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CAPÍTULO I

IDEAS GENERALES

1. ACEPCIONES DE LA VOZ “QUIEBRA”

El Diccionario de la Real Academia Española1 señala, desde el


punto de vista jurídico, que la quiebra es: “El juicio universal para
liquidar y calificar la situación del comerciante quebrado”. El
mismo diccionario distingue que la quiebra puede ser culpable,
fortuita y fraudulenta, señalando que la primera es: “La que se
ocasiona por imprudencia, desorden o lujo del comerciante”; la
segunda es: “El resultado de la adversidad de los negocios”, y la
tercera es: “La que se produce con engaño, falsedad, propósito
de insolvencia o alzamiento de bienes”.
En el lenguaje corriente, la quiebra está asociada a la idea del
desarreglo que sufre una persona que no puede dar cumplimiento
a sus obligaciones, y la expresión “bancarrota” se emplea en el
sentido de aludir a la quiebra fraudulenta y viene desde antiguo
con esta acepción.
Desde el punto de vista económico, la voz quiebra importa un
estado crítico provocado por una enfermedad del patrimonio.
Jurídicamente, no puede existir el estado de quiebra sin una
sentencia judicial que declare su procedencia.
Los conceptos económicos y jurídicos se encuentran en una
relación de causa a efecto y están íntimamente relacionados,
como quiera que la quiebra económica debe preceder a la quie-
bra jurídica.

1
Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española, 20ª edición, 1984,
tomo II, p. 1131.

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PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

Distintos son los contenidos de la quiebra, dependiendo de


sus diferentes acepciones; de su objeto o finalidad; de su funda-
mento; de sus presupuestos, así como desde el punto de vista de
la insolvencia y cesación de pagos en que incurra el deudor y sus
causas.
Nosotros podemos advertir tres significados respecto de la
quiebra: la acepción material o empírica, la acepción económica
y la acepción de derecho. La primera denota simplemente un
estado de crisis del patrimonio de su titular. La segunda repre-
senta un estado de manifiesto desarreglo económico que ha de
provocar una declaratoria de quiebra. La última constituye la
constatación del estado de esta situación, judicialmente decla-
rado y que se caracteriza por la sujeción del patrimonio de su
titular a un procedimiento concursal a que se convoca a todos
sus acreedores.

2. CARÁCTER TUTELAR DE LA QUIEBRA

La quiebra es una figura que resguarda primordialmente los in-


tereses generales de los acreedores, fundada en los principios de
protección que persiguen las normas que regulan la institución
y sobre los cuales descansa el procedimiento, lo que marca el
rumbo del rasgo fundamental que la caracteriza.
El procedimiento concursal, con este propósito, les da la
oportunidad a todos los acreedores de participar en la común
satisfacción de sus créditos y para cuyo objeto adscribe todo el
patrimonio del fallido, para que con el producto de su realización
se les paguen sus créditos conforme al principio de la igualdad
de trato entre los acreedores, conocido como la máxima de la
par condictio creditorum.

3. OBJETIVO DE LA QUIEBRA Y PRINCIPIOS


QUE LA RIGEN

La finalidad principal de la quiebra es dotar a la sociedad de una


regulación que proteja los intereses económicos comprometidos
en el proceso y que auxilie los intereses generales amparados

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CAP. I: IDEAS GENERALES

por la fe pública que le sirve de fundamento, a cuyo objetivo está


consagrada la institución.
Como dice don Gabriel Palma:2 “La quiebra persigue proveer
al pago de los acreedores de un deudor que no se encuentra
en condiciones de satisfacer en forma íntegra y oportuna sus
deudas”.
Por lo mismo, tiene la quiebra como fundamento la impoten-
cia del patrimonio de un deudor para afrontar las obligaciones
que lo gravan, hecho que lo induce a incurrir en una situación
de cesación de sus pagos, al no poder cubrir sus débitos, lo que
provoca el incumplimiento de sus obligaciones y con ello se pro-
voca su estado de falencia.
La quiebra incluye todos los bienes del patrimonio del deudor
y comprende al mismo tiempo a la totalidad de sus acreedores,
cuyo es el principio de la universalidad que singulariza a su regu-
lación, postulado que se conjuga, como está dicho, con el común
imperativo de velar por el derecho de los acreedores de quedar
regidos por la máxima de la par condictio creditorum, esto es, caute-
lar la protección por igual de todos los créditos que concurren al
reparto del producto de la realización del activo, siguiendo la regla
del artículo 2469 del Código Civil, que estatuye su aplicación.
Las distintas legislaciones se dividen en torno a la determi-
nación del tipo del deudor que es sujeto pasivo de la quiebra.
Las hay algunas que reservan la quiebra sólo para el deudor
comerciante; otras que se aplican a todo deudor, sin distingos
o con algunas variantes, en cuanto a la causa y efectos; figura la
solución que le dio la legislación italiana, que determina como
sujeto pasivo de los procedimientos concursales al empresario,
esto es, al que ejerce una actividad económica organizada, con
miras a la producción o circulación de bienes y servicios.
El problema de determinar qué tipo de deudor ha de ser
sujeto pasivo está estrechamente vinculado con el alcance de
esclarecer el significado de la quiebra. En efecto, si las distintas
legislaciones concursales adoptan una u otra solución en cuanto
al sujeto pasivo, es porque reputan que aquel al que circunscriben
la quiebra es el tipo de deudor que con su conducta comprome-

2
PALMA, GABRIEL, Legislación de Quiebras, Universidad de Chile, Escuela de
Derecho, Editorial Universitaria S. A., Santiago, 1948, p. 4.

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PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

te más gravemente el bien jurídico que se procura tutelar en el


régimen que regula la ley. En ocasiones, el legislador considera
que otros tipos de deudores no pueden concitar más atentados
que los que cautelan las respectivas tutelas individuales que se
previenen en los procedimientos; en otras, se estima que los deu-
dores distintos al tipo escogido pueden provocar situaciones que
tornan insuficientes las defensas individuales, pero respecto de
los cuales la quiebra resulta ser una excesiva tutela, y reserva, así,
para ciertos deudores un procedimiento distinto, o bien restringe
respecto de ellos la procedencia de la quiebra o sus efectos.
Como consecuencia de los principios descritos de la univer-
salidad y de la igualdad, los acreedores deben subordinar sus
pretensiones individuales a los intereses conjuntos de la masa
colectiva, cuya voluntad ha de ser la de la mayoría de ellos. Ello
se explica porque la masa es una comunidad de intereses, fun-
dada sobre la base de la similitud de riesgos que deben soportar
sus miembros, conjuntamente, y de allí que se la identifica como
una suerte de estado indivisible junto a la masa que forman los
bienes en el artículo 2º de la ley.

4. SIGNIFICADO DE LA QUIEBRA EN RELACIÓN


CON LOS PRINCIPIOS QUE LA REGULAN

4.1. IDEAS GENERALES

Es preciso distinguir los principios que informan el criterio del


derecho clásico en la materia de aquellas otras doctrinas que
ilustran el pensamiento del moderno derecho concursal.
Del alcance de estos razonamientos es dable colegir la ín-
dole que reviste y las finalidades que persigue la institución de
la quiebra, conforme a las postulaciones que al respecto se han
propiciado para explicar su figura.

