Manual de Derecho Constitucional y Derechos Humanos

Instituto Superior de Seguridad Pública
Manual de DERECHO
CONSTITUCIONAL Y
DERECHOS HUMANOS
Buenos Aires
Gobierno de la Ciudad
Jefe de Gobierno:
Mauricio Macri
Jefe de Gabinete:
Horacio Rodríguez Larreta
Ministro de Justicia y Seguridad
Guillermo T. Montenegro
Instituto Superior de
Seguridad Pública
Rectora
Marcela Vivian De Langhe
Secretario Académico
Gabriel Unrein
Coordinación de Formación en Seguridad
Fernando Bosch
1ra. edición 2012

1ra. reimpresión 2013
Tirada: 1500 ejemplares
Manual de Derecho Constitucional y Derechos Humanos

1a ed. 1a reimp. - Buenos Aires: Derecho Constitucional y Derechos
Humanos, 2013.
640 ps.; 23x15,5 cm.
ISBN 978-987-26101-7-3
1. Derechos Institucional. 2. Derechos Humanos. I. Título.

CDD 342.02
Indice General
Palabras previas................................................................................................. XIII
DERECHO CONSTITUCIONAL Y
DERECHOS HUMANOS I
CAPITULO I
El Derecho Constitucional
A) Concepto ...................................................................................................... 3
B) Contenido...................................................................................................... 3
1. Tipos y clasificación de Constituciones................................................ 4
2. Constitucionalismo clásico y constitucionalismo social...................... 7
CAPITULO II
Antecedentes y fuentes de la
Constitución Nacional
Introducción....................................................................................................... 15
I. Principales Ensayos Constitucionales................................................... 16
II. Otras Fuentes............................................................................................... 22
a) Las Bases.................................................................................................... 22
b) Pactos preexistentes.............................................................................. 23
CAPITULO III
Contenido y Método de la Constitución
I. Parte Dogmática y Parte Orgánica.......................................................... 29
II. Las cláusulas constitucionales: su operatividad............................... 31
III. El preámbulo: concepto, comparación y valor..................................... 34
IV. Interpretación constitucional................................................................ 36
IV Indice General
CAPITULO IV
Formas de Estado y de Gobierno
1. La forma representativa, republicana y federal ................................ 43
2. Formas de Estado y Formas de Gobierno................................................ 45
3. El Estado Argentino: Sus nombres (Artículo 35 Constitución
Nacional)....................................................................................................... 47
4. Elementos del Estado Argentino............................................................. 48
CAPITULO V
Jerarquía de Normas Nacionales
1. El Principio de Supremacía de la Constitución.................................... 55
2. Los tratados con jerarquía constitucional......................................... 59
3. Los tratados de integración..................................................................... 61
CAPITULO VI
El Control de Constitucionalidad
1. Control de constitucionalidad............................................................... 63
2. Requisitos del control de constitucionalidad................................... 69
3. Efectos............................................................................................................ 73
4. Extensión y Límites del Poder................................................................... 74
5. Las cuestiones políticas............................................................................. 74
CAPITULO VII
El Derecho Electoral
1. Evolución del sufragio y de los sistemas electorales en la Repú-

blica Argentina............................................................................................ 77
2. Derecho Electoral: Nociones generales............................................... 80
3. Caracteres del voto y del sistema electoral....................................... 81
4. La constitucionalización de los partidos políticos........................... 83
CAPITULO VIII
Formas Semidirectas de Democracia
1. Formas semidirectas de la democracia en la Constitución Nacional. 87
2. Formas de participación en la toma de decisiones gubernamenta-
les.......................................................................................................................... 92
3. El Derecho Público Provincial . ............................................................. 94
Indice General V
CAPITULO IX
El Estado Federal
1. El federalismo Argentino: Comparación con el sistema federal de
Estados Unidos............................................................................................. 97
2. Relaciones entre el Estado Federal y las Provincias......................... 100
3. Intervención federal.................................................................................. 102
CAPITULO X
Situaciones de Emergencia
1. Nociones generales..................................................................................... 107
2. Estado de Sitio.............................................................................................. 108
3. Doctrina de la emergencia económica................................................... 115
4. Prohibiciones del artículo 29 de la Constitución.............................. 117
5. La defensa del orden democrático.......................................................... 119
CAPITULO XI
El Poder Legislativo
1. Estructura y composición del Congreso............................................... 123
2. Facultades exclusivas de cada Cámara.................................................. 123
3. Los miembros del Congreso....................................................................... 124
4. Privilegios e inmunidades.......................................................................... 127
5. Organización y funcionamiento del Congreso.................................... 130
CAPITULO XII
Función Legislativa del Congreso
1. Formación y Sanción de las Leyes............................................................ 135
2. Proceso de formación de las leyes.......................................................... 135
3. Clases de leyes que sanciona el Congreso: federales, comunes y
locales ........................................................................................................... 140
4. Función Jurisdiccional: el Juicio político............................................. 141
5. Atribuciones del Congreso: Poderes expresos e implícitos........................... 143
6. Delegación de Facultades Legislativas.................................................. 150
CAPITULO XIII
El Poder Ejecutivo
1. Presidente y Vicepresidente...................................................................... 153
2. Acefalía.......................................................................................................... 157
3. El Jefe de Gabinete de Ministros.............................................................. 158
4. Los Ministros................................................................................................ 160
VI Indice General
CAPITULO XIV
Atribuciones del Poder Ejecutivo
1. Atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional......................................... 163
2. Órganos de Control.................................................................................... 168
CAPITULO XV
El Poder Judicial
a) Composición.................................................................................................. 173
b) La forma federal y el doble orden judicial.......................................... 173
c) Reserva de las Jurisdicciones locales.................................................... 174
1. La Corte Suprema de Justicia de la Nación............................................ 175
2. Los tribunales inferiores.......................................................................... 178
3. El Consejo de la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento......... 183
CAPITULO XVI
Competencia DE La Justicia Federal
1. Competencia de la Justicia Federal................................................................... 189

a) Principios generales.............................................................................................. 189
b) Criterios de atribución de la competencia federal................................. 190
c) Noción de causa o caso......................................................................................... 194
d) La aplicación del derecho común por los tribunales locales............. 195
2. Competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.......................... 196
CAPITULO XVII
La Ciudad Autónoma de Buenos Aires
1. Situación jurídica luego de la Reforma de 1994................................... 203
2. La Constitución o Estatuto de la Ciudad: naturaleza jurídica..... 206
3. La Ley N° 24.588, “Ley Cafiero”.................................................................. 207
CAPITULO XVIII
La organización del Poder en la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires
1. Poder Legislativo......................................................................................... 211
2. Poder Ejecutivo............................................................................................ 213
3. Poder Judicial............................................................................................... 215
Indice General VII
CAPITULO XIX
Declaraciones, derechos y
garantías individuales
1. Consideraciones generales....................................................................... 219
2. La problemática de la colisión de los derechos individuales.......... 221
3. Las tensiones sociales................................................................................ 224
4. Acción de Amparo, Habeas Corpus y Habeas Data en la Constitu-
ción de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires....................................... 227
CAPITULO XX
Políticas especiales
1. Niños, Niñas y Adolescentes, Juventud, Personas Mayores. Personas
con necesidades especiales........................................................................ 231
2. La Policía en la Constitución de la Ciudad.......................................... 233
CAPITULO XXI
Los Derechos Políticos
1. Participación Ciudadana en la Constitución de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires............................................................................................. 239
2. Defensoría del Pueblo................................................................................ 242
CAPITULO XXII
Derecho Internacional de los
Derechos Humanos
1. Nociones ........................................................................................................ 245
2. Historia y evolución................................................................................... 245
3. Su inclusión en el texto constitucional nacional y local...................... 250
CAPITULO XXIII
1. El Ministerio Público (Art. 120 de la Constitución Nacional)...... 255
2. El Ministerio Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ........ 260
VIII Indice General
DERECHOS HUMANOS II
CAPITULO I
Los Derechos Humanos
1. Nociones Generales..................................................................................... 265
2. La Constitución............................................................................................ 266
3. Fundamentos Filosóficos, Jurídicos y Políticos de los Derechos
Humanos......................................................................................................... 266
Cuadro resumen........................................................................................... 274
4. Hitos históricos fundamentales relativos a los derechos huma-
nos.................................................................................................................... 275
5. Caracteres de los Derechos Humanos.................................................... 277
6. Protección legal.......................................................................................... 279
CAPITULO II
Parte Dogmática de la Constitución
2. Derecho Interno Estadual y Constituciones: Generalidades.......... 292
3. Relación entre Derecho Constitucional y Derecho Internacional
Público....................................................................................................................... 293
4. Parte Dogmática: Principios Generales . ............................................... 295
CAPITULO III
Derechos
1. Clasificación de los Derechos................................................................. 301
2. Reglamentación de los Derechos............................................................ 302
3. El Poder de Policía...................................................................................... 304
4. Relatividad de los Derechos..................................................................... 305
5. La Figura del Abuso de Derecho.............................................................. 306
6. Colisión de Derechos.................................................................................. 307
CAPITULO IV
La Libertad como Derecho
1. La libertad.................................................................................................... 313
2. Abolición de la Esclavitud........................................................................ 317
3. Libertad de circulación y residencia . ................................................... 323
4. La seguridad personal................................................................................ 325
Indice General IX
CAPITULO v
Derecho a la Vida
1. Derecho a la Vida......................................................................................... 329
2. Derecho a la integridad física y psíquica.............................................. 331
3. Doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación..................... 333
4. Aborto............................................................................................................. 337
5. Eutanasia....................................................................................................... 338
6. Pena de Muerte............................................................................................. 340
7. Prohibición de la tortura y otros tratos o penas crueles o inhu-
manas............................................................................................................... 341
8. Genocidio....................................................................................................... 343
CAPÍTULO VI
El Derecho al Reconocimiento de la
Personalidad Jurídica
2. El Derecho de Propiedad............................................................................ 360
CAPITULO VII
Libertades Individuales e Intelectuales
1. Nociones Generales.................................................................................... 365
a) Libertad de expresión........................................................................... 366
b) Libertad de conciencia y religiosa................................................... 372
c) Libertad de enseñar y aprender......................................................... 377
d) Libertad de trabajar, comerciar, ejercer industria lícita y con-
tratar................................................................................................................ 378
CAPITULO VIII
La Igualdad
1. Concepto.......................................................................................................... 381
a) La igualdad ante la ley........................................................................ 383
b) Principio de no discriminación.......................................................... 386
c) Las acciones positivas.......................................................................... 390
d) Discriminación inversa........................................................................ 392
e) Igualdad de oportunidades................................................................ 393
CAPITULO IX
Derechos Humanos Inconclusos
1. Nociones Generales.................................................................................... 395
X Indice General
a) Colonialismo.......................................................................................... 396
b) Minorías Raciales.................................................................................. 400
c) El derecho de las personas refugiadas........................................... 403
d) Los indígenas.......................................................................................... 411
CAPITULO X
Género y Derechos Humanos de las Mujeres
I. Género y Derechos Humanos de las Mujeres........................................ 415
a) Introducción......................................................................................... 415
b) Género y violencia................................................................................ 415
c) Víctimas y victimarios.......................................................................... 416
d) Instrumentos existentes..................................................................... 417
e) Dinámica de la violencia doméstica................................................. 430
f ) Identificación de la violencia doméstica....................................... 431
g) género y el espacio público................................................................ 435
II. Los derechos de las minorías sexuales................................................... 436
CAPITULO XI
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
a) Protección de los derechos del niño..................................................... 439
b) Instrumentos internacionales, nacionales y de la Ciudad Autó-
noma de Buenos Aires.................................................................................. 440
c) Los menores y el delito............................................................................... 444
CAPITULO XII
Protección Legal de Discapacitados y Ancianos
1. Para garantizar la real igualdad de oportunidades y trato........................... 451
2. Amparo legal................................................................................................. 452
3. Instrumentos . .............................................................................................. 452
4. Discapacidad y derechos humanos.......................................................... 456
5. Problemática del anciano solo y grupal............................................... 460
6. La inseguridad y su manifestación en grupos vulnerables................... 462
CAPITULO XIII
Los Derechos Sociales: Carácter Social de
nuestro Sistema Constitucional
1. Los derechos sociales................................................................................. 465
2. Los Derechos de Incidencia Colectiva luego de la Reforma de 1994...... 473
Indice General XI
CAPITULO XIV
Las Libertades Políticas
1. Libertades políticas.................................................................................... 479
2. Ciudadanía y naturalización.................................................................... 483
3. Libertades de petición. Doctrina de la Corte...................................... 488
CAPITULO XV
Garantías de los Derechos
1. Garantías....................................................................................................... 491
2. Las garantías de los derechos.................................................................. 493
a) Principios de legalidad, reserva y debido proceso legal............ 493
b) La libertad jurídica.............................................................................. 494
c) Seguridad jurídica................................................................................ 495
CAPITULO XVI
El Artículo 18 de la Constitución Nacional
y las Garantías de los Derechos
2. Juez natural y las comisiones especiales............................................... 499
3. La Defensa en Juicio..................................................................................... 500
CAPITULO XVII
Habeas Corpus
2. Antecedentes ............................................................................................... 504
3. Procedimientos............................................................................................. 504
4. Legislación argentina y jurisprudencia................................................ 506
5. El habeas corpus y el estado de sitio...................................................... 510
6. Privación de la libertad y controles de constitucionalidad, ra-
zonabilidad y legitimidad......................................................................... 511
CAPITULO XVIII
Amparo
1. Amparo............................................................................................................ 515
a) Nociones generales.............................................................................. 515
b) Su creación Jurisprudencial.............................................................. 515
c) Regulación legal.................................................................................. 518
d) Reforma constitucional..................................................................... 519
2. Habeas Data................................................................................................... 522
Principios generales para la protección de datos personales......... 523
XII Indice General
CAPITULO XIX
Garantías de los Derechos en el
Ambito Internacional
1. Las garantías en el Derecho Internacional......................................... 527
2. Organismos Internacionales.................................................................... 532
CAPITULO XX
El derecho internacional de los derechos humanos
en los ordenamientos jurídicos internos
1. El derecho internacional de los derechos humanos......................... 543
2. La Declaración Universal de los Derechos Humanos de la ONU de
1948.................................................................................................................. 552
3. Pactos internacionales sobre derechos civiles y políticos y sobre
derechos económicos, sociales y culturales de la ONU de 1996..... 553
4. El Comité de los Derechos Humanos. Procedimientos....................... 556
CAPITULO XXI
1. Derechos protegidos - Sistemas de control supranacional............. 559
2. Ámbitos regionales de protección de los derechos humanos. Sis-
tema europeo ................................................................................................ 560
3. La Organización de Estados Americanos - Declaración America-
na de los Derechos y Deberes del Hombre............................................. 569
CAPITULO XXII
Sistema Interamericano de Derechos Humanos
1. Introducción................................................................................................ 577
2. Otras Organizaciones Regionales: Carta Africana de Derechos
Humanos y de los Pueblos (Carta de Banjul)........................................ 597
CAPITULO XXIII
Conflictos Bélicos. El Derecho
Internacional Humanitario
1. Introducción................................................................................................ 603
a) El Derecho Internacional Humanitario......................................... 603
b) Convenios de Ginebra de 1949............................................................ 605
c) Los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra........... 610
d) Suspensión interior de derechos y Tratados Internacionales...... 615
2. El Terrorismo................................................................................................ 616
a) Terrorismo como fenómeno actual.................................................. 616
b) Tipos de terrorismo.............................................................................. 618
Palabras Previas
La Constitución de un país es el gran pacto social que vincula a sus habitantes,

a quienes proteje a través de la defensa de sus derechos fundamentales y, de ese
modo les asegura una vida digna, en el marco de la libertad y de la igualdad. En el
Estado de Derecho esta norma fundamental, como se analiza en el manual, con-
densa todos sus elementos de manera sistemática, de conformidad con un orden
propio.
Cada vez que en nuestro país la vigencia de la constitución ha quedado en sus-
penso, además de los serios ataques a la integridad de las personas, se perpetró
una destrucción institucional que hasta hoy padecemos. Es que la vigencia de este
instrumento es una obra que se va cimentando con el tiempo y que sólo queda
consolidada cuando desaparece todo riesgo de destrucción o de menoscabo. Su
interrupción importa un serio perjuicio que obra como un elemento letal para la
seguridad jurídica que es otro de los principios básicos en el cual ella se sustenta.
Es preciso tener en cuenta que todos los actos de autoridad, cualquiera que ella
sea, deben estar fundados en los preceptos constitucionales y en los tratados in-
ternacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional. Esto es, que no
deben oponerse a lo contemplado en sus textos. Ello importa igualmente la adop-
ción de una serie de pautas de conducta democráticas que no se limitan a la elec-
ción popular de los gobernantes, a la separación de los poderes, entre otros actos
institucionales, sino que tienen que ver con el modo como se convive y se toman
las decisiones. Se trata de una modalidad en la que debe imperar la búsqueda de
consensos en forma pacífica, el reconocimiento de la opinión de los demás como
señal de pluralismo y de respeto mutuo, la solución de los conflictos de conformi-
dad con los mecanismos contemplados en las normas, entre muchos otros. Se tra-
ta de una forma de vida alejada del uso de la violencia y respetuosa de los intereses
y de las creencias de todos.
Los países que han logrado desarrollarse en el sentido amplio de la palabra han
adoptado al Estado de Derecho como régimen de gobierno. Es decir que no se
trata sólo de una propuesta que se vincula con el respeto de la dignidad humana,
sino que es la que posibilita de mejor manera el desarrollo económico y social de
una comunidad políticamente organizada.
En consecuencia, resulta primordial que los responsables de la seguridad pú-
blica actúen comprometidos en todo momento con el cumplimiento de la cons-
titución, conscientes de que los derechos humanos no deben ser desconocidos
nunca. Su labor es muy delicada ya que recae en ellos la materialización del uso
de la fuerza que en una sociedad civilizada sus integrantes han depositado en ma-
nos del Estado. Pero deben hacerlo ajustándose a derecho y dejando al uso de la
fuerza física como último recurso. El presente manual aspira a transmitir de ma-
XIV Palabras Previas
nera simple el marco jurídico constitucional y de los derechos humanos en los

que se asientan las instituciones argentinas. Su cumplimiento es un deber de todo
ciudadano y en particular de todo funcionario que en ejercicio de sus funciones
ha de comprometerse a observarla y a hacerla cumplir, pues se erige en la mayor
garantía para su buen desempeño y para el bienestar de aquellos a quienes está
obligado a servir.
Daniel Sabsay
DERECHOS HUMANOS I

CAPITULO I
El Derecho Constitucional
A) Concepto
El Derecho Constitucional es una rama del derecho público que
tiene por objeto el estudio de la organización del poder en el Esta-
do, los órganos que lo integran, sus funciones, competencias, los
principios que lo rigen, y, en especial, el ámbito de las libertades
individuales y colectivas y de las instituciones que las garantizan.
Reconoce su génesis en el movimiento de ideas que se desarrolla-
ra en Europa, especialmente en Inglaterra y Francia, denominado
“constitucionalismo”, el cual se manifestara a partir de un proceso
de institucionalización del poder “...mediante una constitución es-
crita, cuya supremacía significa la subordinación a sus disposiciones
de todos los actos emanados de los poderes constituidos que forman
el gobierno ordinario”. (1)
B) Contenido
Los elementos integrantes del derecho constitucional son la Cons-
titución, que es su aspecto fundamental, las leyes de contenido
constitucional, la jurisprudencia, la doctrina y el derecho compa-
rado.
El derecho constitucional nacional argentino está contenido en el
texto de la Ley Suprema y en los tratados internacionales de dere-
chos humanos con jerarquía constitucional, en los términos del ar-
tículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional, y demás convenios
internacionales ratificados por la República Argentina que en razón
de su objeto también lo integran.
Con relación a las leyes, tienen contenido constitucional las que
integran y desarrollan el texto de la Constitución y reglamentan sus
instituciones, tales como las leyes electorales, las de partidos políti-
(1) Carlos S. Fayt, con cita de Carlos Sánchez Viamonte, “Derecho Político”, Tomo II, 12ª.
Edición actualizada, La Ley, pág. 2

4 Manual de Derecho Constitucional y Derechos Humanos
cos, las de organización del Consejo de la Magistratura y del Jurado

de Enjuiciamiento, de la Auditoria General de la Nación, del Minis-
terio Público y de la Defensoría del Pueblo, entre otras.
La jurisprudencia es el derecho que emana de las sentencias judi-
ciales, dictadas en los diversos casos en que los tribunales interpre-
tan, integran o completan las disposiciones constitucionales.
La doctrina de los autores es otro elemento valioso de nuestra ma-
teria, en cuanto favorece el desarrollo de los contenidos constitu-
cionales y de la jurisprudencia.
El derecho comparado, a su vez, contribuye mediante el examen
de semejanzas y diferencias a un mejor y adecuado conocimiento
de una o de varias instituciones.
A estos elementos deben agregarse, la práctica, los usos y costum-
bres y, sobre todo, la historia nacional, pues, las que con acierto son
llamadas “fuerzas históricas” o “leyes históricas” son las que forman
poco a poco la “constitución natural” del país, según la frase de Juan
Bautista Alberdi y está demostrado que toda pretensión de imponer
un derecho positivo en contra de lo aconsejado por aquéllas nace
condenada al fracaso (2).
1. Tipos y clasificación de Constituciones
Las constituciones admiten diferentes clasificaciones. Según el
criterio que se adopte, se pueden distinguir diversos tipos de Cons-
tituciones. A continuación nos referiremos a algunas de esas cate-
gorías.
a) Formal y material
Esta distinción obedece al sentido de la Constitución. En este or-
den de ideas, la Constitución en sentido formal es la norma base de
un Estado de Derecho, generalmente escrita, dictada por el Poder
Constituyente, que contiene una parte dogmática, en la cual se es-
tablecen las declaraciones, derechos y garantías, y una parte orgá-
nica, en la que se determinan los órganos, competencias y funcio-
nes del poder en el Estado.
(2) Juan A. González Calderón, “Curso de Derecho Constitucional”, Editorial Ktaft, Quinta
Edición, Buenos Aires, 1967, pág. 20

Manual de Derecho Constitucional y Derechos Humanos 5
Por su parte, la Constitución material alude al modo de con-

creción de esas normas fundamentales en el acontecer real de las
fuerzas sociales y políticas de un país. En la Constitución material
predomina la dimensión sociológica e histórica sobre la racional
normativa de la Constitución formal.
La Constitución material, dice el profesor Bidart Campos, puede co-
incidir con la constitución formal. Ello, acontece cuando la constitu-
ción formal tiene vigencia sociológica, funciona y se aplica. La consti-
tución material puede no coincidir con la constitución formal en todo
o en parte. Ello acontece cuando la constitución formal, total o parcial-
mente, no tiene vigencia sociológica, ni funciona, si se aplica”. (3)
b) Escritas y no escritas
La constitución escrita o codificada es una característica del cons-
titucionalismo moderno. Se entiende por constitución escrita aque-
lla cuyos contenidos se encuentran reunidos en un cuerpo único y
sistemático.
Esta última condición la diferencia de las no escritas o dispersas,
pues, la denominación obedece a que las normas de organización
fundamentales del Estado se hallan contenidas en diversos docu-
mentos. En el caso de Inglaterra, que es el ejemplo típico en esta
categoría, la Constitución la integran la Carta Magna de 1215, la
Petición de Derechos de 1626, la Ley de Habeas Corpus de 1679, la
Carta de Derechos o Declaración de Derechos de 1689 llamada en
inglés “Bill of Rights”, el Acta de Unión entre los Reinos de Inglaterra
y Escocia del 12 de mayo de 1707, el Acta de Unión entre Gran Bre-
taña e Irlanda del 9 de julio de 1800 y el common law (4).
El profesor Daniel Sabsay expresa que, en estos casos, el núme-
ro de costumbres constitucionales es mayor que en los países que
tienen constituciones escritas. Y agrega “… este es probablemente el
motivo que ha llevado a considerarlas no escritas. Dichas costum-
bres completan el marco constitucional, al llenar las lagunas que el
mismo puede presentar”. (5)
(3) Germán J. Bidart Campos, “Manual de la Constitución Reformada”, Tomo I, EDIAR, Bs.
As., 1998, p. 277.
(4) Carlos S. Fayt, ob. cit., pág. 17.
(5) Daniel A. Sabsay, “Manual de Derecho Constitucional”, La Ley, 2011, pág. 10.

c) Democráticas y autoritarias
La distinción tiene su origen en el ideario consagrado por el cons-
titucionalismo, cuyas notas esenciales remiten a la institucionali-
zación del poder y a su limitación, mediante un sistema diseñado
sobre la base, fundamentalmente, de la división de poderes y con-
troles recíprocos y de un plexo de derechos y garantías de los indivi-
duos y de la sociedad. A partir de estos conceptos podemos diferen-
ciar las constituciones democráticas de aquellas que no lo son. “Un
país con un sistema autoritario puede contar con una constitución,
pero para el esquema trazado por la doctrina en la que se funda
nuestra materia, ella no puede ser considerada tal. Sólo lo será aquel
instrumento jurídico que reúne un determinado número de estánda-
res mínimos, sin los cuales estaremos frente a una norma de diferente
naturaleza. Lo expresado pone de manifiesto el elevado contenido
dogmático, impregnado de valores que les son inseparables, que esta
disciplina posee. Una Constitución que no reconoce la división de
poderes o los derechos fundamentales de las personas, para sólo re-
currir a dos aspectos básicos, no es una Constitución desde la óptica
de nuestra rama del derecho. Es así como lo presenta la Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano cuyo artículo 16 expre-
sa que: “Toda comunidad en la que la garantía de los derechos no
esté asegurada, ni determinada la separación de poderes, no tiene
Constitución”. Ello, no obstante que así la denominen quienes la apli-
can y que así sea vivida por los integrantes de la comunidad para la
cual ha sido elaborada”. (6)
d) Rígidas y flexibles
Esta tipología diferencia a las constituciones en base al procedi-
miento de reforma, dividiéndolas en rígidas o flexibles.
Una constitución es rígida cuando su reforma requiere un pro-
cedimiento distinto al que se sigue para las leyes ordinarias. Por el
contrario, si es flexible, su modificación se lleva a cabo por el mismo
órgano y por el mismo mecanismo que las leyes comunes.
Cuando la enmienda se lleva a cabo no sólo por un mecanismo
especial, sino que éste queda a cargo de un órgano diferente del
legislativo común, la rigidez es mayor, lo cual permite diferenciar
(6) Daniel A. Sabsay, ob. cit. pág. 9.

distintos grados de rigidez de acuerdo al grado de complejidad del

proceso de reforma. En este sentido, la Constitución Argentina pre-
vé un sistema en el cual la iniciativa corresponde al Congreso de la
Nación que declara la necesidad de la reforma y luego, una Con-
vención convocada especialmente al efecto, integrada por conven-
cionales constituyentes elegidos por la ciudadanía, lleva a cabo la
enmienda.
Mediante una fórmula similar, aunque con mayores precisiones,
la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires prescribe
en su artículo 60 el procedimiento para su reforma.
Así como la rigidez, en sus diferentes grados, es una nota propia
de las constituciones escritas, la flexibilidad lo es respecto de las
constituciones no escritas o dispersas. Esto es así, pues, al estar in-
tegradas por leyes diversas, el procedimiento para su modificación
no difiere de cualquier otra ley.
2. Constitucionalismo clásico y constitucionalismo social
La primera manifestación del constitucionalismo se produce en
Inglaterra, luego de la Revolución del año 1686, denominada “Re-
volución Gloriosa” y la consecuente instalación de la monarquía
constitucional. A partir de este momento, concluye el poder basa-
do en el derecho divino de los reyes, quienes pasaron a gobernar
junto con el Parlamento sin el poder supremo e ilimitado del que
se hallaban investidos hasta ese momento, el cual se desplaza hacia
este último. Pese a la ausencia de una Constitución codificada, si la
finalidad última del constitucionalismo es subordinar el gobierno a
la ley, como garantía esencial del respeto a los derechos individua-
les, no caben dudas de que los primeros en intentarlo y ser exitosos
perdurablemente en esta empresa fueron los ingleses, a través de lo
que denominaron el rule of law, o sea de la supremacía o gobierno
de la ley (7). Las ideas que dieron surgimiento a esta primera mani-
festación del constitucionalismo moderno se extendieron a las co-
lonias de Norteamérica, donde adquieren un amplio desarrollo.
Es así que, en 1776, surge el constitucionalismo propiamente di-
cho con la Constitución del Estado de Virginia, la cual se halla pre-
(7) Alberto B. Bianchi, “El Derecho Constitucional argentino en la década de 1930” (A pro-
pósito del nacimiento de la Revista La Ley), LA LEY, 2005-F, 1302.

cedida de una Declaración de Derechos, que reúne todos los ele-

mentos para ser considerada una constitución propia del constitu-
cionalismo. Pocos días después de este acontecimiento se produce
la Declaración de la Independencia de los Estados Unidos de Amé-
rica. El histórico documento declara que todos los hombres han
nacido iguales, estando dotados de ciertos derechos inalienables,
entre estos derechos se cuentan la vida, la libertad y el procurarse
la dicha. Reconoce, asimismo, que los gobiernos se establecen sólo
para garantizar estos derechos y que su poder emana del consenti-
miento de sus gobernados (8). En 1787, se adopta la Constitución
de los Estados Unidos, la cual se convierte en el modelo de todas
las Constituciones de América del Sur, entre ellas y en particular
la de nuestro país. A su vez, la Revolución Francesa de 1789 y los
diversos intentos constitucionales que le sucedieron fueron las pie-
dras fundamentales de este movimiento ideológico que parte de la
idea de una ley suprema que organiza el Estado sobre la base del
acuerdo de una comunidad, con el fin de garantizar la libertad de
los individuos a través de la limitación al poder. En este orden de
ideas, debe señalarse a la Declaración de los Derechos del Hombre
aprobada por la Asamblea Constituyente francesa el 26 de agosto
de 1789, cuyo artículo 16 declara que “Toda sociedad en la cual no
esté establecida la garantía de los derechos, ni determinada la sepa-
ración de los poderes, carece de Constitución”.
El constitucionalismo clásico es el que se desarrolla en los albo-
res del movimiento iluminista, movimiento intelectual europeo del
siglo XVIII. Consagra los derechos individuales, tales como el dere-
cho a la vida, a la intimidad, a la seguridad personal, a la libertad de
expresión, a la libertad de cultos. En nuestra Constitución Nacional
esos son los derechos contenidos en el artículo 14.
“Al hombre se lo concibe aislado, relacionado directamente con
quienes lo gobiernan, sin intermediarios, ya que las asociaciones
intermedias no son reconocidas. En este marco, la función de con-
trol es asegurada exclusivamente desde las instituciones. Son éstas
las encargadas de que “el poder detenga al poder”. (parafraseando a
Montesquieu). La creencia en la fuerza del Derecho como una suerte
de bálsamo, capaz de garantizar la legalidad en toda circunstan-
(8) Carlos S. Fayt, Ob. cit., pág. 6.

cia, apartaba de la mente de los fundadores del constitucionalis-

mo toda posibilidad de crear controles por fuera de la dinámica de
funcionamiento de la tríada de poderes que componen el gobierno
de las democracias republicanas. No por casualidad Hamilton, fi-
nalizada la Convención de Filadelfia, que sancionó la Constitución
estadounidense de 1787, exclamó con gran euforia que a partir de
ese momento gobernarían las instituciones y no los hombres. Se
confiaba en que el diseño institucional incorporado a la ley funda-
mental operaría con la misma infalibilidad que un mecanismo de
relojería”. (9)
Estamos en presencia del denominado “Estado gendarme”, cuyas
funciones se limitan a la defensa y a la seguridad de los habitantes y
a las relaciones internacionales. La libertad es el valor fundamental
que el Estado debe preservar y asegurar. El alcance del valor igual-
dad es el de la igualdad formal que sujeta a todos los habitantes a
un mismo orden jurídico. Así interpretó la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nación en sus sentencias el principio de igualdad: “… la
garantía que consagra el art. 16 no es otra cosa que el derecho a que
no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo
que se concede a otros en iguales circunstancias”. (10)
El tipo de democracia que caracteriza esta primera etapa del cons-
titucionalismo es el de la democracia representativa. En nuestra car-
ta fundamental, el artículo 1° declara la forma representativa republi-
cana de gobierno. A su vez, el artículo 22 establece que “El pueblo no
gobierna ni delibera sino por medio de sus representantes …”. Por lo
tanto, el pueblo, como titular de la soberanía, se limita a participar
de los actos de gobierno mediante el voto, que legitima el acceso de
los gobernantes para el ejercicio el poder.
A raíz de la Revolución Industrial que tuvo lugar a mediados del
siglo XIX, la realidad social se modifica sustancialmente. Los pro-
fundos cambios socio económicos que determinan el nuevo mo-
delo de producción inciden indefectiblemente en el proceso de
constitucionalización. El sometimiento de los gobernantes y go-
bernados al imperio de la ley, sumado al mecanismo de separación
(9) Daniel A. Sabsay, ob. cit. págs. 254, 255.

(10) C.S.J.N en autos: “Arce, Jorge Daniel s/ Recurso de Casación”, 14/10/1997, Fallos:
320:2145.

de poderes y controles recíprocos, comienzan a mostrarse insufi-

cientes para asegurar las libertades humanas, frente a un escena-
rio diferente que pone en evidencia las acentuadas desigualdades
sociales. A partir de allí, comienza a verificarse una evolución en el
constitucionalismo tendiente a dar respuesta a las nuevas necesi-
dades.
Las bases doctrinarias del movimiento se amplían, por un lado,
con los aportes provenientes del socialismo, tanto los derivados del
materialismo dialéctico como del genéricamente denominado so-
cialismo democrático; por el otro, con los que proceden de la doc-
trina Social de la Iglesia.
Tres grandes documentos, dice el Dr. Carlos Fayt, perfilan esta
doctrina: La Encíclica Rerum Novarum —que inaugura el movi-
miento— dictada por el papa León XIII el 15 de mayo de 1891, la
Quadragessimo Anno, suscripta por el Papa Pío XI el 15 de mayo de
1931 y la Mater et Magistra del Papa Juan XXIII, dada a conocer en
el año 1961. “En conjunto, abarcan y enjuician setenta años durante
los cuales se han producido profundas transformaciones en la vida
de la sociedad. Su base común es el reconocimiento de la propiedad
privada como derivada de la naturaleza humana”. Pero, agrega, “La
propiedad debe limitarse en función del interés social, particular-
mente en la última, que muestra a la Iglesia enrolada en el liberalis-
mo social…” (11).
Es así, que el valor igualdad va cobrando protagonismo, y, el rol
del Estado, limitado a su mínima actuación de guardián de la esfera
de libertad individual, se expande hacia una mayor intervención en
el ámbito económico.
En ese contexto se perfila el denominado “constitucionalismo so-
cial” (12), cuya nota esencial es, precisamente, el reconocimiento
de los derechos sociales. Las Constituciones de Querétaro (Méxi-
co) de 1917 y de Weimar (Alemania) de 1919 son las que inauguran
esta fase del movimiento, con el fin de preservar otras esferas de las
libertades humanas vinculadas a su actividad laboral y a otras con-
tingencias que merecen la protección del derecho. Es el nacimien-
(11) Carlos S. Fayt, ob. cit. pág. 8.

(12) Ampliar en Daniel A. Sabsay, ob. cit., págs 256 y sgtes.

to del Derecho Laboral y de la Seguridad Social. Paralelamente, se

reconocen plenamente los derechos de los gremios, en especial el
derecho de huelga.
El Estado abandona su rol abstencionista, para participar acti-
vamente, bajo el modelo del Estado de bienestar o Estado provi-
dencia, con el fin de asegurar la vigencia del principio de igualdad
a través de un concepto material que se traduce en la igualdad de
oportunidades. La intervención estatal se manifiesta, asimismo, en
la protección de los sectores más vulnerables de la sociedad, tales
como los niños, los ancianos y las personas con discapacidad.
Consecuencia necesaria de la expansión de la actividad estatal
son los nuevos mecanismos de control, mediante el surgimiento de
órganos específicos, tales como las sindicaturas, las auditorías, el
Defensor del Pueblo.
Por otra parte, la insuficiencia de las garantías institucionales in-
herentes al Estado de Derecho formal, tributario del liberalismo
clásico para asegurar el goce de los derechos fundamentales deter-
mina el reconocimiento de las garantías individuales. Entre ellas,
reviste especial relevancia el amparo, que permite al titular de un
derecho amenazado o lesionado accionar ante la justicia para que
se lo restablezca en el goce de ese derecho.
Otro aspecto que desarrolla un perfil diferenciado es el de la de-
mocracia representativa, mediante los mecanismos de participa-
ción ciudadana, denominados formas de democracia semidirecta.
Entre ellas, merecen señalarse el referéndum, el plebiscito, la consul-
ta y la iniciativa popular y la revocatoria de mandato.
En este sentido, la Constitución Nacional prevé en su capítulo de-
nominado “Nuevos Derechos y Garantías”, incorporado con la re-
forma constitucional del año 1994, el derecho de iniciativa popular
(art. 39) y la consulta popular vinculante y no vinculante (art. 40).
Por su parte, la Constitución porteña reglamenta la audiencia pú-
blica (art. 63), el derecho de iniciativa popular (art. 64); el referén-
dum (art. 65); la consulta popular no vinculante (art. 66) y la revo-
catoria de mandato (art. 67) (13).
(13) Ver Unidad 8.

En la República Argentina, el constitucionalismo social encuen-

tra sus primeros precedentes en el derecho público provincial. El
profesor Sabsay destaca, en este aspecto, a la Constitución de la
Provincia de San Juan de 1927, cuyos artículos 31 y 32 consagraban
el derecho a “… un mínimo de seguridad económica...”, junto a otros
tópicos entre los que sobresale la determinación de la jornada de
trabajo, del salario mínimo, de los seguros sociales, “… el fomento de
la construcción de viviendas higiénicas con el aporte del Estado…”, el
amparo a la maternidad, a la viudez y la niñez desvalida. También
se determina la necesidad de reglamentar la actividad de los sindi-
catos, el establecimiento del “hogar de familia”. Se habla del “en-
cauzamiento normal de las relaciones entre el capital y el trabajo”.
Todo ello “… mediante normas legales que atribuyan a la autoridad
las facultades necesarias para hacer efectivas las garantías que con-
sagra el artículo”.
“La norma sanjuanina tuvo influencia sobre otras leyes funda-
mentales de provincia que se sancionaron poco después, como la de
Entre Ríos en 1933 y la de Santiago del Estero en 1939. Esta tendencia
se acentúa en el tiempo y encuentra todo su desarrollo en las etapas
siguientes del constitucionalismo provincial, primero con la sanción
de las constituciones de las nuevas provincias en la década del 50
y más adelante con las reformas que acaecen en las constituciones
modificadas de la mayoría de las provincias, a partir de 1986 luego
de la transición democrática iniciada en 1983”. (14)
En el nivel nacional, los derechos sociales se incluyen por prime-
ra vez en la Constitución del año 1949 mediante la cual se opera
una reforma total de la Constitución de 1853/60, durante la primera
presidencia de Juan D. Perón. Producido el golpe de estado de 1955,
la Constitución sancionada en 1949 fue derogada por medio de una
proclama militar, que convalida la reforma de 1957 y restablece la
vigencia de la Constitución histórica, incluyendo el artículo 14 bis
que consagra los derechos del trabajador y de los gremios y los de
la seguridad social.
La reforma constitucional del año 1994 importa la consolidación
del constitucionalismo social. En este sentido, merece señalarse el
(14) Daniel A. Sabsay, ob. cit., pág. 16.

aporte procedente del Derecho Internacional de los Derechos Hu-

manos, que se pone de manifiesto en el artículo 75 inciso 22 de la
Constitución Nacional, en cuanto otorga jerarquía constitucional a
una serie de tratados de derechos humanos y diseña un mecanismo
tendiente a que otros puedan alcanzar esa jerarquía. A esta nueva
impronta ideológica se suman dos disposiciones relativas a las obli-
gaciones del Congreso. Por un lado, el inciso 19 impone al Poder
Legislativo el deber de proveer lo conducente al desarrollo humano
y al progreso económico con justicia social. A su vez, el inciso 23 le
exige legislar y promover medidas de acción positiva que garanti-
cen la igualdad de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejerci-
cio de los derechos reconocidos por la Constitución y los Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos.
La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, por su parte, de-
sarrolla bajo el título de políticas especiales las obligaciones de la
Ciudad orientadas a superar la pobreza y la exclusión, así como la
de brindar asistencia a las personas con necesidades básicas insa-
tisfechas y la de promover el desarrollo humano y económico equi-
librado que evite las desigualdades en su ámbito territorial (arts. 17
y siguientes).
Se trata de un nuevo paradigma ideológico en el cual debe des-
tacarse el aporte significativo del reconocimiento de los derechos
de incidencia colectiva, cuyo punto de partida lo ubicamos con la
consagración del derecho al ambiente sano en la Declaración de
Estocolmo de 1972 en el marco de la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre Medio Ambiente.

CAPITULO II
Antecedentes y fuentes de la
Constitución Nacional
Introducción
La Constitución de 1853, en tanto norma fundamental de organi-
zación del poder del Estado, reconoce la principal inspiración en la
Constitución de los Estados Unidos de América, al adoptar la forma
presidencialista de gobierno y el régimen federal de Estado.
Dice Joaquín V. González que: “La Constitución de 1853 es el resul-
tado de cuarenta y dos años de experiencias y ensayos de gobierno y
la sanción definitiva de todos los derechos individuales y de cada Pro-
vincia adquiridos durante ese tiempo; los primeros por resoluciones
de sus gobiernos o asambleas; los segundos por los sucesivos pactos
que a su vez fueron consecuencias de situaciones revolucionarias o de
guerra civil. Así, pues, al mismo tiempo que la Constitución era el re-
conocimiento y ratificación de las libertades y derechos conquistados
por el pueblo argentino desde la Revolución, fue una obra científica y
de experiencia universal porque los hombres que la redactaron qui-
sieron, en cuanto fuese posible, darles las formas generales de la Cons-
titución de los Estados Unidos, la más perfecta entonces. No fue una
copia servil, sino una inteligente adaptación de un sabio modelo, que
se hallaba, además, enriquecido con una larga jurisprudencia, o sea,
interpretación en la práctica por los tribunales de aquel país”. (15)
A continuación, haremos un breve repaso de la legislación pre-
existente, especialmente de los ensayos constitucionales anterio-
res, que representan los más valiosos antecedentes del instrumento
de gobierno adoptado por el constituyente primigenio y a la vez las
fuentes de las que se nutre y le confieren su originalidad.
(15) Joaquín V. González, “Manual de la Constitución Argentina”, Actualizado por Humberto

Quiroga Lavié, La Ley, Buenos Aires, 2001, págs. 29/30.

a) Fuentes Históricas
Denominamos fuentes históricas a los diversos documentos de
tipo constitucional que se sucedieron a partir del Gobierno Revo-
lucionario del año 1810 hasta el año 1831, que fueron perfilando
parcialmente nuestro propio derecho constitucional. Estos instru-
mentos, dice Sagüés, son en un comienzo, incompletos y a menudo
transitorios. Después, al perfeccionarse técnicamente, carecen ge-
neralmente de eficacia y cumplimiento (16).
I. Principales Ensayos Constitucionales
— Reglamentos de la Primera Junta.
La Junta de Gobierno que asume el 25 de mayo de 1810 tuvo fun-
ciones sustancialmente ejecutivas. Se reguló por dos documentos:
el Reglamento de Gobierno, del 25 de mayo, dictado por el Cabildo
y el Reglamento del 28 de mayo, dictado por la Junta. Ambos repre-
sentan los primeros instrumentos constitucionales argentinos. El
aparato del Poder estaba conformado por la Junta de Gobierno, el
Cabildo de Buenos Aires y la Real Audiencia (17).
— Reglamento sobre libertad de Imprenta
Fue dictado por la Junta Grande (18) el 20 de abril de 1811 y decla-
ra el derecho de publicar las ideas por la prensa sin censura previa
en materia de ideas políticas, pero no así en cuestiones religiosas.
— Reglamento Provisorio de 1811
Es el primer reglamento orgánico, fue dictado por la Junta Gran-
de. Reconocía como base de organización la división de poderes en
tres órganos diferenciados. El Poder Legislativo —que se reservaba
la entonces Junta Conservadora— tenía la facultad de declarar la
guerra, la paz, la tregua, celebrar tratados, crear impuestos, tribuna-
les y empleos. El Poder Ejecutivo, ejercido por un Triunvirato, debía
convocar a un Congreso Nacional y tenía a su cargo, entre otras fun-
(16) Idem pág. 161.

(17) Idem pág. 162.
(18) La Primera Junta, al interpretar el reglamento del 25 de mayo resuelve incorporar a los
diputados del interior, con lo cual pasa a llamarse Junta Grande, luego Junta Conservadora
(de los derechos del rey Fernando VII).

ciones, la defensa, la protección de la seguridad pública, la recau-

dación de tributos y la de hacer cumplir las leyes. Le estaba vedado
conocer en asuntos judiciales y se le prohibía arrestar a ningún in-
dividuo por más de cuarenta y ocho horas, dentro de cuyo término
debía remitirlo al juez competente, lo cual se considera como ante-
cedente de las garantías del artículo 18 de la Constitución Nacional.
En cuanto al Poder Judicial, reconoce la organización existente, y le
asegura su independencia y le otorga la atribución exclusiva para
juzgar.
— Estatuto Provisional del Gobierno Superior de las Provin-
cias Unidas del Río de la Plata
Derogado el Reglamento provisorio —que no llegó a tener vigen-
cia— el Primer Triunvirato dicta un Estatuto Provisional el 22 de
Noviembre de 1811 y crea una Asamblea Nacional, que debe ejer-
cer las funciones legislativas y dispone la reunión de un Congreso.
En cuanto a las libertades individuales, se incorporan el decreto de
libertad de imprenta y el de seguridad individual. Este último con-
tiene, entre otras, las garantías del juicio previo, de inviolabilidad
de domicilio y de los papeles privados y las relativas al régimen pe-
nitenciario.
— Reglamento de Justicia y otros decretos del Triunvirato
El 23 de enero de 1812 se dicta el Reglamento de Institución y Jus-
ticia mediante el cual se crea un nuevo Poder Judicial en reemplazo
de la Real Audiencia y se declara libre para todo hombre la propia
defensa en juicio. Por su parte, el Decreto del 18 de Agosto de 1812
establece el derecho popular de elegir los representantes en los Ca-
bildos municipales, aboliendo la perpetuidad de estos cargos. A su
vez, el Decreto del 4 de septiembre de 1812 ofrece la protección del
Estado y amplia libertad a todos los inmigrantes que quieran residir
en el país, labrar la tierra y ejercer su industria (19).
— Actos emanados de la Asamblea de 1813
La Asamblea del año 1813, también llamada “Asamblea General
Constituyente”, desconoce formalmente al Rey de España como so-
berano del país, al declarar que “… reside en ella la representación y
(19) Joaquín V. González, Ob. Cit., pág. 18.

ejercicio de la soberanía de las Provincias Unidas del Rio de la Pla-

ta...” y por consiguiente, que “… las personas de los diputados que
constituyen la Soberana Asamblea, son inviolables y no pueden ser
aprehendidos ni juzgados sino en los casos y términos que la misma
soberana Corporación determinara...”, inmunidad que fue regla-
mentada por la ley del 10 de marzo de 1813. El concepto jurídico de
la representación quedó establecido por la Ley del 8 de marzo de
1813, en que se declaró que los diputados representaban a la Na-
ción en general, sin mandato imperativo (20).
El 22 de enero de 1814, la Asamblea creó un Poder Ejecutivo uni-
personal llamado Directorio.
Si bien la Asamblea no alcanzó a concretar sus objetivos de decla-
rar la independencia y dictar una constitución, merecen destacarse
como valiosos antecedentes los proyectos de constitución que se
trataron en su ámbito y las leyes que dictó para todo el territorio de
la Nación.
Uno de los aludidos proyectos fue el de la Comisión Oficial, ins-
pirado en la Constitución española de 1812, la Constitución france-
sa de 1791 y la Constitución de los Estados Unidos (21). Establecía
un Poder Ejecutivo de tres miembros y la forma unitaria de Estado.
Otro proyecto fue el de la Sociedad Patriótica, que también propi-
ciaba el sistema unitario, pero, en cuanto al Poder Ejecutivo, pro-
ponía un órgano unipersonal. Este proyecto muestra una profunda
influencia de la Constitución Francesa de 1795 en lo atinente al de-
sarrollo de los derechos y garantías (22).
En cuanto a las leyes, destacamos las que aseguran las libertades
de los habitantes: entre ellas, se declara la “libertad de vientres”, dis-
poniendo que los hijos de esclavos nacidos en el país a partir del
31 de enero de 1813, se consideran libres; se establece la igualdad
personal de los indios (aborígenes), suprimiendo la mita, las enco-
miendas, el yanaconazgo y el tributo personal; se abolió el uso de
los tormentos, se ordena la extinción de todos los títulos de nobleza
(20) Idem, pág. 19.

(21) Gregorio Badeni, “Tratado de Derecho Constitucional”, Tomo I, pág. 135.
(22) Susana G. Cayuso, “Constitución de la Nación Argentina Comentada”, La Ley, Buenos
Aires, 2006, págs. 11 y 12.

y se suprime la autoridad del tribunal de la Inquisición. Asimismo,

se eliminan los antiguos monopolios y restricciones al comercio ex-
terior e interior.
— Estatuto Provisional de 1815
A raíz de la crisis que se produce en 1815, la Asamblea General
fue disuelta y el Cabildo de Buenos Aires reasume la “autoridad so-
berana del pueblo”. Las funciones de gobierno se distribuyen del si-
guiente modo: el Cabildo, con facultades constituyentes, un Direc-
tor Provisional que ejercería el poder ejecutivo hasta la reunión de
un congreso general constituyente y la Junta de Observación, que
dicta un Estatuto Provisorio, cuyo artículo 30 convoca al Congreso
de Tucumán. Es un instrumento extenso de gobierno, que enuncia
los derechos personales, reglamenta la ciudadanía y los deberes de
los ciudadanos.
En cuanto al esquema de poder, el Poder Legislativo lo ejerce la
Junta de Observación hasta la reunión del Congreso General, el Po-
der Ejecutivo es desempeñado por el director del estado y el Poder
Judicial constaba de tres niveles: el Tribunal de Recursos Extraordi-
narios, las Cámaras de Apelaciones y los juzgados inferiores. Su ca-
rácter unitario impidió que fuera aceptado por todas las provincias,
salvo en cuanto a la convocatoria del Congreso Constituyente.
— Reglamento provisorio de 1817
El Congreso, ya trasladado a Buenos Aires, redacta el Reglamento
Provisorio para la Dirección y Administración del Estado. Al igual
que el Estatuto Provisorio de 1815, reconoce los derechos indivi-
duales y reglamenta la ciudadanía. No reconoce la libertad de cul-
tos. Incluye un capítulo sobre seguridad individual y libertad de
imprenta.
El Congreso dio cumplimiento a sus dos principales objetivos: de-
clarar la independencia y sancionar el primer texto constitucional,
que fue jurada el 25 de mayo de 1819, en el marco de una crisis polí-
tica interna que concluyó con la disolución del gobierno nacional.
— Constitución de 1819
Hubo tres factores, conforme explica el profesor Gregorio Badeni,
que condujeron al fracaso de la Constitución de 1819. En primer
lugar, no precisar debidamente la forma republicana de gobierno

que acarreaba suspicacias sobre una eventual inserción de la mo-

narquía constitucional, que no contaba con la adhesión de la ciu-
dadanía. El segundo factor fue la organización unitaria del Estado,
apartándose de los precedentes del Cabildo abierto del 22 de mayo
de 1810 y del sentimiento imperante en el interior del país. El tercer
factor fue la paulatina pérdida de autoridad del gobierno central y
el consecuente surgimiento del caudillismo en las provincias (23).
La Constitución de 1819 estableció la religión católica como reli-
gión de Estado, al igual que el Reglamento Provisional de 1817.
El Congreso constituyente organizó los poderes de gobierno, Le-
gislativo, Ejecutivo y Judicial, en forma mixta o combinada tenien-
do especial cuidado en dividirlos y equilibrarlos mediante limita-
ciones y controles recíprocos (24). Fue el primer intento constitu-
cional que establece un Poder Legislativo bicameral, integrado por
una Cámara de Representantes, elegidos en forma proporcional,
uno por cada 25.000 habitantes o fracción que no baje de 16.000, y
una de senadores, cuya composición en clases (25) evidenciaba la
tendencia aristocrática y conservadora del documento.
Una nota novedosa fue la incorporación de los derechos de la Na-
ción. Entre ellos, el de reformar la Constitución, el de la responsabi-
lidad de los funcionarios públicos y la subordinación de las autori-
dades al imperio de la ley.
La Banda Oriental y las provincias de Corrientes, Entre Ríos y
Santa Fe no aceptaron la Constitución y, en general, fue rechazada
por las provincias del interior. Ello determinó que, en la práctica,
no adquiriera vigencia. Asimismo, los caudillos provinciales se en-
frentan con Buenos Aires, culminando la guerra civil el 20 de febre-
ro de 1820 con el triunfo del interior sobre las fuerzas porteñas y
la consecuente caída del Directorio. Disuelto el gobierno nacional,
comienza el extenso período de las autonomías provinciales, con
un breve interregno que se prolonga desde 1824 a 1826, durante el
(23) Gregorio Badeni, ob. cit. pág. 140/141.

