolución dictada en audiencia de fecha dieciséis de abril de dos mil quince, por
el Juez de Garantía de La Serena, don Juan Carlos Orellana Venegas, que en el
auto de apertura excluyó prueba ofrecida por el Ministerio Público.
Asiste a la audiencia, que queda registrada íntegramente en sistema de
audio, representando al Ministerio Público la abogado doña Patricia González, quien
se anuncia y alega por 13 minutos, revocando y por la defensa el abogado don
Rodrigo Barrera, quien se anuncia y alega por 12 minutos, solicitando se confirme
la resolución recurrida.
VISTOS:
Compartiendo las argumentaciones formuladas por el juez a quo, toda vez
que estos sentenciadores estiman especialmente que Carabineros de Chile carece
de facultades para efectuar controles migratorios, salvo las excepciones
contempladas en el artículo 10 de la Ley de extranjería, cuyo no es el caso de autos,
y que por ende su actuación ha excedido el marco constitucional y legal dentro el
que deben desarrollar sus funciones. Y visto, además, lo dispuesto en los artículos
358 y 360 del Código Procesal Penal, SE CONFIRMA en lo apelado, la resolución
dictada en audiencia de fecha dieciséis de abril de dos mil quince, por el Juez de
Garantía de La Serena, don Juan Carlos Orellana Venegas, que excluyó toda la
prueba ofrecida por el Ministerio Público por haberse obtenido esto con infracción a
las garantías fundamentales de los acusados.
Con lo actuado, se pone término a la audiencia, firmando el Tribunal
conjuntamente con el Relator Carlos Manque Tapia, quien actúa como ministro de
fe y certifica su lectura.
Devuélvase vía interconexión.
Rol N° 206-2015.-
II.- SIN PUREZA NO HAY DELITO.
1.- Corte Suprema acoge recurso de nulidad de la defensa: no hay

delito si no se acreditó la pureza de la droga (CS 2015.06.02, rol 5223-2015)
Normas Asociadas: CPP ART. 373 letra b); CPP ART. 376; CPP ART.
385; L 20000 ART. 4; L 20000 ART. 43
Tema: Recursos; antijuridicidad
Descriptores: Recurso de nulidad; unificación de jurisprudencia; tráfico de

pequeñas cantidades; antijuricidad; pureza de la droga
SÍNTESIS: Tratándose de la infracción penal que interesa, su “lesividad”

consiste en el peligro concreto que para la salud pública debe revestir la sustancia
estupefaciente respectiva -objeto material de la acción calificada de tráfico ilegal-
derivado de su naturaleza, peso o cantidad, contenido, composición y grado de
pureza. De esa manera, si el informe regulado en el artículo 43 de la Ley N° 20.000
no estableció la pureza o concentración de la droga, sino únicamente la presencia
de una precisa sustancia, resulta imposible determinar si ella tiene o no idoneidad
o aptitud como para producir efectos tóxicos o daños en la salud pública y, en
consecuencia, los hechos tenidos por comprobados no pueden ser castigados como
tráfico de sustancias estupefacientes o sicotrópicas conforme al artículo 4° de la ley
citada, lo que redunda en la imposibilidad de adquirir la certeza demandada por el
artículo 340 del Código Procesal Penal respecto de la lesividad o dañosidad social
de la conducta atribuida al enjuiciado.
TEXTO COMPLETO:
Santiago, a dos de junio de dos mil quince.
Vistos:
En esta causa Ruc N° 13001123550-0 y Rit N° 26-2015, el Tribunal del

Juicio Oral en Lo Penal de La Serena, por sentencia de dieciocho de marzo del año
en curso, condenó a S.H. F.F. a sufrir la pena de tres años y un día de presidio
menor en su grado máximo y accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para
derechos políticos y de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante
el tiempo de la condena por su responsabilidad de autor del delito de tráfico ilícito
de drogas en pequeñas cantidades, previsto en el artículo 4° de la Ley N° 20.000,
cometido en esa ciudad el día 13 de noviembre de 2013. Además, dispone el
cumplimiento efectivo de la pena dejando constancia que no hay abonos en favor
del acusado, decreta el comiso del dinero y especies incautados y le impone el pago
de las costas, eximiéndolo, de contrario, de la multa.
La defensa del sentenciado interpuso recurso de nulidad, cuya copia rola a
fojas 13, que fue admitido a tramitación por resolución de fojas 63, fijándose a fs. 68
la audiencia que se llevó a cabo para su conocimiento.
A fs. 71 se incorporó el acta que da cuenta de su realización.
Considerando:
PRIMERO: Que el recurso esgrime la causal de nulidad contemplada en el artículo

373 letra b) del Código Procesal Penal, por la infracción de los artículos 1 y 2 del
Código Penal, al estimar delito una conducta carente de la necesaria antijuridicidad
material como para sancionarla penalmente, aplicándose erróneamente los
artículos 1 y 4 de la Ley N° 20.000, en relación con los incisos noveno y décimo del
N° 3 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.
Afirma que su teoría del caso se basó en que el delito de autos es de peligro
abstracto propio que se refiere a la protección del bien jurídico salud pública, y en
ese estatus es un delito de lesión, aspecto en que la prueba de cargo no es
suficiente para tenerlo por acreditado porque el protocolo de análisis de la droga
incautada no da cuenta de su grado de pureza, y por ello no será posible determinar
si produce graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud pública, faltando
la antijuridicidad material de los hechos.
Explica que el fallo desestimó esa tesis fundado en que conforme con la
prueba documental y pericial se logró determinar que la sustancia incautada
correspondía a cocaína base, sustancia prohibida por la Ley N° 20.000 y su
reglamento, y que es capaz de producir graves efectos tóxicos o daños
considerables a la salud pública, por lo que la falta de determinación de su pureza
en este caso es irrelevante, añadiendo que el protocolo de análisis químico
determinó la presencia de cocaína base en la sustancia incautada, y que aún
desconociéndose su concentración, es capaz de provocar graves efectos tóxicos o
daños considerables a la salud, según dio cuenta el informe del Instituto de Salud
Pública.
Reclama que tales razonamientos afectan al principio de lesividad, puesto
que la ausencia de la determinación de pureza de la sustancia impide considerarla
de aquellas insertas en el artículo 1 de la ley del ramo, siendo imposible predicar
que constituya el objeto material prohibido por el legislador. Señala además que el
delito en examen es de peligro abstracto propio porque en forma inmediata protege
bienes jurídicos supraindividuales, y en ese estatus es un delito de lesión del bien
jurídico salud pública para ser típico, en cuanto una sustancia sea capaz de generar
graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud pública, o difusión
incontrolable, situaciones que no se presentan en este caso.
Asevera que sólo se logró establecer la presencia de sustancias ilícitas,
pero no su idoneidad o aptitud para producir los daños ya referidos, toda vez que
las evidencias presentadas dan cuenta de los efectos adversos de la cocaína en
general, pero no específicamente de la droga incautada, de modo que en este caso
no es dable sostener que ésta constituye el objeto material prohibido por el
legislador.
Indica que la errónea interpretación del derecho denunciada influyó
sustancialmente en lo dispositivo de lo resuelto, causándole perjuicio al dictarse una
condena, en circunstancias que necesariamente debió ser absuelto. Por ello solicita
que se invalide la sentencia y se dicte separadamente una de reemplazo absolutoria.
SEGUNDO: Que el motivo de invalidación principal alegado por la defensa, de
conformidad al artículo 376 inciso tercero del Código Procesal Penal, ha sido
confiado excepcionalmente al conocimiento de esta Corte Suprema en el evento
que, con ocasión de dicha causal, se invoquen distintas interpretaciones sostenidas
en diversos fallos emanados de los tribunales superiores sobre la cuestión de
derecho planteada en el recurso, lo que en la especie se demuestra con los
pronunciamientos que se acompañan a la presentación en análisis contenidos en
las sentencias Rol 356-2013 y 789-2014 de la Corte de Apelaciones de Valparaíso,
de veintidós de abril de dos mil trece y uno de julio de dos mil catorce,
respectivamente, y Rol 613-2013 de la Corte de Apelaciones de Santiago, de tres
de mayo de dos mil trece, que postulan la tesis que sin el elemento pureza de la
droga no puede determinarse la antijuridicidad material de la conducta incriminada,
por lo que los hechos indagados, en tal situación, no pueden ser tipificados como
tráfico de sustancias estupefacientes o psicotrópicas productoras de dependencia
física o síquica de aquellas que describe el artículo 1°, inciso 1°, de la ley N° 20.000.
Por su parte, los fallos dictados en los autos Rol 57-2013 y 77-2013 de la Corte de
Apelaciones de Iquique, de once de junio y dos de julio de dos mil trece,
respectivamente, y Rol 258-2013 de la Corte de Apelaciones de San Miguel, de
ocho de abril de dos mil trece, avalan la postura de que la pureza de la droga no es
un elemento del tipo penal.
TERCERO: Que los hechos establecidos por el considerando quinto de la sentencia
recurrida son los siguientes:
“El 13 de noviembre de 2013, aproximadamente a las 11:00 horas, el
acusado S. H. F. F. fue sorprendido por funcionarios de Gendarmería de Chile en el
patio del módulo N° 54 del Complejo Penitenciario La Serena, ubicado en camino
Huachalume sin número de esta comuna, poseyendo y guardando ocultos al interior
de tres lápices marcadores y de un lápiz destacador que mantenía entre sus
vestimentas, 80 envoltorios de papel que contenían la cantidad total de 2.07 gramos
netos de cocaína base, sin que se haya justificado que la referida droga estuviera
destinada a su uso personal y exclusivo y próximo en el tiempo”.
CUARTO: Que tales hechos se calificaron como constitutivos del delito de tráfico
ilícito de estupefacientes en pequeñas cantidades, acudiéndose en el basamento
sexto, para establecer el objeto material del tipo, a la prueba testimonial, documental
y pericial, de acuerdo con la cual aquella corresponde a cocaína base. A su turno,
en el considerando octavo del fallo se precisó que en el protocolo de análisis
químico –que fue efectuado según los procedimientos de muestreo y análisis
basados en recomendaciones de Naciones Unidas- se determinó la presencia de
cocaína base en la sustancia incautada, la que, aún desconociéndose su
concentración, es capaz de provocar graves efectos tóxicos o daños considerables
a la salud, según dio cuenta el informe.
Añade el mismo fundamento, que la pureza de la sustancia traficada no es
una exigencia del tipo penal y por ello no es un elemento que deba ser probado, de
manera tal que para la configuración de este delito lo imprescindible es la existencia
de alguna de las sustancias prohibidas por la ley, resultando justificado que se trata,
en este caso, de cocaína base. Sostiene, además, que el artículo 43 de la Ley N°
20.000 que alude al protocolo de análisis está contenido en el párrafo relativo a las
medidas para asegurar el mejor resultado de la investigación, por lo que los
elementos sobre los cuales debe pronunciarse el Servicio de Salud son útiles para
tener un conocimiento más acabado de las características de la droga incautada,
pero en ningún caso permitirán concluir que dicha sustancia deja de ser droga.
QUINTO: Que, sobre este tema, una innovación importante introducida en esta
materia por la ley N° 20.000, en relación a su antecesora la ley N° 19.366, fue la
obligación de indicar en los respectivos protocolos de análisis de droga la
determinación de la pureza de la misma, enmienda incluida en segundo trámite
constitucional por la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento
del Senado, a propuesta del entonces Consejo Nacional para el Control de
Estupefacientes (CONACE), sugerida a su vez por el propio Ministerio Público
(Historia de la Ley N° 20.000, Biblioteca del Congreso Nacional, páginas 935-936).
El artículo 43, aprobado por la Cámara Alta reza: “El Servicio de Salud deberá remitir
al Ministerio Público, en el más breve plazo, un protocolo del análisis químico de la
sustancia suministrada, en el que se identificará el producto y se señalará su peso
o cantidad, su naturaleza, contenido, composición y grado de pureza, como,
asimismo, un informe acerca de los componentes tóxicos y sicoactivos asociados,
los efectos que produzca y la peligrosidad que revista para la salud pública.
Conservará, en todo caso, una determinada cantidad de dicha sustancia
para el evento de que cualquiera de los intervinientes solicite nuevos análisis de la
misma, de conformidad a los artículos 188 inciso tercero y 320 del Código Procesal
Penal.
Esta muestra se conservará por el plazo máximo de dos años, al cabo del
cual se destruirá. De los procedimientos administrativos de destrucción se levantará
acta, copia de la cual deberá hacerse llegar al Ministerio Público dentro de quinto
día de haberse producido.
Efectuado el análisis a que se refiere el inciso primero, los precursores y
sustancias químicas esenciales deberán ser enajenados en la forma dispuesta en
el inciso cuarto del artículo 40”.
SEXTO: Que con esta modificación el legislador del año 2005 insistió en la
identificación de la salud pública como bien jurídico tutelado por el delito descrito en
la ley del ramo, al requerir del ente acusador que pruebe en el juicio la peligrosidad
para la salud colectiva de la sustancia específica requisada, mediante el informe
técnico que, entre otros elementos, debe especificar la composición y grado de
pureza del producto examinado. De modo que la ausencia de ese dictamen o la falta
en éste de todas las verificaciones requeridas por la ley, obsta a esa acreditación y
acarreará consecuencias relevantes en el Derecho Penal material, como lo ha
sostenido esta Corte en las sentencias Rol N° 4215-2012 de 25 de julio de 2012,
21.599-2014 de uno de septiembre de 2014, 25.488-2014 de 20 de noviembre de
2014, 3421-2015 de 14 de abril y 3707-2015 de 28 de abril, ambas de 2015.
SÉPTIMO: Que, conviene tener presente que según la mejor doctrina los bienes
jurídicos no pueden concretarse mediante una definición “per genus proximum et
diferentiam specificam”, sino que, más bien, han de identificarse por el papel que
desempeñan: son lo que fundamenta “prima facie” el castigo. Parece, pues, más
acertado que atribuirles un contenido concreto, delimitarlos, atendiendo a la función
procedimental que cumplen en el discurso jurídico. El bien jurídico es, desde esa
perspectiva, lo que constituye el primer momento justificativo de la injerencia penal
en la libertad. (M. Cobo del Rosal – T.S. Vives Antón, Derecho Penal, Parte General,
5ª edición, tirant lo Blanch, 1999, p. 319)
Así, dentro de la pluralidad de funciones del bien jurídico, cabe destacar,
por su especial trascendencia -en el caso que nos ocupa- la de garantía; esto es,
consistiendo el delito esencialmente en la lesión o puesta en peligro de un bien
jurídico, el poder punitivo del Estado queda sometido a determinados límites: el
legislador no puede castigar cualesquiera conductas, sino solamente aquéllas que
lesionan o pongan en peligro bienes jurídicos. (M. Cobo del Rosal. T.S. Vives Antón.
cit., p. 324) Una visión liberal del Derecho Penal no puede atribuir a éste otra tarea
que la de amparar, a través de la fuerza coactiva del Estado, determinados bienes
jurídicos, esto es, intereses individuales o colectivos juzgados indispensables para
la convivencia social. Luego, ha de ser el daño social el fundamento y medida de la
pena prevista por la ley en un Estado de Derecho, y no consideraciones respecto a
la fidelidad o al sentimiento de las personas frente a dicha organización estatal,
propias de los regímenes totalitarios del siglo pasado. (Sergio Politoff L., Jean Pierre
Matus A., María Cecilia Ramírez G., Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte
General, 2004, p. 65) El principio de “lesividad” -que localiza la esencia del hecho
punible en ese efecto primordial de la conducta típica, de necesaria lesión al bien
jurídico- se alza así como uno de los limitativos del ius puniendi del Estado y obliga
-también en el ámbito del enjuiciamiento- a establecer la real dañosidad social de la
conducta incriminada, sobre todo cuando este factor ha sido específicamente
considerado para la tipificación y penalización de determinados hechos ilícitos,
como lo hacen los artículos 1° y 4° de la ley N° 20.000. En síntesis, la acción humana
sólo puede ser injusto punible si lesiona un bien jurídico (W. Hassemer,
Fundamentos del Derecho Penal, Bosch, 1984, p.37)
OCTAVO: Que tratándose de la infracción penal en examen, su lesividad consiste
en el peligro concreto que debe revestir la sustancia estupefaciente respectiva para
la salud pública -objeto material de la acción- derivado de su naturaleza, peso o
cantidad, contenido, composición y grado de pureza.
En esta línea, esta Corte ha resuelto que si el informe regulado en el artículo
43 de la ley N° 20.000 no estableció la pureza o concentración de la droga, sino
únicamente la presencia del estupefaciente, resulta imposible determinar si ella
tiene o no idoneidad o aptitud como para producir graves efectos tóxicos o daños
considerables en la salud pública y, por consiguiente, los hechos tenidos por
comprobados no pueden ser castigados como tráfico de sustancias estupefacientes
o sicotrópicas conforme al artículo 4° de la ley citada. (SCS N° 4215-12, de 25 de
julio de 2012, 21.599-2014 de 01 de septiembre de 2014, 25.488-2014 de 20 de
noviembre de 2014, 3421-2015 de 14 de abril y 3707-2015 de 28 de abril, ambas
de 2015). En ese sentido, la carencia de informe sobre la pureza de la sustancia
dubitada y su composición redunda en la imposibilidad de adquirir la certeza
demandada por el artículo 340 del Código Procesal Penal respecto de la lesividad
o dañosidad social de la conducta atribuida al enjuiciado.
NOVENO: Que en el caso que se revisa la sustancia total incautada correspondió
a 2.07 gramos netos de un compuesto que se dice ser cocaína base. Sin embargo,
al no constar el porcentaje de pureza y el de su posible adulteración con algún
ingrediente de “corte”, ello impedía determinar en concreto si lo aprehendido era
verdaderamente dañino para la salud de todos los ciudadanos, con efectivo peligro
del bien jurídico protegido por el legislador. De suerte que lo único acreditado fue
que el acusado mantenía dosis de “algo” en lo que había cocaína, pero en una
proporción y con un potencial de dañosidad que en el hecho se ignora y que por lo
mismo debe presumirse, raciocinio que vulnera principios básicos de un sistema
acusatorio como el que nos rige.
DÉCIMO: Que en estas condiciones, y “mientras no se haya mostrado con claridad
que una determinada conducta humana produce efectos socialmente dañosos,
debe quedar liberada de amenaza penal” (W. Hassemer, cit., p. 39), no cabe
entender cometida la infracción que consagra el artículo 4º de la citada ley.
Undécimo: Que en mérito de lo razonado, es preciso acoger el recurso de
nulidad deducido por la causal del artículo 373, letra b), del Código Procesal Penal,
esto es, por la errónea aplicación del derecho con influencia sustancial en lo
dispositivo de la decisión, cuestión que afectó sólo la sentencia impugnada, mas no
el juicio, desde que la motivación promovida no se refiere a formalidades del pleito
ni a los hechos y circunstancias que se hubieren dado por probados, sino que se
aplicó una pena cuando no procedía aplicar ninguna, asumiéndose a continuación
la obligación de dictar sentencia de reemplazo.
Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 372, 373 letra b), 376 y 385
del Código Procesal Penal, se declara que se acoge el recurso de nulidad deducido
por la defensa del acusado S. H. F. F., y por lo tanto se anula la sentencia de
dieciocho de marzo de dos mil quince, escrita de fojas 4 a 12 de estos antecedentes,
en la causa Ruc 13001123550-0, Rit 26-2015 del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal
de La Serena, y se procederá a dictar a continuación, sin nueva vista pero
separadamente, la correspondiente sentencia de reemplazo.
Acordada la decisión de acoger el recurso de nulidad con el voto en contra
de los Ministros señores Brito y Fuentes, quienes estuvieron por desestimarlo
teniendo para ello en consideración los siguientes fundamentos:
1° Que el hecho que se tuvo por establecido en el motivo quinto del fallo
que se revisa y por el cual resultó condenado el acusado, fue calificado como
constitutivo del delito de tráfico ilícito de pequeñas cantidades de droga descrito y
sancionado en el artículo 4° en relación con el 1° de la Ley N° 20.000, que penaliza
a quienes, sin la competente autorización, posean, transporten, guarden o porten
consigo pequeñas cantidades de sustancias o drogas estupefacientes o
sicotrópicas productoras de dependencia física o síquica o de materias primas que
sirvan para obtenerlas, tratándose en el caso de las contempladas en el inciso 1°
del artículo 1° de la misma Ley, esto es, de aquéllas capaces de provocar graves
efectos tóxicos o daños considerables a la salud.
2° Que la conducta tipificada en el artículo 4°de la Ley N° 20.000 sólo
requiere que el objeto material lo constituyan “pequeñas cantidades de sustancias
o drogas estupefacientes o sicotrópicas, productoras de dependencia física o
psíquica, o de materias primas que sirvan para obtenerlas, sea que se trate de las
indicadas en los incisos primero o segundo del artículo 1°, capaces o no de provocar
graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud”, que se describen y
clasifican en los artículos 1° y 2° del Reglamento de la Ley N° 20.000. Luego, según
el claro tenor de la norma, no es una exigencia del tipo penal la pureza de la
sustancia traficada, ya que respecto de ésta el legislador sólo se refiere a “pequeña
cantidad”, concepto regulativo cuyo contenido queda entregado a los jueces de la
instancia. Así las cosas, resulta inconcuso que lo incautado, aún desconociéndose
su concentración, fue cocaína base, sustancia capaz de producir daños
considerables a la salud, según dio cuenta la prueba producida en juicio, consistente
en el protocolo de análisis de la muestra incautada N° 20882-2013-M1-2, que
incluyen el informe de sus efectos y peligrosidad para la salud pública.
Por otra parte, se debe tener presente que es la propia Ley N° 20.000, en
su artículo 63, la que ha establecido que será un reglamento el que señale las
sustancias a que se refiere el artículo 1° del referido cuerpo legal. A tal efecto, el
D.S. 867 del año 2008, que reemplazó al D.S. 565 del año 1995, clasifica las
sustancias estupefacientes o sicotrópicas productoras de dependencia física o
síquica en dos listas (artículos 1° y 2°), dependiendo de si son capaces de provocar
graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud, o no, haciendo expresa
mención a lo preceptuado en el inciso primero del artículo 1° de la Ley 20.000. Y la
cocaína –en el estado de clorhidrato o base- se encuentra contemplada en el
artículo 1° del citado Reglamento, entre aquellas drogas o sustancias
estupefacientes o sicotrópicas que son capaces de provocar graves efectos tóxicos
o daños considerables a la salud.
3° Que el protocolo de análisis a que alude el artículo 43 de la Ley N° 20.000
-y respecto del cual se vale el recurrente para sostener que estamos ante una
conducta carente de antijuridicidad material- no altera lo que antes se ha dicho,
desde que éste no está destinado a cumplir el rol que el recurso pretende, y prueba
de ello es que se encuentra regulado dentro del título referido a la competencia del
Ministerio Público y específicamente dentro del párrafo sobre “medidas para
asegurar el mejor resultado de la Investigación”. De manera que los elementos que
allí se enuncian y sobre los cuales ha de pronunciarse el Servicio de Salud -peso,
cantidad, composición y grado de pureza- le permitirán tener al juez un mejor
conocimiento de las características de la droga incautada, pero en ningún caso
servirán para concluir que dadas tales características, la sustancia en cuestión -
cocaína, en la especie- deja de ser tal. Por el contrario, el informe que indique el
grado de pureza de la droga constituirá una herramienta útil para decidir si se está
en presencia de un consumidor o de un traficante, criterio que tuvo en consideración
el artículo 4° de la Ley N° 20.000 en su inciso final, al incorporarlo como un elemento
de juicio más.
Regístrese.
Redacción a cargo del Ministro Sr. Dolmestch y la disidencia, de sus autores.
Rol Nº 5223-15.
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton
Juica A., Hugo Dolmestch U., Haroldo Brito C., Juan Fuentes B. y Lamberto
Cisternas R. No firman los Ministros Sres. Brito y Fuentes, no obstante haber estado
en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar con permiso y licencia médica,
respectivamente.
Sentencia de remplazo.
Santiago, a dos de junio de dos mil quince.