4.2. PRINCIPIO CLÁSICO DEL DERECHO DE QUIEBRAS

La concepción clásica del Derecho de Quiebras se orienta funda-


mentalmente a entender que su objetivo básico es dar solución a

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CAP. I: IDEAS GENERALES

la insolvencia del deudor, desde un punto de vista patrimonial,


a través de un juicio universal, que comprenda todos los bienes
susceptibles de ser embargables y todas sus obligaciones. Este
derecho está, pues, al servicio de una finalidad primaria, cual es
la de dar satisfacción a los acreedores frente a la situación patri-
monial crítica que afronta el deudor. Tal objetivo se consigue por
la vía de distribuir entre ellos el producto de la realización de los
bienes, al amparo de una ley de igualdad, según el principio ya
mencionado, de la par condictio creditorum y en función del cual
giran los fines de las normas concursales.
Diversas normas de la Ley de Quiebras se fundan en este
principio, a cuyo respecto destacan, entre otras, las relativas a la
suspensión del derecho de los acreedores de ejecutar individual-
mente al fallido; la exigibilidad anticipada de los créditos a plazo;
la prohibición de pagar a cualquier acreedor en perjuicio de los
demás; la inhibición que tiene el deudor de disponer de los bienes
comprendidos en el desasimiento; el ejercicio de las acciones de
inoponibilidad o de reintegro de los bienes del patrimonio que,
no obstante poder ejercerse individualmente por el acreedor, sus
resultados benefician a toda la masa; la fijación con carácter de
irrevocable de los derechos de todos los acreedores al tiempo de
la declaración de quiebra.
Parte de la doctrina le atribuye a la quiebra el significado
de cautelar un interés que atañe exclusivamente a los acreedo-
res, fundado en la idea de satisfacer los créditos que afectan al
fallido. Sin embargo, las doctrinas más recientes advierten que
la quiebra tiene un marcado sentido de interés público. Alfredo
Rocco3 señala que “La perturbación que la quiebra produce sobre
el crédito privado, repercute sobre el crédito público y viola el
derecho del Estado, a quien corresponde precisamente la tutela
del crédito público”, en cuanto Estado.
La quiebra, pues, no sería un asunto de interés privado, en
que solamente está en juego la insatisfacción de los acreedores,
sino que en sus normas estaría de por medio el interés social y
público. La quiebra interesa por sobre todo al Estado, en cuanto
supone la liquidación del negocio, establecimiento o de la empresa

3
ROCCO, ALFREDO, Il fallimento. Teoría Generale ed origine storica, Tunteli Bocca
Editore, Torino, 1917, p. 11.

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PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

mercantil que el deudor ha formado y cuyo desarreglo afecta a la


circulación de la riqueza y al crédito público, que son intereses
por los que todo Estado ha de velar.
Considerando la quiebra como una institución de interés social
y público, debemos precisar la forma a través de la cual el Estado
ha de tutelar el crédito en aras de este interés público.
Una primera concepción consiste en sostener que la defensa
del crédito público que el Estado debe cautelar se traduce en
resguardar el derecho de los acreedores a la distribución por
igual y en forma proporcional de la liquidación del activo del pa-
trimonio del deudor. El fin último que tiene la quiebra consistirá
únicamente en la tutela de los acreedores, a través del ejercicio
coactivo de sus derechos en un concurso que ha de ir en auxilio
de su común protección.
En otros términos, el interés general en la quiebra se reduce
a cautelar el interés de los acreedores para que se cumpla con la
consabida regla de la par condictio creditorum.
Otros admiten, al respecto, que en la quiebra si bien es cierto
que se actúa tras el objetivo de la satisfacción por igual de los
derechos de los acreedores, no es menos efectivo que tal propó-
sito no ha de considerarse como el fin último de la quiebra, sino
solamente como un medio que deriva como efecto del estado
de quiebra. A partir de ese momento surge el derecho de los
acreedores a que sus pretensiones sean satisfechas en términos
igualitarios y proporcionalmente.
También se considera que el interés del Estado se manifiesta
en la quiebra en la necesidad de liquidar las empresas que son
insolventes, porque su desarreglo significa un peligro que causa
una perturbación para la marcha de la economía en general,
siempre que sea absolutamente imposible sustentar su existencia
y funcionamiento.

4.3. PRINCIPIO DE LA PROTECCIÓN ADECUADA DEL CRÉDITO

El significado fundamental que tiene esta doctrina es que el Estado


debe velar por establecer adecuados ordenamientos jurídicos que
le garanticen debidamente a los acreedores el derecho de exigir
de los deudores el pago de sus obligaciones y si los medios que

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CAP. I: IDEAS GENERALES

se consagran a conseguir estos objetivos fracasan o se malogran


como consecuencia de la imposibilidad que tiene el deudor de
cumplir por la impotencia que refleja el estado de su patrimo-
nio, ha de concurrir el derecho en auxilio del quebranto de los
créditos a través del juicio concursal.
Esto determina como reflexión, que la quiebra extraña pro-
piamente una ejecución colectiva a diferencia de las ejecuciones
individuales, en que se satisface al acreedor impago y, por lo
mismo, el presupuesto es diverso y la finalidad es distinta.

4.4. PRINCIPIO DE LA CONSERVACIÓN DE LA EMPRESA

Al derecho concursal moderno le interesa fundamentalmente


cautelar la marcha de las empresas viables, cuya actividad ha de
desenvolverse en el ámbito económico, sin sobresaltos que con-
culquen el orden público. El Derecho Comercial, ha desplazado,
hoy por hoy, el eje central de atención desde el comerciante al
lugar que tiene ahora la empresa mercantil.
Como dice Sandoval:4 “La empresa al asumir una importancia
capital en el proceso económico, constituye en sí un valor que
es altamente interesante de conservar, de preservar y tutelar. El
valor objetivo de la conservación de la empresa rebasa la esfera
del interés privado, constituyendo un interés general cuya tutela
asume el Estado”.
El principio de conservación de la empresa debe constituir el
fundamento principal de la institución de la quiebra, por lo que
ha de preservarse y protegerse la empresa mercantil.
Este principio de conservación de la empresa tiene variadas
manifestaciones en nuestra ley concursal, como lo veremos más
adelante, siendo una de sus expresiones la relativa a la prosecu-
ción del giro efectivo y la venta de los bienes como un conjunto
o unidad económica.
Asimismo, la Ley Nº 20.073, de 29 de noviembre de 2005,
que regula los convenios, ha salvaguardado especialmente este
objetivo que se ha mencionado.

4
SANDOVAL, RICARDO, Monografía Jurídica publicada en Boletines Nos 21 y 22
de la Fiscalía Nacional de Quiebras, 1988, pp. 19 y siguientes.

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PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

4.5. SIGNIFICADO DE LA EMPRESA EN EL MUNDO MODERNO


Y DE SU CESACIÓN DE PAGOS

No podría dejar de considerarse, para destacar la importancia


que reviste el principio de conservación de la empresa, que en
el desenvolvimiento comercial del mundo contemporáneo, le
corresponde naturalmente a la organización socioeconómica
que ella entraña un rol preponderante, porque hoy por hoy para
competir en la vida de los negocios hay necesidad de formar
empresas –sólidamente constituidas– y con ellas planificar pro-
fesionalmente las actividades que se emprenden, si algún éxito
se espera conseguir de ellas.
La gestión dinámica de la empresa, como eje central del
desarrollo económico, ha llegado a tener una significativa in-
fluencia en el derecho mercantil moderno, especialmente si
se considera el impulso que le ha infundido al comercio de
masificación e impersonalizado, que entrelaza a un núcleo
considerable de intermediarios y que da origen a relaciones
jurídicas muy numerosas, en una marea de incesante circu-
lación del tráfico de la riqueza, para satisfacer multifacéticas
necesidades, cada vez más exigentes, de vastos sectores de la
población.
Este comercio de masa se desarrolla a un ritmo veloz y que
no se detiene en el contrato escrito, porque entrabaría el inter-
cambio; a lo sumo, se reduce a contratos tipos, estandarizados, a
los cuales les sirven de interpretación la mera aplicación práctica
que de ellos hagan sus contratantes y los usos y costumbres del
comercio, aunque gran parte del volumen de las operaciones
mercantiles que se desarrollan apenas quedan expresadas como
simples anotaciones en las cuentas y registros que llevan los con-
tratantes, como el único rastro de su existencia.
Todo este fenómeno de la producción en gran escala, y que
debe su impulso sencillamente a la empresa, es una de las trans-
formaciones que mejor caracteriza a nuestra época y ello ha ve-
nido a trastocar el régimen jurídico, especialmente en el tipo de
contratos regulados por la ley, para crear figuras no consagradas,
o bien para introducir variantes a los contratos entre sí, típicos
y atípicos, y que yuxtapuestos unos con otros engendran opera-
ciones cada vez más complejas.

