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ALEXANDRE DOS SANTOS CUNHA I CAR!N PREDIGER I DAlSSON FLACH I
EDUARDO SILvA I EDUARDO TEIXEIRA FARAH I EsTER LoPES PEIXoTo I
GABRIEL MENNA BARRETO VON GEHLEN I GLÁUCIA CORREA RETAMOZO
BARCELOS ALvEs I JosÉ LEvr MELLO DO AMARAL JúNIOR I JumTH
MARTINS-COSTA I LAURA BECK vARELA I LEANDRO MARTINS ZANITELLI
I LUC!ANA MABILIA MARTINS I MARCOS DE CAMPOS LUDWIG I MARIA
IsABEL DE AZEVEDO SouzA I MICHELE CosTA DA SILVEIRA I PAULO
GILBERTO Coao LEIVAS I RENATO ScALCO IsQUIERDo I RoGER RAUPP
Rios I RoNALDO GATTI DE ALBUQUERQUE I TEORI ALBINO ZAVASCKI
 1

ENTRE E
NAS RELAÇÕES DE CONSUMO*
JUDITH MARTINS-COSTA

"No outro quarto, Rateau observava a tela, inteiramente branca, ape-

nas com uma inscrição no meio, em caracteres minúsculos. Era uma palavra
que se podia decifrar, talvez fosse solitário ou talvez fosse solidário."- AulERT
CAMUS.

SUMÁRIO: Introdução- 1.1 As relações de mercado e a diretriz da

solidariedade social: 1.1.1 As concepções naturalista e normativa de
mercado; 1.1.2 Mercado e solidariedade social na dialética entre o di-
reito privado e o direito constitucional; 1.1.3 Operabilidade da diretriz
da solidariedade social nas relações de mercado- 1.2 A boa-fé objeti-
va como norma conformadora, concretizadora e sistematizadora da
solidariedade social: 1.2.1 A boa-fé como mandado de otimização dos
deveres e cânone de interpretação; 1.2.2 A boa-fé como técnica de
expansão das hipóteses de abusividade contratual; 1.2.3 A boa-fé como
regra de "interpretação congruente"- 1.3 Conclusão- Bibliografia.

O princípio da boa-fé objetiva informa todo o direito obrigacionaF

maneira especial, está presente no sistema das relações jurídicas de
como um dos seus princípios nucleares. 2

