En la Ciudad de Mendoza, a los 10 días de abril de 2017, se reúnen en la Sala de

Acuerdos de la Excma. Cámara de Apelaciones de Familia, los Sres. Jueces Estela Inés
Politino, Carla Zanichelli y Germán Ferrer, y traen a deliberación para resolver en
definitiva los autos N° 337/13/11F-701/15, caratulados ``S. BLANCA EDITH POR LA
MENOR A. C. MICAELA AYELEN POR GUARDA JUDICIAL , originarios
del Juzgado Número Once de Familia de Maipú, Primera Circunscripción Judicial,
venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 149 por el
Sr. Eduardo Daniel A., contra el decisorio recaído a fs. 146/147 por el que se otorga la
guarda judicial de su hija Micaela Ayelén A. a su progenitora afín Sra. Blanca Edith
Segura, quien detentará el cuidado personal de la adolescente y estará facultada para
tomar las decisiones relativas a las actividades de la vida cotidiana; se imponen las
costas al vencido y se regulan honorarios profesionales.
Habiendo quedado en estado los autos a fs. 201, se practicó el sorteo que
determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: Dres.
Politino, Zanichelli y Ferrer.
De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de
la Provincia, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA: ¿Es justa la sentencia apelada?
SEGUNDA: Costas.
SOBRE LA PRIMERA CUESTION LA DRA. ESTELA INES
POLITINO DIJO:
I.- El demandado apela la sentencia que otorga la guarda judicial de de su hija
Micaela Ayelén A. C. a su progenitora afín Sra. Blanca Edith S., disponiéndose que ella
detentará el cuidado personal de la adolescente y estará facultada para tomar las
decisiones relativas a las actividades de la vida cotidiana.
Para así resolver la juez a quo tuvo en cuenta que la mamá de Micaela ha fallecido, la
Sra. S. tuvo una relación de pareja con el demandado, solicitó la guarda judicial de la
joven y el progenitor se opuso a ello.
Basa su decisorio en los artículos 674 y 643 del CCyC relativos a la delegación del
ejercicio de la responsabilidad parental y a la conservación, en tal caso, de su titularidad
de la misma, supuesto que exige la comprobación de al imposibilidad del progenitor
para ejercer la función parental o que no resulta conveniente que asuma su ejercicio,
teniendo en cuenta siempre el interés superior del niño.
Estima que de la prueba pericial se desprende que el Sr. A. es una persona violenta,
que no ha acreditado cuál es su medio de vida ni que pueda darle a Micaela la
seguridad, cuidados y asistencia que necesita acorde a su discapacidad visual. Tampoco
ha demostrado su intención de tener una adecuada comunicación o contacto con ella,
ni ha solicitado la fijación de un régimen a tal fin.
Resalta que la adolescente se encuentra habituada y adaptada a la convivencia con la
progenitora afín y con sus hermanos, por lo que no es conveniente que se modifique su
centro de vida, atendiendo a sus circunstancias actuales.
II.- A fs. 167/170 expresa agravios el apelante.
Se agravia en cuanto no se analiza la conducta agresiva de la Sra. S. hacia su
persona, de la cual existen varias denuncias tanto de impedimento de contacto como de
daños a la propiedad por parte de ella. Se queja del encuadramiento del caso en el art.
674 del CCyC considerando su imposibilidad o inconveniencia de ejercer la
responsabilidad parental cuando esto no es así, pues se omite ponderar que es una
persona responsable que trabaja en la Municipalidad de Maipú, que se le otorgó a él la
tenencia de su hija cuando aún vivía la progenitora de la menor, que es capaz de llevarla
a control médico y a la escuela, según surge de la prueba informativa de los expedientes
unidos por cuerda.
Luego se queja de la falta de fijación del tiempo máximo de un año para que se ejerza la
guarda, lo que afecta su derecho de cuidar y proteger a su hija, así como de compartir su
vida y en tanto no se menciona claramente que como padre conserva la titularidad de la
responsabilidad parental, por lo que le asiste el derecho de supervisar su crianza y
educación en función de sus posibilidades.
Sostiene que no se ha priorizado el deseo de su hija de querer vivir con su padre, por
cuanto si bien es una niña tímida, es capaz de decidir lo que quiere.