En cumplimiento de lo ordenado por el pronunciamiento de nulidad que
precede y lo estatuido en el artículo 385 del Código Procesal Penal, se dicta la
siguiente sentencia de reemplazo.
Vistos:
Se reproduce la sentencia de dieciocho de marzo de dos mil quince
pronunciada por el Tribunal del Juicio Oral en Lo Penal de La Serena con excepción
de los párrafos tercero y cuarto del basamento quinto y sus fundamentos sexto a
décimo cuarto, que se suprimen. Se reproducen los fundamentos quinto a décimo
del fallo de nulidad que antecede.
Considerando:
1°).- Que de los hechos que el tribunal ha dado por comprobados, cuya
existencia y alcance no han sido controvertidos, aparece que la inexistencia de
indicación sobre la pureza de la droga implica el incumplimiento de la exigencia del
artículo 1º de la ley N° 20.000 en orden a la capacidad que aquella debe tener de
provocar graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud, acorde con la
obligación impuesta al Servicio de Salud en el artículo 43, inciso primero, de la
misma ley de especificar los efectos que produzca y la peligrosidad que revista para
la salud pública.
2º).- Que al desconocerse el grado de pureza de la droga incautada se
ignora, subsecuentemente, su idoneidad para generar dichos efectos tóxicos y daño
a la salud pública a que se refieren los artículos 1 y 4 de la Ley Nº 20.000, con
infracción al principio de lesividad y, por ende, ello determina la inexistencia de delito.
3°).- Que nadie puede ser condenado por delito sino cuando el tribunal que
lo juzgare adquiriere, más allá de toda duda razonable, la convicción de que
realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusación y que en él
hubiere correspondido al acusado una participación culpable y penada por la ley.
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 1 y
2 del Código Penal; 1, 4, 43 de la Ley N° 20.000; 373 letra b) y 385 del Código
Procesal Penal, se declara que:
Se absuelve a S. H. F. F. de la acusación que le fuera formulada por el
Ministerio Público de ser autor del delito de tráfico ilícito de sustancias
estupefacientes y psicotrópicas, en pequeñas cantidades, previsto y sancionado en
los artículos 4 y 1 inciso primero de la Ley N° 20.000.
Acordada con el voto en contra de los Ministros Sres. Brito y Fuentes,
quienes en consideración a lo expuesto en su disidencia del fallo de nulidad,
estuvieron por sancionar al imputado como autor del delito de tráfico de pequeñas
cantidades de sustancias estupefacientes, en la forma que lo hace el fallo
impugnado.
Regístrese y devuélvase.
Redacción a cargo del Ministro Sr. Dolmestch y la disidencia, de sus autores.
Rol Nº 5223-15.
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton
Juica A., Hugo Dolmestch U., Haroldo Brito C., Juan Fuentes B. y Lamberto
Cisternas R. No firman los Ministros Sres. Brito y Fuentes, no obstante haber estado
en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar con permiso y licencia médica,
respectivamente.
2.- Tribunal absuelve del delito de tráfico en pequeñas cantidades por

faltar análisis de pureza. (TOP La Serena 2015.05.19 rol 123-2015).
Normas asociadas: L 20000 ART. 4; L 20000 ART. 43.
Tema: Ley de tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas
Descriptores: Tráfico de pequeñas cantidades; Bien jurídico; pureza de la

droga.
SÍNTESIS: TOP de La Serena absuelve por mayoría del delito del artículo
4° de la Ley 20.000: Del análisis de los artículos 1°, 43 y 65 de la Ley N° 20.000,
se puede colegir que la acción calificada de dañosa tiene como su objeto sustancias
que envuelven la potencialidad de dañar la salud pública, o sea, capaces de
provocar graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud, si carecen de ella,
faltará la antijuridicidad material de la conducta (1); si el protocolo de análisis
químico no establece la pureza o concentración de la droga, sino que únicamente
la presencia del estupefaciente, resulta imposible determinar si ella tiene la
idoneidad o la aptitud como para producir graves efectos tóxicos o daños
considerables en la salud pública (2); que en el caso subjudice, se puede advertir
que además se solicitó efectuar un análisis sobre el grado de pureza de la droga,
sin que se haga referencia alguna en el protocolo de análisis químico efectuado en
el Instituto de Salud Pública, incumpliéndose así con un imperativo legal.
(Considerandos 7°, 8° y 9°).
TEXTO COMPLETO.
La Serena, diecinueve de mayo de dos mil quince.

VISTOS, OÍDOS LOS INTERVINIENTES Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, con fecha 15 de mayo de 2015, ante esta Segunda Sala del
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de La Serena, integrada por los magistrados
doña Caroline Turner González, don Nicanor Alberto Salas Salas y don Marcos
Antonio Pincheira Barrios, este último en calidad de suplente, se llevó a efecto la
audiencia de juicio oral Rol N° 123-2015, seguido en contra del acusado W.E.A.A.,
chileno, soltero, sin oficio, cédula nacional de identidad N° 18.178.235-8, nacido en
La Serena el 28 de abril del año 1992, 23 años de edad, domiciliado en Pasaje Río
Claro Nº 1062, Sector La Antena, La Serena.
Fue parte acusadora en esta causa el Ministerio Público, representado por
el fiscal don Carlos Jiménez Villalobos, domiciliado en calle Eduardo de la Barra N°
315, La Serena.
La defensa estuvo a cargo del defensor penal público don Óscar Soto
Hernández, domiciliado en Carlos Lambert 736, La Serena.
SEGUNDO: Que, el Ministerio Público sostuvo acusación por los siguientes hechos:
El día 28 de octubre de 2014, alrededor de las 01:45 horas de la madrugada,
el acusado W.E.A.A. fue sorprendido por Carabineros de Chile en la vía pública,
Avenida Francisco de Aguirre esquina Cienfuegos, La Serena, poseyendo y
portando, a fin de traficar, oculto en el interior de un bolso de color azul con franjas
verdes terciado, la cantidad de 106 envoltorios de papel de color blanco
contenedores de 31 gramos 100 miligramos brutos de cocaína base, droga que no
se encontraba destinada a la atención de un tratamiento médico o a un uso o
consumo personal, exclusivo y próximo en el tiempo. Adicionalmente, el personal
policial encontró en poder del acusado la suma de $8.630 en dinero efectivo,
compuesto por un billete y monedas de baja denominación.
A juicio del Ministerio Público, los hechos antes descritos configuran un
delito de tráfico de drogas en pequeñas cantidades, contemplado en el artículo 4°
de la Ley N° 20.000, en grado de consumado y en que le cabe participación al
acusado en calidad de autor.
En cuanto a las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, el
Ministerio Público estima que estas no concurren.
En lo que respecta a las penas, el Ministerio Público solicitó la imposición
de cinco años de presidio menor en su grado máximo, multa de 40 Unidades
Tributarias Mensuales, el comiso de las especies incautadas, concretamente 106
envoltorios de papel de color blanco, y de la suma de $8.630 en dinero efectivo,
sanciones accesorias legales y el pago de las costas de la causa.
TERCERO: Que, la defensa del acusado manifestó que iba a solicitar la absolución
de su representado, en atención a que los hechos no pueden ser considerados un
delito, pues no hay antijuridicidad material en cuanto a la “dañosidad” de la conducta.
Señaló que las drogas deben ser productoras de dependencia física o psíquica, con
daños considerables a la salud, lo que no pudo verificarse en esta causa, pues no
se cumplió la obligación expresa del artículo 43 de la Ley Nº 20.000, al no haberse
determinado el grado de pureza de la droga.
CUARTO: Que, con el fin de acreditar los elementos del delito y la participación que
en los hechos correspondió al acusado, el Ministerio Público rindió la siguiente
prueba de cargo:
I. Testimonial:
1. Víctor Andrés Riveros Alvarado, 31 años, nacido en Rancagua, Cabo
2º de Carabineros, domiciliado en calle Colón Nº 720, La Serena.
Señaló conocer los hechos, que ocurrieron el 28 de octubre de 2014, a las
01:45 aproximadamente, en la calle Francisco de Aguirre con Cienfuegos. Estaba
efectuando un patrullaje preventivo por el sector, correspondiente al cuadrante Nº
4. Sorprendió a dos sujetos que cruzaban la calle en forma zigzagueante, por lo que
los fiscalizaron. Precisó que él iba por Francisco de Aguirre, en dirección oriente,
mientras que los sujetos cruzaron calle Cienfuegos en dirección poniente. Dijo que
iban en estado de ebriedad. Se entrevistaron con las personas, una de las cuales
iba con signos de ebriedad y se efectuó control de identidad. Reconoció al acusado
en la sala de audiencias como una de estas personas, quien no portaba cédula en
ese momento. Al revisarle su bolso de color azul, marca Adidas, con franjas color
verde, mientras se intentaba verificar el contenido, el individuo de forma sorpresiva
se dio a la fuga, siendo retenido en el mismo lugar. Cayeron los dos al suelo, lo
esposaron, lo subieron al carro y revisaron el bolso. Al interior encontraron un bolsito
de color amarillo, con 106 envoltorios de color blanco, con una sustancia similar a
la pasta base. Se encontró dinero, un billete de $1.000 y $7.630 en monedas. Se le
exhibió el set de 3 fotografías. En la Nº 1, reconoció los 106 envoltorios, más el
dinero incautado, en la parte derecha superior. En la Nº 2, el bolso de don Wuillian,
con franjas Marca Adidas. En el bolsito de al lado, el amarillo, se contenía la droga.
En la Nº 3, el billete de $1.000 más los $7.630 que portaba.
Se adoptó el procedimiento de rigor. La otra persona arrojó orden de
detención vigente, y se trasladaron hasta la comisaría. Se envió la sustancia a OS-
7 para la prueba de orientación química respectiva, correspondiendo a pasta base,
clorhidrato de cocaína.
Contrainterrogado por la defensa, dijo que al acusado no le hicieron
alcoholemia ni alcohotest, que este solo mostró los signos típicos de una persona
en estado de ebriedad, particularmente su fuerte hálito alcohólico. Cuando vieron al
acusado, no lo vieron traficando ni ejecutando otro acto. Se trasladaron a OS-7 para
la prueba de orientación química y él leyó el resultado, una copia que adjuntaron al
parte. Señaló que era pasta base, clorhidrato de cocaína, porque la prueba marcó
celeste.
Interrogado por el Tribunal, señaló que en presencia de clorhidrato de
cocaína o de pasta base, da la misma coloración azul en la prueba de orientación
química.
2. Luis Álvarez Álvarez, 31 años de edad, nacido en Combarbalá, soltero,
Cabo 1º de Carabineros, domiciliado en Ruta 5 Norte, esquina Peñuelas, Coquimbo.
Señaló conocer los hechos, que ocurrieron el 28 de octubre de 2014. Tomó
conocimiento porque personal de Carabineros de uniforme fue a la unidad para
solicitar la prueba de orientación química de 106 envoltorios con una sustancia color
beige. El personal llego aproximadamente a las 03:00. Llevaban 106 envoltorios,
con una sustancia blanquecina al interior para efectuar la prueba de orientación
química. Verificó todos los papelillos que contuvieran la sustancia, sacó una
pequeña cantidad para la prueba, la puso en papel engomado, aplicó spray
narcotest, y este dio la coloración azul positiva ante la presencia de clorhidrato de
cocaína, lo que da cuenta de que se está en presencia de pasta base o clorhidrato
de cocaína. Señaló que el spray reacciona solo a la presencia de pasta base o
cocaína; si se le aplica a cualquier otra sustancia y no da la coloración, no puede
ser ni una ni otra. Al momento de hacer la asesoría técnica, al dar coloración azul,
da mismo color si es pasta base o clorhidrato de cocaína. Pesó los 106 envoltorios,
arrojó un peso bruto de 31 gr 100 mg. Se envió por Oficio Nº 978 al Servicio de
Salud Coquimbo, para su análisis posterior. La cabo Loreto Escobar lo fue a dejar.
Ese el protocolo que hizo para la prueba de campo.
II. Documental:
1. Acta de recepción N° 5344/2014, de 28 de octubre de 2014,
recepcionando diversos contenedores con cocaína.
2. Reservado 2C/N° 0637, de 12 de diciembre de 2014, del Servicio de
Salud Coquimbo, remitiendo al Instituto de Salud Pública de Santiago para análisis
muestra Nº 1.
3. Reservado N° 18568-2014, de 26 de diciembre de 2014, del Instituto de
Salud Pública de Santiago remitiendo al Servicio de Salud Coquimbo protocolo de
análisis químico.
4. Comprobante de depósito a plazo renovable del Banco Estado, operación
N° 00.004.843.997, de fecha 25 de noviembre de 2014, por la suma de $8.630.
QUINTO: Que, valorando los medios de prueba expuestos anteriormente, conforme
a las reglas de la sana crítica, se puede establecer lo siguiente:
El día 28 de octubre de 2014, alrededor de las 01:45 horas de la madrugada,
el acusado W.E.A.A. fue sorprendido por Carabineros de Chile en la vía pública,
Avenida Francisco de Aguirre esquina Cienfuegos, La Serena, poseyendo y
portando, oculto en el interior de un bolso de color azul con franjas verdes terciado,
la cantidad de 106 envoltorios de papel de color blanco, contenedores de 6,67
gramos netos de una sustancia que arrojó la presencia de cocaína base, junto a la
suma de $8.630 en dinero efectivo.
SEXTO: Que, los hechos antes reseñados se tienen por acreditados en virtud del
testimonio del testigo Riveros Alvarado, quien reconoció en audiencia al acusado
W.E.A.A. como la persona a quién él detuvo con fecha 28 de octubre de 2014,
alrededor de la 01:45, y que portaba un bolso de color azul, marca Adidas, con
franjas color verde, en cuyo interior encontraron un bolso pequeño, de color amarillo,
con 106 envoltorios de color blanco, con una sustancia similar a la pasta base, y la
suma de $8.630. El porte del bolso marca Adidas, el bolso más pequeño, los 106
envoltorios y el dinero, se tuvo también por acreditado en virtud del reconocimiento
que hizo el testigo a las fotografías exhibidas por el Ministerio Público, en donde se
aprecian estos elementos. En cuanto al dinero, además se acreditó con el
comprobante de depósito a plazo renovable de Banco Estado, operación N°
00.004.843.997, de 25 de noviembre de 2014, por constar así en el documento.
En cuanto al hecho de que la sustancia contenida en los 106 envoltorios
arrojó presencia de cocaína base, se tiene por acreditado, por una parte, en virtud
de la declaración del testigo Álvarez Álvarez, quien en su calidad de funcionario de
OS-7 de Carabineros practicó la prueba de orientación química, al aplicar sobre la
sustancia spray narcotest, dando esta coloración azul, lo que es demostrativo de la
presencia de pasta base o clorhidrato de cocaína. Además, según consta en el Acta
de recepción N° 5344/2014, de 28 de octubre de 2014, y en el Reservado 2C/N°
0637, de 12 de diciembre de 2014, del Servicio de Salud Coquimbo, se remitió una
muestra de dicha sustancia al Instituto de Salud Pública para su análisis. El
resultado de este análisis, según consta en el protocolo de análisis químico código
de muestra 18568-2014-M1-1, tiene como conclusión que se trata de cocaína base,
firmado por doña Paula Fuentes Azócar.
El peso exacto de la sustancia se tiene por acreditado en virtud del Acta de
recepción N° 5344/2014, de fecha 28 de octubre de 2014.
SÉPTIMO: Que, el bien jurídico protegido por el delito tipificado en el artículo 4° de
la Ley N° 20.000 es la salud pública, entendida esta como “la salud física y mental
de aquel sector de la colectividad que pueda verse afectado por el efecto nocivo de
las sustancias prohibidas” [POLITOFF L., Sergio – MATUS A., Jean Pierre – RAMÍREZ
G., María Cecilia, Lecciones de derecho penal chileno. Parte especial (Santiago,
2005), p. 574]. En este contexto, cabe analizar las alegaciones de la defensa, pues
en su concepto, al no haberse acreditado la pureza de la droga, no se acreditó la
antijuridicidad material de la conducta, es decir, que la sustancia que portaba el
acusado y que arrojó presencia de cocaína base, lo era en un grado tal como para
dañar la salud pública. Sobre el particular, cabe tener presente la esencia de la
antijuridicidad, sobre lo que se ha señalado que “Lo esencial para que el ilícito se
verifique, no es el efectivo ser del daño, sino la afirmación de su existencia por parte
del legislador… Brevemente: no se considera la acción en cuanto dañosa, sino en
cuanto legalmente calificada de dañosa” [PETROCELLI, citado por ETCHEBERRY,
Alfredo, Derecho Penal. Parte General (Santiago, 1998) I, p. 233]. Del análisis de
los artículos 1°, 43 y 65 de la Ley N° 20.000, se puede colegir que la acción calificada
de dañosa tiene como su objeto sustancias que envuelven la potencialidad de dañar
la salud pública, o sea, capaces de provocar graves efectos tóxicos o daños
considerables a la salud. En este sentido, si no se prueba que las sustancias tienen
la potencialidad de generar ese efecto, faltará la antijuridicidad material de la
conducta, pues no existiría forma alguna de dañar al bien jurídico protegido.
OCTAVO: Que, el artículo 43 de la Ley Nº 20.000, prescribe las menciones que
debe contener el protocolo de análisis químico de la sustancia suministrada al
Servicio de Salud, debiendo identificar este el producto y señalar su peso o cantidad,
su naturaleza, contenido, composición y grado de pureza.
La norma legal citada tiene como finalidad insistir en la identificación de la
salud pública como bien jurídico tutelado por el delito contemplado en la ley del ramo,
al requerir del ente acusador que pruebe en el juicio la peligrosidad para la salud
colectiva de la sustancia específica requisada, mediante el informe técnico que,
entre otros elementos, debe precisar la composición y grado de pureza del producto
examinado. En este contexto, si el protocolo de análisis químico no establece la
pureza o concentración de la droga, sino que únicamente la presencia del
estupefaciente, resulta imposible determinar si ella tiene la idoneidad o la aptitud
como para producir graves efectos tóxicos o daños considerables en la salud pública.
Este ha sido criterio que ha sostenido sobre la materia la Excelentísima Corte
Suprema de Justicia, en causas Rol 4215-12 de 25 de julio de 2012; y Rol 3707-15
de 28 de abril de 2015.
NOVENO: Que, en el caso subjudice, se puede advertir que además del claro
mandato del artículo 43 de la Ley N° 20.000, en el Reservado 2C/N° 0637 de 12 de
diciembre de 2014, del Servicio de Salud Coquimbo al Instituto de Salud Pública,
expresamente se solicitó efectuar un análisis sobre el grado de pureza de la droga.
Sin perjuicio de ello, en el protocolo de análisis químico efectuado en el Instituto de
Salud Pública, no hay referencia alguna al grado de pureza de la droga, ni tampoco
se expresa alguna razón por la cual dicho análisis no haya podido efectuarse,
incumpliéndose así con un imperativo legal.
DÉCIMO: Que, el estándar de convicción establecido por el artículo 340 del Código
Procesal Penal, se extiende a todos los elementos del delito, incluida la
antijuridicidad de la conducta. En este contexto, y debiendo formarse dicha
convicción con la prueba rendida en juicio, la información incompleta que se
proporciona por el protocolo de análisis químico -infringiéndose lo dispuesto por el
artículo 43 de la Ley Nº 20.000-, impide a estos sentenciadores contar con los
elementos de discreción necesarios para acreditar que el nivel de pureza de la droga
efectivamente presenta una peligrosidad para la salud colectiva. En efecto, es
posible que el nivel de pureza de la droga haya sido tan bajo en comparación a los
carbonatos presentes –elemento inocuo-, que la sustancia poseída por el acusado
haya sido por completo inidónea para dañar la salud pública. Como la única forma
de tener certeza sobre el potencial dañino de la sustancia -y por ende su potencial
para afectar el bien jurídico protegido-, es contar con el análisis químico de la pureza
de la droga, es que en su ausencia se genera una duda razonable en estos
sentenciadores, en virtud de la cual se debe absolver al acusado, por no haberse
acreditado la antijuridicidad material de la conducta.
Y, visto además lo dispuesto por los artículos 1°, 14 N° 1, 15 N° 1 y 18 del
Código Penal; artículo 4º de la Ley Nº 20.000; artículos 45, 295, 297, 325 y
siguientes, 340, 342 y 344 del Código Procesal Penal, SE DECLARA:
I. Que, SE ABSUELVE al acusado W.E.A.A., ya individualizado, de la
acusación efectuada en su contra, como presunto autor del delito de tráfico de
drogas en pequeñas cantidades, por los hechos ocurridos en esta comuna el 28 de
octubre de 2014.
II. Que se exime al Ministerio Público del pago de las costas, por haber
tenido motivo plausible para ejercer y sostener la acusación en esta causa.
III. Devuélvanse, en su oportunidad, los medios de prueba acompañados
por los intervinientes.
Acordada con el voto en contra de la juez Caroline Turner González, quien
fue de parecer de condenar al imputado como autor del delito de tráfico ilícito de
drogas en pequeñas cantidades, previsto y sancionado en el artículo 4º de la Ley
20.000 en relación al inciso 1° del artículo 1 del mismo cuerpo legal, que le fue
imputado, por cuanto la norma infringida por el hechor no tiene como elemento del
tipo la pureza de la droga incautada, siendo el vocablo “pequeña cantidad” un
elemento cuya determinación se entrega a los jueces de la causa. En la especie se
probó que el acusado portaba 106 papelillos con pasta base de cocaína, a altas
horas de la madrugada y en el centro de la ciudad, estando corroborada su actividad
de tráfico con la presencia del dinero que llevaba consigo, de diversa denominación.
Como se ha dicho, independientemente de su pureza o concentración, el encartado
llevaba consigo una sustancia contemplada en el reglamento establecido en el
artículo 63 de la ley 20.000, esto es el DS.867 del año 2008, en el artículo primero,
como una droga capaz de provocar graves efectos tóxicos o daños para la salud. El
protocolo de análisis aludido por la defensa, para sostener una falta de
antijuridicidad material en este caso y a que se refiere el artículo 43 de la ley 20.000,
no lleva a concluir a esta disidente que una sustancia como la incautada deje de ser
tal, por no haberse determinado su concentración, si se ha establecido su presencia,
ya que tal como sostuvo la Excelentísima Corte Suprema en causa rol 873-2015, en
fallo de cuatro de marzo de 2015, considerando sexto, “el protocolo de análisis a
que alude el artículo 43 de la Ley N° 20.000 -y respecto del cual se vale el recurso
para sostener que se está ante una conducta carente de antijuridicidad material- no
altera lo que antes se ha dicho, desde que éste no está destinado a cumplir el rol
que el recurso pretende, y prueba de ello es que se encuentra regulado dentro del
título referido a la competencia del Ministerio Público y específicamente dentro del
párrafo sobre “Medidas para asegurar el mejor resultado de la Investigación”. De
manera que los elementos que allí se enuncian y sobre los cuales ha de
pronunciarse el servicio de salud -peso, cantidad, composición y grado de pureza-
le permitirán tener al juez un mejor conocimiento de las características de la droga
incautada, pero en ningún caso servirán para concluir que dadas tales
características, la sustancia en cuestión -cocaína, en la especie- deja de ser tal. Por
el contrario, el informe que indique el grado de pureza de la droga constituirá una
herramienta útil para decidir si se está en presencia de un consumidor o de un
traficante, criterio que tuvo en consideración el artículo 4° de la Ley 20.000 en su
inciso final, al incorporarlo como un elemento de juicio más”. Precisamente una de
las características del delito de tráfico de pequeñas cantidades de droga es que la
misma se porte dosificada, como ocurrió en este caso en 106 envoltorios, y que su
pureza eventualmente no sea tan alta como en un delito de tráfico ilícito de
estupefacientes, en términos que no se mida porcentualmente, no obsta a que el
legislador haya estimado lesiva la conducta que, precisamente por tratarse de
dosificaciones menores, tiene asignada una penalidad más baja, pero que no
permite a esta juez eludir el deber de manifestar su decisión de condena, si se
detectó claramente en forma pericial la presencia de una droga de las más dañinas
para la salud en la sustancia incautada.
Regístrese.
Redactada por el juez Marcos Antonio Pincheira Barrios y la prevención por
su autora.
RUC 1401047084-7
RIT 123-2015
Dictada por los jueces del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de la ciudad
de La Serena, doña Caroline Turner González, don Nicanor Alberto Salas Salas y
don Marcos Antonio Pincheira Barrios, este último en calidad de suplente.
3.- Corte acoge recurso de nulidad del MP: la omisión de falta de
pureza no impide valorar la presencia de sustancia prohibida por la ley 20.000
(CA La Serena 2015.04.23 rol 125-2015).
Normas asociadas: CPP ART 374 E; CPP ART 342 C; CPP ART 297; L 20000
ART 4; l 20000 ART 43; 20000 ART 63; D.S. 867/ 2008 ART 1
Tema: Recursos; prueba
Descriptores: Recurso de nulidad; tráfico de pequeñas cantidades; pureza de la

droga; valoración de prueba.
SÍNTESIS: Recurso de nulidad presentada por el MP fundado en la causal del

artículo 374 letra e) del CPP en relación al artículo 342 letras c) y 297 del CPP y,
subsidiariamente, la del artículo 373 letra b) del CPP en contra de sentencia del
TOP de la Serena que a pesar de tener por acreditado que el imputado poseía pasta
base de cocaína, absuelve al imputado porque habiéndose omitido el grado de
pureza no puede estimarse que revista un potencial dañoso (1). La CA de La Serena
acoge la primera de las causales considerando que tal conclusión vulnerara las
reglas de apreciación de la prueba de la sana crítica, se aparta de la lógica o sentido
común y de los conocimientos científicamente afianzados plasmados en el Informe
de efectos y peligrosidad para la salud pública de cocaína base. Indica que la
cocaína se encuentra contemplada en el artículo 1° del D.S. 867/2008, entre
aquellas drogas o sustancias estupefacientes o sicotrópicas que son capaces de
provocar graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud, por ende, la
omisión de falta de pureza no desvirtúa sus efectos (2) (Considerandos 9° y 10°).
TEXTO COMPLETO.
La Serena, veintitrés de abril de dos mil quince.