estre trabalho à amiga Teresa Negreiros e agradeço ao acadêmico

Direito Alexandre Pereira Dutra o auxílio na seleção da jurisprudência.
este tema em A boa-fé no direito privado (sistema e tópica no
nmi'P.o'"' obrigacional), RT, 1999.
de Defesa do Consumidor, art. 4. 0 , inciso III.
612 A RECONSTRUÇÃO DO DIREITO PRIVADO
Constituindo um dos eixos centrais da compreensão
sistema- ou microssistema- das relações jurídicas de
ta desde logo situar os contornos da boa-fé objetiva- já que
é a sua conceituação taxativa ou definitória -,contornos que
melhor compreendidos se se ti ver presente a distinção dogmática
boa-fé subjetiva e a boa-fé objetiva.
Muito embora ambas as expressões encontrem no
pio geral da confiança que domina todo o ordenamento, cada
sempenha, dogmaticamente, distintos papéis. A boa-fé subjetiva
a idéia naturalista da boa-fé, aquela que, por antinomia, é
má-fé. Diz-se subjetiva a boa-fé compreendida como estado
co, estado de consciência caracterizado pela ignorância de se
lesar direitos ou interesses alheios, tendo forte atuação nos direito
notadamente no direito possessório, 3 o que vai justificar, por
uma das formas da usucapião. 4
Diferentemente, a expressão boa-fé objetiva designa seja
rio de interpretação dos negócios jurídicos, seja uma norma de
que impõe aos participantes da relação obrigacional um
pela lealdade, pela colaboração intersubjetiva no tráfico ..,_1;v~.·uu,
consideração dos legítimos interesses da contraparte. Nas
tratuais, o que se exige é uma atitude positiva de cooperação, e,
sendo, o princípio é a fonte normativa impositiva de COlllP<OrtUJ
que se devem pautar por um específico standard ou arquétipo,
A intuição de Ascarelli ao enfrentar o tema da dicotomia entre o
a conduta segundo a boa-fé. 6
Diante dessas noções, poderia soar estranha a relação
título entre boa-fé objetiva e relações de mercado. Como
estes atributos - lealdade, colaboração com a contraparte,
ção pelos legítimos interesses do alter, na relação .·F'"'"''""'
:onc:ep1;ão "artificial" ou normativa.
(3)
Vg., arts. 510,511,514,516 e, a contrario, arts. 513,515,517,
grafo único, e 619, todos do vigente Código Civil.
(4)
Assim a usucapião ordinária ou brevi temporis.
(5)
António Manuel Menezes Cordeiro, Direito das obrigações, 2.'
I, Lisboa, Associação Acadêmica da Faculdade de Direito da
de Lisboa, p. 141.
(6)
Há, inegavelmente, distinção funcional entre o "agir de boa-fé"
segundo a boa-fé", a primeira expressão conotando a boa-fé
segunda, a boa-fé objetiva.
MERCADO E SOLIDARIEDADE SOCIAL 613
'"'u'~-·~- das relações de mercado? 7 Como essas rela-
cvau•-"""' com os atributos conotados à boa-fé? Em que medi-
de fundamento?
pelo pretendo propor estas reflexões, que parti-
'u;;,uu·-~
considerações acerca dos laços existentes entre a dire-
da solidariedade social e as relações de mercado
para posteriormente a compreensão da boa-fé objetiva
norma conformadora, concretizadora e sistematizadora dos de-
constitucionais de solidariedade social no âmbito das relações
de consumo (1.2).
a já longínqua década de 50, Tulio Ascarelli produziu notável
apontando as repercussões, no Direito, da superação de uma
dicotomia aristotélica, aquela que encerrava em pólos excluden-
lllUUV'U".,~~ estado natural e estado artificial, movimento natural e
O conceito de mercado enfrenta essa dicotomia
articulando-se, no ordenamento jurídico brasileiro, com a idéia
iUa!.!vUUUv social ( 1.1.2).
concepções naturalista e nonnativa de mercado
e o artificial gerou rendosos frutos: retoma-o Natalino Irti, 9 para
a sua sobrevivência nas duas grandes concepções que, na carac-
do que seja o mercado, percorrem a história dos últimos séculos,
:ana1o-se. por ignorância ou clandestinamente, na vida intelectual dos
dias: de um lado, a concepção naturalista de mercado, de outro, a
as acepções do termo "mercado", vide Pietro Schlesinger, I mercati
, in Rivista di Diritto Civile, n. 2, 1994, p. 187.
Ascarellí, Ordinamento giuridico e realtà sociale, publicado original-
in Problemi giuridici, Milano, Giuffré, 1959, e republicado in /l di-
privato nella società moderna, Stefano Rodotà (org.), Bologna, Il
1971, p. 83-93.
Concetto giuridico di mercato e dovere di solidarietá, in
uwnn,rn del mercato, Roma, Laterza, 1998, p. 82.
614 A RECONSTRUÇÃO DO DIREITO PRIVADO
A concepção naturalista, que tem origem nas ~~~"u'''~
tas do séc. XVIII, compreende o mercado como o
da espontaneidade, que "mãos invisíveis" orientam na - .. ~"''v
comum. 10 Não haveria, assim, necessidade de intervenções
vas (legislativas ou administrativas) no mercado, reino natural
nomia. Este seria, por sua vez, de todo apartado da esfera da
dizendo-se. "naturalista" a concepção justamente
cado o regime natural das relações econômicas. 11 Como
necessária, atam-se nesta concepção naturalista de mercado a)
cepção do Direito como instrumento meramente fixador das
jogo econômico-social e garantidor das escolhas individuais
definidoras dos fins a perseguir, b) a idéia do Estado como~
dessas garantias e c) como o concessor dos instrumentos que
litariam a outros a definição dos fins e o alcance de escopos
mente estabelecidos.
Daí o modelo da "nomocracia estática" 12 traçado no
lismo liberal, segundo o qual, diz Comparato, não compete a
guiar a sociedade civil para a realização de fins comuns,
diversamente, "propiciar, sob a égide de leis gerais, constantes e
mes, condições de segurança - física e jurídica - à vida
Aos indivíduos, por sua vez, competiria "fixar suas finalidades
no respeito às leis asseguradoras de uma convivência harmônica
colhas individuais" .14
Esta concepção foi desenvolvida no século passado, não por
o século da polarização dicotômica entre codificação e
uma e outra também vistas, distorcida e antinomicamente,
da autonomia "da vontade" 15 e o espelho do interesse público.
<lDJ Idem, ibidem.
<llJ Idem, ibidem.
12
< ) A expressão é de Fábio Konder Comparato, Ensaio sobre o juízo de
tucionalidade de políticas públicas, in Estudos em homenagem a
Ataliba, (org.) Celso Antônio Bandeira de Mello, São Paulo,
350.
13
< J Fábio Konder Comparato, op. cit., p. 350.
o•J Idem, ibidem.
15
< J A expressão "autonomia da vontade" não deve ser confundida
ceito de "autonomia privada" nem com a sua expressão no
MERCADO E SOLIDARIEDADE SOCIAL 615
:-~uJuli!UIJ.
diz Ascarelli, "o modelo de um
das forças individuais naturalistamente compreendidas,
a função precípua das leis era a de garantia, era a de,
dizer, a da eliminação dos obstáculos que a regula-
interpunha à realização desta ordem". 16 A ordem econô-
" ordem", era- para empregar uma outra formulação di co-
- cosmos e não taxis. Cosmos porque ordem espontânea que
regularidade do comportamento dos elementos que compre-
e não tem, justo porque é espontânea, um fim que a polarize. Não
portanto taxis, já que esta indica a ordem resultante de ação exóge-
ímposta e, nesta medida, o produto de um desenho, de uma vonta-
gócios jurídicos, qual seja a "autonomia negociai''. "Autonomia da vonta-
de" designa uma construção ideológica, datada dos finais do século passa-
por alguns juristas para opor-se aos excessos do liberalismo econômico,
ror1swcuu1uv "un mythe volontairement entretenu par les déctrateurs de
1uuau:suu~, pour mieux cri ti quer les exces", como aponta Marie-Lau-
Izorche, em La liberté contractuelle, estudo publicado em Droits et liber-
fnndairne,ntaux.Paris, Dalloz, 1997, p. 503. Para o sucesso desta constru-
foram adotados e distorcidos alguns dos postulados kantianos atinen-
tes à "liberdade individual", liberdade natural e moral de querer ou de de-
terminar-se de tal ou qual modo, identificando-se a busca do fundamento
do poder objetivamente reconhecido aos sujeitos, pelo ordenamento, de criar
normas jurídicas ("poder negociai''), com a vontade real ou psicológica dos
sujeitos para criar normas jurídicas, vontade que, nesta acepção, seria a raiz
ou causa dos efeitos jurídicos. Modemamente, contudo, descartada a liga-
ção com a vontade como gênese de relações jurídicas, designa-se, como
auL'u"''""'aprivada" (dita, no campo dos negócios, "autonomia negociai"),
seja um fato objetivo, vale dizer, o poder, reconhecido pelo ordenamento
jurídico aos particulares, e nos limites traçados pela ordem jurídica, de auto-
regular os seus interesses, estabelecendo certos efeitos aos negócios que
pactuam, seja a fonte de onde derivam certos direitos e obrigações (fonte
negociai), sejam as normas criadas pela autonomia privada, as quais têm
um conteúdo próprio, determinado pelas normas estatais (normas heterô-
nomas, legais ou jurisdicionais) que as limitam, subtraindo ao poder priva-
autônomo certas matérias, certos grupos de relações, reservadas à regu-
lação pelo Estado. (Para estas observações, vide, ainda, Luigi Ferri, La au-
tonomia privada, trad. esp., Madrid, Revista de Derecho Privado, e Miguel
Reale, Fontes e modelos no direito- Para um novo paradigma hermenêu-
tica, São Paulo, Saraiva, 1994.)
Tulio Ascarelli, op. cit., p. 84.
616 A RECONSTRUÇÃO DO DIREITO PRIVADO
de capaz de escolher fins. 17 Cosmos e natureza e
mia e política, sociedade civil e Estado: o projeto r.n.'"'"''~
ia era um projeto fundamentalmente au:or.orn(ICI'J.
A afirmação da fundamental "naturalidade" da
explica a razão pela qual as análises oitocentistas que se
postulados estabelecidos, um século antes, por
como argumento central, seja a possibilidade de o
equilibrar-se automaticamente sobre os diversos níveis uv'"'u"
possibilidade de esta ordem econômica "natural" ~,.,.,,,w,,~
entre o egoísmo individual, de um lado, e a ordem e Taxis, igualmente, é a ordem econômica, pois qualquer ordem,
de outro, "mostrando como o primeiro era o instrumento para a
ção da segunda" . 18
À veste da naturalidade seguiu-se a construção do da
dade da economia, de sua fundamental apoliticidade, que tinha
mão siamês o mito da neutralidade técnica das regras
Mitos duradouros, ainda infiltrados em tantos corações e -'-"'-·llL'-·",
contudo, nada inocentes. Considerar a economia como ap<)mlca
Irti quem o diz - nada mais é do que "contrapor uma nnlllhr•<>
política". Em outras palavras, considerar a economia como
mais exprime do que uma firme e bem determinada orientação
<"J A formulação dicotômica é de F. A vou Hayek, retomada por
desenvolve, criticamente in L'ordine giuridico del mercato,
"Cosmos", diz o autor, "e 1' ordine spontaneo, il qual e risulta
tà dei comportamenti che esso comprende. Esso e, in questo
tema endogeno, intrínseco o, como dicono i cibemetici,
auto-organizzato. Una taxis, invece, edetermínata da un' azione
al di fuori dell' ordine ed e nello stesso senso esogena o imposta.
appunto perché spontaneo, non há un scopo ( ... )La taxis, ·
tato di un disegno, di una volontà che, scegliendo fini
gerarchia particolare di fini, e in grado di attribuire qualsiasi
goli elementi e di disporli in modo conforme agli scopi
<"J Tulio Ascarelli, Ordinamento giuridico e realtà sociale, cit., p.
<' 9 J Natalino Irti, Concetto giuridico di mercato e do vere di
L'ordine giuridico deZ mercato, cit., p. 82, referindo à
Smitt, no sentido de tal atitude configurar uma "tentativa de
que, no próprio fato de assegurar a neutralidade da economia,
por a universalidade dos negócios à particularidade da
isto sim, "un fermo e rígido orientamento político".
MERCADO E SOLIDARIEDADE SOCIAL 617
a economia, também o Direito não é neutro. Consiste na
20
"'-ll'-'"U''-', é tecido por humana escolha, é produção de
,.vu.•~~·- de decisões. Por isto distingue-se concepção
a concepção "artificial" ou normativa- artificial porque não
é "construída", porque perspectiva o mercado como
o Direito, enquanto emanação de bem precisas esco-
vu·~~M·~, constitui, governa, orienta e controlaY Não mais o mer-
oroo um "dado", portanto, mas como um "construído": de garan-
uro econômico considerado natural, as regras jurídicas
a ser vistas como elementos de uma determinada estrutura so-
espontânea ou deliberada, tem necessidade de normas "que a fun-
constituam", porque, como sintetiza lapidarmente Irti, "não há
e um depois, mas simultaneidade lógica". 23
esta concepção, não há mercado fora das decisões políticas e
escolhas legislativas de uma sociedade: o mercado é, com efei-
egiroe normativo da atividade econômica", ou, mais amplamen-
juridico das relações econômicas. 24 O que consiste em con-
como assinalara Karl Renner nos anos 20, que todas as insti-
econômicas são, ao mesmo tempo, instituições jurídicas, muito
ambas nem sempre coincidam, nem sempre possam subsumir-
nas outras. 25
Teoria generale del diritto e il problema dei mercato, in Rivis-
. Diritto Civile, n. 1, 1999, p. 12.
Conceito giuridico di mercato e dovere di solidarietá, in
giuridico del mercato, cit., p. 82.
noção de "estrutura", explica Miguel Reale, indica "um conjunto de ele-
que entre si se correlacionam e se implicam de modo a representar
campo unitário de significações". Nas estruturas sociais como o Di-
os elementos mais significativos são a "totalidade plural, comple-
""'''"auv, historicidade, vetorialidade, tensionalidade e durabilidade",
em maior ou menor grau. (Veja-se Miguel Reale, Fontes e
no direito -Para um novo paradigma hermenêutica, São Paulo,
1994, p. 5 e 7).
L'ordine giuridico del mercato, cit., p. 9.
Concetto giuridico di mercato e dovere di solidarietá, in
giuridico del mercato, cit., p. 82
Renner, Gli istituti del diritto privato e la loro funzione sociale, trad.
de Comelia Mittendorfer, Bologna, Il Mulino, 1981, p. 49.
 618 A RECONSTRUÇÃO DO DIREITO PRIVADO
É bem verdade que o século XX evidenciou este P"'"'-"'''-'llla.
vendo o mito da naturalidade, tão caro aos fisiocratas, pois
nitidamente, o Direito passa a ser utilizado como um instrumento
nado a impor imperativos sociais e políticos sobre a economia
Em "radical oposição" à precedente nomocracia estática,
parato, "a legitimidade do Estado contemporâneo passou a ser a -··'"''"'--
dade de realizar, com ou sem a participação ativa da sociedade_ 0
representa o mais novo critério de sua qualidade democrática -
objetivos democráticos" _27 O Estado social é justamente aquele no
os poderes públicos, para além de produzir normas, "dirigem
mente a coletividade para o alcance de metas determinadas". 28
Nesta perspectiva, de mero instrumento apto a dispor os meios
que outros- os indivíduos- colimassem os fins que almejassem np_,-~"'c"''"
passa o Direito a ser tido como instrumento impositivo de fins, de nn''""'"~­
políticos, econômicos e sociais, assumindo, assim, o que Reich ae11orrun:~"'
de "uma função substantiva, finalística", voltando-se à fixação e
ção de metas que têm por escopo "viabilizar a democracia também na
nomia, para uma melhor distribuição de recursos, para uma retus[nOllllc:kl·
de renda mais justa e por uma proteção dos socialmente mais fracos e discn:.:.
minados". 29 Dissolvem-se, assim, outros divórcios até então incontestes:6
divórcio entre a ordem econômica e a ordem jurídico-política, o n"'"""'""
entre o direito privado e o direito público, o divórcio entre ordem "natural''
e ordem artificial, entre cosmos e taxis, respectivamente.
Dissolve-se inicialmente o divórcio entre a ordem econômica e a
ordem jurídica, fenômeno que, entre nós, foi denunciado com vigor
Eros Roberto Grau. 30 Enquanto regime normativo, ordem das trocas,
2
< •J Assim, entre outros, a análise de Norbert Reich, Intervenção do Estado
economia- Reflexões sobre a pós-modernidade na teoria jurídica, in RDP,
v. 94/266.
2
< 'J Fábio Konder Comparato, Juízo de constitucionalidade de políticas
cas, cit., p. 350.
2
< 'J Fábio Konder Comparato, Juízo de constitucionalidade de políticas
cas, cit., p. 351.
29
< J Norbert Reich, Intervenção do Estado na economia - Reflexões
pós-modernidade na teoria jurídica, cit., p. 266.
<' 0J Eros Grau, A ordem econômica na Constituição de 1988", 5. ed., São
lo, Malheiros, 2000, em especial o capítulo 2. Veja-se, em especial,
à expressão "Constituição econômica", no mesmo capítulo.
MERCADO E SOLIDARIEDADE SOCIAL 619
econômica, admite-se que o mercado é regido por normas
un""'""''-"~,não já derivadas de "mãos invisíveis", mas constituídas
e firme visibilidade das normas jurídicas" .31 Mãos visíveis,
e publicamente visíveis. As escolhas políticas, expressas juri-
' imprimem fisionomia ao mundo das trocas, conferem a sua
forma, o seu específico modelo. Daí o "duplo caráter do Direi-
ou sua "dupla instrumentalidade", tese de Reich apontada por Grau, 32
'al que o Direito instrumenta o desenvolvimento das relações
ercado e instrumenta, por igual, a atuação do próprio Estado. O que
dizer que certas escolhas, políticas, e certos controles, jurídi-
produzem tantos modelos de mercados e de Estados quantos forem
odelos concebidos pelas normas jurídicas reguladoras, orientadoras
das relações de mercado. 33
Se há vários modelos de mercado - regime normativo das trocas
.vu\JHll.V~U - , é preciso saber qual é o modelo que a ordem constitucional,
-"'-""'.:I::r'.vuw taxis e não cosmos, entre nós desenha, modela e projeta.
se é a ordem constitucional, tradicionalmente tida como pública, que
modela e conforma as relações econômicas privadas, até então
J!l'-'''"u.u~·~u nos Códigos Civil e Comercial, uma outra dualidade se es-
a que opunha, dicotomicamente, o direito público e o privado.
.1.2 Mercado e solidariedade social na dialética entre o direito priva-
do e o direito constitucional
Não há dúvidas de que no Brasil não vigora a concepção naturalis-
de mercado, mas a concepção normativa. Basta a leitura dos arts. 1. 0 ,
e 170 da Constituição Federal para alcançar esta conclusão.
Afirma o art. 1. ter a República como fundamentos, entre outros,
0
princípios da dignidade da pessoa humana e os valores sociais do
·""-''"-"'v e da livre iniciativa (incisos III e IV). 34 Por sua vez, o art. 3. vai
0
Natalino Irti, L' ordine giuridico del mercato, cit., p. 1 L
Eros Grau, na primeira edição de A ordem econômica na Constituição de
1988, São Paulo, 1990, p. 30-33.
Veja-se também Natalino Irti, Concetto giuridico di mercato e dovere di
solidarietá, cit., p. 83.
Acentuando a valorização do trabalho e a livre iniciativa como "elementos
fundadores da ordem econômica", dirá Paulo Henrique Rocha Scott: "A
 620 A RECONSTRUÇÃO DO DIREITO PRIVADO
preceituar ser da República a construção de
sociedade justa e solidária". Já o art. 170 situará como
fundante da ordem (jurídico) econômica, entre outros, a
sumidor (inciso V), defesa que se põe como um dos para
os objetivos que estão previstos no seu vale dizer, o de
uma existência digna a todos, conforme os ditames da
A referência a esses textos serve para acentuar que, ao
como objetivo fundamental da República a construção de uma
de livre, justa e solidária, a Constituição conformou um modelo de
cado assentado, de um lado, na liberdade de iniciativa econômi
outro, na valorização do trabalho e na defesa do consumidor,
conducentes, todavia, à consecução de um preciso fim- a
uma sociedade solidária -livre, justa e solidária, como afirma o art.
Há, portanto, uma relação íntima entre mercado e
social. Esta é norma conformadora daquele, tanto quanto a
da iniciativa privada e do trabalho, dissolvendo-se, nesta persrlectw:~\<'lil
antinomia entre a valorização do trabalho e a livre iniciativa,3 5 pois
bas se devem conjugar em atenção ao fim comum que as polariza,
seja a construção de uma sociedade solidária. 36
A expressão "sociedade solidária" tem, no entanto, amplissíma
gueza semântica e precisa ser, nos mais variados campos da vida
devidamente densificada. Antes de mais, a palavra "solidariedade"
sua presença no caput do art. 170 da Constituição, cabe destacar, não
substancia mero enunciado descritivo, mas a intenção clara de
de uma norma condicionadora, por meio da qual ficassem ·-c,"'''"""'
fixados( ... ) os pontos de partida, os alicerces, o 'lugar comum
essência' sem o qual não se pode falar da existência de uma ordem
mica constitucional brasileira". (Direito constitucional econômico-
do e normalização da economia, Porto Alegre, Sérgio Antonio Fabris,
p. 33.)
35
< > Sobre os princípios reitores da ordem econômica e o perfil de uma""''""'""''
mia de mercado socialmente orientada", Miguel Reale Jr., lm~orJstituCIOIJil!ê'
