Derecho Penal I Mod3y4

MODULO 3.
Lectura 9
Profesores: Maximiliano Davies. Lorena Elbaum.
Unidad N° 15: Causas de Justificación:
15.1 Causas de justificación en general.

15.1.1 Nociones Generales.
Verificada la existencia de un hecho típico, es necesario analizar si esa conducta se
contrapone al derecho. Para ello debe considerase si existe un permiso legal que autorice
dicho comportamiento, es decir, si nos encontramos ante una causa de justificación.
Junto a los mandatos y prohibiciones encontramos en la teoría jurídica del Derecho

Penal, autorizaciones o permisos para realizar la acción prohibida por la norma o para
omitir el comportamiento que esta impone.
Estas excepciones legales autorizan conductas que generalmente serían punibles al

afectar bienes jurídicos protegidos.
Estas autorizaciones o permisos constituyen la base de las causas de justificación

legisladas en las leyes penales.
Se trata de proposiciones que son independientes de las normas.
Las autorizaciones o permisos que dan el fundamento a las causas de justificación,

neutralizan la prohibición o el mandato de acción en circunstancias concretas.
La comprobación de lo ilícito requeriría entonces, de dos operaciones de subsunción:

• ilícita es la acción que se subsume bajo el tipo de lo ilícito y
• no se subsume bajo el tipo de una causa de justificación.
Los Código Penal suelen contener una serie de disposiciones en las que se especifica
cuando un comportamiento típico no debe sancionarse con una pena.
Sin embargo, no todas esas circunstancias tienen el mismo carácter. Mientras unas dejan
la acción típica impune, porque excluyen lo ilícito, otras, provocan la impunidad porque
eliminan la culpabilidad y otras por determinar una renuncia a la pena, como es el
desistimiento de la tentativa
15.1.2 Concepto.
Las causas de justificación son: situaciones de hecho y de derecho cuyo efecto es excluir
la antijuridicidad de un hecho típico.
También pueden definirse como: permisos concedidos por la ley para cometer en
determinadas circunstancias, un hecho penalmente típico.
Las fuentes de las causas de justificación son dos:
• La ley.
1 I
• La necesidad.
Caracteres generales de las causas de justificación.
• Provienen de todo el ordenamiento jurídico.

• Contiene una autorización o permiso para la realización de la acción típica.
• Sus efectos alcanzan al autor y a los demás participes.
• Excluye tanto la responsabilidad penal como la civil, administrativa, etc.
• La creación intencional de la situación en la que procede el amparo de una causa de
justificación, no da lugar a la misma.
• Solo obra justificadamente el que tiene conocimiento de las circunstancias que
fundamentan la justificación (elemento subjetivo de la justificación). No hay legitima
defensa, sin voluntad de defenderse, ni estado de necesidad sin voluntad de salvar un
interés jurídico.
Al exigirse un elemento subjetivo de la justificación puede plantarse la cuestión de cómo

debe tratarse los casos que reúnen todas las características objetivas de la justificación,
pero en lo que el autor obró sin conocerlas, es decir sin el elemento subjetivo:
Ejemplo: A mata a B en el momento en que éste va a matar a C y la vida de éste no
puede salvare sino con la muerte de B. A ignora, al momento de realizarse la acción, que
B va a matar a C.
Las soluciones más rigurosas se inclinan por negar completamente la justificación y

aplicar la pena al delito consumado.
Sin embargo, es preciso reconocer que de los dos desvalores que caracterizan lo ilícito
(desvalor de acción y de resultado), solo se da, en este supuesto, el desvalor de acción,
faltando completamente el de resultado.
Aquí se presentaría una situación similar a la tentativa.
La doctrina más actualizada, ha propuesto resolver estos casos considerando en ellos

sólo un caso de tentativa inidónea, pues la acción se dirigió sobre un objeto que no
permitió la consumación. Este punto de vista es correcto.
15.1.3 El sistema regla excepción.

Una conducta podrá ser considerada como delito si reúne ciertos requisitos, entre ellos,
ser típica y antijurídica, es decir que no concurra una causa que justifique el
comportamiento del autor (página 413/414 del texto obligatorio).
15.1.4 Naturaleza.
Remitimos al texto obligatorio del Manual, página 414 (unidad 12).
15.1.5 Fundamento.
El fundamento básico de una causa de justificación es - a n t e una situación de conflicto o
colisión- la preponderancia del interés jurídicamente más relevante para el derecho
positivo (ver página 414/416 del texto obligatorio).
2 I
15.1.6 Efectos.
Pueden mencionarse efectos penales (impunidad del hecho) y civiles (exclusión de la
responsabilidad civil - salvo casos de enriquecimiento ilícito).
15.1.7 Algunas reflexiones sobre las justificantes.

Remitimos al texto obligatorio del Manual, página 417/8 (unidad 12).
15.1.8 Los elementos de las causas de justificación.

Se sostiene mayoritariamente que deben concurrir en la justificante elementos objetivos
(relacionados con el hecho concreto) y subjetivos (que el autor conozca la situación
justificante).
15.1.9 La justificación legal y supralegal.

15.2 Causas de justificación en particular.

Las más frecuentes en la práctica:
• Legitima defensa.
• Estado de necesidad por colisión de intereses.
• Estado de necesidad por colisión de deberes.
• El consentimiento.
• Ejercicio de un derecho, autoridad o cargo.
3.15.2.1 Legitima defensa.

Fundamento.
Tiene su fundamento en la máxima: el derecho no necesita ceder ante lo ilícito.

Esta causa de justificación implica la acción y efecto de defender o defenderse, como
consecuencia de una agresión ilegitima previa.
Concepto: reacción necesaria contra una agresión injusta, actual y no provocada.
15.2.2 Bienes defendibles.

Todos los bienes jurídicos pueden ser objeto de agresión, y por ende, defendibles en
forma justificada.
15.2.3 Clases de legítima defensa.

Clases:
Legítima defensa
De la propia persona o de sus derechos: Art. 34 inc. 6.
3 I
De un tercero o de sus derechos: Art. 34 inc. 7.
• Defensa Propia (15.2.1.3.1):
Existe legitima defensa cuando, el que en defensa de su persona o de sus derechos,

empleando un medio racionalmente necesario para impedir o repeler una agresión.
Ilegitima y sin que medie provocación suficiente de su parte, le ocasiona un perjuicio a la
persona o derechos del agresor.
3.15.2.1.3.1 Requisitos:
Art. 34 del Código Penal:

"No son punibles....
inc. 6.) El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurriesen las
siguientes circunstancias:
a. Agresión ilegítima.
b. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
c. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
a) Agresión ilegítima:
Es un ataque contra la persona o cosas que puede consistir en hechos, palabras o
advertencias de repetir un daño ya comenzado.
Debe partir de un ser humano.
No es necesario que el agresor embista o que la acción sea violenta por lo tanto, puede
ser activa o incluso omisiva.
Puede ser intencional o negligente y provenir de un inimputable o un inculpable, pues
tiene naturaleza objetiva.
La agresión debe ser ilegítima, es decir que el agredido no debe estar obligado a
soportarla.
Solo la agresión antijurídica de una persona a los bienes de otra, posibilitan la legitima
defensa, la cual esta excluida cuando la agresión se mantuvo dentro del riesgo permitido.
La calificación de ilegitima dada a la agresión convierte en legítima la reacción del

agredido.
La necesidad de defenderse aparece como consecuencia de un peligro concreto para la

persona o sus derechos, y la ley autoriza siempre que se racional
b). Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla:

El medio defensivo hace referencia a la conducta desplegada no sólo al concreto
instrumento utilizado.
Es fundamental la proporción y su racionalidad, caso contrario la defensa se vuelve

irracional.
Faltará la necesidad de la defensa concreta, cuando el sujeto pueda utilizar un medio

menos lesivo, aunque no deba decidirse la cuestión con la simple comparación de los
4 I
medios de ataque y los de defensa. La huida para alejarse del peligro como medio menos
gravoso no es exigida por el derecho.
El medio defensivo debe utilizarse para impedir o repeler la agresión, por lo tanto debe
ser oportuno, es decir, que se emplea para repeler una agresión inminente o actual.
Defensa
^ que se anticipa: es agresión.
^ tardía: es venganza.
El aspecto subjetivo ^ lo encontramos en la palabra para. se debe saber que es objeto

de un ataque y que se defiende de una agresión ilegítima. Deben conocerse las
circunstancias objetivas que fundamentan la acción y la intención de defenderse.
c. Falta de provocación suficiente.

Que el agredido no cause conscientemente la agresión.
Según la opinión dominante, este requisito no tiene carácter fundamental.
Legitima defensa privilegiada.
Art. 34, inc. 6 última parte, del Código Penal.

La ley prevé en este articulo del ordenamiento citado, casos en los cuales por razones de
tiempo o lugar existe una agresión ilegítima y la reacción de quien se defiende es
considerada necesaria y racional, cualquiera se el daño ocasionado al agresor.
• Legítima defensa de terceros (15.2.1.3.2).
Esta clase de legítima defensa esta prevista en el Art. 34 inc. 7 del Código Penal, que
establece que, concurre esta causas de justificación cuando, la persona o derechos de
otro, sean parientes o extraños, es objeto de una agresión ilegitima y el autor emplea un
medio racionalmente necesario para impedirla o repelerla, siempre que el agredido no
haya provocado suficientemente la agresión o, en caso contrario, que no haya participado
en ella el tercero defensor.
Es una justificación para intervenir en defensa de otra persona o de sus derechos,

aunque ésta haya provocado suficientemente.
Importa que el tercero quiera ser defendido. Si no hay datos para suponer una voluntad
contraria, se supone que el agredido quiere ser defendido dentro de los límites de lo
necesario.
15.2.2 Estado de Necesidad.
15.2.2.1 Fundamentos.
El estado de necesidad es ^ un estado o situación de peligro actual para intereses

legítimos que sólo puede ser conjurado mediante la lesión de los intereses legítimos de
otra persona.
5 I
Esta causas de justificación ampara a quien lesiona bienes jurídicos ajenos para salvar
un bien propio o ajeno que se encuentra amenazado.
Este bien debe ser de mayor valor que el sacrificado.
Clases:
Estado de Necesidad:
• Justificante ^ cuando se afecta un interés objetivamente menor al que se salva.
• Exculpante ^ cuando el valor relativo de los bienes es igual, o cuando el bien que se
afecta es de mayor valor, la conducta no se considera justificada con arreglo al criterio de
la colisión, sino que será disculpada, si no le era exigente al agente que soporte esa
lesión.
15.2.2.2 Requisitos:
El Art. 34. del Código Penal, que reza "No son punibles..., establece en su inc. 3:
- El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño.
Del articulado del Código Penal surgen los requisitos:

• Inminencia del mal para el que obra o para un tercero.
• Imposibilidad de evitar el mal por otros medios.
• Que el mal que se causa sea menor que el que se trata de evitar.
• Que el autor sea extraño al mal mayor inminente.
• Que el autor no esté obligado a soportarlo.
El mal que evitado debe ser mayor. Para determinar el valor relativo de los bienes, debe
partirse de las escalas penales de la Parte Especial del Código Penal.
El mal debe ser inminente, es decir actual, que esté próximo a suceder.
15.2.2.3 El conflicto de bienes iguales.
3.15.2.3 El cumplimiento de un deber y la colisión de deberes.
Esta causas de justificación, es un caso particular del estado de necesidad.
La colisión de deberes justificante se da cuando alguien sólo puede cumplir un deber

jurídico de su incumbencia a costa de otro que le corresponde igualmente, siendo así que
la vulneración del deber que infringe constituye una acción y omisión conminada con
pena.
Es decir, el estado de necesidad por colisión de deberes, puede darse cuando a una
persona le incumbe el cumplimiento de dos deberes a la vez, que le imponen la
obligación de realizar comportamientos que son excluyentes.
Ejemplo: como testigo en un proceso el Dr. Juan tiene la obligación de declarar lo que
sabe, mientras que como médico, tiene también la obligación de guardar secreto.
6 I
Mientras que en el estado de necesidad por colisión de intereses, la justificación depende
de que entre los intereses en conflicto haya una diferencia valorativa esencial a favor del
interés que se salva, en el estado de necesidad por colisión de deberes habrá
justificación cuando ante un conflicto de deberes de igual jerarquía se cumpla con uno de
ellos incumpliendo con el restante.
El fundamento reside en que el que cumple con uno de los deberes que le incumbe,
cumple de todos modos con el derecho, y cumplir con el derecho no puede ser
antijurídico.
• Autorizaciones especiales.
Nuestro Código Penal, en su Art. 34 inc. 4, hace referencia a:

o cumplimiento de un deber,
o ejercicio legítimo de un derecho, profesión o cargo.
El ejercicio de una profesión, oficio o cargo ^ sólo entran en consideración en la medida

en que tal ejercicio impone un deber o acuerda un derecho especial.
El cumplimiento de un deber ^ entrará en consideración como causas de justificación

sólo cuando colisione con otro deber. Esta colisión de deberes no se diferencia del
estado de necesidad por colisión de deberes, motivo por el cual debe regirse por las
reglas de éste.
15.2.4 El ejercicio legítimo de un derecho.

Básicamente, consiste en realizar las acciones que se encuentran autorizadas por el
ordenamiento legal. Por no presentar mayor dificultad, remitimos al texto obligatorio
(página 446/450 del texto obligatorio).
15.2.5 El ejercicio legítimo de una autoridad.

Se resume en la potestad que posee una persona sobre otra en razón de una disposición
legal. Por no presentar mayor dificultad, remitimos al texto obligatorio (página 450/452 del
texto obligatorio).
15.2.6 El ejercicio legítimo de un cargo.

Se encuentra implícito en el poder de decisión que conlleva el cargo que el sujeto en
cuestión detenta. Por no presentar mayor dificultad, remitimos al texto obligatorio (página
453/454 del texto obligatorio).
15.2.7 Obediencia debida.

Se resume en el cumplimiento de una orden que se da en el marco de las relaciones de
sujeción pública (carácter discutido), siempre dentro del marco legal o de derecho. Por no
presentar mayor dificultad, remitimos al texto obligatorio (página 454/457 del texto
obligatorio).
7 I
15.2.8 El Consentimiento.
El consentimiento sólo tiene relevancia allí, donde la lesión recae sobre un bien jurídico
sobre el cual el sujeto pasivo tiene derecho de disposición.
Ejemplo: nadie tiene derecho a disponer de su propia vida.
Motivo por el cual, cuando se trata de bienes disponibles, como ser la propiedad, la
realización del tipo requerirá siempre una lesión de la autodeterminación del sujeto
pasivo o de su ámbito de dominio autónomo.
En consecuencia, donde el consentimiento ser relevante excluirá en todos los casos la
tipicidad por eliminación de la imputación objetiva.
La eficacia del consentimiento depende de las siguientes condiciones:
o El sujeto que lo presta debe ser capaz de comprender la situación.
o El consentimiento debe ser anterior a la acción.
o El consentimiento no debe provenir de un error, ni haber sido obtenido mediante
engaño o amenaza.
Parte de la doctrina acepta la figura del consentimiento presunto naturalmente deben

concurrir todas las condiciones del consentimiento que sean trasladables a la situación,
no obstante, el autor debe haber obrado en interés del sujeto pasivo.
Ejemplo: el médico que practica una intervención quirúrgica indicada a un paciente en
estado de inconciencia provocado por un accidente.
15.2.9 El tratamiento médico quirúrgico.
15.2.10 La muerte y las lesiones en las prácticas deportivas.

Por no presentar mayor dificultad, remitimos al texto obligatorio (página 462/466 del texto
obligatorio).
15.3 Otras causas de justificación.

Entre otras, en el aborto profesional impune, se admite como causa de justificación la
necesidad y la eugenesia. Por no presentar mayor dificultad, remitimos al texto obligatorio
(página 466/467 del texto obligatorio).
15.4 El exceso en las causas de justificación.
15.5 Las causas de justificación en el delito imprudente.

Por encontrarse suficientemente desarrollado y no presentar mayor dificultad, remitimos
al texto obligatorio (página 467/469 del texto obligatorio).
8 I
WHÍTNEV
MODULO 3 Lectura 10
Unidad 16: Culpabilidad.

16.1. Capacidad de culpabilidad: Imputabilidad.
16.1.1 Concepto.
Concepto1
"[...] imputabilidad es un estado bio-psicológico -recalco la palabra estado que da una idea de
cierta permanencia- que supone determinada calidad o aptitud de dicha índole en la persona
responsable: se es imputable cuando en virtud de un estado de equilibrio de la personalidad bio-
psíquica se tiene la aptitud de comprender la criminalidad de la acción y de dirigir la propia
conducta conforme a esa comprensión ... se es imputable en general, frente a cualquier especie
de delito; pero sólo se es culpable en concepto, es decir, con referencia a un determinado delito
y no a otro que puede cometerse, incluso contemporáneamente, en forma no culpable [...]"
Según el Dr. Frías Caballero la diferencia entre imputabilidad y culpabilidad se percibe con
mayor claridad al tratar las causas de no culpabilidad, por oposición a las de inimputabilidad:
éstas excluyen la responsabilidad por cualquier delito cometido en estado de inimputabilidad;
aquéllas, como el error, sólo por el delito concreto a que la inculpabilidad se refiere, pudiendo
realizar, la misma persona y al mismo tiempo, otros delitos culpables.
Según Núñez la imputabilidad es la capacidad de ser penalmente culpable. Esa capacidad

presupone madurez, salud mental y conciencia, en una medida que habiliten al autor para
comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones2.
16.1.2 Fórmula del código penal argentino
Nuestro código adopta el método mixto: biológico-psicológico (Art. 34 inc. 1° del CP).
16.1.2.1 Presupuestos biológicos.

1) Madurez mental (16.1.2.1.1): es el desenvolmiento intelectual y volitivo suficiente para
comprender la criminalidad del acto ejecutado y dirigir las propias acciones3. Esta establecida en
la Ley 22.278 (Art. 1ero). Establece distintas categorías:
a) Menor de dieciséis años, es considerado -sin admitir prueba en contrario- inimputable.
1
Definición extraída del artículo "Notas sobre la teoría normativa de la culpabilidad", del Dr. Frías Caballero, Jorge,
publicado en LL "Páginas del ayer" 2005-1, 26 (© La Ley S.A. 2008).
2
Nuñez Ricardo, "Manual de Derecho Penal - Parte General", 4ta. Edición actualizada por Roberto E. Spinka y Félix
González, 1999, Ed. Marcos Lerner, pág. 181 y ss.
3
NUÑEZ, Ricardo C.; "Manual de Derecho Penal - Parte General", 4a edición actualizada por Roberto Spinka y Felix
Gonzalez; Marcos Lerner Editora Córdoba; Córdoba; año 1999., pág. 183.
1|
b) Menor de entre 16 y 18 años: es considerado imputable con relación a delitos de acción
privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos años, con multa o
con inhabilitación.
c) Mayor de 18 años: es considerado imputable.
2) Salud mental (16.1.2.1.2): el autor goza de salud mental cuando no se encuentra afectado
por ninguno de los estados mencionados en los a, b y c del "presupuesto biológico". Esta falta de
salud mental le impide al sujeto comprender la criminalidad del acto y la posibilidad de dirigir sus
acciones.
Supuestos:
a) Insuficiencia de las facultades mentales: es entendida como una deficiencia mental u
oligofrenia que impide el desarrollo de esas facultades (imbecilidad, debilidad mental, etc.).
Núñez la explica como la detención, preferentemente intelectual, del desarrollo psíquico del
individuo.
b) Alteración morbosa de las facultades: comprende las enfermedades de la mente que alteran o
transforman las facultades -mentales- ya desarrolladas por el sujeto. Abarca todo tipo de
perturbaciones patológicas de la vida mental.
3) Conciencia (16.1.2.1.3): señala Núñez que la conciencia, como característica de la capacidad

delictiva, es la cualidad psicológica que tiene el individuo de conocer y valorar sus propios
estados, ideas, sentimientos, voliciones, etc., o algo exterior. Según este autor el "estado de
inconciencia" constituye una causa de inimputabilidad, si alcanza el efecto psicológico a que se
refiere el inciso 1° del Art. 34, y no se refiere a la exclusión de la conciencia por enfermedad
mental, sino a la producida por una causa fisiológica (Ej. sueño, estado hipnótico, estados
afectivos profundos, etc.). Señala que el estado de inconsciencia no debe ser imputable al autor
que lo padece.
Si el autor llegó al estado de inconsciencia adrede, su responsabilidad penal se analiza en los
límites de la actio libera in causa.
16.1.2.2 Presupuestos psicológicos.
1) Capacidad de comprensión de la criminalidad (16.1.2.2.1). Según Núñez la imputabilidad

no solo presupone que el autor del delito goza de salud mental y de conciencia, sino que
además requiere que las posea en una medida tal que, en el momento del hecho, tenga la
posibilidad de comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones (presupuesto mixto bio-
psicológico).
La imposibilidad de comprender la criminalidad del acto sólo concurre cuando el autor que sufre
alteración morbosa de sus facultades mentales o estado de inconsciencia, aún tiene posibilidad
de contactar con la norma. Este contacto no será causa suficiente para motivar al autor en la
norma (carece de eficiencia a tal efecto), debido -justamente- a falta de normalidad en sus
capacidades psíquicas que provocan una deficiente comprensión de la ilicitud del hecho.
2) Posibilidad de dirección de la conducta (16.1.2.2.2). La presencia de las alteraciones
morbosas de las facultades mentales o estado de inconsciencia, provoca la imposibilidad del
sujeto de dirigir sus acciones. El autor en circunstancias "normales" podría haber sido motivado a
los fines de no infringir la norma, pero cuando concurren estos supuestos los procesos de
motivación impactan en él de forma anormal, distorsionando o deformando su voluntad.
2 |
INIMPUTABILIDAD:
Para que pueda decirse que el sujeto es "inimputable" (es decir, que carece de capacidad para
ser penalmente responsable) se exige:
1) Ausencia de alguno de los elementos que componen el presupuesto biológico:
a) Insuficiencia de sus facultades mentales o
b) Alteraciones morbosas de sus facultades mentales o
c) Estado de inconciencia (que la conciencia esté de alguna forma alterada, pero que no sea
eliminada debido a que si esto ocurre no puede decirse que hubo "acción").
Pero ello no es suficiente, sino que además se requiere que la ausencia del presupuesto
biológico incida sobre el presupuesto "psicológico", de manera que, que le impida al sujeto, en
el momento del hecho, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
16.2 El momento en que debe realizarse el análisis de imputabilidad.

Teorías.
La fórmula del Art. 34 inc. 1° hace referencia a que el memento de valoración debe ser el del
desarrollo del hecho (conducta típica). Remitimos al texto obligatorio (unidad 13, página 473 y
cc).
16.1.3 Actio libera in causa.

Esta teoría señala que el autor que se provoca voluntariamente un estado que normalmente
sería considerado de inculpabilidad. Esta provocación intencional de inimputabilidad excluye
justamente esa consideración de inimputabilidad. Ejemplo: el sujeto que ingiere alcohol o
estupefacientes a los fines de darse el valor para cometer un delito que en estado de
"normalidad" no cometería, es juzgado como imputable a los efectos de la ley penal.
16.3. La culpabilidad como categoría del delito

(Este acápite -y hasta el numerado como 16.3.5.2- es un repaso de lo visto en el punto
"12.2 Su ubicación sistemática en el positivismo jurídico, en el finalismo, y en el
funcionalismo. Consecuencias", de la unidad 12).
16.3.1 Concepción psicológica.
Positivismo jurídico: teoría muy criticada en la actualidad, y que aún cuenta con muchos
adeptos, tanto en doctrina como en el ámbito del análisis jurisprudencial, y a decir verdad,
mucho más en este último. Debe destacarse que nuestra ciudad era considerada no hasta hace
mucho tiempo como uno de los últimos bastiones del positivismo. A decir verdad esta teoría se le
achacan varios vicios -o si se quiere defectos- que conllevan todas las teorías que inician lo que
se considera una materia novedosa. Por supuesto, ahora a la distancia, las críticas que pueden
hacerse son muchas. Lo cierto es que antes del positivismo el análisis que se realizaba sobre las
conductas que se consideraban posiblemente delictivas era asistemático y no respetaba una
ilación coherente y estructurada. En el positivismo jurídico todos los elementos objetivos eran
analizados en los segmentos del tipo y la antijuridicidad. Los elementos subjetivos por su parte
eran ubicados en la culpabilidad, y las causales de imputabilidad eran estudiadas como una
especie de paso intermedio entre lo antijurídico y lo culpable. El dolo y la culpa eran diferentes
formas de lo subjetivo, y por lo tanto diferentes formas de culpabilidad. El dolo o la culpa eran las
3|
formas subjetivas en que el autor se relacionaba con el hecho, representaba la relación
psicológica entre el hombre y su conducta. El positivismo jurídico fotografiaba el hecho, lo
congelaba, y seccionaba y lo analizaba parte por parte, iniciado por las partes objetivas, es decir
sin entrar a valoras aspectos subjetivos de la acción. Utilizaba para ello un método copiado de
las ciencias naturales, con pretensión de perfección e infalibilidad.
16.3.2 Concepción normativa: corrientes filosóficas inspiradas en ideas kantianas

invaden el derecho penal. Estas nuevas corrientes observaron que la conceptualización científico
natural podía describir la naturaleza a la perfección (Ej. teoría de la gravedad), pero que era
incapaz de captar el producto cultural como expresión espiritual exclusiva del ser humano,
haciendo referencia directamente a los valores. Se proponía una división en las ciencias,
ciencias de la naturaleza y ciencias del espíritu o de la cultura, cada una con su objeto y método
propio. Entre las ciencias de la cultura estaba por supuesto el derecho, cuyo objeto era la norma,
que estaba impregnada de valor. Esta concepción le asignó pleno valor a la norma y de allí el
nombre "normativismo". El normativismo señaló que un concepto puramente psicológico de
culpabilidad no podía explicar por ejemplo el fenómeno de la culpa inconsciente, justamente
porque no existe una relación psicológica entre la conducta y su autor. Se abre así por primera
vez el camino a un concepto normativo de culpabilidad: el juicio de reproche que elimina la
relación psíquica. Esto sumado al descubrimiento de que muchos tipos contenían elementos
subjetivos (además de los normativos), llevó a que no pudiera sostenerse por mucho más tiempo
la tajante división objetivo-subjetiva.
16.3.3 Concepción finalista: preparado el campo por el normativismo, es decir

comprobado que del lado del ilícito (tipo y antijuridicidad) existían elementos subjetivos
normativos, y que la culpabilidad era fundamentalmente un concepto normativo no subjetivo,
aparece la teoría finalista. Esta precedida por un importante trabajo elaborado en 1930 (Engisch)
en donde se advierte que "la inobservancia del cuidado debido", característica fundamental de
los delitos culposos, debía ser considerada como un elemento del tipo, pues nunca una conducta
conforme a la norma de cuidado podía ser ilícita. Para Welzel -autor de la teoría final- nunca la
pura causación del resultado podía ser penalmente relevante. Según este autor lo fundamental
en orden a considerar ilícita una conducta es el desvalor de acción y no el de resultado. La
presencia del dolo o la culpa en la acción del sujeto es lo que determina que la conducta en sí,
más allá del resultado, sea jurídico-penalmente desvalorado. Entonces, si el dolo y la culpa
cumplen un valor tan determinante en la constitución del desvalor de acción, es claro que debían
ser trasladados del ámbito de la culpabilidad al del ilícito (1940). La culpa entonces constituye un
especial tipo delictivo, el tipo culposo.
16.3.4 La crisis del libre albedrío.

Remitimos al texto obligatorio del Manual, página 479 (unidad 13).
16.3.5 Concepciones funcionalistas.

Se abarcan distintas variantes o teorías que responden o representan a distintos autores
relevantes del derecho penal. Entre ellos, se mencionan como exponentes máximos del
funcionalismo -por diferentes motivos- a Roxín y a Jakobs.
16.3.5.1 El funcionalismo moderado o valorativo de Roxín.