VISTOS:
Que se ha deducido por don Marcial Pérez, fiscal adjunto de La Serena,
recurso de nulidad en contra de la sentencia pronunciada con fecha 20 de Febrero
de 2015, que absolvió al encartado A.A.R.A. de la acusación deducida en su contra
por el delito de tráfico de pequeñas cantidades de droga, del artículo 4°, en relación
al artículo 1° de la Ley 20.000.
Funda el recurso en la causal contemplada en el artículo 374 letra e) del
Código Procesal Penal, ésta última en relación al artículo 342 letras c) y 297 del
mismo cuerpo legal; subsidiariamente, sostiene que el fallo recurrido ha efectuado
una errónea aplicación del derecho, con influencia sustancial en lo dispositivo del
fallo, configurando de este modo la causal de nulidad contenida en el artículo 373
letra b) del Código Procesal Penal.
Solicita que el tribunal acoja el recurso, ordene anular el juicio y la sentencia,
determinando el estado en que hubiere de quedar el procedimiento, ordenando la
remisión de los antecedentes al tribunal no inhabilitado que correspondiere, para
que este disponga la realización de un nuevo juicio oral.
Declarado admisible el recurso, se llevó a efecto la audiencia
correspondiente y se fijó para la lectura del fallo el día 23 de abril del 2015, a las 12
horas.
CONSIDERANDO
PRIMERO: Que la causal principal invocada dice relación con el motivo absoluto de
nulidad establecido en la letra e) del artículo 374 del Código Procesal Penal en
relación al artículo 342 letra c) del mismo cuerpo legal. La fiscalía alega que el
Tribunal de fondo, en el considerando CUARTO tiene por configurado o acreditado
que el ente persecutor, logró acreditar su propuesta fáctica contenida en la
acusación presentada en contra del acusado A.A.R.A. con la prueba rendida en
juicio al resolver que, se le encontró poseyendo oculto en su ropa la cantidad de
5,85 gramos netos de pasta base de cocaína, según constó de los respectivos
peritajes de las muestras que se remitieron al Subdepartamento de Sustancias
Ilícitas del Instituto de Salud Pública, contenidos en 07 envoltorios de nylon, y
distribuidos en 210 contenedores de papel.
Sin embargo, enseguida concluye que la sustancia poseída y guardada por
el acusado A.A.R.A. dentro del recinto penitenciario, no es de aquellas que pueden
provocar graves efectos a la salud pública.
SEGUNDO: Que enseguida sostiene que esta conclusión de mayoría, colisiona o
infringe los conocimientos científicamente afianzados, derivados de las pruebas
allegadas en la audiencia de juicio oral. ”Ya que, al estimar que la sustancia que era
poseída y guardada por el acusado (pasta base de cocaína), y que se encontró
dosificada en 210 papelillos distribuidas en 7 bolsas de nylon, se trataría de una
aparentemente una sustancia inocua o inofensiva, como podrían ser, por ejemplo,
harina tostada, azúcar rubia, polvo de levadura, etc.” ignorando que la totalidad de
la prueba pericial incorporada determina inequívocamente que la sustancia
incautada, corresponde a cocaína base, confundiendo el grado de pureza de la
misma con su naturaleza.
Agrega que en cuanto a la naturaleza de la sustancia incautada, el Tribunal
contó con prueba pericial, contenida en Protocolo de Análisis Químico, elaborado
por la perito químico Paula Fuentes Azocar, de la Unidad de Sustancias Ilícitas, de
fecha 11/07/2014, Código Muestra 10503-2014-M1-1 del Instituto de Salud Pública
de Chile, el señala que la muestra de 2.00 gramos de polvo beige recibida, fue
sometida a la prueba del Tiocianato de cobalto modificada (prueba de Scott), prueba
de Fenolftaleina y Cromatografía en capa fina (TLC), arrojando que la sustancia
incautada al acusado al interior del recinto penitenciario al acusado, se trata de
cocaína base. Además se acompañó el Informe de efectos y peligrosidad para la
salud pública de cocaína base, emitido por el Ministerio de Salud, Instituto de Salud
Pública de Chile, Sub departamento de sustancias ilícitas.
TERCERO: Que enseguida arguye que de esta manera, queda claramente
establecido con la prueba rendida, especialmente con la prueba pericial, realizada
por un perito químico del Laboratorio de Análisis de Drogas del Instituto de Salud
Pública, profesional idóneo, perteneciente a una institución pública, que a mayor
abundamiento fue complementada con los testimonios del funcionario de
Gendarmería Cristian Torrejón Barraza, que dieron cuenta de la realización de la
prueba de campo a la sustancia incautada y de su resultado positivo para cocaína;
conclusiones que no fueron controvertidas por prueba alguna en contrario, todas
probanzas que dieron razón que ésta no se trata de una simple y aparentemente
sustancia inocua o inofensiva, sino que la sustancia incautada tiene la naturaleza
atribuida por la Fiscalía, en su acusación, es decir, se trata de cocaína base.
Que continúa su recurso señalando que afirmar lo contrario, es arribar a
conclusiones que infringen los conocimientos científicamente afianzados,
entendidos como: "El entendimiento o las conclusiones que las distintas ramas de
la ciencia establecen para los hechos que constituyan su objeto de estudio".
CUARTO: Que luego agrega que en el caso en comento, el proceso técnico utilizado
por la Perito Químico, doña Paula Fuentes Azocar, del Laboratorio de Análisis de
Drogas del Instituto de Salud Pública, para determinar la naturaleza de la sustancia
incautada, es aquel de general aceptación, realizado conforme al método científico
y la conclusión científica a la que arribó es verificable empíricamente. A mayor
abundamiento, en el referido informe se detalla la descripción de las operaciones
practicadas y conclusiones realizadas a las muestras de la sustancia incautada,
prueba que indica claramente la naturaleza prohibida de la sustancia incautada en
poder del imputado.
Luego refiere que el Tribunal, al tener por acreditado un hecho distinto de
aquellos que resultaron probados científicamente, comete una evidente violación a
los conocimientos científicamente afianzados, no solo en cuanto la naturaleza de la
sustancia incautada, sino que también a los graves efectos que produce tal
sustancia, cuya naturaleza acreditada corresponde a cocaína base.
QUINTO: Que en lo concerniente a la pureza refiere que los informes del Instituto
de salud Pública no lo indican, justamente, porque al contener el principio activo, ya
se trata de una sustancia peligrosa, siendo inoficioso e impracticable realizar un
informe para caso en particular.
La sustancia incautada -pasta base de cocaína- al acusado, está incluida en el
Reglamento 867 del Ministerio de Salud y la información sobre el grado de pureza
o concentración de la droga, es una obligación administrativa del ISP, según
dispone el artículo 3 de la Ley 20.000.
Concluye diciendo que “Estas probanzas en su conjunto, deben ser
analizadas o ponderadas, bajo el prisma procesal de la "sana crítica" en su totalidad,
como lo hace acertadamente el considerando QUINTO en el voto de minoría
condenatorio y que la eventual mención relativa a la "pureza " de la droga solo
aparece en el artículo 4 de la Ley 20.000 en su inciso final, solo en relación a la
causal de justificación, para distinguir o determinar si se está ante un consumidor o
un traficante”.
SEXTO: Que es útil consignar que la sentencia en lo pertinente dispone:
“Que sin embargo la misma prueba técnica de cargo, no resultó eficaz para
establecer si la sustancia incautada era idónea para producir graves efectos tóxicos
o daños considerables a la salud pública, como lo exige categóricamente el artículo
43 de la ley 20.000, no cumpliéndose así con un requisito típico inherente a una
figura de peligro que tiene por objeto precisamente proteger la salud pública, al
punto de configurar delitos en base de presunciones de determinadas conductas.
En el caso que nos ocupa, la sustancia incautada al encartado, los 31, 4
gramos brutos en 210 contenedores de papel, que según la acusación se trataría
de pasta base de cocaína, los informes Reservados del Instituto de Salud Pública
de Santiago, n°10503-2014, 0026 y el Protocolo de Análisis Químico 0027 ya
aludido, no describen el porcentaje de pureza, con lo que se impide determinar si lo
que se describe como droga incautada es realmente dañina para la salud de todos
los ciudadanos, en cuyo caso, pondría en forma efectiva en peligro el bien jurídico
protegido por el legislador, por cuanto la prueba pericial, como se ha dicho, no lo
establece, no pudiendo, por ende, estimarse que la sustancia incautada al
encartado revista un potencial dañoso, por lo que resulta imposible establecer si
ésta ostenta idoneidad para producir los graves efectos tóxicos o daños
considerables a la salud pública, como lo requiere el legislador para estar en la
presencia del tipo penal del artículo 4 de la ley 20.000.”
SEPTIMO: Que, en relación a la causal de nulidad invocada, esta Corte ha
sostenido que resulta preciso tener presente que el Código Procesal Penal ha
entregado al Tribunal Oral la apreciación con libertad de la prueba rendida y la
convicción que con ella logra, conforme a lo preceptuado en sus artículos 297 y 340,
por cuanto es en dicha sede donde los actos de prueba están sometidos a los
principios de contradicción, oralidad e inmediación, acorde con lo dispuesto en los
artículos 296 y 340 inciso 2° del precitado Código, sin que sea permitido a este
Tribunal efectuar una valoración diversa.
OCTAVO: Que no obstante, de acuerdo a lo consignado en el considerando
precedente, de conformidad a lo dispuesto en el citado artículo 297 del Código
Procesal Penal, en relación con lo previsto en el 342 letra c) del mismo texto legal,
la fijación que se hace de los hechos y circunstancias que se tuvieren por probadas,
favorables o desfavorables al acusado, si bien corresponde al ejercicio de una labor
soberana de los jueces del fondo, forzosamente ella debe ir precedida de la debida
valoración de toda la prueba producida en el juicio, sea de cargo o descargo, lo cual
conduce a que los juzgadores deban examinar y ponderar cada uno de los medios
de prueba aportados por los intervinientes, valorándolos libremente, pero sujetos a
las normas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimiento
científicamente afianzados.
NOVENO: Que en la especie, los jueces del tribunal oral luego de analizar la prueba
rendida por el ministerio público, testimonial, pericial y gráfica lograron la convicción
que el día 23 de junio de 2014, alrededor de las 21:30 horas, tras un registro corporal
a A.A.R.A., interno del Complejo Penitenciario de Huachalalume, se le encontró
poseyendo oculto en su ropa la cantidad de 5,85 gramos netos de pasta base de
cocaína. Sin embargo, no obstante acreditado que se trataba de la referida droga,
concluyeron que habiéndose omitido el grado de pureza no puede estimarse que
revista un potencial dañoso.
DECIMO: Que tal conclusión a juicio de estos sentenciadores vulnera las reglas de
apreciación de la prueba de la sana crítica, se aparta de la lógica o sentido común
y de los conocimientos científicamente afianzados pues del propio informe
acompañado por el recurrente, el Informe de efectos y peligrosidad para la salud
pública de cocaína base, emitido por el Ministerio de Salud, Instituto de Salud
Pública de Chile, Sub departamento de sustancias ilícitas se infiere los efectos que
producen las drogas en la salud de la población, señalando “que la cocaína base a
nivel del sistema nervioso central lo estimula incluso hasta la euforia, es una
sustancia muy adictiva debido a que la excitación y el bienestar que provoca son
muy breves, añadiendo que la cocaína base aumenta el riesgo de sufrir trombosis,
derrame cerebral y paranoia transitoria en la mayoría de los adictos”. Por otra parte,
se debe tener presente que la propia Ley N° 20.000, en su artículo 63 ha establecido
que será un reglamento el que señale las sustancias a que se refiere el artículo 1°
del referido cuerpo legal. A tal efecto, el D.S. 867 del año 2008, que reemplazó el
D.S. 565 del año 1995, clasifica las sustancias estupefacientes o sicotrópicas
productoras de dependencia física o síquica en dos listas (artículos 1° y 2°),
dependiendo de si son capaces de provocar graves efectos tóxicos o daños
considerables a la salud, o no, haciendo expresa mención a lo preceptuado en el
inciso primero del artículo 1° de la Ley 20.000. La cocaína se encuentra
contemplada en el artículo 1° del citado Reglamento, entre aquellas drogas o
sustancias estupefacientes o sicotrópicas que son capaces de provocar graves
efectos tóxicos o daños considerables a la salud, por ende, la omisión de falta de
pureza no desvirtúa sus efectos.
Que además, tal como lo sostiene el voto de minoría la cantidad de papelillos
o contenedores con la sustancia que se estableció era cocaína base, no permiten
otra cosa que colegir que estaban destinados a la distribución interna; de manera
tal que la decisión de los jueces no guarda relación con los antecedentes aportados
por el ente persecutor.
UNDECIMO: Que lo reflexionado lleva a concluir que los jueces de mayoría han
infringido los principios de la lógica de la razón suficiente, máximas de la experiencia
y los conocimientos científicamente afianzados, circunstancia suficiente que
naturalmente conduce a estos sentenciadores a invalidar la sentencia recurrida por
haberse vulnerado las normas de los artículos 342 letra c) y 297 del Código Procesal
Penal y por ende la causal de nulidad del artículo 374 letra e) deberá ser acogida.
DUODECIMO: Que habiéndose acogido la causal interpuesta en lo principal, es
inoficioso pronunciarse sobre la causal alegada en forma subsidiaria, esto es, la del
artículo 373 letra b) del citado código procesal penal.
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 352,
372, 374 letra e), 376, 378, 384,386, y 399 del Código Procesal Penal, se ACOGE,
sin costas, el recurso de nulidad interpuesto por el fiscal adjunto don Marcial Pérez,
en contra de la sentencia definitiva de fecha veinte de Febrero del dos mil quince,
fundado en la causal prevista en el artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal
y en consecuencia, se declaran nulos el juicio y la sentencia, debiéndose realizar
un nuevo juicio oral, por jueces no inhabilitados.
Incorpórese a la carpeta digital, debiendo mantenerse su original en el
correspondiente registro del señor Secretario.
Redacción de la ministro titular, señora Marta Maldonado Navarro.
Rol N° 125-2015
Pronunciado por la Primera Sala integrada por los Ministros Titulares señor
Fernando Ramírez Infante, señora Marta Maldonado Navarro y la abogado
integrante señora Marcela Viveros Varela.
III.- NO VALORACIÓN DE PRUEBA POR EL TOP POR
INOBSERVANCIA DE GARANTÍAS FUNDAMENTALES.
1.- Tribunal absuelve al imputado del delito del artículo 4° de la ley

20.000 por inobservancia de garantías en la obtención de la prueba de cargo.
(TOP La Serena 2015.03.03 rol 31-2015).
Normas asociadas: CPP ART 83; CPP ART 85; CPR 5; CPR 19 N°7.
Tema: Principios y Garantías del Sistema Procesal en el CPP.
Descriptores: Valoración de prueba; Control de Identidad.
SÍNTESIS: TOP absuelve al imputado del delito del artículo 4° de la Ley

20.000 por inobservancia de garantías en la obtención de la prueba de cargo: El
llamado anónimo fundante de las pesquisas posteriores policiales, no puede ser el
habilitante para configurar los indicios del artículo 85 del Código Procesal Penal, por
lo que tal anónimo sólo podría haber provocado la actividad policial tendiente a
recabar los indicios requeridos por la norma, mas no erigirse como el indicio mismo”,
de lo contrario “el cumplimiento de una norma protectora de derechos y garantía
quedaría entregada a la interpretación no controlada de cualquier particular o
agencia estatal, debilitando en extremo la presunción de inocencia”, por ello, lo
obrado por los funcionarios policiales en el procedimiento y la consecuente
obtención de pruebas, devino en prueba obtenida con inobservancia de garantías
fundamentales, no siendo motivo suficiente que no se haya discutido la ilegalidad
de la detención y/o la obtención de prueba inculpatoria en sede de garantía, para
no entrar a esa discusión que se lleva ante el tribunal de juicio oral en lo penal
competente.
TEXTO COMPLETO
La Serena, tres de marzo de dos mil quince.

