La concepción tradicional denomina 'filiación ilegítima' y es la que proviene
generalmente de las relaciones no matrimoniales. Son hijos extramatrimoniales los nacidos de una unión libre de un hombre y una mujer. Por su parte, afirma Arturo Yungano, que todo hijo nacido fuera de matrimonio, sea cual fuere el estado civil de los padres, es considerado como hijo extramatrimonial. En nuestro criterio y dentro de los alcances del nuevo texto, hijos extramatrimoniales, son aquéllos concebidos y nacidos fuera de una unión matrimonial. No interesa que los padres sean solteros, divorciados, viudos o uno de ellos esté ligado a un anterior matrimonio, etc. Desde un punto de vista legal, el artículo 348 del Código derogado, preceptuaba que eran hijos ilegítimos los nacidos fuera de matrimonio. La fórmula utilizada entrañó un error fundamental con respecto al hijo de concepción antenupcial que siendo ilegítimo resultó legítimo y, al hijo post mortem, que teniendo la calidad de legítimo pasó a ser ilegítimo. El problema consistió en otorgar un papel decisivo sólo al hecho del nacimiento y no tomar en cuenta la concepción. El artículo 386 del actual Código, con mejor criterio y contenido, expresa que son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera de matrimonio. La reforma no sólo es epidérmica o superficial relacionado con el nomen iuris de la filiación (extramatrimonial), sino en cuanto a su mismo contenido (hecho de la concepción y del nacimiento). Clasificación. De acuerdo con la doctrina tradicional los hijos extramatrimoniales se clasifican básicamente en dos categorías: a)Naturales.- Son los hijos nacidos de padres que, si bien no estaban casados, no tenían impedimento alguno para hacerlo de acuerdo con las leyes vigentes. b)Espurios.- Procreados por quienes estaban impedidos de contraer matrimonio, los que se subclasificaban a su vez en fornezinos, sacrílegos y mánceres. Se llamaban fornezinos a los hijos adulterinos denominados también 'notos' porque “se conocen como hijos del marido sin serlo”; y a los incestuosos, o engendrados por personas que tenían relaciones de parentesco entre sí. Estos últimos tomaban el nombre de nefarios cuando nacían de las relaciones entre ascendiente y descendiente. Los hijos sacrílegos eran aquéllos procreados por personas atadas por votos religiosos como por ejemplo los hijos de sacerdotes y monjas. Por último, hijos mánceres, fueron los habidos en una ramera pública. En todos estos casos existía una prohibición que afectaba la ley, el orden público y las buenas costumbres, razón por la cual, se les llamaba 'hijos ilegítimos' o hijos traídos al margen de la ley. Contrariamente, en el Derecho Moderno estas subclasificaciones y denominaciones han desaparecido, no obstante ello todavía es posible diferenciar entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales; pero en las legislaciones más avanzadas desaparecen totalmente tales designaciones y distinciones que no tenían otro objeto que discriminar a los hijos por razón de origen. El RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO El hijo extramatrimonial puede ser reconocido por el padre o la madre conjuntamente o por uno solo de ellos. El reconocimiento puede ser definido como "el acto jurídico consistente en la afirmación solemne de paternidad biológica hecha por el generante, acto que confiere al reconocido un status fílíi que lo liga al reconocedor". Se trata pues de una declaración de voluntad destinada a producir un efecto jurídico, como es la creación un estado familiar o, cuanto menos, la creación de un título de estado, pero el error está en que sólo se refiere a la paternidad y no a la maternidad. También se dice que el reconocimiento es un acto jurídico familiar por el cual el padre o la madre o, ambos a la vez, declaran como hijo suyo a los habidos fuera de matrimonio. También puede ser reconocido por los abuelos o abuelas de la respectiva línea, en el caso de muerte del padre o de la madre, o cuando estos adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad o también cuando los padres sean menores de 14 años. Se puede reconocer al hijo muerto y al hijo de mujer casada sólo después de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable. El reconocimiento importa una manifestación de voluntad por el que una persona admite expresamente la paternidad o la maternidad, según sea el varón o la mujer respectivamente quien lo reconozca y que no requiere de aceptación del reconocido, salvo se trate de una persona mayor de edad. En ese entender el reconocimiento de los hijos es también un derecho de los hijos, así como un derecho-deber de los padres. Puede decirse, por último, que el reconocimiento de hijos extra-matrimoniales es un acto jurídico familiar por el que una persona declara la paternidad o la maternidad de un hijo extramatrimonial, manifestando formalmente la relación paterno-filial por razones de conciencia, de una íntima convicción o por cualquier otro motivo semejante. Así, pues, se concluye que es más correcto hablar de reconocimiento de hijos extramatrimoniales que de reconocimiento voluntario, en tanto que todo acto jurídico tiene ese carácter. ⚘ FORMAS DE RECONOCIMIENTO El reconocimiento es un acto formal, que exige determinadas solemnidades establecidas por la ley para que tenga validez y eficacia. El fundamento se encuentra en la trascendencia que posee el acto y en la conveniencia de que sea meditado, indubitado y fehaciente. La ley establece que el reconocimiento debe constar en el registro de nacimientos, en escritura pública o en testamento y no existe otra forma. a)Registro civil de nacimiento.