HISTORIA DEL DERECHO II:

Cátedra de Miguel Sánchez

Alejandro J. Quiroz Olivares

DERECHO DE LA BAJA EDAD MEDIA (s. XII a XV).

LA SEGUNDA EXPANSIÓN DEL DERECHO ROMANO Y LA FORMACIÓN DEL
DERECHO COMÚN: EL MOS ITALICUS
Derecho común: Auténtica cultura jurídica en Europa, que abarca los s. XII - XVII.
Para efectos de este curso, por cultura jurídica entenderemos que va más allá de la
materialidad de la norma y de los textos: supone un ambiente propicio para el cultivo del
derecho y, por ende, una mayor conciencia de su importancia, por lo que lleva a traspasar
las fronteras del propio derecho para impregnar el conjunto de las sociedades bajo
medieval.
Dentro de esta cultura jurídica, tendremos textos jurídicos y doctrina sobre los textos:
Textos jurídicos:
- Derecho Romano Justinianeo
- Derecho Canónico
- Derecho Feudal
Doctrina sobre los textos
- Glosadores.
- Comentaristas.
- Humanistas (jurídicos).

LOS TEXTOS JURÍDICOS

DERECHO ROMANO JUSTINIANEO: Contiene derecho romano vulgar.
DERECHO CANÓNICO: Ordenamiento jurídico de la iglesia católica romana. Es
relevante, pues forma parte de la cultura y tiene gran peso; y por la influencia técnica y
jurídica en el surgimiento del derecho de Occidente.
DERECHO FEUDAL: Derecho de los feudos. Es relevante, pues el sistema económico,
político y social es, efectivamente, el feudalismo.