VISTOS:
PRIMERO: Que con fecha veintiséis de febrero de dos mil quince, ante esta Tercera
Sala del Tribunal de Juicio Oral en Lo Penal de La Serena, constituida por los jueces
Juan Carlos Espinosa Rojas, Jimena Soledad Pérez Pinto y Jaime Vicente Meza
Sáez, se llevó a efecto la audiencia del juicio oral relativo a los autos rol n° 31-2015
seguidos en contra de P.A.P.G., chileno, soltero, cédula de identidad N°
17.362.256-2, nacido el 08/08/1989, 24 años de edad, sin oficio, domiciliado en calle
Isidoro Campaña Nº 2602, comuna de La Serena.
Fue parte acusadora la fiscal adjunto del Ministerio Público Carolina
Caballero Villagrán, domiciliado en Eduardo de la Barra n° 315, La Serena.
Representó al acusado el defensor penal público licitado Cristian Rodríguez
Villalobos, domiciliado en calle Carlos Lambert N° 2602, comuna de La Serena.
SEGUNDO: Que los hechos materia de la acusación del Ministerio Público son del
siguiente tenor, de acuerdo al auto de apertura: “El día 06 de marzo de 2014, a las
23:20 horas aproximadamente, en la vía pública, intersección de las calles Aurora
con calle Aconcagua, Las Compañías, comuna de La Serena, el acusado P.A.P.G.
fue sorprendido por Carabineros poseyendo y guardando, entre sus vestimentas,
en un bolsillo del pantalón, para su difusión posterior, una bolsa de nylon,
contenedora de una hierba con características propias de marihuana y ocho
envoltorios de papel blanco, en cuyo interior había una sustancia en polvo color
beige, con características propias de la pasta base de cocaína y $161.000 en dinero
efectivo, producto de la venta de esas sustancias. Sometidas a prueba de campo,
las sustancias incautadas, arrojaron coloración positiva a la presencia de marihuana
y cocaína, tuvieron un peso respectivo de 1,6 gramos de pasta base de cocaína y
17,3 gramos de marihuana. La droga incautada no se encontraba destinada a un
tratamiento médico o a un uso o consumo personal, exclusivo y próximo en el
tiempo”.
A juicio de la fiscalía, los hechos descritos son constitutivos del delito de
tráfico ilícito de estupefacientes de pequeñas cantidades, previsto y sancionado en
el artículo 4° de la Ley 20.000 en relación al artículo 1° del mismo cuerpo legal, en
grado de consumado y en el que el persecutor le atribuye al acusado participación
en calidad de autor.
Solicita que, conforme a ello, se aplique al encausado la pena de 3 años de
presidio menor en su grado medio, accesorias legales del grado, suspensión de
cargo u oficio público durante el tiempo de la condena, al comiso de ocho envoltorios
de papel color blanco, una bolsa de nylon, un celular marca Samsung color negro,
y $161.000 en efectivo, más al pago de las costas de la causa.
Que en relación a las circunstancias modificatorias de la responsabilidad
penal y la pena pretendida, la fiscalía señaló que le beneficia al encartado la
atenuante de la irreprochable conducta anterior, esto es, la contemplada del artículo
11 Nº 6 del Código Penal.
TERCERO: Que, declaró en la audiencia el acusado P.A.P.G., quien expresó que
el día 06 de marzo de 2014, salió a las 18:30 horas del Jumbo, donde trabajaba
como guardia de seguridad, y a las 15:30 horas, se dirigió a comprar cervezas y
carne en Las Compañías, cerca de la Población donde habita, para hacer un asado,
yéndose a la casa de un amigo donde estuvo hasta la noche. Explicó que cuando
se fue a su casa, en la Plaza de la Mujer, ubicada en calles Aconcagua con Aurora,
se encontró con un amigo, “el Pelado”, con quien se quedó conversando como 10
minutos y era tipo 23:00 horas, cuando llegó la policía y lo detuvo, también a su
amigo, a este último porque al parecer estaba en estado de ebriedad. Indicó que a
él lo tomaron detenido porque andaba trayendo marihuana y pasta base en el
bolsillo de una chaqueta que andaba trayendo ese día. Relató que el dinero que le
encontraron -$160.000 en billetes de $10.000- era producto de su trabajo, pues
había cobrado el cheque de su sueldo ese día, en la sucursal del Banco Santander
de la plaza, que atiende hasta las 16:00 horas. Señaló que ganaba $230.000, y el
dinero que le restaba era porque había comprado unas zapatillas y la carne para el
asado, además de alcohol. Calcula que entre carne y alcoholo gasto alrededor de
$50.000 y no recuerda cuanto gastó en las zapatillas marca Nike.
Relató que la droga que efectivamente le incautaron, la tenía para el
consumo, que compraba papelillos para consumir, lo que no estaba haciendo
cuando lo detuvieron, pues ya lo había hecho ese mismo día, cuando estaba en el
asado. Narró que también se le quedó el encendedor en la casa de su amigo, donde
celebró el asado. Añadió que consume ambas drogas, marihuana y pasta base,
señalando que fuma desde hace unos 14 a 15v años, precisando que es más asiduo
a fumar marihuana. Mencionó que la droga la adquirió en el mismo barrio, antes de
llegar a la casa de su amigo donde hicieron el asado, que la marihuana le costó
$30.000 y la pasta base le costó $1.000 el papelillo.
La persecutora le exhibió la foto 2 de “otros medios de prueba”, donde
reconoce la existencia de la marihuana que le encontraron más los ocho papelillos
de pasta base. Añadió que andaba con su celular marca Samsung, que es el mismo
que reconoce en la foto nº 4.
Precisó que su amigo “el Pelado” mientras estuvo con él, no le vendió droga
ni le convido de la misma, ni tampoco éste le entregó a él droga. Ambos fueron
detenidos e iban juntos en el furgón. Añadió que los funcionarios pusieron a los dos
contra una pared y los revisaron. Agregó que su amigo “el Pelado” no estaba con
envases de licor, ni estaba bebiendo, pues su estado era de antes.
CUARTO: Que la fiscalía pretendió probar los presupuestos fácticos propuestos en
la acusación, incorporando prueba documental consistente en Acta de recepción N°
3974/2014, de fecha 07/03/2014, del Servicio de Salud Coquimbo, el que da cuenta
que recibe 01 bolsa plástica que contiene hierba seca prensada, de nombre
presunto marihuana y 08 papelillos de polvo beige de nombre presunto cocaína
base; Reservado 2C/N° 145, de fecha 12/03/2014, del Servicio de Salud Coquimbo,
remitiendo muestra Nº 2, de un polvo beige, al Instituto de Salud Pública de
Santiago; Reservado N° 4241-2014, de fecha 04/04/2014, del Jefe (s)
Subdepartamento Sustancias Ilícitas del Instituto de Salud Pública, remisor del
protocolo de análisis de pureza de un polvo beige, la cual arroja que se trata de
cocaína; Copia de comprobante de depósito a plazo renovable del Banco Estado,
operación N° 00.004.570.465, de 25/04/2014, por la suma de $ 161.000.
Respecto a la prueba pericial, incorporó Informe Nº 3974-1, de fecha
04/04/2014, que la muestra de hierba seca reveló la presencia de canabinoles,
pricipio activo que se encuentra en la droga denominada cannabis sativa L,
conocida comúnmente como marihuana, acompañado del correspondiente informe
sobre características y peligro que para la salud encierra la cannabis sativa;
Protocolo de análisis químico correspondiente al código de muestra 4241-2014-M1-
1, de fecha 21/03/2014; evacuado con su correspondiente informe sobre los efectos
y la peligrosidad para la salud pública de la cocaína base, el que concluye que
analizada la muestra de polvo beige recepcionada, ésta concluyó que se trataba de
cocaína.
Asimismo, rindió el persecutor prueba testimonial, consistente en los dichos
de la Cabo 1º de Carabineros Marcela Manríquez Contreras, quien señaló que el
06 de marzo de 2014, alrededor de las 23:15 horas, se les informó por la Central de
Comunicaciones -Cenco- que en la plaza de la mujer se encontraba un sujeto de
contextura gruesa, chaqueta beige, pantalón negro, comercializando droga. Los
llamados a la central generalmente son anónimos, de vecinos del sector, y Cenco
se los trasmite a ellos. Explicó que andaba en un furgón policial con el cabo Uribe
y otro funcionario, estando ella a cargo de la patrulla. Manifestó la funcionaria policial
que estaban cerca de la plaza, a unos dos minutos del lugar, ubicada en calle Aurora
con Aconcagua, la que tiene luminaria publica, pero generalmente está en mal
estado, aunque ese día se visualizaban bien las personas que estaban en la plaza.
Añadió que en el lugar habían dos sujetos, y uno cumplía con las características
dadas por Cenco, procedieron a fiscalizarlo, uno de ellos estaba en estado de
ebriedad, y el otro al ser fiscalizado por uno de sus colegas, Alexis Uribe, le
sorprendido en el bolsillo delantero del pantalón una bolsa transparente con yerba
parecida a la marihuana y unos papelillos con una sustancia de color blanco similar
a la pasta base, mas $161.000 en billetes de $10.000 y un teléfono celular. El otro
individuo estaba ebrio, pero se mantenía en pie. No recuerda si bebía en ese
momento, añadiendo que para él se hizo el procedimiento para Policía Local.
Manifestó que el sujeto que portaba la yerba y la pasta base es el mismo que se
encuentra presente en la audiencia, señalando que no recuerda si este sujeto
presentaba, además, halito alcohólico, precisando que, en todo caso, portaba su
cedula de identidad, del otro individuo no lo recuerda.
Narró que cuando llegaron al lugar, estos dos sujetos estaban conversando,
y que no vio nada extraño.
Declaración del cabo 2º Alexis Uribe Rubilar, quien señaló que el 06 de
marzo de 2014, alrededor de las 23:15 horas, la Central de Comunicaciones de la
institución -Cenco- les ordenó que se trasladaran a la Plaza de la Mujer en calles
Autora con Aconcagua, en Las Compañías, por cuanto un individuo se encontraba
vendiendo droga, según llamado anónimo de vecinos, el que era de contextura
gruesa, chaqueta beige y pantalón negro. Expresó que al llegar al lugar encontraron
dos individuos, uno con las características dadas, sin que hubiesen más personas
alrededor. Relató que fiscalizó al imputado, P.A.P.G., haciéndosele un control de
identidad, no recordando si éste tenia se cedula de identidad. Expresó que le
registró las vestimentas y le encontró una bolsa color café con una hierba similar a
la marihuana y ocho envoltorios color blanco, similar a la pasta base, los que
estaban en su bolsillo delantero lado derecho. Manifestó que también le encontró
$161.000 en el bolsillo trasero y un celular Samsung, color negro, además de un
cheque.
Reconoció en la foto n º 1 que es el dieron incautado, billetes de $10.000,
el celular, el cheque, los envoltorios de pasa base, mismas drogas que reconoce en
los acercamientos efectuados en la foto nº 2, también exhibida. Precisó que no se
le encontró ningún elemento para consumir la droga.
Relató el policía que cuando se acercó a los sujetos, no observó la
existencia de alguna venta o transacción y el cheque era de un valor bajo, poco más
de mil pesos.
Atestado del sargento 2º de Carabineros Yovan Uribe Carrasco, quien
expresó que le correspondió realizar la prueba de campo y pesaje de las drogas
incautadas el día y hora de los hechos, debiendo ir a la Sexta Comisaria a realizar
tales diligencias, entregándosele para las respectivas pruebas de campo una yerba
color café, en una bolsa de nylon, y ocho papelillos, precisando que la yerba pesó
17 gramos con 300 mg, y la sustancia en polvo era de 1 gramo, 600 mg. Expresó
que las pruebas arrojaron coloraciones positivas para las presencias de marihuana
y pasta base de cocaína, respectivamente, droga que entregó el día 07 de marzo
de ese año al Servicio de Salud.
QUINTO: Que a fin de acreditar los presupuestos fácticos de su acusación, el
representante del Ministerio Público se valió de prueba testimonial, pericial y gráfica
ya reseñada en el apartado que antecede, prueba que analizada y valorada en la
forma prevista en el artículo 297 del Código Procesal Penal, y sin que ésta
contradiga los principios de la lógica, la máximas de la experiencia ni los principios
científicamente afianzados, ha permitido a estos sentenciadores llegar a la
conclusión que los carabineros Manríquez y Uribe señalaron que a raíz de una
llamada de Cenco, originada a su vez por una llamada anónima, concurrieron hasta
una plaza ubicada en calles Aconcagua con Aurora, en el sector de Las Compañías,
La Serena, lugar donde se encontraban dos sujetos, uno de ellos con las
características dada por Cenco como el que, según la llamada anónima,
comercializaba droga en dicho lugar, y no obstante coincidir en que dicho individuo
no se encontraba desplegando actividad alguna que pudiera ser presumida de
tráfico ilícito de estupefacientes, procedieron a su control y registro, invocando la
facultad concedida por el artículo 85 del Código Procesal Penal.
De lo anterior se infiere que para el referido control, los aludidos policías
dieron por cumplido los presupuestos de la citada norma, teniendo para ello
presente únicamente un llamado que ellos mismos asentaron era anónimo,
trasmitido por la Centro de Comunicaciones de la institución.
Sin embargo, para este Tribunal el llamado anónimo fundante de las
pesquisas posteriores policiales, no puede ser el habilitante para configurar los
indicios del artículo 85 del Código Procesal Penal, norma ésta establecida en
garantías de Derechos Fundamentales de la persona humana, por lo que tal
anónimo sólo podría haber provocado la actividad policial tendiente a recabar los
indicios requeridos por la norma, mas no erigirse como el indicio mismo.
De aceptarse la interpretación dada por los funcionarios policiales el
cumplimiento de una norma protectora de derechos y garantía quedaría entregada
a la interpretación no controlada de cualquier particular o agencia estatal,
debilitando en extremo la presunción de inocencia al hacer posible sus destrucción
con un antecedente tan inseguro, como lo es un llamado anónimo, todo lo cual
contraría en forma flagrante compromisos internacionales asumidos en diferentes
Tratados reconocidos por el Estado chileno y que se encuentran actualmente
vigentes, como la Convención Americana de Derechos Humanos, por lo que ya se
encuentran constitucionalizados en virtud de lo estatuido en artículo 5 inciso 2 de la
Constitución Política de la República.
Por ello, lo obrado por los funcionarios policiales en el procedimiento y la
consecuente obtención de pruebas, devino en prueba obtenida con inobservancia
de garantías fundamentales, desde que los funcionarios policiales no se
encontraban en ninguna de las hipótesis previstas en el artículo 85 del Código
Procesal Penal, o en alguna de las situaciones señaladas en el artículo 103 del
mismo código.
El artículo 85 del Código Procesal Penal autoriza a los funcionarios
policiales a practicar control de identidad cuando concurren indicios objetivos, es
decir, cuando existan circunstancias que dan cuenta de la comisión de un hecho
que revista caracteres de delito. Pero el meridiano tenor del artículo 85 del código
antes citado, requiere que para que tales indicios puedan ser calificados como
objetivos, es preciso que evidencien trazas, huellas, vestigios, señales o
manifestaciones concretas del hecho delictivo. Y en el caso que nos ocupa, fue la
propia prueba de cargo del persecutor, los carabineros Manríquez y Uribe quienes
estuvieron contestes en que fueron avisados por la Central de Comunicaciones
institucional de que un sujeto comercializaba droga en una plaza del sector, cuyas
características físicas y de vestimentas también les entregaron, y que al llegar al
lugar encontraron al sujeto con dichas características, y pese a que aquél se
encontraba únicamente conversando con otro sujeto, sin realizar conducta alguna
que indicase un tráfico ilícito de droga o de cualquier otra ilicitud, quienes refirieron
que procedieron al control de identidad del acusado -quien, además, la portaba tal
como precisó la carabinera a cargo de la patrulla, Cabo Manríquez- a su registro y
posterior detención, en base al único supuesto indicio que les habría entregado una
llamada de la Central de Comunicaciones, originada por un reclamo anónima.
El llamado anónimo recibido por la policía y la retrasmisión de aquel por la
Central de Comunicaciones a los carabineros a cargo de investigar la denuncia, no
son indicios, porque ninguna de las acciones del encartado en la plaza puede ser
relacionada con el porte de la sustancia que se le encontró posteriormente.
Habrían constituido indicios que habilitarían a los policías para actuar
conforme a la norma del artículo 85 del Código Procesal penal, si al momento de
llegar ambos carabineros hubiesen observado actividades, gestos o conductas
propias del tipo penal denunciado, empero, se reitera, ambos policías concuerdan
que el acusado y su acompañante sólo conversaban y no se advertía que realizasen
actividad alguna relacionada con el tráfico ilícito de drogas.
De este modo, para estos sentenciadores el registro, obtención de prueba
incriminatoria y posterior detención del encartado P.A.P.G., obliga a concluir que su
obtención se logró con inobservancia de garantías fundamentales, lo cual no
permite a este Tribunal valorarla, por cuanto se trata de actuaciones que han
vulnerado el derecho fundamental del acusado, en este caso, el derecho a la libertad
personal y a la seguridad individual, asegurados en artículo 19 N° 7de la
Constitución Política de La República.
El Estado de Derecho debe ser preservado y no entregado a los arbitrios
propios de un estado policial, cuyos efectivos se encuentran obligados en su
actuación a respetar las garantías constitucionales, y establecer mediante
mecanismo objetivos los vestigios que le permitan iniciar y avanzar en una
determinada investigación.
No es motivo suficiente que no se haya discutido la ilegalidad de la
detención y/o la obtención de prueba inculpatoria en sede de garantía, para no
entrar a esa discusión que se lleva ante el tribunal de juicio oral en lo penal
competente, desde que es en esta última sede donde se valorará el mérito
probatorio de la prueba ofrecida a rendir por el ministerio público, siendo de suyo
lógico entonces la legitimidad de discurrir sobre su origen lícito o ilícito para dicho
efecto.
La detención que llevó a cabo la policía no puede considerarse como una
detención en situación de flagrancia, por cuanto ésta fue llevada a cabo con ocasión
de una actuación ilegal de la policía. El hallazgo de droga en poder del encartado y,
por ende, el ilícito que tal posesión provoca, no se sanea con la flagrancia, por
cuanto dicha detención está íntimamente ligada a una actuación ilegal previa, por lo
que el tribunal no puede abstraerse de que toda la prueba lograda esté en ligazón
indisoluble con una actuación previa de carácter ilegítimo que permitió su obtención.
Así, entonces, esta ilegalidad de las actividades policiales no puede
salvarse con los remedios dados por el legislador en el artículo 132 del Código
Procesal Penal, para prescindir de la detención ilegal pero mantener algunos
medios incriminatorios.
SEXTO: Que habiendo el tribunal acogido la primera de las teorías del caso
esbozadas por la defensa en su alegato de clausura, esto es, la obtención de
pruebas inculpatorias con infracción de garantías, resulta innecesario pronunciarse
sobre la segunda teoría alternativa que planteó, y que decía relación con la
existencia del tipo penal y la destinación de la droga para consumo personal del
acusado.
Y visto lo dispuesto en los artículos 1, 14 n° 1, 15 n°1, 18 del Código
Penal; artículos 45, 295, 297 del Código Procesal Penal; artículo 3° y 4° de la Ley
20.000, se declara:
I. Que se ABSUELVE a P.A.P.G. de los cargos formulados en su
contra en la acusación.
II.- Que se condena en costas al Ministerio Público, por no haber
tenido motivo plausible para acusar.
Devuélvase, en su oportunidad, la evidencia documental
acompañada por la fiscalía.
Una vez ejecutoriado la presente sentencia, remítanse los
antecedentes pertinentes al Juez de Garantía correspondiente para los efectos que
procedieren.
Redactada por el juez Jaime Vicente Meza Sáez.
ROL UNICO: nº 1400233037-8
Rit n° 31-2015
Dictada por los jueces del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de La Serena,
Juan Carlos Espinosa Rojas, Jimena Soledad Pérez Pinto y Jaime Vicente Meza
Sáez.
2.- Corte rechaza recurso de nulidad interpuesto por el MP: la

existencia de indicios fundados no es una cuestión de derecho. (CA La Serena
2015.04.29 rol 148-2015).
Normas asociadas: CPP ART 373 LETRA B; CPP ART 83; CPP ART 85
Tema: Recursos.
Descriptores: Control de Identidad, tráfico ilícito de drogas.

SÍNTESIS: CA de La Serena rechaza recurso de nulidad del MP alegando
una errónea interpretación del artículo 85 del CPP: La Corte considera que las
argumentaciones que realiza el TOP respecto de la prueba resultan pertinentes y
responden a una apreciación libre de un concreto acontecer, de manera que no se
puede entender que todo aquello en definitiva pueda constituir una errónea
aplicación del derecho, específicamente, del artículo 85 del Código Procesal Penal,
disposición que exige a la policía, para proceder de oficio, conforme lo faculta la
norma, que exista en los casos fundados, aquellos indicios que describe, y que en
la situación de autos, se han estimado insuficientes. A mayor abundamiento cita
fallo de la Excma. Suprema que acogió un recurso de nulidad deducido por la
defensa, por haberse efectuado un control de identidad y registro del acusado, sin
que existiera indicio que lo permitiera, desestimando así, como elemento idóneo,
una denuncia anónima que habría motivado el actuar policial.
TEXTO COMPLETO
La Serena, a veintinueve de abril de dos mil quince.

