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~e~ ÍNDICE

COim1TlJCJOttfl
N° 1- Año 2015
p •s 11
ae Arahs s 111bu ario

Di redor
Luis Durán Rojo 3 CARTA AL LECTOR
lduran@aele.com · Afirmando nuestra Identidad.
Editor
Marco Mejía Acosta 4 HOJA DE RUTA
mmejia@aele.com
• Ideario Constitucional, Informalidad y Tributación.
Colaboradores de esta edición
Francisco Escribano
Universidad de Sevilla 6 APUNTES & NOTAS
Antonio López Díaz El error en la actividad estatal en asuntos tributarios: Líneas de acción desde un
Universidad de Santiago de Cor1postela Enfoque Constitucional.
Adolfo Martín Jiménez Deuda Tributaria: Racionalidad de la actuación de la Administración Tributa na.
Universidad de Cádiz Amparo Tributario y Competencia del Tribunal Constitucional: Precedente vincu-
José Alberto Sanz Díaz-Palacios
lante sobre sentencia interlocutoria denegatoria.
Universidad de Castilla-La Manc~a
Alberto Tarsitano Amparo Tributa rio y vía paralela: Precedente Constituc1onal a toma r en cuenta.
Pontificia Universidad Católica Impuesto a la Renta: Ganancia de Capital y Principio de Jerarquía Normativa.
Argentina

As1stente de ln~r>stigación 8 ENTREVISTA


José Campos Fernández La Configuración Constit ucional del Tributo y el Derecho Fi nanciero Constitucional.
Fran cisco Escribano
Diagramaclón
Katia Ponce lbañez
Katty Bayona Valencia 15 NOTA CONSTITUCIONAL
Correcc1on de Textos • La Constitucionalización del Derecho Nacional: Nuevo espacio para lo tributario.
Teresa Flores Caucha

Diseno Graneo 19 INFORME CONSTITUCIONAL


Manuel Saravia Nuñez La eliminaCión del control difuso pa ra tribunales admi nistrativos: Un innecesa-
rio retroceso en el Derecho peruano.
Su se. ipetone• La formulación constitucional de la estabilidad presupuestaria: La perspectiva
Samuel Reppó Córdova
de España
Ct!nt 1 ele1ónic Antonio López Díaz
(51) (1) 610-4100

41 FUNDAMENTOS
Perfiles tributarios de la Constitucionalización de la Reserva de Ley.
Empresa Editora Francisco Escribano

~AELE 48 COMENTARIO JURISPRUDENCIAL


La igualdad tributaria en los embargos sobre "Remu neraciones" por locación de
© Asesoramiento servicios.
y Análisis Laborales S.A.C.
Derechos Reservados
Av. Paseo de la República 6236 53 SÍNTESIS DE JURISPRUDENCIA DEL
Lima 18 - Perú
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
m¡> 'SIOn
Tnbutos especiales, pagos anticipados y otros me:anismos recaudatorios en el
JL Hang l ag & Etiqueta SAC
Estado Constitucional.
Calle Joaquín Olmedo 560, Breña.
CARTA
AL LECTOR

AFIRMANDO
NUESTRA IDENTIDAD

Desde que apareció el primer número de la Revista tributario, bajo la denominación de Enfoque Constitu-
Análisis Tributario hemos relevado el aspecto consti- cional, cuyo primer número tiene usted en sus manos.
tucional del fenómeno tributario. Esa fue una de las Para que la primera edición de esta nueva publi-
convicciones del Director Fundador don Luis Aparicio cación periódica llegue a sus manos ha sido necesario
Valdez, que se fue manifestando progresivamente en un especial esfuerzo del Equipo de la Revista Análisis
nuestra publicación. Tributario.
A lo largo de los años hemos insistido mucho en Presentamos aquí una entrevista exclusiva al
la necesidad de profundizar esa perspectiva como una profesor Francisco Escribano López, ilustre catedrático
identidad editorial con miras a promover un debate de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de
sobre el proceso de constitucionalización del Derecho Sevilla y especialista en Derecho Constitucional Tribu-
Tributario, es decir de entender que el proceso ideopo- tario desde prácticamente sus inicios profesionales, al
lítico de transformación de la Constitución Política de comienzo de los años 80, cuando planteó los primeros
"acuerdo político" a "norma fundamental" traía consigo derroteros españoles respecto al Principio Constitucional
que el Derecho Tributario en su conjunto se vea teñido del Deber de Contribuir.
de una perspectiva constitucional, de modo que resulte
Sin duda, para que este primer número pueda
claro que, por un lado, las instituciones de contenido
completar su forma hemos tenido un apoyo especial
tributario deben estar al servicio de los fines y objetivos
del maestro Escribano y, además, hemos contado con
constitucionales, y, por el otro, dichas instituciones no
aportes, sugerencias y felicitaciones de varios juristas
pueden ser comprendidas a cabalidad si no es a la luz
de especial valía, como Antonio López Díaz, Catedrático
de la lógica constitucional.
de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de
Actualmente, y no fue siempre así, tal perspectiva Santiago de Compostela; Alberto Tarsitano, Catedrático
está clara, especialmente por tres razones. La primera, de Derecho Tributario de la Universidad Católica Argen-
más general, es el importante papel de la doctrina tina; y Adolfo Martín Jiménez, Catedrático de Derecho
constitucional peruana, especialmente promovida por Financiero y Tributario de la Universidad de Cádiz. A
los fundadores y varios profesores integrantes de la todos ellos mi agradecimiento y reconocimiento por hacer
Asociación Peruana de Derecho Constitucional (APDC). que esa idea forme cuerpo y ahora además vida con la
La segunda es la constatación de que ya es sitio común gestión de la Revista Análisis Tributario.
(en la academia, pero también en el ámbito profe-
Evidentemente, los que participamos en el diseño de
sional) que las distintas disciplinas jurídicas hayan
Enfoque Constitucional de Análisis Tributario seguiremos
desarrollado un proceso de constitucionalización de sus
comprometidos a mantener (e incluso superar) el nivel
instituciones propias. Finalmente, ycreemos que esto es
de la publicación en las siguientes entregas, con el con-
determinante, hay un camino seguido por la actuación
curso de nuestros colaboradores de siempre y también
del Tribunal Constitucional resolviendo controversias
los nuevos que se sumen a nuestra visión y, sin duda, de
de índole tributaria.
ustedes, nuestros lectores, que nos acompañan siempre.
Es posible que esto haya provocado que en el último
tiempo empezáramos a diseñar una nueva publicación,
con el mismo espíritu, cultura y mística con la que
preparamos nuestras publicaciones, que se centre direc-
tamente en los aspectos constitucionales del fenómeno Luis Durán Rojo
IDEARIO CONSTITUCIONAL,
INFORMALIDAD Y TRIBUTACIÓN

Aunque en los tiempos actuales pueda no notarse su Más de doscientos años después, vemos que hay cierta
relevancia, el apego al cumplimiento de las normas ju- madurez en nuestras legislaciones y Derechos nacionales,
rídicas (el Derecho en sentido lato) es una característica con muchos tropiezos ciertamente. Existen actualmente
esencial para la convivencia social, el desarrollo individual Constituciones que apuestan por el progreso humano,
y la armonía pública. poseemos sistemas de fuentes jurídicas completos en
La historia humana ha demostrado con creces que nuestros Estados y sistemas racionalizados de solución
cuando los Estados han logrado que en los territorios bajo de conflictos. Tenemos instituciones del Estado y mayor
su soberanía prime el respeto y cumplimiento de la ley, los presencia de este en nuestros territorios, y por cierto go-
grupos humanos han tornado en sociedades pacíficas, inte- zamos de mayores libertades que las que hace 200 años
gradas y con conciencia y esperanza de futuro. El proyecto hubiéramos imaginado.
de Estado Constitucional, afirmado en las últimas décadas Sin embargo, todavía nuestras sociedades parecen no
del siglo XX, ha puesto sobre dichas bases la idea de que hay acabar de entrar en procesos de composición adecuados.
un conjunto de valores humanos que cimentan las normas Del mismo modo, las normas jurídicas no se producen bien
y las potencian en el camino a permitir que cada individuo y/o no se cumplen adecuadamente. Aún la arbitrariedad
pueda tener el desarrollo de vida que desee en la medida campea por nuestros territorios.
que no dañe el de los demás. En buena cuenta, en América Latina, y en especial en el
Perú, no hemos podido desarrollar esa cultura de legalidad
BASES FUNDAMENTALES a la que nos referíamos, sea por faltarnos el requisito de
plena ciudadanía para todos los individuos que aquí ha-
En América Latina la perspectiva constitucional se
bitamos, sea porque los órganos productores de normas
ha ido afirmando desde antes de que obtuviéramos la
(especialmente los Congresos Nacionales) no las elaboraron
independencia del Reino de España, teniendo influencia
partiendo de la inspiración del bien común y pensando en
fundamental la Constitución Española de 1812, preparada
su utilidad social, o porque los propios Estados nacionales
por las Cortes Generales de ese reino reunidas extraordina-
han sido débiles en hacer cumplir sus normas dentro del
riamente en Cádiz (en medio de la invasión de los ejércitos
territorio que controlan.
napoleónicos).
Esa Constitución, conocida popularmente como la Pepa
(por la festividad de San José), constituyó uno de los esfuer- PODERES PARALELOS
zos más importantes para racionalizar el poder y promover El resultado salta a la vista, en muchas partes de nues-
la legalidad, siendo la primera promulgada en España y una tros países el Gobierno no lo ejerce el Estado sobre la base
de las más liberales de su tiempo, aunque solo estuvo en de la legalidad, sino grupos privados que incluso construyen
vigor por dos años hasta el retorno de Fernando VIl a España. una propia racionalidad normativa que sostiene y promueve
En el constitucionalismo latinoamericano hemos here- sus intereses particulares en detrimento de los generales.
dado muchos principios vitales que trajo dicha Constitución, Aquí se puede hablar clara y llanamente de espacios de
como por ejemplo, que: (i) la soberanía es de la Nación, ilegalidad estatal, que por cierto incluye serios problemas
(ii) los poderes (hoy funciones) requieren estar separados de desgobierno social. Sin duda, nadie podrá argumentar
en órganos interdependientes, (iii) el sufragio debe ser a favor de esta situación, por el contrario, es obligación co-
universal, (iv) la ciudadanía es un derecho humano, y (v) lectiva promover el retorno del control estatal sobre esos
las libertades humanas se han de aplicar en el marco del territorios.
Estado de Derecho y del cumplimiento de las normas jurí- El camino que se debe seguir supone claridad de obje-
dicas producidas por el Estado en el cumplimiento de los tivos constitucionales y colectivos, vocación del Estado en
procesos establecidos por la Constitución. hacer cumplir las normas en el marco de la Constitución,

4 1 Enfoque Constitucional N° 1- 2015


HOJA de RUTA

liderazgo operativo de las instituciones estatales y com- juzgador y especialmente el Administrador Tributario- es-
promiso colectivo en apoyar la causa de la recuperación tán obligados a respetar y promover.
de la legalidad. Por eso, quienes valoramos constitucionalmente la diná-
Ahora bien, en otras áreas geográficas o incluso en ám- mica tributaria, nos oponemos abiertamente a la evasión
bitos no territoriales sino sociales, el Estado formalmente fiscal y a la informalidad tributaria. La existencia de ambos
promueve y vigila la legalidad, pero la población cumple supone la derrota de la legalidad tributaria y, con ello, de
la norma bajo ciertas especificaciones, o la incumple bajo nuestro proyecto constitucional y de nuestra convivencia
otras. Este es el ámbito de la informalidad, esto es, el es- colectiva.
pacio en el que la ley se cumple siempre que no altere los
intereses individuales de grupos poblacionales, que recrean
COLOFÓN
reglas de cumplimientos hechas a su propia medida y que
en muchos casos están en abierta contradicción con la La ilegalidad tributaria debe ser combatida con todos
legislación estatal. los instrumentos posibles, contando para ello con la co-
laboración de nosotros los contribuyentes y de terceros.
Aquí la solución parece no estar clara. Un importante
El Estado debe hacer en esta materia todos los esfuerzos
sector de la opinión pública entiende que hay informalidad
necesarios para racionalizar el régimen tributario y a su vez
porque la ley no responde a la realidad, de modo que aquella
hacer cumplir la legalidad tributaria racionalizada, que sirva
debe cambiar. La informalidad -se dice- se ataca simplifi-
a la financiación estatal para el cumplimiento de los obje-
cando y disminuyendo la radicalidad de las obligaciones
tivos nacionales. Evidentemente, es bueno recordar que la
ciudadanas en relación a lo público. Algo de estas fórmulas
legitimidad del régimen normativo no descansa solo en su
se han probado por aquí con las reformas de los años go
ejecución en el marco constitucional sino en la efectividad
(que en muchos casos aún su perviven) en materia de régi-
del gasto social, esto es del cumplimiento de los fines que
men de transporte público, de urbanismo y construcción,
la financiación procura, y ahí aún hay muchísimo por andar.
de propiedad predial, de relaciones laborales, entre otros.
Sin duda, no han sido experiencias exitosas y no han dado La informalidad tributaria debe ser contrarrestada. Para
las ventajas y beneficios que se esperaban. ello, la autoridad estatal (por ejemplo la SU NAT) debe partir
de una profunda convicción de su misión constitucional y,
Otro sector ha entendido que lo importante es regular,
por eso mismo, del irrestricto cumplimiento de las liberta-
establecer los alcances de cada actividad privada, de modo
des del ciudadano, para luego entender que la determina-
de cerrar brechas a cualquier abuso individual contra el
ción del tributo justo es la prioridad de actuación para todos.
conjunto social. No parece ser este tampoco el camino
adecuado, puesto que cerrar el paso a la libertad humana Sin duda, en esta casa editorial estamos comprometidos
nunca es un proyecto que pueda llegar a buen término. con esas perspectivas y parámetros. Sabemos que cada vez
más en este país existen ciudadanos así como entidades
En buena cuenta, de lo que se trata es de buscar el justo
públicas y privadas, entre ellas la vuestra amable lector, que
medio entre la regulación normativa y la libertad humana,
también entienden en estos términos nuestra actividad
lo que supone reconocer que nosotros los ciudadanos tene-
tributaria.
mos deberes de primer orden que cumplir que se cimentan
y expanden en una gama de derechos que nos permiten
hacer nuestros proyectos de vida.
Ese es el ideario también en nuestra materia tributaria.
La Pepa, pese a ser una Constitución liberal, nos lo planteó
claramente cuando en su artículos· estableció que "todo
español" ("hombre libre nacido y avecindado en los dominios
de las Españas" decía su artículos·), sin distinción alguna,
está "... obligado a contribuir en proporción de sus haberes
para los gastos del Estado".
En buena cuenta, todos tenemos el Deber de Contribuir
al Financiamiento Estatal, el mismo que se halla enmarcado
en una pléyade de derechos que el Estado -el legislador, el

Enfoque Constitucional N° 1- 2015/ 5


El TC señaló que la demandante tiene una
deuda de carácter tributario exorbitante
y no puede soslayarse que si la deuda se

APUNTES ha incrementado exponencialmente ello


obedece a que, dolosamente, la gestión
anterior del contribuyente dejó de hon-

&NOTAS rarlas. Sostiene que esta gestión anterior


estaba en manos de un administrador
judicial designado por el Estado peruano,
a través de su Poder Judicial.
mayor daño por la errónea actuación Entonces, para el TC, el propio Estado
EL ERROR DE LA ACTIVIDAD
estatal en el ciudadano y en la sociedad también es responsable de dicho incre-
ESTATAL EN ASUNTOS
en su conjunto, y, en su caso, (iii) efectuar mento, no solo porque la administración
TRIBUTARIOS:
las reparaciones necesarias frente al daño del canal le fue despojada mediante
Líneas de acción desde un Enfoque
Constitucional operado sobre el ciudadano o la sociedad. resoluciones judiciales sino porque ha
sido la propia desidia de la Administra-
En el Perú, sin duda, los procedimientos
ción Tributaria la que ha permitido que la
En los sistemas democráticos constitu- administrativos y los procesos judiciales
deuda se haya incrementado; pues, pese
cionales el tributo ha dejado de ser una (especialmente los de orden constitucio-
a tener las herramientas necesarias para
exacción económica limitada de carácter nal) han permitido detener el error estatal
cobrar tales tributos, no las utilizó en su
obligatorio sobre el ciudadano para pasar aunque es claro que aún hay mucho por
momento.
a ser un deber constitucional de primer avanzar, especialmente asegurando la
orden social con base en la justicia tri- imparcialidad, idoneidad y nivel de los Agrega el máximo intérprete de la Consti-
butaria. juzgadores (en nuestro caso de los voca- tución que si la actora se ha visto inmersa
les del Tribunal Fiscal y los jueces). en tal nivel de endeudamiento con el
Sin embargo, en el Estado Constitucional,
fisco, es precisamente por la actuación
es posible que el legislador, la autoridad En ese escenario, el mecanismo de pre-
del propio Estado. De ahí que, pretender
tributaria y el juez se puedan equivocar. vención y eliminación anticipada del error
cobrar la totalidad de la deuda de la ac-
Se equivoca el legislador, entre muchos resulta relevante, especialmente respecto
tual gestión sin considerar tal situación
casos, cuando la ley producida no brinda a la producción normativa.
resulta arbitrario.
seguridad jurídica, ya sea porque no está
En otro apartado el TC indica que sorpren-
adecuada a la Constitución Política (CP), DEUDA TRIBUTARIA: de la pasividad de la SUNAT en fiscalizar y
o porque no está redactada con técnica Racionalidad de la actuación de la ejecutar dicha deuda al canal de televisión
suficiente, de modo que genera vacíos y Administración Tributaria cuando estuvo bajo control del adminis-
dudas, o incluso porque se abdica de la
trador judicial. Por más discrecionales
obligatoria cobertura suficiente, deri- Un canal de televisión local interpuso que sean sus facultades, concluye así,
vándose genéricamente a la disposición una demanda de amparo contra la Su- estas no pueden amparar el tratamiento
reglamentaria. Peor aún, hay equívoco perintendencia Nacional de Aduanas y de exageradamente permisivo con que ha
cuando el reglamentador invade y des- Administración Tributaria (SUNAT) preten- sido tratada la empresa mientras estuvo
naturaliza las competencias legales que diendo que se declare inexigible la deuda gestionada por la administración anterior.
son de rango superior. tributaria que mantenía aquella frente
La defensa del Estado a través de la Pro-
La autoridad tributaria yerra cuando su al fisco durante un periodo en que, por
curadoría de la SUNAT formuló la nulidad
actuación no se rige por la búsqueda de actuación indirecta del Estado al nombrar
de la citada Sentencia, a lo cual un nuevo
la justicia tributaria en un debido proce- al representante de la empresa, se dejó de
TC (recompuesto con nuevos Magistrados)
dimiento, sino por querer recaudar a toda cumplir con las obligaciones tributarias,
declaró improcedente el pedido de inte-
costa. También ocurre cuando no se pro- y además que ello produjo que la deuda
gración, invocando entre otros aspectos
mueve la efectividad de los derechos en se hubiera acumulado insosteniblemente.
la cosa juzgada y la seguridad jurídica,
sede de fiscalización o cobranza coactiva. Se invocó inclusive la sentencia de la Corte lo cual provocó un nuevo debate sobre
De otro lado, se equivoca el juzgador Interamericana de Derechos Humanos la posibilidad de declararse la nulidad de
cuando no tiene imparcialidad o cuando (CIDH) en el caso Ivcher, quien fuera due- los fallos del TC.
dirige los procedimientos o procesos sin ño de otro canal de televisión y afectado
tomar en cuenta las reglas del debido en sus derechos fundamentales, con lo
proceso. También ocurre ello cuando no cual se evalúa la aplicación del Control AMPARO TRIBUTARIO Y
apega sus fallos a la técnica jurídica o de Convencionalidad. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL
cuando sus argumentos no se fundan en CONSTITUCIONAL:
En la Sentencia recaída en el Expediente Precedente vinculante sobre Sentencia
el Derecho. N~ 4617-2012-PA/TC, el Tribunal Constitu- Interlocutoria Denegatoria
Entonces, si el legislador, la autoridad cional (TC) declaró fundada la mencionada
tributaria, el juzgador administrativo y el demanda e inexigible la deuda tributaria.
juez se pueden equivocar, en el modelo La jurisprudencia constitucional ha
Este pronunciamiento insólito ha sido uno procurado concentrarse en los recursos
de Estado Constitucional tiene que de- de los más criticados en los últimos años
sarrollarse o habilitarse los mecanismos que atiendan reales vulneraciones que
ya que el planteamiento y argumentos no requieren tutela urgente.
necesarios para: (i) prevenir y eliminar han sido suficientemente sólidos.
anticipadamente el error, (ii) evitar un Por eso, a fin de optimizar adecuadamente

6/ Enfoque Constitucional N° 1- 201S


APUNTES & NOTAS

el derecho a la tutela procesal efectiva, el "intensidad" y el "tiempo" de la vulnera- Que la estructura del proceso es idó-
TC consideró indispensable explicitar los ción del derecho constitucional, a la luz nea para la tutela del derecho;
supuestos en que, sin más trámite, emitirá de cada caso, es un factor determinante Que la resolución que se fuera a emitir
sentencia interlocutoria denegatoria, es al momento de decidir si se habilita o no podría brindar tutela adecuada;
decir rechazando los recursos de agravio el proceso constitucional.
Que no existe riesgo de que se pro-
constitucional que resultan manifiesta- Así, el TC ha establecido nuevos criterios duzca la irreparabilidad; y,
mente infundados. para que los jueces definan, mediante
Que no existe necesidad de una tutela
Así, en la Sentencia recaída en el Expedien- un análisis de cuatro pasos, cuándo es
urgente derivada de la relevancia
te N~ 987-2014-PA/TC, el TC ha fijado, con pertinente acudir a la vía constitucional y
del derecho o de la gravedad de las
calidad de precedente vinculante en virtud cuándo corresponde ir a la vía ordinaria.
consecuencias.
al artículo VII del Título Preliminar del Có- Esos cuatro pasos son, respectivamente,
digo Procesal Constitucional, que emitirá los de estructura idónea, tutela idónea,
sentencia interlocutoria denegatoria, la urgencia por irreparabilidad, y urgencia IMPUESTO A LA RENTA:
que se dictará sin más trámite, cuando: por magnitud del bien o daño involucra- Ganancia de Capital y el Principio de
a) Carezca de fundamentación la supues- do. Al respecto, pueden reconocerse los Jerarquía Normativa
ta vulneración que se invoque; siguientes criterios en relación a esos
b) La cuestión de derecho contenida en cuatro pasos: La Sala de Derecho Constitucional y So-
el recurso no sea de especial trascen- l. Sobre la estructura idónea: Desde la cial Permanente de la Corte Suprema de
dencia constitucional; perspectiva objetiva (es decir, vincu- Justicia dictó sentencia en el proceso de
lada a la vía propiamente dicha). se Acción Popular N° 1840-2011-LIMA, en la
e) La cuestión de derecho invocada con- que se cuestionaba la constitucionalidad
tradiga un precedente vinculante del debe evaluar la estructura del proceso,
atendiendo a si la regulación objetiva del numeral 3 de la Primera Disposición
TC; Transitoria del D. S. N~ 86-2004-EF que
del procedimiento permite afirmar que
d) Se haya decidido de manera deses- modificó el Reglamento de la Ley del
estamos ante una vía célere y eficaz.
timatoria en casos sustancialmente Impuesto a la Renta (LIR), vinculada a las
iguales. 2. Sobre la tutela idónea: Este criterio, ganancias de capital devengadas a partir
que también parte de la perspectiva del 1 de enero de 2004.
Con ello, se señala que se busca atender
objetiva, se refiere a la idoneidad de
recursos que aseguren una adecuada pro- El contribuyente sostenía que la fecha de
la protección que podría recibirse en la
cedencia del recurso de agravio constitu- adquisición de un inmueble, para efectos
vía ordinaria. Debemos saber si la vía
cional y no pretensiones manifiestamente de que su enajenación genere o no ganan-
ordinaria podrá resolver debidamente
improcedentes o que resulten irrelevantes cia de capital afecta al Impuesto a la Renta
el caso iusfundamental que se ponga
en relación al derecho a la tutela procesal (IR), debía ser la fecha de fallecimiento
a su consideración.
efectiva. del causante, según el artículo 600° del
3. Sobre la urgencia como amenaza de Código Civil (CC) y no la fecha en que se
irreparabilidad: Desde la perspectiva dicte la sucesión intestada o se inscriba
AMPARO TRIBUTARIO Y VÍA subjetiva, debe analizarse si la vía or- su testamento en los Registros Públicos,
PARALELA: dinaria pone en grave riesgo el derecho
Precedente Constitucional a tomar en como indica la norma cuestionada.
afectado. Se evalúa aquí si transitarla
cuenta puede tornar irreparable la afectación La Corte Suprema considera que tanto el
alegada. Ello puede existir incluso si aspecto material como temporal regulado
Visto el carácter excepcional o residual un proceso ordinario es considerado por la disposición cuestionada se encuen-
del Amparo, una limitación a su uso es como "vía igualmente satisfactoria" tra establecida de manera expresa en las
el instituto de la improcedencia de la desde una perspectiva objetiva. respectivas Leyes, las cuales constituyen
demanda por aplicación de la vía paralela normas de carácter especial en materia
4. Sobre la urgencia por la magnitud del tributaria.
igualmente satisfactoria. bien involucrado o del daño: También
Al respecto, el Tribunal Constitucional (TC) desde la óptica subjetiva, este criterio Por ello, la mención del artículo 600° del
ha establecido con calidad de preceden- exige evaluar la necesidad de tutela CC que hacía el contribuyente carecía de
te los criterios que deben seguirse para urgente sobre la base de la relevancia asidero dado que se trata de una norma
definir cuándo una vía judicial ordinaria que tenga el derecho involucrado o la de Derecho común.
puede otorgar igual o mejor protección de gravedad del daño que podría ocurrir. Entonces, el Reglamento solo desarrolló
derechos fundamentales que los procesos Estos nuevos criterios permitirán que el las normas con rango legal, por lo que
constitucionales. Se trata de la Sentencia re- Poder Judicial y el TC evalúen la proce- no se afecta el principio de jerarquía
caída en el Expediente N~ 2383-2013-PA/TC. dencia del Amparo en materia tributaria, normativa previsto en el artículo 51° de
El TC ha recordado, con acierto, que cuando hubiera la posibilidad de iniciar el la Constitución Política.
existen dos perspectivas para entender la proceso contencioso administrativo ante De otro lado, en cuanto a la supuesta
"vía igualmente satisfactoria" al Amparo, el Poder Judicial. En ese sentido, como ha afectación al principio de reserva de ley
una objetiva, vinculada al análisis de la dicho el TC. queda claro que la vía ordi- se indicó que tampoco se observa vulne-
vía propiamente dicha (vía específica naria será "igualmente satisfactoria" a la ración alguna. Precisó que los elementos
idónea); y otra subjetiva, relacionada con vía del proceso constitucional de amparo, esenciales del tributo han sido recogidos
el examen de la afectación al derecho si en un caso concreto se demuestra, de por una norma con rango legal, lo cual
invocado (urgencia iusfundamental). En manera copulativa, el cumplimiento de no obsta para que aquellos elementos no
ese sentido, es claro que el análisis de la estos elementos: esenciales puedan ser delegados para su
regulación a una norma reglamentaria.

Enfoque Constitucional W 1- 2015/7


"DERECHO fiNANCIERO Y ÜRDEN CONSTITUCIONAL"

LA CONFIGURACIÓN
CONSTITUCIONAL DEL TRIBUTO
Y EL DERECHO FINANCIERO
CONSTITUCIONAL
ENTREVISTA A FRANCISCO ESCRIBANO
DOCTOR EN DERECHO POR LA UNIVERSIDAD DE BOLOGNA (ITALIA)
CATEDRÁTICO DE DERECHO fiNANCIERO Y TRIBUTARIO
EN LA UNIVERSIDAD DE SEVILLA (ESPAÑA)
DIRECTOR DE ÜVJTAS, REVISTA ESPAÑOLA DE DERECHO fiNANCIERO

l. Tanto en América corno en Eu- 2. ¿Podría comentarnos las razo- constitucionalmente. Cuestión que es
ropa se ha vuelto más intensa nes de esa predilección de es- la línea primordial, básica, inexorable
y actual la reflexión constitu- tudios jurídicos por el ingreso de un estudio y una perspectiva que
cional del Derecho Financiero mucho más que por el gasto? contribuya al desarrollo del Derecho
junto al Derecho Tributario. Sin duda, ello tiene una explicación Financiero que afronte desde los prin-
¿Cuál es la importancia de esta lógica e histórica que hunde sus raíces cipios constitucionales las pautas de
cercana relación que a veces se en Jos orígenes del Estado moderno, justicia del fenómeno. En este modo
deja descuidada? de honda configuración liberal, donde de entender el Derecho Financiero nos
El Derecho Tributario no es explica- la regulación del ingreso, concebido educó el profesor Jaime García Año-
ble ni se puede concebir escindido del como una linlitación al derecho de pro- veros fundador de la conocida como
Derecho del gasto, es decir, del con- piedad, es más relevante que el desüno Escuela de Sevilla., que, fallecido este,
junto de normas que tienen por objeto que a esos ingresos se le daba. Esto ex- de modo ejemplar encama el profesor
la regulación jurídica de las decisiones plica y justifica que a partir de la cons- Fernando Pérez Royo; de ambos no
de gasto, que trascienden al régimen titucionalización de ambos aspectos soy sino un deudor intelectual. El libro
jurídico del modo de realizar el gasto, del Derecho Financiero, a raíz del final homenaje In Mernm-ia.rn del pTOjesm·
o la mera legalidad de las decisiones de de la segunda guerra mundial en 1945 Ja.im.e Ga.rcía. Aiiovems, publicado
gasto. En España, por razones históri- (señaladamente en Europa, primero bajo mi dirección, en 2001 por la edi-
cas, que no son del caso detallar ahora, en Italia, posterionnente en Francia y torial Civitas, respondía plenamente a
se suele denominar a esta disciplina Alemania y, tras la mue1te del dictador, esas ideas y por eso propuse la rúbrica
académica que Jo estudia Derecho Fi- en 1978 en Espafía), esa interrelación genérica de Dereclw Fi.nanciero Cons-
nanciero y Tributario, denominación sea el objetivo utópico al que debe estar tit.uci.ona.l constituyendo la concreción
que, claramente, encierra un evidente dirigido cualquier análisis del Derecho de esa línea investigadora, que ya con
pleonasmo. En el estudio jurídico de Financiero: !ajusticia del sistema no es anterioridad, üene ejemplares concre-
ambas perspectivas de la actividad solo ya !ajusticia del ingreso, principio ciones en el ámbito de influencia de la
financiera del Estado no puede primar de capacidad contributiva o económica citada Escuela de Sevilla.
solo una de ellas como ha venido ocu- mediante, sin conectar dicho análisis,
rriendo desde antaño. Así Jo entendió integrándolo necesariamente en ese 3. ¿Puede afirmarse entonces que
la Constitución Española de 1978 (en análisis con las decisiones de gasto, no se está abordando adecua-
adelante "CE"), pero el desarrollo de con un principio de justicia material damente !ajusticia tributaria?
los estudios de ambos aspectos de la del gasto que, por ejemplo, en Espa- Mis comentarios anteriores son, a
disciplina es asimétrico en beneficio ña tiene cabida en su Constitución, su vez, la concreción de mi respuesta
de la regulación del ingreso sobre la si bien es necesario reconocer que directa a esta pregunta: claramente
del gasto. jurisprudencia y doctrina escasa aten- no. Y es, sin embargo, muy relevante
ción han dedicado a su análisis. Por la cuestión, por ejemplo para poder
eso, en mi opinión es esa una línea de ilustrar, hasta qué punto, de qué modo,
invesügación primordial si queremos sectario e injusto, se afrontó la crisis
hacer un Derecho Financiero enraizado económica que desde 2007/08 asola

8/ Enfoque Constitucional N° 1-2015


ENTREVISTA

Europa. Se ha olvidado el aspecto del Financiero es lograr que la Constitu- máxinla expresión en la formulación de
justo reparto de la carga tributaria, en ción sea el marco nonnativo en el que principios de fundan1entación sustantiva
alarmante proceso de retroceso, y se se defina el contenido maleriol de esa en el texto constitucional, con una pro-
pone el acento en una asfixiante polí- relación, sometida al Derecho, entre el gresiva fuerza expansiva
tica de reducción del gasto público en ciudadano y la Administración Tributa- En segundo lugar, hemos defendido
necesidades sociales de primera magni- ria (Martín Jiménez), lo cual solo será la necesaria radicación del Derecho
tud, en un proceso de depauperación de posible atendiendo a la configuración Financiero sobre los presupuestos de
los más necesitados de políticas redis- constitucional del Deber de Contribuir la existencia de un Derecho Finan-
tributivas, encanijando o destruyendo y al modo en que la Jurisprudencia ciero Constitucional que proporciona
el sector público de modo alarmante Constitucional Jo va perfilando pro- líneas de inexorable reflexión sobre
y profundamente injusto. Mientras se gresivamente, en la búsqueda de una las conclusiones alcanzadas por la Ju-
reflota el sector bancario con ingentes a.Tmoni.za.ción o adecuada pondem- risprudencia Constitucional. Teniendo
cantidades de miles de millones de ci.ón entre el interés de la Hacienda en cuenta, desde luego, que no todo el
euros, se recortan gastos en sanidad, Pública -que no es más que el interés Derecho Financiero está en la Consti-
en educación, en asistencia social. Se común a obtener los ingresos suficien- tución, mas sí que toda la Constitución
abarata el despido en una situación tes para sufragar Jos gastos comunes- y invade la (re)formulación del Derecho
cada vez más insostenible de paro que el interés del obligado tributario -que Financiero.
no cesa y se plantea, además, una refor- también coincide con el interés públi- En tercer lugar, entre los países
ma tributaria que se quiere caracterizar co- a que se respeten Jos principios, miembros de la UE se hace evidente
por una bajada de impuestos en un país derechos y garantías que establece la la necesidad de integrar los principios
con una fraude tributario generalizado Constitución para amparar su situación radicales del Derecho Financiero,
que llega a ser del 30 por ciento de su jurídica (Rodríguez Bereijo). En suma, seí'ialadamente los que emanan directa-
Producto Interno Bruto (PIB). la promulgación de la Constitución ha mente de la Constitución, con aquellos
desviado el eje central del debate que que se perfilan como fundacionales del
4. Bajo este planteamiento, ¿cómo ya no es eminentemente teórico o, me- Derecho Comwlitario. En este caso, no
se viene a manifestar el en- jor, gravita al10ra sobre los contenidos solo por las características de ese sec-
foque constitucional de los de las relaciones (jurídicas) del ciuda- tor del ordenanliento, sino en atención
asuntos financieros? dano y la Administración Tributaria a su progresiva fommlación Jurispru-
El Derecho Financiero Constitu- que constituyen, en su configuración dencia mediante, virtud que le aportará
cional viene a querer expresar dos constitucional, uno de los objetivos especial ductilidad, procurando un
grandes ideas: una, que significa que las más preciosos del nu.evo Derecho Fi- conjunto nonnativo necesitado de un
grandes líneas del Derecho Financiero nanciero Constitucional: pautas sobre análisis menos purista, más integrador
están constitucionalizadas, que no las que, en nuestra opinión, habrá que de otras perspectivas de la realidad,
pueden, sin grave deterioro del pacto construir indefectiblemente el nuevo aspecto este que nos pemlite un cierto
constitucional que significa una consti- Derecho Financiero que propugnamos. cierre de este círculo reflexivo al que,
tución nonnativa, jurisdiccionalmente Tres grandes cimientos habrán de por al10ra, ponemos punto y final.
protegida, ser ignoradas, como, des- sostener la construcción de un Derecho
graciadanlente tantas veces acontece; Financiero adecuado a las necesidades 6. En la actividad universitaria
la segunda, que tal parece que, como actuales. En primer lugar, hemos pro- y en concreto en importantes
ahora ocurre, en momentos de crisis pugnado un abandono de reticencias investigaciones usted ha ad-
no es pTáctico atenerse a esas pautas puristas mediante la integración de vertido de esta problemática
y un Tribunal de garantías constitu- perspectivas que posibiliten un conoci- que todavía no se asimila ple-
cionales responde tarde y mal a esas miento más pleno de la realidad que se namente. ¿Podría compartir
exigencias. En España este problema nom1a; abogando por una superación con nuestros lectores cómo
está alcanzando graves disfunciones empezó y continuó su visión de
de un método jurídico pw·o que tenga
con Sentencias que responden a un lo financiero constitucional?
en cuenta la poliperspectiva que incide
problema de inmediata necesidad de En la actualidad nadie discute la
en la realidad que se nom1a Sin que ello
respuesta en plazo que excede con relevancia del estudio del Derecho Fi-
suponga, desde luego, la reivindicación
mucho de entre los seis u ocho años: nanciero y es lugar común que se (re)
de paternidades específicas, sí nos
una Justicia extemporánea que desdora construyan las instituciones dogn1áticas
hemos fljado en las propuestas de Gri-
gravemente la relevante función que con el imprescindible uso de la doctrina
ziotti, sobre todo para poner de relieve
ese órgano tiene atribuida. del Tribunal Constitucional (TC). Creo
la paradoja en que consiste su repudio
que tuve la inmensa fortwla de entender
formal práctican1ente generalizado, en
5. ¿Cómo debe concebirse al muy pronto el riquísimo filón que ello
la época, al tiempo que la tácita asun-
Derecho Financiero frente a significaba y he dedicado lo mejor de
ción de sus propuestas en Jos extremos
los nuevos acontencimientos nlis investigaciones siempre en tomo
más caracterizadores de la fom1ación
económicos y sociales? a los aspectos constitucionales y desde
del Derecho Financiero en España: su
La frnalidad fundamental del enrai- Jos principios constitucionales, tanto al
vocación axiológica que encontrará su
zanliento constitucional del Derecho

Enfoque Constitucional N° 1 - 2015 1 9


aspecto del gasto. Presupuesto de/, Es- analizadas desde esa perspectiva cons- 9. Estamos inmersos en un proce-
tado y Constüu.ción constituyó mi pri- titucional. El concepto de tributo, los so de constitucionalización del
mera monografía publicada en 1981 que problemas derivados de las medidas de ordenamiento jurídico que se
tenía su origen en mi tesis doctoral de afrontar el fraude en la aplicación de la caracteriza por el afianzamien-
Bologna dirigida por el gran Maestro el norma tributaria, el uso del decreto-ley to de derechos y deberes cons-
profesor Renato Alessi y en la enseñanza en materia tributaria o la posibilidad titucionales. En general, ¿cuál
señera de mi Maestro el profesor García de la retroactividad de las nonnas tri- es el encargo constitucional
butarias, todas, insisto, se configuran para el Legislador Tributario y
Añoveros autor de w1os soberbios apun-
la Hacienda?
tes de clase sobre Derecho Presupues- con una presencia conceptual activa
La Constitución exige que todos
tario. Posteriom1ente seguí publicando de la Jurisprudencia del TC. De ese
afrontemos el sostenimiento de los
trabajos en tomo a cues(jones jmidico modo se reanalizan los viejos plantea-
gastos públicos de acuerdo con la
constitucionales que se remataron en el mientos sobre la base de una realidad
capacidad económica de cada uno,
trabajo para la obtención de la Cátedra (constitucional) en constante y per-
mediante un sistema tributario que
en 1986 con La. con,Jigumci.ónjurí.dica, manente mutación como corresponde
para ser justo debe ser aplicado des-
de/, deber de contri.buir: Pm:files consti- a la naturaleza de un texto nom1ativo
de la perspectiva del principio de
t.ucio1wles, publicado en 1988, donde in- jurisprudencialmente protegido. Otra
generaliclacl, componente concep-
tenté un diálogo histórico y lógico entre perspectiva basada en las viejas doctri-
tual inescindible ele la igualdad del
doctrina y jurisprudencia que tuvo una nas henchidas de dogmática la he ido
sistema, aplicado ele acuerdo con la
extraordinaria difusión y que inauguró abandonando en beneficio de un análi-
progresividad que, en ningún caso,
un modo de analizar las instituciones sis mucho más apegado a la cambiante
tendrá alcance confiscatorio. Pero ese
juridico financieras desde la perspec(jva realidad que la Jurisprudencia plantea.
mandato norrnativo está gravemente
constitucional integrando en el análisis
8. A veces se observa que, en afectado por un problema endémico de
la Jurisprudencia del TC espafí.ol, italia-
procura de un superficial efi- nuestra Hacienda Pública: la ineptitud
no, etc. Veinte años más tarde, en 2008,
cientismo para una expeditiva de nuestras autoridades públicas para
la Editorial Grijley me solicita editar
y epidérmica práctica profesio- hacer frente de modo eficaz al fraude
para Sudan1érica ese trabajo y acepto
nal, se prescinde de la lectura tributario. Tras 37 a.r'ios de vivir en w1
el reto integrando la Jmisprudencia del
constitucional sobre los asun- Estado ele Derecho con una Constitu-
TC espafí.ol producida desde entonces
tos tributarios. ¿Qué opinión le ción democrática.rnente aprobada por
en un pos({acio que dobla el número de
merece este comportamiento? los españoles, este cáncer endémico
páginas de la publicación otiginaria: El
En España hay un cierto acuerdo en de nuestJ·a sociedad genera gravísimas
deber de contribui.r en In. JTC: veinte
que el análisis constitucional es el pun- consecuencias, hasta el punto de que,
a.1ios después.
to de partida inexorable de cualquier en la actualidad padecemos un sistema
7. En muchos centros de estudios análisis de las instituciones jurídico tri- tributario profundamente regresivo,
de lberoamérica se han revisa- butarias y con mayor o menor compleji- con enormes bolsas de fraude y un muy
do los contenidos y materias dad los mejores ma.rmales y la mayoría negativo saJelo en el justo reparto de
que integran los cursos relati- de los traba.jos doctrinales priman el esa carga tributaria. El impuesto sobre
vos a lo constitucional y finan- enfoque constitucional como arranque el consumo, es decir, el IVA sostiene
ciero. ¿Cuál es su experiencia de sus plantea.rnientos. Sin olvidar, des- casi el 50 por ciento de la recaudación
sobre este aspecto? ele luego, la perspectiva de que España tributaria, introduciendo en el sistema
En mi Programa no solo existen es miembro de pleno derecho de la UE unas dosis de regresividad que a duras
varias lecciones dedicadas a los prin- y que, por tar1to, su ordenanüento está penas se compensan con un teórico
cipios constitucionales del Derecho trufado de una creciente cantidad de Impuesto sobre la Renta que, en rea-
Financiero (reserva de ley, capacidad norrnas cuya patenüdad no es española lidad, es un Impuesto sobre sueldos y
contributiva, principio de competencia sino de la UE. Esa perspectiva que la salarios, que soportan en tomo al 80
presupuestaria, principio de justicia mejor doctrina de jóvenes estudiosos por ciento de la recaudación por ese
material del gasto, principio de no con- españoles ha afrontado con notable Impuesto, sumando todo el resto de las
fiscatoriedad como límite del principio éxito es asimismo imprescindible a la manifestaciones de renta (rentas profe-
de progresividad, modo de aplicarse hora de afrontar el estudio y la docen- sionales, empresariales, rendimientos
el principio de igualdad en el ámbito cia del Derecho Financiero y Tributario del capital, incrementos de patlimonio)
tributario, principio de estabilidad pre- hoy en España. solo el 20 por ciento de la recaudación
supuestaria y sostenibilidad financiera, del Impuesto; el pa.r10rama no puede
recientemente introducido en 2011 en ser más desolador para un sistema tri-
la CE por imposición de las autoridades butario desigual, no general, debido a
de la Unión Europea- UE, etc.), sino las inmensas bolsas de fraude y desde
que todas las instituciones de Derecho luego menos que progresivo si atende-
Financiero y Tributario de los diversos mos a los dos botones de muestra que
ámbitos estatal, comwütario y local son acabo de señalar.