DOCTRINA SOBRE LOS TEXTOS

Elaborada por los juristas que si bien, tienen un perfil diferente a los juristas romanos, en el
fondo son los estudiosos del derecho. La elaboran a través de los textos jurídicos. El
epicentro de la cultura jurídica se encuentra en la Universidad de Bolonia.
 ANTECEDENTES A LOS GLOSADORES
Se produce un renacimiento jurídico, o también llamado renacer de diversas
expresiones jurídicas que se entienden en el contexto del derecho, desde el siglo XII hasta
el XV, aunque hay ciertos factores que comienzan a aparecer inclusive en el s. X.
De todas formas, este es anterior al renacimiento en sentido amplio, que se sitúa en el s.
XV y XVI (resurgir de expresiones clásicas y el arte)
FACTORES QUE EXPLICAN EL RENACIMIENTO JURÍDICO BAJO MEDIEVAL
PRIMERO: Existencia de algunos autores medievales que con sus obras
contribuyeron a mantener viva la tradición culta.
La cultura de los hombres de esta época se traduce en estas 3 tradiciones: helenística
(filosofía griega de Atenas), latina (derecho romano) y judío-cristiana (cristianismo en
Jerusalén).
Los autores que ayudaron a mantener la tradición culta: San Agustín de Hipona (que
además anduvo con prostitutas y luego se convirtió al cristianismo). San Isidoro de Sevilla.
Santo Tomás de Aquino.
SEGUNDO: Conservación y descubrimiento de textos romanos, sobre todo jurídico.
Existió cierta pervivencia del mundo romano a través incluso de los regímenes de los
pueblos bárbaros; precisamente, se conoció gran parte del derecho romano a través de
fuentes visigodas. Además, se produjo el redescubrimiento del derecho romano a través
del corpus iuris civilis. Se descubrieron fragmentos del digesto a partir de la segunda mitad
del s. XI.
TERCERO: Desarrollo de cierta cultura letrada: escuelas monásticas y escuelas
catedrales
El saber se conserva gracias a ciertas instituciones de la Iglesia católica:
1- Trivium, que recogía las letras: gramática, dialéctica y retórica.
2- Quadrivium, que recogía las ciencias: aritmética, astrología, música y geología.
Precisamente es esto lo que comienza en el siglo X, pero a partir del siglo XI y XII es que
empiezan a surgir las principales universidades europeas, entre ellas tenemos las
Universidades de: Bolonia, Oxford, Salamanca y París.
CUARTO: Vuelven a edificarse los conceptos de imperio y derecho
(un derecho para un imperio: “unum imperium, unum ius”).
La identificación de estos conceptos contribuye a un mayor desarrollo de las ciencias
jurídicas, pues si resurge una idea de organización y la idea de imperio, aparecerá una idea
de unificación e integración jurídica con un objetivo: la restauración del sacro imperio
romano-germánico (Esta idea de unificación perduró en el tiempo y surgió la unión
europea).
Por lo tanto, derecho común significará un elemento que tiene el fin de unificar al imperio
en cuanto al derecho romano.
QUINTO: Importantes cambios en el ámbito económico, político y social.
Efectivamente, existe una serie de cambios en aquellos ámbitos, principalmente por:
- Resurgimiento de las ciudades (por lo tanto, de la vida urbana): existían las
ciudades, pero no tenían el peso que tenían hasta ese siglo. Empieza una
urbanización de Europa, y los acontecimientos más importantes empezaron a
desarrollarse sobre todo en las ciudades. Estas últimas, desde un punto de vista
material empiezan a crecer y desarrollarse. Empiezan a construirse las principales
catedrales;
- Conectado con lo anterior, desarrollo del comercio: Tienen lugar por motivo de las
cruzadas; resurge el comercio y la artesanía;
- Desarrollo de una cultura monetaria;
En definitiva, un nuevo modelo de sociedad. Este último amerita un nuevo derecho. En este
contexto, marco histórico-económico-jurídico se desarrollará el derecho común,
específicamente el mos italicus.
Conceptos necesarios para entender el último factor
LA RECEPCIÓN: Proceso de expansión o difusión del derecho común a lo largo de los
territorios europeos.
Agentes principales de la expansión son las Autoridades, la Iglesia y los Juristas, cuyo
trabajo de estos últimos se focaliza en las universidades, a través de textos del estudio de
la doctrina del derecho común.
No fue un proceso pacífico ni uniforme; empezaron a surgir tensiones entre los derechos
propios (iura propia) de los territorios y el derecho común (ius commune).
Definición complementaria al IUS COMMUNE: “Una amplia construcción intelectual con
validez universal (del universo conocido: Europa)”
Tanto los glosadores como los comentaristas son estudiosos del derecho común y, en
particular, dentro del derecho común, del derecho romano justinianeo y forman parte de ese
modo italiano de aproximarse al estudio del derecho común.
 LOS GLOSADORES
Glosa, en un sentido amplio: Explicación que se pone al margen como aclaración de un
texto escrito.
Glosa jurídica: Comentar, precisar, ampliar, clarificar los textos romanos justinianeos
Tipos de glosa: marginales, que se escriben en los márgenes, y las interlineales, que se
escriben entre líneas.
Origen de la escuela de los glosadores: Surge en Italia en el siglo XI a partir del
redescubrimiento de algunos textos romanos, principalmente del Digesto.
Esto comenzó (el redescubrimiento en Occidente) a difundirse entre los estudiosos en las
escuelas juristas de Bolonia, Roma y Rávena, en particular se producirá un estudio de
mayor profundidad en relación con estos textos en la escuela de Bolonia (surge de la
Universidad de Bolonia).
La Escuela de Bolonia es fundada por un jurista, religioso y teólogo llamado Irnerio en el
siglo XII. Su método consistía en ocupar glosas interlineales y marginales. La finalidad de
este estudio no era otro que su conocimiento.
Los glosadores trabajan entorno a Irnerio y analizan distintos textos del corpus de