16.3.5.2 El funcionalismo sistémico o radical y sociológico de Jakobs.
4|
Desde una concepción preventiva (sea general o especial), el fundamento de la culpabilidad se
basa en la necesidad de pena. La norma se dirige a los ciudadanos, pero según la concepción
preventista que se tenga, la misma tendrá como destinatarios a la sociedad en general, o sólo
tendrá como destinatario a los autores o potenciales autores de hechos delictivos.
Estas nuevas corrientes surgidas después del finalismo -1960- aceptaron que la culpa tiene su
lugar sistemático en el tipo, pero justificaron esta conclusión con fundamente completamente
diferentes. Cabe aclarar que en realidad bajo el título de funcionalistas se agrupan autores con
pensamientos tan disímiles como Roxín y Jakobs.
En primero de los autores citados es el fundador de una corriente moderada de funcionalismo
que todavía mantiene casi todos los elementos de la teoría del delito intactos, no solo en su
nombre sino también en su contenido.
Con su obra "Derecho Penal y Política Criminal", Roxin produce un resurgimiento de la
prevención especial positiva como una perspectiva resocializadora que tiene como principales
destinatarios a quienes no saben convivir en un Estado de Bienestar.
Roxin denomina a la categoría sistemática de la Culpabilidad como "Abordabilidad normativa",
aludiendo a que el sujeto, teniendo capacidad y conocimiento para con la norma, no reacciona
en virtud de ello.
En este sentido, Roxin remplaza el concepto de culpabilidad por el de responsabilidad, y
establece que los elementos de la responsabilidad penal son la culpabilidad del sujeto y la
necesidad preventiva de pena.
1) Culpabilidad del sujeto
Ésta comprende:
a) La posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad: El sujeto realiza el injusto pese a que
podía ser alcanzado por el llamado de la norma.
b) La normalidad de la situación en la que se actúa: Ello supone que el sujeto posee
capacidad de autocontrol que le hace que fuera asequible una alternativa de conducta conforme
a derecho (no actúan en esta situación los inimputables, ni las actuaciones en estados
pasionales, ni quien actúa coaccionado o con miedo insuperable -art. 34 inc. 2-). Ello no significa
que el sujeto pudiese efectivamente actuar de otro modo, sino que existiendo capacidad de
control y asequibilidad normativa se lo trata como libre. Esta suposición de libertad es una
aserción normativa, una regla del juego social. Así, la culpabilidad no depende de necesidades
preventivas, sino de la capacidad de control del sujeto.
2) Necesidad preventiva de la sanción penal
Una actuación culpable precisa de sanción penal también por razones preventivas. La necesidad
preventiva no necesita de una fundamentación especial. Sin embargo, en casos como los del
estado de necesidad exculpante, el legislador parte de la idea de que el peligro podría ser
soportado y sin embargo, no le aplica pena porque ello no le es normativamente exigible. No
sólo los casos de estado de necesidad exculpante, sino en todos aquellos casos en que el
sujeto, a pesar, de ser culpable, no se lo castiga porque no existen razones de prevención para
aplicarle una pena (pena naturales). La diferencia de esta categoría con la analizada en el l b) -la
normalidad de la situación en la que se actúa-, es que en la necesidad preventiva, el sujeto
posee capacidad de autocontrol que hace que fuera asequible una alternativa de conducta
conforme a derecho, y sin embargo, no se lo castiga.
Por el contrario, Jakobs, y la mayoría de sus discípulos no sólo varían la mayoría de las
denominaciones utilizadas para los elementos analíticos de la teoría, sino que también varían su
contenido. Es por ello que resulta más difícil seguir sus conceptos, esto sumado a un lenguaje
nuevo importado de teorías funcionalistas sociológicas.
5|
16.4 Algunas causas de exclusión de la culpabilidad.
16.4.1 Coacción y miedo insuperable.
Coacción (vis compulsiva) y miedo insuperable: Art. 34 inc. 2° 2do. supuesto del CP. Se requiere
-para que una persona pueda ser considerada culpable- que haya tenido acceso a la norma
penal en condiciones de normalidad motivacional. Los de anormalidad motivacional deben
considerarse en forma particular, dándose la posibilidad de excluir la culpabilidad por causa de
inculpabilidad o por inexigibilidad de una conducta alternativa conforme a derecho. El
mencionado artículo menciona la posibilidad de excluir a los sujetos que obraren violentados por
amenazas de sufrir un mal grave e inminente.
El autor que obra coaccionado, a pesar de obrar antijurídicamente, no es objeto de reproche
debido a que no se le podía exigir una conducta alternativa.
El término "amenazas" ha sido interpretado de diversas formas: a) se sostiene que hace
referencia al anuncio verbal o escrito de provocación de un mal, proveniente de otros sujetos; b)
se sostiene también que queda incluido el uso de violencia física actual que vence la resistencia
(aunque sin ser físicamente irresistible); c) se sostiene que pueden incluirse las amenazas de
sufrir males que no provengan de una persona, siempre y cuando no encuadren en "estado de
necesidad".
Esta última postura permite incluir la colisión de bienes de igual jerarquía (el típico ejemplo de los
náufragos que pugnan por apoderarse de la tabla que les permitirá -sólo a uno de ellos-
conservar su vida y evitar morir ahogado, causando la muerte del otro -Tabla de Carneades-). El
sujeto no debe tener la obligación de soportar el mal, que debe ser grave e inminente y ajeno a
su persona.
16.4.2 Estado de necesidad exculpante.

Por ser un tema tratado en la unidad anterior, a su desarrollo nos remitimos.
16.4.3 Consideraciones de la categoría intermedia: La responsabilidad

por el hecho.
Remitimos al texto obligatorio (unidad 13, página 480/1, punto 2do.).
Material adicional:
Vamos a recurrir a un excelente texto de Jescheck4 a los fines de comprender acabadamente la

evolución que del concepto jurídico de culpabilidad (la nota completa puede leerse de la página
que se encuentra como cita al pide de página):
4
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología ARTÍCULOS ISSN 1695-0194 RECPC 05-01 (2003)
RECPC 05-01 (2003) _ http://criminet.ugr.es/recpc _ ISSN 1695-0194, "EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO JURÍDICO
PENAL DE CULPABILIDAD EN ALEMANIA Y AUSTRIA", Hans-Heinrich Jescheck Catedrático emérito de
Derecho penal Director emérito del Instituto Max-Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional. Freiburg im
Breisgau Traducción de Patricia Esquinas Valverde
6|
"[...] La culpabilidad es el fundamento para poder responsabilizar personalmente al autor por la
acción típica y antijurídica que ha cometido mediante una pena estatal. Es al mismo tiempo un
requisito de la punibilidad y un criterio para la determinación de la pena 1. En este doble sentido
se habla de la culpabilidad como principio. Ambos aspectos de dicho principio son Derecho
positivo tanto en Alemania como en Austria. En Alemania la culpabilidad constituye, según el
parágrafo (§) 46, apartado 1, 1 del StGB, una "base para la determinación de la pena"; lo mismo
expresa en Austria el § 32, apartado 1 del StGB. En el Código penal alemán no se dice
expresamente, sin embargo, que la culpabilidad sea también en cualquier caso un requisito de la
punibilidad, si bien se deduce del contexto. A la culpabilidad como tal requisito se ha referido
precisamente el Tribunal Constitucional Federal en su famosa cita: al principio de culpabilidad "le
corresponde un rango constitucional. Su fundamento está en el mismo principio del Estado de
Derecho" (BVerfGE 20, 323, 331). 2. En Austria se reconoce de igual modo la culpabilidad como
base de la pena, en la propia ley, a través del siguiente lema: "Sólo se puede castigar al que
actúa culpablemente" ( § 4 del StGB). Con ello se quiere decir que el ordenamiento jurídico
responsabiliza mediante una pena al imputable únicamente por el injusto que haya causado
culpablemente, y lo mismo ocurre en Alemania. Por tanto, en ambos países se considera, por un
lado, que la pena exige en todo caso la culpabilidad, de tal manera que al que actúe sin culpa no
puede imponérsele una sanción; por otro lado, la pena no podrá en ninguna ocasión sobrepasar
la medida de la culpabilidad (nulla poena sine culpa). El Derecho penal es por consiguiente en
ambos países, como se suele decir, un "Derecho penal de la culpabilidad". Mientras que el
principio de culpabilidad -ninguna pena sin culpa, pena sólo en la medida de la culpabilidad- rige
en Alemania y en Austria desde el siglo XIX, el concepto de culpabilidad se ha visto sometido a
diversas transformaciones y sigue siendo aún hoy especialmente discutido. Aquí se trata de la
siguiente cuestión: en qué medida se puede conectar la imputación subjetiva de una conducta
típica y antijurídica a las características psíquicas y a las emociones del autor y, especialmente,
cómo una pena basada en la culpabilidad del autor se puede justificar como reacción
proporcionada del Estado frente al hecho cometido... I. En el desarrollo histórico - dogmático del
concepto de culpabilidad se pueden distinguir tres etapas. 1.- El concepto psicológico de la
culpabilidad, dominante hasta comienzos de nuestro siglo, surgió a partir de la corriente jurídica
del Positivismo científico. Esta concepción tan antigua, aún absolutamente formal de
culpabilidad, se detenía en el estado mental del autor del delito, sobre la base de aquellos
hechos que fueran reconocibles por medio de la observación y accesibles a una descripción. De
esta forma, algunos autores alemanes relevantes del pasado entendieron la culpabilidad como
un hecho psíquico. Según Franz v. Liszt, la culpabilidad consiste en la imputabilidad del autor y
en las dos formas de la culpa, el dolo y la imprudencia; para Gustav Radbruch, sólo en ambas
formas de la culpabilidad, cuando hayan sido en verdad aprehendidas psicológicamente; para
Erns Beling, en "la relación psíquica del autor con el hecho"... 2.- El alejamiento del Positivismo
científico y el viraje hacia el Neokantismo, que se inician en torno al final del siglo XIX,
condujeron a que también en el Derecho Penal, en lugar del método de las ciencias naturales
consistente en observar y describir, apareciera de nuevo un método propio de las ciencias
humanas consistente en comprender y valorar. En el transcurso de esta evolución, la
interpretación psicológica de la culpabilidad fue sustituida por una concepción normativa, de la
cual se considera fundador a Reinhard Frank. Para él la culpabilidad era "la reprochabilidad" del
hecho y, en concreto, referida a un comportamiento que se caracterice por la imputabilidad del
autor, la relación psíquica de éste con tal hecho -en forma de dolo o de imprudencia-, y la
normalidad de las circunstancias concurrentes. La concepción normativa de la culpabilidad
alcanza en Alemania su forma definitiva con James Goldschmidt y Edmund Mezger. Goldschmidt
le otorga un contenido material unitario mediante la idea del deber de observancia de la norma:
un deber que emana de la exigencia de obediencia que ésta encierra. También para la
imprudencia halló Goldschmidt en el moderno concepto de la infracción de un deber de cuidado
7|
aquella desobediencia de un deber jurídico que fundamentara la culpabilidad. A su vez, para
Mezger ésta era el conjunto de los requisitos en que se basa la reprochabilidad personal de la
conducta antijurídica. Más concretamente: para él se trataba de un comportamiento psicológico
culpable y del juicio de valor normativo de ese comportamiento, en una sola cosa. La conducta
antijurídica aparece de esta forma como una manifestación de la personalidad del que actúa que
es desaprobada por el Derecho. Con esta formulación, Mezger estaba tendiendo ya un puente
hacia la "concepción caracteriológica de la culpabilidad", que había surgido antes en Austria y
que se había convertido en determinante para el derecho positivo de nuestro país vecino, ya que
este penalista, al hablar de "personalidad" no se está refiriendo al autor individual, sino a "la
personalidad dada conforme a la experiencia". 3. La teoría del Finalismo representa en Alemania
una evoluc ión distinta de la concepción normativa de la culpabilidad. La fundamentación
ontológica del concepto de delito llevada a cabo por Hans Welzel condujo al consabido resultado
de que el dolo típico y la lesión objetiva del deber de cuidado en el caso de la imprudencia fueron
extraídos del concepto de culpabilidad y atribuidos al tipo de injusto, de tal modo que en aquel
concepto permanecieron únicamente auténticos elementos normativos -conciencia de la
antijuricidad y exigibilidad de la conducta adecuada a la norma-. Para Welzel la culpabilidad es
ya sólo "la parte de responsabilidad del autor por su determinación antijurídica". No obstante
Welzel tampoco llega a explicar cómo puede fundamentarse la responsabilidad del culpable por
su decisión de cometer el hecho. De acuerdo con este autor, es imposible conocer de qué forma
la persona evita el delito y utiliza en efecto su autocontrol con la finalidad de actuar conforme al
Derecho: esto continúa siendo el "misterio" del libre albedrío ... En Alemania, sin embargo, la
evolución ha sido más abierta, ya que el Código penal en su nueva versión de 1975, resultado
de la gran reforma del Derecho penal, no ha establecido un concepto de culpabilidad, sino que
ha confiado su precisión a la doctrina y a la práctica jurídica. La dogmática dominante en la
actualidad viene marcada esencialmente por los principios expuestos por Wilhelm Gallas en las
Jornadas de Profesores de Derecho penal celebradas en 1954 en Tübingen 31 y en 1967 en
Münster 32. II. Después de esta retrospectiva histórica, me gustaría en la segunda parte de mi
exposición señalar las distintas formas del concepto de culpabilidad actualmente existentes en
Alemania ... 2. En Alemania, el concepto de culpabilidad hoy en día predominante viene
determinado por un principio al que dio expresión Wilhelm Gallas 48 en su conferencia
pronunciada en Münster con ocasión del Congreso de Profesores de Derecho penal de 1967, a
propósito de la crítica sobre la regla -estrictamente preventiva- de determinación de la pena del
Proyecto alternativo de 1966. En el lugar más elevado, a su juicio, se sitúa el convencimiento en
torno a "la responsabilidad del autor por su hecho, como una realidad de nuestra conciencia
social y moral". Sólo aquella pena "que trate al autor según sus méritos", así continúa explicando
Gallas, podrá desarrollar una eficacia preventiva en orden a educar a la población en la "fidelidad
al Derecho" y "como mecanismo de advertencia, de autoconocimiento y de autoliberación para el
autor". La pena, por consiguiente, exige tanto en su justificación como en su medida la
constatación de la culpabilidad individual del autor, no sólo como expresión de la imparcialidad
aplicada con respecto a la persona del autor sino igualmente como medio para la prevención
especial y general. Con ello, si bien no se está afirmando que la libertad de decisión en el caso
concreto sea una evidencia empíricamente demostrable, sí se está haciendo uso de ella como
un componente irrenunciable de nuestra cultura social. También Hans Joachim Hirsch secunda
esta línea general. La ciencia jurídica ha de "orientarse por los acontecimientos de la vida social".
Sin embargo, puesto que la persona se siente básicamente libre, debe "este fenómeno constituir
el punto de partida". El Derecho, erigido por el ser humano, "no puede situarse en contradicción
con la lógica general en la que se mueven sus destinatarios. No le queda otra posibilidad que
basarse en la imagen del mundo que éstos tienen y, de ese modo, asumir la representación ideal
del libre albedrío, no éste mismo, como fundamento generalmente aceptado del concepto que el
ser humano posee de sí mismo"... 3. El refinamiento de la dogmática de la culpabilidad ha
8|
avanzado en Alemania incluso algún paso más que en Austria. Günther Jakobs ha desarrollado
una "concepción funcional de la culpabilidad", construida sobre la teoría sociológica de la
formación del Derecho a cargo de Niklas Luhmann. Entre nosotros han seguido a Jakobs los
autores Hans Achenbach y Franz Streng.. Aquí la culpabilidad reside en "un déficit en la
motivación jurídica del autor". Esa culpabilidad depende de las exigencias de la prevención
general, no del grado de responsabilidad personal del autor por su acción. Jakobs designa la
culpabilidad casi como un "derivado de la prevención general". El objetivo de la sanción sería la
estabilización de la vigencia de la norma y la ejercitación de la confianza en el Derecho por parte
de la sociedad, y no la confrontación con el autor. La dependencia de la culpabilidad con
respecto a las demandas de la prevención general alcanza una expresión evidente en el hecho
de que a la hora de establecer el contenido de la culpabilidad resulta decisivo "el estado en que
se encuentra la sociedad en cada caso". Como indica Jakobs, los propios implicados "deberán
negociar con cuántas restricciones sociales podrá ser cargado el autor alcanzado por la
atribución de culpabilidad, y cuántas características desagradables de éste tendrán que ser
aceptadas por el Estado y por la sociedad". El reproche de culpabilidad, pues, no se refiere a la
lesión dolosa o imprudente de un bien jurídico por parte del autor, sino que se vincula a una
carencia en el "ámbito de organización" propio, carencia de la cual el mismo autor es
responsable. La culpabilidad es la "parte de responsabilidad" del sujeto por su falta de
disponibilidad a "a dejarse motivar por la norma correspondiente" 81, cuando "ese déficit no
pueda hacerse comprensible bajo la afirmación de que no afecta la confianza general en la
norma". El concepto de la "parte de responsabilidad" o "competencia", que es de lo que aquí se
trata, no recibe aclaración por parte de Jakobs. En Alemania, esta concepción de la culpabilidad
se ha encontrado sobre todo con protestas. La crítica se dirige en primer lugar contra la
preponderancia que Jakobs otorga a la prevención general por encima de la compensación de la
culpabilidad por el delito mismo, siendo éste en realidad lo primero que justifica la intervención
penal. Al parecer, las normas deberían "ser reafirmadas en su propia existencia como un fin en
sí mismas", mientras que el autor, por el contrario, tiene derecho a esperar y espera sobre todo
una respuesta al hecho injusto y culpable que ha cometido. De este modo se desvanece, en
perjuicio de la justicia individual, la orientación del Derecho penal hacia la responsabilidad
personal del autor por su acción. Sin embargo la culpabilidad y la prevención residen, visto
correctamente, en planos distintos. En cuanto a la culpabilidad, se trata de responder a la
pregunta acerca de si y en qué medida el hecho puede ser reprochado personalmente al autor,
así como cuál es la pena que merece por ello. Sólo entonces se plantea la cuestión totalmente
distinta de la prevención. Aquí hay que decidir qué sanción parece apropiada para introducir de
nuevo al autor en la comunidad y para influir en esta misma en un sentido social-pedagógico. Y
no es sino llegado este punto cuando podrá expresarse la preocupación en torno a la pervivencia
del conjunto del sistema según el planteamiento de Luhmann... 4. Por último ha obtenido notable
relevancia en Alemania una interpretación que pretende conceder al principio de culpabilidad
exclusivamente la función de límite superior de la sanción, mientras que para precisar la pena
concreta sólo los aspectos preventivos deberían ser decisivos. Así se indica ya en el § 59,
apartado 1° del Proyecto alternativo de 1966 que "la culpabilidad por el hecho determina el límite
superior de la pena", mientras que su cuantía en el caso particular se rige únicamente por
objetivos de prevención (apartado 2°). A modo de justificación los redactores del Proyecto
apuntan sólo, de forma negativa, que "se quiere prevenir la idea de retribución". El Código penal
alemán, sin embargo, no ha seguido este Proyecto, sino que convierte la culpabilidad en el § 46,
apartado 1°, párrafo 1° en "fundamento para la fijación de la pena" y, con ello, no sólo en frontera
superior de su cuantía sino también en principio decisivo para la pena concreta en el supuesto
individual. La razón de esta decisión del legislador consiste en que la pena no sólo debe estar al
servicio de finalidades preventivas sino, en primer lugar, al servicio de la compensación de la
culpabilidad; es decir, que dicha sanción está marcada por el pensamiento de que a través de
9|
ella "el autor experimenta la merecida respuesta desaprobatoria de la comunidad jurídica al
hecho injusto y culpable por él cometido"... La restricción del principio de culpabilidad a la función
de "medio para la limitación de la pena" es el punto central en la influyente interpretación de este
concepto aportada por Claus Roxin. De ese modo, dicho autor pretende hacer la teoría jurídico-
penal de la culpabilidad "independiente del libre albedrío". A su vez, tal concepto de la
culpabilidad restringido al papel de margen superior de la pena es el fundamento de su nueva
categoría sistemática de "responsabilidad", en la cual ha fundido la culpabilidad del autor con la
necesidad preventiva de la pena. A esto se puede objetar en primer lugar que la culpabilidad, si
es el límite superior de la pena, también debe ser codecisiva para toda determinación de la
misma que se encuentre por debajo de aquella frontera. Pero fundamentalmente, al limitarse la
fijación concreta de la pena a fines preventivos, la resolución del juez pierde el punto de
conexión con la calificación ética del hecho que ha de ser enjuiciado, y la pena, con ello, pierde
también después de todo su posibilidad de influir en favor de aquellos objetivos de prevención.
Porque sólo apelando a la profundidad moral de la persona se puede esperar tanto la
resocialización del condenado como también una eficacia socio-pedagógica de la pena sobre la
población en general. La renuncia al criterio de la culpabilidad para la pena concreta resulta ser
un precio demasiado alto por eludir el problema de la libertad en la teoría de la culpabilidad. En
Austria, debido a esta razón, la idea de la reducción de la culpabilidad a la función de límite
superior de la pena no ha conseguido nunca consolidarse. Aquí, tanto la prevención general
como la especial se presentan en cualquier caso como fines de la pena; sin embargo, ésta se
considera medio apropiado para la prevención sólo si se basa en la escala de la culpa. En tal
sentido, la culpabilidad se puede entender desde luego "generalizando", pero la pena tiene que
ser merecida también de acuerdo con aquel criterio [...]".
10 |
MODULO 3 Lectura 11
Unidad N° 17: La teoría del error.

17.1 Evolución de la teoría del error (gráfico que muestra la
evolución histórica).
11
17.2 El error de tipo.
7.2.1 El error sobre las circunstancias del tipo objetivo - Error sobre los
elementos descriptivos del tipo (17.2.1.1):
El dolo debe abarcar todos los elementos del tipo sistemático. Constatada tal
circunstancia podemos afirmar que el sujeto actuó en forma dolosa. La otra cara de la
moneda es el desconocimiento o el falso conocimiento (ignorancia), es decir -
técnicamente- el error o ignorancia de hecho no imputable -según nuestro art. 34 inc. 1°
del CP-. Constatada esta circunstancia podemos afirmar que el autor obró en error, es
decir sin comprender la criminalidad del acto (hecho y elementos constitutivos). El
"conocimiento" que se requiere para poder afirmar que el sujeto obró dolosamente debe
ser efectiva, real, verdadero, y debe abarcar los elementos descriptivos, normativos o
valorativos del tipo. Ejemplo: Juan tomó un celular del escritorio de Marta, creyendo
verdaderamente que era el suyo y se lo guardo en el bolsillo del pantalón. Marta observó
que este sujeto había tomado su celular y se lo había llevado. Ante este hecho hizo dio
aviso a la policía del lugar, y Juan fue detenido con el celular mientras salía del
estacionamiento con su auto. Juan sabía lo que estaba haciendo, es más sabe que hurtar
es un delito conminado con pena de prisión, pero actuó en el convencimiento de que era
su celular el que llevaba en su bolsillo y no el de Marta. El análisis de vencibilidad o
invencibilidad del error debe formularse en cada caso.
17.2.1.1.1 Error in objeto y error in persona (17.2.1.1.2): este tipo de error recae sobre
elementos accidentales del tipo, y por ende, carecen de importancia o no poseen la
entidad suficiente para suprimir el dolo. Es decir, que un sujeto haya querido estafar a
Héctor, logrando en realidad estafar a Miguel o que haya querido robar la billetera de
Marcos, cuando en realidad se trataba de la de Marcela, carece de relevancia a los fines
de analizar si obró dolosamente. Si Miguel al intentar matar a Mirta, mata a Josefina,
confundiendo la víctima, ello no constituye un elemento de eficacia a los fines de excluir
el tipo subjetivo, ya que la norma prohibe matar a otro, y tanto Josefina como Mirta "son
otro". Miguel quiso matar a otro y mato a otro, razón por la cual, la estructura dolosa de la
conducta se mantiene intacta.
2|
17.2.1.1.3. Error sobre el nexo causal: al igual que los anteriores supuestos, los errores
sobre el nexo causal carecen de importancia o no poseen la entidad suficiente para
suprimir el dolo. Se trata por lo general de errores de cálculo del autor, y por ende, puros
accidentes o fallas en la planificación o puesta en marcha de la conducta dolosa.
17.2.1.1.4 Aberratio ictus (error en el golpe): en este supuesto el autor prevé un

determinado curso causal que en su desarrollo varía.
17.2.1.1.5 Dolus generalis: en este tipo de casos el autor se propone lograr un

resultado, que en definitiva logra por un acto que no era el previsto a tales fines. Por
ejemplo: Juan quiere matar a Pedro, y con ese objeto le efectúa un disparo que impacta
en una zona vital de su cuerpo. Juan creyendo haber logrado así la muerte de Pedro,
entierra su cuerpo. Luego, los resultados periciales demuestran que Pedro había muerto
por asfixia y no producto del disparo de Juan. En estos casos, se razona que existe un
"dolo general de matar" que estuvo presente en todo momento, razón por la cual, no
interesa si Pedro murió por el disparo o por asfixia.
El error de tipo y sus modalidades:

Teniendo en cuenta que el tipo es un tipo complejo (objetivo-subjetivo), y que el dolo es
uno de los elementos del tipo subjetivo, el único error que elimina el dolo es el error de
tipo. El dolo también puede ser excluido por un conocimiento deficiente o una deficiencia
en el conocimiento, ya sea que ésta recaiga sobre los elementos fácticos, descriptivos o
normativos del tipo objetivo. Esto desdibuja la antigua tradición que señalaba que el error
tipo no puede tener una raíz de derecho (en efecto no necesariamente el llamado "error
de derecho" coincide con el "error de prohibición", y el "error de tipo" con el "error de
hecho").
Modalidades.
(1) Puede recaer sobre una elemento básico del tipo (ejemplo: creo estar transcribiendo
párrafos de un autor sin citarlo correspondientemente -violación a la ley de propiedad
intelectual-, sin advertir que la publicación de la cual extraigo los conceptos de mi autoría)
o sobre una circunstancia agravante o atenuante (17.2.1.1.6) (2). En este último caso:
Juan mata a Carla, sin conocer que esta persona es en realidad su hija. En este caso
sólo se excluiría -en virtud del error- la agravante o el tipo especial previsto para estos
supuestos, no así la figura básica, en este caso el homicidio (error accidental).
17.2.1.3. Características del error

Consecuencias (17.2.1.4.).
Esencial e invencible: para que el error de tipo excluya el dolo y la culpa éste debe ser
esencial e invencible. El error esencial pero vencible, tiene como efecto eliminar el dolo,
no obstante, deja subsistente la culpa, cuando la conducta se encuentra prevista de
manera culposa. Para poder afirmar que el autor no pudo vencer el error se utilizan
parámetros de medición objetivos de conducta, por ejemplo, el de "una persona
cuidadosa y diligente" puesta en las mismas circunstancias que rodearon al autor. El
análisis es realizado en cada caso particular por el juez que debe valorar la conducta y
las circunstancias del hecho concreto.
3 |
17.2.1.2. Error sobre elementos normativos (valoraciones jurídicas, culturales o
científicas) y normas penales en blanco: estos también son considerados errores de
tipo. Pueden ser considerados también error de tipo los que recaen sobre elementos
normativos jurídicos -que no adelantan una valoración sobre la antijuridicidad- y que
remiten a normas extrapenales (ley penal en blanco). Recordemos que en estos casos en
donde por una cuestión necesaria de técnica legislativa el tipo recurre o remite a otras
normas para lograr completitud. Esta complementación podía darse con leyes del mismo
nivel o con otra norma jurídica emanada de distinta instancias legislativa, por ejemplo un
decreto del Poder Ejecutivo (ley penal en blanco en sentido estricto). Este tema está
relacionado con el tratado anteriormente sobre el concepto "error de derecho", en donde
se distinguía entre éste (error de derecho) y error de derecho extrapenal, no excusando el
primero, y sí el segundo (equivalente a un error de hecho). Por error de derecho
extrapenal se entendió a aquél que recaía sobre una ley de cuyo conocimiento dependía
la conciencia de lesionar el derecho ajeno. Más claramente, el que incidía sobre una ley,
reglamento o precepto jurídico de cualquier naturaleza pero no penal, cuando únicamente
mediante su conocimiento puede el autor comprender el acto objeto de la imputación y
actuar dolosamente. Este tipo de error se plantea generalmente con leyes que
reglamentan los denominados "delitos de índole penal económico". Un ejemplo local es
dado por la Ley 24.769 que trata los denominados "delitos tributarios". En ella se incluyen
los tipos de evasión de tributos nacionales y provinciales. Para determinar qué tipos de
tributos si estamos frentes a tributos nacionales o provinciales debemos recurrir a otra
ley, y a su vez para conocer cómo se tributan esos impuestos, a otra ley o reglamento,
etc., y así sucesivamente.
17.4. Error de prohibición. Noción:

Ejemplo: Mónica, turista europea, trajo entre sus pertenencias 200 gramos de marihuana,
a los fines de autoabastecerse en su estadía, debido a que realmente disfrutaba fumando
esa hierba. En su país esa conducta se encuentra permitida. Mónica fue detenida -dos
días después de su llegada a nuestro país- en un restaurante mientras disfrutaba
fumando marihuana en la sobremesa. Mónica sabía perfectamente lo que estaba
haciendo, y se podría decir que era experta en el armado del cigarrillo de marihuana,
pero no estaba al tanto de la prohibición local. Mónica no sabía que el consumo de
estupefacientes era considerado un delito en nuestro país. Al igual que en el error de tipo,
la vencibilidad o invencibilidad del error se analiza en cada caso en particular.
El error de prohibición se define entonces como el saber o poder saber que la conducta
se encuentra prohibida (conocimiento o posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad).
4|
17.4.2.1. Teoría del dolo - Teoría de la culpabilidad (17.4.2.1).
Teoría del Dolo {compatible con el Positivismo y con el N o r m a t i v i s m o )
Acción Tipo Antijurlcidad Culpabilidad
DOLO Complejo
. voluntad e
intención
. conocimiento
de la prohibición.
Insubsanable
ERROR DE •>• Elimina el dolo
o Inevitable
TIPO Y DE
PROHIBICION Elimina el dolo y deja subsistente la culpa
Subsanable si esta previsto el tipo culposo en el
o Evitable ordenamiento de que se trate.
Teoría de la culpabilidad (compatible con el Finaiismo y teorías posteriores)
T
Acción Tipo complejo Antijurícidad Culpabilidad
Objetivo Subjetivo: Dolo: DOLO

conocimiento de los conocimiento
elementos del tipo de la prohibición
objetivo, voluntad, (antijuridicidad).
intención.
Insu bsanable ^ . Elimina e t dolo Insubsanable