Aduce que se otorga la guarda judicial a la Sra. S. porque ella invoca que se hace cargo
del cuidado personal satisfaciendo todas las necesidades morales y materiales de la niña,
merituando sólo parcialmente la situación, ya que los problemas que ella denuncia
tienen su origen en que no le permite tener una adecuada comunicación con sus hijos -
tienen dos niños en común-. Además surge a fs. 25 que no manda a Micaela a la
escuela, ni a los controles médicos aduciendo que no tiene sustento económico, lo cual
no es razonable ya que no la llevaba por motivos egoístas y no permitía que él lo
hiciera ya que ella tiene los papeles de la niña, con lo cual se demoró el trámite para que
tuviera la cobertura social que el Estado presta a las personas discapacitadas.
Solicita se contemple la situación especial de su hija adolescente, que es ciega, que se le
permita salir, visitar a sus amigos y no tenerla confinada como pretende la Sra. S.
Refiere que debe analizar el hecho que la vivienda que ocupa fue otorgada por el
Instituto Provincial de la Vivienda, no con una intención oculta de vivir en ella
sino para que la misma sea conservada para ser habitada por los
beneficiarios, principalmente Micaela; se paguen los impuestos, tasas, etc., siendo -dice-
ésta la razón por la que la Sra. S. quiere ejercer la guarda de su hija: para tener
garantizado un lugar para vivir y no tener que alquilar.
Observa que no se debe aplicar el art. 647 del CCyC, por cuanto no ha realizado
ninguna delegación de guarda, está en condiciones de ejercer la responsabilidad
parental y hacerse cargo de su hija, habiéndose vulnerado el derecho de la adolescente
de vivir en familia y los principios de autonomía progresiva, de no discriminación, de
igualdad y de realidad.
Por último destaca que si Micaela estuviera a su cargo, no implicaría cambio
en su centro de vida ya que viviría cerca, puede llevarla a la misma
escuela, continuar en el mismo barrio, visitar frecuentemente a sus medios hermanos y
tener contacto con sus vecinos y parientes; y que debe ser tenida en cuenta la opinión de
Micaela, si ella manifiesta que desea vivir con su padre.
III.- A fs. 76/78 contesta la apelada el traslado conferido y solicita por los motivos que
expresa, a los que me remito ad brevitatis causa, el rechazo del recurso articulado.
IV.- A fs. 183/184 dictamina la Asesora de Menores sobre las pruebas ofrecidas y a fs.
187/189 se emite decisorio admitiéndose la documentación contenida a fs. 170 apartado
I, subapartados 3 y 4 y rechazando las del apartado I de fs. 170. Se fija audiencia a los
fines de escuchar a Micaela, con la concurrencia de una psicóloga del CAI Salud
Mental.
A fs. 193 se agrega el acta que trasunta la escucha por este tribunal de la joven Micaela,
en presencia de la Asesora de Menores e Incapaces.
A fs. 195 emite informe la Lic María Judith Jakubowicz.
V.- A fs. 199 dictamina la Sra. Asesora de Menores solicitando por los motivos que
expresa, a los que también remito en honor a la brevedad, el rechazo del recurso de
apelación impetrado.
VI.- Estimo que la solución adoptada por la juez a quo en cuanto otorga la guarda
judicial de la joven Micaela a la progenitora afin Sra. Blanca S. resulta acertada, aún
cuando yerra en la fundamentación y encuadramiento jurídico del caso, por cuanto
no resulta aplicable al sub lite la figura de la delegación convencional del ejercicio de la
responsabilidad parental en un pariente, prevista en el artículo 643 del CCyC, en el
interés del hijo, por razones suficientemente justificadas y con homologación judicial.
Ni la de la delegación, también convencional, que el progenitor a cargo del menor
efectúa a favor del progenitor afín, contemplada en el artículo 674 del CCyC, con
exigencia de homologación judicial y salvo que el progenitor no conviviente exprese su
acuerdo de modo fehaciente.
Tampoco resulta ser el de autos el supuesto contemplado en el artículo 657 del mismo
cuerpo legal, cuando media acuerdo entre el progenitor afín y el progenitor no
conviviente para el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental, frente a la muerte,
ausencia o incapacidad del progenitor que estaba en ejercicio de la misma, el que
igualmente debe contar con homologación judicial.