Vistos y Teniendo Presente:
PRIMERO: Que la fiscal adjunto de La Serena, doña Carolina Caballero Villagrán, en
causa RUC N° 1400233037-8, RIT 31-2015, ha interpuesto recurso de nulidad en contra de
la sentencia definitiva de fecha 03 de marzo de 2015, pronunciada por el Tribunal de Juicio
Oral en Lo Penal de La Serena, que absolvió al imputado P.A.P.G. de la acusación fiscal
de ser autor del delito de tráfico ilícito de drogas en pequeñas cantidades, previsto y
sancionado en el artículo 4° en relación al artículo 1°, ambos de la Ley 20.000.
El arbitrio se sustenta en la causal contemplada en el artículo 373 letra b) del
Código Procesal Penal, que tiene lugar cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se ha
hecho una errónea aplicación del derecho que ha influido sustancialmente en lo dispositivo
del fallo.
SEGUNDO: Que para la debida claridad del asunto, necesario resulta explicar que el
Ministerio Público acusó a P.A.P.G. por los siguientes hechos: "El día 06 de marzo de
2014, a las 23:20 horas aproximadamente, en la vía pública, intersección de las
calles Aurora con calle Aconcagua, Las Compañías, comuna de La Serena, el
acusado P.A.P.G. fue sorprendido por Carabineros poseyendo y guardando,
entre sus vestimentas, en un bolsillo del pantalón, para su difusión posterior,
una bolsa de nylon, contenedora de una hierba con características propias de
marihuana y ocho envoltorios de papel blanco, en cuyo interior había una
sustancia en polvo color beige, con características propias de la pasta base de
cocaína y $161.000 en dinero efectivo, producto de la venta de esas sustancias.
Sometidas a prueba de campo, las sustancias incautadas, arrojaron coloración
positiva a la presencia de marihuana y cocaína, tuvieron un peso respectivo de
1,6 gramos de pasta base de cocaína y 17,3 gramos de marihuana. La droga
incautada no se encontraba destinada a un tratamiento médico o algún uso o
consumo personal, exclusivo y próximo en el tiempo”.
A juicio de la Fiscalía, los hechos antes descritos eran constitutivos del
delito de tráfico ilícito de estupefacientes de pequeñas cantidades, previsto y sancionado
en el artículo 40 de la Ley 20.000 en relación al artículo 1° del mismo cuerpo legal, en grado
de consumado y en el que se atribuyó al acusado participación en calidad de autor.
TERCERO: Que indicado lo anterior, y volviendo al recurso de nulidad instaurado, a juicio
de la recurrente, tal medio abrogatorio resulta justificado puesto que el Tribunal efectuó una
errada interpretación del sentido y alcance del articulo 85 del Código Procesal Penal, que
regula el control de identidad, puesto que estimaron (los jueces) que en el caso concreto, no
había existido indicio que habilitara a funcionarios de carabineros a realizar el control de
identidad desde que el imputado no se encontraba en ninguna de las hipótesis previstas en
la disposición antes citada. Con ello, se privó de todo valor a la prueba rendida por el Ministerio
Publico durante el juicio oral, por cuanto su obtención habría sido con inobservancia de
garantías fundamentales del acusado.
CUARTO: Que la recurrente razona en el sentido de que el inciso primero del
mencionado artículo 85, se refiere al Control de Identidad, y dispone que los
funcionarios policiales deberán, además, sin orden previa de los fiscales, solicitar la
identificación de cualquier persona en los casos fundados, en que, según las
circunstancias, estimaren que existen indicios de que ella hubiere cometido o intentado
cometer un crimen, simple delito o falta; de que se dispusiere a cometerlo; de que pudiere
suministrar informaciones útiles para la indagación de un crimen, simple delito o falta; o en
el caso de la persona que se encapuche o emboce para ocultar, dificultar o disimular
su identidad.
Tal disposición, agrega, se encuentra en el párrafo tercero del Título IV del
Libro Primero del Código Procesal Penal, titulado "La Policía", donde se regula la función a
desarrollar por Carabineros de Chile y la Policía de Investigaciones en el proceso penal, es
decir, señala, el control de identidad será justificado en la medida que sea útil para la
investigación de un delito o como medio de control preventivo.
Lo anterior, dice, reviste importancia para determinar o comprender el primer
presupuesto requerido por la norma para proceder al control de identidad, esto es, debe
tratarse de "casos fundados" expresión que debe ser analizada conforme a los objetivos
buscados por el legislador para regular esta herramienta que es entregada en forma
autónoma a las policías, para cumplir su labor.
Unido a lo anterior, añade, la norma mencionada utiliza las expresiones
"según las circunstancias", esto es, de acuerdo a todo aquello que perciben los
funcionarios policiales, conforme función y experiencia, lo que es refrendado con el vocablo
"estimare" también empleado, por cuanto son los funcionarios los llamados a analizar
tales circunstancias conforme su experiencia, y no respecto al razonamiento de un
tercero que no presenció directamente la situación.
En el caso de autos, dice, la existencia de un llamado anónimo, permitido
cuando se trata una infracción a la Ley 20.000, y la circunstancia de que el sujeto controlado
coincidía con las características físicas entregadas en aquella denuncia, en tiempo y lugar,
facultaba a los funcionarios de carabineros para actuar como lo hicieron, por concurrir aquellos
indicios que señala la norma.
QUINTO: Que, en definitiva, la recurrente concluye que conforme a los argumentos
esgrimidos, era posible sostener que el error de derecho en que ha incurrido el fallo, se
encuentra en el sentido y alcance atribuido al artículo 85 del Código Procesal Penal, al
considerar que no existían indicios para efectuar el control de identidad. Si el Tribunal
hubiera dado el correcto contenido a la disposición precitada y con las mismas
circunstancias que dio por acreditadas, necesariamente debió concluir que el personal
policial sí estaba facultado para efectuar el control de identidad y justificado el procedimiento
realizado, que llevó a determinar que el acusado poseía y guardaba droga y dinero entre
sus vestimentas. Así, entonces, la incautación de la evidencia fue lícita y en consecuencia,
la prueba testimonial, fotográfica y pericial, fueron obtenidos con apego a la normativa
vigente con observancia a los derechos y garantías constitucionales, pudiendo ser utilizada
por el ente persecutor en contra del acusado.
SEXTO: Que para los efectos de analizar la procedencia de la causal de nulidad invocada,
se ha de considerar que en el motivo quinto del fallo impugnado, los jueces, luego de
mencionar la prueba allegada al juicio, relacionada convenientemente en los motivos
tercero y cuarto, expresaron que toda ella, analizada y valorada en la forma prevista en el
artículo 297 del Código Procesal Penal, les permitía llegar a la conclusión de que los
carabineros Manríquez y Uribe a raíz de una llamada de la Central de Comunicaciones,
originada a su vez por una llamada anónima, según expusieron, concurrieron hasta una
plaza ubicada en calles Aconcagua con Aurora, en el sector de Las Compañías, La Serena,
lugar donde se encontraban dos sujetos, uno de ellos con las características dadas por
Cenco como el que, según la denuncia anónima, comercializaba droga, y no obstante
coincidir ambos policías de que dicho individuo no se encontraba desplegando actividad
alguna que pudiera ser presumida de tráfico ilícito de estupefacientes, procedieron a su
control y registro, invocando la facultad concedida por el artículo 85 del Código Procesal
Penal.
De lo anterior, concluyeron los jueces, se infería que para el referido
control , los aludidos policías dieron por cumplido los presupuestos de la citada
norma, teniendo para ello presente únicamente un llamado que ellos mismos
asentaron como anónimo, antecedente que su juicio no podía ser el habilitante para
configurar los indicios referidos en el artículo 85 del Código Procesal Penal, norma
ésta establecida en garantías de Derechos Fundamentales de la persona humana,
“por lo que tal anónimo sólo podría haber provocado la actividad policial tendiente a
recabar los indicios requeridos por la norma, mas no erigirse como el indicio mismo”.
De aceptarse la interpretación dada por los funcionarios policiales,
agregaron, el cumplimiento de una norma protectora de derechos y garantías
quedaría entregada a la interpretación no controlada de cualquier particular o
agencia estatal, debilitando en extremo la presunción de inocencia al hacer posible
su destrucción con un antecedente tan inseguro, como lo es un llamado anónimo,
todo lo cual contraría en forma flagrante compromisos internacionales asumidos en
diferentes Tratados reconocidos por el Estado chileno y que se encuentran
actualmente vigentes, como la Convención Americana de Derechos Humanos.
El llamado anónimo recibido por la policía y la retrasmisión de aquel por la
Central de Comunicaciones a los carabineros a cargo de investigar la denuncia,
señalaron los jueces, no eran indicios, porque ninguna de las acciones del
encartado en la plaza, podía ser relacionada con el porte de la sustancia que se le
encontró después.
Aún más, dijeron, la detención que llevó a cabo la policía no podía ser
considerada como efectuada en situación de flagrancia, por cuanto fue llevada a
cabo con ocasión de una actuación ilegal de la policía. El hallazgo de droga en poder
del encartado y, por ende, el ilícito que tal posesión provoca, no se sanea con la
flagrancia, por cuanto dicha detención estaba íntimamente ligada a una actuación
ilegal previa.
De este modo, para los sentenciadores, el registro, obtención de prueba
incriminatoria y posterior detención del encartado Pedro Pizarro Guerrero, obligaba
a concluir que se logró con inobservancia de garantías fundamentales, lo cual no
permitía al Tribunal valorarla, ya que se trataba de actuaciones que habían
vulnerado el derecho fundamental del acusado, en este caso, el derecho a la libertad
personal y a la seguridad individual, consagrados en artículo 19 N° 7 de la
Constitución Política de La República.
SÉPTIMO: Que se ha de tener presente que la causal en que se sustenta el recurso–
errónea aplicación del Derecho que hubiere influido sustancialmente en lo
dispositivo del fallo–– lleva ínsito, en atención a su alcance, la aceptación de todos
los hechos que se han dado por asentados en la sentencia. Ahora bien, las
modalidades de la infracción son aquellas tradicionalmente enseñadas, como la
aplicación de la ley a una situación en la que no correspondía aplicarla; la no
aplicación de la ley a una situación en que debía ser aplicable y, finalmente, la
errónea aplicación o interpretación de la ley. En definitiva, se debe circunscribir la
causal al denominado error “in iudicando iure”, vale decir, a la determinación jurídica
que el juez le asigna a los hechos ya establecidos.
OCTAVO: Que así las cosas, en el presente caso, a la luz de la prueba producida
en el juicio, los jueces dieron por establecido que los carabineros actuantes en la
operación, procedieron a un control de identidad y registro de vestimentas de un
sujeto que tenía la apariencia física de quien se habría denunciado en una llamada
telefónica anónima, no obstante que reconocieron que aquel sujeto no se
encontraba desplegando actividad alguna que pudiera ser presumida de tráfico
ilícito de estupefacientes.
Ahora bien, en atención a tales hechos establecidos, que deben ser
aceptados, las conclusiones efectuadas por los jueces para el caso concreto de
autos ––de que el llamado anónimo fundante de las pesquisas posteriores
policiales, no lo consideraban habilitante para configurar los indicios a que se refiere
el artículo 85 del Código Procesal Penal, porque ninguna de las acciones del
encartado desarrolladas en el lugar donde fue detenido, podía ser relacionada con
el porte de la sustancia que se le encontró posteriormente –– resultan pertinentes y
responden a una apreciación libre de un concreto acontecer, de manera que no se
puede entender que todo aquello en definitiva pueda constituir una errónea
aplicación del derecho, específicamente, del artículo 85 del Código Procesal Penal,
disposición que exige a la policía, para proceder de oficio, conforme lo faculta la
norma, que exista en los casos fundados, aquellos indicios que describe, y que en
la situación de autos, se han estimado insuficientes.
NOVENO: Que en fin, se ha de tener presente, a propósito de las denuncias
anónimas, un fallo de la Excma. Suprema recaído en causa rol 1946-15 que acogió
un recurso de nulidad deducido por la defensa del enjuiciado en contra de la
sentencia dictada por el Tribunal Oral en lo Penal de Viña del Mar que lo había
condenado como autor del delito de tráfico de estupefacientes en su modalidad de
pequeñas cantidades, arbitrio abrogatorio fundado en la causal contemplada en la
letra a) del artículo 373 del Código Procesal Penal, por haberse efectuado un control
de identidad y registro del acusado, sin que existiera indicio que lo permitiera,
desestimando así, como elemento idóneo, una denuncia anónima que habría
motivado el actuar policial. El apartado noveno de aquel fallo, resulta perfectamente
aplicable para el caso en estudio, de manera que amerita su transcripción. Reza
así: “Noveno: Que conforme lo expresado, resulta que en la especie sólo los datos
provenientes de una persona desconocida, que no ha sido identificada y que, por
cierto, no prestó declaración tampoco en el juicio y ni fue individualizada por los
funcionarios policiales en sus declaraciones, habría surgido la información sobre la
presunta actividad constitutiva de delito por parte del acusado, sin que tal
comportamiento fuera apreciado por los policías, por lo que una visión objetiva del
asunto permite concluir que al momento de practicarse el referido control de
identidad no se tenía certeza alguna ni un caso fundado en que concurrieran los
indicios a que se refiere el artículo 85 del Código Procesal Penal, toda vez que no
apreciaron elementos precisos referidos a la comisión del hecho aludido en la
denuncia, por lo que en realidad, siempre correspondió dar cumplimiento a la norma
del artículo 83 del Código Procesal Penal, en orden a comunicar al fiscal la
existencia de la denuncia”.
DÉCIMO: Que, en consecuencia, a virtud de todo lo expuesto y razonado, el recurso
de nulidad deducido deberá ir a su indefectible rechazo.
Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 352, 358, 372, 373 letra
b) y 384 del Código Procesal Penal, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de nulidad
deducido la fiscal adjunto de La Serena doña Carolina Caballero Villagrán en contra
de la sentencia definitiva de fecha 03 de marzo de 2015, pronunciada por el Tribunal
de Juicio Oral en lo Penal de La Serena, de manera que aquella no es nula.
No se condena en costas a la recurrente por considerar que su
arbitrio tiene fundamentos suficientes.
Regístrese y devuélvase por pertinente vía.
Redactada por el presidente de la Primera Sala ministro don Juan Pedro
Shertzer Díaz.
Rol Nº 148-2015
Pronunciado por la Primera Sala de esta Corte de Apelaciones integrada

por los Ministros Titulares señor Juan Pedro Shertzer Díaz, señor Fernando
Ramírez Infante y la abogado integrante señora Marcela Viveros Varela.
3.- Tribunal absuelve a los acusados: si bien se encuentran elementos

que podrían haber constituido delito, el control de identidad se realiza de
forma ilegal y arbitraria. (TOP La Serena 2015.04.14 rol 87-2015).
Normas asociadas: L 17798 ART 9; L 17798 ART 2 b); L 20000 ART 4; L