32
CAP. I: IDEAS GENERALES

Si se examinan las múltiples relaciones que cada empresa tiene


con otras y los vínculos que entre ellas se generan, se advertirá que
la estrecha interdependencia económica es cada vez más determi-
nante y necesaria, de cuyo respecto se infiere que el desarreglo
que una de ellas pueda tener fácilmente ha de repercutir sobre
las otras, arrastrándolas consigo, hasta desencadenar un eventual
trastorno que escapa de la esfera individual a la colectiva, para
alcanzar una dimensión económica y social que compromete el
interés público.
De ahí que la cesación de pagos que pueda afectar al titular
de una empresa es un fenómeno de más graves consecuencias
en la vida económica y en alguna forma ello quedó vislumbrado
en el artículo 43, Nº 1 de la actual Ley Nº 18.175, sobre quiebras,
aunque el legislador rehuyó referirse al empresario propiamente
y prefirió emplear el alcance del “deudor que ejerza una actividad
comercial, industrial, minera o agrícola y cese en el pago de una
obligación mercantil”.5
Naturalmente que la declaración de quiebra de un empresario
que se dedica a la producción o intercambio de bienes y servicios
en el campo económico y que va antecedida de una cesación de
pagos, produce una grave perturbación en la circulación de la
riqueza y afecta seriamente a la fe y credibilidad general en el
normal desenvolvimiento de la vida de los negocios, que son los
pilares básicos del orden público económico.
El Estado no puede permanecer indiferente, ni mantenerse
impasible ante una amenaza que provoque un entorpecimiento
en la marcha económica y justamente es en razón de este interés
social que habrá de proveerse una tutela jurídica, la que todo
Estado, en cuanto tal, debe garantizar a sus miembros, uno de
cuyos medios es precisamente el juicio concursal.
Al estado de falencia no se llega en forma súbita. El deudor
atraviesa antes por un proceso gradual de deterioro de su ha-
cienda, más o menos lento, que antecede a la quiebra y que es

5
En el Código italiano de 1942 se define al empresario como: “Aquel que ejercita
profesionalmente una actividad económica organizada a los fines de producción o
intermediación de bienes y servicios”, avanzándose así de la figura del comerciante
a la del empresario, quizás porque este Código, como es sabido, trata de manera
unitaria los contratos y obligaciones. Ver Cuestiones de Derecho Comercial Moderno, LE
PERA, SERGIO, Astrea, pp. 69, 1979.

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PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

alcanzado con los efectos de la sentencia que abre el concurso,


lo que queda más aún de manifiesto si es una empresa la que
soporta esta situación.6
A esta etapa preliminar se le denomina como período sospe-
choso y nuestra actual Ley de Quiebras, como se sabe, lo delimita,
a propósito de la fijación de la fecha de la sentencia que declara
la quiebra, según lo ha dispuesto el artículo 63.
En este lapso, el desenvolvimiento de las actividades no es
normal, porque las dificultades que genera la asfixia financiera
son circunstancias que inducen al deudor a un comportamiento
no habitual y la realidad nos demuestra cómo los deudores, ante
el imperativo de no generar los recursos normales, procuran con-
seguirlos a cualquier costo para superar su calamitoso estado, o
bien, ante la inminencia del colapso, no reparan en desmembrar el
activo de su patrimonio, para protegerse de la inevitable caída.
De ahí que sea necesario asegurar la responsabilidad del que
haya abusado de sus acreedores, menospreciando la credibilidad
y confianza que le hayan dispensado. Si la institución de la quie-
bra no impusiere como tutela el resguardo de la máxima de la
par condictio creditorum, se daría paso a la injusticia y el deudor se
constituiría en árbitro de intereses ajenos, puesto que el deudor,
en la situación agónica de sus negocios, no tendría freno en
la ejecución o celebración de actos o contratos que importan
arbitrios ruinosos, así como negocios aparentes, imaginarios o
indirectos para el logro de las más heterogéneas finalidades y de
tan nefastas consecuencias.
La injusticia y la arbitrariedad podrían producirse sin la ayu-
da del deudor, si se advierte que ante el peligro que corre los
acreedores se precipitarían en una desenfrenada carrera para
disputarse los despojos con desigual éxito.
De ahí que preciso será velar por sancionar al que de mala fe,
con su conducta ilegítima, ha defraudado a sus acreedores. No
otra es la síntesis más esencial que ilumina el pensamiento central
en que descansa y se vivifica el objetivo del juicio de quiebras.

6
GRILLO, HORACIO AUGUSTO, Período de Sospecha en la Ley de Concursos, Astrea,
1988. Explicaciones preliminares.

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CAP. I: IDEAS GENERALES

4.6. PRINCIPIO DEL FORTALECIMIENTO DE LA SUPERINTENDENCIA


DE QUIEBRAS COMO ÓRGANO CONCURSAL

Entre los órganos de la quiebra figura la Superintendencia de


Quiebras, organismo público que tiene entre sus funciones la
de cautelar fundamentalmente las actuaciones de los síndicos y
cómo éstos intervienen en las diversas operaciones que compren-
de el juicio concursal, esto es, en la determinación del activo, la
fijación del pasivo y la realización del activo para pagar el pasivo,
quiere decir en buenas cuentas que este servicio habrá entonces
de fiscalizar que en este proceso se cumplan los objetivos que son
inherentes al fin institucional de la quiebra.
En este orden de ideas se inspiró la Ley Nº 20.004, de 8 de
marzo de 2005, que estableció normas encaminadas a acentuar y
perfeccionar las atribuciones de la Superintendencia de Quiebras,
para cumplir así cabalmente este imperativo.

4.7. PRINCIPIOS MODERNOS DEL DERECHO CONCURSAL.


R ACIONALIDAD ECONÓMICA

Dado que el Derecho Comercial está destinado a regir en general


las relaciones que se suscitan con motivo del desenvolvimiento de
las actividades que miran a la vida de los negocios, en relación con
la circulación e intermediación de los bienes y servicios, quiere
decir que el Derecho Concursal que está enclavado en esta esfera
dinámica que le traza el campo de aplicación de las normas mer-
cantiles, no puede sustraerse al criterio de conjugar sus objetivos
con los que se condicen con la vida de los negocios.
Esto es, en síntesis, el alcance que tiene la racionalidad y opor-
tunidad económica que está cada vez más presente en nuestro
derecho y que se manifiesta especialmente en la preservación de
la empresa, así como en la prosecución de sus actividades, para
no desalentar la marcha económica.
Las recientes modificaciones introducidas a la Ley de Quie-
bras, con la dictación de la Ley Nº 20.073, de 29 de noviembre de
2005, ratifican estos principios, que incorporan una nueva norma-
tiva en materia de convenios concursales, al punto de facultar al
acreedor para solicitar al tribunal de la quiebra que le ordene al

35
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

deudor formular proposiciones de convenio judicial preventivo


(art. 172). En este caso, el deudor podrá manifestar que se acoge
irrevocablemente al sistema previsto en el art. 177 ter, en cuyo
caso el juez citará a una junta de acreedores para que se desig-
ne al denominado experto facilitador, al que le corresponderá
especialmente evaluar la situación económica y financiera, para
proponer, en su caso, a los acreedores un convenio que sea más
ventajoso que la quiebra. De lo contrario, recomendará que el
tribunal declare la quiebra del deudor, sin más trámites.
Los criterios considerados también se manifiestan en la ena-
jenación del activo, a través del procedimiento previsto para la
realización sumaria de los bienes (art. 109); como en la modali-
dad de la unidad económica (art. 124). Propende a lo mismo la
continuación efectiva del giro del fallido (arts. 111 y siguientes),
entre otras medidas que contempla la ley.
La facultad que el Nº 8 del artículo 27 de la ley le otorga al
síndico para continuar provisoriamente el giro de los estable-
cimientos del fallido, con conocimiento de éste, se aplica en la
práctica basándose en el criterio de oportunidad económica,
comoquiera que la norma del artículo 99 de la ley faculta al sín-
dico para llevarla a cabo, si lo estima conveniente a los intereses
de la masa.
Por cierto que la continuación provisoria del giro del fallido
sólo habilita al síndico para ejecutar aquellos actos que tienden a
facilitar la realización de los bienes del activo circulante y prepa-
rar así una liquidación progresiva. Pero no obstante y si hubiera
causas graves que lo justifiquen, el síndico queda facultado para
iniciar de inmediato la continuación efectiva del giro del deudor
falente, con autorización del tribunal, dado que a la sazón todavía
no es posible someter su conocimiento a la Junta de Acreedores,
por lo prematuro de su ocurrencia.
Esta situación excepcional que permite la continuación efectiva
del giro a solicitud del síndico y con autorización del tribunal,
fundada en “causas graves” que lo justifiquen, se basa en conside-
raciones económicas, lo que confirma que el derecho concursal
aplica este criterio al discurrir esta medida.
El síndico, al proponer a la junta de acreedores la continuación
efectiva del giro del fallido, para que este órgano de administración
de la quiebra la acuerde en la forma establecida en el artículo