Justiniano; se acaban elaborando miles de glosas, hasta que en el siglo XIII se produce la
Magna Glosa de Accursio: el principal compendio de todas las glosas que se habían
elaborado hasta ese momento en la escuela de Bolonia, en particular consistía en más de
96.000 glosas: “La gran Glosa”.
Ellos acceden a las fuentes justinianeas del mismo modo que los teólogos lo hacen con la
Biblia: como un dogma de fe (en este caso, jurídico): no ponen en cuestión el contenido de
las fuentes justinianeas: cuasi sagrado.
Ideas clave sobre los glosadores
1- “Unum imperium, unum ius”: Eran aliados ideológicos del emperador: su
conocimiento de manera inevitable ayuda a la extensión de la idea del imperio.
2- Derecho justinianeo es el derecho vigente: Entienden el derecho justinianeo como
un derecho vigente: no contempla las fuentes romanas como algo arcaico, sino que
las contemplan como un derecho vigente.
3- Fidelidad a los textos: Veían el Corpus iuris civilis como dogma jurídico.
Métodos de estudio:
1- Analítico: Basado en el análisis: estudio o examen profundo de los textos, método
que se manifiesta a través de los vocabularios jurídicos
2- Casuístico: Basado en los casos: cuestiones disputadas para las cuales no existe
una solución plana.
3- Exegético (jurídica): Basado en la exegética: explicación sistemática y completa,
junto con una labor interpretativa de un texto jurídico, que va en el sentido de las
palabras.
 LOS COMENTARISTAS
Ideas previas:
- Están relacionados con los glosadores, pero constituyen una realidad distinta,
aunque no necesariamente contrapuesta.
- Son denominados también como ‘post glosadores’.
Distinciones:
- Métodos de estudio.
- Finalidad y motivación para estudiar los textos justinianeos.
- Época (s. XI (glosadores) vs. siglo XIII (comentaristas))
Método de los comentaristas
Consiste en aplicar la exegesis escolástica al conocimiento del derecho, abstrayendo de
las normas particulares los conceptos y principios generales que, relacionados entre sí,
formaban un sistema armónico del cual se deducían las reglas para solucionar los casos
concretos.
Elementos:
- Escolástica: Método de trabajo que utilizaban los filósofos y teólogos medievales.
- De las normas particulares (D. R. J.), a conceptos y principios generales.
- Estas últimas construía un sistema armónico aplicado a su tiempo.
Tratan de integrar los diferentes sistemas jurídicos: abarcan el derecho canónico y el
derecho feudal, además del corpus iuris civilis; es decir, los derechos propios: derecho
común con los derechos propios.
En este sentido, los comentaristas tendrán una visión más amplia, formando, en definitiva,
un derecho nuevo.
Relegan a un segundo plano la letra (y literalidad) de los textos para centrarse en la
construcción doctrinal: eran más flexibles en la interpretación de los textos. Entonces, el
derecho de los comentaristas el papel de los juristas es mucho más importante, porque
adoptan un papel más activo. Aun así, podemos mencionar a los juristas a través de las
universidades para la recepción.
Recepción: Difusión del derecho común.
Nombres de comentaristas importantes:
- Bártolo de Sassoferrato:
o Superó el método de la glosa, excesivamente fiel a la letra, y divulgó un
sistema metodológico crítico de los textos legislativos, de tal modo que como
punto de destino se determinase la ratio legis (o ratio iuris): razón de la ley.
o Es considerado el jurista más grande de todos los tiempos (al menos en la
Europa medieval). Tras su muerte, se divulgó que no puede haber buenos
juristas sino Bártolo.
o También es importante por sus innovaciones metodológicas en el
comentario y contribuciones al derecho público y privado.
 o Los comentaria son varios tomos de libros que tienen sus comentarios.
o Cuando se utiliza el término bártulo (enseres: facilidad de Bártolo de lubricar
y difundir el conocimiento) se hace una referencia a él.
- Baldo de Ubaldi: No se dice nada de él en clases, salvo que es discípulo del primero,
y continuó su obra, que acaba facilitando el surgimiento del mos gallicus
(humanismo jurídico).
Ideas clave:
- Mayor libertad y/o flexibilidad de la interpretación de los textos: No significa que
tergiverse o manipule el contenido de los textos, sino que se permiten
magnificencias a la hora de llevar a cabo su labor interpretativa.
- Mayor preocupación por la práctica: No estudiaban sólo por su propio conocimiento,
sino que tienen una mentalidad más pragmática.
- Integración sobre todo del derecho común con los derechos propios: compatibilizar
lo local (consuetudinario) con lo universal (derecho común europeo).
Métodos de estudio (en sentido estricto y los más importantes):
- La resolución de casos prácticos (cuestiones disputadas: búsqueda de soluciones).
- Argumentación a partir del criterio de autoridad.
 CORPUS IURIS CIVILIS
Como dogma jurídico, significación y alcance
En Oriente sigue otra trayectoria, pero en Occidente, que es lo que nos interesa, no estaba
vigente sino hasta el siglo XI (cambios económicos y demográficos que tienen la necesidad
de un nuevo derecho), junto con el descubrimiento de nuevos manuscritos como el Digesto
en Bolonia. Empieza a difundirse la idea del imperio y de la cristiandad, que se justifica
entorno al papado.
Ya en este contexto se puede decir que el Corpus iuris civilis constituye un auténtico dogma
jurídico: “Referencia ineludible para los estudiosos del derecho.” En definitiva, no hay nadie
que estudiara derecho en esa época que no abordara el estudio del corpus.
El corpus, por sí mismo, más el trabajo de los mos italicus, contribuyeron a la construcción
de una auténtica cultura jurídica; en definitiva, un nuevo orden jurídico. Esto se manifiesta
en los fundamentos del sistema de las instituciones jurídicas en la legitimación del poder
político.