En el caso, la cónyuge del Sr. Eduardo A. y progenitora afín de
Micaela solicita en agosto de 2013 el otorgamiento de la guarda judicial a fin de poder
realizar los actos cotidianos de la vida de la joven,quien se encontraba a esa fecha a su
exclusivo cargo y asiste a la Escuela Helen Keller, denunciando que estaba tramitando
el pago de la discapacidad ya que lo había perdido. Afirma que está con ella desde los
cuatro años, que es un ser especial, que desea velar por su bienestar, que su madre
falleció en el año 2.002 y que siendo la Sra. S. víctima de violencia intrafamiliar, el
demandado fue excluido del hogar hace cuatro meses, desentendiéndose de su hija,
autorizándosela a fs. 122 a percibir los beneficios de la pensión por discapacidad de la
que es beneficiaria la joven hasta que recaiga sentencia.
Tal como adelanté, resulta procedente el otorgamiento a la Sra. S. de la guarda judicial
de Micaela.
Es que dentro de las figuras legales derivadas de la responsabilidad parental el
art. 640 CCyC contiene en el inciso a), la de la titularidad y el ejercicio de la
responsabilidad parental; en el inciso b), el cuidado personal del hijo por los
progenitores y en el inciso c), la guarda otorgada por el juez a un tercero, pariente o no.
Se consagra en este último inciso una situación que se presenta con frecuencia: ``el
guardador que se ha asignado al niño o niña tiene el cuidado personal y está facultado
para tomas las decisiones relativas a las actividades de la vida cotidiana, sin perjuicio de
que la responsabilidad parental quede en cabeza del o de los progenitores, quienes
conservan los derechos y responsabilidades emergentes de esta titularidad
y ejercicio (Nora Lloveras, Olga Orlandi y Gabriel Tavip en ``Tratado de Derecho de
Famili. Según el Código Civil y Comercial de 2014ª , directora Aída Kemelmajer de
Carlucci, Marisa Herrera y Nora Lloveras, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, Tomo
IV, p. 42).
Ahora bien, la Sra. S.
es la progenitora afín de Micaela. El nuevo código destaca superlativamente la figura
del progenitor afín, definiéndolo como el cónyuge o conviviente que vive con quien
tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente y destacando su presencia e
intervención en la vida de los hijos menores de edad del cónyuge o conviviente (art. 672
CCyC).
En la obra de Alberto Bueres se señala que a diferencia del Código Civil que tenía muy
escasas referencias al parentesco por afinidad, la normativa citada ut supra define
claramente la figura del progenitor afín que ha tomado una trascendencia importante a
raíz del aumento del número de familias ensambladas y, por ello, resulta adecuada su
regulación. Además se incluye el conviviente afín a pesar de no existir entre ellos
parentesco por afinidad. (``Código Civil y Comercial de la Nación, analizado,
comparado y concordado , Ed. Hammurabi, Bs.As., 2014, Tomo 1, p. 444).
Así pues el progenitor afín puede o no ser un pariente por afinidad, pues estamos frente
a una figura más amplia que también se extiende al conviviente del progenitor, supuesto
en el que no puede hablarse de un parentesco por afinidad respecto al hijo del
conviviente: ``Si bien, el parentesco por afinidad se genera tras el matrimonio y las
uniones convivenciales no hacen nacer este tipo de lazos jurídicos, se mantiene la
noción de ``afín con un sentido más amplio o laxo, más allá de que técnicamente se
configure o no un vínculo de parentesco ; agregando que ``El Código no se circunscribe
a la noción de parentesco por afinidad que establece el artículo 538, sino que lo extiende
también a relaciones de pareja y convivencia con el hijo de quien no está unido por un
vínculo matrimonial (Marisa Herrera, en ``Código Civil y Comercial de la Nación.
Comentado , obra dirigida por Ricardo Luis Lorenzetti, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
2015, Tomo IV, p. 463).
Continua la autora citada en su comentario al artículo 672 del CCyC, destacando
que desde épocas inmemorables esta figura ya se vislumbraba en la práctica, pero de
una manera peyorativa, pues se aludía a ``madrastra , ``padrastro e ``hijastro , y a la
existencia de un vínculo dificultoso o negativo entre ellos: ``El código destierra esta
mirada negativa no sólo al regular de manera particular este tipo de vínculos afectivos,
sino al hacerlo de manera positiva, en respeto y reconocimiento de estas figuras en
beneficio de niños y adolescentes sino al reconocer y fortalecer el vínculo que se genera
entre quien se encuentra casado o conviviendo con una persona y los hijos de una unión
anterior de éste (ob. cit., p. 463).