ERROR •>> Elimina la c u l p a b i l i d a d
o Inevitable ERROR o Inevitable
DE TIPO DE
Elimina el dolo y deja
Subsanable _ w subsistente la culpa si PROHIB. Subsanable Atenúa los efectos
o Evitable esta previsto el tipo culpo- o Evitable del dolo
so en el ordenamiento
de que se trate.
Tanto la teoría del dolo como la de la culpabilidad intentan explicar cómo incide el error -
ya sea de tipo como de prohibición- en el análisis que se realiza de la conducta del autor
mediante la sistemática que proporciona la teoría del delito.
La "teoría del dolo" coincide histórica y sistemáticamente con las teorías que ubican el
dolo (dolo malo: saber y querer, y además, conocer que lo querido y sabido se encuentra
prohibido -conocimiento de la antijuridicidad-), en el segmento de la culpabilidad. En
5 |
consecuencia los casos de error eran analizados exclusivamente en ese segmento, y de
existir un error inexcusable, ya fuese de tipo o de prohibición, se eliminaba ese elemento
subjetivo -dolo-. Si el error era vencible se eliminaba el dolo pero subsistía la culpa,
básicamente porque el autor podía salir de su error, y en consecuencia había sido
descuidado o negligente. Por supuesto, debía existir el respectivo tipo culposo que
abarcara esa conducta, caso contrario, el autor era inculpable.
En un segundo momento histórico surge la teoría de "la culpabilidad". Señala Fernando

Jorge Córdoba1 "[...] La llamada teoría de la culpabilidad defendida en su momento
enérgicamente por H A N S W E L Z E L , permitió salir de este dilema. Mediante su teoría final
de la acción él "radicó" el dolo en el ilícito, y, a su vez, "erradicó" de él (es decir, del dolo)
el conocimiento de la antijuridicidad, constituyendo éste sólo un componente de la
culpabilidad. Así fue posible que el error de prohibición no impidiera la punibilidad -
especialmente en caso de ausencia de tipo imprudente- y que, al mismo tiempo,
permitiera la exclusión de la pena, en caso de que el error fuera absolutamente invencible
(inevitable). La respuesta final de si el autor debe ser penado o no, depende aún de la
calificación del error como evitable o inevitable. Si el error es evitable (imputable al autor)
subsiste la punibilidad (según una medida en cualquier caso a discutir); si es inevitable
elimina la culpabilidad y, con ello, la pena [...]".
En consecuencia al encontrarse separados el dolo del conocimiento de la antijuridicidad

(división del dolo malo), debía darse un tratamiento distinto a las distintas situaciones de
error. Cuando existía error de prohibición inevitable o invencible (que se analizaba en el
segmento de la culpabilidad), la conducta no dejaba de ser dolosa debido a que el dolo
ya había sido analizado en el segmento correspondiente el tipo (subjetivo), pero se
excluía la culpabilidad, es decir el autor era inculpable. En ese caso de ser evitable se
atenuaba la culpabilidad (era menor el reproche que se formulaba al agente), ya fuese un
tipo culposo o doloso. Es decir, la conducta mantiene su carácter doloso o culposo (que
fue analizado en el tipo complejo), pero en forma atenuada o disminuida.
17.5. El error sobre las causas de justificación: teniendo en cuenta que este tema fue
elaborado por un docente de la UES21, el Dr. José Lago, titular de la Cátedra "A" de
Derecho Penal, y que a través de su trabajo logró presentar al alumno un tema de
tamaña complejidad de forma sumamente accesible, consideramos apropiado adosar el
trabajo de mención, en forma nomenclada a los fines de un mejor aprovechamiento para
el estudiante. Por estas consideraciones continuamos con el texto citado ("El error en las
causas de justificación: Un tratamiento diferenciado").
17.5. El error en las causas de justificación: Un tratamiento

diferenciado
Advertencia previa
Antes de abordar la lectura del presente trabajo, es conveniente comprender
acabadamente el funcionamiento y consecuencias del error de tipo y el error de
prohibición, atento a que la disputa doctrinaria en orden al error sobre las causas de
justificación, gira en torno a la postura asumida respecto al error sobre los presupuestos
1
Trabajo titulado "La evitabilidad del error de prohibición".
6|
objetivos de una causa de justificación. Es decir, si ese error debe ser tratado como error
de tipo, o como error de prohibición.
En otro orden, y a los fines que cada uno asuma la postura que considere más
conveniente, he intentando ser lo más objetivo posible en la exposición, y para ello
seleccioné los trabajos de dos doctrinarios que asumen posiciones contrapuestas:
1) MUÑOZ CONDE, Francisco, en "El error en Derecho Penal", Rubinzal - Culzoni

Editores, Santa Fe, 2004; quien concluye que los errores sobre los presupuestos
objetivos de una causa de justificación son errores de prohibición (teoría estricta de la
culpabilidad).
2) ALVAREZ, Ricardo C. M., en "Error y Teoría del delito", Secretaría de Postgrado

FCJS, UNL., 1993, quien concluye que los errores sobre los presupuestos objetivos de
una causa de justificación son errores de tipo (teoría limitada de la culpabilidad).
Finalmente, la temática será abordada desde aquellas posturas que sostienen que el dolo
es un elemento que pertenece al tipo (teorías de la culpabilidad), atento a que es en ellas
en las que se advierte la discrepancia sobre el tratamiento que se debe otorgar a los
errores sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación, y no así en
aquellas que entienden que el dolo es un elemento de la culpabilidad.
Ello es así, porque las teorías de dolo conciben que el dolo (ubicado sistemáticamente en
el ámbito de la culpabilidad), deberá comprender y querer todos los elementos que
componen los estratos sistemáticos del tipo y de la antijuridicidad, y ello nos conduce a
idénticas consecuencias cualquiera sea el error de que se trate: Los errores esenciales e
invencibles excluyen la culpabilidad por ser ésa la posición sistemática del dolo, en tanto,
los errores vencibles conducen al respectivo tipo imprudente, si la conducta se encuentra
prevista de esa forma en la ley, caso contrario, la conducta es impune.
Análisis de las diversas posturas y sus consecuencias en la teoría del delito (17.5.3.1
Consecuencias):
La distinción entre error de tipo y de prohibición no es puramente sistemática, sino que

tiene gran trascendencia para resolver el problema del tratamiento que merece el error
sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificación, es decir, las causas de
justificación putativas.
En estos casos, el sujeto cree que concurre algún presupuesto fáctico justificante; cree
saber de la agresión ilegítima a que lo estaría sometiendo otro sujeto, cuando en realidad
nadie lo está atacando.
De todos modos, los errores sobre las justificantes no se circunscriben sólo a esta
hipótesis. Puede que el agente actúe típicamente en la ilusión (bajo influencia de un
error) de valorar su obrar como:
1) Una causa de justificación que el derecho no reconoce. El autor conoce la realidad,
pero su déficit radica en la existencia de la norma permisiva. Cree permitido lo prohibido
(Cree que la muerte a solicitud de la víctima está autorizada; o que se puede quedar con
la cortadora de césped que le prestó el vecino porque éste último le debe $ 500). Es el
7 |
error sobre la existencia de una causa de justificación (17.5.1 El error sobre la
existencia de una causa de justificación).
2) Dentro de los extremos permisivos de una causal existente -error en los límites-
lesiona creyendo que su acción forma parte del derecho de detención). Se trata del
supuesto de error que padece quien se excede respecto de los límites en los que está
legitimado para actuar típicamente. El agente cree estar actuando lícitamente cuando en
verdad va más allá de lo permitido, excediendo los límites de la necesidad (17.5.2 El
error sobre los límites de una causa de justificación).
3) Respuesta a un contexto objetivo que, de haber concurrido efectivamente, lo hubiese
justificado. Ejemplo: lesiona en defensa putativa a un supuesto agresor, o sacrifica un
bien juzgando equivocadamente la existencia de un mal grave e inminente (17.5.1 El
error sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación).
17.5.3.2 La teoría estricta de la culpabilidad.
El error sobre los presupuestos objetivos de la justificación fue el centro de debate entre
la teoría estricta y limitada de la culpabilidad. Si como lo entendía el finalismo, el
contenido del dolo se restringe a la voluntad de realizar el tipo objetivo, un error sobre
cualquier elemento que corresponda a una causa de justificación tenía que conducir a los
efectos del error de prohibición. El autor ya no tendría aquí un error sobre lo que hace,
sino sobre si lo que hace está prohibido o no.
La suposición errónea de que concurre una causal de justificación constituye un error de

prohibición. Quien lesiona a otro porque se imagina agredido por él (legitima defensa
putativa), o porque cree admisible herirlo con el fin de detenerlo (error sobre los límites
del derecho de detención), o porque piensa que se puede corregir corporalmente al que
injuria (suposición errónea de una causal de justificación no reconocida por el orden
jurídico), comete en todos los casos una lesión corporal dolosa (sabe que está
lesionando), en la creencia de estar autorizado a ello. No obra en desconocimiento del
tipo, sino, en error de prohibición.
Esta teoría sostiene que deben tratarse como error de prohibición, tanto aquellas
hipótesis en que el sujeto admite erróneamente la existencia de una causa de
justificación que la ley realmente no admite, o va más allá de los límites permitidos por
ésta, como aquellas en las que el sujeto cree equivocadamente que se dan los
presupuestos objetivos de una causa de justificación.
Así, si se considera que el error sobre los presupuestos objetivos de las causas de
justificación en ningún caso afecta el dolo típico, dejando intacto el tipo de injusto del
delito en cuestión, cabría reaccionar en legítima defensa; el partícipe respondería por
complicidad del hecho doloso de quien se defiende putativamente; y en caso de que no
se consumara el propósito de matar o lesionar, cabría apreciar tentativa del respectivo
tipo doloso.
Resumiendo, ésta teoría razona del siguiente modo: Si las causas de justificación son
permisos otorgados por el legislador para realizar hechos típicos, el error sobre cualquier
aspecto de la existencia del permiso debería ser tratado del mismo modo que los errores
sobre la existencia de la prohibición.
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Consecuencias sistemáticas de la teoría estricta de la culpabilidad: Cualquier error sobre
una causa de justificación (al ser error de prohibición), si es invencible excluye la
culpabilidad, mientras si es vencible, la conducta seguirá siendo dolosa (el dolo quedó
"fijado" en el tipo), en tanto existirá un menor reproche culpabilístico que será merituado
al momento de imponer la pena. Recordemos que el conocimiento de la prohibición es un
elemento de la culpabilidad.
17.5.3.2 La teoría limitada de la culpabilidad.
Esta teoría se denomina limitada porque "limita" los errores sobre las causas de
justificación que deben ser tratados como errores de prohibición.
Para ésta concepción, es necesario diferenciar los supuestos sobre la existencia o límites
de las causas de justificación de aquellos que se refieren a los presupuestos objetivos de
las mismas, y otorgarles un tratamiento diferenciado.
El error sobre la existencia o límites de una causa de justificación debe ser tratado como
error de prohibición (coincidiendo con la teoría estricta de la culpabilidad), por lo que sus
consecuencias coinciden en su totalidad con la teoría estricta de la culpabilidad.
Explica Álvarez que, así como la existencia de los presupuestos objetivos de una causa
de justificación desconocidos para el agente compensa o excluye el desvalor de resultado
(quiero matar a otro sin voluntad de defenderme, desconociendo que me está agrediendo
ilegítimamente, lo que otorga un derecho a reaccionar en legítima defensa), la sola
voluntad justificante, sin contención objetiva (ausencia de presupuestos objetivos)
suprime, o al menos disminuye, el desvalor de acción, originando una respuesta culposa
si ésta se encuentra prevista (quiero matar a otro con voluntad de defenderme,
desconociendo que no me está agrediendo ilegítimamente, lo que no me otorga un
derecho a reaccionar en legítima defensa).
De no existir el correspondiente tipo culposo correspondería la impunidad, y la

consecuencia de que se juzgue insoportable esa consecuencia respecto al que mata a
otro sin que en la realidad concurra una causa de justificación, no sería mayor que la que
resultaría de sancionar al autor que actúa con "fidelidad a los principios del derecho" con
la pena del delito doloso. En estos casos se quiere matar en legítima defensa, algo que el
derecho permite, y no simplemente matar; y por ello se razona que subjetivamente el
autor actúa con fidelidad al derecho.
Así se expresa la teoría limitada de la culpabilidad, la que análoga el tratamiento entre los
errores de tipo y de tipo de permisión, pues, quien reacciona impulsivamente frente a lo
que supone una agresión ilegítima y lesiona o mata, ha examinado con descuido la
situación, como quien obra ignorando las exigencias del tipo de forma evitable.
Álvarez sostiene que ésta solución es la político criminalmente correcta, pues es injusto
condenar a alguien como infractor doloso cuando sus representaciones se corresponden
con las normas jurídicas. Cuando alguien realiza una acción de defensa porque
erróneamente se cree atacado, no se le puede increpar una falsa actitud de respeto del
derecho, sino a lo sumo, un descuido; y por ello, no merece más que una pena por culpa,
aún cuando la defensa errónea sea una lesión corporal o una muerte dolosa.
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Resumiendo, ésta teoría razona del siguiente modo: Si en los delitos dolosos de comisión
el autor conoce y quiere los elementos del tipo objetivo (dolo), y un error sobre algún
elemento del tipo objetivo conduce al tipo culposo; en las causas de justificación el autor
debe conocer y querer los elementos estructurales de las mismas (sus presupuestos
objetivos), por lo que un error sobre ellos debe ser tratado como un error de tipo.
Consecuencias sistemáticas de la teoría limitada de la culpabilidad: El error sobre los

presupuestos objetivos de la causa de justificación (agresión ilegítima en la legítima
defensa, situación de necesidad en el estado de necesidad), debe ser tratado como error
de tipo. Por lo tanto, en caso de vencibilidad conduce al respectivo tipo imprudente si el
mismo se encuentra previsto en la ley, caso contrario (como ya lo advertimos), la
conducta es impune.
Argumentos a favor de esta teoría:

1) En el error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificación el sujeto
quiere algo que la ley permite (aunque objetivamente la situación no exista), y por ello es
fiel al derecho; algo que no sucede cuando el sujeto yerra sobre la existencia o los límites
de una causa de justificación, porque en este caso quiere algo que la ley prohíbe, aunque
él cree que está permitido.
2) Se produce una analogía entre el error sobre los presupuestos objetivos y el error de
tipo, pues en ambos casos el error se debe a una apreciación errónea de la situación
fáctica. En ambos casos se da una imprudencia de hecho: Quien dispara contra alguien
que lo cree agresor, comete el mismo error que el cazador que dispara contra una
persona creyéndola una presa.
3) El argumento sobre la consecuencia jurídica:
Aunque en el error sobre los presupuestos de las causas de justificación el hecho sigue
siendo doloso, conviene que sea tratado con la pena del delito imprudente, basándose en
consideraciones de justicia material que permite una corrección a la rígida concepción de
la teoría estricta de la culpabilidad.
Muñoz Conde advierte que contra la teoría limitada de la culpabilidad que remite a la
consecuencia jurídica del error de tipo (cuando se yerra sobre presupuestos objetivos de
las causas de justificación), se pueden también formular objeciones que se centran en
que se castiga un hecho doloso con la pena de delito imprudente. Es decir, presenta los
mismos problemas que la teoría del dolo. La persona que dispara en la oscuridad contra
quien considera erróneamente su agresor actúa dolosamente, sabe que puede matarla y
quiere matarla, y en éste sentido, actúa dolosamente. Castigarla con la pena prevista
para el delito imprudente (en caso de que el error sea vencible), es negar que en este
caso exista dolo.
Pero lo más grave no es esto, sostiene Muñoz Conde, sino que se niega la posibilidad de
legítima defensa (esta sí real) a las víctimas de las acciones realizadas en situación de
justificación putativa, con lo que se produce una indeseable desprotección de personas
que no tienen porque soportar los errores ajenos por fundados que sean. Así, si la
invencibilidad del error convierte a la legítima defensa putativa en legítima defensa real y,
por tanto, en causa de justificación, se está negando a la víctima de la acción realizada
en situación de justificación putativa la posibilidad de defenderse legítimamente.
10 |
De lo que se trata es de si el error sobre los presupuestos de las causas de justificación
puede convertir en lícitas esas actuaciones. La única forma de impedirlo, enfatiza Muñoz
Conde, es considerar que el error sobre los presupuestos de las causas de justificación
no puede tratarse sistemáticamente en el ámbito del tipo de injusto, como error de tipo,
sino, en el ámbito de la culpabilidad, como error de prohibición.
Ello además posibilita un tratamiento conjunto de todos los errores posibles sobre las
causas de justificación, bien sea sobre sus límites, su existencia, o sobre sus
presupuestos, y ello es así, puesto que en todos los casos existe una creencia errónea de
estar obrando lícitamente.
Finalmente, se señala que tipicidad y antijuridicidad desempeñan funciones dogmática y

político criminal distintas: La tipicidad cumple una función selectiva de los
comportamientos penalmente relevantes, ejerciendo al mismo tiempo una función
motivadora y de garantía para los ciudadanos. La antijuridicidad, en cambio, sirve para
comprobar si el comportamiento calificado de típico puede ser excepcionalmente
autorizado ante la presencia de normas permisivas (causas de justificación). La tipicidad
selecciona y delimita los comportamientos penalmente relevantes que luego serán
valorados en el plano de la antijuridicidad desde el punto de vista de su contrariedad o
conformidad con el ordenamiento jurídico.
La teoría de los elementos negativos del tipo.

A los mismos resultados que la teoría limitada de la culpabilidad conduce la teoría de los
elementos negativos del tipo y su consecuencia: El tipo total de injusto. Ello es así, atento
a que el dolo no sólo se integraría con datos positivos que fundamenten el injusto, sino
también con pautas negativas, y por ello, se exige del autor el conocimiento de los
presupuestos objetivos de una causa de justificación. La suposición errónea de una
causa de justificación permanece como hecho doloso, manteniéndose la función de
llamada del tipo.
De esta forma, tipo y antijuridicidad quedan comprendidos en un concepto de tipo que

contiene elementos positivos y elementos negativos: una conducta será típica, si se
adecua a la descripción realizada por la ley penal, y si no se encuentra comprendida en
una causa de justificación.
Esta postura razona que el tipo penal de homicidio debería leerse del siguiente modo: Se
aplicará reclusión o prisión de 8 a 25 años, al que matare a otro; salvo que se obrare en
defensa propia o amenazado de sufrir un mal grave e inminente.
17.6 El delito putativo (-y el error de prohibición "al revés"-)
Con casos en el autor considera su hacer (correctamente reconocido en sus

características materiales), erróneamente como antijurídico. El autor cree erróneamente
que un hecho permitido está prohibido. Ejemplo: Una mujer estima antijurídicas las
acciones homosexuales entre mujeres. Naturalmente, la creencia no puede generar la
antijuridicidad requerida objetivamente ya que si así fuese, se estarían violando principios
constitucionales como el de legalidad (Art. 18), y el de reserva (Art. 19).
El delito putativo no es solamente la realización de una conducta no prevista en un tipo

penal (creyendo lo contrario), sino también la conducta típica justificada (no obstante la
11 |
creencia del autor de que su conducta es ilícita), coincidente con la justificación prevista
por el orden jurídico. Así, quien quiere defenderse creyendo que el orden jurídico no
justifica en esos casos, actúa en una causa de justificación putativa que no puede ser
castigada porque subjetiva (quiere defenderse) y objetivamente (la causa de justificación
existe) nos encontramos frente a una justificante
Diferente es el caso en el que el agente quiere agredir sin conocer que se dan los
presupuestos objetivos de la causa de justificación, ya que en estos casos existe un error
en el aspecto subjetivo de la justificación: no quiere defenderse, sino agredir. Éste es el
error de antijuridicidad al revés.
12 |
Igl
MODULO 3 Lectura 12
Unidad N° 18: Etapas de realización del delito
18.1 El iter criminis.

1.8.1.1 Concepto.
El iter criminis es la senda que transita una persona a los fines de cometer una
conducta delictiva
18.1.2 Etapas internas y externas.

Este camino consta de dos etapas: internas y externas. La faz interna comienza
generalmente con una idea, un pensamiento, una planificación o proyección, etc. Todos
estos elementos que pasan por "la cabeza" del sujeto son impunes si no trascienden esta
su esfera interna. Cuando esos elementos trascienden su mente nos encontrarnos con
las etapas externas, y aquí se analizan los actos que indiscutiblemente demuestran que
el sujeto puso en marcha ese plan delictivo. Estas se van desarrollando hasta concretar
el hecho que luego será punible, descartándose los actos que no expresen o representes
claramente esa voluntad criminal a desplegarse.
"A contrario sensu" no habría tentativa si la consumación no se ha producido por

desistimiento voluntario del mismo 1
18.2 La tentativa punible.

18.2.1 Fundamento de su punición.
Punir con una escala penal en abstracto menor los actos que no llegan a consumarse
por circunstancias ajenas a la voluntad del autor (tentativa) es una decisión o elección de
política criminal.
Si se tiene en cuenta que la "no consumación" del delito ocurre por cuestiones que no
guardan ninguna relación con lo que el autor quiso, puede imaginarse perfectamente un
sistema en donde este autor -descuidado, inoperante, inexperto, etc.- no sea premiado
con una eventual pena menor. Se podría decir que la víctima "corrió con suerte" al no
verse afectada - a l menos con la intensidad planificada por el sujeto que desplegó la
conducta en su contra- y que este sujeto aprovecha esa suerte.
Nuestro propio sistema legal contiene una excepción al principio establecido en el art. 42
del CP. En el llamado Código Aduanero (Ley 22.415) se señala: "La tentativa de
contrabando será reprimido con las mismas penas que corresponden al delito
consumado" (art. 872).
En este caso las reglas de los artículos 42 y 44 del Código Penal (tentativa) se
encuentran desplazadas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4 del mismo
1
Núñez Ricardo, "Tratado de Derecho Penal", T o m o II, Cap. XI "Tentativa -Imputación Delictiva Imperfecta-",
pag. 315 y s.s.).
1I
cuerpo legal, 861 y 872 del Código Aduanero. Recordemos que el referido artículo 4 del
Código de Fondo claramente establece que las disposiciones generales de dicho
ordenamiento "... se aplicarán a todos los delitos previstos por leyes especiales, en
cuanto éstas no dispusieran lo contrario... "; mientras que el artículo 861 de la ley 22.415
dispone que "siempre que no fueran expresa o tácitamente excluidas, son aplicables a
esta Sección las disposiciones generales del Código Penal" (los resaltados son
nuestros). Por ello, al regular el Código Aduanero en forma específica los supuestos de
tentativa de contrabando (ver Sección XII, título I, Capítulo tercero de dicho cuerpo),
pierden vocación práctica para el supuesto en estudio las disposiciones cuya aplicación
se reclama 2 .
En nuestro sistema legal se punen conductas que lesionan bienes jurídicos considerados
merecedores de protección, y que causan un perjuicio. En efecto, la lesión o el perjuicio
de este bien jurídico puede ser causada por un delito consumado, pero también por uno
tentado.
Estos actos que no son perfectos - n o constituyen la consumación de un delito- son

abarcados aún cuando no se hayan completado íntegramente los elementos del tipo
objetivo.
PREVISION LEGAL * ART. 42 CP
El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo

consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinada en el
art. 44
ART. 44 CP
La pena que correspondería al agente, si hubiese consumado el delito, se disminuirá de

un tercio a la mitad
18.2.2.1 Elementos constitutivos

SUBJETIVOS: fin del autor
OBJETIVOS: comienzo de ejecución
FALTA DE CONSUMACIÓN POR CIRCUNSTANCIAS AJENAS A LA VOLUNTAD DEL

AUTOR
2
Este criterio ha sido convalidado por la Corte S u p r e m a de Justicia de la Nación ("Senseve Aguilera, Freddy
y otro s/contrabando", Fallos 310:495); y es el que mantiene la C á m a r a Nacional de Apelaciones en lo Penal
Económico (ver Sala "B", causa Ni 41.916 "Suit, Elida Haydee s/ contrabando de estupefacientes -inc. de
excarcelación- ", Reg. 213/99, Rta. el 05/04/99).
2 I
18.2.2.1.1 Aspecto objetivo. 18.2.2.1.1.1 El comienzo de ejecución y su distinción
de los actos preparatorios.
Art. 19 CN - á m b i t o libre- Á m b i t o de punibilidad: C O N D U C T A (iter criminis)

Ideas, pensamientos, planes, Desarrollo de la actividad criminal C o n s u m a c i ó n del
etc. que hacen referencia a delito
conductas lícitas o ilícitas
C o m i e n z o de ejecución| |Falta de consumación por circunstancias ajenas a la voluntad del autor]
t
Tentativa (art. 42 C P )
El elemento objetivo denominado "comienzo de ejecución" es el que marca el límite entre

lo que es punible y lo que no. Es el que impone la diferencia entre los actos preparatorios
y los de tentativa.
Este análisis - q u e debe ser realizado en cada caso concreto- puede resultar sumamente
complejo, y a veces innecesario, debido a que existen tipos penales que no admiten
actos de tentativa (ej. delitos de pura actividad).
Teorías que explican la división.