101 Enfoque Constitucional N° 1-2015


ENTREVISTA

10. ¿Es posible hacer un reparto debería adecuarse y seguir la se creen mediante ley. La causa de esta
justo entre todos de la carga jurisprudencia constitucional exigencia de específico régimen de
tributaria o en realidad es una sobre lo que se entiende por creación la centra el TC en la coactivi-
utopía o aspiración académica? tributo y sus especies? ¿Qué dad: "... la reserva de ley se configum.
A tenor de lo acabo de decir, pare- significa que la categoría tribu- como una gamntía. de a.utoimposición
cería más bien una utopía, la coartada to tenga un específico régimen de la comuni.dad sobre sí misma....
del sistema para presumir de ser la jurídico constitucional? En el Estado social y democráti.co de
base del justo reparto de la carga en Para la configuración de la ca- dereclw ta 1·eserva cumple sin duda
un Estado social y democrático de tegoría constitucional de tributo es otras funciones, pero la finalida.d
Derecho. No lo es y, en mi opinión, imprescindible acudir en la actualidad última, con todos los matices que
nos alejamos progresivamente de ese a una serie de STC donde se ha hecho hoy e::cige el m-igen democrát.ico del
horizonte. Una prueba más es lo que ya ejercicio de los presupuestos metodo- poder ejecutivo, continúa. siendo la de
hemos dicho del modo de afrontar la lógicos. Como ha puesto de relieve Fer- a.segumr que cuando un ente público
crisis; considero que la gravedad de la nando Pérez Royo, hasta la LGT/2003 impone coactivmnente una prestación
situación no es la crisis en sí, sino más no existía un concepto de tributo en pa.tri.monial a, los ciuda.da.nos cuente
bien el modo profundamente ü'\justo ninguna nom1a de derecho positivo; no pa.m ello con la. volunta?-ia. aceptación
de cómo esta crisis se está afrontando se daba el concepto del género. Por eso de sus represent.a.ntes ... La imposición
en Europa en general, y en España, en su delimitación conceptual había de ser coa.cti.va. de la. prestación patTimo-
particular. El sector financiero, provo- categorizada a partir del artículo 26° nial...es, pues, en últi.?na. instancia el
cador de la crisis a partir del ejercicio de la LGT/1963 interpretado desde los elemento detenni.nante de la. e::r:igen-
depredador bajo el principio de menos elementos configurado res del Deber de cia de reserva. de ley; por ello, bien
Estado y más Mercado, ha sido el único Contribuir que se encuentran en el artí- puede conclu.i.rse que la coa.ctividad
que se ha beneficiado de una ingente culo 31 o de la CE y de la Jurisprudencia es In. ntJta. distintiva.fundam.ental del
financiación pública para poner sus Constitucional. Dos son las constantes concepto de prestación patrimoni.a.l de
balances en situación no deficitaria; básicas para su configuración concep- ca.rá.cter público".
aprovechándose de un euro fuerte que tual: Son una prestación pecuniaria ¿Cuándo se entiende que una pres-
financia a coste del 0,5 por ciento en el (aunque también puede realizarse en tación es coactiva? Lo fundamental
Banco Central Europeo (BCE) unos especie, por ejemplo, los pagos de radica en dilucidar si el presupuesto de
ingresos que sirven para adquisición deuda tributaria in natum). Y se trata hecho que da lugar a la prestación se
de deuda pública que ha llegado a estar de prestaciones de carácter coactivo. ha realizado de forma libre y espontá-
entre el 5 y el 7 por ciento; que se capi- De especial interés se configura este nea por el sl\ieto obligado al pago, así
taliza y robustece con dinero público elemento caracterizador a partir de las como la apreciación de si en el origen
que no dedica a la financiación empre- consideraciones de la STC 185/1995. A de la constitución de la obligación ha
sarial, átona todavía en Espaila, y, en partir de esa Sentencia podemos decir concurrido también su libre voluntad
consecuencia, con una alarmante tasa que la apreciación de la coactividad al solicitar el bien de dominio público,
de paro. Nuestro sistema financiero, -en la an1plísima acepción que de ella el servicio o la actuación administra-
en suma no ha hecho nada serio para se da- es elemento detennmante para tiva de cuya realización surge dicha
afrontar los problemas endémicos de la exigencia del más alto y exigente obligación. La libertad o la esponta-
nuestras finanzas públicas y, al pare- régimen de establecimiento de la pres- neidad exigida en la realización del
cer, se apresta a adelgazar aún más el tación patrimonial en la que se aprecie. hecho imponible y en la decisión de
gasto público para hacer frente a las El núcleo esencial del razonantiento del obligarse debe ser real y efectiva. Por
exigencias del pacto fiscal europeo y TC se encuentra en el FJ 3 de la STC ello, deberán considerarse coactivas no
el cumplimiento de los compromisos 185/95. La expresión t?-ibuto no puede solo aquellas prestaciones en las que la
de estabilidad presupuestaria y respe- considerarse sinóllÍilla de la prestación realización del presupuesto de hecho
to a los límites del déficit estructural pa.t?-imonia.l de ca.rá.cter público que o la constitución de la obligación es
ünpuesto por la UE. se encuentra en el artículo 31°.3 de la obligatoria, sino, asimismo, aquellas
CE. Se considerará aquella como una en las que el bien, la actividad o el
11. ¿Es conveniente tener un con- especie de ésta, genérica. Y, al tiempo, servicio requerido es objetivamente
cepto de tributo en la legis- se reconoce la posibilidad de que el Ílldispensable para poder satisfacer las
lación tributaria? El Perú no legislador cree cuantas figuras espe- necesidades básicas de la vida personal
tiene un concepto de tributo cíficas estime conveniente dentro de o social de los individuos de acuerdo
en el Derecho positivo, como la genérica figura de la prestación pa- con las circunstancias sociales de cada
pasó en España en el pasado. trimonial de carácter público, aunque momento y lugar. O lo que es lo nlÍsmo,
¿Cómo debería construirse respetando en todo caso el principio de
una noción de tributo a partir aquellas cuya renuncia privaría a quien
reserva de ley, como ya vimos páginas la realizara de aspectos esenciales de
de la frondosa y poco pareja atrás. Para el TC, el régimen constitu-
jurisprudencia del TC? Siendo su vida privada o social.
cional de las prestaciones patrimonia- Por último, tan1bién deben conside-
así las cosas, ¿la legislación les de carácter público exige que estas rarse coactivas aquellas prestaciones

Enfoque Constitucional N° 1- 20151 n


que se derivan de la utilización de bie- al sostenimiento de los gastos públicos. le atribuye el máximo intérprete de la
nes, servicios o actividades prestadas Una prestación no realizada, siquiera Constitución al deber de contribuir, al
o realizadas por los entes públicos en indirectamente, a un ente público no tiempo que señalan de fonna paradig-
posición de monopolio de hecho o de podrá ser caracterizada de prestación mática los principios que sustentan esa
derecho. En estos casos, aunque los tributaria. De ella habrán de diferen- posición.
servicios o las actividades no sean ciarse las denominadas prestaciones Ya en la primera sentencia del TC
obligatorias, ni imprescindibles, si patrimoniales de carácter público, pues en materia tributaria (STC 27/1981) es
los Entes públicos son los únicos que si bien todo tributo es una prestación posible leer que el Deber de Contribuir
prestan el servicio o producen el bien, patrimonial de carácter público, no ha de estar ordenado por el principio
el particular se verá en la disyuntiva de todas estas prestaciones patrimoniales, de ca.pacida.d económi.ca., "Capacidad
prescindir de los mismos o constituir tienen naturaleza tributaria (Martín económica., a efectos de cont1ibuir a
necesariamente la obligación de pago Jiménez ha estudiado espléndidamente los gastos públicos, tanto sign~fica
de la prestación, por lo que también este aspecto o not.o'l caracterizadora como la inco1poración de una. e.xi-
nos encontraremos ante prestaciones del concepto constitucional de tribu- gencia lógi.ca que obliga a busca.r
patrimoniales de carácter público: ''La to, por ejemplo). Como ha señalado la 1iqueza. a.llí donde la Tiqueza se
libertad de contratar o 1w contratar, la Fernando Pérez Royo coa.ct.ividad y m~cuerura" (FJ 4); deber a cuyo cum-
posibilidad de a.bst=·se de util.izm· ca.rá.cter cont1·ibuUvo son las dos notas plimiento están llamados todos, p1·in-
el bien, el servicio o In. acti.vidad 1w esenciales. Sobre ambas es preciso cipi.o de grnemlü.tad que constituye un
es a. esws efectos una libertad real y realizar acotaciones. En relación con componente esencial de su concepto,
efecti.va.'', terminará diciendo el FJ 3 de la primera, conviene advertir acerca w1 elemento de modernidad del tributo,
la STC 185/95. de un dato esencial: /.a. coacción se pro- que solo porque es exigido a todos, se
Serán, por tanto, prestaciones pa- duce en el momento de su aplicación, constituye en un tributo del Estado
trimoniales de carácter público todas por acuerdo de los representantes de moderno frente al tributo preconstitu-
aquellas en las que el presupuesto de los ciudadanos. Es una prestación pe- cional caracterizado por el privilegio.
hecho de la prestación no se realice cuniaria coactiva, es decir, impu.esta, Dos elementos bien importantes a
de forma libre y voluntaria, o bien acordada por el órgano que ostenta la partir de los que convendrá construir el
cuando supongan contraprestación representación. Esta es la diferencia Derecho tributario enraizado constitu-
por servicios prestados en régimen de esencial entre el impuesto que paga cionalmente, invadido de Constitución:
monopolio, incluso de hecho, por parte el súbdito y la prestación con la que nadie será gravado atendiendo a otro
de los entes públicos. Como advierte contribuye el ciudadano. La coacción criterio que no sea el de capacidad
el exordio del FJ 4 de la STC 185/95, se es una nota apreciable en el momento económica y una garantía colectiva o
tratará de indagar, por tanto, en relación de la exigencia de su cumplimiento, que se establece para un destinatario
con cualquier tipo de prestación patri- no en el origen, en el momento de su colectivo: todos serán llamados al
mOJúal "... si los p1·esupuesws de heclw establecimiento, que nace del acuerdo cwnplinúento de ese deber, en atención
de los que surgen ln.s obliga.ci.ones son del órgano que detenta la representa- a esa aptitud. La grnemli.da.d será así
obliga.torios y si la. solicitud encami- ción popular. Y allí radica la única le- componente inexcusable del concep-
1W.dn. a constitui1·las es lib1·e no solo gitimación democrática, de acentuado to de tributo, no virtud adjetiva de la
formal sino también ma.tmialmente". carácter forn1al de su existencia, si bien institución. Solo habrá tributo, desde
Será el tercero de sus caracteres preñada de otras raíces, estas sustanti- la perspectiva constitucional, si desa-
que sean establecidas por un ente vas, de la función actual del principio parece el privilegio, es decir, si todos
público y destinadas a procurar el de reserva de ley en materia tributruia. son llamados al soste1úmiento del gasto
sostenimiento de los gastos públicos: La prestación se establece con una público sin excepciones. El instrumen-
han de estar establecidas para subvenir fmalidad precisa: el sosteninúento de los to constitucional de financiación del
p1ioritarian1ente a esa finalidad (sin que gastos públicos. De allí que predique- gasto público será el tributo exigido a
ello signifique óbice para la existencia mos de ella su ca.1·á.cter cont.rilmtivo. todos, el medio "un sistema. tTibut.aTio
de tributos con fines extrafiscales, Por eso, la CE, al establecer el deber de justo e inspim.do en los prin.cipios de
como el mismo TC reconoce en, por contribuir en su artículo 31°, se refiere i.gua.ld.ad y pmgresivida.d".
ejemplo, la STC 37/1987). al nexo existente entre el sostenimien- Si dejamos aparte la evidente re-
Y cuyo destinatario sea, directa o to de los gastos públicos y el sistema dundancia ya advertida por muchos,
indirectamente, un ente público. Nuevo tributario, el cual para ser constitucio- en esa expresión del FJ 4 de la STC
elemento conceptualmente constituti- nalmente legítimo ha de respetar, tanto 2711981 se encuentra otro de los
vo del concepto de tributo, apw1tado en en el momento de su establecimiento, puntos de apoyo del planteamiento
el FJ 16 de la STC 182/1997. Desde la cuanto en el modo de su exigencia, los constitucional. El sistema tributario,
perspectiva constitucional, nos adver- principios de igualdad y generalidad. La medio para conseguir la financiación
tirá la citada decisión constjtucional, Jwisprudencia del TC lo ha señalado de de los gastos públicos, solo será justo
los tributos son prestaciones patrimo- forma constante y firn1e. Tres han sido si su configuración está inspirada en
niales coactivas satisfechas a los entes las sentencias que se nos antojan más los principios de igualda•l y progre-
públicos con la finalidad de contribuir ilustrativas para perfilar el papel que sivi.da.d. Como dice de fonna tajante

12 1 Enfoque Constitucional N" 1- 2015


ENTREVISTA

el FJ 4 de la Sentencia que estamos el derecho a la intimidad del artículo principio de igualdad. Aquella irónica
glosando "el legislador constituyente 18°.1 de la CE, y su posible conculca- idea de Femández Ordóñez, entonces
lw dejado bien claro que el sistema ción por exigencias del cumplimiento Ministro de Hacienda, en la presenta-
justo que se proclama no puede sepa- del deber de contribuir. Ponderación ción de la Ley de Medidas Urgentes de
mne, en ningún caso, del prindpio que hace necesario que el TC sitúe el Reforma Fiscal de 1977, de establecer
de progresividad ni del principio de deber de contribuir en el esquema de igualdad de oportunidades frente al
igualdad" para afirmar finalmente "es valores constitucionales, es decir, lo fraude y su envés, la de generalizar la
por eUo -pm·qu,e la igualiiad que a,quí cualifique: « ... la amplitud y /.a com- aplicación de medidas que lo obsta-
se reclama va ínt.immnente enlaza.da plejida.d de las funciones que asume culicen, aparece aquí como una idea
al concepto de capacidad económica el Est.ad.o lw.ce que los gastos públicos difícilmente desdefíable, ideas que es
y al principio de progresi.vi.daii- pm· sean tan cuantiosos que el debe1· de posible extraer del denostado en exce-
lo que no puede se1; a estos efectos, una. a:porta.ción equitativa. para su so FJ 3 de la ya analizada STC 76/1990.
simple1nente recondudda. a los té1~ soste11.imiento resulta, especialmente Aquel es un deber fundado en la soli-
minos del artículo 14° CE: una ci.e1·ta. a:p1·emiante. De otra, fonna. se pm- daridad, como valor de especialísima
desigualdad cuahtati.va es indispen- duci?·ía una di.stribu.ci.ón injusta. 81~ protección, lo que hace especialmente
sable para mantener cumphdo es te /.a carga fiscal, ya. que lo que unos no apremiante su protección, ya que el
principio. Precisa.mente la. que se paguen debiendo pagar, /.o te11ii1·án que eventual incumplimiento redunda en
1·ealiza medi.a:nte la. progresivida.d paga¡· otros con más espíritu cívico o una vulneración del ordenanüento y
gl.oba.l del si.ste11W tributa.rio en que con menos posi.bilidades de defmudm: en un perjuicio específico erga ornnes.
alienta la a.spimción a, la, distribución De ahí la necesi.daii de una. acti.vidaii Deber con un destinatario dual y que
de la renta!'. Principio de igualdad, i,nspectora, especia.lme1~le vigilante y vincula tan1bién a los poderes públicos
con específicas manifestaciones en el ~ficaz aunque pueda resultar a veces que son los garantes de la justicia del
ámbito tributario, lo que no impedirá incómoda y molesta. sistema. De ahí, asimismo, que la cola-
conectarlo al recogido en el artículo De ahí también la imposición boración con la Administración sea un
14°, afll111ación no exenta de relevan- del deber jurídico de colabomr con deber, reflejo del anterior y extensible,
cia a efectos de la admisibilidad del la Adrninistra.ción en est,e aspecto no solo a los titulares del específico
recurso de amparo por vulneración del .fundamwntal del bie11 públuo, deber deber de contribuir, "sino que también
principio de igualdad en materia tribu- que recae no solo sobre los contri,bu.- puede e.-r;tenderse... a quienes puedan
taria, hoy en cuestión por una serie de Y811Jes directarne1~te afectados, sino pmstar una a.yuda. releva.nte 811. esa,
decisiones del TC, a raíz, sobre todo, de que ta.rnbién puede e:rtende1·se... a, ta.1·ea de a.lcanza,¡· la equidad fisca,l"
la fan10sa STC 45/1989 sobre el IRPF, quie11.es puedan prestar un.a a,yuda (FJ 3).
en uno de los aspectos más equívoca- ¡·eleva.nte en esa. t.area. de a,lca.nza.r la. Se ha configurado así el Deber de
mente resueltos por el TC en relación equida.d.fisca,l, corno son los Ba,ncos y Contribuir como una manifestación
con las cuestiones tributarias. Especí- de1ná.s Enti.daiies de crédi.to» (FJ 3). del plincipio de solidaridad que sub-
ficas manifestaciones del principio de Como es notorio, de nuevo aparecen yace en los valores fundan1entales del
igualdad que el TC ha conectado con los dos principios fundamentales: ordenanüento constitucional, deber
la idea de una desigualdad cualitativa, la igualdad y la generalidad. Aquella cuya realización resulta especialmente
aquella precisamente que se introduce porque una posibilidad de tratamiento apremiante y que justifica la derivación
mediante la aplicación del principio ele desigual deriva en la vulneración de la de exigencias, incluso a otros titulares
progresiviclad. generalidad: solo si el tributo se aplica no directamente relacionados: un
Principio ele generaliclacl, como ele- a todos, se producirá el cumplimiento genérico deber de colaboración con
mento conceptualmente necesario ele del principio de igualdad, ingrediente la Administración. Se reitera un plin-
la idea constitucional ele tributo y prin- fundamental del objetivo: el sistema cipio fundamental: la no ilimitación
cipio de igualdad, como ingrediente tributario justo. Falta de generalidad de los derechos contemplados en la
imprescindible para la justicia del sis- en la aplicación que provocará, al Constitución. Aquí reside el núcleo fun-
tema tJ.ibutario, en cuanto instrumento tiempo, una desigualdad de trato, es dan1ental del interés de esta Sentencia:
de financiación del gasto público. Esta decir, una injusta distribución de la porque a partir de la reiterada doctlina
podría ser la máxima expresión resumi- carga, una mayor carga para aquellos jurisprudencial, a tenor de la cual los
da del perfil constitucional del deber de que cumplen o para quienes no pueden límites a los derechos fundan1entales
contribuir en la STC 27/1981. dejar de cun1plir. pueden delivar de una manera mediata
En la resolución ele un recurso que Aquí aparece ya una idea central en o indirecta de la propia Constitución,
ponía en cuestión la posibilidad ele ana- nuestra disertación. El diseño de proce- se viene a explicitar una prevalencia
lizar las cuentas corrientes con ocasión dimientos eficaces en la lucha contra el del deber de contribuir que justificaría
de un procedimiento ele inspección fraude, es decir, en la general exigencia esa limi.t.ación del derecho ala intimi-
tributaria por posible vulneración del de los deberes tributarios, no puede dad, con el límite del respeto al núcleo
derecho a la intinúdad, la STC 110/1984 ignorar la aplicación generalizada de esencial de ese derecho fundamental;
se ve en la necesidad ele ponderar la los núsmos so pena de incurrir en su di- límites que han de justífica.rse «po¡· la
existencia de un derecho funclan1enta1, seño en manifiestas vulneraciones del necesi.d.ad de protege1· o presen;ar no

Enfoque Constitucional N° 1- 2015113


solo otTos deTeclws constitucionaJes macwn del tributo la ml.io decidendi Tras este telegráfico muestreo de
súw también ot.Tos bienes constitu- del Tribunal. las más significativas decisiones del
cionalmente pTOtegi.dos (Sentenci.a. Pla.JJteado w1 recurso contra ciertas TC en relación con la categorización
1111981, FJ 7, y Sentencia. 2/1.982, modificaciones realizadas en la LGT en del Deber de Contribuir como deber
FJ 5)» (FJ 5) porque es necesario materia de infracciones y respecto de de base solidaria, fundado en los prin-
<<pTotegeT el bi.en consti.tu.cionabnente las actuaciones inspectoras, entre otras cipios de igualdad y de generalidad,
pTOtegido qne es la distTibución equi- cuestiones, la STC 76/1990 es el coro- que tiene asimismo como destinatario
ta.tiva del sostenimiento de los gastos lario de las posiciones que venimos al legislador y ala Administración, po-
públicos». Será posterionnente en el glosru1do en la Jmispmdencia del TC dremos concluir que nos encontran10s
A 64211986, como se recordará, donde en relación con el deber de contribuir ru1te el dato constitucional legitimador
el TC perlile más esta posición: Para el y las consecuencias que se derivan o bien jurídico protegido subyacente en
Tribunal una prevalencia del secreto de su constitucionalización. <<Esta la ca.t.egoría. t.1ibuto.
bancario frente al deber genérico de ¡·ecepción constitucional del debeT de El corolario, si sintética.Jnente que-
colaboración tributaria significaría la cont.ri.bui.T conftgum. u.n ma.ndato que remos expresarlo, proporcionaría la
exclusión -potencial- de ciertas rentas vincula tanto a. los podeTes públicos siguiente idea: será tributo toda pres-
de su efectiva tributación. Tanto sig- com.o a. los cind.atia.nos e incide en la tación pecuniaria o, excepcionalmente,
nificaría entender el secreto bancario na.tumleza misma de la Tel.aáón tri- in natum, exigida coactivrunente, de
como Tejugi.o p1ivilegiatio de ciertas bu.ta.ria» (FJ 3); se insistirá en las ideas acuerdo con la capacidad económica
rentas de imposible verificación. En la de la STC 110/1984: el incumplimiento de cada ciudadano, con la fmalidad de
línea de la STC 110/84 se afirmará: <<En del deber de contribuir determina un contlibuir al sostenimiento de los gas-
Tesnmen, el de¡·echo a. la. intimida.d perjuicio cierto en otros con menos tos públicos, siendo el destinatario del
constitucimwlmente gamnt.iza.do poT posibilidades de defraudar en cuanto pago, necesarian1ente, un ente público,
el a.Ttículo 18° en Tela.ción con un á1·ea. distorsiona la justa distribución de la mediante un sistema de categorías que
espa.ciaJ o fun.cional de /.a. peTsmw. p¡·e- cru·ga tributa.Jia, de al1í que la propia se configurru1 sobre un deber de base
ci.samente en fa.voT de la sa.lvaguaTda. existencia del Deber de Contribuir solidaria inspirado en los principios de
de su pTiva.cidati, que ha de quedaT constitucionalmente consagrado se igualdad y generalidad.
i.nmu.ne a. las ag1·esiones exte1·ioTes de convierta en un compromiso de los La categoría tributo reclruna pru·a
otm.s penon.a.s o de l.a.Admini.st.mci.ón poderes públicos. La procura del eficaz sí un específico régimen jurídico y de
Públi.ca., no puede e.?;tendeTse de tal cumplimiento de los deberes tributa- las exigencias constitucionales hemos
m.odo que constituya. un instnnnent.o rios <<no es ... u.n.a. opción qu.e quede a visto variados ejemplos: debe ser esta-
que imposibilite o difi.cu/.t.e el debe¡· la. libTe disponibilid.ati dellegisla.dnT y blecido mediru1te ley; la Ley de Presu-
constitucionahnent.e decla.mtio en el de la Administmción, sino que, pm· el puestos los puede modificar, solo en de-
a.1·tículo 31 o de la. Nomw. fu.ndo.m.en- contm.1·io, es u:na e.?;igen.cia inhe1·ente tenninadas circunstancias, mas nunca
t.a.l a todo ciu.da.d.a.no de cont1·ibuiT a.l a. un 'sistema 1.1ibutmio justo' como establecerlos; el decreto-ley no siempre
sostenimi.ento de los gastos públicos el que la. Constit.uci.ón ]n·opugna. en el es una fuente adecuada para su regula-
a. t1·avés del sistema. tTi.butario, de aTtículo 3J0». ción; pueden establecerse tributos con
acueTdo con su capa.cidad económ.i.- Esta consideración del Deber de efectos retroactivos, mas respetando,
W» (FJ 3 A 642/1986). Que el derecho Contribuir que tiene como destinatario en todo caso, la segwidad jurídica, en
a la intimidad contenido en el artículo el legislador y la propia Administración su acepción, de previsibilidad en la
18°.1 de la CE contenga y acoja el se- supone w1a especial vinculación de los modificación del ordenanüento a fin ele
creto bancruio no es óbice para que, poderes públicos en la lucha contra el no vulnerar la confianza de los ciuda-
afirmada la no ilimitación de estos de- fraude en cua.JJto este significa w1a quie- danos y la progresividad será el modo
rechos, pueda ceder ru1te otros bienes bra del principio de generalidad e igual- de acturu· el principio de igualdad sin
jurídicos: el interés fiscal, como deber dad. Un mandato de hacer cwnplir el De- que en ningún caso el resultado pueda
enraizado en el genérico de la solidari- ber de Contribuir constitucionalmente tener alca.JJce confiscatorio, limitación
dad; deber cuyo componente colectivo configurado. El mandato constitucional que comienza a utilizar el TC como
se resalta cuando se afirma la falta de implica. que el legislador <<lw. de lwbili.t.a.T modo de limitar supuestos de eventual
fundamento del derecho esgrimido las pot.est.a.des o los instnnnentns jurí- doble imposición, sobre todo en las
por contraste con otJ·as situaciones. Se dicos que sea.n necesarios y adeC?wdos relaciones entre tributos estatales y
deslizará al10ra el deber de generalidad pmu que... /.a. Admi.ni.st.ra.ción esté en tributos autonómicos, señaladan1ente
como funda.Jnento de la posibilidad de condi.ciones de lwceT ~fectivo el cobro en los tributos de finalidad extra.fiscal
desvelar el secreto que de no hacerlo de las deud.as t?ibut.a.Tias, sa.nciona.n- de protección mediorunbiental.
haría potencialmente inmunes ciertas do en su ca.so el i.n.cumpli.miento de
rentas al substraerlas al conocimiento las obligaci.ones que corresponda.n a
de la Hacienda, a diferencia de otras. los cont.ri.buyentes o la.s injra.cci.ones
Será, al cabo, el respeto al principio de cometidas po1· quienes están sujetns a
generalidad, como elemento de legiti- la.s 1wmw.s tribut.a,¡·i.as>> (FJ 3).

14/ Enfoque Constitucional N° 1- 2015


1 LA IDEA DEL DERECHO ESTATAL de derecho infralegales, como por ejemplo la
(NACIONAL) de la costumbre.
Así las cosas, la mayor parte de lós fenóme-
Sobre la base de las ideas de Soberanía Es- nos jurídicos (incluido el fenómeno tributario)
tatal y de norma jurídica estatal, el Siglo XX se desarrollan en una relación de subsun-
ha sido el tiempo propicio para la construc- ción en dos niveles o planos: el de la Norma
ción de una teoría del Derecho absolutamen- Jurídica y el de la Realidad de los hechos. Es
te diferenciada de la moral, con l~ que la he- verdad que, en nuestra materia. asumimos
teronomía normativa ganó terreno sobre la que el fenómeno tributario tiene una natura-
autonomía personal y es prácticamente hoy leza especial aunque provenga de la misma
el centro sobre el que gravitan todas las rela- estructura jurídica común a cualquier otro
ciones humanas a lo largo del planeta. fenómeno con contenido normativo pues se
Ahora bien, el Derecho del Siglo XX. de la trata del comportamiento de llevar dinero a
mano del concepto de "Soberanía Estatal", se las arcas públicas sobre la base del Deber
construyó sobre la base de un principio fun- de Contribuirm, sin embargo, mantiene la
damental vertebrador que es el de la lega- idea común de la existencia de la hipótesis
lidad estatal, derivado de la representación legal de mandamiento (mandato jurídico) y
política del ciudadanol' 1, encumbrando a la su incidencia en la realidad (ocurrencia de la
Ley como el pilar principal de todo el sistema obligación tributaria).
operativo. La ley, entendida primero en senti-
do formal, será el instrumento de concreción 2 LA TRANSFORMACIÓN DEL
de la voluntad general; y luego, en sentido DERECHO ESTATAL
material, será el instrumento de la concre-
ción de la institucionalidad democrática que, En la actualidad el Derecho occidental man-
a la larga, es el resultado moderno del prin- tiene un basamento en el Derecho construido
cipio de soberanía popular. en el Siglo XX descrito en el acápite anterior,
En ese sentido, el Derecho que se estructuró aunque ha sufrido una serie de transforma-
es el estatal monopólico, con base en la lógi- ciones en cuanto a su sentido, al espacio de
ca jurídica. Es decir, es el Estado el produc- producción de la norma y al razonamiento
tor único de la norma jurídica y esta última jurídico que se mantiene.
es una abstracción lógica que por medio de
la subsunción estatal, produce efectos en la (1) Aunque la idea de la representación tiene talante Republi-
realidad. Así, es posible decir que el Estado cano, es la base de la Democracia Representativa moderna.
Ambas, la República y la Democracia. tienen actualmente
de Derecho -construido durante el Siglo XX- como cimiento la idea de la "separación de poderes" y, más
es positivo, y que la norma dirige la realidad recientemente. la "separación de funciones".
y la contiene. Bajo esta lógica, no es posible (2) Cl. OURÁN ROJO. Luis. "La Noción del Deber Constitucional
de Contribuir. Un Estudio Introductorio". EN: Varios autores.
aceptar que existan otros productores de la Libro Homenaje a Armando Zofezzi MO/fer: Temas de derecho
norma jurídica que no sean el Estado lo que tributario y de derecho público. Palestra Editores, Lima, 2006.
págs. 51 a 95.
explica la proscripción de fuentes creadoras

Enfoque Constitucional N° 1 • 2015/15


Cuando hablamos del cambio del sentido del ponderación. Que suela ser aplicada de uno u
Derecho, nos referimos a que el Derecho es- otro modo no es lo esencial. Lo esencial es que
tatal ha sufrido un progresivo tránsito de una toda norma tiene la disposición a ser desplaza-
noción de neutralidad hacia el compromiso da por un principio constituciona/" 17'.
en la promoción de un modelo de sociedad, En buena cuenta, lo característico de un Estado
la del Estado Constitucional 131 , donde cada in- constitucional es"... que no puede haber normas
dividuo tenga el proyecto de vida que desee. sustraídas de la posibilidad de ser exceptuadas
siempre que no afecte a terceros. por una norma constitucional y si ello es así y las
Como hemos planteado, en realidad el Esta- normas constitucionales pueden ser ponderadas,
do Constitucional no es un nuevo tipo de Es- entonces la ponderación no puede ser excluida ex
tado. sino la evolución del Estado de Derecho, ante de la aplicación de las reglas ... "18'.
en el sentido de afirmar claramente la idea Debe hacerse notar. en este momento de la
central de que los poderes formados por el reflexión, que en el Estado Constitucional se
Poder Constituyente, a través de la Constitu- habla de "bienes constitucionales" para ha-
ción Política. tienen que estar subordinados, cer referencia no solamente a los derechos
sin excepción, a esta norma fundamental. constitucionales sino para incluir a los "de-
En esa perspectiva. en términos de Zagrebels- beres constitucionales" como elementos ju-
ky, opera una clara sustitución de la soberanía rídicos exigibles a los ciudadanos, pero que
parlamentaria por la soberanía de la Consti- tienen su base necesariamente en los dere-
tución1'1, de forma tal que disminuye la impor- chos que los demás ciudadanos tienen y que
tancia y significación de la Ley, la misma que deben ser respetados y cumplidos por todos.
ha de hacerse efectiva a partir de su adhesión
al proyecto de la Constitución Política, que se 4 LA PONDERACIÓN
convierte en base -en sentido formal y mate- CONSTITUCIONAL
rial- de todo el ordenamiento jurídico.
Como ya podemos advertir, los bienes consti-
3 LOS VALORES CONSTITUCIONALES tucionales deben estar sometidos a la técni-
EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL ca de la "ponderación constitucional", que es
el acto que parte de reconocer. por lo menos
De ello se deriva que los derechos y deberes hasta hoy, que tiene que llegarse a cierta ar-
contenidos en la norma constitucional se in- monía que permita que todos ellos sean res-
corporan como bienes jurídicos que la socie- petados. En este sentido, siguiendo a Prieto
dad asume como valores fundamentales de Sanchís, aunque vistas individualmente las
validez general. los mismos que deberán de- normas constitucionales se presenten como
cantarse en cada contexto espacio-temporal reglas. cuando son relacionadas entre ellas
en el que se desenvuelvan, pues como señala muy posiblemente entran en conflicto y ope-
Hesse. la Constitución Política "no codifica sino ran como principios.
que simplemente regula -y muchas veces en for-
ma puntual y a grandes rasgos- aquello que pa-
rece importante y que necesita determinación" 15'. (3) El concepto lo hemos tomado del profesor Haberle. quien ha
pues acaba siendo "un consenso jurídico acerca denominado como tal a aquel Estado que tiene al proyecto
constitucional como base de su realización. y se sostiene en
de lo que podemos hacer. más que un consenso el principio de dignidad humana. en el poder constituyente
moral acerca de lo que debemos hacer"16i. del pueblo. en la libertad, en la igualdad y solidaridad. en
la democracia y en la división de poderes. entre otros. Cf.
En ese sentido. la estructura de tales valores HABERLE. Peter. El Estado Consfilucional. UNAM-PUCP,
fundamentales no es similar a la que tienen México, 2001.339 págs.: y, La imagen del ser humanodenlro
por lo general las normas legales y regla- del Eslado Conslilucional. Fondo Editorial PUCP. 2001, págs.
57 y sgtes.
mentarias. por lo que "... en un Estado Cons- (4) ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dúclil. Trota. Madrid.
titucional toda norma, tenga la estructura que 1995, págs. 12 y sgtes.
(51 HESSE. Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. CEC,
tenga, debe estar dispuesta a ser excepciona- Madrid, 1983, pág. 18.
da por principios constitucionales que puedan (6) PRIETO SANCHÍS. Luis. Derechos fundamentales, Neocons-
excluir su aplicación meramente subsuntiva. titucionalismo y Ponderación Judicial. Palestra. Lima. 2002
págs. 124 y 125.
Desde este punto de vista, toda norma puede (7) GARCiA FIGUEROA, Alfonso. "La revancha neoconstitucio·
llegar a involucrar la aplicación de un principio. na lista de Grecia contra Roma. Notas sobre la viabilidad de
las reglas en el Estado Constitucional." EN: Foro Jurfdico.
Toda norma puede verse involucrada en una Foro Académico Sociedad Civil. Lima. 201 O. N° 1O- Edición
actividad de ponderación y lo que distingue a de Aniversario. pág. 136.
una norma principal es que sea susceptible de (8) GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. op. cit.. pág. 139.

161 Enfoque Constitucional N° 1- 2015


Efectivamente, si "... dos reglas se muestran en 2. Acreditar la adecuación, aptitud o idonei-
conflicto, ello significa que o bien una de ellas no dad de la referida medida para conseguir
es válida, o bien que una opera como excepción la finalidad expresada.
a la otra (criterio de especialidad}", mientras 3. Estimar la necesidad del instrumento utili-
que cuando se trata de dos principios ·: .. am- zado, probando que no existe otra medida
bos siguen siendo simultáneamente válidos, por que pudiendo obtener la finalidad perse-
más que en el caso concreto y de modo circuns- guida, resulte menos gravosa o restrictiva.
tancial triunfe alguno sobre el otro"l91. 4. Realizar el juicio de proporcionalidad en
Ahora bien, para la mayoría de Tribunales sentido estricto, que consiste en acredi-
Constitucionales, la armonía señalada parte tar que existe un cierto equilibrio entre
de la noción de que cada bien constitucional los beneficios que se obtienen con la me-
tiene un "contenido esencial", el mismo que es dida y los daños o lesiones que de dicha
conceptualizado en base a dos teorías: la ab- medida se pueden derivar para la satis-
soluta y la relativa. En el caso de la teoría ab- facción de otro bien constitucionali 121.
soluta. conforme señala Ignacio de Otto citado El Tribunal Constitucional peruano ha segui-
por Aguayoi 101, el contenido esencial del bien do este proceso de enjuiciamiento, al que ha
constitucional es un núcleo duro absoluta- denominado como test de razonabilidad. Véa-
mente resistente a la acción limitativa -entre se, entre muchas. las Sentencias recaídas.
otros- por parte del legislador, de modo que a propósito de procesos de inconstitucio-
existe en cada derecho un componente sus- nalidad, en el Expediente N" 16-2002-AI/TC,
tancial que excluye por completo cualquier 6089-2006-PA/TC y 3769-201 0-PA/TC.
injerencia de los poderes públicos. incluso si Ahora bien, ponderar de ninguna manera sig-
esta persigue un fin legítimo basado en algún nifica establecer jerarquías de derechos a
tipo de razonabilidad o proporcionalidad. priori, sino conjugar, desde la situación jurídica
De otro lado, conforme a la teoría relativa el creada, los bienes constitucionales en tensión,
contenido esencial de un bien constitucio- sopesando su eficacia. En esa medida, lo ca-
nal se verá afectado cuando "... este experi- racterístico de la ponderación es que con ella
mente una restricción superior a la necesaria no se logra una respuesta válida para todos los
para lograr el fin que motiva la limitación" 1111 , supuestos posibles, sino que se logra solo una
de modo que no se puede concebir un conte- preferencia relativa al caso concreto que no ex-
nido esencial fijado estáticamente, sino que cluye una solución diferente en otro supuesto.
tendría dimensiones variables, dependiendo Además del momento de creación de la nor-
de cada caso concreto en el que se establece ma (en materia tributaria denominada hipó-
una relación de medio-fin en la evaluación de tesis de afectación o incidencia). el ámbito
cada acción estatal. esté o no basada en otro conceptualmente más visible de la ponde-
bien constitucional. ración es cuando el intérprete autorizadoi 131
Por tanto, bajo la teoría relativa -que es la enjuicia una norma a la luz de la Constitución
que actualmente desarrollan los Tribunales Política. de modo que por el criterio pondera-
Constitucionales- ponderar acaba siendo dor tratará de buscar la interpretación de los
una consideración imparcial de los aspectos
contrapuestos de dos o más principios, de
modo que uno de ellos prima sobre el otro en
(9) PIETRO SANCHÍS, Luis. op. cit.. pág. 125.
un caso concreto, aunque abstracta mente en (10) AGUAYO. Ángel. 'La necesidad de un análisis constitucional
principio permanecen iguales. del Derecho Financiero~. EN: Derecho Financiero Constitucio-
Bajo esta consideración, dado que la pon- nal. Estudios en memoria del profesor Jaime Garda Añoveros.
Civitas. Madrid, 2001, págs. 22 y sgtes.
deración termina siendo un acto racional (11) MEDlNA GUERRERO, Manuel. La vinculación negativa det le·
de enjuiciamiento de actuaciones del propio gislador a los derechos fundamentales. McGraw-HiU, Madrid.
1996. pág. 147.
Estado (sea una decisión o una norma). que (12) Puede verse las críticas actuales a la ponderación en:
basándose en un bien constitucional acaben PlETRO SANCHÍS. Luis. Derechos fundamentales. Neo·
limitando otro u otros, requiere cumplir una constitucionatismo y ponderación judicial. Palestra. Lima.
2002. 229 págs. y ATIENZA RODRÍGUEZ. Manuel y GARCÍA
serie de fases argumentativas. las mismas AMADO. Juan Antonio. Un debate sobre la Ponderación.
que se señalan a continuación: Palestra·Temis. Lima·Bogolá, 2012. 138 págs.
(13) En términos generales son los Tribunales Constitucionales
1. Evaluar si la medida materia de análisis u órganos encargados del control de constitucionalidad
tiene un fin constitucionalmente legítimo en abstracto, aunque en casos como el peruano también
se trata de las instancias del Poder Judicial que realizan
que fundamente la interferencia en la es-
control concreto de constitucionalidad, mediante el control
fera de otro bien constitucional. difuso en un caso concreto.