Dentro del marco legal reseñado entiendo que se trata de aplicar en este caso concreto la
figura prevista por el artículo 657 en consonancia con el art. 640 inc. c), ambos del
CCyC, y por consiguiente, en supuestos de especial gravedad, se puede otorgar
judicialmente la guarda a un pariente -o no- por el plazo de un año, prorrogable por
razones fundadas por otro período igual, vencido el cual se debe resolver la situación
del niño, niña o adolescente mediante otras figuras reguladas en el Código. El
guardador detenta el cuidado personal del niño o adolescente y está facultado para
tomar las decisiones relativas a las actividades de la vida cotidiana, sin perjuicio que la
responsabilidad parental queda en cabeza del o los progenitores, quienes conservan los
derechos y responsabilidades de esta titularidad y ejercicio.
Es que cuando el o los progenitor/es no puede/n hacerse cargo de la guarda de sus hijos
para su protección, educación y manutención, o no se encuentran en las condiciones
adecuadas para ello y esto además, controvierte, como ocurre en autos, el deseo de la
joven involucrada, quien siendo ya casi mayor de edad, ha expresado su deseo
categórico de seguir viviendo con su progenitora afín y con sus hermanos, resulta
procedente la delegación de la guarda, para que ésta asuma las funciones
protectoras que en realidad ya viene ejerciendo de hecho en forma compartida con el
progenitor, desde que Micaela tenía cuatro años y en forma exclusiva desde el año
2.013, cuando aquél fue excluído del hogar por mediar violencia familiar y de género en
la pareja conyugal.
Ya antes de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial se admitía
excepcionalmente la aplicación de la figura de la guarda judicial sin fines de adopción
cuando los padres biológicos presentabanimpedimentos o dificultades en el ejercicio de
la responsabilidad parental, no admitiéndose la delegación por razones económicas o
justificadas en el desinterés de los padres. En sentido coincidente se reconocía que:
``Sólo excepcionalmente se ha admitido la delegación de la guarda en casos en que la
protección y asistencia material del niño no puedan ser cubiertas por los padres y el
ejercicio de las funciones emergentes de la responsabilidad parental no alcanzan para
asegurar y garantizar al niño el pleno goce de los derechos contenidos en la Convención
de los Derechos del Niño. Así v.gr. si ambos padres han reconocido su impotencia e
imposibilidad para afrontar el tratamiento y rehabilitación de su hijo, dadas sus
particulares y excepcionales condiciones de salud, lo que pone al descubierto que el
instituto proteccional máximo de la minoridad no cumple acabadamente con los fines
tenidos en mira por el legislador, aún cuando este hecho sea ajeno a la voluntad de los
progenitores y conculca derechos básicos y fundamentales del menor. (Actualidad
Jurídica de Córdoba-Familia y Minoridad, Vol 2, pág. 105, junio de 2002) y así lo
admitió esta Cámara al decir que: ``…aún tratándose de un supuesto no previsto en la
ley, no debería por ese solo motivo rechazarse, si, al sentenciar, se advirtiera que no
hacer lugar a la pretensión esgrimida deviniera en un apartamiento notorio del interés
superior del niño, en tanto ese interés, consagrado en los arts. 3.1 y 9.1 de la
Convención sobre los Derechos del Niño debe ser el norte, principio rector o directriz,
que guíe toda decisión judicial o administrativa en la que se encuentren involucrados los
intereses de un menor y debe ser preferido por encima de cualquier otro interés al
momento de dirimir cualquier conflicto que los contenga (Expte. N° 378/14/9F-
165/15,``SEGURA SILVIA INES P/ LA MENOR CARMONA CORREAS ZOE
JAZMIN P/ GUARDA , 1/04/2016); siguiendo el mismo lineamiento sentado en otros
fallos, en los que se resolvió que cuando se trata de determinar la persona que
corresponde designar para la guarda de un menor, la decisión judicial debe
necesariamente valorar el interés de éste, interés que se encuentra por encima de
cualquier otra circunstancia que pudiera concurrir en cada caso.
Postura jurisprudencial que fue receptada por el CCyC en su artículo 657 al consagrar la
facultad judicial de otorgar la guarda a un pariente por el plazo de un año, prorrogable
por razones fundadas por otro período igual.