• Teoría de la univocidad
• Teoría formal objetiva
• Teoría subjetiva-objetiva
• Teoría individual objetiva
a) Teoría de la univocidad (18.2.2.1.1.1.1): desarrollada por Francesco Carrara para

quien constituía tentativa cualquier acto externo desarrollado por el autor (con voluntad)
que por su naturaleza conducía indiscutiblemente a la comisión de un delito, aunque este
desenlace luego fracasara. Era el acto analizado objetivamente el que revelaba la
intención del sujeto.
b) Teoría formal objetiva (18.2.2.1.1.1.2): sólo existe comienzo de ejecución cuando se
comienza a desarrollarse el núcleo típico. La conducta debe poder ser subsumida en el
tipo, aunque no sea en forma íntegra. Ejemplo. Hay tentativa cuando el sujeto posa su
mano sobre un elemento mueble (vg. reloj, billetera, celular, etc.) ajeno -contra la
voluntad del propietario o dueño- a los fines de guardarlo en su bolsillo, aunque sea
descubierto inmediatamente y no pueda concretar el desapoderamiento. La conducta es
constitutiva de una puesta en marcha del verbo núcleo del tipo.
c) Teoría subjetiva-objetiva (18.2.2.1.1.1.3): Núñez 3 señala que esta teoría atiende al
significado de los actos, y considera que hay comienzo de ejecución si el autor realiza
actos demostrativos de que ha puesto en obra su finalidad delictiva. Señala el autor "[...]
El "comienzo de ejecución" no comprende sólo los comportamientos que careciendo en
sí mismos de esa capacidad, por su inmediata conexión con la conducta típica y su
sentido demuestran que el autor ha puesto en obra su finalidad de cometer el delito [...]".
Ejemplifica la teoría con un caso de tentativa de violación en donde no se requeriría que
el autor logre contactar sus órganos genitales con los de víctima, sino que bastaría con
3
Núñez, Ricardo, "Manual de Derecho Penal ", Parte General 4ta. Edición actualizada por Roberto E. Spinka
y Félix González, 1999, Ed. Lerner, pág. 228.
3I
analizar los elementos que rodean el suceso, vg. que el sujeto haya desnudado a la
víctima y luego arrojado al suelo disponiéndose a hacer lo mismo.
d) Teoría individual objetiva (18.2.2.1.1.1.4): teoría propia de autores que hacen primar
la subjetividad, sostiene que lo que determina el comienzo de ejecución está
determinado por la representación del autor, de acuerdo a su planificación. El análisis se
realiza desde el momento en que comienza a ejecutarse la conducta y se gradúa de
acuerdo a su cercanía con la lesión del bien jurídico que se intentaba proteger. La
ponderación de la proximidad entre la conducta y la posibilidad de lesión se realiza en
forma objetiva y de acuerdo a parámetros preestablecidos.
18.2.2.1.2 Elemento subjetivo: la finalidad del autor (18.2.2.1.2.1).
El aspecto subjetivo se deriva directamente del texto del art. 42 del CP "... el que con la
finalidad de cometer un delito determinado.". Es por esto que se descarta la posibilidad
de una tentativa en los delitos culposos - e n el mismo sentido los preterintencionales-,
obviamente, porque en ellos el autor no obra con la finalidad de cometer el delito que en
definitiva se termina desarrollando. También es sumamente discutida la posibilidad de
tentativa en delitos cometidos con dolo eventual, principalmente por sus características
definitorias.
18.2.2.1.3 Falta de consumación.
Esta es la nota característica de la tentativa, es decir, la falta de consumación del delito

por circunstancias ajenas a la voluntad del autor. Son estos elementos extraños o
distintos al autor los que evitan que se produzca la lesión a ese bien jurídico, bien que de
otra forma habría sufrido las consecuencias de esa conducta.
Conviene diferenciar aquí lo que se considera como tentativa inacabada y tentativa

acabada. En la primera el autor que comenzó a desarrollar la conducta se vio frustrada
antes de haber realizado todo lo que era suficiente a los fines de concretar el resultado
lesivo para el bien jurídico. En la segunda el autor puso de sí todo lo que consideraba
necesario a los fines de concretar la lesión, lesión que no se produce - c o m o ya vimos-
debido circunstancias ajenas a él. Las circunstancias que impiden el resultado pueden
ser "objetivas" - s i en momento en que se ingresa a robar a un banco suena la alarma
que pone en huida al sujeto sin haberse apoderado de dinero alguno- o "subjetivas" - p o r
ejemplo si el sujeto que se dispone a violar no lo logra completar una erección-.
Estas "circunstancias ajenas a la voluntad del autor" deben haber devenido ocasionando
un peligro real para el bien jurídico. Si ese bien jurídico nunca corrió peligro - c a s o de
inidoneidad- el análisis se traslada de tentativa a delito imposible.
18.3 La pena de la tentativa.
18.3.1 El art. 44 del código penal: Interpretaciones doctrinales y

jurisprudenciales.
Como se señaló la escala penal en el caso de tentativa se reduce significativamente,
bajo el argumento de no haberse concretado el resultado lesivo para el bien jurídico.
Existen distintas posturas doctrinarias que encuentran variadas formas de aplicación -
4 I
fundamentalmente por su contenido gramatical- de la reducción, doctrinas que se vieron
reflejadas en la jurisprudencia. Por su claridad, que incluye ejemplos matemáticos,
remitimos al texto obligatorio 4 .
18.4 El desistimiento voluntario.
18.4.1 El art. 43 del código penal: Fundamento de la eximición de

pena (el "puente de oro").
18.4.2 El desistimiento en la tentativa acabada y en la tentativa

inacabada.
18.5 Delitos consumados en el proceso ejecutivo.
PREVISIÓN LEGAL * ART. 43 CP
El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito
En estos supuestos el legislador optó por eximir de pena al autor de una tentativa cuando
abandona (contenido subjetivo: debe ser voluntario) su conducta. Debe existir "comienzo
de ejecución" debido a que el código indica que es el autor de tentativa el que puede
desistir, y para que exista tentativa -obviamente- debe haberse iniciado la conducta
criminosa. La decisión de desistir debe ser libre. Debe subsistir la posibilidad real de
lograr el objetivo. Desiste no sólo el que abandona la conducta en marcha, sino también
el que interfiere en el curso ya iniciado, impidiendo que se logre el resultado. No es
considerado desistimiento voluntario el que realiza el autor ante la seguridad del autor de
no poder lograr su objetivo.
Desiste por ejemplo quien retira el plato con alimentos envenados del que estaba por
alimentarse su víctima. Como puede verse, en casos de "tentativa acabada" se requiere
que el autor realice una conducta positiva para que el resultado no se produzca y así
obtener el beneficio de la eximición de pena. En el ejemplo, se requiere -a los fines de
que sea aplicable el beneficio- que "el arrepentido" no haya sido descubierto, es decir
que tenga posibilidad de consumar su acción sin impedimentos externos.
En los casos de "tentativa acabada" en donde no se produce el resultado o consumación

por circunstancias ajenas a la voluntad del autor nos encontramos lo que se denomina
"delito frustrado". Ejemplo: quien se retira dejando activada una carga de explosivos con
el objeto de destruir elementos de valiosos, ve frustrada su expectativa al enterarse que
por la lluvia caída se produjo un corto circuito en el mecanismo que lo dejó no operativo.
El autor realizó todo lo que se requería para lograr su objetivo, y por circunstancias
externas e inesperadas, ve frustrada su expectativa.
Se sostiene que mediante esta "no punición" (premio) de la tentativa desistida

voluntariamente se intenta lograr que el eventual autor se motive y vuelva a la legalidad.
4
"Derecho Penal - Parte General", dirigido por Carlos Lascano (h), Editorial Advocatus, 2005, lección 14,
511/514, autor: Dra. María Inés Despontín.
5 I
Núñez señala que el castigo del autor de tentativa se excluye solo por su desistimiento
voluntario impeditivo de la consumación, pues es el único caso en que ésta no puede
atribuirse a circunstancias ajenas a su voluntad. El desistimiento es un apartamiento
intencionalmente realizado de la idea que impulsó a la acción. Toda tentativa significa en
mayor o menor medida dejar a mitad de camino la delincuencia que se ha emprendido,
pero no siempre es una renuncia a la finalidad propuesta. Esta renuncia no concurre si la
no prosecución del intento se debe a que el autor hizo lo que creyó necesario hacer (ej.
creer que el único disparo es mortal), o a que no pudo proseguirlo (ej. se le acabó la
carga del revólver, o le impidió continuar la intervención de personas o un acontecimiento
extraño), o si la no prosecución del intento se debe a impotencia circunstancial del medio
empleado etc. (obra citada pags. 334 y s.s.).
El desistimiento tiene que ser voluntario, no forzado (-y debemos agregar que en este
caso además fue expreso-). El autor es forzado a desistir cuando el cambio de opinión
que lo lleva a renunciar a su propósito le es impuesto. Esta imposición puede provenir de
las más distintas causas, por ej.: la amenaza que atemoriza al autor o el temor de ser
descubierto (obra citada pag. 336 y s.s.). Dejemos en claro además que nuestro código
no presume la voluntariedad del desistimiento como lo hacían sus precedentes
nacionales.
18.6 Tentativa inidónea o delito imposible.

Señala Núñez que el comienzo de ejecución constitutivo de la tentativa exige una
conducta idónea para consumar el delito intentado, porque sin esta capacidad no
concurre la condición del peligro efectivo para el derecho protegido por la ley penal que
fundamenta el castigo de la tentativa. Pero aunque falte esa idoneidad, volviéndose así
imposible el delito, el Código castiga al autor. El delito imposible no es, en consecuencia
una tentativa porque falta el peligro propio de ésta. El delito imposible se funda en la idea
de una imposibilidad causal propia de la acción u omisión del agente. Cualquiera que sea
el carácter de la inidoneidad concurrente, el delito es imposible si con arreglo a las
circunstancias del caso concreto, la acción u omisión no podía consumar el delito a pesar
de que el autor hubiera hecho todo lo que le era dable hacer. Si esto sucede, se puede
afirmar que no hubo tentativa punible, porque el derecho protegido por la pena no corrió
peligro efectivo de ser lesionado. La imposibilidad causal debe ser propia de la acción u
omisión y no debida a la interferencia de una causa extraña que la volvió inocua. Aquí
reside, justamente la diferencia esencial entre la no consumación del delito por causas
ajenas a la voluntad del autor, determinante de la punibilidad de la tentativa, y la no
consumación del delito por imposibilidad, determinante del delito imposible (obra citada
pág. 339 y s.s.).
En estos supuestos en donde más se denota que el desvalor de resultado puede faltar en
el caso concreto, sin que por ello desaparezca el desvalor de acción.
La imposibilidad puede provenir de: 1°) medio inadecuado: el camino o mecanismo

utilizado por el autor no es el adecuado a los fines de lograr el objetivo criminal (vg.
querer matar colocando una moneda debajo de la almohada de la víctima, en la creencia
de que ello provocaría el resultado lesivo); 2°) objeto inadecuado: en este supuesto es el
objeto sobre el que recae la conducta el que la torna inidónea, vg. querer robar un
elemento que en realidad es de mi pertenencia; 3°) inidoneidad en el autor: vg.
6 I
supuestos en donde se requiere alguna calidad especial en el autor, por ejemplo, para
cometer "abuso de autoridad" se requiere ser "funcionario público", quien no revista esa
calidad, no puede ser sujeto activo de ese tipo penal.
Para la complementación del presente punto, remitimos al texto obligatorio (pág.
514/518), donde se desarrolla acabadamente el tema desde distintas perspectivas
teóricas.
18.7 La tentativa en los delitos culposos.
Este punto debe ser estudiado del texto obligatorio, página 362/363, acápite 6.1.5
"¿Tentativa y participación en el delito culposo?", lección nro. 10.
7 I
MODULO 3 Lectura 13
Unidad N° 19: Participación criminal

19.1 Concepto amplio y restringido.
Se señala como partícipes de un delito, en sentido amplio, a todos los que concurren en
él, en el carácter que fuere. En sentido restringido se reserva el término para quienes, sin
ser autores (o coautores), toman participación - d e cualquier tipo- en el delito en cuestión
(cómplices necesarios, secundarios e instigadores).
La idea de la participación nos coloca frente a un hecho en donde intervienen más de
dos personas, en donde todos los que participan aportan un fragmento del hecho total
(por ejemplo: mientras se desarrolla un robo a un banco, uno de los intervinientes
amenaza y controla al personal de la entidad, otro desconecta las líneas telefónicas y la
alarma, y un tercero abre la caja de seguridad y extrae el dinero). Todos contribuyen al
hecho común, ya sea en forma material o intelectual (Ej. instigadores). No se trata de
supuestos en donde se requieren necesariamente de dos o más personas para
desarrollarlo (por ejemplo el adulterio -actualmente derogado-, el duelo, etc.). Estas
figuras son denominadas "de codelincuencia" y requieren para su existencia de dos o
más personas.

Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un
auxilio o cooperación, sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena
establecida para el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado
directamente a otros a cometerlo
19.2. Principios comunes a la participación en sentido amplio

a. Exterioridad
b. Comunidad de hecho
• El hecho común no debe ser necesariamente unitario desde el punto de vista jurídico
• Desde el punto de vista material, exige un concurso de contribuciones a ese hecho
c. Convergencia intencional
d. Irreductibilidad
19.2.1 Exterioridad.
Sólo se puede participar en un hecho exteriorizado (Art. 19 CN).
11
19.2.2 Comunidad de hecho.
En estos supuestos debe existir un hecho en común en el que contribuyan o presten
participación varias personas. Esta "comunidad" de hecho es la base de la participación.
Ahora bien, este hecho común no debe ser necesariamente unitario desde el punto de
vista jurídico. Los cómplices o partícipes pueden concurrir al hecho común pero su
concurrencia puede ser calificada en forma distinta al autor o a otros cómplices.

Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad
no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena
será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar. Si el
hecho no se consumase, la pena del cómplice se determinará conforme a los preceptos
de este artículo y a los del título de la tentativa

Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir
la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice o quienes
correspondan. Tampoco tendrán influencia aquellos cuyo efecto sea agravar la
penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partícipe
Desde un punto de vista material -reiteramos- la participación exige un concurso de

contribuciones a ese hecho común. Ahora bien, el aporte no sólo puede ser físico,
también por aportes espirituales, gestuales, intelectuales, etc.
19.2.3 Convergencia intencional.

Para que exista participación debe existir una contribución consciente hacia un a un
hecho en común (hecho visto "en comunidad", conforme lo consignamos anteriormente).
Ejemplo: si dos personas al mismo tiempo disparan contra un tercero, sin estar de
acuerdo en producir conjuntamente su muerte, serán autores -si el tercero fallece- pero
no existe esa convergencia que exige la participación. Esta "convergencia" puede darse
en forma concomitante al desarrollo mismo del hecho, o haberse dispuesto con
anterioridad, pero nunca con posterioridad. La adhesión posterior al hecho delictivo,
cuando concurren además otros requisitos que no vienen al caso mencionar, se
denomina en nuestro ordenamiento "encubrimiento" (Art. 277 del CP).
De acuerdo a lo dispuesto en el Art. 47 del CP -anteriormente transcripto- cada partícipe

responde por el hecho en el que quiso cooperar, es decir, que la convergencia se mide,
no con relación al delito realizado por el autor, sino por lo que cada partícipe hizo y quiso.
Ejemplo: Héctor y Pedro planifican matar a Marta; Héctor es el encargado de disparar
mientras Pedro despliega todos los otros pasos del plan; Héctor antes de disparar abusa
sexualmente de Marta; si ambos fuesen juzgados Pedro respondería por el delito en el
2|
que quiso participar (muerte de Marta, en carácter de coautor) y Héctor respondería
como coautor de la muerte de Marta y como autor de su violación.
19.2.4 Irreductibilidad.
Las características de la participación se reducen a cooperar o colaborar en un hecho
jurídicamente unitario y de forma intencional. En estos límites debemos analizar la
participación de cada uno de los partícipes de acuerdo a nuestra clasificación legal, es
decir, autor, coautor, instigador, partícipe primario o secundario. Es importante señalar
además que nuestra ley establece un castigo diferenciado entre las distintas categorías
de participe, no obstante, esta diferencia punitiva es parcial ya que solo los cómplices o
partícipes necesarios se benefician con una reducción en la escala penal aplicable al
delito ante el caso concreto. Será entonces el juez quien estará a cargo de establecer la
medida de pena correspondiente a cada partícipe, aunque la escala penal en abstracto
sea idéntica por ejemplo para un partícipe necesario que para un autor.
19.3 Criterios sostenidos para definir la autoría y para

distinguirla de la participación:
1) Concepto unitario de autor; 2) Teorías diferenciadoras: a) Teoría subjetiva; b)
Teoría formal-objetiva; c) Teoría material-objetiva; d) Teoría del dominio de hecho;
y e) Teoría funcionalista.
1) 19.3.1 Concepto unitario de autor: esta postura teórica no distingue entre autoría y
participación. Todos los que participan en un hecho delictivo son autores del mismo.
2) 19.3.2 Teorías diferenciadoras:

a) 19.3.2.1 Teoría subjetiva. Íntimamente vinculada a la concepción causa de la
equivalencia de las condiciones -como un intento limitador-, sostiene que es autor quien
contribuye causalmente al hecho, y carecerá de tal carácter, el que aporte o contribuye al
hecho pero en forma no causal. Sostiene Núñez que esta teoría se mantiene fiel al
principio de la equivalencia causal de los aportes en cuanto objetivamente no distingue
entre el valor del aporte hecho por el autor y el hecho por el cómplice. La distinción se
realiza subjetivamente, teniendo en cuenta la dirección de sus voluntades: el autor quiere
el hecho como propio, el cómplice quiere el hecho ajeno.
b) 19.3.2.2 Teoría formal-objetiva: la teoría formal objetiva considera autor a quien

desarrolla o ejecuta por si mismo las acciones típicas, total o parcialmente. Es autor el
que realiza el tipo, y cómplice el que presta un auxilio o coopera para que el autor logre
esa ejecución.
c) 19.3.2.3 Teoría material-objetiva: esta teoría no toma en cuenta la forma del aporte a
los fines de distinguir cómplices de autores, sino su valor en sentido de importancia.
d) 19.3.2.4 Teoría del dominio de hecho o final-objetiva: teoría desarrollada en forma

exponencial por Welzel, transformada y adaptada por Claus Roxin, quien la elevó a un
nivel superlativo. Es autor para esta teoría el que dominaba finalmente la ejecución del
hecho. En palabras de Welzel, citado por Núñez, sólo es "señor" sobre la realización del
tipo aquel que conduce -consciente del final- el acontecer causal en dirección al
3 |
resultado. Autor es en definitiva, no sólo quien ejecuta el hecho, sino también quien lo
planea y tiene una posición dominante y decisiva en el iter criminis1.
Esta teoría fue analizada por Cámara Federal que tuvo oportunidad de juzgar a los
comandantes del llamado "Proceso de reorganización Nacional" (causa n° 13, 9 de
diciembre de 1985). Veamos cómo analizaron estos jueces la responsabilidad penal de
los militares y su participación en los hechos que se les imputaban:
"[...] corresponde esclarecer, en primer lugar, cuáles son los criterios usuales para
distinguir entre las personas que intervengan en el delito, y luego determinar las normas
de derecho positivo que resultan de aplicación al caso.
a) La tesis del concepto único del autor, según la cual toda contribución causal al
resultado típico importa autoría (seguida por el art. 110 del Código Italiano), no encuentra
en la actualidad adherentes, pues se está de acuerdo en la necesidad de diferenciar el
papel que cumplen las personas que concurran a la comisión de un delito. En este
sentido, se separan los roles que se entienden centrales (autor y coautor), de los que se
consideran accesorios de éstos (cómplices o instigadores).
Partiendo de la idea de que era posible seleccionar en el plano causal, dentro de todas
las condiciones del resultado la que lo había "causado", aparecieron en el siglo pasado
distintas teorías que sostenían que autor era el que había puesto la "causa", mientras que
el partícipe sólo había colocado una "condición". Estas teorías reconocen una naturaleza
objetiva-material, pues analizan aspectos externos de la conducta sobre la base de
criterios materiales.
Sucedió a estas concepciones la llamada teoría formal-objetiva, que ve como autor a
quien ejecuta por sí mismo, total o parcialmente, las conductas descriptas en los tipos
penales; las demás personas que intervengan en el delito son sólo cómplices o
instigadores.
La denominada teoría subjetiva (largamente seguida por la jurisprudencia alemana)
intentó efectuar el deslinde entre autor y partícipe no ya por su aporte objetivo, sino por la
dirección de su voluntad. Será así autor quien obre con "animus autoris" y partícipe el que
lo haga con "animus socii".
Todas estas teorías han sido objeto de graves críticas. Respecto de las antiguas
materiales-objetivas, pese a que tuvieron gran influencia en muchos códigos penales, se
las ha desechado por su indeterminación e imprecisión acerca de que debía entenderse
por causa del resultado2.sin que la alusión a ciertas expresiones como "eficaz",
"inmediata", "directa", "hábil", ayudara a superar el obstáculo. La forma-objetiva, que tuvo
muchos seguidores en sus inicios, ha sido descartada ante la incapacidad en que se
encuentra para fundar razonablemente los casos de autoría mediata, es decir cuando
alguien se vale de otra persona -que actúa como instrumento- para realizar la acción
típica, y aquéllos supuestos de coautoría por división de funciones en los que alguno de
los concertados no ejecute actividad típica. Por último, la teoría subjetiva ha sufrido
importantes objeciones, al considerarse que importa una extensión indebida del concepto
de autor que afecta la función de garantía del tipo penal, dado que la sola actividad
interior del autor no puede sustituir la realización de la acción ejecutiva del delito.3
Puede hoy considerarse dominante en doctrina la concepción del dominio del hecho,
como idóneo para caracterizar al autor. Prescindiendo de sus antecedentes (Hegler,
1
Vidal Humberto, "Derecho Penal - Parte General", pág. 411.
2
Gimbertnat Ordeig, Enrique "Autor y cómplice en el derecho penal", Madrid 1966, pág. 115 y sigts.
3
v. entre muchos, Jescheck, Hans Heinrich "Tratado de Derecho Penal" trad. Mir Puig y Muñoz Conde,
Barcelona 1981, vol. II, pág. 896; Bacigalupo, Enrique "Manual de Derecho Penal", Bogotá 1984, pág. 183).
4|
Bruns, von Weber, Schmidt) se indica a Hans Welzel como quien desarrolló más
firmemente su contenido4. Autor es, según Welsel, aquél que mediante una conducción
consciente del fin, del acontecer causal en dirección al resultado típico, es señor sobre la
realización del tipo5, quien dolosamente tiene en sus manos el curso del suceso típico,
esto es, no la voluntad del dominio del hecho, sino el voluntario moldeado del hecho6
En la República Argentina, si bien un número importante de autores siguió los
lineamientos de la teoría formal-objetiva en materia de autoría7, se advierte un notable
giro de la doctrina más moderna hacia la teoría del dominio del hecho lo que permite
suponer su definitiva aceptación, especialmente en punto a la autoría mediata.8
Luego concluyen los magistrados - e n cuanto al tema que aquí interesa- de la siguiente
forma:
En efecto, si bien se ha objetado a la autoría mediata por entender que supone una
extensión del concepto legal de autor que choca contra el dogma de la legalidad de la
incriminación (v. Fernández de Moreda, Francisco Blasco "Problemas básicos de la
participación y de la autoría..." en Jornadas Internacionales de Derecho Penal "Actas,
Relatos, Ponencias y Conclusiones", Bs. As. 1973, pág. 229), la doctrina argentina
corriente admite esta forma de participación sin vacilaciones9, incluyéndola en la primera
parte del art. 45 del Código Penal cuando se refiere a los que "tomasen parte en la
ejecución del hecho", argumentándose que la eliminación del requisito de tomar parte
"directa" (como lo exige el art. 14, inc. 1°, del Código Español y lo hacía el art. 21, inc. 1°,
del Código de 1886) determina que puedan realizarse actos ejecutivos por medio de
otro.10
Sin embargo, del estudio de los antecedentes históricos del citado art. 45 se desprende
que la autoría mediata encuentra alojamiento en otra parte de la misma disposición, que
le brinda mejor sustento dogmático.
El Proyecto de Carlos Tejedor (Bs. As. 1866, tomo I, pág. 35 y sgts.) consideró autores
principales a quienes ejecutaran el delito directamente por su propio hecho, a los que
prestaran un auxilio o cooperación al ejecutor sin el cual el hecho no habría podido tener
lugar, y a quienes determinan a otro a cometer y consumar el crimen o delito (art. 1° del
Título 4°). A los dos primeros los denomino autores directos y a los últimos, autores
indirectos, explicando en el artículo 2° del mismo Título que eran aquellos que habían
determinado al autor material a ejecutar el hecho o confirmado en la resolución ya
adoptada, por medio de consejos formales, comisión, promesa de recompensa, dádivas,
4
(conf. Roxín Claus "Taterschaft und Tatherrschaft", 1975, pág. 60 y sigts.)
5
(conf. "Derecho Penal Alemán", trad. Bustos Ramírez Yáñez Pérez, Santiago 1970, pág. 143)
6
(conf. Maurach, Reinhart, trad. Córdoba Roda, Barcelona 1962, T.II pág. 343).
7
(v. Soler, Sebastián, "Derecho Penal Argentino", Bs. As. 1978, t.II, pág. 244; Núñez, Carlos "Derecho Penal
Argentino", Bs. As. 1960, t. II, pág. 280; Fontán Balestra, Carlos "Tratado de Derecho Penal", Bs. As. 1966,
pág. 414; Jiménez de Asúa, Luis "La ley y el delito" Bs. As. 1980, pág. 501; Terán Lomas, Roberto "Derecho
Penal", Bs. As. 1980, t. II pág. 147; Fierro, Guillermo "Teoría de la participación criminal" , Bs. As. 1964, pág.
211)
8
(conf Bacigalupo, Enrique "La noción de autor en el Código Penal" Bs. As. 1965, pág. 45; Tozzini, Carlos "El
dominio final de la acción en la autoría y en la participación", en Revista de Derecho Penal Criminología 1968
N° 3, pág. 81; Herrera, Lucio Eduardo, "Autoría y participación", en Revista de Derecho Penal y Criminología
1971, N° 3, pág. 342; Sierra, Hugo M. "La autoria mediata", en La Ley 1978-B-789; Zaffaroni, Eugenio
"Tratado de Derecho Penal" Bs. As. 1982, t. IV, pág. 305) [...]".
9
v. entre otros, Soler, Sebastián "Derecho Penal..."'cit. T. II, pág. 245; Núñez, Ricardo ob. cit., T. II, pág. 280;
Fontán Balestra, Carlos ob. cit., T. II, pág. 417; Fierro, Guillermo "Teoría de la participación..." cit., pág. 216)
10
(conf. Herrera, Lucio Eduardo "La autoría mediata", en Jornadas Nacionales de Derecho Penal,
Universidad de Belgrano 1973, pág. 36).
5|
violencia, amenaza u orden, induciéndolo en error o aprovechándose del error en que se
hallaba.
Resulta claro que en esa enumeración se incluyen como autores no sólo al ejecutor y al
cómplice primario, sino también al instigador y al autor mediato. Tejedor sigue las ideas
de Feuerbach plasmadas en el Código de Baviera y las concepciones imperantes en esa
época respecto de la participación criminal.
Como se ha dicho anteriormente, durante el siglo XIX predominaron distintas teorías de
naturaleza material-objetiva, que partiendo de un punto de vista estrictamente causal
distinguen entre las condiciones que originan el resultado para seleccionar la que es
"causa" determinante, eficaz, directa o inmediata de éste. Dentro de una gran cantidad de
criterios mixtos, se suele mencionar11, a la teoría de la necesidad de la contribución
causal que diferenciaba entre participación principal y accesoria o secundaria, a la teoría
de la contemporaneidad que distingue entre la participación previa, coetánea y
subsiguiente al hecho, y la teoría de la causalidad física o psíquica.
A grandes rasgos, puede decirse que en general se hablaba de quienes eran causa
directa del hecho, esto es, los que contribuían de modo inmediato o eficaz y que eran
considerados autores principales, de quienes sólo concurrían de manera indirecta al
hecho, que eran llamados cómplices. A su vez, los autores principales comprendían a los
ejecutores, a los cooperadores necesarios y a los provocadores, inductores, o
determinadores. Estos últimos eran la causa moral del delito a través de la orden, el
consejo, el mandato, el engaño, etc. En esta categoría de autores morales se incluían los
actuales supuestos de instigación y de autoría mediata.12
Como se ha visto, Carlos Tejedor no era ajeno a estas ideas13 y tampoco lo fueron el
Proyecto de Villegas, Ugarriga y García (Bs. As. 1881, art. 16), y el Código Penal de 1886
que en su art. 21 disponía: "Se consideran autores principales: 1°) el que ejecuta el delito
directamente por su propia acción; 2°) el que antes o durante la ejecución, presta al
ejecutor con el intento de asegurar la consumación del delito, un auxilio o cooperación,
sin los que el hecho no habría podido tener lugar; 3°) el que con voluntad criminal
determina al autor material a ejecutar el hecho, sea por medio de consejos, orden,
comisión, promesa de recompensa, dádiva, violencia irresistible física o moral, o sea
induciéndolo intencionalmente en error o confirmándolo".
Este texto legal sigue las corrientes legislativas de la mayoría de los Códigos de la época,
en cuanto a considerar autores al ejecutor, al cooperador necesario y al determinador o
inductor, y a incluir en esta categoría, como ya se ha dicho, a supuestos de autoría
mediata. En tal sentido, pueden citarse al Código Español de 1822 (art. 13) y al de 1848,
1850 y 1870 (art. 13); al de Austria de 1852 (parágrafo 5°); al de Bélgica de 1867 (art.
66); al de Méjico de 1872 (art. 49); al de Perú de 1873 (arts. 12 y 13); al de Chile de 1874
(art. 15); al de Paraguay de 1880 (arts. 31 y 34); al de Portugal de 1886 (arts. 20 y 21); al
de Uruguay de 1889 (art. 21); al de Brasil de 1890 (art. 18) y al de Colombia de 1890
(art.22)... De lo hasta aquí expuesto, pueden sentase dos conclusiones. Una, que el
sistema, siguiendo el criterio imperante, incluía en el concepto de autor al cómplice
primario y al determinador. La otra, que esta última categoría comprendía no sólo al
instigador sino también a supuestos de autoría mediata.
11
(v. Roxin, Claus "Taterschaft...", cit., pág. 38 y sgts.),
12
(v. Rossi, Pellegrino "Tratado de Derecho Penal", trad. Cayetano Cortés, Madrid 1839, pág. 163 y sgts.;
Carmignani, Giovanni "Elementos de Derecho Criminal", trad. Otero, Bogotá 1979, pág. 100 y sgts.; Pessina,
Enrique, "Elementos de Derecho Penal", trad. González del Castillo, Madrid 1936, pág. 486 y sgts.; Pacheco,
Francisco ob. cít, T. I, pág. 258 y sgts.; Azcutía, Manuel "La Ley Penal", Madrid 1876, pág. 274 y sgts.;
Groizard y Gómez de la Serna, Alejandro "El Código Penal en 1870", Madrid 1902, T. I, pág 589 y sgts.)
13
(v. también "Curso de Derecho Criminal", cit., pág. 25 y sgts.)
6|
Buena prueba de ello, son las propias palabras de Rodolfo Moreno (h), comentando el
actual art. 45 del Código Penal cuando sostiene: "el código antiguo admitía, como todas
las leyes, el principio del artículo que considera autor del delito al que dispone su
consumación sin participar en su materialidad pero siendo el eje alrededor del cual se
produce; y al referirse al que determina a otro señalaba los diferentes medios que podían
usarse para tal determinación. Hablaba así de consejo, orden, comisión, promesa de
recompensa, dádiva, violencia irresistible física o moral, inducción en error y confirmación
en el mismo. El código ha suprimido las enumeraciones que son innecesarias, desde que
el concepto genérico es bien claro"14
Las primeras interpretaciones del Código vigente siguieron este rumbo, entendiendo que
en la última del art. 45 se hallaban los distintos modos de determinar a un tercero -
dádivas, consejos, mandato, orden, error, etc15, clasificando a los autores en materiales -
ejecutores y cooperadores- y morales -determinadores-16, y afirmando que el legislador
había suprimido las enumeraciones casuistas del art. 21 del Código de 188617 Los
antecedentes reseñados resultan elocuentes en demostrar que la expresión "determinar a
otro" tiene un alcance más vasto que la mera instigación18, y que resulta un sustento
dogmático mucho más firme de la autoría mediata que la primera parte del art. 45 [...]".
e) 19.3.2.5 Teoría funcionalista: los distintos autores que se encuentran reunidos en la