lidade do controle de preços, parecer in Casos de direito rnn<t,w,,.u~,rrak.'
São Paulo, RT, 1992, p. 19.
36
< > Veja-se o ensaio de Giorgio Oppo, Diritto privato e interessi pubblicí,
Rivista di Diritto Civile, 1994, n. 1, p. 25, no qual são arrolados os
de convergência e divergência e apontada a possibilidade de ,....,,.c,onur
scelte certamente non facili, una effetiva armonia tra privato e oull:lbl!CO
MERCADO E SOLIDARIEDADE SOCIAL 621
social que exprime uma forma de conduta correspondente às
"'"''N"·~ de convivência de toda e qualquer comunidade que se queira
implicando a superação de uma visão meramente individualista
papel de cada um dos seus singulares membros e assim configurando
de coesão da estrutura sociaP 7 Essa categoria social (e igual-
e política) é apreendida pelo Direito na Constituição, indican-
gerais, a exigência de evitar, ou ao menos reduzir, a confli-
social mediante a superação de uma visão estreitamente egoísti-
Direito.38 Torna-se, pois, exigência ético-jurídica de tipo político,
papel é o de desenvolver "uma função de endereço político acerca do
flmcionrune:nto do próprio ordenamento jurídico". 39
Do ponto de vista metodológico, este tipo de norma vem designado
expressões "norma-objetivo" 40 ou policy,41 sendo razoável supor
Assim exprime Giovanni Maria Uda, Integrazione del contratto, solidarietà
sociale e corrispettività delle prestazioni, in Rivista di Diritto Commerci-
ale, 1990, n. 5-6, p. 332.
G. M. Uda, op. cit., p. 333.
Idem, ibidem.
A expressão é de Eros Roberto Grau, in Interpretando o Código de Defesa
do Consumidor: algumas notas, in Revista Direito do Consumidor, v. 5, p.
183, para indicar o modelo de normas que não configuram nem normas de
conduta nem normas de organização, mas que impõem fins a serem perse-
guidos e que passam a compor o ordenamento quando o Estado passa a ser
um implementador de políticas públicas. Não se confundem com as chama-
das "normas programáticas", porque obedecem a diverso critério classifi-
catório: enquanto estas obedecem ao critério da eficácia, as normas-objeti-
vo são assim classificadas em vista do critério do conteúdo. Veja-se, do
mesmo autor, Contribuição para a interpretação e crítica da ordem econô-
mica na Constituição de 1988, 1. ed., cit., p. 183, na qual ele explícita:
"Procurando pontualizar a função que desempenham, no interior do siste-
ma jurídico, podemos referi-las como normas que explicitam resultados e
fins em relação a cuja realização estão comprometidas outras normas, estas
de conduta e de organização. A importância delas, de outra parte, como
critério indiciário dos fins a que se voltam estas últimas, normas de conduta
e de organização, é extremada".
A expressão é de Ronald Dworkin, para indicar as pautas que estabelecem
objetivos a serem alcançados, em regra referidos a aspectos econômicos,
políticos ou sociais, e assim distintas dos princípios, porque estes têm con-
teúdo axiológico, voltando-se funcionalmente ao atingimento de imperati-
622 A RECONSTRUÇÃO DO DIREITO PRIVADO
que dela decorram - para a construção de uma sociedade soli-
dária- não só políticas públicas, ações e atividades que a implementem,
mas, por igual, certos deveres de solidariedade que se impõem a todas
as relações de mercado e conformam o seu efetivo modelo. outras
palavras, o que quero acentuar é que, justamente porque constitui "nor-
ma-objetivo", o estatuído no art. 3. 0 da Constituição Federal configura
"critério indiciário d(os) fins", 42 que devem ser implementados
normas de conduta, nesta medida corolários imperativos, e necessaria-
mente incidentes nas relações de mercado, da diretriz que busca a cons-
trução de uma sociedade solidária.
Ora, o trato desta matéria- qual seja a implementação, pelas nor-
mas de conduta, normalmente previstas na legislação ordinária e nos:
contratos, da norma constitucional impositiva da solidariedade social
conduz a uma importante questão metodológica, que é a de saber
incidem as normas constitucionais nas relações interpri vadas. A ela sub-
jaz, por sua vez, uma questão de fundo antes já aventada, a saber, a
separação dicotômica entre o direito constitucional e o direito
"Lutar com palavras é a luta mais vã", 43 escreveu nosso
poeta. E é a luta mais vã não apenas porque "o inútil duelo jamais
resolve". Também é porque, para os juristas, as palavras
perigosos instrumentos de trabalho, como os bisturis os são para
cirurgião, e a pá é o meio que tem o pedreiro para cimentar s
mente uma parede. Para nós, as palavras são instrumentos de
são. Se manejados deficientemente, estes nossos bisturis
danos, pelo menos os danos da incompreensão e da uallíficac:ã'
Porque qualificar é compreender .
O tema da distinção entre o direito público e o direito
entre normas constitucionais e normas de leis infraconstitucionais
das, entre Constituição e Código Civil, em suma, tem sido
mente tratado ora como mera distinção, ora como distinção
vos de justiça, de honestidade ou de outras dimensões da moral (v.
rights seriously, que li na tradução espanhola de Marta Gustasvino,
derechos en seria, Barcelona, Ariel, 1989).
<42 ) A expressão sublinhada é de Eros Grau, in A ordem econômica na
tuição de 1988, 1. ed., 1990, cit., p. 183.
<•'i Carlos Drummond de Andrade, O lutador, ora in Reunião, Livraria
Olímpio Editora, 1973, p. 67.
MERCADO E SOLIDARIEDADE SOCIAL 623
Fala-se, assim, em "distinção entre o público e o direito privado"
e em "dicotomia entre o direito público e o direito privado" como ex-
pressões sinônimas. Contudo, "distinção" e "dicotomia" não são termos
que ser usados um pelo outro. Uma distinção dicotômica é aque-
la pela adverte Bobbio em célebre passagem, "se pode demonstrar
a capacidade: a) de dividir um universo em duas esferas,
no sentido de que todos os entes daquele universo nelas
sem nenhuma exclusão, e reciprocamente exclusivas, no
de que um ente compreendido na primeira não pode ser com-
,nr."'"'"""u''" contemporaneamente na segunda; b) de estabelecer uma di-
que é ao mesmo tempo total, enquanto todos os entes aos quais
!ltu.cuu•'-'HL'- e potencialmente a disciplina se refere devem nela ter lugar,
enquanto tende a fazer convergir em sua direção outras di-
.cv,,vuuuú que se tomam, em relação a ela, secundárias". 44
A divisão dicotômica apresentou-se como necessidade na constru-
do Estado liberal oitocentista. O Estado Democrático de Direito,
a:s1>.lUC!JlU Tarso Genro, 45 fundou-se na separação entre legalidade e ética
o que foi importante para permitir o seu processo de afirmação
IU311V<Jl'-'"'no século XIX, mas resultou no positivismo legalista. Fundou-
por igual, na separação entre Estado e sociedade, na base da qual
a convicção de que deveria o Estado não tanto dirigir a sociedade,
exercer sobre ela o poder de império e um ius iurisdictionis46 aplai-
' dicotomizando inclusive as ordens ou formas de regulação jurídi-
contidas no seu interior: para um grupo de relações, o direito público,
outro, o direito privado. E essa mesma dicotomia apresentou-se
conseqüência (e por vezes como causa) de outras trabalhadas di-
'GVl''-'luw;;.· Estado e sociedade civil, política e economia, Direito e Eco-
lei e contrato, relações (sociais) de verticalidade e relações (so-
de horizontalidade, Constituição e Código Civil, normas de orga-
, normas de conduta, interesse público e interesse privado.
Norberto Bobbio, Estado, governo, sociedade- Para uma teoria geral da
política, trad. de Marco Aurélio Nogueira, Rio de Janeiro, Paz e Terra, 1987,
p. 13-14.
Tarso Genro, A relação da administração pública com a sociedade, in Anais
do XXIV Encontro Nacional de Procuradores Municipais, Porto Alegre,
1998, p. 57.
Luciano Parejo Alfonso, citado, p. 11.
624 A RECONSTRUÇÃO DO DIREITO PRIVADO
Hoje, como se sabe, os dados da equação dicotômica
dos. Nas democracias contemporâneas, o Estado não é ""'""JU''"'"'-
sociedade, está sujeito à dinâmica dos movimentos sociais,
lizando-se pelas condições da vida coletiva. 47 Mudada a co1nn:re
do papel do Estado e a sua articulação com a sociedade
tuição passou a ter, desde a segunda metade do século
mente modificado o seu modelo. De mero conjunto de normas de
nização da estrutura política do Estado, passa a receber,
as declarações dos direitos humanos, acresce-lhes outros,
ciais e direitos difusos, renomeia-as sob o título de direitos
tais, soma-lhes garantias, também ditas fundamentais, traz para
corpus matérias de direito privado e arrola valores e objetivos e
imputando a sua implementação tanto .ao Estado quanto à
Mais do que tudo, a Constituição passa a co limar fins de ordem
econômica, social, a implementar políticas, "normas-objetivo",4«
que vinculam o Estado e a comunidade.
Política, norma-objetivo, policy, é programa de ação. É
"conjunto organizado de normas e atos tendentes à realização
objetivo deterrninado". 49 Não mais se pode, pois, ver o direito
muito especialmente o Direito Constitucional, como o mero
das normas de organização da estrutura e das funções do Estado
seus poderes. Desenhando a Carta Fundamental modelos de
formador e impositivo para o Estado e para toda a sociedade,5°
se a era da "Constituição dirigente". 51
Significa dizer que o Estado social de Direito reorganiza a
estatal em função de finalidades coletivas e, bem por isso, entre
alhures, o modelo vigente de Constituição, desde a segunda
47
< > Idem, ibidem.
< •> Vide notas 39 e 40.
4
<49> Fábio Konder Comparato, Juízo de constitucionalidade e políticas
cas, cit., p. 353.
< > Eros Roberto Grau, A ordem econômica na Constituição de 1988,
50
lo, Malheiros, 2000, p. 37.
5
< '> A expressão tomou-se difundida pela obra de J.J. Gomes '-'"uv'""'"'
tituição dirigente e vinculação do legislador, Coimbra, Coimbr
1982. Trata exaustivamente do tema Eros Roberto Grau, A ordem
cana Constituição de 1988, 5. ed., cit., p. 61 e ss.
MERCADO E SOLIDARIEDADE SOCIAL 625
é abrangente de normas cujo conteúdo material em muito
a mera regulação da organização estatal. Carreia para o seu
normas materialmente privadas (e também penais, administrati-
etc.) e é compreensivo de diretivas e princípios dotados de
eficácia normativa cuja incidência opera em todo o ordena-
qual fala-se até em um "direito civil constitucional". 52
também no que concerne ao direito privado, os dados do
oit1xentistaforam subvertidos. Hoje já não é concebível visuali-
o privado reduzindo-o ao Código Civil, ao Código Comer-
a uma ou outra "lei extravagante". Não é mais concebível enten-
privado como um conjunto de regras de conduta neutras,
e técnicas, isto é, regras tão-somente instrumentais, passíveis
postas, criadas e desenvolvidas por uma autoridade estatal onisci-
totalitária e totalizante e, neste sentido, divorciada da criadora ex-
. cotidiana dos usos da sociedade civil e dos valores fundamen-
na, ou deduzidos da Constituição.
Opassar do tempo provoca pentimentos. Na arte é conhecido o fenô-
que haviam renovado o desenho original, acrescentando-
não pensados pelo primitivo autor, começam a desgastar e,
permitem vislumbrar os seus primeiros lineamentos, a ori-
lllJIHAuv.
artística. Assim também no Direito. Desbastado da conotação
egoísta", que lhe fora ideologicamente emprestada no final do
XIX, como crítica ao excessivo liberalismo consagrado pela Revo-
rancesa,53 que afirmou a centralidade do indivíduo,54 hoje o direito
reapresenta-se como o Direito da cive: "Entendamos o direito
entre nós, o pioneiro trabalho de Maria Celina Bodin de Moraes, A
de um direito civil constitucional, in Revista de Direito Civil, n.
p. 21. Registro, contudo, compreender esta expressão apenas em seu
significante de uma mudança no modo de compreender a relação en-
a Constituição e o direito privado, pois não se pode imaginar um direito
que seja a- ou in-constitucional.
iniciar sua crítica ao "direito civil clássico", Maria Celina Bodin de
toma como ponto de partida o direito civil pós-napoleônico e, a
deste, situa a distinção dicotômica em relação ao Direito Público. A
marca (e por isto a dicotomia) residiria na oposição entre os interesses
o público e o privado. (Op. cit., p. 22.)
, ao situar o direito do indivíduo diante do poder absoluto,
sepultou valores e instituições de cunho comunitário até
626 A RECONSTRUÇÃO DO DIREITO PRIVADO
privado na nobre acepção de direito direito sim dos~~-~'-~~ '
1t;1u,....
dos particulares uti cives; direito dos particulares como portadores
própria singularidade, mas também da necessidade de coJtnunic:á-1,.
outros; da necessidade de isolar-se (que é algo a ser -''-'''IY"'nauo
bém de associar-se; da necessidade de defender a própria..,,.,~~--'
mas também de desenvolvê-la na comunidade que a
comprime", afirma, magnificamente, Giorgio Oppo. 55 dos
culares, do que é, pois, de interesse particular na tríplice dimensão
(direito da personalidade), do ter (direito de propriedade) e do agir
to das obrigações, dos contratos e da empresa), mas que nem por
contrapõe ao que é interesse público, pois direito dos j..J«Llll,ul<ir
vivem em comunidade, na ordem civil, ordem taxionômica,
da, e normativamente construída.
Por isso, a relação entre o interesse público e o direito
é, diz Oppo, uma relação de necessária colisão, jamais cm1stítui1rrdo
relação de indiferença: "a relação ou é de coincidência ou- num
sentido - de limite, de coordenação, de instrumentalidade, como é
do pela unidade da ordemjurídica". 56 É, nas palavras de
relação de dialética complementaridade, constituindo ambas
vas distintas, situadas por vezes em tensão, por vezes em
porém complementarmente correlacionadas e mutuamente
no processo de ordenação jurídica da experiência social.
então laboriosamente construídos pela sociedade (para este
se, por todos, Paolo Grossi, L'ordine giuridico medievale,
sa, 1995, e, no que concerne aos reflexos deste processo no
propriedade, Bartolomé Clavero, Les domaines de la proprieté: 1
propiedades y propiedad en el laboratorio revolucionaria, in
Fiorentini per la storia deZ pensiero giuridico moderno, v. 27,
1998). Porém o individualismo faz sua entrada no pensamento
na passagem do século XIV ao século XV, quando, por obra da
de Guilherme d'Occam, o homem é visto não mais como
Direito, mas como seu sujeito.
55
< ) Giorgio Oppo, Diritto privato e interessi pubblici, in Rivista dí
le, 1994, n. 1, p. 26 (traduzi).
56
< ) Idem, ibidem (traduzi).
57
< J Miguel Reale, O projeto do Código Civil - Situação atual e
fundamentais, São Paulo, Saraiva, 1986.
MERCADO E SOLIDARIEDADE SOCIAL 627
e direito privado assim, numa relação ou de
u-~·~
ou de dialética complementaridade. Coincidência quando
como seu princ1p1o a dignidade da pessoa, pois
por acaso que, a par de a Constituição arrolá-lo já em seu primeiro
a classificação do Código58 inicia com a proteção à pessoa e à sua
,nu•u'""~~V· Complementaridade quando às normas infraconstitucio-
fica reservado o papel de especificar, de detalhar a completa irnple-
dos princípios constitucionais, e, bem assim, de suas diretivas. 59
Esta perspectiva é hoje pacífica na mais atualizada doutrina. Como
Teresa Negreiros, "pouco a pouco difunde-se entre nós a idéia
os princípios atuam na estruturação e na fecundação do sistema
que não mais lhes cabe o papel de fonte meramente suple-
auto-integração do ordenamento, como aquela suposta pela dicção
4. o da Lei de Introdução do Código Civil brasileiro". 60 E não só os
também as diretrizes, ou "normas-objetivo" postas na Cons-
de modo que a tarefa de reconstrução do direito privado na
exige a atenta concretização das normas constitucionais, in-
a percepção dos deveres que delas defluem.
Assim o tantas vezes descurado art. 3. 0 da Constituição Federal.
afirma Eros Roberto Grau, 61 da consagração de princípio
uu•-lvJt«uimpositivo, no dizer de Canotilho, ou diretriz (Dworkin),
norma-objetivo, evidenciando-se o seu caráter constitucional
. Livre é a sociedade "sob o primado da liberdade, em todas
manifestações e não apenas enquanto liberdade formal, mas so-
como liberdade real". 62 Justa é a sociedade que realiza a justiça
ao projeto de Código Civil brasileiro, já que o vigente Código
dedica capítulo específico aos direitos da personalidade.
a propósito, Maria Celina Bodin de Moraes: "Os valores propug-
pela Constituição estão presentes em todos os recantos do tecido
resultando, em conseqüência, inaceitável a rígida contraposição
direito público e direito privado" (op. cit., p. 24).
Negreiros, Dicotomia público-privado frente ao problema da coli-
de princípios, in Teoria dos direitos fundamentais, (org.) Ricardo Lobo
Rio de Janeiro, Renovar, 1999, p. 343.
Roberto Grau, A ordem econômica na Constituição de 1988, 5. ed.,
p. 241.
628 A RECONSTRUÇÃO DO DIREITO PRIVADO
social. E solidária "é a sociedade que não inimiza os homens
que se realiza no retomo, tanto quanto historicamente
chaft- a energia que vem da densidade populacional
afastando os homens uns dos outros". 63
Contudo, tanto quanto as expressões "liberdade" e "justiça", é
sa a carga denotativa da expressão "solidariedade" e vaga é a
são a deveres que lhe seriam conotados. Por certo, a existência de
res decorrentes da solidariedade social impõe-se ao intérprete da
tituição, à medida que não seria admissível considerar as suas
como vazias de significado e eficácia verdadeiramente ~v•"•uacu
vendo-se, por isso mesmo, buscar a sua concreção. Como alerta
rato, "tais objetivos são juridicamente vinculantes para todos os
do Estado e também para os detentores do poder econômico ou
fora do Estado", 64 não podendo ser posta em dúvida, "nesta
evolução jurídica", 65 a juridicidade das normas que declaram tais
que impõem a realização de determinado programa de
Nesta medida cabe tentar examinar como opera, nas
mercado, a sua concreção, apontando-se aos métodos ..·''"'"'"'R
permitir a inserção de diretriz da solidariedade social nas co11dutas
Direito é chamado a regular.
1.1. 3 Operabilidade da diretriz da solidariedade social nas
mercado
Para além de sua ampla vagueza semântica, a expressão
que decorrem da solidariedade social" possui largo espectro de
ção. É certo que indica deveres instrumentais, pois têm como
permitir a implementação do objetivo posto no art. 3. 0 da
Federal, espraiando-se por uma imensa diversidade de
e encontrando os mais diversos meios de atuação. Normas
implementam planos econômicos, certas regras tributárias,
das regulações premiais, preceitos de direito administrativo, de
urbanístico, de direito econômico em sentido estrito, de direito
63
< ) Idem, ibidem, p. 242.
6
< •J Fábio Konder Comparato, Juízo de constitucionalidade de vul"ttu;u~
cas, cit., p. 353.
65
< J Idem, ibidem.
MERCADO E SOLIDARIEDADE SOCIAL 629
previdenciário, as regras que consagram a responsabilida-
etc. são exemplos tradicionais de sua atuação. A novidade
das relações obrigacionais- por muito tempo tidas
como o reino do interesse individual, até mesmo "egoís-
- como relações que podem e devem concretizar, em larga medida,
de solidariedade social.
Como, no entanto, esses deveres estão previstos? Como passam do
das proposições constitucionais à concreta realidade co ti-
então a questão de saber como especificá-los, e a quem é
esta tarefa, pois não se pode imaginar que a configuração des-
deveres fique exclusivamente ao completo alvedrio do intérprete.
técnicas encontram-se articuladas neste mister.
A primeira é a sua explicitação em lei ordinária e em atos administra-
Como acentua Irti em relação ao direito italiano - cuja Constituição
tem norma impositiva da solidariedade66 - ,os deveres constitucio-
de solidariedade exigem a mediação da lei ordinária e do ato adminis-
67 com isto significando dizer que esses deveres devem estar previs-
a legislação infraconstitucional ou em atos administrativos, voltando-
uc;;J~ul'""'"'v das concretas situações intersubjetivas, pois a solidariedade
concebível em abstrato, "fora de uma situação concreta que desenhe o
propício a que vivifiquem as relações cotidianas". 68
oro efeito, o auxílio da lei, para organizar os deveres, e o dajuris-
. para definir a sua extensão e o seu alcance, é indispensável.
muitas vezes os preveja expressamente, a legislação infra-
Ll"'''v''""" também pode, ao invés de tão-somente puntualizar os