EL DERECHO CANÓNICO CLÁSICO

Formación, fuentes, decretistas y decretalistas. El corpus iuris canonici
Concepto: El ordenamiento jurídico de la Iglesia católica.
Utrumque ius: Tiene una rica tradición en Occidente, tan así que, durante tantos siglos, el
derecho católico tuvo la misma incidencia en el ámbito civil que el derecho romano: eran
los dos grandes sistemas jurídicos que estaban a la par en cuanto a su influencia y su
importancia en la cristiandad. Se utiliza la expresión “Utrumque ius”: ambos derechos: no
se pueden entender el uno sin el otro: ¡¡Examen!! Dos sistemas jurídicos diferentes pero
interconectados: se comunican entre ellos.
En este momento histórico se llaman potestades al: 1. imperio (autoridades civiles) y 2.
papado (autoridades religiosas).
En esta época, el papado tuvo mucha importancia no sólo del punto de vista moral, sino
también política. Por lo que en ocasiones habrá tensiones entre el poder del emperador y
el poder del papa.
El adjetivo de clásico implica que recoge lo mejor de la época.
Tres factores que explican el desarrollo de este derecho
1- Reforma gregoriana llevada a cabo por el Papa Gregorio VII: busca afirmar el poder
y la autoridad de Roma y, por lo tanto, su carácter universal: superar los
particularismos. Si bien, la Iglesia como institución es universal, se gobierna desde
Roma: esto va a causar problemas posteriormente: los cismas.
2- Incipiente renacimiento cultural: Instituciones importantes se consolidan en este
siglo: la universidad, escuelas de arte y reactivación de la vida en las sociedades.
3- La obra de un monje canonista llamado Ivo de Chartres: era un jurista, intelectual,
teólogo, que desarrolla de manera especial algunas cuestiones que tienen que ver
con el derecho canónico. Desarrolla asuntos/materias que ya existían, y añade
 nuevos matices y distensiones (entre lo inmutable que resulta verdadero y lo que es
contingente, que puede cambiar).
Fuentes:
1- Obra de Ivo de Chartres: La Tripartita, se compone de tres partes:
a. Decretales pontificias: Pontífice es el equivalente a papa: Son los
documentos normativos emanados directamente del papa. Puede hablarse
de romano pontífice: papa de roma. Y sumo pontífice: papa.
b. Cánones conciliares: reuniones/asambleas de las autoridades
eclesiásticas en las que se adoptan decisiones importantes para la vida de
la Iglesia: normas o acuerdos que se adoptan en los concilios.
c. Textos patrísticos: textos de los denominados padres de la Iglesia:
personas que tienen una especie de autoridad especial dentro de la Iglesia
católica
2- Decreto de graciano: se elabora en 1140 (segunda mitad del siglo XII): Ideas
importantes:
a. Trata de armonizar las distintas conexiones de cánones conciliares
ecuménicos (todas las provincias en donde está presente la iglesia católica:
idea de iglesia universal) y provinciales (cánones propios de las provincias)
y, además, trata de coordinar o hacer compatibles aquellos con otras
disposiciones canónicas. Ecumenismo: diálogo entre las distintas iglesias,
incluso con otra religión, porque hace referencia a abarcar. Ideas
importantes:
b. Trata de apoyarse en el testimonio de distintas autoridades (lo que se
establecía en los textos bíblicos con lo que establecían las distintas
decretales de los papas y los distintos autores cristianos) y, añadiendo, en
su caso, sus propios comentarios, de tal manera que se produce una
importante clarificación en el ordenamiento jurídico de la iglesia.
c. Trata de encontrar racionalidad a las distintas normas: Aplicará la razón para
comprender las normas de distintos siglos, porque en esta época era típico
que existieran las ¡¡Autoritates: argumento de autoridad!! Aprender
concepto.
d. La forma de argumentar de Graciano es tratar de buscar argumentos a favor
y en contra de algo, para concluir con su decisión, tomando en cuenta
aquellos factores.
e. Esta obra no sólo crea, sino que colecciona normas dispersas a lo largo de
los siglos.
f. Los decretistas eran aquellos estudiosos del derecho que se encargaron de
estudiar el decreto de graciano: no sólo se dedicarán a compilar o a
recompilar, sino que además van a interpretar, y tratarán de encontrar
soluciones para los problemas de su tiempo, además sus trabajos y obras
serán utilizados y empleados en la enseñanza de derecho canónico en las
universidades.
i. Primera parte: Fuentes del derecho y derecho público.
ii. Segunda parte: 36 causales procesal, matrimonial, procesal,
patrimonial y disciplinar.
iii. Tercera parte: Iglesia.
 iv. Presentan la mejor síntesis del primer milenio.
g. Su obra era Cuasi oficial o derechamente oficial (aplicable jurídicamente), a
pesar de que era una obra doctrina.
h. Los decretalistas eran aquellos estudiosos juristas que se encargaron de
estudiar las decretales pontificies.
i. El decreto constituye una de las principales fuentes de la cultura legal
europea: su contenido y metodología formó el núcleo de la tradición legal
occidental. Y un desafío para el arte de la hermenéutica.
3- Corpus iuris canonicci: Cuerpo de normas canónicas. Es una colección de normas
canónicas de la iglesia católica y, que está compuesta a su vez, por varias
conexiones de otras, tanto de juristas privados como de juristas oficiales, que se
completa entre los siglos XII y XV. Colección de colecciones (colección =
recopilación). Desde el siglo XV hasta el siglo XX todo el derecho canónico quedará
contenido en este código. ¡¡Aprenderlas de memoria!!
a. Decreto de Graciano.
b. Decretales de Gregorio IX.
c. Liber Sextus de Bonifacio VIII.
d. La Clementina de Clemente V.
e. Extravagantes de Juan XXII: Extravagante: sale de lo común: quedan
vagando fuera de las colecciones que ya existían
f. Extravagantes privadas: las llevan a cabo juristas, no un papa.
Los juristas del derecho común estudiaron el derecho canónico con la misma relevancia
que el derecho romano. ¡¡Tal vez se pregunte en la solemne!!
Ejemplos de influencia del derecho canónico al derecho civil: En esta materia, libro de
Salinas, influjo del derecho canónico en el código civil de la república de Chile.
1- La reconducción del derecho al concepto de justicia: El derecho y la justicia deben
ir unidas, por lo tanto, no basta sólo con que la ley sea ley, sino que tiene que ser
justa.
a. De acá surge el concepto de equidad: es aplicar la justicia en el caso
concreto, es decir, dar la solución justa en el caso concreto, teniendo en
cuenta las diferentes circunstancias del caso: aequitas canonica.
2- Reforzamiento del principio de la buena fe: Bona fidec. Creencia sincera de que el
acto que se está realizando es lícito y legítimo.
3- La abstracción a la hora de construir las normas jurídicas.
4- Profundización en el concepto de dignidad humana e, inclusive, del concepto de
persona humana: El cristianismo aporta un concepto y una definición de persona y
de lo que supone serlo: igualdad humana.
5- Contribución a la teoría del derecho.
 EL DERECHO FEUDAL
Concepto: Es el ordenamiento jurídico propio de la sociedad feudal y se desarrolla a partir
de la creación del feudo
- Vasallaje
- Beneficio
- Implica surgimiento de los feudos o señoríos: posteriormente, se conocerán como
las haciendas.
La costumbre: El derecho feudal es un derecho consuetudinario, por lo que va a basarse
sobre todo en la costumbre; en este ámbito, tendrá una importancia fundamental. Es de
transmisión oral, pero con el paso del tiempo, algunas de estas costumbres feudales
comenzaron a ponerse en escrito, casi siempre por la mano de autores privados (no
oficiales). Un ejemplo de ellos es:
Libri feudurum: Las costumbres de los feudos, redactada en el siglo XII en la región de
Lombardía, región de la península itálica.
Los juristas no sólo estudiaron el derecho romano, ni canónico, sino también el feudal: las
costumbres.
Constituyó una auténtica cultura jurídica, dominada y desarrollada por los juristas, los
juristas elaboraron e interpretaron esos textos, además de hacer posible en muchos casos
la aplicación de las normas; los juristas también posibilitaron la integración de los dos
principales componentes: derecho civil y canónico. Los juristas trabajaban en las
universidades: recepción: significa difusión del derecho común, y se logra a través de los
juristas a partir de las universidades.
En este contexto, siglo XI y XII, se entralazarán distintas influencias: por un lado, está el
sistema feudal o señorial, por otro lado, empieza a surgir la burguesía, el mercado, se
empieza a producir ese renacimiento urbano, y empieza a surgir un nuevo orden político.
Intenta hacer compatible distintas realidades: integración; se produce no únicamente entre
los derechos CIC y CICAN, sino que también entre el derecho común y los derechos
especiales o propios. Tensión ius commune y los iure propria. Esto será complicado.
Derecho común puede actuar como derecho supletorio, y también como guía de
interpretación de los derechos especiales. Además, cimentó los sistemas jurídicos
occidentales.
 HUMANISMO JURÍDICO: MOS GALICUS (modo francés) (20-04-2018)
¡¡Leer páginas 30 a 40 del pdf “A. Guzmán Brito, el mos Italicus y mos galicus”!!
No por gusto, serán evaluadas.