llamada corriente funcionalista han elaborado una forma distinta de valorar la
participación criminal. Este concepto funcional de autoría incorpora el concepto de
"competencia", puede verse en los delitos de "infracción a un deber".
Acudimos al auxilio de Bacigalupo que en un artículo19 que ya comentamos en el

desarrollo del presente manual señalaba: a partir de 198320 hacen su aparición en la
dogmática nuevas concepciones de la posición de garante. Indica que hasta la fecha en
que entraron en discusión las teorías finalistas, la base teórico-normativa de la teoría del
hecho punible se limitaba a la comprobación de que las normas se manifestaban en
prohibiciones y mandatos21. Indica "[...] Jakobs22 propone distinguir, además de la acción
y la omisión, otros dos fundamentos, concurrentes con los anteriores, de la
responsabilidad penal: la responsabilidad por la propia organización, como contrapartida
del derecho a la libertad que el Estado garantiza, y la responsabilidad proveniente del
incumplimiento de deberes institucionales, impuestos a los ciudadanos por el Estado. La
contrapartida de la libertad son los deberes negativos, no dañar a otro (neminem laede);
los deberes emergentes de las instituciones son deberes positivos, que imponen una
prestación en beneficio de la sociedad fundamentada en la solidaridad23. Por instituciones
se entienden las fuentes de deberes que son determinantes para la identidad de la
sociedad. Son elementos de la configuración de la sociedad, junto a la responsabilidad
14
(ob. cit., pág. 36).
15
(v. González Roura, Octavio "Derecho Penal", Bs. As. 1922, T. II, pág. 150),
16
(conf. Malagarriga, Carlos "Código Penal Argentino" Bs. As. 1927, T. I, pág. 316)
17
(conf. Ramos, Juan P. "Curso de Derecho Penal", Bs. As. 1928, T. IV, pág 473).
18
(conf. Zaffaroni, Raúl E. "Tratado de Derecho Penal", Bs. As. 1982, T. IV, pág. 296 y sgts.),
19
Bacibalupo, Enrique, ¿Subsistirá la teoría del delito actual? (Universidad de Córdoba, Argentina, 13 de
junio de 2007), Enrique Bacigalupo, Catedrático de Derecho Penal Magistrado del Tribunal Supremo de
España.
20
Es la fecha de la publicación de 1 a edición del Strafrecht de Jakobs.
21
Armin Kaufmann, Die Dogmatik, p. 3; Lebendiges und Totes in Bingings Normentheorie, 1954, p. 103;
sobre la tesis de Kaufmann, A. Hoyer, Strafrechtsdogmatik nach Armin Kaufmann, 1997, p. 364 y ss.
22
Loc. cit. p. 220. Ver también: M. Pawlik, Das unerlaubte Verhalten beim Betrug, 1999.
23
Confr. G. Jakobs, loc. cit. p. 783. J. Sánchez-Vera, loc. cit.
7|
basada en el simple abuso de la libertad24. . en una sociedad basada en el libre
desarrollo de personalidad, la libertad sólo puede ser limitada legítimamente de dos
maneras diversas: por un lado a través del deber general de garante que surgen como
contrapartida de la libertad, que se extiende hasta donde comienza el derecho de los
otros, y, por otro lado, mediante deberes de garante que surgen de la posición jurídica del
sujeto en el marco de una institución y que limitan la libertad por razones de solidaridad.
Esta diversa configuración de los deberes tiene consecuencias dogmáticas que se
manifiestan, en primer lugar, en la noción de autoría. En los delitos de abuso de la
libertad, que infringen el neminem laede la autoría se define por el dominio del hecho
(dominio de la propia organización, es decir de la forma en la que el autor se relaciona
con el mundo de los demás), se trata de delitos de dominio. En los delitos de
incumplimiento de deberes institucionales la autoría se define por la infracción del deber:
son delitos de infracción de deber25. Ambas categorías deben tener un régimen especial
de accesoriedad: mientras en los delitos de dominio la participación es accesoria del
hecho del que obra con dominio del hecho, en los delitos de infracción de deber la
participación es accesoria del hecho del titular del deber que lo infringe, aunque éste no
tenga el dominio del hecho que produce materialmente el resultado26. En segundo lugar
la distinción entre delitos de dominio y delitos de infracción de deber implica una
diferenciación de las fuentes de los deberes en los delitos de omisión. En estos delitos la
responsabilidad se configura restrictivamente: requieren un fundamento jurídico especial,
es decir, un expreso mandato de acción. Estos mandatos de acción también deben ser
distinguidos según que sean consecuencia del neminem laede o de la solidaridad. En
todo caso, la responsabilidad, por acción o por omisión, tiene un mismo fundamento
jurídico; que quien tiene la obligación jurídica de alimentar a otro tenga prohibido quitarle
los alimentos o esté obligado a proporcionárselos, "no es una cuestión del fundamento
jurídico, sino un estado casual de la exterioridad de las cosas"27. Los deberes de actuar
que provienen del neminem laede no se fundamentan en la solidaridad, sino, como en
los delitos de dominio, en la consideración y el respeto que merecen las otras personas28.
Por consiguiente, en el ámbito de los delitos de dominio los deberes de actuar surgen,
por un lado, del deber general de evitar o de controlar peligros generados por los objetos
propios, las propias empresas etc. (se trata de deberes generales de seguridad de los
bienes ajenos en las relaciones con otros sujetos de derecho). Por otro lado, el deber de
actuar se fundamenta en la ingerencia, es decir en la obligación que genera haber creado
con la propia conducta un peligro para bienes ajenos29. No todas las instituciones en un
sentido jurídico corriente fundamentan imperativos cuya infracción da lugar a delitos de
infracción de deber. Aquí se señalan en primer término los deberes estatales, algunos de
los cuales tienen cierto paralelismo con el neminem laede, es decir con el cuidado que el
que ejerce las funciones del Estado debe observar respecto de los bienes ajenos. Pero,
en general se trata de deberes de garantía de la institución, por ejemplo, la justicia, en
cuyo ámbito destacan deberes como los que fundamentan el delito prevaricación.
Asimismo se consideran en este ámbito los deberes recíprocos que caracterizan la
24
Confr. G. Jakobs, Die strafrechtliche Zurechnung von Tun und Unterlassung, 1996, p. 32, entre otras publicaciones del
autor. Similar es el esquema normativo propuesto por U. Kindhauser, Strafrecht, BT II, 1, 1998, p. 33 y ss.
25
La categoría de los delitos de infracción de deber ha sido formulada por primera vez por C. Roxin, Taterschfat und
Tatherrschaft, 1a edición 1963. 2a edición 1967, p. 352 y ss. Roxin definió los delitos de infracción de deber como aquellos
que los que el tipo penal contiene la infracción de un deber extra-penal. Jakobs por el contrario, los define como delitos en
los que el autor infringe un deber institucional, independientemente de la estructura del tipo (confr. Sánchez-Vera, loc. cit.
p. 27 y ss., 37 y ss; S. Bacigalupo, loc. cit.)
626
Confr. S. Bacigalupo, loc. cit.
27
G. Jakobs, Die strafrechtliche Zurechnung., p. 37.
28
Confr. G. Jakobs, Strafrecht, cit. p. 782 y 783.
29
Ibidem, p. 802 y ss.
8 |
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relación padres e hijos y los casos de relaciones basadas en una especial confianza.
Entre estas cuenta ejemplificativamente la relación del médico y su paciente, así como
casos en los que rige un mandato de "comportamiento conforme al rol"30 [...]".
19.4 Autoría y participación en el código penal argentino. El

autor: análisis de la fórmula legal.(19.4.1)
Del ya transcripto art. 45 del CP se puede determinar indirectamente el concepto de
autor, de autor mediato, y directamente el de coautor.
En el marco de la teoría del dominio del hecho, distinguiremos tres tipos de autoría: 1)
autor directo: si el dominio del hecho es completo; 2) coautoría: si el dominio del hecho
es funcional; 3) autor mediato: si el dominio que se tiene es sobre la voluntad de otro.
19.4.1.1 Autoría directa o individual. Concepto: Autor directo es el que comete el

hecho por si mismo, el que desarrolla la conducta típica, el que realiza el tipo penal.
19.4.2 Coautoría. Concepto. Requisitos subjetivos y objetivos (4.19.4.2.1): son
considerados coautores los que de común acuerdo ejecutan el tipo de forma tal que
poseen conjuntamente el imperio del hecho.
19.4.3 Autoría mediata. Concepto. Supuestos (4.19.4.3.1): en estos supuestos el
sujeto que realiza la conducta típica funciona en realidad como una herramienta de otro
que lo dirige. Este "otro" que dirige la acción del "autor inmediato" domina su voluntad.
Supuestos admitidos por la doctrina:

a) Instrumento que obra sin dolo (19.4.3.1.1). En estos casos se aprovecha el autor
mediato aprovecha o provoca el error de su ejecutor. Ejemplo: Juan le pide a Carlos que
le traiga su billetera que había olvidado en su auto, señalándole un vehículo que estaba
a escasos metros. Carlos accede y le trae la billetera del automóvil, siendo que en
realidad era el auto de Manuel quien se vio desapoderado de su dinero y documentos.
Si el error de Carlos era "vencible" responderá penalmente si el delito está previsto en
forma culposa (el hurto no lo está). Si el error es inevitable no será responsable.
b) Instrumento que obra lícitamente (19.4.3.1.2). En estos casos el instrumento obra

lícitamente, pero desconociendo todas las circunstancias del hecho que si conoce el
autor mediato.
c) Instrumento que actúa bajo coacción (19.4.3.1.3). En estos casos el instrumento

obra en forma dolosa ya que conoce los elementos del tipo objetivo de la conducta que
está desarrollando, y además, cuenta con la posibilidad de obrar de otra manera
(conforme a derecho). Otros autores sostienen que existe autoría mediata cuando el
autor material, por su incapacidad delictiva, ignorancia o error, no comprende la
criminalidad del acto o si la comprende, se encuentra dominado por fuerza física o
moral (Núñez).
d) Instrumento que actúa sin culpabilidad (19.4.3.1.4).

d-1) Instrumento inimputable: el instrumento es inimputable, no tiene capacidad de
culpabilidad. En nuestro ordenamiento los menores de 16 años, y cuando concurren en
el sujeto alteraciones morbosas de sus facultades mentales o insuficiencia de las
mismas.
30
G. Jakobs, Die strafrechtliche Zurechnung..., cit. p. 35.
9 |
d-2) Instrumento que actúa en error de prohibición: en estos casos el autor obraría
dolosamente, pero desconociendo la prohibición de su acción. Ejemplo: Juan recibe en
su hogar a través de un programa de intercambio a un muchacho europeo, Kevin, quien
debía cursar un semestre en nuestra universidad. Juan, aprovechando que Kevin estaba
acostumbrado al libre consumo de estupefacientes, le pidió que le sembrara y cultivara
plantines de marihuana en su dormitorio, argumentando que en el de él no había lugar.
Kevin accedió sin problemas y le expuso que ya había abandonado el consumo, pero no
obstante, por agradecimiento, cultivaría para su amigo. A los tres meses, Kevin es
descubierto y detenido por "Cultivo de estupefacientes" (art. 5to. de la Ley 23.737),
mientras Juan fumaba tranquilamente marihuana en la casa de su novia a pocas cuadras
del lugar. Kevin conocía perfectamente lo que estaba haciendo, pero no conocía que
estaba prohibido (error de prohibición), actuó por y para Juan (más allá de que su error
fuese vencible o invencible, ya que el "cultivo de estupefacientes" culposo no está
previsto en nuestro ordenamiento).
e) Instrumento que obra dentro de un aparato de poder (19.4.3.4.5). Esta teoría es de

suma utilidad para explicar cómo funcionan las grandes organizaciones criminales, cómo
es su estructura, qué roles o funciones cumple cada uno de los engranajes de esta
maquinaria delictiva. Los sujetos que forman parte de esta maquinaria lo hacen con
conocimiento, y son reemplazables (fungibles), sin necesidad de que ello obligue a
realizar un cambio o modificación en la planificación. Se asemeja a un repuesto dañado
de una máquina, simplemente se lo retira y se inserta uno nuevo. Esta teoría fue
desarrollada por Claus Roxin y se aplicó a distintos supuestos de organizaciones
criminales que operaban desde el estado como "aparato organizado de poder". El
"dominio del hecho" estaría en manos de los miembros de la organización que están
encargados de su dirección (autores mediatos), actuando a través de los inmediatos.
Muñoz Conde, comentando la tesis de Roxin señala "[...] Para resolver este problema y
en relación concretamente con los crímenes contra la humanidad y genocidios cometidos
por los miembros, altos cargos y funcionarios del aparato de poder del Gobierno
nacionalsocialista alemán en el período de 1993 a 1945, Claus Roxin desarrolló en 1963
(3) una sugestiva teoría, conforme a la cual podía fundamentarse una autoría mediata de
quienes, sin haber intervenido directamente en la ejecución de tan horribles hechos,
dominaban su realización sirviéndose de todo un aparato de poder de organización
estatal que funcionaba como una máquina perfecta, desde la cúpula donde se daban las
órdenes criminales, hasta los meros ejecutores materiales de las mismas, pasando por
las personas intermedias que organizaban y controlaban el cumplimiento de estas
órdenes. Es ciertamente anómalo considerar como autoría mediata estos casos de
"autor tras el autor" (4), pero Roxin le da a su tesis una convincente fundamentación, que
ha hecho que su posición no sólo haya sido aceptada por muchos otros autores que le
han seguido tanto en Alemania, como fuera, sino también por los Tribunales de otros
países y concretamente en Alemania por el Tribunal Supremo de aquel país que en una
sentencia trascendental (5) se sirvió de esta teoría para fundamentar la responsabilidad
de los Altos Cargos del Gobierno de la antigua República Democrática Alemana por los
disparos realizados en el Muro de Berlín por los Guardias Fronterizos contra las personas
que intentaron pasar a la República Federal de Alemania. También en Argentina, la Corte
Suprema se sirvió de esta teoría de Roxin para fundamentar la condena de los Generales
de la Dictadura de Videla que dirigieron y organizaron las ejecuciones y "desapariciones"
de tantos miles de ciudadanos argentinos, por más que después una discutida Ley de
Punto Final dejara sin efecto dichos condenas, que ahora vuelven a actualizarse contra
10 |
Videla por el secuestro de los hijos de los "desaparecidos" y asesinados durante aquel
terrible período de la vida aquel país hermano. En este caso, tampoco se puede decir que
Videla o sus secuaces llevaran a cabo personalmente esos secuestros o los asesinatos
que, sin duda, ejecutaron materialmente otros, pero, con una fundamentación o con otra,
lo que nadie discute es que también deben ser considerados los principales responsables
y, por tanto, también, autores (mediatos o no) de tales hechos. Para Roxin, la clave que
sirve para fundamentar en estos casos la autoría mediata de los que están detrás de los
autores inmediatos o ejecutores materiales de los hechos, es la fungibilidad de los
mismos, ya que, en definitiva, se trata de personas carentes de autonomía, que ni
siquiera son conocidas personalmente por el que da las órdenes. Se trata, pues, de
meros ejecutores anónimos que si por cualquier motivo no quieren o no pueden realizar
en el caso concreto el hecho que se les ordena, pueden ser sustituidos por otros, sin que
por eso fracase el resultado final, que dominan otros, sean Eichmann, Hitler, Videla, o el
Sr. X de cualquier otro aparato de poder estatal o paraestatal [...]".
Roxin señala que "...mientras que normalmente un partícipe cae más y más al margen de
los acontecimientos, hasta quedar excluido de la autoría cuanto más lejos esté de la
víctima y los hechos inmediatos, sucede en estos casos -aparatos organizados de poder-
exactamente lo contrario, puesto que la pérdida en proximidad a los hechos por parte de
las esferas de conducción del aparato se ve compensada crecientemente en dominio
organizativo..." (Roxin, Claus, Voluntad de dominio de la acción mediante aparatos de
poder organizados, pub. en Doctrina Penal, Año 8, julio/setiembre de 1985 N° 31,
Depalma, p. 405).
19.5. Participación en sentido restringido.
19.5.1 Principios comunes: accesoriedad externa e interna.

Remitimos en este punto a la bibliografía obligatoria, página 538/541, acápite 3.1 a
31.1.3.4, ambos incluidos, lección 15, "Participación Criminal".
19.5.2 Formas de complicidad. Complicidad necesaria o primaria.

Complicidad no necesaria o secundaria. Criterios de distinción.
a) Primaria (complicidad necesaria - 19.5.2.1): art. 45 del CP. Es autor primario o
necesario el que presta al autor una ayuda sin la cuál el delito no se podría haber
realizado.
b) Secundaria (complicidad no necesaria - 19.5.2.2): art. 46 del CP. Se define en forma
negativa y por contraposición al cómplice primario. Es autor secundario el que presta
cualquier tipo de cooperación que no sea primaria, aún la ayuda posterior al hecho
fundada en una promesa anterior. Su intervención no es necesaria para que el hecho se
desplegara tal como ocurrió.
19.5.2.3. Criterios de distinción. Remitimos en este punto a la bibliografía

obligatoria, página 541/543, acápite 3.2.3, lección 15, "Participación Criminal".
19.6. Instigación: Concepto y elementos.
11 |
Instigador es quien determina a otro a cometer un delito. Es una persuasión subjetiva
desplegada por un tercero que logra dominar el ánimo de un tercero -autor material- a
los fines de que este concrete la realización del hecho. Se puede instigar directamente a
un tercero a cometer un delito, pero se señala que puede existir una "instigación en
cadena", es decir, mediatos.
19.7. Problemas particulares de la participación.
19.7.1. El exceso del autor: art. 47 del código penal. El ordenamiento

nacional indica que la responsabilidad del cómplice se aplica o limita sólo en razón al
hecho que se comprometió a realizar. Remitimos en este punto a la bibliografía
obligatoria, página 546, acápite 5.2, lección 15, "Participación Criminal".
19.7.2. La comunicabilidad de las circunstancias personales: art.

48 del código penal. Remitimos en este punto a la bibliografía obligatoria, página
546/547, acápite 5.2, lección 15, "Participación Criminal".
19.7.3. La participación en los delitos de omisión y en los delitos

culposos. Remitimos en este punto a la bibliografía obligatoria, página 547/548,
acápite 5.3, lección 15, "Participación Criminal".
19.8. Escalas penales para el autor y los partícipes.

Remitimos en este punto a la bibliografía obligatoria, página 548, punto 6, lección 15,
"Participación Criminal".
12 |
WHÍTNEV
MODULO 3. Lectura 14
Unidad N° 20: Unidad y pluralidad delictiva

TEXTO: TITULO IX - CÓDIGO PENAL:
TITULO IX
CONCURSO DE DELITOS
ARTICULO 54.- Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará
solamente la que fijare pena mayor.
ARTICULO 55.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una
misma especie de pena, la pena aplicable al reo tendrá como mínimo, el mínimo mayor y
como máximo, la suma aritmética de las penas máximas correspondientes a los diversos
hechos.
Sin embargo, esta suma no podrá exceder de (50) cincuenta años de reclusión o prisión.
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.928 B.O. 10/9/2004)
ARTICULO 56.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con
penas divisibles de reclusión o prisión se aplicará la pena más grave, teniendo en cuenta
los delitos de pena menor.
Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicará ésta únicamente, salvo el caso en
que concurrieren la de prisión perpetua y la de reclusión temporal, en que se aplicará
reclusión perpetua. La inhabilitación y la multa se aplicarán siempre, sin sujeción a lo
dispuesto en el párrafo primero.
ARTÍCULO 57.- A los efectos del artículo anterior, la gravedad relativa de las penas de
diferente naturaleza se determinará por el orden en que se hallan enumeradas en el
artículo 5°.
ARTICULO 58.- Las reglas precedentes se aplicarán también en el caso en que después
de una condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que
esté cumpliendo pena por otro hecho distinto; o cuando se hubieren dictado dos o más
sentencias firmes con violación de dichas reglas. Corresponderá al juez que haya
aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su única sentencia, sin alterar las
declaraciones de hechos contenidas en las otras.
Cuando por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya intervenido, no
pueda aplicar esta regla, lo hará la justicia ordinaria nacional o provincial que conoció de
la infracción penal, según sea el caso.
Nota: El autor de la lección -autoridad en el tema- y director de la obra, realizó gráficos y

esquemas que permiten al alumno comprender acabadamente la temática sin necesidad
de aclaraciones o agregados. No obstante ello, se incorporan al presente conceptos
simples y acotados a los fines de facilitar el estudio. No obstante ello, resulta fundamental
11
consultar el texto obligatorio "Derecho Penal - Parte General", Carlos Lascano (h),
Director, pág. 549/581.
20.1. Necesidad y justificación de la teoría del concurso de

delitos.
La teoría del concurso de delitos encuentra justificación no bien se toma contacto con los
hechos tal cual ocurren en la realidad. Es decir, si nos salimos del análisis teórico o de
laboratorio que venimos desarrollando a los fines de comprender acabadamente la
sistemática o método de análisis, comprenderemos que comúnmente pueden concurrir
varias conductas, o una misma conducta puede adecuarse a más de una figura delictiva,
etc. (complementar texto obligatorio "Derecho Penal - Parte General", Carlos Lascano
(h), Director, pág. 549/553).
20.1.1. Categorías que comprende.

Esta teoría abarca o comprende al "concurso de tipos", al "concurso ideal o formal de
delitos", al "concurso real o material de delitos", y al "delito continuado" (texto obligatorio
página 553/554).
20.1.2. Unidad y pluralidad de hechos: criterios de determinación.

Ver desarrollo en el texto obligatorio página 555/557. Prestar especial atención a la
diferenciación -y cuadro ejemplificativo- allí expuesto.
20.2. Unidad delictiva. 4.20.2.1. Concurso de tipos: Concepto.

20.2.1.1. Clases.
El concurso de tipos penales tiene lugar cuando un hecho encuadra al mismo tiempo y de
manera no aparente en varios tipos penales que entran en conflicto entre sí. Estos tipos
penales al tener elementos comunes generan superposición de "espacios típicos". El tipo
penal que abarca la conducta o hecho en forma completa desplaza al tipo penal que la
abarca en forma parcial. Existen tres tipos de "clases" de relaciones entre tipos penales.
20.2.1.1.1 Especialidad.
a) Especialidad: un tipo genérico es desplazado por uno específico aún cuando poseen
un núcleo común debido a que el segundo describe el comportamiento con más detalle
que el primero.
20.2.1.1.2. Implicación.
b) Implicación: esta relación se da cuando un tipo implicante contiene necesariamente a
otro (implicado). El primero desplaza al segundo (ej. robo-daño).
20.2.1.1.3. Absorción.
c) Absorción: el tipo absorbente desplaza al tipo "absorbido" cuando aprehende al hecho
en análisis (ver texto obligatorio: página 560 a 561).
2|
20.2.2. Concurso ideal de delitos: Concepto.
La definición se desprende de lo dispuesto en el art. 54 del CP. Allí se señala que
"...Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que
fijare pena mayor.".
20.2.2.1. Teorías. Ver desarrollo en el texto obligatorio página 563/569 Prestar especial
atención a la diferenciación -y cuadro ejemplificativo- allí expuesto.
20.2.2.1.1. Unidad de acción en sentido natural. Ver desarrollo en el texto obligatorio

página 563/569 Prestar especial atención a la diferenciación -y cuadro ejemplificativo- allí
expuesto.
20.2.2.1.2. Unidad de acción fundada subjetivamente. Ver desarrollo en el texto

obligatorio página 563/569 Prestar especial atención a la diferenciación -y cuadro
ejemplificativo- allí expuesto.
20.2.2.1.2.1. Unidad de fin, propósito o designio del autor. Ver desarrollo en el texto
20.2.2.1.2.2. Teoría del nexo ideológico de medio a fin. Ver desarrollo en el texto
20.2.2.1.2.3. Teoría del exceso de dolo. Ver desarrollo en el texto obligatorio página
563/569 Prestar especial atención a la diferenciación -y cuadro ejemplificativo- allí
expuesto.
4.20.2.2.1.3. Unidad de hecho. Ver desarrollo en el texto obligatorio página 563/569

Prestar especial atención a la diferenciación -y cuadro ejemplificativo- allí expuesto.
20.2.2.2. Penalidad.
Nuestro sistema legal se adhirió al principio de absorción (art. 54 del CP). En caso de
concurrir concurso ideal, el juez deberá aplicar la pena mayor. Si las penas son de la
misma naturaleza, es la mayor la que tiene el máximo superior. Si los máximos son
iguales, la que posea un mínimo más elevado. Si coinciden ambos, máximo y mínimo,
será mayor la que sea conjunta.
Si las penas son de diferente naturaleza, será la mayor la más grave de acuerdo a lo
dispuesto en el art. 5to del CP.
ARTÍCULO 5°.- Las penas que este Código establece son las siguientes: reclusión,
prisión, multa e inhabilitación.
20.2.3. Delito continuado. 20.2.3.1. Concepto.

El delito continuado se produce cuando a pesar de la pluralidad de conductas típicas,
ellas conforman una unidad jurídica desde el punto de vista penal. En estos supuestos el
sujeto realiza al mismo tiempo o en forma sucesiva varias conductas dependientes entre
si, y es por ello que jurídicamente, se las considera una sola (ver texto obligatorio página
571/2).
3 |
20.2.3.2. Elementos: Pluralidad de hechos - Dependencia de los hechos entre sí -
Sometimiento a una misma sanción legal - Pluralidad de hechos - Dependencia de los
hechos entre sí - Sometimiento a una misma sanción legal.
20.2.3.2.1. Pluralidad de hechos. El autor debe cometer dos o más hechos, no

continuos.
20.2.3.2.2. Dependencia de los hechos entre sí. Estos "varios" hechos deben concurrir
o proseguir con relación a una sola y misma delincuencia (homogeneidad delictiva). El
ejemplo clásico es el del ladrón que en roba un collar de perlas, de a una o varias, pero
en forma discontinúa (ver texto obligatorio página 573/4).
20.2.3.2.3. Sometimiento a una misma sanción legal. Para que concurra este requisito,
la totalidad de los hechos que componen la conducta deben merecer -entre otros- la
misma calificación legal (complementar con lo señalado en el texto obligatorio página
575, acápite 2.3.1.3).
20.2.3.3. Consecuencias jurídicas. Los hechos plurales son sancionados con una sola
pena (unidad de culpabilidad).
20.3. Pluralidad delictiva.

El caso de pluralidad de hechos -pluralidad delictiva- responde al concurso real de
delitos. Ver desarrollo en el texto obligatorio página 576/577 Prestar especial atención a
la diferenciación -y cuadro ejemplificativo- allí expuesto.
20.3.1. Concurso real de delitos. 4.20.3.1.1. Concepto.

Dispone el art. 55 del CP que "...Cuando concurrieren varios hechos independientes
reprimidos con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo tendrá como mínimo,
el mínimo mayor y como máximo, la suma aritmética de las penas máximas
correspondientes a los diversos hechos.".
20.3.1.2. Elementos: Pluralidad de hechos.- Independencia de los hechos entre sí -

Concurrencia de los distintos hechos - Concurrencia simultánea.
20.3.1.2.1. Pluralidad de hechos. El mismo autor comete varios hechos -delitos-.
20.3.1.2.2. Independencia de los hechos entre sí. La conducta del autor se traduce
materialmente en varios hechos independientes entre sí. De esta forma, si se suprime
cualquiera de estos hechos materialmente distintos, el resto subsistiría (ver texto
obligatorio, página 578).
20.3.1.2.3. Concurrencia de los distintos hechos. Puede ser simultánea o sucesiva

(reiteración delictiva).
20.3.1.2.3.1. Concurrencia simultánea. La concurrencia simultánea puede ser "real

homogénea" o "real heterogénea".
20.3.1.2.3.1.1. Concurso real homogéneo. Se da cuando varios hechos independientes,

realizados por el mismo autor, contextual y jurídicamente iguales (coincidencia de
4 |
WHÍTNEV
circunstancias de tiempo y lugar), encuadran en un mismo tipo penal (ver página 578,
texto obligatorio).
20.3.1.2.3.1.2. Concurso real heterogéneo. Se da cuando varios hechos autónomos se

realizan en un mismo contexto de tiempo y espacio, y al mismo tiempo, configuran o
encuadran diversos tipos penales que nada tienen que ver entre sí (ver página 578, texto
obligatorio).
20.3.1.2.3.2. Concurrencia sucesiva. A su vez, esta puede ser de "reiteración

homogénea" o "heterogénea".
20.3.1.2.3.2.1. Reiteración homogénea. Por no representar el tema del acápite ninguna

dificultad, ver texto obligatorio, página 579.
20.3.1.2.3.2.2. Reiteración heterogénea. Por no representar el tema del acápite ninguna

dificultad, ver texto obligatorio, página 579.
20.3.1.2.4. Enjuiciamiento en el mismo proceso judicial. Para que esto suceda no

puede haber existido juzgamiento sobre alguno de estos hechos materialmente
independientes que conforman el concurso (ver texto obligatorio, página 579).
20.3.1.3. Sistema de punición. En el concurso real, nuestro ordenamiento legal ha

consagrado el sistema de "pena única".
La pena única fija una escala en abstracto a los fines de graduar el monto, todo ello en
base a los parámetros establecidos en los arts. 40 y 41 del CP.:
40.- En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la
condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a
cada caso y de conformidad a las reglas del artículo siguiente.
41.- A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta:
1°. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión
del daño y del peligro causados;
2°. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad
de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de
ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado
en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y
condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y
las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor
peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima
y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.
Se deben tener en cuenta las siguientes normas:
Art. 55.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma
especie de pena, la pena aplicable al reo tendrá como mínimo, el mínimo mayor y como
máximo, la suma aritmética de las penas máximas correspondientes a los diversos
hechos.
Sin embargo, esta suma no podrá exceder de (50) cincuenta años de reclusión o prisión.
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.928 B.O. 10/9/2004)
5 |
Art. 56.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con penas
divisibles de reclusión o prisión se aplicará la pena más grave, teniendo en cuenta los
delitos de pena menor.
Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicará ésta únicamente, salvo el caso en
que concurrieren la de prisión perpetua y la de reclusión temporal, en que se aplicará
reclusión perpetua. La inhabilitación y la multa se aplicarán siempre, sin sujeción a lo
dispuesto en el párrafo primero.
Art. 57.- A los efectos del artículo anterior, la gravedad relativa de las penas de diferente
naturaleza se determinará por el orden en que se hallan enumeradas en el artículo 5°.
Complementar con el desarrollo del acápite 3.4 "Sistemas de punición", página 579/581.
20.3.1.4. Unificación de las penas.