ensejar a sua construção por via da atividade judicial, na hipó-
e contemplar cláusulas gerais ou conceitos indeterminados que
o acolhimento concreto da diretriz em um âmbito de regulação
específico. Como já tive ocasião de assinalar, 69 as cláusulas
2: La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo,
como singolo sai nelle formazioni sociali, ove si svolge la sua persona-
e richiede l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politi-
economica e sociale".
Irti, Concetto giuridico di mercato e do vere di solidarietá, cit., p. 87.
ibidem.
nossos A boa-fé no direito privado, e O direito privado como constru-
as cláusulas gerais no projeto do Código Civil brasileiro, in Revista de
Legislativa, v. 139, Brasília, 1998.
630 A RECONSTRUÇÃO DO DIREITO PRIVADO
gerais constituem técnica legislativa que conforma o meio hábil
permitir o ingresso, no ordenamento jurídico codificado, de
de standards, arquétipos exemplares de comportamento, de
conduta não previstos legislativamente (e, por vezes, nos casos
tos, também não advindos da autonomia privada), de direitos e
configurados segundo os usos do tráfego jurídico, de
cas, sociais e políticas e de normas constantes de universos
cos, viabilizando a sua sistematização e permanente
no ordenamento positivo.
Isso porque, nas cláusulas gerais, a formulação da hipótese
procedida mediante o emprego de conceitos cujos termos têm
dos intencionalmente vagos e abertos, os chamados "conceitos
indeterminados". Como estão situadas setorialmente, au.uuam
ereta regulação de determinados domínios de casos- v. g, na
lidade civil, no direito dos contratos, nas relações pessoais de
nos direitos de personalidade- viabilizando a sua sistematização
a sua introdução ordenada no sistema jurídico. Constituem,
via privilegiada para a contínua construção e reconstrução da
de dos princípios e das diretivas, desde que a jurisprudência, co
ponsabilidade, senso ético e sabedoria, saiba retirar todas as
cias que esta técnica enseja.
Por fim, atua, ainda, a diretriz, pela direta incidência da
ção,7° de duas formas distintas: negativamente, isto é, limitando
pedindo a eficácia de norma infraconstitucional que com ela
positivamente, em caso de lacuna legislativa, por via da
70
< J A jurisprudência brasileira começa a se pronunciar sobre o tema da
cia, direta ou indireta, da Constituição, na relação de direito privado,
do ocorre a violação de direito fundamental. Nesse sentido, acórdão
HC 12.547/DF, rel. min. Ruy Rosado de Aguiar, em cujos furtdarnen
lê: "Não me parece que a eficácia na relação de direito privado seja
indireta, pois bem pode acontecer que o caso concreto exija a
imediata do preceito constitucional, quando inexistir norma
cional que admita interpretação de acordo com a diretiva '-Vitl~tlltu'-'"
faltar cláusula geral aplicável naquela situação, muito embora esteja
te a violação de direito fundamental". Observo, no entanto, que a
dade social não configura "direito fundamental", mas diretriz.
70
< Alerta Friedrich Müller: "Enquanto forem indicadas como '
práxis e da ciência jurídicas somente regras de interpretação, a
MERCADO E SOLIDARIEDADE SOCIAL 631
direção a um princípio ou regra postos na lei infra-
três modos acima sucintamente delineados ocorrerá a inser-
constitucional nas relações obrigacionais de mercado.
a"'''"'"""""' que o termo "mercado" designa o estatuto jurídico das
econômicas. As relações econômicas de troca de bens- produ-
serviços- são instrumentalizadas, por sua vez, por institutos jurídi-
do das obrigações - notadamente os negócios jurídicos. O
assentou lapidarmente Enzo Roppo, é a veste jurídica das ope-
econômicas, operações de circulação de riqueza. 73 Constituem,
0 meio através do qual é instrumentalizada a circulação da riqueza,
por isto instituto central da economia capitalista.
Ora, antiga e ainda valiosíssima lição doutrinária ensina que as
obrigacionais constituem nada mais, nada menos, do que reZa-
de cooperação. 74 As relações obrigacionais, como é por todos sabi-
realização prática do direito terá sido compreendida de forma equivocada",
com isto acentuando que se concretiza a norma ao invés de interpretar o
texto da norma, a interpretação consistindo um dos elementos - dos mais
importantes, por certo, mas não o único- do processo de concretização.
(Métodos de trabalho do direito constitucional, 2. ed. São Paulo, Max Li-
monad, 2000, p. 61.)
A questão da eficácia das normas constitucionais nas relações interprivadas
não é pacífica, aqui e no direito comparado. Para um exame consultem-se,
entre outros, Konrad Hesse, Derecho constitucional y derecho privado, trad.
de Ignácio Gutierrez Gutierrez, Madrid, Civitas, 1995; Gilmar Ferreira
Mendes, Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, São Paulo,
Ed. Celso Bastos, 1998, em especial cap. 8; e, para o direito italiano, Pietro
Perlingieri, Il diritto civile nella legalità costituzionale, Nápoles, Ed. Sci-
entifiche Italiane, 1991, notadamente p. 189-200.
Enzo Roppo, O contrato, Coimbra, Almedina, 1988.
Enu1io Betti, Teoria geral de las obligaciones, Madrid, Ed. Revista de Derecho
Privado, 1969, t. I. Como é sabido, a expressão indica, primeiramente, o critério
utilizado pelo autor para extremar as relações de direito obrigacional das rela-
ções de direito real. Nas relações de direito real resolve-se um problema de
atribuição de bens, enquanto nas relações de direito obrigacional resolve-se um
problema de cooperação ou de reparação nas hipóteses de responsabilidade
civil. No primeiro caso, trata-se de atribuir bens a uma pessoa, ou da correlativa
""'"'uo,au. no segundo caso, trata-se de cooperação, devida por um membro do
conjunto social no interesse típico de outro membro do conjunto social.
632 A RECONSTRUÇÃO DO DIREITO PRIVADO
do, têm como elemento nuclear uma prestação, positiva ou
que se revela como desenvolvimento de uma
de um obrar ou como assunção de uma
cios. 75 Na sua tríplice dimensão, explica distingue-se, na
ção, um momento subjetivo, que se refere à conduta de cooperaç
putada ao devedor, e um momento objetivo, ao qual se refere a
que a prestação é chamada a trazer ao utilidade de
e que normalmente coincide com cada conduta de cooperação. 76
A conjugação desses momentos, subjetivo e objetivo,
adimplemento, finalidade da relação, que a polariza e atrai,
que a relação obrigacional desenvolve-se como um processo em
à sua finalidade, que é a solutio, o adimplemento. 77 A utilidade,
to objetivo, diz respeito ao "programa econômico contratual", isto
relação econômica de base que se apresenta como a causa
ajuste. Já a cooperação, momento subjetivo porque ligada à
sujeitos, não está reduzida ao cumprimento do dever principal,
espraiando pelos deveres ditos secundários, anexos, colaterais ou
mentais, 78 que encontram a sua fonte ou em dispositivo legal,
cláusula contratual, ou no princípio da boa-fé.
A particularidade dos deveres instrumentais está em que o
copo diz com o exato processamento da relação obrigacional
da como uma totalidade unificada finalisticamente. Daí a ·
por exemplo, do dever de lealdade, que implica o dever de
condutas que possam prejudicar o parceiro contratual ou co1rnnron
utilidade buscada no contrato, o programa econômico que
momento objetivo da prestação.
Nesta medida compreende-se a razão pela qual, para que a
dade de um contrato seja eficazmente atingida, é necessário que
75
< J Emílio Betti, op. cit., p. 37-43.
76
< ) Idem, ibidem, p. 37-38. Examinei a relação obrigacional de
relação de cooperação em A incidência do princípio da boa-fé no
pré-negociai: reflexões em torno de uma notícia jornalística, in
reito do Consumidor, v. 4, p. 140 e ss.
cn) Veja-se, por todos, Clóvis do Couto e Silva, A obrigação como
São Paulo, José Bushatsky, 1976.
7
< 'J Para o exame e indicação da bibliografia, nosso A boa-fé no
do, cit., p. 437 e ss.
MERCADO E SOLIDARIEDADE SOCIAL 633
que num contrato bilateral têm interesses antagônicos, mas conver-
atuem, em vista do interesse legítimo do alter. Compre-
>nr.-.h·"n1 a razão qual as de uma relação obrigacional
ser vistas como entidades isoladas e estranhas, atomistica-
79 constituindo a necessidade de colaboração inter-
como afirmou Menezes Cordeiro, "principio geral da discipli-
so
e é o mesmo autor quem "se o direito das obrigações
colaboração intersubjetiva, implica, dada a sua natureza de Di-
inserido em determinada sociedade, um certo tipo de colabora-
uma colaboração informada pelos valores próprios da ordemjuri-
ômica considerada". 81 E entra a relação entre a solida-
e o principio da boa-fé objetiva. 82 Porque, nas relações
o que se exige é uma atitude positiva de cooperação, de
uma atitude em favor do interesse alheio, designando neste
a expressão boa-fé "um critério de conduta inspirado e infor-
pelo interesse da outra parte, conduta dirigida ao cumprimento
da de cooperação da contraparte". 83 Assim, os de-
· Manuel Menezes Cordeiro, Direito das obrigações, cit., p. 143.
ibidem.
trabalho de grande importância, porque rompe com a perspectiva tradi-
que secciona o direito privado das normativas constitucionais, recon-
Teresa Negreiros o princípio da boa-fé objetiva ao princípio constitu-
da dignidade da pessoa humana (Fundamentos para uma interpreta-
constitucional do princípio da boa-fé objetiva, Rio de Janeiro,Renovar,
Sem discordar deste entendimento, entendo, porém, que este é medi-
' neste campo específico, pela diretriz da solidariedade, que se aproxi-
da boa-fé objetiva em grau mais próximo. Assim apontei em Crise e
Jllll-""'''u da idéia de contrato no direito brasileiro, in Revista Direito do
, v. 4, p. 138. Há esta mediação porque, em última instância, toda
norma do ordenamento funda-se no princípio da dignidade, cuja
projeta-se por todo o ordenamento. A eficácia, porém, é dimensão
ces:sari.arntemte graduada, que exige mediações. Por seu específico signifi-
a solidariedade social, exigência também decorrente do reconhecimen-
•u•.<umuc!ll'u dignidade da pessoa, atine, no meu entender, com a boa-fé
de modo mais direto ou imediato.
Teoria general de las obligaciones, cit., p. 86.
634 A RECONSTRUÇÃO DO DIREITO PRIVADO
veres de cooperação derivados da conduta segundo a
e especificam, neste campo da vida jurídica, a
solidariedade social, seja na relação contratual, seja na --~~"'~'v
cionallato sensu considerada, inclusive a resultante de atos
Se o sentido geral da boa-fé é o de nortear o teor da
intersubjetiva, especialmente no direito das obrigações, é
fé produz deveres instrumentais e "avoluntaristas" e
certos casos, o exercício de direitos. 85
São instrumentais os deveres decorrentes da boa-fé,
cionando o contrato à sua função, operacionalizam a
riedade, e são "avoluntaristas" porque não derivam, uc1;c~sarulm
do exercício da autonomia privada nem de punctual explicitação
tiva, mas têm sua fonte no princípio da boa-fé objetiva, ·
relação a ambos os participantes da relação obrigacional.
vamente, os deveres de lealdade, 86 de cuidado, previdência e
<84J Na mais recente literatura jurídica italiana se entende que a boa-fé,
princípio geral, "si dovrebbe desumere dal principio di solidarietà,
dotto nel nostro ordinamento dall' art. 1175 dei Codice Civile ed
rango di principio costituzionale in forza dell'art. 2, secondo cui
degli interessi dei sogetti si attua non solo garantendo la sfera ·
ognuno (ché cio sareble il normale contenuto dei principio del
alterum laedere), ma altresl prevvedendo che 1' esercizio dei diritti
sa avvenire in maniera tale da comportare un eccessivo sacrifício
teres si altrui" (Francesco Manganaro, Principio di buona fede e
delle ammínistrazioni pubbliche, Nápoles, Edizioni Scíentít1:ch1e
1995, p. 24-25). Atente-se que, entre nós, no projeto do
boa-fé é invocada não apenas no domínio contratual, onde é um
pios cardeais (art. 422), mas, por igual, em tema de abuso, numa
cláusula geral de ilicitude (art. 187), como um dos fundamentos do
indenizar e, em matéria de condições, na regulação geral do
co (art.128), estando ainda prevista como norma de interpretação
cios jurídicos (art. 113), entre outras referências tópicas.
<' 5l Assim o nosso A boa-fé no direito privado, cit., p. 438.
<86l TJRGS, Ap. Civ. 596251181, 1.· C. Civ., rei. des. Armínio José
Lima daRosa,j. em 18.03.1998, em cuja ementa se lê: "Ação
ria. Imóvel que integra loteamento industrial e alienado a preço
à reivindicante, com a condição de ser implementada construção,
o foi em tempo hábil. Resolução do negócio jurídico. Boa-fé objetiv
dência da ação e da denunciação. Apelos providos". Por igual,
MERCADO E SOLIDARIEDADE SOCIAL 635
e esclarecimento; de informação; de consideração com os legí-
interesses do parceiro contratual; de proteção ou tutela com a pes-
oatrinaôxno da contraparte; de abstenção de condutas que possam
o programa contratual; de omissão e de segredo, em certas
87
deveres que podem anteceder o contrato, na chamada fase
Jll"'~--·-., 88 ou mesmo prolongar-se findo o negócio, hipótese da
89
Jw,auJlH'-'"'"'·'"' pós-contratual.
Assim como ocorre a criação de deveres, pode ainda verificar-
incidência da boa-fé, a limitação do exercício de direitos
131060, rel. des. Moacyr Adiers, j. em 26.06.1997, nos seguintes ter-
Infringe a boa-fé objetiva a médica que, tendo sido licenciada
tratamento de sua saúde no cargo público que ocupa, vem, no período
da licença, a atender paciente particular ou a trabalhar em instituição hospi-
talarparticular, comprometendo a sua plena recuperação, objetivo da licen-
ça deferida".
a explicitação deste tema, ver o nosso A boa-fé no direito privado, cit.,
especial p. 437 e ss.
exemplar acórdão do TJRGS, Ap. Civ. 598209179, 10." C. Civ., rei. des.
Cunha Vieira, ementado nos seguintes termos: "Responsabilidade
ou culpa in contrahendo. Tendo havido tratativas sérias refe-
à locação de imóvel, rompidas pela requerida sem justificativa e sem
dos deveres anexos decorrentes do princípio da boa-fé objeti-
cabe indenização. Lições doutrinárias. Apelo provido em parte".
sentido, TJRGS, Ap. Civ. 70001037597, 9." C. Civ., rei. des. Paulo de
Vieira Sanseverino, j. 14.06.2000, assim ementada: "Responsabilida-
civil. Fato do serviço. Protesto indevido de duplicata. Dano moral. Art.l4
CDC. 1) Ato ilícito consistente no encaminhamento para protesto dedu-
já paga, ainda que com atraso, pela devedora. 2) Responsabilidade
e solidária da empresa mandante, ainda que a falha do serviço de
tenha sido praticada pelo banco mandatário a quem transferida a
do título. Conseqüente legitimidade para compor o pólo passivo da
3) Ausência de prova da culpa exclusiva de terceiro (banco manda-
cujo ônus era da fornecedora apelante. Art. 14, § 3.0 , H, do CDC. 4)
· do dever de diligência pela fornecedora apelante, decorreu-
objetiva, no período pós-contratual, em face da não comprovação
medidas necessárias para o recolhimento do título posto em cobrança
Ônus da prova do fornecedor. Art. 14, § 3.0 , II, do CDC. 5) Arbitra-
da indenização correspondente ao dano moral em montante razoável
salários mínimos) em consonância com a orientação da Câmara para ca-
análogos. Sentença procedência mantida. Apelação desprovida".
636 A RECONSTRUÇÃO DO DIREITO PRIVADO
subjetivos ou de direitos formativos. Isto por
quando a boa-fé enseja a aplicação da teoria dos atos
invocação da regra que veda venire
coíbe a abusiva invocação da exceção de contrato não
da exceptio non rite contractus; quando o no aspecto objetivo e econômico-social)94 concretamente
do poder formativo extintivo de resolução, quando ocorreu 0
plemento substancial da obrigação; 90 veda a
por inadimplemento antecipado da obrigação; 91 ou,
impede a exigibilidade de um direito se o titular permaneceu
por longo tempo, por forma a criar na contra parte a legítima
ti v a de que o mesmo não mais seria exercido (supressio ); 92 ou
90
< ) Exemplar é o acórdão TJRGS no AI 70000023633, 1." C. de Férias,
Paulo de Tarso Vieira Sanseverino,j. em 18.11.1999, in verbis:"
busca e apreensão. Alienação fiduciária. Função de controle da boa-fé
tiva. Adimplemento Substancial. Tendo o devedor cumprido
mente sua obrigação, imperiosa se revela a manutenção do contrato
lado. Atentatório ao princípio da boa-fé objetiva almejar-se a
de posse do bem alienado fiduciariamente quando o devedor
quase totalidade do débito (vinte e uma de vinte e quatro "'"''<t''~"·
tando apenas três parcelas a serem solvidas. Limitação do direito
extintivo do credor de resolução do contrato de financiamento pela
cia do princípio da boa-fé objetiva em sua função de controle.
abusivo do direito subjetivo de resolução, máxime quando o veícu
lizado como instrumento de trabalho para o agravante (transporte
Agravo provido".
91
< ) TJRGS 596071530, 5." C. Civ., rei. des. Paulo Augusto Monte
23.05.1996. Muito embora tenha o relator fundamentado a decisão na
do dever de lealdade, o caso poderia ser fundamentado na doutrina do
plemento antecipado, pois, não tendo sido realizadas as obras de
ra, o contrato não poderia ser adimplido no seu termo, como pode
ementa: "Contrato. Resolução. Boa-fé objetiva. À medida que a
incidia com a realidade, mormente no acesso ao loteamento e no trato
tico, razão igualmente do afastamento da corretora que procedia às
violou preceito de boa-fé objetiva, não elidindo a demanda sua
de com a regularização do empreendimento no Registro de Imóveis
cipalidade; todavia, deve ser afastada da condenação a primeira
não integrou o patrimônio da demandada, tratando-se da comissão
que também contribuiu para o ajuste. Apelo provido, em parte".
<n) Nesse sentido, conquanto para afirmar que na hipótese concreta
ocorrido a supressio, mas realizando proficiente análise da
MERCADO E SOLIDARIEDADE SOCIAL 637
hipótese designada
quoque. 93
Estes deveres e limitações não são passíveis de definição a
necessários para a realização do "programa contratual"
"''-'J'"~~· Portanto, sua especificação depende de cada contrato, à
sua relação econômica de base, afirmando Ruy Rosado de Aguiar
boa-fé "implica a criação de uma norma para o caso de acordo com
do TJRGS na Ap. Civ. 70001376607, 2.a C. Civ., rel. des. Maria Isabel
de Azevedo Sousa, j. em 13.09.2000, in verbis: "Administrativo. Serviço
de fornecimento de energia elétrica. Contrato de mútuo firmado
usuário e a concessionária. Correção monetária. Cláusula contratual.
da boa-fé. Limitação do exercício do direito subjetivo. Supressio.
A supressio constitui-se em limitação ao exercício de direito subjetivo
paralisa a pretensão em razão do princípio da boa-fé objetiva. Para sua
'"""w"'""v, exige-se (i) decurso de prazo sem exercício do direito com
objetivos de que o direito não mais seria exercido e (ii) desequilí-
ação do tempo, entre o benefício do credor e o prejuízo do deve-
Lição de Menezes Cordeiro. 2. Não caracteriza conduta contrária à
o exercício do direito de exigir a restituição atualizada de quantia
depois de transcorridos mais de quinze anos se tal não gera
desproporcional ao devedor em relação ao benefício do cre-
. Hipótese em que o mútuo não só permitiu a expansão da rede pública
concessionário de serviço público de energia elétrica como também a
:plc>ra<;ao econômica do serviço mediante a cobrança de tarifa, sendo que
a par da contraprestação, engloba a amortização dos bens reversíveis.
portanto, desequilíbrio entre o valor atualizado a ser restituído e o
""~"'"~'v fruído pelo apelado durante todo este tempo, não há falar em pa-
.rl11JtSa\;ao do direito subjetivo. 3. Conquanto tenha o contrato de mútuo fir-
entre o usuário e a concessionária do serviço público de energia elé-
para custeio das despesas a cargo desta de implantação do fomecimen-
stabelecido que a quantia seria restituída sem correção monetária, tem
o usuário de receber o montante atualizado pena de arcar com os
que devem ser suportados pela concessionária e para cuja presta-
é remunerado na forma de contrato de concessão. Recurso desprovido".
o exame dessas hipóteses, António Manuel Menezes Cordeiro, Da
no direito civil, Coimbra, Almedina, 1989, e o meu A boa-fé no
privado, cit., p. 455 e ss.
M. Uda, op. cit., p. 306. Fazendo expressa referência, nos fundamentos
voto, ao "programa contratual", e bem examinando a sua relevância ao