Enfoque Constitucional N° 1 · 2015/17


alcances de la norma que se condigan con como señalamos en esta edición el Tribunal
los distintos bienes constitucionales. Constitucional peruano ha vuelto a restringir
Por eso, aunque suela decirse que la pon- al ámbito de la judicatura.
deración es el método alternativo a la sub- En este planteamiento. siguiendo la línea
sunción, en realidad se trata de situaciones de pensamiento de Cortés1 161, y tomando en
diferentes. Como ha dicho Pietro Sanchís, cuenta la importancia que tiene la Consti-
"las reglas serían objeto de subsunción, donde, tución Política para la regulación de todos
comprobado el encaje del supuesto fáctico, la los ámbitos de la actuación estatal. no debe
solución normativa viene impuesta por la re- parecer extraño que se vuelva a hablar, es-
gla; los principios, en cambio, serían objeto de pecialmente en Europa, del Derecho Tributa-
ponderación, donde esas soluciones. son cons- rio Constitucional y, en general del Derecho
truidas a partir de razones en pugna". Financiero Constitucional, que supondría
Ahora bien, la ponderación resulta muy im- un estudio constitucional de la actividad de
portante cuando los intérpretes autorizados recaudación y distribución de recursos que
deben enjuiciar las actuaciones de la Admi- realiza el Estado. En puridad, lo que se quie-
nistración Tributaria en el cumplimiento de re expresar detrás de ese concepto es que, a
sus funciones de control de la deuda o recau- raíz del desarrollo jurisprudencia! cada vez
dación a la luz del parámetro constitucional, mayor que tienen los Tribunales Constitu-
incluso -y más aún- cuando la actuación se cionales. se viene construyendo un análisis
basa en la discrecionalidad administrativa, constitucional del fenómeno tributario en su
lo que significa en buena cuenta enjuiciar el conjunto.
comportamiento de los particulares o de los Ahora bien, Sánchez Serrano ha sostenido
poderes públicos a la luz no de la norma le- que a pesar de la adecuada lucha por dar
gal sino de la misma Constitución. independencia al Derecho Tributario, esta
En esta medida, debe recordarse que desde misma no debe dejar de lado que la unidad
la teoría obligacionista, con la que concorda- de este derecho esté planteada por la pers-
mos en su momento, se criticó la extensión pectiva constituciona! 11 7l, de modo que "... en
de los alcances del Deber de Contribuir al la Constitución y en el Derecho Constitucional
caso concreto, porque se entendía que la ac- es donde puede encontrarse la unidad, sentido
tuación de la Administración en su relación y fundamento del Derecho Financiero, al igual
con el contribuyente o con el tercero colabo- que cada una de las restantes ramas del Dere-
rador debería estar enmarcada en el estricto cho"1181. En adición a esta acertada posición
cumplimiento del principio de legalidad ad- habría que señalar que una gran cantidad
ministrativa, que modernamente permite la de los conceptos, las categorías y los princi-
discrecionalidad lo que no significa actuar pios más importantes del Derecho Tributario,
con arbitrariedad 1141. aunque acuñados hace muchos años por los
Desde la perspectiva del Estado Constitucio- estudiosos de esta rama jurídica, hoy cobran
nal, al ser la Constitución también una nor- nuevo sentido al ser recogidos expresamen-
ma jurídica, debe ser aplicada por la Admi- te en la norma constitucional.
nistración, en virtud al principio de jerarquía
normativa. Ello. como ya se ha querido decir
aquí, no cuestiona en lo más mínimo la pers-
pectiva de la obligación tributaria sino que (14) Al respecto. ver: HINOJOSA MARTÍNEZ, Eduardo y GON-
plantea el análisis en el nivel constitucional. ZÁLEZ-DELEITO DDMÍNGUEZ, Nicolás (Coordinadores).
Discrecionalidad administrativa y control judicial. Junta de
Entonces, no encontramos inconveniente
Andalucía-Civitas, Madrid, 1996,701 págs.: GÓMEZ CABRE-
para que la Administración Tributaria apli- RA. Cecilia. La discrecionalidad de la administración tributaria:
que la Constitución por encima de cualquier su especial incidencia en el procedimiento de la Inspección.
McGraw-Hill. Madrid, 1998. 468 págs.: y. ROSEMBUJ. Tulio.
otra norma, lo que en estricto no es una ·Apuntes sobre discrecionalidad en materia tributariaM. EN:
ponderación. Efectivamente, ya hace tiempo Revista del IPOT, Lima, N' 25.
advertimos que los órganos administrativos (15) Ver nuestros comentarios en la sección Jurisprudencia Ca~
mentada de la Revista Análisis Tributario N° 140, setiembre
podían, en aplicación de la norma de mayor de 1999. AELE, págs. 23 al27.
jerarquía, realizar sus actuaciones conforme (16) CORTÉS, Matías. "El Equilibrio Constitucional y el Equilibrio
Jurldico Tributario*. EN: Derecho Financiero Constitucional.
a la Constitución Política 1151 , pero no realizar Estudios en memoria del profesor Jaime Garcia Añoveros. op.
un análisis de interpretación constitucional cit., pág. 18.
(17) Ver SÁNCHEZ SERRANO. Luis. Tratado de Derecho Financie-
que en el estado actual del Derecho Constitu-
ro y Tributario Constitucional, Tomo 1, Marcial Pons. Madrid,
cional significa, entre otros, ponderar; y que 1997, 614 págs.
(18) Loe. cit.

18/ Enfoque Constitucional N° 1- 2015


INFORME CONSTITUCIONAL

LA ELIMINACIÓN DEL CONTROL


DIFUSO PARA TRIBUNALES
ADMINISTRATIVOS
UN INNECESARIO RETROCESO EN EL DERECHO PERUANO

EL CoNTROL D1ruso
1 PARA TRIBUNALES
ADMINISTRATIVOS
En su día nos pronunciamos denominó como control difuso de las Administraciones Tributarias
sobre la asunción, por parte del administrativo, podía realizarse y de la conducta del propio contribu-
Tribunal Constitucional (TC), del a pedido de parte o de oficio. yente a los parámetros establecidos
En el primer caso (a pedido de por las normas constitucionales.
criterio de que era necesario que los
órganos administrativos en la reso- parte), el órgano tendría la facul- Además, permite una efectiva vigen-
lución de controversias aplicaran el tad para evaluar la procedencia cia holística, a todo nivel, de la CP.
control difuso, haciendo prevalecer de la solicitud, con criterios El referido precedente ha sido
la Constitución Política (CP) como objetivos y razonables, siempre elinünado por el TC, según se señala
norma fundan1ental del orden jurí- que se trate de otorgar mayor en la STC W 4293-2012-PA!l'C, indi-
dico nacional. protección constitucional a los cándose como razón fundamental
Tal criterio fue asumido en la derechos fundamentales de los que la decisión de convertir en pre-
doctrina del TC por la Sentencia administrados. En el segundo cedente vinculante el citado control
(STC) recaída en el Expediente W caso (de oficio), la facultad era difuso administrativo no respetaba
50-2004-Al/TC y luego establecido excepcional, cuando se trate de los seis presupuestos básicos que
como precedente vinculante en la la aplicación de una disposición deben establecerse a ese respecto,
STC W 3741-2004-AA/TC, en los que vaya en contra de la interpre- consignados por el propio TC en
siguientes témünos: tación que de ella haya realizado las STC Ws. 24-2003-Al/TC y 3741-
- Se aplicaba solo respecto de los el TC, via doctrina constitucional 2004-PA!l'C:
órganos colegiados que imparten o precedente vinculante. l. Cuando se evidencia que los
"justicia administrativa" con ca- - En todo caso, para aplicar el con- operadores jurisdiccionales o ad-
rácter nacional adscritos al Poder trol difuso administrativo, debe ministrativos vienen resolviendo
Ejecutivo y que tienen por finali- demostrarse que el examen de aplicando distintas concepciones
dad la declaración de derechos constitucionalidad es relevante o interpretaciones sobre una de-
fundamentales de los adminis- para resolver la controversia terminada figura jurídica o frente
trados. En materia tributaria, es planteada dentro del proceso a una modalidad o tipo de casos.
el caso del Tribunal Fiscal (TF), administrativo y que no es posible 2. Cuando se evidencia que los
que resuelve en última instancia una interpretación confom1e a la operadores jurisdiccionales o ad-
en el procedimiento contencioso CP. ministrativos vienen resolviendo
tributario. con base en una interpretación
- Confonne a los artículos 38°, 51 o
y 138° de la CP, estos órganos
tenían la facultad y estaban obli-
2 ¿EL
TAL?
PRECEDENTE NO ERA errónea de los derechos, princi-
pios o normas constitucionales
o de una norma del bloque de
En esta casa editorial valoramos
gados a preferir la CP e inaplicar constitucionalidad; lo cual, a su
los alcances del precedente vincu-
una disposición infraconstitucio- vez, genera una indebida aplica-
lante pues pennite provocar una más
nal que la vulnere manifiestamen- ción de tal norma.
rápida y eficiente adecuación del
te. Dicha función, a la que el TC 3. Cuando se evidencia la existencia
régimen tributario, de la actuación

Enfoque Constitucional N° 1-2015/19


de un vacío o laguna normativa. En buena cuenta, los Magistrados Entre otros, son de relevar, la
4. Cuando se evidencia la existen- del TC podrían, si hubieran querido, poca o escasa valoración que tiene
cia de una norma carente de aclarar los supuestos para establecer el TC por la vigencia de la CP como
interpretación jurisdiccional en sus disposiciones sobre precedente norma jurídica aplicable por todos
sentido lato aplicable a un caso vinculante. los operadores jurídicos, que deriva
concreto y en donde caben varias Efectivamente, para los Magistra- de lo señalado por los artículos 38°
posibilidades interpretativas. dos existen razones materiales adi- y 51 o de la propia CP y ratificado en
5. Cuando se evidencia la necesidad cionales que llevan a la conclusión la cultura jurídica peruana, no solo
de cambiar o revocar un prece- de que la tesis esgrimida anterior- por el actuar del propio TC sino
dente vinculante. mente de aplicación del control difu- por muchísimos otros operadores
6. Cuando en el marco de un pro- so administrativo no sería correcta. jurídicos. En buena cuenta, para el
ceso constitucional de tutela de Tales razones, que evidentemente TC los órganos no jurisdiccionales
los derechos, el TC constata la no compartimos, son las siguientes: no podrían hacer valer la CP cuando
inconstitucionalidad manifiesta - El control difuso es una compe- las normas legales o reglamentarias
de una disposición normativa que tencia que la CP ha dado a los fuesen abiertamente contrarias a
no solo afecta al reclamante, sino jueces o a quienes ejercen fun- las normas constitucionales o a los
que tiene efectos generales que ciónjurisdiccional, pero en modo desarrollosjurisprudenciales que el
suponen la amenaza latente para alguno puede derivarse a otros propio TC hubiera hecho de ellas.
los derechos fundamentales. órganos no jurisdiccionales. En ese sentido, para la mayoría de
los Magistrados del TC, no es po-
3 LA OTRA LECTURA
- A diferencia de las Sentencias
del Poder Judicial en las que se
aplica el control difuso, respecto
sible la aplicación cotidiana de las
normas-principios establecidas en
de las que se ha establecido un la CP, lo que en buena práctica es
Al respecto, el TC considera que
mecanismo de control que su- retrotraer el Derecho Constitucio-
en cuanto al caso de determinar
pone elevarlas en consulta a la nal a un periodo anterior que todos
como precedente vinculante la
Sala Constitucional y Social de la pensábamos ya estaba superado
aplicación del control difuso admi-
Corte Suprema cuando no fueron completamente.
nistrativo, ni en la práctica judicial
impugnadas, las resoluciones A su vez, el TC parte de asumir
o administrativa existían interpre-
de tribunales administrativos que los organismos que resuelven
taciones contradictorias sobre el
en las que se utilice el control conflictos dependientes del Poder
sentido de los artículos 38°, 51° y
difuso que no fuesen impugna- Ejecutivo no tienen carácter juris-
138° de la CP. Tampoco ve el TC
das adquirirán la calidad de cosa diccional porque no son parte del
que lo resuelto sirvió para aclarar
decidida independientemente de Poder Judicial o porque no han sido
alguna interpretación errónea de
si el ejercicio de tal potestad es o investidos por tal función por la CP,
las normas que conforman el bloque
no conforme a la CP. y por eso mismo no pueden aplicarla
de constitucionalidad, que existiese
- Dado que los tribunales ad- sobre las normas de inferior catego-
un vacío legislativo en la CP, en el
ministrativos no son órganos ría. Ese argumento contrario, que
Código Procesal Constitucional o en
jurisdiccionales ni forman parte mucho se ha repetido en la segunda
la Ley Orgánica del Poder Judicial,
del Poder Judicial, darles dicha mitad del siglo XX, en la práctica
que es el ámbito de acción natural
atribución afectaría seriamente deja fuera del marco de lo señalado
para aplicar el control difuso en un
el principio constitucional de por los artículos 38°, 51 o y 138° de la
proceso jurisdiccional. Por último,
separación de poderes. CP a muchos procedimientos.
señala el TC, el precedente sentado
no se estableció para cambiar algún
precedente vinculante preexistente. 4 UN PRIMER BALANCE
Así, la posición del TC resulta
permisiva de la violación cotidiana
de la propia CP, porque convalida
Con todo ello, el TC deja sin
la existencia de organismos que
efecto el precedente vinculante. Desde nuestra perspectiva, hay
ejercen jurisdicción fácticamen-
Pero el entendimiento de la mayo- aquí un serio y negativo viraje en
te, como el Tribunal Fiscal, pues
ría de los Magistrados va más allá la doctrina del TC, propiciado por
dirimen conflictos jurídicos como
de un aspecto formal, puesto que si argumentos poco convincentes
terceros independientes entre la
hubieran creído en la institución del desarrollados a partir de los pará-
Administración Pública y los ciu-
control difuso administrativo, ha- metros ideológico-constitucionales
dadanos y gozan de independencia
brían completado los supuestos para de la mayoría de los miembros que
funcional y administrativa, aunque
establecer el precedente vinculante. actualmente tiene dicho organismo.

20 1 Enfoque Constitucional N° 1- 2015


INFORME CONSTITUCIONAL

no económica, pero lo hacen sin la de cómo gestionarla que tienen las TC ha hecho de aquel?
garantía de aplicar la propia CP. Si Administraciones Tributarias. ¿Los vocales del TF podrán apli-
los Magistrados que decidieron dejar Con la decisión del TC sobre el car la interpretación de la norma
sin efecto el precedente vinculante control difuso administrativo, resulta más favorable a la CP o eso será
contenido en la STC W 3741-2004- mucho más claro que el procedi- también considerado como con-
PA!fC hubieran sido coherentes con miento contencioso tributario no es trol difuso administrativo?
su posición debieron haber juzgado una vía previa idónea para satisfacer - Definir si el TF tiene hoy com-
si los Tribunales Administrativos pretensiones de orden constitucional. petencia para aplicar el control
ejercían o no jurisdicción al margen Efectivamente, es claro que volverá a difuso administrativo en aquellos
de lo señalado por la CP, y en ese estar vigente la doctrina del TC de que procedimientos de apelación
caso esa sería la mayor alteración el hecho que los Tribunales Adminis- iniciados antes de la dación de
del principio de "separación de po- trativos no puedan aplicar el control la STC W 4293-2012-PA!fC, espe-
deres" en los términos que el propio difuso origina que la vía previa admi- cialmente cuando los apelantes
TC señala. nistrativa no sea idónea para resolver pidieron expresamente que el TF
Por cierto, tan1bién es claro que conflictos en los que el interés del deu- se pronunciara a ese respecto.
la visión del principio de "separación dor tributario es que se inaplique una Cabe referir que mediante Acuer-
de poderes" que el TC esgrime como norma por inconstitucional o que cese do W 2014-12 de Sala Plena del TF,
argumento final de su posición es un acto administrativo que vulnera o de fecha 9 de julio de 2014, se ha
decimonónica y muy influenciada amenaza derechos constitucionales concluido que en aplicación de la
por el pensamiento de Montesquieu. del deudor tributario cuando este acto citada STC W 4293-2012-PA!fC, el
En el Derecho Constitucional, ya se basa directamente en una norma TF no puede ejercer control difuso, y
desde muy poco tiempo posterior cuya constitucionalidad es cuestio- por tanto, no puede analizar la deter-
al Tratado sobre El Espíri,tu de las nada Así, quizá volverá a aumentar minación del costo de los Arbitrios
Leyes, en el que Montesquieu descri- el número de causas tributarias en los Municipales y los criterios previstos
bía su visión de tal principio en los Procesos de Amparo, promoviendo el para su distribución contenidos en
Estados Unidos de América, queda aumento de la llamada "Amparización Ordenanzas Municipales.
claro que la visión que planteaba era del Derecho". El sentido de este Acuerdo de
parcial porque en realidad lo que se Sala Plena resulta muy discutible
separan no son los poderes, en tanto y, por sus efectos, habilita a las
autarquías infraestatales, sino las
funciones que la Constitución esta-
5 ACLARACIONES A TOMAR
SOBRE LA ACTUACIÓN DEL
TRIBUNAL fiSCAL
Municipalidades a tener un ma-
yor margen de discrecionalidad al
blece a cada uno de los organismos tiempo de determinar sus Arbitrios
y órganos que conforman el Estado. Según lo que venimos señalando, Municipales dado que el TF está se-
Bajo esta perspectiva, es claro que quedan cuanto menos dos aspectos ñalando que no será una instancia de
los artículos 38° y 51 o de la CP le a dilucidar en el cotidiano de la control jurídico sobre el cálculo de
están dando a todos los órganos es- práctica del TF: dichos tributos, pues considera que
tatales una función -mejor dicho un - Saber, con relativa claridad, se encuentra impedido de analizar
deber constitucional- de corrección cuáles son ahora los alcances tanto la determinación del costo
práctica del sistema jurídico con competenciales del TF derivados de Arbitrios Municipales como su
miras al cumplimiento y vigencia de lo señalado en el artículo 102° distribución porque ello implicaría
cotidiana del proyecto y principios del Código Tributario, leído en el emitir pronunciamiento sobre la ade-
que la CP establece. marco de lo establecido por los cuación de la Ordenanza Municipal
Por lo señalado, creemos que artículos 38° y 51 o de la CP. a la Constitución y a los principios
no había razón ninguna para el giro ¿Los deudores tributarios, en vía que esta recoge.
conceptual del TC y hoy es más cla- de apelación, podrán cuestionar
ra la indefensión real que se puede una ley solo cuando es expresa-
originar para los deudores tributa- mente contraria al texto de la CP
rios ante el abuso en la Facultad de o también cuando se opone al
Imposición y en el entendimiento desarrollo jurisprudencia! que el

Enfoque Constitucional N° 1- 2015 1 21


,
LA FORMULACION
CONSTITUCIONAL DE LA
ESTABILIDAD PRESUPUESTARIA
LA PERSPECTIVA DE ESPAÑA

ANTONIO LOPEZ DIAZ (')


¡INTRODUCCIÓN

El principio de estabilidad presupues-


taria ha venido constituyendo uno de los constante dP los intereses a satisfacer tener Pn cuPnta el C"ontexto en que SP
pilares esenciales de la l 'nión Económica por la dPuda soberana, hasta el punto de fraguó y qut> explica buena parte de las
y Monetaria ( l 'EM) como garantía de forzar la puesta en funcionamiento de dPcisiones tomadas.
una~ cuentas públicas saneadas quP sir- meC"anbmos de rescate en GrPcia, Irlanda
van de hase a la moneda única. A travps y Portugal. En Pste contexto, y en ara-; 2.1 La normativa comunitaria.
de la Resolución del Consejo Europeo de contenl'r dicha presión, los Estados La base nonnativa dP la estabilidad
sobre el Pacto de estabilidad y creci- han optado por C"onsagrar el principio de presupuestaria, desde PI pw1to dP vista dPI
miento (PEC)'' los Estados miembros estabilidad, inicialmentP fonnulado en derpcho origínario está C'Onstituida por las
se comprometen a cumplir el objetivo nom1as comunitarias, Pn PI ordPnanliPnto disposiciones contt>nidas Pn los Tratados
presupuestario a medio plazo dP alcanzar de cada uno dP los países miembros, y y Pn los Protocolos anexos a los mismos.
una situación dP proximidad al equilibrio con el mayor rango nonnativo posihiP, En su rPdacción actual, el artículo
o superávit en cada ejercicio económico. para, dP esa fom1a, escenificar el com- 126° dPI Tratado de Funcionanliento de la
Este mecanismo pemlitió la deseada promiso decidido C"On el sanPaJlliento dP l 'nión Europea- TFI 'E (antiguo artículo
convergencia hacia la monPda única las cuPnlas pública-;. 104°)'·· dispone:
(200 1) pPro ya dPsde muy pronto acu- En esta línea se enmarca la rPfomla del "/. Los Estados miembros evitarán
só las dificultades dP su cumplimiPnto art.ículo t:3G" dt> la Constitución Espai1ola dif!icits ¡nibliros l<rcesinos.
en situaciones dP crisis Pconómica, lo (CE) llevada a cabo en setiembre de 2011 J. Lo Comisión supemisaní In vmlu-
que situó a los Estados miembros y a quP ha elevado a rango constitucional PI r·ióu dP In situorión pnwupu~<~tnria y del
la<; InstitucionPs comunitarias ante la principio dP estabilidad presupuestaria ni ve/ cÚ' ewleuda m ieuto públim de los
tesitura de poner en funcionamiento los que, dPsdl' 2001, había sido rt>cogido por Estados miembros m u el jiu dR dl'lerlar
mecanismos correctores. En un prinJPr nuPstra IPgislaeión ordínaria y, en lo que ,.,~nn:s manifiestos. En particular, e:ra-
monwnto, a raíz de los problemas expe- a las {'omunidades Autónoma<; (CCAA) miuam la obsP/1!ancia dP In disl'iplitw
rimentados Pn las cuentas públicas de sl' rPfiPrl', a través dP una IRy orgánica. presupuestaria atendietulo a los dos
Francia y AIPmania principahnente, se En la-; página<; que siguen trataremos <t"Íirrios siguÍf'llfr_s:
llevó a cabo un ;¡juste de su significado, dP analizar taJlto el contexto Pn que S<' a) si /a pi'Oporción PlllrP el déjif'it
dP tal fom1a quP, sin cambiar el texto del fraguó dicha reforma constituC"ional, PI público previsto o real y el producto
Tratado y del Protocolo anexo, a través procPdimiPnto a través del que sp apro- interior b111to sobrepasa un valor de
de la modifieación de los rPglanJPntos de bó, a-;í como el significado de los nuevos rPj'ereucia, a menos:
desarrollo se optó pa-;ar de la estabilidad preceptos. . que lo pmporción haya descendido
de ejercicio a una estabilidad de ciclo
económico, pPnnitiPmlo situaciones de
dPficit en momentos de recesión, que se
2 EL CoNTEXTO
sustancial y ron ti uuada nwntP y ilPgado
a un nivel que se apro.rime al valor de
rej'ereuc i a,
comhinarian con resultados de superávit - que el valor de rejérenf'ia S<' sobre-
en ejercicios de mayor crPcimiPnto. Para nwjor comprender tanto el pro-
pasP solo f'.l'CPJII'iotwl !1 temporalnwutP,
La crisis financiera quP se dPsata a c!'dimiPnto de reforma constitucional
y la proporción se mautiTI{Ja rf'ITana al
partir de 2008 ha impaC"tado profunda- C"omo su contPnido resulta necPsario
valor de nfewncia;
mentP en la'> cuenta<; pública-; de los
Estados miembros, generando déficits
y volúmenes de deuda que PXC'eden en
mucho de los valorps dp rPfPrPnC"ia per- •\ ( . ~tedr at1LO de 0t:'ret..:l1o ~.n.M'Iuero y Tnbut,HIO de Id ~..Jr11ver'>1dad a e '),mt~ago de ( ornpo~tdd, f":lparid
mitidos. Estp des<Jjuste de las cuenta<; li l::n .ngle'> ':lCP d re~oluLIOn tue dLOrclada en Arn ... terdam el•-¡de JUn·ode1gy¡JD~<~r·o0f1L,31 (. Ji6de 181991!
públicas ha dado lugar a un inlTPmento 1: _.-J redau 10n ddU.JI tr~e su ~.-aus<~ del .:~rta_ulo 104" ( ll'ltrodUL•do en el TrdtddO dt' :d lE por el frdtddo de 1~
un.on ~uroped . ...¡ue (_reo un Ttt.JIO V1. PolttH.d etonom•t.d y rnonet.-1n.a, en su~tttUliOn dt:'llttulo 11 antt:>nor

22/ Enfoque Constitucional N° 1 2015


INFORME CONSTITUCIONAL

b) si, la. pmpo1·ción entTe la deuda. pú- Estos Reglamentos contemplaban un marcha mecanismos de rescate financiero
blica y el pmdu.ct,o inteTioT bmt,o Tebasa criterio de estabilidad ligado al ejercicio, ante el riesgo de impagos de la deuda que
un valo1· de ¡·ejeTencia., a. menos qu.e la debiendo cumplirse en cada uno de ellos perjudicarian notablemente la estabilidad
pTopoTción disminuya. suficientemente los índices de referencia mencionados. de la moneda única. Más allá de los tres
y se a:p1·oxime a 1m Tit,mo saH"~{a.ct01io Sin embargo, los problemas sufridos por países rescatados, las tensiones finan-
al vaim· de n~fe¡·enci,a ". alguno países, especialmente Francia y cieras han incrementado de fom1a muy
Como se puede apreciar, a la hora de Alemania en los años 2002 y 2003 llevó a in1portante el tipo de interés que otros paí-
establecer los indicadores de la disciplina una modificación de los Reglmnentos<8 > ses, particulannente España e Italia, han
presupuestaria, toma en consideración y a una revisión del criterio, pennitiendo de pagar por sus emisiones de deuda, a lo
la relación entre el déficit, y el endeuda- que la estabilidad se valore de forma más que habría que añadir el riesgo que supone
miento, con el producto interior bruto de flexible a lo largo del ciclo económico, lo para el sistema bancario de los restaJ1tes
cada país. El Tratado, sin embargo, no fija que permite mayores déficits en periodos países de la UE, especialmente Francia y
los umbrales a partir de los cuales dichos de bajo crecimiento o recesión que deben Alemania, por su exposición a la deuda de
valores se consideran excesivos, sino que compensarse con superavits en los ejer- los países con mayores problema'>.
remite al Protocolo sobre procedimiento cicios de mayor crecimiento. Todo ello ha llevado a la UE a com-
aplicable en caso de déficit excesivo, que Sin embargo, la crisis que ha afectado prender la insuficiencia del principio de
figura anexo a los Tratados. a Europa desde 2008 ha puesto a prueba estabilidad en su fonnulación tradicio-
Es precisamente el Protocolo N" 12, la estabilidad de las cuentas públicas de nal, y taJnbién del procedimiento para
anexo al Tratado de la Unión Europea los países de la Unión Europea (UE) y su aseguranliento. Como se señala en
y al Tratado de Funcionanüento de la ha obligado a poner en marcha de fom1a la exposición común a las seis nom1as
Unión Europea (TFUE), el que fija tales generalizada el procedimiento de déficit que integran el Si.r Pack "... los ava:nces
extremos señalando en su artículo 1o excesivo. Esta situación, si bien con dife- lwcia. los objeti.vos pTesu.puesta.?ios a.
que "Los va.loTes de Teje¡·encia qu.e se rente intensidad, ha afectado a todos los medi,o plazo /w.n sido en. genm·al insu.-
1ne11.ci.ona.T e1~ el apa.Tta.do 2 del a.Ttícu.lo países, con la excepción de Luxemburgo, .ftcientes y ha.n deja.do a. las fi.na.nza"~
126° del Tra.t.a.do de Fu.ncionamie?tt,o de Finlandia, Suecia y Estonia<9>. públi.cas gmve1ne1tte ajecta.das poT la.
la. Uni.ón Eu.Topea. se1·án: Por si ello fuera poco, la gravísima Tecesión económica.. PoT otm. pa1·te, el
-3% en lo Teje¡·ente a. la. propoTción situación generada en Grecia, Irlanda y saldo estructu.mllw. m~ult.a..do se¡· en. la
entTe el dq¡icit público pTevisto Teal y Portugal, ha obligado, por diversos moti- pTáctica. una. medida. insu.ftcien.te de la
el pmdu.ct,o interi.o1· brulo a. pTecios de vos en cada uno de los países, a poner en si.tuacü5n pTesu.pu.estaria. su.byace?tte de
mm·cado.
- 60% e11. lo n~{crente a. la p1·opoTción
en.t1·e /.a. deuda. públi.ca. y e11. pmducto (3) Por su parte el artículo 2° del mismo protocolo establece determinadas precisiones sobre los conceptos a
interio1· bTuto a. ]JTedos de mercado!-'!". que se refiere el articulo 1• y a si se señala, A los efectos del artículo 126• de dicho Tratado y o los del presente
Hasta aquí llegarla lo que podemos de- Protocolo, se entenderá por:
- Público, lo perteneciente a las administraciones públicas, es decir, a la administración central, administración
nominar como el derecho originmio, donde regional o local y a los fondos de la seguridad social, con exclusión de las operaciones de carácter comercial.
merece la pena ya llmnar la atención sobre tal como se definen en el sistema eruopeo de cuentas económicas integradas.
la remisión al sistema europeo de cuentas - Déficit, el volumen de endeudamiento neto, con arreglo a fa definición de/sistema europeo de cuentas eco·
nómicas integradas.
económicas integradas, en la actualidad el
- Inversión, la formación bruta de capital fijo, tal como se define en el sistema europeo de cuentas económicas
Sistema Europeo de Contabilidad Nacional integradas.
y Regional en la Comunidad (SEC 95)C'>, - Deuda,la deuda bruta total, a su valor nominal, que permanezca viva al final del año, consolidada dentro de
a los efectos de detenninar los extremos los sectores del gobierno general, con arreglo a la definición del primer guión.
(4) Este sistema, que sustituyó el sistema europeo de cuentas económicas integradas (SEC) fue adoptado por
concretos de los conceptos mencionados. el Reglamento CE N' 2223ir996. del Consejo, de 25 de junio de 1996, relativo al sistema europeo de cuentas
Si del derecho originario pasamos al nacionales y regionales de la Comunidad, conocido como SEC 95-
derecho derivado, resulta obligado tomar (5) Modificado por los Reglamentos CE N's. 475/2000, 351/2002, 2103/2005 y finalmente derogado por el Re-
glamento CE N' 47912009, del Consejo, de 25 de mayo de 2009, relativo a la aplicación del Protocolo sobre
en consideración las siguientes nonnas: procedimiento aplicable en caso de déficit excesivo, anexo al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea,
• El Reglan1ento CE W 3605/93, del que contiene una versión codificada de tales normas.
Consejo, de 25 de noviembre de 1993, (6) Modificado por Reglamento CE N' 105612005, del Consejo, de 27 de junio de 2005.
(7) Modificado por el Reglamento CE N' 1055/2005, del Consejo, de 27 de junio de 2005.
relaüvo a la aplicación del Protocolo (8) La modificación operada en 2005 en los mencionados reglamentos N°s.1466 y 1467 de 1997, por los Reglamentos
sobre el procedimiento aplicable en mencionados en las notas anteriores tuvo su origen en el informe "Mejorar la aplicación del pacto de estabi-
caso de déficit excesivo, anexo al lidad y crecimiento", adoptado por el Consejo el2o de marzo de 2005,y que tenia por finalidad, promover la
gobernanza y la adhesión de los Estados al marco fiscal reforzando los fundamentos económicos y la eficacia
Tratado constitutivo de la Comunidad del Pacto, tanto en su vertiente preventiva como correctora; salvaguardar la sostenibilidad de la hacienda
Europea<•>. pública a largo plazo; fomentar el crecimiento y evitar imponer cargas excesivas a las generaciones futuras.
• El Reglamento CE N" 1467/97, del Sobre dicha reforma puede verse, LÓPEZ ESCUDERO, M. 'la reforma del Pacto de Estabilidad y Crecimiento".
EN: Revista Española de Derecho Europeo, N° 167 2005.
Consejo, de 7 de julio de 1997, relativo Dicha reforma se llevó a cabo tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (STJCE) de
a la aceleración y clarificación del 13 de julio de 2004,que anuló las Conclusiones del Consejo adoptadas en el seno de procedimiento de déficit
procedimiento de déficit excesivo<•>. excesivo abierto contra Francia y Alemania. Para su análisis puede verse: ÁLVAREZ MARTÍNEZ, J. y SALINAS
• El Reglamento CE W 1466/97, del ALCEAGA, S. "La aplicación del procedimiento de déficit excesivo: los casos de Francia y Alemania. Análisis de
la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 13 de julio de 2004 (asunto C-27/04,
Consejo, de 7 de julio de 1997, rela- Comisión contra Consejo)". EN, Presupuesto y Gasto Público, N' 40, 2005, págs. 9 y sgtes.; LÓPEZ ESCUDERO,
tivo al refuerzo de la supervisión de M. "El pacto de estabilidad ante el Tribunal de Justicia". EN: Revista Española de Derecho Europeo, N° 13, 2005.
las situaciones presupuestarias y a (9) En el caso de Finlandia llegó a iniciarse el procedimiento de déficit excesivo en 2010, siendo la Decisión del
Consejo revocada en julio de 2011, al haberse corregido las desviaciones advertidas. La información sobre los
la supervisión y coordinación de las procedimientos de déficit excesivo puede consultarse en http:/ /ec.europa.eu/economy_finance/economic_go-
políticas económicas<7>. vernance/sgp/deficitlindex_en.htm.

Enfoque Constitucional N° 1- 2015/23


un pa.is, debi.do a. la dificultad de eva.- Parlamento y del Consejo, de 16 de normativo se pueden sintetizar tres
lua.T la si.tuaci.ón cicli.ca. de la. econmnia noviembre de 2011, sobre la ejecución grandes objetivos: a) el control de los
en tiempo Teal y a. /.o poco que ti.ene en efectiva de la supervisión presupues- desequilibrios macroeconómicos; b) el
cuenta los i.ngTesos excedentmios o de- taria en la zona euro. reforzamiento del procedimiento de défi-
jici,tmios no di.?·ectmnente Tela.ci.onados • Reglan1ento (UE) N" 1174/2011, del cit excesivo y e) una mayor supervisión y
con el ci.cl.o económico (en pa.TticultJ..r, Parlan1ento y del Consejo, de 16 de control de los marcos presupuestario de
la evolu.ci.ón del rneTcando i.nnwbi.li.a- noviembre, de 2011, relativo a las los Estados miembros.
?io y los meTcados ji.nanci.eTos). Como medidas de ejecución destinadas a Finalmente, es preciso referirse al
con.secuenci.a. de eUo, en va.1-i.os pa.ises, corregir los desequilibrios macroeco- denominado Pacto Fiscal, cuya base
incluso situaci.ones p1·esupuesta.Tia.s nómicos excesivos en la zona euro. política arranca del acuerdo bilateral
apa.Tentement.e sóli.das am.t.es de ltJ., C?-i.si.s • Reglan1ento (UE) N" 1175/2011, del franco-alemán de 13 de agosto de 2011 y
ocu.ltaba.n una.jueTte dependencia de los Parlamento y del Consejo, de 16 de que luego se plasmaría en el Tratado de
i.ngresos excepcionales pam ji.nan.ci.a.T noviembre de 2011, por el que se mo- estabilidad, coordinación y gobemanza
el gasto; el vuelco de la. si.tuaci.ón con- difica el Reglan1ento (CE) N" 1466/97, en la UEM firmado el2 de marzo de 2012
tribuyó a que se dispa.mmn /.os rf4fi.ci.l-~ del Consejo, relaUvo al esfuerzo de por 25 países (los miembros de la UE
pmsupuestarias". la supervisión de las situaciones con la excepción del Reino Unido y la
En este camino orientado hacia la presupuestarias y a la supervisión y República Checa)0 2> tras el acuerdo al-
mayor coordinación, el reforzamiento de coordinación de las políticas econó- canzado en el Consejo Europeo Infonnal
la gobemanza y la competitividad de la micas. celebrado el 30 de enero de 2012.
zona euro, debe destacarse el cof\iunto • Reglamento (UE) N" 1176/2011, del Por lo que ahora nos interesa, las
de medidas acordadas en el Consejo Parlamento y del Consejo, de 16 de cuesUones de mayor relevancia incorpo-
Europeo de 24 y 25 de marzo de 2011 y noviembre de 2011, relativo a la pre- radas por el Tratado son las siguientes:
que tienen por objeto: vención y corrección de los desequili- a) Fijación de un objetivo de equilibrio
a) Reforzar la gobemanza económica: brios macroeconómicos. o superávit, considerando respetada
Para ello se acordó la tramitación • Reglan1ento (UE) N" 1177/2011, del esta exigencia cuando el saldo estruc-
de seis propuestas legislativas (si:x Parlamento y del Consejo, de 8 de tural de las Administraciones Públicas
pack) que trata de perfeccionar, tanto noviembre de 2011, por el que se mo- (AAPP) se ajuste al objetivo nacional a
la definición de la estabilidad, intro- difica el Reglamento (CE) N" 1467/97, medio plazo definido en el PEC, y con
duciendo nuevos principios como la del Consejo, relaUvo a la aceleración un límite de déficit estructural del 0,5
prudencia y la sostenibilidad de las y clarificación del procedimiento de por ciento del Producto Interior Bruto
cuentas, como los procedimientos déficit excesivo. (PIB) a precios de mercado. Excepcio-
para su aseguranüento, adelantando • Directiva 2011/85/UE, del Consejo, nalmente podrá elevarse dicho límite
la adopción de medidas y endurecien- de 8 de noviembre de 2011, sobre los al uno por ciento cuando la proporción
do las consecuencias económicos requisitos aplicables a los marcos entre la deuda pública y el PIB esté
para los incumplidores. presupuestarios de los Estados miem- muy por debajo del60 por ciento, y los
b) Puesta en práctica del semestre bros. riesgos para la sostenibilidad a largo
europeo como procedimiento de su- Del análisis cof\iunto de este bloque plazo sean bajos0 3>.
pervisión de las cuentas nacionales de
cara a su saneamiento y estabilidad.
e) El Pacto por el euro plus, como meca- (10) A los miembros de la zona euro se han sumado en el Pacto por el Euro Plus, Bulgaria, Dinamarca. Letonia,
nismo para reforzar la competitividad Utuania, Polonia y Rumania.
(11) En el acuerdo se señala que "la formulación exacta de fa norma también será decidida por cada país (podría
y lograr una mayor convergencia de tener. por ejemplo, la forma de un freno del endeudamiento, una norma relacionada con el equilibrio primario
las economías de la zona euro<10>, para o una norma de gasto), si bien deberá asegurar la disciplina presupuestaria tanto en el nivel nacional como en
lo que, entre otras medidas, se con- elsubnacional".
{12) Actualmente dicho Tratado se encuentra en fase de ratificación por los Estados firmantes del mismo, estando
templa el compromiso de trasladar prevista su entrada en vigor el 1 de enero de 2013, siempre que doce Partes contratantes cuya moneda es
a la legislación nacional las normas el euro hayan depositado su instrumento de ratificación. o el primer día del mes siguiente al depósito del
presupuestarias de la UE establecidas decimosegundo instrumento de ratificación por una parte contratante cuya moneda es el euro, optándose
por la fecha que sea anterior {artículo 14°.2).
en PEC, garantizando un carácter vin- {13) Señala el artículo 3o del Tratado: "Las Partes Contratantes aplicarán, además de sus obligaciones en virtud del
culante y duradero suficientemente Derecho de la Unión Europea y sin perjuicio de ellas, las normas establecidas en el presente apartado:
sólido (por ejemplo constitucional o a) la situación presupuestaria de las administraciones públicas de cada Parte Contratante será de equilibrio o
de ley marco)0 1>. de superávit;
b} la norma establecida en la letra a) se considerará respetada si el saldo estructural anual de fas administra-
Pues bien, a partir de los acuerdos de ciones públicas alcanza el objetivo nacional específico a medio plazo, definido en el Pacto de Estabilidad y
marzo de 2011 y casi simultánean1ente Crecimiento revisado, con un límite inferior de déficit estructural del o,s% del producto interior bruto a precios
a la refom1a constitucional en España, de mercado. (...)
e) fas Partes Contratantes podrán desviarse temporalmente de su objetivo a medio plazo respectivo o de la senda
bajo la denominación de sia; pack, se ha de ajuste hacia dicho objetivo únicamente en las circunstancias excepcionales definidas en el apartado 3,
venido tramitando un paquete de medidas letra b);
legislativas que finalmente han sido apro- d) cuando la proporción entre fa deuda pública y el producto interior bruto a precios de mercado esté muy por
debajo del6o% y los riesgos para la sostenibilidad a largo plazo de las finanzas públicas sean bajos, el limite
badas y publicadas en el DO de la Unión inferior del objetivo a medio plazo especificado en la letra b} podrá alcanzar un déficit estructural máximo
Europea, L 306, de 23 de noviembre de del1% del producto interior bruto a precios de mercado:
2011. Tales normas, cinco Reglamentos e) en el caso de que se observen desviaciones significativas del objetivo a medio plazo o de la senda de ajuste
hacia dicho objetivo, se activará automáticamente un mecanismo corrector. Este mecanismo incluirá la
y una Directiva, son los siguientes: obligación de la Parte Contratante de que se trate de aplicar medidas para corregir las desviaciones en un
• Reglan1ento (UE) N° 1173/2011, del plazo de tiempo determinado".

241 Enfoque Constitucional N° 1-2015


INFORME CONSTITUCIONAL

b) Necesidad de reducción del exceso de a) Ley N" 18/2001, de 12 de diciembre, en 2006 respondió a dos objetivos
la deuda pública sobre el límite del60 General de Estabilidad Presupuestaria fundan1entales:
por ciento del PIB a razón de 1120 por y la Ley Orgánica N" 5/2001, de 13 de De una parte, adaptar la instru-
año<'•'l. diciembre, complementaria a la Ley mentación del principio de estabi-
e) Previsión de que se pueda superar General de Estabilidad Presupuesta- lidad presupuestaria a la situación
el límite de déficit en circunstancias ria. cíclica de la economía para así
excepcionalesC' 5l. Estas leyes implantaron en nuestro suavizar sus oscilaciones. Por
Al mismo tiempo, en el artículo 3°.2 ordenanüento interno una formula- ello se exigirá un superávit en las
se establece la obligación se trasladar al ción de la estabilidad presupuestaria situaciones en las que la economía
ordenamiento interno las prescripciones rígida que exigía en cada ejercicio crezca por encima de su potencial,
del Tratado en los siguientes térnünos: equilibro o superávit en términos de que se utilizará para compensar
"2. Las normas esta.blecida.s en el capacidad de financiación, y de acuer- los déficits cuando la economía
a:pa.rt,a.<J,(J 1 se incorpomrán al Derecho do con las definiciones contenidas está en la situación contraria. No
nacional de la.5 Pa.rt.es Contra.ta.ntes a en el Sistema Europeo de Cuentas obstante, la determinación de la
más tarda.r un a:ñ.o después de la fecha. Nacionales y Regionales para todas posición cíclica de la economía y
de entrada en vigor del presente T'ra.t.a- las AAPP. Esta interpretación rígida sus consecuencias sobre el signo
do mediante di,sposiciones que tengan de la estabilidad, más exigente que de la política presupuestaria se
fuerza vinculante y sean de carácter la fommlada a nivel comunitario que somete a una regulación explícita,
penrw.nente, preferentemente de mngo solo considera excesivo un déficit estableciéndose unos umbrales
con.stitucimwl, o cuyo respef,() y cumpli- superior al3 por ciento, cerraba cual- de crecimiento del PIB que de-
miento estén de otro modo plena.mente quier posibilidad de utilizar las políti- tenninan el signo que deben pre-
garantizados a /,() la.rgo de los pmcedi- cas de gasto con carácter anticíclico, sentar las cuentas públicas. Así,
mientos pTesu:puestmi.os na.ci.ona.les. sino que incluso, podía dar lugar a se contemplan tres escenarios
Las Pa.rtes Contratantes est,a.blecerán a. actuaciones procíclicas, lo que llevó posiblesC 18l para las cuentas del
escala. na.ciona.l el meca.nisnw cm-rector a la revisión de las mismas en 2006. Estado, CCAA y Corporaciones
mencionn.do en el apa.rtado 1, letm e), b) Ley W 15/2006, de 26 de mayo, de Locales (CCLL) que se financian
sobre la ba.5e de los principios comunes reforn1a de la Ley N" 18/2001, de 12 con cesión parcial de tributosC 19l:
que pmponga. la. Comisi.ón Eumpea., de diciembre, General de Estabilidad Si el PIB real crece por debajo
relativos en pa.rticu/,a.r a la. nn.tura.leza, PresupuestariaC 17l, y Ley Orgánica No del 2 por ciento podrán pre-
el alca.nce y e/. calenda.rio de la medida 3/2006, de 26 de mayo, de Refonna de sentar déficit.
con·ectara que se adopte, igu,abnente en. la Ley Orgánica N" 5/2001, de 13 de Si el PIB real crece entre el 2
ca-5o de cirCJl.nsta.ncias e::ccepcio1wles, diciembre, Complementaria de la Ley y el 3 por ciento deberán pre-
y a. la fu.nción e i.n.depen.den.cia. de las General de Estabilidad Presupuestaria. sentar equilibrio o superávit.
instituciones responsables a escala. na- La reforma de la nom1ativa de esta- Si el PIB real crece por encima
cimw.l de supe1·vi.5a.r /,a. obse1·va.ncia. de bilidad presupuestaria llevada a cabo del 3 por ciento necesaria-
/n,s nmmas establecidas en el apa.rtado
l. Dicho mecanismo con·ector respeta.-
rá ple1w.mente /,as pre1-roga.t.i.vas de los
Pm·la.men.t.os 1w.cimw.les ". (14) Establece el artículo 4°: "Cuando la proporción entre la deuda pública y el producto interior bruto de una Parte
Aunque, como se deduce de sus fe- Contratante rebase el valor de referencia del 6o por ciento mencionado en el artículo 1° del Protocolo {N° 12) sobre el
procedimiento aplicable en caso de déficit excesivo, anejo a los Tratados de fa Unión Europea, tal Parte Contratante
chas, se trata de una nonna posterior a la la reduciró a un ritmo medio de una veinteava parte al ano como referencia, según lo dispuesto en el artículo 2° del
reforma constitucional, no se puede olvi- Reglamenta (CE) N' 1467!97 del Consejo. de 7 de julio de 1997. relativo a la aceleración y clarificación del procedi-
dar que el inicial acuerdo franco-alemán, miento de déficit excesivo, modificado por el Reglamento (UE) N' 1177/2011 del Consejo, de 8 de noviembre de 2011. La
existencia de un déficit excesivo debida al incumplimiento del criterio de la deuda se decidiró de conformidad con el
así como el posterior acuerdo políbco de procedimiento establecido en el artículo 126° del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea".
los restantes Estados, se fraguó de fonna (15) El articulo 3•.3 del Tratado establece, "A los efectos del presente artículo, serán de aplicación las definiciones
coetánea al proceso de reforma consbtu- establecidas en el artículo 2° del Protocolo {N° 2) sobre el procedimiento aplicable en caso de déficit excesivo,
anejo a los Tratados de la Unión Europea.
cional, la cual también se vio afectada, A los efectos del presente artículo se aplicarán además las siguientes definiciones:
sin ninguna duda, por tales acuerdos y la a) por «saldo estructural anual de las administraciones públicas¡¡ se entenderá el saldo anual ajustado en
previsión de su posterior conversión en función del ciclo, una vez excluidas las medidas puntuales y las de carácter temporal;
b) por «circunstancias excepcionales)) se entenderá aquel acontecimiento inusual que estéfuera del control de
nonnas vinculantes. Cuando se analice la Parte Contratante afectada y tenga una gran incidencia en la situación financiera de las administraciones
el detalle de las norn1as incorporadas a públicas o aquellos períodos de grave recesión económica a tenor del Pacto de Estabilidad y Crecimiento
la CE se efectuará su comparación con revisado, siempre que la desviación temporal de la Parte Contratante afectada no ponga en peligro la
sostenibilidad presupuestaria a medio plazo".
las exigencias contenidas en el nuevo
(16) Para un análisis de las distintas fases de la regulación de la estabilidad presupuestaria en España puede
Tratado. verse, RUIZ ALMENDRAL, V. Estabilidad presupuestario y gasto publico en España, La Ley, Madrid, 2oo8; GARCÉS
SANAGUSTÍN, M. (Dtor). La estabilidad presupuestaria en el derecho españoi.IEF, Madrid. 2004.; MARTiNEZ
2.2 El contexto normativo na- LAGO, M.A. "Algunas notas sobre la reforma de las leyes de estabilidad presupuestaria". EN, Quincena Fiscal,
N° 20, 2005.; NAVARRO FAURE, A. ''Los principios presupuestarios a la luz de la estabilidad presupuestaria".
cional EN, REOF, N' 119,2003.
La traslación al ordenan1iento interno (17) Dicha ley estuvo en vigor hasta 1de enero de 2008 que fue derogada por el Real Decreto Legislativo N° 2/2007,
de las reglas contenidas en las disposi- de 2 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria.
(18) Vid. 1' DT de la Ley N' 15/2006.
ciones comunitarias se ha llevado a cabo (19) De acuerdo con el articulo,. de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (LRHL) se incluyen aqui los mu-
mediante las siguientes normasC 16l: nicipios que sean capitales de provincia o de comunidad autónoma o que tengan una población de derecho
igual o superior a 75.000 habitantes.

Enfoque Constitucional N° 1-2015/25


mente deberan liquidarse con 2.3 Otras circunstancias con inci- • Prescripción del equilibrio de in-
superávit. dencia en el procedimiento de reforma gresos y gastos, considerándose
En cualquier caso, cuando por el constitucional que este principio se cumple si los
crecimiento del PIB resulta admi- Además del contexto nonnativo, han ingresos provenientes del crédito no
sible el déficit, su cuantía máxima concurrido otra serie de circunstancias sobrepasan el 0,35 por ciento del PIB
se limita al uno por ciento del PIB, que han tenido bastante que ver con la nominal, debiendo tenerse en cuenta
repartíendose entre los distintos refonna de la CE y la forma en que esta las evoluciones coyunturales que se
niveles de gobiemo de la siguiente se ha llevado a cabo. separen de la situación normal para
fonna: 0,20 Estado, 0,75 CCAA y En primer lugar es preciso tener trata.J· de fom1a simétrica los pelÍodos
0,05 por ciento CCLL. en cuenta que la consagración de la de crecimiento y recesión<">.
Las restantes entidades locales disciplina presupuestaria a través de • Prohibición de que los Ui.nder puedan
(EELL) deberán presentar, en reglas constitucionales tiene importantes incurrir en déficit, mientras que para
todo caso, una situación de equi- antecedentes, tanto en Europa, donde la Federación se admite el 0,35 por
librio o superávit. pueden servir como ejemplo Suecia, ciento del PIB nominal<25>.
Por otra parte, y con un límite Reino Unido, Suiza o Alemania<21 >, como • Previsión de un régimen transitorio:
agregado para el conjunto de en EE.UU.<22>. El límite de déficit estructural de la
las Administraciones del 0,5 por En segundo lugar, es preciso referirse Federación será aplicable a partjr de
ciento del PJB (0,20 Estado, 0,25 a la refonna de los aspectos territoriales 2016, mientras que la prohibición de
CCAA y 0,05 EELL) se autoriza un y financieros llevada a cabo en Alemania déficit de los Lá.ndm· entrará en vigor
déficit adicional cuando se destine y que se ha plasmado en las sucesivas para 2020. Hasta ese momento se
a programas de inversiones que modificaciones de su Ley Fundamental prevé la adopción de medidas tanto
acrediten un impacto significativo aprobadas en 2006 y 2009<23>. Tras una de ingresos como de gastos que ase-
sobre el aumento de la produc- primera refonna que tuvo como objeto guren la sostenibilidad de las cuentas
tividad. Dichos programas de poner al día algunas cuestiones compe- públicas dentro de ese marco<'">.
inversión deberán financiarse en tenciales y otras referidas a la pa.Jticipa- • Establecimiento del principio de
una parte significativa, en ningún ción de las dos cánla.J"as en la tran1itación cumplimiento cm~unto de la Federa-
caso inferior al30 por ciento. Este legislativa, la modificación introducida ción y los Liinder de las obligaciones
criterio es independiente del défi- en 2009 consagra a nivel constitucional dima.Jlantes de Comunidad Europea, y
cit cíclico que se acuerde y de los algunos aspectos financieros tanto refe- responsabilidad ta.Jnbien compartjda
déficits en que se pudiera incurrir ridos a la Federación como a los Ldnder, de las sanciones in1puestas en caso de
en el pelÍodo de aplicación de los pudiendo resaltarse como más relevantes incumplimiento: Federación (65 por
planes económico-financieros de los siguientes: ciento) Ldnder (35 por ciento )<27>.
reequilibrio, pero podrá limitarse
en función del volumen y la evo-
(20) Vid. articulo 3" del R.D Ley N' 8/2001. que introduce un nuevo articulo 8" bis en el Texto Refundido de la Ley
lución de la deuda viva General de Estabilidad Presupuestaria. aprobado por el RD Legislativo N' 2/2007. Esta regla de gasto estuvo
e) El Real Decreto-Ley N" 8/2011, de 1 en vigor hasta el 1de mayo de 2012. fecha en la que entró en vigor la LO N' 2/2012.de 27de abril, de Estabilidad
de julio, de medidas de apoyo a los Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (LOEPSF), que derogó el RD Legislativo N' 212007.
(21) Un análisis, aunque sea descriptivo, de las reglas de gasto y de los entes encargados de evaluarlas puede verse
deudores hipotecarios, de control en, FERNÁNDEZ-WULF BARRE IRQ, P. Limites constitucionales al gasto públim Suecia, Reino Unido, Suiza, Chile
del gasto público y cancelación de y Alemania, Fedea, Madrid, 2012.
deudas con empresas y autónomos (22) Como pone de manifiesto IIMENEZ DiAZ ("la reforma constitucional y la limitación del déficit público, Doc.
N' 312012, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 2012, pags. 5 y 6) el prolongado déficit entre 1960 y 1980 dio
contraídas por las EELL, de fomento
lugar a un movimiento para la aprobación de una enmieda constitucional que consagrara el equilibrio del
de la actividad empresarial e impulso presupuesto federal. Desde 1975 hasta 1993.32 Estados adoptaron resoluciones solicitando la enmienda de la
de la rehabilitación y de simplifica- Constitución, si bien no se logró alcanzar los 2/3 requeridos (34) para iniciar la reforma constitucional. Aunque
ción administrativa. no fue posible llevar a cabo la enmienda constitucional en 1993.48de tos so Estados habían adoptado normas
de diversa naturaleza que imponían el equilibrio del Presupuesto. De esos 48 Estados. 35 habían establecido
Este Real Decreto Ley, ante las dificul- la exigencia de equilibrio presupuestario a nivel constitucional, mientras que 13lo recogían en otras normas
tades que se estaban viviendo en los legales ordinarias. Solo los estados de Vermont yWyoming no contaban con requerimientos normativas que
mercados de la deuda pública optó impusiesen el equilibrio presupuestario. Para un análisis más detallado de tales reglas puedeverse:Bafanced
Budget requirements. State Experiences adn implications for the Federal Government, Briefing Report to the
por reforzar el compromiso con la Chairman, Committee on the Budget, GAO,Marzo 1993-A pesar de la consagración normativa de la regla del
consolidación fiscal introduciendo, equilibrio presupuestario, la realidad mostraba que ello no garantizaba una liquidación en equilibrio, sino
como novedad, una regla que limita que una parte de tos Estados siguieron cerrando el presupuesto con déficit e incluso se llega a reconocer que
al lado de las exigencias legales, existen otros factores que influyen a la hora de ajustar el presupuesto, como
la evolución del gasto no financiero puede ser la tradición o las expectativas del presupuesto o la preocupación por su incidencia en el tipo de
de las AAPP de tal fonna que la evo- interés a satisfacer por las emisiones de deuda.
lución de los empleos no financieros, (23) Sobre tales reformas puede verse, ARROYO GIL, A. la reforma constitucional delfederalismoalemón,Estudiocrítico
de la 52° ley de modificación de fa leyfundamental de Bonn, de 28 de agosto de 2006. lnstitut d'Estudis Autonomics,
excluidos los intereses de la deuda y Generalitat de Catalunya, Barcelona 2009; ARROYO GIL, A. "La reforma constitucional de 2009 de las relaciones
las prestaciones por desempleo no financieras entre la Federación y tos Uinder en la República Federal de Alemania". EN: REAF, N° 10,2010.
pueda exceder del crecimiento medio (24) Cf' Articulo 115" de la Ley Fundamental de Bonn.
(25) Cfr Articulo 109"-3 de la Ley Fundamental de Bonn.
de la economía espai'lola, consideran-
(26) Cfr Articulo 134" d de la Ley Fundamental de Bonn. En lo que a las ayudas financieras para el reequilibrio de
do como talla media del crecimiento las finanzas de los Liinder se refiere, se prevé una dotación anual de Boo millones de euros que se repartirán
del PJB nominal de los cinco ejerci- Sreme (300), Sarre (260) Berlin (8o) Schlesweig-Holstein (8o) con el objetivo de la supresión completa de los
cios anteriores, el ejercicio corriente déficits financieros al final de 2020.
(27) Cfr articulo 109".2 y 109.5 de la Ley Fundamental de Bonn. Adicionalmente se dispone que el conjunto de los
y la previsión de los tres ejercicios Liinder responderim solidariamente de la parte de las sanciones que tes corresponde en un 35 por ciento en
futuros<'•>. función de su número de habitantes y el65 por ciento a prorrata de su participación en los actos sancionados.

26/ Enfoque Constitucional N° 1-2015


INFORME CONSTITUCIONAL

Es de destacar al mismo tiempo que a 10 años pasó de 234 puntos básicos el Congreso de los Diputados de 23 de agos-
ese proceso de refonna constitucional 1 de julio hasta los 398 puntos del día 4 to de 2011, que tenía entre los puntos del
fue acompañado de un largo y profundo de agosto, con una rentabilidad del bono orden del día la convalidación del RD Ley
debate que tuvo como eje central la Comi- a 10 años de alrededor del6 por ciento, N" 9/2011, se anunciase por el Presidente
sión para la modemización de las relacio- procediendo después a una reducción del Gobiemo el inicio de los trámites para
nes financieras entre la Federación y los que, sin embargo, volvió a repuntar hasta tratar de consensuar una proposición de
La:nder, y que generó numerosos estudios los 363 puntos el21 de setiembre y los 468 reforma de la CE que incorporase una
y documentos que sirvieron de soporte el22 de noviembre. En estos momentos regla para garantizar la estabilidad pre-
a las medidas legislativas adoptadasC28). el bono a 1Oaños alcanzó una rentabili- supuestaria en el medio y largo plazo, en
Como pone de manifiesto Arroyo Gil, dad que rondaba el 7 por ciento. relación tanto con el déficit estructural
"una vez m.ás, y a.l mm-gen de l<>s resu.l- Por Jo que se refiere a la evolución como con la deuda y que vinculara a todas
ta.dos coru;mt.os de ltJ, reforma, conviene del IBEX 35, este cayó desde los 10.000 las AAPp<32).
poner de relieve el método de tra.bajo puntos de julio hasta 8.000 en la primera
semana de agosto y 7.600 en los primeros EL
seguido en Alerna.nia pam. acometer esttJ.
m<>dif!Caci.ón de su. Constit.uci.ónfederal,
en el que pmdomina.la. tm.nspa1·m!Cia en
días de setiembre.
Para contener la tendencia alcist.a
de la prima de riesgo, durante el mes
3 PROCEDIMIENTO DE
REFoRMA CoNSTITUCIONAL
Para hacerse una idea del procedi-
las deba.tes, discusiones y toma. de deci-
siones, el ri.gor en el am.álisis de la. situa.- de agosto el Banco Central de Europa miento de reforma llevado a cabo tras el
ci.ón de que se pa.1·te y a la que se tmta. de (BCE) dedicó cantidades importantes de acuerdo alcanzado entre los dos grupos
darrespuesla., y /a. amplia. pa.rticipaci.ón dinero a la adquisición de deuda soberana mayoritarios conviene tener presente los
de /.os actores, no solo políticos (pa.r- de los países con mayores dificultades siguientes datos:
la.mentarios y gubenw.mentales) sino (Italia y España). Esta intervención del • Formalización de la proposición de
ta.mbién instituci.ona./es y sociales, tal BCE tuvo su efecto en la evolución de refonna: 26 de agosto.
y como resulta. de 1·ecibo e11. un Esta.do los mercados financieros, pero, al mismo • Tramitación en el Congreso:
que apuesta. decidi.dtunente por dota.1· tiempo, supuso mayores requerimientos Por acuerdos de la Mesa del Con-
de contenido concreto y efectivo a u.no de la entidad financiera europea a los greso de fecha 30 de agosto, se
de l<>s principi.os fu.nda.ment.a.les que lo países que atravesaban dificultades. En- decidió tramit.ar la propuesta por
ca.racteriza.n, el primci.pio democrático, tre estos requerimientos se habla de una el procedin1iento de urgencia, así
en sufa.cettJ. má.s genuina., la. pa.rticipa- carta de su Presidente a los Gobiemos como abrir un plazo de enmiendas
t.i.va"C29). Como luego veremos, la refom1a afectadosC3 ') requiriéndoles la adopción, hasta el 1 de setiembre.
constitucional española no siguió en este entre otras medidas, de las reformas El Pleno del Congreso decidió en
punto al precedente alemán. normativas que consagrasen al máximo su reunión del30 de agosto, tomar
Esta refonna, tuvo, sin duda alguna, nivel el compromiso con la estabilidad en consideración la propuesta así
mucho que ver en el acuerdo político presupuestaria como su tranlitación directa y en
suscrito inicialmente entre Francia y Ale- La cm\iunción de todos los motivos lectura única.
mania, el13 de agosto de 2011, a través expuestos dio lugar a que en la Sesión del
del cual se asumió la conveniencia de
que los Estados Miembros consagrasen
el principio de estabilidad presupuestaria
en sus ordenamientos intemos al máximo (28) Señala ARROYO GIL que la actividad de la Comisión se prolongó durante dos años. en los que tuvieron 19 sesio-
nes de trabajo y durante los cuales se generaron más de 170 informes y dictámenes. asi como alrededor de 120
nivel normativo, tal como posterionnente documentos de trabajo, individuales y conjuntos elaborados por los propios miembros de la Comisión y por otros
sería recogido en Tratado conocido como representantes, instituciones. expertos y especialistas. "La reforma constitucional de ... ", op. cit., pág. 45 y nota 11.
Pacto Fiscal. Se creó así una corriente (29) Vid. ARROYO GIL, A. "La reforma constitucional de ... ",op. cit., pág. 46.
(30) Grecia pidió el rescate el23 de abril de 2010,con una prima de riesgo que alcanzó los 559 puntos básicos y un
de opinión que se fue propagando, con tipo de interés del bono a 10años en el8,83 por ciento. Irlanda solicitó la ayuda comunitaria el22de noviembre
distinta intensidad en cada caso, pero fa- de 2010 y con una situación de su deuda soberana similar ya que la prima de riesgo había ascendido en los
vorable a la consagración de tal principio dias previos hasta 646 puntos y la rentabilidad del bono a 10 años situada en 8,89 por ciento. En el caso de
Portugal la intervención financiera de la Unión se concretó en abril de 2011 cuando los inversores exigían una
en el ordenamiento intemo. rentabilidad del bono a 10 años del8,76 por ciento. lo que suponía una prima de riesgo por encima de los soo
Este movimiento hacia la consagra- puntos básicos.
ción constitucional de la estabilidad {31) Aunque en el caso de España nunca se admitió la existencia de dicha carta.el Corrieredella Sera sí publicó el
texto de la supuesta carta dirigida al primer Ministro italiano en la que, aliado de otras recomendaciones se
presupuesta.Jia, más allá del precedente señalaba: "En vista de la gravedad de la situación del mercado financiero actual, consideramos fundamental que
alemán, tuvo una causa inmediata como todas las acciones que se enumeran en la sección 1y 2 se adopten lo antes posible con decretos-leyes. seguidos
fueron las tensiones financieras que afec- de la ratificación parlamentaria para finales de septiembre de 2011. Una reforma constitucional endureciendo
taron a la deuda soberana de los países las reglas fiscales también sería apropiada ... ".
En el caso de España se menciona habitualmente la existencia de dicha misiva, si bien siempre fue desmen-
de la zona euro, pero de forma especial a tida por el Gobierno. Como señala ESCUDERO ALDAY, "Apadrinada por el ejefranco-olemán, que en los últimos
España e Italia, una vez que ya se habían tiempos pugna por la extensión de este tipo de cláusulas en todas/as constituciones de los Estados miembros de
producido las intervenciones de Grecia, la UE, la necesidad de la reforma podria aparecer en la carta con las condiciones que el Banco Central Europeo
impone y manda a los Estados cuya deuda compra {Áivarez Conde, 2011: 160; Rubio Llorente, 2011: 203). Aunque
Irlanda y PortugalC30). Durante Jos meses se intuye, esto último nunca se sabrá a ciencia cierta, dado que ni el entonces presidente del Gobierno, ni el
de julio y agosto se prod~o un incremen- actual, accedieron a hacer público el contenido de la famosa carta, haciendo gala ambos de un nulo sentido
to acelerado de la prima de riesgo, a lo de la transparencia política" ('Texto y contexto de la reforma constitucional exprés de agosto de 2011'', EN:
Eunomia, Revista en cultura de la legalidad, N' 2. 2012, págs. 86 y 87).
que se sumó un desplome de los índices (32) Puede verse el Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados N' 268, de 23 de agosto de 2011. En el discurso
bursátiles con especial incidencia en que precede al anuncio de la propuesta de reforma se hace mención y por extenso y en detalle a las que aquí
España Así, la prima de riesgo del bono hemos recogido como circunstancias determinantes de la reforma constitucional.

Enfoque Constitucional N° 1-2015127


El 2 de setiembre el Pleno del que, además, remite a una Ley orgá- 75°.3) es que no cabe la aprobación por
Congreso aprobó la propuesta por nica para su concreción y desarrollo. una comisión legislativa permanente. A
lectura única. La razón de la urgencia radicaba en el ello se añade que la decisión fue adoptada
• Tramitación en el Senado: anuncio previo de la celebración de por el órgano competente, el Pleno de la
El mismo día de su aprobación elecciones generales el20 de noviem- Cámara, mediante la oportuna votación,
por el Pleno del Congreso, 2 de se- bre, lo que obligaba a publicar el Real sin que se requiera una motivación de la
tiembre, el Senado decidió la tra- Decreto disolviendo las Cortes el día propuesta.
mitación urgente de la propuesta, 27 de setiembre, fecha en que final- A nuestro entender es esta última
abriendo un plazo de enmiendas mente se publicó, tan1bién, la reforma cuestión la que resulta más polémica de
hasta el día 5 de setiembre. de la CE<34l. Sea cual fuese la razón, la todas las que se han suscitado, ya que
La Comisión nombrada al efecto tramitación por el procedimiento de además de las dudas sobre la aplicabili-
aprobó su dictamen el6 de setiem- urgencia detenninó una reducción de dad de este procedimiento especial a la
bre. todos los plazos, particulannente los refom1a constitucional, que no figura de
- Aprobación definitiva por el Ple- de formulación de enmiendas, que se forma expresa ni en la Constitución ni en
no del Senado tuvo lugar el 7 de limitaron a no más de 40 horas. el Reglamento de la Cámara, debe tenerse
setiembre. Todas estas circunstancias han lle- en cuenta que el Reglamento regula la
• Finalmente la modificación fue publi- vado a la interposición de un recurso lectura única como un mecanismo excep-
cada en el Boletín Oficial del Estado de amparo contra diversas resoluciones cional, que solo procede, como señala el
(BOE) del 27 de setiembre. de la Mesa y del Pleno del Congreso<35l, artículo 150°, cua.ndo la. na.tumleza. del
Como se desprende de Jos datos refle- siendo inadmitido a trámite por Auto del proyecto o proposición de ley tomada
jados, la reforma se tramitó en un tiempo Tribunal Constitucional (TC) N" 912012<36l. en considera.ci.ón lo aconsejen o su
récord de un mes desde la presentación Entiende el TC que la tramitación de simplicidad dejO?-mul.ación lo pe?-mita..
de la propuesta hasta la publicación en la refonna conforme al procedimiento Por ello, a nuestro entender, no basta con
el BOE, plazo que se reduce a 12 días si abreviado del artículo 167° resulta acorde verificar que la decisión la haya adoptado
tomamos como referencia la aprobación con los preceptos constitucionales, pues el órgano competente, el Pleno, sino que,
definitiva, lo que le valió la calificación no basta que pueda afectar a otros pre- además, debería razonarse si concurren
como refom1a exprés<a'l. ceptos, sino que únicamente resultaría las circw1stancias derivadas de la natu-
Como elementos destacables de la necesario el procedimiento agravado del raleza de la proposición o de su simpli-
tramitación de la refonna y que merecen artículo 168° cuando el precepto contra- cidad, que justifican tal decisión, ya que
algún comentario cabe mencionar las riase otros preceptos constitucionales las normas reglamentarias de la Cámara,
siguientes: de los cubiertos por la refom1a agravada. cuando regulan los procedimientos legis-
a) La reforma se llevó a cabo conforme En lo que se refiere a la tranlitación lativos vinculan a la propia Cámara<37l. Y,
al procedimiento abreviado previsto urgente de la iniciativa, entiende el TC desde esta óptica consideran10s que la
en el artículo 167° de la CE. En efecto, que la Mesa se ha <\instado al Reglamento, refom1a tanto por su naturaleza, como
al tratarse de una reforma del artículo excusa el deber de motivar el acuerdo, por su indudable complejidad, no enca-
135° de la CE se ha entendido que pero aún así entiende concurrían razones jaría en los supuestos habilitan tes para la
no afectaba al Título Preliminar ni al de excepcionalidad como la convocatoria tranútación en lectura única. A ello habría
Capítulo II, Sección 1" del Título 1, ni de elecciones anticipadas que justifica la que añadir, que por su origen, fruto de un
al Título 11, por lo que su aprobación reducción de los plazos, y sin que esa re- delicado consenso entre los dos partidos
requería una mayoría de 3/5 de cada ducción, a juicio del TC, les haya impedi- mayoritarios, requeriría una tran1itación
una de las Cámaras, y no siendo preci- do a los recurrentes ejercer las facultades que pem1itiera la máxima participación
so referéndum a menos que Jo solicite que como Diputados les corresponden en en sede parlamentaria, pues, como ya
una décima parte de Jos miembros de el proceso legislativo. había señalado el Consejo de Estado en
cada una de las Cámaras. Como final- Finalmente se resuelve la alegación su informe sobre modificaciones de la
mente solo 29 diputados solicitaron el en contra del procedimiento de lectura Constitución Española de 16 de febrero
referéndum, este no se llevó a cabo. única en el Congreso considerando que, de 2006, el acierto en los procesos de
b) La refom1a fue aprobada en lectura a pesar del silencio de la Constitución revisión constitucional depende de la
única en el Congreso. El artículo 150° y del Reglan1ento, no hay nada que ex- conjunción de varios factores, entre
del Reglamento del Congreso pem1ite cluya la aplicabilidad del procedimiento los que se cuenta "que /.as alternativas
que el Pleno pueda acordar la tramita- de lectura única a la refom1a de la CE, propu.es ta,~ ha.ya.n sido sufu;iente?nente
ción de proyectos o proposiciones en ya que Jo único que prevé esta (artículo ma.duTadas y sea.n consecuencia. de un
lectura única "cuando la. na.tumleza.
del p1·oyecto o proposü;ión de ley to-
ma.da. en consideración lo aconsejen
o su simplici.dad de formulación lo (33) ESCUDERO ALOAY. R. "Texto y contexto de la reforma constitucional .. .'',op. cit .. pag. 86.
pennita". (34) No obstante ambas normas se publicaron en dos diarios oficiales diferentes: La disolución de las Cortes en
el diario 232 y la reforma constitucional en el diario 233. ambos del mismo día 27 de setiembre.
e) La tramitación se desarrolló por el (35) El recurso fue interpuesto por D. Gaspar Llamazares y oa Nuria Buenaventura el 28 de setiembre de 2011,
procedimiento de urgencia. Resulta contra acuerdos y resoluciones de la Mesa y del Pleno del Congreso, referidos a la tramitación de la reforma,
dificil apreciar la urgencia en la trami- así como contra la inadmisión de la enmienda a la totalidad con texto alternativo
(36) El Auto cuenta con tres votos particulares, cuestionando dos de ellos (Perez Tremps, y Ortega Álvarez) que
tación de una reforma constitucional pudiera resolverse por auto de inadmisión ya que, a su juicio, debiera haberse entrado al fondo de asunto y
que demora la efectividad de buena dictado la correspondiente sentencia.
parte de sus preceptos hasta 2020 y (37) Así la ha establecido el propio TC en la Sentencia (STC) N" 103/2008.

28/ Enfoque Constitucional W 1- 2015


INFORME CONSTITUCIONAL

diálogo sosteni.do y sereno entre la.s financieros, en tém1inos del SEC. De esa entre ingresos y gastos no financieros,
fuerzas polí/.i.cas y con la. socieda.d"<"'l. comparación pueden obtenerse, tanto en conlleva, en ténninos muy generales dos
Creemos, además, que el procedi- la aprobación del presupuesto, como, so- líneas de actuación: De w1a parte, una linli-
miento seguido ha resultado absoluta- bre todo en su liquidación, una situación de tación y control del gasto público, pero, al
mente inadecuado para la consecución equilibrio, o bien déficit o superávit. Ante mismo tiempo, requiere el mantenimiento
de uno de los objetivos que se preten- esa comparación la estabilidad en sí misma de un sistema de ingresos públicos no
día, como era trasladar la idea de un no contiene un significado específico, sino fmancieros<•'l que pemlita soportar el nivel
compromiso inmutable y permanente que hace referencia al cumplin1iento de las de gasto requerido para el mantenimiento
con la estabilidad presupuestaria consa- reglas tendentes a evitar el déficit excesivo, de un Estado Social como el proclamado
grándola a nivel constitucional, y con el por lo que su contenido debe rellenarse en la CE. Ambas líneas de actuación deben
máximo valor jurídico. Cualquier idea de con los límites y exigencias establecidos, desarrollarse de fonna pareja.
pennanencia ha quedado desdibl.\jada por especialmente para el déficit, en cada Entendido en este sentido genérico el
el procedimiento seguido ya que, como caso. De tal fonna que no se puede identi- precepto en cuestión aplica dicho plinci-
señala Carreras Serra<39l, "con todo e/J.o, ficar estabilidad con equilibrio como w1a pio de estabilidad presupuestaria a todas
además, se lw devaluado la.. Const.ituci.ón exigencia natural, sino que dependerá en las AAPP, con una indudable voluntad
al darse la. sensaci.ón de que sus precep- cada caso de lo que las nonnas aplicables, de extensión general. Sin embargo, aún
ltJS son de usa.r y tim.1; casi t.am..fáciles nacionales o comunitarias, consideren siendo así, a nuestro entender, la alusión
de n?,{onnm; si se cuent.a. con ma.y01ia. como déficit excesivo<42 l. a todas las AAPP, puede pecar, tanto por
pa.r/.a.mentmia suficiente, comtJ puede Volviendo a nuestra norma cons- exceso como por defecto, teniendo en
lw.cerla. un DecrettJ-Ley ... ", titucional diríamos que para dotar de cuenta el marco en el que se realiza. En
contenido a la fonnulación gené1ica de la efecto, dentro de la nom1a constitucional
estabilidad deberiamos tener en cuenta los la referencia a las AAPP apunta a las
4 LA FoRMULACióN DE LA
ESTABILIDAD PRESUPUESTARIA
EN LA CE.
apartados siguientes donde se establecen
limitaciones al déficit y la deuda Pero,
Administraciones de base territorial, y
así, en el Título IV regula el Gobierno
y la Administración de ámbito estatal,
má~ allá de esas precisiones, a las que nos

La refom1a de la CE a la que venimos referiremos en los apartados siguientes, la dedicando el Título VIII a la Adminis-
haciendo referencia se plasmó en la nue- proclamación de la estabilidad presupues- tración territorial del Estado (CCAA y
va redacción de su articulo 135° que pasó taria, como esa relación que debe darse Administración locai)C"l.
de tener únicamente dos apartados<40l,
dedicados a la emisión de Deuda Pública
(38) En este mismo sentido se pronuncia el Magistrado Gay Montalvo en su voto particular al mencionado
y a la previsión de los créditos necesarios Auto. cuando afirma que"me queda claro, por un lado, que la proposición de ley de reforma de la Constitución
para proceder al pago de intereses y capi- Española de 1978 (...)tenía tantas implicaciones que no puede decirse, a primera vista, que tuviese una formu·
tal dentro del estado de gastos del presu- /ación simple". Desde el punto de vista doctrinal son casi las criticas al procedimiento utilizado. Al respecto
puede verse Revista Española de Derecho Constitucional, N° 93,2011, págs. 159 a 210. donde, bajo el rótulo "la
puesto, a contener allora seis dedicados, reforma del articulo 135° CE". recoge las opiniones de los miembros de Consejo de Redacción sobre diversas
además de a los aspectos ya señalados de cuestiones referidas a la reforma, entre ellas, el procedimiento seguido. (ÁLVAREZ CONDE, E.,ALBERTI ROVIRA,
la deuda pública, a la consagración de la E., ARAGÓN REYES, M .. BASTIDA FREIJEDO, F.J .. CÁMARA VILLA R. G., CARRERAS SERRA, F., CASCAJO CASTRO, J.L.,
DE ESTEBAN)., PÉREZ ROYO, J. y RUBIO LLORENTE, F.). Sirvan como muestra las palabras de BASTIDA FREIJEDO
estabilidad presupuestaria, estableciendo
cuando afirma que "El procedimiento seguido para la revisión constitucional ha sido por completo inadecua·
límites al déficit y al endeudamiento, así do ... En democracia la decisión por mayoría es importante, pero másfundamental aún es la preservación de las
como una remisión expresa a una ley formas y el respeto a la minoría e incluso a una mayoría que se topó con un acuerdo al que no le quedó más
remedio que respaldar. pues careció de tiempo para deliberar y enmendar. El ejercicio de la soberanía popular
orgánica posterior que desarrolla buena
requiere una liturgia democrática que escenifique un proceso constituyente o revisión constitucional, aunque
parte de estos aspectos. En las páginas sea parcial. Como es bien sabida, la atribución de la soberanía a la nación o al pueblo tiene también el sentido
que siguen analizaremos separadamente negativo de que ningún individuo ni grupo de individuos puede actuar como titular de la soberanía, sino solo
cada uno de los mencionados aspectos en nombre de su titular, la nación o el pueblo. La reforma fue aprobada por los representantes del pueblo, pero
la nocturnidad, y el apresuramiento presentes en una decisión bicéfala de reformar fa Constitución desdibujan
de la refonna. aquella liturgia y para no pocos ciudadanos el ejercicio de la soberanía consistió en la decisión de dos líderes de
abrir la Constitución a dictados ajenos" (pág. 17s).
4.1 El principio de estabilidad (39) Vid. Revista Española de Derecho Constitucional, N' 93,2011. pág.18g.
(40) El texto del articulo 135" anterior a la reforma era el siguiente,
presupuestaria "t- El Gobierno habrá de estar autorizado por ley para emitir Deuda Pública o contraer crédito.
El apartado 1 del artículo 135° de 2.- Los créditos para satisfacer el pago de intereses y capital de la Deuda Pública del Estado se entenderán siempre
la CE dispone que "J. Todas las Admi- incluidos en el estado de gastos de los presupuestos y no podrán ser objeto de enmienda o modificación, mientras
se ajusten a las condiciones de la ley de emisión".
nistra-Ciones Pública.s adecuarán sus (41) Bastan como referencia los artículos 2°Yt del Texto Refundido de la Ley de Estabilidad Presupuestaria, vigente
a.ctu.a.ci.ones al principio de estabili.da.d en el momento de aprobación de la reforma constitucional.
presupuesta.1·ia". A través de este primer (42) Como muestra para ilustrar esta afirmación basta señalar que bajo la vigencia del Texto Refundido de la Ley de
Estabilidad Presupuestaria resultados de equilibrio podían no respetar la estabilidad presupuestaria, (cuando
párrafo se eleva a rango constitucional la el crecimiento del PIB fuese superior al 3 por ciento se exigía superávit). mientras que no toda situación de
sujeción de todas las AAPP al principio déficit era contraría a dicho principio (cuando el crecimiento del PIB era inferior al2 por ciento se permitía un
de estabilidad presupuestaria, que ya se déficit máximo del1 por ciento del PIB).lgualmente se consideraban acordes con el principio de estabilidad
recogía tanto en la nom1ativa comunita- presupuestaria aquellas situaciones de déficit que no excedieran del o.s por ciento del PIS para el conjunto
de las Administraciones. siempre que se destinasen a financiar proyectos de inversión productiva.
ria como en la legislación española de (43) Sobre el significado del estado de ingresos desde el punto de vista de la estabilidad vid. ORÓN MORATAL. G.
estabilidad presupuestaria<41 l. "El presupuesto estatal ante el Derecho comunitario: en especial, de la bifurcación del principio de legalidad
El principio de estabilidad presu- financiera al significado jurídico del estado de ingresos". EN: REDF, N° 144/2oog.
(44) Las menciones concretas al término Administraciones Públicas en la CE aparecen, además de en el nuevo
puestaria está directamente relacionado articulo 135°, en el artículo 132°-4, donde se señala que "solo podrán contraer obligacionesfinancieras y realizar
con el saldo presupuestario y parte de la gastos de acuerdo con las leyes",y en el149°.1.18, al regular las competencias exclusivas del Estado en relación
comparación entre ingresos y gastos no al régimen jurídico y la responsabilidad de las Administraciones Públicas.

Enfoque Constitucional N° 1- 2015 1 29


Sin embargo, cuando atendemos a capacidad para detenninar, en caso dad presupuestaria no coincide con un
la formulación de la estabilidad presu- necesario, la política general de la so- concepto estricto y tradicional de AAPP,
puestaria a nivel comunitario, como ya ciedad, mediante el nombranüento de generándose las discrepancias en una
se ha señalado, la comparación entre los administradores apropiados. doble dirección:
ingresos y gastos no financieros debe Así entendido, la posesión de más Hay entes que, siendo Admi.Jüstración
efectuarse en los témünos del SEC, y, a de la mitad de las acciones de una Pública en sentido est1icto, sin em-
estos efectos, el sector AAPP (S 13) tiene sociedad sería una condición sufi- bargo no se consideran como tales a
un significado ligeramente diferente ya ciente, pero no necesaria, para tener efectos de estabilidad por considerarse
que incluye todas las unidades institu- el control de una unidad, ya que ese como productores de mercado, como
cionales que son otros productores no control puede derivarse de normas puede ser el caso de organismos autó-
de mercado cuya producción se destina legales o reglamentarias que autorice nomos u otros entes públicos que cu-
al consumo individual o colectivo, que se a determinar la política de la sociedad bren más del 50 por ciento de costes de
financian principalmente mediante pagos o a nombrar sus administradoresC•GJ. producción con precios de mercado.
obligatorios efectuados por unidades e) Que sean unidades institucionales no En sentido contrario, otras entidades,
pertenecientes a otros sectores o que de mercado. Aun siendo calificadas a pesar de no formar parte de la Ad-
efectúan operaciones de redistribución como unidades institucionales públi- ministración Pública con arreglo a la
de la renta y la riqueza nacionalesc••J. cas, no todas ellas integran sin más normativa interna, sin embargo van a
La concreción de qué entes deben el sector AAPP, sino que es preciso integrar el perimetro de la estabilidad.
considerarse como tales requiere, por aplicar un filtro ulterior. Este filtro es Tal es el caso de sociedades con par-
tanto, la concurrencia de las tres siguien- el refe1ido al carácter o no de mercado tkipación mayoritaria o capacidad de
tes características: de tales unidades institucionales, que dirección por un ente público que no
a) Que se trate de una unidad institucio- detemüna que solo aquellas que pue- pueda considerarse como productor
nal. Para que una entidad pueda ser dan considerarse como no de mercado de mercado por no cubrir al menos el
considerada unidad institucional de- confonnarán el sector AAPP, mientras 50 por ciento de sus costes de produc-
ben darse la siguientes condiciones: que las de mercado se integrarían en ción con precios de mercado.
a. Que goce de autonomía de deci- el sector sociedades.
sión, lo que requiere que la enti- El elemento detenninante para consi- 4.2 Los límites constitucionales al
dad: derar a una unidad institucional como de déficit público
i. Sea titular de bienes o activos mercado o no mercado es que los precios Dispone el articulo 135°.2 de la CE que
con facultad de disposición sean o no significativos, en función de que ''El Estn.do y lns Comunülaaes Autóno-
sobre ellos. influyan de fonna relevante en las cantida- nw..s no podrán i.ncu:rri.r en un d¡fficit
ii. Tenga capacidad para tomar des que los productores están dispuestos a estru.ctu.ral qne supere los márgenes
decisiones económicas y rea- sunünistra.r y las cantidades que los com- establecidos, en su caso, poT la. Unión
lizar actividades económicas pradores están dispuestos a adquirir, lo que E-m·opea. pa.m. sus Esta.dos Miembms.
de las que es directamente hace que se trate de w1a cuestión de grado. Una. Ley 0Tgá.nica. fijm·á el d~ficit
responsable ante la ley. Con el ánin10 de precisar algo la relevancia est.ruct.uml má.xinw. prmni.tido al Estnd.o
iii. Tenga capacidad para contraer de los precios, el SEC 95 establece la regla y a. las Comunida.des Aut.ónomas, en
pasivos en nombre propio, del 50 por ciento, es decir, la exigencia de Teln.ción con su pmducto interior bruto.
aceptar otras obligaciones o que los precios cubran al menos el 50 por Las Entidades Locales deberán pmsenfaT
compromisos futuros y sus- ciento de los costes de producciónC47J. equilibrio presupuest.a.1·i.o".
cribir cont.ratos. Aplicando tales criterios sobre el Se puede afirmar que este es el
b. Y que disponga de un conjunto artículo 135° de la CE resulta obligado punto más innovador y relevante de la
completo de cuentas, o bien ¡me- señalar que el pe1ímetro de la estabili- reforma constitucional: De una parte,
da elaborarlo y resulte pertinente
tanto económica como jurídica-
mente. (45) Sobre los criterios para la delimitación institucional de las AAPP según el SEC 95 vid. MARTiNEZ MANZANE·
Del criterio expuesto se deriva DO, R. "El sistema europeo de cuentas nacionales y regionales de la Comunidad como marco de referencia
que el sector AAPP incluirá las conceptual contenido en la normativa de estabilidad presupuestaria". EN: La estabilidad presupuestaria en el
Derecho español, IEF, Madrid, 2003, págs. 169 y sgtes.
entidades que no se consideran (46) Ahora bien, el ejercicio de funciones de supervisión general con base en reglamentaciones generales sobre
unidades institucionales que todas las unidades similares, no las convierte sin más a todas en unidades institucionales públicas sino que,
dependan de los distintos niveles en ese caso, deberían considerarse como tales únicamente aquellas sobre las que ejerce un control especí-
fico. Como ejemplo puede señalarse el caso de los colegios, recogido del Manual del SEC 95 sobre el déficit
de AAPP, así como aquellas que, público y la deuda pública donde se señala que "La administración pública controla un colegio si es precisa
considerándose unidades institu- su aprobación para crear nuevas clases, realizar inversiones considerables en formación bruta de capital fijo, o
cionales, sean públicas y no de pedir un préstamo o si el colegio no puede cortar su relación con la administración por decisión unilateral.
No obstante, la administración pública na controla la unidad si se limita a financiar el colegio o supervisar la
mercado. calidad de fa educación que ha de impartirse en él {fijando los programas generales o el número máximo de
b) Que esas unidades institucionales se alumnos por aula)".
consideren públicas. Y así, al margen (47) De todas formas, la aplicación de este principio deja un amplio ámbito de decisión a los entes encargados
de su valoración (Intervención General y Grupos de Trabajo de Contabilidad Nacional en el ámbito interno,
de la fom1a que puedan presentar, se y EUROSTAT en el .3mbito europeo), a la hora de apreciar o despreciar ligeras variaciones que no obliguen
consideran como unidades institucio- a una reclasificación, o las expectativas de comportamiento futuro. Así, la regla del so por ciento se debe
nales públicas aquellas controladas aplicar considerando una serie de años: se aplicará de forma estricta únicamente si se mantiene durante
varios años o se cumple en el año en curso y se espera que lo siga haciendo en un futuro próximo. las ligeras
y financiadas principalmente por las
fluctuaciones del volumen de ventas de un año para el otro no harán necesaria una reclasificación de las
AAPP, entendiendo por control la unidades institucionales.

30 1 Enfoque Constitucional N° 1- 2015


INFORME CONSTITUCIONAL

porque introduce, por primera vez en que, sin embargo, dará lugar a su- con el nivel de la economía, para
nuestro ordenamiento, el concepto de perávit en las épocas de bonanza. determinar el in1pacto del ou.t.pu.t. gap
déficit estructural; de otra, al prescribir el Aunque es fácil su definición teórica, sobre el resultado presupuestario.
equilibrio presupuestario para las CCLL. las complicaciones surgen cuando se Esta segunda metodología es la utili-
Finalmente también resulta innovadora trata de estimar, que no medir, dicho zada por la UE<52l, y la que resultará de
la previsión de circunstancias excepcio- déficit estmctural<50l, para lo que se aplicación en España pues, aunque la
nales en las cuales se podrán superar los han formulado diversas metodologías: CE guarda silencio, a ella nos remite
máximos de déficit y de endeudanúent.o. Una piimera que pasa por la de estimar La Ley Orgánica de EstaiJilidad Presu-
a) La introducción del concepto de directamente los ingresos y gastos puestaria y Sostenibilidad Financiera
déficit estructural que resultarian si el presupuesto se (LOEPSF)<63l si bien a través de una
En el ámbito comunitario la concre- ajustase cíclicamente<61 l. La segunda fónnula tan escueta y carente de toda
ción del déficit excesivo se efectuaiJa metodología parte de considerar el dé- precisión que nos lleva a coincidir
originariamente en el protocolo ficit estructural como el resultado de con el Consejo de Estado<54J cuando
No 12 al Tratado estableciendo un sustraer del déficit nonúnal el compo- afinna que en este punto la Ley no da
porcentaje máximo sobre el PIB (3 nente cíclico (DE=DN-DC). A su vez, adecuado cumplimiento al mandato
por ciento), pero referido al déficit para calcular el déficit cíclico (DC) contenido en el articulo 135'.5 b) de
público absoluto de las entidades que se han de dar dos pasos: i) Estimar la CE, pues debiera incorporar, como
componen el sector AAPP, según se la posición cíclica de la econonúa, es núnimo, las líneas generales de dicha
definen en el SEC 95. Sin embargo, en decir, el ou.tpu.t. gap o diferencia entre metodología
los documentos comunitarios se fue el crecinúento real de la economía y Además de detemlinar el saldo cíclico
abriendo camino la idea del déficit es- el crecimiento estimado a largo plazo para el conjunto de sector AAPP de
tructural ya que permite una medición como crecinúento máximo sostenible España, resultará necesaiio, en un paso
más homogénea de los resultados pre- y sin tensiones. ii) Calcular la relación adicional, individualizarlo para cada
supuestaiios, al depurar la parte del entre el ciclo económico y el resultado uno de los subsectores que lo compo-
mismo que puede atribuirse a la co- presupuestaiio, lo que exige tomar en nen: Estado, CCAA, EELL y Seguridad
yuntura del ciclo económico<48l. Esta consideración los índices de elastici- Social. A falta de desarrollo nonnati-
tendencia se plasmó fmalmente en el dad de ingresos y gastos en relación vo, de la información que se deriva de
Tratado de estaiJilidad, coordinación y
gobemanza, finnado el2 de marzo de
2012<••1, en cuyo artículo 3' se señala
que la situación presupuestaria de (48) El artículo 5' del Reglamento N' 1466/97, en la redacción dada por el Reglamento N' 1175/2011 dispone, "El
Consejo y la Comisión, al evaluar la trayectoria de ajuste hacia el objetivo presupuestario a medio plazo, exa-
las AAPP de cada Parte Contratante minarán si el Estado miembro de que se trate persigue la mejora anual apropiada de su saldo presupuestario
será de equilibrio o de superávit., ajustado en función del ciclo, una vez excluidas las medidas puntuales y otras medidas de carácter temporal,
considerando respetada dicha nonna necesaria para cumplir su objetivo presupuestario a medio plazo, tomando como valor de referencia un 0,5 por
ciento del PIB (...). Se evaluará si se ha avanzado lo suficiente hacia el objetivo presupuestario a medio plazo
cuando "el sa.ldo est.T·u.ctu.ra.l a.lca.nza. mediante una valoración general que tome como punto de referencia el saldo estructural e incluya un análisis
el objetivo nacional especí,{ico a nw- de/gasto excluidas las medidas discrecionales relativas a Jos ingresos ... ".
di.o plazo, con u.n /.ímite inje1·i.or de (49) Dicho Tratado fue ratificado por España tras la autorización concedida por la Ley Orgánica N' 312012, de 25 de
julio.
déficü est.mct.u.ml del 0,5 por ci.ent.o (so) Estas dificultades son expuestas por HERNÁNDEZ DE COS, P. 'la reforma del marco fiscal en España, Los
del pmdu.ct.o interim· bru.t.o a. pmci.os límites constitucionales y la nueva regla de crecimiento del gasto público". EN: Boletín Económico. Banco de
de mercado". España, N' 59, Madrid, 2011. pág. 67.
La refonna constitucional se adelan- (51) Esta primera metodología fue desarrollada por BLANCHARD, O. Suggestions foro New Set of Fisco/ lndicotors,
OECD Economics Department Working Paper, N' 79,1990.
tó, pues ,a lo que sería el Tratado, con (52) Sobre la metodología de la Unión Europea puede verse, BRANDNER,P., DIE BALE K, L.ySCHUBERTH. H.Structural
la inclusión del déficit. estructural Budget Deficits and SustainabilityofFiscal Positions in the European Unían, Working Paper N° 26,0esterreichische
como el indicador de déficit público Nationalbank, 1998.; LARCH, M. yTURRINI,A. The ciclicol/y·adjusted budget balance in fUfisco/ policy making,A
lave atfirst sight turned into a mature relationship, Economic Paper 374. European Comission, 2009. Tanto el FMI
excesivo, lo que significa, conceptual- como la OCOE han desarrollado y aplican sus propias metodologías para la estimación del déficit estructural. Al
mente, que el déficit nominal debe respecto puede verse, HAGEMANN, R. The Structural Budget Balance. The IMF5 Methodology.IMF Working paper
descomponerse en dos elementos: 99/95, 1999; GIORNO. C., RICHARDSON, ~. ROSEVEARE, D. y NOORD, ~ Potential Output, Output Gaps and Structural
Budget Balances, OECD Economic Estudies. N' 24,1995. Ya referido a España puede verse' BELLOD REDONDO,
a) Déficit estructural: Sería el compo- J.F."Oéficit y ciclo económico en la reforma de la ley de estabilidad presupuestaria". EN:Auditoria Pública, N° 43,
nente del déficit total que es inde- 207, pág. g8 y sgtes.; HERNÁNDEZ DE COS, IZQUIERDO y URTASUN. "Una estimación del crecimiento potencial
pendiente del ciclo económico. Es de la economía española". EN: Documentos ocasionales, N° 1104, Banco de España. Madrid, 2011.
(53) Vid. articulo 11'.6 de la LOEPSF. Relacionado con la metodología del déficit estructural está también el cálculo
el que existiría en la economía si de las previsiones tendencia les de ingresos y gastos (artículo 21°) así como la tasa de referencia del creci-
esta siguiera su trayectoiia de cre- miento (artículo 12°). De acuerdo con la 1" DT de la LOEPSF dichas metodologías deberían desarrollarse por el
cimiento potencial, es decir, con Ministerio de Economía y Competitividad, en el plazo de 15 días desde la aprobación de la ley, sin que dicho
desarrollo se haya producido todavía.
un nivel máximo de producción (54) Afirma el Consejo de Estado que 11Ajuicio de este Consejo, el anteproyecto no da adecuado cumplimiento al
sostenible de manera duradera y mandato contenido en el artículo 135°.s.b) de la Constitución y, por tanto, la regulación proyectada debe com-
sin tensiones en la economía. pletarse en los siguientes términos:
Es necesario precisar esa referencia excesivamente indeterminada a "la metodología utilizada por la Comisión
b) Déficit cíclico: Sería la parte del
Europea en el marco de aplicación de la normativa de estabilidad presupuestaria'~ cuando menos mencionando
déficit total que viene generado expresamente las normas europeas en que se ampara fa competencia de la Comisión. Y también deben incor-
por el ciclo económico. Así en porarse al anteproyecto, como mínimo, fas líneas generales de esa metodología.- Han de revisarse los términos
períodos de recesión, por la caída en que se remite al desarrollo reglamentario la aplicación de dicha metodología al marco nacional, pareciendo
razonable que sea un Real Decreto el que aborde en un primer nivel reglamentario dicha regulación. - En fin,
de los ingresos y el incremento de debe incorporarse alguna previsión sobre el procedimiento a seguir para el cálculo del déficit estructural, cuestión
cie1tos gastos, se genera déficit, respecto de la que el anteproyecto guarda silencio)).

Enfoque Constitucional N' 1-2015/31


otros documentosC55l, puede concluir- las CCAA la posibilidad de agotar el más correcto señalar que las entidades
se que el proceso de individualización máximo de déficit estructural per- locales deberian presentar equilibrio
del saldo cíclico para cada subsector mitido a Espail.a por la UE. Ello se o superávit presupuestario, tal como
será el siguiente: a) Se utilizará una explica por la regla establecida a con- hace, con buen criterio, el arUculo 11 o
única tasa de crecimiento potencial Unuación y que exige para las CCLL delaLOEPSF
y una única brecha cíclica ( ou.tput equilibrio o superávit. En cualquier Avanzando en la interpretración
ga.p) para todos los subsectores; b) caso, hay que entender la referencia de este precepto, la primera duda
Se aplicará dicha brecha cíclica a al Estado y las CCAA en su sentido que surge es el significado que debe
cada subsector determinando así su más amplio, abarcando todo el sector atribuirse al equilibrio, o, en su caso,
saldo cíclicoC56l; e) La agregación del AAPP, con la única excepción del superávit presupuestario: ¿Se trata
saldo cíclico de todos los subsectores sector local, lo que obliga a incluir de equilibrio o superávit nominales
determinará el saldo cíclico global del dentro del Estado, por ejemplo, a la o estructurales? Aunque las previsio-
sector AAPP. Seguridad Social. nes para los próximos tres ejercicios
Atendiendo al concepto expuesto, la A través de los mecanismos expues- atribuyen un saldo cíclico de O a las
CE referencia el déficit excesivo en tos se fijarán los objetivos de estabili- EELV60l, lo que haria coincidir el sal-
función de la relación entre el déficit dad y deuda pública para la Adminis- do nominal y el saldo estmctural, es
estructural y el PIB. Y, a la hora de tración Central y tan1bién para cada preciso dar respuesta a esa cuestión
establecer límites diferencia, de una una de las CCAA por decisión del pues no siempre se dará dicha coinci-
parte, el Estado y CCAA, y de otra las Gobierno, a propuesta del Ministerio dencia Pues bien, a nuestro entender,
CCLL. de Hacienda y Administraciones Pú- el equilibrio o superávit exigido a las
Por lo que se refiere al Estado y CCAA blicas, y previo infonne del Consejo EELL lo es en témlinos estructura-
el precepto en cuestión incorpora dos de Política fiscal y financieraC 58l. lesc••J y ello por las siguientes razones:
mandatos: b) El equilibrio presupuestario de a) En primer lugar, porque, como
a) No pueden incurrir en déficit las CCLL ya se ha indicado, tanto la CE
estmctural que supere los límites En lo que atañe a las EELL, la CE sí como el Tratado de estabilidad,
establecidos, en su caso, por la UE introduce un límite al señalar que de- coordinación y gobemanza seña-
para los Estados miembros. Diga- berán presentar equilibrio presupues- lan la estabilidad tomando como
mos que a través de esta mención tario. Lo primero que hay que señalar referencia el déficit estmctural.
simplemente se remite el déficit es que este precepto constitucional b) En segundo lugar, porque así lo exi-
estmctural máximo permitido al resulta cuando menos mejorable en su ge la coherencia con las otras men-
que se fije por la UE para los Es- redacción ya que en una interpretación ciones de este mismo apartado. En
tados miembros, que puede ser el literal podria entender que no solo se efecto, en el párrafo primero de
establecido con carácter general prolube el déficit, sino tan1bién el supe- este apartado 2 del arUculo 135°
en las normasC57l, o el asignado rávit presupuestario. Entendiendo que de la CE se atribuye al Estado y las
específicamente cuando el Estado la voluntad de la nom1a es proscribir CCAA la posibilidad de agotar los
en cuestión se encuentre irunerso las situaciones de déficit'"'\ resultaría porcentajes máximos de déficit es-
en un procedimiento de déficit
excesivo.
b) En segundo lugar se dispone (55) Puede verse Actualización del programa de Estabilidad. Reina de España 2072·2705, pag. 92, donde se explican
las ventajas de la adopción de una única tasa de crecimiento potencial y de una única brecha fiscal para el
que una Ley orgánica detemüne conjunto de las Administraciones. (httpJ /serviciosweb.meh.esiappsidgpe/TEXTOS/progestlprogest.pdf ).
el déficit estructural máximo (56) Para el ejercicio 2013, puede verse la memoria que acompaña al acuerdo por el que se fijan los objetivos de
permitido al Estado y CCAA en estabilidad presupuestaria y de deuda pública para el periodo 201J·2015,y el limite de gasto no financiero
del Estado para 2013 (BOG, Senado, 25 de julio de 2012). Especialmente en el punto 2-4 referido a la posición
relación con su PIB. Teniendo cíclica de la economía española. se recoge la siguiente tabla con el saldo cíclico desagregado entre los distintos
en cuenta la prevalencia de los subsectores, donde resulta especialmente llamativo el hecho de que se estime que el saldo cíclico para las
límites establecidos por la UE, EELL será o en los tres ejercicios siguientes.
entendemos que tal ley orgánica Cuadro N° ¡.Saldos Cíclicos por Agentes de las AAPP

podrá fijar unos línütes que estén 2012 2013 2014 2015

por debajo del previsto en la nor- AGE ~ss -1.3 -1.0 -0.7 -0.4
CCAA -0.7 -0.6 -0.4 -0.2
mativa comunitaria, pero nunca CCLL 0.0 o. o o.o o.o
podría establecerlo por encima Total AAPP -2,0 -1,6 -1,1 -0,6

del máximo comunitario. Fuente. Mmtstcno de Economta y Compettltvtdad

De ambos límites habrá de respe- (57) A partir de la entrada en vigor del Pacto de estabilidad, coordinación y gobernanza, dicho limite de déficit
estructural máximo se establece, con carácter general, en el o.s por ciento del PI B., pudiendo elevarse al1
tarse el más restrictivo, cuando sus por ciento cuando el Estado en cuestión presente niveles de deuda inferiores al6o por ciento del PIS y no se
cuantías no resulten coincidentes, tal presenten riesgos de inestabilidad.
como ocurre después de la aproba- (58) Cfr. articulo 16• de la LOEPSF.
(59) Asi lo señala. entre otros, MARTi DEL MORAL. A. "La constitucionalización del principio de estabilidad presu-
ción de la LOEPSF, donde al preverse
puestaria". EN: Crisis económica y reforma del régimen local, Civitas, Madrid, 2012, pág. 284.
un objetivo de equilibrio estmctural, (6o) Vid. nota 56.
prevalecerá por su mayor rigor, frente (61) En el mismo sentido MARTi DEL MORAL, señala que "respecto de las Administraciones locales, el articula 135·.2
al límite más generoso de la nomlaU- de la CE en la última frase indica que las Entidades locales deberán presentar equilibrio presupuestario y ello
implica que no pueden incurrir en déficit estructural" ("La constitucionalización ... ", op. cit., pág. 284. También a
va comunitaria. favor de la consideración del equilibrio requerido a las EELLcomoestructural se pronuncia GARCiA-ANDRADE
Por otro lado, lo innovador del pre- GÓMEZ, J. "La aplicación del principio constitucional de estabilidad presupuestaria a las entidades locales".
cepto radica en atribuir al Estado y EN: Crisis económica y reforma del régimen local, Civitas. Madrid, 2012, pág. 305.

32/ Enfoque Constitucional ND 1- 2015


INFORME CONSTITUCIONAL

tructural pennitido por las normas ta.rse con el infom1e previo de la necesidad de financiación en
comunitarias. Esto requiere que las Comisión Nacional de Adminis- tém1inos absolutos con los in-
CCLL presenten, cuando menos, tración Local (CNAL)<03>. Para que gresos no financieros del total
equilibrio estructural, ya que si lo se dé cumplinliento al objetivo de de las EELL, obteniendo así el
que se les exigiese fuese equilibrio equilibrio o superávit. estructural objetivo conjunto de estabili-
puran1ente nominal, en pe1íodos para el conjunto de las EELL deben dad como un porcentaje sobre
de crecimiento económico podria observarse los siguientes criterios: los ingresos no financieros.
darse la circunstancia de que, ese Si el saldo cíclico fuese ne- Cada entidad local aplicaría
equilibrio o superávit nominal, gativo, la necesidad de finan- dicho porcentaje sobre sus
escondiese un déficit estructural, ciación según contabilidad ingresos no financieros para
que, unido al máximo pem1itido nacional y en relación al PIB conocer su capacidad de fi-
al Estado y CCAA, supondria una debiera ser igual eequilibrio nanciación mínima o su ne-
violación del límite comunitario, estructural) o inferior (supe- cesidad de financiación máxi-
absolutan1ente inadmisible. rávit estructural) al porcentaje ma, según fueran positivos o
e) Finalmente, creemos que ese es de déficit cíclico sobre el PIB. negativos, con los que daría
también el sentido que se extrae Si dicho saldo cíclico resulta- cumplimiento al principio de
del análisis de la LOEPSF, aproba- se positivo, la capacidad de estabilidad presupuestaria
da en desarrollo de este precepto. fmanciación de cada entidad, entendida como equilibrio o
Así, el artículo 11°. 4 de la LOEPSF siempre según contabilidad superávit estructurales.
sei'iala en el mismo sentido que la nacional, debiera ser igual Además de tratarse de un mecanismo
CE que "Las Co1pom.ci.ones de- eequlibrio estructural) o supe- que ya cuenta con precedentes<04>, per-
berán m11.ntener u.na. posición de rior esuperávit estructural) al nlitiria que en cada entidad el objetivo
equilib1io o superávit p1"esu:pues- porcentaje de superávit cíclico de estalJilidad estructural y su cum-
ta.1io". Y, para su interpretación sis- sobre el PIB. plimiento pudiese ser cuantificado y
temática, debe tenerse en cuenta b) Una vez fijado el objetivo de esta- evaluado por su Intervención y, en
que esa es una concreción del prin- bilidad en t.émünos de capacidad general, por los órganos encargados
cipio de estalJilidad presupuestaria o necesidad de fina.nciación!PIB de su aplicación, al operar sobre
que, según el artículo 3°.2 de la para el conjunto de las EELL, es magnitudes perfectan1ente conocidas
misma LOEPSF, consistirá en "... preciso trasladarlo a cada una de y medidas, que no estimadas, por cada
111. si.tua.ci.ón de equi.lib1io o supe- dichas entidades. Y aquí surge el entidad local.
1"á:vi.t estructuml". Todo ello nos inconveniente, que no se presenta e) La posibilidad de superar el límite
lleva a concluir que el equilibrio para las CCAA, de que no se dis- de déficit en circunstancias excep-
o superávit presupuestario deben pone del PIB correspondiente a cionales
ser estructurales y no nominales, cada entidad local, lo que obliga, El apartado 4 del artículo 135° de
también cuando se refieren a las a nuestro entender, a convertir la CE dispone que ''Los límites de
EELL. ese objetivo general, (necesidad o déficit estTu.ctuml y de volumen de
De lo que no se dice nada ni en la CE capacidad de financiación!PIB) en deuda. pública. solD pod1"á.n supem1'
ni en la LOEPSF es del mecanimo un objetivo individual det.emünado se en caso de ca.t.ástmfes na.tu1"a./es,
para individualización de tales obje- como necesidad o capacidad de ¡·ecesión económica. o situaciones
tivos de estabilidad para cada una de fmanciación!lngresos no financie- de en~e1"gen.cia. ext1"a.o1·di.na.ria. que
las EELL. Lo que a todas luces resulta ros. Para ello deberian efectuarse esca.pen a.l contTol del Estado y
inviable es que pueda determinarse los siguientes pasos: perjudi.quen considemblemente la.
el componente del saldo cíclico para Determinar la capacidad o situación fina.nciem o la. sostenibi-
cada una de ellas en función de su necesidad de financiación en lid!l.d económica. o socia.l del Eslaao,
propio PIB, como ocurre con el Esta- ténninos absolutos a partjr de a.pTecia.das poT /11. m11.y01-ía. absoluta.
do y para cada una de las CCAA, por su relación con el PIB. de IDS m.ien1.b1·os del Congmso de los
la dificultad, cuando no imposibilidad Relacionar dicha capacidad o Dipu.t!14os".
de conocer el PIB municipal.
Por ello pensan10s que un mecanismo (62) Señala dicho precepto que "En el primer semestre de cada año, el Gobierno, mediante acuerdo del Consejo de
que permitirá tal individualización Ministros. a propuesta del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas y previo informe del Consejo de
podría ser el siguiente: Política Fiscal y Financiera de fas Comunidades Autónomas y de la Comisión Nacional de Administración Local
en cuanto al ámbito de las mismas,.fijará los objetivos de estabilidad presupuestaria, en términos de capacidad
a) Una vez estin1ado el componente o necesidad definanciación de acuerdo con la definición contenida en el Sistema Europeo de Cuentas Naciona-
cíclico para el conjunto de las les y Regionales, y el objetivo de deuda pública referidos a los tres ejercicios siguientes, tanto para el conjunto
EELL, en un porcentaje del PIB de Administraciones Públicas como para cada uno de sus subsectores. Dichos objetivos estarán expresados en
términos porcentuales del Producto Interior Bruto nacional nominal".
nacional, en el primer semestre (63) Para dar cumplimiento a dicho plazo la ley establece que la propuesta del Gobierno debe remitirse a la CNAL
de cada ai'io debe establecerse antes del 1 de abril de cada año, debiendo emitirse el informe preceptivo en el plazo de 15 días desde su
el objetivo de estabilidad en tér- recepción (artículo 15•.1 de la LOEPSF).
(64) La propia LOEPSF en su 6' DF convierte el depósito del 0.2 por ciento del PIB nominal, previsto para las CCAA,
minos de capacidad o necesidad en el 2,8 por ciento de los ingresos no financieros cuando se refiere a EELL.
de financiación, de acuerdo con Por otra parte, este es el mecanismo utilizado para determinar qué EELL. a pesar de presentar déficit, no tienen
la definición del SEC, tal como que elaborar el correspondiente plan económico-financiero. Puede verse en este sentido el acuerdo de la
dispone el artículo 15°.1 de la subcomisión de régimen económico-financiero y fiscal de la CNAL de 22 de mayo de 2012. en relación con la
aplicación de la normativa de estabilidad presupuestaria a las liquidaciones de los presupuestos generales
LOEPSF'02>, para lo que debe con- de las entidades locales correspondientes al ejercicio 2011.

Enfoque Constitucional N° 1-2015133


Se habilita de esta fonna la posibili- incurrir en este déficit excepcional lugar, cabría cuesjjonar que se haya
dad, también prevista en las norn1as para circunstancias excepcionales. residenciado dicha apreciación en el
comunitarias<65l, de que los límites de Si bien la CE no incorpora ninguna Congreso cuando, por su relevancia
déficit y deuda puedan excederse en mención expresa, consideramos que territorial y su posible incidencia, es-
situaciones excepcionales, que debe- debe aplicarse únicamente a aquellos pecialmente en el caso de las CCAA,
rán ser apreciadas por la mayoría del susbsectores para los que se prevé la pudiera resultar más adecuado un
Congreso de los Diputados. Y, aunque posibilidad de déficit estructural (Es- pronunciamiento del Senado. En
no hay una coincidencia absoluta de tado o CCAA) dejando fuera de esta segundo lugar, al requerirse mayoría
la redacción constitucional con el posibilidad las EELL, para las que se absoluta, la cual coincide con la ma-
precepto del Tratado, las situaciones requiere equilibro presupuestario<66>. yoría necesaria para modificar la ley
previstas resultan fácilmente re- Ello debe entenderse como que, ante orgánica que establezca los límites de
conducibles a los acontencimientos una situación de esa naturaleza, los déficit, el Congreso podrá optar por
inusuales y fuera de control o a la especiales gastos a que tuviera que autorizar ese incumplimiento excep-
grave recesión económica. hacer frente la entidad local afectada cional, lo cual requerirá la aprobación
No obstante, sí exige alguna precisión deben cubrirse o con los recursos de planes de reequilibrio, o bien, si
la referencia constitucional al peljuicio no financieros propios de la entidad además cuenta con la connivencia
para la sostenibilidad económica o local, siempre que se mantenga su del Senado, por modificar la Ley orgá-
social del Estado derivada de la grave objetivo de equilibrio estructural, o nica, aumentando el límite de déficit
recesión, como habilitante para la su- con transferencias del Estado o de la público, sin exceder los máximos
peración de los límites, frente a la exi- comunidad autónoma, a los cuales sí establecidos a nivel comunitario, lo
gencia comwútaria de que la desviación se les pern1ite un déficit estructural que obviaría así la necesidad de pla-
sobre los lúnites no ponga en peligro la excepcional para esas situaciones. nes de reequilibrio. En tercer y último
sosterúbilidad presupuestaria a medio En todos los supuestos, tanto afec- lugar debe tenerse en cuenta que no
plazo. A nuestro entender la fonna de ten al límite general fijado a nivel se atribuye ningún papel a las CCAA,
cohonestar an1bas disposiciones pasa comunitario, como al específico de- ni individualmente consideradas, ni
por tomar en consideración el plazo al ternlinado por la nonnativa interna, a través del órgano donde participan
que se refieren. Así cuando la CE alude la excepcionalidad de la situación para otras decisiones financieras
al perjuicio para la sostenibilidad eco- que justifican ese mayor déficit debe como es el Consejo de Política Fiscal
nómica o social, que habilita superar ser apreciada por la mayoría absoluta y Financiera<••>. Hasta el extremo de
excepcionalmente los límites de déficit del Congreso de los Diputados. Sin que, aun cuando la catástrofe natural
estructural, debe tratarse de dificulta- embargo, su eficacia será diferente o la situación de emergencia aparez-
des a corto plazo, ya se refieran a los en función del límite que se vaya a ca muy localizada territorialmente,
ingresos o a los gastos. Sin embargo, rebasar: Así tal apreciación por el afectando solo a una o algunas CCAA,
tal como exige la nonna commútaria, a Congreso resulta suficiente, cuando también la decisión corresponde
medio plazo, tal sosterúbilidad no debe se vaya a exceder el límite previsto al Congreso de los Diputados, sin
estar cuestionada como consecuencia en la nonnativa interna, sin superar el ningún tránlite especial donde se pu-
de la aplicacións de las soluciones límite previsto a nivel comunitario, al diera tener en cuenta el parecer de las
puntuales y excepcionales. tratarse de una cuestión meramente Comunidades afectadas, sin petjuicio
Cuando concurran las circunstancias interna. Sin embargo, si el déficit va de que las Asan1bleas legislativas de
excepcionales mencionadas, los lí- a exceder del límite comunitario, en estas puedan instar el pronunciamien-
mites de deuda o volumen de deuda ese caso, además de la apreciación to del Congreso< 68>.
del co~unto del sector AAPP, podrán por el Congreso, será necesario seguir
excederse con carácter excepcional, los trámites previstos en la nonnativa 4.3 Los límites constitucionales al
si bien su régimen dependerá de si el comunitaria para la consideración de endeudamiento público
límite excedido es el previsto a nivel tales circunstancias excepcionales. El apartado 3 del artículo 135° de la
europeo, o bien el límite más exigente Esta apreciación por la mayoría CE tiene por objeto el endeudamiento
consagrado a nivel interno. Tratándo- absoluta del Congreso presenta al- público, pudiendo resumir su contenido
se del límite fijado en nonnas comwü- gunos aspectos llamativos: En primer en tres aspectos fundamentales:
tarias, dicho exceso deberá adecuarse
a las exigencias y los procedimientos
(65) El Tratado de estabilidad, coordinación y gobernanza considera como cccircunstancias excepcionalesu que
consagrados en dicha normativa.
permitirá desviarse del objetivo de estabilidad "aquel acontecimiento inusual que esté fuera del control de
Por el contrario, cuando los límites la Parte Contratante afectada y tenga una gran incidencia en la situación financiera de las administraciones
que rebasen sean los más estrictos públicas o aquellos períodos de grave recesión económica a tenor del Pacto de Estabilidad y Crecimiento revisa-
establecidos por la nonnativa interna, do, siempre que la desviación temporal de la Parte Contratante afectada no ponga en peligro la sostenibilidad
presupuestaria a medio plazo"(articulo 3•.3.b).
pero sin exceder del máximo previsto (66) Asi se ha concretado en el articulo 11•.3 de la LOEPSF. En el mismo sentido se pronuncia JIMÉNEZ DÍAZ, A. La
en el Tratado, en ese caso, se convierte reforma constitucional... , op. cit .. pág. 17.).
en una cuestión meran1ente interna (67) Esta ausencia de intervención de las CCAA también fue puesta de manifiesto por el Consejo de Estado. al
informar sobre el Proyecto de LOEPSF. cuando señala que «en el apartado 3, que concreta las circunstancias
que deberá resolverse según las dis- excepcionales en que "el Estado y las Comunidades Autónomas" pueden incurrir en déficit estructural, se echa
posiciones nacionales. de menos un desarrollo más completo del procedimiento; y, en particular, la previsión de algún trámite de par-
Presenta también carácter interno la ticipación de estas últimas, vg. a través del Consejo de Política Fiscal y Financiera, cuando se trate de verificar las
circunstancias previstas en los apartados b) y e)''·
detern1inación de que subsectores de (68) De esta misma opinión se muestra DE LA HUCHA CELADOR, F."La reforma del articulo 135° de la Constitución:
los que confonnan las AAPP pueden Estabilidad presupuestaria y deuda pública". EN, REDF, N' 153, Civitas. Madrid, 2012, pag. 42.

34/ Enfoque Constitucional ND 1- 2015


INFORME CONSTITUCIONAL

a) La fljación de un límite máximo de supuestos excepcionales previstos en sentido que debe darse a la autori-
deuda pública. el apartado 4 de este artículo 135°, y zación por ley, ya que, en principio,
b) La consagración del principio de bajo el mismo régimen ya analizado. cabe atribuirle dos significados: De
reserva de ley en materia de endeu- Finalmente, debe hacerse notar que una parte, pudiera hacer referencia
damiento y crédito. la CE no ha establecido una distri- a la autorización para acudir al en-
e) La presunción de existencia de crédito bución de la deuda máxima entre los deudamiento como mecanismo de
para pagos derivados de la deuda, así diversos subsectores, sino que dicho financiación del presupuesto, y que
como la preferencia de tales pagos. reparto se ha efectuado a través de puede contar con limitaciones, tal
A estas tres cuestiones nos refeJire- la Ley Orgánica 2/2012, dictada en como se recoge de fom1a especial en
mos seguidamente. desarrollo de este artículo 135° y que laLOEPSF. En una segunda acepción
a) La fijación de un límite máximo ha fijado los siguientes topes: Estado cabe considerar como talla autoriza-
para la deuda pública 44, CCAA 13 y EELL 3 por ciento(72>. ción para la concreta emisión que se
Dispone el nuevo artículo 135° de la b) La consagración del principio de puede efectuar en cada ejercicio y que
CE que "el volumen de deuda pública reserva de ley en materia de en- se ha de contener en las respectivas
del conjunto de las Admi.nistraciones deudamiento y crédito leyes de presupuestos, o en otras
Públicas en rela.ción con el pmducto El apart.ado 3 del artículo 135° de la disposiciones del mismo rango que
interior bmto del Estado no podrá CE, al referirse al endeudamiento, se aprueben posteriormente, como
superar el valOI- de referencia esta.- ha modificado su redacción anterior, serían las que tienen por objeto crédi-
blecido en el Tra.ta.do de Punci.ona.- sustituyendo Gobierno, por Estado y tos extraordinarios o suplementos de
miento de la. Unión Eumpea,". Como CCAA a la hora de prescribir la necesi- crédito. A nuestro entender, ante esta
se aprecia a simple vista, se trata de dad de autorización por ley para emitir alternativa creemos que debe preva-
un precepto que constitucionali7_a, por deuda pública o contraer crédito. Dicho lecer la segunda de las opciones. La
remisión<69l, ellínilte fljado en las nor- precepto consagraba a nivel constitu- autorización por ley consagra, como
mas comunitarias, de fornm específica cional el principio de reserva de ley en ya se ha adelantado, la reserva de ley
en el TFUE< 70l, y en particular el valor materia de crédito y deuda pública, en materia de deuda pública Por su-
de referencia que se ha establecido complementando así la reserva de ley puesto que será necesario que el ente
en el Protocolo N" 12 al TFUE (60 por también prevista en materia tributaria en cuestión tenga abierta la posibili-
ciento de la deuda pública sobre el (artículos 31°.3 y 133°) y de gasto pú- dad de acudir al endeudamiento con
PIB) considerando como deuda o vo- blico (articulo 134°). Es verdad que la arreglo a la nom1ativa de estabilidad
lumen de deuda "la deuda. bruta. total, referencia al Gobierno, referido en la y sostenibilidad, pero lo que añade el
a. su valor nominal, que penna.nezca. CE al Gobierno del Estado (artículo artículo 135° de la CE es que, además,
vi.va. al final de a.ño, consolida-da. 97°) no era la mención más precisa a otra ley deberá autorizar tal emisión,
dentro de los sectores del gobierno estos efectos, lo que llevó a plantear estableciendo límites a su uso.
general". Por deuda consolidada, ha algunas dudas sobre su aplicación alas Si esta es la interpretación, cabría
de entenderse, no solo la suma de CCAA, en una línea argumental similar formular el siguiente interrogante:
la correspondiente a todos los sub- a la que sostuvo la inicial inaplicación ¿Por qué no se mencionan las EELL
sectores<71l, sino que, además, debe de las exigencias del articulo 134° de la entre los sujetos que deben estar au-
excluirse del cómputo aquella en que CE a los presupuestos de las CCAA. torizados por ley para emitir deuda o
la condición de acreedor recaiga en En la nueva redacción se refiere a contraer crédito? A nuestro entender
entes integrados en cualesquiera de Estado y CCAA, sustituyendo así la re- esta no mención de las EELL tiene
dichos subsectores, limitándose, así, ferencia al órgano que puede acordar que ver con el hecho de que las mis-
a la que se mantenga con acreedores la emisión de deuda o la contracción mas carecen de potestad legislativa,
no integrados en el sector AAPP. del crédito por la Administración a la y la autorización para la emisión no
Esta norma añade poco, desde el pun- que se aplica, lo que despeja cualquier se efectúa en una nomm de vigencia
to de vista de la vigencia de tal límite incertidumbre sobre su aplicación a anual, sino que está prevista con
máximo del volumen de deuda, ya las CCAA. Surgen, sin embargo, otras carácter general en la normativa
que el mismo ya estaba vigente por la dudas sobre esta nueva formulación. reguladora de las haciendas locales
aplicación del TFUE y de las norn1as En primer lugar es preciso aclarar el y sometida, en determinados supues-
que lo desarrollan, razón por la que,
como luego se analizará al tratar de
los aspectos temporales, no se pos- (69) MOCHÓN LÓPEZ califica dicho precepto como una norma constitucional en blanco en la medida en que
asumen los límites establecidos por la UE (''La reforma del artículo 135• de la CE y la subordinación de la
puso su aplicación hasta 2020, a dife- deuda pública a la estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera". EN, REDF, N' 155, Civitas, Madrid,
rencia de lo previsto para los límites 2012, pag. 120).
del déficit. La constitucionalización (70) La referencia concreta al TFUE introduce cierta rigidez ante la eventualidad de que en el futuro dichos límites
pudieran regularse en otra norma.
abre, sin embargo, nuevos cauces de (71) Vid. JIMtNEZ DÍAZ, A la reforma constitucional..., op. cit., pag. 17.
reacción ante dicho incumplimiento, (72) Vid. articulo 13•.1 de la LOEPSF.Según los datos del Banco de España, el porcentaje de deuda pública del conjunto
permitiendo la utilización de los de las AAPP según el protocolo de déficit excesivo asciende al76,o por ciento en el segundo trimestre de 2012,
repartido de la siguiente manera: Estado: 58.3;CCAA: 14,2;y, EELL: 3.4 por ciento. Habida cuenta que en el momento
mecanismos para el control de la actual se han superado tanto el límite general del6o por ciento del PI B. como los previstos para cada subsector
constitucionalidad. Este límite máxi- ,a
, la DT de la LOEPSF establece que "fa ratio de deuda pública sobre PIB para cada Administración se reducirá al
mo de volumen de deuda, por otra ritmo necesario en promedio anual para alcanzar, en cualquier caso, el/imite establecido en el articulo 13° de esta
parte, podrá excederse, al igual que Ley". De todas formas, y de acuerdo con los objetivos de deuda para el periodo 2013-2015 (BOCG Senado, de 25
de julio de 2012),el máximo nivel de deuda previsto corresponde al ejercicio 2014 con un máximo total de deuda
ocurre con los límites de déficit, en los del86 por ciento del PIS (Estado, 66,3; CCAA, 15,9;y, EELl3,8. por ciento).

Enfoque Constitucional N° 1- 2015/35


tos, a la autorización por el Estado o de la ley de emisión; b) Su pago goza- operaciones de crédito u otras ope-
CCAA con tutela financiera. rá de prioridad absoluta. raciones de carácter financiero, a los
Así entendido, el principio de reserva La primera de las novedades que se que se refiere el artículo 92° de JaLGP
de ley en materia de endeudamien- aprecia en la nueva redacción es la La presunción de que se entienden
to requiere que la ley que autoriza sustitución de la referencia adeuda del siempre incluidos en el estado de
establezca límites concretos a tal Estado, que figuraba en la redacción gasto de los presupuestos las parti-
posibilidad< 73l ya que, de no hacerlo original, por la mención de deuda de das precisas para abonar tanto los
así, estarían10s ante una reserva pu- las Administraciones, lo que supone intereses como el capital de la deuda,
ramente formal, que daría cobertura que resulte de aplicación, además de presente en la CE ya en su redacción
al Ejecutivo, sin limitar efectivamente al Estado, a las CCAA<77l y a las EELL. original, opera como una garantía
tal facultad. Por eso pensamos, que E incluso, como se señalaba al referir- para los acreedores, en la medida
autorizaciones que prevén tantas nos a este término Administraciones en que no podrán excepcionarse los
exepciones como las que se con- en la fommlación de la estabilidad gastos por dichos conceptos alegando
tienen habitualmente en la ley de presupuestaria, dentro del núsmo debe la falta de crédito y el consiguiente
presupuestos<"l, dan cumplimiento incluirse también la Seguridad Social, incumplimiento de la legalidad en ma-
aparente a la reserva de ley fijada en y todos aquellos entes de naturale7.a teria presupuestaria. La presunción,
la CE, pero atribuyen al Ejecutivo una pública o privada que, con arreglo al sin embargo, no solo no elimina el
capacidad prácticamente ilimitada, SEC 95, confom1an el sector AAP]>('8l, deber de recoger debidamente tales
sin perjuicio de otras limitaciones (Universidad, sociedades públicas no partidas en los presupuestos, sino
que puedan surgir por aplicación de de mercado, etc.), si bien dicho precep- que refuerza dicha obligación, Jo que,
otros principios como la estabilidad to solo adquiere todo su sentido ante por otra parte, se relaciona con la
o la sostenibilidad. presupuestos administrativos y como interdicción de las enmiendas o mo-
Finalmente, hay que traer a colación tal limitativos. dificaciones, siempre que el proyecto
la discusión sobre la posibilidad de Desde un punto de vista objetivo, de presupuestos se adecúe en este
que la autorización para emitir deuda el término deuda debe tomarse en punto a las condiciones de la ley de
pueda llevarse a cabo a través de sentido estricto, considerando como emisión. Quiere ello decir que, en sen-
Decreto-Ley. Para dar una respuesta tal el co~unto de capitales tomados a tido contrario, resultarán admisibles
debe tenerse en cuenta que cuando se préstan10, ya sea mediante la emisión todas las enmiendas o modificaciones
alude a autorización por ley, no se está pública de títulos, la concertación de que trate de ajustar el presupuesto a
limitando solo a la prescripción de
una norma con fuerza de ley, sino que
está implícito el reparto competencia]
(73) Aunque aquí nos estamos refiriendo esencialmente a la autorización del límite máximo de la deuda viva,
entre Ejecutivo y Legislativo, el cual estamos de acuerdo con DE lA HUCHA CELADOR, cuando afirma que la ley de emisión "no puede limitarse a
resultaba más claro en la redacción fijar el techo máximo de endeudamiento anual, sino que habrá de fijar las condiciones de dicho endeudamien-
anterior. Por ello, y a pesar de otras to ... " ("La deuda pUblica: análisis de su evolución jurídica desde la aprobación de la Constitución de 1978". EN:
Cuadernos de derecho público. N'25. 2005. pag. 180).
opiniones diferentes<75l, coincidimos (74) Como ejemplo el artículo 49" de la Ley N' 2/2012. de Presupuestos generales del Estado para 2012 dispo-
con De la Hucha Celador cuando ne:
afinna que "el a.rticu.lo 135°.1 de la. "Uno. Se autoriza al Ministro de Economía y Competitividad para que incremente la Deuda del Estado, con la
limitación de que el saldo vivo de la misma a 31 de diciembre del año 2012 no supere el correspondiente saldo a
CE con,{¡gu.ra. una. reserva. de acto 1 de enero de 2012 en mós de 35-325.404,19 miles de euros.
normativo y no solo u.na. reserva de Dos. Este límite seró efectivo al término del ejercicio, pudiendo ser sobrepasado en el curso del mismo,y quedará
norma prima:ria", por lo que la utili- automáticamente revisado:
a) Por el importe de las modificaciones netas de créditos presupuestarios correspondientes a los capítulos 1a VIII.
7.ación del Decreto-Ley supondría una b) Por las desviaciones entre las previsiones de ingresos contenidas en la presente Ley y la evolución real de los mis-
"autoautorización"<76l, que no daría mos.
satisfacción en ningún caso a la exi- e) Por fa diferencia entre los créditos presupuestarios totales de los capitulas 1a Vlflyel importeglabaf de las obligaciones
reconocidas de los citados capítulos en el ejercicio.
gencia constitucional de ley entendida
d) Por los anticipos de tesorería y la variación neta de las operaciones no presupuestarias previstas legalmente.
como autorización del Legislativo, Jo e) Por la variación neta en los derechos y las obligaciones del Estado reconocidos y pendientes de ingreso o pago.
que nos lleva a la inadmisibilidad del Las citadas revisiones incrementarán o reducirán el límite señalado en el apartado anterior según supongan un
Decreto-Ley para autorizar la emisión aumento o una disminución, respectivamente, de la necesidad de financiación del Estado':
(75) A favor de la utilización del Decreto Ley como norma autorizadora para la emisión de deuda se manifiesta
de deuda o el recurso al crédito. CAZORlA PRIETO. LM. Crisis económica y transformación del Estodo.Aranzadí. Pamplona. 2009. pags. 151 y sgtes .•
e) Presunción de crédito y prioridad si bien denuncia el abuso de tal instrumento en este período de crisis lo que cuestiona su constitucionalidad.
del pago de la deuda pública Por su parte MOCHÓ N LÓPEZ, considera que seria constitucional la autorización por Decreto-Ley de la emisión
de deuda siempre que esta se sitUe por debajo de los límites máximos previstos en la propia CE. Sin embargo,
El tercer bloque de cuestiones atinen- cuando el volumen de deuda supere tales limites solo cabría la autorización por Ley. ("La reforma del artículo
tes a la deuda pública va referido a los 135"...... op. cit.. pag. 126).
créditos presupuestarios para hacer (76) Vid. DE lA HUCHA CElADOR, F. "la deuda publica, ana lisis de su evolución jurídica desde la aprobación de la
Constitución de1978". EN, Cuadernos de derecho público. N'25.2005.pags.178 ysgtes;'la reforma del articulo
frente al pago, tanto de Jos intereses 135---"'· op. cit.. pág. 41.
como del capital de la deuda pública, (77) Incluso bajo la redacción original del articulo 135° de la CE,y a pesar de la mención concreta de"Deuda pUblica
estableciendo una presunción (se del Estado", una buena parte de la doctrina consideró que también resultaba de aplicación dicho precepto
a la Deuda de las CCAA por entender que recogía principios generales del ordenamiento jurídico. (MARTÍN
entenderán siempre incluidos en el QUERALT. J. 'la institucionalización de la Hacienda Publica en los Estatutos de Autonomía". EN, HPE. N' 59.
estado de gastos de los presupuestos) pag. 155; FALCÓN Y TELlA. R. 'las operaciones de crédito de las Comunidades Autónomas··. EN, REDF. N' 51.
y dos mandatos: a) No podrán ser 1986. pag. 358.; DE lA HUCHA CElADOR. F. "El principio de inclusión presupuestaria automática, acotaciones
del articulo 135'.2 de la Constitución"". EN, REDF. N' 63.1989. pag. 348).
objeto de enmienda o modificación, (78) De la misma opinión es GARCÍA-ANDRADE GÓMEZ. J. 'la aplicación del principio constitucional de estabili-
mientras se ajusten a las condiciones dad .. :·. op. cit .. pag. 313-

36/ Enfoque Constitucional ND 1 - 2015


INFORME CONSTITUCIONAL

las condiciones de la emisión(71ll en lo CE dispuso que "Una. Ley Orgánica. de- Estado para legislar, con carácter ordi-
que a este tipo de créditos se refiere. sarroUará.los principios a. que se refiere nario, y orgánico en lo que afectaba a la
La novedad, en lo que a los pagos de este a.rticulo, así como la participación, financiación autonómica, en materia de
intereses y amortjzación se refiere, en los procedi.mientos respectivos, de los estabilidad, había sido afim1ada por el Tri-
radica en la proclamación de prioridad órganos de coordinación i.nstit.ucimwl bunal Constitucional español (TC) sobre
absoluta para el pago, tanto de los entre la.5 Administm.ciones Pública.s en la base de los artículos 149°, 1, 11 •,13°,14°
intereses como de la amortización de materia. de política ftscal y .financiera.. y 18° de la CE. Tras la modificación ope-
la deuda, lo que deberá concretarse En t.odo caso, regulará.: rada en el artículo 135° de la CE, con la
en la regulación presupuestaria, tanto a. La di.stri.bución de los límites de encomienda a una ley orgánica del desa-
del Estado como de las CCAA y de las défzcit y de deuda ent1·e las di:>tint.as rrollo de los principios allí enunciados,
EELL. De momento, y a la luz del pre- Administm.ciones Públi.cas, los su- se corrobora la competencia del Estado
cepto constitucional surge una primera puestos excepcimwl.es de superación en esta materia'84l, de fom1a que ya no
duda sobre el alcance que debe darse de los mismos y la.fonna y plazo de resulta necesario alegar otros títulos<85>.
a dicha prioridad absoluta: ¿Afecta cmrección de la:> desviaci.ones que so- Adicionalmente debe tenerse en
solo al pago de las obligaciones previa- bre ww y otro pudi.emn producirse. cuenta que la ley orgánica que se dicte
mente reconocidas, o rige también la b. La, metodología y el procedimiento en desarrollo del artículo 135° de la CE
prioridad para todo el procedimiento pam el cálculo del défzci.t estrnctuml. forma parte del bloque de constituciona-
de gasto? A nuestro entender, con- c. La. responsabilidad de ca.da. Ad- lidad, e interactuando con otras normas
siderando tanto la redacción literal mi.nistmción Pública. en caso de como los Estatutos de Autononúa, deberá
del precepto, como los efectos que incumplimiento de los objetivos de ser tenida en cuenta a la hora de el\illiciar
genera, pensan10s que dicha prioridad estabilidad p1·esu:puest.a.ri.a ". la constitucionalidad de las disposiciones
solo debe entrar en juego una vez que Lo primero que debe ponerse de autonómicas que puedan incidir sobre
se han reconocido las obligaciones manifiesto es que este apartado 5 re- tales cuestiones.
correspondientes, y de cara a ordenar suelve definitivamente todas las dudas La Ley orgánica prevista en el articulo
el pago de las mismas. que se habían planteado sobre el título 135°, vio la luz como Ley Orgánica N°
Aun limitado en este sentido, resulta competencia! del Estado para regular la 2/2012, de 27 de abril, de estabilidad pre-
obvio que tal presunción genera una estabilidad presupuestaria de fom1a que supuestaria y sostenibilidad financiera,
suerte de acreedores privilegiados<80l, incidiese sobre CCAA y EELL. Antes de antes mencionada, la cual vino a regular
como son los prestamistas de las Admi- dicha modificación tal competencia del las cuestiones previstas en el apartado 5
nistraciones frente a cualesquiera otros
(pensionistas, empleados públicos, o
(79) DE LA HUCHA CELADOR relaciona la exigencia de autorización por ley para emitir deuda y la limitación del
las AAPP acreedoras por conceptos derecho de enmienda, lo que exigiría que la ley de emisión no se limitara a fijar el techo máximo del endeu-
tributarios, etc.) al tiempo que tales damiento anual, sino que debiera fijar las condiciones de la misma que generan obligaciones económicas. Y
deudas gozan de preferencia, por enci- así considera que "si fa ley de emisión no tiene ese contenido mínimo cabria entender que el articulo 135°.2 CE{se
refiere a la numeración y redacción originales} deviene inoperativoy cabría plantear una rehabilitación del derecho
ma de cualqllier otro criterio de priori-
de enmienda que aparece concebido, en primer lugar, como una garantía para los acreedores y, en segundo lugar.
dad como pudiera ser la antigüedad de como una manifestación lógica ... de fa primacía del principio de reserva de ley en materia de crédito público sobre
las obligaciones. Por todo ello, a partir el principio de legalidad presupuestaria.... "("La Deuda pública, análisis de su evolución ... ", op. cit., pág. 180).
de la entrada en vigor de esta modifi- (So) Vid. DE LA HUCHA CELADOR, F. "La reforma del articulo 135"... ", op. cit., pág.45.
(81) Sobre la derogación por inconstitucionalidad sobrevenida de normas preconstitucionales vid. STC N° 4/1981,
cación resultan contrarios a la CE, y de 2 de febrero. No puede olvidarse que, como subraya el TC (STC N° 157/2011). «es doctrina uniforme de este
derogadas por inconstitucionalidad Tribunal que "en el recurso de inconstitucionalidad no sefiscaliza si el legislador se atuvo o no, en el momento
sobrevenida'81 >, las normas que, como de legislar. a los limites que sobre él pesaban, sino, más bien, si un producto normativo se atempera, en el mo-
mento del examen jurisdiccional, a tales/imites y condiciones.",, (STC N° 17911998. de 19 de setiembre. FJ 2,y en
ocurre con el artículo 187° de la Ley el mismo sentido STC N's. 135/2006, de 27 de abril, FJ 3. 1/2011,de 14 de febrero, FJ 2 y 12012011,de 6 de julio, FJ
Reguladora de las Haciendas Públicas 2). En este caso consideramos que la inconstitucionalidad sobreviene por la modificación del artículo 135° de
(LRHL)C82>, establezcan un orden de la CE. resultando de aplicación también para este caso la Disposición Derogatoria de la CE, lo que habilitaría
para que los jueces ordinarios pudieran declarar la derogación de los preceptos contrarios a dicho articulo.
prioridades no acorde con la prioridad (82) Señala el articulo 187" del Texto Refundido de la LRHL que "La expedición de las órdenes de pago habrá de
absoluta de la deuda consagrada en el acomodarse al plan de disposición de fondos de la tesorería que se establezca por el presidente que, en todo caso,
nuevo articulo 135°. deberá recoger la prioridad de los gastos de personal y de las obligaciones contraídas en ejercicios anteriores".
Suerte distinta debe correr a nuestro entender el artículo 107° de la LGP pues al establecer que "el Ordenador
Por otra parte, teniendo en cuenta que de Pagos aplicará criterios objetivos en la expedición de las órdenes de pago, tales como la fecha de recepción,
dentro del sector AAPP, se incluyen el importe de la operación, aplicación presupuestaria y forma de pago, entre otros", recoge una enumeración
también, como ya se ha expuesto, en- abierta de criterios que no impide la incorporación de la preferencia absoluta de la deuda de la CE.
A idéntico juicio habría que someter las normas de las distintas CCAA reguladoras de su régimen de pagos
tidades de derecho privado ( ullidades para determinar su adecuación o no a la CE.
institucionales públicas no de mer- (83) Vid. en este mismo sentido, GARCÍA·ANDRADE GÓMEZ,J. "La aplicación del principio constitucional de esta-
cando), la prioridad constitucional bilidad ... ", op. cit., pág. 316.
se impone por su rango frente a otros (84) Vid. STC N's. 134/2011,157/2011,185/2011,186/2011,187/2011,18872011,189/2011,195/2011 y 198/2011.Sobre la jurispru-
dencia constitucional en materia de estabilidad puede verse: ESPARZAOROZ,M."La jurisprudencia constitucional
criterios como los contenidos en la sobre la legislación de estabilidad presupuestaria". EN: Revista Jurídica de Navarra, N° 52,2011, págs. 2o3y sgtes.
Ley Concursa! (artículos 84• y 90° a (85) Señala eiTC en su Sentencia N° 15712011 que "fa nueva redacción de/artículo 135° de la CE encomienda ya a una ley
92°) cuando resultase de aplicación a orgánica el desarroflo de los principios a que se refiere el precepto -apartado 3-. Yesto es lo que ahora se destaca: la
remisión a una Ley orgánica, obviamente estatal, corrobora la competencia del Estado en esta materia, que ya había
dichos sujetos<83>. declarado este Tribunal aplicando el articulo 149".1, 13y 14,por un lado, y 11 y 18,porotro-STC 13412on,ya citada, Fl 8-':
También el Consejo de Estado, en su dictamen sobre el proyecto de Ley orgánica de estabilidad presupuestaria
4.4 La remisión a ley orgánica ( 164/2012) vino a decir que "En consecuencia, fa vigente redacción del articulo 135° de la Constitución ofrece
fundamento suficiente para la aprobación del presente anteproyecto de Ley orgánica. sin que resulte necesario
posterior 8
·ni tampoco sea aconsejable-la mención de los títulos competencia/es del artículo 149 .1.11, 13, 14 y 18 de la norma
El apartado 5 del artículo 135° de la fundamental".

Enfoqu.e Constitucional N" 1- 2015 1 37


de dicho artículo, si bien con resultados bargo, parte de la CE, establece así dos plinliento del límite de deuda se refiere.
desiguales, mostrándose claramente nonnas referidas a aspectos temporales La LOEPSF, sin embargo, dispuso en
insuficiente en Jo que a la metodología y de la reforma: De una parte, establece el su 7" DF que, a pesar de la entrada en
procedimiento para el cálculo del déficit plazo para la adopción de la ley orgánica vigor al día siguiente de su publicación
estructural se refiere, donde se limita a de desarrollo del artículo 135° (antes en el BOE, "no obsta.nte, los límites pre-
mencionar la metodología empleada en la de 30 de junio) habiendo sido aprobada vistos en los m·tículos 11° y 13° de esta.
UE<86l, sin que se haya dictado tampoco, como Ley Orgánica2/2012, y publicada el Ley entm1·án en vigor el 1 de enero de
dentro del plazo previsto legalmente, la 30 de abril de 2012, por tanto dentro del 2020". Como se ve, la LOEPSF demora
normativa reglamentaria de desarrollo de plazo establecido. la entrada en vigor tanto de los límites de
estas cuestiones<87J. En segundo lugar, y de mayor tras- déficit estructural (artículo 11 °), como
Finalmente, el conglomerado legisla- cendencia, el párrafo 3 de la disposición de los límites previstos para la deuda
tivo para dar efectividad a los principios mencionada pospone la entrada en vigor e
artículo 13°) hasta el1 de enero de 2020.
consagrados en el artículo 135° de la de los límites de déficit estructural fijados Para tratar de entender adecuada-
CE se complementa con las previsiones en el artículo 135°.2 de la CE hasta el mente estos preceptos debemos tener en
del apartado 6, donde se señala que "las ejercicio 2020. Aunque la expresión no cuenta que la nueva redacción del artícu-
Comunidades Autónomas, de acum·do es demasiado precisa, al disponer que lo 135° de la CE -a diferencia de lo que
con sus respectivos Esta.tutos y dentro entrarán en vigor a parUr de 2020, parece ocurre en relación al déficit estructural-
de los lúnües a que se Tl¡[wre este a.rtí- que debe entenderse en el sentido de que no introduce nmguna limitación propia y
culo, adopt.arán /.as disposiciones que serán de aplicación para Jos ejercicio nueva en materia de deuda, limitándose
procedo.n pa.m./.a. a.pli.cacü5n efectiva. d.el 2020 y siguientes, lo que supone que en- a afrm1ar que el endeudruniento del con-
princi.pi.o de est.a.büidad en sus normas y trarían en vigor el día 1 de enero de 2020. junto de las Administraciones no podrá
d.ecisio1ws pmsu.puest.arias". Se pretende Hasta ese momento será de aplicación el superar el valor de referencia establecido
de esta fonna COI\iugar la competencia del régimen transitorio desarrollado por la en el TFUE<88 l. La CE, de esta forma,
Estado para la regulación de la estabilidad mencionada Ley orgánica de estabilidad. simplemente reitera, por remisión al mis-
presupuestaria, afi1mada incluso antes de La duda que surge üm1ediata.mente es mo, el límite fijado previamente a nivel
la modificación de la CE, con el principio qué ocurre con los límites establecidos comunitario, por lo que adquiere todo
de autonomía del gasto reconocido a las para la deuda pública, en el articulo 135°.3 su sentido que la D.A. que venimos co-
CCAA, de tal fonna que deben ser estas las de la CE. Como se acaba de ver, a diferen- mentando no difiera su entrada en vigor
que adopten las normas que consideren cia de los límites de déficit estructural, no hasta el2020, pues, aunque eso se dijese,
adecuadas para, dentro de su ámbito de se establece nmguna demora expresa de dicho límite resultaría de aplicación por
competencias, dar cumplimiento a los su entrada en vigor, por Jo que parece que imperativo de las nom1as comunitarias.
principios constitucionales. serían vinculantes desde la misma entrada Y, siendo ello así, ¿qué sentido tiene
en vigor de la refonna La única mención que la LOEPSF señale que los límites de

5 LA ASPECTOS TEMPORALES:
ENTRADA EN VIGOR
que se contiene en la D.A que comentan1os
es el numeral 2 cuando señala que la Ley
orgánica que se apruebe contemplará los
deuda (artículo 13°) entran en vigor el1
de enero de 2020? Pues la explicación
hay que buscarla en el hecho de que la
De acuerdo con Jo dispuesto en la mecanismos que pennitan el cumplimien- LOEPSF no se limita a reflejar un límite
Disposición Final Única de la refom1a to del límite de deuda a que se refiere el máximo de endeudruniento que, al igual
del artículo 135° de la CE, su entrada rutículo 135°.3 de la CE. Opera pues una que en el caso de la CE nos lleva a la nor-
en vigor tuvo lugar el mismo día de su remisión a la ley orgánica de desarrollo ma comunitaria<89l, sino que con carácter
publicación en el BOE, es decir, el 27 de en lo que a los mecanismos para el cum- innovador establece toda una serie de
setiembre de 2011.
Sin embargo, más allá de esta vigencia (86) Cfr. articulo 11'.6 de la LOEPSF. A juicio del Consejo de Estado, "... no da adecuado cumplimiento al mandato
formal, resultan de interés las cuestiones contenido en el artículo 135'.s.b) de la Constitución y. por tanto, la regulación proyectada debe completarse en los
de vigencia mate1ial, que tienen que ver siguientes términos- Es necesario precisar esa referencia excesivamente indeterminada a "la metodología utili-
zada por la Comisión Europea en el marco de aplicación de la normativa de estabilidad presupuestaria': cuando
con el momento a partir del cual resultan menos mencionando expresamente las normas europeas en que se ampara la competencia de la Comisión. Y
exigibles Jos límites previstos en la mis- también deben incorporarse al anteproyecto, como mínimo, las lineas generales de esa metodología.- Han de
ma. Al respecto, la Disposición Adicional revisarse los términos en que se remite al desarrollo reglamentario la aplicación de dicha metodología al marco
nacional, pareciendo razonable que sea un Real Decreto el que aborde en un primer nivel reglamentario dicha
Única establece: regulación.- En fin, debe incorporarse alguna previsión sobre el procedimiento a seguir para el cálculo del déficit
"1. La Ley Orgánica. pmvist.a en el estructural, cuestión respecto de la que el anteproyecto guarda silencio".
a.rtículo 135° de la Con.sti.tución Espa.- (87) Ya ha transcurrido sobradamente el plazo de 15 di as desde la aprobación, previsto en la 2¡ DT para desarrollar
dicha metodologia por parte del Ministerio de Economia y Competitividad.
ñ.ala deberá esta.r aprobada. a.ntes del30 (88) Aunque la CE se refiere al Tratado de Funcionamiento de la UE, debemos entender que dicho valor de refe-
de junio de 2012. rencia es el fijado en el Protocolo N° 12 al Tratado de Funcionamiento, donde se establece como límite el 6o
2. Diclw. Ley contmn.p/.a.rá los m.eca.- por ciento del endeudamiento en relación al PI B.
(Sg) El artículo 13°, con una redacción no demasiado afortunada establece que "el volumen de la deuda pública
nismos que permitan el cumplimient.a
definida de acuerdo con el Protocolo sobre Procedimiento de déficit excesivo, del conjunto de las Administra-
d.ellímit.e de deudo. a. que se Tl![wre el mtí- ciones Públicas no podrá superar el 6o por ciento del Producto interior bruto nacional expresado en términos
cul.a 135°.3 de la. Constüuci.ónEspa.iiola.. nominales, o el que se establezca por la normativa europea". Aunque por la redacción del precepto pudiera
3. Los límites de défu;i,t estmctu.ml parecer que se establece un limite propio (6o por ciento), la referencia final "... o el que se establezca por la
normativa europea", hace que esta última prevalezca en todo caso sobre el fijado por la ley 6o por ciento, que
establecidos en el a.rtícu/.o 135°.2 de coincide con el previsto actualmente a nivel comunitario, lo que nos lleva a la misma conclusión ya señalada
la Con.sti.tución Espa.ñol.a. entmrán en para la Constitución: no se fija un limite especifico e innovador en la normativa interna, sino que se aplicará
vigo1· a. pa.rtir de 2020". siempre el previsto en la comunitaria. Distinta hubiese sido la solución si la LOEPSF fijase un límite inferior
-superior no sería posible por contradecir la normativa comunitaria-, o señalase que se aplicaría el previsto
Este precepto, que no fom1a, sin em- a nivel comunitario solo si fuese inferior al establecido en la propia ley.

38/ Enfoque Constitucional N° 1-2015


INFORME CONSTITUCIONAL

medidas a adoptar cuando se incumplen Teniendo presente este nuevo efecto, Por lo que se refiere a las normas con
los límites tanto de deuda como de défi- procederá el control de constituciona- rango de ley, no cabe duda de que serán
cit. En este sentido, cuando la LOEPSF lidad basado en las disposiciones del susceptibles de impugnación los presu-
señala que los límites de deuda entran nuevo artículo 135° de la CE, tanto en puestos del Estado o de las CCAA, pero
en vigor el 1 de enero de 2020, no hay lo que afecta a actos con fuerza de ley, también cualesquiera otras normas con
que entender que es el límite el que no como de actos o disposiciones de rango fuerza de ley<"'l, cuando desconocieran
resulta efectivo hasta ese momento, que infeiior a la ley de las CCAA, todo ello, las reglas o principios consagrados en
lo es por imperativo de la nonna comu- de acuerdo con las normas generales el nuevo artículo 135° de la CE. Siendo
nitaria y también de la CE, sino que son previstas en la nom1ativa reguladora del ello posible, son muchas las dudas e
las medidas -preventivas, correctivas TC y en la propia CE<93l. Así, si se im- incertezas que se plantean sobre qué
y coactivas- las que no se pondrán en pugnan leyes, disposiciones o actos con parte de la ley de presupuestos debería
funcionamiento por el incumplimiento "fuerza de ley" procederá el recurso de ser objeto del recurso en el caso de que
de dicho límite hasta el 1 de enero de inconstitucionalidad. Si la in1pugnación previese un déficit supeiior al admitido
2020<90l. Con anterioridad podrán entrar versa sobre disposiciones, resoluciones constitucionalmente. Cabe preguntarse
en funcionan1iento tales medidas si se in- o actos "sin fuerza de ley" de las CCAA si se deberá recurrir el texto articula-
cumplen los topes derivados del régimen podrá plantearse un conflicto positivo do, los estados de ingresos y gastos, o
transitorio, siempre superiores a dicho 60 de competencia, si se aduce vulneración algunas partídas específicas, resultando
por ciento del PIB (1" DT). del orden constitucional de competen- difícil formular soluciones de validez
cias, o acudirse al procedimiento de general<'"l. Algo más evidente resultaría
impugnación específico establecido en el el precepto objeto de recurso, cuando lo
6 EFICACIA DE LOS PRECEPTOS
CoNSTITUCIONALES
A la hora de evaluar la eficacia de los
artículo 161°.2 de la CE y desarrollado en
el Título V de la Ley Orgánica del TC, si
que está en juego es el límite máximo de
deuda, ya que en estos casos el reproche
se esgrimen razones no competenciales. de inconstitucionalidad debería diiigirse
preceptos que componen el nuevo artículo Quedarían, por tanto, fuera del ámbito del sobre los preceptos que contienen esa
135° de la CE se pueden diferenciar, como control de constitucionalidad las disposi- autorización de deuda excesiva. Ahora
ya se ha señalado en su momento, dos ciones resoluciones o actos de las EELL bien, aun previendo un límite de deuda
grandes bloques: De una parte, aquellos que, al cru·ecer de fuerza nom1ativa, serán dentro del máximo constitucionalmente
preceptos que remiten a disposiciones del enjuiciadas a través de la jurisdicción admisible, la práctica habitual de prever
ordenamiento comwütario, (especialmen- contencioso-administrativa numerosos supuestos que permiten
te en lo que se refiere a los límites máximo
de déficit y deuda) y, de otra, las disposi-
ciones que incorporan mandatos propios
(go) En sentido parecido se pronuncia sobre este mismo problema el Consejo de Estado cuando afirma que ""Otra
y que serían todas las demás. cuestión que cabe plantearse es si el hecho de que la reforma constitucional de 27 de septiembre de 2011 pre-
Refiriéndonos al piimero de los blo- vea una demora en la entrada en vigor (hasta el año 2020) únicamente para los límites de déficit estructural
ques, ya se ha insistido en que no incorpo- (apartado 3 de la disposición adicional} impide que la Ley orgánica proyectada extienda esa demora también
al límite de deuda, como resulta de lo prevenido en sus disposiciones transitoria primera y final séptima.
ran reglas u obligaciones nuevas, ya que, Es claro, y así se deduce de la norma proyectada y, en particular, de su disposición transitoria primera, que en
en virtud de la supremacía y aplicabilidad fa actualidad no se cumple la exigencia de que el volumen de deuda pública del conjunto de Administraciones
directa del derecho comunitario, estas ya Públicas no supere el6o por ciento del Producto Interior Bruto nacional expresado en términos nominales. De
eran de aplicación. Ahora bien, no incor- ahí que la inmediatez en la efectividad de dicho límite, que pudiera entenderse que prescribe la Constitución
en atención a esa falta de mención expresa del límite de deuda al posponer Jo entrada en vigor a 2020, resulte
porando reglas nuevas, no se puede decir imposible de instrumentarse en las actuales circunstancias. Ello supuesto, parece lógico que la vigencia de/limite
que la remisión constitucional no genere de deuda tenga el mismo horizonte temporal que el de gasto".
(91) Como ha señalado el TC "la integración de España en la Comunidad Económica Europea no significa que por
ningún efecto nuevo ya que, a partir de
mor del artículo 93o se haya dotado a las normas del Derecho comunitario europeo de rango y fuerza consti-
la vigencia del nuevo texto del artículo tucionales, ni quiere en modo alguno decir que la eventual infracción de aquellas normas por una disposición
135° de la CE, el incumplimiento de tales española entraña necesariamente a la vez la conculcación del citado artículo 93o" (STC N°s. 28/1991 y 64/1991).
nom1as no solo va a constituir una viola- En este mismo sentido se pronuncia JIMÉNEZ DÍAZ,A. "'La reforma constitucional. .."',op. cit., pág. 34). También
MARTÍ DEL MORAL afirma el valor del nuevo artículo 135• señalando que "tiene una eficacia más profunda que
ción del ordenamiento comunitario, sino los principios rectores de la política social y económica del Cap. 3 del Título 1de la CE garantizados por mandato
que, al mismo tiempo, va a considerarse del artículo 53°.3 de fa Constitución. La estabilidad presupuestaria es un principio constitucional que va más
como una infracción de la CE, abiiendo allá de la mera eficacia de los principios generales pues se acompaña de un conjunto de reglas concretas en los
apartados 2 a 6 del nuevo precepto constitucional" ('la constitucionalización ... ". op. cit., pág. 280) ..
así la posibilidad de utilizar todos los (gz) Señala JIMÉNEZ DÍAZ que '"la extralimitación de las cifras de deficit definidas por la Ley Orgónica significara
mecanismos previstos para los supuestos siempre una actuación inconstitucional, tanto si ello supone quebrantar los limites de referencia establecidos
de inconstitucionalidad<9'l. por la Unión Europea como si no es así, en el supuesto previsible de que la Ley Orgánica haya definido límites
de deficit inferiores a los de la Unión Europea" ("la reforma constitucional. .."". op. cit., pág. 34).
Por su parte, en lo que atañe a las (93) Señala textualmente la 3' DAd e la LOEPSFo "1. En las terminas previstos en laLeyOrgónica 2!1979.de 3deoctubre,
nuevas reglas contenidas en el artículo del Tribunal Constitucional podrán impugnarse ante el Tribunal Constitucional tanto las leyes, disposiciones nor-
135° de la CE, tanto las fijadas directa- mativas o actos con fuerza de ley de las Comunidades Autónomas como las disposiciones normativas sin fuerza
de ley y resoluciones emanadas de cualquier órgano de fas Comunidades Autónomas que vulneren los principios
mente en la propia CE, como los límites establecidos en el artículo 135° de fa Constitución y desarrollados en la presente Ley".
referidos a la la ley orgánica prevista, (94) La primera de las normas legales de CCAA recurridas de inconstitucionalidad, con base en el nuevo articulo
adquieren relevancia constitucional, por 135' de la CE fue la Ley del Parlamento de Cataluña N' 6/zo1z.dn de mayo, de estabilidad presupuestaria. Al
respecto puede verse el Dictamen del Consejo de Estado N° 80312012. Al margen de otras cuestiones, el eje
lo que su desconocimiento constituirá central de la impugnación versa sobre la previsión de un déficit estructural máximo del 0,14 por ciento del
también infracción de la CE, sometida, PI B de Cataluña, a alcanzar en 2018.
por tanto, a los cauces de declaración de (95) JIMÉNEZ DIAZ. reconociendo las mismas incertezas.considera, noobstante.queen casos de déficit excesivo, y
inconstitucionalidad<92 l. cuando no se hayan modificado los tipos u otros elementos de los ingresos que apunten a un incremento de
recaudación, debería dirigirse el reproche de inconstitucionalidad sobre los estados de gastos. ("La reforma
constitucional .. ."'. op. cit.. pág. 19).

Enfoque Constitucional N° 1- 2015/39


incrementar dicho límite puede generar pensar que van a resultar mucho más 3. Salvo en cuestiones concretas y pun-
resultados inconstitucionales. efectivas para la garantía de la estabilidad tuales, como puede ser la detennina-
El segundo gran grupo de normas y la sostenibilidad de las cuentas de las ción de equilibrio estructural de las
que pueden ser objeto de recurso de AAPP las medidas preventivas, correcto- EELL, o la prioridad absoluta para el
inconstitucionalidad son las disposicio- ras y coactivas, previstas en la nom1ativa pago de la deuda y sus intereses, los
nes, resoluciones o actos sin fuerza de de estabilidad, que los mecanismos de límites de déficit y deuda se dete1~
ley emanados de las CCAA, las cuales control de la constitucionalidad. minan por remisión a la normativa
comunitaria, o a la ley orgánica a dic-
pueden ser impugnadas a través del
cauce especial del artículo 161 o de la CE
y desarrollado en el Título V de la WTC.
7 CoNCLUSIONES
tar en desarrollo de dicho precepto.
A diferencia del precedente alemán,
Una de las peculiaridades de mayor al refom1ar la CE se renunció a la
relevancia en el caso del control de cons- Tras el estudio efectuado sobre la concreción de específicos límites al
titucionalidad de las nom1as de las CCAA, reforma del articulo 135° de la CE, me- déficit.
sean legales o de rango inferior a la ley, es diante la cual se consagran constitucio- 4. En la detem1inación de tales reglas
la posibilidad de que puedan suspenderse nalmente los principios de estabilidad y y límites, la LOEPSF se ha mostrado
a instancia del Gobierno con base en el sostenibilidad, cabe fommlar a modo de más exigente y rigurosa que la pro-
articulo 161°.2 de la CE<00l, debiendo el cierre las siguientes conclusiones: pia nomm comunitaria, tanto en los
TC ratificarla o levantarla en un plazo no l. Los motivos de la reforma del articulo límites a alcanzar como en régimen
superior a cinco meses. Contemplando 135° de la CE y de la consagración de transitorio, lo que seguramente obli-
la posibilidad de suspensión de una Ley la estabilidad presupuestaria a nivel gará, o bien a una mayor laxitud en
de Presupuestos de CA, la 3• DA de la constitucional hay que buscarlos tanto la verificación de su cumplimiento, o
LOEPSF dispone que "se considera.rá.n en los acuerdos políticos, que esta- a la necesidad de revisar tales objeti-
a.utomá.ticmnente pmrrogados /.os Pre- ban detrás de lo que luego acabaría vos ante la escasa probabilidad de su
supuestos del ejercicio a.nteri.or lwsta convirtiéndose en el Tratado por la logro.
la aprobación de los Presupuestos del estabilidad, coordinación y gobeman- 5. La constitucionalización de los límites
ejerci.cio siguiente al impugnado, lwsta. za, como en la necesidad de trasmitir de déficit y deuda, aunque sea por
la. aproba.ci.ón de una. ley que derogue, confianza a los mercados para así remisión a los fijados a nivel comu-
modifique o sustituya. las di.sposi.cio- reducir los tipos de interés exigidos nitario, abre la puerta al control de
nes i.mpugnada.s o, en su ca.so, hnsta. por la suscripción de deuda soberana. constitucionalidad de las normas
el leva.ntmni.enlo de la. suspen~ión de 2. La reforma de la CE se llevó a cabo a que Jos desconoozcan. Sin embargo,
la. ley i.mpugnada". Siendo la prórroga través de un procedimiento urgente pensamos que, más que la vía del
la solución natural para estos casos<97l· y sumarísimo, determinado más que control de constitucionalidad, serán
debe tenerse en cuenta que la misma, que por el objeto en sí de la reforma, por las medidas preventivas y correctivas
funciona razonablemente en períodos el hecho de que debían disolverse las previstas en la normativa de desa-
de crecimiento de la economía y consi- Cortes el27 de setjembre para la cele- rrollo las que coadyuven en mayor
guientemente de los ingresos, cuando se bración de las elecciones generales el medida a alcanzar los objetivos de
aplica en períodos de recesión, donde no 20 de noviembre, como se había anun- estabilidad y sostenibilidad consagra-
se puede asegurar la recaudación de los ciado. Este procedimiento exprés, a dados constitucionalmente.
ingresos prorrogados, puede conducir pesar de la corrección decretada por En definitiva, consideramos que la
precisan1ente a los déficits excesivos que el TC, dinamitó uno de los objetivos refom1a constitucional respondió más a
se tratan de evitar, pudiendo resultar en pretendidos con la misma, como razones económicas o políticas que jurí-
algunos casos peor el remedio (la prórro- era la ratificación al máximo nivel dicas o nom1ativas, añadiendo muy poco
ga) que la enfermedad (los presupuestos normativo del compromiso con la es- a un régimen preexistente de estabilidad
impugnados). tabilidad y sostenibilidad financieras. presupuestaria y sostenibilidad que había
Finalmente debe tenerse en cuenta Ese mayor valor que cabe reconocer sido reconocido y consagrado por el TC
que las leyes de presupuestos, y buena a la norma constitucional, además de como aplicable a todas las Administracio-
parte de otras normas o actos que puedan por su rango, por su pem1anencia y nes, sin que, por otra parte, se le puedan
ser objeto de control de constituciona- resistencia al cambio, se deteriora reconocer, al menos hasta el momento,
lidad por su violación del articulo 135° cuando su reforma se tramita preci- grandes mejoras en la aceptación por los
de la CE, tienen una vigencia temporal, pitadamente y sin el debate requerido mercados de la deuda soberana española
que suele coincidir con el ejercicio en un plazo inferior a un mes.
económico, lo que pone en cuestión la
efectividad del control de constitucio-
nalidad. A menos que se resolvieran en
un tiempo inusitadamente corto, los (96) Dispone textualmente que "el Gobierno podrá impugnar ante el Tribunal Constitucional/as disposiciones y
pronunciamientos del TC están llamados resoluciones adoptadas por los órganos de las Comunidades Autónomas. La impugnación producirá la suspensión
de la disposición o resolución recurrida, pero el Tribunal, en su caso, deberá ratificarla o levantarla en un plazo
a conocerse cuando ya haya expirado
no superior a cinco meses".
el plazo de vigencia de la norma o acto (97) Para un análisis del régimen constitucional de la prórroga del Presupuesto vid. ESCRIBANO LÓPEZ, f. "La disci·
cuestionado, lo que convierte tal pronun- plina constitucional de la prórroga de presupuestos". EN, REDC, N' so. 1997; MARTiNEZ LAGO, M.A. "Prórroga
ciamiento en una cuestión puramente presupuestaria, seguridad jurídica y Constitución". EN: Quincena Fiscal, N° 10.2003.
(g8) Como señala JIMÉNEZ DÍAZ, "estamos desde luego ante un reto que pondrá a prueba nuestro sistema de control
doctrinal o, como mucho, con limitados de constitucionalidady al que el Tribunal Constitucional habrá de dar respuesta" ("La reforma constitucional "
efectos ex postf.98l. Todo ello nos lleva a op. cit., pag. 34).

40 1 Enfoque Constitucional N° 1- 2015


FUNDAMENTOS

PERFILES TRIBUTARIOS DE LA 1

CONSTITUCIONALIZACION
DE LA RESERVA DE LEY
FRANCISCO EsCRIBANO (•)

como sinónimo de «principio de reserva reserva de ley «absoluta>>, reserva de


de ley», en nuestra opinión la expresa ley «relativa>>, cuestión que, como vere-
referencia que se hace en el articulo go .3 mos enseguida el TC ha reconducido a
de la CE al <<principio de legalidad>>, nos una interpretación de la expresión que
lleva a preferir utilizar la más precisa de se recoge en el articulo 31°.3 de la CE
«principio de reserva de ley>>, cuando nos <<con arreglo a la. ley». Con precisión
queramos referir al mandato constitucio- lo ha expresado Carrasco González,
nal que sobre determinadas materias se cuando nos advierte que «la reserva. de
concreta en la exigencia de una precisa ley constituye el eje vert.ebrador de las
fuente: la ley. Se tratará entonces de una relacion.es entre los poderes legislativo
regla sobre la fuente a la que hay que acu- y ejecutivo en lo relativo a la pmduc-
dir para el establecimiento de los tributos ción de nonnas, en cuanto que técni.ca
(1·ectius de las prestaciones patrimonia- de dist1ibución de las potesta-des regu-
les de carácter público). En suma, por l.adoras>>.
recordar la sintética expresión de M.S. Desde luego, no será este el único
Giannini, nos encontrarian10s ante una aspecto sobresaliente o caracterizador,
nonna suüa nonnazione, que vendría a al menos, del principio que estamos
concretarse en la exigencia de w1a cierta comentando; en definitiva, hemos que-
fuente -la ley- para la regulación de una rido comenzar con esa delimitación
específica materia, en nuestro caso, para entre dos expresiones, tantas veces
el establecimiento de los tributos. utilizadas indistintamente por doctrina y
La consecuencia del establecin1iento jurisprudencia, aunque solo sea porque
de esta reserva de fuente específica pro- prevemos que, al cabo, se convertirá el
duce un efecto delimitador, es decir, la sentido que acabamos de utilizar para
exclusión de que otra norma -secunda- delimitar la reserva de ley en materia
ria- pueda regular esa materia. Eviden- tributaria, en el aspecto central de estas
temente, en casi todos los supuestos, líneas, aunque desde luego no el único;
nos encontraremos con la necesidad por decirlo de otro modo, se tratará
He preferido unir todas las pregun- de delinütar con precisión cuáles son de delimitar con precisión el ámbito,
tas sobre este asunto pues en realidad los campos en los que, no obstante la el alcance, la intensidad con que en
toda contestación a una se implica con explicitación del principio de reserva de materia tributaria puede aparecer la
el resto de ellas. Y me voy a extender ley, la nom1a secundaria puede tener un nonna reglamentaria estableciendo el
bastante en la configuración de ese prin- cierto «ca.mpo de juego». régimen jurídico del tributo o ciertos
cipio crucial para el modo de producir Como es sabido, para delimitar el aspectos del mismo y en qué circuns-
las normas jurídico tributarias y porque alcance, la intensidad o profundidad, tancias esa norma secundaria puede
en relación con ese modo tiene su origen de ese juego de exclusiones de la norma entrar en juego, supuesta, precisamente,
histórico y lógico, como es sabido. que no sea la ley, la doctrina ha recu- la formulación de una reserva (de ley)
Como bien nos advierte el profesor rrido habitualmente a la clasificación ra.tione ma.tmia.e en la CE.
Fernando Pérez Royo, no es inhabitual
que en el lenguaje actual la expresión
«principio de legalidad tributaria» se use (•) Catedrático de Derecho Financiero y Tributario en la Universidad de Sevilla.

Enfoque Constitucional N° 1- 2015/41


Otro asunto de interés que quisiera el excepcional constitucionalista Ma- relevancia y ha sido utilizado como eje
comentar es la fundamentación del prin- nuel García Pelayo «La. estru.ct,umci.ón decisorio en un buen número de STC.
cipio de reserva de ley en materia tribu- jurídica. del podm; en cua.nto asigna. a. Se trata de lo que con acierto ha sido
taria. Como es sabido, en el origen de la /.os órga.nos e i.nsti.t:u.ciones un círculo denominado la pluralidad de funda-
institución está el denominado principio de act.ividad objetivamente delimitado, mentaciones del principio de reserva
de autoimposición del parlamentarismo establece el pmcedi,mi.ent.o con a.1·reglo de ley. De ahí que se pueda hablar de
inglés (non ta.xation 1vithout represen- al cua.l ha de rea.liza.Tla., y con-:fi.em los una univocidad principia! y polivocidad
tat.ion) que se lleva posteriom1ente a la poderes adecuail.os a. ellos, se ma.nifi.es- espacial del principio de reserva de ley.
Declaración de Derechos del Hombre ta como un sistema de compet.encüJS». La institución de la reserva de ley en
y del Ciudadano: solo los impuestos En este sentido es en el que la reserva materia tributaria es garantía y exigen-
aprobados por los representantes del de ley constituye, como hemos visto, el cia, en nuestra opinión, en todos y cada
pueblo son legítimos. Esta dimensión eje vertebrador de las relaciones entre uno de los entes territoriales que tienen
plural del principio, es decir, que tiene los poderes legislativo y ejecutivo en lo competencia financiera dentro de nues-
como stijeto o destinatario a la sociedad relativo a la producción de nonnas. Y tro Estado de estructura compleja De
civil frente al poder político, adquiere el carácter inexorable del protagonis- allí que ya en otra ocasión fonnulamos
con el tiempo una din1ensión individual, mo del órgano que mejor manifiesta la la cuestión que queremos allora afrontar
una garantía, estrictamente individual, soberanía popular, la expresión más ex- haciendo referencia a una cualidad del
frente a las intromisiones arbitrarias quisita del principio de autoimposición, principio de reserva de ley que en su
en la esfera de libertad y propiedad será, a su vez, la exigencia más precisa exigencia en todos y cada uno de los ám-
del ciudadano (a). En la actualidad su que se traduce en la actualidad en la bitos territoriales cor\iuga la univocidad
función esencial consiste en garantizar irrenunciabilidad de esa competencia, principia! y la polivocidad funcional. La
el régimen que se estima más democrá- precisamente, para la mejor protección reserva de ley en materia tributaria no
tico en la detenninación del reparto de del principio democrático que subyace solo supone un contenido legitimador
la carga tributaria, en atención, sobre y funda esta exigencia, esta atribución de orden democrático, como acabamos
todo, al plus de legitimidad democrá- de competencia, en sun1a de ver, que estaría presente en todas sus
tica que posee el Parlamento frente al En relación con los aspectos for- manifestaciones, sino una atribución
Gobierno (Carrasco González). Es una males y sustantitvos del principio de competencia!, que no necesariamente
nom1a que persigue, esencialmente, la reserva de ley en materia tributaria, hay ha de significar unifomlidad de fuente
protección de las minorías en la Cámara, que recordar cómo tradicionalmente la en la que concretarse. De allí que poda-
es decir, asegurar la democracia en el doctrina suele presentar esta exigencia mos hablar de univocidad legitimadora
procedimiento de imposición, lo que de fuente precisa para la regulación del junto a polivocidad espacial. En todo
comporta el carácter irrenunciable de tributo, como una regla formal. Como caso, el fundan1ento es el mismo, aun-
esta competencia por el órgano al que enseguida veremos, nuestro TC desde que no necesarian1ente, en todo caso, la
se confiere, ni siquiera mediante una muy temprano -(STC 1911987, Funda- fuente en que se concreta y especifica
resolución mayoritaria del mismo. En mento Jurídico- FJ 4)- advirtió acerca ese fundamento ha de ser idéntica. La
suma, la inexorable intervención de la de los fundan1entos sustantivos de esta polivocidad espacial significa la necesi-
Cámara, como garantía formal y sus- regla de nom1a sobre la normación: la dad de buscar una adecuación entre el
tantiva de la mejor composición de los igualdad, la unidad del ordenamiento, la ámbito eespacial) de la prestación y la
intereses de la sociedad a la que el tribu- salvaguardia de la seguridad jurídica (lo fuente que el órgano que detente la le-
to va dirigido (b ). El corolario de an1bas que ya en otra ocasión denominamos el gitimación democrática puede producir.
funciones ea) y (b) --€1 entramado lógico vademécum del buen legislador tiibuta- La Ley, en cuanto fuente de exquisita
e histórico que toda nom1ajtirídica com- rio, cuya precisa exigencia la podemos raíz democrática, cumple en el ámbito
porta (Cerroni)- supone la existencia encontrar en el FJ 8 de la STC 150/1990); (espacial) del Estado esa función. Mas,
de lo que podríamos denominar una la procura de la idea de sistema tribu- ¿por qué no en el ámbito del Municipio
garantía polidireccional, en la medida tario como corolario de un mínimo de el Acuerdo del Pleno? Para la Comuni-
en que se configura, al tiempo, como un homogeneización a la que se refiere dad Autónoma, ciertamente el problema
instrumento individual en el conjunto la primera de las STC citadas. Todos se resolverá en la Ley del Parlamento
del sistema de garantías (1) y como un estos aspectos permiten descubrir un autonómico. Para estos fines la deter-
instrumento de estructuración jurídica filón sustantivo, en la exigencia de la minación del articulo 133°.1 de la CE
del poder que se manifiesta como un nom1a primaria en el establecimiento nos advierte que la potestad originaria
sistema de competencias (2). El primero del tributo que trasciende los clásicos para establecer tributos corresponde
de los aspectos (1) es la manifestación fundamentos a que nos hemos referido, exclusivamente al Estado, mediante
específica de ese sistema de garantías mas será trascendencia que integra y ley. En relación con las Comunidades
individuales que todo texto constitu- no sustituye o ignora. Es un valor afia- Autónomas (en adelante, CCAA) y las
cional conlleva; constituirá el segundo dicto que, sobre todo, en las relaciones Corporaciones Locales (en adelante,
(2), la manifestación de un modo de verticales entre las normas emanadas CCLL), el artículo 133°.2 de la CE con-
organización del poder, al cabo, como en el seno de los diversos entes teni- diciona la posibilidad de establecer
un sistema de competencias que se toriales que configuran nuestro Estado y exigir tributos de acuerdo con la
concreta en el disei'io de un modelo de de estructura compleja, como gusta de Constitución y las leyes. Si bien con-
funcionamiento. Como ya nos ad~rtió decir nuestro TC, adquiere una especial cordamos con el duro juicio que hace

42 1 Enfoque Constitucional N° 1- 2015


FUNDAMENTOS

Juan Martín Queralt de esta fommlación Decret.o-ley, no sean ám.bit.os coexten- nos advierte el artículo 31°.3 de la CE.
del artículo 133°.1 y 2 de la CE, a la que sos -y com.o tal deben ser interpreta- Sin duda todo tributo es una prestación
llega a calificar de vacuidad jurídica dos- ello no ernpece a que uno y otro patrimonial de carácter público, esta,
de la fonnulación acuñada, a partir de límite constitucional compa.rta.n una. sin embargo, constituye una categoría
ahí se puede llegar a construir todo el mi.sma.fi:n.n.lidad últim.o., que es la que que lo trasciende. Mas sobre todo, que-
entramado competencia] que constituye se condensa en el pr-incipi.o de legali- remos fijar nuestra atención ahora en
la posibilidad de la intervención de los dad tributa.ria., cuyo sentido no es otro, otro fundamento axial de la reserva de
órganos representativos en el ámbito como ya dijimos ento..STC 1911987, FJ ley que contribuyó a establecer de modo
de las CCAA y de las CCLL mediante el 4, «que el de asegum.r que la regulación decisivo la Jurisprudencia del TC en su
ejercicio de su competencia fmanciera de deteTrnina.do ámbi.to vital de la.5 conocida STC 185/1995; la trascendencia
en el establecinüento de los tributos; personas dependa. exclusiva.mente de de esta decisión del TC aconseja anali-
en relación con las primeras, tanto en la. voluntad de sus representantes ... , zarla con cierto deteninüento. La STC
lo que se refiere a sus propios tributos, quienes esta.blezca.n los elementos 185/1995 gravitará sobre el concepto de
como ahora, en relación con el ejercicio esenciales pa.m la. determinación de coactividad, desde luego manteniendo
de las competencias normativas que la obligación tributn.ri.a.»; y más re- la idea de que allí donde se aprecie
se le confieren, a veces, en virtud de cientemente en laSTC 185/1995, FJ 3, coactividad, la contraprestación debe
los polívocos impuestos cedidos. Otra «asegura.r que cuando u.n ente público ser establecida ateniéndose al régimen
dimensión del problema y del ámbito e i.mpone coactiva.mente una. presta.ci.ón jurídico del artículo 31°.3 de la CE. La
intensidad o alcance de esa competen- pa.t?-imonia.l a. los ciuda.da.nos cuente cuestión radicará en que el concepto de
cia es la que constituirá su ejercicio por pa.ra. ello con la. volu.nta.ri.a. a.ceptaci.ón coactividad que delimita la STC 185/1995
las CCLL, por no extendemos en esta de sus repTesentantes». es distinto del que se derivaba de laLTPP
reflexión específica pennítasenos que Ello se pone de ma.ni:fiest.o en un de 1989. La coactividad seguirá siendo
nos remitamos a las consideraciones de e.xamen sistemático del t.exto de la. el elemento sustantivo delinütador, mas,
dos STC fundamentales al respecto: la Constitución en lo que ha.ce a la.s ¿qué concepto de coactividad? Detengá-
STC 19/1987 (sin olvidar su agudo VP) y jitentes del sistema tribu.tm·io, de cuyo monos brevemente en este, que es tanto
la 233/1999, donde por cierto, una espe- conjunto trabado de limi.taci.ones se como analizar la STC 185/1995. Desde la
cial incidencia, si bien no abiertan1ente deduce que no cualquier Ley (o norma. (O) perspectiva del principio de reserva
confesada, tuvo el mencionado VP. con ra.ngo y fuena de Ley) es a:pta. pa.m de ley, como institución que garantiza la
Por lo que se refiere a la labor del r·eguln.r la. m.ate1·ia. tributaria, a.sí: los participación de los ciudadanos, a través
TC en la configuración de este relevante límites a In. ut.i.liza,ción del Decreto-ley de sus representantes, en la creación
principio, podríamos resunürlo con una (a.rti,cu/.o 86°.1 de In, CE); la exclusi.ón de las prestaciones coactivas, el iter
idea que aparece por vez primera en la de las leyes de i.nicia.tiva pop1tl.ar en argumental de la STC 185/95, radica en
STC 182/1997: el régimen jurídico de m.o.tm-ia t.ributn.ri.a ( a.rt.i,cu.lo 87". 3 de la precisar (1) cuándo nos encontramos
la reserva de ley en materia tributaría CE) o la prohibición de cTea.r; o, en su ante prestaciones coactivas, en primer
constituye un conjunto trabado de limi- caso, de rnod~fica.r tr-i.but.os por medi.o lugar; será el segundo paso, (2) analizar
taciones. Mas la reserva de ley, rect:i.us, de la. Ley de Pmsupuestos ( a.rtículo si esa característica de la coactividad
su régimen jurídico, no viene determi- 134°.7 de la CE). Nor-rtULS e institut.os concurre en las prestaciones del artículo
nado solo por esos dos fundamentales t.odos ellos distintos, pero que vienen a 24° de la LTPP (en su versión origina-
preceptos que acabamos de citar, no es integmr y compternentar la. reser-va. de ria) y, en la medida en que así sea, las
posible entenderla en su plenitud con Ley en m.o.ter-ia. tributaria. con.sa.gmda. figuras creadas por ese precepto serán
la sola mención de esas dos normas. en el a.rtícu.lo 31".3 de /,a, CE y a.rt.ículo declaradas inconstitucionales, salvo
Aquí de nuevo es necesario acudir a la 133°.1, 2 y 3 de In. CE, y cuya. fu.nción aquellas específicas en las que se hubiere
Jurisprudencia del TC, ahora de modo es ga.mntiza.r /.a unida.dji.nan.ci.era. y lo. respetado el principio de reserva de ley.
explícito, para recordar una expresión supTernotJÍa, de la. representa,ción polí- El núcleo esencial del razonan1iento del
afortunada que nos proporciona sinté- tica. par/n.m.enta.ria, asegu.r-a.ndo -como TC se encuentra en el FJ 3 de la STC
ticamente lo que queremos subrayar: se dijo ert la. STC 1911987-la. unidnd 185/95. La expresión tributo no puede
el régimen jurídico constitucional de la del ordmwmi.ento y /.a igualdad de los considerarse sinónima de prestación
reserva de ley en materia tributaría se contr-ibuyentes en el á.mbit.o vitn.l que es patrimonial de carácter público que se
configura como un conjunto trabado de In. e.~{era. de la. libert.ad y la. propiedad" encuentra en el artículo 31°.3 de la CE.
linütaciones, el pasaje merece su repro- (FJ 8 de la STC 182/1997). Se considerará aquella como una especie
ducción íntegra: "La reserva. de Ley de Para poner fin a estas precisiones al de esta, genérica Para el TC el régimen
los artículos 31".3 y 133°.1 de la. C.E. régin1enjurídico constitucional del prin- constitucional de las prestaciones patri-
limita. la potestad regla.m.entm-i.a de/, cipio que estamos analizando, aún es ne- moniales de carácter público exige que
Gobierno; la prohibici.ón de afectar· al cesario fijar nuestra atención en algunos estas se creen mediante ley. La causa
deber de contr·i.buir al sosteni.?ni.ento de aspectos, no precisan1ente puntuales. de esta exigencia de específico régimen
/.os gastos públicos media.nte el sist.erna En primer lugar, en lo que se refiere al de creación la centra el TC en la coacti-
tributm-io, del artículo 86°.1 de la. C. E. objeto inmediato y preciso de la reserva: vidad: «... to.. reser-va de ley se cor¡figura
limita. la potestad de ese mi.srrw Gobier- este no se contrae a la materia tributaría como una gara.ntía de a.utoimposición
no pm·a dü;ta,r DeC?·et.os-leyes. Aunque sino a las prestaciones patrimoniales de de la comunidnd sobre sí misma.... En
reserva de Ley y límites materiales del carácter público, como explícitan1ente el Esta.da socüú y democrát.i,co de dere-

Enfoque Constitucional N° 1-2015/43


clw la, reserva. cumple sin duda otras obligación de pago de la prestación, por causa determinante de esa declaración
funciones, pero la, finalidad últi,ma,, lo que también nos encontraremos ante de inconstitucionalidad. Finalmente
con todos los ma.ti,ces que /wy exige el prestaciones patrimoniales de carácter por lo que se refiere al concepto de
origen democrático del poder ejecutivo, público: <<La, li,berta.d de contmta.r o no voluntariedad que se consagraba en
continúa si,endo la, de asegum1· que contmta.r, la. posi,bilid.ad de abstenerse el articulo 24°.2 de la LTPP, el TC con-
cuando un ente públi.co impone coac- de utiliza.r el bien, el servici.o o la a.cti- sidera que solo en la medida en que
t,iva.mente una, prestación pa,trimoni.al vidad no es a, estos qfectos una libertad pueda entenderse que los servicios o
a, los ciudadanos cuente pa.ra. ello con real y efectiva,», terminará diciendo el las actividades solicitadas no sean de
la volunta,ria, aceptaáón de sus repre- FJ 3 de la STC 185/95. las consideradas esenciales o impres-
sentantes.,. La, imposi.ción coactiva, de Serán, por tanto, prestaciones pa- cindibles, las prestaciones exigidas
la presta.ción pa,trimonial ... es, pues, trimoniales de carácter público todas por las mismas no estarán sometidas al
en última, instanci,a el elemento de- aquellas en las que el presupuesto de principio de reserva de ley. El TC exige
terminante de la exigencia de reserva, hecho de la prestación no se realice asimismo que se preste el servicio no
de ley; po1· eUo, bien puede conclui,rse de forma libre y voluntaria, o bien solo en ausencia de un monopolio de
que la coa.ctividad es la, 1wta. distintiva, cuando supongan contraprestación derecho, sino que se verifique la efectiva
.fu,ndo.ment.al del concepto de prest.aáón por servicios prestados en régimen de existencia de concurrencia con el sector
pa.tri?nonial de ca,rácter público». monopolio, incluso de hecho, por parte privado. Si esta no se produce de forma
¿Cuándo se entiende que una pres- de los entes públicos. Como advierte el efectiva los precios tendrán la consi-
tación es coactiva? Lo fundamental exordio del FJ 4 de la STC 185/95, se deración de prestación patrimonial de
radica en dilucidar si el presupuesto tratará de indagar, por tanto, en relación carácter público y, por consiguiente, si
de hecho que da lugar a la prestación con cualquier tipo de prestación patri- no respetan el principio de reserva de
se ha realizado de forma libre y espon- monial « ... si. los presupuestos de heclw ley, deberán considerarse inconstitu-
tánea por el sujeto obligado al pago, de los que sw-gen los obli,gaciones son cionales. En resumen, la solicitud debe
así como si en el origen de la consti- obli.ga,torios y si /,a, solicit.ud enca.mi- ser voluntaria y el servicio no realizarse
tución de la obligación ha concurrido noda. a. constituirlas es li.bre no solo en régimen de monopolio. Para que
también su libre voluntad al solicitar forma,l sino también ma,teria.lmente>>. la solicitud se entienda voluntaria no
el bien de dominio público, el servicio Desde esta perspectiva se declarará que debe ser legalmente exigida ni tener la
o la actuación administrativa de cuya los supuestos contemplados en los arti- consideración de imprescindible, cual-
realización surge dicha obligación. La culas 24°.l.a) y 24°.l.b) de la LTPP son quier otra posibilidad combinatoria de-
libertad o la espontaneidad exigida en prestaciones patrimoniales de carácter terminará la calificación de prestación
la realización del hecho imponible y en público, atendiendo a la situación de patrimonial de carácter público y su
la decisión de obligarse debe ser real y monopolio que adopta el ente público sometimiento al principio de reserva de
efectiva. Por ello deberán considerarse en su prestación; por su parte, en rela- ley. Se entenderá prestado el servicio en
coactivas no solo aquellas prestaciones ción con las situaciones descritas en el régimen de JTionopolio, no solo cuando
en las que la realización del presupuesto articulo 24°.l.C), el TC considera que no nos encontremos ante un monopolio
de hecho o la constitución de la obli- tendrá la condición de prestación patri- de derecho, sino también cuando se
gación es obligatoria, sino asimismo monial de carácter público siempre que aprecie la no concurrencia efectiva del
aquellas en las que el bien, la actividad se den las tres condiciones siguientes: sector privado en la prestación del servi-
o servicio requerido es objetivamente (a) Que los requisitos de voluntatiedad y cio. Ambas condiciones: voluntariedad
indispensable para poder satisfacer las no monopolio del sector público se den y no monopolio deben concurrir para
necesidades básicas de la vida personal acumulativamente; aunque la solicitud que la prestación no se entienda sujeta
o social de los individuos de acuerdo sea libre y espontánea, si los entes pú- al principio de reserva de ley.
con las circunstancias sociales de cada blicos prestan los servicios en posición Tan1bién se nos ha cuestionado un
momento y lugar. O lo que es lo mismo, de monopolio debe considerarse que la elemento frmdan1ental de la penetración
aquellas cuya renuncia privarla a quien libertad no es real. (b) Tampoco se con- del principio, es decir, el alcance del
la realizara de aspectos esenciales de siderará efectivan1ente libre la solicitud principio de reserva de ley en materia
su vida privada o social. Por último, cuando el servicio o la actividad solici- tributaria. Es una segunda no menos bá-
también deben considerarse coactivas tada sea imprescindible. (e) El servicio sica del régimen jurídico de la reserva de
aquellas prestaciones que se derivan o actividad de que se trate no debe ser ley en materia tributaria, que debemos
de la utilización de bienes, servicios realizado en posición de monopolio. traer a colación, en cuanto se refiere al
o actividades prestadas o realizadas La conclusión es la exigencia de que alcance o penetración de la exigencia del
por los entes públicos en posición de concurran las circunstancias del arti- principio, es decir, al grado de particula-
monopolio de hecho o de derecho. En culo 24°.l.C) de la LTPP para que no se rismo que en la regulación de un tributo
estos casos, aunque los servicios o las considere coactiva la contraprestación. en concreto se exija como consecuencia
actividades no sean obligatorias, ni De allí que se declare la in constitucio- de la existencia del principio. Se trata,
imprescindibles, si los Entes públicos nalidad de expresión alguna de que se en primer lugar, de una precisión que
son los únicos que prestan el servicio o encontraba en el artículo 24°.l.c) de la ya en la STC 37/1981, es posible encon-
producen el bien, el particular se verá LTPP. La exigencia del cumplimiento trar: la reserva de ley no es exigencia
en la disyuntiva de prescindir de los acumulado de los dos requisitos de que deba entenderse cumplida con el
mismos o constituir necesariamente la voluntariedad y no monopolio es la exclusivo establecimiento de la figura,

44/ Enfoque Constitucional N" 1 • 2015


FUNDAMENTOS

ley mediante. Los elementos esenciales órganos colegiados de los que jorm.a.n elementos esenciales de la prestación
de la misma deben, asimismo, ser re- parte los representa.ntes de los posi- no por tener por objeto su determi-
gulados a través de esa fuente, sin que bles usuarios del servicio, asegura /.a. nación cuantitativa, pueden dejar de
quepa remisión de su específica regula- justicia del mismo, pues como ya. hll. sujetarse al régimen de la reserva de
ción por norma secundaria, al tiempo decla.mdo este Tri.bunol ... In. re?nisión ley (STC 185/1995, o 182/1997, si bien,
que, si bien indirectamente y de forma a. una. ''prese1·ipción a.utonómi.ca." solo sobre todo en la primera, en su FJ 5
implícita, se estaba extendiendo esta es admisible en In. medido. e?l qu.e «se es posible encontrar la más concisa y
exigencia constitucional del régimen de rrifiera. solo a. cu.esti.ones de det.alle que precisa declaración del TC acerca de
la reserva también al ejercicio del poder no ajecte11. a. In. rese1·va. de Ley» (FJ 4 las exigencias que debe cumplir el Re-
tributario de las CCAA. En el FJ 4 de la de la STC 37/1981). A estas claras con- glamento cuando es admitido a regular
STC 37/1981 es posible encontrar esta sideraciones del TC acerca del grado de materias que, en su conjunto, si bien
clara manifestación del TC, doctrina que penetración de la exigencia de la ley en con diversa intensidad, estén sometidas
reiterará, con posterioridad, en diversas la determinación de los elementos del al principio de reserva de ley: <<Este
decisiones: «... es evidente, en todo tributo seguirán otras que ahora solo Tri.bun.a1 ha dicho ya que la reserva.
caso, que la ley se limita. a. ot,orgar u.na dejaremos mencionadas: STC 6/1983; de ley en ma.tmia tributari.a. e.xige que
habüitaáón al Gobierrw Vasco pm-a, 179/1985; 19/1987; 185/1995; 63/2003. En "a. CTeaci,ón ex novo de un tribut,o y /.a
que este deterrnine todos los elementos suma, todos los elementos esenciales del determinación de los ele111.ent,os e.sen-
de una tasa que, como ca.non por la tributo son objeto de la reserva de ley; no cial.es o conf¡guradores del mismo" debe
prestación de u.n servicio, pe1-cib1:rán obstante se exigirá con mayor rigor esta /leva.rse a. cabo mediante u1w. ley (STC
el Centm de Contmt,a,ción y lns oficinas en relación con aquellos que se refieren 3711981, 611983, 17.911.985, 1911987).
que de él dependan. a lo que se ha venido en denominar los Ta.mbién lle11los a.dve¡·ti.do que se tmta
Esa habilitación constüuye una. elementos identificativos, que los que de un.a rese1-va. rela.tiva. en In. que, ann-
deslegalización, una. si.mple tmnsje- tienen por objeto la detemünación de que los C1ile1ios o principios que /w.n
mncia al Gobierno de In. a.t?ibución del la entidad de la prestación. A partir de de regü·/n. mo.te?ia. deben contenerse e11.
Pa.r/n.mento Vasco pa.ra CTea.r tributos la afirmación general que hemos podido una ley, resulta admisible /.a colabom-
(y entre ellos tasa.s) de acueTdo con la. encontrar en el FJ 4 de la STC 37/1981, ci.ón del regla.mento, si.e111pre que "sea.
Consti.tución y las Leyes. Que la Co- la Jurisprudencia del TC se ha ceñido indispe?lSable por motivos t.écni.cos o
munidad Autónoma. Vasca. posee com- al análisis de específicas deficiencias, pa.m optimizar el cumplimie11.to de lns
petencia. pa.ra /.a creaáón de tasas ... es no siempre teniendo por objeto directo jina.lidades propu.est.as par la. Const.i-
cuestión que o.frece pocas du.dl!S, pues la concreción en la ley de ese específico tución o po1·la. pmpi.a Ley" y si.e?npre
esa. competenci.a. de1·iva necesa.ri.a.men- elemento, sino, a veces, como la expli- que /.a colnboraci.ón se produzca. "en tér-
te de In. qu.e ta.mbién tiene pam. crear citación de otros principios -un nuevo mi1ws de subordinación, desarm/J,o y
instituciones y O?!Jani.zar senJicios pú- modo de entender ese conjunto trabado complem.enta.rieda.d" ( e11.tre ot.ras, STC
blicos dependientes dü·ectamente de lo. de limitaciones en que esta se concreta-, 3711.981, 611983, 17.911.985, 6011.986,
pmpi.a Comu.nidodAu.t.ónmna y no so/,o así por ejemplo en las dos STC 179/1985 9911987. El a./ca.nce de In. colabomción
medi.a.tamente a. tmvés de los dist.intos y 19/1987, cuando considera esencial el est.a.rá e?l.{unci.ón de In. diversa. natu.ra-
ter1itmios históricos. La. compet.enci.a. tipo, no obstante, formar parte del grupo leza. de /liS figuras jmidico-t1·ibu.ta.1·i.as
debe ser eje1-c1:dn., s1:n e?nba.1"fJO, confor- de los elementos esenciales que tjenen y de los distintos elementos de la.s
me a. In. Consti.tuci.ón y lns Leyes, y /.a. por objeto los aspectos cuantitativos mismas (STC37/1981 y 19/1.987)». En
Constitu.ci.ón (articulas 31°.3 y 133°.2) del tributo, aunque también, teniendo definitiva, este conciso pasaje del FJ 5 de
exige qu.e el establecimiento de tri.butos en cuenta, convendrá no olvidarlo, que la STC 185/1995, de 14 de diciembre nos
se lw.ga. precisamente con arreg/,o a la. en realidad esa remisión en blanco de resun1e bien claramente que la reserva
Ley, /,o que implica. /.a. necesü.lad de qu.e la Ley, no se hacía a una nom1a que no alcanza a la detemünación de los ele-
sea el propi.o Pa.rlament,o Vasco el que estuviera sustentada, asimismo en el mentos esenciales, no solo por tanto al
determine /,os ele11le?ltos esenciales del principio democrático, es decir, respecto establecimiento de la figura tributaria es-
t.ri.buto, si.quie?u sea. con la.jle:cibili.dad de la que no podía objetarse un cierto pecífica; que siendo relativa la reserva de
que ww t.a.sa. de este género requ.im·e, de déficit democrático, línea argumental ley en materia tributaria, se admitirá, no
11w.nmu. qu.e, aunque su estnblecimiento que atraviesa el VP de la STC 1911987 y obstante, la colaboración reglamentaria,
concret.o quede re1nitido a. una. dispo- que atemperó en grado sumo las consi- bajo severos requisitos en atención a su
sici.ón reglam.ent.a.ri.a., esta haya de deraciones que se siguen en relación con carácter indispensable, por motivos téc-
pmduciTSe dentro de /,os límitesjlja.dos un asunto específico diverso, aunque nicos, o para optimizar el cumplimiento
por el legis/.a.do1~ La. Ley impugn.ado., idéntico en su alcance y trascendencia de las finalidades propuestas, bien en la
qu.e se limita. a. lw.ce¡· u.na re?nisi.ón en en relación con el principio de reserva CE, bien en la nomm. Mas no solo, esa
blanco al C01Tespondi.ente Regl.amento, de ley de las prestaciones patrimoniales colaboración (idea germinal de todo
no respeta., cie1·ta.me11.te, est.a. rese?'Va públicas establecidas por las CCLL; nos el plantean1iento de la cuestión) debe
constitucionaL No puede a.duci.rse referimos a la relevante decisión de la llevarse a cabo no de cualquier modo,
para justificar /.a t.éC1lica. utilizada. el STC 233/1999, cuyo argumentario tanto sino en términos que bien a las claras,
a.rgume11.t.o de que el m,odo de .Maó.ón es deudor de la STC 19/1987, de 17 de tendrán todos en común la necesaria
del importe y modo de deve?lgo del ca- febrero, no menos -en lo esencial- que preexistencia de la nom1a legal y un gra-
non, cuya. 1n·opuesta hn. de /w.cersepor de su VP. Asinüsmo se consideró que los do de determinación preciso, es decir,

Enfoque Constitucional N° 1-2015145


la colaboración será admisible solo en tributos de caTácter local puede el le- y complementariedad, sin que haya
términos de subordinación, desarrollo y gislador ha.ce1· una pa1·ci.al1·egula.ción sido esta la única ni la primera vez que
complementariedad. de los tipos, pTedi.sponie11do C?-itm-ios o tal decisión se produzca; en efecto,
En todo caso, tercer aspecto de la límites pa.m su ult.e1·i.oT d~fi.ni.ción poT recuérdese que traía en su apoyo este
cuestión, diversa será, a su vez, esa po- /.a. Corporaci.ón lncal a. /.a. qu.e coTre.spon- FJ 5 de la STC 185/1995 entre otras,
sibilidad de colaboración, en atención derá /.a..fijaci.ón del tipo que Jw.ya. de ser las STC 37/1981, 6/1983, 179/1985,
bien a la categoría tributaria de que se a:plica.do (STC 17.911.985 y 1.911.987). 60/1986, 19/1987. El corolario de esta
trate, así como en atención, asimismo, a En =ntn elem.e1tlo nece.sa.Tio pa.m Sentencia, si bien, como acabamos
los diversos elementos de la prestación. lo. determinación del imporle de /.a. C?.llJt.a. de ver, no el único, es que en relación
Este es el planteamiento general, que t¡·i.bu.t.aTi.a, t.a.nwién lo. base imponible con dete1minados aspectos de uno de
más adelante deberemos desarrollar, e.s un elente?tl.o ese1lCi.al del tTibuto y, 1311 los elementos esenciales del tributo la
no sin antes traer a colación otra STC, consecuencia, debe ser Tegu/.ad.a. poT Ley. colaboración reglamentaria es posible,
concretamente, la 221/1992, en la que No puede de.scorwcerse, sin emba.Tgo, mas sin olvidar que, en relación incluso
se hacen explícitas estas determina- que en un si.ste17W. t.1·i.butmin 7'/Wderno con uno de esos que hemos calíficado
ciones esenciales para comprender las /.a. base imponible pu.ede est.ar i.ntegralia. ya como elementos cuantificadores
exigencias de penetración del principio poT una. plumlidad de factore.s de muy del mismo, existe un núcleo esencial
de reserva de ley no solo en relación diversa. na,t.u.ml.eza. cuya.f¡¿jación Tequi.e- necesariamente reservado al legislador,
con el establecimiento del tributo, sino, Te, m ocasinnes, com:p/.eja.s operacione.s si bien el TC excluya mayores precisio-
asimismo en la determinación de sus técnicas. Ello e.xplica. que el l.egi.sladoT nes, reclan1ando para sí la competencia
elementos esenciales o, incluso, como Te?nit.a. a. norm.a.s regla.ment.a.ria.s la. de ese análisis que habrá de llevarse a
en seguida veremos, en algún específico cmrcreta. dete1minaci.ón de algunos de cabo en función de las circunstancias
aspecto de estos. En el FJ 7 de la STC lns ele17Wtlns confwu.mdoTe.s de la. base. de cada caso concreto y a partir de la
221/1992 puede leerse «Este Tribunal Se hace así pTeciso detmmina.T cuál e.s naturaleza y objeto del tributo de que
Jw. p1·eci.salin en diversas oca.siones el el ámbito de la. Tegul.ación de la. base se trate. Precisan1ente por considerar
conteni.do y alcance del principi.o de imponible que debe qued.a.1· n.ece.sa.1·ia.- que la corrección monetaria de que se
reseTva de ley en mate1ia. t.Tibutaria. me11.t.e Teservalio allegisladm·; muíli.si.s trataba en la STC 221/1992, no puede
Tecogido en el a.TI.ículo 31".3 de la C.E. qu.e debe llevm·se a. cabo en funci.ón de sino considerarse un elemento esencial,
NuestTa Const.it.uci.ón se lw. pTonun- la.s ci.Tcu.nst.ancias de catlo. caso concreto a su vez, de la detemlinación de base
cia.do 1311 esta ma.te1-ia. de 1ma. ma.nem y a. pa.TtiT de la. na.tumleza. y objetn del imponible, existe un VP en esa STC en el
jle.xible, desca.Tta.ndo el est.a.b/.ecimien- t1-ibuto de que se tm.ta.>>. que se disiente del criterio adoptado por
to de una. Tese1·va. absoluta., como la. De nuevo se reitera la idea de que los el TC en este caso concreto, mas no de
existe?tte Tespectn a. otros secto1·es del elementos esenciales del tributo están la tesis general. El TC considera que las
orde?w.mi.e?tt.o, y lw. opta.dn por i.ncor- contenidos en el ámbito del alcance del denominadas correcciones monetarias
pora.r una. rese1-va. Tela.t.iva.. La. cit.a.da. principio, por tanto, como ya sabemos, son un elemento ajeno a la estructura
1·ese1·va. com:¡JTe?!li.e la. creación e.x 1wvo no solo el establecimiento del mismo. básica del Impuesto, no esencial sino
d.e un tTi.but.o y /.a. det.erm.i.naci.ón de lns En relación con estos elementos, la accidental, teniendo en cuenta, además,
ele1n1311tos esenciales o conjigum.doms decisión del Alto Tribunal admite que que el legislador tan1bién ha previsto la
del mismo, que pertmwcl311 sie?npTe a.l pueden hacerse distinciones, en la línea realización de la corrección monetaria,
plano o nivel de la. Ley y 1w puede11. de- de lo que ya vimos, mas interesa subra- por lo que concluirá que ningún repro-
ja.Tse nunca. a. la. legislación d.el.ega.da. y yar ahora que no solo se trata de que che cabe hacer desde la perspectiva del
m.1311os tnda.vía. a. /.a. potestad Teglmnl311- un elemento deba ser, o no, establecido principio de reserva de ley. Por el con-
ta.Tia. (STC 6/1.983 y 1.911.987). mediante ley; se cuestiona incluso si la trario el VP disiente precisamente por
De atTa. pa.Tt.e, /.a. Te.se1·va. de /.ey e11. totalidad de la pluralidad de factores de considerar que la corrección monetaria,
m.a.tm·ia. t.Tibutm-ia. no afecta. po1· igual una base imponible compleja, deben ser en este preciso Impuesto Local -el IVT-
a. todos los ele1ne11.tos integmntes del asimismo objeto de la reserva de ley, es NU-, es un componente esencial y no
t.Tibuto. El gmdo de concreción e.xigi.- decir, materia sometida a esa exigencia accidental de la base imponible, hasta
ble a. /.a. ley es má.xim.o cuando Tegula. de fuente. El TC admitirá que en los su- el punto de que mediante su incorrecta
el hecho imponible. Asi.mismo, está puestos en que esa complejidad alcance o insuficiente aplicación pudiera llegar
¡·ese?-valin a. /.a, l.ey el esta.blecimie11.to de un detemlinado grado de dificultad no a gravarse una capacidad económica
be17l~{rcios jisca.les que aJect.en a. lns tri.- será obstáculo el principio de reserva de inexistente o ficticia. La objeción del
butos delEsta.dn (a.rtícu.lo 133°.3 de la ley para que la nom1a secundaria tenga profesor Rodríguez Bereijo, autor del VP
C.E.; STC 611.983). Pero la. corrcTeci.ón un papel de colaboración -recordemos que reseñamos, desde luego no parece
reqUe1-ida. a. la. ley es me1w1· C?w.ndo se que la STC 185/1995 exigirá como uno infundada siendo así que, como ya sabe-
!.Tata. de Tegula.T ot.Tos elem.e11.tos. Así, de los requisitos legitimadores de la mos, la capacidad económica apreciable
y con Tela.ción al tipo de gmva.m.l311, colaboración reglamentaria que esta sea en el objeto del gravan1en, en todo caso,
est.e Thbunal ha. conside1·a.do qu.e se indispensalJle por motivos técnicos-, al debe estar adornada de las virtudes de
tm.ta. de un elemento esencial en /,a tiempo que no será el único requisito constituir en el momento de ser apre-
d4inición del tributo cuya. determ.ina.- de su legítima intervención, será ade- ciada las de ser real, efectiva, cierta
ción C01Tespon.de necesaria.m.e11.t.e a. la. más necesario que esta se produzca en y actual, cualidades todas de hondo
ley; si.n e?nba.Tgo, cuando se est.á ant.e témünos de subordinación, desarrollo arraigo en la Jurisprudencia de la Co1·te

46/ Enfoque Constitucional W 1- 2015


FUNDAMENTOS

Costituzionale italiana. Mas, a los fines estableció la STC 37/1981 o la 19/1987; juicio sobre la decisión reglamentaria de
de la cita de la doctrina que se deriva de precisamente de la cita y recordatorio modo suficientemente predeterminado.
la Sentencia, sí convendrá subrayar que de esta doctrina arrancará el FJ 5 de la Como es ostensible se ha avanzado un
el VP no discute esta sino la aplicación STC 63/2003 estableciendo ejemplos paso más en la exigencia de las relacio-
que de la misma se hace al caso con- específicos de prestaciones patrimo- nes entre la ley y lanom1a secundaria: un
creto, lo que constituye cuestión bien niales de carácter público en las que grado de predeterminación de la misma
diversa. Se trata, por consiguiente, de la colaboración reglamentaria puede que posibilite el juicio de valor del grado
una doctrina ciertamente susceptible de ser más intensa, precisamente debido e intensidad, en definitiva, del alcance
una aplicación relativan1ente imprecisa a cierto carácter sinalagmático que es de lo desarrollado reglamentariamente,
y que permitirá al TC grandes espacios posible apreciar en algunas de estas, desterrando así una actuación, bien no
de actuación djscrecional, es decir, una señaladan1ente en las tasas. Volverá so- sometida a límites, bien considerando
doctrina relativamente imprevisible o bre la diferente intensidad según de qué que estos no están suficientemente
vagarosa, por imprecisa o indetermina- elemento esencial del tributo se trate y predeterminados; para concluir, final-
da, en cuanto a su aplicación concreta. nos dirá «el heclw de que la. ley permit,a, mente, en el FJ 7, "· .. la det.errninaci.ón
Dos ejemplos del modo en que se ha que normas regla.menta.rias .f¡¡jen /,a en la. ley de un límite m.á:rimo de /,a,
venido aplicando esta doctrina del cuantía. de lo. prestación pa.t?'imonia.l prestación de ca.rácter público, o de los
TC acerca del modo de entender si un de ca.rácter público no vulnem por sí e1·iterios pamjijarlo, es absolu.ta:mente
componente específico de un elemento mism,a, el p1'inci.pio de reserva de ley ... 1wcesaria. pa.ra. respet,a,r el principio de
esencial del tributo está dentro del al- "... lo. reserva. establecida. en el a.rtícuJo reserva. de ley>>. La STC 10212005 en su
cance del principio de reserva de ley lo 31°.3 de la. CE no excluye la. posibilidad FJ 7, insistirá en la misma idea: que no
tenemos en las STC 63/2003 y 102/2005. de que la ley pueda. contener remisi,o- obstante la mayor posibilidad de la cola-
Si ponemos en relación la doctrina 1WS a. nonnas i1l[raordenadas, siempre boración reglamentaria en determinados
de la STC 221/1992, de 11 de diciembre que t,ales 1·emi,siones no p1uvoquen, po1· elementos -siguiendo la doctrina de la
con lo establecido en el FJ 5 de la STC su i.ndetermina.ción, una, degmd,ación 221/1992 a cuyo tenor la reserva de ley
185/1995, apreciaremos un matiz de inte- de lo. reserva..[01·mu.lada po1· la. Cons- en materia tributaria no afecta por igual
rés a los efectos del argumento concreto titnción en .fa.vor del legislador (STC a todos los elementos integrantes del
que allora desarrollan1os; en la segunda 1911.987, FJ 6 e)»; en el mismo senti.do, tributo, el grado de concreción exigible a
citada es posible leer en su FJ 5: «En FJ 1.9 de la. STC 233/1.99.9). la ley es máximo cuando regula el hecho
el supnesto de la-s contraprestaciones ... Planteada así la. C1J.eSti.ón, lw.brá imponible, constituyendo la concreción
.fmto de /,a. utilización de un bien de que exa.1nina.r la regu.la.ción que se requerida a la ley menor cuando se trata
dominio público o de la. presta.ción conti.ene en la.s citadas nonna.s para de regular otros elementos, asumida,
de un servi.ci.o o actividad a.dminis- comproba1· si establecen los critm'ios a su vez, por la 6312003- ello no podrá
tra.ti.va, esta colabora.ción puede ser i.dóneos pm-a circunsC?i.bir la. deci,sión significar que se deje a la entera libertad
especi,a.lmente intensa. en la. fi¡ja.ci.ón de los órga1ws que han de.fi¡ja1· el quan- de la norma infraordenada la fijación de
y modifu;a.ción de las cu,a,ntias -est.re- tum de diclws cá1wnes, desterrando uno. lo que constituye sin ninguna duda uno
ch,a.mente rela.ci.onadas con los costes actuación lib1·e, no sometida. a. límites. de los elementos esenciales del recurso
cone1·etos de /,as di,versos servicios y Y, a este respecto, adelantando /,a,s con- financiero: el qua.mtun de la prestación.
activid,ades- y de ot?'Os elementos de clusiones que a conti.nuación expon- Más estrecha colaboración, sí; entera li-
la. pmstaci.ón dependi.entes de los espe- dre1110s, pode1nos a,tinna.r ya que ni el bertad, sin predetemlinación precisa, no.
cificas ci1·cu,nst,a,ncias de /,as distintos a.rti.cul.o go ni lo. disposi.ci.ón tmnsitoria. Se remitirá la STC 10212005 a la anterior-
tipos de servicios y activida.des. En de /,a. Ley 1811.985 contienen, tal y como mente analizada STC 63/2003 y nos dirá
ca.mbio, esta especial intensida.d no e.rigen los a.rtículos 31°.3 y 133°.1 de en el FJ 8: "· .. /,a, detennina.ción mt la. ley
puede predicarse de la e1·ea.ci.ón ex 1wvo la. CE, los mterios idó1WOS pam cuan- de un límite m.áximo de la. prest,a,ción
de dich,a,s prestaciones ya qu.e en. este /,ijicar /,as prest,a,ciones tributa.rias que de carácter público, o de /.os C1ile1'ios
ám.bit.o la. posibilid,a,d de intervención e.st,a,blecen de.fonna. que gamnticm~ u1w pa.m.fi¡ja.Tlo, es absoluta1ne1tte nece.sa.ria.
reglamentaria, resulta. su.mamente decisión sufzcientmnenle predelennina.- pa.ra respeta.T el principio de re.serva. de
reducida., pu.esto que solo ellegi,s/,a.do1· do.>> (FJ 6 de la. STC 63/2003). ley. Esa. determinaci.ón no apa.rece en
posee /,a,.famútad de determina.r libre- La matización más relevante de el precepto cuestionado, que, al smialaT
mente cuáles son los heclws imponibles la STC 63/2003, de 27 de marzo [RTC que será. elMinist?'O de ObTas Púhlica.s y
y qu.éfigums jurídi.co-tributa.rias pre- 2003\63] es la de la exigencia de que las Tra.nsport.es el qu.e esta.blecerá "los lími-
.fwre aplicar en cada. caso». La precisión remisiones no sean indeterminadas, es tes mini.mos y máximos de /,as ta.ri.fas",
o matiz ya lo habíanws anunciado, la decir, volvemos a movemos en el terre- traza, un ámbito de cua.nt.ijicaci.ón que
colaboración reglan1entaria; o lo que no, allora sí subrayado por el TC, de la deja, u.n a.mplisimo margen de li.bert,ad
es lo mismo, el alcance de penetración evitación de lo indeterminado por vaga- al menci01wdo órga.no del pode1· ejecuti-
del principio de reserva de ley se hará roso a fin de impedir una degradación de vo, lo que implica. una. habi.litación ta.n
depender del tipo de elemento de que la reserva fomulada en la CE. Los crite- indetenninada que desborda los límites
se trate, distinguiéndose allora entre la rios de habilitación o remisión a la norma que pam. /,a, colaboración reglamen.ta.ria,
fijación o modíficación de las cuantías infraordenada no deben adolecer de in- derivan de los e.ri.gC1l.Cios de la reserva.
de la creación ex novo de la presta- determinación porque deben garantizar de ley establecida. en los artiC?Jl.os 31°.3
ción, aspecto que en cierto modo ya en todo momento la posibilidad de un y 133°.1 de /,a, CE>>.

Enfoque Constitucional N° 1- 2015 1 47


LA IGUALDAD TRIBUTARIA
EN LOS EMBARGOS SOBRE
IIREMUNERACIONESII POR
LOCACIÓN DE SERVICIOS

1 INTRODUCCIÓN
vía de recurso de agravio constitucional, el TC ordenó la
admisión a trámite de la demanda, señalando qu!' "se puede
evidenciar que el presunto acto lesivo proviene de una
El Tribunal Constitucional peruano (TC) estableció que serie de medidas coactivas impuestas por la Adminis-
a efectos de la interpretación y aplicación del numeral 6 tración Tributaria presuntamente irrazonables y/o des-
del artículo 648° del Código Procesal Civil (CPC) debe propordonadas, situación que podría terwr relevancia
entenderse el término "remuneración" en sentido amplio, constitucional"' 1 '.
de manera que no son embargables las remuneraciones de Luego, en un segundo momento, en el Poder Judicial
los deudores, sean estas producto de un contrato laboral o se declaró infundada la demanda, señalándose por un
de un contrato de prestación de se !Vicios regida por el Có- lado qu!' las resoluciones coactivas impugnadas contienen
digo Civil (CC), salvo las limitaciones establecidas por esa una suficiente motivación de forma que no constituyen
norma. Dicho numeral 6 establece literalmente que "Son una decisión arbitraria, y de otro lado que solo resultan
inembargables: ... 6. Las remuneraciones y pensiones, inembargables -en el marco del artículo 648° del CPC -las
cuando no excedan de cinco Unidades de Referencia Pro- remuneraciones, entendidas como tales a los pagos por
cesal. El exceso es embargable hasta una tercera parte". retribución originadas en seiVicios d!' índole laboral, caso

2 ALCANCES DEL CASO


que no se configura para la contribuyente.
Entendemos que, a efectos de la decisión de las dos
instancias del Poder Judicial, habría sido determinante lo
Se trata de la Sentencia de Amparo recaída en el Ex- señalado en el artículo 6° del Texto (Jnico Ordenado del
pediente N" 645-2013-PA!fC, que resuelve el recurso de Dec. Leg. N" 728, Ley de Productividad y Competitividad
agravio constitucional interpuesto por una persona natural Laboral, aprobado por D. S. N" 003-97-TR, que señala
a la que la Sl'NAT había practicado embargo de reten- que "Constituye remunerac-ión para todo ejerto legal
ción de fondos en 3 cuentas que mantenía en Entidades el íntegro de lo que el trabajador reribe por sus servi-
del Sistema Financiero nacional. La deuda era antigua y, rías, en dinero o Pn especie, cualquiera sea la forma o
aparentemente, correspondía a la actividad de un negocio denominación que tenga siempre que sean de su libre
unipersonal que la contribuyente mantuvo años atrás. disposición ... ".
La contribuyente inició el proceso de amparo contra
el Ejecutor coactivo, el auxiliar coactivo y la Intendencia 3 Los ARGUMENTos DEL TC
Regional Lima de la SUNAT, a fin que se declare inaplicable
la medida cautelar citada. A tales efectos, planteó los dos El TC, como ya adelantamos, ha señalado que ese
siguientes argumentos principales: artículo debe aplicarse también a los ingresos recibidos
l. Al momento de presentar la demanda solo tenía ingre- en virtud de contratos de prestación de seiVieios regidos
sos por seiVicios independientes prestados a la Muni- por el CC. A tales efectos, desarrolla dos argumentos, uno
cipalidad Distrital de Lince (actuaba como profesora de interpretación de los alcances de la norma legal en
de educación física), los que eran su única fuente de cuestión y el otro de aplicación del principio de igualdad
ingreso, y constitucional.
2. Se vulneraba su derecho a la vida, a la igualdad ante la
ley, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a
la defensa. ( 1) Dimos <'Ut•nta dt• Pilo t•n ~DO<'lnna Con."ititm·ional: Jurtsprudl'nt'ia dt-1 Tribunal
En un primer momento, ante el rechazo liminar d!' la Constitucional sobrt• t>l pruceso dt- Amparo y f'l t'Jf'rCkiO arbltrmo de la.o.; po-
tt>stades de la Adnumstrac10n Tributaria". EN: Suplt>mt>nlo Mt•nsual/rifomlf'
demanda de amparo por las dos instancias judiciales, !'n 1hbutario N·· 24:1, agosto dt> 2011, AELE. págs. ay 4

48/ Enfoque Constitucronal NO 1- 2015


COMENTARIO JURISPRUDENC/AL

a) El término "remuneraciones" no es privativo del incisos e) y t) del artículo 34° de la LIR, referidos a las
Derecho Laboral denominadas "rentas de cuarta-quinta"<3l y "rentas de
En cuanto al primer argumento, el TC quiere señalar cuarta y quinta"<4l respectivamente.
que el término "remuneraciones" no es privativo del Cabe apuntar, en esta misma línea argumentativa, que el
Derecho laboral, al punto que conforme a dos articulas TC pudo reparar, a efectos de afianzar su interpretación,
del ce, el 1759° referido a contratos de locación de que en la propia LIR no siempre se usa el término "re-
servicios y el2001 o sobre prescripción, las contrapres- muneraciones" para referirse únicamente a los ingresos
taciones recibidas en virtud de contratos de prestación provenientes de relaciones laborales, sino que alcanza a
de servicios tienen carácter remunerativo. Jos ingresos provenientes de prestaciones de servicios
Efectivamente, como señala el TC, el artículo 1759° del independientes.
CC establece que "Cuando el servicio sea remunerado, Sería el caso, entre otros, de lo señalado en el inciso b)
/.a retribución se pagará después de prest.ado el servicio del articulo 71 o de la LIR, que establece que son agentes
o aceptado su resultado, salvo cuando por convenio, de retención "las personas, empresas y entidades obli-
por la naturaleza del contrato, o por la. costumbre, deba. gadas a ltevar conta.bilida.d, cuando paguen o acrediten
pagarse por adelantado o periódicamente". A su vez, el honorarios u otras remuneraciones que constituyan
artículo 2001 o del ce establece que "Prescriben, a los e
rentas de cua.rta categoría" el subrayado es nuestro).
tres años, la acción para el pago de remuneraciones También es el caso de lo dispuesto en el inciso m) del
por servicios prestados como consecuencia de vínculo artículo 37° de la LIR que señala que son deducibles de
no laboral" (subrayados nuestros). la renta bruta de tercera categoría, "Las remuneracio-
Como se puede ver, el TC opta por una interpretación nes que por el ejercicio de sus funci.ones correspondan
del concepto de "remuneración" contenido en el articu- a los directores de sociedades anónimas en la parte
lo 648° del CPC más allá del marco del Derecho labo- que en conjunto no e.xceda. del seis por ciento (6%) de
ral, basándose en las normas del CC. En estricto, con la utilidad comercial del ejercicio antes del Impuesto
esta posición, el TC realiza una interpretación literal a la. Renta ... ". Igual puede predicarse de lo señalado
del término remuneración, acudiendo a una fuente de en el inciso n) de dicho articulo que señala los límites
interpretación privilegiada, que es otra norma jurídica, para la deducción de "Las remuneraciones que por
que en este caso es el ce. todo concepto correspondan al titula.r de una Empresa
Ahora bien, consideramos que el TC no es preciso al Individual de Responsabilidad Limitada, accionistas,
señalar que "... e.xiste un trato diferenciado a nivel panicipacionistas y en general a los socios o asociados
tributario entre las remuneraciones de carácter labo- de personas jurídicas, en tanto se pruebe que trabajan
ral y los honorarios de origen civil, correspondiendo en el negocio ... ".
a rentas de quinta categoría. las primeras y a. rentas Además, en el caso de lo señalado en el inciso t) del ar-
de cuarta categoría las segundas". tículo 48° de la LIR se usa el tém1ino "remuneraciones"
Efectivamente, en primer lugar cabe señalar que en la más allá de lo que podría considerarse como rentas del
Ley del Impuesto a la Renta (LIR) pueden existir rentas trabajo. Efectivamente, en dicha norma se establece
originadas en relaciones laborales y de prestación de una presunción de renta de fuente peruana igual al
servicios independiente que no sean catalogadas como importe que resulte por aplicación del porcentaje si-
rentas de quinta y cuarta categoría respectivamente, guiente, para Jos contribuyentes no domiciliados en el
lo que ocurre en aquellos casos en que dicho tipo de país y sus Establecimientos Permanentes en el Perú:
rentas sean consideradas como de fuente extranjera< 2l. "Agencias internacionales de noticias: 1 ()'lo sobre las
Luego, en segundo lugar, pese a lo dispuesto en el in- remuneraci.ones brutas que obtengan por el suministro
ciso d) del articulo 22° de la LIR en el sentido que son de noticias y, en general material infonna.tivo o gráfi-
de cuarta categoría las "Rentas del tra.bajo indepen- co, a pers01ws o entidades domiciliadas o que utilicen
diente", existen rentas de fuente peruana originadas dicho mate?ia.l en el país" eel subrayado es nuestro).
por relaciones laborales que son tratadas como rentas
de cuarta categoría, que sería el caso de los contratos
bajo el ámbito del Régimen Especial de Contratación
Administrativa de Servicios- CAS, conforme se señala
en el articulo 12° del Dec. Leg. W 1057 y la Séptima (2) Conforme al articulo 22o de la LIR, solo son categorizables las rentas afectas
Disposición Complementaria Final del D. S. W 75-2008- de fuente peruana
(3) Seg(m el inciso e), son rentas de quinta categoria "los ingresos obtenidos por
PCM. el t.m.baj'o p-restado en fonna i.ndependiente en ccmt.1utos de prestación de
En tercer Jugar, cabe referir que el inciso e) del cita- senricios nonnadas por la. legislación ci.1ril, cuando el servicio sea. prestado
do artículo 22° de la LIR establece que son de cuarta en el lugm· y hora.ri.o designado por quien l.o requi.ere y cuando el usu.a.rio
pmporC'i.one los elementos de trabajo y asuma los ga.~tos que In prestación
categoría las "Rentas del tra.bajo en relación de de- del servicio dema.nda.".
pendencia, y otras rentas del trabajo independiente (4) Según el inciso f), son rentas de cuarta categoria "Los ingresos obtenidas por la
prestación de servicios consideradas dentm de la. cua11n ca.tegori.a., efectuados
expresa.mente señaladas por la ley". Sería el caso, J>a.ra un contratante con el cual se mantenga sim.ultd.neamente un.a. relación
cuanto menos, de los supuestos establecidos en los laboral de dependencia".

Enfoque Constitucional N° 1 - 2015/49


b) El artículo 648° del CPC debe interpretarse a la la e.xistencia. d.e una ca.ntida.d inembargable pa.m
luz del Principio de Igualdad asegurar que toda persona pueda. tener un mínimo
El segundo argumento utilizado por el TC consiste en de ing1·esos pa.m. cubrir sus necesidades básicas". Sin
que "... el objeto del artícul.o 648•, inci,so 6, del Código duda, lo señalado por el TC es un derrotero conceptual
Procesal Civü es permitir la e.:ristencia. de una ca.n- y argwnentativo para insistir en la vigencia del citado
ti.dad i.nemba.rgable pa.m. a.segura.1· que toda. persona. "mínimo no imponible".
pueda tener un mínimo de ingresos para. cubrir sus En este punto, pese a no tener infmmación sobre los ac-
necesidades básica,s, independi.entemente de que sus tuados durante el procedi.nüento de Cobranza Coactiva
ingresos p1·ovenga.n de una. remunemci.ón /o.bom.l o ante SUNAT, cabe preguntamos si el Ejecutor Coactivo
de una contmpresta.ción civil", indicando además que tuvo oport.wlidad de haber usado el instrwnento nomla-
admitir una interpretación distinta implicaría consentir tivo establecido en el artículo 20• del Reglamento del Pro-
un trato discriminatorio, lo que afecta la igualdad ante cedi.nliento de Cobrart7..a Coactiva de la SUNAT, aprobado
la ley que la Constitución Política garantiza para todos por la R. de S. W 216- 2004/SUNAT Qmblicado el 25 de
los trabajadoresC5l. setiembre de 2004) que señala que en el procedimiento
Este segundo argumento, aunque no se haga explícito, de embargo en forma de retención "... El Deudo1· podrá.
insiste en la preferencia por aquella interpretación de solicita.r a.l Ejecuto1· que el embargo no le impida. el
la nonna legal (numeral 6 del attículo 648° del CPC) cumplimiento de las obligaciones legales de 1w.tumleza.
confonne a la Constitución Política. Se prefiere una t.ri.butoria., la.bom.l o alimenticia a su cargo y de las
interpretación del ténnino "remuneración" que incluya pa.gos necesarios pa.m. elfu.nciona.miento del negoci.o.
a los ingresos obtenidos por contratos de prestación Para. ta.l efecto, deberá a.credita.r.fehaó.ent.emente:
de servicios independientes, para evitar la violación del (i) Que el vencimi.ento de las obligaciones o /J],s.feclw.s
principio de igualdad, discriminando a los que obtjenen de pa.go se ]J1'0ducen dum.nte la. vigenci.a del em-
este tipo de ingresos. bm:qo en forma. de retención.
En ese sentido, en témünos de los alcances del Im- (ii) Que no cuenta. con otros ingmsos o deuda,s po1·
puesto a la Renta (IR), el TC recogería implícitan1ente cob1·a.r que pennit.a:n el .funci.ona.mi.ento de su
la idea de que tanto por la prestación de servicios inde- negocio.
pendiente como por una relación laboral se obtienen Queda a. criterio del Ejecutor a.cepta.r lo. solicitud. De
rentas del trabajo, es decir aquella.<; obtenidas por el a.cepta.rl.o podrá o1·dena.1· que se reduzca el nwnto de
uso del trabajo, sin incluir el capital. /o. reten.ci.ón que el tercero esté por entregar o reducir
Ello coincide con lo señalado en el literal a) del artículo /.os montos que se retengan con post.erimidad".
1• de la LIR que establece que el IR grava las rentas que
provengan del capital, del trabajo y de la aplicación de
ambos factores.
En esa perspectiva, la clasificación de las rentas del
trabajo como provenientes del trabajo dependiente o
independiente no tiene relevancia en cuanto a la natu-
raleza de la renta sino únicamente para organizar los
alcances de las deducciones que se aplican para llegar
a la renta neta imponible.
En adición, debemos señalar que el TC reconoce una
idea que estuvo muy presente en los diseños del IR del
traba,jo, que es la del "mínimo no imponible". Según
esta, en aplicación del principio de progresividad del
IR, hay una primera parte de la renta personal que
debe destinarse a satisfacer las necesidades básicas
de existencia (entre otras, de alimentación, vestido,
vivienda, educación y transporte), de modo que no
debe someterse a gravamen.
En el Perú, a efectos del IR del trabajo, a tenor de lo
dispuesto en el artículo 46° de la LIR, las personas
naturales domiciliadas que obtienen rentas de cuarta (5) Cabe precisar que dos vocales hacen fundamentos adicionales de sus votos y
uno tercero plantea un voto singular. ggrelevante que en el fundamento del Voto
y quinta categmía pueden deducir un monto fijo anual del Magistrado Urviola se insista en que mediante la int.erpret.:'lción establecida
de 7 UIT (S/. 26,950 para el año 2015) para determinar por el TC se evita una intervretación discriminadora para con los t.rab;ijadores
que perciben ingresos de manera independiente; a su vez, en el f1.mdamento
su renta neta. del Voto de la Magistrada Ledesma se serlala en que a efectos de aplicar el
Nótese que el TC va un poco más allá de lo prescrito criterio del TC deberá tomarse en cuenta que el carácter de "remuneración" se
aplicará respecto de las prestaciones de servicios independientes siempre que:
en la nom1a peruana pues establece que lo señalado (i) sirva para cubrir necesidades bá'iica"i, y (ii) sea depositada con periodicidad
en el numeral 6 del artículo 648° del CPC permite "... razonable.

so 1 Enfoque Constitucional N• 1- 2015


COMENTARIO JUR/SPRUDENC/AL

La Sunat contesta la demanda señalando que la cobranza


coactiva de la Administración Tributaria del Gobierno Cen-
tral se rige únicamente por el Código Tributario y por el re-
glamento de cobranza coactiva. Expresa que se ha ceñido
EXPEDIENTE N" : 645-2013-PA/TC a cumplir las facultades y normas que establecen la Ley y
PROCEDENCIA LIMA la Constitución. Asimismo. señala que el demandante no
ha acreditado que la cuenta que tiene en el banco sea una
INTERESADO VICTORIA CATALINA
cuenta de remuneración, sino que corresponde a una de
CASTAÑEDA ARIZAGA rentas de cuarta categoría.
El Sexto Juzgado Constitucional de Lima declara infundada
la demanda al considerar que las resoluciones coactivas
En Lima, a los 4 días del mes de junio de 2015, el Pleno impugnadas contienen una suficiente motivación, por lo
del Tribunal Constitucional, integrado por los magistra- que no constituyen una decisión arbitraria ni carente de
dos Urviola Hani, Miranda Canales, Blume Fortini, Ramos razonabilidad.
Núñez. Sardón de Taboada, Ledesma Narváez y Espinosa- Por su parte, la Séptima Sala Civil de la Corte Superior de
Saldaña Barrera. pronun'cia la siguiente sentencia. con el Justicia de Lima confirma la apelada por similares consi-
fundamento de voto del magistrado Urviola Ha ni, el funda- deraciones. añadiendo que entre la demandante y la Muni-
mento de voto de la magistrada Ledesma Narváez y el voto cipalidad Distrital de Lince existe un contrato de prestación
singular del magistrado Espinosa-Saldaña Barrera. que se de servicios por el cual no se perciben remuneraciones. en
agregan tanto las mismas se perciben en virtud de un contrato de
naturaleza laboral. con el que no cuenta la demandante: y,
por ello. los montos que recibe no son inembargables.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña
Victoria Catalina Castañeda Arizaga contra la resolución de FUNDAMENTOS
fojas 184, su fecha 24 de agosto de 2012. expedida por la 1. El objeto del presente proceso constitucional es que se
Séptima Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, declare inaplicable la medida de bloqueo de la cuenta
que declaró infundada la demanda de autos. N° 4551-7080-4359-8021 del Banco Continental. en la
que se le depositan sus haberes y remuneraciones por
los servicios que brinda la demandante en su calidad
ANTECEDENTES
de docente de educación física. los cuales constituyen
Con fecha 5 de enero de 201 O, la recurrente interpone de- su único ingreso.
manda de amparo contra el ejecutor. el auxiliar coactivo
2. En el presente caso se advierte que las medidas de blo-
y la propia Intendencia Regional - Lima de la Superinten-
queo a la referida cuenta han sido levantadas volunta-
dencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat) con el
riamente por la demandada, con fecha 15 de noviembre
objeto de que se declare inaplicable la medida cautelar de
de 2011, es decir, con posterioridad a la interposición
bloqueo de su cuenta W 4551-7080-4359-8021 del Banco
de la demanda. Como se señala en los antecedentes,
Continental. ordenada mediante resoluciones recaídas en
esta fue interpuesta con fecha 5 de enero de 201 O -esto
el Expediente Coactivo W 0230060337590. Señala que en
es. casi dos años antes.
la referida cuenta se le depositan sus haberes y remunera-
ciones por los servicios que presta en su calidad de docen- 3. A fin de valorar correctamente este hecho y los efec-
te de educación física en la Municipalidad Distrital de Lince. tos de la presente sentencia. es necesario indicar que
los cuales constituyen su única fuente de ingreso. Alega la la presente causa ya fue materia de un recurso de
vulneración de los derechos a la vida, a la igualdad ante la agravio constitucional previo. Este primer recurso fue
ley, al debido proceso, a la tutela jurisdiccional efectiva y a presentado ante este Tribunal el 6 de junio de 2011 y
la defensa. fue interpuesto debido al doble rechazo liminar del que
había sido objeto la demanda de amparo. Dicho primer
Manifiesta que al haber conducido un pequeño negocio de
recurso ordenó la admisión a trámite de la demanda
artículos de seguridad, que estuvo vigente por cinco años
mediante resolución de fecha 24 de agosto de 2011, re-
aproximadamente. adquirió deudas con la SUNAT por las
caída en el Expediente W 2872-2011-PA/TC.
cuales terminó acogiéndose al Resit (Reactivación a través
del sinceramiento de las deudas tributarias). Sin embargo, 4. Por otro lado, cabe destacar que las medidas de em-
cuando se disponía a cumplir su obligación de pago, se le bargo son de fechas 5 de julio de 2007, 15 de setiembre
denegó el cumplimiento del mismo y se retuvieron sumas de 2008 y 14 de setiembre de 2009, y que la Sunat las
de la cuenta en donde se le depositan sus haberes y remu- mantuvo vigentes durante varios años. siendo que re-
neraciones por prestar el servicio de docente en la citada cién realizó el levantamiento de las mismas en simul-
municipalidad, los cuales son legalmente inembargables. táneo con la presentación de su escrito de contestación

Enfoque Constitucional N° 1-2015/51


de demanda en el presente proceso, el 1 5-16 de no- remuneración en el sentido amplio del Código Civil. de
viembre de 2011, es decir, después que este Tribunal manera que no son embargables las remuneraciones
ordenó admitir la demanda de amparo. La simultanei- de los deudores, estas sean producto de un contrato
dad de estos actos muestra que la Sunat no hubiera de naturaleza laboral o de un contrato de prestación de
levantado las medidas de embargo si el Tribunal no hu- servicios regido por el Código Civil. salvo las limitacio-
biera ordenado la admisión a trámite la demanda. nes establecidas en la referida norma.
5. La demanda ha sido declarada infundada en tanto, a 1O. Tomando en consideración todos los hechos del caso, y
juicio de la Sunat y de la Séptima Sala Civil de la Cor- no obstante que ha cesado la agresión, corresponde de-
te Superior de Justicia de Lima, en criterio que viene clarar fundada la demanda, en aplicación a lo dispuesto
siendo aplicado por el Tribunal Fiscal. las remuneracio- por el artículo 1o del Código Procesal Constitucional. en
nes que están comprendidas en el alcance del artículo el extremo que señala:
648°, inciso 6, del Código Procesal Civil, que establece "Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o
límites para la embargabilidad de las remuneraciones, amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella de-
son aquellas que se originan en contratos de naturaleza viene en irreparable, el Juez, atendiendo al agravio produci-
laboral. quedando excluidas las que se originan en con- do, declarará fundada la demanda precisando los alcances
tratos de prestación de servicios regidos por el Código de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva
Civil, es decir, los honorarios. a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la
6. De lo actuado en el expediente se advierte la existencia interposición de la demanda( ... )".
de una relación civil de locación de servicios entre la Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la
Municipalidad de Lince y la accionante, hecho reconoci- autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,
do por la misma Sunat (f. 16). Es en virtud de dicha rela-
ción contractual que la demandante recibe honorarios
por sus servicios profesionales. HA RESUELTO
7. Al respecto, este Tribunal advierte que, si bien existe un
trato diferenciado a nivel tributario entre las remune- Declarar FUNDADA la demanda y, en consecuencia, dispo-
raciones de carácter laboral y los honorarios de origen ner que Sunat proceda en observancia del artículo 648°,
civil, correspondiendo a rentas de quinta categoría las inciso 6, del Código Procesal Civil, conforme a lo señalado
primeras y a rentas de cuarta categoría las segundas, en los fundamentos 7 a 9 supra.
el Código Civil. en sus artículos 1759° y 2001°, reconoce
que las contraprestaciones recibidas en virtud de con-
Publíquese y notifíquese.
tratos de prestación de servicios tienen carácter remu-
nerativo. SS.

8. Por otro lado, este Tribunal no puede soslayar que el URVIOLA HAN/
objeto del artículo 648°, inciso 6, del Código Procesal Ci- MIRANDA CANALES
vil es permitir la existencia de una cantidad inembarga- BLUME FORTINI
ble para asegurar que toda persona pueda tener un mí-
RAMOSNÚÑEZ
nimo de ingresos para cubrir sus necesidades básicas,
independientemente de que sus ingresos provengan de SARDÓN DE TABOADA
una remuneración laboral o de una contraprestación ci- LEDESMA NARVÁEZ
vil. Admitir una interpretación que permita el embargo
total de los ingresos de quienes no se encuentran en
una relación laboral implicaría consentir un trato dis-
criminatorio respecto a quienes están en una situación
más precaria en términos de estabilidad de sus ingre-
sos, afectando el derecho a la igualdad ante la ley que
garantiza la Constitución, en este caso, la igualdad que
merecen todos los trabajadores a no ser embargados
más allá del límite legal.
9. En tal sentido, sin perjuicio de lo que dispongan las nor-
mas tributarias y laborales sobre la diferencia entre los
conceptos de remuneración y honorarios, a efectos de
la interpretación y aplicación del artículo 648°, inciso 6,
del Código Procesal Civil. debe entenderse el término

521 Enfoque Constitucional N° 1-2015


TRIBUTOS ESPECIALES, PAGOS
ANTICIPADOS Y OTROS MECANISMOS
RECAUDATORIOS EN EL ESTADO
CONSTITUCIONAL

~
APORTES A LA CAJA DE BENEFICIOS Y SEGURIDAD DEL aplicación, relativo básicamente a las operaciones afectas al
PESCADOR Impuesto General a las Ventas (IGV), debe entenderse que no se
STC N° 2835-2010-PA/TC /13.12.2011 trata de un nuevo impuesto sino de un mecanismo que asegura
la recaudación del IGV.
En este caso, la empresa pesquera San Fermín S.A. había Precisa que del análisis del sistema de detracciones, no estamos
interpuesto demanda de amparo contra la Caja de Beneficios y ante un tributo independiente, pues para empezar el titular de la
Seguridad Social del Pescador (CBSSP), con el objeto de que se cuenta es el prestador del servicio, lo que no extingue obligación
inaplique la Ley Nº 28193 y su modificatoria, Ley Nº 28320, tributaria alguna. Posteriormente, cuando el contribuyente (sujeto
que restituye la vigencia del aporte de US $ 0.26 por tonelada detraído) utilice los cheques de la cuenta de detracción, cancelará los
métrica de pescado a efectuar por las empresas industriales pes- tributos exigibles a su persona. Debe recordarse que el titular de la
queras al Fondo de Jubilación de la Caja, porque dichas normas cuenta de detracciones es el propio proveedor o prestador del servi-
amenazarían derechos y principios constitucionales. cio y que estas sirven para garantizar el futuro pago de sus tributos.
En cuanto a la CBSSP, el Tribunal Constitucional (TC) indicó
que se constituyó como una institución de derecho privado, con ~ FINALIDAD RECAUDATORIA DE LAS DETRACCIONES
personeria jurídica y patrimonio propio, con la finalidad de brindar , STC N° 3769-2010-PA/TC 1 17-10.2011
el servicio de administrar eficientemente los recursos provenientes
de los aportes al Fondo de Pensiones de los trabajadores pesca- El TC señala que con el SPOT estamos frente a un fenómeno
dores activos y pensionistas y otorgar las pensiones correspon- conocido como de "privatización de la actividad recaudatoria del
dientes, así como supervisar el pago por los empleadores, de los Estado" que consiste en que determinadas personas, general-
beneficios sociales de los trabajadores pescadores. mente empresas, captan ciertos montos de tributos -que son de
Precisa que no debe existir una confusión entre el derecho cargo de terceros- para entregarlos al Estado.
protegido que es el de seguridad social y la naturaleza del aporte También indica que aunque con el SPOT no se aseguran los
que otorgan las pesqueras. fines recaudatorios definitivos, al existir el mecanismo de libre
Además, se cita la Sentencia del TC (STC) Nº 11-2002- disposición, la parte más importante de los fondos que ingresan
AiífC en la que dicha entidad consideró que los aportes en a las cuentas es efectivamente empleada para pagar obligaciones
cuestión se constituían como "un sistema institucionalizado de tributarias, y es en este punto que el sistema revela sus principales
prestaciones individualizadas, basado en la prevención del ries- ventajas: a) su sistema de control (sea mediante garitas, controles
go y en la redistribución de recursos, con el único propósito de en carreteras o controles contables) obliga a relacionar cada
coadyuvar en la calidad y el proyecto de vida de la comunidad. operación detectada con un depósito específico, lo que dificulta
Es de reconocerse el fuerte contenido axiológico de la seguridad la evasión; y, b) complementariamente, permite que se genere
social, cuyo principio de solidaridad genera que los aportes de los un fondo proporcional al importe de las operaciones realizadas
trabajadores activos sirvan de sustento a los retirados mediante facilitando que las operaciones detectadas finalmente se traduzcan
los cobros mensuales de las pensiones. En este caso, el rol que en el cumplimiento efectivo del pago de las obligaciones tributarias
compete al Estado en la promoción del ejercicio de este instituto que estas generaron.
no puede ser subestimado ni mucho menos desconocido". En
ese sentido concluye que se trata de "aportaciones especiales"

~
NATURALEZA DE LAS DETRACCIONES Y EL PRINCIPIO DE
con plena protección constitucional. RESERVA DE LEY
STC N° 3769-2010-PA/TC 117-10.2011
~ ALCANCES Y SENTIDO DE LAS DETRACCIONES
, STC N° 3769-2010-PA/TC 1 1J.10.2011 El TC señala que las detracciones no tienen naturaleza de
anticipo, pago a cuenta o impuesto independiente al definirlas
Respecto al Sistema de Pago de Obligaciones Tributarias como "un mecanismo administrativo indirecto". De ello se puede
(SPOn, el TC señala que teniendo en cuenta su ámbito de entender que no le son aplicables las exigencias de los principios

Enfoque Constitucional N° 1- 2015/53


constitucionales tributarios contenidos en el artículo 7 4 o de la activo es, en princ1p1o, una persona pública, y cuyo sujeto
Constitución Política del Perú de 1993. pasivo es alguien puesto en esa situación por voluntad de
Así, sobre la vulneración al principio de reserva de ley al "omi- la ley" [ATALIBA, Geraldo. Hipótesis de incidencia tributaria.
tirse" diversas instituciones jurídicas, tales como la base imponible, Lima, Instituto Peruano de Derecho Tributario, 1987, p. 37]. En
la tasa, fecha de nacimiento de la obligación, etc. en la norma con efecto, la denominada tarifa se configura como un mandato legal
rango de ley, el TC considera importante reiterar que no estamos impuesto a quienes incurran en el hecho generador del tributo.
frente a un nuevo impuesto sino a un mecanismo administrativo Agregó que, en base a la Norma II del Título Preliminar del
extrafiscal de colaboración con la recaudación del IGV. Siendo Código Tributario se trata de una Tasa-Derecho, puesto que el
que las exigencias propias del régimen tributario constitucional hecho generador se origina en la utilización de bienes públicos.
previstas en el artículo 74 o de la Constitución Política del Perú En cuanto al fondo del asunto, el TC declaró fundada la de-
solamente son aplicables a las especies de tributos o sus sistemas manda en relación a la vulneración del principio constitucional
directos de pago, tal y como lo establece y desarrolla nuestra de reserva de ley e inaplicables a la demandante el Dec. Leg. Nº
jurisprudencia constitucional. 148 y su Reglamento, en cuanto se refiere al recurso tributario
Agrega que en ningún caso el principio de reserva de ley se creado como tarifa de uso de agua subterránea.
ha regulado o desarrollado en atención a medidas de naturaleza

~
administrativa y en el caso del SPOT estamos ante una medida COBRO DE DERECHOS MUNICIPALES Y DIFERENCIA ENTRE
administrativa orientada entre otras cosas, a facilitar el pago de TRIBUTO Y OTRAS EXACCIONES ESTATALES
tributos. Es decir, no existe relación y en ninguna medida vulne- STC N° 4870-2007-PA/TC 112.03.2010
ración del principio de reserva de ley.
En este caso, el Sindicato Frente Asociativo de Comerciantes

~
LAS DETRACCIONES Y EL PRINCIPIO DE CAPACIDAD CON- Minoristas Posesionarías del Mercado Modelo de Chiclayo inter-
TRIBUTIVA puso demanda de amparo contra la Municipalidad Provincial de
STC W 3769-2010-PAITC 1 1710.2011 Chiclayo con el objeto de que se declare inaplicable la Ordenanza
Nº 17-2005-GPCH, por la que se pretende el cobro de ciertos
En relación a la capacidad contributiva, el TC señala que derechos. El TC infiere que la demanda tiene por objeto que se
esta se constituye en un principio implícito que tiene un nexo inapliquen ciertas disposiciones de la citada ordenanza, en las
indisoluble con el hecho sometido a imposición, configurando el que se establece el cobro del derecho informático, derecho de
presupuesto legitimador para establecer tributos. En este sentido, regularización, derecho de conducción y derecho de registro de
es la base para la determinación de la cantidad individual con que comerciante.
cada sujeto puede/debe, en mayor o menor medida, contribuir Para el análisis de cada uno de los derechos en cuestión, el
a financiar el gasto público. TC tuvo en cuenta la distinción entre el tributo y otras exacciones
A propósito del SPOT indica que no se puede afirmar que estatales, y señaló que una obligación de pago originada por una
este sistema afecte el principio de capacidad contributiva, pues infracción administrativa, si bien es una exacción estatal, no puede
no se trataría de un nuevo tributo ni de ninguna nueva carga ser considerada como tributo. Igualmente, una obligación ante
impositiva (pago adelantado o anticipo) para el contribuyente, la cual el individuo se ha sometido libre y espontáneamente, no
sino de un deber de colaboración administrativo formal para el siendo dicha prestación un servicio público esencial, tampoco
adquirente de los productos sujetos al sistema de detracciones. sería una obligación de naturaleza tributaria. Consecuencia de
ello es que a estas obligaciones no les son aplicables las garantías
~ TARIFA DE AGUA SUBTERRÁNEA Y CONCEPTO DE TRIBUTO del artículo 74 o de la Constitución.
, STC N° 1837-2009-PA/TC 11708.2010

~
COBRO DE DERECHOS MUNICIPALES Y DIFERENCIA ENTRE
El objeto de la demanda era que se inaplique el Dec. Leg. TASA-ARBITRIOS Y TASA-DERECHO
Nº 148 y su Reglamento aprobado por D. S. Nº 8-82-VI, de- STC N° 4870-2007-PAITC 1 12.03.2010
bido a que con tales normas se considera vulnerado su derecho
fundamental a la propiedad, en cuanto se le exige el pago de un El Sindicato Frente Asociativo de Comerciantes Minoristas
monto de dinero en virtud de una exacción estatal. La entidad Posesionarlos del Mercado Modelo de Chiclayo había interpuesto
demandante alegó que se le pretende cobrar un tributo que no ha demanda de amparo con el objeto de que se declare inaplicable la
sido aprobado de conformidad con los principios constitucionales Ordenanza Nº 17-2005-GPCH, por la que se pretende el cobro
tributarios, específicamente en lo que al principio de reserva de de ciertos derechos. El TC identificó que se trataba del derecho
ley y al principio de legalidad se refiere. informático, derecho de regularización, derecho de conducción
Para el TC era indiscutible que la "tarifa de agua subterránea" y derecho de registro de comerciante.
tenga naturaleza tributaria y, en virtud de ello, de acuerdo a lo En el caso, uno de los argumentos de los demandantes era
establecido por el artículo 74° de la Constitución, dicho cobro que se había vulnerado el principio de reserva de ley y el de no
está sometido a la observancia de los principios constitucionales confiscatoriedad ya que para su expedición solo se ha tomado
que regulan el régimen tributario. en cuenta el valor referencial de la UIT sin considerar el valor del
Añadió que ello se sustenta en la propia definición de lo que servicio prestado por la municipalidad.
técnicamente se entiende por tributo, que aun cuando de modo El TC señala, entre otras cosas que, para la determinación del
expreso no haya sido recogida en nuestra legislación, no obsta monto de la Tasa-Arbitrios se debe explicitar una conexión lógica
para tener un acercamiento a ella, en base a lo desarrollado por entre el monto que por ella se cobra y los servicios municipales
la doctrina. Así, citando la STC Nº 3303-2003-AA/TC, el TC prestados. Sin embargo, para la determinación del monto de las
señala que el tributo es la "obligación jurídica pecuniaria, ex Tasas-Derecho por el uso o aprovechamiento de bienes públicos,
lege, que no constituye sanción de acto ilícito, cuyo sujeto debe inferirse que serán otros los criterios a adoptarse. En efec-

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to, puesto que la situación no es la misma, ya que no hay una El TC hizo referencia a los impuestos al patrimonio indican-
prestación en puridad de un servicio público, sino la utilización do que estos están constituidos por los ingresos que obtiene el
de un bien de titularidad pública, los criterios para determinar fisco al gravar el valor de los bienes y derechos que constituyen
deben estar relacionados con tal prestación. la propiedad, así como su transferencia. En este orden de ideas,
Respecto al fondo del asunto, el TC realiza un análisis de comprenden conceptos recogidos por nuestra legislación tri-
cada uno de los supuestos y solo declara fundada la demanda en butaria, como el Impuesto Predial, el Impuesto de Alcabala, el
la parte referida al cobro por el derecho de registro informático, Impuesto Vehicular, etc.
pues señala que se trata de una imposición estatal propia de la Añadió que resulta evidente cómo el patrimonio se configura
función municipal en lo que se refiere al control y ordenamiento como uno de los principales índices de capacidad económica
de locales comerciales al interior de los mercados y aledaños. Por y, por ello, los impuestos al patrimonio tienen un importante
consiguiente, tratándose de una situación jurídica impuesta por objetivo: "( ... )facilitar la lucha contra el fraude mediante la
voluntad de la ley se refiere efectivamente a un tributo. En efecto, aportación de información de las fuentes de riqueza (. . .) una
evidentemente se está ante conceptos tributarios de la especie tasa especie de censo de la riqueza de los ciudadanos con evidente
y sub-especie derecho, en tanto la sujeción pasiva del contribuyente función de control tributario sobre esta y sus posibles trans-
se fundamenta en la prestación de un servicio público divisible por misiones(. . .)".
parte del Estado en su beneficio, la que en este caso consiste en Así, señaló que por su propia naturaleza el ITAN comparte
el registro del mismo en las bases de datos de la Municipalidad. la característica de patrimonial, por cuanto toma como mani-
festación de capacidad contributiva Jos activos netos, es decir, la
EL RÉGIMEN DE PERCEPCIONES DELIGV Y LA FINALIDAD propiedad. Además agregó que el !TAN es un impuesto patri-
EXTRAFISCAL DEL TRIBUTO monial autónomo.
STC N" 6626-2006-PA/TC 119.04.2007 Asimismo, indicó que las reglas dellTAN son de orden público
tributario, que principalmente todos Jos contribuyentes deben
Se interpuso demanda de amparo contra la SUNAT con el fin obedecer, por cuanto condicen a fines completamente legítimos:
de que se declare la inaplicación de diversas resoluciones de super- Contribuir, por un lado, a la detección de aquellas personas que
intendencia que modificaron el Régimen de Percepciones deiiGV no cumplen la obligación social de tributar, y, por otro, a la pro-
aplicable a las operaciones de importación de bienes, imponiendo moción del bienestar general que se fundamenta en la Justicia y
a Jos bienes usados un pago equivalente al 5 por ciento del valor en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación, mediante la
que aparezca en la Declaración Única de Aduanas. contribución equitativa del gasto social.
El TC realizó precisiones en el extremo referido al Régimen Finalmente, la demanda fue declarada infundada.
de Percepciones del IGV como instrumento de lucha contra la
informalidad y la evasión fiscal, con el objetivo de verificar si

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EL IMPUESTO A LAS TRANSACCIONES FINANCIERAS Y EL
una posible redimensión de la clásica visión del tributo para dar PRINCIPIO DE NO CONFISCATORJEDAD DE LOS TRIBUTOS
cobertura a otras finalidades constitucionales igualmente valiosas, STC N° 4-2004-A//TC 121.12.2004
puede ser aceptada sin mayor cuestionamiento en la coyuntura
actual de nuestro ordenamiento jurídico. En esta sentencia se evaluó la inconstitucionalidad de diversos
Entre otros argumentos, señaló que siendo la función principal artículos de la Ley que regula el Impuesto a las Transacciones
del tributo la recaudadora -entendida no como fin en sí mismo, Financieras (ITF).
sino antes bien como medio para financiar necesidades sociales-, Sobre la alegada afectación del principio de no confiscato-
puede admitirse que en circunstancias excepcionales y justificadas riedad de los tributos, el TC señaló que si bien se encuentra en
para el logro de otras finalidades constitucionales, esta figura sea capacidad de confirmar la constitucionalidad de la ley impugnada
utilizada con un fin extrafiscal o ajeno a la mera recaudación, desde un punto de vista abstracto (único que cabe en un proceso
cuestión que, indiscutiblemente, no debe ser óbice para quedar de inconstitucionalidad), no puede descartar la posibilidad de que
exenta de la observancia de los principios constitucionales que tal inconstitucionalidad sea verificable en el análisis de determina-
rigen la potestad tributaria. dos casos concretos, motivo por el cual los jueces ordinarios se
Agregó que en el caso del Régimen de Percepciones del IGV encuentran en la plena facultad de inaplicar el ITF en los casos
la exigencia de pagos a cuenta no se fundamenta estrictamente específicos que puedan ser sometidos a su conocimiento, cuando
en razones de necesidad de flujo permanente en la recaudación, sea reconocible el efecto confiscatorio del impuesto a la luz de la
como en el caso de los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta, capacidad económica de los sujetos afectados.
sino más bien en el aseguramiento del pago efectivo de un tri- Asimismo indicó que aunque en el presente caso, tratándose
buto que está puesto en riesgo. Se trata de una medida cuyo fin de las transferencias financieras enumeradas en el artículo go de
último es la lucha contra la informalidad y la evasión fiscal, por lo la Ley Nº 28194, el hecho generador puede repetirse de manera
que, además de una misión de aseguramiento de la recaudación, constante. el monto ínfimo de la alícuota aplicable desvirtúa la
cumple un objetivo extra; por ello su carácter extra fiscal. posibilidad de atribuir, en abstracto, un carácter confiscatorio al
Respecto al fondo del asunto es importante recordar que la tributo regulado por el Capítulo lll de la ley impugnada; máxime
demanda fue declarada infundada. si se tiene que tal valor numérico porcentual se reducirá gra-
dualmente.
EL IMPUESTO TEMPORAL A LOS ACTIVOS NETOS COMO Finalmente, la demanda fue declarada infundada.
IMPUESTO PATRIMONIAL AUTÓNOMO
STC N" 3797-2006-PA/TC 105.03.2007

En este caso, se interpuso demanda de amparo contra la


SUNAT solicitando que se declare inaplicable la Ley Nº 28424,
que crea el impuesto Temporal a los Activos Netos (!TAN).

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