Se establece en el art. 58 del CP el supuesto de unificación de penas impuestas a un
mismo sujeto, provengan de un juez provincial o nacional, y federal.
Texto:
Art. 58.- Las reglas precedentes se aplicarán también en el caso en que después de una
condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que esté
cumpliendo pena por otro hecho distinto; o cuando se hubieren dictado dos o más
sentencias firmes con violación de dichas reglas. Corresponderá al juez que haya
aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su única sentencia, sin alterar las
declaraciones de hechos contenidas en las otras. Cuando por cualquier causa la justicia
federal, en autos en que ella haya intervenido, no pueda aplicar esta regla, lo hará la
justicia ordinaria nacional o provincial que conoció de la infracción penal, según sea el
caso.
6 |
MODULO 4 Lectura 15
Unidad N° 21: La punibilidad
21.1 Concepto.
Como una primera aproximación, podemos decir que la punibilidad es la posibilidad, o no,
de aplicar pena a un hecho delictivo. Y hablamos de un hecho delictivo, porque la
conducta analizada ya superó cada una de las categorías sistemáticas que integran la
teoría del delito, esto es, la tipicidad, la antijuridicidad, y la culpabilidad.
• Punibilidad en sentido amplio ^ todas aquellas condiciones de las que la ley hace
depender el castigo penal, comprendiendo las categorías que integran el concepto
analítico de delito. Estas nociones sólo permiten examinar las condiciones relativas al
merecimiento de pena.
• Punibilidad en sentido estricto ^ estudio de todas aquellas condiciones de las que la

ley hacen depender la operatividad del castigo penal de los intervinientes de un hecho,
que por ser típico, antijurídico y culpable, ya es delito
Nociones constitutivas de una categoría dogmática distinta e independiente de la teoría

del delito ^ PUNIBILIDAD.
La sanción penal del autor de un hecho concreto, depende, además de la existencia de

un delito, de la concurrencia de otras circunstancias que conforman la categoría
independiente de punibilidad.
21.2 Caracteres.
• Carácter subjetivo ^ sólo se refieren a la posibilidad de sancionar a determinados
intervinientes en el delito, sin afectar su objetiva relevancia jurídico-penal.
• Su concurrencia no afecta la existencia del delito, porque aunque no se pueda aplicar
la sanción penal merecida, no deja de haber una acción típica, antijurídica y culpable.
• Se inspiran en criterios político-criminales.
21.3 Ubicación sistemática.

La doctrina no es pacifica en cuanto a su ubicación:
• Algunos autores consideran que debe situarse antes de la teoría de las consecuencias
del delito. Incluyen a la punibilidad como una categoría de la teoría del delito.
Acción Tipicidad Antijuridicidad Culpabilidad Punibilidad
1|
• Otros, considera que el tratamiento de las circunstancias que componen la
punibilidad corresponde a la teoría de las consecuencias del delito.
21.4 Condiciones de operatividad

Condiciones de carácter penal (21.4.1):
Pueden ser:
• Causas personales de exclusión de la pena ^ circunstancias que impiden que la
coerción penal se ponga en funcionamiento con relación a determinados intervinientes en
el delito.
• Causas personales de levantamiento de la pena ^ condiciones que cancelan una
penalidad que inicialmente gozó de operatividad con relación a determinados participes
en el hecho.
Condiciones de naturaleza procesal (21.4.2):
Aquellos requisitos que impiden el castigo, imposibilitando el inicio o prosecución de un

proceso penal.
Esto sucede con:

• Los obstáculos procesales fundados en privilegios constitucionales que exigen el
cumplimiento de ciertos recaudos que condicionan la posibilidad de iniciar el proceso
penal.
• Los requisitos exigidos para el ejercicio de las acciones penales públicas dependiente
de instancia privada.
• La ausencia de impedimentos de perseguibilidad (aunque no resulta tan evidente su
naturaleza procesal).
21.5 Las condiciones objetivas de punibilidad

Se trata de circunstancias previstas en la ley, inspiradas en criterios político-criminales,
que hacen depender la objetiva relevancia jurídico penal del hecho en si mismo, por lo
que subordinan el castigo de todos y no sólo de alguno de sus intervinientes.
Su naturaleza es objetiva, atento a que se refieren al hecho.

Son condiciones objetivas de punibilidad aquellas descriptas en la figura respectiva que
sólo representan:
• modalidades de ejecución,
• calidades del autor,
• ocasión,
• condiciones del supuesto típico.
Ubicación:
Consideramos que estas condiciones integran la tipicidad ^ si el tipo penal sirve para
seleccionar los hechos penalmente relevantes, deben constituir materia suya todos los
elementos que condicionan la objetiva punibilidad de un evento y no solamente aquellos
que hacen a la infracción de la norma primaria.
2|
Efectos:
Operan restringiendo la punibilidad en sentido amplio.
21.6 La acción penal como pretensión punitiva
21.6.1. Concepto
Acción penal ^ forma jurídica mediante la cual se excita el deber del Estado de aplicar
la sanción establecida por la ley al partícipe de un hecho típico y antijurídico.
21.6.2. Distintas clases de acciones
21.6.2.1 La acción publica

21.6.2.1.1 La acción pública promovible de oficio.
Por regla ^ la acción penal es pública y se ejerce de oficio.
El art. 120 de la C.N. otorga al Ministerio Público la función de promover la actuación de

la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad.
21.6.2.1 Caracteres:
• Oficiosidad ^ exige que la promoción de la acción sea de oficio por el órgano del
Estado habilitado a tal fin.
• Legalidad ^ torna necesaria la promoción de la acción, no pudiendo

el órgano habilitado, una vez iniciada, retractarse
El Ministerio Público está obligado a tal menester, siempre que existan indicios de que se
ha cometido un hecho perseguible por la acción pública.
• Indivisibilidad ^ de haber varios partícipes no puede ejercerse la acción contra

algunos y reservarse la posibilidad respecto de otros.
21.6.2.1.2 La acción de ejercicio público promovible a instancia privada
Acciones en donde el ofendido no tiene el ejercicio de la acción penal, sino un derecho

preprocesal, es decir, anterior al proceso y también sustantivo, que es la facultad de
provocar la promoción.
La instancia es la denuncia o la acusación del agraviado por el delito.
Caracteres:
• La instancia una vez incoada es irretractable.
3|
• Es divisible objetivamente, en tanto concurran en el mismo contexto distintos hechos
subsumibles en delitos de acción de ejercicio público promovibles a instancia de parte.
Una vez ejercida es indivisible subjetivamente, respecto del hecho por el cual se impetró.
21.6.2.1.2.1 Enumeración: art. 72 del Código Penal
En el Art. 72 del Código Penal, se encuentran enumeradas las acciones dependientes de

instancia privada.
21.6.2.1.3 Acción privada
Son acciones de ejercicio privado aquellas en las que el interés social en la persecución y
represión del delito se encuentra identificado con el interés del ofendido.
En esta clase de acción, deben las víctimas hacer la denuncia.
Caracteres:
• Carece del carácter de oficiosidad ^ en tanto no existe promoción de oficio ni
tampoco su articulación es inevitable.
• Con relación a la legalidad ^ no es valido en este sector, atento a que el agraviado

dispone de la posibilidad de ejercer o no la acción y ella es retractable.
• Divisibilidad ^ si en el mismo contexto concurren varios delitos de acción de ejercicio

privado, puede no ejercerse la acción o sólo ejercerse respecto de algunos. La acción
puede ejercerse contra alguno o contra todos los partícipes del delito, desde el punto de
vista subjetivo.
21.6.2.1.3.1 Enumeración: art. 73 del Código Penal
En el art. 73 del Código Penal, se encuentran enumeradas las acciones privadas.
21.7 Extinción de la acción penal
21.7.1 Muerte del imputado

La muerte del autor o de cualquiera de los participes, produce la extinción de la
pretensión punitiva del Estado con respecto a dicha persona.
Dicho suceso, no sólo afecta la potestad estatal de someter a investigación y
juzgamiento a la persona fallecida, sino también la de ejecutar en su contra una
sentencia judicial que la condene a una pena o le imponga una medida de seguridad.
Esta amplitud de las consecuencias cancelatorias encuentra su fundamento en el

principio de personalidad de la pena.
i
La pena no puede trascender la
persona del que la sufre.
4|
Caracteres:
• General ^ se refiere a cualquier clase de acciones penales.
• Personal ^ en cuanto a la extensión de sus efectos, los cuales solo alcanzan a la

persona del imputado o condenado fallecido, no favoreciendo ni influyendo en los
restantes participes.
21.7.2 Amnistía
La amnistía es un acto de soberanía interna del Estado por el que, fundado en graves
razones de orden público cuya existencia y oportunidad sólo al Poder Legislativo le
compete valorar, por medio de una ley con efecto retroactivo, declara el olvido de
infracciones de naturaleza penal (delitos comunes o políticos e infracciones
contravencionales o disciplinarias), ocurridas con anterioridad, produciendo la extinción
de todas sus consecuencias represivas, sin individualizar a los destinatarios del beneficio,
quienes no pueden renunciarlo, y resulta irrevocable, una vez reconocido por una
resolución judicial pasada en autoridad de cosa juzgada.
La amnistía implica un acto de renuncia por parte del Estado a su potestad punitiva,
fundada en la necesidad de alcanzar la pacificación y tranquilidad de la comunidad.
21.7.2.1 Naturaleza jurídica;

• Para la mayoría de la doctrina, la concesión de amnistía reviste la calidad de un acto
de gobierno de naturaleza esencialmente política.
• Otros consideran que, sin dejar de ser un acto privativo del gobierno, de alto contenido
político, la amnistía conlleva en sí el ejercicio de una función jurisdiccional.
• Lascano ^ la amnistía es una institución de derecho público, cuya naturaleza participa

de una doble carácter:
a. Político.
b. Jurídico.
La amnistía constituye un acto de gobierno de naturaleza político-jurídica, por consistir en

una potestad de clemencia que el Poder Legislativo puede ejercer discrecionalmente en
base a consideraciones de política criminal que, no obstante exceder la normal facultad
legislativa en materia penal, debe sujetarse a los principios constitucionales.
21.7.2.2 Fundamento y Finalidad
Es una razón de necesidad extraordinaria y superior, prudentemente evaluada por el

órgano legislativo, que hace imperioso optar por el mal menor que significaría dejar
impunes ciertos hechos ilícitos ya ocurridos, con la finalidad de establecer la tranquilidad
de la comunidad.
5|
WHÍTNEV
21.7.2.3 Órganos facultados para dictarla
Al ser la amnistía un acto de gobierno con forma de ley, los órganos facultados para la
sanción de las leyes, según la competencia que por el régimen federal les corresponde,
han sido investidos por la Constitución Nacional de la facultad de conceder esta medida
de clemencia.
21.7.2.4 Caracteres:
- Generalidad ^ único carácter consagrado expresamente por la CN como requisito
ineludible que deberá observar el congreso para su concesión: es decir, que tal medida
sea general (art. 75 inc. 20 de la CN).
Es el único cuya inobservancia puede dar lugar, en cada caso concreto, a la
declaración de inconstitucionalidad de la ley que la concede
- Objetividad e impersonalidad ^ se amnistían hechos, no personas. Se hace referencia

a hechos amnistiados.
- Totalidad ^ alcanza a todos los hechos en ella comprendidos, cualquiera sea su tipo o
especie delictivos. Prohibición constitucional de individualizar a los sujetos que se verán
beneficiados con la medida.
- De orden público ^ es un concepto límite. Consiste en el conjunto de condiciones

fundamentales de la vida social instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por
afectar centralmente a la organización de ésta, no pueden ser alteradas por la voluntad
de los individuos, ni en su caso, por la aplicación de normas extranjeras.
- Irrenunciabilidad ^ los efectos de la amnistía no pueden ser rehusados ni

rechazados. Por fuerza de la propia ley se derivan para sus beneficiarios verdaderos
derechos subjetivos públicos, no disponibles por sus titulares.
- Irrevocabilidad ^ hace referencia a los beneficios o derechos que derivan de la ley de

amnistía y no precisamente en la propia ley.
21.7.2.5 Alcance ^ objeto sobre el cual recae la amnistía, es decir, la determinación de

cuales son los hechos comprendidos en la medida de clemencia y cuales los excluidos.
Esto debe ser determinado por la propia ley que la concede en la forma más clara y
precisa posible.
21.7.2.6 Efectos respecto de los participes ^ al privar la amnistía, de ciertos

efectos criminosos a ciertos hechos delictivos del pasado, excluye su punibilidad sin
consideraciones personales, es decir, de las personas que hayan intervenido en su
ejecución. A diferencia de otras causales de extinción de la acción penal, la amnistía
extiende sus beneficios a todos los intervinientes en el proceso ejecutivo de los hechos
comprendidos en la medida.
21.7.3 Prescripción
21.7.3.1 Concepto:
La prescripción de la acción penal, es una causa de extinción de la pretensión represiva
estatal que opera por el mero transcurso del tiempo tras la comisión del delito, según los
6|
plazos que fija la ley, impidiendo la iniciación o prosecución de la persecución penal de
los supuestos responsables a quienes beneficia, dejándola subsistente con respecto a los
demás.
La prescripción elimina la punibilidad, pues extingue la acción penal.
21.7.3.2 Fundamento;
• Algunos autores refieren un enfoque procesal ^ aludiendo a las dificultades
probatorias que se derivan del transcurso del tiempo, pues éste hace desaparecer los
rastros del delito.
• Otros, consideran que la prescripción es una institución que sirve para fortalecer la
necesaria seguridad jurídica, atento que elimina una situación de incertidumbre en las
relaciones jurídico - penales entre el delincuente y el Estado.
• Otros, estiman que el paso del tiempo hace cesar el daño social, por lo que,
desaparecido el daño político, se torna inútil la reparación penal.
La combinación de todas estas razones de política criminal puede servir de fundamento

para que el Estado renuncie al ejercicio del ius puniendo, declarando extinguida la acción
penal por el transcurso del tiempo.
21.7.3.3 Naturaleza Jurídica;

La discusión sobre la naturaleza jurídica de la prescripción, está referida al carácter:
Sustantivo.
^ . del instituto en
Proce
Procesal. cuestión
Mixto
I
• Para algunos autores es de naturaleza material ^ porque extingue la potestad
represiva y su regulación corresponde al derecho penal de fondo.
• Para otro, su naturaleza es procesal ^ porque impide la prosecución del proceso y
su regulación corresponde al derecho penal adjetivo y además, porque la dificultad
probatoria derivada del transcurso del tiempo es una cuestión procesal que constituye el
fundamento de la prescripción.
• Otros le asignan una naturaleza mixta ^ en su esencia es material, pero produce
efectos procesales.
Nos inclinamos por la primera solución, siendo su consecuencia más importante que, las
modificaciones legislativas de los plazos o condiciones de la prescripción no pueden
aplicarse en forma retroactiva si perjudican al imputado.
21.7.3.4 Caracteres;
• Personal ^ elimina la punibilidad sólo en relación a los partícipes a quienes beneficia,
dejándola subsistente para los demás.
• De orden público ^ la prescripción opera de pleno derecho y debe ser declarada de

oficio.
7|
21.7.3.5 Plazos:
El art. 62 del Código Penal, establece diferentes plazos para la prescripción de la acción
penal, de conformidad a la especie y medida de la pena conminada legalmente en
abstracto para el delito imputado.
El art. 63 del Código Penal, hace referencia al comienzo del plazo.
21.7.3.6 Causas de suspensión de la prescripción de la acción penal:

Ésta importa la detención o paralización de una acción penal ya ejercida o la no iniciación
de aquella cuyo ejercicio es inminente
Removida la causa de suspensión, el tiempo ya corrido no se pierde, pues se adiciona al

que pueda transcurrir en el futuro.
21.7.3.6.1 Causales:
Las primeras causales de suspensión de la prescripción fueron introducidas por la Ley
13.569, y fueron las llamadas cuestiones previas (art. 19 y 20 del Código Procesal Penal
de la Nación) y las cuestiones prejudiciales.
La Ley 16.648 agrego como segundo párrafo del art. 67 del Código Penal, otra causal de
suspensión de la prescripción de la acción penal, "mientras cualquiera de los que hayan
participado en ciertos delitos contra la administración pública se encuentre
desempeñando un cargo público".
En la actualidad, con la sanción de la Ley 25.188, esta causal de suspensión es más

amplia, toda vez que no limita a los delitos contra la administración pública que
taxativamente mencionaba el texto anterior, y ahora comprende cualquier delito cometido
en el ejercicio de la acción pública.
La ley 23.077 incorporó como tercer párrafo del art. 67 del Código Penal, que el curso de
la prescripción de la acción penal correspondiente a los atentados al orden constitucional
y a la vida democrática previstos en los arts. 226 y 227 bis, se suspenderá para todos los
partícipes hasta que se produzca el restablecimiento del orden constitucional.
Además, se sanciona la imprescriptibilidad de las acciones penales establecidas en el art.

36 de la CN, a partir de la reforma de 1994.
La ley 24.316, agrega al Código Penal el art. 76 ter, que establece que el tribunal, según
la gravedad del delito, deberá fijar el tiempo de suspensión del juicio, entre uno y tres
años, prescribiendo en su segundo párrafo que, durante ese tiempo se suspenderá la
prescripción de la acción penal.
21.7.3.7 Interrupción de la prescripción de la acción penal. Noción
Es presupuesto de estas causales que, el término de prescripción haya comenzado a

correr y que no se encuentre suspendido.
8|
La interrupción tiene como efecto ^ borrar el plazo ya transcurrido con anterioridad, e
impedir su continuación. Una vez producido el acto interruptor, comienza un nuevo
término de prescripción.
21.7.3.7.1 Causales de interrupción de la prescripción de la acción penal;

La reforma de la Ley 25.990, influyó notablemente en el art. 67 del Código Penal.
Actualmente, el citado artículo prevé en forma taxativa los actos interruptivos del curso de
la prescripción, a saber:
- Comisión de un nuevo delito.
- El primer llamado a indagatoria.
- El requerimiento de apertura o elevación a juicio.
- El auto de citación a juicio.
- La sentencia condenatoria.
21.7.4 Renuncia del agraviado

Es la dimisión por el agraviado u ofendido por el delito a su facultad de iniciar o proseguir
el ejercicio de la acción penal.
El fundamento de la eficacia de esta renuncia va unido a la naturaleza del bien jurídico

ofendido, en el que el interés del particular es tanto o más importante que el del propio
Estado.
Se trata de una causa extintiva de la acción penal y no de la pena.
Renuncia de la Acción Perdón del Ofendido

Actúa sobre la acción. Actúa sobre la pena ya impuesta.
La posibilidad de renunciar a la acción privada es una característica inherente a su

disponibilidad que la torna divisible tanto objetiva como subjetivamente.
21.7.4.1 Condiciones para su procedencia;
• Debe tratarse de un delito de acción privada.

• La renuncia solo puede ser hecha por el agraviado u ofendido.
• Deben existir suficientes indicios que objetivamente hagan presumir la existencia del
hecho delictuoso (probabilidad) que dé lugar a la acción privada. No hay renuncia ex ante
delito.
• La renuncia debe ser formulada expresamente por el agraviado o su representante
legal. La renuncia no se presume.
Al ser un acto unilateral, la renuncia no necesita el consentimiento del favorecido.

La renuncia puede ser general o personal respecto de los favorecidos.
No exige formalidades determinadas.

La renuncia debe tener un contenido ideológico definido de disposición del poder de
acción.
Efectos:
9|
• Sólo perjudica al renunciante y a sus herederos. La renuncia no puede hacerse
extensiva a las demás personas ofendidas.
• Es irretractable por el renunciante e irrenunciable por el beneficiario.
• A pesar que la renuncia no exige el consentimiento del favorecido, si se introduce
durante el curso del proceso y el querellado no presta su consentimiento, el supuesto
ofendido deberá cargar con las costas procesales.
21.7.5 Oblación voluntaria de la multa

Es una causal no enumerada o impropia de extinción de la acción penal.
Algunos consideran que la oblación voluntaria de la mula, puede ser una causal de
extinción de la pena. Sin embargo, resulta obvio que el pago posterior a la sentencia
condenatoria es un simple cumplimiento de la misma. Por lo demás, durante el
procedimiento de conocimiento no puede extinguirse, a más de la acción, la pena, porque
nunca fue determinada judicialmente a partir de la acreditación de la hipótesis delictiva.
Se trata de una forma de extinción de la acción penal que hace cesar la facultad de
perseguir y juzgar un hecho delictuoso supuestamente ya ocurrido, impidiendo así que el
órgano jurisdiccional concluya el proceso con un procedimiento condenatorio.
La causal tiene carácter personal, por lo que si el delito ha sido obra de varios participes,
extingue la acción sólo respecto de aquel que hizo el pago.
La oblación voluntaria de la multa es una carga para el imputado, no obstante, no

significa su reconocimiento de la responsabilidad penal.
Lo que se pretende es la liberación de la sanción informal y estigmatizante que significa

el sometimiento a un proceso penal.
21.7.5.1 Presupuestos:
• Solo es viable cuando se tratare de delitos reprimidos exclusivamente con multa.
• La acción penal puede ser promovible de oficio, a instancia de parte o de ejercicio
privado.
• La oblación es procedente si el delito imputado satisface la exigencia legal para
admitirla. Esta es una cuestión procesal.
• Existe consenso respecto de que la causal de extinción sólo funciona en el ámbito de
los delitos reprimidos únicamente con multa.
21.7.5.2 Oportunidad:
La regla prevé dos oportunidades y los montos que en cada una de ellas debe abonar el
imputado para hacer operativo el beneficio.
1. La acción penal se extingue en cualquier estado de la instrucción y mientras no se
haya iniciado el juicio. La acción penal se extingue por el pago mínimo de la multa
correspondiente.
2. Si se hubiese iniciado el juicio debe pagarse el máximo de la multa.
Efectos:
La oblación voluntaria de la multa implica la extinción de la acción penal. Por esto, la
resolución que la recepta no produce los efectos de una sentencia condenatoria a los
fines de la reincidencia, de la concesión de la condena condicional o de su revocación, de
10 |
la revocación de la libertad condicional, de la medida de la pena o de la interrupción de la
prescripción.
Obtención del beneficio por segunda vez:

Este modo de extinción de la acción penal puede ser admitido por segunda vez si el
nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la
fecha de la resolución que hubiese declarado la extinción de la acción penal en la causa
anterior.
21.7.6 Suspensión del juicio a prueba. Noción

La ley 24.316 introdujo otra causal de extinción de la acción penal, reservada a los delitos
de acción pública, cual es la suspensión del juicio a prueba, prevista por los arts. 76 bis,
ter y quater del Código Penal.
21.7.6.1 Requisitos
El primer párrafo del art. 76 ter del Código Penal establece que el tiempo de suspensión
del juicio será fijado por el tribunal entre uno y tres años, según la gravedad del delito;
agrega que también establecerá las reglas de conducta que deberá cumplir el imputado
según las previsiones del art. 27 bis.
El párrafo cuarto del mismo artículo, expresa que, si durante el tiempo fijado por el
tribunal el imputado no comete un delito, repara los daños en la medida ofrecida y cumple
con las reglas de conducta establecidas, se extinguirá la acción penal.
21.8 Excusas absolutorias
21.8.1 Concepto y Fundamentos

Son aquellas causas de operatividad de las consecuencias del delito de carácter penal
sustantivo, que fundadas en razones político criminales de diversa naturaleza, actúan
como causas personales de exclusión o de levantamiento de la pena merecida por un
hecho típico, antijurídico o culpable.
Se trata de condiciones de operatividad de carácter sustantivo que obedecen a la

priorización legislativa de intereses jurídicos distintos a los que normalmente informan a
la potestad estatal de castigar.
21.8.2 Supuestos
Se las puede agrupar de la siguiente manera:
• Operan como causas personales que excluyen la penalidad:
• Atendiendo a la calidad del autor o a circunstancias relacionadas a su persona:
- Los casos de impunidad de la mujer embarazada por la tentativa de su aborto.
- De los familiares enunciados en el art. 185 del Código Penal con respecto de los hurtos,
daños o defraudaciones que recíprocamente se causaren.
- Del autor del encumbrimiento en los casos y en las condiciones previstas en el art. 277
inc. 4° del Código Penal.
11 |
• Relacionadas con las particulares circunstancias en que el autor comete el delito:
• La impunidad de las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o defensores en
sus escritos, discursos o informes, producidos ante los tribunales y no dados a publicidad.
• Operan como causas personales que cancelan una penalidad que inicialmente gozó
de operatividad:
• Las referidas a una actividad del autor posterior al comienzo o aun en la consumación
de la conducta delictiva.
Desistimiento voluntario de la tentativa.
Retractación pública previa o concomitante a la contestación de la querella en los delitos
contra el honor.
• Las que dependen de la actividad de terceros.
Es el caso de la exención de la pena en las injurias reciprocas previstas por el art. 116 del
Código Penal.
12 |
WHÍTNEV
MODULO 4 Lectura 17
UNIDAD N° 23: La determinación de la pena

23.1. Individualización de la pena. Concepto.
Cometido el hecho delictivo, habiéndose determinado su tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad del imputado, corresponde al juez decidir si este será o no pasible de
sanción individual. Si el juez o tribunal de la causa determinan que corresponde aplicar
una pena, sentencia condenatoria mediante, se debe decidir el quantum que se aplicará,
monto que puede variar entre el mínimo y máximo establecido en la escala penal
establecida de manera abstracta por el legislador.
Para esto, para aplicar la norma penal general y abstracta al caso concreto, el Juez debe
tener en cuenta una serie de elementos. A este ejercicio se lo denomina individualización
judicial de la pena. La ley determina la pena (tipo y escala) y el juez la individualiza
(eligiendo tipo y monto).
Elementos a tener en cuenta a los fines de la individualización:
La información que surge de la causa; los elementos de prueba colectados en la

instrucción; la impresión que deja el imputado al momento de prestar declaración (ya sea
que declare o se abstenga de hacerlo -lo que comúnmente se denomina conocimiento
directo -de visu-); las pautas establecidas en el art. 41 CP; etc.
En este último sentido, la enunciación del art. 41 del CP no es taxativa, sino que existen
innumerables circunstancias que el Juez puede tener en cuenta (por ejemplo situación o
posición social, relaciones intersubjetivas, necesidades, estados de ánimo, etc.).
23.2. Sistemas de determinación de la pena.
Este tema puede entenderse como "las tesis cronológicas relacionadas a la pena", es
decir: conminación, individualización, y ejecución de la pena.
Ellos son:
23.2.1. Indeterminación legal absoluta: el juez solo declarara la culpabilidad del

imputado, mientras que la determinación final del monto de la pena se encuentra a cargo
de la autoridad penitenciaria que la fija teniendo en cuenta necesidades de prevención
especial. Ejemplo: una persona es condenada por el juez de la causa como autor
penalmente responsable del delito de homicidio. Luego, la autoridad penitenciaria que
está encargada de llevar adelante la ejecución de la pena establece que por cuestiones
de prevención especial -razones que tienen que ver con la evitación de la reincidencia de
ese condenado- corresponde que éste cumpla una pena de prisión de quince años.
23.2.2 Determinación legal absoluta: aquí tampoco es el juez quien tiene a su cargo la
fijación de la pena, sino que éste se encuentra predeterminada por el legislador para
cada infracción. En este sistema, para cada tipo se establece una pena previamente
11
determinada (no entre un mínimo y un máximo, ejemplo: de 3 a 10 años de prisión; sino
preestablecida: 3 años de prisión).
23.2.3 Indeterminación judicial relativa: el juez se limita a indicar un máximo y un

mínimo, pero sin cuantificarla concretamente. Es la administración carcelaria la que fija el
monto final mediante un proceso propio. Es el sistema del common law. Ejemplo: una
persona es condenada por el juez de la causa como autor penalmente responsable del
delito de homicidio. El juez establece que al condenado le corresponde una pena de
prisión de cinco a diez años. Luego la autoridad penitenciaria que está encargada de
llevar adelante la ejecución de la pena establece el monto definitivo que el acusado
deberá cumplir, por ejemplo, siete años de prisión.
23.2.4 Indeterminación legal relativa: es nuestro sistema, el juez determina entre un

máximo y un mínimo, la especie, duración y cantidad (caso de multa) de pena. La
decisión no debe ser arbitraria, debe estar fundada, es decir, el juez o tribunal deben
exponer los motivos, las razones, los elementos que se tuvieron en cuenta a los fines de
imponer el monto de pena escogido.
23.3 Criterios de determinación de la pena.