36
CAP. I: IDEAS GENERALES

112 de la ley, ilustra el carácter económico emergente que tiene:


propender a la prosecución de la actividad de la empresa, para
preservar la marcha de sus negocios.
No existe ninguna norma que supedite al síndico, para proponer
la continuación efectiva del giro del fallido, a otra exigencia que
no sea la de velar por una ventaja económica. No puede perderse
de vista que la continuación efectiva del giro representa una me-
dida para tutelar la conservación de la empresa y para proteger la
relación laboral, de donde fluye claramente que tal proposición
y el acuerdo posterior de la junta de acreedores no pueden estar
ajenas a cautelar la situación económica de la empresa.
Es indudable que el derecho moderno de quiebras persigue
así la aplicación de los principios de la racionalidad y oportuni-
dad económica, al punto que constituye uno de los fundamentos
de la institución y se ha reafirmado, por ende, el criterio, con
la dictación de las nuevas normas reguladoras de los convenios
concursales.
También es un antecedente indiscutido que las decisiones
más importantes que son adoptadas por las juntas de acreedores,
como órgano de expresión principal que representa la voluntad
de la masa en la quiebra, han de inspirarse especialmente en
razones de carácter económico, de cuyos resultados los propios
acreedores habrán de supeditar el beneficio que aguardan para
satisfacer las deudas que tienen en el concurso.

5. PRESUPUESTOS GENERALES DE LA QUIEBRA

Para nosotros el estado jurídico de quiebra requiere necesaria-


mente de una causa que la provoque, de un sujeto activo, de una
declaración jurisdiccional y de un sujeto pasivo.
La Ley Nº 18.175 en su artículo 43 establece las causales de
declaración de la quiebra del deudor. En dicho artículo no se
hace mención a una fórmula genérica significativa de insolvencia
como fenómeno que desencadena la quiebra, sino que se enume-
ran distintas hipótesis que revisten, en concepto del legislador,
hechos constitutivos de cesación de pagos y que son aplicables
al deudor calificado por su actividad y otros a todo deudor y que
sólo pueden invocar los acreedores.

37
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

Puede ser de iniciativa del deudor, y cuando éste ejerza una


actividad comercial, industrial, minera o agrícola, resulta ser
imperativo, al tenor de lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley
de Quiebras, porque deberá solicitar la declaración de su propia
quiebra antes que transcurran 15 días contados desde la fecha en
que haya cesado en el pago de una obligación mercantil.
La ley describe además otras situaciones en las cuales la quie-
bra procede de oficio ser declarada por el tribunal.
Por no ser posible en nuestro medio el estado de quiebra
virtual, su ocurrencia ha de ser materia de un pronunciamiento
judicial, a través de una sentencia definitiva que ha de dictarse
por el tribunal que sea competente y que da lugar a la apertura
del juicio concursal.
El último presupuesto será aquel que condiga con el sujeto
pasivo, que podrá ser una persona natural o jurídica.

6. FUNDAMENTO DE LA QUIEBRA: LA INSOLVENCIA

El supuesto de la quiebra es la hipótesis de un deudor cuyo pa-


trimonio sea incapaz de satisfacer sus obligaciones. Esta incapa-
cidad patrimonial se denomina insolvencia. Etimológicamente,
sin embargo, insolvencia significa simplemente no pagar.
El crédito tiene viva importancia en el comercio. Toda la
actividad mercantil gira en torno a la actividad crediticia. Los
actos de comercio son actos de intermediación. Cada comer-
ciante debe contar con el pago de sus créditos, para así pagar
sus débitos. El incumplimiento afecta al tráfico e interrumpe
la circulación de la riqueza, y por lo mismo produce un efecto
en cadena, que arrastra a todos a quienes interceden en la ac-
tividad negocial y se conculca con ello además la credibilidad
pública. De allí el riesgo que la insolvencia irroga y es por ello
que el legislador concursal gira en torno a ella para regular sus
consecuencias.
El artículo 2469 del Código Civil consagró el derecho de los
acreedores de exigir que se vendan los bienes del deudor hasta
concurrencia de sus créditos, incluso los intereses y costas de co-
branza, para que con el producto de la realización se les satisfagan
íntegramente sus créditos, si los bienes fueron suficientes, y en

38
CAP. I: IDEAS GENERALES

caso de no serlo, a prorrata, a menos que haya causas especiales


para preferir ciertos créditos.
De ahí que ha de comprenderse que cuando estuviere en juego,
únicamente, el interés particular de cada uno de los acreedores
impagos, el ejercicio de las acciones individuales será suficiente
para cautelarles debidamente sus créditos.
Mas, si tales límites se sobrepasaren y los incumplimientos se
generalizan, ha de ser indispensable disponer de un arbitrio legal
que reabsorba las distintas acciones aisladas en una sola acción
conjunta, de modo que el interés general y colectivo sea el que
satisfaga en buenas cuentas el interés individual de cada uno de
los acreedores en particular.
De ahí que el juicio de quiebra no tenga otro objeto que el
de instar, en un solo procedimiento, por la realización de todos
los bienes del deudor fallido, a fin de satisfacer, en forma colec-
tiva, el pago de todos los créditos, con el propósito de garantizar,
como se ha insistido anteriormente, el principio de la par condictio
creditorum.
Este objetivo no se verá desvirtuado, naturalmente, mientras
existan bienes en el patrimonio del deudor para atender los pagos,
pero si los bienes no fueren suficientes para satisfacerlos a todos,
ha de subvenir el juicio concursal a cumplir la finalidad para la
cual ha sido previsto, con lo que se vislumbrará, nítidamente,
así, como presupuesto básico y fundamental de la quiebra, la
hipótesis de un deudor que se encuentre en la imposibilidad de
pagar todas sus obligaciones, por ser titular de un patrimonio
impotente para satisfacer los créditos.
Sin embargo, es a partir de esta premisa desde la cual empiezan
a suscitarse las dificultades para explicar su procedencia. Para ello
¿cuál es la medición adecuada? ¿Cuándo el estado patrimonial de un
deudor llega al extremo de una crisis tal, como es la de ser incapaz
de pagar las obligaciones? ¿Qué método es el adecuado para medir
el déficit patrimonial de un deudor? ¿Habrá que estarse a un criterio
contable, para establecer, según el balance general, un desequilibrio
aritmético? ¿Habrá que atenerse más bien a un criterio económico
para determinar un desequilibrio deficitario, considerando solamente
el activo realizable en función del pasivo exigible?
A este respecto, cabe preguntarse: ¿Cuál será la estimación
pecuniaria que tendrán los bienes del activo? Si así fuere, ¿se

39
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

tasarán al valor de libro, de mercado o liquidez? Además, ¿cómo


se evaluarán los bienes intangibles de la empresa o del estableci-
miento comercial o industrial? A su vez, en las cargas del pasivo
¿se incluirán solamente las deudas vencidas?
Ahora bien, ¿cómo se auscultará la existencia del déficit patri-
monial, fehacientemente, si resulta que la ley comercial proclama
el secreto de la contabilidad mercantil, el sigilo del movimiento
de la cuenta corriente bancaria y la reserva de las operaciones
bancarias y demás papeles, antecedentes y negocios de los deu-
dores?
La institución de la quiebra tiene como fin último proteger
el principio de la igualdad entre los acreedores. Si el deudor
cuenta con bienes suficientes para cubrir sus obligaciones, los
acreedores podrán ejercer sus acciones individuales y en forma
separada de los demás. Sin embargo, si el deudor no cuenta
con suficientes bienes en su patrimonio y el acreedor procede
a ejecutarlo individualmente, se compromete este principio de
igualdad, ya que existirán algunos acreedores, más diligentes,
quizás, que lograrán conseguir el pago de créditos en desmedro
del resto, que no tendrá igual resultado.
Por eso es que la quiebra sólo cabe considerarla respecto de
aquel deudor cuyo patrimonio sea incapaz de satisfacer sus obli-
gaciones, como consecuencia de una insuficiencia de sus bienes
por causa de una crisis patrimonial, como es la insolvencia.
Ahora bien, si complejo resulta establecer el déficit patrimo-
nial, así como evidenciarlo, más discutible y contradictorio es
todavía dilucidar el significado jurídico de la insolvencia, si se
advierte que su dificultad alcanza incluso a su propia terminolo-
gía, lo que ha dado paso a equívocos semánticos, aunque suele
reputarse la acepción de insolvencia como la denominada crisis
patrimonial.
La expresión insolvencia, como se ha adelantado, según su
raíz latina, significa simplemente no pagar, dado que la partícula
in viene a ser la negación del vocablo solvere, que es pagar. De ahí
que el artículo 1567 denomina solución al pago efectivo, con lo
que el significado etimológico de la insolvencia es, entonces, el
de no pagar.
Conforme al artículo 20 del Código Civil, “Las palabras de
la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso

40
CAP. I: IDEAS GENERALES

general de las mismas palabras, pero cuando el legislador las


hubiere definido expresamente para ciertas materias, se les dará
en éstas su significado legal”.
La ley no ha definido la insolvencia y su sentido natural lo
ha fijado el Diccionario de la Lengua Española como “La incapaci-
dad de pagar una deuda y la incapacidad significa la ineptitud
de ejecutar válidamente uno o más actos, lo que en este caso se
traduce en la carencia de la facultad para el pago”.
Conforme a las reglas de la hermenéutica, para fijar el sentido
y alcance de la insolvencia el artículo 22 atiende al contexto de
la ley. Según lo ilustra el Código Civil, hay diversos pasajes en los
cuales se emplea la palabra insolvencia, como se desprende de lo
dispuesto en los artículos 1496, Nº 1, relativo a la caducidad del
plazo; 1522 al establecer que la cuota del insolvente gravará a los
otros codeudores solidarios; 1968, cuando estatuye que la insol-
vencia declarada del arrendatario no pone fin necesariamente al
arriendo; 2106, que estatuye que la insolvencia de un socio pone
fin a la sociedad; 2100, relativo a la insolvencia de la sociedad, que
constituye causal de disolución; 2163, en el que se establece el
término del mandato por quiebra o insolvencia del mandante o
del mandatario y, finalmente, el artículo 1578, Nº 3, que establece
que “Es nulo el pago efectuado al deudor insolvente, en fraude
de los acreedores, a cuyo favor se ha abierto concurso”.
De estas disposiciones queda de relieve que la expresión insol-
vencia es un vocablo técnico, por lo que aplicando el artículo 21,
habrá de dársele el significado que profesan los juristas, por ser
propio de la ciencia del derecho, y como tal, ha de atribuírsele
el alcance de ser un déficit patrimonial, por insuficiencia del
activo.
Existen diferentes criterios para determinar cuándo un patri-
monio padece de una crisis de insolvencia. El criterio contable
atiende al resultado de la diferencia aritmética entre el activo y
el pasivo; existirá insolvencia, cuando el pasivo sea superior al
activo conforme al balance general del ejercicio, lo que ha sido
criticado en consideración a que las diversas cuentas del balan-
ce no representan necesariamente la realidad patrimonial del
deudor. El criterio económico atiende a la comparación real del
activo y del pasivo. Conforme a esta última concepción, la insol-
vencia será un desequilibrio deficitario entre, exclusivamente,

41
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

el activo realizable del deudor y el pasivo que sea exigible. Este


criterio, aceptable en lo sustancial, tiene un gran inconveniente
práctico, por cuanto para determinar si el deudor se encuentra en
insolvencia se requiere previamente realizar todos los bienes del
deudor. Aparte de perder la posibilidad de considerar los bienes
intangibles, que le dan al conjunto un valor adicional.
Para solucionar estas contrariedades, sin desconocer que la
insolvencia sea la causa fundamental de la quiebra, el Derecho
Concursal ha recurrido a la manifestación externa del estado
de insolvencia, a través de la existencia de ciertos hechos reve-
ladores, de la cual habrá de deducirse su procedencia. El hecho
revelador por excelencia es la cesación de pagos, u otros hechos
equiparables, como son la fuga del territorio de la República o
el ocultamiento del deudor, dejando cerradas sus oficinas y sin
persona que lo represente (artículo 43, Nº 3) o el de aparentar o
procurarse de bienes u ocultar los existentes, mediante arbitrios
ruinosos (artículo 220, Nos 8 y 9).

7. RELACIONES ENTRE LA INSOLVENCIA Y LA QUIEBRA

El autor italiano Salvatore Satta7 nos señala que la insolvencia es a


la quiebra lo que el incumplimiento es a la ejecución forzada. En
consecuencia, la insolvencia es el presupuesto o causa genérica
de la quiebra.
Desde luego, la doctrina extranjera acepta en forma casi unáni-
me que la única causal de quiebra es la insolvencia. La legislación
italiana8 acoge dicho criterio al señalar que “será declarado fallido
el empresario que se encuentre en estado de insolvencia”. La misma
disposición agrega que “el estado de insolvencia se manifiesta por
incumplimiento u otros hechos exteriores que demuestren que el
deudor ya no está en condiciones de satisfacer regularmente sus
obligaciones”. En Francia el hecho revelador de la insolvencia es la
cesación de pagos. Las legislaciones que se agrupan en el sistema

7
SATTA, SALVATORE, “Instituciones de Derecho de Quiebras”, Notas de Derecho
Argentino, por Rodolfo Fontanarrosa, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos
Aires, 1951.
8
Art. 5º del Decreto Nº 267 de 1942.

42
CAP. I: IDEAS GENERALES

anglosajón no consagran en el texto positivo la causa de declaratoria


de quiebra, sino que enumeran hechos que la harán procedente.

8. NATURALEZA JURÍDICA DE LA QUIEBRA

8.1. A SPECTOS GENERALES

La quiebra es un instituto regido por un género múltiple de nor-


mas. En él concurren normas de derecho público y de derecho
privado.
Como lo señala el profesor Carlos Concha Gutiérrez,9 para
determinar la naturaleza jurídica del proceso de quiebras, es
necesario atender a su género próximo, para lo cual habrá de
examinarse el rol que ocupa la quiebra en el sistema general de
las defensas de los acreedores, en relación con el sistema general
de los procedimientos concursales.
Algunos sostienen que las normas sobre quiebras son una ins-
titución aislada del sistema procesal. Otros opinan que serían de
índole inherente al derecho sustantivo. La doctrina contemporánea
la considera un instituto que participa de ambos caracteres.

8.2. L A QUIEBRA COMO INSTITUTO DE DERECHO PROCESAL

La primera posición que ve la quiebra como un instituto de dere-


cho procesal se fundamenta en dos características que resaltan,
a saber:
i) Sólo existe quiebra previa dictación de una sentencia ju-
dicial, y
ii) Sólo el tribunal competente para conocer de la quiebra
puede darle curso progresivo al juicio, en el cual se persigue el
objetivo tenido en vista por el legislador para su consagración.
Se admite que las normas sobre quiebras condicen con un
juicio ejecutivo que es de naturaleza colectiva y especial, dadas
las características que distinguen al procedimiento.

9
CONCHA GUTIÉRREZ, CARLOS, El proceso de quiebras. Su naturaleza jurídica, Edi-
tores López-Viancos-Distribuidores, Santiago, Chile, 1971, p. 7.