Imponiéndose, sobre la base de esta normativa, la confirmación de lo resuelto en la
primera instancia, en cuanto al otorgamiento de la guarda judicial de Micaela a favor
de su progenitora afín y el consiguiente rechazo del recurso articulado por el progenitor.
Conclusión a la que arribo con la ponderación de las pruebas arrimadas a la causa y
expedientes conexos a ella.
De la encuesta ambiental agregada a fs. 23 y vta. surge que en la vivienda sito en Barrio
Batalla de San Lorenzo, viven la menor causante y sus hermanos Sebastián y Alan A. S.
de 8 y 7 años (año 2013); que la vivienda cuenta con servicios de electricidad, gas y
agua potable que se encuentra en Coquimbito, Maipú y está construido por el I.P.V. El
grupo familiar subsiste con la ayuda de la madre de la progenitora, con su jubilación de
ama de casa, que el progenitor cobra la pensión por discapacidad de Micaela y
la asignación familiar de los dos niños que tienen en común y que hace seis meses que
no reciben ayuda económica de su parte. Si bien en ese momento Micaela no estaba
concurriendo a la escuela Hellen Keller, se pretendía insertarla en el cursado del ciclo
lectivo 2014 y se había reclamado judicialmente la ayuda económica del progenitor,
habiéndose ordenado que se le retuviera como cuota alimentaria el 20% de su salario.
La profesional actuante recalca que a Micaela se la observa feliz y despreocupada; se
muestra afectuosa con la Sra. S. y dispuesta a brindar la información que se le
solicita; explicita su intención de retomar sus estudios en cuanto económicamente le sea
posible y de continuar viviendo junto a sus hermanos, bajo el cuidado de
su ``madrastra . Concluye el informe en sentido favorable al acogimiento de la guarda
solicitada por cuanto se trata de una situación de hecho existente, siendo Blanca S.
quien, dentro de sus posibilidades, contiene y acompaña actualmente a la menor,
brindándole amor y cuidado(fs. 23 y vta.).
De la presentación de la actora de fs. 73 y del hecho allí denunciado y de lo manifestado
en la entrevista realizada por el CAI a fs. 105 se evidencia que Micaela comenzó el
ciclo lectivo.
En la pericia psíquica de la Blanca S. (31 años), se detecta que siempre ha considerado a
Micaela como su hija, ya que cuando se casó con su padre tenía cuatro (4) años y
siempre la ha cuidado. Cuando A. fue excluido del hogar por haberse acreditado una
situación de violencia intrafamiliar, la niña se quedó con ella, estaría acostumbrada a
vivir allí con sus hermanos menores y el progenitor no se ocupa de ella, ni incluso
económicamente. La perito percibe que la examinada está altamente vinculada a sus
hijos y a Micaela, evidenciando un apego estable, afectivo y contenedor de orientación
positiva, expresando preocupación por los cuidados y el bienestar de todos ellos, a pesar
de sus limitaciones a nivel económico y social. Se esmera en proporcionar a la niña y a
sus hijos, los cuidados que se encuentran a su alcance, expresando deseos de obtener la
guarda de Micaela y continuar con sus cuidados (fs. 106 y vta.).
Asimismo se agrega una pericia anterior, realizada en oportunidad de la denuncia por
violencia familiar formulada por la Sra. S. contra el Sr. A., en el marco de los autos
N°504/13/3F, caratulados ``S. Blanca Edith c/A. Eduardo Daniel por Violencia Familiar
ley 6672 , en la que se concluye que la examinada presenta sintomatología compatible
con victimización por maltrato emocional en la pareja, a lo que se suma un episodio de
agresión física reciente por parte del Sr. A.- (fs. 107 y vta.); corroborado por el examen
físico realizado por el CAI sector medicina interna en la que se concluye que las
lesiones constatadas esquimosis violácea tipo ojera interna en el párpado inferior de ojo
I; otra redondeada de aprox. 1,5 cm. de diámetro en zona externa I del mentón y otra
azulada con zona verdosa periférica, oval transversal, de aprox. 5 x 3 cm., en parte
externa del tercio medio del brazo I-, son compatibles con el relato de la causante en
cuanto a tiempo y mecanismo de producción, quien refiere ser víctima habitual de
violencia física por parte de su pareja, habiéndose producido el último episodio el
08/05/2013 en horas de la noche, mediante golpes de puño en la cara y forcejeos en el
brazo (fs. 108 y vta.).