23.3.1. Culpabilidad: en realidad el texto obligatorio ("Derecho Penal - Parte General",
Lascano...) trata a la culpabilidad de acuerdo al sistema positivista, es decir teniendo en
cuenta que en ella estarían contenidos el dolo y la culpa como formas de culpabilidad.
Para ser contestes con un criterio postfinalista, es decir el de la cátedra, debemos aclarar
que en estos sistemas, en el estadio de la culpabilidad solo nos encontramos con la
imputabilidad, ausencia de circunstancias concomitantes, exigibilidad de una conducta
alternativa conforme a derecho, elementos que en definitiva concluyen en el juicio de
reproche. A lo que Roxin agregaría (en la supra categoría que denomina
"responsabilidad"), además de la culpabilidad, la necesidad de imposición de pena por
cuestiones de prevención. Recordemos que los elementos subjetivos mencionados por el
autor de la unidad, en un esquema posterior al finalismo, quedan fijados en el segmento
del tipo complejo (tipo subjetivo). Es decir si el autor obró en forma dolosa o culposa, será
objeto de análisis en el respectivo tipo doloso (de acción o de omisión) o culposo.
No obstante ello, la culpabilidad sigue siendo un criterio de determinación de la pena,
pero en un sentido diferente. El monto de la pena deberá ser proporcional a la
culpabilidad del autor, deberá responder al grado de responsabilidad a él atribuido, y a
cuán reprochable haya sido su conducta o modo de comisión u omisión del hecho,
teniendo en cuenta el margen que tuvo para poder determinarse conforme a la norma o
sentido de la ley.
Señala Bacigalupo que "La comprobación de la realización de un hecho ilícito -típico y
antijurídico o no-justificado- y atribuible al autor no es todavía suficiente para determinar
la responsabilidad penal de éste. La responsabilidad, es decir, el tener que responder
ante el ordenamiento jurídico requiere culpabilidad"1.
Culpable -señala el autores aquel que pudiendo no se ha motivado ni por el deber
impuesto por la norma, ni por la amenaza penal dirigida contra la infracción a ella. La
culpabilidad es entonces consecuencia de la capacidad de motivarse por el derecho, sea
por el deber impuesto por la norma o por la amenaza de la pena. Los elementos que
1
Bacigalupo, Enrique, "Lineamientos de la teoría del delito", 3era. Edición renovada y ampliada, Ed.
Hammurabi, 1994, página 133 y ss.
2|
integran la capacidad, en lo que se funda la culpabilidad son: posibilidad de conocimiento
de la desaprobación jurídico-penal del acto; y la posibilidad de motivarse de acuerdo con
ese conocimiento.
Prevención:
23.3.2. Prevención General:

El juez al momento de fijar la pena que impondrá al autor del hecho puede tener en
cuenta cuestiones que escapan a ese autor y a ese hecho en sí. En este sentido, la pena
puede estar compuesta por elementos de tipo preventivo -general-, en donde se intenta
enviar un mensaje al la sociedad. Este mensaje enviado a la sociedad puede tener la
finalidad de acallar el clamor social que un hecho (o un tipo de hechos o conductas)
generan en su seno.
La norma se dirige a los ciudadanos, pero según la concepción preventista que se tenga,
la misma tendrá como destinatarios a la sociedad en general, o a los autores o
potenciales autores de hechos delictivos.
Como ya lo pusiéramos de manifiesto, a partir de los años 70, con la obra de Roxin
"Derecho Penal y Política Criminal", se dio un resurgimiento de la prevención especial;
una perspectiva resocializadora que tuvo como principales destinatarios a quienes no
sabían convivir en sociedad. Roxin modificó el segmento de la "culpabilidad",
incluyéndolo en una categoría que denominó "responsabilidad". Los elementos de la
responsabilidad penal son:
1) La culpabilidad del sujeto comprende:

a) La posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad: El sujeto realiza el injusto pese a
que podía ser alcanzado por el llamado de la norma.
b) La normalidad de la situación en la que se actúa: Ello supone que el sujeto posee
capacidad de autocontrol que le hace que fuera asequible una alternativa de conducta
conforme a derecho.
2) Necesidad preventiva de la sanción penal.
Una actuación culpable precisa de sanción penal también por razones preventivas.
23.3.3. Prevención especial:

Es otro criterio útil a los fines de graduar el monto de pena aplicable al autor de un hecho
delictivo, e incluso es un criterio recibido por nuestra legislación (art. 1° ley 24.660 de
ejecución penitenciaria). La diferencia con la prevención general es que -justamente-
ésta última no está dirigida a nadie en particular, el mensaje va hacia la sociedad, es
general. En tanto, la prevención especial va dirigida específicamente contra el autor del
hecho, sin mirar a la sociedad. La pena puede verse incrementada a los fines de impactar
en el ánimo o espíritu del condenado. La pena entonces se vuelve un motivo más para
que este sujeto infractor no vuelva a delinquir.
23.3.4. Integración de criterios: con este título se quiere señalar que todos estos criterios
mencionados se conjugan en la mente del juez al momento de la individualización.
23.3.5. Merecimiento y necesidad de pena: merecimiento implica necesidad de pena, y

ésta, implica merecimiento. Si una persona es merecedora de pena, existe la necesidad
de "imponerle pena". A su vez, si existe la necesidad de imponerle una pena por el hecho
3 |
cometido -aunque parezca un trabalenguas-, es porque es merecedora de esa pena. En
realidad son criterios generales de interpretación.
Determinación de la pena en un caso real:
Tomemos contacto con la práctica en forma directa, y veamos cómo fijan en un caso real
el monto de la pena los jueces de una Cámara del Crimen de esta Provincia por un caso
de homicidio agravado por le vinculo, que presentaba complicaciones importantes. Las
complicaciones surgían en primer lugar porque se trataba de un caso en donde
participaban jurados populares, y en segundo lugar, porque la pena conminada es de
aquellas denominadas indivisibles (prisión o reclusión perpetua), presentándose en el
caso planteado como excesiva, aún cuando existían elementos suficientes que permitían
considerar al acusado como autor del hecho.2
Textual: "[...] A la tercera cuestión planteada, el sr. Vocal Dr. Nereo Héctor Magi, dijo: En
esta cuestión se toca la relación entre el delito y su consecuencia jurídica, la pena.
Entendemos que ésta no puede ser una venganza por el mal causado, sino que deberá
tener como fundamento y finalidad la prevención y la resocialización, pues esa es la
posición receptada por la Constitución Nacional y los Tratados internacionales que la
integran desde la reforma de 1994 (CN arts. 18 y 75 inc. 22). Expresamente el
denominado Pacto de San José de Costa Rica (art. 5 inc. 6to.) y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (art. 10 inc. 3ro.), establecen que la finalidad esencial de la
pena, es la readaptación social de los condenados. Ello implica en palabras de Marcos
Salt ("Los derechos fundamentales de los reclusos en España y Argentina", Ed. del
Puerto, 1999, p. 177) "una obligación impuesta al estado ("derecho" por lo tanto para las
personas privadas de su libertad) de proporcionar al condenado, dentro del marco del
encierro carcelario, las condiciones necesarias para un desarrollo personal adecuado que
favorezca su integración a la vida social al recobrar la libertad". De allí que la tarea de
individualizar la pena sea quizás la más ardua y la que más dificultades plantea, porque
no se trata de cuantificar la cantidad de bienes jurídicos de los que habrá que privar al
penado, sino de establecer cual será el tratamiento resocializador al que debe
sometérselo. En ese sentido indica la Ley Penitenciaria (art. 1°) "Finalidad de la Pena":
"La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por
finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley
procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la
sociedad". En función de lo expuesto se debe hacer alusión a un suceso que si bien no
está contemplado por la ley, no puede desecharse sin mayores argumentaciones, porque
proviene del sentido común y la firme convicción. En la deliberación, los diez jurados
populares (ocho titulares y dos suplentes), plantearon serios reparos -aún a sabiendas
que no era materia de su competencia- en relación a la pena de "prisión perpetua" para
los acusados de este hecho concreto. En sus frases más sentidas, hicieron conocer que
el "todo o nada" (pena de prisión perpetua pedida por el Fiscal o absolución solicitada por
la Defensa) repugnaba al sentido común y por ende a su condición de soberano. A su vez
se preguntaron cuales eran las razones por las que no había para esta causa, un mínimo
2
SENTENCIA NUMERO: 39, dictada el 02/11/07 en autos caratulados "BACHETTI SEBASTIÁN
ALEJANDRO Y OTRA p.ss.aa de Homicidio calificado por el vínculo " (Expte. letra "B" n° 135579, año
2006, Secretaría N° 21), radicados en esta Excma. Cámara Undécima en lo Criminal, bajo la Presidencia del
Dr. Nereo Hector Magi, e integrada por los Sres. Vocales Dres. Graciela Bordoy y Daniel Ernesto Ferrer
Vieyra, y los Sres. Jurados Populares Titulares Maria Jose Nieto, Yrma Angelica LUJAN, Deolinda María
CORTEZ, Maria Cristina Teresa MOURE, Oscar Alfredo FARIAS, Juan Carlos COLAZO, Juan Daniel
PASTORI y Humberto RONCAGLIA.
4|
y un máximo como en el catálogo de la mayoría de los tipos penales, que permitiera a los
Jueces valorar en el caso concreto, el tenor del injusto, la culpabilidad y en definitiva, el
tratamiento a imponer, percibiendo en referencia a Bachetti y Santa Cruz, que cumplir un
mínimo de treinta y cinco años de prisión para obtener la posibilidad de libertad, era
excesivo. Las consideraciones de los jurados populares y lo planteado por la Defensa,
nos colocan en la obligación de reformularnos la razonabilidad de la pena a prisión
perpetua prevista para el homicidio agravado por el vínculo parental, pues en efecto, tras
la desafortunada reforma al Código Penal, conocida como "ley Blumberg", los penados
por este delito, siendo primarios, deberán pasar treinta y cinco años en prisión, para que,
gozando de buena conducta y concepto y con informes criminológicos favorables, puedan
acceder a la libertad condicional. Es por ello entonces, que intentando alcanzar la
armonía de la pena con la equidad, compañera constante de la justicia, nos debemos
replantear la cuestión constitucional del precepto legal, para arribar a la aplicación de una
pena justa. Enseñaba el Prof. Ricardo Nuñez, que "tratándose de materia penal, que está
al margen de los intereses puramente individuales y corresponde a la esfera del interés
público, los tribunales pueden, en los casos sometidos a su conocimiento, examinar por
propia iniciativa la constitucionalidad de las normas en cuestión y negar la aplicación de
las que consideren inconstitucionales" (Tratado de Derecho Penal, Ed. Lerner, T. I, p. 91).
Y no se trata de controvertir por los jueces de mérito, la conveniencia o discrecionalidad
de los legisladores en la fijación de las escalas penales, sino de reparar el error a través
del remedio con que el Poder Judicial cuenta para restablecer los principios
constitucionales en juego (Cfme. TSJ, Sala Penal, Sent. 56 del 8/7/02, autos "Zabala").
Puntualiza Bidart Campos que "el control de constitucionalidad hace parte esencial e
ineludible de la función judicial de interpretación y aplicación del derecho vigente para
cada proceso.." y agrega: "...por eso debe hacerse por el juez aunque no se lo pida la
parte, porque configura un aspecto del iura novit curia...". "Es obligación del juez suplir el
derecho invocado, y en esa suplencia puede y debe fiscalizar de oficio la
constitucionalidad dentro de lo más estricto de su función. Negar aplicación a una norma
inconstitucional sin petición de parte es solo y exclusivamente cumplir con la obligación
judicial de decidir un "conflicto de derecho", entre normas antagónicas y rehusar la
utilización de la que ha quebrado la congruencia del orden jurídico... " (María Mercedes
Serra, "Procesos y Recursos Constitucionales". Ed. Depalma, pags. 128 y sgte.). Para
mayor abundamiento y siguiendo el pensamiento de Ricardo Haro en su "Control de
Constitucionalidad" (Ed. Zavalía, pags. 56 y sgtes.) corresponde decir que receptado el
principio de supremacía constitucional, solo falta recordar que en nuestro régimen
siguiendo al constitucionalismo de Estados Unidos, el control de constitucionalidad ha
sido confiado a todos los jueces de cualquier jerarquía o fuero (sistema difuso)
estableciendo como interprete final a la Corte Suprema de Justicia (art. 116 C.N.). Claro
que con la necesaria prudencia que exige toda atribución a los órganos de poder de
carácter excepcional. Es pues en ese entendimiento, que el examen de la cuestión nos
permite afirmar, que en este caso se encuentra afectado el principio constitucional de
proporcionalidad de la pena en relación a la culpabilidad del agente, principio que emerge
del propio estado democrático de derecho y que impide la utilización de medios
irrazonables para alcanzar determinados fines (art. 1 de la CN). Explica el Dr. Zaffaroni
"...El principio de irracionalidad mínima de la repuesta punitiva requiere que la pena
guarde proporción con la magnitud del delito, lo que demanda cierta flexibilidad que
posibilite su adecuación a cada caso concreto en el juicio de determinación" (Zaffaroni-
Alagia- Eslokar; "Derecho Penal- Parte General", p. 712). Más adelante agrega "cuando
la aplicación del mínimo de la escala penal del delito de que se trate diese por resultado
una pena que no guarde un mínimo de proporción con el grado de culpabilidad del
5|
agente, el tribunal debe apartarse del mínimo hasta lograr una pena adecuada a la
culpabilidad del hecho" (Zaffaroni, Eugenio R. y otros; "Derecho Penal- Parte General",
Ed. Ediar, p. 955). En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
expresado (causa "Gramajo, Marcelo E.", fallo del 5/9/06) que toda medida que se
traduzca en una privación de derechos debe guardar proporcionalidad con la magnitud
del contenido ilícito del hecho, o sea, con la gravedad de la lesión al bien jurídico
concretamente afectado por el hecho, porque las previsiones legales expresan tales
magnitudes a través de las escalas penales (voto de los Dres. Higthon de Nolasco,
Maqueda, Zaffaroni), agregando que en el contexto de un derecho penal fuertemente
atado por la Constitución Nacional al principio de culpabilidad por el hecho, ya la sola
posibilidad de imponer sanciones desvinculadas de la responsabilidad por el propio
hecho plantea serias dudas en cuanto a sus posibilidades de legitimación (voto del Dr.
Petracchi). En definitiva, la aplicación de la pena al caso concreto no podrá hacerse
prescindiendo de los principios de razonabilidad, proporcionalidad, culpabilidad,
prohibición de exceso y mínima suficiencia, pues claramente el art. 28 de la Constitución
Nacional establece que "Los principios, garantías y derechos reconocidos en los
anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio".
En relación al art. 80 inc. 1° -homicidio calificado por el vínculo-, ya hace tiempo que se
han puesto de manifiesto sus diferencias con el resto del catálogo de homicidios
calificados. Se trata de una figura muy especial que engloba particulares relaciones de
familia, con un fuerte componente emocional y en muchos casos - como indica la
experiencia común- también pasional. Ello llevó en 1967, a la puesta en vigencia del
decreto-ley 17.567, que incorporó como último párrafo de dicha norma las llamadas
circunstancias extraordinarias de atenuación, con aplicación exclusiva para el parricidio,
aditamento que tuvo como propósito librar al juez del estrechísimo marco constituido por
las dos penas perpetuas, las que en determinados casos podrían tornarse injustas (cfr.
Della Vedova, Mario, "Estudios de las figuras delictivas", T. I., p. 54, Ed. Advocatus, Cba.
junio 1994), cuando no mediara un estado de emoción violenta. Es que el fundamento de
la disminución de la pena se encuentra en la me nor culpabilidad del autor y entendemos,
que eso es lo que se ha acreditado en los acusados Bachetti y Santa Cruz, a quienes
finalmente no se les ha reprochado el deliberado propósito de dar muerte a su hija y si
haber desarrollado la madre conductas violentas sobre la niña, consentidas por el padre.
La dinámica de los hechos que han sido juzgados, conforme lo escuchado en el debate,
es lo que nos ha llevado a considerar excesiva para estos padres la pena de prisión
perpetua, partiendo, como ya anticipáramos, además de la culpabilidad, del presupuesto
constitucional de proporcionalidad de la pena, que surge "del propio estado democrático
de derecho (CN, art. 1) y se irradia vedando la utilización de medios irrazonables para
alcanzar determinados fines" (TSJ, Sala Penal, autos "Zabala", ya cit.). En el caso motivo
de esta sentencia, entendemos que la pena de prisión perpetua, única que admite el C.
Penal para los delitos del art. 80 -a excepción de cuando median circunstancias
extraordinarias de atenuación o emoción violenta para el homicidio calificado por el
vínculo- resulta desproporcionada con la culpabilidad acreditada de Bachetti y Santa
Cruz, en comparación con las conductas de las otras hipótesis de homicidios agravados
que ese mismo artículo contempla. No es equitativo, por lo escuchado y vivido en este
largo juicio, asimilar los actos de estos justiciables -que actuaron como ya se vio con dolo
eventual, es decir, indiferencia ante el resultado- con los de aquellos otros contemplados
en el mismo artículo en que se mata por placer, odio racial o religioso, para preparar,
facilitar o consumar otro delito, por precio, con alevosía, etc., mediando dolo directo e
incluso premeditación. Y es esta sustancial diferencia entre conductas que están
reprimidas con la misma pena, la que nos lleva a tomar una posición que, si bien en este
6|
caso favorecerá a los acusados, ya ha sido expuesta tanto en la jurisprudencia como por
los tratadistas de derecho penal, tanto de nuestro país como del exterior. Compartimos,
en relación al principio que abordamos, lo expuesto por Santiago Mir Puig cuando señala
dos exigencias que hay que distinguir cuando se aborda el tema de la proporcionalidad.
Por una parte, "la necesidad misma de que la pena sea proporcionada al delito; por otra
parte, la exigencia de que la medida de proporcionalidad se establezca en base a la
importancia social del hecho (su nocividad social). La necesidad misma de la proporción
se funda en la conveniencia de una prevención general no solo intimidatoria, sino capaz
de afirmar positivamente la vigencia de las normas en la conciencia colectiva (prevención
general positiva). Esta afirmación de las normas aconseja apoyar con mayor pena las
más importantes que las que lo son menos, con objeto de evitar que aquellas se
devalúen. Pero un estado democrático debe exigir, además, que la importancia de las
normas apoyadas por penas proporcionadas, no se determine a espaldas de la
trascendencia social efectiva de dichas normas; se sigue de ello que un derecho penal
democrático debe ajustar la gravedad de las penas a la trascendencia que para la
sociedad tienen los hechos a que se asignan, según, el grado de nocividad social de
ataque al bien jurídico" (Mir Puig, Santiago; Derecho Penal, Parte General, 7a. edición, p.
137). Ahora bien, teniendo como marco todo lo expuesto supra, queda fijar la escala
penal a aplicar a Bachetti y Santa Cruz. Para ello, deberemos examinar las escalas de
otros tipos con los que existirían similitudes, a fin de lograr un punto de partida. Fácil
hubiera resultado nuestra tarea si se hubieran acreditado circunstancias extraordinarias
de atenuación, pero ello no ocurrió, y lo que resulta obvio, menos aún existió emoción
violenta. Así, repasando las descripciones de las conductas penales, puntualizamos que
la escala para el homicidio calificado por el vínculo, mediando circunstancias
extraordinarias de atenuación, cuenta que una pena que va de ocho a veinticinco años de
prisión o reclusión. Asimismo, en lo previsto en el art. 82, en función de lo dispuesto en el
artículo anterior, inciso "b", se expresa "al que con el propósito de causar un daño en el
cuerpo o en la salud, produjera a otro la muerte, cuando el medio empleado no debía
razonablemente ocasionarla" y se tratare de un ascendiente, descendiente o cónyuge,
sabiendo que lo son, la pena será de prisión o reclusión de diez a veinticinco años. Este
es el homicidio preterintencional agravado por el vínculo, que subjetivamente requiere
dolo directo, indirecto o eventual en la intención lesiva y se produce una muerte que
excede las intenciones del autor (Cfr. Nuñez, Ricardo C.; Tratado de Derecho Penal, T.
III, p. 103.- Fontán Balestra, Tratado, T. IV, p. 144.- Creus, T. I, p. 52). Al tratar las
cuestiones anteriores, ya ha quedado sentado que los traídos a proceso no tuvieron dolo
directo de homicidio, dicho en términos más sencillos, no tuvieron intención de matar,
pero si, que debieron representarse como posible que sus conductas, activa en el caso
de la madre y omisiva en el caso del padre, podrían derivar en resultados mortales,
teniendo sobre todo en cuenta que su hija no llegaba a los cinco meses de vida. Este
dolo eventual o dolo condicionado, está subjetivamente muy próximo a la culpa grave o
culpa consciente, donde se actúa reconociendo el peligro de la situación, pero se confía
en que no dará lugar al resultado. Las acciones desplegadas en el hecho que terminó con
la vida de Ludmila Bachetti, las lesiones que causaron su muerte, nos permiten afirmar
que ambos padres aceptaron, se conformaron con la posibilidad de ese resultado, si bien
no lo desearon, ni aprobaron. Así las cosas, llegamos a la conclusión que la valoración
del componente subjetivo que hemos analizado nos permite, tomando las penas mínimas
y máximas previstas para el homicidio agravado por el vínculo mediando circunstancias
extraordinarias de atenuación, que es la misma que la del homicidio simple -8 a 25 años-
y las establecidas para el homicidio preterintencional agravado por el vínculo - 1 0 a 25
años-, como asimismo la fijada en el Ante-proyecto de Código Penal elaborado por la
7 |
Comisión para la elaboración del Proyecto de Ley y Actualización Integral del Código
Penal (Resoluciones M.J. y D.H. N° 303/04 y N° 136/05) -Texto final al 12-05-06- que va
de 10 a 30 años de prisión, estimar la pena que corresponde aplicar efectivamente en
esta caso de homicidio calificado por el vínculo, cometido con dolo eventual, y en base a
las consideraciones efectuadas estimamos que se debe precisar entre 12 (doce) y 30
(treinta) años de prisión. Fijada la escala, a fin de cuantificar el tratamiento penitenciario a
imponer, debemos decir que las leyes se han encargado de establecer pautas objetivas y
subjetivas, que han sido contenidas por los arts. 40 y 41 del C.P., a los fines de la
individualización de la pena. Para ello deberá tenerse especialmente en cuenta: la
naturaleza de las acciones: que denotan a los imputados como dos personas, Santa
Cruz, actuando con desmesurada reacción ante el llanto de su pequeña hija y Bachetti
asintiendo irresponsablemente sobre el trato brindado a su hija, omitiendo intervenir; los
medios empleados para llevarla a cabo: la utilización de la violencia como medio de
supresión del llanto, a través de zamarreos, golpes, gritos, por parte de Santa Cruz y la
omisión deliberada de su pareja, que no intervenía para que los hechos cesaran o que
llegaran -como aconteció- a consecuencias sin retorno; la extensión del daño causado:
que es inconmensurable. Una pequeña de tan solo cuatro meses y días de vida,
castigada por su joven madre, mientras que su padre distraído no ponía coto a las
actitudes violentas, y que como consecuencia de semejante accionar perdió la vida. Que
mas se puede agregar: que éste tipo de sucesos debe alertar al máximo a las
autoridades que están a cargo de la protección del menor (jueces, médicos, psicólogos,
trabajadores sociales, etc.) para que de una vez por todas sean desterrados. Ese es el rol
del Estado, que desde su organización a través de sus poderes, debe tener una
incidencia mayúscula, no tan solo receptando las denuncias de mal trato, sino
concretando políticas educativas (para eso están los medios masivos de comunicación),
que prevengan sobre este tipo de actitudes y sus consecuencias, además de brindar
apoyo a aquellos padres muy jóvenes y su entorno con dificultades, que les permitan
superar situaciones como las de la presente causa. Las pericias sicológicas sobre
Estefanía Santa Cruz y Sebastian Bachetti han puesto de manifiesto sus conflictos de
personalidad y la urgencia -para ambos- de un tratamiento psicológico. A la luz de los
informes producidos por las Licenciadas Cuenca y Scarafia, que en el caso de Estefanía
Santa Cruz, advierten sobre la existencia de mecanismos defensivos que datan de su
primera infancia y que la llevan a desvincularse de lo afectivo, lo emocional, impidiéndole
crear lazos afectivos comprometidos; por su parte la pericia de Bachetti nos describe una
personalidad caracterizada por un patrón conductual pasivo -dependiente,
emocionalmente inmaduro y negador, lo que podría llevarlo a adoptar conductas
negligentes por su dificultad para producir cambios en su vida y en las vidas de las
personas que lo rodean, dificultad que incluye también su tendencia a la idealización de
los vínculos y negación de los conflictos. Todo ello nos revela la necesidad de practicar
un tratamiento psicológico adecuado y en ese sentido deberá oficiarse a las autoridades
penitenciarias; la edad, educación y costumbres: que los muestran como dos personas,
una con avanzada educación universitaria, y la otra con un ciclo secundario no terminado
pero ambos en indudables condiciones de apreciar el disvalor de sus conductas, lo que
opera negativamente, ya que estaban en situación de representarse los daños que
podían causar sus actos u omisiones; por otro lado la extrema juventud de ambos alienta
un proceso de resocialización concreto, que obviamente deberá ser acompañado por el
sistema que los contenga, extremando las medidas correspondientes para devolver a la
sociedad dos personas con posibilidades ciertas de reinserción; la calidad de los motivos
que los llevaron a delinquir: se hace difícil en este particular caso, describirlos. No
obstante están a la vista: durante el debate todas las partes pudieron apreciarlos: la
8|
escasa tolerancia a cualquier tipo de frustración, la reacción desproporcionada ante el
llanto permanente -según coincidieron los testigos- de la pequeña, la vida en si misma
con su carga emotiva y que de alguna manera se empeña a develarnos la realidad
cotidiana; la miseria o dificultad para ganar su propio sustento o el de los suyos: que en
éste caso, sin bien no con características extremas, hemos descripto que al ser
despedido Bachetti de su trabajo, el mantenimiento de la pareja y su pequeña hija
dependía del dinero que ambos abuelos proporcionaban, lo que si bien no constituía un
caos, se erigía en un elemento determinante; la conducta precedente: que muestra a
ambos imputados como personas sin antecedentes penales, lo que opera de manera
muy favorable, ya que obviamente no se puede hablar de conductas reiterativas en el
campo del delito, con las particularidades que ya se han señalado supra. En base a todas
estas pautas estimo justo que corresponde aplicar para el tratamiento penitenciario de
Estefanía Santa Cruz y Sebastian Alejandro Bachetti la pena de dieciocho años de
prisión, con adicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 29 inc. 3°, 40 y 41 del C.P. y 550/551
del C.P.P., art. 1° Ley 24.660 y art.1° ley Pvcial. 8878). Así voto esta cuestión.- A la
tercera cuestión planteada los Sres. Vocales Dres. Graciela María Bordoy y Daniel Ferrer
Vieyra, Dijeron: Que estando de acuerdo con la solución propiciada por el Sr. Vocal de
primer voto y compartiendo sus razones, emitían su voto en forma coincidente al mismo.-
Por el resultado del acuerdo que antecede y por el voto unánime, SE RESUELVE: I)
Declarar a ESTEFANIA SANTA CRUZ, de condiciones personales obrantes en autos,
autora responsable de los delitos de Homicidio calificado por el vinculo, lesiones graves
calificadas por el vinculo y lesiones leves calificadas por el vinculo, todo en concurso real
(arts. 80 inc. 1° segundo supuesto, 90 en función del 92 y 80 inc. 1ro 2do. supuesto, 89
en función del 92 y 80 inc. 1ro 2do. supuesto y 55 del C. Penal).- II) Declarar a
SEBASTIAN ALEJANDRO BACHETTI, ya filiado, participe necesario de los delitos de
Homicidio calificado por el vinculo, lesiones graves calificadas por el vinculo y lesiones
leves calificadas por el vinculo, todo en concurso real (arts. 45, 80 inc. 1° segundo
supuesto, 90 en función del 92 y 80 inc. 1ro 2do. supuesto, 89 en función del 92 y 80 inc.
1ro 2do. supuesto y 55 del C. Penal).- III) Declarar la inconstitucionalidad de la pena de
prisión perpetua prevista para el delito de homicidio calificado por el vinculo (art. 80 inc.
1ro. del C.P.) y en consecuencia imponer ESTEFANIA SANTA CRUZ y SEBASTIAN
ALEJANDRO BACHETTI, para su tratamiento penitenciario, la pena de dieciocho años de
prisión, adicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3°, 40 y 41 del C. Penal; 550 y
551 del CPP, art. 1ro. de la Ley 24660, y 1ro. de la Ley Provincial 8878). IV) Disponer que
ESTEFANIA SANTA CRUZ y SEBASTIAN ALEJANDRO BACHETTI sean sometidos a un
tratamiento psicológico acorde a las conclusiones de sus pericias psicológicas.
PROTOCOLÍCESE Y HÁGASE SABER [...]".
23.4. Las distintas etapas o fases de individualización de la pena.