Conceptos (No sé si lo pregunte, pues no lo dio él; lo saqué de mi apunte de Historia

del año pasado).
Concepto de humanismo: Una corriente de pensamiento que da inicio a la época moderna
que, junto con destacar el relieve moral del hombre, se caracteriza por sentir una especial
fascinación por el mundo cultural clásico griego y romano y, a la inversa, una actitud de
rechazo u oposición hacia la cultura medieval.
Concepto de humanismo jurídico: Es una escuela o corriente de juristas que aparecen en
el siglo XVI que se caracteriza por sentir gran admiración por el derecho clásico romano y
una actitud de rechazo o censura hacia el derecho medieval (tradición boloñesa: Justiniano,
comisiones designadas por Justiniano para elaborar al corpus iuris, el corpus iuris y a los
juristas boloñeses).
Para ubicarse geográficamente: Sucede, en primer lugar, en Italia, pero luego el jurista más
relevante lo desarrolla en Francia. Por lo tanto, se puede hablar del humanismo jurídico
“clasico” (el que tiene más importancia y mayor valor) se desarrolla en Francia.
Características:
- Supone un cambio de época
- Antropocentrismo, vinculado con el renacimiento, que busca realzar la figura del
hombre.
Actitud frente al CIC: Reniegan, rechazan o abjuran el Corpus Iuris civilis, lo cual es
contradictorio, porque por una parte reniegan de él, pero terminan estudiándolo.
Método de análisis (p. 36): Los humanistas comenzaron una labor propiamente crítica,
consistente en la restitución del genuino derecho clásico alterado y mutilado por Justiniano.
Ocuparon herramientas propias del humanismo que no escapan al derecho (no tienen
relación con la sociología política, etc., todo está dentro de un marco jurídica (p. 38)):
- Ciencia histórica: Insertar los textos en su circunstancia histórica.
- Ciencia filológica: Buscar el derecho romano clásico, igualmente, a través de la
caza de interpolaciones.
- Ciencia literaria:
Los humanistas jurídicos dejaron de ver el CIC como un texto dogmático y lo observaron
desde una perspectiva histórica.
Crítica al derecho común (p. 34):
- Desconocen el griego y latín clásico.
- Desconocen la historia que circundó originalmente los textos del Corpus.
- No conocen escritos literarios y filosóficos de la antigüedad latina.
 - No quieren tomar consciencia de que el Corpus es una obra histórica (formada, por
lo tanto, sobre la base de distintos tiempos y circunstancias; consecuencia:
transforman al Corpus en algo que no es: llana, sin aristas, etc.).
Importancia del humanismo:
- Esta escuela preparó el advenimiento del iusnaturalismo racional de los s. XVII y
XVIII.
- Codificación
- Preocupación por los problemas de la materia jurídica, conectado con los intereses
sistemáticos.
Gran cultivador del humanismo: J. Cuyaz (cuiacius 1322-1390)
Creador del humanismo: Alcius
 LA CODIFICACIÓN
El humanismo jurídico prepara el terreno para la codificación, consolidado con la ilustración.
El orden temporal (siglos, fechas…) de la materia tiene que ver con un orden sistemático,
dada la razón anterior, y no con las fechas. En otras palabras: el derecho castellano viene
antes de la codificación, pero pondremos primero la codificación por un orden sistemático.
- Fijación: Determinar, limitar, precisar, designar de un modo cierto (Rae).
- Codificación: Acción, efecto o resultado de codificar. (Primera)
- Codificar: Sistematizar de acuerdo con unos criterios lógicos. (Segunda)
Es necesario separar estas dos ideas sobre código, pues veremos la segunda:
- Codex, corpus (edad media): recopilación, compilación, agrupación de normas.
- Códigos del siglo XIX: Conjunto de normas legales sistemáticas que regulan
unitariamente una materia determinada.
Características del código como nuevo cuerpo fijador del derecho casi siempre aparece
Examen:
1- Plenitud
2- Sistematicidad
3- Unidad y uniformidad
Plenitud (completo): Pretende ser completo y situarse como fuente principal de la que
dependen las demás fuentes. Es el epicentro de un nuevo sistema de fuentes del derecho
que él mismo decide: la regulación ese completo sector del O.J, parte del código, y se
explica con y por el código.
Sistematicidad (orden lógico): Está construido en torno a unos determinados principios,
está cerrado en sí mismo, por lo tanto, se basa en sí mismo y, en este sentido, es auto
referencial. Esto significa que el propio código contiene los mecanismos para la aplicación
e interpretación del derecho.
Unidad (único) y uniformidad (suprime diferencias históricas): Es único porque se
refiere a un sector determinado del ordenamiento jurídico. Es uniforme, ya que pretende
suprimir las diferencias históricas, por razón del territorio, de la posición social, del poder
económico: la sociedad medieval era por su propia naturaleza desigual, por lo que había
diversas legislaciones según el territorio, el estrato social, etc., luego de la revolución
francesa que quería eliminar los privilegios de los señoríos; en este contexto se entiende
uniformidad.
Se puede preguntar esto: El Código Civil Chileno se aprobó antes que el Código Civil
Español: 1854 vs 1889, por disputas (en España, claramente).
El Código Chileno se fijó mucho en el Código Civil Francés o de Napoleón 1804. Existió
antes de este último: el de Prusia a finales del siglo XVIII, pero el más importante es el de
Napoleón.
Consideraciones generales:
- “La violencia de la abstracción”: hasta antes de ese momento, el derecho era
casuístico; el código por primera vez tendrá esta idea de norma como ley general y
abstracta: el derecho se libera de todo aquello que no tiene valor universal.
- Refuerza la idea del individuo: La revolución francesa implica la terminación del
antiguo régimen: se termina con la estructura asociativa estamental típica del
antiguo régimen: una persona no era identificada por sí misma, sino por la
estructuras asociativas a las que pertenecía: gremio, estamento, profesión.
- ¿Qué ocurre con el derecho común? No se desconoce totalmente, es más, en los
códigos se recoge un gran material procedente del derecho común, pero este,
queda totalmente renovado
Elementos de la codificación: Es decir, qué factores debemos tener en cuenta para hablar
de codificación. Esto es muy “preguntable” en la prueba
- Concepto: Una filosofía jurídica: ius racionalismo.
- Contenido: Una idea jurídica a la que se aplica dicha filosofía jurídica: (derecho
romano).
- Forma (cómo): Una forma de presentar el resultado (sistemática axiomática);
Leibniz.

