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 NOVISSIMO

DIRETTO DA

ANTONIO AZARA e ERNESTO EU LA

VNIONE TIPOGRAFICO - EDITRICE TORINESE

 "IUmCIUM BONAE FIDEI"
piu specifico, costituzioni imperiali o brani di giuristi
attinenti in genere a questioni processuali; de iudiciis
puo in sostanza tradursi, secondo il pensiero dei
compilatori teodosiani e giustinianei, « intomo ai pro-
cessi ». Ma la testimonianza piü caratteristica deI
nuovo ampio significato di illdicium e fomita da vari
passi in cui la partecipazione e l'intimazione a parte-
cipare a un processo (per es., la vocatio in ius), nonche
l'assenza da esso, vengono indicate con espressioni
com poste con iudicium, nelIe quali iudicium contiene
pure ulf'allusione aI tribunale (l). Si tratta in fondo
di espressioni assai simili a quelle che ricorrono nel
linguaggio moderno e nelle quali « giudizio» riveste
presso a poco il medesimo significato (chiamata in
giudizio, intervento in giudizio, assenza daI giu-
dizio, ecc.).
Ma nell'epoca postc1assica vediamo pure diffondersi
un'altra accezione di iudiciul11, non nuova (perche
attestata, come si rilevo, già da Plauto), ma fino ad
allora rara e praticamente estranea alle fonti giuridiche:
iudiciul11 come concreta attività giudicatrice o come
decisione. Il giudizio, a cui cosi ci si riferiva, non
avveniva necessariamente in un processo: non di rado
esso aveva un contenuto amministrativo o magari
legislativo; taIvolta invece era l'atto concreto di giu-
dicare su una controversia o il risultato di questo
atto, ossia l'elemento cognitivo deIla sentenza. Si pos-
sono citare, a titolo di esempio, C. Theod., 15, 14, 4
(Constantin., a. 326); 1,5,2 (Id., a. 327); 1,6,1 (Const.,
a. 361); 3, 7, 1, 2 (Valent., VaI. et Grat., a. 371); 11, 30,
40 (Grat. Valent. et Theod., a. 383); 1, 6, 9 (Valent.,
Theod. et Arc., a. 385); 1, 10,4 (Id., a. 391); 11,30,57
(Are. et Ron., a. 398); 8, 4,22 (Are., Ron. et Theod.,
a. 407); 11, 30, 68 (Theod. et Valent., a. 429); Inter-
pretario alle Pauli Sententiae, 5, 10, 3 (< si quando causa
per iudicium fiteri! termina ta ... »).
Si puo dire dunque che nell'epoca postclassica e
giustinianea i significati di iudicium erano divenuti
essenzialmente due, fra loro connessi: quello di pro-
cesso (talvolta con una piü o meno esplícita allusione
aI tribunale dinanzi a cui esso si svolgeva) e quello
di giudizio, come atto (o potere) di giudicare e come
specifica decisione (che insieme con l'elemento impe-
rativo costituiva la sentenza). I medesimi due signifi-
catÍ furono assorbiti dalle fonti medievali e attraverso
di esse passarono nel moderno linguaggio giuridico
italiano.
Prof. GIOVANNI PUGLIESE
Ord. di Dir. rom. nell'Univ. di Roma.
" IUDICIUM BONAE FIDEI".