20000 ART 1 inc° 1°; CPP ART 85.
Tema: Juicio oral; ley de control de armas; ley de tráfico ilícito de
estupefacientes y sustancias sicotrópicas.
Descriptores: Consumo personal y exclusivo de drogas; control de
identidad; derecho constitucional; microtráfico; porte de armas; sentencia
absolutoria.
SÍNTESIS: TOP de La Serena acoge acusación deducida por el MP fundada
en el art. 9 en relación con el art. 2 b), ambos de la ley 17.798. La Corte considera:
(1) que, conforme a los hechos de la acusación, se logra establecer que el capitán
de carabineros a cargo ordenó la realización de un control de identidad pero sin
ajustarse en modo alguno para su ejecución a la disposición del art. 85 del CPP,
“especialmente en lo que dice relación a los supuestos fácticos que lo autorizan y
que permiten que mediante dicha actuación, su intervención del MP o de una
autoridad judicial que califique su procedencia y legitimidad, vulnerar los derechos
de libertad personal ambulatoria y de protección de la identidad, consagrados
explícita e implícitamente en la Constitución”. Es imposible considerar que por el
sólo hecho de que se viva un día determinado se constituya como un indicio para
realizar dicho control. No existió en los acusados, en el presente caso,
comportamiento que implicara un indicio de comisión de un delito, actuando por lo
tanto los funcionarios policiales de manera arbitraria e ilegal vulnerando los
derechos constitucionales de los encausados, debiendo librar absolución al
respecto. (Considerando 6°).
TEXTO COMPLETO.
La Serena, catorce de abril de dos mil quince.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que con fecha nueve de abril en curso, ante esta Primera Sala del
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de La Serena, constituida por los jueces titulares
del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de la ciudad de Ovalle, subrogando
legalmente, don Claudio Andrés Weishaupt Milner y don Cristián Arturo Alfonso
Durruty, y don Iván Roberto Corona Albornoz, juez titular de este Tribunal, se llevó
a efecto audiencia de juicio oral en causa rol interno N° 87-2015 —a la que fue
acumulada la causa rol N° 97-2015— seguida respecto de los acusados D.E.G.C.,
chileno, soltero, nacido en La Serena el 22 de diciembre de 1987, 27 años de edad;
E.A.A.N., chileno, soltero, nacido en Parral el 16 de julio de 1982, 32 años de edad,
operador de maquinaria pesada, y J.A.J.T. , nacido en Puente Alto el 19 de
septiembre de 1983, 31 años de edad, carpintero.
Fue parte acusadora en el presente juicio el Ministerio Público,
representado por Juan Pablo Torrejón Silva, domiciliado en Eduardo de La Barra
315, La Serena.
La defensa de los acusados fue asumida por el Defensor Penal Público
Christian Román Rodríguez Villalobos, con domicilio en Carlos Lambert N°736 La
Serena
SEGUNDO: Que los hechos materia de la acusación, fueron descritos en ella de la
siguiente forma:
“El día 30 de marzo de 2014, a las 00:20 horas aproximadamente, en
la vía pública, específicamente en Avenida Islón con calle Perú, Las
Compañías, comuna de La Serena, los acusados ya individualizados fueron
sorprendidos por funcionarios de Carabineros de Chile, movilizándose en un
vehículo marca Hyundai, modelo Accent, placa patente única DPHK-99,
manteniendo y portando al interior del maletero del mismo, sin la autorización
competente, un arma de fuego consistente en una escopeta de doble cañón,
calibre 12, serie N° 126336, lográndose determinar además por personal
policial que el acusado Jorge Arturo Jofré Toro mantenía y portaba a fin de
traficar, en uno de sus calcetines, una bolsa contenedora de 20 gramos 100
miligramos de clorhidrato de cocaína, sustancia que por su pesaje y
circunstancias de la detención, no estaba destinada a su uso o consumo
personal, exclusivo ni próximo en el tiempo”.
Tales hechos, a juicio del Ministerio Público, serían constitutivos de un delito
de tenencia ilegal de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 9° en
relación al artículo 2° letra b) de la Ley Nº 17.798 sobre Control de Armas y
Explosivos, en el que les atribuyó participación en calidad de autores a todos los
encausados y de un delito de tráfico ilícito de pequeñas cantidades de droga,
previsto y sancionado en el artículo 4° de la Ley N° 20.000 en el que atribuyó
participación en calidad de autor sólo al acusado Jorge Arturo Jofré Donoso.
Por lo anterior solicitó se dictase sentencia condenatoria en su contra,
imponiendo al imputado E.A.A.N., a la pena de cuatro años de presidio menor en
su grado máximo, con las accesorias legales de inhabilitación absoluta perpetua
para derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos
durante el tiempo de la condena, al comiso del arma de fuego incautada y al pago
de las costas de la causa como autor del delito de tenencia ilegal de arma de fuego;
al acusado D.E.G.C. como autor del delito de tenencia ilegal de arma de fuego, la
pena de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo, con las
accesorias legales de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos y la
de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la
condena, más el comiso del arma de fuego incautada, con costas, y al acusado
J.A.J.T., la pena de cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo,
con las accesorias legales de “inhabilitación absoluta perpetua para derechos
políticos, la de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el
tiempo de la condena” y el comiso del arma de fuego incautada, como autor de un
delito de tenencia ilegal de arma de fuego, y a la pena de cuatro años de presidio
menor en su grado máximo y multa de veinte unidades tributarias mensuales —sin
mencionar accesorias—, como autor, del delito de tráfico ilícito de estupefacientes
en pequeñas cantidades, previsto y sancionado en el artículo 4° de la ley 20.000,
en relación al inciso 1° del artículo 1” del mismo cuerpo legal, con expresa condena
en costas.
Para la solicitud de pena antes indicada, hizo presente la fiscalía que a su
juicio, respecto del acusado E.A.A.N. no concurren circunstancias modificatorias de
responsabilidad penal; que respecto del acusado J.A.J.T. concurre la agravante de
responsabilidad penal del artículo 12 Nº 16 del Código Penal, sólo con relación al
delito de tráfico ilícito de estupefacientes en pequeñas cantidades y que con relación
al acusado D.E.G.C. concurre la modificatoria del numeral sexto del artículo 11 del
Código Penal.
TERCERO: Que en su alegato de apertura el Ministerio Público sostuvo la
acusación formulada contra los imputados, indicando que con la prueba que rendiría
en el juicio se justificaría la existencia de los hechos cuya descripción reiteró, su
calificación jurídica y participación que se atribuyó a los acusados, por lo que renovó
su solicitud condenatoria con las penas ya indicadas.
Que la defensa, con relación al acusado D.E.G.C., señaló que éste prestaría
declaración en los hechos, reconociendo ser el propietario del vehículo en que se
encontró el arma. Respecto de los demás acusados, Arcos y Jofré, solicitó la
absolución por del delito de tenencia de arma de fuego, ya que éstos no tenían
conocimiento de la existencia del arma en el vehículo, cuyo propietario es el
acusado Grado Castro. En cuanto al acusado Jofré Toro y el delito de tráfico ilícito
de droga en pequeñas cantidades, solicitó su absolución por cuanto la tenencia de
la sustancia estaba destinada a su consumo personal, exclusivo y próximo en el
tiempo.
CUARTO: Que para acreditar los hechos materia de la acusación y la participación
atribuida en ellos a los imputados, el Ministerio Público presentó en estrados a
Jaime Fernández Sepúlveda, Capitán de Carabineros de Chile quien manifestó
que el día 30 de marzo del año 2014, siendo aproximadamente las 00:20 horas, en
circunstancias que participaba como jefe de patrulla en un dispositivo policial de
“control vehicular aleatorio” con motivo del “día del joven combatiente” que se
estaba conmemorando desde el día 29 de marzo, estando situados en un vehículo
policial entre calles México y Perú del sector Las Compañías de esta ciudad, se
procedió a fiscalizar aleatoriamente a un automóvil marca Hyundai con cuatro
ocupantes; que se procedió a la verificación de sus identidades y al registro de sus
vestimentas; no recordando si se solicitaron los documentos a los ocupantes y
conductor del vehículo. Que en primer lugar se efectuó un control de identidad a
través del sistema biométrico y a uno de los ocupantes, Jorge Jofré, personalmente
le encontró una bolsa con una sustancia que impresionó como droga, cocaína o
pasta base, la que llevaba al interior de un calcetín; que el sujeto no entregó
información acerca de dicha sustancia.
Que seguidamente se procedió a registrar el vehículo, encontrándose en el
maletero del mismo una escopeta de doble cañón, antigua, la que reconoció en la
evidencia material que le exhibió el fiscal, correspondiente a una escopeta de dos
cañones recortada, no recordó su número de serie; que se consultó acerca de dicho
armamento estableciéndose que no tenía encargo por robo.
Que las pericias de rigor a la droga fueron efectuadas por personal del OS7
y supo que la prueba de campo resultó positiva.
Señaló al defensor que los ocupantes del vehículo no se resistieron al
control. Indicó que al comprobar que se trataba de cuatro sujetos solicitó apoyo y
cobertura, llegando al lugar otros veinte funcionarios, antes de proceder a la
fiscalización.
También fue llamado por la fiscal como testigo de cargo Cristian Araya
Espinosa, Cabo Segundo de Carabineros de Chile, quien manifestó que con fecha
30 de marzo del año 2014, siendo cerca de las 00:20 Horas, en circunstancias que
acompañaba al Capitán Fernández y a otros funcionarios en labores de control
aleatorio vehicular en avenida Islón al llegar a calle Perú, procedieron a controlar a
un automóvil Hyundai Accent, color gris grafito, al que el Carabinero Troncoso le
ordenó detenerse, el que era ocupado por cuatro sujetos, correspondiendo a los
acusados y conducido por Demian Grado. Que se procedió a realizar un control de
identidad, solicitando los documentos del vehículo y licencia de conductor y luego
se registraron sus vestimentas, encontrando a uno de ellos una bolsa con cocaína
que portaba en el calcetín del pie derecho, reconociendo que era de su propiedad.
Que al registrar el vehículo se encontró una escopeta de cañón doble, corta, que
estaba en el maletero del automóvil.
Exhibidas las fotografías N° 1, 2 y 3 reconoció una escopeta y una rueda de
repuesto en el maletero del automóvil; en la N° 2 una escopeta sobre un cubre vidrio
y en la N° 3 la placa patente del vehículo, DPHK-99.
Exhibida la evidencia material reconoció una escopeta, con empuñadura de
madera y cañón metálico. En cuanto al arma señaló que se efectuó la consulta
determinándose la identidad y domicilio del propietario, quien no fue ubicado pero
el arma no tenía encargo.
Indicó que el control fue efectuado sólo por cuatro funcionarios, no
presentándose otros en el lugar. Aclaró que la fiscalización la efectuó el capitán
Fernández. Señaló que el hallazgo de la droga se efectuó en el lugar y reconoció al
acusado Jofré como la persona que portaba la droga y al acusado Demian Grado
como conductor del vehículo.
Prestó declaraciones como testigo de la acusación Claudio Eugenio
Herrera Peralta, Cabo Segundo de Carabineros de Chile, quien manifestó que
encontrándose realizando servicio de tránsito y control vehicular en Avenida Islón,
el día 30 de marzo de 2014 cerca de la medianoche, se fiscalizó a un vehículo marca
Hyundai modelo Accent, ocupado por cuatro personas, conducido por D.G.C.; que
el capitán Fernández solicitó la licencia de conducir al conductor y luego se hizo
descender a los ocupantes procediendo a su revisión, encontrando en un calcetín
de Jorge Jofré una bolsa de Nylon y en el maletero del vehículo una escopeta.
Aclaró que el control vehicular se llevó a efecto respecto del conductor y a
los demás se les efectuó un control de identidad y se registró sus vestimentas y
vehículo en razón de la fecha, 29 de marzo, denominado “día del joven combatiente”.
El fiscal solicitó seguidamente la presencia del testigo Carlos Salgado
Canales, Sargento Segundo de Carabineros de Chile, quien manifestó que con
fecha 30 de marzo del año 2014 prestó una asesoría técnica para análisis de droga,
efectuando una prueba de campo a una bolsa de plástico transparente con una
sustancia de color blanco, con un peso total bruto de 20 gramos, obteniendo
resultado positivo para cocaína; que la droga fue remitida con oficio N° 296 de igual
fecha, al Servicio de Salud de Coquimbo.
Finalmente prestó declaración como perito Carlos Ramón Veloso
Sepúlveda, Cabo Primero de Carabineros de Chile quienes refirió al informe pericial
balístico N° 199-2014, del Laboratorio de Criminalística de Carabineros de Chile,
manifestando que sometió a estudio y análisis la evidencia material presentada por
el Ministerio Público, señalando que se trata de una escopeta convencional de caza
marca Bernard, calibre 12, de dos cañones yuxtapuestos, determinándose que se
encuentra apta para el disparo sólo respecto de uno de sus cañones; que dicha
arma se encuentra inscrita y no tiene encargos pendientes. Agregó que tiene su
culata recortada asimismo sus cañones.
Exhibida la fotografía propia del informe, señaló que corresponde a la
escopeta de caza que perició.
Mediante su lectura, el fiscal incorporó la siguiente prueba documental:
1.- Certificado de inscripción y anotaciones vigentes en el Registro de
Vehículos Motorizados del Registro Civil correspondiente al vehículo placa patente
DPHK-99.-
2.- Acta de recepción N° 4151/2014, de fecha 31/03/2014, del Servicio de
Salud Coquimbo, recibido por Mario Araya Rodríguez.
3.- Informe de efectos y peligrosidad para la salud pública de la Cocaína
Base, emitido por Boris Duffau Garrido, Perito Químico del Instituto de Salud Pública
de Chile.
4.- Reservado N° 5982/2014, de fecha 29/04/2014, emitido por Iván Triviño,
Jefe (S) del Subdepartamento de Sustancias Ilícitas, del Instituto de Salud Pública.
5.- Reservado 2C/N° 209, de fecha 10 de abril de 2014, del Servicio de
Salud Coquimbo a Instituto de Salud Pública.
Del mismo modo se incorporó la siguiente prueba pericial:
1.- Protocolo de análisis químico, correspondiente al código de muestra
5982-2014-M1-1, de fecha 28/04/2014, evacuado por Boris Duffau Garrido, Perito
Químico del Instituto de Salud Pública.
Que la defensa se valió de las declaraciones de los propios acusados,
quienes renunciando a su derecho a guardar silencio y de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 326 del Código Procesal Penal, declararon en el juicio
señalando el imputado D.G.C. que el día 29 de marzo del año 2014, siendo cerca
de las once de la noche, salió a buscar a Elías Arcos y a Sebastián Patricio a sus
respectivas casas en la Villa Lambert y posteriormente a J.J.T. a la Villa El Romero,
movilizándose en su automóvil marca Hyundai Accent, el que conducía, con el fin
de dirigirse a una discoteca; que después se dirigieron a echar bencina y a la salida
de la bencinera, en Avenida Islón, fueron controlados por Carabineros, encontrando
éstos en el maletero del vehículo una escopeta que usaba para cazar, señaló que
era un arma antigua que casi no funcionaba, tenía su cañón recortado; indicó que
dicho elemento se lo había prestado un amigo hacía unos cinco años. Indicó que no
tiene armas inscritas ni autorización para portarlas.
Señaló que tenía conocimiento que Jofré Toro portaba cocaína, ya que
todos consumen y él les iba a convidar.
Indicó que fueron controlados por unos cinco Carabineros, quienes se
dirigieron especialmente a ellos y actuaron con agresividad exhibiendo metralletas.
Que no tenía idea que en esa fecha se celebraba “el día del joven combatiente.
Aclaró que el vehículo es de su propiedad y que se encuentra inscrito a su
nombre. En cuanto al arma señaló que ésta nunca funcionó.
Por su parte el imputado E.A.N. manifestó que el día 29 de marzo del año
2014, junto con Sebastián Patricio, se reunió con Demian quien se movilizaba en su
automóvil con el fin de ir a una discoteca; que luego se dirigieron a buscar a Jorge
a la villa El Romero; que luego se dirigieron a una bomba de bencina para cargar
combustible y al salir de la bencinera fueron controlados por Carabineros quienes
registraron el vehículo, encontrando en el maletero la escopeta y los registraron
personalmente a cada uno de ellos.
Aclaró que los carabineros se encontraban en un vehículo con las luces
apagadas y al pasar por calle Islón, casi al llegar a Perú los interceptaron
encendiendo las balizas; que actuaron con agresividad y pasaron bala cuando
encontraron la escopeta; que el vehículo era conducido por Demian.
Indicó que a Jorge le encontraron cocaína, sin embargo no tenía
conocimiento que la portara hasta el momento en que la descubrieron, y supo que
era cocaína por lo que comentó Jorge; que dicha droga la iban a consumir todos en
la discotheque.
Señaló no haber tenido conocimiento de la existencia de la escopeta.
Finalmente el acusado J.A.J.T. manifestó que en forma previa al día de los
hechos todos habían acordado reunirse para ir a una discotheque; que la cocaína
que le fue encontrada estaba destinada a su consumo; señaló que aquello ocurrió
el “día del joven combatiente”, no recordando la fecha exacta siendo el año 2014.
Que ese día lo pasaron a buscar los demás acusados en el vehículo que
conducía Demian, ubicándose en el asiento del copiloto; que se dirigieron a cargar
combustible y al salir, a la vuelta de la bencinera, fueron controlados por
Carabineros quienes estaban en un paradero frente al supermercado Santa Isabel.
Agregó que se enteró de la existencia de la escopeta cuando fue encontrada
por carabineros en el maletero del vehículo, no teniendo conocimiento previo de su
existencia. Señaló conocer a Demian desde hacía años y antes había viajado en el
vehículo.
Informó que la cocaína la portaba en una bolsa plástica transparente marca
“Ziploc” que llevaba en uno de sus calcetines; que eran veinte gramos y que es
habitual que consuman en conjunto, pero cada uno consume su droga; que E.A.N.
no sabía que portaba la droga y que esa droga era solo para su consumo. Indicó
que esa droga la había comprado barata porque no era muy buena. Señaló que no
le encontraron dinero.
QUINTO: Que habiendo procedido el tribunal a valorar la prueba de cargo rendida
en el juicio, especialmente la testimonial, en la forma establecida en el artículo 297
del Código Procesal Penal, ha estimado que de ella se desprende de modo claro y
más allá de toda duda razonable que el procedimiento policial, que los propios
funcionarios de Carabineros de Chile que comparecieron a estrados calificaron
como un control vehicular aleatorio, en realidad constituyó un control de identidad
acompañado del registro de vestimentas y del vehículo ocupado por los acusados,
por medio del cual se obtuvo toda la evidencia que a éstos incriminaba y que se
materializó en la prueba rendida en el juicio para sustentar los cargos formulados
en su contra.
Que tal procedimiento, que sin duda alguna desde su inicio configuró un
control de identidad aunque fuese denominado de otro modo, no se encontró
revestido de ninguna legitimidad en razón de que las circunstancias de acuerdo a
las cuales los funcionarios policiales estimaron procedente llevarlo a cabo no se
ajustaron, de manera inequívoca y suficiente, a los requisitos y exigencias que
perentoria e imperativamente establece artículo 85 del Código Procesal Penal para
su procedencia, especialmente en lo que se refiere a la existencia de indicios de la
cercana comisión de un crimen, simple delito o falta y de la participación que en
ellos se pudiera atribuir a los imputados, por lo que la prueba así obtenida no pudo
ser valorada por el tribunal para fundar con ella una decisión condenatoria desde
que al haber existido una vulneración de derechos fundamentales en su obtención,
en el marco de una actuación policial no autorizada por la ley, cualquier ponderación
que de ella se hiciese y que significase una declaración de culpabilidad, implicaría
necesariamente la nulidad de dicha decisión.
SEXTO: Que, en efecto, la prueba testimonial de cargo ya reproducida y presentada
por el Ministerio Público, de forma más o menos conteste y pormenorizada, señaló
que el día 30 de marzo del año 2014, pasada la medianoche, se encontraban
cumpliendo funciones institucionales propias de su función como Carabineros de
Chile, efectuando un control vehicular en Avenida Islón cercanos a la intersección
con calle Perú del sector Las Compañías de esta ciudad; que dicha actuación
estaba motivada por los acontecimientos que pudieran haber sucedido con ocasión
de la fecha, 29 de marzo, en la que sectores de la comunidad conmemoran lo que
se denomina “el día del joven combatiente” y que como es de conocimiento público
ha sido propicio para la ocurrencia de sucesos que han significado la producción de
daños a los bienes privados y públicos y a las personas, incluso con pérdida de
vidas. Que en tales circunstancias, según señalaron todos los testigos, ordenaron
detenerse el conductor del vehículo en que viajaban todos los acusados y de
inmediato procedieron a controlar sus identidades, a registrar sus vestimentas y a
registrar el vehículo en que viajaban con el consiguiente hallazgo del arma y de la
droga cuyo porte y tenencia material podría haber determinado la comisión de los
delitos por los que finalmente se les acusó.
De este modo se ha establecido que el Capitán de Carabineros a cargo del
dispositivo ordenó la realización de un verdadero control de identidad pero sin
ajustarse en modo alguno para su ejecución a la disposición del artículo 85 del
Código Procesal Penal, especialmente en lo que dice relación a los supuestos
fácticos que lo autorizan y que permiten que mediante dicha actuación, sin
intervención del Ministerio Público o de una autoridad judicial que califique su
procedencia y legitimidad, vulnerar los derechos de libertad personal ambulatoria y
de protección de la identidad, consagrados explícita e implícitamente en nuestra
Constitución Política.
Al efecto los funcionarios de Carabineros reconocieron sin ambages que lo
que en realidad ejecutaron fue un control de identidad con los consiguientes
registros de vestimentas y vehículo, aún cuando desde un inicio de sus respectivas
declaraciones señalaron que se encontraban realizando un control vehicular
aleatorio y rutinario con el fin de precaver la comisión de hechos ilícitos con ocasión
de la fecha que conmemoraba. Que precisamente dicha circunstancia, “el día del
joven combatiente”, fue estimada por dichos funcionarios como un indicio suficiente
de la posible comisión de un delito y que les autorizaba para efectuar dicho control
de identidad, incurriendo de tal modo en una ilegalidad flagrante que ha determinado
la ilicitud en la obtención de la prueba la que por dicho efecto no ha podido ser
valorada por el tribunal para siquiera considerar procedente la pretensión del
Ministerio Público. Ello en razón de que atenta contra toda cordura el considerar
que la sola circunstancia de que se viva en un día determinado, por peligrosa que
ella pueda parecer, constituye un indicio de que en determinado momento,
determinados sujetos pudieran estar preparando o cometiendo o acabado de
cometer un hecho ilícito constitutivo de crimen, simple de lito o falta.
Que el artículo 85 del Código Procesal Penal conlleva en si mismo, más que
una autorización, un deber para los agentes policiales del Estado, precisamente
señalados en el artículo 83 del mismo Código, a fin de que en cumplimiento de las
funciones que le son propias, sin necesidad de orden previa y en casos fundados,
controlen la identidad de los ciudadanos quienes, amparados por el derecho
fundamental de la libertad ambulatoria, tienen la facultad de circular libremente por
espacios públicos sin que dicha libertad pueda verse o resultar afectada, ni tampoco
su derecho a la privacidad de sus actuaciones personales, ni la protección de la
propia identidad, requiriendo la ley, como garantía de tales derechos, que dicha
actuación sea fundada y llevada a cabo de acuerdo a los parámetros que la misma
norma jurídica contiene. Es así que sólo la posible existencia de una conducta
constitutiva o involucrada en la comisión de un delito puede autorizar a dichos
agentes a intervenir en vulneración de tales derechos, tornándose su actuación en
lícita a partir de la consideración de que en tal situación tiene preminencia la
persecución penal en su ámbito de prevención y de represión del delito por sobre la
consideración de los derechos fundamentales del controlado. Por ello la propia ley
señala que el control de identidad sólo debe realizarse en casos fundados, ya que
se trata de una actuación que implica una excepcional vulneración de derechos y
es llevada a cabo sin orden previa, es decir, sin que anticipadamente exista una
ponderación por la autoridad judicial o por el Ministerio Público del modo en que una
actuación oficial pueda afectar los derechos garantidos constitucionalmente y si
resulta procedente su vulneración.
Para tal efecto los criterios que la ley entrega a los agentes Estatales, para
decidir controlar la identidad de una persona, consisten en la existencia de indicios
que den cuenta que ella pudo haber cometido o intentado cometer un crimen, simple
delito o falta; de que se dispusiere a cometerlo; de que pudiere suministrar
informaciones útiles para la indagación de un crimen, simple delito o falta; o en el
caso de la persona que se encapuche o emboce para ocultar, dificultar o disimular
su identidad.
Sin lugar a dudas la determinación por parte del agente policial de la
existencia de las situaciones de acuerdo a las cuales puede y debe controlar la
identidad de un individuo, requieren de una personal interpretación de la realidad
que lo rodea de acuerdo a sus conocimientos y experiencia policial así como de su
propia experiencia de vida, la cual, por estar involucrada la vulneración de derechos,
deberá ser efectuada con la máxima rigurosidad, de la manera más objetiva posible,
lo que equivale a decir que la norma en comento debe ser interpretada y aplicada
de manera estricta o restringida sin dejar lugar, en la medida de lo posible, a la
apreciación subjetiva, caprichosa o arbitraria de los funcionarios policiales, sin
perjuicio de que se trata de una actuación esencialmente autónoma.
La regulación de esta actuación por órganos del Estado tiene por objeto
precisamente evitar posibles arbitrariedades en el ejercicio de la función policial y
encuentra su fundamento en el resguardo de los derechos esenciales del ser
humano protegidos por el ordenamiento jurídico que, como paradigma de la
actuación del Estado frente al ejercicio de la persecución penal, consagra la
Constitución y la ley, garantizando el resguardo de la objetividad y minimizando al
máximo la posibilidad de ejecutar actos arbitrarios vulneratorios de derechos,
especialmente si se actúa sin la debida autorización, conforme a lo cual el mismo
ordenamiento jurídico entrega criterios sustanciales y objetivos que deben ser
respetados al momento de decidir actuar interrumpiendo o impidiendo el ejercicio
legítimo de derechos.
Que el análisis de la disposición que se comenta permite observar que la
ley requiere de la existencia de elementos de juicio que de manera clara y precisa
y sin lugar a equívocos permitan concluir que se está en presencia de la posible
comisión de un delito, ya sea que se haya cometido en tiempo próximo o que se
prepare su ejecución. Cuando se habla de indicios se debe entender que, a simple
vista y sin mayor análisis, se puede apreciar la existencia de un “fenómeno que
permite conocer o inferir la existencia de otro no percibido”, de acuerdo a como
los define el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, de tal manera
que de la universalidad de conductas o actitudes que se puedan apreciar en quien
está siendo observado por la policía como susceptible de ser controlado, se deben
descartar, como justificativos de la intervención policial, todas aquellas que puedan
resultar equívocas o inocuas, de acuerdo a la apreciación que racionalmente puede
realizar cualquier persona, esto es debe tratarse de conductas que de alguna
manera puedan vincularse a la existencia o comisión de un delito. El ocultamiento
de la identidad, como tal, debe ser evidente, y plasmado en conductas que no dejen
lugar a erradas interpretaciones, el sujeto debe efectivamente tratar de ocultarse
mediante hechos o actos concretos que no dejen lugar a dudas de su propósito de
evitar el control policial en pos de la impunidad.
Las actitudes y conductas que puedan denotar alteraciones en el ánimo de
quien se siente observado y que lo llevan a evitar ya sea disimulada o abiertamente
la presencia policial, pueden ser originadas por diversos motivos y pueden alcanzar
diversas intensidades, las que van desde las de aquella persona que siendo
naturalmente nerviosa, tímida o temerosa reacciona torpemente evidenciando su
inquietud por la presencia policial, hasta las que efectivamente son demostrativas
del propósito de huir actuando evidentemente en procura de la impunidad; sin
embargo ellas, por sí mismas y aisladamente, aun en los casos más intensos o
notorios, no pueden racionalmente ser consideradas como indicios de la comisión
de un delito o de participación en el mismo ni constitutivas de ocultamiento de la
identidad, sin que complementariamente se acompañen de otras circunstancias que
de manera certera y objetiva permitan inferir tal conclusión, como por ejemplo el
caso del sujeto que a deshora se ahuyenta con la presencia policial portando
visiblemente consigo especies que probablemente son producto o provenientes de
una sustracción, porque son similares a las que han sido objeto de una denuncia
previa, o bien el de un sujeto que huye ocultando su rostro al percatarse de que es
observado por la policía, sabiendo los agentes de la efectiva comisión de un delito
en las cercanías en un tiempo próximo y coincidiendo las características de
vestimenta y físicas del presunto autor con las de aquella persona que disimulada
o abiertamente trata de escapar u ocultarse.
Que en el caso conocido en este juicio no existió de parte de los enjuiciados
comportamiento alguno que se hubiese podido interpretar como claro indicio de la
cercana comisión de un delito, teniendo la decisión policial como fundamento para
llevar a cabo su control de identidad una circunstancia que nada tenía que ver con
su comportamiento, actuando de ese modo los agentes estatales de una manera
abiertamente arbitraria e ilegal, vulnerando flagrantemente los derechos
constitucionales de los encausados, principalmente el de su libertad ambulatoria y
el de la protección de la identidad —este último en su calidad de derecho implícito—,
lo que de manera necesaria determina que toda la prueba incriminatoria así
obtenida adolezca de ilicitud resultando de ese modo imposible su valoración
positiva para los efectos de fundar con ella una sentencia condenatoria, por lo que
al decidir este caso los jueces de este tribunal no tenemos más opción que absolver
a los acusados de todos los cargos formulados en su contra por el Ministerio Público
dado que la prueba no contaminada de ilicitud, como lo fueron los peritajes balísticos
y de drogas, sólo dan cuenta del resultado de un análisis científico pero de modo
alguno, por sí solos, permiten tener por acreditada la existencia de algún delito ni
menos la participación punible endilgada a los acusados.
SÉPTIMO: Que en su intervención de clausura la defensa reiteró su petición
absolutoria con los mismos fundamentos que esgrimió en la apertura, pero además
considerando que la prueba de cargo fue obtenida de manera ilícita en una
actuación no autorizada por la ley, como lo fue el haber efectuado un control de
identidad a los acusados con la sola justificación de que circulaban por la vía pública
en medio de la conmemoración del “día del joven combatiente”, por lo que la
evidencia material así obtenida no puede ser valorada por el tribunal para una
decisión de condena, dada la vulneración de derechos fundamentales que se
produjo al incautarla.
OCTAVO: Que los razonamientos y fundamentos ya expuestos condujeron al
tribunal a adoptar una decisión absolutoria en este caso por lo que, a fin de evitar
reiteraciones innecesarias, deberá tenerse por íntegramente reproducido en este
acápite lo que se ha expuesto y razonado en los motivos quinto y sexto de esta
sentencia desde que ellos abordan totalmente los argumentos de la defensa, sin
que sea necesario pronunciarse en detalle respecto de sus alegaciones.
Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en los artículos 1°, 3° y 5°,
del Código Penal; artículos 2º y 9° de la Ley Nº 17.798, sobre control de armas y
explosivos; artículos 1° y 4° de la Lay N° 20.000 y artículos 1°, 45, 47, 295, 85, 297,
341, 342 y 348 del Código Procesal Penal, SE DECLARA:
I.- Que SE ABSUELVE a los acusados acusados D.E.G.C., E.A.A.N. y
J.A.J.T., ya individualizados, de los cargos formulados en su contra como autores
del delito de tenencia ilegal de arma de fuego y que SE ABSUELVE al acusado
J.A.J.T., de la imputación de ser autor de un delito de tráfico ilícito de
estupefacientes en pequeñas cantidades, que se habrían cometido en esta comuna
de La Serena el día 30 de marzo del año 2014.
II.- Que no se condena en costas al Ministerio Público.
Ejecutoriada que sea esta sentencia, remítase al Juzgado de Garantía de
La Serena y devuélvase la prueba presentada en juicio.
Regístrese.
Redactada por el Juez don Iván Corona Albornoz.
RUC N° 1400312641-3
Rol interno N° 87-2015
IV.- PROCEDIMIENTO SIMPLIFICADO Y DEBIDO PROCESO.
1.- La consideración en el juicio simplificado de prueba excluida

previamente y el exceso de preguntas aclaratorias por el tribunal configuran
la causal del 374 letra c) del CPP (CA La Serena, 2015.03.24, rol n°63-2015)
NORMAS ASOCIADAS: CPP ART. 373 a), CPP ART. 374 c), CPP ART.
276, CPP ART. 160, CPP ART. 383, CPP ART. 329 INC. 4, CPR ART. 19 N° 3,
CADH ART. 8 N°1
SINTESIS: DPP había presentado en el contexto de un procedimiento