El testimonio de Graciela S. -actual pareja del demandado- no resulta significativo,
pues la segunda y tercera respuestas giran en torno a los recursos económicos con que
contaría la Sra. S. que según la testigo sería lo que le descuentan a A. para depositárselo
en la cuenta alimentaria de sus hijos y con la pensión por discapacidad- y en atención a
que la testigo afirma desconocer la situación de Micaela en la respuesta a la primera
repregunta (cfr. fs. 123/124)…... En cuanto a la denuncia de la que da cuenta la
constancia de fs. 163 sobre un presunto impedimento de contacto (ley 24.270), se
desconoce el curso de las actuaciones posteriores y su procedencia o rechazo.
Igualmente no aportan conclusiones a favor del apelante, los recibos de sueldo emitidos
por la Municipalidad de Maipú, agregados a fs. 161/162, de los que sólo se puede
colegir que presta servicios en relación de dependencia y que percibe las asignaciones
correspondientes a cónyuge, hijos, hijo discapacitado, escolaridad primaria, escolaridad
primaria especial y familia numerosa, montos éstos que deberían ser canalizados a sus
legítimos destinatarios y sin perjuicio del embargo que se patentiza en el mismo en
concepto de cuota alimentaria, cuestión que resulta ajena al presente proceso, por cuanto
que él sea una persona que tiene un trabajo estable, no es óbice para que la Sra. S. sea
quien como progenitora afín se encargue del cuidado personal del Micaela, por resultar
esto más conveniente a los intereses de esta última.
Por el contrario sí se han probado los episodios de violencia hacia la Sr. S., con quien
convive Micaela, y la exclusión del hogar del Sr. A., lo que resulta ser
un componente muy negativo al valorar su conducta, violencia que si bien no ha estado
enderezada hacia la joven, es un elemento de extrema gravedad en el examen de las
condiciones personales del progenitor.
Desde otra óptica, cobran especial relevancia la opinión y los deseos
de Micaela exteriorizados ante los integrantes de este Tribunal Colegiado, en presencia
de la Asesora de Menores y de la Licenciada en Psicología María Judith Jakubowicz. La
joven se expresa categóricamente en sentido asertivo respecto a que quiere vivir con su
mamá; que disfruta ir a la escuela y describe las actividades que realiza cotidianamente.
Relata que se lleva bien con sus dos hermanos y se infiere de su escucha que se realizan
los controles médicos adecuados. Micaela se evidencia como una joven alegre,
espontánea, le gusta oírmúsica, pintar, jugar a la pelota y tiene una
mascota. Su discapacidad visual y las dificultades que señala la experta que emite el
informe a fs. 195, en cuanto a que presenta un retraso mental con alta dependencia
afectiva, no implican un obstáculo para expresarse libremente sobre su vida cotidiana
y con relación a la persona con la que quiere convivir, que claramente es su
progenitora afín a la que identifica como su mamá.
A partir de lo observado y evaluado en la entrevista realizada, la Lic. Jakubowicz
informa que Micaela presenta dificultades para desenvolverse en las actividades
cotidianas relativas tanto a su estado psicofísico así como en lo académico y
social y necesita una significativa ayuda para ello, aspectos que sin embargo se
encontrarían bien atendidos por la Sra. S. quien está actualmente a su cargo (cfr. fs.
195).
Por lo hasta aquí plasmado y pruebas analizadas, surge sin hesitación que la guarda
judicial de la joven puede ser otorgada a su progenitora afín, quien desde que Micaela
tenía cuatro años asumió el rol de madre y se ha desempeñado como tal hasta la
actualidad. En ella visibiliza Micaela una figura protectora, entre ambas se ha generado
y consolidado un vínculo afectivo y de apego que data de muchos años.
A lo que se suma que la convivencia con la progenitora afín, le permite vivir también
con sus hermanos menores, con el lógico beneficio que emana del cotidiano
estrechamiento de los vínculos fraternos.
De allí que no resulta estéril la referencia que formula la juez a quo al centro de vida de
la joven, por cuanto no se trata sólo del barrio o la escuela a los que aludiría
el padre cuando esgrime que, en caso de vivir con él, seguiría estando cerca de todo
aquello que hoy circunda a la vivienda donde habita y acudiría a la misma
escuela. Para Micaela cobra vital importancia el pequeño entorno físico que la rodea: su
habitación, el baño, la ubicación de todos y cada uno de los elementos del hogar, su
mascota. E, insisto, la invalorable presencia de sus hermanos Alan y Sebastián, con los
que convive desde el nacimiento de los niños, quienes a la fecha del informe de fs.