BIBLIOGRAFIA. - H. KRÜGER, Zur Geschichte der Entstehung
der bonae fidei iudida (Zeitschr. Sav. Stift., 1890); LONGO,
Sopra alcune generalizzazioni giustinianee in materia di giu-
dizi di buona fede (Scritti in onore di L. Moriani, Torino,
1906 = Studi senesi, pago 22-23); DE FRANCISCI, <I Iudicia
bonae fidei 1), editti e formule in "factum I) (Studi senesi, 1907,
pago 346 e segg.); BIONDI, Iudicia bonae fidei, I (il solo pub-
blicato) (Annali Seminario giuridico Università di Palermo,
1920, pago 277); ZEVENBERGEN, Karakter en geschiedenis
der (I iudicia bonae fidei I), Amsterdarn, 1920; LENEL, Das edictum
perpetuum, 3" ediz., Leipzig, 1927, pago 288 e segg.; GROSSO,
L'efficacia dei patti nei (I bonae fidei iudieia') (Memorie Isti-
(1) "Adire iudicium 1), "vocm'e in (ad) iudicium I), <I absens iu-
dicio ), {( in iudicium venire », ecc.: vedi, per es., C. Theod., 8,
10, 1 (Constantin., a. 313); 2, 7, 1 (Id., a. 314); 2, 18, 2 (Id.,
a. 322); 4, 8, 8 (Id., a. 332); 10, 10, 8 (Const., a. 353); 9, 1, 11
(Valent. et VaI., a. 373); 9, 2, 5 (Hon. et Theod., a. 409);
9, 1, 19 (Id., a. 423); C. Iust., 9, 35, 11 (Zeno, C. 478)' In-
terpretatio visigotica alle Pauli Sententiae, 5, 6; Ed. Th~odo­
riei, 8; C. Iust., 7, 62, 39, 1 (Iust. a., 530); 6, 30, 22, 11 (Iust.,
a. 531); 7, 40, 3, 3 (Iust., a. 531).
(2) BIRKMEYER, Die Exceptiones in bonae fidei iudicium
1874; BIONDI, Iudieia bonae fidei cit., pago 3 e segg.· GROSSO'
L'efficacia dei patti cit., pago 24 e segg. ' ,
339
tuto giuridico Università di Torino, 1928); ID., Ricerche in-
forno ali' elenco classico dei (I bonae fidei ilidida I) (Rivista !tal.
Sc. Giurid., 1928); WENGER, Istituzioni di procedllra italiana
Milano, 1936, pago 161 e segg.; HAYMANN, Schutz des gute~
Glaubens des leist. Schuldners (B.I.D.R., 1943, 393 e segg.); HOR-
VAT, Osservazioni sulla " bona fides I) nel diritto romano obbliga-
torio (Studi Arangio-Ruiz, Napoli, 1954, vol. I, pago 423 e segg.).
FONTI. - GAlO, Institutiones, 4, 64; Inst. Iust., 4, 28-30; CICE-
RONE, de ojf, 3, 15, 65; 3, 17, 70; topo 17, 16.
SOMMARIO. - 1. Concetto e funzione. - 2. Elenco. - 3. Diritto
postclassico e giustinianeo.
1, Nel diritto romano si qualificano iudicia bonae
fidei - chiamati arbitria dagli scrittori non giuristi -
tutte quelle azioni, nascenti da rapporti contrattuali
e ~on contrattuali, aventi per o effetti obbligatori, in
CUI la formula deduce in giudizio la pretesa dell'attore
secondo uno schema non rigido, ma in modo inde-
terminato e comprensivo sulla base dell'oportere ex
fide bona. L'intentio della formula, enunciato il rap-
porto di cui si tratta, dice appunto « Numerium Ne-
gidium Aulo Agerio quidquid dare facere praestare
oportere ex fide bona ».
Questa formulazione della pretesa dell'attore im-
porta che le parti nella conclusione e nella esecuzione
deI rapporto devono comportarsi ex fide bona, cioe
come impongono i dettami della buona fede sociale.
La bona fides non e, come nel nostro diritto positivo,
completamento delle obbligazioni fissate dalla legge
(art. 1375), ma piuttosto fonte da cui si deducono le
singole obbligazioni. La bana fides costituisce la di-
rettiva fondamentale della condotta delle parti dalla
conclusione deI negozio fino aI processo.
Da questo concetto derivano numerose conseguenze
sostanziali e processuali.
A) La inerenza di talune exceptiones, soprattutto
doli e pacti (2), nel senso che il convenuto, raggirato
o a favore deI quale e intervenuto un patto, non ha
bisogno di fare inserire nella formula la relativa
exceptio, in quanto il giudice, in virtü dello stesso
oportere ex fide bona, e implicitamente investito della
conoscenza dei patti intervenuti tra le parti noncM
deI comportamento doloso di una verso l'aItra, pro-
cedendo daI concetto che niente e piu contrario alla
bone: fides che il dolo o accampare una pretesa con-
tranamente aI patto.