(24) Joaquín V. González, ob. cit., pág. 21.
(25) El Senado estaba integrado por un número igual de representantes al de las provincias,
tres senadores militares cuya graduación no baje de coronel mayor, un obispo y tres eclesiás-
ticos, un senador por cada universidad y el Director una vez concluido su mandato y hasta el
cese de su sucesor, quien lo reemplazaba.

cual se sanciona la Constitución de 1826 a la que nos referimos a

continuación.
— Constitución de 1826
Luego de restablecido el orden interno y ante la inminencia de
una guerra con el Brasil, se torna necesario establecer un gobierno
de unión. Buenos Aires convoca a un Congreso General que logra
reunirse y sancionar una Ley Fundamental, la cual encomienda al
gobierno de Buenos Aires el ejercicio del Poder Ejecutivo Nacional.
Posteriormente, sanciona la Ley de Presidencia que crea un Poder
Ejecutivo Nacional permanente, antes de sancionarse la constitu-
ción, y la Ley de Capitalización de la Ciudad de Buenos Aires, que
determina el cese del gobierno local.
En este contexto se dicta la Constitución de la República Argen-
tina el 24 de diciembre de 1826, que reproduce en gran parte la de
1819, pero “ … se distingue de ella en que definió con más preci-
sión el gobierno unitario, diciendo que adopta la forma represen-
tativa republicana consolidada en unidad de régimen para lo cual
sus autores declaran que han entresacado todas las ventajas del
gobierno federal, separando solo sus inconvenientes, y han adopta-
do todos los bienes del gobierno de unidad, excluyendo únicamente
cuanto podía tener de perjudicial a los derechos públicos e indivi-
duales”. (26)
Asimismo, esta Constitución no contiene los rasgos aristocráticos
que la de 1819 evidenciaba en la composición del Senado, recono-
ciendo sólo dos senadores por cada provincia elegidos de manera
indirecta por juntas de electores.
La religión católica es adoptada como religión de Estado, al igual
que los documentos que la precedieron.
En sus aspectos dogmáticos, reproduce, en general, los derechos
reconocidos en sus antecedentes: a la vida, reputación, libertad, se-
guridad y propiedad. Establece los principios de igualdad ante la
ley y de reserva y garantiza la libertad de prensa. Del mismo modo,
en lo atinente a las garantías de la libertad individual, reconoce,
entre otras, el derecho a ser juzgado por juez imparcial, la imposi-

bilidad de ser arrestado sin orden escrita de juez competente y la

inviolabilidad de la correspondencia y los papeles privados.
II. Otras Fuentes
a) Las Bases
Juan Bautista Alberdi escribe su obra “Bases y puntos de partida
para la organización política de la República Argentina”, al ente-
rarse de la caída de Rosas en la batalla de Caseros y la consecuen-
te firma del Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos que convoca al
Congreso General Constituyente, al que menciona en varias partes
de aquella. Allí, el autor ilustre define los fundamentos teóricos y
las soluciones prácticas para el país que habría de constituirse y a la
vez propone un proyecto de Constitución, al cual describe en estos
términos:
“El texto que presento no se parece a las Constituciones que tene-
mos; pero es la expresión literal de las ideas que todos profesan en el
día. Es nuevo respecto de los textos conocidos; pero no lo es como ex-
presión de ideas consagradas por todos nuestros publicistas de diez
años a esta parte.
A esta especie de novedad de fondo, — novedad que sólo consiste
en la aplicación a la materia constitucional de ideas ya consagradas
por la opinión de todos los hombres ilustrados -, he agregado otra de
forma o disposición metódica del texto.
La claridad de una ley es su primer requisito para ser conocida y
realizada; pues no se practica bien lo que se comprende mal.
La claridad de la ley viene de su lógica, de su método, del encade-
namiento y filiación de sus partes.
He seguido el método más simple, el más claro y sencillo a que na-
turalmente se prestan los objetos de una constitución.
¿Qué hay, en efecto, en una constitución? Hay dos cosas: 1º los prin-
cipios, derechos y garantías, que forman las bases y objeto del pacto
de asociación política; 2º las autoridades encargadas de hacer cum-
plir y desarrollar esos principios. De aquí la división natural de la
Constitución en dos partes. He seguido en esta división general el
método de la Constitución de Massachusetts, modelo admirable de
buen sentido y de claridad, anterior a las decantadas Constituciones

francesas, dadas después de 1789, y a la misma Constitución de los

Estados Unidos.
He dividido la primera parte en cuatro capítulos, en que natural-
mente se distribuyen los objetos comprendidos en ella, de este modo:
• Cap. I. Disposiciones generales.
• Cap. II. Derecho público argentino.
• Cap. III. Derecho público deferido a los extranjeros.
• Cap. IV. Garantías públicas de orden y de progreso.
He dividido la segunda parte, que trata de las autoridades cons-
titucionales, en dos secciones, destinadas, la primera a exponer la
planta de las autoridades nacionales, y la segunda a la exposición de
las autoridades de provincias o interiores.
He subdividido la sección primera en tres capítulos expositivos de
las tres ramas esenciales del gobierno: poder legislativo, poder ejecu-
tivo y poder judicial. La Constitución no contiene más”.
b) Pactos preexistentes
Se denominan pactos preexistentes a los pactos interprovinciales
celebrados con posterioridad a la caída del Gobierno Central en la
primera batalla de Cepeda, el 20 de febrero de 1820, suceso que mar-
ca el inicio de período de autonomías provinciales, durante el cual
éstas se autogobernaron, dándose sus propias instituciones y mane-
jando su economía. Sin embargo, durante ese dilatado lapso, las pro-
vincias trataron de preservar algunos lazos de unión mínimos pero
esenciales, con el fin de arribar definitivamente a la unidad nacio-
nal, sobre bases surgidas de sus propias tradiciones y experiencias
comunes. Este estado de cosas se manifestó fundamentalmente en
acuerdos celebrados entre los Estados locales, los cuales se consti-
tuyeron en una nueva fuente de nuestro derecho constitucional. A
continuación, mencionaremos los más relevantes.
— Tratado del Pilar
Es el primero de estos pactos y se lo considera la piedra funda-
mental de la reorganización del Estado argentino bajo la forma fe-
deral. Lo celebran los gobernadores de Buenos Aires, Entre Ríos y
Santa Fe, el 23 de febrero de 1820, poniendo fin a las hostilidades

que culminaron con la Batalla de Cepeda. En él se proclama la uni-

dad nacional y el sistema federal, se convoca a una reunión de re-
presentantes en el Convento de San Lorenzo y se establece el fin de
la guerra, entre otras disposiciones importantes tales como la libre
navegación de los Ríos Paraná y Uruguay por las embarcaciones de
las provincias amigas.
— Tratado del Cuadrilátero
Dos años después, aproximadamente, se firma este convenio en-
tre los gobiernos de Buenos Aires, Corrientes, Entre Ríos y Santa
Fe, con el fin de “...asegurar la paz, su recíproca independencia, li-
bertad comercial y libre navegación. También reconocieron expresa-
mente la existencia del vínculo común argentino, diciendo que si los
españoles, portugueses o cualquier otro poder extranjero invadiese o
dividiese la integridad del territorio nacional, todas obligábanse a
empeñar sus fuerzas para expulsarlos”. (27)
— Pacto Federal
El 4 de enero de 1831, los gobiernos de Santa Fe, Buenos Aires y En-
tre Ríos suscriben el convenio que se conoce como “Pacto Federal”,
al que adhiere ese mismo año la Provincia de Corrientes y durante
el año 1832, el resto de las provincias argentinas. Una de las razones
del pacto era la de “… formar un solo Estado para la defensa común
y extranjera, suprimir toda conmoción interior, desconocer toda liga
parcial sin consentimiento de la comunidad, establecer el principio de
extradición entre las Provincias asociadas y el tráfico interior recípro-
co, asimilar a los hijos de cada Provincia a la condición de las otras;
por último, reunir un Congreso que tendría estas facultades: reglar la
administración general, crear el comercio y la navegación interior y
exterior, el cobro y distribución de las rentas generales, el pago de la
deuda interior, proveer a la seguridad u engrandecimiento comunes,
a su crédito interno y externo, a la independencia y libertad de cada
Provincia”. (28) Dice González Calderón, refiriéndose al Pacto de
1831 que: “… fue el arreglo más trascendental que concertaron las
provincias desde 1810 para conseguir la organización constitucional
definitiva, según principios políticos que tenían verdadero arraigo

(28) Id, pág. 28.

en el país. Como todas se adhirieron paulatinamente a este célebre

pacto, hasta que en 1852 se reunió el Congreso Constituyente de San-
ta Fe, tuvo el carácter de estatuto o Ley Fundamental de la Confede-
ración. Así se lo consideró en el “Acuerdo de San Nicolás”, de donde
surgió aquel Congreso”. (29)
— Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos
El Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos tuvo lugar en esa ciudad
el 31 de mayo de 1852 y fue firmado por once provincias argentinas.
Posteriormente, adhirieron las provincias de Salta, Jujuy y Córdoba
y, finalmente, Buenos Aires no lo ratificó.
En sus primeros artículos dispone la reunión de un Congre-
so General Constituyente —cuya sede se fija en la Ciudad de
Santa Fe— y califica al Pacto Federal de “Ley Fundamental”. Por
medio de su artículo 5 declara que cada Provincia enviaría dos
diputados a la asamblea “… siendo todas iguales en derechos, como
miembros de la Nación”. Esta disposición ratificaba el principio
de igualdad de representación y derechos que ya se habían reco-
nocido las provincias en el Tratado del Cuadrilátero y el Pacto Fe-
deral. La elección de los representantes se llevaría a cabo según
la propia ley local. No estaban autorizados a llevar instrucciones
especiales que restringieran sus poderes. La Constitución habría
de ser sancionada por mayoría de sufragios “ … y como para lo-
grar este objeto sería un obstáculo insuperable que los diputados
trajeran instrucciones especiales que restringieran sus poderes,
queda convenido que la elección se hará sin condición ni restric-
ción alguna, fiando a la conciencia, al saber y al patriotismo de
los diputados, el sancionar con su voto lo que creyeran más justo
y conveniente, sujetándose a lo que la mayoría resuelva, sin pro-
testas ni reclamaciones” (art. 6). El acuerdo otorgaba a Urquiza el
título de director provisorio de la Confederación Argentina, con
importantes atribuciones y facultades a efectos de representar el
Poder Ejecutivo Nacional y garantizar el orden interno durante el
proceso constituyente.
(29) Juan A. González Calderón, “Curso de Derecho Constitucional”, Quinta Edición, Editorial
Kraft, Buenos Aires, 1967, pág. 3.

—El Congreso General Constituyente

Siguiendo a Joaquín V. González, el Congreso General Constitu-
yente asumía un doble carácter, comprendido en su propio título:
1° el de una asamblea soberana encargada de dictar la ley funda-
mental de la Nación; 2° el de un cuerpo legislativo, que hacía parte
del gobierno general mientras no se reuniese el Congreso que la
misma Constitución creaba. En este segundo concepto, el Congre-
so General Constituyente que se instaló el 20 de noviembre de 1852
en la ciudad de Santa Fe y terminó sus tareas el 7 de marzo de 1854,
dio varias leyes permanentes y otras provisorias, que tienen auto-
ridad soberana en cuanto no hayan sido derogadas o modificadas
por leyes posteriores, entre las cuales deben ser citadas la Ley de
Capital del 4 de mayo de 1853; la del 4 de septiembre de 1853, apro-
bando los tratados con Inglaterra, Francia y Estados Unidos, en que
se hizo práctica la garantía constitucional sobre libre navegación de
los ríos interiores; y el Estatuto para la organización de la Hacienda
y Crédito Público, del 17 de diciembre de 1853 (30).
— Pacto de San José de Flores
A partir del levantamiento del 11 de septiembre de 1852, Buenos
Aires se separa de la Confederación y no envía representantes al
Congreso General. La guerra civil entre las fuerzas porteñas y las
de la Confederación concluye con la batalla de Cepeda, la segunda
ocurrida en ese lugar, el 23 de octubre de 1859. En esta ocasión, el
Estado de Buenos Aires —tal era su nombre durante el período de
secesión— resulta vencido y tras las consecuentes negociaciones,
se firma el tratado de paz el 11 de noviembre de 1859, mediante el
cual Buenos Aires se declara parte integrante de la Confederación
Argentina y se conviene el llamado a una convención provincial
que revisaría la constitución de 1853 y formularía las enmiendas
que estimara convenientes.
— Convención de Buenos Aires de 1860
En cumplimiento del Pacto del 11 de Noviembre de 1859, se re-
úne la Convención del Estado de Buenos Aires en enero de 1860,
concluyendo sus trabajos el 12 de mayo de ese año. Después de este
acontecimiento se realiza la incorporación del Estado de Buenos
(30) Joaquín V. González, págs. 30/31.

Aires a la Confederación por medio del “Pacto de Unión” del 6 de

junio de 1860, complementario del Pacto de San José de Flores.
— Convención Nacional de 1860
La Convención ad hoc reunida en la Ciudad de Santa Fe acepta
las reformas sugeridas por Buenos Aires y sanciona el texto consti-
tucional definitivo.
Siguiendo al Dr. Badeni, merecen destacarse las siguientes refor-
mas: la facultad del Congreso para establecer la ciudad Capital de
la República (art. 3°); la supresión de la facultad del Congreso para
revisar las Constituciones provinciales (art. 5°); el otorgamiento
de la libertad a los esclavos por el sólo hecho de introducirse en el
territorio de la República (art. 5°); la supresión de la cláusula que
impedía la reforma constitucional por el lapso de 10 años (art. 30);
la incorporación de la referencia del Pacto de San José de Flores
(art. 31); la incorporación de los actuales artículos 32, 33, 34 y 35,
los cuales no estaban en el texto sancionado en 1853; la exclusión
de los legisladores nacionales y los gobernadores de provincia del
sometimiento a juicio político; la supresión del carácter de Cámara
de origen que tenía el Senado en la iniciativa para la reforma de
la Constitución; la supresión de la facultad otorgada al Presidente
para detener a las personas sin estado de sitio y estando en sesio-
nes del Congreso; la supresión de la cláusula que determinaba la
integración de la Corte Suprema de Justicia con nueve jueces y dos
fiscales; la supresión de la facultad de la Corte Suprema de Justicia
para resolver los conflictos entre los poderes públicos de una pro-
vincia; la incorporación del agregado final del artículo 121 sobre los
poderes que se reservan las provincias al tiempo de su incorpora-
ción al Estado Nacional (31).
(31) Gregorio Badeni; ob. cit. pág. 154

CAPITULO III
Contenido y Método de la Constitución
I. Parte Dogmática y Parte Orgánica
La Constitución Nacional está compuesta por dos partes: la dog-
mática y la orgánica.
La Primera Parte, denominada “dogmática o doctrinaria”, está
conformada por 43 artículos y dividida en dos capítulos.
El primer capítulo contiene las denominadas “Declaraciones, de-
rechos y garantías “, los cuales abarcan los 35 artículos de la Consti-
tución histórica. Algunos de sus contenidos relevantes son la defi-
nición de la forma de gobierno, la relación entre la Iglesia y el Esta-
do, los principales derechos individuales y sociales, las garantías de
la libertad y de la seguridad jurídica y los principios fundamentales
del Estado de Derecho.
El segundo capítulo fue incorporado con la reforma constitucio-
nal de 1994 y se denomina “Nuevos derechos y garantías”.
En este nuevo capítulo se consagran expresamente los derechos
políticos, se otorga status constitucional a los partidos políticos, se
definen algunas formas de democracia semidirecta, se incorporan
nuevos derechos, denominados de “tercera generación”, como el
derecho al ambiente sano, equilibrado y la protección de los con-
sumidores y usuarios de bienes y servicios, y se constitucionalizan
las garantías del amparo, individual y colectivo, el habeas data y el
habeas corpus.
La Segunda Parte, denominada “Autoridades de la Nación”, se di-
vide en dos títulos: “Gobierno Federal” y “Gobiernos de Provincias”.
El Título Primero se divide, a su vez, en cuatro secciones, según
detallamos a continuación:
La Sección Primera está destinada al Poder Legislativo y se subdi-
vide en siete capítulos:

• De la Cámara de Diputados
• Del Senado
• Disposiciones Comunes a ambas Cámaras
• Atribuciones del Congreso
• De la Formación y Sanción de las Leyes
• De la Auditoría General de la Nación
• Del Defensor del Pueblo
Los dos últimos capítulos son producto de la reforma constitucio-
nal del año 1994. Asimismo, algunos contenidos dogmáticos, tales
como los derechos de los pueblos originarios y el régimen de los
tratados, fueron incorporados mediante enmiendas a las atribucio-
nes del Congreso, dada la prohibición de modificar los primeros 35
artículos de la Constitución de 1853/60, establecida por la Ley N°
24.309 de declaración de la necesidad de su reforma (32).
La Sección Segunda está dedicada al Poder Ejecutivo y se subdivi-
de en cuatro capítulos:
• De su Naturaleza y Duración.
• De la Forma y Tiempo de la Elección del Presidente y Vicepre-
sidente de la Nación.
• Atribuciones del Poder Ejecutivo.
• Del Jefe de Gabinete y demás Ministros del Poder Ejecutivo.
El Capítulo Cuarto introduce la figura del Jefe de Gabinete, por
obra de la enmienda constitucional de 1994 (33).
La Sección Tercera se refiere al Poder Judicial y se subdivide en
dos capítulos:
• De su Naturaleza y Duración
• Atribuciones del Poder Judicial
(32) Conforme su art. 7° “La Convención Constituyente no podrá introducir modificación

alguna a las Declaraciones, Derechos y Garantías contenidos en el Capítulo Unico de la Primera
Parte de la Constitución Nacional”.
(33) La incorporación del Jefe de Gabinete formó parte del núcleo de coincidencias básicas
bajo el título “Atenuación del Régimen Presidencialista”.

La Sección Cuarta está dedicada al Ministerio Público y consta de

un solo artículo, que define a la institución como un órgano inde-
pendiente con autonomía funcional y autarquía financiera (34).
El Título Segundo está dedicado a los Gobiernos de Provincia.
Este título no contiene divisiones y establece, fundamentalmente,
el principio general de distribución de competencias entre el Go-
bierno Federal y los Gobiernos Provinciales. Asimismo, bajo este
título se otorga el nuevo status constitucional de la Ciudad Autóno-
ma de Buenos Aires, instituyéndola como nuevo nivel de gobierno
dentro del régimen federal del Estado Argentino.
II. Las cláusulas constitucionales: su operatividad
La doctrina clásica ha diferenciado las cláusulas de la Constitu-
ción en operativas y programáticas. En tal sentido, las primeras son
disposiciones autoejecutorias por su grado de definición, ya que
pueden aplicarse directamente, sin necesidad de otra norma que
las reglamente. Por el contrario, las segundas requieren necesaria-
mente de otra norma que las torne operativas o aplicables.
Sin embargo, ya Joaquín V. González decía que “… no son, como
puede creerse, las “declaraciones, derechos y garantías” simples fór-
mulas teóricas: cada uno de los artículos y cláusulas que los contie-
nen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autori-
dades y para toda la Nación. Los jueces deben aplicarlas en la pleni-
tud de su sentido, sin alterar ni debilitar con vagas interpretaciones o
con ambigüedades la expresa significación de su texto”. (35)
Sobre la base de esa doctrina, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, expresó en el caso “Siri” del año 1957 que “… las garantías
individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de
estar consagradas por la Constitución e independientemente de las
leyes reglamentarias”. (36)
(34) Por obra de la enmienda mayor de la Ley Fundamental, operada en 1994, el Ministerio
Público ha sido excluido de la órbita de los Poderes Ejecutivo o Judicial, como tradicionalmente
había sido concebido. Ver Unidad 23.
(35) Joaquín V. González; “Manual de la Constitución Argentina (1853-1860)”, Actualizada
por Humberto Quiroga Lavié; La Ley, 2001, pág. 49.
(36) CSJN autos “Siri, Ángel s/interpone recurso de hábeas corpus” 1957; Fallos: 239:459.

Ahora bien, en la actualidad esta dicotomía entre cláusulas ope-

rativas y programáticas ha perdido su rigidez. En materia de dere-
chos y garantías, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación y el superior rango de muchos tratados sobre derechos
humanos, ha flexibilizado esta distinción. En tal sentido, conviene
señalar que las cláusulas programáticas que reconocen derechos y
garantías fundamentales, siempre tienen algún contenido mínimo
que debe operar como guía de interpretación para que los tribuna-
les, en el caso concreto, las tornen aplicables.
Sabsay nos recuerda las palabras del profesor Germán Bidart Cam-
pos, quien ha sostenido “ … como una suerte de corolario de su valio-
sa teoría sobre la fuerza normativa de la Constitución, que ‘toda nor-
ma de la Constitución sobre derechos de la persona humana, aunque
requiera desarrollo legislativo, tiene como mínimo y mientras la ley
de desarrollo no se dicta, un contenido esencial que es aplicable siem-
pre’. Esta posición —continúa diciendo Sabsay— habla de la necesaria
operatividad de las disposiciones constitucionales. Es cierto que el texto
constitucional contiene cláusulas imperativas u obligatorias de inme-
diato cumplimiento y cláusulas programáticas. Estas últimas necesi-
tan de la labor ulterior del legislador, quien a través de una norma que
las reglamenta las pone en vigencia. Sin embargo, la actuación legisla-
tiva no puede tener una extensión ilimitada en el tiempo sino que debe
concretarse dentro de un lapso de tiempo razonable. Pero aun, antes
de que ella intervenga deben ponerse en marcha aquellos contenidos
que surgen de manera clara de la norma constitucional. Ejemplo de
este tipo de disposiciones los encontramos en el art. 14 bis que contem-
pla una serie de derechos sociales. Ante la ausencia de regulación legal
en materia jubilatoria y frente al reclamo de un particular, la Corte
Suprema ha exhortado al Legislativo para que reglamente este conte-
nido constitucional y a la espera de esta normativa, ha determinado el
criterio a aplicar en el caso concreto (37). Se trata de un claro ejemplo
en el que los jueces tornan imperativa una cláusula programática y al
mismo tiempo se dirigen al poder al que la Constitución manda regu-
lar la cuestión, a efectos de que lo haga rápidamente”. (38)
(37) CSJN autos “Badaro, Adolfo Valentín c. Administración Nacional de la Seguridad Social
s/ Reajustes varios.”, 26/11/2007 Fallos: 329:3089.
(38) Daniel A. Sabsay ; “Tratado Jurisprudencial y Doctrinario, Derecho Constitucional Parte
Dogmática”; Tomo I, Cordinación General: María B. Allegretto, La Ley, 2011, pág. 2.

Conviene repasar, a mero título de ejemplo, algunos fallos emble-

máticos que definen la doctrina del alto Tribunal en esta materia.
Así, en la sentencia dictada en el caso “Ekmekdjian Miguel A. c. So-
fovich, Gerardo y otros”. (39), la Corte, al tratar sobre la operatividad
del derecho a réplica contemplado en el Pacto de San José de Costa
Rica, que no había sido objeto de reglamentación en el orden in-
terno, estableció las siguientes pautas: “ ... Una norma es operativa
cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que puede
operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba es-
tablecer el Congreso (40) ...el hecho de que los Estados puedan fijar
las condiciones del ejercicio del derecho de rectificación o respuesta,
no impide la exigibilidad conforme al derecho internacional de las
obligaciones que aquéllos han contraído ... En consecuencia, si por
cualquier circunstancia, el derecho de rectificación o respuesta no
pudiera ser ejercido por ‘toda persona’ sujeta a la jurisdicción de un
Estado parte, ello constituiría una violación de la Convención”. (41)
Luego interpreta: “…las palabras ‘en las condiciones que establezca
la ley’ se refieren a los diversos sistemas jurídicos internos, integrados
también por las sentencias de sus órganos jurisdiccionales, pues tan-
to la tarea judicial como legislativa persiguen el fin común de las so-
luciones valiosas... Esta Corte considera que entre las medidas nece-
sarias en el orden jurídico interno para cumplir el fin del Pacto deben
considerarse comprendidas las sentencias judiciales. En este sentido,
puede el tribunal determinar las características con que ese derecho,
ya concedido por el tratado, se ejercitará en el caso concreto”. (42)
Del mismo modo, la falta de reglamentación del habeas data no
fue obstáculo para que la Corte Suprema aplicara la garantía que
había sido incorporada al artículo 43 de la Constitución con la re-
forma del año 1994. En esa ocasión, sostuvo que “… la lectura de
la norma constitucional transcripta permite derivar con nitidez los
perfiles centrales que habilitan el ejercicio del derecho allí recono-
cido, motivo por el cual, la ausencia de normas regulatorias de los
aspectos instrumentales no es óbice para su ejercicio, pues …incum-
(39) CSJN autos: “Ekmekdjian Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros”, 7/7/1992. Fallos:
315:1492 La Ley, 1992-C, 543.
(40) Considerando 20.

be a los órganos jurisdiccionales determinar provisoriamente -hasta

tanto el Congreso Nacional proceda a su reglamentación-, las ca-
racterísticas con que tal derecho habrá de desarrollarse en los casos
concretos”. (43)
III. El Preámbulo: concepto, comparación y valor
Las Constituciones democráticas, nos dice Sabsay, incluyen antes
de los artículos de la parte dogmática una suerte de declaración de
principios que marca el compromiso tomado por los representan-
tes del pueblo que se han desempeñado como titulares del poder
constituyente originario de organizar al nuevo estado conforme a
un conjunto de metas o fines que atraviesan al texto constitucional
en su conjunto (44).
Más adelante, recuerda a Juan Bautista Alberdi, quien conside-
raba que: “ … los estatutos constitucionales, lo mismo que las leyes y
las decisiones de la justicia, deben ser motivados. La mención de los
motivos es una garantía de verdad y de imparcialidad, que se debe
a la opinión, y un medio de resolver las dudas ocurridas en la apli-
cación por la revelación de las miras que ha tenido el legislador, y de
las necesidades que se ha propuesto satisfacer. Conviene, pues, que el
Preámbulo de la Constitución argentina exprese sumariamente fines
de su instituto. Abrazando la mente de la constitución, vendrá a ser
la antorcha que disipe la oscuridad de las cuestiones prácticas, que
alumbre el sendero de la legislación y señale el rumbo de la política
de gobierno”. (45)
La Dra. María Angélica Gelli define al Preámbulo como “ … una
declaración formal y solemne que motiva y otorga fundamento a la
Ley Suprema. En tal sentido, constituye expresión del estado de dere-
cho en tanto da razón de su origen y fines y liga a los detentadores y
a los destinatarios del poder con igual fuerza normativa”. En el pá-
rrafo siguiente agrega acerca de su contenido, el cual “ … indica el
titular del poder constituyente; señala la continuidad histórica y po-
lítica que da nacimiento al Estado Argentino; enuncia los objetivos
(43) CSJN autos “Urteaga, Facundo R. c. Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas”,
15/10/1998 ; Fallos: 321:2767.
(44) Daniel A. Sabsay; “Manual de Derecho Constitucional”, La Ley, 2011, pág. 28.
(45) Juan Bautista Alberdi, “Bases y puntos de partida para la organización política de la
República Argentina”, nota 2 del último capítulo.

de la Constitución, manifestando sus valores esenciales y su filiación

iusnaturalista; establece el destino, amplio y generoso de la Ley Su-
prema; formula una peculiar invocación a Dios y dispone la plena
juridicidad del texto constitucional”. (46)
Como guía para el intérprete constitucional, el Preámbulo signifi-
ca sin lugar a dudas el mayor aporte para el desarrollo cualitativo de
los derechos y libertades de la persona humana. En este orden de
ideas ha habido fallos paradigmáticos de nuestra Corte Suprema,
sin que ello implique reconocer que el Preámbulo debe orientar no
sólo al Poder Judicial, sino a todos los Poderes del Estado a la hora
del dictado de las normas y de la adopción de las políticas de go-
bierno.
En cuanto a la jurisprudencia, vamos a transcribir algunas de las
consideraciones formuladas por la Corte relativas a los objetivos
preambulares que deben orientar la exégesis constitucional. Así,
en el caso “Kot” de 1958, sentencia en la cual el Tribunal admite
pretorianamente la acción de amparo contra actos de particulares,
sostuvo:
“Las leyes disponen para lo futuro”, dice el art. 3° del Cód. Civil, con
un significado trascendente que no se agota, por cierto, en la conse-
cuencia particular que el precepto extrae a continuación. Con mayor
fundamento, la Constitución, que es la ley de las leyes y se halla en el
cimiento de todo el orden jurídico positivo, tiene la virtualidad nece-
saria de poder gobernar las relaciones jurídicas nacidas en circuns-
tancias sociales diferentes a las que existían en tiempo de su sanción.
Este avance de los principios constitucionales, que es de natural desa-
rrollo y no de contradicción, es la obra genuina de los intérpretes, en
particular de los jueces, quienes deben consagrar la inteligencia que
mejor asegure los grandes objetivos para que fue dictada la Constitu-
ción. Entre esos grandes objetivos y aun el primero entre todos, está el
de “asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra
posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar
en el suelo argentino”(Preámbulo)”. (47)
(46) María Angélica Gelli; “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada.”

La Ley, 2a Edición, 2004 ; pág. 1.
(47) CSJN; “Samuel Kot S.R.L.”, 05/09/1958; Fallos: 241:291

En otro caso emblemático, debió la Corte decidir sobre el otorga-

miento de autorización a una persona que aún no alcanzaba la edad
de 18 años -17 años y ocho meses-, para que donara un riñón a su
hermano, quien padecía insuficiencia renal crónica. Dijo en esa oca-
sión: “Las excepcionales particularidades de esta causa, precedente-
mente expuestas, comprometen al tribunal, en su específica misión de
velar por la vigencia real y efectiva de los principios constitucionales, a
ponderar cuidadosamente aquellas circunstancias a fin de evitar que
la aplicación mecánica e indiscriminada de la norma conduzca a vul-
nerar derechos fundamentales de la persona y a prescindir de la pre-
ocupación por arribar a una decisión objetivamente justa en el caso
concreto lo cual iría en desmedro del propósito de “afianzar la justicia”
enunciado en el Preámbulo de la Constitución Nacional, propósito li-
minar y de por sí operativo, que no sólo se refiere al Poder Judicial sino
a la salvaguarda del valor justicia en los conflictos jurídicos concretos
que se plantean en el seno de la comunidad. La misión judicial, ha di-
cho esta Corte, no se agota con la remisión a la letra de la ley, toda vez
que los jueces, en cuanto servidores del derecho y para la realización
de la justicia, no pueden prescindir de la “ratio legis” y del espíritu de
la norma; ello así por considerar que la admisión de soluciones noto-
riamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común tanto de
la tarea legislativa como de la judicial”. (48)
Como es posible advertir, si bien el Preámbulo no forma parte del
texto constitucional propiamente dicho, en él se define su fuente,
su objeto y sus fines. Por tal razón, juega el rol de exposición de mo-
tivos que orienta la exégesis de las cláusulas constitucionales y ex-
presa el ideario político que las sustentan.
IV. Interpretación constitucional.
Badeni nos recuerda la diferencia existente entre la hermenéutica
y la interpretación, utilizados generalmente como sinónimos.
Así, la hermenéutica es “… la disciplina científica que tiene por ob-
jeto el estudio y la sistematización de los principios y métodos inter-
pretativos…”, mientras que “La interpretación es la aplicación técni-
ca de los principios que emanan de la teoría científica”.
(48) CSJN autos “Saguir y Dib, Claudia Graciela s/Autorización”, 06/11/1980, Fallos:
302:1284

A ello agrega: “Como técnica, la interpretación es una actividad

intelectual encaminada a determinar el significado de una norma
jurídica y, en nuestro caso, de una norma constitucional, o de una
norma reglamentaria de ella para verificar su constitucionalidad.
Por tratarse de una técnica mediante la cual se establece el alcance
de una norma dentro del conjunto que representa el sistema jurídico,
la interpretación requiere que quien acuda a ella tenga la suficiente
habilidad y prudencia para evitar la desnaturalización de los prin-
cipios expuestos por la hermenéutica constitucional. El arte de in-
terpretar, si bien impone cierta cuota de inteligencia en el intérprete,
exige un grado aún mayor de habilidad y prudencia”. (49)
Conviene resaltar que la interpretación constitucional es especí-
fica, pues, se rige por criterios propios aunque se base en los princi-
pios generales sobre interpretación.
Vale recordar una vez más las célebres palabras del juez Mars-
hall de la Suprema Corte de los Estados Unidos, al resolver el caso
“Mc Culloch v. Maryland”: “… no debemos olvidar que lo que estamos
interpretando es una Constitución… una Constitución que ha sido
creada con la intención de prevalecer para las épocas futuras y con-
secuentemente debe apartarse de las variadas circunstancias de los
asuntos humanos”.
El primer criterio a tener en cuenta es la interpretación gramati-
cal, regla general aplicable a la interpretación de las leyes, en la cual
se sustenta, a su vez, la especificidad de la exégesis constitucional.
A partir de este primer criterio, iremos desarrollando el tema que
nos convoca mediante los aportes de la jurisprudencia y la doctrina
de los autores. Al respecto, señala el Máximo Tribunal:
“Si la ley emplea determinados términos la regla de interpretación
más segura es la de que esos términos no son superfluos, sino que
han sido empleados con algún propósito, por cuanto, en definitiva,
la misión de los jueces es dar pleno efecto a las normas vigentes sin
sustituir al legislador ni juzgar sobre el mero acierto o conveniencia
de disposiciones adoptadas por aquél en el ejercicio de facultades
propias (…) Tales conceptos, aunque han sido elaborados para la
(49) Gregorio Badeni,” Tratado de Derecho Constitucional”, Tomo 1, 2ª Edición, La Ley,

2006, pág. 94 y sgtes.

interpretación de normas infraconstitucionales, también son apli-

cables para determinar el alcance de la Ley Fundamental (voto del
doctor Petracchi)”. (50). Y también ha dicho: “Cada palabra de la
Constitución debe tener su fuerza y su significado propio, no debien-
do suponerse que ella ha sido inútilmente usada o agregada, y recha-
zarse como superflua o sin sentido”. (51)
Un criterio de interpretación aceptado y adoptado de modo pa-
cífico, es aquel según el cual la exégesis de la Constitución debe ser
sistemática, orgánica, pues, “ … la Constitución Nacional constituye
un todo orgánico y sus disposiciones deben ser aplicadas concerta-
damente”. (52) Este es un principio que ha sido desarrollado por la
jurisprudencia de la Corte a los fines de guiar la comprensión del
texto supremo. En este sentido ha señalado que “La Ley Fundamen-
tal es una estructura sistemática; sus distintas partes forman un todo
coherente y en la inteligencia de una de sus cláusulas ha de cuidar-
se de no alterar el equilibrio del conjunto. Es posible que un texto
constitucional sea en sí mismo de inteligencia controvertida, pero la
solución se aclara cuando se lo considera en relación con otras dispo-
siciones de la Constitución”. (53)
Luego, debe considerarse que el pacto social ha sido concebido
con la idea de que perdure en el tiempo. Ello obliga al intérpre-
te a efectuar una comprensión dinámica de la Constitución que
permita adaptar el sentido de sus disposiciones a la circunstan-
cias de la realidad social que le toca vivir. Así lo ha entendido la
Corte al establecer que “La realidad viviente de cada época per-
fecciona el espíritu de las instituciones de cada país, o descubre
nuevos aspectos no contemplados antes, sin que pueda oponérsele
el concepto medio de una época en que la sociedad actuaba de
distinta manera. Esta regla de hermenéutica no implica destruir
las bases del orden interno preestablecido, sino defender la Cons-
titución Nacional en el plano superior de su perdurabilidad y la
(50) CSJN; “Ortiz Almonacid, Juan Carlos s/ Acción de Amparo”, 16/03/1999; Fallos:
322:385.
(51) CSJN; “Geddes Hnos. y otros c. Provincia de Buenos Aires s/ inconstitucionalidad”;
17/09/1902; Fallos: 95:327.
(52) CSJN; “Bernuchi, Miguel Ángel c. Banco del Norte y Delta Argentino”, 13/08/1974; Fallos:
289:200.
(53) CSJN; “Cardillo José c. Marconetti Ltda. S. A.”, 18/04/1958; Fallos: 240:311.

de la Nación misma para cuyo gobierno pacífico ha sido institui-

da, puesto que su interpretación auténtica no puede olvidar los
antecedentes que hicieron de ella una creación viva, impregnada
de realidad argentina, a fin de que dentro de su elasticidad y ge-
neralidad siga siendo el instrumento de la ordenación política y
moral de la Nación”. (54)
A su vez, debe tenerse en cuenta el principio de hermenéutica
jurídica según el cual “… debe preferirse la interpretación que con-
cuerda y favorece —antes que aquella que prescinde y dificulta— los
fines perseguidos por las norma constitucionales”. (55) Este principio
es el que orienta la que se denomina interpretación teleológica de la
Constitución.
En diversas oportunidades, la Corte Suprema ha acudido a la
interpretación histórica para resolver el conflicto llevado ante sus
estrados. A tal efecto, es usual observar remisiones a los debates
parlamentarios y a las razones que guiaron las decisiones del cons-
tituyente. A título de ejemplo destacamos algunas consideraciones
formuladas en sus sentencias: “Una interpretación histórica del art.
101 de la Constitución (56), adecuada a las presentes circunstancias
de las relaciones internacionales, permite concluir que, al calificar
de ´extranjeros´ a los embajadores, ministros y cónsules —de cuyos
asuntos conocería la Corte Suprema originariamente— se excluyó
sólo a los diplomáticos que representan al Estado Argentino, más
no a los enviados diplomáticos de organizaciones internacionales y
otros sujetos actuales del derecho internacional, que no tenían en-
tonces subjetividad internacional”. (57) Y en otra oportunidad ex-
presó: “Los convencionales constituyentes consideraron conveniente
reglar en forma explícita aquella facultad del Poder Ejecutivo (la de
dictar decretos de naturaleza legislativa) sustentando tal decisión en
la necesidad de introducir parámetros de interpretación restrictiva y
que se adecuen a las normas, valores y principios del sistema cons-
titucional argentino (Debate Parlamentario de la ley 24.309 de De-
claración de Necesidad de la Reforma —Diario de Sesiones, Cáma-
(54) CSJN en autos “Sejean, J. B. c. Zacks de Sejean A. M.”; 27/11/1986; Fallos: 308:2268.
(55) CSJN en autos “I-Hsing Ni”, 23/06/2009; Fallos: 322:1466– La Ley, 2009-E, 339.
(56) Actual 117, CN.
(57) CSJN en autos “Radziwill, Carlos”, 13/05/1993; fallos: 316:965.

ra de Diputados de la Nación— diciembre 21 y 22 de 1993 — págs.

4093/4110)”. (58)
La interpretación de las cláusulas constitucionales puede llevarse
a cabo, de acuerdo con las pautas analizadas, de manera amplia o
restrictiva, según la materia de que se trate. En línea con esta idea,
nos recuerda el profesor Sabsay que “La reforma de 1994 le ha dado
jerarquía constitucional a un conjunto de tratados de derechos hu-
manos (art. 75, inc. 22, Constitución Nacional); así, estos instru-
mentos comparten con la Constitución el vértice superior de la pi-
rámide jurídica, lo que lleva consigo la adhesión de nuestro derecho
positivo a todos los postulados del derecho internacional de los dere-
chos humanos. Entre éstos vale recordar el principio pro homine que
determina que toda interpretación debe redundar a favor del más
amplio reconocimiento de los derechos y libertades que comprendan
el objeto de la disputa o del litigio de que se trate. Este temperamento
es aplicable a las cláusulas de la parte dogmática, por el contrario,
para la interpretación de las disposiciones de la parte orgánica rige
un criterio exactamente contrario. Es decir, que cuando se debe inter-
pretar una cuestión vinculada con el ejercicio del poder, por ejemplo
la competencia de un órgano o los requisitos para acceder a un cargo
electivo, debe hacérselo de manera restrictiva y en caso de duda debe
estarse a aquella conclusión que impida el ejercicio de la facultad
en cuestión o la posibilidad de ser candidato, respectivamente. Ello
es una lógica consecuencia de la gran meta que se ha propuesto el
constitucionalismo, que consiste en la construcción de un poder li-
mitado que de ese modo permita el pleno ejercicio de las libertades
por parte de los gobernados. La extensión del principio pro homine
y de sus corolarios a los ocupantes del poder importa la negación de
uno de los sustentos más importantes del constitucionalismo, cual es
la limitación de la autoridad de los gobernantes”. (59)
Por último, conviene hacer mérito de la prudencia que debe
guiar la exégesis constitucional en el marco de la razonabilidad
que debe sustentar todo acto de gobierno, como principio cardi-
(58) CSJN en autos “Consumidores Argentinos c. EN — PEN — Dto. 558/02-SS” — ley 20.091,
19/05/2010, La Ley Online, AR/JUR/16020/2010.
(59) Daniel A. Sabsay. “ Tratado Jurisprudencial y Doctrinario, Derecho Constitucional Parte
Dogmática”, Tomo I, Coordinación General: María B. Allegretto — La Ley, 2011, pág. 2.

nal que emerge del sistema republicano consagrado en el artículo

1° de la norma de base y de su artículo 28. Así lo ha entendido la
Corte Suprema en un reciente pronunciamiento al decir que: “… la
impostergable necesidad de preservar y fortalecer el rol institucional
correspondiente a la Corte impone un nuevo y prudente examen del
ámbito de su competencia originaria que, con base en una razonable
interpretación que arraigue objetivamente en el texto normativo en
juego y en la amplitud de opiniones fundadas que permite, se incline
por la alternativa de mayor rigurosidad que, a la par de dejar en el
ámbito de la jurisdicción originaria del Tribunal un núcleo de asun-
tos nítidamente previsto por la Ley Fundamental, permita atenderlo
de modo compatible con el responsable ejercicio de otras atribucio-
nes que hacen de modo directo a las altas funciones jurisdiccionales,
que de modo indelegable corresponden a la Corte en su condición de
Suprema”. (60)
Luego de esta breve reseña de pautas de interpretación constitu-
cional, debe tenerse en cuenta que ellas alcanzan no sólo al texto
constitucional propiamente dicho y a los tratados internacionales
de igual rango, sino también a las leyes que reglamentan sus cláu-
sulas. Entre ellas, mencionamos las leyes en materia electoral, de
partidos políticos y las que regulan diversos institutos, tales como
el Ministerio Público, el Consejo de la Magistratura y el Defensor
del Pueblo. Por otra parte, la existencia de instancias supranacio-
nales de protección de los derechos humanos, previstas en los tra-
tados de los cuales el Estado argentino es parte, obliga al intérprete
a orientar sus decisiones de acuerdo a los documentos que provie-
nen de esos organismos internacionales, en especial, aquellos que
involucran a nuestro país (61).
(60) CSJN; “Barreto, Alberto D. y otra c. Provincia de Buenos Aires y otro”. 21/03/2006; Fallos:
329:759, La Ley, 2006-B, 598.
(61) Entre otros, merecen destacarse las sentencias y opiniones consultivas de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, los informes y recomendaciones de la Comisión
Interamericana y los informes del Comité de Derechos Humanos.

CAPITULO IV
Formas de Estado y de Gobierno
1. La forma representativa, republicana y federal
El artículo primero de nuestra Constitución declara que “La Na-
ción Argentina adopta para su gobierno la forma representativa re-
publicana federal”.
Al decir de Sagüés (62), el régimen político que adopta el Estado
Argentino tiene tres notas esenciales: representativo, republicano y
federal.
El régimen representativo, que adopta el artículo 1, surge, ade-
más de la disposición contendida en el artículo 22 cuya primera
parte dispone: “El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de
sus representantes…” .
Estos dos artículos definían un esquema rígido del criterio de re-
presentatividad, que se flexibiliza luego de la reforma constitucio-
nal del año 1994 con la constitucionalización de formas semidirectas
de democracia.
Si bien el texto fundamental no se refiere expresamente a la “de-
mocracia representativa”, esta se infiere de la ideología que inspira
a la propia Constitución Nacional.
En la democracia representativa, el titular de la soberanía es el
pueblo y existen órganos representativos que ejercen el poder por
elección popular, ya sea de manera directa o indirecta.
El pueblo elige de manera directa a los diputados y, a partir de la
enmienda del año 1994, al Poder Ejecutivo y a los senadores. Con an-
terioridad, lo hacía a través de los colegios electorales y, en el caso de
los senadores a través de la Legislaturas provinciales. El pueblo tam-
bién interviene en la elección de los convencionales constituyentes.
(62) Néstor Pedro Sagüés, “Elementos de Derecho Constitucional”, Tomo 1, Astrea, 1993,
pág. 260.

En cuanto al régimen republicano, la palabra “república” signifi-

caba antiguamente Estado. Luego, se la contrapone a la monarquía.
Actualmente, se la entiende como sinónimo de estado democrático.
Las características del régimen republicano se materializan en
una serie de principios que lo estructuran con la finalidad de limi-
tar el ejercicio del poder y asegurar así la plena vigencia de los dere-
chos humanos.
Entre esos principios, se destaca el de la división de poderes, me-
diante el cual se implementa un sistema de frenos y contrapesos,
como lo ha dado en llamar el derecho constitucional estadouniden-
se, que se constituyen en garantías institucionales de protección del
Estado del Derecho. Por ello se habla de una función de control que
en definitiva es la primordial para el correcto funcionamiento del
sistema en su conjunto (63).
A su vez, este principio de separación de poderes se complemen-
ta con otros postulados fundamentales que garantizan el adecuado
funcionamiento de la república. Son ellos: de legalidad; de razo-
nabilidad; de igualdad ante la ley; de publicidad de los actos de go-
bierno; de periodicidad de los cargos electivos de base popular; de
responsabilidad de los funcionarios públicos.
El régimen federal adoptado por la Constitución Argentina (ar-
tículos 2 y 4 de la Constitución Nacional) se estructura median-
te la división del poder entre el Gobierno Federal y los gobiernos
locales compuestos por entidades autónomas, denominadas pro-
vincias que “… conservan todo el poder no delegado por esta Cons-
titución al Gobierno Federal, ...” (artículo 121 de la Constitución
Nacional) y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a partir de la
última reforma constitucional, quienes delegan la soberanía en
el Gobierno central. Ellos forman en su conjunto las “Autoridades
de la Nación”.
La forma de gobierno federal permite el control y la cooperación
recíproca entre los gobiernos locales y el gobierno federal, evitando
la concentración de poder a través de su descentralización.
(63) Daniel A. Sabsay ; “Tratado Jurisprudencial y Doctrinario, Derecho Constitucional Parte

Dogmática”; Tomo I, Coordinación General: María B. Allegretto, La Ley, 2011, pág. 2.

En este sistema, coexisten el gobierno nacional o federal que titu-

lariza la soberanía nacional con jurisdicción en todo el territorio de
la Nación y los gobiernos locales que son autónomos, se rigen por
sus propias instituciones dictando sus constituciones locales con
sujeción a determinados requisitos que les impone la Constitución
Nacional (arts. 5, 6 y 123 (64)) teniendo jurisdicción exclusiva en
sus respectivos territorios.
2. Formas de Estado y Formas de Gobierno
a) Formas de Estado
Las formas de Estado se clasifican en unitaria y federal, según
exista uno o más centros de poder político en el territorio.
El Estado unitario, también llamado centralizado, tiene un solo
centro de poder político, cuya actividad se materializa en todo el es-
pacio territorial, mediante sus agentes y autoridades locales. En este
tipo de Estado existe un solo Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial.
Por el contrario, en el Estado Federal o descentralizado, existen
varios centros de poder político, aunque sólo a uno se le reconozca
la condición de soberano. Además de las funciones legislativas, eje-
cutivas y judiciales conferidas al poder central, existen órganos le-
gislativos, ejecutivos y judiciales en los Estados locales o Provincias
— tal nuestra denominación— que ejercen sus funciones dentro de
sus respectivos ámbitos espaciales.
El principio general de distribución de competencias entre los distintos
órdenes de gobierno es el que establece el artículo 121 de la Constitu-
ción Nacional denominado “de reserva”, mediante el cual las provincias
conservan todas las atribuciones no delegadas expresamente al Gobier-
no federal, ya sea en el texto de la Constitución o por “pactos especiales
al tiempo de su incorporación”, en alusión esta última frase a la Provincia
de Buenos Aires que se integra a la Federación en el año 1860.
b) Formas de Gobierno (65)
Las formas gobierno de los Estados democráticos son esencial-
mente dos, al menos en su versión pura: Parlamentarismo y Presi-
(64) Este artículo impone a las provincias, a partir de la reforma de 1994, asegurar la auto-
nomía de sus municipios.
(65) Daniel A. Sabsay, “Manual de Derecho Constitucional”, La Ley, 2011. El apartado de
referencia ha sido extraído del Capítulo XIII, págs 461 y sgtes.

dencialismo. Las diferencias entre ambos sistemas que se proyec-

tan básicamente sobre estos elementos: la composición del Poder
Ejecutivo, el modo de designación de sus integrantes, la rigidez o
la flexibilidad del término de los mandatos de los titulares de los
poderes políticos y, por último, las relaciones existentes entre estos
poderes.
• Presidencialismo
• El Poder Ejecutivo es unipersonal. Lo ejerce el Presidente
quien concentra las calidades de jefe de Estado y de Jefe de Gobierno.
Los Ministros o Secretarios de Estado son meros asistentes del Pre-
sidente, quien los designa y remueve sin la intervención de ningún
otro órgano. El Vicepresidente, en caso de que el sistema prevea di-
cha institución, no es parte del Poder Ejecutivo. Sólo ejerce la fun-
ción en caso de acefalía permanente o temporaria del Presidente.
Tanto el titular del Poder Ejecutivo como los miembros del Con-
greso son elegidos de manera independiente a través del sufragio
universal. El plazo del mandato de los ocupantes de ambos poderes
no puede modificarse, una vez que han sido electos. La única ex-
cepción a esta regla la constituye un eventual juicio político.
Existe una acentuada separación de poderes, sin perjuicio de las
facultades que cada uno de ellos tiene respecto de la órbita de com-
petencia de los restantes, las que operan como controles recíprocos
con el fin de evitar desbordes autoritarios.
• Parlamentarismo
La composición del Poder Ejecutivo es colegiada. Las jefaturas
de Estado y de Gobierno se encuentran separadas, quedando la pri-
mera a cargo de un presidente o de un monarca quienes ejercen un
poder de tipo simbólico o ritualista, mientras que la segunda recae
en la persona del Primer Ministro quien a su vez preside un Conse-
jo de Ministros. Este último órgano compone el “Gobierno” y todos
sus integrantes son individual y solidariamente responsables de la
gestión gubernamental ante el Parlamento.
Existe una relación de colaboración entre los poderes políticos del
Estado, teniendo en cuenta que todos sus integrantes son, en de-
finitiva, parlamentarios. El pueblo elige mediante el sufragio a los
miembros del Parlamento. Luego, el Primer Ministro es designado

a través de un proceso en el que intervienen el Jefe de Estado y el

Parlamento, el cual debe otorgarle la confianza para gobernar. Los
mandatos de los integrantes de los poderes políticos, Parlamento y
Gobierno, pueden verse interrumpidos antes de su finalización. En
el caso del Parlamento, por su disolución por parte del Gobierno y,
en el caso de este último, por la aprobación de una moción de cen-
sura y el consecuente retiro de la confianza parlamentaria.
• La atenuación de las formas puras: el semipresidencialismo.
El semipresidencialismo es una nueva forma de gobierno de la de-
mocracia, que se suma a las dos anteriores. Siguiendo a Duverger,
se considera semipresidencialista a las instituciones de una demo-
cracia que reúnen los siguientes elementos: 1) un Presidente de la
República elegido por sufragio universal y dotado de importantes
poderes propios; 2) un Primer Ministro y un Gobierno responsa-
bles ante los diputados.
Este sistema se diferencia del presidencialismo ya que rompe con
el carácter unipersonal del Poder Ejecutivo y se establece una rela-
ción de colaboración propia del parlamentarismo, entre el gabinete
de ministros y el Parlamento.
A su vez, el semipresidencialismo se distingue del parlamenta-
rismo por el hecho de que en este último sólo el Parlamento, o al
menos la Cámara de Diputados, son elegidos por sufragio univer-
sal. Una segunda diferencia importante surge de la atribución —en
el semipresidencialismo— de poderes efectivos al Presidente de
la República. En el parlamentarismo el Jefe de Estado constituye
un símbolo de unión nacional y de representación exterior que no
cuenta con una esfera de competencia propia: todas sus facultades
deben verse acompañadas de la voluntad de algún otro órgano para
producir efectos jurídicos.
3. El Estado Argentino: Sus nombres (Artículo 35 Consti-
tución Nacional)
La declaración contenida en el artículo 35 de la Constitución Nacio-
nal proclama las denominaciones bajo las cuales se identificó en for-
ma sucesiva el gobierno, a partir del inicio de su vida institucional.
Dice la norma: “Las denominaciones adoptadas sucesivamente
desde 1810 hasta el presente, a saber: Provincias Unidas del Río de

la Plata; República Argentina, Confederación Argentina, serán en

adelante nombres oficiales indistintamente para la designación del
Gobierno y territorio de las provincias, empleándose las palabras
“Nación Argentina” en la formación y sanción de las leyes.”
El artículo es producto de la Reforma Constitucional del año 1860,
con la cual se cierra el período de consolidación institucional de la
República. Su contenido simboliza la decisión de los convencionales
constituyentes de cumplir con el objetivo preambular de constituir la
unión nacional, luego de medio siglo de enfrentamientos internos.
Relata Rébora que el 23 de septiembre de 1860, en la tercera se-
sión ordinaria de la Convención Constituyente de 1860, la comi-
sión designada para informar sobre las reformas presentadas por
Buenos Aires presentó un proyecto de resolución que, entre las
enmiendas propuestas, disponía la agregación de un artículo que
establecía: “Las denominaciones adoptadas sucesivamente, desde
1810 hasta el presente, a saber: PROVINCIAS UNIDAS DEL RÍO DE
LA PLATA, REPÚBLICA ARGENTINA, CONFEDERACIÓN ARGEN-
TINA, serán en adelante nombres oficiales indistintamente para la
designación del Gobierno y territorio de las Provincias, empleándose
las palabras: NACIÓN ARGENTINA, en la formación y sanción de
las leyes”.
Este proyecto de resolución, constituye con mínimas diferencias
el artículo 35 actualmente vigente.
Asimismo, al aprobar el texto concordado de la Constitución Na-
cional, la Convención sustituyó la expresión Confederación Argen-
tina por Nación Argentina. Por lo tanto, el preámbulo que rezaba
“Nos, los representantes del pueblo de la Confederación Argentina…”
pasó a proclamar “Nos, los representantes del pueblo de la Nación
Argentina…” (66).
4. Elementos del Estado Argentino
En este apartado, examinaremos los denominados “elementos
naturales” que definen la estructura del Estado. Son ellos el terri-
torio y la población.
(66) Juan Carlos Rébora, “25 de septiembre de 1860. Constitución de la Nación Argentina”,
LA LEY, 27-952.

a) El territorio: fijación de límites

El Dr. Carlos S. Fayt define al territorio como el espacio o porción
geográfica en el que se realiza la actividad estatal. Comprende el
suelo, con todos sus accidentes estructurales, el subsuelo y el espa-
cio aéreo.
Se extiende en tres dimensiones: superficie, altura y profundi-
dad. Como superficie comprende la parte terrestre, los ríos, lagos y
mares interiores, el mar territorial o jurisdiccional que rodea la su-
perficie terrestre y se extiende, por una ficción, a los lugares ampa-
rados por el principio de extraterritorialidad conforme al Derecho
Internacional (67).
Las denominadas fronteras o límites de ese espacio territorial son
líneas naturales o ideales que delimitan la actividad jurídico-políti-
ca del Estado.
• Fijación de límites
Es competencia del Congreso de la Nación la fijación de los lí-
mites territoriales internacionales y los de las provincias, según lo
dispone el artículo 75, inciso 15 de la Constitución Nacional.
Corresponde al Congreso, dice el artículo “ … Arreglar definitiva-
mente los límites del territorio de la Nación, fijar los de las provin-
cias, crear otras nuevas, y determinar por una legislación especial la
organización, administración y gobierno que deben tener los territo-
rios nacionales, que queden fuera de los límites que se asignen a las
provincias”.
La norma hace una distinción al referirse a los límites de la Na-
ción y a los de las Provincias.
En cuanto a los primeros el texto dice que al Congreso corres-
ponde arreglarlos y en cuanto a los segundos fijarlos, esta distin-
ción señala González Calderón se explica fácilmente. No depende
tan sólo de las aspiraciones, de los derechos y de las conveniencias
de nuestro país el determinar sus fronteras exteriores, sino de los
convenios o tratados, en una palabra, de los “arreglos” que celebre
(67) Carlos S. Fayt; “Derecho Político”, Tomo I, 12ª edición, La Ley, 2009, pág. 175

con las otras partes interesadas (68). En consecuencia, el mandato

constitucional está dirigido al acuerdo sobre límites mediante ne-
gociaciones pacíficas, sobre todo a la luz del desarrollo actual del
derecho internacional, que se proyecta a la integración supranacio-
nal de espacios territoriales.
En ejercicio de este poder el Congreso ha aprobado en diversas
ocasiones los arreglos que ha hecho el gobierno argentino con las
naciones vecinas para determinar definitivamente los límites exte-
riores. Recordamos, en este sentido, el Tratado de Paz y Amistad
con Chile firmado en 1984, mediante el cual se puso fin a un con-
flicto centenario con el país limítrofe con motivo de una disputa de
soberanía por islas situadas al sur del Canal de Beagle y que estuvo
a punto de llevar a una guerra en el año 1978 entre los dos países
hermanos.
En cuanto a los límites de las provincias, como ya lo expresamos,
el texto constitucional confiere al Congreso la potestad de “fijarlos”.
Sin embargo, se trata de una prerrogativa que el Poder Legislativo
ha utilizado de un modo particular, pues, su intervención siempre
tuvo como antecedente lo decido por las Provincias entre sí, gene-
ralmente por medio de los tratados que autoriza celebrar el artículo
125 de la Constitución Nacional, los que luego requieren la ratifica-
ción del Congreso de la Nación (69).
Es razonable este comportamiento, pues, las provincias tienen
derechos preexistentes a la organización política del Estado Fede-
ral y el Congreso no podría ejercer sus atribuciones con desconoci-
miento de esos derechos y de sus tradiciones históricas-culturales
particulares.
La creación de nuevas provincias debe entenderse de manera
concordante con el articulo 13 de la Ley Suprema, según el cual
“Podrán admitirse nuevas provincias en la Nación; pero no podrá
erigirse una provincia en el territorio de otra u otras, ni de varias
formarse una sola, sin el consentimiento de la Legislatura de las pro-
vincias interesadas y del Congreso”.
(68) Juan A. González Calderón; “Curso de Derecho Constitucional”, quinta edición, editorial
Kraft, Buenos Aires, 1967, pág. 448.
(69) Daniel A. Sabsay —v José M. Onaindia; “La Constitución de los Argentinos”; Errepar,
6ª edición, 2004, pág. 231.