- El reconocimiento en el registro de estado civil deberá efectuarse mediante acta, que puede extenderse en el mismo momento de la inscripción del nacimiento o por acta posterior firmada por quien lo practica y autorizada por el funcionario correspondiente. En ese sentido podrá verificarse mediante declaración del padre o de la madre, o de ambos a la vez (390 y 391). b)Escritura pública.- En cambio, el reconocimiento realizado en escritura pública requiere también del cumplimiento de las formalidades establecidas por la Ley del Notariado, sin embargo, se ha creído necesario aclarar si ha de tratarse de un reconocimiento expreso y directo o del tácito o sobreentendido. La jurisprudencia de los tribunales se ha inclinado por esta última interpretación. c)Testamento.- Por último, el reconocimiento realizado mediante testamento, deberá cumplir también con los requisitos exigidos por la Ley del Notariado. No obstante ello, resulta también problemático establecer si ha de tratarse de un reconocimiento expreso o sobreentendido. La legislación peruana se inclina por esta última posición. No es admisible otras formas de reconocimiento como el verificado en instrumento privado, por declaración de parte y otras formas similares, salvo para ser presentados como pruebas en los procesos sobre filiación. ⚘ Impugnación del Reconocimiento El reconocimiento puede ser negado por el padre o por la madre que no interviene en él, por el propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto, y por quienes tengan interés legítimo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 395. Plazo.- El plazo para impugnar el reconocimiento es de noventa días a partir del día en que tuvo conocimiento del acto. DECLARACIÓN JUDICIAL DE VÍNCULO PATERNO – FILIAL Se da la Declaración Judicial de Vínculo Paterno – filial en los siguientes casos: ♣ Cuando existe escrito indubitable del padre que la admita. ♣ Cuando el hijo se halle o se hubiese hallado hasta un año antes de la demanda, en la posesión constante de hijo extramatrimonial comprobado por actos directos del padre o de su familia. ♣ Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción (para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varón y una mujer sin estar casados entre si, hacen vida de tales). ♣ En los casos de violación, rapto, o retención violenta de la mujer, cuando la época del delito coincida con la de la concepción. ♣ En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea con la concepción, siempre que la promesa conste de manera indubitable. ♣ Cuando se acredite el vínculo paternal entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba de ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza. Ante la negativa a someterse a alguna de ellas, luego de haber sido debidamente notificada bajo apercibimiento por segunda vez, el juez evaluará tal negativo, las pruebas presentadas y la conducta procesal del demandado declarando la parernidad o al hijo como alimentista con sus respectivos derechos. Esto no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad. El juez desestimará las presunciones anteriores cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza. Declaración judicial de paternidad del hijo de madre casada .- Si la madre estaba casada en la época de la concepción sólo puede admitirse la acción en caso que el marido hubiera contestado su paternidad y obtenido sentencia favorable. Procedencia de la acción del hijo por nacer.- El artículo 405 del Código actual dispone que la acción para que se declare la paternidad de un hijo extramatrimonial puede ejercitarse antes del nacimiento del hijo. Titulares de la acción.- Respecto a los titulares de la acción, por disposición del artículo 407 se establece que ésta corresponde: 1.Al hijo, porque es el que tiene interés en buscar el emplazamiento de su estado. 2.A la madre, aunque sea menor de edad, puede ejercerla en nombre de su hijo durante la minoría de éste. 3.Al tutor o curador, en defecto de la madre o cuando el hijo sea incapaz mayor de edad, caso en los cuales, requiere autorización del consejo dé familia. Se advierte que los herederos del hijo carecen de derecho para plantear la acción; sin embargo pueden continuarla sí aquél la hubiese dejado interpuesta. Juez Competente.- El Código actual determina que la acción puede ejercitarse ante el juez del domicilio del demandante o del demandado, la que se justifica por la necesidad de favorecer al hijo. Declaración judicial de maternidad extramatrimonial.- La acción investigatoria de la maternidad es la que el hijo ejercita para identificar a la madre y obtener el reconocimiento de la calidad de hijo habido por ella. El numeral 409 expresa que la maternidad extramatrimonial también puede ser declarada judicialmente cuando se pruebe el hecho del parto y la identidad del hijo. Cuando el hijo extramatrimonial, no reconocido por su madre quiere probar su filiación materna, no tiene otro camino que entablar acción sobre declaración judicial de maternidad extramatrimonial. Es, entonces, un medio para establecerla en defecto de reconocimiento voluntario por virtud de una sentencia en la que se declare la maternidad de un hijo respecto de la mujer que lo alumbró. Efectos de la sentencia por filiación extramatrimonial.- La sentencia que declara la paternidad o maternidad extramatrimonial produce los mismos efectos que el reconocimiento. En ningún caso confiere al padre o la madre derecho alimentario ni sucesorio. Prueba del grupo sanguíneo.