B) Possibilità che il giudice tenga conto di una
c<;mtropretesa accampata daI convenuto, semprecM
dlscendente ex eadem causa, in guisa da operare nella
condanna, che e sempre pecuniaria, la compensazione
tra le reciproche pretese, indipendentemente dalla re-
dazione della intentio (3).
C) La responsabilità del debitore si estende alla
colpa, in guisa da determinare una giusta valutazione
della condotta deI debitore (4).
. Nelle Istituzioni di Giustiniano ai iudicia boni fidei
SI contrappongono Ie actiones stricti iuris o iudicia
stricta, nei quali il giudice deve giudicare rigorosa-
mente secondo la pretesa enunciata nella intentio: Giu-
stiniano infatti circa le actiones dice che quaedal11 bonae
fidei, quaedam stricti iuris (Inst., 4, 6, 28) (5). La di-
stinzione era ignota ai classici ed aI processo formu-
(3) BIONDI, La compensazione (Annali Sem. giur. Università
Palermo, 1927, pago 16 e segg.).
(4) La questione della misura della responsabilità contrat-
tuale e assai discussa sotto I'aspetto storico e domrnatico;
vedi per la bibliografia BIONDI, Istituzioni di diritto romano,
3a ediz., Milano, 1956, pago 348, n. 41; aggiungi LUZZATTO,
Spunti critici in tema di responsabilità contrattuale (Bul!. Isti-
tuto Dir. Rom., 1960, pago 47 e segg.). Si puo tuttavia affermare
che lo spunto per arnrnettere la responsabilità per colpa si sia
avuto nei iudicia bonae fidei.
(5) BIONDI, Actiones stricti iuris (Bul!. 1st. Dir. Rom., 1922,
61 e segg.).
340 "IUDICIUM CASCELLIANUM"
lare, giaccM mentre i iudicia bonae fidei costituivano
una categoria omogenea sotto il profilo deU' oportere
ex fide bona, tutte le altre azioni presentavano tanta va-
rietà di formule, che non era possibile ridurle ad unità;
si poteva dire soltanto che non erano di buona fede.
2. Nelle fonti abbiamo taluni elenchi, che non sono
concordanti poiche non provengono dalla medesima
epoca storica. Incompleti sono i riferimenti di Cice-
rone percM occasionati dalla materia trattata. Gaio
(4, 64) presenta un elenco incidentalmente in tema di
compensazione.
La ricostruzione dell'elenco presenta difficoltà, sia
percM indubbiamente, come spesso, la trattazione ga-
iana e incompleta, sia percM la lezione deI testo, a
causa di un errore deI copista che ha ripetuto un rigo,
n011 e sicura. Gaio annovera certamente le seguenti
azioni: ex empto vendito, locato conducto, negotiorum
gestorum, mandati, depositi, fiduciae, pro socio, tutelae.
Si puô ritenere per certo che fosse di buona fede
l'azione nascente da comodato, la cui formula e ri-
ferita dallo stesso Gaio (4, 47) (1). Dubbia e l'azione
rei uxoriae (2). L'elenco e certo ampliato da Giusti-
niano (Inst., 4, 6, 28), il quale aggiunge le seguenti
azioni: pigneraticia, familiae erciscundae, communi di-
vidundo, de aestimato, de permutatione, hereditatis pe-
titio. Per tutta l'epoca classica non erano di buona
fede le azioni divisorie, ne l'actio pigneraticia, la quale
non era in ius, mentre i iudicia bonae fidei riguardano
il campo delle azioni civili; neppure la hereditatis
petitio giacche nessuna ~zi~ne .reale vi er~ incl~sa: non
sappiamo a che cosa SI nfenssero le dlSCUSS1011l che
Giustiniano attesta impiantavano i giuristi classici in-
torno alla sua natura.