La determinación de la pena puede estudiarse siguiendo una serie de etapas por las que
transita su individualización.
23.4.1. Primera etapa: La individualización legal: se trata de la creación de la ley,

corresponde al poder legislativo (ver texto obligatorio, página 707).
23.4.1.1. Sistema del código penal. Leer art. 5to del Código Penal (ver texto obligatorio,
página 707/8).
23.4.1.1.1. Tipos en que se prevé una sola especie de pena. Leer por ej. arts. 87 y 89
del Código Penal (ver texto obligatorio, página 708).
9|
23.4.1.1.2. Tipos en que se han previsto penas alternativas. Leer por ej. arts. 94 y 119
del Código Penal (ver texto obligatorio, página 708/9).
23.4.1.1.3. Tipos con penas conjuntas. Leer por ej. arts. 242 y 249 del Código Penal
(ver texto obligatorio, página 709/10).
23.4.1.1.4. La individualización de la multa en el Código Penal. Leer arts. 21, 40 y 41

del Código Penal (ver texto obligatorio, página 710).
23.4.1.1.5. Los concursos de delitos. A los fines del estudio de este tema el alumno
deberá recurrir al texto obligatorio, página 710.
23.4.1.1.6. Tipos básicos y especiales (agravados y atenuados). A los fines del

estudio de este tema el alumno deberá recurrir al texto obligatorio, página 711.
5.23.4.1.1.7. Las agravantes genéricas. A los fines del estudio de este tema el alumno
deberá recurrir al texto obligatorio, página 710/1.
23.4.1.2. La reincidencia.
23.4.1.2.1. Concepto.
Puede entenderse por reincidencia a la reiteración o repetición de conductas delictivas.
Esta es la idea básica del instituto, aunque para que el condenado sea considerado
reincidente deben reunirse además otros requisitos.
23.4.1.2.2. Clasificación: ficta y real - genérica y específica.
23.4.1.2.3. Reincidencia ficta y real. A los fines del estudio de este tema el alumno
deberá recurrir al texto obligatorio, página 714.
23.4.1.2.4. Reincidencia genérica y específica. A los fines del estudio de este tema el
alumno deberá recurrir al texto obligatorio, página 714.
23.4.1.2.5. Fundamentos. Muchos han sido los argumentos que se esgrimieron a lo

largo de la historias para justificar este instituto. Uno de ellos, considera que la persona
que sufrió condena de prisión y no obstante ello, cometió un nuevo delito, se hace
merecedor de un reproche mayor. Es además necesario -para muchos autores- realizar
una distinción entre el delincuente recién iniciado de aquel que ya lo adopta como una
"forma de vida" u "oficio".
23.4.1.2.6. Efectos. A los fines del estudio de este tema el alumno deberá recurrir al texto
obligatorio, página 715.
23.4.1.2.7. Objeciones sobre su constitucionalidad. A los fines del estudio de este

tema el alumno deberá recurrir al texto obligatorio, página 715.
23.4.1.2.8. Régimen legal. Leer art. 14, 27, 40, 41 50 y 52 del CP. A los fines del estudio
de este tema el alumno deberá recurrir al texto obligatorio, página 716/7.
10 |
23.4.1.2.9. El antecedente. El antecedente es el registro estatal sobre los procesos
penales de los ciudadanos que cometieron un hecho delictivo. Las pautas que hacen al
manejo y administración de esta información se incluyen en la ley 22.117 que a
continuación se transcribe:
LEY 22.117. Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal y Carcelaria.
Artículo 1°.-
El Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal creado por ley 11.752
funcionará bajo la dependencia del Ministerio de Justicia de la Nación y centralizará la
información referida a los procesos penales sustanciados en cualquier jurisdicción,
conforme al régimen que regula esta ley.
Artículo 2°.- (Texto conforme Ley 24.316)

Todos los tribunales del país con competencia en materia penal remitirán al Registro,
dentro de los cinco días de quedar firme, dejando copia en la causa, testimonio de la
parte dispositiva de los siguientes actos procesales:
a) Autos de procesamiento u otra medida equivalente que establezcan los códigos
procesales.
b) Autos de prisión preventiva u otra medida equivalente que establezcan los códigos
procesales.
c) Autos de rebeldía y paralización de causa.
d) Autos de sobreseimientos provisional o definitivo, con indicación de las normas legales
que los fundaren.
e) Autos que declaren extinguida la acción penal, en los casos del artículo 64 del Código
Penal.
f) Autos de suspensión del juicio a prueba, de revocación de la suspensión y de extinción
de la acción penal, previstos en los artículos 76 bis y ter del Código Penal.
g) Autos de revocación de la condicionalidad de la condena, previstos en el artículo 27 bis
del Código Penal.
h) Sentencias absolutorias.
i) Sentencias condenatorias, indicando la forma de su cumplimiento y acompañando la
ficha de antecedentes, con fines estadísticos.
j) Sentencias que otorguen libertades condicionales o rehabilitaciones.
k) Sentencias que concedan o denieguen extradiciones.
I) Sentencias que establezcan medidas de seguridad.
II) Sentencias que declaren la nulidad de cualquiera de los actos precedentes, los
revoquen o los dejen sin efecto.
m) Sentencias que hagan lugar a impugnaciones contra informes del Registro en los
términos del artículo 10.
Igualmente, los tribunales que correspondieren, dentro de los cinco días de recibida al
pertinente comunicación, remitirán al Registro testimonio de la parte dispositiva de los
decretos que concedan indultos o conmutaciones de penas.
Artículo 3°.-
Las unidades penitenciarias del país comunicarán al Registro, dentro de los cinco días, el
egreso de todo condenado por delito.
Cuando el egreso se produjere por haberse acordado al libertad condicional, se indicara
el tiempo de privación de libertad cumplido y el que faltare cumplir.
11 |
En ambos casos deberán informar la fecha de la sentencia, el tribunal que la dictó y el
número de causa.
Artículo 4°.-
La Policía Federal Argentina, hará saber al Registro, dentro de los cinco días, los pedidos
de captura que le hayan sido dirigidos por la organización internacional de policía criminal
y las comunicaciones que les dejen sin efecto.
Artículo 5°.-
Todos los tribunales del país con competencia en materia penal, antes de dictar
resoluciones en las cuales, según las leyes deban tenerse en cuenta los antecedentes
penales del causante, requerirán del Registro la información correspondiente, dejando
copia en la causa del pedido respectivo, el que deberá contestarse en el término de cinco
días. El término será de veinticuatro horas cuando del informe dependiere la libertad del
causante, circunstancia que se consignará en el oficio, en el cual podrá solicitarse la
respuesta por servicio telegráfico o de télex.
Artículo 6°.-
Con las comunicaciones y los pedidos de informes remitidos al Registro, se acompañará
la ficha de las impresiones digitales de ambas manos del causante, y se indicarán las
siguientes circunstancias:
a) Tribunal y secretaría interviniente y número de causa.
b) Tribunales y secretarías que hubieren intervenido con anterioridad y número de causas
correspondientes.
c) Nombres y apellidos, apodos, pseudónimos o sobrenombres.
d) Lugar y fecha de nacimiento.
e) Nacionalidad.
f) Estado civil y, en su caso, nombres y apellidos del cónyuge.
g) Domicilio o residencia.
h) Profesión, empleo, oficio u otro medio de vida.
i) Números de documentos de identidad y autoridades que los expidieron.
j) Nombres y apellidos de los padres.
k) Números de prontuarios.
l) Condenas anteriores y tribunales intervinientes.
m) Fecha y lugar en que se cometió el delito, nombre del damnificado y fecha de
iniciación del proceso.
n) Calificación del hecho.
Artículo 7°.-
Las comunicaciones y fichas dactiloscópicas recibidas de conformidad con lo establecido
en los artículos 2°, 3°, 4°, 6° y 11, integrarán los legajos personales, que bajo ningún
concepto podrán ser retirados del Registro.
Estos sólo serán dados de baja en los siguientes casos:
a) Por fallecimiento del causante.
b) Por haber transcurrido cien años desde la fecha de nacimiento del mismo.
Artículo 8°.- (texto coforme ley 23.312)

El servicio del Registro será reservado y únicamente podrá suministrar informes:
a) A los jueces y tribunales de todo el país.
b) Cuando las leyes nacionales o provinciales lo determinen.
12 |
c) A los Comandos en Jefe de las Fuerzas Armadas, Policía Federal Argentina y policías
provinciales, a la Prefectura Naval y a la Gendarmería Nacional, para atender
necesidades de investigación.
d) A las autoridades extranjeras en virtud de lo establecido en el artículo 10.
e) Cuando lo dispusiere el Ministerio de Justicia de la Nación a solicitud fundada de otras
autoridades nacionales, provinciales o municipales.
f) A los particulares que, demostrando la existencia de un interés legítimo, soliciten se
certifique que ellos no registran condenas o procesos pendientes. El certificado se
extenderá con los recaudos y tendrá validez por el tiempo que fije el decreto
reglamentario.
g) A los señores legisladores de la Nación -senadores y diputados- exclusivamente,
cuando resultasen necesarios a los fines de la función legislativa y/o administrativa, los
cuales deberán ser fundados como requisito de procedencia del mismo.
En los casos de incisos b), c), d), e), f) y g) del presente artículo, el informe deberá ser
evacuado en el término de hasta diez días corridos, si no se fijare uno menor.
Artículo 9°.-
Los informes del Registro harán plena fe, pudiendo ser impugnados sólo judicialmente
por error o falsedad.
Artículo 10.-
El Poder Ejecutivo nacional promoverá el intercambio de información con países
extranjeros sobre antecedentes penales de las personas.
Artículo 11.-
Los representantes de Ministerio Público ante los tribunales con competencia en materia
penal de todo el país, tendrán a su cargo vigilar el cumplimiento de la presente ley, a
cuyo efecto deberán ser notificados, en todos los casos, antes de la remisión al archivo
de los procesos.
Los respectivos tribunales de superintendencia dispondrán que no se admitan en sus
archivos judiciales procesos penales en los cuales no existan constancias de haberse
efectuado las comunicaciones a que se refiere el artículo 2°.
Artículo 12.-
El Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal y Carcelaria percibirá como
tasa por cada información que suministre en cumplimiento de lo dispuesto por el inciso e),
del artículo 8°, la suma de cinco mil pesos más la de trescientos pesos por cada fotocopia
que se anexe al informe.
En el supuesto del inciso f) del artículo 8° la suma será de diez mil pesos por informe con
más la de trescientos pesos por cada fotocopia que se anexe a él.
Facúltase al Ministro de Justicia para establecer el sistema de recaudación de las tasas
precedentes y actualizarlas cada seis meses en función de la variación del índice de
precios al por mayor nivel general que publique el Instituto Nacional de Estadística y
Censos.
Artículo 13.-
Sobre la base de las comunicaciones que se le remitan el Registro confeccionará
anualmente la estadística general de la criminalidad en el país.
Artículo 14.-
13 |
Esta ley se tendrá como complementaria del Código Penal.
Artículo 15.-
Derógase la ley 11.752.
Artículo 16.-
Esta ley comenzará a regir a los ciento ochenta días de su publicación.
Artículo 17.-
Comuníquese...
23.4.1.2.10. Caducidad de los registros penales. Leer art. 51 del CP. A los fines del
estudio de este tema el alumno deberá recurrir al texto obligatorio, página 718/9.
23.4.1.2.11. Multireincidencia. Leer art. 52 y 53 del CP. A los fines del estudio de este
tema el alumno deberá recurrir al texto obligatorio, página 719/20.
23.4.2. Segunda etapa: La individualización judicial. Son los jueces los encargados de
realizar la actividad de individualización en esta etapa.
23.4.2.1. Pautas aplicables a las penas divisibles. Leer art. 40 del CP. A los fines del
23.4.2.1.1. El sistema formado por los arts. 40 y 41 del código penal. Leer art. 40 y 41
del CP. A los fines del estudio de este tema el alumno deberá recurrir al texto obligatorio,
página 720/21.
23.4.2.1.2. Función del juicio de peligrosidad. Leer art. 41 del CP. A los fines del
23.4.2.1.3. El carácter vinculante de la pena solicitada por el fiscal en el juicio

abreviado.
23.4.2.2. Condena de ejecución condicional.

23.4.2.2.1. Concepto y finalidad.
Es la dictada a pena privativa de libertad de escasa duración, y que al mismo tiempo es
suspendida en su ejecución efectiva (texto obligatorio, página 722/3).
23.4.2.2.2. Fundamentos. A los fines del estudio de este tema el alumno deberá recurrir
al texto obligatorio, página 723/24.
23.4.2.2.3. Requisitos. 5.23.4.2.2.4. Condiciones para su aplicación. A los fines del

estudio de este tema el alumno deberá recurrir al texto obligatorio, página 724/5.
23.4.2.2.5. Revocación del beneficio. Esta situación se concreta cuando el imputado

incumple con las obligaciones que se le impusieron en la sentencia (texto obligatorio,
página 725).
23.4.2.2.6. Situación del condenado condicionalmente. A los fines del estudio de este
tema el alumno deberá recurrir al texto obligatorio, página 725.
14 |
23.4.2.2.7. Reiteración del beneficio. Leer arts. 26 y 27 del CP. A los fines del estudio
de este tema el alumno deberá recurrir al texto obligatorio, página 726.
23.4.3. Tercera etapa: La individualización ejecutiva de la pena. Esta etapa será

desarrollada en al unidad siguiente. No obstante, el alumno deberá recurrir al texto
obligatorio, página 726.
23.4.3.1. Etapas. Esta etapa será desarrollada en al unidad siguiente. No obstante, el

alumno deberá recurrir al texto obligatorio, página 727.
23.4.3.2. El rol de los jueces de ejecución penal. Ver art. 3ero. de la Ley 24.660. Esta
etapa será desarrollada en al unidad siguiente. No obstante, el alumno deberá recurrir al
texto obligatorio, página 726.
15 |
MODULO 4 Lectura 19
Unidad N° 25: Las medidas de seguridad

Aclaración: esta unidad presenta un contenido de fácil entendimiento para el estudiante.
Por ello, sólo se tratarán someramente los temas que presenten alguna dificultad y que
necesiten ser complementados de acuerdo al contenido del texto obligatorio (lección 21,
página 759/793).
25.1. La peligrosidad en el derecho penal.

La peligrosidad del delincuente: es una especie de veredicto realizado por el juez sobre la
persona del autor del hecho. Este veredicto se realiza en base a la "personalidad del
delincuente", y se tienen en cuenta no solo su conducta (por la cuál está siendo juzgado),
sino otras circunstancias de las que se podría deducir su grado de peligrosidad. Este
pronóstico potencial de peligrosidad fija las pautas para la implementación -en la persona
del reo- de una determinada medida de seguridad.
25.1.1. Breve reseña sobre su evolución. Crítica.

Remitimos al desarrollo del acápite "1.1 Concepto, evolución, critica" (texto obligatorio,
página 762/765).
25.1.2. La peligrosidad en el código penal argentino. Funciones

que cumple.
Remitimos al desarrollo del acápite "1.2 La peligrosidad en el código penal argentino.
Funciones que cumple" (texto obligatorio, página 766).
25.2. Las medidas de seguridad.
25.2.1. Concepto.
Las medidas de seguridad son los mecanismos con que cuenta el Estado para impartir
justicia y cumplir fines preventivos especiales (dirigidos directamente al autor del hecho),
diferentes a la pena.
25.2.2. Breve reseña sobre sus finalidades. Crítica.

La finalidad de la aplicación de una medida de seguridad está dada por la peligrosidad
que representa el sujeto a quién se la aplica. Se funden de esta forma finalidad y
fundamento (ver texto obligatorio página 769/771).
25.2.3. Las medidas de seguridad en el derecho penal argentino.

Las medidas de seguridad en el sistema argentino: se clasifican en medidas curativas,
educativas y eliminatorias (ver texto obligatorio página 775/776).
11
25.2.3.1. Las distintas hipótesis del art. 34 inc. 1 del código penal.
a- Las distintas hipótesis del art. 34 inc. 1 del código penal.
25.2.3.1.1- 1°) Las medidas de seguridad curativas.

-La internación manicomial (25.2.3.1.1.1).
-La internación en un establecimiento adecuado (25.2.3.1.1.2).
b- Las medidas previstas en el Ley 23.737 (Ley de estupefacientes).
c- La reclusión por tiempo indeterminado. Medida de seguridad eliminatoria. Este acápite

se encuentra suficientemente desarrollado en el texto obligatorio. No obstante la
jurisprudencia ha declarado la inconstitucionalidad de los arts. 12 y 52 del Código Penal,
y por ello, consideramos más conveniente incorporar un fallo que trata la cuestión a
repetir conceptos que pueden ser fácilmente comprendidos por el alumno (25.2.3.2).
Integrar el contenido con la lectura de los artículos citados en el presente texto y el texto
obligatorio. Leer del citado manual las páginas 776 a 784.
25.2.3.3. El régimen de menores.
De acuerdo al sistema establecido por la Ley 22.278, coexisten en nuestro sistema legal
tres regimenes a tener en cuenta cuando se analiza la conducta delictiva de un sujeto
menor de edad.
Menor de 16 años: no punible (art. 1ero. Ley 22.278).
Mayor de 16 y menor de 18 años: se deben tener en cuenta en esta franja dos

situaciones distintas. Los menores no son punibles cuando el delito imputado es de
acción privada o está amenazado con pena privativa de la libertad menor de 2 años en su
máximo, con multa o inhabilitación (ídem situación anterior). Los que no encuadran en
esta situación son sometidos a proceso y el juez disponer provisionalmente de ellos con
el fin de analizar su personalidad y el ambiente en donde se encuentran (se intenta
determinar en estos casos su grado de contención, su entorno familiar, sus actividades,
etc.). Esta disposición provisoria puede ser definitiva si el juez logra determinar que el
menor se encuentra abandonado, sin asistencia o en peligro físico o moral, etc.
Mayor de 18 años: son punibles.
Para el complemento del acápite y demás generalidades del tema, leer el texto obligatorio
página 784/790. Resulta fundamental a los fines de comprender acabadamente el tema,
acompañar el estudio con un ejemplar de la ley 22.278.
Asimismo, se deberá tener presente la reforma introducida al Código Civil mediante el
dictado de la ley 26.579, ley que fijó la edad de 18 años para alcanzar la mayoría de
edad, razón por la cual, el art. 10 de la ley penal de la minoridad se encuentra
tácitamente derogado.
En este contexto se debe tener presente lo siguiente: Cualquier ley que refiera a la
mayoría de edad, nos obligará a acudir al C.C. a los fines de conocer a que edad se
alcanza esa mayoría de edad. Sin embargo, cuando la ley fija edades, por ejemplo, si
dice mayor de 20 años, no nos interesará a que edad se alcanza la mayoría de edad,
puesto que la ley no refiere a ello, sino a una edad determinada que no variará por que se
modifique el C.C.
2|
25.3. La ejecución de las medidas de seguridad.
Las medidas de seguridad son por naturaleza no determinadas temporalmente. Por ello
debe tenerse en cuenta de qué tipo de medida se trata, de su naturaleza y de la finalidad
que se supone debe cumplir.
25.3.1. Duración de las medidas y cese de ellas.

Remitimos al desarrollo del acápite "4.1 Duración de las medidas y cese de ellas" (texto
obligatorio, página 790/791).
25.3.2. Medidas alternativas y ambulatorias.

Remitimos al desarrollo del acápite "4.2 Medidas alternativas y ambulatorias" (texto
obligatorio, página 791/92).
Complemento:
LEY 22.278
Régimen penal de la minoridad
Artículo 1° - No es punible el menor que no haya cumplido dieciséis (16) años de
edad. Tampoco lo es el que no haya cumplido dieciocho (18) años, respecto de delitos
de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos
(2) años, con multa o con inhabilitación.
Si existiere imputación contra alguno de ellos la autoridad judicial lo dispondrá
provisionalmente, procederá a la comprobación del delito, tomará conocimiento directo
del menor, de sus padres, tutor o guardador y ordenará los informes y peritaciones
conducentes al estudio de su personalidad y de las condiciones familiares y
ambientales en que se encuentre.
En caso necesario pondrá al menor en lugar adecuado para su mejor estudio durante
el tiempo indispensable.
Si de los estudios realizados resultare que el menor se halla abandonado, falto de
asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de conducta, el juez
dispondrá definitivamente del mismo por auto fundado, previa audiencia de los padres,
tutor o guardador.
Art. 2° - Es punible el menor de dieciséis (16) a dieciocho (18) años de edad que
incurriere en delito que no fuera de los enunciados en el art. 1°.
En esos casos la autoridad judicial lo someterá al respectivo proceso y deberá
disponerlo provisionalmente durante su tramitación a fin de posibilitar la aplicación de
las facultades conferidas por el art. 4°.
Cualquiera fuese el resultado de la causa, si de los estudios realizados apareciera que
el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o
presenta problemas de conducta, el juez dispondrá definitivamente del mismo por auto
fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador.
Art. 3° - La disposición determinará:
a) La obligada custodia del menor por parte del juez, para procurar la adecuada
formación de aquél mediante su protección integral. Para alcanzar tal finalidad el
magistrado podrá ordenar las medidas que crea convenientes respecto del menor, que
siempre serán modificables en su beneficio;
b) La consiguiente restricción al ejercicio de la patria potestad o tutela, dentro de los
3 |
límites impuestos y cumpliendo las indicaciones impartidas por la autoridad judicial, sin
perjuicio de la vigencia de las obligaciones inherentes a los padres o al tutor;
c) El discernimiento de la guarda cuando así correspondiere:
La disposición definitiva podrá cesar en cualquier momento por resolución judicial
fundada y concluirá de pleno derecho cuando el menor alcance la mayoría de edad.
Art. 3° bis - En jurisdicción nacional la autoridad técnico administrativa con
competencia en el ejercicio del Patronato de Menores se encargará de las internaciones
que por aplicación de los artículos 1° y 3° deben disponer los jueces.
En su caso, motivadamente, los jueces podrán ordenar las internaciones en otras
instituciones públicas o privadas.
Art. 4° - La imposición de pena respecto del menor a que se refiere el art. 2° estará
supeditada a los siguientes requisitos:
1° Que previamente haya sido declarada su responsabilidad penal y la civil si
correspondiere, conforme a las normas procesales.
2° Que haya cumplido dieciocho (18) años de edad.
3° Que haya sido sometido a un período de tratamiento tutelar no inferior a un (1)
año, prorrogable en caso necesario hasta la mayoría de edad.
Una vez cumplidos estos requisitos, si las modalidades del hecho, los antecedentes del
menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez
hicieren necesario aplicarle una sanción, así lo resolverá, pudiendo reducirla en la
forma prevista para la tentativa.
Contrariamente, si fuese innecesario aplicarle sanción, lo absolverá, en cuyo caso
podrá prescindir del requisito del inc. 2°.
Art. 5° - Las disposiciones relativas a la reincidencia no son aplicables al menor que
sea juzgado exclusivamente por hechos que la ley califica como delitos, cometidos
antes de cumplir los dieciocho (18) años de edad.
Si fuere juzgado por delito cometido después de esa edad, las sanciones impuestas por
aquellos hechos podrán ser tenidas en cuenta, o no, a efectos de considerarlo
reincidente.
Art. 6° - Las penas privativas de libertad que los jueces impusieran a los menores se
harán efectivas en institutos especializados. Si en esta situación alcanzaren la mayoría
de edad, cumplirán el resto de la condena en establecimientos para adultos.
Art. 7° - Respecto de los padres, tutores o guardadores de los menores a que se
refieren los arts. 1° y 2°, el juez podrá declarar la privación de la patria potestad o la
suspensión, o la privación de la tutela o guarda, según correspondiere.
Art. 8° - Si el proceso por delito cometido por un menor de dieciocho (18) años
comenzare o se reanudare después que el imputado hubiere alcanzado esta edad, el
requisito del inc. 3° del art. 4° se cumplirá en cuanto fuere posible, debiéndoselo
complementar con una amplia información sobre su conducta.
Si el imputado fuere ya mayor de edad, esta información suplirá el tratamiento a que
debió haber sido sometido.
Art. 9° - Las normas precedentes se aplicarán aun cuando el menor fuere
emancipado.
Art. 10. - La privación de libertad del menor que incurriere en delito entre los
dieciocho (18) años y la mayoría de edad, se hará efectiva, durante ese lapso, en los
establecimientos mencionados en el art. 6°.
Art. 11. - Para el cumplimiento de las medidas tutelares las autoridades judiciales de
cualquier jurisdicción de la República prestarán la colaboración que se les solicite por
otro tribunal y aceptarán la delegación que circunstancialmente se les haga de las
respectivas funciones.
4|

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MODULO 3.

Unidad N° 15: Causas de Justificación:

15.1 Causas de justificación en general.

Junto a los mandatos y prohibiciones encontramos en la teoría jurídica del Derecho

Estas excepciones legales autorizan conductas que generalmente serían punibles al

Estas autorizaciones o permisos constituyen la base de las causas de justificación

Se trata de proposiciones que son independientes de las normas.

Las autorizaciones o permisos que dan el fundamento a las causas de justificación,

La comprobación de lo ilícito requeriría entonces, de dos operaciones de subsunción:

Caracteres generales de las causas de justificación.

• Provienen de todo el ordenamiento jurídico.

Al exigirse un elemento subjetivo de la justificación puede plantarse la cuestión de cómo

Las soluciones más rigurosas se inclinan por negar completamente la justificación y

La doctrina más actualizada, ha propuesto resolver estos casos considerando en ellos

15.1.3 El sistema regla excepción.

15.1.7 Algunas reflexiones sobre las justificantes.

15.1.8 Los elementos de las causas de justificación.

15.1.9 La justificación legal y supralegal.

15.2 Causas de justificación en particular.

3.15.2.1 Legitima defensa.

Tiene su fundamento en la máxima: el derecho no necesita ceder ante lo ilícito.

Concepto: reacción necesaria contra una agresión injusta, actual y no provocada.

15.2.2 Bienes defendibles.

15.2.3 Clases de legítima defensa.

• Defensa Propia (15.2.1.3.1):

Existe legitima defensa cuando, el que en defensa de su persona o de sus derechos,

Art. 34 del Código Penal:

Debe partir de un ser humano.

La calificación de ilegitima dada a la agresión convierte en legítima la reacción del

La necesidad de defenderse aparece como consecuencia de un peligro concreto para la

b). Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla:

Es fundamental la proporción y su racionalidad, caso contrario la defensa se vuelve

Faltará la necesidad de la defensa concreta, cuando el sujeto pueda utilizar un medio

El aspecto subjetivo ^ lo encontramos en la palabra para. se debe saber que es objeto

c. Falta de provocación suficiente.

Legitima defensa privilegiada.

Art. 34, inc. 6 última parte, del Código Penal.

• Legítima defensa de terceros (15.2.1.3.2).

Es una justificación para intervenir en defensa de otra persona o de sus derechos,

15.2.2 Estado de Necesidad.

El estado de necesidad es ^ un estado o situación de peligro actual para intereses

Este bien debe ser de mayor valor que el sacrificado.

Del articulado del Código Penal surgen los requisitos:

15.2.2.3 El conflicto de bienes iguales.

Remitimos al texto obligatorio del Manual, página 442/3 (unidad 12).

3.15.2.3 El cumplimiento de un deber y la colisión de deberes.

Esta causas de justificación, es un caso particular del estado de necesidad.

La colisión de deberes justificante se da cuando alguien sólo puede cumplir un deber

Nuestro Código Penal, en su Art. 34 inc. 4, hace referencia a:

El ejercicio de una profesión, oficio o cargo ^ sólo entran en consideración en la medida

El cumplimiento de un deber ^ entrará en consideración como causas de justificación

15.2.4 El ejercicio legítimo de un derecho.

15.2.5 El ejercicio legítimo de una autoridad.

15.2.6 El ejercicio legítimo de un cargo.

15.2.7 Obediencia debida.

Parte de la doctrina acepta la figura del consentimiento presunto naturalmente deben

15.2.9 El tratamiento médico quirúrgico.

15.2.10 La muerte y las lesiones en las prácticas deportivas.

15.3 Otras causas de justificación.

15.4 El exceso en las causas de justificación.

15.5 Las causas de justificación en el delito imprudente.

Unidad 16: Culpabilidad.

Según Núñez la imputabilidad es la capacidad de ser penalmente culpable. Esa capacidad