simplificado recurso de nulidad en la causal contenida en el artículo 373 letra a) del
Código Procesal Penal, que sin embargo, en reenviado por la CS a la CA de La
Serena por entenderse que lo reprochado son situaciones configuradoras del motivo
absoluto del artículo 374 letra c) del CPP, causal que es acogida por la Corte por
dos razones: por haber desechado el juez de garantía la oposición de la defensa a
que se interrogara a los testigos de cargo en relación a un tema que había sido
excluido expresamente, lo que impidió que se restringiera la rendición de la prueba
en el juicio oral a aquella ofrecida por los litigantes y, además por haberse
desestimado la oposición de la defensora a que el magistrado en la audiencia del
juicio oral formulara preguntas que excedían el marco de la mera aclaración de lo
dicho por el testigo, abandonando la posición neutral que le correspondía como
conductor del procedimiento y asumiendo el papel de sujeto productor de prueba
que en el procedimiento acusatorio corresponde a los intervinientes.
(Considerando 6°)
TEXTO COMPLETO
La Serena, veinticuatro de marzo de dos mil catorce.
VISTOS:
En los antecedentes RUC 1400361436-1, RIT J-557-2014, el señor Juez
Subrogante del Juzgado de Garantía de Illapel, don Luis Alberto Muñoz Caamaño,
por sentencia de fecha 26 de diciembre de 2014, condenó a R. M. F. F. a la pena
de trescientos días de presidio menor en su grado mínimo, al pago de una multa de
cuatro Unidades Tributarias Mensuales y a la suspensión de su licencia para
conducir vehículos motorizados por el término de dos años, más la pena accesoria
de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena, por su
responsabilidad como autor de un delito de conducción de vehículo motorizado en
estado de ebriedad, hecho perpetrado en la Comuna de Illapel el día 12 de abril de
2014.
En contra de la sentencia anterior, la abogada Patricia Cecilia Flores Parra,
Defensora Penal Pública (L), en representación del sentenciado, interpuso recurso
de nulidad, para ante la Excma. Corte Suprema, solicitando la invalidación de la
misma y del juicio oral simplificado en que ella recayó, aduciendo que se incurrió en
el fallo en la causal contenida en el artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal,
por haberse infringido las normas referentes al debido proceso y a la defensa
técnica.
La Excma. Corte Suprema, estimando que lo que se ha reprochado en el
libelo que contiene el recurso, en que se ha señalado haberse incurrido en la
infracción a garantías constitucionales contemplada en la letra a) del artículo 373
del Código Procesal Penal, es más bien constitutivo de un reclamo propio de la
causal del artículo 374 letra c) del Código en referencia, motivo por el cual y en
virtud de lo dispuesto en el artículo 383 letra a) del cuerpo legal en mención, ordenó
su remisión a esta Corte a fin de que se pronunciara respecto de su admisibilidad y
en caso de estimarlo admisible procediera al conocimiento y fallo del mismo.
Declarado que fue admisible por esta Corte el recurso en cuestión, se llevó
a efecto la audiencia fijada para su vista, determinándose para la lectura del fallo la
audiencia del día 24 de marzo de 2015 a las 12:00 horas.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que para invocar el vicio de nulidad aducido por la defensa del
sentenciado, se hicieron presentes los siguientes fundamentos: El sentenciado fue
requerido en procedimiento simplificado como autor del supuesto delito de Manejo
en Estado de Ebriedad, en grado de desarrollo consumado, previsto y sancionado
en los artículo 110 y 196 de la Ley del Tránsito N°18.290, ocurrido supuestamente
el 12 de Abril de 2014 en la comuna de Illapel.
En la audiencia de rigor el encartado no admitió responsabilidad en los
hechos del requerimiento fiscal, realizándose la audiencia de preparación del juicio
oral simplificado el día 03 de noviembre de 2014. En dicha audiencia, y conforme a
la aplicación de las normas del artículo 276 del Código Procesal Penal, la defensa
solicitó exclusión temática en cuanto al punto de prueba sobre el que declararían
los testigos del Ministerio Público, funcionarios de Carabineros, solicitando que no
pudieran referirse a los dichos que hubiera manifestado el requerido en su presencia
previo a su detención, a lo que el Tribunal accedió. Luego, al momento de ofrecer
prueba la defensa, se señaló que se rendiría testimonial consistente en la
declaración de una testigo, señalándose su individualización y el punto de prueba
sobre el que declararía, sin manifestar objeción alguna el Fiscal presente en
audiencia. Sin embargo, el Juez de Garantía Marcelo Reyes Pozo promovió, de
oficio, la exclusión de la testigo de la defensa por considerarla impertinente, dando
la palabra nuevamente al Ministerio Público en relación a la exclusión denunciada,
quien literalmente respondió: “siendo emplazado por el Tribunal” y solicitó la
exclusión propuesta por el juez, accediendo este último. La defensa incidentó de
nulidad procesal conforme al artículo 160 del CPP, rechazándola el magistrado, sin
dar la posibilidad a la defensa para justificar la pertinencia de la testimonial ofrecida,
despojándola de la única prueba de descargo ofrecida para sustentar su teoría del
caso. En esta misma audiencia la defensa solicitó se certificara lo ocurrido por el
Ministro de Fe del Tribunal, el cual se acompaña en el primer otrosí.
Posteriormente, con fecha 23 de Diciembre de 2014 se llevó a efecto el
juicio oral simplificado, en el que el requerido guardó silencio, declarando solamente
los testigos del Ministerio Público, funcionarios de Carabineros Cabo 1° D. A. D. y
Carabinero J. Q. C., quienes fueron contestes en señalar que la madrugada del 12
de Abril de 2014 efectuaban un patrullaje preventivo por la Ruta D-85 cuando
encontraron un automóvil chocado en su parte delantera y a dos personas que se
encontraban a un costado del vehículo, una de sexo femenino y al requerido.
Señalan también que el Cabo A. se entrevistó primero con la mujer quien señaló ser
la esposa del imputado, a quién no se empadronó, ni se le tomó declaración durante
la investigación, no se le hizo la advertencia del artículo 302 del CPP, ni se dejó
registro alguno en el parte policial de su presencia en el lugar de los hechos.
Una vez terminado el examen directo y el contraexamen del testigo A. D. el
Juez Muñoz Caamaño comenzó a realizar una serie de preguntas “aclaratorias” al
testigo referido, viéndose en la obligación la defensa de oponerse a ellas por
exceder claramente el carácter de aclaratoria que contempla el inciso 4° del artículo
329 del CPP, rechazando la objeción el Tribunal, transformándose derechamente
en un interrogatorio directo de los que corresponde realizar a la parte que presenta
al testigo, el Ministerio Público en este caso. El interrogatorio denunciado duró
aproximadamente 8 minutos, desde el minuto 6’42’’, mientras que el de los
intervinientes no duró más de 5 minutos en total.
A continuación se procede a una transcripción extractada del interrogatorio
en cuestión, que fuera conducido por el magistrado Muñoz Caamaño: “JUEZ: yo
tengo un montón de dudas, vamos por parte, ustedes dicen que iban en un patrullaje
preventivo por ruta D-85 kilómetro 49,940, ustedes van en este patrullaje preventivo
visualizan un vehículo que está chocado al costado del camino dice usted? que está
chocado con qué? TESTIGO: había chocado contra el cerro. JUEZ: que vehículo
era? DEFENSA: Magistrado disculpe que me meta pero esa es una pregunta que
debió haber efectuado el ministerio público me parece que excedería las facultades
aclaratorias del tribunal. JUEZ: Por qué? DEFENSA: porque es una pregunta del
ministerio público. JUEZ: dijo que vió el vehículo. DEFENSA: sí, pero es pregunta
del ministerio público. JUEZ: estoy pidiendo especificaciones del vehículo que vio.
DEFENSA: bueno magistrado. JUEZ: si quiere quede anotado para el eventual
recurso de nulidad. DEFENSA: sí. JUEZ: que vehículo era? TESTIGO: era un
automóvil, no recuerdo la marca. JUEZ: qué color? TESTIGO: me parece que verde.
JUEZ: verde, no recuerda la marca? TESTIGO: no. JUEZ: era de qué tipo? Sedan,
hatchback? TESTIGO: era sedan. JUEZ: sedan ya, usted dice que el vehículo
estaba chocado? TESTIGO: si, correcto. JUEZ: cómo se dio cuenta que estaba
chocado? TESTIGO: porque estaba en la carretera hacia donde estaba y ahí había
una zanja y el vehículo pasó por encima de eso y llegó al otro lado, eso me llamó la
atención que el vehículo estaba a ese lado. JUEZ: ya pero cómo sabe usted que
estaba chocado? usted dice que estaba chocado. TESTIGO: si nosotros pasamos
y estaba fuera del camino y estaba metido hacia el lado del cerro, con su rueda
derecha y toda la parte del parachoques toda la parte de adelante estaba rota.
JUEZ: tenía daños entonces? TESTIGO: sí, correcto. JUEZ: que daños tenía?
TESTIGO: tenía daños en todo el costado derecho, donde está el tapabarros y
ruedas. JUEZ: usted dice tapabarros y ruedas? TESTIGO: si. JUEZ: tapabarro
derecho? TESTIGO: si. JUEZ: usted dice que había pasado por encima de la zanja?
TESTIGO: si, correcto. JUEZ: esa zanja está al costado del camino? TESTIGO: está
al costado derecho del camino, está la zanja y hay una parte de tierra donde no
entra ningún vehículo. JUEZ: ya perfecto, por lo tanto estaba en imposibilidad de
moverse ¿o se podía mover? TESTIGO: él se podía mover, pero no podía salir de
ahí porque estaba la zanja. JUEZ: ya, las personas que usted encontró ahí al
costado del vehículo, un hombre y una mujer según lo dijo, cierto? TESTIGO: si.
JUEZ: ellos tenían algún daño, alguna lesión a primera vista? TESTIGO: no, a
primera vista no mantenían lesiones. JUEZ: no mantenían lesiones, usted dice que
una de esas personas era el Sr. Frez. TESTIGO: si. JUEZ: ya, la otra persona usted
dice que era su esposa? TESTIGO: según lo que manifestó ella, que era su esposa.
JUEZ: ella dijo que era su esposa? TESTIGO: si. JUEZ: no dijo el nombre?
TESTIGO: no. JUEZ: no lo recuerda usted? TESTIGO: no, no lo recuerdo en estos
momentos el nombre. JUEZ: esa persona era una mujer de que edad más o menos?
TESTIGO: más menos de 40 años aproximadamente. JUEZ: 40 años, qué
características físicas tenía si usted recuerda? TESTIGO: no las recuerdo muy bien.
JUEZ: no recuerda sus características? TESTIGO: características físicas tan
específicas no, era de estatura media lo único que recuerdo. JUEZ: estatura media,
contextura? TESTIGO: no era ni gorda ni flaca, entre medio, contextura media.
JUEZ: ya, quien tomó el procedimiento? quién se acerca? porque usted andaba
solo o andaba con alguien más? TESTIGO: yo andaba acompañado con el
carabinero Quidel. JUEZ: quien tomó el procedimiento? TESTIGO: yo lo adopté, por
ser el más antiguo. JUEZ: usted entonces habló con los peatones que estaban al
lado del vehículo? TESTIGO: si correcto. JUEZ: a quien se dirigió primero?
TESTIGO: a la señora. JUEZ: la señora, usted le preguntó quién venía manejando?
TESTIGO: si le consulté si ella venía manejando, porque era la que estaba como
más sana. Y dijo que no, que no mantenía licencia de conducir, que no sabía
conducir...”
Luego, en el minuto 5’46’’ el Tribunal preguntó al testigo si había hablado
con el requerido en el lugar, a lo que el testigo contestó que sí, consultando el
magistrado qué le dijo, pregunta que la defensa también objetó ya que ese tema fue
excluido expresamente de las declaraciones de los testigos de cargo conforme lo
discutido en la audiencia de preparación de juicio simplificado, circunstancia que se
hizo presente al magistrado, el que primero cuestionó la resolución que hizo lugar a
la exclusión temática y luego, pese a la insistencia y explicaciones de la defensa,
rechazó de plano la objeción, rechazando también el incidente de nulidad procesal
del artículo 160 del Código Procesal Penal, limitándose a señalar que se deja
constancia de la preparación del recurso, y prosiguió con su interrogatorio,
consignando expresamente los dichos del testigo A. D. en la última parte del
considerando Octavo de la sentencia recurrida: “estimando además el hecho que
por los dichos de los testigos, dicho accidente de tránsito es atribuible únicamente
a la pérdida de control del vehículo de parte del conductor; el hecho que el propio
imputado manifestó a carabineros para explicar este percance que se le había
pinchado un neumático, lo que es coincidente con los daños que presenta el móvil,
es posible presumir la conducción del aquel por parte del encartado más allá de
cualquier duda razonable, atendido que se encuentra probado su estado de
ebriedad…”,
En ninguna parte del fallo recurrido se hace referencia alguna a las
objeciones de la defensa ni a los incidentes de nulidad procesal que la defensa del
requerido promovió producto de la irregular interrogación del Tribunal a los testigos
de cargo.
Tampoco se hace cargo el Tribunal de las alegaciones de dicha defensa en
cuanto a la prueba ilícitamente obtenida de la testigo de sexo femenino que se
encontraba en el lugar y cuya existencia y dichos no fueron consignados en registro
alguno, por lo que sólo tuvo la defensa acceso a esa información en la audiencia de
juicio. Sin embargo, sus dichos fueron introducidos de oídas por los funcionarios
policiales y el Tribunal los valoró para fundar su veredicto condenatorio, al igual que
los dichos del sentenciado que el Tribunal preguntó al testigo A. D. en abierta
vulneración a lo resuelto al momento de preparar el juicio oral simplificado,
impidiendo además el ejercicio del derecho constitucional de la adecuada Defensa
técnica.
El profesor Héctor Hernández plantea, en su artículo Contra los Testimonios
de oídas pre-constituidos, que respecto de las declaraciones de testigos de oídas,
si bien es posible aceptar esta clase de deposiciones indirectas y que sustraen del
debate al testigo real, es decir, a la persona que percibió directamente a través de
sus órganos sensoriales el hecho sobre el cual versa la declaración, ello implica que
se valoren las manifestaciones de este testigo directo, al que no se le ha exhortado
a decir verdad ni a responder con claridad y precisión. Además, debe agregarse
que, a la propia percepción del hecho efectuada por el testigo directo se le suma la
valoración personal que haga del evento referido el testigo de oídas. Este último
reemplaza al juez en su labor apreciando la declaración testifical de la cual es
receptor, constituyéndose, de esta manera, en una especie de nexo entre la persona
que posee un conocimiento directo del hecho y los jueces de la causa, lo que afecta
el principio de contradicción o bilateralidad que, derivado del derecho fundamental
de defensa en juicio, garantiza al imputado realizar un efectivo control de la prueba
de cargo, a través de su defensor técnico.
En consecuencia, en el juzgamiento de autos se han vulnerado las
garantías procesales de un racional y justo procedimiento y la del derecho a defensa
en juicio, ambas contenidas en el artículo 19 Nº 3 de la Carta Fundamental desde
la perspectiva de ser juzgado por un juez imparcial, imposibilitado de adicionar
elementos no aportados por los intervinientes o valorar prueba obtenida con
infracción de normas procesales y ejercer una adecuada defensa técnica en juicio.
En nuestra legislación, el impulso y carga procesal de perseguir la
responsabilidad penal, dirigir la investigación y aportar pruebas en juicio está
entregada exclusivamente al Ministerio Público por nuestra Constitución, su Ley
Orgánica y el Código Procesal Penal.
Lo anterior dice relación con lo dispuesto en el artículo 8 numeral 1 de la
CADH:
8.1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías
y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la
determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o
de cualquier otro carácter.
En concreto, el sentenciador deviene en un persecutor más, no en un
órgano atributivo de jurisdicción imparcial en el sentido subjetivo y objetivo de la
garantía invocada quien, con los insumos que las partes le entreguen debe resolver
en la instancia procesal pertinente.
El rol del sentenciador, en consecuencia, se encuentra contenido en
determinar y atribuir responsabilidad con los antecedentes que le aporten los
intervinientes, estando vedado a éste adicionarlos de oficio como ha ocurrido en el
caso que nos convoca, por cuanto cesa en su rol de sentenciador imparcial, deviene
en una judicatura con aplicación del principio inquisitivo, actualmente derogado de
nuestra legislación, vulnerando la garantía antes reseñada.
En consecuencia, se ha vulnerado la garantía precedentemente expuesta
generando el vicio de nulidad que conlleva la nulidad del juicio y sentencia recaída
en éste.
La infracción invocada es sustancial, por cuanto deviene en una sentencia
dictada en abierta contradicción a la garantía señalada y genera un agravio
manifiesto en el sentido de mandatar una condena sin que el tribunal, conforme a
Derecho, haya tenido elementos para arribar al veredicto condenatorio, salvo su
actuación autónoma vedada a la luz de los principios desarrollados en esta
impugnación.
Es dable precisar que se recurre precisamente por la forma en que el
juez adquiere gran parte del insumo procesal que genera su convicción para efectos
de dictar su resolución, de oficio, sin que hubiese sido aportada por las partes.
En sentencia dictada en Causa Rol Nº 1.414-2009, de 19 de mayo de
2009, la Excma. Corte Suprema ya había dicho que en los casos en que se decida
ejercer por algún miembro del tribunal la facultad establecida en el inciso cuarto del
artículo 329 del Código Procesal Penal “deberá serlo con la mayor prudencia
posible, recordando los jueces siempre como límite el consistente en que es función
exclusiva de las partes incorporar la evidencia en juicio y mantenerse ajenos al
debate adversarial entre ellas.” En el mismo sentido se pronunció nuestro
máximo Tribunal en causa Rol N° 4.164-2009, de 01 de septiembre de 2009, al
acoger Recurso de nulidad de la defensa, declarando nulo el juicio oral y la
sentencia recaída en él, estableciendo la imparcialidad como límite a la facultad de
los miembros del tribunal de formular preguntas aclaratorias. En este caso, la
infracción consistió en que uno de los jueces del Tribunal Oral se excedió de la
facultad establecida en el inciso 4° del artículo 329 del Código Procesal Penal,
procediendo a interrogar a la presunta víctima y a un perito por medio de preguntas
sugestivas.
Respecto del vicio producido durante la audiencia de preparación de juicio
simplificado, conforme lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 377 y certificado que
se acompaña, la defensa promovió incidente de Nulidad Procesal conforme lo
dispone el artículo 160 del Código Procesal Penal por Infracción de Garantías
Judiciales al Debido Proceso al exigir requisitos no contemplados en la ley, con la
consecuente afectación de los principios de Libertad de Prueba e Igualdad de
Armas.
Por su parte, el resto de los vicios alegados en el cuerpo del presente escrito
se producen en el pronunciamiento mismo del fallo impugnado, por lo cual, y
respecto de ellos, el presente recurso no requiere preparación previa de acuerdo a
lo dispuesto en el artículo 377 inciso segundo del Código Procesal Penal.
La resolución que excluyó de oficio la prueba de descargo de la
defensa, de fecha 03 de Noviembre de 2014, causa agravio a esta parte al haber
impedido a mi defendido aportar prueba suficiente para sustentar su teoría
alternativa del caso.
La sentencia condenatoria dictada con fecha 26 de Diciembre de 2014
igualmente causa agravio a esta parte, en atención a que la misma, concede la
pretensión de reproche del ente persecutor fundando el fallador su convicción en
prueba obtenida de manera ilícita, excediendo sus facultades legales y vulnerando
con ello de manera sustancial la Garantía Constitucional del Debido Proceso y el
Derecho a Defensa de mi defendido, situación que ha devenido en la dictación de
una sentencia condenatoria en su contra.
SEGUNDO: Que de lo señalado por la defensa del sentenciado se advierte que
entre los vicios que atribuye al procedimiento y a la sentencia y en que fundaría su
recurso de nulidad, se encontraría el siguiente: Que en la audiencia de preparación
del juicio oral simplificado su parte ofreció la declaración de una testigo, cuestión
que no objetó el Ministerio Público, pero sin embargo de lo cual el juez de oficio
promovió la exclusión de la declaración de la misma por estimarla impertinente,
punto sobre el cual dio la palabra al ente persecutor, quien concordó en tal parecer
solicitando que se declarara la exclusión en comento, a lo que accedió el
magistrado. Respecto a esta resolución incidentó de nulidad la defensa, recurso que
fue rechazado.
TERCERO: Que la concurrencia del vicio anterior, es el parecer de estos
sentenciadores, que no se presentaría, ello en atención a que el fundamento que
tuvo el juez a quo para excluir la prueba en referencia por impertinente fue que la
defensa no había planteado una teoría del caso, situación que se aprecia al
escuchar el registro de audio, lo cual hace que lo resuelto por el tribunal en
referencia se haya ajustado a derecho, ya que del artículo 263 letra c) del Código
Procesal Penal fluye que el acusado puede exponer sus argumentos de defensa
(teoría del caso) y señalar los medios de prueba cuyo examen en el juicio oral
solicitare, en los mismos términos previstos en el artículo 259. Esto último importa
que si se ofrece rendir prueba de testigos, deberá individualizarse al mismo,
debiendo señalarse además los puntos sobre los cuales habrán de recaer sus
declaraciones. Estos puntos por cierto se habrán de referir a los hechos que
circunstanciadamente se han atribuido al acusado (letra b del artículo 259). De todo
esto se concluye que si la defensa del requerido no ha planteado hechos en la
oportunidad del artículo 263 del citado Código, el testigo que presente no podrá ser
relacionado con punto alguno, lo que acarreará la impertinencia de su declaración.
CUARTO: Que otra situación viciosa que hace presente la defensa del sentenciado
para fundar su recurso de nulidad la hace consistir en que en la audiencia de
preparación del juicio oral simplificado se pidió una exclusión de prueba temática
respecto de las declaraciones de los testigos presentados por la Fiscalía, los
funcionarios de Carabineros A. y Q., en base al respeto del derecho a guardar
silencio que corresponde al requerido, a lo que accedió el tribunal, quien resolvió
que los testigos en mención no podrían referirse a lo que dijo dicho requerido en
el tiempo previo a su detención. Sin embargo de esto, en la audiencia del juicio oral
simplificado el magistrado interrogó al testigo A. acerca de si había hablado con el
requerido en el lugar, a lo que el testigo contestó que sí, preguntándole además que
le había dicho. En ese momento la defensora del requerido formuló objeción a tales
interrogaciones y promovió un incidente de nulidad en base al artículo 160 del
Código Procesal Penal, todo lo cual fue rechazado, prosiguiendo el juez con su
interrogatorio al deponente.
Otra situación viciosa que se habría producido durante el desarrollo del
juicio oral simplificado, según la defensa del requerido, es aquella de haberse
excedido el magistrado actuante, don Luis Muñoz Caamaño, en las facultades
concedidas a los jueces por el inciso 4° del artículo 329 del Código Procesal Penal
para formular preguntas aclaratorias a los testigos, procediendo a efectuar
planteamientos y preguntas que habrían correspondido al Ministerio Público como,
afirmar que los carabineros visualizaron un vehículo chocado al costado del camino,
con qué estaba chocado, que vehículo era, si el vehículo estaba chocado, como
sabía que estaba chocado, si tenía daños, donde los tenía, si las personas que se
encontraron junto al vehículo tenían lesiones, si una de ellas era el requerido R. F.,
si la otra era su esposa, etc.
QUINTO: Que de los vicios anteriormente aludidos excede la competencia de este
tribunal el analizar si su concurrencia ha afectado garantías constitucionales como
el debido proceso u otras de tal naturaleza, debiendo limitarse en el análisis de los
hechos a que se alude por el recurrente a la posible concurrencia de la causal de
nulidad contenida en la letra c) o alguna otra del artículo 374 del Código Procesal
Penal a la que pudiera llegarse por vía de la norma del artículo 379 inciso 2° del
mismo Código.
SEXTO: Que se encuentra acreditado que en la audiencia de preparación del juicio
oral simplificado se había hecho lugar a una exclusión temática respecto de las
declaraciones de testigos de cargo de los funcionarios de carabineros A. y Q., que
impedía que extendieran sus declaraciones a aquello que les había manifestado el
requerido F. antes de que lo detuvieran, no obstante lo cual en la audiencia del
juicio, según aparece del registro de audio, el señor juez de garantía que intervino
en la misma los interrogó sobre este tema, desechando la objeción e incidente de
nulidad planteados por la defensa, interrogatorio al que por último aludió en el
motivo 8° de la sentencia, donde menciona que, “…el hecho que el propio imputado
manifestó a Carabineros para explicar este percance que se le había pinchado un
neumático…”. En esta situación debe concluirse que al desechar el juez de garantía
la oposición de la defensa a que se interrogara a los testigos de cargo en relación a
un tema que había sido excluido expresamente, se le impidió hacer valer aquello a
que alude la ley, la cual restringe la rendición de la prueba en el juicio oral a aquella
ofrecida por los litigantes y a la cual se diere su aceptación en el auto de apertura
del juicio oral, situación que no concurría en cuanto a las declaraciones de los
aludidos testigos en lo que dice relación con aquel tema que se les había prohibido
tratar.
Igualmente debe estimarse que ha sido conculcado el derecho a la
defensa, cuando se ha desestimado la oposición de la defensora del requerido a
que el magistrado en la audiencia del juicio oral formulara preguntas que excedían
el marco de la mera aclaración de lo dicho por el testigo, como lo permite el inciso
4° del artículo 329 del Código Procesal Penal, abandonando la posición neutral que
le correspondía como conductor del procedimiento y asumiendo el papel de sujeto
productor de prueba que en el procedimiento acusatorio corresponde a los
intervinientes.
Y visto además lo dispuesto en los artículos 352, 372 374 letra c) y 384 del
Código Procesal Penal, SE ACOGE el recurso interpuesto por la abogada Patricia
Cecilia Flores Parra en representación del sentenciado R. M. F. F. y se declara la
nulidad de la sentencia de fecha veintiséis de diciembre de dos mil catorce y del
juicio simplificado en que ella recayó, debiendo procederse por el tribunal no
inhabilitado que corresponda a la realización de un nuevo juicio oral.
Redacción del Ministro Titular, don Jaime Franco Ugarte.
Rol N° 63-2015 (Reforma Procesal Penal).
Pronunciado por la Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de La Serena,
integrada por los Ministros Titulares señor Jaime Franco Ugarte, señor Humberto
Mondaca Díaz y la Fiscal Judicial señora Erika Noack Ortiz. No firma el Ministro
señor Mondaca, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por
encontrarse con permiso.
2.- Corte acoge recurso de nulidad: falta de registro de

individualización de testigos afecta facultades del defensor. (CA La Serena,
2015.03.25 rol 69-2015)
Normas Asociadas: ART. 391 d) CPP, ART. 393 CPP, ART. 276 CPP,
ART. 19 N° 3 INC 2 CPE, CPP ART. 93 e), CPP ART 181, CPP ART. 227, CPP
ART. 228, CPP ART. 332 INC. 1, CPP ART. 330, ART. 276 CPP, CPP 374 c), CPP
ART. 383 CPP.
Temas: Prueba, Principios y Garantías del Sistema Procesal en el DPP.
Descriptores: Exclusión de prueba, Derecho de Defensa.
SINTESIS: Defensa privada promueve en el contexto de procedimiento
simplificado recurso de nulidad por la causal del art. 373 a) CPP, que es reconducida
por la CS a la causal del 374 letra c) del CPP y reenviada a la CA de La Serena,
acogiendo esta última el recurso pues luego de constatar el incumplimiento por parte
del MP y la policía de la obligaciones que establecen los artículos 181, 227, 228 del
CPP al no haberse registrado en la investigación la individualización de testigos, ni
aun en forma somera lo que les conste sobre ellos y se hace figurar a los mismos
sólo a contar de la audiencia de preparación (1) entiende que se afecta el derecho
del imputado a conocer el contenido de la investigación del artículo 93 letra e) del
CPP (2), no pudiendo el Juez de Garantía hacer uso de la facultad que le concede
el artículo 276 del CPP de excluir las declaraciones de testigos que resulten
manifiestamente impertinentes, o que su presentación vaya a producir sólo efectos
dilatorios (3°), y se verá privada la defensa del requerido de la posibilidad de
confrontar al testigo con sus propios dichos en el contrainterrogatorio, conforme el
inciso 2° del artículo 330 del CPP y leer las declaraciones anteriores según el inciso
1° del artículo 332 del CPP (4°) (Considerandos 4°, 5°, 6° y 7°)
TEXTO COMPLETO:
La Serena, veinticinco de marzo de dos mil quince.
VISTOS:
En los antecedentes RUC: 1400524949-0, RIT O- 409-2014, el abogado