3. Caduto il processo formulare, in epoca post-
classica e giustinianea, la categoria dei iudicia bonae
fidei ha perduto gran parte della sua importanza
processuale. Si cerca di spostare alla natura deI rap-
porto quello che risultava dalla redazione della for-
mula (3). Ammessa in generale la compensazione ipso
iure in tutte le azioni (4), la possibilità di far valere
una contropretesa nel giudizio in quanto di buona
fede non ha ragione di essere. Analogamente la ine-
renza della exceptio, che neI processo formulare im-
portava che non era necessario farla inserire nella
formula, ha perduto l'antico sign~ficato. S?stanzial~
mente aequitas e bona fides sono onentamentI generah
in tutte le azioni (5). Nelle actiones arbitrariae, in cui
viene in considerazione la restituzione di una cosa,
Giustiniano dispone che permitiitur iudici ex bono et
aequo aestimare quemadmodum actori satisfieri oporteat
(Inst., 4, 6, 31). Costantino dispone che in omnibus
rebus praecipuam esse iustitiae aequitati~qu~ ql!am
stricti iuris rationem (C. Iust., 3, 1, 8). I nchmml al-
l'equità abbondano nelle leggi postclassiche e giusti-
nianee noncM nei testi interpolati (6).
Prof. BIONDO BIONDI
Ord. di Dir. rom. nell'Univ. catt. di Milano.
"IUDICIUM CASCELLIANUM".
BIBLIOGRAFIA. - UBBELOHDE, Conto aZ Comm. deZ GZuck,
1. 43-44, p. V, pago 331 e segg.; LENEL, Das Edictum per-
(1) SEGRE, Sull'età dei giudizi di buona fede di commodato
e di pegno (Studi in onore di C. Fadda, Napoli, 1905, 6, pago 333
e seguenti).
(2) BIONDr, Iudicia bonae fidei cit., pago 178 e seguenti. Una
nuova lettura dei palinsesto veronese, attuata mediante mezzi
tecnici piu modemi e perfetti sembra confermare la lettura
rei uxoriae (CAPoccr, Ad Gai Inst., 4, 62. Rei uxoriae iudicium
[Bull. 1st. Dir. Rom., 1928, 139 e segg.]). Ma la inc1usione del-
I' actio rei uxoriae nei iudicia bonae fidei resta sempre contrad-
detta dalla considerazione che nessuno dei principi caratteri-
stici di essi e applicato, come la inerenza della exceptio doli
petuum, 3 a ediz., Leipzig, 1927, pago 472; BERGER, in PAULY-
WrssowA, Real Encyclopadie, voce ({ Interdictum ), IX, 1963,
1697.
FONTI. - Gai., Inst., 4, 166 a, 169.
Si ricollega aI processo interdittale, descritto som-
mariamente da Gaio (4, 161-74), in materia di pos-
sesso. Emanato l'interdetto con cui il pretore ordina
la restituzione deUa cosa, qualora l'intimato non chieda
un arbitro, si procede ad una stipulatio (v.) con cui l'in-
timato promette di pagare una penale neI caso che
1'interdetto fosse emanato non nei casi previsti o che
fosse eseguito. L'avversario faceva una stipulatio in-
versa (restipulatio). Dopo di che si ingaggiava un
regolare processo relativo alIa summa sponsionis e
restipulationis. Se l'interdetto era fondato e non era
stato eseguito, il giudice condannava a pagare la pena
ed assolveva l'avversario rispetto alla restipulatio. Con
cio la posizione delle parti risultava accertata; ma la
pretesa possessoria di colui che aveva chiesto l'emana-
zione dell'interdetto non era soddisfatta. Provvedeva
all'uopo appunto il iudicium Cascellianum sive secu-
torium, per mezzo deI quale il possessore della cosa
era tenuto a restituirla. A veva carattere e funzione
esecutiva. lntomo ad esso siamo scarsamente infor-
mati, giaccM ne parla soltanto Gaio (4, 166 a e 169).
Non e improbabiIe che sia stato introdotto da un
pretore Cascellio: non e insolito infatti che i mezz~
pretori siano denominati daI nome deI pretore che h
ha introdotti.
NeI processo giustinianeo e postc1assico, asso:biti
gli interdetti neI sistema delle actiones, la funZlOne
deI iudicium Cascellianum e scomparsa giaccM gli in-
terdetti si svolgono e si eseguono come ogni altra
azione, molto piu che nel processo extra ordinem la
esecuzione avviene manu militari, come dispone Giu-
stiniano nel fI. 68, D, de rei vind., 6, 1.