23 (año 2013) contaban con 7 y 8 años respectivamente.
La Sra. Blanca S., como madre afín y guardadora judicial de
Micaela, detentará su cuidado personal, con facultades para tomar las decisiones
relativas a las actividades de su vida cotidiana, con los alcances establecidos por el art.
657 del CCyC, debiendo ejercer tal función priorizando el bienestar de la joven, y sin
perjuicio que la responsabilidad parental permanezca en cabeza del progenitor, quien
conserva los derechos y responsabilidades emergentes de su titularidad y ejercicio.
En otro orden, el agravio relativo a que debería analizarse el tema de la vivienda, porque
según el apelante el interés en la misma justificaría la actitud egoísta de la Sra. S. y su
interés en que Micaela viva con ella, debe ser desatendido por cuanto en el sub lite no se
trata de resolver acerca de cuestiones económicas o patrimoniales, sino del cuidado y
atención cotidianas de Micaela, por lo que todas las cuestiones vinculadas con la
vivienda, que según el informe de fs. 60 y fs. 85 figura en el Instituto Provincial de la
Vivienda adjudicada a ambos cónyuges, Eduardo Daniel A. y Blanca Edith S, como
titulares, deberán canalizarse por la vía que resulte pertinente, la que es totalmente ajena
a lo que resulta ser el objeto de este proceso.
Por último, igual suerte debe correr el agravio que gira en torno a la falta de fijación en
la sentencia del plazo de la guarda judicial, por cuanto en el supuesto en que el
mismo no se hubiera establecido expresamente, rige el plazo máximo del artículo
657 del CCyC, sin perjuicio de su prórroga por razones fundadas por otro lapso igual.
Sin soslayar que el 4 de junio del corriente año Micaela adquiere la mayoría de edad,
cesando en consecuencia la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental y la
guarda judicial, figuras ambas relativas a las personas menores de edad, con
independencia de las medidas de salvaguarda y apoyo que en el futuro resultare
necesario adoptar en resguardo de la joven atento a su discapacidad visual.
Así voto.
A la primera cuestión los Dres. Zanichelli y Ferrer adhieren por sus fundamentos al voto
que antecede.
A LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. ESTELA INES POLITINO DIJO:
Atento a la forma en que se resuelve el recurso incoado, corresponde que las costas de
Alzada se impongan al apelante que resulta vencido, de conformidad con el principio
objetivo de la derrota de raíz chiovendana (arts. 35 y 36 ap. I del C.P.C.).
Se regularán honorarios a la Codefensora Oficial que ha intervenido en la
Alzada patrocinando a la apelada, en tanto que corresponde regular honorarios a los
codefensores oficiales cuando los mismos son a cargo de la contraparte, emolumentos
que en tal caso tienen el destino señalado por el último inciso del art. 47 del C.P.C.,
conforme lo dispone el inciso IV del art. 97 del mismo cuerpo legal, de aplicación
supletoria de la ley 6354, conforme artículo 76 y cc. de la misma.
En cuanto a los letrados que patrocinaron al apelante, se tendrá en cuenta que a fs. 149
compareció con el patrocinio conjunto de …..como abogada ad hoc, correspondiendo
tener en cuenta a los fines de la regulación lo previsto por los arts. 3, 13 y 15 de la ley
de aranceles y la Acordada 27.094 de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza.
Así voto.
A la segunda cuestión los Dres. Zanichelli y Ferrer adhieren por sus fundamentos al
voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se
inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 10 de abril de 2017.
Y VISTOS:
El acuerdo que antecede, el Tribunal
RESUELVE:
I.- No hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el demandado
apelante a fs. 149 en contra de la sentencia recaída a fs. 146/147, la que en consecuencia
se confirma.
II.- Imponer las costas al apelante vencido (arts. 35 y 36 ap. I del CPC).
III.- Regular honorarios profesionales …….la ley 3641 y Acordada N° 27.094 SCJM).
CÓPIESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE Y BAJEN.
Dra. Estela Inés Politino Dra. Carla Zanichelli Dr. Germán Ferrer
Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara