Defensas

posesorias

Derecho
Privado V

1
Publicidad posesoria: las
defensas de las relaciones de
poder (continuación)
Defensas de la posesión y de la tenencia. Finalidad
En todo Estado de Derecho, la justicia por mano propia está proscripta.
Consecuentemente, quien está en posesión o tenencia de una cosa no
puede -salvo el caso excepcionalísimo de la defensa extrajudicial- ser
privado de ella por vías de hecho, ni aun de manos del verdadero
propietario, quien deberá recurrir a la justicia. En virtud de lo expuesto,
existe en la normativa un cúmulo de acciones que protegen al tenedor o
poseedor turbado o desposeído.

Así, nuestro Código en su art. 2239 indica:

Un título válido no da la posesión o tenencia misma, sino un

derecho a requerir el poder sobre la cosa. El que no tiene
sino un derecho a la posesión o a la tenencia no puede
tomarla; debe demandarla por las vías legales.1

Queda al descubierto entonces, la finalidad de este tipo de defensas:

proscribir la justicia por mano propia y –por tanto- proveer a la seguridad
jurídica de la comunidad.

Las diferentes lesiones

El ataque de la relación de poder puede consistir en dos hipótesis
diferentes: se sustrae la cosa o se ejercen actos de turbación con el fin de
sustraer la cosa, sin llegar a hacerlo.
Cuando existe turbación, quien ostenta el corpus es obstaculizado en el
ejercicio pleno de su posesión o tenencia, por alguien que realiza actos
materiales con el fin de tomarla, como romper un portón, candados,
comenzar a almacenar mercadería en el predio, afincar animales, derribar
los alambrados, etc. Y todo ello con el fin ulterior de privar al tenedor o

1 Art. 2239, Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

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poseedor del poder de hecho sobre la cosa; estos actos no llegan a excluir
totalmente al tenedor o poseedor, pues en tal caso habría desposesión.
La desposesión puede ser no viciosa, caso de quien ve la puerta abierta y
ocupa un inmueble, o tomarse ejerciendo vicios. Éstos pueden ser
violencia, clandestinidad o abuso de confianza, ya sea que se emplee para
hacerse de la posesión o para mantenerse en ella. La desposesión es
absoluta (porque excluye totalmente de la posesión), pero puede ser
parcial (sobre una parte de la cosa).
Cuando las molestias no tienen por fin obtener la posesión o tenencia, la
acción correspondiente es la de daños. Tal es el caso de quien apedrea los
vidrios de una vivienda, con el fin de molestar a su vecino.

La acción para adquirir la posesión y la tenencia:

análisis del supuesto
El art.2239 otorga la “acción de adquirir la posesión o tenencia” y son
legitimados para interponerla aquellos que ostentan un título válido para
ello, tales como un contrato de alquiler (tenencia) o la escritura de
compraventa (posesión). Indica el Código en este artículo:

Acción para adquirir la posesión o la tenencia. Un título

válido no da la posesión o tenencia misma, sino un derecho
a requerir el poder sobre la cosa. El que no tiene sino un
derecho a la posesión (ius possidendi) o a la tenencia no
puede tomarla; debe demandarla por las vías legales.2

Este es el fundamento de todo el sistema protectivo que estamos

estudiando y que se encontraba en el viejo art. 2468 del código de Vélez.3
Esta acción es, en realidad, personal y lo que se demandará en juicio es el
cumplimiento de un contrato luego del cual va a nacer el derecho real. Así,
vemos que el tenedor o poseedor ostenta un título válido para ser puestos
en posesión o tenencia, pero quien debe hacerlo no lo efectúa.
Es el caso de quien firmó un contrato de alquiler y el dueño de la propiedad
no lo pone en tenencia, y también de quien adquirió un inmueble por
escritura o adquirió derechos por boleto de compraventa y no es puesto en
posesión.
En tales casos, la ley no inviste al aspirante a tenedor o poseedor para
tomar la cosa por mano propia, sino que le ordena enervar el aparato
jurisdiccional, solicitando al juez competente que así lo ordene.

2 Art. 2239, Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

3 Art.2468, Ley 340- Código Civil (derogado).

3
La defensa extrajudicial: análisis del supuesto Las
acciones posesorias
El esquema defensorio de las relaciones de poder, comprende dos acciones
judiciales (despojo y manutención) y una defensa extrajudicial, que es la
excepción al principio de prohibición de aplicar justicia por mano propia,
antes descripto.
Defensa extrajudicial: Se otorga a todo tipo de poseedores y tenedores y
también a los servidores de la posesión. Está contenida en el art. 2240 del
nuevo Código, que determina que:

Nadie puede mantener o recuperar la posesión o la tenencia

de propia autoridad, excepto cuando debe protegerse y
repeler una agresión con el empleo de una fuerza suficiente,
en los casos en que los auxilios de la autoridad judicial o
policial llegarían demasiado tarde. El afectado debe
recobrarla sin intervalo de tiempo y sin exceder los límites
de la propia defensa.4

Analicemos la disposición:

 Legitimación activa: Es la más amplia, pueden servirse de este medio

de defensa los titulares de derechos reales, todos los poseedores (aún
viciosos) y todos los tenedores (interesados o desinteresados), así
como los servidores de la posesión.
 Legitimación pasiva: se inicia en contra de quien turbe o desposea.
 Supuesto fáctico: deben cumplirse los siguientes requisitos:

1) Existencia de un ataque contra el propietario o tenedor, turbando o

impidiendo el corpus y una defensa de éste por mano propia, sin que
medie intervalo de tiempo entre uno y otra. En caso de desposesión
clandestina, ésta se juzga consumada cuando, estando el propietario
ausente, se le impide tomar posesión a su retorno. La inmediatez debe
interpretarse según el contexto, puede mediar una hora, varias, etc.
según las circunstancias; en general se configura cuando el desposeído
se defiende apenas le sea posible.
2) Debe haber razonabilidad en la defensa, o sea, los medios elegidos
deben ser proporcionales cualitativa y cuantitativamente a los
empleados para la agresión. Ej. ambos amenazan con armas de fuego,
ambos utilizan la agresión física, uno de ellos amenaza con arma blanca

4 Art. 2240, Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

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 y el otro con un elemento cortante. Este requisito es similar al exigido
para la legítima defensa en Derecho Penal.
3) Los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde, por ej. si la
desposesión tiene lugar en una zona rural, a muchos kilómetros de la
comisaría más cercana o si se trata de un arrebato en la vía pública, sin
oficiales de policía cerca a quien recurrir. En tal caso, puede impedirse el
arrebato o perseguir al delincuente y –a su vez- arrebatarle el objeto,
pues es sabido que las probabilidades de recupero al hacer la denuncia,
son bajísimas.

Las diferentes acciones. Casos previstos

Las acciones judiciales que otorgan la posesión y la tenencia, son
básicamente dos (despojo y manutención). El despojo posee dos
supuestos, el propiamente dicho y el de obra nueva.
El ámbito material de estas defensas, recae sobre aquellos actos
materiales, producidos o de inminente producción, ejecutados con
intención de tomar la posesión, contra la voluntad del poseedor o tenedor.
Los actos que perturban la posesión o tenencia, sin el fin de tomar
posesión de la cosa, sólo conceden acción para reclamar los daños.

Acción de despojo. Casos previstos (art. 2241)5

Se prevén dos hipótesis:

1) El tenedor o poseedor es privado del corpus de una cosa determinada o

una universalidad de cosas (tales como las que componen un fondo de
comercio, una herencia vacante o un fideicomiso), con o sin violencia;
2) Una persona comienza una obra sobre la cosa que se posee o se tiene;
por ejemplo, cavar cimientos o levantar muros o derrumbar los
existentes. Estos actos implican también un desapoderamiento, en
tanto son impeditivos del ejercicio pleno de la tenencia o posesión.

En el primer caso, se solicita al juez la restitución de la cosa o universalidad,

en el segundo se acciona pidiendo la orden de remoción de las
construcciones u obras efectuadas.

Acción de mantener la tenencia o la posesión. (art. 2242).6 Casos

previstos:

1) Actos: turbación con el fin de tomar la posesión sobre una cosa o una
universalidad de hecho, en todo o en parte del objeto.

5 Art. 2241, ley 26.994 – Código Civil y Comercial. Congreso de la Nación.

6 Art. 2242, ley 26.994 – Código Civil y Comercial. Congreso de la Nación.

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2) Amenaza fundada de desapoderamiento o comienzo de ejecución de
la obra. Por ejemplo, estacionar máquinas topadoras al costado de un
bosque y que, presumiblemente, son para derribar los alambrados, y
depositar máquinas y materiales de construcción en la vereda de un
baldío. Si la obra ya se ha finalizado, el supuesto en aplicación sería el
del ítem anterior, pues la desposesión se encontraría consumada.

Legitimación activa y pasiva de las diferentes acciones

La legitimación activa, alude a quienes pueden incoar la acción –es decir,
ser actores en el juicio-. La legitimación pasiva, se refiere a quienes pueden
ser demandados. Si demandamos sin tener legitimación activa, el
demandado interpondrá excepción de falta de legitimación activa; por el
contrario, demandando a la persona incorrecta, seremos pasibles de que
nos opongan excepción de falta de legitimación pasiva. De ambas formas,
puede perderse el litigio y por eso es necesario prestar tanta atención en
este punto.