LA FILOSOFÍA JURÍDICA (del Código): Ius racionalismo

Por qué se pretende codificar: qué ideas y trasfondo político es la que hace que se decida
a cometer la codificación.
El derecho natural racional (ius racionalismo): Son aquellos derechos emanados de la
esencia humana, que van más allá del derecho positivo, en los que interviene la razón.
En primer lugar, es diferente al derecho natural de origen escolástico:
- La escolástica estudiaba la teología/filosofía típica del medioevo; las ciencias
entendidas y estudiadas en el ámbito eclesiástico partían de la premisa de la
existencia de un ser superior y la prevalencia del dogma, y a partir de ahí, se
formulaba el derecho.
- Mientras que el derecho natural racional afirma que es posible a partir de la razón
identificar, formular y positivar las leyes naturales. No niegan necesariamente Dios
ni el dogma religioso, sino que sostiene que es posible identificar (percibirla) a las
leyes naturales. Además, formularlas (ponerle nombre y apellido). Por último,
positivarlas (convertir en norma vigente).
La fundamentación de uno y otro difiere: escolástica: Dios. Racional: Razón humana. A
través de estos fundamentos se descifran los criterios de justicia inmanentes a la persona.
Racional =/= razonable: Razonable: tiene cierta lógica, más o menos factible, mientras que
el uso de la razón tiene que ver con el concepto racional.
Pensadores juristas como Puffendor (s. XVII) establecen los fundamentos filosóficos de
la nueva ciencia del derecho privado: Adelantándose así, a pensadores como Emmanuel
Kant (s. XVIII: separación de derecho y moral).
Entonces, estos pensadores del s. XVII proponen la creación de un derecho que opere
según una racionalidad científico-técnica (aplicación de la razón, sistemática y orden
lógico).
Vigencia del deduccionismo: Tendencia a deducir, de principios generales, ideas
particulares que permitan ordenar la realidad jurídica según parámetros previamente
establecidos.
Deducir: De una afirmación general, extraigo una verdad particular.
Opera con mucha frecuencia, porque precisamente el derecho se construye a través de
parámetros generales y lógicos, y a partir de aquellos, uno puede sacar conclusiones
particulares.
Ojo: dentro de esta filosofía, se entiende de una manera ideal: en el derecho están todas
las soluciones a la conducta humana.
Presupuestos sociales y políticos: qué ideas o bases deben existir para que pueda
operar la codificación. Esto se mencionó en el examen del año pasado.
- Existencia de un Estado fuerte capaz de imponer su voluntad política en todo el
territorio: Centralizado, que efectivamente pueda influir en la vida de los ciudadanos,
un estado presente: reflejado en inversiones y políticas públicas, intervenciones.
- Ruptura del entramado de relaciones sociales constitutivos de la sociedad política y
estamental del antiguo régimen: Uniformidad del código: la sociedad del antiguo
régimen era desigual en función de su condición: nobleza, eclesiásticos, diferencias
de nacimiento, por ende, el individuo como tal. En definitiva, surgimiento de la idea
de individuo. En este punto, se ve la codificación como consecuencia de la
ilustración.
Otras ideas relevantes:
- Surge la idea de pacto: Concepción contractual del derecho. Surge dentro del
derecho un consenso para llegar a una idea determinada.
- Centralidad de la idea de propiedad: Principales contra argumentos del marxismo.
Esto se une con los Derechos subjetivos: derecho que una persona puede hacer
valer porque efectivamente le pertenece
- Centralidad de la ley: Fuente principal del derecho.
Ver en YouTube: Las grandes revoluciones.
CONTENIDO O IDEA JURÍDICA A LA QUE SE APLICA (el Código): Derecho romano
El contenido de la codificación es esencialmente derecho romano.
En el contexto del ius racionalismo (siglos XVI, XVII y XVIII) existe una relación ambigua
con el derecho romano, porque inicialmente se reniega de la tradición medieval de los
glosadores y comentaristas, pero posteriormente se acaba volviendo a las fuentes del
derecho romano.
Derecho romano se codifica para elaborar el nuevo derecho de acuerdo con los parámetros
racionalistas y lógicos de los codificadores.
Se enseña poco en este punto y sólo de manera general, pues conocemos el derecho
romano
 FORMA DE PRESENTAR EL RESULTADO: Sistemática axiomática
En primer lugar, con sistematicidad hablamos de orden lógico que, por lo tanto, no
presenta contradicciones.
Por otro lado, al hablar de axiomática estamos refiriéndonos a una proposición tan clara y
evidente, que se admite sin demostración.
Ambos conceptos, aplicados al derecho y unidos, consisten en llegar a construir
estructuras jurídicas que se apoyen en principios con carácter de axioma, que se empezó
a plantear en los siglos XVII y XVIII.
Tuvo como máximo exponente a Gottfried W. Leibniz (autor alemán, era filósofo, jurídico
y científico) en la segunda mitad del siglo XVII.
- Propone que el derecho se viene a construir o estructurar y a interpretar de acuerdo
con los parámetros propios de las ciencias físicas (ciencias exactas), y en particular
propone la formulación de un nuevo corpus iuris civilis inspirado (o de acuerdo con
los nuevos parámetros) en el ius racionalismo, y presentado al modo de la geometría
o al modo de las matemáticas.
Esta expresión puede ser preguntada en el control/examen: Utiliza la expresión “more
geométrico more matemático”: al modo de la geometría o al modo de las matemáticas.
En la práctica es materialmente imposible que esto se lleve a la práctica, porque el
derecho, por definición, es una ciencia inexacta, porque se refiere a una realidad que trata
de regir la vida en sociedad, y esta no se puede completar en cuadrados, la vida es mucho
más rica que eso. Obviamente, esta propuesta deja aspectos positivos, porque ayuda a
sistematizar y ordenar el derecho. No es que sea únicamente imposible de aplicar en la
práctica, sino que también es indeseable su aplicación, porque podría implicar una especie
de deshumanización del derecho, lo cual es claramente nefasto.
No obstante, en su tiempo fue bastante aceptada esta idea, tan así que el propio
Montesquieu sostuvo que los jueces terminarían siendo la boca muerta de la ley, expresión
que implicaría que se presentaría de una manera tan lógica, evidente y exacta que no cabría
interpretación subjetiva; el juez sería una suerte de máquina que, lo único que hace, es
verbalizar lo que dice la ley.
Al respecto, el texto Un nuevo método de aprender y enseñar la jurisprudencia: Leibniz, se
pronuncia apoyando la idea del párrafo anterior.
Los principales filósofos ius racionalistas y principales teóricos de la codificación partirán en
Alemania.
 Los primeros códigos europeos
Se toma como código paradigmático el de Napoleón, viendo el vídeo de YouTube:
“Presentación Napoleón”, que enuncia el contexto en que se enmarca Napoleón.
Código Civil de Napoleón: 1804 y es el código por antonomasia, porque supone una
auténtica novedad en la forma y en el contenido respecto de las obras jurídicas realizadas
hasta ese momento. En segundo lugar, sirvió como referencia a otros códigos europeos y
americanos. En el caso del Código Civil chileno (1854), es efectivamente el código de
Napoleón, la principal referencia, por ende, no es el código civil español, promulgado en
1889. ¡¡El español es posterior!! (pregunta de prueba).
Características generales relevantes del código:
- Individualismo: reacción frente a las figuras asociativas y estamentales
establecidas.
- Liberalismo de corte estatalista: Quiere decir que efectivamente, si bien, se rompe
con el régimen anterior, por ende, con las ideas conservadoras, el Estado sigue
teniendo un rol importante, pero de una manera diferente al antiguo régimen
- El Código pretende el monopolio del derecho: Tiene que ver con la idea de plenitud
antes expresada.
- Establece como fuente prácticamente exclusiva a la ley, lo cual está reflejado,
incluso, en su título preliminar.
Los tres pilares fundamentales en que se estructura el código:
- Propiedad individual: La idea propietaria del derecho se aplica incluso hasta
cuando se habla de los derechos subjetivos de la persona, y significa que el C. Civil
francés asume una concepción individualista, absoluta y exclusiva de la propiedad.
Incluso cuando se ocupa de la idea de persona, lo hace desde una propiedad que
le pertenece o que le puede pertenecer. Posteriormente, es contrarrestada en la
segunda mitad del siglo XIX, con la corriente marxista.
- Autonomía de la voluntad: Las partes que suscriben un contrato de cualquier tipo
pueden disponer sobre su contenido, forma y consecuencias.
- Surge el concepto de responsabilidad civil: Es aquella idea de la respuesta por las
consecuencias de las acciones al respecto de otras que cada persona realiza.
Desde el punto de vista de la presentación del código (materialmente), se ve así:
 CODIFICACIÓN EN ESPAÑA
- Es posterior al chileno, por lo que el chileno no se basó en este código.
- El proceso codificador en España fue largo y dificultoso.
Se produce en 1889.
Constitución de Cádiz de 1812: Por mandato constitucional de proceder a la codificación
civil de 1812; se aprueba una constitución en España que va a ser tomada como modelo
de las primeras constituciones americanas: la Constitución de Cádiz: la primera constitución
liberal; su sobre nombre o apodo es “la pepa”; se llama así porque fue aprobada el 19 de
marzo 1812: día se San José: Josefas o Josés se les dice Pepa. Esta llegó a aplicarse en
Chile, y se mencionan los territorios del imperio español. Acá se menciona expresamente
que el legislador quería proceder a la codificación española (art. 258). Además, el derecho
civil era considerado como la columna vertebral del ordenamiento jurídico.