43
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

En efecto, la doctrina considera que el procedimiento concur-


sal es una ejecución forzosa, que se diferencia del procedimiento
ejecutivo ordinario porque es un juicio público y distributivo, es
decir, tiene por objeto que cada acreedor obtenga el pago de su
crédito en forma equitativa. En cambio, el juicio ejecutivo, es de
carácter privatista y conmutativo. También se señala que el proce-
dimiento de quiebra no es un proceso contencioso,10 porque en
el juicio ejecutivo el deudor tiene y no quiere pagar, en cambio
en el juicio concursal el deudor no tiene y quiere pagar.
La protección de los acreedores y el resguardo del régimen
económico público, son, pues, en definitiva, los factores que
“determinan la entrada de la quiebra, como entidad económica
y jurídica, en el ámbito del Derecho Procesal”.11
A este respecto, nadie puede serenamente poner en duda que
la quiebra constituye una institución de carácter procesal. Gusta-
vo Bonelli, en su obra Del Fallimento, sostiene: “Que la naturaleza
procesal de la quiebra es una verdad aceptada por la doctrina
más destacada en el concierto de la legislación comparada”. A su
vez, Agustín Vicente y Gella, en La Introducción al Derecho Mercantil
Comparado, arguye: “Que la quiebra es una situación de orden pro-
cesal, de tal forma como que aludir a la quiebra vale tanto como
referirse al juicio de quiebra”; porque, sencillamente, sin juicio
de quiebra no hay propiamente quiebra ante el derecho.
Al resaltar el aspecto procesal de la quiebra no se quiere con
ello disminuir la importancia que tienen las normas sustantivas
de la quiebra, tanto de índole civil y comercial como penal y
que se relacionan especialmente con los efectos: a) inmediatos
y retroactivos de la declaración de quiebra, que se regulan en el
Título VI, arts. 64 y siguientes, así como b) los relativos a los delitos
concursales, que rige el Título XIII, a propósito de la calificación
de la quiebra, artículos 218 y siguientes.
Desde luego, toda la regulación de carácter sustantivo ha sido
objeto de una preocupación principal por los tratadistas. De ahí
que el propósito que nos anima al realzar el carácter procesal de la

10
CARNELUTTI, FRANCISCO, Sistema de Derecho Procesal, Civil. 4 vols., Adiciones de
Nieto Alcalá Zamora y Castillo, Editorial Uthea, Buenos Aires, 1944.
11
RAMÍREZ, JOSÉ ANTONIO, La quiebra, 3 volúmenes, Editorial Bosch, Barcelona,
1959.

44
CAP. I: IDEAS GENERALES

institución de la quiebra, que ha quedado rezagado en el análisis


de la institución en nuestro medio, por considerarse que es una
de las materias que abraza la legislación comercial, es simplemente
resaltar –como inquietud– el significado que tiene la regulación
procesal y la importancia que cobra su debida aplicación precisa-
mente en el juicio de quiebra. Esto queda de manifiesto de una
simple reflexión: Por muy perfectas que sean en lo sustantivo las
disposiciones de una Ley de Quiebras, nadie puede evitar la des-
gracia colectiva que ella entraña –o la catástrofe– como la calificó
el legislador de comercio y de allí que sus normas sólo puedan
moderar la adversidad, lo que impone la necesidad que el proce-
dimiento sea un sabio instrumento de justicia y un eficaz medio de
tutelar el principio de la par condictio creditorum en que se inspira
el Derecho Concursal y no como observa el jurista Salvador Satta,
que “el derecho sucumba ante el proceso por aplicación deficiente
de la ley procesal, o bien por desnaturalización de sus objetivos,
con lo que se desvirtuaría la institución de la quiebra”.
La actual Ley de Quiebras, en su artículo primero, siguiendo
el delineamiento de la anterior Ley Nº 4.558, en lugar de definir
la quiebra, como lo hizo el artículo 1365 del Código de Comercio,
en términos de conceptualizarla como: “El estado del comerciante
que cesa en el pago de sus obligaciones mercantiles”, inspirado,
a su vez, en el artículo 437 del Código de Comercio Francés del
año 1807, entendiéndola –así– como una suerte de estado pre-
existente, ha preferido definir el juicio de quiebra, como el que
“Tiene por objeto realizar en un solo procedimiento los bienes
de una persona natural o jurídica, a fin de proveer al pago de sus
deudas, en los casos y en la forma determinados por la ley”.
Por lo mismo, entonces, la sentencia que da lugar a la quiebra
no se limita a darle entrada a esta institución a la esfera del derecho,
una vez que el juez se cerciora por todos los medios a su alcance y
con audiencia del deudor, de la efectividad del estado de cesación
de pagos, como si fuera ya una situación preexistente y que requie-
re simplemente de un reconocimiento judicial, porque tal fallo
no tiene el carácter de ser declarativo, como lo califica el artículo
52 de la Ley Nº 18.175, sino que el pronunciamiento del tribunal
configura una situación jurídica especial del deudor, constitutiva
propiamente de un nuevo estado, que arranca sus efectos desde
el mismo día en que se dicta y que opera erga omnes.

45
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

Tampoco puede discutirse, al menos en nuestra doctrina,


como ha quedado esbozado, que este proceso se encuadra y queda
comprendido, atendido primordialmente el fin que persigue, en
un procedimiento de ejecución forzoso, en el cual se reabsorben
todas las acciones individuales en una sola acción conjunta, en-
caminada a la afectación de todo el patrimonio del deudor a la
común satisfacción de los créditos del concurso, lo que denota
el carácter de interés público que tiene, cuyo es el fundamento
en que descansa y se vivifica el juicio de quiebra.
De ahí que la misión del juez de la causa sea la de preservar
este interés, desde el mismo momento en que conoce del juicio,
porque ha de resguardar que se cumpla el objetivo a que está
destinado y para el cual lo ha consagrado el legislador.
La quiebra es un procedimiento universal, por cuanto es
general y colectivo al mismo tiempo.
En efecto, es general, por cuanto afecta a todos los bienes
del deudor, y es colectivo, por cuanto comprende a todos los
acreedores del deudor común, los cuales quedan en su conjunto
subordinados a las resultas de la quiebra.
Como consecuencia de lo anterior, todo el patrimonio del
deudor ha de responder a los acreedores del mismo, esto es,
afecta a la totalidad del patrimonio, en beneficio de todos los
acreedores.
De ahí, entonces, que la quiebra produzca para el fallido,
que adscribe todo su patrimonio al concurso, y para todos sus
acreedores, cuyos créditos quedarán incluidos en la quiebra un
estado indivisible, como lo prescribe el artículo 2º de la ley.
Se forma una masa de bienes y una masa de acreedores, que
surge el mismo día en que se declara la quiebra y antes de la
notificación de la sentencia judicial que la declara (excepción
al art. 38 del CPC).
Así pues resulta del art. 64, en relación con los bienes, que
el mero pronunciamiento de la sentencia que declara la quiebra
inhabilita al fallido de pleno derecho de la administración de sus
bienes, y del artículo 66, en relación con los acreedores, que la
quiebra fija irrevocablemente los derechos de todos los acreedores
en el estado que tenían el día de su pronunciamiento. Es decir,
el mismo día en que se dicta la sentencia, todos los acreedores
quedan unidos legalmente y de pleno derecho para liquidar en

46
CAP. I: IDEAS GENERALES

la mejor forma posible el patrimonio del deudor y tienen, por


ende, la facultad de disponer de los bienes de éste, hasta pagarse
de sus créditos. Incluso figuran los acreedores cuyos créditos sean
a plazo, puesto que la quiebra irroga la caducidad del plazo.
Esta unión legal, esta masa que se forma, nuestra ley la concibe
como estado indivisible.
Rehuyó nuestro legislador la idea de significarla como persona
jurídica, como algunos teóricos lo sostienen, porque no es nece-
sario recurrir a ella, dado que este estado indivisible lo impone
la ley y lo regula la ley y tiene como fin práctico que se cumplan
los objetivos del juicio de quiebra.
La noción de masa denota la idea que los acreedores no actúan
como individuos ante el tribunal que conoce de la quiebra, sino
como agrupación y sus intereses contrapuestos se armonizan en el
común propósito de ejercer su derecho de prenda general y que
a todos les compete, según el artículo 2465 del Código Civil.
Como efecto auxiliar de la apertura del concurso a que da
lugar la sentencia de quiebra, se suspende el derecho de los acree-
dores para ejecutar individualmente al fallido (art. 71), salvo los
acreedores hipotecarios y prendarios (excepción universalmente
consagrada).
El principio de la prohibición de las acciones individuales
diríamos que es connatural a la quiebra, porque regulado el con-
curso de los acreedores con arreglo a una ejecución colectiva, ya
no es posible la carrera de las acciones particulares.
En el juicio ejecutivo, el principio es “el que llega primero más
fácilmente se paga”. En la quiebra, la acción conjunta reemplaza a
las acciones individuales, porque se sustituye el interés particular
por el colectivo. Diríamos que el estímulo individual y egoísta,
en que prima el régimen del que llega primero o del azar o del
favor, queda sustituido por un principio de equidad, fundado en
un tratamiento igualitario para todos los acreedores.
Al suspenderse el ejercicio de las acciones individuales, no
tienen los acreedores otra alternativa que presentarse al juicio
de quiebra.
De ahí que la sentencia que declara la quiebra contenga la orden
de hacer saber a todos los acreedores del plazo que tienen para
presentar los documentos justificativos de sus créditos art. 52, Nº 6
y se notifica al fallido, acreedores y terceros por aviso (art. 54).