Aldo Rojas Pérez, abogado defensor particular, por el sentenciado A.D.R.R, deduce
recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva de fecha 09 de noviembre de
2014, dictada por la juez doña ALEJANDRA VERA BARAHONA, Jueza Titular del
Juzgado de Garantía de Vicuña, que condenó a dicho encartado por su calidad de
autor en grado de consumado de un delito de maltrato habitual, previsto y
sancionado en el art. 14 en relación con el art. 5 de la Ley 20.066, a la pena de
sesenta y un días de presidio menor en su grado mínimo, accesorias de suspensión
de cargo u oficio público por el tiempo que dure la condena y accesoria del artículo
9 letra b) de la Ley 20.066, esto es, la prohibición del condenado de acercarse a la
víctima y a su domicilio particular por el plazo de un año, sin perjuicio del derecho
de su hija A. a mantener una relación directa y regular con su padre, hecho
contenido en el N° 1 del requerimiento fiscal objeto del juicio oral simplificado.
El recurso de nulidad deducido se fundó en las siguientes causales, las que
fueron interpuestas una en subsidio de la otra: a) La del artículo 373 letra a) del
Código Procesal Penal, dado que en el establecimiento de los hechos, como en la
participación punible atribuida al encartado se han infringido garantías
constitucionales; b) La del artículo 373 letra b) del Código en referencia, en atención
a que en el pronunciamiento de la sentencia definitiva se ha infringido la ley, en
razón de una errónea aplicación del derecho que ha influido en lo dispositivo del
fallo impugnado; y c) La causal del artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal,
toda vez que en el pronunciamiento de la sentencia definitiva, en lo que respecta al
establecimiento de los hechos, se han omitido los requisitos exigidos por el artículo
342 letra c) del Código antes citado. En virtud de las causales deducidas solicitó se
declarara admisible el recurso y que se concediera para ante la Excma. Corte
Suprema, a fin de que este superior tribunal, conociendo de él, lo acogiera,
declarando nulo el juicio oral y el fallo impugnado.
La Excma. Corte Suprema, por estimar que lo que se reprochaba por la letra
a) del artículo 373 del código del ramo al fallo de primera instancia correspondería
al hecho de haberse impedido al defensor ejercer las facultades que la ley le otorga,
lo que constituye más bien un reclamo propio del artículo 374 letra c) del citado
código, hizo uso de la facultad contenida en el artículo 383 del mismo cuerpo legal
y ordenó la remisión de los antecedentes a esta Corte de Apelaciones, a fin de que,
previa revisión en cuenta de la admisibilidad del recurso interpuesto por la defensa,
en su caso, fijara audiencia para su conocimiento y fallo.
Declarado admisible el recurso por esta Corte, se llevó a efecto la audiencia
fijada para su vista, determinándose para la lectura del fallo la audiencia del día 25
de marzo de 2015, a las 12:00 horas.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que como un primer motivo de nulidad de la sentencia el recurrente ha
señalado que ella se ha visto afectada por el vicio a que se refiere el artículo 373
letra a) del Código Procesal Penal, por haberse dictado incurriendo en infracción
sustancial de garantías aseguradas por la constitución, como el debido proceso y el
derecho a la defensa, estimándose por la Excma. Corte Suprema que los hechos
en que se funda la causal corresponderían más bien a un reclamo propio del artículo
374 letra c) del Código en referencia. Para sustentar este motivo de impugnación
del fallo la recurrente hizo presentes los siguientes argumentos: Que el 05 de Agosto
de 2014, el Ministerio Público, presenta requerimiento de procedimiento
simplificado, en contra de A.R.R., fundamentando dicho requerimiento en los
siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Señala como hecho N°1 el siguiente:
En reiteradas ocasiones, desde el mes de septiembre del año 2012 hasta
el día 09 de mayo de 2014, el imputado A.D.R.R. ha maltratado sicológicamente a
su 'cónyuge A.P.C.N., maltrato que se ha llevado a cabo al interior del domicilio
ubicado en calle S.V. N° XXX población El Peral, comuna de Vicuña, y que se ha
traducido en insultos constantes y hostigamientos verbales donde el imputado le
reitera a la afectada que es una loca, y que le va a quitar a sus hijas, llegando incluso
a empujarla contra la pared mientras le grita insultos, no respetando el régimen de
visitas impuesto por el Tribunal de Familia, llegando al domicilio de la afectada
diariamente a hostigarla y a hacer escándalos.
Además del anterior se señala como hecho N° 2 el siguiente: Que en el
mes de mayo de 2014, en fecha no precisada, en horas de la tarde, el requerido
Á.D.R.R. fue hasta el domicilio de su cónyuge doña A.P.C.N., ubicado en S. V. N°
XXX población El Peral, comuna de Vicuña, de quien se encuentra separado de
hecho desde el mes de septiembre del año 2012, en donde desde su exterior
comenzó a gritar insultos y amenazas, señalándole "...te voy a matar y te voy a
quitar a las niñas....", todo esto en presencia de su hija menor de 9 años de edad
A.B.R.C.
Según el requerimiento los hechos reseñados en el N° 1 son constitutivos
del delito consumado de maltrato habitual, previsto y sancionado en el artículo 14
de la Ley N° 20.066, sobre Violencia Intrafamiliar, en relación al artículo 5° de la
misma ley, asistiéndole al requerido participación en calidad de autor, de
conformidad a lo dispuesto en el artículo 15 N° 1 del Código Penal.
Los hechos descritos en el N° 2, en concepto del Ministerio Público,
constituyen el delito de amenazas de atentados contra personas y propiedades
en contexto de violencia intrafamiliar, prescrito y sancionado en el artículo 296
N°.3 del Código Penal en relación con el artículo 5 de la Ley de Violencia
Intrafamiliar N°20.066. Delito consumado, correspondiéndole al requerido
participación en calidad de autor, prevista en el artículo 15 N° 1 del Código Penal.
El Ministerio Público, de conformidad a lo dispuesto en el art. 391 literal d)
del Código Procesal Penal, señaló en dicho requerimiento que los fundamentos y
antecedentes que lo fundamentaban eran:
1.- Oficio remisor N° 344/2014 de fecha 02 de mayo de 2014, donde el
Juzgado de Familia de Vicuña remite los antecedentes de la causa por
incompetencia a la Fiscalía Local de Vicuña.
2.- Copia de acta de audiencia preparatoria ante el Juzgado de Familia
de Vicuña, en causa RIT F-55-2014, de fecha 02/05/2014, donde se resuelve
incompetencia.
3.- Certificado de matrimonio de víctima e imputado.
4.- Certificados de nacimiento de B.P.R.C. y A.B.R.C., ambas hijas en
común de Víctima e imputado.
5.- Declaración de la víctima A.P.C.N., ante el Ministerio Público, de fecha
18/06/2014, quien ratifica los hechos materia del requerimiento.
6.- Oficio N° 361 de fecha 25/06/2014 del Juzgado de Familia de Vicuña,
el que remite copias autorizadas de causas sobre violencia Intrafamiliar Rit N°: F-
76-2013; F-77-2013: F-114-2013; F55-2014 y F-62-2014, ingresadas en ese
Tribunal, respecto de los mismos intervinientes.
7.- Extracto de filiación y antecedentes del imputado.
Del mismo modo, en el primer otrosí de su libelo, de conformidad a lo
dispuesto en el art. 393 del Código Procesal Penal, solicitó la citación de testigos.
Al momento de realizarse la audiencia de procedimiento simplificado, y
derechamente preparar el juicio, el Ministerio Público, a instancias de la víctima
presente en la audiencia, señala como testigo presencial de los hechos signados
como N° 1 del requerimiento, y solicita la citación judicial de doña A.M.A.A.;
Ante esta debelación de Ministerio Público en la misma audiencia, la
defensa solicitó la exclusión de la testigo señalada en virtud de lo dispuesto en art.
276 del Código Procesal Penal, por impertinencia y además por infracción de
garantías constitucionales, exclusión que fue desechada por la Juez de Garantía,
quien permitió la incorporación de la testigo en el auto de apertura de juicio oral
simplificado.
La investigación del hecho N° 1 a que nos hemos referido y respecto del
cual declaró en juicio oral simplificado la testigo cuestionada, se inició por remisión
de antecedentes del Juzgado de Familia de Vicuña a la Fiscalía Local de esa misma
ciudad en virtud de lo dispuesto en los art. 90 de la Ley 19.968 y art. 14 de la Ley
20.066.- Ni en los antecedentes remitidos por el Juzgado de Familia a la Fiscalía
Local de Vicuña, así como en la declaración prestada por la víctima ante el
Ministerio Público, ni en ninguna pieza de la carpeta de investigación fiscal aparece
tan siquiera nombrada la testigo A.M.A.A., ni se consignó declaración alguna a su
respecto por parte del Ministerio Público o por funcionarios policiales por delegación
de éste.
Llegado el momento del juicio, la cuestionada testigo prestó declaración.
Las infracciones citadas determinan que, al requerido se le priva y
afecta de los siguientes derechos y garantías:
1.- Derecho de Defensa, consagrado en el art. 19 n° 3 inc. 2° de
la CPE, en lo que dice relación con la intervención de letrado, en relación con un
adecuado contra-examen.
2.- Debido proceso, consagrada en el art. 19 n° 3 inc. 5° de la
CPE, en lo que dice relación con una investigación racional y justa.
La correcta comprensión del ejercicio del derecho a defensa del imputado y
del debido proceso que conlleva como garantías, mínimas el derecho a conocer en
detalle la imputación y los elementos de cargo, así como el derecho a
contrainterrogar a los testigos de cargo, supone el acceso sin restricciones al
contenido íntegro de la investigación (salvo los casos excepcionales de secreto) y
ello supone necesariamente el acceso a la información completa.
Al respecto, resulta reveladora la expresión del sistema norteamericano que
describieron nuestros legisladores al referirse a la audiencia de preparación de juicio
como el discovery o "mostrarse las cartas”, cuando explicaban que era imposible
que el fiscal ocultara algún medio de prueba. (Informe de la Comisión de
Constitución, Pág. 368, Historia de la Ley).
Sin embargo, el cumplimiento de esa obligación tan gráficamente descrita
no puede quedar reducida en la práctica, a la individualización seguida de una
mención genérica sobre lo que dirá un testigo que nunca declaró durante la
investigación, de modo que la mención que se hace sobre aquello que va a declarar
no sea más que un acaso, un evento, una suposición de aquello que se supone que
sabe, puesto que ese deber no puede entenderse de forma tan liviana ni como el
mero cumplimiento formal de una obligación, desde que se está explicitando un
derecho fundamental.
La vulneración de la garantía constitucional del debido proceso se produce
en virtud de la omisión de una serie de normas de procedimiento que resguardan el
tratamiento de la información que dimana de la persecución penal, especialmente,
aquellas que dicen relación con los arts. 227 y 228 del Código Procesal Penal, ya
que aquellos testigos cuya declaración se requiere no han prestado declaración en
sede investigativa, máxime que el testigo ni siquiera declaró en sede policial.
Entonces, la ausencia de declaraciones al tenor formal del exigido por el art.
332 inc. 1° del CPP, deviene en la incerteza absoluta para que se pueda ejercer
eficaz y eficientemente el derecho de defensa, mediante un adecuado contra
examen del testigo pues "una mención genérica sobre lo que dirá un testigo que
nunca declaró durante la investigación, de modo que la mención que se hace sobre
aquello que va a declarar no sea más que un acaso, un evento, una suposición de
aquello que será lo qué sabe" (Sentencia Corte Suprema) y en consecuencia, no
podrá ser contrainterrogado eficaz y eficientemente por la defensa, afectándose lo
dispuesto en los arts. 330 inc. 2°y 332 inc. 1° del CPP porque no existirán
declaraciones previas, en la forma exigida por la ley, que permitan llevar adelante,
eficiente y eficazmente, una parte sustancial del derecho de defensa que no es sino
el derecho al contrainterrogatorio, lo que conlleva un perjuicio insanable e
insubsanable al sentenciado, lo que debe evitarse.
La convicción condenatoria del tribunal, debidamente fundada, más allá de
toda duda razonable, que destruye la presunción de inocencia debe emanar de la
prueba obtenida y rendida conforme lo exige la ley, más no puede fundarse en
medios de prueba obtenidos con infracción de ley, que signifiquen una vulneración
de derechos y garantías constitucionales.
Por lo mismo, los hechos y la participación punible que se atribuyen al
encartado respecto del hecho n°1 del auto de apertura, no pueden ser establecidos
en juicio oral sobre la base de antecedentes y/o medios de prueba obtenidos con
evidente infracción de ley y vulneración de derechos y garantías constitucionales,
como es en el caso de autos
En efecto, el considerando décimo de la sentencia a la hora de la valoración
de la prueba y a fin de establecer la existencia de los hechos incriminados señala:
"la vecina A.M.A.A, quien refiere que desde septiembre de 2012, escuchaba todo,
todos los problemas, discusiones, llantos de las niñitas; por ser casas pareadas, ahí
empezaron los problemas diariamente, él trataba de loca a doña A., insultándola,
gritándole, episodios que incluso ocurrían tarde en la noche".
Por su parte, en el considerando duodécimo, la sentenciadora, nuevamente
sostiene su convicción condenatoria, esta vez respecto de la participación del
requerido, señalando expresamente que la participación de nuestro representado
en el delito de maltrato habitual se encuentra acreditado por los dichos de "la vecina
de casa colindante que ha escuchado las discusiones de las partes e insultos del
imputado a la víctima".
Por tanto, en el transcurso del procedimiento, se infringieron determinados
preceptos legales y, en su virtud, se vulneraron en forma sustancial derechos y
garantías aseguradas por la Constitución y por los tratados internacionales
ratificados actualmente vigentes, actuaciones ilegales que permitieron que el
Ministerio Público presentara prueba de cargo en juicio oral que ha servido de base
sustancial de la convicción condenatoria de la juez sentenciadora, en circunstancias
que dicho medio de prueba debió ser excluido por el Juzgado de Garantía de
Vicuña, en razón de haber sido reclamada su exclusión en la etapa procesal
correspondiente.
SEGUNDO: Que de lo señalado en el motivo anterior se desprende que el requerido
funda la causal de nulidad en análisis en que cuando tuvo lugar la audiencia de
preparación de juicio oral simplificado el Ministerio Público, a instancias de la
víctima, presente en la audiencia, señaló como testigo presencial de los hechos a
que alude el N° 1 del requerimiento a doña A.M.A.A. La defensa sin embargo, se
opuso a que se incluyera a dicha testigo en el auto de preparación del juicio oral
simplificado y pidió su exclusión, por ser impertinente y porque vulneraba garantías
constitucionales, lo que sucedía en atención a que ni de los antecedentes remitidos
por el Juzgado de Familia de Vicuña al declararse incompetente en su causa por
violencia intrafamiliar RIT F-55.2014 y enviarla al Ministerio Público por estimar que
sus hechos decían relación con un delito de maltrato habitual, ni de la declaración
prestada por la víctima ante el Ministerio Público, ni en ninguna pieza de la carpeta
de investigación fiscal aparecía siquiera nombrada la mencionada testigo, no
habiéndose consignado declaración alguna a su respecto por el Ministerio Público
o por funcionarios policiales que actuaran por delegación del mismo. El Juez de
Garantía, no obstante, desechó la solicitud de exclusión de prueba planteada e
incorporó a la testigo dentro del auto de apertura del juicio oral simplificado,
rindiéndose ulteriormente su declaración en el juicio.
TERCERO: Que el Ministerio Público no ha controvertido lo afirmado por la defensa
en orden a que la testigo de cargo propuesta no había sido ni siquiera mencionada
en los antecedentes que obraban en la causa del Juzgado de Familia de Vicuña en
la cual éste se declaró incompetente por estimar que se configuraba el delito de
maltrato habitual del artículo 14 de la Ley 20.066, sucediendo igual cosa con los
antecedentes reunidos en su carpeta por la Fiscalía en relación a tales hechos, de
manera que sobre la existencia de tal deponente ha de concluirse que se tuvo
conocimiento por primera vez en la audiencia de preparación del juicio oral
simplificado.
CUARTO: Que en orden a dilucidar si era procedente incluir en el auto de apertura
y tomar declaración a la testigo A. en la audiencia del juicio oral simplificado, o si
por el contrario ello era legalmente improcedente, ha de tenerse en cuenta lo
señalado por las siguientes normas: Lo dicho en el artículo 181 del Código Procesal
Penal, referente a, “Actividades de la investigación”, en que se señala que ésta
“…se llevará a cabo de modo de consignar y asegurar todo cuanto condujere a la
comprobación del hecho y a la identidad de los partícipes en el mismo. Así, se hará
constar el estado de las personas, cosas o lugares, se identificará a los testigos del
hecho investigado y se consignarán sus declaraciones…”. Tales son las actividades
de la investigación, propias por lo tanto del fiscal a cargo de ella y cuyo registro por
su parte ordenan los artículos 227 y 228 del mismo código.
QUINTO: Que si de lo actuado durante la investigación no se ha registrado la
individualización de testigos que puedan tener conocimiento de los hechos materia
de la misma y ni aun en forma somera lo que les conste sobre ellos y se hace figurar
a los mismos sólo a contar de la audiencia de preparación del juicio oral,
pretendiendo que tales deponentes declaren en éste, pasa a quedar sin aplicación
práctica la norma del artículo 93 letra e) del Código Procesal Penal, que concede al
imputado el derecho a conocer el contenido de la investigación.
A lo anterior cabe agregar que malamente podrá el Juez de Garantía hacer
uso de la facultad que le concede el artículo 276 del Código en referencia de excluir
las declaraciones de testigos que resulten manifiestamente impertinentes, o que su
presentación vaya a producir sólo efectos dilatorios en vez de contribuir a la
dilucidación de los hechos que interesan a la controversia, si sucede que no se
posee un conocimiento mínimo sobre lo que les consta a los testigos en relación a
los hechos materia de la investigación.
En el caso de tener lugar lo señalado al inicio de este motivo se verá además
privada la defensa del requerido en el momento de proceder al contrainterrogatorio,
de la posibilidad de confrontar al testigo con sus propios dichos, a que alude el inciso
2° del artículo 330 del código citado. Igual cosa sucederá respecto de la posibilidad
de leer las declaraciones anteriores del testigo prestadas ante el fiscal, el abogado
asistente del fiscal o el Juez de Garantía, a que alude el inciso 1° del artículo 332
del Código en referencia.
SEXTO: Que de lo señalado en los motivos 10 ° y 12° aparece que lo declarado por
la testigo A.M.A.A. en el juicio oral simplificado sirvió junto a otros medios
incorporados al juicio, para acreditar el delito de maltrato habitual del artículo 14 de
la Ley N° 20.066 y la participación en calidad de autor del mismo respecto del
requerido y del cual aparece como víctima su cónyuge A.P.C.N.
SÉPTIMO: Que de lo señalado precedentemente resulta del caso concluir que al
permitirse la inclusión en el auto de apertura y su posterior declaración en el juicio
oral simplificado, de una testigo de cargo que ni siquiera había sido mencionada en
la investigación, como sucedió con la deponente A.M.A.A., se perjudicó
sustancialmente el derecho de defensa del requerido, lo que hace que se haya
incurrido en la causal de nulidad contemplada en el artículo 374 letra c) del Código
Procesal Penal por haberse impedido a la defensa ejercer las facultades que la ley
le otorga.
OCTAVO: Que resultado procedente ACOGER la causal de nulidad mencionada
en el motivo anterior resulta innecesario hacerse cargo de las restantes causales de
nulidad interpuesta en forma subsidiaria.
Y visto además lo dispuesto en los artículos 352, 372, 374 letra c) y 384 del
Código Procesal Penal, se acoge el recurso interpuesto por el abogado Aldo Rojas
Pérez en representación del sentenciado Á.D.R.R. y se declara la nulidad de la
sentencia de fecha nueve de diciembre de dos mil catorce y del juicio simplificado
en que ella recayó, debiendo procederse por el juez no inhabilitado que corresponda
a la realización de un nuevo juicio oral.
Redacción del Ministro señor Franco.
Rol N° 69-2015 (Reforma Procesal Penal).
Pronunciado por la Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de La Serena,

integrada por los Ministros Titulares señor Jaime Franco Ugarte, señor Humberto
Mondaca Díaz y el Ministro (I) señor Carlos Jorquera Peñaloza. No firma el Ministro
señor Mondaca, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por
encontrarse con permiso.

Boletín 1° Semestre 2015

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Resulta grato presentarles el presente boletín que compila algunos de los

Unidad de Estudios Regional IV Región

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.

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POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.

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TRANSCRIPCION DE LA RESOLUCIÓN DICTADA EN AUDIENCIA DE

En primer lugar, que la defensa ha solicitado, se declare la ilegalidad de la

Dirigió la audiencia y resolvió doña CAROLINA ROJAS ARAYA, Juez de

2.- Corte acoge recurso presentado por el MP: procedimiento

Tema: Ley del tránsito; recursos.

Descriptores: Detención ilegal; recurso de apelación; tráfico ilícito de

SÍNTESIS: CA de La Serena acoge recurso de apelación presentado por el

PRIMERO: Que el Ministerio Público apela de la resolución dictada por el

TRANSCRIPCION DE LA RESOLUCIÓN DICTADA EN AUDIENCIA DE

El tribunal como ya lo ha venido resolviendo y al parecer la situación de la

Dirigió la audiencia y resolvió don JUAN CARLOS ORELLANA VENEGAS,

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Tema: Ley del tránsito; recursos.

Descriptores: Detención ilegal; tráfico ilícito de drogas.

SÍNTESIS: CA de La Serena rechaza recurso de apelación presentado por

La Serena, veintiuno de abril de dos mil quince.

TRANSCRIPCIÓN DE RESOLUCIÓN DICTADA EN AUDIENCIA DE

El Tribunal va acceder a la petición de la defensa entorno a declarar ilegal

Resolvió don JUAN CARLOS ORELLANA VENEGAS, Juez de titular de

4- Corte confirma exclusión de prueba: Carabineros de chile carece de

Tema: Ley del tránsito; recursos.

Descriptores: Detención ilegal; recurso de apelación; tráfico ilícito de

SÍNTESIS: CA de La Serena rechaza recurso de apelación presentado por

La Serena, siete de mayo de dos mil quince.

1.- Corte Suprema acoge recurso de nulidad de la defensa: no hay

Tema: Recursos; antijuridicidad

Descriptores: Recurso de nulidad; unificación de jurisprudencia; tráfico de

SÍNTESIS: Tratándose de la infracción penal que interesa, su “lesividad”

Santiago, a dos de junio de dos mil quince.

En esta causa Ruc N° 13001123550-0 y Rit N° 26-2015, el Tribunal del

PRIMERO: Que el recurso esgrime la causal de nulidad contemplada en el artículo

Santiago, a dos de junio de dos mil quince.

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Descriptores: Tráfico de pequeñas cantidades; Bien jurídico; pureza de la

La Serena, diecinueve de mayo de dos mil quince.

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Descriptores: Recurso de nulidad; tráfico de pequeñas cantidades; pureza de la

SÍNTESIS: Recurso de nulidad presentada por el MP fundado en la causal del