 Acción de despojo:

1) Legitimación activa: Corresponde a todos los tenedores y poseedores

(aún viciosos) y –aunque la disposición no lo diga- a los titulares de
derechos reales. Quedan excluidos los servidores de la posesión
quienes, al ser despojados, deben avisar inmediatamente al tenedor o
al poseedor, para que interponga la acción.
Los titulares de derechos reales pueden ejercerla pues, quien puede lo
más puede lo menos (como dice el adagio latino), y además, quien
ostenta un derecho real es poseedor legítimo (salvo servidumbre e
hipoteca).
Los sucesores universales de los legitimados también se encuentran
legitimados, en tanto continúan la personalidad jurídica del causante.
Los sucesores particulares se han colocado en la posición del despojado
y adquieren sus derechos y acciones, por tanto, también se
encontrarían legitimados. Tal el caso del adquirente por boleto de un
inmueble usurpado.
2) Legitimación pasiva: Se puede interponer esta acción contra el o los
despojantes o quienes estén realizando la obra nueva, (aun cuando se
trate del propio dueño de la cosa), sus herederos legítimos y los
sucesores particulares de mala fe.

 Acción de mantener la tenencia o la posesión:

1) Legitimación activa: todo tenedor o poseedor, aunque sea vicioso, sus

sucesores universales y particulares.

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2) Legitimación pasiva: Se puede interponer esta acción contra el o los
turbadores, (aun cuando se trate del propio dueño de la cosa), sus
herederos legítimos y los sucesores particulares de mala fe.

Proceso judicial. Conversión y prueba

Las acciones posesorias se tramitan por el proceso de conocimiento más
abreviado que establecen las leyes procesales o el que determina el juez,
atendiendo a las circunstancias del caso. En estos procesos, es inútil la
prueba del derecho real, salvo que sea el único modo de probar la
posesión, recordemos que ésta se presume si hay título.
Lo que debe probarse es el hecho del despojo, la turbación o la obra nueva,
mientras el actor se encontraba en posesión o tenencia.
Se deben tomar en cuenta todas las presunciones estudiadas en relación a
la posesión. A ellas, se suman otras propias del campo defensivo en
estudio. Así, se presume que ejercía la relación de poder al tiempo de la
lesión, quien acredita el contacto con la cosa de fecha más próxima a la
lesión. De no producirse esta prueba, se juzga que es poseedor o tenedor
quien pruebe una relación de poder más antigua.
Si existen coposeedores sobre la cosa, cualquiera de ellos puede ejercer las
acciones posesorias contra terceros, sin el concurso de los otros, e incluso
puede iniciarlas en contra de éstos, si lo excluyen o turban en el ejercicio
de la posesión común. Los tenedores pueden ejercer las acciones
posesorias por hechos producidos contra el poseedor y pedir que éste sea
reintegrado en la posesión, y si no quiere recibir la cosa, quedan facultados
para tomarla directamente.
Puede suceder que el turbado o desposeído sea titular de una relación de
poder nacida del derecho real que ostenta. En ese caso, puede optar por
iniciar acciones posesorias o reales. Si es vencido en juicio posesorio, luego
puede iniciar las reales, más si inicia en primer lugar la acción real, pierde el
derecho al juicio posesorio. Tampoco puede acumular las acciones reales
con las acciones posesorias. Si se elige la vía del juicio posesorio, no podrá
iniciarse ni continuarse acción real alguna hasta que el posesorio haya
terminado y el actor haya satisfecho las costas a su cargo.

El art. 2244, instituye la conversión. Esta institución permite que, si

durante el curso del proceso se produce una lesión mayor que la que
determinó la promoción de la acción, el afectado puede solicitar su
conversión en la que corresponde a la lesión mayor, sin que se retrotraiga
el procedimiento, excepto violación del derecho de defensa en juicio.7
Todas las acciones posesorias, prescriben al año (art. 2564).8

7 Art. 2244, ley 26.994 – Código Civil y Comercial. Congreso de la Nación.

8 Art. 2564, ley 26.994 – Código Civil y Comercial. Congreso de la Nación.

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La obra nueva
Este tema ha sido tratado en forma conjunta con las acciones de despojo y
manutención.
Se ha dicho que la obra nueva, o el comienzo de ejecución de una obra
nueva, implica toda amenaza fundada sobre la cosa que es objeto de la
tenencia o posesión. Asimismo, cuando la obra ha llegado a su fin, ya se
considera consumado el despojo.

A modo de resumen, podrían darse las siguientes hipótesis:

 La obra nueva ha sido finalizada: hay una privación de la posesión o

tenencia.
 La obra nueva se encuentra en preparativos o existen serios visos de
que vaya a comenzar (amenaza fundada): en tal caso, hay una
turbación.
 La obra nueva ha comenzado su ejecución.

El primer caso cae bajo la órbita de la acción de despojo, mientras que el

segundo y el tercero siguen la vía de la acción de manutención. De todas
maneras, el procedimiento es el mismo para una y otra

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Referencias
Código Civil. Aprobado por Ley N° 340. B.O. 25/09/1869. Abrogada por el artículo
4° de la Ley 26.994, Suplemento B.O. 08/10/2014, Pagina 1. Vigencia: 1° de agosto
de 2015, texto según ART. 1° DE LA LEY N° 27.077 B.O. 19/12/2014.

Código Civil y Comercial de la Nación. Aprobado por Ley Nº 26.994 B.O.

08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la
Ley Nº 27.077 B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nación Argentina.