638 A RECONSTRUÇÃO DO DIREITO PRIVADO
os dados objetivos que ele mesmo apresenta, atendendo à •vu...,u,au~::
cial e econômica em que o contrato opera, ainda que isto o
do círculo da vontade". 95
É que, se apenas a autonomia privada estivesse no centro
plina contratual, inerte restaria, neste campo, a diretriz da -~··~""!'
social. Incidindo a boa-fé, não é, porém, o que ocorre, -v••v"'"''"~ru
a solidariedade social na relação contratual, tendo em conta a
econômica subjacente ao contrato segundo todos os critérios
que informam esta figura.
Em suma, em paralelo aos deveres derivados do exercício da
nomia privada e daqueles especificamente cominados na lei, os
decorrentes da boa-fé, concretizados por via da atividade· ·
no campo de função demarcado pela relação obrigacional
tornando operativa, a diretriz constitucional. Daí também a sua
hermenêutico-integrativa, 96 pela qual, mesmo naqueles campos
deslinde da questão, o acórdão TJRGS, Ap. Civ. 597093707, 5.•
rel. des. Araken de Assis, j. 07.08.1997, em cuja ementa se lê:
Seguro Saúde. Recusa da Seguradora de liberar senha ao
tência de infração ao princípio da boa-fé. Inadmissibilidade do
pelo descumprimento de dever contratual. 1. Não há ilícito
quebra do princípio da boa-fé, quando a seguradora, à vista de
coberto no contrato, se recusa a liberar senha ao segurado, tanto
te obrigada ao reembolso das despesas médico-hospitalares.
o inadimplemento de dever contratual - ilícito relativo -,
prestação pecuniária, não autoriza indenização de dano moral,
tal caso, incide regra limitadora da liquidação do dano (CC, art.
Apelação desprovida".
(95l Ruy Rosado Aguiar Jr., A boa-fé nas relações de consumo, in
reito do Consumidor, n. 14, 1995, p. 25.
96
( J Com a perfeita apreensão desta função da boa-fé é o acórd~o ~o
Agln 197150196, rei. des. Roberto Expedito da Cunha Madrid,J. 1
nestes termos:"Interpretação de ato jurídico. Acordo hmnoJ:og::u:
mente. Inexecução obrigacional. Previsão de reintegração na
Termo. Princípio da boa-fé objetiva. Função interpretativa.
que o incumprimento, na espécie, era o relativo, ou seja, o
trava-se em mora, inexistindo impossibilidade absoluta que
inexoravelmente, à premência de estabelecerem novas regras
menta da obrigação, tiveram por bem buscar diverso modo
çassem o fim do processo obrigacional, que é, exatamente, seu
MERCADO E SOLIDARIEDADE SOCIAL 639
•uu~"·- em que a boa-fé não vem o
ter base constitucional na solidariedade social, deve ser utili-
a disposição existente não seja para regulamen-
97
caso concreto.
No do CDC, no qual a boa-fé vem explicitamente referida,
funções de criação de deveres, limite de direitos e de interpretação
do contrato são ainda acrescidas. Vale a pena, por isto,
agora a boa-fé objetiva considerada em sua ligação com a
da solidariedade social no âmbito específico das relações de
paradigma que são das relações de mercado.
de Defesa do Consumidor teve a vantagem, sobre o or-
de direito privado comum, de deixar expresso em seu texto o
de agir segundo a boa-fé objetiva. 98 Mas não se pense que
do advento do CDC o princípio da boa-fé não vigorava entre nós,
estava positivado: a positivação é um processo99 decorrente de
uma das fontes reconhecidas como fontes de produção jurídi-
uma das quais é a jurisdição- e, incontroversamente, por viajudi-
princípio já havia sido positivado.
O uso da boa-fé objetiva, nessa senda, aponta à confiança que as partes
no momento de celebrar o ato, de que cada uma cumpriria suas
. Portanto, tem-se que o incumprimento da primeira prestação já a
à sanção estabelecida. Lições doutrinárias. Agravo de instrumento
,
sentido também a opinião de F. Manganaro, op. cit., p. 27.
ódigo Civil não contém norma expressa determinando o comporta-
contratual segundo a boa-fé objetiva, à diferença do Código pro-
que a contém no art. 422. O Código Comercial a prevê como
de interpretação e integração do comportamento contratual no
131, inciso I.
neste sentido, Giuseppe Zacharia, Sul concetto di positività dei diritto,
positivo e positività deZ diritto, Turim, Ed. Giappichelli, 1991, p.
por todos, Miguel Real e, Fontes e modelos no direito- Para um novo
hermenêutica, cit.
 640 A RECONSTRUÇÃO DO DIREITO PRIVADO
A vantagem a que me refiro, decorrente da
cípio, é que agora está de certa forma facilitada a tarefa do
aplicador, o que é deveras importante numa de ''"'"·v1 attnl1
mania como a nossa, ainda centrada no fetiche da lei.
Estando prevista em texto legal- assim o art. 4. 0
,
e o art. 51, inciso IV, ambos do CDC -,a boa-fé mais
desempenhar as suas funções implementadoras
riedade social, conformando-os, concretizando-os e
nas relações obrigacionais. Possibilitam o implemento destas
força otimizadora (1.2.1) e expansionista da boa-fé objetiva,
voltada, fundamentalmente, ao regramento das hipóteses de abuso
bem como a sua eficácia na interpretação e na integração de
jurídicos de direito das obrigações (2.2.3).
1.2.1 A boa-fé como mandado de otimização dos deveres e
interpretação
É comumente reconhecida à boa-fé objetiva uma
ção, qual seja a de atuar como cânone hermenêutico e
como fonte de deveres jurídicos e como limite ao exercício
tos subjetivos. 101
Ao determinar, no art. 4. 0 , que a Política Nacional
Consumo tem como objetivos, entre outros, "a transparência e a
nia das relações de consumo", atendidos, entre outros, os
harmonização dos interesses dos participantes daquelas
fim de serem viabilizados os princípios nos quais se funda a
nômica, "sempre com base na boa-fé e no equilíbrio" daquelas
o CDC acolheu, incontroversamente, essa tríplice função. Foi
além, pois, ao conjugar a conduta segundo a boa-fé com o
posições do pólo fornecedor e do pólo consumidor, agregou-lhe
função corretora do desequilíbrio contratual.
É que, constituindo princípio jurídico, a boa-fé objetiva
dimensão diversa daquela que é atribuída às regras jurídicas: sua
(10IJ A boajé no direito privado, cit., p. 427 e ss.
(10ZJ Não só as partes contratuais, portanto, mas todos os que, medíata
diatamente, participam da relação jurídica de consumo. Veja-se,
plo, a extensão promovida pelo art. 29.
MERCADO E SOLIDARIEDADE SOCIAL 641
sua concreta opera
É o que ocorre, por cAÇUJliJHJ.
'""-Junnn>v, que domina a !c~~u,,a...,<<v
o real
•a•nu"'"'" o reequilíbrio, ao fornecedor são
flf';l~ull"''·''"''""'
de previsão casuística, seja por decorrência do
uma série de deveres que visam minimizar o
tcvun,a '"''-' ....""'""'·'-'L'" agrega ou combina normas semanti-
vagas com normas semanticamente cerradas e imperativas,
no seu substrato a necessidade, pelas transformações
sofre atualmente a ordem econômica são freqüentes no-
de articulação negociai), de minimizar os riscos das fissu-
et.AIUIJ''H'·"''-' sociais que só aumentariam se tudo fosse para a
vala da autonomia privada. A combinação entre flexibilidade
e imperatividade tende a assegurar, como assinala José Edu ar-
"um equilíbrio substantivo" entre os partícipes das relações
na economia globalizada, criando, na medida do
"as condições para a consecução de padrões básicos de soli-
e cooperação". 106
Utilizo as lições de Dworkin, neste ponto aproximadas do que desen-
volveu Robert Alexy em Teoria de los derechos fundamentales, Madrid,
Ed. Centro de Estudios Constitucionales, 1993, em especial p. 81-93.
Equipara Cláudia Lima Marques o princípio do equilíbrio ao princípio da
eqüidade, tomando-o também como "princípio básico" do CDC (Contratos
no Código de Defesa do Consumidor, 3. ed., São Paulo, RT, 1999, p. 390-
391).
Utilizo a categorização proposta por Friederich Muller, que, no exame da
percebe não ser esta uma "propriedade" dos textos, assim
entre a "norma" ("norma-decisão" e "norma.jurídica" e o "tex-
da norma". Ver Discours de la méthodejuridique, trad. francesa de Oli-
vier Paris, PUF, 1996, em especial p. 186-207).
Eduardo Faria, O direito na economia globalizada, tese apresentada
concurso para professor titular do Departamento de Filosofia e Teoria
do Direito da Universidade de São Paulo, 1999, p. 304.

642 A RECONSTRUÇÃO DO DIREITO PRIVADO
No que concerne às relações obrigacionais de ~"u"•uuu.
agir conforme à boa-fé objetiva está previsto de
por exemplo, nos artigos 6. 0 , incisos III, Ve
· 18; 20; 28; 31; 36 e parágrafo único; 39; 46; e 47.
das normas passíveis de concretização a destes
específico campo das relações de consumo, seja a
básicos, do regime de riscos, do regime de vícios, dos
mação e esclarecimento, do regramento da responsabilidade
etc. Apesar do cuidado do legislador em tentar prever as
hipóteses, sabe-se, contudo, que é missão impossível tentar
em um texto legislativo todas as possibilidades e vicissitudes
de. Assim, mesmo em hipóteses não tipificadamente previstas,
objetiva, por configurar o que Miguel Reale denominou de
aberto", 107 pode ser utilizada pelo intérprete/concretizador da
determinação de outros deveres, que sejam com ela coJnpatí,re
plementem a diretriz da solidariedade social, da qual o princípio
líbrio dos participantes da relação de consumo é decorrência.
Como princípio jurídico que é, a boa-fé se caracteriza por
tuir "mandado de otimização de condutas", isto é, norma que
que algo seja realizado (que se cumpram os deveres contratu
incidentes na relação obrigacional) na maior medida possível,
com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes, como
Alexy .108 Na otimização do comportamento contratual, a boa-fé
a identificação concreta, em face das peculiaridades ..,._, ....~ ....,
relação obrigacional, de novos deveres, que não estão expressos
trato nem nascem de disposição legislativa pontual, os já
res avoluntaristas e instrumentais que envolvem todo o
relação, a globalidade dos interesses envolvidos.
<107) A expressão está em O projeto do Código Civil- Situação atual
mas fundamentais, cit., p. 8.
<IOBJ Robert Alexy, Teoría de los derechosfundamentales, cit., p. 86.
cita Humberto Bergman A vila (A distinção entre princípios e
finição do dever de proporcionalidade, in Revista da
culdade de Direito da USP, v. 1, 1999, p. 34), são IJV''"wutu<"
vas, porque a aplicação dos princípios depende dos princípios e
eles se contrapõem; fáticas, porque o conteúdo dos princípios
de conduta só pode ser determinado quando diante dos fatos".
mo, na aplicação dos princípios, quaisquer que forem, está o ·
lado ao "dever de proporcionalidade", que leva à ponderação.
MERCADO E SOLIDARIEDADE SOCIAL 643
'"''-''-"c'"~ exí~m1Dlru neste sentido encontra-se na do
segundo o voto do ministro Ruy Rosado de Aguiar "o
letc,._uu"'~·~ bancário que põe à disposição dos seus clientes uma área
:tac1onam"en1:o de veículos assume o dever, derivado da boa-fé obje-
cn~w'"'-· os bens e a pessoa do usuário". 109 Como se vê, não teve
'"""''"'··"-'~ apenas os deveres principais, decorrentes do contrato
mas a totalidade dos interesses envolvidos. A proteção dos bens
do usuário (consumidor) dos serviços bancários encontra-se
tir:a:menre vinculada à relação de consumo dos serviços bancários
o banco e os usuários dos seus serviços. Não estando orientados
ao cumprimento da prestação principal, esses deveres estão
à otimização da relação obrigacional visualizada complessiva-
à satisfação dos interesses globais envolvidos.
Certo é, porém, que a boa-fé não se equipara à regra de eqüidade,
qual é, por vezes, equivocadamente confundida. Enquanto a boa-
função generalizante e ressistematizadora, partindo-se do caso
buscar a solução nas regras oferecidas pelo sistema, a eqüida-
função individualizante, que se esgota no caso, permitindo a lei,
casos, uma solução à lide não fundada nas regras do siste-
Trunbém não é a boa-fé norma amoldada à plana subsunção, nem
ser in abstracto, carecendo de concretização e, por isso,
do intérprete redobrada atenção aos aspectos de fato, às con-
circunstâncias nas quais será aplicado o princípio, para que, só
bem especificado o dever acaso infringido, a lacuna a colmatar ou
subjetivo carecedor de limite, volte o juiz às regras do sistema
se amoldem à justa solução do litígio.
força de sua incidência deverá obedecer ao princípio do escalo-
os deveres que produz manifestam-se de forma graduada,
a natureza do vínculo, explicando Clóvis do Couto e Silva
negócios bilaterais- v.g, os contratos de intercâmbio- o inte-
conferido a cada participante da relação jurídica (me a res agitur)
a sua fronteira nos interesses do outro figurante, dignos de
protegidos" (de modo que) "o princípio da boa-fé opera, aqui,
vamente, como mandamento de consideração"Y 1
, 4.' T, Agr. Reg. no AI 47. 901-3-SP,j. 12.09.1994.
o desenvolvimento do tema, o nosso A boa-fé no direito privado, cit.,
-338.
do Couto e Silva, A obrigação como processo, cit., p. 30.
 644 A DO DIREITO PRIVADO
ver de em conta o
conteúdo do dever do
·uvi>Jval!u<•uco do segurado. Na espécie, contudo, o voto vencedor considerou
Sendo mandamento de consideração para com os legítimos
resses do parceiro contratual (ou pré, ou pós-contratual), os
(ll2J Clóvis do Couto e Silva, A Obrigação como Processo, cit., p. 31.
(113)
Na doutrina gaúcha, veja-se V era Maria Jacob de Fradera, in A
ção da proibição de publicidade enganosa e abusiva à luz do
boa-fé: o dever de informar no Código de Defesa do Consumidor,
ta Direito do Consumidor, v. 4, p. 173, e Cláudia Lima Marques,
no Código de Defesa do Consumidor, cit., p. 324 e ss.
MERCADO E SOLIDARIEDADE SOCIAL 645
incumbem tanto ao fornecedor ao consumi-
que alude expressa-
""'''-"""H'~" da A
u~,,~··-u a boa-fé ob-
ou se contradiz
comt)ortarnento gerou, estará incorreu-
que deriva da boa-fé
deve o consumidor in-
dever de
u•t:,"'"~-~ a
~..-uuuau~ra, ou a contradizer as legítimas
Civ. 597019439, 6." C. Civ., rei. des. Antônio Janyr
j. 12.11.1997, nestes termos: "Apelação cível. Seguro saúde.
de circunstância relevante. Princípio da boa-fé objetiva. Falece
segurado que omite circunstância relevante, capaz de aumentar o
mais quando demonstrado o liame de causalidade entre aque-
o fato que se pretende acobertado. Recurso provido". O acórdão consig-
voto vencido que negava provimento ao recurso em face da hipossufi-
I-"'-'0U'"'u"do consumidor, entendendo caber à seguradora a prova da
comprovada a atitude desleal pelo fato do preenchimento do
sobre as condições da saúde da beneficiada sem fazer quais-
ressalvas aos itens "consignados de modo indiscutivelmente compreen-
0
E. I. 598007607, 3. Grupo C. Cíveis, rel. des. Antônio Janyr
'Agnol,j. 03.04.1998, in verbís: "Seguro privado. Saúde. Aids. Desco-
. da doença. Não age contrariamente à boa-fé quem, ao firmar a
de seguro, conhecimento não tinha da doença- Aids- que, poste-
exame laboratorial veio a detectar, não se safando a seguradora,
a alegação de que tal doença se encontrava entre as excluídas, pois não
de pronto, as cláusulas gerais, remetidas posteriormente, registro
em folheto que alcançado na oportunidade da avença. Embar-
infringentes desacolhidos".
646 A RECONSTRUÇÃO DO DIREITO PRIVADO
que uma suscita no outro
sucessivamente, desilude, pois não é lícito
p0rtament0, frustrandO a expectativa legitimamente uv.>iJ<;;HdU<l
ressante, é, por isso, referir caso em que, embora de """"··ua
boa-fé serviu para afastar pretensões indenizatórias de consumidor
por seu comportamento, havia colaborado decisivamente para a
rência do prejuízo alegado. Tratou-se de consumidora
mente, pagava com grandes atrasos as prestações
Com isso, motivou que a loja fornecedora a cadastrasse no
Proteção ao Crédito (SPC). Pagando também a última prestação
da, e não tendo tido o imediato cancelamento no SPC, ingressou
sumidora em juízo postulando indenização por danos =~·'-n·--'-'
A decisão do TJRGS foi pela improcedência da ação,
assim o julgado: "se a autora, reiteradamente, pagou com
prestações, isto deu suporte ao cadastramento permitido em lei e
nou os possíveis prejuízos, e não o fato de a loja não ter mandado
a prestação atrasada por outra posterior, como sendo a de
positivação, no SPC" . 117 Dano extrapatrimonial só haveria,
a consumidora não tivesse, legitimamente, despertado no
serviços a expectativa do reiterado atraso, que configurou o seu
tamento durante todo o processar da relação contratual e, mesmo
tivesse seu nome cadastrado no SPC.
Já no que conceme ao específico dever de reequiliôrio
regra do art. 5. 0 , inciso V, primeira parte, confere ao juiz o
modificar as cláusulas contratuais, que, já no momento da
ajuste, estabelecem prestações desproporcionais. Trata-se do
do antiqüíssimo instituto da lesão, advindo do direito romano, 1
CII•J Veja-se o desenvolvimento deste tema no nosso A boa-fé no
do, cit., p. 466 e ss, e Enrico dell' Aquilla, La correttezza nel
Giuffré, 1980, p. 97 e ss.
(II?J TJRGS, 9: C. Civ., relatora a desembargadora Rejane de Castro
70000101428, j. 22.09.2000.
(IISJ A laesio enormis vem do direito romano, enquanto a laesio
resulta da construção canonista. A figura vinha prevista nas
Filipinas (Livro IV, Tit. XIII) e por Teixeira de Freitas, na
art. 359, aí prevendo o que Ruy Rosado de Aguiar Júnior
"lesão pura, onde não havia vício de vontade, mas "'~',u"uv,,u,,.
na simples quebra de equivalência entre as prestações,
MERCADO E SOLIDARIEDADE SOCIAL
nas precisas palavras de Anelise Becker, "o prejuízo que expe-
uma das partes por obra de uma exagerada desproporção entre o
entre as prestações intercambiadas, concomitante à sua formação,
do aproveitamento, por parte do beneficiado, de uma situação de
em que então se encontrava o prejudicado" .119 Pressupõe,
contrato bilateral, comutativo 120 e sinalagmático, no qual haja
'v"''"'u"J·, ... entre as prestações, ocorrendo a desproporção já no momen-
formação do vínculo, o que diferencia a lesão da excessiva onerosi-
que é superveniente à conclusão do contrato.
O desequilíbrio deve ser mensurado, tendo-se em conta o contrato
uma totalidade, isto é, não devem ser consideradas apenas as presta-
principais. No âmbito do CDC pode o juiz "modificar as prestações"
eio da nulificação da cláusula lesionária, pois se trata de vício que
o negócio em sua validade, assim buscando o reequih'brio contratuaL 12 1
(Cláusulas abusivas no Código do Consumidor, in A proteção do
f:mJsu,mütorno Brasil e no Mercosul, (org.) Cláudia Lima Marques, Porto
Ed. Livraria do Advogado, 1994, p. 16). Veja-se, ainda, Jean-Louis
Ga:zzani':ga, lntroduction historique au droit des obligations PUF Paris
1992, p. 139, e Caio Mario da Silva Pereira, Lesão nos Con;ratos, 'Rio d~
Forense, 1993.
Becker, Elementos para uma teoria geral da lesão de contratos,
.·m•·•,,.,~f"<•n de mestrado apresentada no programa de pós-graduação em
da UFRGS, Porto Alegre, 1996, p. 8.
discutida a possibilidade de ocorrer lesão nos contratos aleatórios. Segundo
Becker, "para que os contratos aleatórios sejam imunes à lesão, os
e chances de cada um dos contratantes devem estar equilibrados no
em que é formado, e, pois, para conservar tal caráter, a lesão deve
diagnosticável apenas quando cessada a incerteza (à medida que), somen-
assim este desequilíbrio não colocará em perigo a validade do contrato,
conseqüência normal de sua execução" (op. cit., p. 96-97).
expressiva neste sentido foi a adotada pelo TJRGS na Ap. Civ.
05167, j. em 08.08.1996 pela Sexta Câmara Cível, rel. des. Arminio
Abreu Lima da Rosa, assim ementada: "Contrato de financiamento.
· onerosidade. Embora não se aplique, diretamente, aos contratos
o CDC pode ser objeto de utilização analógica quando manifesta
de interesses remuneratórios do capital. Caso em que, de
caberia recorrer a princípios gerais de Direito e evitar locupletamento
de uma das partes. Mantença da TR, juros moratórios de 1% ao
e multa. Apelo provido em parte". Embora discordando da afirmativa
 648 DO DIREITO PRIVADO MERCADO E SOLIDARIEDADE SOCIAL 649

'"'";u...~.cu.•.._ da pessoa hu-

que o consumidor é um in-
em bases retomar
u"''~~CAUU da modernidade, em o sapere aude kantia-
apresentar-se onerosa em pois ao limite que Finkielkraut de "une
momento da conclusão, significava a razoável enfin devenue adolescente". 126 O que se é o risco extraor-
custo e do previsível benefício a álea que excede o marco do isto é,
prestação. 124 Termo de comríar:lC que supõe "o sacrifício econômico do devedor de modo despro-
..,.~,U~·~~ em relação à vantagem do credor" .127
Em assim ocorrendo - e esta é a ratio iuris da regra posta no art.
inicial, posto entender a incidência do CDC também aos contratos
segunda - a obrigação estaria "em oposição com a
rios, e tendo crítica à utilização da expressão "excessiva onerosidade'
te contexto em que se trata mais propriamente da lesão,
a que está destinada se o seu cumprimento
aplicação do instituto previsto no art. 5.0 , inciso grave perigo à econômica do devedor e
conducente à modificação, pelo Judiciário, dos termos do a sua integridade patmno>mlH
(122)
Código Civil, artigos 865, primeira parte, 866, 869, 879 e 882.
de cooperação, e esta é "imanente", como
(123) :lv1•«'-''"U'VW.V tenho exposto, verifica-se "a exigência de solidariedade
Assim caso em que ocorreu a não atualização monetária das pre:sta.çõ<~s
entre os que são partícipes de um destino comum",
mutuário, consumidor de serviços bancários, havendo a "'«"u''"''"<"u
uuh''"'"''v"""''"" contrária a esta exigência "um sacrifício unilateral
vida, por parte do banco, o que conduziu ao desequilíbrio. Acórdão do
GS assim decidiu: "Ação indenizatória. Locupletamento ilícito. Mútuo em favor de outra" .129
garantia de duplicatas. Retenção de valores não corrigidos. Código de
fesa do Consumidor. Aplicação ampla. Serviços e bens. Em op1~ra(;õe: sessória. Revisão do contrato. Possibilidade de revisão ante o princípio da
mútuo com garantia de duplicatas, uma vez caucionadas, quando relatividade do contrato, prevalecente sobre o princípio do pacta sunt ser-
das, os valores depositados não sofreram atualização monetária, com vanda, a fim de assegurar a real concretização do equilíbrio da relação con-
resultou locupletamento ilícito do banco, pois a dívida do mutuário tratual, como da liberdade e igualdade entre as partes. ( ... )Ação possessó-
foi atualizada. A alegação de cláusula permitindo a não-aplicabili ria. Ante a onerosidade excessiva das cláusulas contratuais, não se consti-
correção monetária e juros é abusiva, injusta e não tem sustentação no tuiu validamente a mora, com o que improcede a ação possessória, ainda
gado princípio contratual 'pacta sunt servanda', diante da evolução da mais pela descaracterização do contrato de leasing. Apelação provida" (rei.
ria geral dos contratos e da indiscutível lesão ao patrimônio do des. Henrique Oswaldo Poeta Roenick, j. em 05.08.1999).
que merece ser ressarcido. Tem aplicação o Código de Defesa do Effil1io Teoría general de las obligaciones, cit., p. 211.
dor, abrangendo as atividades financeiras, tanto a prestação de serviços Alain Finkielkraut, La défaite de la pensée, Paris, Gallimard, 1987, p. 168.
a aquisição de bens para exercer a atividade produtiva" (5.' C. Civ. Emilio Betti, op. cit., p. 214.
Civ. 196.233.621, rel. des. SilvestreJasson Ayres Torres,j. em22.05 Idem, ibidem.
(124)
Assim acórdão da Décima Quarta C. Cível do TJRGS: " Idem, ibidem, p. 215. Assim também decidiu o TJRGS em caso que, con-
cantil. Ação de revisão de cláusulas contratuais conexa à uo;;;•urutU<L quanto afastada a incidência do CDC, se decidiu pela revisão do contrato
 A RECONSTRUÇÃO DO DIREITO PRIVADO
MERCADO E SOLIDARIEDADE SOCIAL 1

Observe-se, que a norma não exige que a

do citado art. 6. 0 , inciso V, segunda à teoria da
tenha por causa acontecimentos extraordinários ou ,..,, .... ,..,a . . ,
francesa, nem mesmo à versão italiana excessiva
zão pela qual, apesar da referência, na à excessiva
"'"-""·"'"· que exigem diversos requisitos.
mais proximamente se trata da adoção da teoria da base nn,,o ...,._
negócio. Nesta é imediata a correlação entre a revisão do""'"""~·­ Presente essa normativa, a revisão do contrato, por ato judicial,
princípio da boa-fé, o que, de resto, vem do Direito ""w'v''"""' o conteúdo contratual à relação de "pesos" original, pois
-•~UULV.

relata Hattenhauer, 130 ao comentar a pioneira sentença 28 d exigência de uma solidária distribuição dos riscos. Deve-se ter
v~mbro de 1923 _do Tribunal Supremo.m Igualmente, entre nós,e todavia, um critério objetivo, a saber, a relação estabelecida
v1s do Couto e S1lva estabelecera essa correlação, m acolhida o custo inicial da prestação diante do benefício representado, para
0 0

nspru dAenc1a, 133 com o que não se justifica, no meu entender, contraprestação. Se, contudo, a revisão conduzir a que o
o seu sentido original como regramento objetivo de inte-
de sentido e de determinada função econômico-social, aí
com fun~~~ento na boa-fé, in verbis:" Locação. Ação revisional de caberá o remédio extremo da resolução.
to. Poss1b1lrdade. Excesso de onerosidade. Moeda estrangeira.
do valor do aluguel pela variação do dólar americano ..... ,"v 0 ,," 11 Aí estão postos deveres e direitos que têm fundamento na solida-
Aplica~ili~ade do CDC. ( ... )Inaplicável nos contratos de locação, em social, pelo qual se exige evitar ou reduzir os conflitos sociais,
da ausencta de relação de consumo. No entanto, diante das nec:nll:~r­ onl1ec:endo o Direito que uma das formas de atingir este escopo con-
~a ~itua!ão e~on?~ica vigente após a edição do Plano Real, em em ter presente formas de atenuação da vulnerabilidade.
mdrces ~nflacronanos têm sido insignificantes, impõe-se a análise
caso a frm de se verificar a possibilidade ou não de revisão dos
pretendidos revisar. Na espécie, considerando a indexação dos
contratados pela variação do dólar americano e a elevação súbit
rf- a
pe eltamente possível a revisão do contrato firmado pelas partes
na boa-fé objetiva" (Ap. Civ. 70000078626, 15." C. Civ., rel. de~.
Raupp Ruschel,j. em 22.03.2000).
(130) H ans H attenhauer, Conceptos fundamentales del derecho civil, trad.
nhola, Barcelona, Ed. Ariel, 1987, p. 90.
(131)
RGZ, 107, 78, p. 87 e ss, apud Hattenhauer, op. e p. acima reten<1os.
essa decisão precisou-se que não era somente o devedor, mas Tem sido reconhecida à boa-fé objetiva a função de limitação do
partícipes da relação contratual que deveriam suportar, coruu11tarner de direitos subjetivos, permitindo o alargamento, para além
prejuízos da inflação, fundando-se o decidido justamente na hipóteses tradicionais do abuso de direito, 134 da doutrina da inadmis-
ral da boa-fé objetiva inscrita no§ 242 do Código Civil. do exercício, em certas condições, de direitos subjetivos e de
a adstrição ao pactuado (pacta sunt servanda) devia amoldar-se à jurídicas. A boa-fé atua, assim, como norma que não admite
e aos costumes do tráfego jurídico, reformulou-se, no direito que contrariem o mandamento de agir com lealdade e corre-
te?ria da base do negócio e o antigo princípio da equivalência, o que afasta o exercício abusivo de posições jurídicas, notadamente
afirma Hattenhauer, "a teoria das relações obrigacionais âmbito contratual.
novos caminhos".
132
< > Clóvis do Couto e Silva, Teoria da base do negócio, in
655, 1990. Código Civil, art. 160, inciso I, a contrario. No sistema do Código Civil, a
133 abusividade está no plano da ilicitude, conduzindo, pois, à tutela reparató-
< > Exemplificativamente, acórdão do TJRGS, Ap. Civ. 588059113, 5.'
ria. Já no CDC é diverso o conceito de abusividade, que recai no plano da
rel. des. Ruy Rosado de Aguiar Jr., j. em 06.12.1988.
validade dos atos, conduzindo à sua nulificação.
 652 A DO DIREITO PRIVADO MERCADO E SOLIDARIEDADE SOCIAL 653

Se assim ocorre na esfera do direito comum, com

no âmbito do contratual é a marca
mante do u"'""''~uJLu

se, nas ''"''~'"''J'"'"'

tual do tornec:ed<)r
Cabe bem marcar esta com
Bourgoignie para a necessidade de levar em conta as r~:n-"rt"''"'~•;
cercam o exercício da de consumo na
de controle abstrato das pois "o que
lar abusivo em relação ao comércio ou à concorrência
respeito ao consumidor". 135 Neste ambiente '"''"'''-'H''-''-'J'-'"'r
cas abusivas podem ser geradas também O recurso à boa-fé apresenta-se, assim, como o instrumento que per-
consumidor sobre o produto ou ou ao e à Administração esta, até mesmo mediante a
ou errônea, pela agressividade dos métodos de de portarias e outros atos de caráter ou
dade, para o aderente, de bem avaliar os riscos, 136 expandir as hipóteses previstas de forma especificada no
mente, não se numa relação em que os limitar e coibir o exercício de condutas contratuais que, por
em posição de da conduta segundo a caracterizam e
Por isso é que, como é por todos
de listar os casos de cominando-lhes, como Hipótese em que se estará diante de lesão enorme. Sobre o tema, remeto a
a nulidade, mas não lhes atribuindo o caráter de Ruy Rosado de Aguiar Júnior, op. p. 15 e ss.
IH do art. 51 reenvia o intérprete à averiguação, nos casos Como acentuei emA boajé no direito privado, é característica das cláusu-
outras hipóteses de abusividade, que, para ser las como a da boa-fé objetiva, promover a ressistematização de no-
configurar "iniqüidade", "abusividade", 137 "desvantagem vos casos, "descobertos" ou "criados" por via judicial, acomodando-os no
incompatibilidade com a "eqüidade", ou, ainda, que desbordem da sistema. Essa função ressistematizadora, para a qual é necessário, no pri-
duta segundo a boa-fé. meiro momento, o uso do raciocínio tópico, diz respeito à própria concre-
ção das cláusulas gerais, a qual só pode operar "perante o caso concreto ou
Ressalvadas as críticas de ordem técnica que se IJV'"'-'11<UH grupos de casos considerados típicos" (p. 340). Assim, em matéria de abu-
redação do texto, parece evidente concluir que, ao conjugar a so, a dos tópicos oferecidos pela lei, podem ser reagrupados "grupos
de hipóteses com a sua previsão "aberta", o CDC IJV•>"H'1wcv de casos típicos" de conduta contratual abusiva, conforrne os casos forem
se apresentando na vida prática, sendo então reunidos ou agrupados confor-
(135)
me as suas características. Este proceder é indispensável para o próprio
Thíerry Bourgoignie, O conceito de abusivídade em relação aos progresso do Direito, pois, como aludi, "pouco a pouco a jurisprudência
dores e a necessidade de seu controle através de uma cláusula formará espécies de 'catálogos de casos' em que foi similar a ratio deciden-
Revista Direito do Consumidor, v. 6, 1993, p. 11-12. di, podendo estes se expressarem inclusive através de súmulas. Estes casos
(136)
Idem, ibidem, p. 12-13. serão reconduzidos à cláusula geral que veda o comportamento contrário à
(137)
A tautologia está expressa em lei, conjugando-se o título da boa-fé, adquirindo, assim, as norrnas decorrentes da dicção judicial o cará-
com o caput do art. 51 e a referência feita no seu inciso ter de norrna aplicável a outros casos em que se verificam circunstâncias
a) as cláusulas abusivas são nulas, sendo nulas as cláusulas que ''u"u",'""~ ou similares( ... ) ocorrendo, por igual, a possibilidade da constan-
çam obrigações consideradas abusivas. te incorporação de novos casos" (idem, p. 331-332).
654 A RECONSTRUÇÃO DO DIREITO PRIVADO
atentam contra a diretriz da solidariedade, 140 '-'VJlH'-I!uwuuu,
um aspecto da função corretora a ser exercida pela jurisdição.t4t
Aliás, em trabalho pioneiro nesta matéria, 142 acentuou
Amaral Júnior o caráter central da boa-fé objetiva no controle das
sulas abusivas nas relações de consumo, permitindo que, por seu
médio, seja compreendido "o nexo de causalidade entre a
conceito de equilíbrio das posições contratuais, sem o
entender a noção de abusividade encontrada no art. 51 do
fé objetiva e equilíbrio entre as partes que, como tenho
mente acentuado, constituem os instrumentos para a concreção,
específico recorte da ordem econômica, da diretriz
solidariedade social, incidente nas relações interpri vadas. 144
140
< ) V.g, acórdão do TJRGS na APC 596230888, 5: C. Cív., rel. Des.
lipe Brasil Santos,j. 05. 06.1997, em cuja ementa se lê: "Contrato de
ro-saúde. Abusividade. Cláusula de vigência temporária.
Nulidade. Por impedir a própria consecução da finalidade do
é de propiciar ao consumidor tranqüilidade no que respeita ao
médico para si e sua família, a cláusula contratual de vigência
por prazo exíguo, viola o princípio da boa-fé, caracterizando-se
0
siva e, por conseqüência, nula (art. 51, IV, e§ 1. I, Lei 8.078/90.
,
141
< ) Acerca da função do Judiciário como "controlador da legitimidade"
apenas da legalidade, veja-se Miguel Reale Júnior, Crimes de
dade dos magistrados, in Revista Cidadania e Justiça, ano 4, n. 8,
2000, p. 74.
142
< l Alberto Amaral Júnior, A boa-fé e o controle das cláusulas cor1tratuai
sivas nas relações de consumo, in Revista Direito do Consumidor, v.
Paulo, 1993, p. 27.
143
< l Idem, ibidem, p. 27.
144
< l Exemplar, neste sentido, é a fundamentação do voto proferido pelo
Ruy Rosado de Aguiar Júnior, relator do AgRg 49.124-2-RS, in verb
so, portanto, que essas novas exigências éticas feitas para a
tráfico comercial e que se estendem para todos os ramos do Direito
para o campo processual, devem orientar o comportamento das
trata de simples preceito moral, porque sua exigibilidade decorre
mediata da Constituição da República, pela teoria da Drittwirkun
a qual as regras asseguradoras dos direitos fundamentais do cidadão
cem enunciados que devem regular não apenas as suas relações
do, mas orientam todo o campo da autonomia privada, sobre o
mente incidem" (in RSTJ, n. 66, p. 15-29, fev. 1995, especialmente
MERCADO E SOLIDARIEDADE SOCIAL 655
as funções da boa-fé como norma concretizadora e conforma-
da solidariedade social, vale ainda referir a sua função
de não menor A vagueza semântica e
abstrato da diretriz constitucional da solidariedade dificultam a
visualização dos deveres que se alocarão nos casos concretos. É
nesta perspectiva, a existência de "marcos setoriais" per-
da sua sistematização num certo domínio de casos, evitando a
1e 11,au'-'"\'""v das decisões que, expressa ou neles en-
o seu fundamento. A boa-fé funciona, assim, como o que Clóvis
Couto e Silva denominou de "elemento de conexão", 145 que permite,
a rubrica de uma mesma referência semântica, agrupar os casos simi-
facilitando a pesquisa das decisões judiciais e a reintrodução das
encontradas no sistema das relações de consumo.
A boa-fé como regra de "interpretação congruente"
Não é de ser descurada, por fim, a função hermenêutico-integrati-
boa-fé, seja para a interpretação das regras contratuais, seja para a
111 i:l.ta~·av de lacunas. Nenhuma norma jurídica é capaz, por si só, de
diretivas para o intérprete, por isto constituindo a interpretação
incindível do próprio fenômeno jurídico, razão tendo quem
que "o Direito é positivo apenas enquanto interpretado". 146
Ultrapassadas definitivamente as convicções que viam na interpreta-
apenas a caracterização de um momento lógico, admite-se hoje caber
· uma "participação estrutural" no processo formativo do Direito, 147
·:mrto-s:e. também, que as palavras da lei não têm um conteúdo "pró-
ou "imanente", mas apenas contextual: o significado de um texto é
ll.a!.H'-'''""' ligado às circunstâncias, aos "fatores vitais" determinantes
;onltexlto da aplicação, só assim ultrapassando-se a distância que separa
148
""'''udcuc; da lei à concreta situação jurídica do caso singular.
Clóvis do Couto e Silva, O princípio da boa-fé no direito brasileiro e portu-
guês, in Estudos de direito civil brasileiro e português, São Paulo, RT,
1980, p. 62.
Assim, F. Viola, e G. Zaccaria, Diritto e interpretazione, Roma-Bari, La-
terza, 1999, p. 184, com uma bem lançada síntese da teoria hermenêutica e
as adequadas remissões ao pensamento de Gadamer e Esser.
Idem, ibidem, p. 180.
Idem, ibidem, p. 183.
 656 DO DIREITO PRIVADO MERCADO E SOLIDARIEDADE SOCIAL 657

da coerência", que, os
perde o sentido formalista que revestira no ms.vo;sití
tendido de modo o que
a assegurar o interesse que se mais
em termos de custo social", o no contexto do programa
Em outras ua,,av.•a·' à divisão dos
ção da boa-fé deve ser aos fatos '-'V'""''uc• IJHUI.!IJ!u da boa-fé, no caso, longe de cru~aclterizar

normas do não podendo servir de anteparo d fenômeno estático, constituiu verdadeiramente "momento compreen-
dor. Este deve percorrer a relação entre o caso e a norma, entre o como deve ser a atividade hermenêutica, que requer, do
"dever-ser", 150 para então promanar a decisão. Exemplar é, neste '"'''""w o interrogar a si mesmo e atentar para o fato em julgamento,
acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul 151 em u'"""''·'a então, percebido o problema, voltar ao sistema direcionado pelo va-
contrato de seguro automobilístico que a responsabilidade da solidariedade social, tal qual deve esta realizar-se nas relações obri-
em caso de para "danos pessoais". a concretização do princípio da boa-fé.
empresa a pagar indenização por danos ex1tra]patnn1orliai:s,
que a expressão "danos pessoais" indicava tão só os
assentou o julgador o primeiro elemento contextual,
!idade da da dor dano rr.v-n"'"" as referências acima assinaladas não esgotam o vasto
dano moral ou psicológico, forte na bioestrutura de ser HUJL.uauv, das relações entre o Direito e o mercado, nem mesmo o das fun-
e psicologicamente A divisão existente - corpo e desempenhadas pela boa-fé na relação obrigacional. Compreender
por tem o fim apenas pedagógico, para das antigas dicotomias, perceber a fundamental artificiali-
pessoa humana e não como pretende a seguradora". n:o•·"'-'J"'" de mercado e a sua também fundamental inserção na
tlUJlui\~v-·...,vu::.'•n••c•·vu.a•e em seus valores pode ser, no entanto, de
Em seguida, recorreu o magistrado ao princípio da boa-fé valia para uma jurisprudência que se quer para uma
va, estatuindo que, na dúvida quanto ao significado de cu•.u::.;ua que pretenda realizar, de modo transformador, a reconstrução
posta por uma das partes, "a interpretação deve ser no sentido dos modelos do sistema.
favorável a quem a redigiu", assim reenviando ao da
tatio contra preferentem, ou ainda à regra in dubio contra .«tn?ut,7tm esta tarefa de reconstrução dogmática absolutamente não
para a jurisprudência, nem para a doutrina, uma tarefa arbitrária.
que, assinalou, "é especialmente importante hoje em devido à
se trata de invocar a boa-fé contratual, esta se encontra "contida
são dos contratos padronizados e de adesão".
da realidade do contrato, sua tipicidade, estrutura e funciona-
No e vir" entre o texto e o contexto, não esqueceu com aplicação dos princípios admitidos pelo sistema" .152 Toda e
função econômica do contrato, afirmando constituir este reconstrução dogmática está, em primeiro lugar, atada aos va-
o revestimento jurídico de uma operação econômica" e diretivas do ordenamento, que exigem do juiz não apenas ato de
mas, fundamentalmente, ato de conhecimento e de responsabi-
c149) Idem, ibidem, p. 184. razão qual a exigência constitucional da motivação da seu-
('
50
) Idem, ibidem, p. 186. deve ser acrescida pela mais completa explicitação dos elementos
151
< ) TJRGS, EI 196032114, 4. 0 Grupo de C. Cíveis, rei. Des. Roberto
da Cunha Madrid,j. em 17.03.1997. Rosado de Aguiar Júnior, A boa-fé nas relações de consumo, cit., p. 25.
658 A RECONSTRUÇÃO DO DIREITO PRIVADO
de fato e de direito que ensejaram, na hipótese a Thierry. O conceito de abusividade em relação aos consumi-
da boa-fé. Em segundo lugar, depende do domínio técnico do
do acerca dos mecanismos, metodológicos e dogmáticos, que
a solução justa nos quadros do ordenamento. Só nesta ·~~''-'-"'"'
será chamar-se ao caso a diretriz da solidariedade social,
está, nas relações obrigacionais, às técnicas e institutos oferecidos
ordenamento, entre os quais sobressaem os deveres decorrentes
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