Art. 258 – El Código civil y criminal y el de comercio serán unos mismos para toda la
Monarquía, sin perjuicio de las variaciones, que por particulares circunstancias podrán
hacer las Cortes

Causas de la dificultad de codificar (se demoró casi 80 años): fácilmente

“PREGUNTABLE”:
- Existencia en el territorio español de una pluralidad de tradiciones jurídicas que se
resistían a desaparecer bajo la uniformidad de un único derecho español: España
es un Estado con una larga tradición histórica y muchas diferencias entre regiones
(distintas evoluciones lingüísticas, culturales, etc.). En España existe aún, incluso,
legislaciones civiles específicas en algunas regiones:
o Derechos propios en: Navarra, Cataluña, Aragón
o Particularidades jurídicas: Vasco, Valencia
- En España no existía una ciencia jurídica comparable a la Alemania o francesa que
hiciera posible una codificación de tipo científica.
- Ausencia de una revolución como la francesa: la revolución supone el detonante,
pero sobre todo, permite que haya un antes y un después: gatilla un cambio
estructural relevante.
- Menor desarrollo de la burguesía y de las ideas ilustradas
Existieron distintos proyectos de código civil que fracasaron, pero hubo uno que quería
integrar un único derecho civil estatal con lo de los ordenamientos jurídicos regionales.
Efectivamente, este se aprobará: 1889.
- Es un proyecto integrador y, al mismo tiempo, respetuoso con las tradiciones
jurídicas locales. Esto es importante, porque la tensión traía causa desde la edad
media: pugna entre los ius commune y los iura propia
http://www.dircost.unito.it/cs/pdf/spagna_constitucion_1812_esp.pdf
Como ya se adelantó, en esta constitución se basaron las de las colonias americanas (o al
menos, intentaron), art. 10:

La revolución francesa marca un antes y un después en el concepto de Constitución:

que establece como definición la división de poderes y la existencia de una norma
fundamental que garantiza la tutela de los derechos individuales.
La revolución americana (y la francesa) establece un nuevo concepto: el de Poder
constituyente: ambas son importantes desde el punto de vista de la teoría política, pero
en el caso de los países continentales, nos interesa por sobre todo la revolución francesa;
si bien, es importante la revolución americana (Estados Unidos), es más relevante la
francesa, pues la primera surge en un estado que está surgiendo, valga la redundancia,
mientras que la francesa se establece en un país ya establecido.
- Poder constituyente: Facultad creadora del poder constitucional. La soberanía
popular reside en el pueblo, por lo tanto, es el propio pueblo el que tiene esta
facultad creadora del orden constitucional. Se habla también de proceso
constituyente.