47
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

La participación de los acreedores se consigue mediante la


verificación de los créditos (art. 131). Verificar es invocar y probar
el derecho; es hacer saber el crédito y su preferencia, según el
procedimiento regulado por la ley en las operaciones de liqui-
dación del pasivo (arts. 131 al 146).
Hay así acreedores del concurso y acreedores concurrentes al
concurso. Estos últimos son los que van participando en la marcha
de la quiebra, con el carácter de activos y pueden concurrir a la
distribución de fondos.
La concurrencia es un acto libre y voluntario del acreedor.
Nada ni nadie lo obliga. Es un derecho que se puede dejar de
ejercitar, pero si el acreedor quiere participar del producto
de la liquidación, como no hay otro procedimiento, es una
obligación consigo mismo. No hay un deber coercible, como
una obligación civil, pero es una exigencia para poder cobrar
el crédito.
Es una carga legal (art. 12 Código Civil, en relación con art. 143,
inciso final del Código de Comercio).
La mora del acreedor en deducir el derecho (mediante la
verificación, desatendiendo el llamamiento legal) tiene semejanza
con la mora civil, aunque por su naturaleza procesal se encuadra
en el concepto de la rebeldía, que, según el art. 78, es la pena
en que incurre el litigante que no practica un trámite dentro del
plazo concedido para evacuarlo, cuyo efecto es constituirlo en
rebeldía, debiendo continuar la tramitación adelante. Si concurre
después, dejará de ser rebelde, purgará la mora, pero le afecta-
rá lo actuado (ver art. 154). El art. 148 contempla excepciones
(art. 2472, Nos 1 y 4, Código Civil).
Como se ha dicho, esta unión, necesaria e inexorable, de los
acreedores, que se integran en la colectividad que constituye
la masa y que tiene lugar por el solo ministerio de la ley, tiene
por objeto lograr el reparto del producto de la realización de
los bienes del fallido, según la máxima latina de la par condictio
creditorum.
Como se explicó: No significa igualar a todos los acreedores
en sus créditos, sino que dar protección por igual a todos los
créditos.
Es el reconocimiento del derecho que todo acreedor tiene
a ser satisfecho de su crédito, salvo las causas de prelación. A

48
CAP. I: IDEAS GENERALES

lo largo de nuestro estudio, iremos reafirmando este principio


y que quedó grabado en el art. 2469 del Código Civil y que es
fundamento de la quiebra.

8.3. L A QUIEBRA COMO INSTITUTO DE DERECHO


SUSTANTIVO COMERCIAL

Una segunda posición ve a la quiebra como un instituto de de-


recho sustantivo comercial. Se señala que la quiebra no es más
que un estado de la regulación del efecto de las obligaciones y
de la ejecución forzosa, integrándose preferentemente en di-
cho sistema. Concha adopta esta posición12 señalando que “el
proceso de quiebra se nos presenta dentro del ordenamiento
jurídico, integrado simultáneamente en dos sistemas íntima-
mente vinculados: el sistema de los efectos de las obligaciones
y el esquema de los procedimientos concursales, constituyendo
una ejecución forzosa colectiva, que tiene por finalidad la sa-
tisfacción de los acreedores bajo la ley de igualdad par condictio
creditorum y el resguardo de los intereses generales vinculados
al desarrollo del crédito público”.

8.4. L A QUIEBRA COMO INSTITUTO BIFRONTAL

Un tercer criterio considera la quiebra como un instituto bifron-


tal, y se explica por los caracteres que la quiebra reviste ante el
derecho, sea procesal, por tratarse de un juicio, sea de índole
sustantiva, como son las normas relacionadas especialmente con
los efectos que ella produce y que el legislador regula para que
se cumplan los fines en que se fundamenta.
Es indudable que en la calificación jurídica de la quiebra con-
fluyen ambas condiciones, atendidas las normas que la regulan.

12
CONCHA, CARLOS, ob. cit., p. 9.

49
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

9. L A QUIEBRA EN EL SISTEMA JURÍDICO DE DEFENSA


DE LOS ACREEDORES

Ante el incumplimiento de una obligación en que se incurra por


el deudor, la ley contempla diversos mecanismos o derechos de
defensa de los acreedores, que el Código Civil regula, a propósito
de los efectos de las obligaciones, en el Título XII del Libro IV.
Se acostumbra puntualizar los derechos de los acreedores
distinguiendo lo siguiente:
– El derecho principal, tendiente a exigir el cumplimiento o
ejecución forzada de una obligación en naturaleza.
– El derecho secundario, encaminado a obtener el cumpli-
miento por equivalencia de la obligación, a través del pago de una
indemnización de perjuicios, comprendiendo el daño emergente
y el lucro cesante, y
– Los derechos auxiliares que afectan el patrimonio del deudor
al cumplimiento de una obligación, entre los cuales figuran la
acción oblicua o subrogatoria, la acción pauliana o revocatoria,
el derecho legal de retención (arts. 1492-2162 y 2193 del Códi-
go Civil, y 597 del Código de Procedimiento Civil), las medidas
precautorias (art. 290 del Código de Procedimiento Civil), el
beneficio de separación (art. 1097 del Código Civil), y las medidas
conservativas (arts. 761, 1232 y 1492 del Código Civil).
Sin embargo, la acción ejecutiva individual suscita dificul-
tades e inconvenientes, cuando el deudor afronta un estado de
insolvencia, por padecer su patrimonio de una crisis que afecta
su capacidad de pago. Como afirma Carlos Concha,13 “la consi-
deración del estado crítico del patrimonio del deudor, sumada
a la absoluta libertad de accionar individualmente en que se
encuentran los acreedores, y a la plena legitimación negocial y
procesal del deudor, han llevado al legislador a crear un sistema
especial de ejecución, bajo el nombre de proceso de quiebras.
Estas circunstancias conducen irrevocablemente a la ruptura del
principio de igualdad entre los acreedores”.
El tratamiento igualitario que ha de dárseles a los acreedores,
que caracteriza al proceso de quiebras, procura contrarrestar las
consecuencias derivadas de los embargos individuales, mediante

13
Ob. cit., p. 11.

50
CAP. I: IDEAS GENERALES

la procedencia de un embargo colectivo, en beneficio de la masa


de los acreedores.
Leonardo Prieto14 expresa esta idea al señalar que “un principio
de justicia distributiva ha exigido la creación de este proceso de
quiebras como remedio conducente a evitar que los acreedores,
tal vez advertidos por el empresario deudor o en connivencia
con él, o más diligentes o decididos, hagan presa desordenada y
arbitrariamente de los bienes del deudor, acudiendo a procesos
de ejecución singular en que por regla general predomina el
principio de prevención o prioridad prior in tempor petior jure, sin
consideración al origen, carácter, ni época de sus créditos, en
perjuicio de los demás, que solamente podrían hallar amparo
en una o múltiples tercerías de mejor derecho”.
Es indudable que el legislador de quiebra ha regulado el trato
igualitario de intereses de los acreedores y ha resguardado los
intereses y fe pública comprometidos en el proceso. Sin lugar a
dudas, como lo pone de manifiesto Provincialli,15 en la creación
de los procedimientos de ejecución el proceso de quiebras ocupa
el lugar más destacado.
De esta manera, y como lo señala Concha,16 “el proceso de
quiebras se nos presenta, dentro del ordenamiento jurídico, inte-
grado simultáneamente en dos sistemas íntimamente vinculados:
el sistema de los efectos de las obligaciones y el esquema de los
procedimientos concursales, constituyendo una ejecución forzosa
colectiva, que tiene por finalidad la satisfacción de los acreedo-
res bajo la ley de igualdad llamada par condictio creditorum, y el
resguardo de los intereses generales vinculados al desarrollo del
crédito público”.
En la práctica se crea un procedimiento que recoge y aglutina
los intereses dispersos de los acreedores, sustituyéndolo al de las
ejecuciones individuales.
La quiebra, pues, es un medio de defensa que tienen los
acreedores cuando el deudor carece de bienes suficientes para
responder a sus compromisos, esto es, cuando es insolvente. Pero

14
PRIETO CASTRO, LEONARDO, Derecho Procesal Civil, tomo II, p. 389, citado por
Carlos Concha, ob. cit., p. 13.
15
PROVINCIALLI, RENZO, Tratado de Derecho de Quiebras, tomo I, p. 33.
16
Ob. cit., p. 14.