- En los procesos sobre declaración de paternidad o maternidad extramatrimonial es admisible la prueba biológica, genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza. También son admisibles estas pruebas a petición de la parte del demandante en el caso del Artículo 402°, inciso 4, cuando fueren varios los autores del delito. La paternidad de uno de los demandados será declarada sólo si alguna de las pruebas descarta la posibilida de que corresponda a los demás autores. Si uno de los demandados se niega a someterse a alguna de las pruebas, será declarada su paternidad, si el examen descarta a los demás. La obligación alimentaria es solidaria respecto de quienes se nieguen a someterse a alguna de las pruebas. Derechos de la madre.- En los casos del artículo 402°, así como cuando el padre ha reconocido al hijo, la madre tiene derecho a alimentos durante los sesenta días anteriores y los sesenta posteriores al parto, así como al pago de los gastos ocasionados por éste y por el embarazo. También tiene derecho a ser indemnizada por el daño moral en los casos de abuso de autoridad o de promesa de matrimonio, si esta última consta de modo indubitable, de cohabitación delictuosa o de minoridad al tiempo de la concepción. Estas acciones son personales, deben ser interpuestas antes del nacimiento del hijo o dentro del año siguiente; se dirigen contra el padre o sus herederos y pueden ejercitarse ante el juez del domicilio del demandado o del demandante. EL HIJO ALIMENTISTA Algunos autores los llaman 'hijos puramente alimentistas'. Son los hijos extramatrimoniales no reconocidos voluntariamente por sus padres, ni declarados judicialmente, pero que pueden reclamar una pensión alimentaria que disfrutarán hasta los dieciocho años, de quien tuvo relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción. Se trata, luego, de hijos legalmente sin padres, por consiguiente, no llevan sus apellidos, no tienen amparo de la patria potestad, no poseen derechos sucesorios y,sin embargo, la ley no desconoce su derecho a sobrevivir, razón por la cual les reconoce una pensión alimentaria por el estado de necesidad en que se hallan. El notable tratadista Cornejo Chávez, expresa, que es el hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado por su padre, pero a quien debe pasar una pensión alimenticia hasta cierta edad el varón que hubiera mantenido relaciones sexuales con la madre en la época de la concepción. Entonces, no es como su nombre pareciera sugerirlo de que todo hijo tiene derecho a alimentos, pues entonces todos lo serían en tanto se hallen en estado de necesidad. En este sentido, afirma Fernández Clérigo, que "por regla general todas las legislaciones, pese a errores y lagunas que siempre se encuentran y de los que no pueden librarse las obras humanas por escrupulosas que sean, conceden a los hijos extramatrimoniales, que no pueden ser reconocidos ni declarados, respecto de los padres, un derecho de alimentos, cuando por la edad u otras circunstancias aquéllos los necesiten, y al sólo efecto de la concesión de esa pensión alimenticia que la ley otorga". ➫ ACCIÓN ALIMENTARIA: A. Noción y Fundamento.- El artículo 415 del Código Civil, dispone que fuera de los casos del artículo 402 el hijo extramatrimonial sólo puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción una pensión alimenticia hasta la edad de los dieciocho años. La pensión continua vigente si el hijo, llegado a la mayoría de edad no puede proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental. B. Titulares de la acción.- La acción por mandato del artículo 417 corresponde al hijo alimentista no reconocido ni declarado por su padre, por tanto, es una acción personal. No obstante ello, esta acción puede ejercitarse por medio de un representante legal (madre) y se la dirige contra el presunto padre o sus herederos. Los herederos, sin embargo, de conformidad con el artículo 480 del Código Civil no tienen la obligación de pagar al hijo más de lo que habría recibido como heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente declarado. C. EFECTOS JURÍDICOS La condición del hijo alimentista genera consecuencias jurídicas de trascendencia que es necesario señalar: a) Derecho a una pensión alimentaria.- Como se tiene mencionado el acreedor alimentista puede reclamarlo hasta los 18 años de edad. b) Impedimento para contraer matrimonio.- El inciso primero del artículo 242 expresa que el fallo que condena al pago de alimentos en favor del hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado judicialmente, produce el impedimento matrimonial. Sin duda, tiene fundamento en la necesidad de prevenir matrimonios incestuosos aun cuando parezca que el hijo no tuviera progenitores, pero el hecho de que el presunto padre tuvo relaciones sexuales con la madre en la época de la concepción, ya es un indicio para conjeturar que es hijo suyo. c) Limitación de obligación alimentaria entre padre e hijo alimentista.- Según el artículo 480, la obligación de alimentarse que tiene un padre y su hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado, conforme a lo dispuesto en el artículo 415, no se extiende a los descendientes y ascendientes de la línea paterna. d) Pensión alimenticia y gravamen sobre la porción disponible.- Según el artículo 728, si el testador estuviese obligado al pago de una pensión alimenticia conforme al artículo 415, la porción disponible quedará gravada hasta donde fuera necesario para cumplirla.