Prof. BIONDO BIONDI
Ord. di Dir. rom. nell'Univ. catt. di Milano.
" IUDICIUM CONTRARIUM".
BIBLIOGRAFIA. - PARTSCH, Studien zur Negotiorum Gestio,
voI. I (Sitz. der Heid. Akad. d. Wiss. Phil. hist. kZ., 1913,
XII, 54 e segg.); BroNDI, Iudida bonae fidei (Annali Palermo,
1920, VII, 59 e segg.); GROSSO, Il sistema romano dei con-
tratti, Torino, 1950; MANrGK, voce ({ Iudidum contra-
rium I), in PAULY-WrSSOwA, Real-Encyclopadie, voI. IX, 1951,
coI. 2481; PROVERA, Contributi alia teoria dei ({ iudicia con-
traria ), Torino, 1951; SCHULZ, Classical roman Law, Oxford,
1951, pago 50 e segg.; KRELLER, Recensione (Jura, 1953, IV, 321
e segg.); SCHWARZ, Die Kontrarklagen (Zeitschr. Sav. Stift.,
1954, LXXI, 111 e segg.); PROVERA, ({ Actiones contrariae)
e sistema contrattuale romano (Labeo, 1955, I, 356 e segg.).
FONTI. - Iudicium contrarium depositi: D. 13, 6, 5 pr.. Actio
contraria (iudidum contrarium) commadati: D. 13, 6, 5, 8;
13,6, 17, 1; 13, 6, 17, 3; 13,6, 17,5; 13,6, 18,4; 13,6,
21 pr.; 13, 6, 22. Actio contraria (iudicium contrarium) pi-
gneraticia (pigneraticium): D. 13, 7, 1, 2; 13, 7, 3; 13, '!'
9 pr.; 13, 7, 16, 1; 13, 7, 32; 21, 2, 38; 46, 1, 54. ActlO
contraria (iudicium contrarium) fiduciae: D. 13, 7, 8 pr.;
13,7,22,3; 13,7,22,4; 13,7,24 pr.; 13,7,25; 47,2, 62, 1.
Actio contraria (iudidum contrarium) tutelae: D. 4, 4, 28;
27,4,1 pr.; 27, 4,1,2; 27, 4,1,4; 27, 4, 1,5; 27, 4, 1,6;
27,4,1,7; 27, 4,1,8; 27, 4, 3 pr.; 27, 4, 3, 1; 27, 4, 3, 7;
e la compensazione; vedi MARRONE, D, 14, 2, 2 pr.: retentio
e iudida bonae fidei (Jura, 1955, 170 e segg.); KASER, Die
Grundlage der aetia rei uxoriae (Melanges De Visseher, 1,
pago 511 e segg.); ID., Ram. Privatrecht, München, 1955, 1,
pago 288.
(3) DI MARZO, Bonae fidei contractus, Palermo, 1904.
(4) BIONDI, Il diritto romano cristiano, Milano, 1954, 2,
pago 28 e segg.; 3, pago 210 e segg.
(5) Inst., 4, 6, 30; C, 4, 31, de comp., 14; cfr. BrONDI, La
compensazione cit., pago 127 e segg.
(6) BroNDI, Il diritto romano cristiano cit., locc. citt.
"IUDICIUM CONTRARIUM"
27, 4, 3, 8; 27, 4, 4; 27, 4, 5; 27, 4, 6; 46, 3, 95, 10. C. 4,
44, 2; 5, 58, 3. Actio contraria (iudicium contrarium) man-
dati: D. 3,3,46,5; 6, 2, 14; 17, 1, 12,7; 17, 1, 12,8; 17,
1, 12,9; 17, 1, 54, 1. C. 8, 18, 14; 4, 35,4. Actio contraria
(iudicium contrarium) negotiorum gestorum: D. 3, 5, 7, 2;
3, 5, 19; 22, 1, 37; 27, 5, 5. C. 2, 18, 24, 1. D. 3,2, 6, 7;
Gal. 3, 137; 4, 174; 4, 178.
SOMMARIO. - 1. Il iudiciwn contrarium come mezzo tecnico
processuale, esperibile dai depositario contro il deponente,
daI ~omodatano con~ro il <:omodante, daI creditore pigno-
ratIzlO contro Il debItore plgnorante, dai fiduciario contro
il fiduciante, dai tutore contro il pupillo. - 2. Bilateralità
de! m<jndato e della negotiorum gestio. - 3. Singole situazioni
tutelate dai iudida contraria.
1. Con l'appellativo contrariae (o contraria) risul-
tano qualificate nelle fonti romane Ie actiones (o,
essendo iudicium ed actio termini equivalenti, i iu-
dicia) spettanti aI mandatario contro il mandante, aI
gestore .di aff~ri contro il. dominus negotii, aI tutore
contro 11 pupl11o, aI credItore pignoratizio contro il
debitore pignorante, aI fiduciario contro il fiduciante,
aI depositario contro il deponente, aI comodatario
contro iI comodante. Si tratta di azioni concesse a
tutela di rapporti caratterizzati, già nel diritto romano
secondo l'opinione degli scrittori deI diritto comune'
opinione ampiamente eIaborata dai Pandettisti, da un~
contrapposizione eventuale -di obbligazioni, nel senso
che, mentre I'una scaturirebbe direttamente ed imme-
diatamente daI contratto (o altro fatto giuridico equi-
pollente: tutela e negotiorum gestio), quale effetto
típico dello stesso, l'altra, a carico della controparte,
nascerebbe solo se ed in quanto si verifichino ulteriori
presupposti di fatto. E cosi, ad es., mentre il depo-
sitario e, in virt~ d~l contratto stipuIato col deponente,
tenuto alla restltuzlOne della cosa depositata, il depo-
ne~te invece. potrà, a ~ua. volta, risultare obbligato
neI confrontr deI deposltano ove quest'ultimo abbia
sostenuto delle spese per la custodia della cosa, spese
che devono appunto essergli rimborsate daI depo-
nente: contraria era detta dai Romani l' actio concessa
per la tutela di tale obbligazione secondaria od even-
tuale, actio che si contrapponeva a quella, principalis
o directa, tendente alla restituzione della cosa. Analo-
gamente e per le stesse ragioni furono dette contrariae
le altre azioni piu sopra indicate. Fu in tal modo
individuata dai Pandettisti fra Ia categoria dei con-
tra~ti bilaterali, .determinanti il s?rgere di obbIigazioni
recIproche a canco delle due partI, e quella dei contratti
uniIaterali, determinanti il sorgere di una sola obbli-
~azione ~ carico di una sola delle parti, una categoria
mtermedla, comprendente una serie di contratti qua-
lificati con l'appellativo di « bilaterali imperfetti »,
appellativo che sottolinea il contrapporsi ad una ob-
bligazione principale di una obbligazione secondaria
od eventuale, e percio, rispetto alla prima, in una
posizione di subordinazione logica e giuridica.
La dottrina piu recente ha sottoposto ad una com-
pleta revisione critica tale ricostruzione, e mentre il
GRADENWITZ ha creduto di poter dimostrare che
l'espressione actio contraria, a differenza di quella
iudicium contrarium, e di conio giustinianeo, il PARTSCH
ha, daI canto suo, sostenuto che le due espressioni
facevano riferimento, nel diritto classico, a due distinti
mezzi processuali: l' actio contraria sarebbe stata una
~zi<:llle contrapposta a quella principale, ma deI tutto
mdlpendente da questa. n iudicium contrarium invece,
sarebbe stato imperniato su di un'unica formula in ius
concepta, con intentio diretta aI quidquid alterum alteri
(l'uno all'altro reciprocamente) dare facere oportet.
Inoltre, sempre secondo il PARTSCH, le pretese deI
tutore contro il pupillo sarebbero state tuteIate attra-
verso un iudicium contrarium negotiorum gestorum, e
341
non da un'actio negotiorum gestorum contraria. In
prosieguo di tempo il BIONDI ha negato, sempre per
il diritto classico, l'esistenza di un'actio contraria
mandati, di un' actio contraria negotiorum gestorum,
di un'actio contraria fiduciae, di un'actio contraria
tutelae. Mandato e negotiorum gestio, vaIutate dai
Romani alla stregua di rapporti perfettamente bilate-
rali, avrebbero dato vita a due obbligazioni reciproche,
tuteIate da un'actio imperniata su di un'unica formula
con intentio costruita reciprocamente, e diretta aI
quidquid alterum alteri dare facere oportet ex fide bona.
La tesi deI BIONDI e stata in molti punti attaccata
daI KRELLER e, piu recentemente, daI PROVERA e dallo
SCHWARZ. La dottrina e oggi, in definitiva, divisa su
due posizioni contrastanti: quella tradizionale, so-
stanziaImente ancorata ai Pandettisti, e quella assunta
da chi, come il sottoscritto, ritiene di dover sottoli-
neare con particolare vigore che la contrapposizione
actio principalis-actio contraria aveva, neI diritto clas-
sico, un preciso significato tecnico processuale e che
siffatta contrapposizione non riguardava mandato e
negotiorum gestio, tutelati da due azioni dei tutto in-
dipendenti, poste su un medesimo piano, come quelle
nascenti dalla compravendita e, in genere, dai con-
tratti consensuali.
Ciô premesso, va anzitutto rilevato che il termine
cont:aria (o contrarium) qualifica costantemente nelle
fontI le actiones (od i iudicia) spettanti aI como da-
tario contro il comodante (D. 13,6,5,8; 13,6,17,1;
13, 6, 17, 3; 13, 6, 17, 5; 13, 6, 18, 4; 13, 6, 21 pr.;
13, 6, 22); aI depositario contro il deponente (D. 16,
3: 5 PI.); aI creditore pignoratizio contro il debitore
plgnorante (D. 13, 7, 1, 2; 13, 7, 3; 13, 7, 9 pI.; 13, 7,
16, 1; 13, 7, 32; 21, 2, 38; 46, 1, 54); ai fiduciario
contro il fiduciante (D. 13,7,8 pr.; 13,7,22,3; 13, 7,
22,4; 13,7, 24 pI.; 13, 7, 25; 47,2,62, 1); aI tutore
contro il pupillo (D. 4,4,28; 27,4,1 pr.; 27,4,1,2;
27, 4, 1, 4; 27, 4, 1, 5; 27, 4, 1, 6; 27, 4, 1, 7; 27, 4,
1,8; 27, 4, 3 pI.; 27, 4,3, 1; 27, 4,3,7; 27, 4,3,8;
27,4,4; 27, 4, 5; 27, 4,6; 46, 3, 95,10. C. 4, 44, 2,1;
5, 58, 3). Si tratta di una serie di passi sufficientemente
numerosi, tale comunque da escludere che la termi-
nologia actio contraria, iudicium contrarium sia stata
introdotta dai giustinianei, cosi come e stato sostenuto
dallo SCHULZ. lnoltre, il fatto che Gaio (4, 174; 178)
accenni ad un iudicium contrarium calumniae come ad
uno specifico mezzo tecnico esperibile daI convenuto
cont~o l'attore che fa valere una pretesa infondata,
lungl daI poter esser addotto a favore della tesi dello
SCHULZ, costituisce invece serio indizio di un uso
tecnico della terminologia sopra indicata, per quali-
ficare, nella sfera contrattuale, quelle azioni ehe,
analogamente aI iudicium contrarium calumniae, veni-
vano esperite, sempre in una medesima direzione ti-
pica, in contrapposizione ad un'azione principale.
Questa particolare caratteristica dell' actio contraria
emerge C011 tutta evidenza da D. 13, 6, 17, 1: Contraria
commodati actio etiam sine principali moveri potest
[sicut et ceterae quae dicuntur contrariae]. A parte la
generalizzazione contenuta nell'ultima parte deI fram-
mento, attribuibile ai compilatori, l'enunciazione
espressa deI principio secondo cui l'actio contraria
commodati pua essere intentata pure separatamente,
si spiega con riferimento ad un'actio normalmente
esperibile in via riconvenzionale, in contrapposizione
all 'azione intentata dal comodatario contro il como-
dante per la restituzione della cosa.
n medes imo principio risulta affermato, con riferi-
mento all'actio tutelae contraria, in D. 27, 4, 1, 8,
~n cui si pongono in evidenza le ragioni che, di volta
111 volta, possono costringere il tutore ad agire sepa-