51
PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

ya sabemos que la insolvencia es difícil de determinar, por lo que


se infiere su existencia cuando concurren hechos reveladores que
la suponen, como es la cesación de pagos.

10. NOCIONES SOBRE LA CESACIÓN DE PAGOS


Y SUS CAUSAS

Cuán complejo sería dar lugar a la apertura del juicio concursal


si se consideraran las dificultades que plantea el significado de la
insolvencia y los tropiezos de los medios para acreditar su existen-
cia. Estos inconvenientes se han venido a subsanar con la noción
de la cesación de pagos, que constituye un medio revelador de la
insolvencia y que se ha discurrido como forma presuntiva para
dilucidarla e incluso para evitar el riesgo que traería consigo
suponer insolvente a una persona, y luego de liquidarle todo
su patrimonio, concluir en el contrasentido que el deudor era
solvente, y por lo mismo, no se justificaba declararlo en quiebra,
con lo que en cierta forma se ha venido así, incluso, a restringir
su alcance.
La cesación de pagos parte, como supuesto inevitable, del
incumplimiento en que incurre el deudor de sus obligaciones o
bien de otros hechos igualmente irrebatibles y de los cuales no
pueda inferirse esperanza alguna de pago, como son la fuga o el
ocultamiento del deudor.
Si una enfermedad no se manifestara a través de sus síntomas,
como la fiebre o el decaimiento general, no podría inferirse la
dolencia y la patología pasaría inadvertida.
De ahí que si la enfermedad patrimonial es la insolvencia,
quiere decir que sus signos se exteriorizarán a través de la cesación
de pagos, que viene a reflejar el mal estado de los negocios.
La noción jurídica de la cesación de pagos fue empleada por
primera vez en la redacción de la ley francesa del año 1838, a
iniciativa del jurista Renouard, el cual comentó sobre su alcance,
que se trataba de una expresión tan clara que se explicaba por sí
misma y que no necesitaba ser definida, porque las definiciones
no harían más que oscurecerla.
Sin embargo, al irradiarse este concepto al concierto de la
legislación comparada, se le fueron dando distintas interpreta-

52
CAP. I: IDEAS GENERALES

ciones y matices, los que pueden clasificarse en tres principales


conceptualizaciones, a saber:
– Criterio materialista: Cesación de pagos como sinónimo de
incumplimiento;
– Criterio intermedio: Cesación de pagos como estado patri-
monial, pero que sólo puede exteriorizarse por incumplimientos
efectivos, y
– Criterio amplio: Cesación de pagos como estado patrimo-
nial que puede revelarse por numerosos hechos no enumerables
taxativamente.
La idea de la cesación de pagos viene a corresponder, según
este último alcance, a la insolvencia misma, lo que no es exacto,
sobre todo en nuestro sistema, porque ella se relaciona con los
incumplimientos del deudor o bien con otros fenómenos que
igualmente reflejan la crisis por la que atraviesa el deudor en
el mal estado de sus negocios, como la fuga, y por lo mismo, se
distingue de la insolvencia, porque la cesación de pagos importa
y denota la ocurrencia de hechos jurídicos que son inherentes a
las personas, y la insolvencia, en tanto, es un estado económico
que es propio de un patrimonio.
Aunque la insolvencia sea el origen de los débitos e incumpli-
mientos y éstos, a su vez, la consecuencia de aquéllos, no siempre
están en una relación de causa y efecto, dado que puede haber
insolvencia sin incumplimientos, como si al deudor se le acuerdan
plazos y prórrogas para reestablecer el estado de sus negocios, y
por otro lado, habrá incumplimiento sin insolvencia, en el caso
de la falta de voluntad o la simple negativa del deudor al pago
de sus débitos.
Nuestro legislador disipó todas estas contrariedades rehuyen-
do de estos atolladeros, al desenredar, en el artículo 43 de la ley,
las causales que hacen procedente la declaración de quiebra y
su enumeración es taxativa, siguiendo el temperamento inglés,
como es propio de esta raza, con lo que no dejó librado al juez el
criterio de apreciar qué hechos son demostrativos y cuáles son los
que tienen mérito de revelar la eventual impotencia del deudor
para hacer frente a sus obligaciones.
Sin embargo, juzgamos que más allá de la insolvencia y de la cesación
de pagos o de los incumplimientos, la verdadera causa de la quiebra está
más ligada a la pérdida del crédito, porque las posibilidades del comer-

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PRIMERA PARTE: EXAMEN PRELIMINAR SOBRE EL DERECHO DE QUIEBRAS

cio son tales que una situación tan crítica como por la que atraviesa el
deudor cuyo pasivo exceda considerablemente a su activo no es todavía
desesperada, mientras el deudor conserve su crédito, inspire confianza y
no comprometa la fe pública, lo que desde luego implica no usar medios
ilícitos o arbitrios ruinosos para sostenerlo, porque la justicia no puede
quedar así impotente frente a aquellos que abusan de sus acreedores.
Con todo, en nuestra legislación, la cesación de pagos consti-
tuye un hecho material que impide al deudor hacer frente a una
obligación actualmente exigible. Sus causas pueden ser múltiples
y pueden agruparse en tres categorías:
a) Fortuitas, esto es, aquellas independientes de la voluntad
del deudor, surgidas de un mal negocio, impericia o inexperiencia
en el manejo de una actividad, una crisis económica, un período
de recesión, etc.
b) Culpables, esto es, aquellas surgidas de una descuidada y
negligente administración de los negocios, y
c) Fraudulentas, esto es, cuando existen maniobras dolosas
destinadas a engañar o defraudar a los acreedores.
En consecuencia, la cesación de pagos puede ser fortuita,
culpable o fraudulenta.
El que cesa en el pago de sus obligaciones puede ser un in-
solvente. Comúnmente su pasivo es superior a su activo. También
puede ocurrir que siendo solvente, no puede pagar por un déficit
de caja, o porque le es imposible o muy difícil en un momento
determinado realizar su activo, para dar íntegro y oportuno cum-
plimiento a sus obligaciones.

11. ASPECTOS GENERALES DE LA LEY Nº 18.175

11.1. CONCEPTO DE QUIEBRA

La situación jurídica de quiebra debe ser declarada por sentencia


judicial. De ahí que el artículo 1º, en lugar de definir la quiebra,
optó por explicar que “El juicio de quiebra tiene por objeto rea-
lizar en un solo procedimiento los bienes de una persona natural
o jurídica, a fin de proveer al pago de sus deudas, en los casos y
en la forma determinados por la ley”.

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CAP. I: IDEAS GENERALES

11.2. BIENES COMPRENDIDOS EN LA QUIEBRA

La quiebra produce para el fallido y todos sus acreedores un esta-


do indivisible. Comprenderá, en consecuencia, todos los bienes
de aquél y todas sus obligaciones, aun cuando no sean de plazo
vencido, salvo aquellos bienes y obligaciones que la ley expresa-
mente exceptúe.

11.3. R EGLAS PROCESALES EN EL JUICIO DE QUIEBRA

11.3.1. Expedientes en que se tramita el juicio de quiebra

El juicio de quiebra se tramitará en dos ramos principales: el de


quiebra y el de administración. En el primero se tramitará tam-
bién la verificación de créditos.

11.3.2. Tramitación incidental, apelaciones y términos de días

Toda cuestión que se suscite en el juicio de quiebra se tramitará


como incidente a menos que la ley señale un procedimiento
diverso.
Salvo las excepciones expresamente contempladas en esta
ley, las apelaciones se concederán en el solo efecto devolutivo y
gozarán de preferencia para su agregación extraordinaria a la
tabla y para su fallo.
Los términos de días establecidos en esta ley se entenderán
suspendidos durante los feriados, a menos que ella misma o el
tribunal, por motivos fundados, disponga lo contrario.

11.3.3. Notificaciones (aviso)

Siempre que la ley o el tribunal ordene que una resolución se


notifique por avisos, se entenderá que debe publicarse un aviso
en el Diario Oficial. El aviso, aprobado en su texto por el tribunal,
contendrá un extracto de la petición y copia íntegra de la resolu-
ción, a menos que esta ley o el tribunal disponga lo contrario.

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