IDEAS SOBRE EL MODELO CONSTITUCIONAL FRANCÉS

1- El triunfo de la ley sobre los derechos: No es una constitución garantista de los
derechos fundamentales, sino el triunfo por sobre los derechos: ley como expresión
de la voluntad de la nación a través de la asamblea legislativa, y como fuente (la
ley) prácticamente del derecho
2- Importancia de la administración pública como un poder del Estado separado
del poder judicial y no sometido a su tutela. Esto, posteriormente se corrige,
porque da lugar a un exceso de poder; por ejemplo, en Chile se introdujo la
Contraloría General de la República para vigilar que los actos que se llevan a cabo
en el marco de los poderes públicos coincidan con el principio de legalidad.
3- Se elimina cualquier estructura corporativa de la sociedad y, por lo tanto, no
hay espacio para ninguna estructura entre el Estado y el individuo: toda la
legitimación política reside en el Estado: no se contempla la existencia de ninguna
otra estructura que no sea la propia del poder estatal
 MODELO CONSTITUCIONAL HISPANO
1- Establece el concepto de soberanía nacional que, en el caso de España, reside en
las Cortes.
2- Separación de poderes: No obstante, en España se mantiene vigente la figura del
monarca.
3- Carácter confesional católico: Si bien, en el francés se instaura el Estado laico, en
España se mantiene la figura de la religión (o Iglesia) católica.
CODIFICACIÓN DEL DERECHO CANÓNICO
El derecho canónico es el O.J. de la Iglesia Católica. La codificación se logró materializar
en este derecho, aunque con posterioridad a las codificaciones civiles. Esto se materializó
en 1917. La principal fuente que se utilizó para elaborar este primer código eclesiástico fue
el Corpus Iuris Canonicci. El segundo código que se aprobó es el de 1983, derogándose el
anterior; el 2015 por el papa Francisco, se modificó los procesos de nulidad de matrimonio:
sin costos, más rápido, etc. Además, desde el punto de vista jurídico, es importante este
último, pues se aplica en todo el mundo. También regula la parte orgánica de la Iglesia.
DERECHO DE CASTILLA
Se estudia este derecho porque fue el Reino de Castilla el cual se dedicó a colonizar Las
Indias. Además, el nombre de Castilla. Existían los reinos de León, de Navarra, de Aragón
y en la península Ibérica, también, el reino de Portugal. Lo que pasa es que este último se
desgaja. Todos fueron relevantes, pero el más importante de ellos es Castilla: tenía más
habitantes y tenía una mayor vocación hegemónica. La corona implica la vigencia de una
dinastía, por ende, puede aglutinar varios reinos.
Intentos de unificación jurídica
Cuando hablamos de ella, hablamos desde un sentido ad intra (dentro de los contornos
geográficos del reino de Castilla (en oposición a Ad extra: Castilla se impone frente a los
demás reinos)). Existía una pluralidad de jurisdicciones, señoríos y de condados.
Pluralidad de las fuentes del derecho: Jurisdicciones: militar, dentro de los feudos,
eclesiástica. Fuentes del derecho: Tenía un papel muy importante la costumbre, los
privilegios. Tradiciones jurídicas: visigoda, islámica, derecho feudal, fueros medievales. Por
ende, dentro de la misma península ibérica o Castilla podemos encontrar una gran cantidad
de fuentes del derecho.
A partir de esto, había una necesidad por parte del monarca de unificar jurídicamente las
fuentes del derecho para gobernar políticamente.
Fuero Juzgo: Primer intento de unificación jurídica. Es la traducción del Liber Iudiciorum,
por encargo de Fernando III el Santo. En el s. XIII este monarca castellano se dio cuenta
de que era importante que la Vulgata (versión modificada del Liber en latín) fuera traducida
a lengua romance, que era la lengua derivada del latín impuesta en Castilla. Se llegó a
aplicar hasta el siglo XIX
http://www.cervantesvirtual.com/obra-visor/fuero-juzgo-en-latin-y-castellano--0/html/
 Obra de Alfonso X el Sabio: Veremos en particular el fuero real y las 7 partidas
Reina en castilla en la segunda mitad del siglo XIII. Es hijo de Fernando III. Seguirá con
esta idea de unificación política del reino, por lo que intentará someter las diferentes
jurisdicciones existentes a la jurisdicción suprema del rey. Un instrumento eficaz para
aquello es a través de la producción de textos normativos que vienen a tener vigencia en
toda castilla.
Sus producciones legislativas son:
- El fuero real: Son los estatutos jurídicos de las diferentes localidades de la
península ibérica: El fuero real viene a dotar de un ordenamiento jurídico a aquellas
localidades que todavía no tenían fuero, además de resaltar la primacía del monarca
en la producción del derecho: contenía elementos de derecho público y privado, por
lo que pretendía regular la mayor parte de las situaciones de dicha sociedad.
Contenía las tradiciones jurídicas visigodas, castellanas y del derecho común
- Las siete partidas: Es la más importante de Alfonso X y de la historia del derecho
en Europa. Su difusión contribuyó decisivamente a la penetración del derecho
común en castilla. Buscaban frenar la recepción inorgánica: difusión del derecho
común a través de medios no oficiales, por ejemplo, los textos de los juristas
medievales y, en cambio, la recepción orgánica es la difusión del derecho común a
través de medios oficiales. Se componen de 7 partes o 7 libros, divididas físicamente
en aquello. En ellas se vierte todo el saber medieval. Contiene la filosofía
grecolatina, un buen compendio de análisis de textos bíblicos y los textos y doctrinas
jurídicas del ius commune, tanto en su vertiente civil como su vertiente canónica. Su
vigencia no fue pacífica por ser rechazada por la burguesía, porque pensaban que
constituía un ataque al ejercicio de sus derechos propios: Quinta partida: trata del
tema económico: pleitos, derecho procesal, etc. Sexta partida: derecho civil:
testamento, herencia, sucesiones. Sexta partida: derecho penal.

Ordenamiento de Alcalá (localidad), pragmáticas (monarca) y las leyes de toro

(localidad):
El ordenamiento de Alcalá establece un orden de prelación de fuentes. Prelación: “se
señalan las prioridades a la hora de aplicar las distintas fuentes”. Se entiende por
ordenamiento: “conjunto de normas que se establecen con un fin”. Fue promulgado en
Alcalá. En el contexto medieval, ordenamiento es equivalente a ley pragmática u ordenanza
que da el superior para que se observe una conducta. Es una fuente de derecho cuyo
objetivo principal es establecer un orden de prelación de fuentes en el derecho castellano.
Las da el monarca junto con las cortes de castilla: “institución política que realizaba la
representación estamental de la corona durante la edad media y el antiguo régimen”.
Establece un orden de prelación de fuentes: significa que se va a dirigir a ella de manera
jerarquizada y ordenada en cuanto a su aplicación. Es del año 1348. Con el O. de Alcalá
se intentará ordenar los diferentes derechos existentes en Castilla.
La prelación, dentro de las fuentes castellanas, es (esto es “preguntable” en la prueba //
examen):
1- Ordenamiento de Alcalá (Leyes dadas por el rey y la Corte)
2- Fueros municipales (no contrarias a la ley de Dios o a la razón; y en segundo lugar,
su condición de uso es que fuera probado) (ordenamientos jurídicos locales de las
ciudades medievales)
3- Siete partidas
4- Doctrina de los juristas de Derecho común
5- Con carácter subsidiario, el rey, pero no era muy frecuente.
Leyes de Toro, 1505: Conjunto de normas que se promulgan en el reino de Castilla, y
cuando hablamos de Toro, nos referimos a la localidad, que es donde se promulgan dichas
leyes. En 1505 ya se había producido un cambio sustancial en la historia de la península
ibérica: descubrimiento de américa y la expulsión de los musulmanes, tomándose la ciudad
de Granada (1492). Estamos en el momento de los reyes católicos: Isabel y Fernando, se
les conoce históricamente como tal; dicho término fue una concesión por el papa; eran
herederos legítimos de Castilla y Aragón, respectivamente. Hay gente que dice que se
querían, pero desde el punto de vista estratégico, la idea era reunir a los herederos legítimos
y consolidar la unificación política y religiosa de España. El derecho que aplicarán en las
Indias será el castellano, no obstante, después aplicar el derecho indiano que
eventualmente se iría desarrollando. Las leyes de toros se definen como el resultado de la
actividad legislativa de los reyes católicos fijada tras la muerte de la reina Isabel (1504),
entonces, lo que se hace, es fijar por escrito el conjunto de normas de los reyes católicos,
de tal manera que se fijara el derecho emanado por parte de estos importantes monarcas;
entonces, estas leyes reafirman la vigencia del orden de prelación de fuentes establecido
en el ordenamiento de Alcalá
- Hay que investigar qué papel juegan los “nombres” (Felipe el Hermoso, Alfonso el
Sabio, etc.), seguramente lo preguntará.

Y bueno, quedamos en la pragmática de Juan II la última clase:3