De acuerdo con este artículo, se admite la posibilidad de evolu-

ción en la conformación del territorio, conforme a nuestro régimen
federal de Estado. Pero, ello así, nuevamente, sin desconocer la pre-
existencia de nuestras Provincias en cuanto a sus derechos y el con-
secuente respeto a su integridad territorial.
En lo atinente a los territorios nacionales, estos constituían zonas
bajo la jurisdicción del Estado Federal, del cual dependía su organi-
zación. Dichos territorios fueron provincializándose mediante un
proceso que culminó con la creación, por Ley 23.775, de la nueva
Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur. En
consecuencia, la disposición carece actualmente de importancia
práctica.
b) El pueblo: Ciudadanía y Nacionalidad
1) Nociones generales
La población es uno de los elementos del Estado, al que se consi-
dera como la totalidad de los individuos que habitan en su territo-
rio. La doctrina tradicional, al decir del Dr. Carlos S. Fayt, hace equi-
valente pueblo a población, dando significación jurídica al término
pueblo, como “… conjunto de los miembros del Estado”. (70)
El pueblo argentino, en el sentido expuesto, está constituido por
todos los habitantes de la República, tanto argentinos como extran-
jeros. En cuanto a los argentinos, debemos distinguir:
• Nacidos en el territorio argentino: se los denomina argentinos
nativos.
• Nacidos en el extranjero que luego adquirieron la nacionalidad
argentina. Existen dos categorías: argentinos nacionalizados y ar-
gentinos por opción.
-Argentinos nacionalizados: adoptaron la nacionalidad sin tener
padres argentinos.
-Argentinos por opción: nacidos en país extranjero, que adquieren
la nacionalidad porque, al menos, uno de sus padres es argentino
nativo.
(70) Carlos S. Fayt, ob. cit., pág. 193.

Con relación a los extranjeros, el Artículo 20 de la Constitución

Nacional (71) consagra los derechos de los habitantes extranjeros,
según el criterio de “igualdad material”, en cuanto les reconoce el
goce de todos los derechos civiles del “ciudadano”, término con el
cual alude a los argentinos nativos.
Luego, la cláusula establece el requisito de los dos años continuos
de residencia en el país, para aquellos que deseen obtener la na-
cionalidad argentina. Esta es la nacionalidad por naturalización, la
cual es esencialmente voluntaria, pues, sólo se concede a solicitud
del interesado.
El texto constitucional no diferencia conceptualmente los tér-
minos “ciudadanía” y “nacionalidad”, utilizando ambos de modo
impreciso. Señala Bidart Campos, al comentar la enmienda efec-
tuada al respecto por el constituyente de la reforma constitucional,
que “… la circunstancia de que en el inciso 12 del artículo 75 se haya
cambiado la palabra ‘ciudadanía’ por ‘nacionalidad’ no alcanza a
desvirtuar la interpretación que siempre hicimos acerca de la iden-
tidad que en nuestra Constitución (antes de la reforma) había entre
ciudadanía y nacionalidad. Queremos decir que también después de
la reforma siguen siendo lo mismo: todo nacional es, por ese hecho,
a la vez y siempre ciudadano, aunque no titularice derechos políti-
cos. ¿Por qué? Porque tal identidad deriva de otros artículos distintos
al actual art. 75 inciso 12, que no han sido modificados, como por
ejemplo el 8° y el 20, y que hay que integrar y compatibilizar con una
interpretación armónica y sistemática”. (72)
Si bien la hermenéutica constitucional lleva a interpretar ambos
términos en un mismo sentido, conviene tener presente la falta de
identidad entre ambos conceptos. Así, la nacionalidad, que es pre-
supuesto de la ciudadanía, se define por el vínculo de pertenencia de
un individuo con la Nación, “… entendida ésta como unidad social y
(71) Art. 20 CN: “Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos
civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes raíces,
comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse
conforme a las leyes. No están obligados a admitir la ciudadanía, ni a pagar contribuciones
forzosas extraordinarias. Obtienen nacionalización residiendo dos años continuos en la Nación;
pero la autoridad puede acortar este término a favor del que lo solicite, alegando y probando
servicios a la República” .
(72) Bidart Campos, ob. cit. pág. 357/358

destino común más allá del pluralismo de quienes la integran”. (73).

Pero, fundamentalmente, la nacionalidad es un derecho natural de
la persona humana, tal como lo reconoce en la actualidad el Dere-
cho Internacional de los Derechos Humanos.
En tal sentido, mencionamos el artículo 20 del Pacto de San José
de Costa Rica según el cual toda persona tiene derecho a una nacio-
nalidad y también reconoce el derecho a la nacionalidad del Estado
en cuyo territorio nació, si no tiene derecho a otra. El artículo con-
cluye diciendo que nadie puede ser privado arbitrariamente de su
nacionalidad ni del derecho a cambiarla.
La ciudadanía, en cambio, es el vínculo jurídico de un nacional
con el Estado, en virtud del cual goza de los derechos políticos y a su
vez, le impone deberes tales como votar (art. 37 CN) y armarse en
defensa de la patria (art. 21 CN), entre otros.
2) El principio constitucional sobre nacionalidad
La regulación de la nacionalidad corresponde al Congreso, según
lo dispone la Constitución en su artículo 75, inciso 12, al que nos
hemos referido en el apartado anterior.
En este sentido, la República Argentina adoptó el principio de-
nominado “Ius Soli” a los fines de conceder la nacionalidad. Según
este criterio, significa literalmente “derecho de suelo”, es argentino
todo individuo que nace en el territorio argentino, independiente-
mente de la nacionalidad de sus padres.
A este principio se le opone el del “Ius Sanguinis”, que significa
“derecho de sangre”, según el cual los hijos adquieren la nacionali-
dad de sus padres, no obstante el lugar de nacimiento.
En su versión anterior a la reforma de 1994, el texto constitu-
cional imponía al Congreso la atribución de “… dictar (…) leyes
generales para toda la Nación sobre naturalización y ciudadanía,
con sujeción al principio de la ciudadanía natural.” La redacción
actual dice “… dictar leyes generales para toda la Nación sobre natu-
ralización y nacionalidad, con sujeción al principio de la nacionali-
dad natural y por opción en beneficio de la argentina…”.
(73) María Angélica Gelli; “La Constitución de la Nación Argentina; comentada y concorda-
da”; La Ley, segunda edición, 2004, pág. 564.

Es decir, en primer lugar, ha cambiado la palabra “ciudadanía”

por la de “nacionalidad”, y reafirma el criterio del “ius soli” a los fi-
nes de su concesión. En segundo término, agrega un lineamiento
a seguir, que es el principio de opción a favor de la nacionalidad
argentina, que parece referido, al decir del Dr. Bidart Campos, “… a
favor de quienes nacen en el extranjero pero son hijos de argentinos
nativos (ius sanguinis)”. (74). Con esta disposición se constituciona-
liza, entonces, la nacionalidad argentina por opción que ya había
sido regulada por la Ley 346 de Ciudadanía y Naturalización, vigen-
te en la actualidad con las modificaciones efectuadas por las leyes
16.801 y 20.835 (75). Según sus disposiciones, son argentinos:
1° Todos los individuos nacidos, o que nazcan en el territorio de la
República Argentina, sea cual fuere la nacionalidad de sus padres,
con excepción de los hijos de ministros extranjeros y miembros de
la legación residentes en la República.
2° Los hijos de argentinos nativos, que habiendo nacido en país
extranjero optaren por la ciudadanía de origen.
3° Los nacidos en las legaciones y buques de guerra de la República.
4° Los nacidos en las repúblicas que formaron parte de las Provin-
cias Unidas del Río de la Plata, antes de la emancipación de aqué-
llas, y que hayan residido en el territorio de la Nación, manifestan-
do su voluntad de serlo.
5° Los nacidos en mares neutros bajo el pabellón argentino.
A estas prescripciones debe agregarse la que contiene la Ley
20.957, según la cual “… son argentinos nativos los hijos de los fun-
cionarios del Servicio Exterior de la Nación o de cualquier funciona-
rio argentino de carácter nacional, provincial o municipal, o depen-
diente de un organismo internacional, que nazca en el extranjero en
ocasión de la prestación de servicios por parte de los padre.” (art. 91)
Esta disposición constituye una excepción al principio general del
“ius soli”, que se suma a la establecida en el artículo 2° de la Ley 346,
a favor de los argentinos por opción.
(74) Bidart Campos, “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, Tomo VI,
Ediar, 1995, pág. 357.
(75) La norma de facto 21.795 sustituyó la Ley 346 el 18 de mayo de 1978. Con la reinstala-
ción del sistema democrático, dicha norma fue derogada por la Ley 23.059, que reestablece
la vigencia de la Ley 346.

CAPITULO V
Jerarquia de Normas Nacionales
1. El Principio de Supremacía de la Constitución
La supremacía constitucional es un principio cardinal del Es-
tado de Derecho, según el cual todas las normas y actos, tanto
públicos como privados, deben subordinarse a las prescripcio-
nes explícitas o implícitas contenidas en la Constitución y en los
tratados internacionales sobre derechos humanos que tienen
su misma jerarquía, conforme el artículo 75 inciso 22 de la Ley
Suprema. A su vez, determina la estructuración de un orden ju-
rídico jerárquico que debe adecuarse, necesariamente a las dis-
posiciones constitucionales para un eficaz funcionamiento del
sistema ideado por el constituyente. En el caso de que una nor-
ma o un acto de gobierno no se ajuste al orden jerárquico esta-
blecido en la constitución, resultaría violatorio del principio de
supremacía y, por lo tanto, viciado de nulidad por ser contrario
a la Constitución (76).
La creación de la doctrina de la supremacía constitucional ha
surgido de la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados
Unidos en el paradigmático caso “Marbury vs. Madison”. Allí,
sostuvo ese Tribunal: “Hay sólo dos alternativas demasiado cla-
ras para ser discutidas: o la Constitución controla cualquier ley
contraria a aquélla, o la Legislatura puede alterar la Constitución
mediante una ley ordinaria. Entre tales alternativas no hay térmi-
nos medios: o la Constitución es la ley suprema, inalterable por
medios ordinarios; o se encuentra al mismo nivel que las leyes y
de tal modo, como cualquiera de ellas, puede reformarse o dejarse
sin efecto siempre que al Congreso le plazca. Si es cierta la primera
alternativa, entonces una ley contraria a la constitución no es ley;
si en cambio es verdadera la segunda, entonces las constituciones
(76) Daniel A. Sabsay. “Tratado Jurisprudencial y Doctrinario”.Derecho Constitucional, Parte

Dogmática, Coordinación General: María B. Allegretto. Tomo I, La Ley, Buenos Aires, 2010.

escritas son absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ili-
mitable por naturaleza…” (77)
Diversas cláusulas constitucionales sustentan el principio de su-
premacía. Entre ellas se destaca el artículo 31 de la Constitución
Nacional al prescribir: “…esta Constitución, las leyes que en su con-
secuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias
extranjeras son la ley suprema de la Nación…” . Según esta cláusula,
las leyes deben ser dictadas en “consecuencia” de la Constitución,
lo cual determina la condición de subordinación de la ley del Con-
greso a la Ley Suprema. A su vez, de acuerdo con el artículo 27 de
nuestra Constitución, los tratados con las potencias extranjeras
deben estar en conformidad con los principios de derecho público
establecidos en ella, determinando la preeminencia de la voluntad
del constituyente sobre la de los poderes constituidos.
En materia de derechos fundamentales, el artículo 28, al estable-
cer la regla de inalterabilidad, sujeta al legislador en su potestad
legislativa al disponer que los principios, garantías y derechos reco-
nocidos constitucionalmente no podrán ser alterados por las leyes
que reglamenten su ejercicio. En el mismo sentido, el artículo 99
inciso 2, limita el poder reglamentario del presidente. Al respecto,
sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nación en un antiguo
fallo que “…no puede suprimirse el derecho bajo el pretexto de regla-
mentarlo o bajo el supuesto propósito de defender las instituciones.
Es indudable el derecho del Estado a defender aquéllas, pero más
importante es mantener la inviolabilidad de la Constitución y de los
derechos que acuerda a los ciudadanos. Fuera de la Constitución no
cabe esperar sino la anarquía o la tiranía”. (78)
Finalmente, el artículo 30 establece un procedimiento de reforma
constitucional, cuyas características encuadran a nuestra norma de
base dentro de la tipología “rígida”: un proceso reformador distin-
to del previsto para la sanción de las leyes y un órgano deliberativo
específico convocado al efecto. La rigidez constitucional impide que
mayorías legislativas coyunturales modifiquen el texto fundamental
(77) Suprema Corte de los Estados Unidos, caso “Marbury vs. Madison”, 24/02/1803; Gelli,
Miller, Cayuso en “Constitución y Poder Político”, Tomo I, pág. 5, Astrea.
(78) CSJN, “Arjones, Armando y otros”, 17/11/1941 — Fallos: 191:197 — La Ley Online AR/
JUR/13/1941.

como si se tratara de una ley ordinaria, asegurando así el principio

de supremacía.
a) Jerarquía de las normas nacionales
Por el principio de supremacía, tanto las leyes nacionales como
los tratados internacionales se subordinan a la Constitución Nacio-
nal que está en la cima de la pirámide jurídica. La cuestión queda
establecida entonces en determinar la jerarquía existente entre los
otros dos cuerpos normativos: leyes y tratados.
La interpretación tradicional ubicaba a ambos en igual plano je-
rárquico. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
durante un extenso período consideró que “… ni el art. 31 ni el 100
—actual 116— de la Constitución Nacional atribuyen prelación o
superioridad a los tratados con las potencias extranjeras respecto de
las leyes válidamente dictadas por el Congreso de la Nación. Ambos
—leyes y tratados— son igualmente calificados por el Congreso de la
Nación y no hay fundamento normativo para acordar prioridad de
rango a ninguno”.(79) En consecuencia, en sus relaciones resultaba
aplicable la regla según la cual norma posterior deroga norma an-
terior.
En la primera mitad de los años noventa se consolida la línea in-
terpretativa que otorga prioridad de rango a los tratados interna-
cionales respecto de las leyes, con fundamento en la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados (80). En el célebre caso
“Ekmekdjian c. Sofovich”, sostuvo el Máximo Tribunal de la Repú-
blica: “… ya no es exacta la proposición jurídica según la cual “no
existe fundamento normativo para acordar prioridad” al tratado
frente a la ley. Tal fundamento normativo radica en el art. 27 de la
Convención de Viena, según el cual “Una parte no podrá invocar
las disposiciones de su derecho interno como justificación del incum-
plimiento de un tratado”. (81) Y en una posterior sentencia, conso-
(79) CSJN, “Martín y Cía. Ltda.. S. A. c. Administración General de Puertos”, 06/11/1963,

Fallos: 257:99.
(80) La Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados fue aprobada por Ley 19.865,
ratificada por el Poder Ejecutivo el 5 de diciembre de 1972 y se halla en vigor desde el 27 de
enero de 1980.
(81) CSJN, “Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros”, 07/07/1992, Fallos: 315:1492
— LA LEY, 1992-C, 543.

lida su nueva doctrina al establecer que la necesaria aplicación del

artículo 27 de la Convención de Viena “ … impone a los órganos
del Estado argentino —una vez asegurados los principios de derecho
público constitucionales— asignar primacía a los tratados ante un
eventual conflicto con cualquier norma interna contraria”. (82)
La interpretación jurisprudencial del principio de jerarquía nor-
mativa entre leyes y tratados fue un importante antecedente para la
reforma constitucional de 1994, que dejó expresamente establecida
la supremacía de los tratados internacionales sobre las leyes nacio-
nales. Así lo prescribe el artículo 75 inciso 22 en su primer párrafo:
“Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”.
b) Supremacía del derecho federal sobre el derecho local
En virtud de nuestra forma federal de Estado, coexisten en nues-
tro sistema dos ordenamientos jurídicos, el nacional y el de las pro-
vincias, entre las que incluimos, en el caso, a la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires. Esta simultaneidad de fuentes impone la necesi-
dad de establecer la relación jerárquica entre ambos y, a su vez, los
principios constitucionales aplicables que permitan la convivencia
armónica de ambos ordenamientos.
El artículo 31 de la Constitución Nacional, al que nos hemos re-
ferido, establece la primacía de rango del derecho nacional sobre
el derecho local, al disponer que la Constitución, las leyes dictadas
en su consecuencia por el Congreso y los tratados con las potencias
extranjeras son la ley suprema de la Nación y que las autoridades
locales están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cual-
quier disposición en contrario que contengan las leyes o constitu-
ciones provinciales. En este sentido, conviene tener en cuenta que
se trata de dos órdenes de gobierno, que son supremos en sus res-
pectivas esferas y que, de lo que se trata, es de definir la relación
existente entre la supremacía del derecho nacional que prescribe
el artículo 31 y las autonomías provinciales, consecuencia de nues-
tra forma federal de Estado.
(82) CSJN, “Fibraca Constructora S. C. A. c. Comisión Técnica Mixta Salto Grande”,

07/07/1993, Fallos: 316:1669.

Recurrimos nuevamente a la jurisprudencia para tratar de fijar el

alcance de la prescripción constitucional: “No todas las leyes de la
nación, por el mero hecho de ser tales, tendrán supremacía sobre la
de las provincias; la tendrán si han sido dictadas en consecuencia de
la Constitución, es decir, en consecuencia de los poderes que de modo
expreso ha otorgado aquélla al Congreso. Una ley nacional puede
no ser constitucional frente a una ley de provincia que sí lo es: en
este supuesto, tiene supremacía la segunda. La supremacía final en
tal caso es, como siempre, de la Constitución, porque ambos órdenes
de gobierno, el nacional y el provincial, actúan dentro del marco de
poderes que le está señalado por dicha ley fundamental”. (83)
2. Los tratados con jerarquía constitucional
El constituyente reformador de 1994, siguiendo una corriente que
se impone en el derecho constitucional comparado tendiente a la
internacionalización de los derechos humanos (84), ha jerarquiza-
do expresamente a dos declaraciones y nueve convenciones inter-
nacionales sobre esta materia. Así, conforme la lista contenida en
el artículo 75 inciso 22, segundo párrafo, la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal
de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos
Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Socia-
les y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí-
ticos y su Protocolo Facultativo; la convención sobre la Prevención
y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial;
la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discri-
minación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención
sobre los Derechos del Niño “tienen jerarquía constitucional”.
Esta decisión del constituyente no importa la incorporación de
tales instrumentos a la Constitución sino sólo la de conferirles
igualdad de rango con la Ley Suprema.
(83) CSJN, “Banco de la Provincia de Buenos Aires c. Estado Nacional”, 15/03/1940, Fallos:
186:170.
(84) Ver Daniel A. Sabsay, “Manual de Derecho Constitucional”, Editorial La Ley, Buenos
Aires, 2011, pág. 75.

Según la expresión utilizada por la norma en el sentido de que

las declaraciones y convenciones que enuncia no derogan artículo
alguno de la Primera Parte de la Constitución, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ha interpretado que “Los constituyentes han
efectuado un juicio de comprobación en virtud del cual han coteja-
do los tratados y los artículos constitucionales y han verificado que
no se produce derogación alguna, juicio que no pueden los poderes
constituidos desconocer o contradecir”. (85) En línea con esta doc-
trina jurisprudencial, corresponde al intérprete tratar de conciliar
o armonizar las normas internacionales con las de fuente interna,
a los fines de dar cumplimiento a la voluntad del constituyente en
caso de presentarse alguna eventual colisión entre disposiciones de
diverso origen.
Asimismo, creemos conveniente detenernos en la locución rela-
tiva a “las condiciones de su vigencia” empleada por el artículo 75
inciso 22, luego de enumerar los instrumentos internacionales y
antes de conferirles jerarquía constitucional. Ello es así, pues, esta
expresión ha dado lugar a que el Máximo Tribunal fijara el alcance
con el que aquéllos deben ser aplicados por los jueces. Así, en el
caso “Bramajo”, (86) sostuvo que “La jerarquía constitucional de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos ha sido estableci-
da por voluntad expresa del constituyente, “en las condiciones de su
vigencia”, esto es, tal como la convención citada efectivamente rige en
el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva
aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales com-
petentes para su interpretación y aplicación. De ahí que la opinión
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos debe servir de
guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la me-
dida en que el estado argentino reconoció la competencia de aquélla
para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplica-
ción de la Convención”.
En consecuencia, la vigencia de esos tratados, de las opiniones
consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los
(85) CSJN “Chocobar, Sixto C. c. Caja Nacional de Previsión para el Personal del Estado y Ser-
vicios Públicos s/ Reajuste por movilidad”, 27/12/1996. Fallos 319:3241 — La Ley 1997-B-247.
(86) CSJN; “Bramajo, Hernán Javier s/ Incidente de Excarcelación”, 12/09/1996. Fallos:
319:1840 — La Ley 1996-E-409.

diversos instrumentos que derivan de los órganos internacionales

de protección producen efectos sobre el orden jurídico interno, de
modo tal que los abogados argumentan sobre la base de aquéllos
así como los jueces los aplican al fundar sus sentencias.
Por último, el artículo 75 inciso 22 dispone que estos tratados sólo
pueden ser denunciados por medio de un procedimiento particular,
llevado a cabo, “… en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa
aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de
cada Cámara”. Asimismo, el constituyente establece la posibilidad de
que otros tratados sobre derechos humanos puedan adquirir el mismo
rango constitucional que los que especialmente enumera. Para ello, se
impone que una vez que sean “… aprobados por el Congreso…”, se los
someta a una nueva votación en la cual será necesario el “… voto de
las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cáma-
ra para gozar de la jerarquía constitucional...” .De este modo se otor-
gó dicho status a la Convención sobre Desaparición Forzada de Perso-
nas y a la de Imprescriptibilidad de Delitos de Lesa Humanidad.
3. Los tratados de integración
El artículo 75 en su inciso 24 otorga al Congreso de la Nación la
facultad expresa para aprobar tratados de integración territorial
que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraes-
tatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el
orden democrático y los derechos humanos. El cumplimiento de los
requisitos establecidos en la cláusula constituyen limitaciones a la
potestad legislativa en orden a la validez del tratado.
Agrega el artículo que “...las normas dictadas en su consecuencia
tienen jerarquía superior a las leyes...”.
La mayoría de los autores entiende que las normas que menciona
el artículo refieren a las resoluciones y medidas emanadas de los
organismos supranacionales.
A los efectos de su aprobación, el convencional constituyente del
año 1994 distingue dos supuestos de tratados de integración territo-
rial y crea dos mecanismos distintos según los países de que se trate:
1) Tratados de integración con Estados de Latinoamérica: requie-
ren para su aprobación la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cámara.

2) Tratados de integración con otros Estados (no comprendidos los

de Latinoamérica): el Congreso debe realizar dos intervenciones.
En la primera puede declarar la conveniencia de la aprobación con
la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara.
Posteriormente, luego de vencidos ciento veinte días de ese acto
declarativo, el Congreso podrá dictar la ley aprobatoria del tratado
con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cámara.
No ha sido considerada la posibilidad de un tratado que inclu-
ya a países de ambos grupos, tal el caso del NAFTA, integrado por
países de Latinoamérica y otros que no lo son. Dada la imprevisión
normativa, nos inclinamos por la aplicación del procedimiento es-
pecífico normado para los tratados de integración con Estados que
no pertenecen al bloque latinoamericano (87).
Por último, para la denuncia de este tipo de tratados se requiere
“… la previa autorización de la mayoría absoluta de la totalidad de
los miembros de cada Cámara”, exigencia ésta que concuerda con
el sistema de aprobación de estos acuerdos internacionales.
(87) Daniel A. Sabsay — José M. Onaindia, “Constitución de los Argentinos”, 6ª Edición,

ERREPAR, 2004, pág. 121.

CAPITULO VI
El Control de Constitucionalidad
1. Control de constitucionalidad
El control de constitucionalidad es un mecanismo institucional
mediante el cual se lleva a cabo el examen de una norma o acto
de gobierno, con el fin de verificar su adecuación con el orden de
jerarquía normativa establecido en la Constitución y, en caso de co-
lisión, privarlo de sus efectos. Constituye, por lo tanto, una técnica
fundamental del Estado de Derecho, ya que mediante las diversas
modalidades ideadas para su instrumentación, garantiza la opera-
tividad del principio de supremacía constitucional.
A) Diferentes sistemas
Los procedimientos diseñados para el examen de constituciona-
lidad difieren según el derecho constitucional de cada Estado. No
obstante, el control de constitucionalidad puede clasificarse en dos
grandes sistemas, según el órgano que lo realiza. Ellos son el control
político y el control jurisdiccional. A partir de esta primera categori-
zación, es posible establecer diferentes elementos que caracterizan
a cada sistema.
1) Control político
Tal como su nombre lo indica, el control constitucional lo realiza
un órgano de naturaleza política.
El ejemplo más ilustrativo de este sistema, poco difundido en la
actualidad, es el que ejerce el Consejo Constitucional de Francia. El
órgano está compuesto por nueve miembros, cuyo mandato dura
nueve años y no es renovable. Lo integran tres miembros nombra-
dos por el Presidente de la República, tres por el Presidente de la
Asamblea Nacional y tres por el Presidente del Senado. Además, los
ex-Presidentes de la República son miembros vitalicios de pleno
derecho del Consejo Constitucional.

El control de constitucionalidad es de carácter previo y se lleva a

cabo sobre las leyes orgánicas y los reglamentos de las asambleas
parlamentarias.
También, es posible presentar otras leyes ante el Consejo Cons-
titucional antes de su promulgación para someterlas a juicio de
constitucionalidad. Según el artículo 61 de la Constitución, están
legitimados a tal efecto el Presidente de la República, el Primer Mi-
nistro, el Presidente de la Asamblea Nacional, el Presidente del Se-
nado o sesenta diputados o sesenta senadores (88).
2) Control jurisdiccional
En este sistema, el control de constitucionalidad de las leyes lo lleva
a cabo un órgano jurisdiccional. Reconoce su origen en el derecho
constitucional de los Estados Unidos de América que otorga esa fa-
cultad a los jueces para garantizar la supremacía de la Constitución.
El principio de la supremacía constitucional es una creación del
derecho judicial de ese país, elaborada en el emblemático fallo
dictado en “Marbury v. Madison”, antes citado. Es a partir de este
principio que la Suprema Corte de los Estados Unidos estructura
la teoría del control de constitucionalidad de las leyes y reivindica
para el Poder Judicial la potestad de su ejercicio:
“Sin lugar a dudas, la competencia y la obligación del Poder Judi-
cial es decidir qué es ley. Los que aplican las normas a casos parti-
culares deben por necesidad exponer e interpretar esa norma. Si dos
leyes entran en conflicto entre sí el tribunal debe decidir acerca de la
validez y aplicabilidad de cada una. Del mismo modo, cuando una
ley está en conflicto con la Constitución y ambas son aplicables a un
caso, de modo que la Corte debe decidirlo conforme a la ley desechan-
do la Constitución, o conforme a la Constitución desechando la ley,
la Corte debe determinar cuál de las normas en conflicto gobierna el
caso. Esto constituye la esencia misma del deber de administrar jus-
ticia. Luego, si los tribunales deben tener en cuenta la Constitución y
ella es superior a cualquier ley ordinaria, es la Constitución y no la
ley la que debe regir el caso al cual ambas normas se refieren”. (89)
(88) Daniel A. Sabsay,” Manual de Derecho Constitucional”; Editorial La Ley, 2011, pág. 81.
(89) 1 Cranch 137, 2 L.Ed. 60 (1803); Ver Gelli, Miller, Cayuso; “Constitución y Poder Político”,
Tomo 1,5. Ed. Astrea.

Esta atribución de los jueces en un Estado de Derecho contribu-

ye a fortalecer el sistema de frenos y contrapesos que garantiza el
equilibrio entre los poderes, con la finalidad de asegurar las liber-
tades individuales.
La mayoría de los países de América Latina, entre ellos el nuestro,
adoptaron el sistema de la revisión judicial de constitucionalidad
(judicial review), en virtud de la influencia que ejerció sobre sus
respectivas Constituciones el modelo elaborado por la jurispru-
dencia de los Estados Unidos.
En Europa, la recepción del sistema jurisdiccional fue posterior.
La Constitución de Austria de 1920, de inspiración kelseniana fue
la pionera, al implementar el control de constitucionalidad, pero,
confiando esta potestad a un sólo tribunal, lo cual constituye una
diferencia sustancial con respecto al método americano (90).
En línea con lo expuesto, el sistema jurisdiccional de control de
constitucionalidad se subdivide, según el órgano que lo ejerce, en
dos grandes grupos: control difuso y control concentrado.
a) Control difuso
Este sistema responde al modelo elaborado por la jurisprudencia
norteamericana, a la que hemos hecho referencia.
La potestad del contralor de constitucionalidad recae en todos
los jueces, de cualquier instancia y de cualquier fuero. Es decir,
todos los jueces están facultados para aplicar la regla según la
cual la norma superior prevalece sobre la norma inferior que la
contradice. Sin embargo, siempre que se halle en discusión la
constitucionalidad de una norma, el caso puede llegar por vía de
recurso a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que tiene la
palabra final.
En este sistema la cuestión constitucional se plantea en el marco
de un proceso. Los presupuestos exigibles para el ejercicio de esta
potestad por parte de los jueces son los siguientes: existencia de
caso o controversia, legitimación tanto activa como pasiva y acre-
ditación de un interés suficiente.
(90) Daniel A. Sabsay, “Manual de Derecho Constitucional”, Editorial La Ley, 2011, pág. 80

Los efectos del pronunciamiento se limitan al caso concreto, es

decir que sólo se proyectan para las partes. Por lo tanto, en caso de
que se declare la inconstitucionalidad de una norma, ésta no pierde
su vigencia.
b) Control concentrado
En este modelo, también denominado “europeo”, el control de
constitucionalidad está concentrado, como su nombre lo indica, en
un solo órgano jurisdiccional, creado fuera de la órbita del Poder
Judicial.
El examen de constitucionalidad no se ejerce en el caso concreto,
sino que se limita a revisar la compatibilidad de una norma con la
Constitución. Los efectos de la declaración de inconstitucionalidad
revisten carácter erga omnes y, en consecuencia, la norma declara-
da inconstitucionalidad queda derogada.
La legitimación para suscitar el control de constitucionalidad co-
rresponde, generalmente, a órganos gubernamentales. Sin embar-
go, muchos sistemas reconocen también legitimación a los indivi-
duos para acudir al órgano de control, ante una eventual lesión a
sus derechos fundamentales.
El control de constitucionalidad concentrado reconoce su origen,
como hemos dicho, en la Constitución de Austria de 1920 y ha sido
adoptado por la mayoría de los países europeos.
En América Latina, este tipo de control se implementó en muchos
países, combinado con el control difuso, dando lugar a sistemas
mixtos. Una de las diferencias más significativas con el modelo eu-
ropeo consiste en que el ejercicio del control concentrado no tuvo
como correlato la creación de un tribunal especial, sino que la fun-
ción fue conferida a la Corte Suprema de Justicia del respectivo país
(Uruguay y Honduras), o bien, a un tribunal constitucional creado
en el ámbito del Poder Judicial (Chile y Colombia) (91).
c) El sistema argentino
En la República Argentina rige, en el orden nacional, el sistema
puro de control difuso de constitucionalidad.
(91) Daniel A. Sabsay, ob. Cit., pág. 83.

En el texto constitucional argentino, nos recuerda la autora Su-

sana Cayuso, el ingreso del control de constitucionalidad difuso en
manos del Poder Judicial aparece consagrado a través de la inter-
pretación conjunta de diversas normas que, ya en forma expresa
o implícita, muestran la voluntad del constituyente respecto a la
incorporación del modelo norteamericano en tal sentido. Así, el
juego de los artículos 28, 30, 31 y 116 de la Constitución Argentina
permiten dar soporte normativo a la doctrina del control y al rol del
Poder Judicial (92).
Más adelante, la autora agrega que la función judicial representa
un “poder” dentro de la estructura constitucional argentina y que la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su condición de cabeza
de uno de los poderes del Estado, ha sido investida de una cuota
de poder político que se manifiesta a través de facultades jurisdic-
cionales, cuyo núcleo esencial está configurado por el ejercicio del
control de constitucionalidad respecto de los actos de los otros ór-
ganos así como de los pronunciamientos de los tribunales inferio-
res, esto último por propia creación pretoriana y en respuesta a lo
que significa dentro del sistema la supremacía constitucional (93).
En este orden de ideas, resulta útil recordar algunos pronuncia-
mientos del Máximo Tribunal a través de los cuales elabora y con-
solida su doctrina acerca de su rol dentro de la organización nacio-
nal del poder y el de la actuación de la justicia federal.
Así, ya en el año 1864, se definió como “...el intérprete final de la
Constitución ...”, agregando que “… siempre que se haya puesto en
duda la inteligencia de alguna de sus cláusulas y la decisión sea con-
tra el derecho que en ellas se funda, la sentencia de los tribunales
provinciales está sujeta a la revisión de la Suprema Corte...” (94).
Pocos años después, sostuvo en el caso “Sojo”: “El “palladium” de
la libertad no es una ley suspendible en sus efectos, revocable según
las conveniencias públicas del momento, el “palladium” de la liber-
tad es la Constitución, esa es el arca sagrada de todas las libertades,
(92) Ver Susana G. Cayuso; “Constitución de la Nación Argentina, Comentada. Claves para
el estudio inicial de la norma fundamental”. Editorial La Ley, 2006, págs. 351 y siguientes.
(93) Idem
(94) CSJN en autos “Ministerio Fiscal c/ Calvete, Benjamín”; 19/9/1864. Fallos: 1:340.

de todas las garantías individuales cuya conservación inviolable,

cuya guarda severamente escrupulosa debe ser el objeto primor-
dial de las leyes, la condición esencial de los fallos de la justicia
federal”. (95)
La consolidación de la doctrina sobre el control de constituciona-
lidad se pone de manifiesto en el fallo dictado en el caso “Municipa-
lidad de Buenos Aires c. Doña Isabel de Elortondo s/ Expropiación”
del 14 de abril de 1888, al sostener que “… es elemental en nuestra
organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en
que se hallan los Tribunales de Justicia, de examinar las leyes en los
casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el tex-
to de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad
con esta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición
con ella, constituyendo esta atribución moderadora, uno de los fi-
nes supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de
las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos
consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involun-
tarios de los poderes públicos”. (96)
Asimismo, la organización del Estado bajo la forma federal im-
pone a los magistrados provinciales garantizar el orden jerárquico
que prescribe el artículo 31 de la Constitución Nacional. En este
sentido, la Corte Suprema ha dicho que “El aseguramiento de la
administración de justicia a cargo de las provincias (art. 5° de la
Constitución Nacional) reclama, con carácter de necesidad, que sus
jueces no estén cegados al principio de supremacía, para que dicha
administración de justicia sea plena y cabalmente tal. ...”. (97). En
otro pronunciamiento sostuvo que “...la custodia de la supremacía
constitucional está depositada en el quehacer de todos y cada uno de
los jueces, sin distinción entre nacionales y provinciales, por lo que la
elemental atribución y deber de los magistrados de verificar la com-
patibilidad constitucional de las leyes pertenece a todos los jueces de
cualquier jerarquía y fuero, en tanto rige entre nosotros el sistema de
(95) CSJN “Sojo Eduardo c/ Cámara de Diputados de la Nación s/ Recurso de Habeas Corpus”.
22/09/1887. Fallos: 32:120
(96) Fallos: 33:162; considerando vigésimo quinto.
(97) CSJN en autos “Strada, Juan L. c. Ocupantes del Perímetro ubicado entre las calles Deán
Funes, Saavedra, Barra y Cullen”, 08/084/1986; Fallos: 308:490.

control judicial difuso...”. (98). La Corte Suprema de Justicia de la

Nación decidirá, en definitiva, la cuestión constitucional planteada
en el litigio por la vía del recurso extraordinario federal (99).
2. Requisitos del control de constitucionalidad
Los requisitos o presupuestos a los que se condiciona el control
de constitucionalidad tienen raíz jurisprudencial, pues, surgen de
una invariable y pacífica interpretación de los artículos constitucio-
nales y de las leyes que reglamentan la justicia federal, a saber:
I) Existencia de caso o controversia
El artículo 116 de la Constitución expresa en su primera parte:
“Corresponde a la Corte Suprema y a los Tribunales inferiores de la
Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas, que versen
sobre puntos regidos por la Constitución...” .
A su vez, la Ley N° 27, que reglamenta la naturaleza y funciones
de la justicia federal, prescribe en su artículo 2º: “Nunca procede
de oficio y sólo ejerce jurisdicción en los casos contenciosos en que es
requerida a instancia de parte”.
Es especialmente a partir de la referida cláusula constitucional y de
la norma reglamentaria, que la Corte Federal ha definido el presu-
puesto de la existencia de “caso” para el ejercicio del control de consti-
tucionalidad: “El Poder Judicial de la Nación conferido a los tribunales
nacionales por los arts. 94, 100 y 101 de la Constitución (actuales…116 y
117) se define, de acuerdo con invariable interpretación, receptada por
el Congreso argentino y por la jurisprudencia de este tribunal, de la doc-
trina constitucional de los Estados Unidos, como la que se ejercita en las
causas de carácter contencioso a los que se refiere el art. 2° de la ley 27.
Dichas causas son aquellas que se persiguen en concreto la determina-
ción del derecho debatido entre partes adversas”. (100)
De allí, que la jurisdicción del Poder judicial de la Nación, dado
su carácter contencioso, se encuentra limitada a la decisión de las
(98) CSJN en autos “Gutiérrez Oscar E. c. Administración Nacional de la Seguridad Social

s/ Recurso de hecho”, 11/04/2006, Fallos: 329:1092.
(99) CSJN en autos “Egües, Alberto c. Pcia. de Buenos Aires s/ Daños y Perjuicios”, 29/06/1996.
Fallos: 321:562.
(100) Fallos: 306:1125 y sus citas.

causas traídas a su conocimiento. Esto es, sólo pueden aplicar o in-

terpretar la ley en el marco de un caso contencioso, donde existe
controversia de intereses. Ello excluye toda facultad de índole con-
sultiva o la de emitir pronunciamientos generales o en abstracto.
II) Petición de parte
Este requisito es una consecuencia lógica de la exigencia de causa
judicial, pues, como dijimos en el párrafo anterior, los jueces en el
orden nacional, no pueden expedirse en abstracto o hacer decla-
raciones generales sobre la constitucionalidad o inconstitucionali-
dad de las leyes o actos de gobierno, sino únicamente con relación
al caso y con la finalidad de tutelar los intereses propios alegados
por las partes.
La existencia de “caso”, entonces, presupone la de “parte”, o sea, “… la
de quien reclama o se defiende y, por ende, la de quien se beneficia o
perjudica con la resolución adoptada al cabo del proceso”. (101)
Ahora bien, no cabe interpretar que el requisito de la existencia de
“caso o controversia” impide la declaración de inconstitucionalidad
de oficio de las leyes y actos estatales, pues esta facultad entraría en
contradicción con el principio de división de poderes. El resguar-
do de este principio es el que impide que los jueces se pronuncien
formulando declaraciones generales de inconstitucionalidad fuera
de los límites del caso. Pero, no es fundamento que obste la decla-
ración de inconstitucionalidad de oficio en el contexto de la causa.
A partir del leading case “Mill de Pereyra”, del 27 de septiembre de
2001, la Corte concluyó que esa facultad no creaba un desequilibrio
de poderes en favor del Poder Judicial en menoscabo de los otros
dos, pues, “ ... si la atribución en sí no es negada, carece de consis-
tencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se produce
cuando media petición de parte y sí cuando no la hay”. (102)
Esta doctrina se consolida en fallos posteriores, a partir del prin-
cipio según el cual los tribunales de justicia tienen la atribución y el
deber de abstenerse de aplicar las leyes, si las encuentran en oposi-
ción con la Ley Fundamental (103).
(101) Fallos: 322:524

(102) Fallos: 324:3219; L.L, 2001-F, 891.
(103) CSJN en autos “Banco Comercial de Finanzas S.A. s/ Quiebra”, 19/08/04, Fallos: 327:3117.

Como ya dijimos, la declaración de inconstitucionalidad de oficio

debe distinguirse de los límites a que se halla ceñido el ejercicio de
la jurisdicción. Esto es, si bien no proceden las declaraciones de in-
constitucionalidad de las leyes en abstracto —fuera de un caso con-
creto-, ello no implica la necesidad de petición expresa de la parte
interesada, pues, el control de constitucionalidad versa sobre una
cuestión de derecho y no de hecho. En consecuencia, es potestad
de los jueces suplir el derecho que las partes no invocan o invocan
erradamente y aplicar, en caso de colisión de normas —conforme el
principio iura novit curia— aquella de mayor rango, a los fines de
mantener la supremacía de la Constitución (104).
Asimismo, la admisión de la declaración de inconstitucionalidad
de oficio no supone el abandono de la doctrina del Alto Tribunal
según la cual la declaración de inconstitucionalidad de una norma
debe ser la última ratio a la que debe apelar el órgano jurisdiccional.
III) Interés suficiente del peticionante
La parte que peticiona una declaración de inconstitucionalidad
debe acreditar que el planteo esta íntimamente vinculado con
la pretensión principal. Es decir, no basta la mera alegación de
inconstitucionalidad de la norma en cuestión sino que ella debe
estar fundada en la afectación o perjuicio que aquélla le ocasiona,
de forma suficientemente directa o inmediata para promover el
proceso.
Ahora bien, con respecto a la acreditación del interés suficiente
que posibilite el ejercicio del control de constitucionalidad, explica
el Ministro de la Corte Dr. Enrique Petracchi que “Por mucho tiem-
po, una concepción demasiado estrecha de lo que puede ser un inte-
rés tutelable perjudicó las posibilidades de un efectivo control cons-
titucional. En definitiva, tal interés se identificaba con la reparación
de lesiones materiales y excluía toda función declarativa de derechos
o preventiva o impeditiva de daños como parte de la actividad juris-
diccional... Esta situación comenzó a modificarse cuando se admitió
por vía jurisprudencial la acción de amparo”. (105)
(104) CSJN en autos “Banco Comercial de Finanzas S.A. s/ ¡uiebra”, 19/08/04, Fallos: 327:3117,
considerando 3º.
(105) Enrique S. Petracchi; “Control judicial en la Argentina”, L. L., 1987-E, 709.

A partir de la reforma constitucional del año 1994 que constitu-

cionaliza la acción de amparo, se amplía la legitimación procesal
cuando se trata de derechos de incidencia colectiva y, por ende de
procesos colectivos, al defensor del pueblo y a las asociaciones que
propendan a la tutela del derecho en cuestión.
En el caso “Halabi”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación al
reconocer la acción de clase, precisó la cuestión en análisis, al de-
cidir que “… en materia de legitimación procesal corresponde, como
primer paso, delimitar con precisión tres categorías de derechos: in-
dividuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes co-
lectivos, y de incidencia colectiva referentes a intereses individuales
homogéneos. En todos esos supuestos, la comprobación de existencia
de “caso” es imprescindible, ya que no se admite una acción que per-
siga el control de la mera legalidad de una disposición”.
Con ello, se descarta la posibilidad de soslayar el primero de los
requisitos exigibles para el ejercicio del control de constituciona-
lidad, pero, su configuración va a ser diferente según de qué clase
de derecho se trate, a la hora de fundamentar el interés suficiente e
inmediato con la promoción del proceso.
También conviene mencionar, a los fines de definir los presupues-
tos exigibles para el control constitucional en el orden nacional, a
la acción de mera certeza o declarativa, regulada en el artículo 322
del Código Procesal.
El requisito fundamental para la procedencia de la acción, según
lo establece el Alto Tribunal, es que la solicitud no tenga carácter
simplemente consultivo ni importe una indagación meramente
especulativa, sino que responda a un caso y tienda a prevenir los
efectos de un acto en ciernes, al que se considera lesivo del régimen
constitucional federal y fijar las relaciones legales que vinculan a
las partes en conflicto (106).
Nuevamente, es de destacar la condición imprescindible de la
presencia de un caso judicial, unida al interés suficiente de las par-
tes legitimadas en el proceso.
(106) CSJN en autos “Provincia de Santiago del Estero c/ Nación Argentina s/ Acción de
Amparo”,. 20/08/1985. Fallos: 307:1379.

3. Efectos
Al tratarse de un control de constitucionalidad de carácter difuso,
las declaraciones de inconstitucionalidad tienen, en el orden na-
cional, efectos inter partes, para el caso concreto. Es decir, carecen
de efectos derogatorios o “erga omnes”.
En un pronunciamiento dictado por la Corte Suprema de la Na-
ción en el año 1939, se refirió a esta cuestión en los siguientes tér-
minos:
“Uno de los grandes aciertos de los autores de la Constitución de
los Estados Unidos de América consistió en limitar los efectos de las
sentencias de inconstitucionalidad, a la causa o litigio donde aqué-
lla fue declarada, sin afectar empero los efectos normales de las leyes
acerca de las personas extrañas al pleito en que la invalidez fue pro-
nunciada”. (107)
El sistema de control judicial difuso se funda en el principio de
separación y equilibrio de poderes y es por esta razón que el Poder
Judicial “ ... no resuelve en abstracto el punto constitucional contro-
vertido en el juicio, pues ello importaría entorpecer la acción inde-
pendiente de los otros departamentos del gobierno”. (108). Pero, aún
así, no pueden soslayarse los efectos no sólo jurídicos sino políticos
de un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción sobre la constitucionalidad de una norma.
En tal sentido, es útil recordar algunos ejemplos, tales como la de-
claración de inconstitucionalidad del artículo 64 de la Ley N° 2393
que cuanto prohibía la disolubilidad del vínculo matrimonial (109).
Este fallo fue el antecedente inmediato que posibilitó la sanción de
la Ley N°23.515 de matrimonio, que admitió el divorcio vincular y la
consiguiente posibilidad de contraer nuevas nupcias.
Más cerca en el tiempo, es evidente el rol que jugó la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nación en materia económica, al convalidar las
normas de emergencia y el acrecentamiento de las facultades del
(107) CSJN en autos “Zemba de Fiamberti Carolina y otro”, 1939. Fallos: 183:76.
(108) CSJN en autos “Pereyra Iraola Martín c/ Provincia de Buenos Aires s/ Inconstitucio-
nalidad”, 26/06/1923. Fallos: 139:65.
(109) CSJN en autos “Sejean Juan c/ Zacks de Sejean Ana s/ Inconstitucionalidad del art. 64
de la ley 2393”. 26/11/1986, Fallos: 308:2268.

Poder Ejecutivo, cuyo ejemplo paradigmático fue la sentencia dicta-

da en el caso “Peralta”, al comenzar la década de los noventa (110).
4. Extensión y Límites del Poder
Siguiendo a Joaquín V. González, decimos que es un principio reco-
nocido por la interpretación judicial de los Estados Unidos y de la Na-
ción Argentina, que la Corte Suprema no puede discutir la validez de
una ley del Congreso, sino cuando directa e inmediatamente se pone
en cuestión un texto de la Constitución, un tratado con nación extran-
jera o una ley nacional. Por lo demás, mientras en forma contenciosa y
por los procedimientos de ley, no viene el caso a la Corte o tribunales
federales, éstos no pueden detener la ejecución de la ley del Congreso
—o el decreto del Poder Ejecutivo-, aunque en opinión de todos y de
los jueces mismos, ella sea inconveniente, injusta u opresora (111).
Más adelante, el autor agrega que, no sólo puede la Corte man-
tener la integridad de la Constitución y leyes nacionales contra los
otros poderes de la Nación, sino también de las provincias y sus tri-
bunales de justicia, porque ella procede aplicando la Constitución,
las leyes que se dictan en su consecuencia y los tratados con las po-
tencias extranjeras, que según el artículo 31 “… son la Ley Suprema
de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas
a conformarse a ella, no obstante cualquier disposición en contrario
que contengan las leyes o constituciones provinciales”. Pero respecto
de ellas, el Poder Judicial de la Nación procede con restricciones y
en virtud de reglas expresas de la ley, que somete a su decisión final
todo caso en que haya sido menoscabada la Constitución, los trata-
dos, leyes y autoridades de la Nación, por vía del recurso extraordi-
nario federal, que regula la Ley de Justicia Nacional N° 48 del 14 de
septiembre de 1863 en su artículo 14 (112).
5. Las cuestiones políticas
La doctrina de las “cuestiones políticas” también configura un lí-
mite a la potestad que tienen los jueces de examinar “todos los pun-
(110) CSJN en autos “Peralta, Luis A. y otro c. Estado Nacional (Ministerio de Economía
—Banco Central—)” 27 /12/1990. Fallos: 313:1513.
(111) Joaquín V. González; “Manual de la Constitución Argentina (1853-1860)”, actualizado
por Humberto Quiroga Lavié, La Ley, 2001, págs. 262 y 263.
(112) Idem, pags. 263 y 264.

tos regidos por la Constitución”, con el fin de asegurar el principio

de supremacía (artículos 106 y 31 CN).
El fundamento radica en las facultades privativas de los poderes
políticos, sobre cuyo ejercicio el poder judicial no podría intervenir,
sino sólo cuando sus efectos afecten derechos o garantías indivi-
duales y ello diera lugar a un caso contencioso.
Así, por ejemplo, constituye una cuestión política exenta de con-
trol judicial la declaración del estado de sitio o la de la necesidad de
decretar la intervención federal en una provincia.
La doctrina puede extraerse también del fallo antes citado “Mar-
bury c. Madison”, en el que se establecen los principios que susten-
tan el control judicial difuso de constitucionalidad. Allí, la Suprema
Corte de Justicia de los Estados Unidos de América delimitó ese ám-
bito excluido de la atribución del Poder Judicial en estos términos:
“Por la Constitución de los EE.UU., el presidente está investido de
algunos importantes poderes políticos cuyo ejercicio está librado a
su exclusivo arbitrio, y por el cual es sólo responsable ante el pue-
blo, desde el punto de vista político, y ante su propia conciencia.
Para colaborar con él en el cumplimiento de sus funciones, puede
designar funcionarios que actúen bajo su autoridad y de confor-
midad con sus órdenes. En estos casos, los actos de los funcionarios
son los actos del presidente, y sea cual fuere la opinión que pueda
merecer el modo en que el Ejecutivo utiliza sus poderes discreciona-
les, no existe ni puede existir poder alguno que los controle. Las ma-
terias son políticas, atañen a la Nación, no a derechos individuales,
y habiendo sido confiadas al Ejecutivo, la decisión del Ejecutivo es
terminante”. (113)
Sin embargo, la doctrina como tal, se instala en los Estados Uni-
dos a partir del caso “Colegrove vs. Green” (328 U.S. 549, 1946), en
el cual la Suprema Corte decidió no intervenir por considerar no
justiciable el sistema electoral del estado de Illinois (114).
En nuestro derecho nacional, la Corte Suprema adopta la tesis
de “las cuestiones políticas” en el año 1893, al declarar cuestión no
(113) Gelli, Miller, Cayuso op. cit, Tomo 1, pág. 5.

(114) Joaquín V. González; ob. cit., pág. 268.

justiciable el procedimiento de sanción de una ley de intervención

federal en el caso “Cullen c. Llerena”. (115)
A partir de allí, una jurisprudencia casuística y oscilante del Tri-
bunal impidió formular pautas precisas que permitan delimitar el
ámbito de las cuestiones políticas.
Dice el autor Ricardo Haro: “La discrecionalidad y el arbitrio es un
margen de libre disposición, dentro del marco constitucional y legal,
según pautas de necesidad, oportunidad y eficacia. La valoración
de estas pautas constituye una zona de reserva política, en la que
la prudencia política guiará al gobernante, en la búsqueda de los
mejores medios para el logro de los objetivos propuestos. Esta libre
disposición dentro del marco legal es lo no justiciable, lo realmente
político en el funcionamiento de los órganos del poder”. (116)
Quiroga Lavié dice al respecto que lo político es solamente lo no
reglado y, a contrario sensu, todo lo reglado es justiciable, porque,
de lo contrario, el derecho no tiene razón de ser.
No obstante lo dicho, la jurisprudencia del máximo tribunal de la
República Argentina muestra una tendencia favorable a la amplia-
ción del ámbito de justiciablidad, en la cual se evidencia el impacto
producido por los tratados internacionales sobre derechos huma-
nos con relación al principio de la tutela judicial efectiva que inte-
gran nuestro derecho interno a partir de la reinstalación del orden
democrático en 1983 y, en especial, en virtud de la última reforma a
nuestra Constitución en el año 1994 que otorga jerarquía constitu-
cional a algunos de esos tratados (117).
(115) CSJN en autos “ Cullen Joaquin M. c/ Llerena, Baldomero s/ Inconstitucionalidad”

7/9/1893. Fallos: 53: 420. En el presente se sostuvo que “ La intervención nacional en las
provincias, en los casos en que la Constitución lo permite o prescribe, es un acto político por su
naturaleza, cuya verificación corresponde exclusivamente a los poderes políticos de la Nación y,
por ende, sus decisiones al respecto no pueden ser controvertidas por el departamento judicial.
(…) Cada uno de los tres altos poderes que forman el Gobierno de la Nación aplica e interpreta
la Constitución por sí mismo cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente,
razón por la cual no compete a la Suprema Corte examinar -con relación, en el caso, a la pre-
tendida inconstitucionalidad de una ley de intervención federal— la interpretación y aplicación
que las Cámaras del Congreso han dado al artículo sesenta y uno de la Constitución. …”
(116) Ricardo Haro; “Las cuestiones políticas: ¿prudencia o evasión judicial?”; L.L. 1991-D,
1050.
(117) Convención Americana sobre Derechos Humanos y Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos.

CAPITULO VII
El Derecho Electoral
1. Evolución del sufragio y de los sistemas electorales en
la República Argentina.
El Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dr. Carlos
Fayt, considera que el sufragio es la base de la organización del poder
en el Estado. Consiste en el derecho político que tienen los miem-
bros del pueblo, del Estado, de participar en el Poder como electores
y elegidos, es decir, el derecho a formar parte del cuerpo electoral y a
través de éste, en la organización del Poder del Estado. En este sen-
tido, el derecho político a que referimos, no se agota con la desig-
nación de los representantes, sino que comprende los procesos de
participación gubernamental, propios de las formas semidirectas de
democracia, que consagran la intervención del cuerpo electoral en
la formulación de las decisiones políticas, jurídicas y administrativas
del poder en el Estado (118).
En la República Argentina, la primera Ley Nacional Electoral fue
la N° 140 del 16 de septiembre de 1857. Ella establecía el sistema de-
nominado de “lista completa”, mediante el cual la lista que obtenía
la mayoría de los sufragios se alzaba con la totalidad de los cargos
electivos en juego. El sufragio era masculino, no obligatorio y pú-
blico. Podía ser verbal o escrito. No existían padrones, sino que los
ciudadanos que quisieran votar debían inscribirse ante las Juntas
Calificadoras de las Municipalidades de cada ciudad, las que se en-
cargaban de la respectiva inscripción en un Registro Único. La ley
regía también en las provincias para la elección de Diputados Na-
cionales y Electores para Presidente y Vice. Por sus características,
la ley favorecía el fraude y obstaculizaba la participación popular.
El sistema implementado por la mencionada Ley N° 140 conti-
nuó, con algunas modificaciones menores hasta 1904, año en que
se sancionó la Ley N° 4161 bajo la inspiración de Joaquín V. González
(118) Carlos S. Fayt; “Derecho Político”, Tomo II, 11ª edición, La Ley, 2003, pág. 123

quien se desempeñaba en ese momento como Ministro del Interior.

Esta ley estableció el sistema de voto por circunscripciones unino-
minales, según el cual, la Capital y cada una de las Provincias eran
divididas en un número de circunscripciones igual al número de Di-
putados a elegir. El responsable del proyecto propuso sin éxito el voto
secreto, por lo que éste siguió siendo público. La implementación del
voto uninominal por circunscripciones permitió la llegada al Congre-
so del primer diputado socialista de América, Alfredo Palacios, elegi-
do por el barrio de La Boca. El sistema rigió hasta el año 1905, año
en el cual se vuelve al de lista completa a partir de las Leyes N°4578 y
N°4719. Esta última suprime la posibilidad de votar oralmente.
Cabe destacar, como hito importante en la evolución del sufragio y de
los regímenes electorales en la Argentina, el dictado de la Ley N°1830
de 1911, por medio de la cual se encomienda la formación del padrón
electoral al Poder Judicial, sobre la base del enrolamiento militar, lo cual
garantiza, en ese aspecto, la transparencia de los comicios. En ese año
también, el Presidente Roque Sáenz Peña envía al Congreso el proyecto
de ley electoral, finalmente sancionada y promulgada en 1912, a la que
se conoce por el nombre de su mentor y que habría de significar un pun-
to de inflexión en el rumbo de la democracia en la Argentina.
En efecto, la Ley N° 8871, conocida como Ley Sáenz Peña, estable-
ce por primera vez en el país el voto universal, secreto y obligato-
rio, emitido sobre la base de un Padrón Electoral Único. El sistema
electoral era el de “lista incompleta”, según el cual, al partido que
obtenía el mayor número de sufragios le correspondía las dos terce-
ras partes de los cargos en juego, tanto electores a Presidente y Vice
como Diputados nacionales, y el partido que le siguiese en canti-
dad de votos se quedaba con el tercio restante. Los demás partidos
quedaban sin representación.
Hasta 1947 el voto era sólo masculino. Recién en ese año se sancio-
na la Ley N° 13.010, que reconoce a las mujeres su derecho al voto.
En 1951 se reimplantó, por un breve lapso, la fórmula de represen-
tación uninominal por circunscripciones y mayoría simple, similar
al de 1902, aunque con diferentes objetivos y resultados (119).
(119) En esa ocasión se produjo lo que en ciencia política se denomina gerrymandring, esto es, un
sistema arbitrario de las circunscripciones territoriales implementado con el fin de favorecer
a una agrupación política. El término significa “la salamandra de Gerry”, aludiendo a la forma

El sistema de representación proporcional rigió por primera vez

en el país para elegir convencionales constituyentes en 1957 y luego
para la elección de diputados de 1963. Es el sistema que establece
Código Electoral Nacional, conforme la modalidad D´Hondt (120),
exigiéndose un umbral mínimo del 3% del padrón de cada distrito
para que una lista de candidatos entre en el cómputo.
En la denominada Constitución histórica, 1853/1860, la elección
del Poder Ejecutivo era indirecta, ya que los ciudadanos elegían
electores —tal como expresamos anteriormente—, los cuales for-
maban el colegio electoral, que tenía a su cargo la elección del Pre-
sidente y Vicepresidente de la Nación (cfr. arts. 37, 54 y 81) (121).
Con la reforma constitucional del año 1994 se establece el voto di-
recto del Poder Ejecutivo mediante el sistema de ballottage, o doble
vuelta, aunque con algunas diferencias respecto de su formulación
tradicional, la cual exige que el candidato supere el 50% de los votos
en primera vuelta para acceder al cargo.
En el sistema ideado por el constituyente en la reforma de 1994
la modalidad es la siguiente:
1. La “fórmula” más votada resulta electa en primera vuelta si
obtiene “… más del 45% de los votos afirmativos válidamente emiti-
dos…” (artículo 97 CN).
2. También resulta electo en el primer turno si hubiera recibido
“…el 40% por lo menos de los votos afirmativos válidamente emitidos
y, además, existiese una diferencia mayor de diez puntos porcentuales
respecto del total de los votos afirmativos válidamente emitidos sobre
la fórmula que le sigue en número de votos...” (artículo 98 CN).
de una circunscripción diseñada por el gobernador Elbridge Gerry del Estado de Massachus-
sets en Estados Unidos en 1812. Nos recuerda Dalla Vía, en el caso argentino, el ejemplo de la
unión en una misma circunscripción a barrios como Palermo, situado en la Capital Federal,
y Avellaneda, para evitar el triunfo del partido radical en algunos distritos. Ver “Los sistemas
electorales en la Argentina”— La Ley 2008-A, 683.
(120) Este consiste en un sistema de listas de candidatos por cada partido o agrupación política. El
número de votos obtenidos por cada partido se divide por 1, 2, 3, etc., hasta el número de candidatos
a elegir. El menor de los cocientes resultantes se utiliza como divisor común y se le adjudica a cada
partido tantos representantes como su caudal de votos contenga al divisor común.
(121) La Constitución de 1949 dispuso la elección directa del Poder Ejecutivo, que rigió
para las elecciones de renovación presidencial de 1952. También, bajo el estatuto de 1972,
vigente para las elecciones presidenciales de 1973, se estableció la elección directa, pero con
sistema de ballottage.

A su vez, también se establece la elección directa de senadores,

los que antes de la enmienda eran elegidos a través de las respecti-
vas legislaturas locales.
2. Derecho Electoral: Nociones generales
El profesor Gregorio Badeni define el “derecho electoral” como la
“ ... rama del derecho constitucional integrada por el conjunto de
normas jurídicas que regulan el sistema aplicable para la designa-
ción de los gobernantes, así como también las condiciones que deben
cumplir las personas para formar parte del órgano electoral —que
es el cuerpo electoral—, o para ser elegidos con el propósito de ejer-
cer los cargos gubernamentales correspondientes a las funciones le-
gislativa, ejecutiva y judicial” . (122)
Juan Bautista Alberdi consideraba al derecho electoral como “… la
primera y más fundamental de las libertades...” (123).
En la democracia representativa, la soberanía del pueblo se ex-
presa a través del sufragio. En consecuencia, la materia electoral se
estructura mediante una normativa específica que reglamenta la
emisión del voto, la confección de los padrones, la presentación de
las candidaturas, el control de los comicios, entre otras cuestiones,
que constituyen el derecho electoral (124).
En cuanto a los regímenes o sistemas electorales, éstos consis-
ten en diversos mecanismos para la adjudicación de los cargos
electivos de base popular. No existen sistemas electorales neutra-
les, pues, todos tratan, en su momento, de favorecer o perjudicar
a un determinado grupo. Como vimos en el primer apartado, al
tratar sobre su evolución en la Argentina, queda claro que son de
índole coyuntural, ya que se instrumentan para dar respuesta a
determinadas necesidades sociales y políticas. Por tal razón, re-
sulta desaconsejable cristalizar en la Constitución un determina-
do sistema.
(122) Gregorio Badeni, “La invalidez del decreto 1399/2002”, LA LEY 2002-F, 1067.

(123) Juan Bautista Alberdi, “Obras selectas”, tomo 17, pág. 9.
(124) Daniel A. Sabsay; “Tratado Jurisprudencial y Doctrinario, Derecho Constitucional Parte
Dogmática”; Tomo I, Coordinación General: María B. Allegretto — La Ley, 2011, págs. 90 y 91.

3. Caracteres del voto y del sistema electoral

La reforma de 1994 elevó a rango constitucional las característi-
cas del sufragio activo, esto es, el derecho a elegir los representantes
“… con arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que
se dicten en consecuencia...” (artículo 37).
En el lenguaje común, al decir del Dr. Carlos Fayt, se llama sufra-
gio al voto del elector, es decir, “… al hecho de declarar su voluntad
en los comicios, o sea las reuniones de los ciudadanos para sufra-
gar” (125).
Si bien puede criticarse que se sacralice constitucionalmente la
cuestión relativa a los caracteres del sufragio, cuya modificación
puede resultar necesaria con el transcurso del tiempo, lo cierto es
que éstas ya se encontraban incorporadas a nuestra tradición elec-
toral a partir de la Ley Sáenz Peña de 1912 (126).
Según lo enuncia la norma constitucional, el voto es universal,
igual, secreto y obligatorio.
La calificación de “universal” está sujeta a reglamentación, ya que
la ley puede establecer excepciones razonables al ejercicio del de-
recho.
De acuerdo al Código Nacional Electoral, son electores naciona-
les “… los ciudadanos de ambos sexos nativos, por opción y natura-
lizados, desde los dieciocho años cumplidos de edad, que no tengan
ninguna de las inhabilitaciones previstas en esta ley”.
Las aludidas inhabilitaciones están previstas en el artículo 3°, ex-
cluyendo del padrón electoral a las siguientes personas: a) Los de-
mentes declarados tales en juicio; b) Los condenados por delitos
dolosos a pena privativa de la libertad, y, por sentencia ejecutoriada,
por el término de la condena; c) Los condenados por faltas previs-
tas en las leyes nacionales y provinciales de juegos prohibidos, por
el término de tres años; en el caso de reincidencia, por seis; d) Los
sancionados por la infracción de deserción calificada, por el doble
(125) Carlos S. Fayt, ob. cit., pág. 126, con cita de Joaquín V. González (Manual de la Cons-
titución Argentina, 22ª ed., A. Estrada, Buenos Aires, pág. 280).
(126) Daniel A Sabsay — José M. Onaindia; “La Constitución de los Argentinos” 6a ed.
Errepar, 2004, pág. 134.

término de la duración de la sanción; e) Los declarados rebeldes en

causa penal, hasta que cese la rebeldía o se opere la prescripción;
f) Los inhabilitados según disposiciones de la Ley Orgánica de los
Partidos Políticos; g) Los que en virtud de otras prescripciones le-
gales y reglamentarias queden inhabilitados para el ejercicio de los
derechos políticos.
El sufragio universal se opone al sufragio calificado, el cual condi-
ciona el ejercicio de este derecho al goce de una determinada posi-
ción económica, social o de instrucción.
En cuanto a la calificación de “igual”, esta es una manifestación
del principio general de igual tratamiento, que se traduce en la ex-
presión “una persona, igual a un voto”. Cada voto vale por sí mismo
y “… se integra a los otros para conformar el dato de mayorías y mi-
norías”. (127)
La condición de “secreto” garantiza la independencia del elector
quien emite su voto en un lugar privado, denominado en nuestro
país “cuarto oscuro”, en el cual el ciudadano no puede ser observado
por otras personas (128).
La restante condición constitucional es la obligatoriedad del voto.
En este sentido, señala Cayuso que la exclusión de opción por la
imposición de una conducta obligatoria, con sanción por incum-
plimiento, pareciera desdibujar el concepto de derecho y, en con-
secuencia, prevalece la naturaleza de deber. Ante tal comprobación
es factible desdoblar la lectura y considerarlo no un derecho sino
una garantía para el sistema democrático como modo de manifes-
tación de la voluntad y, por lo tanto, una limitación para los que
ejercen el poder. Pero desde la voluntad individual del ciudadano
es un deber, ya que su ejercicio en el sistema argentino es no opcio-
nal (129).
La disposición constitucional se compadece con el régimen con-
sagrado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(127) Susana G. Cayuso; “Constitución de la Nación Argentina”, Coordinación General:

Verónica M. Ientile; La Ley, 2006, pág. 179.
(128) El funcionamiento del cuarto oscuro está reglamentado por los arts. 97 y 98 del Código
Nacional Electoral.
(129) Susana G. Cayuso, Ob. Cit., pág. 179.

(artículo 23, inciso b) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos (artículo 25), salvo en lo atinente al requisito de la obliga-
toriedad del voto.
A continuación, nos referiremos a las características constitucio-
nales del sistema electoral, respecto de los cargos electivos.
• Elección de Diputados: Son elegidos directamente por el pue-
blo de las Provincias, de la Ciudad de Buenos Aires, y de la Capital
Federal en caso de traslado, que se consideran a tal fin como distri-
tos electorales de un solo Estado y a simple pluralidad de sufragios
(artículo 45).
• Elección de Senadores: Se realiza en forma directa por el pueblo
de cada Provincia y la Ciudad de Buenos Aires. Cada distrito es re-
presentado por tres bancas, dos de las cuales corresponden al par-
tido político que obtenga el mayor número de votos, y la restante al
partido político que le siga en número de votos (artículo 54).
• Elección de Presidente y Vicepresidente: Se eligen directamen-
te por el pueblo, en doble vuelta, a cuyo fin el territorio nacional
constituye un distrito único. Si la fórmula más votada en la primera
vuelta, hubiere obtenido más del cuarenta y cinco por ciento de los
votos afirmativos válidamente emitidos, sus integrantes son pro-
clamados como presidente y vicepresidente de la Nación. O bien,
cuando hubieran obtenido el cuarenta por ciento por lo menos de
los votos afirmativos válidamente emitidos y, además, exista una
diferencia mayor de diez puntos porcentuales respecto del total de
los votos afirmativos válidamente emitidos sobre la fórmula que le
sigue en número de votos. En caso de no alcanzarse dichos porcen-
tajes, se realiza una segunda vuelta electoral entre las dos fórmulas
de candidatos más votadas.
4. La constitucionalización de los partidos políticos
La reforma constitucional del año 1994 otorgó rango constitucio-
nal a los partidos políticos siguiendo una tendencia que se inicia en
Europa a fines de la primera guerra mundial y luego se consolida
en el transcurso del siglo XX, ya sea mediante su regulación en las
constituciones o en las leyes.
El lugar que ocupan es tan importante, señala el profesor Sabsay
que a principios de la década del ´80 Duverger observaría que las

modernas democracias son en verdad democracias de partidos. Y

luego agrega que “… contrariamente a la mayoría de las institucio-
nes, no es creado por la ley, sino que debe su existencia a la propia
dinámica social, política e institucional del Estado de Derecho. El
partido aparece espontáneamente y el Estado, frente a la importan-
cia que toma, se ocupa de él, encauzando su actividad a través de
normas de variado nivel y complejidad”. (130)
La cláusula contenida en el artículo 38 de la Ley Fundamental
garantiza su creación, organización y funcionamiento con el único
límite del respeto a la Constitución.
Dice el artículo: “Los partidos políticos son instituciones funda-
mentales del sistema democrático. Su creación y el ejercicio de sus
actividades son libres dentro del respeto a esta Constitución, la que
garantiza su organización y funcionamiento democráticos, la repre-
sentación de las minorías, la competencia para la postulación de
candidatos a cargos públicos electivos, el acceso a la información pú-
blica y la difusión de sus ideas. El Estado contribuye al sostenimiento
económico de sus actividades y de la capacitación de sus dirigentes.
Los partidos políticos deberán dar publicidad del origen y destino de
sus fondos y patrimonio.”
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido la tras-
cendencia institucional de los partidos políticos al definirlos como
“ … organizaciones de derecho público no estatal, necesarios para
el desenvolvimiento de la democracia representativa, y, por tanto,
instrumentos de gobierno cuya institucionalización genera vínculos
y efectos jurídicos entre los miembros del partido, entre éstos y el par-
tido en su relación con el cuerpo electoral; y dentro de la estructura
del Estado, como órganos intermedios entre el cuerpo electoral y los
representantes”. (131)
En la sentencia dictada en los autos caratulados “Partido Nuevo
Triunfo s/ Reconocimiento distrito Capital Federal” del año 2009, al
confirmar la denegatoria de la personalidad jurídica a una agrupa-
(130) Daniel A. Sabsay; “Tratado Jurisprudencial y Doctrinario, Derecho Constitucional Parte

Dogmática”; Tomo I, Coordinación General: María B. Allegretto — La Ley, 2011, pág. 84, con
cita de Duverger M., “Los partidos políticos”, Fondo de Cultura Económica, México, 1984.
(131) CSJN en autos “Ríos, Antonio Jesús s/ Recurso Extraordinario”, 22/04/1987, Fallos:
310:819.

ción política, la Corte interpreta el alcance de las restricciones im-

puestas por el artículo 38 de la Constitución Nacional para la crea-
ción y funcionamiento de los partidos políticos. En este sentido, sos-
tiene que su trascendencia institucional obliga a que el fundamento
para determinar una exclusión debe ser lo suficientemente grave e
insuperable como para alcanzar a la razón misma del ordenamiento
político. Señala el Ministro Fayt que, en el caso, la probada concul-
cación del derecho a la igualdad contenido en el artículo 16 y en los
tratados internacionales integrados mediante lo prescripto en el ar-
tículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional por parte de la agrupa-
ción que solicita su personería, resulta ser una razón suficiente para
el rechazo de la petición. Esa denegatoria, agrega, es, a su vez, aplica-
ción del mandato de explícita matriz constitucional, cuyo artículo 38,
segundo párrafo, circunscribe la creación de los partidos políticos y
el ejercicio de sus actividades al “… respeto a esta Constitución”. (132)
(132) CSJN en autos: “Partido Nuevo Triunfo s/reconocimiento -Distrito Capital Federal” del
17/03/2009, Fallos: 332:433. En el caso, se consideró que la agrupación política peticionante,
al identificarse con el régimen nazi, “supera los cuestionamientos basados en el derecho a la
igualdad, tanto desde el punto de vista del criterio amplio cuanto del más estricto impuesto
por las cláusulas antidiscriminatorias, pues el régimen de partidos políticos distingue del resto
a aquellas organizaciones cuyo programa político incluya la promoción del desprecio u odio
racial, religioso o nacional y ese distingo responde a una finalidad sustantiva que el Estado no
puede en modo alguno soslayar ni demorar”. (La Ley Online).

CAPITULO VIII
Formas Semidirectas de Democracia
1. Formas semidirectas de democracia en la Constitución
Nacional
A partir de la reforma constitucional del año 1994, la forma repre-
sentativa de gobierno que proclama el artículo 1° de la Constitución
Nacional debe “armonizarse” con las formas semidirectas de demo-
cracia que han sido incorporadas a su texto. Son ellas, la iniciati-
va legislativa y la consulta popular. De esta manera, la Argentina
ingresa en una nueva etapa del constitucionalismo, una de cuyas
características es la democracia participativa.
El principio consagrado en el artículo 22 de la Constitución se-
gún el cual “el pueblo no gobierna ni delibera sino por medio de sus
representantes” no pierde vigencia, sino que se flexibiliza en orden
a la decisión del constituyente de reforma, de ampliar la participa-
ción popular para responder a las actuales necesidades sociales.
Nos recuerda Zarini que ante el hecho real de que los órganos
representativos muchas veces no han constituido fiel expresión
de la voluntad popular, se creyó conveniente remediar esa fa-
lencia ampliando y profundizando aún más la participación del
pueblo mediante la denominada democracia semidirecta. Esta
adquirió significativa importancia en los Estados Unidos de Amé-
rica a principios del siglo XX, y en Europa, después de la Primera
Guerra Mundial (133).
Sin embargo, señala Sabsay, el camino a recorrer para su efectiva
adecuación a nuestro medio habrá de ser largo. Pero, en su trans-
curso será preciso resistir a toda tentación propicia a confundir una
genuina participación con modalidades de tipo plebiscitario, que
(133) Helio Juan Zarini, “Constitución Argentina, comentada y concordada”. 1ª reimpresión,

Editorial Astrea, 1998, pág. 178.

lejos de ensanchar el arco de la democracia, seguramente conduci-

rán a nuevas formas de personalismos (134).
a) Iniciativa popular
La iniciativa legislativa está consagrada en el artículo 39 de la
Constitución Nacional, que dice: “Los ciudadanos tienen el derecho
de iniciativa para presentar proyectos de ley en la Cámara de Dipu-
tados. El Congreso deberá darles expreso tratamiento dentro del tér-
mino de doce meses. El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta
de la totalidad de los miembros de cada Cámara, sancionará una ley
reglamentaria que no podrá exigir más del tres por ciento del padrón
electoral nacional, dentro del cual deberá contemplar una adecuada
distribución territorial para suscribir la iniciativa. No serán objeto de
iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional,
tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal.”
De acuerdo con el primer párrafo de la norma, la iniciativa popu-
lar es un derecho político reconocido a los ciudadanos, que con-
siste en la facultad de proponer proyectos de ley ante la Cámara de
Diputados, que por tanto es la Cámara de origen. El artículo 2° de
la Ley reglamentaria N° 24.747 reafirma la calidad de ciudadano, al
establecer los sujetos habilitados para el ejercicio de este derecho.
De acuerdo con la reglamentación legal, la Cámara de Diputados
debe pronunciarse sobre la admisibilidad formal del proyecto de
ley (artículo 8°). El rechazo del proyecto no admite recurso alguno
(artículo 9°)
Admitido el proyecto de ley el Congreso debe darle expreso trata-
miento dentro del término de doce meses, según lo exige la Cons-
titución (artículo 11). La obligación del Congreso es la de tratar el
proyecto de ley, pero no de aprobarlo. Sin embargo, al igual que el
texto constitucional al que reglamenta, la ley omite precisar qué
sanción cabe cuando el proyecto impulsado por la iniciativa no es
tratado dentro del plazo establecido (135).
(134) Daniel A. Sabsay;” Tratado Jurisprudencial y Doctrinario, Derecho Constitucional Parte

Dogmática”; Tomo I, Cordinación General: María B. Allegretto — La Ley, 2011, pág. 100.
(135) Daniel A. Sabsay — José M. Onaindia;” La Constitución de los Argentinos; Análisis y
comentario de su texto luego de la reforma de 1994”; 6ª edición, Errepar, 2004, pág. 144.

En cuanto a su contenido, todas las materias pueden ser objeto

de proyecto de ley en ejercicio del derecho de iniciativa, salvo los
supuestos expresamente excluidos:
• Reforma constitucional
• Tratados internacionales
• Tributos
• Presupuesto
• Materia penal
A ellos deben agregarse las que por expreso mandato constitucio-
nal tienen al Senado como Cámara de origen, tales como las referi-
das en el artículo 75 inciso 19 párrafo 2°.
Requisitos de la presentación
1. Cantidad de firmas (Artículo 4° ley N°24.747)
Para la suscripción de la iniciativa, la ley requiere la firma del 1,5 %
del padrón electoral utilizado para la última elección de diputados
nacionales y debe representar por lo menos a seis distritos elec-
torales. En el caso de que la iniciativa sea de alcance regional, el
requisito del porcentaje se tiene por cumplido teniendo en cuenta
sólo el padrón electoral del total de las provincias que componen
la región.
2. Contenido de la iniciativa (Artículo 5° de la Ley 24.747)
• La petición redactada en forma de ley.
• Exposición de motivos fundada.
• Nombre y domicilio de los promotores de la iniciativa, los que
podrán participar de las reuniones de Comisión con voz de acuerdo
a la reglamentación que éstas fijen.
• Descripción de los gastos y origen de los recursos que se ocasio-
nen durante el período previo a presentar el proyecto de iniciativa.
• Firmas de los peticionantes, con la aclaración del nombre, ape-
llido, número y tipo de documento y domicilio que figure en el pa-
drón electoral.

3. Planillas de recolección de firmas (Artículo 6° Ley N°24.747)

• Resumen impreso del proyecto de ley con la información esen-
cial del proyecto.
• Verificación del contenido por el Defensor del Pueblo en un
plazo no superior a diez días previos a la circulación.
• Mención del o los promotores responsables de la iniciativa.
- Verificación de la autenticidad de las firmas:
Está a cargo de la justicia nacional y se realiza por muestreo no
inferior al 0,5 % de las firmas presentadas en un plazo no mayor
de veinte días. En caso de verificarse 5 % de las firmas son falsas se
desestima el proyecto (artículo 7° de la Ley N°24.747).
Financiamiento. Prohibiciones
El artículo 12 de la Ley N° 24.747 prohíbe recibir para el financia-
miento de la iniciativa en forma directa o indirecta:
• Contribuciones privadas anónimas, con excepción de lo pro-
ducido por colectas populares con una contribución máxima auto-
rizada $ 50 por persona.
• Aportes provenientes de entidades autárquicas o descentrali-
zadas, nacionales o provinciales, sociedades anónimas con parti-
cipación estatal o de empresas concesionarias de servicios u obras
públicas de la Nación, provincias, municipios, o entidades autár-
quicas o descentralizadas o de empresas que exploten juegos de
azar.
• Aportes de gobiernos extranjeros.
• Aportes de entidades extranjeras con fines de lucro.
• Contribuciones superiores a $ 30.000.
• Contribuciones o donaciones de asociaciones sindicales, pa-
tronales o profesionales.
b) Consulta Popular.
El artículo 40 de la Constitución Nacional establece dos formas de
democracia semidirecta, a las que la doctrina llama, generalmente,

referéndum y plebiscito, bajo la común denominación de consulta

popular. Dice el artículo 40:
“ El Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá so-
meter a consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria
no podrá ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de
la Nación lo convertirá en ley y su promulgación será automática.
El Congreso o el Presidente de la Nación, dentro de sus respectivas
competencias, podrán convocar a consulta popular no vinculante.
En este caso el voto no será obligatorio. El Congreso, con el voto de la
mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara,
reglamentará las materias, procedimientos y oportunidad de la con-
sulta popular.”
El primer párrafo prevé la consulta popular vinculante. El Con-
greso es el órgano que convoca al electorado a pronunciarse sobre
un proyecto de ley. En este caso, el voto afirmativo de los ciudada-
nos es vinculante para el gobierno. El proyecto de ley se convierte
en ley mediante el acto de aprobación de la ciudadanía, la cual no
puede ser vetada por el Poder Ejecutivo, prohibición que incluye la
observación parcial de la norma que queda promulgada de manera
automática.
El segundo párrafo regula una situación diferente. La consulta no
vinculante puede hacerla indistintamente el Congreso o el Presi-
dente, en el ámbito de sus respectivas competencias. En este caso
el voto no es obligatorio. El carácter no vinculante de la consulta
implica que la decisión del electorado no obliga a los órganos de
gobierno para decidir, aun en forma contraria al resultado que se
obtenga.
Las dos modalidades han sido reglamentadas por la Ley N° 25.432.
De acuerdo con su artículo 1°, relativo a la consulta vinculante,
quedan exceptuados aquellos proyectos de ley cuyo procedimiento
de sanción se encuentre especialmente reglado por la Constitución
Nacional mediante la determinación de la Cámara de origen o por
la exigencia de una mayoría calificada para su aprobación.
Para su validez y eficacia, la ley requiere el voto de al menos 35%
de los ciudadanos inscriptos en el padrón electoral nacional. Las
excepciones previstas son las mismas que las establecidas para la
consulta popular vinculante.

En ambas modalidades no se computan los votos en blanco.

A continuación puntualizamos los requisitos establecidos en la
ley para las dos formas de consulta:
• Debe contener el texto íntegro del proyecto de ley o decisión
política objeto de consulta y señalar claramente la o las preguntas
a contestar por el cuerpo electoral, cuyas respuestas no admitirán
más alternativa que la del sí o el no.
• La ley o el decreto de convocatoria deben publicarse en el Bo-
letín Oficial de la República Argentina, en el diario de mayor circu-
lación de cada provincia y en los dos diarios de mayor circulación
del país.
• La consulta debe realizarse dentro de un plazo no inferior a 60
días y no superior a 120 días corridos desde la fecha de publicación
de la ley o el decreto de convocatoria en el Boletín Oficial de la Re-
pública Argentina.
2. Formas de participación en la toma de decisiones guber-
namentales
Las formas de democracia semidirectas más difundidas son el refe-
réndum, el plebiscito, el recall o revocatoria de mandato y la iniciativa
popular. Los tres primeros mecanismos consisten, de modo general,
en procedimientos que tienen por finalidad que el electorado se pro-
nuncie mediante el sufragio sobre temas considerados relevantes.
La iniciativa popular, en cambio, impulsa o provoca la actividad
de los órganos constituyentes, legislativos o administrativos del Es-
tado.
A ellas se agregan otras modalidades de participación ciudadana,
tales como las audiencias públicas y el presupuesto participativo
en los cuales no se somete a los ciudadanos a un proceso electoral,
sino que consisten en instancias obligatorias de intervención de la
comunidad en el marco de procesos de toma de decisión en deter-
minados asuntos públicos.
Las diferencias entre las distintas instituciones se refieren al ob-
jeto, las características y alcances de cada una de ellas, pero el ele-
mento común es el requisito de la participación del electorado para
la adopción de decisiones gubernamentales.

— Referéndum
Al referéndum se lo ha conceptualizado como un procedimiento
tendiente a que el cuerpo electoral, apruebe o desapruebe, a través
del sufragio, decisiones de índole normativa adoptadas por los ór-
ganos representativos.
— Plebiscito
A diferencia del referéndum, en el plebiscito se somete al voto po-
pular la aprobación o rechazo de una decisión de índole política de
relevancia, vgr., las referidas a temas de soberanía.
— Recall o revocatoria de mandato
— El recall o revocatoria de mandato consiste en un procedimien-
to tendiente a destituir a los representantes o funcionarios antes de
que se cumpla el plazo estipulado para su desempeño.
— Iniciativa popular
La iniciativa popular se la define, en general, como el derecho de
un sector del electorado para proponer por sí reformas constitucio-
nales, proyectos de leyes o medidas de gobierno.
— Audiencia pública
La audiencia pública es un modo de participación del ciudadano,
en la que tiene la posibilidad de expresar sus ideas en forma oral o
escrita y que persigue la finalidad que el funcionario o autoridad
conozca esta opinión antes de tomar una resolución en determina-
das aspectos de la actividad estatal (136).
El objetivo de este instrumento es contribuir al mejoramiento de
la calidad y la razonabilidad de las decisiones que se adopten. Las
opiniones vertidas en la audiencia pública no son vinculantes para
las autoridades convocantes.
Las audiencias públicas pueden ser legislativas o administrativas,
en función del acto sobre el cual verse la decisión que debe tomar
la autoridad a nivel municipal, provincial, nacional o regional. Asi-
mismo, y según lo establezca la normativa respectiva, las audiencias
(136) Susana Parés, “El régimen jurídico de las audiencias públicas en la Provincia de Cór-
doba”, LLC 2010 (abril), 243.

públicas pueden ser obligatorias (la autoridad las debe realizar, y si

no, el acto es nulo), facultativas (la autoridad decide si la convoca o
no), o a petición de la ciudadanía (137).
—Presupuesto participativo.
Finalmente, el presupuesto participativo consiste en un proceso
que permite a la ciudadanía participar en la elaboración, definición
y control del presupuesto público. En este orden de ideas, la inter-
vención del ciudadano permite determinar las prioridades en la
asignación de los recursos públicos.
El ámbito más apropiado para la implementación de una herra-
mienta de cogestión de esta naturaleza es posiblemente el local, de-
bido a su estructura orgánica, el tamaño de la población y la proxi-
midad entre los funcionarios y los ciudadanos (138).
3. El Derecho Público Provincial
Destaca Sabsay, con relación a los institutos de participación ciudada-
na, su temprana aparición en el ámbito del derecho público provincial.
El inicio de esta tendencia se verifica en la Constitución de la Provincia
de Santa Fe del año 1921 y experimenta una evolución que se acentúa a
partir de mediados de la década de los ochenta, con la reforma de varias
de las constituciones provinciales (139). A continuación remitimos a al-
gunos ejemplos sobre institutos de democracia semidirecta en la esfera
provincial y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
—Consulta popular.
Este mecanismo, bajo la denominación de referencia, se halla con-
templado en la mayoría de las Constituciones provinciales, entre ellas,
la de Catamarca (art. 129); Chaco (art. 2°); Chubut (art. 262), Córdoba
(art. 32); Corrientes (art. 38); Entre Ríos (art. 50); Formosa (art. 4°);
La Pampa (art. 50); La Rioja (art. 84); Neuquén (arts. 310 y 311); Río
Negro (art. 2°); San Luis (arts. 98 a 100); Santa Cruz (art. 80) Santia-
go del Estero (art. 41) Tierra del Fuego (art. 207) y la de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires (art. 66).
(137) María Eugenia Di Paola; Daniel a. Sabsay; ob. cit.

(138) Rejtman Farah, Mario, “Contrataciones públicas transparentes: un desafío en la emer-
gencia”, La Ley, Suplemento especial, “El Contrato Administrativo en la Actualidad”, 2004
(mayo), 103
(139) Daniel A. Sabsay,” Manual de Derecho Constitucional”, La Ley, 2011, pág. 125 y sgtes.

—Referéndum
El referéndum está previsto, entre otras, en la Constitución de la
Provincia de Catamarca respecto de la ratificación, reforma o deroga-
ción de normas jurídicas, convenios o leyes provinciales (art. 129); en
la de la Provincia del Chaco para los casos definidos en la constitu-
ción, v. gr. la declaración de la necesidad de reforma en el supuesto
previsto en el artículo 211; en la de la Provincia de Córdoba también
para los casos expresamente previstos (art. 32), tales como las cues-
tiones territoriales (art. 110, inc. 8°); en la de la Provincia de Salta
para cuestiones de gobierno y el mantenimiento, reforma o deroga-
ción de normas jurídicas relevantes (art. 59). También lo contempla
la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 65).
—Plebiscito
Algunas Constituciones como las de la Provincia de Jujuy (art. 2°)
y Formosa (art. 4°) prevén el mecanismo de consulta a la ciudada-
nía bajo la referida denominación.
—Iniciativa popular
La iniciativa popular es otro instrumento de participación polí-
tica que, al igual que la consulta, está previsto en la mayoría de las
Constituciones provinciales, entre ellas la de Chaco (art. 2°), Chubut
(art. 263), Córdoba (art 31), Corrientes (art. 37); Entre Ríos (art. 49),
La Rioja (art. 83), Neuquén (art. 309), Río Negro (art. 2°), Salta (art.
59), San Luis (art. 97), Santiago del Estero (art. 40), Tierra del Fuego
(art. 307) y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 64).
La Constitución de la Rioja presenta una característica, cual es la
obligación de someter a consulta popular el proyecto en caso de
que la Cámara de Diputados lo rechace o lo reforma sustancial-
mente y además, prescribe la aprobación ficta del proyecto si no es
tratado en el término de tres meses.
—Revocatoria de mandatos
El derecho de revocatoria de mandatos está reconocido por va-
rias constituciones provinciales, tales como la del Chaco (art. 2°),
Chubut (art. 264), Entre Ríos (art. 52), La Rioja (art. 85), Neuquén
(art. 312), Río Negro (art. 42), Tierra del Fuego (art. 209) y de la Ciu-
dad Autónoma de Buenos Aires (art. 67).

—Audiencia pública
La provincia del Neuquén establece expresamente la audiencia
pública en el título dedicado a los mecanismos de democracia se-
midirecta, habilitando a la Legislatura, el Poder Ejecutivo y a los
municipios para su convocatoria, con el fin de debatir asuntos con-
cernientes al interés público y al bienestar general (art. 308). De
modo similar, reglamenta este instituto la Constitución de la Ciu-
dad Autónoma de Buenos Aires (art. 63).
—Presupuesto participativo
Entre nosotros, el presupuesto participativo ha sido contemplado
en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en las
Cartas orgánicas de Resistencia (Chaco) y de Ushuaia (Tierra del
Fuego). En la localidad de Jesús María, en la provincia de Córdoba
existe también una ordenanza municipal que lo establece. En al-
gunos casos, como en las ciudades de Avellaneda y La Plata en la
Provincia de Buenos Aires y Río Cuarto, en la Provincia de Córdoba,
se han llevado a cabo experiencias de consulta a la población sobre
cómo asignar recursos, aún cuando el procedimiento aludido no se
encuentra previsto ni regulado en la normativa local (140).
(140) Rejtman Farah, Mario; “Contrataciones públicas transparentes: un desafío en la emergen-

cia”; Suplemento Especial “El Contrato Administrativo en la Actualidad” 2004 (mayo), 103.

CAPITULO IX
El Estado Federal
1. El federalismo Argentino: Comparación con el sistema
federal de Estados Unidos (141)
La Constitución Nacional adoptó la forma federal de Estado, así
como la forma presidencialista de gobierno del modelo ideado en
los Estados Unidos de Norteamérica. Sin embargo, al decir de Sa-
bsay, “La utilización del sistema federal ha arrojado en la práctica
modificaciones con relación al sistema de referencia, que distorsio-
nan seriamente el marco establecido en la Constitución formal”.
El autor señala diversos factores que dieron lugar a este estado de
cosas, entre ellos, los que se derivan de las diferencias histórico-
culturales.
En este orden ideas, según señala, las colonias norteamericanas
“… practicaron la democracia con anterioridad a la independencia.
Inclusive, con posterioridad a ella, algunos de los ya nuevos Estados
conservaron sus constituciones elaboradas en el período colonial. Es
decir, la tradición constitucional encuentra en los EE.UU. un origen
que se remonta a más de tres siglos previos a 1776, fecha de su inde-
pendencia”.
En cambio, la época colonial en nuestro país se caracterizó por
el ejercicio autocrático del poder, “… encarnado en la autoridad so-
berana del monarca, quien era el propietario, sobre la base de las
normas del derecho privado, de todas las tierras que componían el
imperio español en América. En consecuencia, en los EE.UU. no se
produjo una ruptura sino una continuidad, mientras que en nues-
tras tierras ocurrió exactamente lo contrario. De modo tal que en
la Argentina siempre se han confrontado dos tradiciones diferentes,
una autoritaria y otra democrática, y en ese marco fue imposible
(141) Ampliar en Daniel A. Sabsay, “Manual de Derecho Constitucional”, La Ley, 2001,

págs. 131/136.

asegurar la continuidad constitucional, así como también lograr

una adecuada observancia del principio de legalidad. Resultado de
ello fueron los múltiples y prolongados períodos de gobierno de fac-
to, en los cuales rigió un modelo autocrático y unitario, que influyó
decididamente en los hábitos de la sociedad argentina, y se tradujo
—en el tema que nos ocupa— en una ausencia total de compromiso
con el sistema federal”.
Otro factor a tener en cuenta son algunos comportamientos de
los poderes políticos que hicieron posible un desplazamiento cada
vez mayor a favor de una concentración de facultades en el gobier-
no central.
Sabsay destaca, en este sentido, la observancia de una rigurosa
disciplina partidaria por parte de los integrantes del Congreso. Esta
práctica se traduce en la sanción de leyes que, en la mayoría de los
casos, atienden los intereses de la Nación y no los de las Provincias,
cuyos legisladores las aprueban. A ello se agrega el comportamiento
de los partidos políticos mayoritarios a nivel nacional que imponen
sus directivas en el orden provincial, con lo cual se desnaturaliza el
sistema federal adoptado por la Constitución.
En cuanto al Poder Ejecutivo, destaca tres notas que caracterizan
el sistema instrumentado en Estados Unidos que se reflejan en la
distribución del poder en el territorio. Ellas son:
1 — Un Congreso que a lo largo de la historia estadounidense se
ha ido afirmando como una importante palanca de contención de
las atribuciones del Presidente, lo que lleva a muchos publicistas de
ese país a rebautizar al sistema con la denominación de “régimen
congresional” en lugar de presidencialista.
2 — Una Corte Suprema de Justicia federal que, a través de la creación
del control de constitucionalidad de las normas y de los actos de gobier-
no y de una imagen de prestigio inigualada en la opinión pública, logró
una cuota de poder nada desdeñable y, sobre todo, razonablemente
protegida de las influencias políticas de los otros poderes del Estado.
3 — La necesidad del acuerdo del Senado para la designación de
los funcionarios (secretarios y responsables de los principales or-
ganismos nacionales) que acompañan desde el ejecutivo la gestión
presidencial.

Estas distinciones del sistema lo alejan del presidencialismo en

nuestro país, caracterizado por la desmesurada concentración de fa-
cultades en el Poder Ejecutivo, sumado a un excesivo personalismo,
que impide la concreción de un federalismo auténtico. De manera
contrapuesta, en el esquema ideado en los Estados Unidas, las auto-
nomías estaduales operan también como una herramienta de control
de los actos del Presidente, en tanto los estados conservan una cuota
apreciable de potestades gubernativas ejercidas efectivamente.
A estos factores, corresponde agregar una inadecuada interpre-
tación de algunas disposiciones constitucionales tales como las
denominadas “cláusula comercial” —art. 75, inciso 13, anterior 67,
inc. 11—, “clausula del progreso” —art. 75, inc. 18, anterior art. 67,
inc. 16—, y los llamados “poderes implícitos del Congreso” —art. 75
en inc. 32, anterior art. 67, inc. 31—. Recordamos, a continuación,
antigua y reiterada jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal res-
pecto de estas facultades:
Con relación al vocablo “comercio”, interpreta que comprende
“… además del tráfico mercantil y la circulación de efectos visibles
y tangibles por todo el territorio de la Nación, la conducción de per-
sonas y la transmisión por telégrafo, teléfono u otro medio de ideas,
órdenes y convenios, cuyo poder para regularlo compete al Congreso
Nacional”. (142). De acuerdo con esta interpretación, prácticamen-
te basta que la actividad supere las fronteras de una provincia y en
algún aspecto esté alcanzada por la legislación nacional para que-
dar comprendida en el ámbito de la competencia federal.
En lo atinente a las facultades concurrentes e implícitas expresó
que “ … el legislador nacional puede dictar normas sobre aspectos
de la actividades interiores de los estados provinciales con el objeto
de fomentar el bienestar general por encima de esos límites y en la
medida en que a tales fines fuera necesario, en cuyo caso aquéllos
carecen de facultades para impedir o de cualquier manera controla-
re el eficaz cumplimiento de las leyes dictadas de conformidad a la
Constitución Nacional”. (143). Esta exégesis también ha contribuido
(142) CSJN en autos “Comité Federal de Radiodifusión c. Provincia del Neuquén”, 20/06/1996,
Fallos: 319:99, entre otros.
(143)CSJN en autos “Leiva, Martín c. Provincia de Entre Ríos”, 19/05/1992, Fallos: 315:1013,
entre otros.

a la extensión de los poderes nacionales a la esfera de competencia

reservada a las provincias.
2. Relaciones entre el Estado Federal y las Provincias
a) Distribución de competencias
El principio general de distribución de competencias entre la
Nación y las Provincias surge del artículo 121 de la Constitución
Nacional, según el cual las Provincias conservan todas las atribu-
ciones que no hayan sido objeto de delegación expresa al Estado
Federal en el texto de la Ley Fundamental y el que expresamente
se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incor-
poración.
La norma reconoce a las provincias una competencia general y a
la Nación una competencia de excepción que deriva de las faculta-
des que le fueron conferidas a su favor en forma expresa por parte
de los estados provinciales.
Es decir, que la Nación posee una competencia de excepción, ya
que ella debe resultar de una delegación expresa, hecha a su favor
por parte de las Provincias.
El último párrafo de la norma fue agregado en el año 1860, como
producto de las enmiendas instadas por la Provincia de Buenos
Aires para su incorporación a la entonces Confederación Argen-
tina (144).
La distribución de competencias efectuada por la Constitución
permite distinguir las siguientes categorías:
1) Facultades delegadas al Estado Federal: Son las que enuncia
de manera expresa la Constitución como lógica consecuencia del
principio de reserva establecido en el artículo 121. Los artículos 75
y 99 enumeran, en general, las atribuciones conferidas al Congreso
de la Nación y al Poder Ejecutivo Nacional, respectivamente. A su
vez, los artículos 116 y 117 enumeran las competencias delegadas
al Poder Judicial.
(144) El texto original de la Constitución sancionada en 1853 correspondía al artículo 101

y establecía: “Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al
Gobierno Federal.”

2) Facultades reservadas por las Provincias: Están contenidas,

por una parte y de manera expresa, en los artículos 122 y 123 de la
Constitución y son el correlato del propio régimen de autonomía
establecido en la norma de base. Ellas son las de dictarse su propia
constitución, darse sus propias instituciones y regirse por ellas, ele-
gir por sí mismas sus gobernadores, legisladores y demás funciona-
rios provinciales. Del mismo modo la potestad de dictar sus normas
de procedimiento conforme se desprende de la reserva efectuada
en el artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional. Por otro
lado, son las potestades remanentes, no delegadas a la Nación por
aplicación del principio general que establece el artículo 121 de la
Constitución Nacional. A ellas deben agregarse las que, en virtud
del artículo 129 de la Constitución Nacional, corresponden al Go-
bierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
3) Facultades concurrentes: Se trata de potestades legislativas
que pueden ejercer tanto la Nación como las Provincias sobre una
misma materia, dentro de sus respectivas órbitas de competencia.
Ejemplo de ellas son las que confiere al gobierno nacional el artícu-
lo 75 inciso 18 y 19 de la Constitución Nacional referidas al progreso
y al desarrollo humano, y las coincidentes que enumera el artículo
125 respecto de los gobiernos de provincia.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación admitió la concurren-
cia de facultades legislativas y estableció en estos términos el criterio
para su delimitación desde sus primeros pronunciamientos: “...los
actos de la Legislatura de una Provincia no pueden ser invalidados,
sino en aquellos casos en que la Constitución concede al Congreso Na-
cional en términos expresos un exclusivo poder, o en los que el ejercicio
de idénticos poderes ha sido expresamente prohibido a las provincias;
o cuando hay una directa y absoluta incompatibilidad en el ejercicio
de ellos por estas últimas...” . Fuera de estos supuestos, continúa di-
ciendo el Máximo Tribunal, “...es incuestionable que las Provincias
retienen una autoridad concurrente con el Congreso...” (145).
Asimismo, la reforma constitucional del año 1994 ha reconoci-
do expresamente el ejercicio de facultades concurrentes en diver-
sas materias, tales como las vinculadas al derecho ambiente sano
(145) CSJN; “Domingo Mendoza y otro c. Provincia de San Luis”, 05/12/1865/, Fallos: 3:131.

—art. 41—, la creación de impuestos internos —art. 75 inc. 2—, los

derechos de los pueblos originarios —art. 75 inc. 17—, y los estable-
cimientos de utilidad nacional —art. 75 inc. 30—.
4) Facultades excepcionales de la Nación: Se refieren a poderes
delegados al Gobierno Federal para que los ejerza sólo en circuns-
tanciales excepcionales. Entre ellas, la facultad de declarar el estado
de sitio, decretar la intervención federal, crear impuestos directos
internos, y la facultad presidencial de dictar decretos de necesidad
y urgencia.
5) Facultades excepcionales de las Provincias: En principio, se
trata de facultades que corresponden al Estado Nacional, pero que
la Constitución Nacional en su artículo 126 autoriza a ejercer a las
Provincias, tales como las de “… armar buques de guerra o levantar
ejércitos en caso de invasión externa o de un peligro tan inminente
que no admita dilación dando luego cuenta al Gobierno federal”.
6) Facultades prohibidas para las Provincias: El artículo 126 de
la Constitución Nacional veda a las Provincias el ejercicio de ciertas
facultades que han sido delegadas de manera expresa al Gobierno
de la Nación. Entre ellas, la establecer aduanas, crear impuestos ex-
ternos, emitir moneda.
7) Facultades prohibidas para el Gobierno Federal: De modo
expreso, cabe mencionar el establecimiento de la jurisdicción fede-
ral sobre la libertad de imprenta, conforme lo establece el artículo
32 de la Constitución Nacional. A su vez, tácitamente, las faculta-
des reservadas por las provincias.
8) Facultades compartidas: Para el ejercicio de estas facultades se
requiere la voluntad integrada del Gobierno Nacional y de la Provin-
cia o Provincias. Son ejemplos de este tipo de atribuciones la creación
de la ley convenio que exige el artículo 75 inciso 2 para establecer el
régimen de coparticipación federal o las relativas a la formación de
una nueva Provincia, “...en el territorio de otra u otras...”, de acuerdo lo
enuncia el artículo 13 de la Constitución Nacional.
3. Intervención federal
La intervención federal es un instrumento excepcional y de emer-
gencia que la Constitución atribuye al Gobierno Nacional sobre las
Provincias y a partir de la reforma de 1994, también sobre la Ciudad

de Buenos Aires, con el fin de asegurar la supremacía constitucio-

nal y resguardar las autonomías locales.
La Intervención Federal, también denominada “garantía federal”,
deriva del artículo 5° de la Constitución Nacional, conforme el cual,
cumplidos por una provincia los requisitos exigidos para dictarse
una constitución, el Gobierno Federal “… garante a cada provincia
el goce y ejercicio de sus instituciones”.
a) Causas y casos
Dice el artículo 6º de la Constitución Nacional: “El Gobierno fe-
deral interviene en el territorio de las provincias para garantizar la
forma republicana de gobierno, repeler invasiones exteriores, y a re-
quisición de sus autoridades constituidas para sostenerlas o restable-
cerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedición, o por invasión de
otra provincia”.
La norma prevé diversas causales de intervención federal. La
primera de ellas consiste en garantizar la forma republicana de
gobierno. En teoría, la causal refiere a una grave perturbación de
los principios fundamentales del sistema republicano, entre ellos,
la soberanía popular, la división de poderes, la periodicidad en el
ejercicio de las funciones públicas.
Este ha sido el motivo de intervención federal más invocado por
las autoridades nacionales, en virtud de la imprecisión y laxitud de
la fórmula utilizada, lo cual dificulta verificar su efectiva configu-
ración. Además, es el propio Gobierno Federal el habilitado para
decidir, en forma unilateral, la medida de excepción.
La segunda causal que autoriza la intervención por decisión del
Gobierno Nacional es la invasión exterior. La existencia de este mo-
tivo de intervención es obvia, ya que difícilmente las autoridades
locales cuenten con recursos suficientes para repeler una invasión
extranjera.
Luego, el artículo 6° establece otras dos causales de intervención:
la sedición y la invasión de otra provincia. En ambos supuestos, las
autoridades provinciales son las habilitadas para requerir el auxilio
de la Nación cuando peligre su estabilidad institucional.
Según Sagüés, la palabra sedición no debe ser interpretada sólo
en el sentido del delito de sedición o como el acto de fuerza armada

o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y pe-

ticiones en su nombre de acuerdo al artículo 22 de la Constitución
Nacional, sino que corresponde entender a la sedición que prevé el
artículo 6° como cualquier alzamiento con suficiente aptitud para
afectar la estabilidad de las autoridades constituidas locales (146).
En cuanto a la invasión de otra provincia, para legitimar la inter-
vención debe ser de tal entidad que resulte idónea para derrocar a
las autoridades de la provincia invadida.
Antes de la reforma de 1994 el texto constitucional no indicaba
cuál era el órgano habilitado para disponer la intervención. A partir
de la referida enmienda los artículos 75 inciso 31 y 99 inciso 20 cla-
rifican esta cuestión.
Conforme el artículo 75 inciso 31 de la Constitución Nacional, el
Congreso es el órgano facultado, en principio, para disponer la in-
tervención federal a una Provincia o a la Ciudad de Buenos Aires.
En caso de receso, el Poder Ejecutivo pude decretar la intervención,
la que debe ser aprobada o revocada posteriormente por el Poder
Legislativo.
Por su parte, el artículo 99 inciso 20 establece que el Poder Eje-
cutivo puede decretar la intervención federal a una Provincia sólo
para el caso en que el Congreso se encuentre en receso y siempre
que simultáneamente lo convoque para el tratamiento de esta me-
dida. La facultad de convocatoria del Congreso está regulada en el
inciso 9 del mismo artículo, subordinada a la existencia de que esté
justificada por un grave interés de orden o de progreso (147).
b) El interventor federal
La Constitución formal no contiene previsiones acerca del inter-
ventor federal. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación y la praxis constitucional han ido dando respuesta a
los diversos interrogantes que plantea la figura. Con relación a la
naturaleza del órgano, el Máximo Tribunal sostuvo que “… tienen el
carácter de representantes directos de éste, respecto del cual asumen
(146) Nétor Pedro Sagüés, “Elementos de Derecho Constitucional”, Tomo 1, Editorial Astrea,
1993, pág. 568.
(147) Daniel A. Sabsay, ob. cit., págs. 155/156.

la condición de agentes (...) no son funcionarios de las Provincias, sino

que sustituyen a la autoridad local y ejercen facultades que la Constitu-
ción Nacional, provincial y las leyes respectivas reconocen”. (148)
En cuanto a la naturaleza de los actos del interventor, revisten ca-
rácter local los que realiza en sustitución de la autoridad provincial
intervenida. En cambio, los que derivan de su status de funcionario
federal, como el de disolver a la Legislatura o disponer el cese de los
jueces provinciales, son de índole federal.
La Constitución Nacional también plantea el interrogante acerca
del órgano político que debe efectuar la designación. Ante esa ausen-
cia, la doctrina y la práctica constitucional se inclinan a reconocer
esta facultad en el Poder Ejecutivo, en uso de las atribuciones que le
confiere el artículo 99, inciso 7 —anterior el artículo 86 inciso 10—,
que lo autoriza de modo general a designar a los funcionarios cuyo
nombramiento no esté reglado de otra forma por la Constitución.
Sin embargo, las amplias facultades otorgadas al Congreso indi-
carían que es éste quien debe disponer la designación en el acto
declarativo o determinar en cada caso concreto quién realizará la
designación (149).
Las facultades del interventor federal surgen de la ley que dispone
la intervención, de la Constitución Nacional y de la Constitución de
la Provincia intervenida. Por lo tanto, la extensión de sus atribucio-
nes habrá de depender de la competencia que le atribuye las nor-
mas constitucionales locales al poder intervenido, además de las
que le son propias en su carácter de agente del gobierno federal.
En caso de intervenirse el Poder Legislativo, el interventor puede
dictar decretos leyes. En cuanto a la intervención del Poder Judicial,
declara en comisión a los jueces locales y designa otros magistrados
en su reemplazo, pero no puede ejercer funciones judiciales.
(148) Ver Fallos: 323:711, “Graboski, Alicia Liliana c/ Interventor federal de la Provincia de
Corrientes”, 4/04/2000, Fallos: 323:711, entre otros.
(149) Conforme Daniel A. Sabsay, ob. cit., pág. 157.

CAPITULO X
Situaciones de Emergencia
1. Nociones generales
Las situaciones de emergencia se configuran a raíz de circunstan-
cias excepcionales y súbitas con suficiente entidad para interpo-
nerse en el normal desarrollo de las instituciones.
Este estado de cosas obliga a los poderes del Estado a atenuar de
manera transitoria el carácter imperativo de las disposiciones cons-
titucionales, con el fin de asegurar el interés general.
Por lo tanto, las medidas adoptadas con motivo de la emergencia
siempre van a significar, de alguna manera, la afectación del orden
constitucional y a determinar restricciones a los derechos humanos.
De acuerdo al concepto formulado, las características de la situa-
ción de emergencia son las siguientes:
• Excepcionalidad
• Transitoriedad
• Imprevisibilidad
A su vez, la finalidad que legitima la adopción de las medidas to-
madas con motivo de la emergencia es la salvaguarda del interés
general de la población y no el de grupos determinados.
Distintas clases de emergencia
Las situaciones de emergencia pueden responder a diversos mo-
tivos. Por un lado, los de índole política y económico-social, por el
otro, los que se derivan de desastres naturales, epidemias, etc.
La Constitución histórica previó las situaciones de emergencia
por motivos políticos a las que dio como respuesta la regulación
de dos institutos de excepción: la intervención federal, a la que nos
referimos en el capítulo anterior, y el estado de sitio.

Las reiteradas crisis económicas acaecidas a lo largo de nuestra

historia dieron lugar a la doctrina de la emergencia económica, ela-
borada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación con el pro-
pósito de convalidar las diversas medidas de carácter excepcional
adoptadas por los poderes políticos para hacer frente a las circuns-
tancias.
A partir de la reforma constitucional de 1994, la Constitución Na-
cional establece otros dos instrumentos de emergencia, la delega-
ción legislativa por emergencia pública —artículo 76 Constitución
Nacional— y los decretos de necesidad y urgencia —artículo 99, in-
ciso 3 Constitución Nacional—.
A continuación nos referiremos al estado de sitio y a la doctrina
de la emergencia económica. La última parte del capítulo la dedi-
camos a los institutos prohibidos por la Constitución.
2. Estado de Sitio
a) Normas constitucionales
La Constitución Nacional reglamenta el estado de sitio en varias
disposiciones. En el artículo 23 se definen las características esen-
ciales del instituto puntualizando: “En caso de conmoción interior o
de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta Consti-
tución y de las autoridades creadas por ella, se declarará en estado
de sitio la provincia o territorio en donde exista la perturbación del
orden, quedando suspensas allí las garantías constitucionales. Pero
durante esta suspensión no podrá el Presidente de la República con-
denar por sí ni aplicar penas. Su poder se limitará en tal caso respec-
to de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de
la Nación, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino”.
En el artículo 75 inciso 23 establece la competencia del Congreso
de “Declarar el estado de sitio en uno o varios puntos de la Nación
en caso de conmoción interior, y aprobar o suspender el estado de
sitio declarado, durante su receso, por el Poder Ejecutivo”.
A su vez, esa disposición se complementa con la atribución con-
ferida al Presidente de la Nación en el artículo 99 inciso 16 de “De-
clarar el estado de sitio en uno o varios puntos de la Nación en caso
de ataque exterior y por un término determinado, con acuerdo del
Senado. En caso de conmoción interior sólo tiene esa facultad cuan-

do el Congreso esté en receso, porque esa atribución corresponde a

ese cuerpo. El Presidente la ejerce con las facultades prescriptas en el
artículo 23.”
El marco constitucional descripto debe complementarse con las
disposiciones de la Convención Americana de Derechos Humanos
y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, ambos de jerarquía cons-
titucional —artículo 75 inciso 22—.
La Convención establece en el primer párrafo del artículo 27, de-
nominado Suspensión de Garantías: “En caso de guerra, de peligro
público o de otra emergencia que amenace la independencia o segu-
ridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la
medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de
la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta
Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles
con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional
y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión u origen social”.
A continuación, el tratado establece expresamente los derechos,
principios y garantías que no pueden suspenderse durante la situa-
ción de emergencia (150).
Por su parte, el Pacto expresa en su artículo 4º inciso 1º: “En si-
tuaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación
y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados
Partes en el presente Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la
medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, sus-
pendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre
que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obli-
gaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen dis-
criminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión u origen social”.
La complementación de las prescripciones de origen interno e
internacional exige a los poderes políticos el deber de adoptar las
(150) Ellos son: el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; el derecho a la vida;

el derecho a la integridad personal; la prohibición de la esclavitud y servidumbre; el principio de
legalidad y de retroactividad; la libertad de conciencia y de religión; la protección a la familia; el
derecho al nombre; los derechos del niño; el derecho a la nacionalidad; los derechos políticos y las
garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos —art. 27. 2 CADH-.

medida extraordinarias, conciliando la necesidad de hacer frente a

la emergencia con la protección de los derechos humanos y al solo
fin de asegurar la vigencia de las instituciones democráticas.
b) Naturaleza y finalidad del Estado de Sitio
El estado de sitio es un instrumento de carácter excepcional que
la Constitución Nacional otorga a los poderes políticos para garan-
tizar las instituciones democráticas frente a situaciones extraordi-
narias y transitorias de carácter político que las amenacen de ma-
nera grave e inusitada.
En el célebre caso “Alem”, la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción al pronunciarse en el habeas corpus presentado por el sena-
dor detenido por orden del Poder Ejecutivo durante el estado de
sitio, definió al instituto como “…un arma de defensa extraordinaria
puesta en manos de los poderes políticos de la Nación, para que, en
épocas también extraordinarias, puedan defenderse de los peligros
que amenacen tanto a la Constitución como a las autoridades que
ella crea”. (151)
También allí estableció los fines de su implementación al expre-
sar que “...el objeto primordial del estado de sitio es la defensa de la
Constitución y de las autoridades federales que ella crea. ...”. Por esa
razón, toda medida que directa o indirectamente afecte la existen-
cia de los poderes establecidos por la Constitución, resulta contra-
ria a la esencia misma del instituto y susceptible de violar los pro-
pósitos con que ha sido creado (152).
La finalidad del estado de sitio es, en conclusión, asegurar el im-
perio de las instituciones de la República frente a circunstancias
graves que amenacen su normal desenvolvimiento.
c) Causas
Las causas y circunstancias que autorizan la declaración de esta
emergencia constitucional surgen del artículo 23 de la Constitución
Nacional. Ellas son la conmoción interior o de ataque exterior. A su
vez, el acaecimiento de estas causales deben revestir una gravedad
(151) CSJN en autos “Alem, Leandro N. S / Recurso de Habeas Corpus”, 15/12/1893. Fallos:
54:432.
(152) Idem.

con suficiente aptitud para poner en riesgo el ejercicio de la Cons-

titución y de sus autoridades. Por lo tanto, no cualquier conmoción
doméstica o agresión externa justifican el dictado de la medida ex-
traordinaria.
d) Autoridades que lo declaran
El procedimiento establecido por la Constitución difiere según
sea la causal que motive el pronunciamiento.
1) Conmoción interior: Es facultad del Congreso declarar el esta-
do de sitio de acuerdo a lo prescripto por el artículo 75 inciso 29. Si
está en receso, el Presidente está habilitado para declarar la emer-
gencia constitucional —artículo 99 inciso 16—, quedando sujeto
ese pronunciamiento a la aprobación o suspensión por parte del
Poder Legislativo cuando entre en sesiones, conforme lo dispone el
artículo citado en primer término.
2) Ataque exterior: Según el artículo 99 inciso 3°, es competencia
del Poder Ejecutivo declarar el estado de sitio motivado por esta
causal, con el acuerdo del Senado.
e) Espacio y tiempo
La Constitución Nacional establece expresamente el requisito de
definir el alcance territorial del estado de sitio en los tres artículos
en los cuales lo reglamenta.
Pero, sólo se refiere a la limitación temporal en el artículo 99 inci-
so 16, al autorizar al Presidente para su pronunciamiento en caso de
ataque exterior. Sin embargo, como se trata de una medida extraordi-
naria, la transitoriedad es una de sus características y por eso, el pla-
zo resulta un requisito esencial para su legitimación (153). Además,
la necesaria complementación de las disposiciones constitucionales
con las de fuente internacional, despejan toda duda. En este orden
de ideas, cabe señalar que el artículo 27 de la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos sólo autoriza a los Estados partes
a adoptar medidas por razones de emergencia “… por el tiempo
estrictamente limitado a las exigencias de la situación”. Asimismo,
(153) En el caso “Granada”. (CS, t. 307, pág. 2285) la Corte Suprema de Justicia de la Nación
estableció la exigencia de fijar un plazo en la declaración del estado de sitio, a los fines de su
validez, el cual, además, debe ser breve.

en el último párrafo del artículo establece un sistema de informes,

que incluye la obligación de comunicar a los otros Estados Partes,
a través del Secretario General de la Organización de los Estados
Americanos, de la fecha en que haya dado por terminada la res-
tricciones de derechos implementadas con motivo de la situación
excepcional (154).
f) Suspensión de garantías. Alcance.
El alcance de la locución “suspensión de garantías constituciona-
les” fue interpretado con diversa amplitud a lo largo de nuestra vida
institucional.
En una primera época, la escuela clásica del derecho constitucio-
nal entendía que la Constitución no hacía excepciones razón por
la cual todas las garantías eran susceptibles de restricción durante
el estado de sitio, entre ellas, el habeas corpus, la inviolabilidad del
domicilio, de la correspondencia, de la propiedad, etc.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
sobre la base de esta doctrina, consideró no justiciable el estado de
sitio, por entender que se trataba de una facultad privativa de los
poderes políticos (155).
Este criterio jurisprudencial sufre una modificación en el caso
“Sofía, Antonio y Baquero Fulvio”. (156), al admitir la revisión judi-
cial de las medidas implementadas con motivo del estado de sitio a
los fines de juzgar sobre su razonabilidad y adecuación a los límites
trazados por la Constitución.
La interpretación restrictiva de las medidas extraordinarias dicta-
das en virtud de la emergencia se impuso finalmente en la doctrina
de la Corte a través de varios pronunciamientos. Entre ellos, cabe
citar el caso “Timerman”, oportunidad en la que estableció el ám-
(154) Art. 27. “3: Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá infor-
mar inmediatamente a los demás Estados Partes en la presente Convención, por conducto del
Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya
aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en
que haya dado por terminada tal suspensión”.
(155) En Fallos: 160:584 sostuvo el Tribunal: “ No incumbe a los tribunales de justicia sino al
Poder Ejecutivo. la apreciación de las circunstancias y motivos determinantes de las medidas
que adopte en virtud del estado de sitio”.
(156) CSJN en autos “Sofía, Antonio y Baquero Fulvio”. (1959) Fallos 243:504.

bito del control de razonabilidad, el cual comprende: a) la relación

entre la garantía afectada y la causa que motivó el estado de sitio y
b) la verificación de si el acto de ejecución guarda proporción con
los fines perseguidos con la declaración de la emergencia. Además,
exige que la revisión se efectúe teniendo en cuenta la situación fác-
tica y jurídica existente a la fecha de la sentencia (157).
La Ley N° 23.098 de Habeas Corpus refleja ese estado de la juris-
prudencia y define la extensión del control judicial de las medidas
dispuestas por el Poder Ejecutivo (158).
A partir de la reforma de 1994, la Constitución reglamenta la ga-
rantía en su artículo 43, 4° párrafo, disponiendo expresamente que
la acción puede interponerse “… aun durante la vigencia del estado
de sitio”.
Además, la necesaria aplicación de la Convención Americana so-
bre Derechos Humanos y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos
confiere una valiosa pauta de interpretación con respecto a la “…sus-
pensión de garantías constitucionales…” que autoriza el artículo 23
de la Constitución, al mencionar expresamente aquellos derechos
y garantías que no pueden suspenderse durante los estados de ex-
cepción (159).
g) Facultades del Presidente
El artículo 23 de la Constitución contiene tres directivas acerca
del alcance de las competencias excepcionales del Presidente du-
rante la vigencia del estado de sitio. Ellas son:
a) El Presidente sólo tiene la facultad de arrestar o trasladar per-
sonas de un punto a otro del país. Esta detención, tal como lo rati-
(157) CSJN en autos “Timerman Jacobo s/Recurso de Habeas Data” 20 de julio de 1978.
Fallos: 300:816.
(158) El art. 4° prescribe: “Cuando sea limitada la libertad de una persona en virtud de la
declaración prevista en el artículo 23 de la Constitución Nacional, el procedimiento de hábeas
corpus podrá tender a comprobar, en el caso concreto: 1° La legitimidad de la declaración del
estado de sitio. 2° La correlación entre la orden de privación de la libertad y la situación que dio
origen a la declaración del estado de sitio. 3° La agravación ilegitima de la forma y condiciones
en que se cumple la privación de la libertad que en ningún caso podrá hacerse efectiva en es-
tablecimientos destinados a la ejecución de penas. 4° El efectivo ejercicio del derecho de opción
previsto en la última parte del art. 23 de la Constitución Nacional”.
(159) Ver nota 1, y disposición concordante prescripta en el art. 4 párrafo 2 del Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos.

ficó la Corte Suprema de Justicia de la Nación (160), configura una

medida de seguridad y no una pena ni una prisión preventiva, dis-
puesta con el fin de asegurar la paz interior y exterior de la Nación.
Esta facultad es indelegable y la orden debe emanar directamente
del Presidente (161) mediante decreto fundado, para posibilitar el
control de razonabilidad de la medida de excepción (162).
b) La referida facultad está limitada por las prohibiciones de con-
denar y de aplicar penas. Esta limitación concuerda con el artículo
109 de la Constitución Nacional, en cuanto prescribe que “… en nin-
gún caso el Presidente de la Nación puede ejercer funciones judicia-
les, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las
fenecidas.” y con el artículo 29 de la Constitución Nacional que veda
la concesión de la suma del poder público.
Los arrestados pueden optar por salir del territorio nacional, esto
es, ejercer el denominado derecho de opción. El pedido debe for-
mularse ante el Poder Ejecutivo, quien habrá de resolver en trámite
sumarísimo sobre su procedencia, y no ante la justicia. Si el Poder
Ejecutivo guarda silencio o rechaza el pedido, la resolución puede
discutirse ante el Poder Judicial mediante la presentación de un ha-
beas corpus a favor del afectado (163).
Sin embargo, los reiterados golpes de Estado y persecuciones
políticas dieron lugar a una jurisprudencia oscilante con relación
al ejercicio de este derecho. En el caso “Yrigoyen” (164), la Corte
Suprema de Justicia de la Nación declaró la improcedencia del ha-
beas corpus interpuesto a favor del Presidente destituido por las
autoridades de facto, porque no existía en poder del Gobierno ma-
nifestación auténtica de que el detenido hubiera pedido salir del
territorio argentino. Posteriormente, en oportunidad de fallar en el
caso “Alvear”, la Corte sostuvo que el derecho de opción no era ab-
(160) Fallos: 285:267.

(161) Fallos: 259:90.
(162) Fallos: 300:816.
(163) En el caso “ Madariaga Guillermo”. (Fallos: 195:498), sostuvo la Corte Suprema de
Justicia de la Nación que “ La opción concedida por el artículo 23 de la Constitución Nacional
efectuada ante los tribunales de justicia es ineficaz; ella debe ser manifestada al P. E. de la
Nación y sólo ante la negativa o el silencio de éste procede interponer el recurso de amparo a
la libertad”.
(164) CSJN en autos “Irigoyen Hipólito S/ Habeas Corpus” 22/10/1930. Fallos: 158:191.

soluto y que el Presidente podía exigir al detenido o trasladado el

compromiso de no residir en determinados países limítrofes (165).
Este criterio fue modificado en “Rodríguez Araya” (166), en el cual
se declararon inconstitucionales tales limitaciones (167).
Durante la última dictadura militar se reglamentó su ejercicio
tornándolo ineficaz en la práctica. Sin embargo, la norma de facto
fue convalidada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el
fallo “Ercoli”, al sostener que la limitación temporaria del derecho
de opción para salir del país, no podía reputarse arbitraria, ni irra-
zonable (168).
La referida Ley N° 23.098, dictada al restablecerse las institucio-
nes democráticas, prescribe la procedencia de la acción para com-
probar el efectivo ejercicio del derecho de opción.
3. Doctrina de la emergencia económica
La emergencia económica es, como dijimos, una doctrina de raíz
jurisprudencial que adopta el Máximo Tribunal de la República
Argentina de los precedentes de la Suprema Corte de los Estados
Unidos.
Sin embargo, mientras que en el país del Norte la aplicación de la
doctrina significó un modo rápido y eficaz para superar la crisis, en
la Argentina atravesó una dilatada trayectoria que se inicia en 1922
y se prolonga, con breves períodos de normalidad, hasta nuestros
días.
En el fallo “Ercolano c. Lanteri de Renshaw”. (169), la Corte esboza
la tesis de la emergencia económica para dar sustento constitucio-
nal a la ley que congeló los precios de las locaciones urbanas, por el
término de dos años.
(165) CSJN en autos “Alvear Marcelo T. S/ Habeas Corpus”, 3/3/1933 Fallos: 167: 267.
(166) CSJN en autos “Rodriguez Araya s/ Habeas Corpus”, Fallos: 200:253.
(168) CSJN en autos “Ercoli, María Cristina s/ Recurso de Habeas Corpus”, 16/11/1976.
Fallos: 296:372.
(169) CSJN en autos “Ercolano Don Agustín c/ Lanteri de Renshaw Doña Julieta s/ Recurso”,
Fallos: 136:161.

No obstante, la consolidación de la doctrina habría de tener lugar

con la sentencia dictada en el caso “Avico c. de la Pesa”. (170), en el
cual se introduce la noción del poder de policía amplio que justifica
la restricción de los derechos patrimoniales en caso de graves crisis
económicas para asegurar el interés general. El fallo de la Corte de-
clara, en esa ocasión, la constitucionalidad de una ley de moratoria
para los mutuos con garantía hipotecaria.
Los requisitos de validez de las leyes de emergencia exigidos por la
jurisprudencia son los siguientes: 1) situación de emergencia definida
por ley, 2) persecución de intereses superiores y generales de la comu-
nidad, 3) transitoriedad de las medidas implementadas, 4) razonabili-
dad del medio empleado para conjurar la crisis (171).
A comienzos de la década de los noventa, la doctrina de la emer-
gencia surgida de estos precedentes, fue la base argumental para re-
solver en el caso “Peralta” (172), declarando la validez de un decreto
de necesidad y urgencia dictado al margen de la Constitución (173),
que limitó la devolución de los depósitos a plazo fijo a una pequeña
suma disponiendo la restitución del resto del dinero en títulos de la
deuda pública (Plan Bonex).
A partir de este fallo se fue consolidando una jurisprudencia per-
misiva por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que
incidió negativamente en los intereses vitales de la comunidad
—tales como la salud, el trabajo o la seguridad social—, los que en
forma paradojal debían ser tutelados por las leyes excepcionales
dictadas para conjurar la crisis.
En época reciente, la aplicación de las normas que impusieron el
denominado “corralito financiero” y la “pesificación” de los depósi-
tos bancarios y demás obligaciones de dar sumas de dinero, impli-
caron una violación flagrante del derecho de propiedad.
(170) CSJN en autos “Avico Oscar Agustín c/ De la Pesa Saúl”, 12/7/1934. Fallos: 172:21.
(171) CSJN en autos “Russo Ángel y otra c. Delle Done”, 15 de mayo de 1959. Fallos:
136:161.
(172) CSJN en autos “Peralta Luis A. c/ Estado Nacional”. (Ministerio de Economía - Banco
Central), 27/12/1990. Fallos: 313:1513.
(173) En la época del fallo, los decretos de necesidad y urgencia no habían tenido recepción
constitucional, lo cual recién habría de tener lugar con la reforma de 1994.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció respecto

de estas disposiciones de emergencia, declarando la inconstitucio-
nalidad del “corralito” en el caso “Smith”. (174) y de la pesificación
de los ahorros en “Provincia de San Luis”. (175). Ambas sentencias
implicaron un cambio sustancial en la jurisprudencia de la Corte
Suprema, que se reflejan en el control estricto de la razonabilidad
del medio empleado efectuado por el Tribunal. Así, sostiene en el
primero de los casos citados que “La restricción que impone el Es-
tado al ejercicio de los derechos patrimoniales debe ser razonable,
limitada en el tiempo, un remedio y no una mutación en la sustancia
o esencia del derecho adquirido por sentencia o contrato…” (176).
Luego, en “Provincia de San Luis” ratifica la competencia de los po-
deres políticos para buscar las soluciones tendientes a enfrentar las
crisis, “ ... excluyendo aquellas vías que impliquen el compromiso de
los derechos básicos e inalienables que los constituyentes calificaron
como inviolables…” (177).
4. Prohibiciones del artículo 29 de la Constitución
El artículo 29 de la Constitución expresa: “El Congreso no puede
conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los
gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma
del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las
que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a mer-
ced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan
consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen,
consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames trai-
dores a la Patria.”
Se ha dicho al respecto que “La historia patria -que conoció la ex-
periencia triste y abundante de las facultades extraordinarias asu-
midas por los ejecutivos y de las legislaturas que abdicaron de sus
prerrogativas en aras del discrecionalismo del gobierno personalis-
ta— explica cabalmente la existencia de un precepto que, si bien pue-
de resultar chocante en el ambiente sereno del gabinete del constitu-
(174) CSJN Fallo “Smith Carlos Antonio c/ Poder Ejecutivo Nacional”, 1/02/2002 Fallos:
326:417, Fallos: 325:28, La Ley, 2002-A-770.
(175) CSJN “Provincia de San Luis c/ Estado Nacional”, 5/3/2003. Fallo 326:417.
(176) CSJN Fallo “Smith” Considerando 9).
(177) Ver considerando 43).

cionalista, reconoce raíces hondas y seculares en la práctica política

de América Hispana”. (178)
Según la disposición constitucional, las prohibiciones prescriptas
son las siguientes:
1 — La concesión de facultades extraordinarias, por medio de las
cuales se atribuye al Presidente el ejercicio de funciones judiciales.
2 — El otorgamiento de la suma del poder público, lo cual significa
la concentración de todos los poderes de gobierno en cabeza del
Poder Ejecutivo.
3 — Las sumisiones y supremacías, figura amplia que incluye to-
das las facultades y prerrogativas otorgadas a gobiernos o a perso-
nas, que impliquen el sometimiento de los individuos en función
de privilegios y superioridades incompatibles con un sistema repu-
blicano de gobierno.
Los actos que importen la concesión de poderes dictatoriales, for-
mulados por el Congreso o la Legislatura de Provincia, son insana-
blemente nulos, es decir, se hallan viciados desde su origen.
A partir de la reforma de 1994, la Constitución prescribe también la
nulidad absoluta e insanable con relación a los decretos de contenido
legislativo del Poder Ejecutivo dictados fuera de las restricciones pre-
vistas por el artículo 99 inciso 3º de la ley suprema. Desde el punto de
vista institucional, se trata de situaciones similares, en cuanto compor-
tarían la adopción de decisiones por parte de un poder incompetente,
en ejercicio de una facultad usurpada a otro poder (179).
El artículo 29 tipifica un delito constitucional, que es el de la con-
cesión de poderes tiránicos, sujetando a quienes formulen, consien-
tan o firmen, a la pena que corresponde a los traidores a la Patria. El
delito de Traición a la Patria, a su vez, está tipificado en el artículo
119 de la Constitución Nacional, pero sin adjudicarle sanción. En
consecuencia, la facultad de establecerle quedó reservada al Con-
greso. Así, el artículo 227 del Código Penal al tipificar el denomina-
(178) S. Linares Quintana, “Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y

Comparado”, t. V, ed. Alfa, 1956, pág. 429. Citado por el doctor Fayt en su voto en disidencia
en el caso —Mazzeo, Julio L. y otros—; Fallos: 330:3248.

do “delito de concesión de poderes tiránicos”, establece a su respecto

la pena prevista por el artículo 215 para los traidores a la patria.
Cabe tener en cuenta que el artículo 227 citado prevé como sujeto
activo del delito al legislador nacional o provincial, es decir, a quien
formula el acto prohibido. Sin embargo, la Constitución extiende la
responsabilidad penal a quienes los consientan o firmen, esto es,
los integrantes de los otros poderes del Estado y aquellos que in-
tervengan en el trámite. Frente a esta contradicción entre el texto
constitucional y el legal, creemos que debe prevalecer el primero,
por el principio de supremacía constitucional (180).
5. La defensa del orden democrático
El constituyente de la reforma constitucional de 1994, al incorporar
a la cláusula contenida en el artículo 36 de la Constitución (181) que
encabeza el título segundo denominado “Nuevos derechos y garan-
tías”, adoptó el criterio histórico que inspiró al artículo 29 teniendo
en cuenta la inestabilidad institucional que caracterizó nuestra his-
toria reciente durante más de 50 años a partir del golpe de estado de
1930 hasta la reinstalación de la República democrática en 1983.
La experiencia argentina no fue aislada, sino que la ruptura del
orden constitucional fue un fenómeno que se extendió por toda
América Hispana, caracterizando la vida política del continente.
Esta situación se refleja en cláusulas similares incorporadas a va-
rias Constituciones de otros países y que sirvieron de antecedente
al artículo 36 de la Constitución Nacional. A título de ejemplo, la
Constitución de Venezuela de 1961 en sus artículos 119 y 120, de-
(180) Alejandro O. Tazza, “ Tres delitos constitucionales. Traición - Concesión de Poderes

Tiránicos y Sedición”, LL, Suplemento Actualidad.
(181) Art. 36. — “Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su
observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos
serán insanablemente nulos. Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el art. 29, inha-
bilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la
conmutación de penas. Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos,
usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los
que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles.
Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza
enunciados en este artículo. Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en
grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el
tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos. El Congreso sancionará
una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función.”

clara la ineficacia y nulidad de toda autoridad usurpadora y de los

actos que dicte o ejecute y, en el artículo 250 proclama la vigencia
de la Constitución frente a cualquier acto de fuerza o derogación
por medio distinto al que ella dispone.
El artículo 36 tipifica dos conductas penales diferentes:
1) Las de los ejecutores de los actos de fuerza contra el orden ins-
titucional y el sistema democrático.
2) Las de los usurpadores de cargos públicos como consecuencia
de esos actos de fuerza.
La norma remite, a los fines de la sanción aplicable, al artículo 29
de la Constitución Nacional, el cual como ya vimos no la establece,
por lo que le son aplicables las disposiciones pertinentes del Códi-
go Penal. Agrega, además, a esa sanción:
• la inhabilitación perpetua para el ejercicio de cargos públicos.
• la imposibilidad de los condenados por tales actos de recibir el
beneficio del indulto y la conmutación de penas.
Si bien se omite mencionar a la amnistía, el Congreso no se halla-
ría habilitado para conceder este beneficio, por tratarse de un delito
constitucional. Coincidiendo con el criterio de Bidart Campos, al
decir que “...ningún delito tipificado directamente por la Constitu-
ción —aun cuando falte norma constitucional prohibitiva del indul-
to, de la conmutación, o de la amnistía— puede merecer estos bene-
ficios, por la sencilla razón de que los órganos del poder constituido
carecen de toda competencia para enervar el efecto penal de las in-
criminaciones constitucionales” (182).
La disposición constitucional declara la imprescriptibilidad de
estas acciones, pero no establece quien es su titular. Al respecto,
estimamos que como consecuencia del derecho de resistencia que
reconoce el artículo a todos los ciudadanos, estos están legitimados
para iniciar los procesos que tiendan el castigo de los responsables
de los actos de usurpación (183).
(182) Bidart Campos, “Tratado de Derecho Constitucional Argentino”, Tomo VI, La Reforma
Constitucional de 1994, pág. 266.

En el tercer párrafo, el artículo 36 reconoce de manera expresa el

derecho de resistencia, que implica el derecho de los habitantes para
no acatar los actos u órdenes de los usurpadores del poder.
Este derecho emana de un principio político básico, cual es el de
la soberanía popular. Sin embargo, lo que en teoría política, dice
Sabsay, es de fácil definición, no ocurre lo mismo cuando de reglas
jurídicas se trata (184). En línea con este pensamiento, Mario Mi-
dón expresa que “El reconocimiento de este derecho se mide con la
vara del éxito o del fracaso de quienes dicen haberlo ejercitado. Si el
movimiento ha triunfado y fue destituido el opresor sus autores me-
recerán la gloria; en cambio, si la suerte resultó adversa, no bastará
todo el derecho para condenar el intento”. (185)
Finalmente, el artículo equipara la corrupción con el delito de
atentado contra el sistema democrático: “Atentará asimismo contra
el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra
quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo”.
A continuación, deja en manos del Congreso la sanción de una
ley de ética pública para el ejercicio de la función.
En cumplimiento del mandato constitucional, el Congreso san-
cionó el 29 de septiembre de 1999 la Ley N° 25.188 sobre ética en el
ejercicio de la función pública. En ella se fija un concepto amplio de
función pública, que abarca toda actividad temporal o permanen-
te, remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre
del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquier
nivel jerárquico.

(185) Mario Midón, “Manual de Derecho Constitucional Argentino”, 2ª ed., Buenos Aires:
LL, 2004; pág.260.

CAPITULO XI
El Poder Legislativo
1. Estructura y composición del Congreso
El Congreso argentino es bicameral de acuerdo a lo prescripto
por el artículo 44 de la Constitución Nacional, según el cual “Un
Congreso compuesto de dos Cámaras una de diputados de la Nación
y otra de senadores de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires,
será investido del Poder Legislativo de la Nación”.
La Cámara de Diputados o Cámara Baja representa al pueblo de
la Nación y el Senado o Cámara Alta representa a las Provincias y a
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Además de asegurar las dos formas de representación, la del
pueblo de la Nación y la de los Estados locales, la existencia de dos
cámaras permite que las leyes sean elaboradas mediante un pro-
cedimiento que consta de dos etapas, la iniciadora, a cargo de la
Cámara en la que comenzó a tratarse un proyecto; y la revisora, en
la cual interviene la otra Cámara, luego de que el proyecto ha sido
aprobado por la Cámara de origen. No obstante, cada una de las
Cámaras tiene ciertas atribuciones propias, a las que nos referire-
mos seguidamente.
2. Facultades exclusivas de cada Cámara
a) Facultades exclusivas del Senado
El Senado tiene la facultad exclusiva de juzgar en juicio político a
los funcionarios acusados por la Cámara de Diputados. Constitu-
ye una facultad jurisdiccional de excepción mediante la cual ejerce
el control sobre los funcionarios que menciona el artículo 53 de la
Constitución: Presidente, Vicepresidente, Jefe de Gabinete de Mi-
nistros, Ministros y miembros de la Corte Suprema de Justicia. An-
tes de la reforma del año 1994, la cláusula también contemplaba
a los jueces federales, pero, según el actual texto constitucional el
juicio político respecto de aquellos es competencia del Consejo de

la Magistratura y del Jurado de Enjuiciamiento —arts. 114 y 115 de

la Constitución—.
Corresponde también a la Cámara Alta de manera exclusiva
prestar acuerdo al Poder Ejecutivo en los siguientes casos: nom-
bramiento de magistrados —art. 99, inc. 4º—, designación de
miembros del servicio exterior y oficiales superiores de las fuerzas
armadas —art. 99, incs. 7º y 13—, declaración del estado de sitio en
caso de ataque exterior —art. 61—.
Privilegio de iniciativa. El Senado tiene el privilegio de iniciativa
legislativa respecto de la ley-convenio sobre coparticipación fede-
ral de impuestos —art. 75, inc. 2º, CN—, y en los proyectos relativos
al desarrollo de provincias y regiones —art. 75, inc. 19 CN—.
b) Facultades exclusivas de la Cámara de Diputados.
Corresponde a la Cámara de Diputados la potestad de acusar en
el juicio político a los funcionarios a que se refiere el artículo 53, tal
como vimos al tratar las facultades exclusivas del Senado.
Privilegio de iniciativa. Históricamente, la Cámara Baja es Cámara de
origen en materia de creación de impuestos y de reclutamiento de tropas
—art. 52 CN—. La reforma constitucional de 1994 agregó el tratamiento
de los proyectos de ley derivados de la iniciativa popular —art. 39— y el
relativo a la consulta popular sobre un proyecto de ley —art. 40—.
3. Los miembros del Congreso
a) Diputados.
— Forma de elección
De acuerdo con el artículo 45 de la Constitución Nacional, la Cá-
mara de Diputados se compone de representantes elegidos en for-
ma directa por el pueblo de las provincias y de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, los que se consideran a este fin como distritos elec-
torales de un solo Estado y a simple pluralidad de sufragios.
Se trata, dice Sabsay, de una de las escasas disposiciones en las que
el constituyente se pronuncia en materia electoral. La determina-
ción de los distritos y la expresión “simple pluralidad de sufragios”,
parecieran estar destinadas a limitar el tipo de sistemas electorales
susceptibles de ser escogidos por el legislador para la designación
de los miembros de esta cámara. En este orden de ideas, fue muy

discutida la incorporación de las circunscripciones uninominales a

principios de siglo (186).
La Constitución Nacional no prevé ningún sistema electoral. La
materia ha sido reservada al Congreso, en virtud de lo cual se su-
cedieron diversos sistemas electorales en la República (187). En la
actualidad, se emplea el sistema de representación proporcional,
conforme la modalidad D´Hondt, exigiéndose un umbral mínimo
del 3% del padrón de cada distrito para que una lista de candidatos
entre en el cómputo (conf. Código Nacional Electoral, art. 160).
— Requisitos para ser elegido
El artículo 48 de la Constitución Nacional establece los siguientes
requisitos para ser elegido diputado:
- haber cumplido la edad de veinticinco años,
- tener cuatro años de ciudadanía en ejercicio,
- ser natural de la provincia que lo elija, o con dos años de resi-
dencia inmediata en ella.
— Duración del mandato
Los diputados son elegidos por un lapso de cuatro (4) años y son
reelegibles indefinidamente, según lo prescribe el artículo 50 de la
Constitución Nacional. Además, el artículo prevé un sistema esca-
lonado de renovaciones parciales de la Cámara, el cual es casi úni-
co en el mundo y constituye un mecanismo valioso de control y de
renovación del consenso en las formas presidencialistas de gobier-
no que se efectúa de manera gradual (188).
Si bien el artículo 51 de la Constitución establece que, en caso de
vacante, el Gobierno de provincia o de la Capital, hace proceder a
elección legal de un nuevo miembro, la constitución material indi-
ca una práctica diversa, pues, cuando se produce una vacante ella
se cubre con el candidato ubicado a continuación del último dipu-
tado electo, correspondiente a la lista a que pertenecía el anterior
titular de la banca en cuestión.
(186) Daniel A. Sabsay, “Manual de Derecho constitucional,” La Ley, 2011, pág. 465/466.
(187) Ver Unidad VII.

b) Senadores
— Composición del Senado y forma de elección de sus miem-
bros.
A partir de la reforma constitucional del año 1994, el número de
senadores por provincia y por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
se eleva de dos a tres (3) miembros por cada una de ellas. El propó-
sito de la enmienda fue el de asegurar una representación política
diferenciada mediante un sistema mayoritario de lista incompleta
para la asignación de bancas a favor de las dos fuerzas más votadas.
De acuerdo con la fórmula constitucional, el partido que obtiene
mayor número de votos accede a dos de las bancas en disputa y el
que le sigue le corresponde la banca restante.
Esta modificación se complementa con la forma de elección di-
recta de los senadores por el pueblo de las provincias y de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, reemplazando el sistema de elección
indirecta que preveía la constitución histórica, realizada a través de
las Legislaturas.
Cada distrito elige a sus tres senadores de manera simultánea y
las renovaciones se efectúan por tercios cada dos años.
Para cubrir las vacantes se adopta el mismo criterio que fija el ar-
tículo 51 de la Constitución respecto de las vacantes de diputados.
— Requisitos para ser elegido
— haber cumplido la edad de treinta años,
— ser ciudadano de la Nación por el término de seis años,
— ser natural de la provincia que lo elija o con dos años de resi-
dencia inmediata en ella.
—Duración del mandato
La extensión del mandato de los senadores también fue modifi-
cado con la reforma del año 1994, que lo estableció en seis (6) años,
disminuyendo en tres el término de la gestión respecto del fijado
en nueve (9) años por la Constitución de 1853/60. La reducción del
mandato se compadece con las peculiaridades del sistema repu-
blicano de gobierno, que exige la alternancia en el ejercicio de los
mandatos.

—Presidencia del Senado

De acuerdo con el artículo 57 de la Constitución Nacional, el
vicepresidente de la Nación es el Presidente del Senado. No obs-
tante, los senadores deben elegir un presidente provisional entre
sus miembros para ejercer la presidencia del cuerpo en caso de au-
sencia del vicepresidente, transitoria o definitiva, o cuando aquél
ejerza las funciones de presidente de la Nación, según lo dispone
el artículo 58.
4. Privilegios e inmunidades
La Constitución Nacional otorga privilegios a las Cámaras del
Congreso en su carácter de cuerpos corporativos y a sus miembros
en forma personal, por su condición de legisladores. En este orden
de ideas, los privilegios parlamentarios se clasifican en dos catego-
rías: colectivos (arts. 64, 66 y 71) e individuales (arts. 68, 69 y 70).
Su finalidad es la de asegurar la independencia y el libre funciona-
miento del Congreso. A continuación nos referiremos a cada uno
de ellos.
a) Privilegios colectivos
1) Juicio de las elecciones, derechos y títulos de los legisladores
El juicio de las elecciones, derechos y títulos de los legisladores o
del diploma para acceder al cargo, constituye una competencia pri-
vativa de cada Cámara que importa la potestad de revisar el cum-
plimiento de los aspectos formales de la designación. Las cuestio-
nes relativas a la elección en sí misma son de la competencia de la
justicia electoral.
El alcance de esta facultad fue examinada por la Corte Suprema
en el caso “Bussi”, en el cual se pronunció en dos oportunidades. En
la primera de ellas declaró “cuestión justiciable” a la referida atribu-
ción (189). En un fallo posterior, al decidir sobre el fondo del asun-
to, que trataba sobre el rechazo del diploma de un candidato electo
por motivos de orden ético, el tribunal sostuvo que la potestad revi-
sora de la Cámara se limita a la legalidad de los títulos y a la auten-
(189) CSJN en autos “Bussi, Antonio Domingo c/ Estado Nacional”. (Congreso de la Nación
- Cámara de Diputados) s/ Incorporación a la Cámara de Diputados” 13/07/2007. Fallos,
324:3358.

ticidad de los diplomas, es decir, si fueron emitidos regularmente por

la autoridad competente. Esta interpretación se compadece con la
competencia de cada Cámara de remover a sus miembros por inha-
bilidad física o moral sobreviviente (artículo 66 de la CN), la cual no
incluye el examen de la habilidad moral anterior a la elección. Ade-
más, ésta no constituye un requisito para acceder al cargo electivo
de que se trata, lo que lleva a la Corte a reafirmar la “…. fundamental
importancia de respetar el sentido de la elección popular, impidiendo
paralelamente el establecimiento ex post facto de ‘requisitos’ no con-
templados en ninguna reglamentación”. (190)
2) Poder reglamentario
El artículo 66 de la Constitución Nacional habilita a cada Cáma-
ra a dictar su propio reglamento, mediante el cual habrá de regirse
internamente. En este orden de ideas, constituye un privilegio ele-
mental de todo cuerpo legislativo, en cuanto establece las normas
internas de funcionamiento, las formas que deben observarse en
los debates, la existencia y número de comisiones, la regulación de
las facultades disciplinarias, el texto del juramento del legislador
electo, etc.
3) Poder disciplinario
Además de la potestad reglamentaria, el artículo 66 prevé las po-
testades disciplinarias que cada Cámara ejerce sobre sus miem-
bros: de corrección, por desorden de conducta en el ejercicio de la
función; de remoción, en caso de inhabilidad física o moral sobre-
viviente, y de exclusión.
b) Privilegios individuales
1) Inmunidad de opinión
La tutela constitucional comprende todas las opiniones o discursos
vertidos por el legislador en el ejercicio de sus funciones parlamenta-
rias (art. 68 CN). El privilegio se extiende a las opiniones formuladas
fuera del recinto y a las que se publican por medio de la prensa.
Esta inmunidad debe ser interpretada en sentido amplio “…pues
si hubiera un medio de violarla impunemente se lo emplearía con
(190) Ver considerando 8º.

frecuencia por los que intentasen coartar la libertad de los legislado-

res, dejando burlado su privilegio, y frustrada la Constitución en una
de sus más sustanciales disposiciones”. (191)
Se excluyen del amparo constitucional las expresiones u opinio-
nes vertidas por los legisladores fuera del desempeño de sus fun-
ciones.
2) Inmunidad de arresto
El artículo 69 de la Constitución Nacional establece la regla, se-
gún la cual, ningún miembro del Congreso puede ser arrestado desde
el día de su elección hasta el de su cese. La única excepción es haber
sido sorprendido “in fraganti” en la ejecución de algún crimen que
merezca pena de muerte, infamante u otra aflictiva. En este caso, se
debe dar cuenta a la Cámara respectiva con la información sumaria
del hecho.
La inmunidad parlamentaria rige aun durante el estado de si-
tio, pues, el arresto de los miembros del Congreso no entra dentro
de las facultades excepcionales conferidas por el artículo 23 de la
Constitución al Presidente (192).
La inmunidad de arresto no implica inmunidad de proceso, pues, la
disposición constitucional no se opone a que se inicien acciones contra
el legislador, siempre que no se afecte la libertad ambulatoria (193).
3) Desafuero
El desafuero es un privilegio de las Cámaras, que consiste en la fa-
cultad de suspender al legislador al solo fin de ponerlo a disposición
de la justicia para que se lo juzgue por los hechos referidos en el su-
mario respectivo. De acuerdo con el artículo 70 de la Constitución,
para viabilizar la suspensión del legislador es necesaria la mayoría
calificada de dos tercios de votos de la Cámara.
4) Pedidos de informes a los ministros
Las Cámaras tienen la facultad de “… hacer venir a su sala a los
ministros del Poder Ejecutivo para recibir las explicaciones e infor-
(191) Ver CSJN en autos “Ministerio Público c/ Calvete Benjamín”, 19/9/1884, fallos 1:340.
(192) Ver CAJN en autos “Alem”, ya citado.
(193) Ver “ Parry, Roberto y Rodolfo c/ Repetto, Nicolás”, CS, t. 139, p. 67

mes que estime convenientes.”. (art. 71 de la CN). A esta facultad se la

conoce con el nombre de interpelación. Pero, sus efectos se diferen-
cian del instituto propio del parlamentarismo en el cual se inspira,
pues no posibilita la remoción del ministro interpelado.
5. Organización y funcionamiento del Congreso
a) Quórum y votaciones
Se denomina quórum al número de miembros necesario para que
cada órgano pueda entrar en sesión y votar válidamente. De acuer-
do con el artículo 64, la Constitución exige la mayoría absoluta de
los integrantes de cada una de las Cámaras para formar quórum. Si
bien se entiende por “mayoría absoluta” a la mitad más uno, resul-
ta válido interpretar que la “mayoría absoluta de los miembros de
una Cámara” es “más de la mitad”, en especial cuando se trata de
un cuerpo integrado por un número impar de legisladores. Sin em-
bargo, no existe uniformidad de criterio, tanto en la doctrina como
en la reglamentación interna de los cuerpos legislativos (194) para
establecer qué se entiende por “mayoría absoluta”.
El quórum para abrir las sesiones, exigido también al momento
de resolver, debe distinguirse de la mayoría para decidir. A conti-
nuación veremos los diferentes supuestos constitucionales:
— Dos tercios de votos: Se trata de una mayoría agravada o califi-
cada, que admite la posibilidad de computarse sobre los miembros
totales de cada Cámara o sólo sobre los miembros presentes. A tí-
tulo de ejemplo, es necesaria la mayoría de dos tercios para decla-
rar la necesidad de la reforma de la Constitución (art. 30 CN). Es
un punto discutido en doctrina si la norma alude a los miembros
totales de la sala o sólo a los miembros presentes. Creemos que la
primera alternativa es la correcta, pues, la Constitución dice ex-
presamente cuando la cifra debe computarse sobre los miembros
presentes. Así, por caso, para que la Cámara de Diputados acuse y
el Senado condene, en el juicio político, los artículos 53 y 59 de la
Constitución hablan de “miembros presentes”.
(194) El Reglamento de la Cámara de Senadores establece que “…la mayoría absoluta del
número constitucional de senadores hará Cámara”. (art. 16). A su vez el Reglamento de la Cá-
mara de Diputados dispone que debe entenderse por mayoría absoluta, a los fines de formar
quórum legal, cuando los miembros presentes superen a los ausentes (art. 15).

— Mayoría absoluta: Es igual a la mitad más uno. El cómputo se

efectúa, por regla general, sobre los miembros presentes. Por ejem-
plo, para decidir en las renuncias de un legislador a su cargo, el ar-
tículo 66 exige la mayoría de uno sobre la mitad de los miembros
presentes. En aquellos supuestos en que la Constitución exige que
esa mayoría se compute sobre la totalidad de los miembros de cada
Cámara, así lo dispone expresamente. Tal es el caso de la mayoría
requerida para aprobar la reglamentación de la iniciativa popular
(art. 39 CN) y de la consulta popular (art. 40 CN).
Conviene tener presente que la mayoría absoluta se diferencia de
la mayoría simple, en que ésta no requiere más de la mitad de los
votos emitidos para aprobar una reglamentación o un acto deter-
minado, sino que basta con una cantidad que supere las otras cifras
alcanzadas.
Derecho de compeler: es el derecho que la Constitución acuerda
a la minoría en caso de falta de quórum. El artículo 64 prescribe
en su última parte que “...un número menor podrá compeler a los
miembros ausentes a que concurran a las sesiones...”, dejando a la
reglamentación interna de las Cámaras en qué términos y bajo qué
sanciones se ejercerá este derecho (195).
b) Sesiones
Se denominan sesiones a las reuniones que celebran en pleno las
Cámaras del Congreso. Según establece el artículo 63 de la Cons-
titución Nacional: “Ambas Cámaras se reunirán por sí mismas en
sesiones ordinarias todos los años desde el primero de marzo hasta
el treinta de noviembre. Pueden también ser convocadas extraor-
dinariamente por el presidente de la Nación o prorrogadas sus se-
siones”.
De acuerdo con esta disposición, se distinguen tres tipos de sesio-
nes: ordinarias, extraordinarias y de prórroga. Además, existen las
sesiones preparatorias, las que no están previstas en el texto consti-
(195) El Reglamento de la Cámara de Senadores dispone la citación de los miembros ausentes

a través de la prensa, la aplicación de multa o la comparecencia por la fuerza pública (arts. 27
y 28). Por su parte el Reglamento de la Cámara de Diputados prevé la publicidad de la nómina
de los ausentes y, para el caso de inasistencia reiterada, deja a criterio de la minoría acordar
los medios de compulsión respecto de los inasistentes (art.27).

tucional, sino el los reglamentos de las Cámaras respectivas (196).

A continuación nos referiremos a cada una de ellas.
• Preparatorias: Con carácter previo al inicio del período legis-
lativo, las Cámaras se reúnen de acuerdo a las fechas que fijan sus
reglamentos internos con el fin de incorporar a los nuevos legisla-
dores y expedirse sobre los diplomas respectivos, elegir a sus auto-
ridades y establecer días y horas para las sesiones ordinarias.
• Ordinarias: Se refieren al período anual ordinario de labor
parlamentaria. La última reforma constitucional ha extendido ese
período a nueve meses (197). La facultad de convocatoria corres-
ponde a las propias Cámaras.
• Extraordinarias: Son las sesiones que llevan a cabo las Cáma-
ras, una vez concluido el período legislativo anual y en el caso de
que las sesiones ordinarias no hayan sido prorrogadas. La facultad
de convocatoria corresponde al Poder Ejecutivo. De acuerdo con el
artículo 99, inciso 1 de la Constitución Nacional, el ejercicio de esta
atribución requiere la existencia de “...un grave interés de orden o de
progreso…” .
Consideramos que la disposición contenida en el artículo 63 hu-
biera debido modificarse a los fines de facultar al Congreso para
autoconvocarse durante el período de receso. Nuestra interpreta-
ción se apoya, ante todo, en que el Poder Legislativo es un órgano
permanente, del mismo modo que lo son el Ejecutivo y Judicial. En-
tender lo contrario, sería desmerecer la jerarquía que a él le corres-
ponde generando una situación de desigualdad frente a los otros.
Dejar exclusivamente en manos del Poder Ejecutivo tan importante
potestad, es una manera de subordinar al primero a la voluntad de
este último. Posición que no puede sino generar un elemento más
tendiente a su debilitamiento. Además, consideramos que como
consecuencia de su necesaria permanencia, esta facultad se des-
prende de los poderes implícitos que el Congreso posee por impe-
rio de la constitución (art. 75, inc. 32 CN) (198).
(196) Ver arts. 1º a 9ª Reglamento de la Cámara de Diputados y arts. 1º a 13 Reglamento de

la Cámara de Senadores.
(197) El anterior art. 55 establecía desde el 1º de abril hasta el 30 de noviembre el período
de sesiones ordinarias.
(198) Daniel A. Sabsay,” Manual de Derecho Constitucional”, La Ley, 2011, pág. 486.

De prórroga: la prórroga de las sesiones ordinarias sigue prestán-

dose a controversias en cuanto al titular de la facultad de convoca-
toria. Consideramos que el Congreso tiene atribución para extender
el período anual legislativo cuando entienda que hayan quedado
temas de interés nacional sin haberse podido tratar.
c) Comisiones
Las comisiones son órganos constituidos por un grupo reducido
de miembros de las Cámaras del Congreso de acuerdo a las dispo-
siciones establecidas en sus reglamentos internos, con el fin de con-
tribuir al mejor funcionamiento del trabajo parlamentario en cuan-
to permite la división especializada de la labor legislativa.
Las comisiones pueden ser unicamerales o bicamerales y de ca-
rácter transitorio o permanente.
El rol de las comisiones internas de las Cámaras se ha visto forta-
lecido con la reforma constitucional de 1994 que las prevé expresa-
mente.
Según el artículo 79 de la Constitución Nacional, las Cámaras tie-
nen la facultad de delegar en las comisiones la aprobación en par-
ticular de un proyecto de ley en los casos en que lo considere con-
veniente. No obstante ello, retienen la potestad de la aprobación en
general del proyecto y de dejar sin efecto la delegación retomando
el trámite ordinario (199).
(199) Art. 79 CN: “Cada Cámara, luego de aprobar un proyecto de ley en general, puede
delegar en sus comisiones la aprobación en particular del proyecto, con el voto de la mayoría
absoluta del total de sus miembros. La Cámara podrá, con igual número de votos, dejar sin
efecto la delegación y retomar el trámite ordinario. La aprobación en comisión requerirá el voto
de la mayoría absoluta del total de sus miembros. Una vez aprobado el proyecto en comisión,
se seguirá el trámite ordinario.”

CAPITULO XII
Función Legislativa del Congreso
1. Formación y Sanción de las Leyes
La función esencial del Poder Legislativo es la de hacer la ley. An-
tes de describir el procedimiento constitucional de formación y
sanción de las leyes, conviene destacar la interpretación de la ex-
presión “leyes” empleada por el artículo 30 del Pacto de San José de
Costa Rica (200), formulada por la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos en su Opinión Consultiva 6/86:
“La palabra leyes en el artículo 30 de la Convención significa nor-
ma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de
los órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráti-
camente elegidos, y elaborada según el procedimiento establecido
por las constituciones de los Estados Partes para la formación de las
leyes”.
En el contexto del sistema internacional de protección de los de-
rechos humanos, las limitaciones a esos atributos inviolables de
la persona sólo pueden ser establecidas por ley formal. El cumpli-
miento del procedimiento previsto por la Constitución para la for-
mación y sanción de la ley se constituye así en una de las mayores
garantías tendientes a evitar que no se vulneren los derechos fun-
damentales de los individuos mediante el ejercicio arbitrario del
poder (201).
2. Proceso de formación de las leyes
A continuación describiremos las diferentes etapas del procedi-
miento de sanción de las leyes.
(200) Artículo 30. Alcance de las Restricciones: “Las restricciones permitidas, de acuerdo

con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma,
no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y
con el propósito para el cual han sido establecidas. “
(201) Ver Opinión Consultiva 6/86, punto 22.

a) Iniciativa legislativa
La facultad de presentar proyectos de ley corresponde a los miem-
bros del Poder Legislativo y al Presidente de la Nación (art. 77 CN).
A partir de esa presentación, el proyecto adquiere obligatoriamente
“estado parlamentario”, esto es, merecen su tratamiento por parte
de las Cámaras, lo cual no implica que deban pronunciarse a favor
de su sanción.
La reforma de 1994 ha incorporado al texto de la Constitución
la iniciativa popular. (202) De acuerdo con esta nueva disposición
todos los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar
proyectos de ley en la Cámara de Diputados, de acuerdo con los re-
quisitos exigidos por el artículo 39 de la Constitución Nacional y la
ley reglamentaria.
Asimismo, todas las personas tienen esta facultad en ejercicio del
derecho de peticionar a las autoridades. Sin embargo, estos pro-
yectos no adquieren “estado parlamentario”, es decir, carecen de
aptitud para su tratamiento, salvo que algún legislador los presente
con su firma.
Los proyectos de ley pueden presentarse ante cualquiera de las
Cámaras, la cual, en su caso, es conocida como Cámara de origen.
En algunos supuestos especiales, constitucionalmente definidos, el
privilegio de iniciativa corresponde a una de las Cámaras, tal como
hemos visto en el capítulo anterior (203).
b) Tratamiento y aprobación de un proyecto de ley
1 — Trámite simple
El artículo 78 de la Constitución Nacional establece el itinerario
que transita un proyecto de ley hasta convertirse en ley de la Nación
cuando no se ha producido ninguna de alternativas que prevén los
artículos siguientes. Según expresa la norma “Aprobado un proyec-
to de ley por la Cámara de su origen, pasa para su discusión a la otra
Cámara. Aprobado por ambas, pasa al Poder Ejecutivo de la Nación
para su examen; y si también obtiene su aprobación, lo promulga
como ley”.
(202) Ver Unidad VIII.

(203) Ver Unidad XI, 2. a) y b).

El trámite para la aprobación de la ley recorre en este caso una

primera etapa, en la cual deben concurrir las voluntades de ambas
Cámaras y que concluye con la sanción de la ley. Posteriormente,
el segundo paso consiste en la elevación del proyecto al Poder Eje-
cutivo para que, en caso de que también lo apruebe, lo promulgue
y publique.
Generalmente, las comisiones se pronuncian sobre el proyecto
mediante un dictamen, antes de su tratamiento en el recinto de
cada Cámara (art. 79 CN) (204). El procedimiento de aprobación de
la ley en general en el plenario y la delegación en comisiones para
su aprobación en particular fue uno de los puntos incluidos en el
Núcleo de Coincidencias Básicas de la Ley N° 24.309 de Declara-
ción de la Necesidad de la Reforma, con el propósito de agilizar el
trámite de discusión y sanción de leyes.
2 — Rechazo total del proyecto por parte de una de las Cáma-
ra. Divergencias entre ambas Cámaras
Según el artículo 81 de la Constitución Nacional, primera parte,
en caso de rechazo total de un proyecto de ley por una de las Cáma-
ras, su tratamiento no puede repetirse hasta el período legislativo
siguiente.
Según la enmienda a dicho artículo por el constituyente de refor-
ma, no es posible que la Cámara de origen rechace el proyecto si ha
sufrido adiciones o correcciones por parte de la revisora (205).
En su segunda parte, la norma establece el modo en que se expre-
san las Cámaras y sus efectos ante las posibles divergencias entre
ambas.
“...Si el proyecto fuere objeto de adiciones o correcciones por la Cá-
mara revisora, deberá indicarse el resultado de la votación a fin de
establecer si tales adiciones o correcciones fueron realizadas por ma-
yoría absoluta de los presentes o por las dos terceras partes de los pre-
sentes. La Cámara de origen podrá por mayoría absoluta de los pre-
sentes aprobar el proyecto con las adiciones o correcciones introdu-
(204) Ver Unidad XI, 6. c).

(205) “Ningún proyecto de ley desechado por una de las Cámaras podrá repetirse en las sesiones
de aquel año. Ninguna de las Cámaras puede desechar totalmente un proyecto que hubiera tenido
origen en ella y luego hubiese sido adicionado o enmendado por la Cámara revisora...” .

cidas o insistir en la redacción originaria, a menos que las adiciones

o correcciones las haya realizado la revisora por dos terceras partes
de los presentes. En este último caso, el proyecto pasará al Poder Eje-
cutivo con las adiciones o correcciones de la Cámara revisora, salvo
que la Cámara de origen insista en su redacción originaria con el
voto de las dos terceras partes de los presentes. La Cámara de origen
no podrá introducir nuevas adiciones o correcciones a las realizadas
por la Cámara revisora”.
En consecuencia:
• Si ambos cuerpos aprueban el proyecto con la mayoría absolu-
ta o con mayoría de dos tercios, prevalece la voluntad de la Cámara
de origen en caso de adiciones o correcciones por parte de la revi-
sora.
• Si el proyecto es aprobado por la mayoría absoluta de la Cáma-
ra de origen y las adiciones o correcciones las realiza la revisora con
los dos tercios de votos, predomina la voluntad de esta última.
3 — Veto presidencial. Insistencia de las Cámaras
Una vez concluida la etapa de sanción del proyecto de ley, se ini-
cia la de eficacia, en la cual deben concurrir las voluntades del Con-
greso y del Poder Ejecutivo. Según el artículo 80 de la Constitución
Nacional, se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto
no devuelto en el término de diez días útiles. Esto es, el Presidente
cuenta con diez días hábiles para aprobar el proyecto de ley, de lo
contrario se produce la aprobación tácita.
Si resuelve no aprobarlo, la Constitución le otorga la facultad de
observar, total o parcialmente, el proyecto sancionado por el Poder
Legislativo. Esta atribución presidencial recibe el nombre de veto
en el lenguaje coloquial.
El veto puede ser total o parcial. Dice el artículo 83 de la Cons-
titución Nacional: “Desechado en todo o en parte un proyecto por
el Poder Ejecutivo, vuelve con sus objeciones a la Cámara de ori-
gen...”.
A continuación, el artículo se refiere a la insistencia de las Cáma-
ras para que el proyecto se convierta en ley, pese al veto presiden-
cial: “... si lo confirma por mayoría de dos tercios de votos, pasa otra
vez a la Cámara de revisión. Si ambas Cámaras lo sancionan por

igual mayoría, el proyecto es ley y pasa al Poder Ejecutivo para su

promulgación...” .
Para la insistencia, la Constitución requiere el voto nominal y dis-
pone la publicación inmediata por la prensa de los nombres de los
legisladores de cada Cámara, sus fundamentos y las objeciones for-
muladas por el Poder Ejecutivo al proyecto de ley.
Si las Cámaras difieren respecto de las objeciones, el proyecto no
puede repetirse en las sesiones de ese año.
4 — Promulgación parcial
En caso de observación parcial del proyecto de ley, el artículo 80
de la Constitución Nacional establece el principio general según el
cual “… los proyectos desechados parcialmente no podrán ser apro-
bados en la parte restante”. Sin embargo, a continuación de la dispo-
sición prohibitiva, consagra la posibilidad de que las partes no ob-
servadas puedan promulgarse si tienen “… autonomía normativa y
si su aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto
sancionado por el Congreso”. Por lo tanto, estamos en presencia de
una prohibición sólo aparente, pues, el propio Presidente es quien
decide, discrecionalmente, si se cumplen los requisitos exigidos
por la Constitución para la validez de la promulgación parcial.
Esta es una innovación, adoptada por la reforma constitucional del
año 1994, mediante la cual se constitucionaliza una práctica habitual
de los titulares del Poder Ejecutivo, consistente en promulgar la parte
no vetada de un proyecto de ley. A los fines del control por parte del
Congreso del ejercicio de esta facultad excepcional del Presidente,
la cláusula constitucional remite al procedimiento aplicable para los
decretos de necesidad y urgencia (art. 99, inc 3) (206).
5 — Prohibición de la sanción ficta de leyes
La sanción tácita o ficta de las leyes está prohibida. Esta es la so-
lución adoptada por el constituyente de reforma, quien ha prefe-
rido que la voluntad del legislador siempre se manifieste de modo
expreso.
(206) Ver Unidad XIV.

3. Clases de leyes que sanciona el Congreso: federales,

comunes y locales
La legislación del Congreso comprende tres tipos de normas: fede-
rales, comunes y locales.
a) Leyes federales
Las leyes federales integran el denominado derecho federal. A di-
ferencia del derecho común, las leyes federales reglamentan la or-
ganización de las instituciones del Estado y atienden a los intereses
generales de la Nación.
Así, por ejemplo, dentro del primer grupo mencionaremos la Ley
de Ministerios, la Ley Orgánica del Ministerio Público, la Ley de la
Defensoría del Pueblo del la Nación.
Entre las leyes federales del segundo grupo, podemos citar la ley
reglamentaria del servicio de transporte interjurisdiccional, las le-
yes de intervención federal, las que declaran el estado de sitito.
b) Leyes comunes
Comprende los códigos de fondo a los que se refiere el artículo 75
inciso 12 de la Constitución Nacional y las leyes que los com-
plementan o los modifican. Por ejemplo, la ley de matrimonio
igualitario, en materia civil, o la ley de sociedades comerciales
que es parte del Código de Comercio.
De acuerdo con el artículo de referencia, la aplicación e interpre-
tación de las leyes de derecho común es materia reservada por las
provincias. Por esta razón, las Provincias y la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires tienen sus propias normas de procedimiento.
c) Leyes locales
Son las leyes que dicta el Congreso para los territorios nacionales.
Sin embargo, con la creación de la Provincia de Tierra del Fuego,
Antártida e Islas del Atlántico Sur —Ley N° 23.775—, último territo-
rio bajo jurisdicción nacional que subsistía hasta ese momento, la
autorización conferida al Poder Legislativo para el dictado de este
tipo de leyes ha perdido toda importancia práctica.

4. Función Jurisdiccional: el Juicio político

a) Concepto
El juicio político es el instituto mediante el cual el Poder Legisla-
tivo, como depositario de la soberanía popular, tiene la potestad de
hacer efectivo uno de los principios liminares de la república, que
es el de la responsabilidad del funcionario público.
b) Normas constitucionales
1) Acusación
La facultad de acusar en juicio político es función exclusiva de la
Cámara de Diputados. Dice el artículo 53 de la Constitución Nacio-
nal: “Sólo ella ejerce el derecho de acusar ante el Senado al Presiden-
te, vicepresidente, al jefe de gabinete de ministros, a los ministros y a
los miembros de la Corte Suprema, en las causas de responsabilidad
que se intenten contra ellos, por mal desempeño o por delito en el
ejercicio de sus funciones, o por crímenes comunes, después de haber
conocido de ellos y declarado haber lugar a la formación de causa
por la mayoría de dos terceras partes de sus miembros presentes. “
La Constitución requiere la mayoría de los dos tercios de los
miembros presentes para viabilizar la acusación ante el Senado.
Previamente, la Comisión de Juicio Político instruye un sumario a
los fines de investigar si las denuncias presentadas dan lugar a que
se configuren las causales definidas en el artículo 53. En su caso,
elabora un dictamen que eleva al plenario de la Cámara para la vo-
tación.
— Funcionarios pasibles de juicio político
Son susceptibles de juicio político el Presidente, el Vicepresiden-
te, el Jefe de Gabinete de Ministros, los Ministros y los miembros de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Antes de la reforma constitucional del año 1994, que crea el con-
sejo de la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento, los jueces de
los tribunales inferiores de la Nación también estaban sujetos a jui-
cio político.
A su vez, la reforma ha incluido a un nuevo sujeto pasivo: el Jefe
de Gabinete de Ministros.

No se registra a nivel nacional ningún antecedente de juicio po-

lítico contra un Presidente, Vicepresidente o Ministros del Poder
Ejecutivo. En cambio, existen numerosos precedentes respecto de
jueces federales y también algunos casos de Ministros de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación.
— Causales
Las causas previstas en la Constitución para la promoción del jui-
cio político son las siguientes:
• mal desempeño,
• delito en el ejercicio de la función,
• crímenes comunes.
Los dos últimos supuestos configuran conductas tipificadas pe-
nalmente. Si el Congreso así lo considera, el funcionario o magis-
trado en cuestión es removido de su cargo y sometido a la compe-
tencia de los tribunales judiciales. Pese a que la Constitución Na-
cional nada dice al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación ha extendido la inmunidad penal prevista
para los legisladores a los funcionarios que menciona el artículo 53.
Desde sus primeros pronunciamientos, sostuvo el Máximo Tribu-
nal: “...El art. 45 de la Constitución general (actual art. 53) terminan-
temente dispone que sólo la Cámara de Diputados ejerce el derecho
de acusar ante el Senado a los miembros de los tribunales inferiores
de la Nación por mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus
funciones...” (207).
En cuanto al mal desempeño, constituye un concepto jurídico in-
determinado, que el Congreso habrá de precisar discrecionalmen-
te en el caso concreto. Puede tratarse, por ejemplo, de impericia o
negligencia para el ejercicio del cargo, falta de idoneidad moral, e
incluso inhabilidad psíquica o física.
c) Juzgamiento
El artículo 59 de la Constitución Nacional confiere al Senado la
facultad de “... juzgar en juicio público a los acusados por la Cámara
de Diputados, debiendo sus miembros prestar juramento para este
(207) CSJN en autos “ Bilbao”, t. 1, pág. 130.

acto. Cuando el acusado sea el Presidente de la Nación, el Senado

será presidido por el presidente de la Corte Suprema. Ninguno será
declarado culpable sino a mayoría de los dos tercios de los miembros
presentes”.
Si la Cámara de Diputados aprueba la acusación, comienza la
etapa del juicio propiamente dicho que está a cargo del Senado, el
cual se constituye en Tribunal.
El juicio debe ser público en todas sus etapas. Sólo se admite que
se efectúe con carácter reservado la deliberación previa al dictado
de la sentencia. Los senadores también deben emitir su voto públi-
camente. La Constitución exige la mayoría agravada de dos tercios
de los miembros presentes para declarar culpable al funcionario.
Los reglamentos internos de las Cámaras prevén las reglas del
procedimiento a los fines de que éste se desarrolle conforme a la
garantía del debido proceso.
d) Efectos del fallo de condena
Según establece el artículo 60 de la Constitución Nacional el “… fa-
llo no tendrá más efecto que destituir al acusado, y aun declararle in-
capaz de ocupar ningún empleo de honor, de confianza o a sueldo en
la Nación. Pero la parte condenada quedará, no obstante, sujeta a
acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales
ordinarios.”
Por lo tanto, el efecto principal del fallo condenatorio es la destitu-
ción del cargo de quien era su titular. A partir de ese momento, aquél
queda sometido a la jurisdicción de los tribunales ordinarios.
Otro de los efectos de la condena es la declaración de inhabilita-
ción permanente para ocupar cargos públicos.
El control de constitucionalidad se limita al cumplimiento de la
garantía del debido proceso.
5. Atribuciones del Congreso: Poderes expresos e implícitos
Las atribuciones delegadas por las Provincias al Poder Legislativo
Nacional, en virtud de lo establecido por el artículo 121 de la Consti-
tución, están enumeradas predominantemente en el artículo 75 de
la ley fundamental. A continuación nos referiremos sucintamente a
cada una de ellas:

• Competencia económico-financiera (art. 75, incs. 1 a 9 y 11)

— Impuestos externos (art. 75, inc. 1°): El establecimiento de adua-
nas y la creación de impuestos externos es facultad exclusiva de la
Nación.
— Impuestos internos (art. 75, inc. 2°): La imposición de tributos
indirectos internos es una atribución concurrente con las Provincias.
En cuanto a los impuestos directos internos, es una facultad que la
Nación ejerce con carácter excepcional. Todas estas “contribucio-
nes”, tal la denominación que la Constitución emplea, son coparti-
cipables, salvo las que tengan asignación específica. Los regímenes
de coparticipación se instituyen mediante una ley-convenio “sobre
la base de acuerdos entre la Nación y las provincias”. La ley debe ga-
rantizar la remisión automática de fondos (208).
— Otras facultades referidas al ámbito económico son las siguien-
tes: Contraer empréstitos sobre el crédito de la Nación (inc. 4°); dis-
poner el uso y enajenación de las tierras fiscales (inc. 5°); crear un
Banco Federal facultado para emitir moneda (inc. 6°); arreglar el
pago de la deuda interna y externa (inc. 7°); fijar anualmente el pre-
supuesto de acuerdo a determinadas pautas (inc. 8°) (209); otorgar
subsidios a las Provincias (inc. 9°); hacer sellar moneda, fijar su va-
lor y el de las extranjeras (inc. 11).
• Competencia en materia de navegación y comercio (art. 75,
incs. 10 y 13)
- Navegación.
El inciso 10 confiere al Congreso facultades exclusivas de regla-
mentación en materia de navegación fluvial, puertos y aduanas.
- Comercio exterior e interior.
Reside en el Congreso la potestad de “… reglar el comercio con las
naciones extranjeras y de las Provincias entre sí”. Esta disposición
contenida en el inciso 13, es conocida como “cláusula comercial”.
(208) La cláusula transitoria 6° exigía que la ley-convenio debía dictarse antes de finalizar
el año 1996. Sin embargo, aún no ha sido dictada.
(209) La reforma de 1994 ha innovado en materia de presupuesto, ajustando esta facultad
a la nueva mecánica en materia de impuestos respecto de distribución de competencias
Nación-Provincias.

En la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema el vocablo “comer-

cio” adquiere un sentido amplio, ubicándose en la noción de “trán-
sito”. (210), con lo cual los poderes de la Nación se extienden a una
gran cantidad de actividades por el solo hecho de traspasar los lími-
tes de una Provincia.
• Legislación común y especial (art. 75, inc. 12)
El dictado de los códigos de fondo corresponde, según el inciso
12, al Congreso de la Nación. Los códigos están integrados por nor-
mas que regulan todos los contenidos propios de una determinada
rama del derecho de manera ordenada y sistemática. Su aplicación
e interpretación queda a cargo de las jurisdicciones locales.
En su segunda parte, el inciso de referencia menciona una serie
de leyes federales. Estas normas son dictadas por el Congreso y apli-
cadas por la justicia federal, a diferencia de las de derecho común.
Son ellas la ley de naturalización y ciudadanía, la de falsificación de
moneda y de documentos públicos. En cuanto a la ley de bancarro-
tas —actual N° 24.522 de Concursos y Quiebras—, se la considera
como legislación común, en tanto forma parte del Código de Co-
mercio.
• Servicio de correos (art. 75, inc. 14)
El Estado Nacional tiene a su cargo la prestación del servicio de
correos nacionales. A nivel provincial, la reglamentación correspon-
de a los estados locales.
• Arreglo de límites (art. 75, inc. 15)
Es una atribución que recibe el Congreso en la medida en que
tiene a su cargo la aprobación de tratados internacionales (inc. 22),
dado que la vía convencional es el modo natural de arreglar este
tipo de cuestiones, en las que debe intervenir la voluntad de las par-
tes interesadas.
Con respecto a la fijación de límites de las provincias, éstas los arre-
glan entre sí mediante tratados parciales (art. 125 CN). La actuación
(210) En el caso registrado en CS, t. 154, pág. 104, el Máximo Tribunal afirmó que “El
vocablo comercio comprende, además del tráfico mercantil y la circulación de efectos visibles
y tangibles por todo el territorio de la Nación, la conducción de personas y la transmisión por
telégrafo, teléfono u otro medio de ideas órdenes y convenios” y definió el poder para regularlo
como propio del Congreso Nacional.

del Congreso es posterior, a los fines de su ratificación. Los eventua-

les conflictos deben ser decididos por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación (arts. 117 y 127 CN). La creación de nuevas provincias
requiere la concurrencia de las voluntades de las provincias intere-
sadas y la del Congreso (211).
La cuestión de los territorios nacionales a que alude la última
parte del inciso 15 ha perdido toda importancia práctica, tal como
dijimos en el punto 3 al referirnos a las leyes locales.
• Seguridad de las fronteras (art. 75, inc. 16)
El inciso 16 remplaza, luego de la reforma, al anterior inciso 15,
cuya última parte expresaba: “… conservar el trato pacífico con los
indios y promover la conversión de ellos al catolicismo”. La asimila-
ción compulsiva de los habitantes originarios responde a una con-
cepción anacrónica, vinculada a los propósitos que animó la con-
quista. En el estado actual de desarrollo del derecho internacional
de los derechos humanos, el texto de referencia se encuentra en os-
tensible contradicción con sus principios fundamentales, tal como
lo reafirma la disposición contenida en el inciso siguiente, sobre los
derechos de los pueblos indígenas.
En cuanto a la seguridad de las fronteras, cabe tener en cuenta
que al momento de sancionarse la Constitución de 1853/60, existía
una relación entre ambas partes del inciso. Esto es así, pues, no sólo
existían las fronteras internacionales, sino las interiores, que eran
los límites donde se detenía la población blanca y mestiza. En la
actualidad, la vigencia de la disposición se relaciona con las potes-
tades del Legislativo en materia militar (ver incs. 25 y sgtes).
Derechos de los pueblos originarios (art. 75, inc. 17)
El artículo 75, inciso 17, es una cláusula que integra la parte dog-
mática de la Constitución, pues, se refiere a los derechos de la po-
blación originaria del territorio argentino antes de su colonización.
La norma se inscribe en el nuevo paradigma ideológico de nuestra
Carta Fundamental inspirado en el Derecho Internacional de los
(211) Conforme el artículo 13 de la Constitución Nacional: “Podrán admitirse nuevas pro-

vincias en la Nación; pero no podrá erigirse una provincia en el territorio de otra u otras, ni de
varias formarse una sola, sin el consentimiento de la Legislatura de las provincias interesadas
y del Congreso”.

Derechos Humanos, uno de cuyos principios liminares es el de la

no discriminación.
• Cláusulas del progreso y del nuevo progreso social (art. 75,
incs. 18 y 19)
El inciso 18, denominado “cláusula del progreso” alude a los as-
pectos culturales, sociales y económicos a los que el Congreso
debe proveer, en armonía con los superiores objetivos de la Nación
enunciados en el Preámbulo.
Luego de la reforma constitucional del año 1994, la norma se com-
plementa con los valores contenidos en el inciso 19, llamada “cláusula
del progreso social”, que impone al Poder Legislativo el deber de pro-
veer lo conducente al desarrollo humano y al progreso económico con
justicia social (212).
Organización del Poder Judicial (art. 75, inc. 20)
Uno de los poderes principales que posee el Poder Legislativo con re-
lación al Poder Judicial es la de establecer los tribunales inferiores a la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en todo el territorio del país. A
esta trascendente atribución se suma la de distribuir las competencias
entre ellos y la de dictar las normas de procedimiento, de conformidad
con establecido en el artículo 108 de la Constitución Nacional.
Otras facultades establecidas por el inciso 20 son las siguientes:
- Crear y suprimir empleos,
- Otorgar pensiones,
- Decretar honores,
- Conceder amnistías,
• Facultades en caso de renuncia del presidente o vicepresi-
dente (art. 75, inc. 21)
Es atribución discrecional del Congreso la de admitir o desechar
los motivos de las renuncias de estos mandatarios, las cuales, en
consecuencia, deben ser fundadas. Cabe destacar, además, la facul-
tad conferida al Poder Legislativo de convocar a una nueva elección
en caso de aceptar dichas renuncias.
(212) Ver Unidad I, apartado 3.

• Tratados Internacionales (art. 75, incs. 22 a 24)

El Congreso tiene a su cargo la aprobación o el rechazo de los tra-
tados concluidos con las demás naciones u organizaciones inter-
nacionales.
Los tratados son actos complejos en los cuales debe concurrir la
voluntad de los Poderes Ejecutivo y Legislativo. La negociación y
firma está a cargo del Presidente. Aprobado el tratado, el Poder Eje-
cutivo lo ratifica en sede internacional. Los concordatos a lo que
alude el inciso 22 son los tratados celebrados con la Santa Sede.
La cláusula, producto de la reforma constitucional de 1994, inno-
va con respecto al régimen anterior de los tratados internacionales
y se relaciona directamente con las normas relativas a los derechos
y garantías de la parte dogmática (213). Del mismo modo, el inciso
23, al establecer la exigencia de “… legislar y promover medidas de
acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y
de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos humanos…”, se vin-
cula con las disposiciones del inciso 22 y con los contenidos dog-
máticos de la primera parte.
Finalmente, el inciso 24 se refiere a las facultades del Congreso
en materia de tratados de integración territorial y transferencia de
competencias a organizaciones supraestatales.
• Potestades militares (art. 75, incs. 25, 26, 27 y 28)
— Reside en el Congreso la atribución de autorizar al Poder Eje-
cutivo para declarar la guerra o hacer la paz (inc. 25)
— Consecuencia de esa atribución congresional es la de facul-
tar al Presidente para ordenar represalias y establecer reglamentos
para las presas (inc. 26).
Ambas disposiciones importan una clara potestad de control del
Poder Legislativo sobre el Ejecutivo en una materia de trascenden-
tal importancia para la vida de la Nación.
Los poderes militares del Congreso se completan con las siguien-
tes atribuciones:
(213) Ver Unidad V.

—Fijar las fuerzas armadas en tiempo de paz y guerra, y dictar las

normas para su organización (inc. 27).
—Permitir la introducción de tropas extranjeras en el territorio de
la Nación y la salida de las fuerzas nacionales fuera de él (inc. 28).
Las potestades militares otorgadas al Congreso son correlativas a
las conferidas en esta materia por la Constitución al Presidente de
la República (art. 99, incs. 12 a 15).
• Poderes de emergencia (art. 75, inc. 29 y 31)
— Declaración del estado de sitio: Corresponde al Congreso de-
clarar el estado de sitio en caso de conmoción interior y, a su vez,
aprobar o suspender la declaración presidencial formulada duran-
te su receso.
— Intervención federal: A partir de la reforma constitucional del año
1994, se determina la competencia del Congreso para disponer la inter-
vención a una Provincia o a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Así
también, como ocurre con el estado de sitio, debe “… aprobar o revocar
la intervención decretada, durante su receso, por el Poder Ejecutivo”.
A estas facultades de emergencia, se agrega la “delegación legisla-
tiva” en materia de emergencia pública, a la que nos referiremos en
el último apartado de esta unidad.
• Legislación en la Capital de la Nación y en los Establecimien-
tos de Utilidad Nacional (art. 75, incs. 30)
La atribución de hacer una legislación exclusiva para la Capital
de la Nación debe interpretarse en armonía con la disposición tran-
sitoria séptima, la cual aclara: “El Congreso ejercerá en la Ciudad
de Buenos Aires, mientras sea capital de la Nación, las atribuciones
legislativas que conserve con arreglo al art. 129”. En consecuencia, la
facultad congresional se supedita al nuevo status autonómico que
ostenta la Ciudad de Buenos Aires a partir de la reforma.
En su segunda parte, el inciso se refiere a las facultades del Con-
greso con respecto a los establecimientos de utilidad nacional. Se
denominan de este modo los lugares adquiridos por la Nación para
dar cumplimiento a objetivos de interés general. Puertos, parques,
usinas hidroeléctricas, entre otros, son ejemplos de este tipo de
establecimientos. También en este aspecto la enmienda mayor de

1994 ha introducido una importantísima modificación, que radica

en haber dirimido finalmente el alcance de la jurisdicción nacional
sobre estos lugares.
Conforme se desprende de la nueva cláusula, el constituyente
adhiere a la teoría de la concurrencia de facultades en materia de
policía e imposición, no sólo en la relación entre la Nación y las
Provincias, sino también entre éstas y sus municipios. La línea de-
marcatoria estaría dada por la interferencia en los fines tenidos en
cuenta por el Estado nacional con la creación del establecimiento.
• Poderes implícitos (art. 75, inc. 32)
El inciso 32 culmina el catálogo de facultades concedidas al Poder
Legislativo de manera expresa, otorgándole los denominados “poderes
implícitos”, tal el nombre con el cual se los conoce en la doctrina y en
la jurisprudencia. Según la norma, el Congreso de la Nación está facul-
tado para “… hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes
para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros conce-
didos por esta constitución al Gobierno de la nación Argentina”.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, al interpretar la doc-
trina de los poderes implícitos, ha establecido que se trata de pode-
res imprescindibles para el ejercicio de los expresamente concedidos,
y que deben ser adecuados y compatibles con el diseño general de la
Constitución, con relación a la distribución del poder y al nexo entre
éste y los derechos y garantías de los individuos (214).
En línea con esta interpretación, podemos concluir que las fa-
cultades no expresas del Congreso son las que éste debe poner en
práctica para hacer efectivo el rol que la Constitución le ha asigna-
do, a los fines de asegurar el adecuado funcionamiento del sistema
de controles que garanticen los principios fundamentales de la Re-
pública y del régimen federal, y la vinculación de éstos con la plena
vigencia de los derechos humanos.
6. Delegación de Facultades Legislativas
El artículo 76 de la Constitución Nacional fue incorporado por la
reforma de 1994. La norma autoriza al Poder Legislativo a delegar
(214) CSJN en autos “Víctor Peláez/ Habeas Corpus Preventivo”, 19/10/1995 — Fallos:
318:1967.

en el Poder Ejecutivo algunos aspectos vinculados al contenido

sustantivo de la ley en dos supuestos: materias de administración o
de emergencia pública.
De esta manera se institucionaliza una atribución ejercida por el
Presidente al margen de la Constitución y muy discutida por la doc-
trina, que el constituyente reformador decide limitar desde la letra
de la norma fundamental. Al igual que la promulgación parcial de
las leyes (215) y los decretos de necesidad y urgencia, el artículo 76
comienza con una formulación prohibitiva de la delegación legisla-
tiva. Luego se refiere a las dos materias susceptibles de delegación,
que ya mencionamos. Ambas locuciones empleadas, “materias de
administración o de emergencia pública”, son de una extrema am-
plitud e imprecisión, lo cual obstaculiza, desde el inicio, la fiscaliza-
ción de esta atribución excepcional del Poder Ejecutivo Nacional.
El segundo límite impuesto por la norma es el plazo determinado
para su ejercicio. Este es un requisito inherente a toda facultad ex-
traordinaria. Luego, la Constitución requiere que la atribución pre-
sidencial se efectúe dentro de “…las bases de la delegación que el
Congreso establezca.”
En este orden de ideas, es conveniente recordar que la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación había admitido la delegación legisla-
tiva, siempre que se tratara de la “delegación impropia”. Recibe esta
denominación la facultad del Congreso de encomendar al Poder
Ejecutivo la determinación de algunas particularidades de la ley
de acuerdo a un marco jurídico previamente establecido, para una
situación concreta y por un tiempo determinado. El decreto dele-
gado, a su vez, debe sujetarse al “estándar” o patrones legislativos
determinados en la ley delegante. La delegación propia, por el con-
trario, significa el traslado de la facultad propia y exclusiva de legis-
lar que le corresponde al Congreso.
En un fallo dictado con posterioridad a la reforma constitucional, el
Máximo Tribunal, al interpretar la terminología “bases de la delega-
ción”, utilizada en el texto constitucional, sostuvo que la delegación sin
bases está prohibida. Al respecto formuló la razón de la prohibición: la
ausencia de bases impide la posibilidad controlar la conexión entre
(215) Ver en esta unidad, apartado 2.b) punto 4.

la delegación del Congreso y la actividad desplegada por la autori-

dad administrativa (216).
En conclusión, las bases deben ser lo suficientemente precisas
para posibilitar el adecuado control de la actividad delegada. Si, por
el contrario, la delegación es amplia e imprecisa, las atribuciones
del Presidente para ejercer dicha actividad serán menores, porque,
a los fines de defender la validez del decreto delegado, en el caso de
ser sometido a revisión judicial de constitucionalidad, menores van
a ser las posibilidades del Poder Ejecutivo de sostener con éxito el
ejercicio de su facultad excepcional (217).
En cuanto al control que debe ejercer el Congreso, los decretos
delegados están sujetos a la revisión de la Comisión Bicameral Per-
manente y el procedimiento pertinente, previsto en el artículo 99
inciso 3° de la Constitución Nacional y su ley reglamentaria para los
decretos de necesidad y urgencia (218).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronuncia-
do respecto de la posibilidad de delegaciones legislativas en materia
de derechos fundamentales, al responder en la Opinión Consultiva
6/86, a la que nos referimos en el primer apartado de este capítulo.
Al respecto sostuvo que tales delegaciones deben estar autoriza-
das por la propia Constitución, ejercerse dentro de los límites im-
puestos por ella y por la ley delegante, y el ejercicio de la potestad
delegada debe estar sujeto a controles eficaces, de manera que no
desvirtúe, ni pueda utilizarse para desvirtuar, el carácter fundamen-
tal de los derechos y libertades protegidos por la Convención (219).
(216) Ver “Colegio de Abogados c/Estado Nacional” ; Fallos: 331:2406.

(217) Ver fallo citado considerando 12.
(218) Ver Unidad XIV.
(219) Ver punto 36.

CAPITULO XIII
El Poder Ejecutivo
1. Presidente y Vicepresidente
En el presidencialismo, el Poder Ejecutivo es unipersonal. Según
la definición utilizada por el artículo 87 de la Constitución Nacional
“El Poder Ejecutivo de la Nación será desempeñado por un ciudada-
no con el título de “Presidente de la Nación Argentina” .”
Al tratarse de un órgano unipersonal, el Presidente reúne las jefa-
turas de Estado y de Gobierno. En contraposición, en el parlamenta-
rismo el Poder Ejecutivo es colegiado. Un Monarca o un Presidente
ostentan la calidad de Jefe de Estado y el Primer Ministro es el Jefe
de Gobierno.
En nuestro modelo, el vicepresidente no integra el Poder Ejecuti-
vo. Su función natural es la de presidente del Senado y su vocación
presidencial se limita a las situaciones previstas en el artículo 88 de
la Constitución Nacional, en caso de acefalia transitoria o perma-
nente de la presidencia de la República.
a) Forma de elección
El Presidente y el Vicepresidente de la Nación se eligen en for-
ma directa por el pueblo. A tal fin, el territorio nacional confor-
mará un distrito único (art. 94). Esta es una importante innova-
ción de la reforma constitucional de 1994. El sistema elegido por
la Constitución de 1853/60 era el del sufragio indirecto del elec-
torado, modalidad mediante la cual se elegían los miembros de
los colegios que, en cada distrito, procedían a la designación del
Presidente y el Vicepresidente. En caso de que no se conformara
una mayoría respecto de los candidatos, la elección la definía el
Congreso.
Otra modificación mayor llevada a cabo por la referida enmienda
fue la implementación del sistema de doble vuelta o “ballottage”.
Esta es una técnica que impone al candidato la necesidad de obte-

ner más de la mitad de los votos válidamente emitidos para acce-

der al cargo en disputa.
En caso de que ninguno de los candidatos alcance esa mayoría, se

realiza una segunda vuelta con los dos candidatos que obtuvieron
la mayor cantidad de sufragios.
Esta modalidad electoral aparece en Francia y luego se extiende a

otros países de Europa y América Latina. En la República Argentina
reviste ciertas particularidades que lo alejan del sistema en su ver-
sión clásica. Veamos:
a) Resulta electa en la primera vuelta la fórmula más votada que

ha recibido “… más del 45% de los votos afirmativos válidamente
emitidos…” (art. 97 (220)).
b) También resulta electa en la primera vuelta la fórmula más vo-

tada, si obtuvo el 40% por lo menos de los votos afirmativos váli-
damente emitidos y, además, existe una diferencia mayor de diez
puntos porcentuales respecto del total de los votos afirmativos váli-
damente emitidos sobre la fórmula que le sigue en número de votos
(art. 98 (221)).
De acuerdo con la variante adoptada en la República Argentina,

el presidente puede resultar electo sin contar con la mayoría abso-
luta de votos. Por lo tanto, se desdibuja la finalidad tenida en cuenta
por el sistema de “ballottage”, que es la de conferir una alta cuota de
legitimidad al funcionario electo. Por otra parte, dice Sabsay, este
particular sistema tampoco cumple con el objetivo de pluralismo al
que tiende la doble vuelta, en la que se busca en la primera vuelta el
voto sincero por sobre el voto útil. Sin embargo, con el mecanismo
elaborado por el constituyente argentino, el votante buscará que su
(220) Art. 97: “Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta, hubiere
obtenido más del cuarenta y cinco por ciento de los votos afirmativos válidamente emitidos, sus
integrantes serán proclamados como presidente y vicepresidente de la Nación.”
(221) Art. 98: “Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta hubiere
obtenido el cuarenta por ciento por lo menos de los votos afirmativos válidamente emitidos, y
además, existiere una diferencia mayor de diez puntos porcentuales respecto del total de los votos
emitidos sobre la fórmula que le sigue en número de votos, sus integrantes serán proclamados
como presidente y vicepresidente de la Nación.”

voto no se pierda, ya en la primera vuelta tenderá necesariamente

a polarizarse (222).
b) Duración del mandato

La duración del mandato ha sido también objeto de innovación
con la reforma constitucional del año 1994. Según el artículo 90 de
la Constitución Nacional “ … el presidente y el vicepresidente duran
en sus funciones el término de cuatro años.”, lo cual implica una re-
ducción de dos años respecto del término de seis años establecido
por el texto de 1853/60. Además, se admite la posibilidad de la re-
elección consecutiva del Presidente y del Vicepresidente, lo cual mo-
difica el régimen anterior que sólo habilitaba la reelección luego de
haber transcurrido un período presidencial. Según expresa el actual
artículo 90 “… podrán ser reelegidos o sucederse recíprocamente por
un solo período consecutivo. Si han sido reelectos o se han sucedido
recíprocamente no pueden ser elegidos para ninguno de ambos car-
gos, sino con el intervalo de un período”. La letra de la Constitución es
clara: el sistema de reelección se encuentra acotado a un solo período
consecutivo, respecto del Presidente y del Vicepresidente, en caso de
haberse sucedido en el cargo. La habilitación constitucional para una
futura reelección requiere el intervalo de un período de cuatro años.
c) Condiciones de elegibilidad
Los requisitos para ser elegido presidente o vicepresidente de la
Nación están establecidos en el artículo 89 de la Constitución. Ellos
son: “… haber nacido en el territorio argentino, o ser hijo de ciudada-
no nativo, habiendo nacido en país extranjero; y las demás calidades
exigidas para ser elegido senador”.
La reforma constitucional de 1994 ha suprimido la exigencia de
pertenecer a la religión católica, apostólica, romana que requería la
Constitución de 1853/60. Esa condición tenía su razón de ser en los
derechos del patronato, ejercidos por el Presidente, conforme lo es-
tablecía el entonces artículo 86 en sus incisos 8 y 9 (223). No obstante
(222) Daniel A. Sabsay, “Manual de Derecho Constitucional”, La Ley, 2011, pag. 553.
(223) El inciso 8 disponía: “Ejerce los derechos del patronato nacional en la presentación de obispos
para las iglesias catedrales, a propuesta en terna del Senado”. Y el inc. 9: “Concede el pase o retiene los
decretos de los concilios, las bulas, breves y rescriptos del Sumo Pontífice de Roma con acuerdo de la
Suprema Corte: requiriéndose una ley cuando contienen disposiciones generales y permanentes”.

la institución del patronato ya había sido dejada sin efecto por el

Concordato de 1966 celebrado por nuestro país con la Santa Sede,
con lo cual se había producido una derogación tácita de las normas
mencionadas.
En lo atinente a la nacionalidad, el artículo exige ser argentino
nativo o hijo de ciudadano nativo, habiendo nacido en el exterior
y optado por la ciudadanía argentina. Este último supuesto se esta-
bleció con el fin de no cercenar la posibilidad de acceder a la presi-
dencia a los hijos de exiliados por razones políticas.
Con respecto a los requisitos exigidos para ser senador, no se ex-
plica la razón de haberse mantenido, para ellos y para el presidente
y el vicepresidente, el de contar con una renta determinada.
d) Responsabilidad
El artículo 99 de la Constitución Nacional establece las atribucio-
nes conferidas al Presidente. En su primer inciso prescribe: “1. Es el
jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno y responsable político de
la administración general del país”. (224)
A partir de la reforma constitucional de 1994, la administración
general del país está a cargo del Jefe de Gabinete (art. 100 CN). Sin
embargo, el artículo trascripto en el párrafo anterior le agrega al
Presidente la jefatura de gobierno de manera explícita, la cual de
por sí importa la dirección de la administración pública. Además,
el inciso refuerza la potestad presidencial al atribuirle la responsa-
bilidad política de la administración general del país.
En consecuencia, fácil es advertir que la nueva figura instituida
por la enmienda, no posee un ámbito propio de facultades, sino
que éstas estarán subordinadas a las decisiones que adopte el titu-
lar de la administración.
e) Funciones del Vicepresidente
Con relación al Poder Ejecutivo, el rol del Vicepresidente consti-
tuye una función en expectativa, la cual consiste en reemplazar al
Presidente en caso de acefalía transitoria o permanente.
(224) El anterior art. 86, inc. 1 disponía: “Es el jefe supremo de la Nación y tiene a su cargo
la administración general del país”.

Más allá de esos supuestos, el lugar institucional del vicepresi-

dente está determinado por los artículos 57 y 58 de la Constitución
que lo incluyen entre las disposiciones relativas al Senado de la Na-
ción.
Según el primero de estos artículos el Vicepresidente es el presi-
dente de esa Cámara legislativa, aunque no tiene voto salvo en caso
que haya empate en la votación.
A su vez, el artículo 59 dispone que el Senado debe nombrar un
presidente provisorio que lo presida en caso de ausencia del Vice-
presidente o cuando éste ejerce las funciones del Presidente de la
Nación.
2. Acefalía
La acefalía del Poder Ejecutivo está prevista en el artículo 88 de la
Ley Fundamental, cuyo texto expresa: “En caso de enfermedad, au-
sencia de la Capital, muerte, renuncia o destitución del presidente, el
Poder Ejecutivo será ejercido por el vicepresidente de la Nación. En
caso de destitución, muerte, dimisión o inhabilidad del presidente y
vicepresidente de la Nación, el Congreso determinará qué funciona-
rio público ha de desempeñar la Presidencia, hasta que haya cesado
la causa de la inhabilidad o un nuevo presidente sea electo.”
La primera parte del artículo se ocupa de la acefalía presidencial,
denominada parcial, la que puede ser temporaria o permanente,
según la causa que la origine. En este caso, el funcionario que asu-
me la presidencia es el vicepresidente.
Seguidamente, el artículo se refiere a la acefalía total, que es la
que se produce ante la ausencia del presidente y del vicepresidente.
De la redacción de la norma, no surge con precisión si el Congre-
so debe elegir en cada caso la persona que debe ocupar el cargo
vacante, o bien, determinar por ley el procedimiento a seguir para
una nueva elección y el orden sucesorio inmediato hasta que dicha
elección se lleve a cabo. El Congreso optó por esta última alternati-
va, mediante el dictado de la Ley N°252 en el año 1868 y sus modi-
ficatorias.
— Leyes de Acefalía
Esta ley estableció el siguiente orden sucesorio de funcionarios
que debían cubrir en forma transitoria la vacancia: en primer lugar

el Presidente provisional del Senado, en segundo lugar el Presiden-

te de la Cámara de Diputados, y, a falta de ellos, el Presidente de la
Corte Suprema (art. 1°). Luego, el articulo 3° disponía que, en caso
de acefalía permanente, el funcionario llamado a ejercer el Poder
Ejecutivo debía convocar al pueblo de la República para una nueva
elección de Presidente y Vicepresidente dentro de los treinta días
seguidos a su instalación en el cargo.
La Ley N° 252 fue derogada por la Ley N°20.972, dictada en 1975.
El orden de sucesión se mantuvo, pero se modificó sustancialmente
el procedimiento a seguir para la nueva elección. La ley determi-
na que es el propio Congreso, reunido en Asamblea Legislativa, el
que elige al sucesor presidencial para completar el período, entre
funcionarios que deben ser legisladores nacionales o gobernadores
de provincia, y que reúnan los requisitos para ser Presidente de la
República.
La nueva ley mereció cuestionamiento constitucional en cuan-
to sustituye el voto popular por la voluntad del Congreso, que sólo
tiene facultad para designar el funcionario que habrá de ocupar el
cargo vacante de forma provisional hasta que se pronuncie el elec-
torado. Sin embargo, en el año 2003 se sanciona la Ley N° 25.716, la
que suscita aún mayores críticas, al introducir modificaciones que
exceden las disposiciones contenidas en los artículos 88 y 90 de la
Constitución. En efecto, en el artículo 4° se agregan dos párrafos
según los cuales “… en caso de haber presidente y vicepresidente de
la Nación electos, estos asumirán los cargos acéfalos” y que “el tiem-
po transcurrido desde la asunción prevista en este artículo hasta la
iniciación del período para el que hayan sido electos, no será consi-
derado a los efectos de la prohibición prevista en el último párrafo
del art. 90 de la Constitución Nacional”. (225)
3. El Jefe de Gabinete de Ministros
a) Funciones
La inserción de la figura del Jefe de Gabinete de Ministros en la
Constitución Nacional fue proclamada en el marco del proceso de
reforma constitucional de 1994, como un elemento que posibilita-
(225) Recordemos que esa cláusula constitucional impide a quien fue reelecto por un período
consecutivo, el intervalo de un período para aspirar a un nuevo mandato.

ría la atenuación de los fuertes rasgos que caracterizan el sistema

presidencialista argentino. Sin embargo, tanto de la letra del texto
fundamental como de la práctica institucional, el nuevo funciona-
rio no aparece más que como un coordinador de los otros minis-
tros subordinado al Presidente a través de una relación jerárquica
incuestionable, ya que su nombramiento y su remoción constitu-
yen facultades del Presidente de la República que no se encuentran
sujetas a ningún requisito constitucional o legal. En consecuencia,
esta dependencia impide imaginar cualquier tipo de control posi-
ble sobre el accionar del Poder Ejecutivo por parte del nuevo actor
constitucional. Tampoco parece posible que en sus relaciones con
el resto de los ministros que integran el gabinete, la nueva figura
ejerza algún tipo de prerrogativas, sino sólo las facultades que deri-
van de su rol de coordinador. A título de ejemplo nos referiremos a
los dos primeros incisos del artículo 100 de la Constitución Nacio-
nal, según el cual, al Jefe de Gabinete, con responsabilidad política
ante el Congreso de la Nación, le corresponde:
1. Ejercer la administración general del país.
2. Expedir los actos y reglamentos que sean necesarios para ejer-
cer las facultades que le atribuye este artículo y aquellas que le de-
legue el presidente de la Nación, con el refrendo del ministro secre-
tario del ramo al cual el acto o reglamento se refiera.
En lo atinente al primer inciso, la responsabilidad de la adminis-
tración general del país, como ha quedado dicho, así como su di-
rección, constituyen atribuciones del Presidente en su calidad de
Jefe de Gobierno y conforme lo expresa el artículo 99, inciso 1 de la
Constitución Nacional.
En cuanto a los actos administrativos que puede emitir, son aque-
llos de carácter individual y los reglamentos generales necesarios
para ejercer las atribuciones que le confiere el artículo y aquellas
que le delegue el Presidente, durante el tiempo que se encuentre
vigente la delegación.
Con relación a la necesidad de refrendo, si bien puede dictar actos
y reglamentos atinentes a los distintos ministerios, requiere para su
validez de la firma del ministro del ramo al cual se refiera el acto o
reglamento en cuestión. En caso de conflicto, habrá de decidir el
Presidente, quien reviste la condición de superior jerárquico.

b) Moción de censura
El instituto es propio de los sistemas parlamentarios, para hacer
efectiva la responsabilidad política de los ministros ante el Parla-
mento. Por ello, los requisitos exigidos tienden a facilitar su utiliza-
ción con el fin de no obstaculizar la remoción del funcionario.
En la República Argentina, la moción de censura está prevista ex-
clusivamente para el Jefe de Gabinete: “Puede ser interpelado a los
efectos del tratamiento de una moción de censura, por el voto de la
mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de
las Cámaras, y ser removido por el voto de la mayoría absoluta de
los miembros de cada una de las Cámaras.”. (Art. 101). En conse-
cuencia, la moción de censura hace posible la efectivización de la
responsabilidad política del Jefe de Gabinete ante el Congreso. Sin
embargo, la rigidez de la norma, que deriva de la amplia mayoría
requerida, tanto para su tratamiento como para una eventual re-
moción, la tornan de casi imposible realización.
4. Los Ministros
a) Nociones generales
Antes de la reforma de 1994, el capítulo IV de la sección que la
Constitución dedica al Poder Ejecutivo, se ocupaba de los ministros
exclusivamente. A diferencia del texto anterior, que fijaba en ocho
el número de ministros, el constituyente reformador deja en manos
del Congreso la facultad de determinar el número mediante una
ley especial, así como delimitar las materias a cargo de cada cartera
ministerial.
Con relación a la competencia de los ministros, ésta emana de
la Constitución y de la ley que, como dijimos, debe dictar el Poder
Legislativo.
Sus atribuciones constitucionales son, con relación al Poder Eje-
cutivo, la de refrendar y legalizar los actos presidenciales. En cuan-
to a su relación con el Congreso, están obligados a presentarle una
memoria anual de lo acontecido en sus respectivos departamentos
y facultados a concurrir a las sesiones y tomar parte en los debates,
pero no votar (arts. 104 y 106). A su vez, cada una de las Cámaras
puede convocarlos para que informen sobre lo que estimen conve-
niente (art. 71).

b) Designación
De acuerdo con el artículo 99 inciso 7, los ministros, así como
ocurre con el Jefe de Gabinete, son nombrados por el Presidente de
la República, sin necesidad de acuerdo del Senado ni otros requisi-
tos constitucionales o legales. Es una decisión discrecional del Poder
Ejecutivo, que éste realiza bajo su exclusiva responsabilidad.
c) Responsabilidad
Según el artículo 102 de la Constitución Nacional, “Cada ministro
es responsable de los actos que legaliza; y solidariamente de los que
acuerda con sus colegas.”. Este es un caso, en que la responsabili-
dad de los funcionarios públicos, rasgo característico del sistema
republicano, emana directamente de la Constitución. Recordemos
que los ministros, si bien no integran el Poder Ejecutivo que es uni-
personal, están obligados a refrendar los actos del Presidente, cuya
materia incumba a su respectivo departamento. Algunos, como es
el caso de los decretos de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3°), re-
quieren la firma de todos los ministros y del Jefe de Gabinete, en
acuerdo general.
Ahora bien, la responsabilidad de los ministros, más allá de la res-
ponsabilidad política que puede llegar a que se le formule un pedi-
do de renuncia por parte del Presidente, se hace efectiva mediante
un pedido de informes por parte del Congreso o mediante el juicio
político, de acuerdo con el artículo 53 de la Constitución Nacional.

CAPITULO XIV
Atribuciones del Poder Ejecutivo
1. Atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional
a) Jefaturas del Presidente
En el sistema presidencialista el Poder Ejecutivo es unipersonal.
Por lo tanto el Presidente de la Nación asume las calidades de Jefe
de Estado y Jefe de Gobierno.
Antes de la reforma constitucional de 1994, el Presidente era el
Jefe de la Capital Federal, atributo que cesa de ostentar como con-
secuencia del nuevo status autonómico que reviste la Ciudad Au-
tónoma de Buenos Aires de acuerdo a lo establecido por el artículo
129 de la Ley Fundamental.
El titular del Poder Ejecutivo detenta, además, la jefatura que le
confiere el artículo 99 inciso 12, según el cual es el “Comandante en
jefe de todas las fuerzas armadas de la Nación”. De esta atribución
constitucional, surgen las restantes potestades militares, las que
ejerce de manera complementaria con el Congreso (226).
b) Poderes colegislativos
La finalidad del otorgamiento de estas facultades, que se correla-
cionan con la competencia atribuida a otro departamento de gobier-
no, es la de los controles recíprocos entre los poderes del Estado.
Antes de la reforma constitucional del año 1994, el Poder Ejecutivo
sólo tenía, de acuerdo a la Constitución facultades colegislativas, ello
es, intervenía en el proceso de formación de la ley, pero no legislaba.
En la actualidad, la Constitución Nacional atribuye al Presidente
el poder de iniciativa legislativa que comparte con los integrantes
del Poder Legislativo, según lo dispone el artículo 77 de la Consti-
(226) Ver Unidad XII, 5. Atribuciones del Congreso. Potestades militares (art. 75, incs. 25,
26, 27 y 28).

tución Nacional. También detenta la potestad de observación o de

veto, parcial o total de la ley, en los términos del artículo 83.
Finalmente, el artículo 99 inciso 3, primer párrafo de la ley funda-
mental dispone que el Presidente “… participa de la formación de las
leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar.”
b) Poder reglamentario
El poder reglamentario que detenta el Poder Ejecutivo puede ser
de diversa índole.
El Poder Ejecutivo, expide los reglamentos que sean necesarios
para la ejecución y aplicación de las leyes de la Nación, cuidando de
no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias conforme lo
normado por el artículo 99 inciso 2 de la Constitución Nacional.
Asimismo, puede el Presidente dictar reglamentos sobre cues-
tiones de su exclusiva competencia en tanto jefe del gobierno y
responsable de la administración general del país, como también
sobre materia legislativa siempre que se cumplan determinados ex-
tremos en circunstancias excepcionales, de emergencia.
Los reglamentos son actos de alcance general, abstracto y obli-
gatorio que dicta el Poder Ejecutivo con efectos jurídicos sobre las
personas. En ejercicio del poder reglamentario el Presidente de la
Nación dicta decretos.
Tipos de decretos
1) Decretos autónomos
Los reglamentos autónomos son dictados por el Presidente en ejer-
cicio de las facultades propias que emanan de su calidad de “… Jefe
supremo de la Nación, jefe del gobierno y responsable político de la ad-
ministración general del país.” (conf. artículo 99 inciso 1º de la Consti-
tución Nacional). Pertenecen a la zona de reserva de la Administración
y, en consecuencia, versan sobre materias inherentes a las funciones
adjudicadas constitucionalmente al Poder Ejecutivo en la cláusula de
referencia. Entre ellas, pedidos de informes, nombramientos, defini-
ción de incompatibilidades, etc. (227)).
(227) En lo atinente a estas facultades del Poder Ejecutivo y su relación con el estatuto del
empleo público dictado por el Congreso, ver caso “Saralegui Francisco c/ Estado Nacional”,
14/2/2006. Fallos: 329:123.

2) Decretos de ejecución
Antes de la última reforma, los decretos reglamentarios, también
llamados de ejecución, eran los únicos previstos expresamente
en el texto constitucional. En efecto, el actual artículo 99 inciso 2,
que reproduce el anterior artículo 86 inciso 2 de la Constitución de
1853/1860, establece que el Poder Ejecutivo: “Expide las instruccio-
nes y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes
de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones re-
glamentarias.”
El Presidente tiene, en consecuencia, la potestad de dictar normas
para la ejecución y aplicación de las leyes a fin de dotarlas de toda
eficacia. Sin embargo, esta facultad no puede llevar a admitir que se
las altere en su espíritu o que se pretenda aplicarlas excediendo su
finalidad (art. 28 CN). En síntesis, el decreto reglamentario, en tan-
to norma inferior, debe mantener inalterable los fines y el sentido
de la ley reglamentada. Por ejemplo, si el reglamento desconoce o
restringe los derechos que la ley reconoce, se configura un exceso
del Poder Ejecutivo en su competencia reglamentaria.
3) Decretos de necesidad y urgencia
Los denominados decretos de necesidad y urgencia revisten natura-
leza legislativa. Como hemos señalado, antes de la reforma del año
1994, la intervención del Presidente se limitaba a impulsar y fiscali-
zar la ley, mediante el ejercicio de sus facultades colegislativas.
Sin perjuicio de que en la práctica el Presidente ya ejercía atri-
buciones legislativas al margen de las prescripciones constitucionales
mediante el dictado de decretos de necesidad y urgencia, cuyo ejerci-
cio había sido convalidado por la Corte Suprema de la Nación (228), a
partir de la reforma constitucional de 1994, esta se trata de una facul-
tad excepcional propia consagrada en el artículo 99 inciso 3° (229) de
la Constitución Nacional.
(228) En el caso “Peralta Luis A. c/ Estado Nacional ( Ministerio de Economía — Banco Central)”,
27/12/1990. Fallos: 313:1513, la Corte reconoció la legitimidad del “reglamento de necesidad y urgen-
cia” N° 36/90, por medio del cual se implementó el Plan Bonex, por el que se dispuso la conversión
obligatoria de activos financieros de particulares en bonos de deuda pública interna.
(229) Ver en capítulo XII, puntos 2) y 6), Promulgación Parcial de Leyes y Delegación Legislativa,
que constituyen los otros dos caminos implementados por la reforma para el ejercicio de facultades
legislativas por parte del Presidente, que derivan de su participación en el proceso de formación de
las leyes, y de una atribución que le delega el Congreso en uso de sus facultades, respectivamente.

Dice la norma en su segundo y tercer párrafo:

“El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad
absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo.
Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran impo-
sible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución
para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen
materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos
políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgen-
cia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que
deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de
ministros”.
El segundo párrafo establece el principio general prohibitivo que
rige en materia de facultades legislativas del Presidente el cual se
deriva del principio de separación de poderes.
A continuación, se definen las salvedades a ese principio general,
reconociendo al Poder Ejecutivo facultades legislativas en circuns-
tancias excepcionales.
Las materias prohibidas son sólo cuatro (4), a saber: penal, tributaria,
electoral o el régimen de los partidos políticos. Nada dice con relación a
los derechos fundamentales. No obstante, de acuerdo a la interpreta-
ción realizada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
su Opinión Consultiva 6° con relación al vocablo “leyes” empleado en
el artículo 30 del Pacto de San José de Costa Rica —referida a las res-
tricciones permitidas al goce y ejercicio de los derechos y libertades
reconocidos— los derechos humanos no serían susceptibles de res-
tricción mediante un decreto de necesidad y urgencia.
Según la referida opinión, la palabra “leyes” empleada en el ar-
tículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
significa norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común,
emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y
democráticamente elegidos y elaborada según el procedimiento es-
tablecido por las constituciones de los Estados Partes para la forma-
ción de las leyes.
En lo atinente al alcance de la facultad excepcional conferida al
presidente por el artículo 99 inciso 3°, no se trata, de acuerdo con la
doctrina establecida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación,

de una atribución discrecional del Poder Ejecutivo, sino que sólo es

válido su ejercicio “…cuando circunstancias excepcionales hicieran
imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitu-
ción para la sanción de las leyes.”. Esta imposibilidad requiere:
1) Que las Cámaras del Congreso no puedan reunirse por cir-
cunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el
caso de acciones bélicas o desastres naturales que imposibilitaran
su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal.
2) Que la situación que requiere solución legislativa sea de una
urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo
incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes.
Finalmente, la Corte precisó —como hemos dicho— que “… co-
rresponde descartar criterios de mera conveniencia ajenos a cir-
cunstancias extremas de necesidad, puesto que la Constitución no
habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la
imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio
de un decreto”. (230)
En cuanto al mecanismo ideado para el control de la actividad
legislativa del Presidente por parte de su titular, el Congreso de la
Nación, se encuentra definido en el último párrafo de la norma
bajo análisis: “El jefe de gabinete de ministros personalmente y den-
tro de los diez días someterá la medida a consideración de la Co-
misión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la
proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta
comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de
cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato con-
siderarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará
el trámite y los alcances de la intervención del Congreso”.
Como se puede observar, el constituyente dejó en manos del Po-
der Legislativo la competencia de reglamentar los alcances de su
función fiscalizadora.
(230) Ver caso “Verrochi, Ezio Daniel c/ Poder Ejecutivo Nacional— Administración
Nacional de Aduanas s/ Acción de Amparo”; CSJN. 19/8/1999 ; Fallos 322:1726. La doctrina
fue ratificada en “Consumidores Argentinos c. Estado Nacional”; sentencia del 19/05/2010;
LA LEY 2010-C , 612.

En la actualidad, el Congreso cumple con el mandato constitu-

cional, mediante la Ley N° 26.122 “Régimen Legal de los Decretos
de Necesidad y Urgencia, Delegación Legislativa y de promulgación
parcial de leyes” de julio de 2006. Sin embargo, el marco legal que
se implementa, lejos de vigorizar la actuación del Poder Legislativo,
importa un claro retroceso en su deber de control.
Conforme su artículo 1º, el objeto de la ley es “ ... regular el trámite
y los alcances de la intervención del Congreso respecto de los decretos
que dicta el Poder Ejecutivo ...” en ejercicio de facultades legislativas:
“ ... a) de necesidad y urgencia; b) por delegación legislativa; y c) De
promulgación parcial de leyes.”
Los cuestionamientos más significativos a la norma reglamenta-
ria de referencia son:
• Falta de plazo expreso para que las Cámaras se expidan acerca
de la validez del decreto, en abierta contradicción con el artículo
82 de la Constitución Nacional que prohíbe en todos los casos la
sanción tácita o ficta de las leyes.
• La necesidad del acuerdo de ambas Cámaras para que sea po-
sible su rechazo, lo cual importa que una simple resolución afir-
mativa por parte de una de las Cámaras es suficiente para que el
decreto sea válido.
• La derogación del decreto dejando a salvo derechos adquiridos
durante su vigencia, lo que determina la renuncia del Congreso,
para todos los casos, de declarar su nulidad, tal como debió haber
sido de acuerdo a la prohibición expresa que surge del segundo pá-
rrafo de la norma constitucional.
2. Órganos de Control
a) Auditoría General de la Nación
La reforma constitucional de 1994 eleva a la Auditoría General de
la Nación a jerarquía constitucional. El instituto está definido en el
artículo 85 de la Constitución como un “… organismo de asistencia
técnica del Congreso, con autonomía funcional…”, dejando el modo
de su integración a la reglamentación de la ley que la crea y esta-
blece su funcionamiento. Vale aclarar que este organismo ya ha-
bía sido creado por la Ley N° 24.156, como ente de control externo

del sector público, dependiente del Congreso Nacional. Este marco

jurídico no ha sido actualizado, lo cual genera inconvenientes a la
hora de interpretar sus disposiciones a la luz de la nueva normativa
constitucional.
Otro de los aspectos definidos expresamente por el artículo 85 es
el relativo a la presidencia, en cuanto establece que “… el presiden-
te del organismo será designado a propuesta del partido político de
oposición con mayor número de legisladores en el Congreso.”
La competencia que le asigna el texto fundamental es “… el con-
trol de legalidad, gestión y auditoría de toda la actividad de la admi-
nistración pública centralizada y descentralizada, cualquiera fuera
su modalidad de organización, y las demás funciones que la ley le
otorgue.”
A ello se agrega su intervención “… en el trámite de aprobación o
rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los fondos públi-
cos…”, la que resulta de carácter inexcusable.
La finalidad del instituto es la de otorgar mayor transparencia a
la gestión del Estado y una participación activa de control por parte
de las minorías.
La disposición se enmarca en el artículo 36 introducido por la re-
forma de 1994, con el objeto de combatir la corrupción adminis-
trativa que afecta el normal desarrollo de las instituciones demo-
cráticas. A ello debemos agregar la responsabilidad que emerge de
los compromisos asumidos por nuestro país en el ámbito interna-
cional al suscribir la Convención Interamericana contra la Corrup-
ción, aprobada por la Ley N° 24.759 del año 1997, de jerarquía supra
legal.
b) Defensor del Pueblo
La figura del Defensor del Pueblo ya había sido creada por ley an-
tes de la reforma constitucional de 1994, que la jerarquiza mediante
su incorporación al texto fundamental, en su artículo 86.
Conforme lo dispone la norma citada, se trata de “… un órgano
independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación…”.
Sin embargo, su relación con el Congreso se limita a la forma de
designación y de remoción del Defensor del Pueblo.

La nota de independencia se refuerza, al expresar el artículo que

“… actuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones
de ninguna autoridad.”
La misión encomendada al Defensor del Pueblo es, en primer lu-
gar, la defensa y protección de los derechos humanos y demás dere-
chos, garantías e intereses tutelados en la Constitución y las leyes,
ante hechos, actos u omisiones de la Administración.
Por otro lado, tiene a su cargo el control del ejercicio de las funcio-
nes administrativas públicas. Esta atribución alcanza a la actividad
de todas las autoridades administrativas, funcionarios y cualquier
persona que actúe en el ámbito de la administración pública.
La norma no prevé ningún requisito para desempeñar la función,
tampoco refiere a incompatibilidades. Destaca Sabsay que, en el de-
recho comparado, “… es una constante que la designación recaiga so-
bre una persona de reconocida solvencia moral y de prestigio jurídico.
En casi todos los países se han escogido abogados para el cargo o al
menos personas relacionadas con las ciencias jurídicas. En general se
le imponen incompatibilidades que tienden al no ejercicio de cargos
electivos o políticos, a la no realización de actividad política ni sindi-
cal ni asociativa alguna, ni al desempeño de cargos judiciales”. (231)
Según el texto constitucional, el Defensor del Pueblo tiene legi-
timación procesal para promover acciones tendientes al cumpli-
miento de sus funciones. Esta legitimación se extiende a la que le
confiere el artículo 43, que lo habilita para iniciar la acción de am-
paro prevista en su segundo párrafo.
El alcance de la legitimación procesal ha sido uno de los puntos
más conflictivos luego de la enmienda constitucional, pese a lo ca-
tegórico de la norma.
En un primer momento, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
efectuó una interpretación restrictiva basada en la ley reglamenta-
ria de la institución, dictada con anterioridad a la reforma consti-
tucional (232).
(232) Ver “ Frías Molina, Nélida Nieves c/INPS - Caja Nacional de Previsión para el Personal
del Estado y Servicios Públicos”, 12/09/1996, LL, t. 1997-A, pág. 67, entre otros.

Sin embargo, esta interpretación se fue ampliando y adecuán-

dose a los términos constitucionales (233). Uno de los principales
fundamentos de esta línea jurisprudencial son los argumentos es-
grimidos por los convencionales constituyentes, al decidir la incor-
poración de la figura del Defensor del Pueblo a la Constitución y el
alcance que debía asignarse a la legitimación procesal conferida.
(233) Ver “Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional -P.E.N.— M° E. — Dto. 1738/92
y otro s/ proceso de conocimiento”, CSJN; Fallos: 328:1652, 24/05/2005.

CAPITULO XV
El Poder Judicial
a) Composición
La sección tercera del título primero de la segunda parte de la
Constitución se denomina “Del Poder Judicial”.
El artículo 108 de la Constitución Nacional encabeza la sección,
definiendo a la composición de la justicia federal en estos térmi-
nos:
“El Poder Judicial de la Nación será ejercido por una Corte Supre-
ma de Justicia, y por los demás tribunales inferiores que el Congreso
estableciere en el territorio de la Nación.”
De la lectura del artículo surge de manera expresa la creación de
una Corte Suprema de Justicia de la Nación y deja en manos del
Congreso la facultad de crear los tribunales inferiores.
En consecuencia, el Poder Judicial es un poder complejo, en cuan-
to está integrado por varios órganos, es compuesto, pues algunos
tribunales son colegiados y es jeráquico, porque la Constitución ca-
lifica de suprema a la Corte (234).
b) La forma federal y el doble orden judicial
La forma federal de Estado adoptada por la Constitución Nacio-
nal determina la coexistencia de un doble orden de jurisdicciones:
uno federal y otro local. Así como ocurre con los otros dos poderes,
el Legislativo y el Ejecutivo, sucede con el Poder Judicial.
En este orden de ideas, el artículo 5 de la Constitución Nacional
impone a cada provincia, entre otros requisitos, el deber de dictar
una Constitución bajo la forma republicana de gobierno y que ase-
gure su administración de justicia. A estos dos niveles de gobierno,
(234) María Angélica Gelli, “Constitución de la Nación Argentina”. Comentada y Concordada,

segunda edición, La Ley, pág. 749.

el nacional y el provincial, se suma a partir de 1994 la Ciudad Au-

tónoma de Buenos Aires, de acuerdo con el régimen de autonomía
que le confiere el artículo 129 de la Constitución Nacional. En con-
secuencia, coexisten en la República Argentina los siguientes órde-
nes jurisdiccionales:
• Justicia Federal: es la atribución conferida al Poder Judicial de
la Nación y se distribuye en todo el territorio nacional para el cono-
cimiento de los casos que caen dentro de la competencia especial
que le asignan los artículos 116 y 117 de la Constitución (235).
• Justicia Provincial: denominada también justicia ordinaria, es
la que ejerce el Poder Judicial de cada Provincia dentro de su res-
pectivo territorio para entender en las causas que versan sobre ma-
terias que no han sido delegadas a la Nación (236).
• Justicia de la Ciudad Autónoma Buenos Aires: es la ejercida por
los tribunales de la Ciudad, cuya competencia deriva de las facul-
tades propias de jurisdicción que le confiere el artículo 129 de la
Constitución Nacional pero con las limitaciones impuestas por la
Ley N° 24.588 llamada “ley Cafiero”. Así las cosas, dentro de esta ju-
risdicción territorial existe una justicia ordinaria que es la denomi-
nada “Justicia Nacional”, para entender en los casos que involucran
materias regidas por los códigos de fondo no obstante tratarse de
cuestiones domésticas propias de los vecinos de la Ciudad (237).
• c) Reserva de las Jurisdicciones locales
De acuerdo con el artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacio-
nal (primera parte), es atribución del Congreso “… dictar los códigos
Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social,
en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las
jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales
federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren
bajo sus respectivas jurisdicciones.”
A su vez, el artículo 116 que define la competencia de la justicia
federal, establece en su primera parte que “… corresponde a la Corte
(235) Ver Unidad XVI, 1. b).

(236) Ver Unidad XVI, 1. d).
(237) Ver Unidad XVI, 1. d).

Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento

y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la
Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el
inc. 12 del art. 75.”
En consecuencia, la interpretación y aplicación del denominado
“derecho común”, cuyas normas integran los códigos mencionados,
corresponde a los respectivos tribunales de provincia ya que no
constituye materia delegada a la Nación sino expresamente reser-
vada por los estados locales. Las disposiciones constitucionales de
referencia aseguran el doble orden de jurisdicciones que impone el
régimen federal de Estado.
1. La Corte Suprema de Justicia de la Nación
a) Rol institucional
La Corte Suprema de Justicia de la Nación es cabeza de poder y
órgano supremo de la organización judicial argentina, tal como ella
misma se ha definido en sus sentencias (238).
Su función y calidad surge además del artículo 108 de la Constitu-
ción, según el cual “El Poder Judicial de la Nación será ejercido por
una Corte Suprema de Justicia y por los demás tribunales inferiores
que el Congreso estableciere en el territorio de la Nación”.
En consecuencia, la Corte es titular de uno de los poderes del
Estado en el mismo sentido y con igual jerarquía que lo son el
Ejecutivo y el Legislativo. Tal como lo ha sostenido el propio Tri-
bunal, “… representa, en la esfera de sus atribuciones, la soberanía
nacional, y es tan independiente en su ejercicio, como el Congreso en
su potestad de legislar, y como el Poder Ejecutivo en el desempeño de
sus funciones”. (239)
El primero de los deberes de la Corte Suprema es el de ser custo-
dio e intérprete supremo de la Constitución. Por ello, su interpreta-
ción de la Ley Suprema tiene autoridad definitiva para toda la Re-
pública.
(238) Ver, entre otros, CSJN, “Dufourq, Félix Esteban C/ DGI s/ Repetición”, 19/10/1995.
Fallos: 306:174.
(239) CSJN en autos “Estado Nacional c. Manuel Ocampo”, Fallos: 12:134.

La supremacía de la Corte Suprema de Justicia ha sido reconoci-

da por la ley desde los inicios de la organización nacional, garanti-
zando la intangibilidad de sus sentencias, mediante la atribución
conferida al Tribunal de ordenar a los jueces provinciales su cum-
plimiento (240).
b) Composición
Tal como surge de la letra del mentado artículo 108 de la Cons-
titución Nacional, fue decisión del constituyente crear una Corte
Suprema de Justicia pero no estableció el número de jueces que la
integrarían, dejando la cuestión al arbitrio del Poder Legislativo.
La redacción de la norma es producto de una de las enmiendas
de 1860, ya que, de acuerdo con el texto constitucional de 1853, el
Tribunal estaba conformado por nueve miembros y dos fiscales.
La fijación del número de miembros a través de una ley, dice Sabsay,
“… ha demostrado ser un procedimiento que se puede prestar a la bús-
queda de mayorías complacientes con el oficialismo de turno. Así ocurrió
con la reforma que se concretó bajo la primera presidencia de Menem con
la sanción de la ley 23.774 que elevó a nueve los integrantes de la Corte y
transformó a cinco de ellos en la denominada ‘mayoría automática’ por
su clara afinidad con la administración mencionada” (241). A propósito
de ello, nos recuerda la Dra. Gelli, que el aumento de integrantes sus-
citó la oposición de la mayoría del Tribunal expresada en la Acordada
44/89, mediante la cual decidió poner en conocimiento del Poder Le-
gislativo y del Presidente de la Nación su opinión crítica del proyecto
que amplía la integración del Tribunal (242).
En el año 2006, se sanciona la Ley N° 26.183 que reduce a cinco (5)
el número de ministros de la Corte.
Conforme lo normado por el Artículo 111 de la Constitución Na-
cional solo podrán ser miembros de la Corte Suprema de Justicia
quienes posean el título de abogado con ocho años de ejercicio y
detenten las calidades requeridas para ser senador.
(240) Art. 16, ap. final, Ley 48 y Fallos: 205:614.

(242) María Angélica Gelli, “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada”.
La Ley, 2ª edición, 2004, pág. 750.

c) Autoridades
La Constitución Nacional se refiere al cargo de presidente de la
Corte Suprema en dos oportunidades. El artículo 59, sobre juicio
político establece que, en caso, de que el acusado sea el Presidente
de la Nación, el Senado será presidido por el Presidente de la Corte
Suprema. Luego, el artículo 112 determina que las personas desig-
nadas como jueces del Tribunal prestarán juramento ante el Pre-
sidente del Tribunal, salvo en la primera instalación que lo harán
ante el Presidente de la Nación. Sin embargo, nada dice acerca de
quién es el encargado de su nombramiento.
La praxis constitucional determinó que, hasta 1930, fuera desig-
nado por el presidente de la Nación. En ese año, el Poder Ejecutivo
de facto decidió que la propia Corte era competente para efectuar
el nombramiento.
Actualmente, el reglamento para la justicia nacional establece
que el presidente y los vicepresidentes primero y segundo son ele-
gidos por la mayoría absoluta de los ministros del tribunal y duran
tres años en el ejercicio de sus funciones.
d) Poderes de reglamentación y administración
Según se desprende del artículo 113 de la Constitución, la Corte
Suprema dicta su reglamento interno y nombra a sus empleados.
Esta es una facultad otorgada al Tribunal como cabeza de uno de
los poderes del Estado, al igual que el Congreso (artículo 66) y el
Presidente (artículo 99 inciso 1), respecto de su propia organiza-
ción interna.
En cuanto a la administración financiera, el anterior artículo 99
confería, además, a la Corte la atribución de dictar su reglamento
económico. La supresión de esta facultad es concordante con las
reformas introducidas en el Poder Judicial a través de la enmienda
de 1994, que crea el Consejo de la Magistratura.
En el marco de las atribuciones conferidas constitucionalmente,
la Corte dictó la Acordada 1/2000 “Reglamento sobre las Declaracio-
nes Juradas patrimoniales contempladas por la Ley 25.188”, que es
la “Ley de Ética para la Función Pública”. Establece este reglamento
que la Corte Suprema será la autoridad de aplicación del régimen
dispuesto por la Ley de Ética Pública. La administración General de

la Corte Suprema tendrá a su cargo la recepción, custodia, archivo

y registro de las declaraciones juradas patrimoniales de los magis-
trados, funcionarios y empleados del poder judicial. Por su parte,
al declinar su participación en la Comisión Nacional de Ética Pú-
blica creada en el ámbito del Congreso de la Nación, sostuvo que
“… es competencia de la Corte Suprema no sólo el dictado de su pro-
pio reglamento (art. 113 de la Constitución Nacional), sino también
el ejercicio de facultades disciplinarias sobre el Poder Judicial”.
e) Poderes implícitos
Los poderes implícitos de la Corte Suprema han sido definidos
por ella en la Acordada 20/1996 en estos términos: “Este tribunal,
en cuanto ejerce la representación más alta del Poder Judicial de la
Nación, tiene facultades o privilegios inherentes a todo poder públi-
co, para su existencia y conservación: de ahí, que tenga todas las fa-
cultades implícitas necesarias para la plena y efectiva realización de
los fines que la Constitución le asigna en tanto poder del Estado”.
La doctrina de las facultades implícitas es una creación del Alto
Tribunal con el fin de preservar, en su carácter de órgano superior y
cabeza del Poder Judicial, la autonomía de los tribunales que lo in-
tegran frente a las posibles injerencias de los otros poderes del Esta-
do. Por otra parte, los poderes implícitos hacen a la salvaguardia de
la eficacia del pleno y efectivo ejercicio de las funciones específicas
que a los jueces atribuye la Constitución Nacional, principalmente
en cuanto se refiere a la protección de los derechos y garantías que
aquélla consagra (243)
2. Los tribunales inferiores
a) La creación de órganos judiciales
La organización de los tribunales federales está a cargo del Con-
greso. En efecto, la Constitución le confiere al órgano legislativo la
facultad de “… establecer tribunales inferiores a la Corte Suprema...”
(art. 75, inc. 20). Luego, en el artículo 108, al que ya nos hemos refe-
rido, prescribe: “El Poder Judicial de la Nación será ejercido por una
Corte Suprema de Justicia y por los demás tribunales inferiores que
(243) CSJN, “Pérez de Smith, Ana M. y otros s/Efectiva privación de justicia”, 18/04/1977,
Fallos: 297:338.

el Congreso estableciere en el territorio de la Nación”. La creación

de los tribunales inferiores ha sido dejada, por expresa decisión del
constituyente, en manos del legislador. Así, la cantidad de tribuna-
les, su distribución en el territorio de la Nación, los fueros en los
que éstos se dividen y las normas a las que habrán de sujetar su
funcionamiento, son todos aspectos establecidos por la ley.
Se advierte, entonces, que la cuota de facultades concedidas al
Congreso con relación al Poder Judicial en el diseño constitucional
argentino de división de poderes, es relevante.
Cabe señalar asimismo, que la jurisdicción federal ha sido defini-
da por la Constitución en el artículo 116, pero es la ley la que con-
fiere esa capacidad a los tribunales de la Nación, tal como veremos
en el capítulo siguiente.
b) Remoción
La Constitución Nacional, así como establece una diferente for-
ma para la designación de los miembros de la Corte Suprema y los
miembros de los tribunales inferiores, también prevé una forma
particular de remoción en cada caso.
En efecto, con la creación del Consejo de la Magistratura y del Ju-
rado de Enjuiciamiento para la remoción de los jueces de los tri-
bunales inferiores debe seguirse el procedimiento establecido en
los artículos 114 y 115 de la Constitución Nacional a los que nos
referiremos en el último apartado de este capítulo.
La destitución mediante el juicio político regulado en los artícu-
los 53, 59 y 60 de la Constitución ha quedado reservada, respecto de
los magistrados federales, sólo para los ministros de la Corte Supre-
ma de Justicia (244).
c) El status constitucional del juez
Señala el profesor Sabsay que la primera condición que debe ca-
racterizar a un buen magistrado es su capacidad de independencia
de criterio y para ello, además de las características personales que
hacen a su buen desempeño y a su idoneidad en sentido amplio,
requiere de los dispositivos institucionales que lo amparen de las
(244) Ver Unidad XII.4.

presiones (245). Las presiones o injerencias a las que se refiere,

pueden provenir tanto de los otros poderes del Estado como de los
poderes económicos.
La Constitución ha consagrado dos garantías con el fin de prote-
ger la investidura judicial en razón de su función y no de la persona
que la ejerce. Ellas son la garantía de inamovilidad de los jueces y la
de intangibilidad de sus remuneraciones.
— Inamovilidad
La garantía de la inamovilidad de los jueces de la Corte y de los tri-
bunales inferiores de la Nación está consagrada en el artículo 110 de
la Constitución Nacional, primera parte al decir que: “Los jueces de la
Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Nación conservarán
sus empleos mientras dure su buena conducta…” . El Máximo Tribunal
ha recordado en sus fallos que esta norma está tomada literalmen-
te de la constitución estadounidense de conformidad con el pensa-
miento de Hamilton, quien consideraba que “… es imposible la reali-
zación de una sana justicia si los funcionarios llamados a impartirla
no disponen de la certeza de que nada deben temer en sus personas
o en sus bienes, ni del Poder Ejecutivo que dispone de la fuerza ni del
Parlamento que maneja la bolsa”. (246)
Esta garantía permite que el juez permanezca en su cargo y sólo
pueda ser removido por las causas y los procedimientos estableci-
dos en la Constitución.
Así, los artículos 53, 59 y 60 de la ley fundamental reglamentan
el juicio político respecto de los ministros de la Corte Suprema de
Justicia.
A partir de la reforma constitucional del año 1994, el mecanismo
de remoción de los jueces federales de los tribunales inferiores de
la Nación está contemplado en los artículos 114 y 115 que estable-
cen la competencia del Consejo de la Magistratura y el Jurado de
Enjuiciamiento.
La inamovilidad ampara también la sede y el grado del magistra-
do. Su nombramiento, decía el profesor Bidart Campos, lo es para

(246) CSJN “Acordada sobre Remoción de Jueces Federales”, Fallos: Tomo 203; Página 5.

un cargo judicial determinado y ese status no puede ser alterado

sin su voluntad. De este modo la inamovilidad se integra y comple-
menta con la inamovilidad en el cargo ocupado y en el lugar donde
se desempeña (247).
La última reforma constitucional introdujo una limitación a la ga-
rantía de la inamovilidad, al incluir entre las atribuciones del presi-
dente —art. 99, inc. 4— la exigencia de un nuevo nombramiento, al
cumplir el magistrado la edad de setenta y cinco años.
En el caso “Fayt” (248), el Ministro de la Corte Suprema de Justi-
cia de la Nación, Carlos Santiago Fayt, inició una acción declarativa
con el objeto de obtener la nulidad de la reforma introducida por
la Convención Constituyente de 1994 en el artículo 86 inciso 5° del
texto constitucional de 1853, mediante el cual se estableció una in-
novación para la permanencia en el cargo entre los magistrados de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación una vez cumplida la edad
de setenta y cinco años (art. 99 inc. 4° del texto vigente de la Consti-
tución Nacional). El actor fundó su petición en la circunstancia de
que la Convención Constituyente mencionada excedió el ámbito
de actuación fijado por la Ley 24.309 “Declaración de Necesidad de
la Reforma de la Constitución Nacional” generando con la modifi-
cación citada una caducidad de los nombramientos o su duración
limitada, que importa una restricción no habilitada a la garantía de
inamovilidad de los magistrados consagrada en al artículo 110 del
actual texto constitucional. La Corte con ese fundamento hizo lugar
a la demanda y declaró la nulidad de la reforma introducida por la
Convención reformadora de 1994 en el artículo 99 inciso 4° párrafo
tercero y en la disposición transitoria undécima, al artículo 110 de
— Intangibilidad de las remuneraciones
El artículo 110 de la Ley Suprema define a continuación de la ga-
rantía de la inamovilidad, la de intangibilidad de los salarios de los
jueces, a los que denomina “compensación”: “…recibirán por sus
servicios una compensación que determinará la ley, y que no podrá
(247) Germán Bidart Campos,“Manual de la Constitución Argentina” T II, Buenos Aires,

1997 ps. 305 y ss.
(248) CSJN en autos “Fayt Carlos Santiago c Estado Nacional s/ Proceso de Conocimiento”
19 de agosto de 1999. Fallos 322:1616, La Ley 3/11/99.

ser disminuida en manera alguna, mientras permaneciesen en sus

funciones”.
La intangibilidad de las remuneraciones de los magistrados, sos-
tuvo la Corte en una de sus acordadas, no constituye un privilegio
sino una garantía establecida por la Constitución para asegurar la
independencia del Poder Judicial. “No tiene como destinatarios a
las personas que ejercen la magistratura sino a la totalidad de los
habitantes, que gozan del derecho de acceder a un servicio de justi-
cia configurado bajo las pautas que rigen el sistema republicano de
gobierno…” (249).
El amparo de la garantía se extiende a los magistrados en pasivi-
dad (jubilados). Al respecto señala el Tribunal que “… el monto del
haber que le corresponde a un juez jubilado forma parte de la expec-
tativa de todo magistrado en actividad, quién —ya sea por un hecho
fortuito (incapacidad sobreviniente) o por el transcurso del tiempo
(cumplimiento de la edad requerida para el retiro o jubilación)—
cuenta con tal régimen y haber para el ejercicio independiente y se-
reno de su función, que es precisamente lo que persigue la garantía
constitucional de incolumidad de las remuneraciones”. (250).
En cuanto al alcance de la garantía con relación al ajuste por infla-
ción, la Corte se pronunció en el recordado caso “Bonorino Peró”, en
sentido favorable a la actualización monetaria diciendo que “... pro-
ducido el envilecimiento de esas retribuciones [...] no es menester pro-
bar su repercusión perniciosa para la garantía de la independencia
del Poder Judicial, porque la cláusula del Art. 96 —actual art. 110— la
presume ‘íuris et de uire’...” (Considerando 5º) (251).
Esta doctrina comienza a revertirse a partir de la sanción de la
Ley N° 23.928 de Convertibilidad Austral, con fundamento en las
potestades del Congreso para hacer sellar moneda y fijar su valor
(art. 75, inc. 11), las que en este caso fueron dirigidas a enfrentar el
fenómeno de la inflación (252).
(249) CSJN Acordada 20/96, Fallos: 319:24.

(250) CSJN en autos “Gaibisso, César A y otros c/ Estado Nacional - Ministério de Justicia s/
Accion de amparo Ley 16.986”. 10/04/2001, Fallos: 324:1177.
(251) CSJN en autos “Bonorino Peró Abel c. Estado Nacional” 13/8/1985. Fallos 308:466.
(252) CSJN en autos “Mill de Pereyra, Rita Aurora y otros c/ Provincia de Corrientes”,
6/10/1999. Fallos: 324:3219,

La Corte Suprema de Justicia de la Nación señala en un posterior

pronunciamiento que la prohibición de actualizar, indexar o repo-
tenciar obligaciones dinerarias, aún en épocas de inflación en las
que se verifica la depreciación de la moneda no vulnera ni resulta
incompatible con la garantía de intangibilidad de las remuneracio-
nes de los jueces “… en tanto no signifique un asalto a la indepen-
dencia de los jueces por ser generales e indiscriminadamente tolera-
das por el público”. (253)
Otra cuestión que se vincula estrechamente con la interpretación
de la garantía de la intangibilidad es la obligación de los jueces de
pagar el impuesto a las ganancias.
Al respecto, sostuvo la Corte en un antiguo fallo —con referencia al
impuesto a los réditos— que la exención de contribución a favor de
los jueces no viola el principio de igualdad ante la ley, ya que el privi-
legio puede parecer injusto e inequitativo pero la garantía establecida
en el artículo 96 de la Constitución —actual art. 110— lo ampara. Ese
privilegio, dice uno de miembros del Tribunal, “… pierde su carácter
personal y odioso porque no lo acuerda la sección 1ª de la cláusula 3ª de
la Constitución Americana como el art. 96 de la Constitución Argentina
a la persona de los magistrados, sino a la institución ‘Poder Judicial de
la Nación´ a quien quieren asegurar los constituyentes…una absoluta
independencia en su funcionamiento y librarlo de toda presión de parte
de los otros poderes que tienen ´la fuerza y el dinero’”. (254)
En ocasión de dictar sentencia en el caso “Gutiérrez”, la Corte ra-
tificó esta doctrina al declarar la inaplicabilidad del impuesto a las
ganancias sobre los haberes de un juez provincial (255).
3. El Consejo de la Magistratura y el Jurado de Enjuicia-
miento
a) Consejo de la Magistratura
La incorporación del Consejo de la Magistratura con la reforma cons-
titucional de 1994, nos recuerda Sabsay, apuntó a limitar la arbitrarie-
(253) CSJN en autos “Chiara Díaz, Carlos c/ Estado Provincial s/ Acción de Ejecución”,
7/03/2006. Fallos: 329:385.
(254) Voto del doctor Calderón en autos “Fisco Nacional c/ Rodolfo Medina”, Fallos: 176:73.
(255) CSJN en autos “Gutiérrez Oscar Eduardo c/ ANSES”, 27/9/2005. Fallos: 329:1092.

dad y falta de transparencia que había caracterizado al poder político

en la selección de magistrados y de dotar de un mecanismo despoli-
tizado y más técnico para su remoción, estableciendo que el Consejo
cumpliría el antiguo rol de la Cámara de Diputados como cámara acu-
sadora en los juicios políticos y creando el Jurado de Enjuiciamiento de
Magistrados asumiría el rol del Senado como cámara juzgadora (256)
La creación de este nuevo órgano tuvo por finalidad evitar la dis-
crecionalidad en el nombramiento de los magistrados y por esa ra-
zón antes de la intervención de los dos poderes políticos, se inter-
cala la actuación del Consejo de la Magistratura. Esta participación
tiene la finalidad de mejorar la decisión, tanto en lo que hace a la
idoneidad, como a la independencia de criterio de quienes habrán
de convertirse en jueces de la República (257).
Como resultado de ello, el artículo 114 de la Constitución Nacio-
nal, en la parte que aquí interesa, establece que: “El Consejo de la
Magistratura, regulado por una ley especial sancionada por la ma-
yoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, ten-
drá a su cargo la selección de los magistrados y la administración del
Poder Judicial. El Consejo será integrado periódicamente de modo
que se procure el equilibrio entre la representación de los órganos
políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las
instancias y de los abogados de la matrícula federal. Será integrado,
asimismo, por otras personas del ámbito académico y científico, en el
número y la forma que indique la ley.”.
La Ley N° 24.937, aprobada previo acuerdo político mediante la
sanción de la Ley correctiva N° 24.939 que agregó un consejero aca-
démico más, constituye la primera reglamentación del Consejo de
la Magistratura y del Jurado de Enjuiciamiento.
El primero de los órganos se integró de la siguiente manera:
• El presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación —que
a su vez era el presidente del Consejo—.
(256) Daniel A. Sabsay, ob. cit.

(257) Según lo dispone el art. 114 de la Constitución, es atribución del Consejo “… emitir propuestas
en ternas vinculantes, para el nombramiento de los magistrados de los tribunales inferiores”. Esa pro-
puesta es elevada al Presidente de la Nación, quien, de acuerdo a la atribución que le confiere el art. 99,
inc. 4°, debe elegir a uno de los candidatos propuestos y presentarlo al Senado para su aprobación.

• Cuatro jueces del Poder Judicial de la Nación.

• Ocho legisladores —cuatro senadores y cuatro diputados-.
• Cuatro representantes de los abogados de la matrícula federal.
• Un representante del Poder Ejecutivo Nacional.
• Dos representantes del ámbito académico y científico.
Los jueces eran elegidos por el sistema D’Hont, garantizándose
la representación igualitaria de los jueces de Cámara y de Primera
Instancia.
Los ocho legisladores eran designados por el presidente de cada
Cámara, a propuesta de los bloques respectivos, correspondiendo
dos al bloque de la mayoría, uno por la primera minoría y uno por
la segunda minoría.
Los abogados eran elegidos por el voto directo de los profesiona-
les de la matrícula federal, según el sistema D’Hont y garantizaba la
presencia de los profesionales del interior de la República.
Finalmente, los representantes del ámbito académico y científico,
eran designados mediante el siguiente mecanismo: uno debía ser pro-
fesor titular de cátedra universitaria de facultades de derecho nacio-
nales, elegido por sus pares. A tal efecto, el Consejo Interuniversitario
Nacional confeccionaría el padrón y organizaría la respectiva elección.
El otro representante debía ser una persona de reconocida trayectoria
y prestigio, que hubiera sido acreedor de menciones especiales en ám-
bitos académicos o científicos, elegido por el Consejo Interuniversita-
rio Nacional con el voto de los dos tercios de sus integrantes.
Las críticas al Consejo de la Magistratura por la notoria morosidad
en el proceso de selección de candidatos a la magistratura, la buro-
cratización del cuerpo o las presiones políticas, ideológicas o corpo-
rativas que no habría neutralizado suficientemente, llevaron a la pre-
sentación de varios proyectos para la reforma de su régimen (258).
Finalmente, en febrero de 2006 se sancionó la Ley N° 26.080 que
introduce diversas enmiendas a la estructura establecida por la pri-
mera legislación reglamentaria.
(258) María Angélica Gelli, “El Consejo de la Magistratura a la palestra. Las razones, el método
y la subjetividad política de su enmienda”, La Ley, 3 de febrero de 2006.

La mayor crítica recibida por la nueva ley fue la reducción de la

cantidad de miembros del órgano: de 20 a 13 integrantes, dismi-
nuyendo el número de representantes de jueces, abogados y aca-
démicos, y eliminando las segundas minorías parlamentarias. Sólo
mantienen idéntica representación los legisladores por la mayoría
y por la primera minoría, y el representante del Poder Ejecutivo.
El reproche se funda en la afectación de la noción de equilibrio
entre los representantes de los sectores político, judicial, de aboga-
dos y del ámbito académico y científico, utilizada por el artículo 114
como criterio para la determinación del número de miembros que
debe tener cada uno de ellos.
La distribución actual es la siguiente:
• seis legisladores, tres por cada Cámara, dos por la mayoría y
uno por la primera minoría;
• un representante por el Poder Ejecutivo;
• dos representantes por los abogados;
• tres jueces del Poder Judicial de la Nación y
• un representante del ámbito académico y científico.
b) El Jurado de Enjuiciamiento.
El artículo 115 de la Constitución Nacional se ocupa del Jurado
de Enjuiciamiento, órgano encargado de la remoción de los jueces
federales.
Al igual que en el caso del Consejo de la Magistratura, la norma
deja en manos del Congreso su reglamentación.
Expresa el artículo 115 de referencia en su parte respectiva: “Los
jueces de los tribunales inferiores de la Nación serán removidos por
las causales expresadas en el artículo 53, por un jurado de enjuicia-
miento integrado por legisladores, magistrados y abogados de la ma-
trícula federal…” .
La norma mantiene las causales de destitución que prescribe el
artículo 53 de la Constitución Nacional para el juicio político:

• mal desempeño
• delito en el ejercicio de sus funciones
• crímenes comunes.
En cuanto a su composición la Ley N° 24.937 estableció un órgano
permanente de 9 integrantes, 3 por cada uno de los sectores: un
juez de la Corte Suprema, dos miembros de tribunales inferiores,
dos senadores, un diputado y tres abogados. Por lo tanto, el sector
político contaba sólo con un tercio de representantes.
La Ley N° 26.080 eleva dicha representación, al disponer la inte-
gración del órgano de la siguiente manera: dos jueces —uno del
fuero federal del interior y otro de la Capital Federal—, cuatro le-
gisladores —dos por cada cámara— y un abogado de la matrícula,
elegidos semestralmente por sorteo público, entre las listas de cada
categoría.
Además, se trata de un órgano de carácter ad hoc, pues, la ley pre-
vé su convocatoria por parte del Plenario del Consejo de la Magis-
tratura luego de la acusación de la que haya sido objeto un magis-
trado. El desempeño del cargo es una carga pública y sólo se puede
ser miembro del Jurado de Enjuiciamiento en una oportunidad. En
el caso de los jueces y de los legisladores, la ley establece que sólo
pueden volver a integrar el órgano cuando ya se hubieran desem-
peñado todos sus pares.

CAPITULO XVI
Competencia de la Justicia Federal
1. Competencia de la Justicia Federal

a) Principios generales
La competencia atribuida por la Constitución Nacional al Poder
Judicial de la Nación se encuentra definida en sus artículos 116 y
117 y en las leyes del Congreso que los complementan.
De acuerdo con nuestra forma federal de Estado, esas facultades
le han sido delegadas por las provincias de manera expresa y limita-
da. Por tal razón, se trata de una jurisdicción especial que no puede
extenderse por interpretación a casos que no estén expresamente se-
ñalados.
La justicia federal es, en consecuencia, un fuero de excepción crea-
do por el constituyente para resguardar los intereses federales. Los
casos que excedan esa finalidad corresponden a la justicia ordinaria,
ya sea de las provincias o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
El artículo 116 de la Constitución Nacional enumera las compe-
tencias de la justicia federal al decir:
“Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de
la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen
sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación,
con la reserva hecha en el inciso 12 del artículo 75; y por los tratados
con las naciones extranjeras; de las causas concernientes a embaja-
dores, ministros públicos y cónsules extranjeros; de las causas de al-
mirantazgo y jurisdicción marítima; de los asuntos en que la Nación
sea parte; de las causas que se susciten entre dos o más provincias;
entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferen-
tes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado
o ciudadano extranjero”.

A continuación, el artículo 117 confiere atribución al Congreso

de la Nación para reglamentar la competencia por apelación de la
Corte Suprema y los casos que corresponden a la competencia ori-
ginaria y exclusiva del Máximo Tribunal de la República:
“En estos casos la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por ape-
lación según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero
en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsu-
les extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la ejercerá
originaria y exclusivamente”.
b) Criterios de atribución de la competencia federal
La distribución de la competencia de los tribunales federales res-
ponde a tres criterios de atribución: en razón de la materia, de las
personas y del lugar. A continuación, nos referiremos a ellos.
— Competencia federal en razón de la materia
La competencia federal en razón de la materia obedece al propó-
sito de afirmar las atribuciones del gobierno federal en las causas re-
lacionadas con la Constitución, tratados y leyes nacionales, así como
las concernientes a almirantazgo y jurisdicción marítima (259).
En el primero de los supuestos mencionados, el derecho que sus-
tente la pretensión debe estar directamente fundado en un artículo
de la Constitución, de una ley federal o de un tratado.
De acuerdo a constante jurisprudencia de la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nación, la causa debe estar especialmente regida “… por la
Constitución Nacional, las leyes que hayan sancionado y sancionare
el Congreso y los tratados públicos con naciones extranjeras…”, se-
gún la definición contenida en el artículo 2°, inciso 1 de la Ley 48
“Jurisdicción y Competencia de los Tribunales Nacionales”.
Cabe destacar que las garantías constitucionales que establece
la Constitución para asegurar la vigencia de los derechos funda-
mentales no desplazan la competencia de la justicia local, ya que
deben respetarse y hacerse efectivas por ambos Gobiernos, Nacio-
nal y Provincial, con entera independencia (260). De igual modo, la
(259) CSJN en autos “Orfeo Maggio c Provincia de Buenos Aires s/ Amparo”, 23/11/1995,
Fallos: 318:2457, entre otros.
(260) En el caso “Rea, Tomás”, Fallos: 21:73, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
remitiendo a los fundamentos del juez de sección en un pedido de habeas corpus, declara

Corte Suprema ha declarado que “… los artículos constituciona-

les que declaran la inviolabilidad de las personas, del domicilio
y de la propiedad, no deben interpretarse de manera que venga
a quedar por ellos suprimida la jurisdicción criminal de los tri-
bunales de provincia, como sucedería si el castigo de todo aten-
tado contra esos derechos correspondiera a la justicia nacional;
pues es un principio que las Provincias conservan, después de la
adopción de la Constitución General, todos los poderes que antes
tenían y con la misma extensión, a menos de contenerse en aquel
código alguna expresa disposición que restrinja o prohíba su ejer-
cicio (261)”.
Estas reglas formuladas por el Alto Tribunal se sustentan en el
respeto a las autonomías locales y en el deber de todos los niveles
de gobierno, cada uno en su esfera, de tutelar los derechos funda-
mentales (262).
En consecuencia, sólo cuando la solución de la causa requie-
ra especialmente de la interpretación y la aplicación de normas
federales, la competencia federal surge ratione materiae. En ese
caso, dicha competencia es improrrogable, privativa y excluyente
de la jurisdicción de los jueces locales. Cabe subrayar que ello es
así, siempre que la cuestión exceda los intereses de índole local,
y, por lo tanto, la materia federal debe ser esencial para resolver
el conflicto. De lo contrario, es competencia de los jueces de cada
provincia o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en su caso,
los que deban pronunciarse en la causa, sin perjuicio de la pos-
terior intervención de la Corte Suprema por la vía del recurso ex-
traordinario.
En cuanto a las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima,
que menciona el artículo 116 de la Constitución Nacional, la finali-
dad perseguida es la de poner bajo el control de la Nación todo tipo
la incompetencia de los tribunales nacionales para mandar poner en libertad a quien no se

halla preso ni detenido por autoridad nacional, ni a disposición de ésta.
(261) CSJN en autos “Blanco, Julio E. c. Nazar, Laureano”, 19/05/1864, Fallos: 1:170.
(262) En autos “Lavados Bello, Iris Doemi y otra c. Provincia del Chubut”, 16/12/2008,
Fallos: 331:2777; LA LEY 2009-A, 431, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que
la protección judicial de los derechos humanos es un cometido que compete a las provincias
y al Gobierno Federal en sus respectivas jurisdicciones de manera concurrente y no exclusi-
vamente a este último.

de tráfico que se realice en aguas interjurisdiccionales. La compe-

tencia especial se extiende a la navegación fluvial (263).
La expresión almirantazgo tiene su origen en el derecho inglés y
se refiere a los conflictos que puedan suscitarse en el mar, fuera de
las líneas de alta y baja marea.
La jurisprudencia señala que “...son causas de almirantazgo y
jurisdicción marítima, todas las que conciernen a la navegación de
buques y sus tripulantes, a los fletamentos y contrato de pasaje, a los
seguros marítimos, a los naufragios y averías, a los privilegios marí-
timos, etc...”. (264)
Las causas que tengan lugar con motivo del tráfico aeronáutico
también corresponden a esta categoría (265)
— Competencia federal en razón de las personas
La finalidad de este criterio atributivo de competencia es la de
“… asegurar la imparcialidad de la decisión, la armonía nacional y las
buenas relaciones con los países extranjeros”. (266). Se trata de un pri-
vilegio instituido a favor de las personas aforadas, que son aque-
llas que por su rango o profesión — para resguardo en el ejerci-
cio de su función— gozan de alguna prerrogativa en materia de
jurisdicción. Los privilegios del fuero son renunciables y en ese
caso puede prorrogarse la jurisdicción a favor de los tribunales
provinciales o locales.
Según la enumeración formulada por el artículo 116 de la Cons-
titución Nacional, corresponden a la justicia federal en razón de las
personas:
• Los asuntos en que la Nación es parte.
(263) Ver CSJN en autos “Lanchas Graciela c/ Sea View”, Fallos: 303:1906.
(264) Enunciación formulada por la Corte en “La Inmobiliaria Cía de Seg. c. Prov. de Co-
rrientes” en JA, 60-19.
(265) En el caso “Descalzo, Nicolás Luis S/ Presunto huerto y Presunta infracción al ar-
tículo 194 CP.”, 25/10/2005, Fallos: 328:3825, LA LEY 2006-A, 524, la Corte sostuvo: “ ... el inciso 1°
del artículo 3° de la Ley 48 y el inciso a) del artículo 1° del Código Procesal Penal, en cuanto
se refieren a los delitos cometidos en alta mar, captan, en este aspecto y en cuanto pueden ser
aplicables al espacio aéreo, los conceptos de almirantazgo y jurisdicción marítima y, por ende,
son reglamentarios del artículo 116 de la Constitución Nacional.”
(266) Ver “Angellini S.A., Domingo c. Instituto Fluvioportuario Provincial”, 11/07/1996, LA LEY
1996-E, 611.

• Las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y

cónsules extranjeros.
• Las causas que se susciten entre dos o más provincias.
• Las causas que se susciten entre una provincia y los vecinos de otra.
• Las causas entre los vecinos de diferentes provincias.
• Las causas entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado
o ciudadano extranjero.
En lo atinente al primer supuesto, la norma no hace distinciones
en que la Nación intervenga en calidad de parte actora, de parte
demandada o como tercero.
Con respecto a los embajadores, ministros públicos y cónsules ex-
tranjeros, la ley extiende la prerrogativa del fuero federal a los cónsu-
les y vicecónsules (267). A su vez, la jurisprudencia de la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nación incluye a los cónsules honorarios (268).
La competencia federal en razón de las personas abarca también
los fueros de vecindad y de extranjería. El artículo 116 menciona a las
causas entre vecinos de diferentes provincias. A su vez, el artículo 2°
inciso 2° de la Ley 48 incluye a las causas civiles en que sean partes un
vecino de la provincia en que se suscite el pleito y un vecino de otra, o
en que sean parte un ciudadano argentino y un extranjero.
La procedencia del fuero federal por distinto domicilio, naciona-
lidad o vecindad, cuando se pretende ejercer una acción solidaria
contra varios demandados, está sujeta a que todos estos sean afora-
dos al fuero de excepción.
— Competencia federal en razón del territorio
La atribución de competencia federal en razón del territorio se
vincula con la naturaleza federal del lugar donde se producen los
hechos que motivan el conflicto. Si la cuestión es de índole patri-
monial, la competencia especial puede prorrogarse a favor de los
tribunales provinciales.
(267) Artículo 2°, inciso 3° de la Ley 48.

(268) CSJN en autos: “Dattoli, Héctor R. y otro s/ Estafa”, 02/12/2004, Fallos: 327:5474; La
Ley Online.

Surge la competencia federal por razón del lugar en el caso de los

territorios nacionales, los establecimientos de utilidad nacional, las
aguas interjurisdiccionales, alta mar y el espacio aéreo.
El supuesto referido a los territorios nacionales ha perdido rele-
vancia práctica, a partir de la provincialización del Territorio Na-
cional de la Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, me-
diante la Ley N° 23.775.
Con relación a los establecimientos de utilidad nacional, el ar-
tículo 75 inciso 30 establece la concurrencia de jurisdicciones, ra-
zón por la cual, si no se trata de causas que afecten los intereses
nacionales perseguidos por esos establecimientos, la competencia
corresponde a la justicia ordinaria.
En cuanto al espacio marítimo y al espacio aéreo, la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nación ha interpretado que tales zonas las ex-
ceden territorialmente, la nación tiene jurisdicción plena, directa e
indelegable (269).
c) Noción de causa o caso
La existencia de “caso” es un requisito esencial para que el Poder
Judicial pueda ejercer su función.
La Ley N° 27 que reglamenta el artículo 116 de la Constitución
Nacional, prescribe que la justicia nacional “… no procede de oficio
y sólo ejerce jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida
a instancia de parte” (art. 2°).
Este presupuesto de procedencia del fuero de excepción se
fundamenta en el principio de división de poderes, pues, lo con-
trario importaría que el Poder Judicial se expida sobre actos de
los otros departamentos de gobierno sin que exista una causa
concreta en la que deba determinarse el derecho debatido entre
partes adversas.
En el ámbito federal no procede la jurisdicción consultiva. Así lo
ha expresado desde sus inicios la Corte Suprema de Justicia de la
Nación: “… la misión de un Tribunal de Justicia es aplicar las leyes
(269) CSJN en autos, “Descalzo, Nicolás Luis s/ Presunto hurto y presunta infracción al art. 194
del CP”, 25/10/2005, Fallos: 328:3825 — LA LEY 2006-A, 524.

a los casos ocurrentes, y su facultad de explicarlas e interpretarlas se

ejerce solo aplicándolas a las controversias que se susciten ante ellos
para el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones; y
no puede pedirse que el Tribunal emita su opinión sobre una ley, sino
aplicándola a un hecho señalando al contradictor”. (270)
En consecuencia, la definición clásica del requisito de la existencia
de caso contiene un sentido negativo, según el cual el poder judicial no
puede conocer ni decidir cuestiones abstractas o teóricas, sino que de-
ben estar en tela de juicio asuntos concretos del interés de las partes.
d) La aplicación del derecho común por los tribunales locales
En nuestro sistema federal de gobierno, el Congreso de la Nación
tiene la atribución de dictar los Códigos en materia Civil, Comer-
cial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, ya sea en
“… cuerpos unificados o separados…”, de acuerdo a lo normado por
el artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional.
Estos códigos contienen el denominado derecho común, integra-
do por leyes que regulan los contenidos de una determinada rama
del derecho, de manera ordenada y sistemática.
La aplicación de estas normas de derecho común, está a cargo
de los tribunales provinciales, de acuerdo con la reserva formulada
en el artículo mencionado, con el fin de asegurar la diversidad de
jurisdicciones propia del régimen federal de Estado (271).
Por tal razón, corresponde a los estados locales la facultad de dic-
tar los códigos de procedimiento.
Con relación a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el artículo 75
inciso 12 no la menciona expresamente.
Sin embargo, el artículo 129 de la Constitución Nacional ubicado
en el capítulo correspondiente a los gobiernos de provincia, otorga
a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, facultades propias de las
jurisdicciones locales. Además, la disposición transitoria deci-
moquinta establece que “Hasta tanto se haya dictado el Estatuto
(270) CSJN en autos “Pérez, José Roque”, 14/11/1865, Fallos: 2:253.

(271) CSJN “Ramos, Raúl Alberto c. Batalla, Eduardo J.”, 21/10/1970, Fallos: 276:62, LA LEY
141, 221.

Organizativo la designación y remoción de los jueces de la Ciudad de

Buenos Aires se regirá por las disposiciones de los artículos 114 y 115
de esta Constitución…”.
A su vez, ese mismo artículo deja en manos del Congreso el dic-
tado de una ley que garantice los intereses de la Nación mientras la
Ciudad de Buenos Aires sea sede de las autoridades nacionales.
La ley 24.588 —conocida como ley Cafiero— es la que garantiza
los intereses del Estado Nacional en la Ciudad Autónoma de Bue-
nos Aires, mientras sea capital de la República Argentina.
Con relación al tema que nos ocupa, limita la competencia ju-
risdiccional de la Ciudad a los fueros contravencional y de faltas,
contencioso administrativo y tributario, y vecinal, con sustento en
el silencio del constituyente en el mentado artículo 75 inciso 12 de
El convenio de transferencia de competencias correccionales y
penales abrió camino más allá de los límites de la Ley N° 24.588. El
criterio restrictivo seguido por esta ley contradice la voluntad del
constituyente de otorgar a la Ciudad un régimen de Gobierno Au-
tónomo y se aleja de la pauta sistemática e integradora que rige la
interpretación constitucional.
2. Competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
a) Principios generales
La competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación está
definida en el artículo N° 117 de la Constitución Nacional y puede
ser: originaria y por apelación, subdividiéndose esta última en or-
dinaria y extraordinaria.
La competencia originaria está definida taxativamente en la nor-
ma y no puede ser ampliada ni restringida por vía reglamentaria.
Por el contrario, la competencia apelada de la Corte se halla sujeta
a la reglamentación del Congreso.
b) Competencia originaria y exclusiva
Se denomina así a la competencia atribuida por la Constitución
sólo a la Corte Suprema de Justicia de la Nación para el conocimien-
to, tramitación y decisión de determinados casos correspondientes
a la jurisdicción federal. Ellos son:

• Los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsu-

les extranjeros.
• Los casos en que alguna provincia es parte.
Desde los inicios de su vida institucional, la propia Corte se auto-
limitó para conocer y decidir causas en instancia única y exclusiva
fuera de los supuestos establecidos en la Constitución, lo cual de-
termina la imposibilidad de ampliarla a otros casos no previstos en
el artículo 117 (272).
Sin embargo, no cabe hacer una aplicación literal de la norma,
pues, ello podría contrariar la finalidad tenida en cuenta por el
constituyente.
En el caso de los asuntos concernientes a embajadores y mi-
nistros extranjeros, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
sostenido reiteradamente que el privilegio responde a la nece-
sidad de preservar el respeto y la mutua consideración entre los
Estados (273).
En lo atinente a la jurisdicción originaria por distinta vecindad o
extranjería de la parte litigante con una provincia, el objeto es otor-
gar garantías a los particulares para sus reclamos, a través de jueces
que se hallen al abrigo de toda influencia y parcialidad (274).
El límite, en este supuesto, está dado por el respeto a las autono-
mías provinciales, con la finalidad de no perturbar su administra-
ción interna, “… porque si todos los actos de sus poderes pudieran
ser objeto de una demanda ante la Corte vendría a ser ella quien
gobernase a las provincias desapareciendo los gobiernos locales”.
En consecuencia, la competencia originaria por razón de vecindad
—o extranjería— sólo va a proceder cuando se trate de una “causa
civil”, esto es, que no involucre cuestiones propias del derecho pú-
blico local.
(272) CSJN en autos “Sojo, Eduardo c. Cámara de Diputados de la Nación”, 22/09/1887;

Fallos: 32:120.
(273) CSJN en autos “Jacobs, Klaus Gunter”, 17/03/1987, Fallos: 310:567.
(274) CSJN en autos “Barreto, Alberto D. y otra c. Provincia de Buenos Aires y otro”, 21/03/2006,
Fallos: 329:759; LA LEY 2006-C, 172.

El artículo 24 del Decreto Ley 1285/58 (inciso 1°, primer párrafo)

precisa el alcance de la cláusula constitucional, al establecer que la
Corte Suprema de Justicia de la Nación conocerá originaria y exclu-
sivamente en los siguientes supuestos:
• Todos los asuntos que versen entre dos o más provincias.
• Asuntos civiles entre una provincia y algún vecino o vecinos de
otra o ciudadanos o súbditos extranjeros.
• Asuntos que versen entre una provincia y un estado extranjero.
• Causas concernientes a embajadores u otros ministros diplo-
máticos extranjeros, a las personas que compongan la legación y
a los individuos de su familia, del modo que una corte de justicia
puede proceder con arreglo al derecho de gentes.
• Causas que versen sobre privilegios y exenciones de los cónsu-
les extranjeros en su carácter público.
En la tercera de las hipótesis mencionadas requiere la conformi-
dad del país involucrado para ser sometido a juicio, por aplicación
del principio de la inmunidad de jurisdicción de los estados.
Con relación al concepto de “causa civil”, la actual jurisprudencia
de la Corte excluye las causas por daños y perjuicios derivados de
la “falta de servicio” en que pueda incurrir alguno de los órganos de
la provincia demandada (275). Esto es así, pues, para la solución de
estos casos se requiere la aplicación de normas de derecho público
provincial o la revisión de actos administrativos, legislativos o judi-
ciales de las provincias, dictados dentro de sus facultades propias
—artículos 121 y siguientes de la Constitución Nacional—.
Respecto de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la Corte Su-
prema no la ha considerado provincia hasta este momento a los
fines de su competencia originaria (276). Este criterio, apegado a
la literalidad del artículo 117 de la Constitución Nacional, contradi-
(275) CSJN en autos “Barreto, Alberto D. y otra c. Provincia de Buenos Aires y otro”, 21/03/2006,
Fallos: 329:759; LA LEY 2006-C, 172.
(276) CSJN en autos, “Mendoza, Beatriz S. y otros c. Estado Nacional y otros”, 20/06/2006,
Fallos: 329:2316 — LA LEY 2006-D, 281.

ce el nuevo status autonómico que el constituyente de reforma ha

otorgado a la Ciudad. Además, es una distinción que viola el princi-
pio de igualdad entre sus vecinos y los de las provincias (277).
En lo atinente a las causas concernientes a embajadores u otros
ministros diplomáticos extranjeros, el Decreto-Ley extiende la
competencia originaria a las personas que compongan la legación
y a los individuos de su familia.
c) Competencia por apelación
— Competencia apelada ordinaria
La competencia por apelación ordinaria significa que la causa
debe tramitar previamente ante los tribunales inferiores.
En una primera época, la Corte actuó como tribunal de apelación
de las causas tramitadas ante los jueces federales de primera ins-
tancia, denominados jueces de sección. A partir del dictado de la
Ley N° 4055, que crea las Cámaras Federales, interviene como tri-
bunal de tercera instancia.
El artículo 24 inciso 6° del Decreto-Ley N° 1285/58 establece que la
Corte entenderá por apelación ordinaria de las sentencias definitivas
de las cámaras nacionales de apelaciones en los siguientes casos:
• Causas en que la Nación directamente sea parte, cuando el va-
lor disputado supere el mínimo legal establecido.
• Extradición de criminales reclamados por países extranjeros.
• Causas a que dieren lugar los apresamientos o embargos marí-
timos en tiempo de guerra, sobre salvamento militar y sobre nacio-
nalidad del buque, legitimidad de su patente o regularidad de sus
papeles.
— El Recurso Extraordinario: casos, procedencia
El recurso extraordinario federal está reglamentado por la Ley
N°48 “Jurisdicción y Competencia de los Tribunales Nacionales” en
(277) Bidart Campos, Germán; “La competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia
y la Ciudad de Buenos Aires”, LA LEY, 2001-C, 730.

sus artículos 14, 15 y 16, para ser aplicado contra las sentencias de-
finitivas de los superiores tribunales de las provincias.
Por su parte, la Ley N° 4055, a la que ya nos hemos referido, ex-
tendió la procedencia del recurso extraordinario a las sentencias
definitivas de las Cámaras Federales de Apelación, de las Cámaras
Nacionales y de los Tribunales Militares (art. 6°).
Se trata de una competencia excepcional establecida con la fina-
lidad de asegurar la supremacía de la Constitución Nacional, cuyo
intérprete final es la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Dice el artículo 14 de la ley 48:
“Una vez radicado un juicio ante los tribunales de Provincia, será
sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial, y sólo podrá ape-
larse a la Corte Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas
por los tribunales superiores de Provincia en los casos siguientes:
1. Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un
tratado, de una ley del Congreso, o de una autoridad ejercida en
nombre de la Nación, y la decisión haya sido contra su validez.
2. Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia
se haya puesto en cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la
Constitución Nacional, o a los tratados o leyes del Congreso, y la de-
cisión haya sido en favor de la validez o autoridad de provincia.
3. Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución o
de un tratado o ley del Congreso, o una comisión ejercida en nom-
bre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y la decisión sea
contra la validez del título, derecho o privilegio o exención que se
funda en dicha cláusula y sea materia de litigio.
Los tres supuestos que habilitan la apertura de la instancia ex-
traordinaria configuran “cuestión federal”. La existencia de este re-
quisito esencial de procedencia permite advertir que este remedio
excepcional se creó para decidir cuestiones de derecho, con la fina-
lidad de resguardar las competencias federales.
Algunos años más tarde, la Corte admitió de manera pretoriana
dos causales más para habilitar la instancia extraordinaria: la arbi-
trariedad de sentencia y la gravedad institucional.

La “doctrina de la arbitrariedad” permite revisar los hechos, la

valoración de la prueba y la aplicación de normas de derecho co-
mún, local o procesal, por vicios de razonamiento. El fundamento
de esta doctrina es la violación de las garantías constitucionales de
la propiedad y del debido proceso (278).
En cuanto a la “gravedad institucional”, se trata de asuntos de
trascendencia para la sociedad en su conjunto, en los cuales la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, mediante una valoración
propia no revisable y típicamente política, resuelve abrir la vía ex-
traordinaria no obstante la ausencia de recaudos de admisibilidad
del recurso.
Con relación al pronunciamiento sobre el recurso extraordina-
rio, el artículo 16 prescribe que, si se revoca la sentencia apelada, la
Corte debe hacer una declaratoria sobre el punto en debate y devol-
ver la causa al tribunal de origen para su nuevo juzgamiento. Tam-
bién tiene la atribución de decidir sobre el fondo del asunto y aun
ordenar la ejecución de la sentencia si la causa hubiese sido una vez
devuelta por idéntica razón.
(278) CSJN en autos “Rey, Celestino M. c. Rocha, Alfredo y otro”, 02/12/1909, Fallos: 112:384.

CAPITULO XVII
La Ciudad Autónoma de Buenos Aires
1. Situación jurídica luego de la Reforma de 1994
La reforma constitucional de 1994 confirió a la Ciudad Autónoma
de Buenos Aries un nuevo perfil institucional, caracterizado por un
régimen de gobierno autónomo.
Por primera vez, desde la letra de la Constitución, la Ciudad apa-
rece con un status distinto al de sede de la capital de la Nación y
deja de ser un municipio autárquico.
Al respecto, cabe recordar que los reiterados conflictos entre el go-
bierno central y Buenos Aires justificaron en 1853 la adopción de un
régimen especial de gobierno para esta ciudad, declarada capital de
la República por el artículo 3° de la Constitución Nacional (279). Este
régimen se basaba en la existencia de un único centro de decisión
política, ejercido por el Presidente de la Nación como jefe inmedia-
to de la Capital Federal, y el Congreso, como legislatura exclusiva de
dicha ciudad (280).
Sin embargo, la Constitución reconoció al pueblo de la ciudad
el derecho de participar en la elección del Presidente y Vice de la
Nación; de elegir representantes ante la Cámara de Diputados y de
participar en la conformación del Senado en igualdad de condicio-
nes que las provincias.
Luego de sancionarse la Ley Fundamental, la propia Convención
Constituyente de 1853, en su carácter de legislatura ordinaria, es-
tableció un régimen municipal para la ciudad de Buenos Aires, y
dispuso que el Poder Ejecutivo Nacional eligiera su intendente en
(279) Constitución Nacional 1853 Art. 3º — “Las autoridades que ejercen el Gobierno federal
residen en la Ciudad de Buenos Aires, que se declara Capital de la Confederación por una ley
especial.”
(280) Jorge De la Rúa, “El Nuevo status Jurídico de la ciudad de Buenos Aires”; Buenos Aires,
Argentina. La Ley 17/11/1994; pág. 2.

base a una terna propuesta por la municipalidad entre sus miem-

bros. Estos eran elegidos por el pueblo a razón de dos por cada una
de las once parroquias.
Al incorporarse Buenos Aires a la entonces Confederación Argen-
tina, la enmienda de 1860 eliminó del referido artículo 3 de toda
referencia a la ciudad (281), aunque “… las provincias continuaban
señalándola como futura sede de las autoridades federales, hecho
que justificaba las prerrogativas referidas en relación a una ciudad
que por su protagonismo histórico, así como por su importancia en
el concierto nacional, no podía ser privada de su derecho fundamen-
tal de participar en la formación del gobierno federal”. (282)
Con relación al intendente, la ley dejó de lado la elección de
base popular, acudiéndose a tal efecto lo dispuesto en el entonces
artículo 80 inciso 3°, según el cual el Presidente era el jefe inmedia-
to y local de la Capital de la Nación. Con fundamento en la norma
constitucional, la designación del intendente municipal quedó li-
brada al arbitrio del Poder Ejecutivo. Por el contrario, a partir de la
Ley N° 10240/17, los integrantes del Concejo Deliberante se eligie-
ron por sufragio universal.
La elección popular del intendente de la ciudad de Buenos Aires
era una deuda que el país mantenía con sus habitantes. El régimen
particular al que estaba sometida antes de la reforma de 1994 per-
mitió que se perpetuara una situación que contradecía los funda-
mentos de nuestro sistema político, basado en la elección de los
ocupantes de los poderes políticos del Estado tanto en el ámbito
nacional, como en el provincial y municipal (283).
La ley declarativa de la necesidad de la reforma incluyó en el de-
nominado “Núcleo de Coincidencias Básicas” la elección directa del
Intendente. Pero, además, habilitó al constituyente a reformar su
“status” constitucional, mediante la instauración de un régimen de
autonomía, similar al de las provincias.
(281) Constitución Nacional Art. 3° — “Las autoridades que ejercen el Gobierno federal, residen
en la ciudad que se declare Capital de la República por una ley especial del Congreso, previa cesión
hecha por una o más legislaturas provinciales del territorio que haya de federalizarse.”
(282) Jorge De la Rúa, ob. cit., pág 2.
(283) Daniel A. Sabsay y José M. Onaindia José M. 1997 “La Constitución de los Argentinos”,
Errepar. (comentario del art.129).

El artículo 129 de la Constitución Nacional, ubicado en el título

dedicado a los gobiernos de provincia, define sus lineamientos en
estos términos:
“La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de Gobierno autó-
nomo con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de
gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad.
Una ley garantizará los intereses del Estado nacional mientras la
ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación.
En el marco de lo dispuesto en este artículo, el Congreso de la Na-
ción convocará a los habitantes de la ciudad de Buenos Aires para
que, mediante los representantes que elijan a ese efecto, dicten el es-
tatuto organizativo de sus instituciones”.
La redacción de la norma, en cuanto al alcance de la autonomía
otorgada a la nueva unidad política, no es del todo precisa y, por tal
razón, ha sido objeto de diversas interpretaciones.
En este orden de ideas, creemos conveniente destacar la exégesis efec-
tuada por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires: “La reforma a la Constitución de la Nación de 1994, consa-
gró la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires en los siguientes términos
´La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo,
con facultades propias de legislación y jurisdicción. Una ley garantizará
los intereses del Estado nacional, mientras la ciudad de Buenos Aires sea
Capital de la Nación´ (art. 129, primer párrafo, C.N). El constituyente,
entonces, ha autorizado al Congreso nacional a fijar ciertas restricciones
al ejercicio de las atribuciones locales emergentes de la autonomía de la
Ciudad, pero esta facultad se encuentra sometida a una doble limitación:
sólo pueden establecerse para garantizar los intereses del Estado nacional
y en tanto Buenos Aires sea la capital de la República (…) Debe tenerse
presente que la reforma no incrementó las atribuciones del Gobierno na-
cional en el ámbito territorial de la Capital Federal; por el contrario, las
disminuyó al dotar de autonomía al gobierno local”. (284)
A partir de estas premisas, conviene señalar, que la importancia
de la ciudad, desde el punto de vista de su población y su riqueza, la
(284) TSJCABA Expediente N° 1268/01 “Unión Transitoria S.A. y otros c/ GCBA s/ Acción
declarativa de inconstitucionalidad”, 17 de septiembre de 2002.

alejan de la noción de municipio. Por otra parte, sus características

netamente urbanas impiden ubicarla dentro del concepto tradicio-
nal de una provincia.
Desde esa perspectiva, debería entenderse el status especial con-
ferido a la Ciudad de Buenos Aires, con fundamento en la noción
clásica de autonomía, como la posibilidad instrumentada desde la
Constitución de que la Ciudad organice sus instituciones mediante
un estatuto o constitución libremente adoptada, y auto-gobernarse
de acuerdo con ellas. Todo ello teniendo en cuenta las particulares
características que la diferencian de las entidades autónomas tradi-
cionales, provincia y municipios, en el contexto del sistema federal
argentino.
2. La Constitución o Estatuto de la Ciudad: naturaleza
jurídica
El artículo 129 de la Constitución Nacional reza en su último pá-
rrafo: “En el marco de lo dispuesto en este artículo, el Congreso de
la Nación convocará a los habitantes de la ciudad de Buenos Aires
para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto, dicten
el estatuto organizativo de sus instituciones”.
Una primera duda que surge en cuanto al tema que nos ocupa se
sitúa en el terreno semántico. Se trata de determinar, señala Sabsay,
qué ha querido decir el constituyente nacional cuando eligió el vo-
cablo estatuto para designar a la norma constitutiva de la Ciudad.
En la actualidad el término “estatuto” es más propio del derecho
administrativo e inclusive del derecho privado que del derecho
constitucional. Por otra parte, en el período previo a la organiza-
ción nacional, se dictaron mediante estatuto sucesivas normas fun-
damentales, tanto nacionales como provinciales, que tuvieron en
común su carácter provisorio.
Luego de este primer período, la voz estatuto deja de ser utiliza-
da por el derecho constitucional. La reforma constitucional del año
1994 retoma la voz, pero, con un significado diferente, ya que se ha-
bla del dictado de un estatuto organizativo, con carácter permanen-
te, puesto que no se dice lo contrario. En consecuencia, uniendo
las características del poder constituyente que el artículo 129 de la
Constitución Nacional atribuye a la Ciudad, al producto que debe
surgir de su ejercicio, no hay dudas de que estamos frente a una nor-

ma de características similares a las de una constitución provincial.

Por lo tanto, la llamemos estatuto organizativo o constitución de la
Ciudad, no vemos diferencia alguna a los fines de valorar los efectos
jurídicos que pudiera tener una u otra expresión. La Constitución
de la Ciudad se refiere a ella de la siguiente manera: “…sancionamos
y promulgamos la presente Constitución como estatuto organizativo
de la Ciudad de Buenos Aires.”. (Preámbulo de la Constitución de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires) (285).
3. La Ley N° 24.588, “Ley Cafiero”
El artículo 129 de la Constitución Nacional, al tiempo de confe-
rirle a la Ciudad de Buenos Aires su nuevo status autonómico, de-
terminó, en su segundo párrafo, que una ley del Congreso debía
garantizar los intereses del Estado Nacional mientras aquella fuera
la capital de la Nación.
A esta ley, sancionada a fines de noviembre del año 1995 bajo el
N° 24.588, se la conoce comúnmente como “Ley Cafiero”, debido al
apellido del senador que realizó el proyecto.
Se trata de una “ley constitucional”, en cuanto reglamenta la cláu-
sula que define el status autonómico de la ciudad.
Sin embargo, una somera lectura de la ley reglamentaria, permite
advertir limitaciones que contradicen la voluntad del constituyente.
Así vemos que establece en su artículo 2° el siguiente principio
general: “… la Nación conserva todo el poder no atribuido por la
Constitución al gobierno autónomo de la ciudad de Buenos Aires, y
es titular de todos aquellos bienes, derechos, poderes y atribuciones
necesarios para el ejercicio de sus funciones.” De ello se infiere que
se atribuye a la Nación una competencia general, mientras que a
la Ciudad sólo le deja una suerte de competencia remanente o de
excepción y le agrega una cuota de potestades implícitas, según la
parte final del artículo. Esta técnica invierte claramente el sentido
del programa constitucional. Allí se crea un nuevo nivel de gobier-
no y a continuación, dada su condición de asiento de la Capital, se
le reconoce a ésta la potestad de contar con aquellas facultades que
(285) “Daniel A. Sabsay, “Manual de Derecho Constitucional”. La Ley 2011, páginas 224 y 225.

hagan a su normal desempeño —técnica de “resguardo”— y que

tiendan a la protección de los intereses nacionales (286).
Al interpretar la Ley N° 24.588, el Tribunal Superior de Justicia de
la Ciudad de Buenos Aires sostuvo que “… por excepción, y dada la
necesidad de preservar ciertos intereses mientras la ciudad de Buenos
Aires mantenga el carácter de sede del Gobierno Federal, la Consti-
tución ha asignado a la Nación la facultad de señalar ciertos intere-
ses a ser protegidos en el territorio de la Ciudad, transitoriamente,
mientras la Ciudad continúe siendo la capital de la República. Es
claro que la regla sentada por la Constitución es la autonomía y la
excepción es la retención por parte de la Nación de ciertas materias
que afectan sus intereses. Esta retención debe ser efectuada en for-
ma expresa —de allí la necesidad de una ley especial destinada a ese
efecto—. Para poner a prueba este aserto se puede suprimir, hipotéti-
camente, el carácter de capital de la República de la Ciudad, esto es,
pensar en el momento en el cual la Ciudad de Buenos Aires, por ley
del Congreso de la Nación (CN, 3), deje de ser, eventualmente, la sede
del Gobierno Federal y se designe a otra ciudad para cumplir ese pa-
pel: no cabe duda en afirmar que, en ese momento, la “autonomía”
de la Ciudad será analógica a la de cualquier provincia argentina, a
semejanza de lo que ocurre con las ciudades-estados de países tam-
bién federales y más allá de ciertos particularismos lingüísticos en el
modo de designar las cosas”. (287)
Entre otras cosas, la ley de referencia vulnera la autonomía porte-
ña al establecer la jurisdicción federal sobre cuestiones de clara ín-
dole local, como por ejemplo el registro de la propiedad inmueble y
el contralor de las personas jurídicas (art. 10).
En materia de seguridad, antes de su modificación por la Ley
26.288 del año 2007, el artículo 7° de la ley en comentario contraria-
ba severamente el postulado constitucional al impedir a la Ciudad
contar con una fuerza de seguridad local (288), ya que la preser-
(286) Idem, pág. 221.

(287) TSJCABA en el fallo citado, voto del doctor Maier.
(288) Decía el artículo 7° en su redacción original: “El Gobierno Nacional seguirá ejercien-
do, en la ciudad de Buenos Aires, su competencia en materia de seguridad y protección de las
personas y bienes. La Policía Federal Argentina continuará cumpliendo funciones de policía
de seguridad y auxiliar de la justicia en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires, dependiendo

vación de la tranquilidad de los habitantes, como del goce de sus

derechos, es una cuestión íntimamente vinculada a la noción de
autonomía.
En su redacción actual, el artículo 7° dispone: “El Gobierno Nacio-
nal ejercerá en la Ciudad de Buenos Aires, mientras sea Capital de la
República, sus funciones y facultades en materia de seguridad con la ex-
tensión necesaria para asegurar la efectiva vigencia de las normas fede-
rales. El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires ejercerá las funciones y
facultades de seguridad en todas las materias no federales. El Gobierno
nacional las seguirá ejerciendo hasta tanto aquel ejercicio sea efectiva-
mente asumido por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. La Ciu-
dad de Buenos Aires podrá integrar el Consejo de Seguridad Interior”.
Otro aspecto que puede señalarse como conflictivo de la Ley es
el relativo a las restricciones en materia jurisdiccional. Al respecto
dice el artículo 8°:
“La justicia nacional ordinaria de la ciudad de Buenos Aires man-
tendrá su actual jurisdicción y competencia continuando a cargo del
Poder Judicial de la Nación.
La ciudad de Buenos Aires tendrá facultades propias de jurisdic-
ción en materia de vecindad, contravencional y de faltas, contencio-
so-administrativa y tributaria locales”.
Con relación a este artículo, el Gobierno Nacional, dio algunos
pasos importantes que contribuyen al afianzamiento de la autono-
mía jurisdiccional porteña. En efecto, el Poder Ejecutivo Nacional
y el Poder Ejecutivo de la Ciudad firmaron dos convenios de trans-
ferencias progresivas de competencias penales que fueron ratifica-
dos, respectivamente, por el Congreso de la Nación mediante las
leyes N° 25.752 (289) y 26.357 (290).
orgánica y funcionalmente del Poder Ejecutivo Nacional. La ciudad de Buenos Aires y el Estado
Nacional suscribirán los convenios necesarios para que éste brinde la cooperación y el auxilio
que le sean requeridos para garantizar el efectivo cumplimiento de las órdenes y disposiciones
emanadas de los órganos de gobierno de la ciudad de Buenos Aires. La ciudad de Buenos Aires
podrá integrar el Consejo de Seguridad. No podrá crear organismos de seguridad sin autoriza-
ción del Congreso de la Nación.”
(289) Sobre tenencia y portación de armas de uso civil.
(290) Conductas tipificadas en el Código Penal, artículos 95 y 96 (lesiones en riña), 106 y 107
(abandono de personas), 108 (omisión de auxilio), 128 y 129 (exhibiciones obscenas), 134 a 137
(matrimonios ilegales), 149 bis primer párrafo (amenazas), 150 (Violación de domicilio), 181

Si bien estos convenios importan un avance respecto de las cues-

tionables limitaciones impuestas por el artículo 8°, toda compe-
tencia jurisdiccional cuyo contenido sea ajeno a la defensa de un
interés federal no debería permanecer fuera de las facultades de ju-
risdicción “propias” a las que alude el mentado artículo 129 (291).
(usurpación), 183 y 184 (daños), 208 (ejercicio ilegal de la medicina) y los delitos tipificados en
las Leyes Nº 13.944 (incumplimiento de los deberes de asistencia familiar), 14.346 (protección
animal) y art. 3º de la ley 23.592 (delito de discriminación), cuando los delitos se cometan en
el territorio de la Ciudad de Buenos Aires.
(291) Ver “Hacia una autonomía jurisdiccional plena”, Ana María Conde, LLCBA 2008
(octubre), 159.

CAPITULO XVIII
La organización del Poder
en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
La organización del poder en la Constitución de la Ciudad de Bue-
nos Aires se estructura de acuerdo con el sistema presidencialista,
adoptado por la Constitución Nacional y por todas las provincias
argentinas.
Se trata de un poder acotado, con fuertes controles. Se advierte de
la lectura de los capítulos que componen el segundo libro de la Ley
Fundamental porteña, el esfuerzo de los convencionales “… para
acotar la esfera de acción del poder ejecutivo y al mismo tiempo para
jerarquizar al legislativo y asegurar la independencia del poder ju-
dicial”. (292)
1. Poder Legislativo
La Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es unica-
meral y está compuesta por sesenta (60) diputados o diputadas.
Los diputados/as duran cuatro (4) años en sus funciones y el
cuerpo se renueva en forma parcial cada dos (2) años. Dicho núme-
ro puede aumentar en proporción al crecimiento de la población
mediante una ley aprobada por los dos tercios de aquélla, pero, su
dictado no ha tenido lugar por el momento.
Los legisladores se eligen por voto directo de acuerdo con el sis-
tema proporcional. En este punto, el constituyente ha seguido el
camino elegido en el artículo 3º de la Ley N° 24.620 — de convoca-
toria para la elección de un Jefe y Vice-Jefe de Gobierno y de repre-
sentantes para la asamblea constituyente— que establece el mismo
método de elección previsto en el Código Electoral Nacional para la
distribución de las bancas en la Cámara de Diputados.
(292) Daniel A. Sabsay; “Manual de Derecho Constitucional”; La Ley, 2011, pág. 240

Cabe señalar que la elección del principio de representación

proporcional limita las posibilidades de división territorial, pues
quedan descartadas las circunscripciones uninominales. Con rela-
ción a este tema, también se identifica la solución propuesta con la
adoptada por la Ley N° 24.620, en tanto, a los efectos electorales la
Ciudad se constituye en distrito único, aunque para la Ciudad esto
es así sólo para la primera elección de legisladores, conforme a la
cláusula transitoria quinta de la Constitución de la Ciudad Autóno-
ma de Buenos Aires.
La duración del mandato de los diputados es de cuatro (4) años,
pero, pueden ser reelegidos para un nuevo período. En caso de ser
reelectos, debe mediar un intervalo de cuatro (4) años para que
puedan ser nuevamente elegidos.
De acuerdo con el artículo 71 de la Constitución de la Ciudad Autó-
noma de Buenos Aires (CABA), la Presidencia de la Legislatura es ejer-
cida por el Vicejefe de Gobierno, quien conduce los debates, tiene ini-
ciativa legislativa y vota en caso de empate. Sin embargo, la coordina-
ción y administración del órgano legislativo ha sido dejada en manos
del Vicepresidente Primero, quien es designado entre sus miembros.
Con respecto al procedimiento de sanción de leyes, se presentan
innovaciones interesantes. En primer lugar, la iniciativa legislativa
corresponde a los diputados, al Poder Ejecutivo, al Defensor del
Pueblo, a las comunas y al electorado de la ciudad (art. 85). Luego,
se prevé el sistema denominado de doble lectura para algunas ma-
terias en especial (art. 89).
Mediante este procedimiento, luego del despacho previo de co-
misión y aprobación inicial por la Legislatura, se establece la parti-
cipación no vinculante de la ciudadanía en audiencia pública para
que los interesados presenten reclamos y observaciones. Estos se
someten a la consideración de la Legislatura y luego se procede a la
resolución definitiva.
En cuanto a las modalidades de control sobre las facultades legis-
lativas del Jefe de Gobierno, el artículo 88 prohíbe la promulgación
parcial sin el consentimiento de la Legislatura. A su vez, el artículo
91 le impone el deber de ratificar o rechazar los decretos de necesi-
dad y urgencia dictados por el Poder Ejecutivo, dentro de los treinta
días de su remisión al cuerpo.

Las competencias de la Legislatura están definidas en los artí-

culos 80 a 83 inclusive. La voluntad de la Legislatura se expresa
mediante “… leyes, resoluciones y declaraciones para hacer efectivo
el ejercicio de los derechos, deberes y garantías establecidos en la
Constitución Nacional y en la presente y toma todas las decisiones
previstas en esta Constitución para poner en ejercicio los poderes y
autoridades. ..”. (art. 80.1). De la última parte de la cláusula trans-
cripta se infieren los denominados poderes implícitos, al igual que
los conferidos por el artículo 75 inciso 32 al Congreso por la Cons-
titución Nacional.
En sus incisos 2 a 27, el artículo 80 de la Constitución de la CABA
detalla las materias y cuestiones específicas en las que el Poder Le-
gislativo debe ejercer sus competencias.
El artículo 81 de la Constitución de la CABA establece los tópicos
que requieren para su aprobación del voto de la mayoría absoluta
de sus miembros.
Por su parte, el artículo 82 se ocupa de aquéllos que requieren la
mayoría especial de los dos tercios del total de sus integrantes.
Conforme el artículo 83 de la Constitución local, la Legislatura tie-
ne la atribución de requerir la presencia del Gobernador, de los mi-
nistros y demás funcionarios del Poder Ejecutivo y de los jueces del
Tribunal Superior. Además, por este mismo artículo, puede crear
comisiones investigadoras y solicitar informes al Poder Ejecutivo.
Finalmente, el artículo 84 prohíbe expresamente a la Legislatura
delegar sus facultades.
2. Poder Ejecutivo
Expresa el artículo 95 de la Constitución de la CABA que “El Po-
der Ejecutivo de la Ciudad es ejercido por un Jefe o Jefa de gobierno
o Gobernador o Gobernadora”. El carácter unipersonal del Poder
Ejecutivo es una de las notas distintivas más relevantes del modelo
presidencialista de gobierno.
A continuación, el artículo 96 establece que “ … el Jefe de Gobier-
no y un Vicejefe o Vicejefa son elegidos en forma directa y conjunta,
por fórmula completa y mayoría absoluta. A tal efecto se toma a la
Ciudad como distrito único”.

El sistema de elección adoptado por la Constitución porteña es

el de doble vuelta electoral o ballottage. La locución “fórmula com-
pleta” determina su indivisibilidad, razón por la cual, en caso de
haber una segunda vuelta, no pueden efectuarse recomposiciones
de fórmulas entre otros candidatos.
A diferencia del modelo adoptado por la Constitución Nacional,
el constituyente de la Ciudad ha elegido el modelo clásico de ba-
llottage, es decir, la fórmula más votada debe serlo por la mayoría
absoluta de los sufragios válidos para hacerse acreedor del cargo en
disputa (293).
En lo que hace a las atribuciones del Poder Ejecutivo, si compara-
mos con el tratamiento de la cuestión por la Constitución Nacional,
se limita notoriamente a las facultades legislativas del ejecutivo.
Sólo se le concede al titular del Poder Ejecutivo la facultad excep-
cional de dictar decretos de necesidad y urgencia (art. 91), pero,
sujeto a controles suficientes, establecidos con el fin de evitar los
desbordes en su ejercicio.
Así, el artículo 103 de la constitución local prescribe que éstos
deben ser remitidos a la Legislatura para su ratificación dentro
de los diez días corridos de su dictado, bajo pena de nulidad. El
órgano legislativo debe expedirse dentro de los treinta días de su
remisión y, en caso de que el decreto no sea ratificado, pierde vi-
gencia (art. 91).
Con respecto a la delegación de facultades legislativas, está prohi-
bida expresamente (art. 84), tal como vimos al tratar las facultades
del Poder Legislativo, razón por la cual, los decretos delegados son
una categoría inexistente en el Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires.
En cuanto a los decretos de promulgación parcial de leyes, a los
que también hicimos referencia, la Legislatura debe consentir ex-
presamente su dictado (art. 88).
(293) Sabsay, D. A., “Ballottage o doble vuelta electoral”. Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo
VII, Apéndice. Buenos Aires, 1995, p. 81.

3. Poder Judicial
El artículo 106 de la Constitución Porteña encabeza el título dedi-
cado al Poder Judicial.
En esa norma, el constituyente determina su competencia mate-
rial, a saber: “… todas las causas que versen sobre puntos regidos por
esta Constitución, por los convenios que celebre la Ciudad, por los
códigos de fondo y por las leyes y normas nacionales y locales…”.
Las primeras dos materias no ofrecen dudas de interpretación, en
cuanto se trata de asuntos regidos por el derecho local. Ahora bien,
con relación a las causas regidas por los códigos de fondo y por las
leyes y normas nacionales de índole común, existen reparos sobre
el reconocimiento de esta competencia.
En efecto, el artículo 129 de la Constitución Nacional atribuye fa-
cultades jurisdiccionales a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
sin hacer distinción alguna. Sin embargo, el artículo 75 inciso 12
determina que la legislación común sólo puede ser aplicada por
los jueces federales o provinciales, sin mencionar a la Ciudad. Por
otra parte, la Ley N° 24.588, con apego a la literalidad de esta última
cláusula determinó en su artículo 8° que “La justicia nacional ordi-
naria de la ciudad de Buenos Aires mantendrá su actual jurisdicción
y competencia continuando a cargo del Poder Judicial de la Nación.
La ciudad de Buenos Aires tendrá facultades propias de jurisdicción
en materia de vecindad, contravencional y de faltas, contencioso-
administrativa y tributaria locales”. (294)
Ahora bien, conforme una interpretación integradora y sis-
temática de la Constitución Nacional y teniendo como premi-
sa la norma fundamental que otorga autonomía a la Ciudad
de Buenos Aires, es dable concluir que la afirmación según la
cual aquélla estaría imposibilitada de aplicar la legislación co-
mún por falta de competencia, con fundamento en la señalada
omisión constituyente, aparece como un razonamiento sesgado,
que no obedece a la exégesis que debe presidir la interpretación
constitucional (295).
(294) Ver Unidad XVII, Ley Cafiero.

(295) Ver Unidad XVI

Con relación a este punto, cabe tener en cuenta el avance decisivo

a favor de la autonomía jurisdiccional porteña que importó la cele-
bración por parte de los Gobiernos Nacional y Local de dos conve-
nios sobre transferencias progresivas de competencias penales que
fueron ratificados por el Congreso de la Nación, mediante las leyes
N° 25.752 (296) y 26.357 (297).
En la actualidad existe un tercer convenio de transferencia de com-
petencias en materias penales de la Nación a la Ciudad de Autónoma
de Buenos Aires, éste no ha tornado operativo al momento atento en-
contrarse pendiente de ratificación por las jurisdicciones respectivas.
a) El Tribunal Superior de Justicia
El artículo 107 de la Constitución de la Ciudad crea el Tribunal
Superior de Justicia.
Las competencias del Tribunal Superior se encuentran estableci-
das en el artículo 113, ellas son:
• Originaria y exclusiva:
-Conflictos de Poderes,
-Demandas promovidas por la Auditoria General de la Ciudad,
-Acciones declarativas de inconstitucionalidad.
La Constitución también le confiere al Tribunal competencia ori-
ginaria en materia electoral y de partidos políticos, pero, deja a la
Legislatura el poder de crear un tribunal electoral, en cuyo caso el
Tribunal Superior habrá de actuar por vía de apelación.
A su vez, la Ley N° 7, que organiza el Poder Judicial, le confiere en
su artículo 26 la atribución de resolver las cuestiones de competen-
cia y los conflictos suscitados entre jueces y tribunales de la Ciudad
que no posean un órgano superior jerárquico común.
(296) Sobre tenencia y portación de armas de uso civil.

(297) Conductas tipificadas en el Código Penal, artículos 95 y 96 (lesiones en riña), 106 y 107
(abandono de personas), 108 (omisión de auxilio), 128 y 129 (exhibiciones obscenas), 134 a 137
(matrimonios ilegales), 149 bis primer párrafo (amenazas), 150 (Violación de domicilio), 181
(usurpación), 183 y 184 (daños), 208 (ejercicio ilegal de la medicina) y los delitos tipificados en
las Leyes Nº 13.944 (incumplimiento de los deberes de asistencia familiar), 14.346 (protección
animal) y art. 3º de la ley 23.592 (delito de discriminación), cuando los delitos se cometan en
el territorio de la Ciudad de Buenos Aires.

En cuanto a las acciones declarativas de inconstitucionalidad, se

trata de un sistema de control de constitucionalidad concentrado
de normas de carácter general. En caso de declararse la inconsti-
tucionalidad de la norma, ésta pierde vigencia, salvo que se trate
de una ley y la Legislatura la ratifique dentro de los tres meses de la
sentencia declarativa por una mayoría agravada de dos tercios de
los miembros presentes.
• Apelación ordinaria:
— Causas en que la Ciudad sea parte.
El supuesto admite un límite por razón del monto, que queda
librado a la legislación.
• Apelación extraordinaria:
— Recurso de inconstitucionalidad.
— Queja por privación, denegación o retardo de justicia.
— Queja por denegación de recurso.
b) Tribunales de la Ciudad.
El artículo 107 de la Constitución de la Ciudad deja en manos de
la reglamentación legal la creación de los tribunales inferiores.
En marzo de 1998, la Legislatura porteña dictó la Ley N° 7 de “Or-
ganización del Poder Judicial”, la cual prevé la existencia de todos
los fueros, incluyendo los que aún no han sido transferidos a la ór-
bita local.
En la actualidad, se encuentran en funcionamiento dos fueros, a
saber:
• Contencioso administrativo y tributario y
• Penal, Contravencional y de faltas.
Ambos están integrados por jueces y juezas de primera instancia
y por las Cámaras de Apelaciones respectivas.
La justicia en lo contencioso administrativo y tributario tiene com-
petencia para intervenir en todas las causas en que la Ciudad sea
parte, cualquiera sea su fundamento u origen, tanto en el ámbito del
Derecho Público como Privado, según lo establece el artículo 48 de

la Ley N° 7, conforme el criterio subjetivo de atribución de compe-

tencia que prescribe el artículo 2° del Código Contencioso Admi-
nistrativo y Tributario de la Ciudad.
Por su parte, la Justicia en lo Penal, Contravencional y de Faltas
es competente para entender en la aplicación del Código Contra-
vencional de la Ciudad de Buenos Aires, la legislación de faltas y los
delitos tipificados en el Código Penal cuyas competencias se hayan
transferido a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 59, Ley 7).

CAPITULO XIX
Declaraciones, derechos y
garantías individuales
1. Consideraciones generales
Antes de la reforma constitucional del año 1994, la primera parte

de la Constitución de 1853/60 constaba de un capítulo único deno-
minado “Declaraciones, derechos y garantías”.
Las declaraciones, derechos y garantías, poseen fuerza y carácter
obligatorio. Recordamos a propósito de ellas, las palabras de Joa-
quín V. González cuando dice: “No son, como puede creerse, las
´declaraciones, derechos y garantías´, simples fórmulas teóricas:
cada uno de los artículos y cláusulas que las contienen poseen fuer-
za obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda
la Nación. Los jueces deben aplicarlas en la plenitud de su sentido,
sin alterar o debilitar con vagas interpretaciones o ambigüedades la
expresa significación de su texto. Porque son la defensa personal, el
patrimonio inalterable que hace de cada hombre, ciudadano o no,
un ser libre e independiente dentro de la Nación Argentina”. (298)
La profesora María Angélica Gelli define a las declaraciones como
manifestaciones políticas, económicas, sociales, religiosas, cultura-
les que configuran y perfilan a la Nación Argentina como entidad
social (arts. 15 y 16); la forma de gobierno y estado (arts. 1°, 5, 6° y
22); los recursos económicos y financieros de éste (art. 4°); la rela-
ción con la Iglesia Católica (art. 2°); el establecimiento de la Capital
Federal (art. 3°); la importancia de la agricultura, la industria y las
ciencias y las artes (art. 25) (299).
(298) Joaquín V. Gonzalez, “Manual de la Constitución Argentina”, en “Obras completas”,

vol. 3, Buenos Aires, 1935, núm. 82; confr., además, números 89 y 90. Ver también, Parte II,
Derechos Humanos, Unidad II.
(299) María Angélica Gelli, “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada”,
segunda edición, 2004, pág. 11.

Fiel exponente del pensamiento liberal decimonónico, el ahora

primer capítulo de la parte dogmática consagra los derechos indi-
viduales, contenidos especialmente en el artículo 14 de la Consti-
tución Nacional, tales como la libertad de expresión, de cultos, de
ejercer la industria y el comercio, etcétera. Asimismo, de la regla
contenida en el artículo 33 emanan los derechos implícitos.
Con la reforma constitucional de 1957 (300), el capítulo se integra
con el llamado artículo 14 bis, que reconoce los derechos personales
del trabajador, los derechos colectivos del trabajo y los derechos de la
seguridad social, pertenecientes a la persona humana y a la familia.
La propiedad, la libertad y la seguridad jurídica, constituyen bie-
nes jurídicos privilegiados del constitucionalismo clásico, lo cual
determina que se garantice su inviolabilidad mediante dispositivos
expresos consagrados en los artículos 17 y 18 de la Constitución, a
los que se denominan garantías.
De las declaraciones y derechos derivan, a su vez, las garantías
institucionales, que son las que definen el estado de derecho. En-
tre ellas, la división de poderes (art. 1°), el principio de legalidad
(art. 19) y el principio de razonabilidad (art. 28).
A partir de la reforma de 1994, se incluyó un nuevo capítulo a la parte
dogmática que recibe el nombre de “Nuevos Derechos y Garantías”.
Se consolida a través de esta enmienda mayor el carácter social
de nuestra Constitución (301).
Merece destacarse, la inclusión de los derechos de incidencia co-
lectiva, tales como el derecho al ambiente sano y los de los consu-
midores y usuarios.
Por otra parte, se consagran específicamente tres garantías en
sentido estricto: la acción de amparo, en sus dos modelos: indivi-
dual y colectivo, el habeas data y el habeas corpus.
(300) El gobierno de facto surgido del golpe de estado de 1955 derogó, en 1956, la Cons-
titución de 1949 y convocó al electorado para la elección de convencionales constituyentes,
con el fin de que se revisara la Constitución de 1853/60 y sus posteriores enmiendas. En este
contexto, se sancionó el artículo 14 bis que restaura los contenidos del constitucionalismo
social, desaparecidos del texto supremo como consecuencia de aquella derogación.
(301) Ver Unidades V y XXII, Tratados con jerarquía constitucional y Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, respectivamente.

— Las declaraciones, derechos y garantías en la Constitución

de la Ciudad de Buenos Aires
El Libro I de la Constitución porteña se denomina “Derechos, Ga-
rantías y Políticas Especiales.” Está dividido en dos títulos. El prime-
ro de ellos se ocupa de los Derechos y Garantías y el título segundo
de las Políticas Especiales (302).
El artículo 10, que encabeza el título primero, comienza recono-
ciendo la vigencia de “… todos los derechos, declaraciones y garan-
tías de la Constitución Nacional, las leyes de la Nación y los tratados
internacionales ratificados y que se ratifiquen. …” .
A continuación establece la buena fe como criterio de interpreta-
ción y, luego, el de la operatividad, al prescribir que los derechos y
garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insu-
ficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos.
Luego, adopta el criterio de igualdad material y no discrimina-
ción con carácter previo a una extensa y diversificada enunciación
de derechos y garantías.
2. La problemática de la colisión de los derechos indivi-
duales
La noción de “antinomia”, dice el Ministro de la Corte Dr. Loren-
zetti, pertenece al pensamiento sistemático, ya que presupone la
idea de un sistema y de que éste tiene coherencia interna.
Todo ordenamiento jurídico persigue un mínimo de coherencia,
y por lo tanto no tolera las antinomias, es decir, que dos normas
aplicables al mismo caso den soluciones contrarias o contradicto-
rias. Sin embargo, continúa diciendo el autor —citando a Bobbio—,
puede haber una norma que manda hacer y otra que prohíbe, o una
que manda hacer y otra permite no hacer, o bien una que prohíbe y
la otra permite. Cuando ambas pertenecen al mismo ordenamiento
y tienen igual ámbito de validez temporal, espacial, personal y ma-
terial hay una antinomia.
En consecuencia, la colisión de reglas se desenvuelve en el plano
de la validez, de modo que una desplaza a la otra de acuerdo al or-
den cronológico, nivel jerárquico o especialidad.
(302) Ver Unidad XX.

El intérprete debe optar por la aplicación de una u otra, dado que

la aplicación de ambas es incompatible.
Corolario de lo expuesto, el principio cardinal que rige la materia
es el de supremacía constitucional, el cual determina la estructura-
ción de un orden jurídico jerárquico que debe adecuarse, necesa-
riamente, a las disposiciones constitucionales para un eficaz fun-
cionamiento del sistema ideado por el constituyente. En el caso de
que una norma o un acto de gobierno no se ajuste al orden jerárqui-
co establecido en la constitución, resultaría violatorio del principio
de supremacía y, por lo tanto, inaplicable (303).
En lo atinente a los otros criterios de validez mencionados, exis-
ten algunos principios clásicos de interpretación tales como ley an-
terior deroga ley posterior, o ley especial deroga ley general.
Si la aplicación de ambos principios se superpone, la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación ha establecido que “… la ley general
no deroga a la ley especial anterior salvo expresa abrogación o ma-
nifiesta incompatibilidad”. (304).
Distinto es el caso en que la colisión se produce entre derechos
individuales, o, entre ellos y los bienes colectivos. Aquí no se trata
de antinomia sino de conflicto.
En estos casos, se produce una tensión entre normas igualmente
válidas la que debe resolverse mediante un “juicio de ponderación”
en el que entran en juego principios y valores, los cuales habrán
de tener diferente peso en cada caso concreto y determinarán la
precedencia de unos u otros, sin que su aplicación determine la
invalidez de los no aplicados.
En el leading case “Portillo” (305), la Corte estableció que “… la inter-
pretación del instrumento político que nos rige no debe efectuarse de tal
(303) Daniel A. Sabsay; “Tratado Jurisprudencial y Doctrinario, Derecho Constitucional,

Parte Dogmática”, Coordinación General: María B. Allegretto. Tomo I, La Ley, Buenos Aires,
2010, pag. 39 y sgtes.
(304) Ver, entre otros, “Gemelli, Esther N. c. Administración Nac. de la Seguridad Social”,
Fallos: 328:2829, en el cual la Corte declaró la vigencia de la pauta de movilidad provisional
establecida por el régimen jubilatorio de la ley 24.016 —estatuto especial y autónomo aplicable
a los docentes, al considerar que la ley 24.241 —régimen integral de jubilaciones y pensiones—
no contiene cláusula alguna que modifique o extinga la citada ley 24.016.
(305) Fallos: 312:496.

modo que queden frente a los derechos y deberes por él enumerados,

para que se destruyan recíprocamente. Antes bien, ha de procurarse
su armonía dentro del espíritu que les dio vida; cada una de sus par-
tes ha de entenderse a la luz de las disposiciones de todas las demás,
de tal modo de respetar la unidad sistemática de la Carta Funda-
mental.”
En el caso, se trataba del pedido de reconocimiento del derecho
de ser excluido del servicio militar por objeciones de conciencia.
Es decir, un conflicto entre un derecho y un deber, ambos de igual
jerarquía. El planteo del apelante —quien había sido condenado a
cumplir un año de servicio en las Fuerzas Armadas en razón de no
haberse presentado a la oportuna convocatoria— se dirigía a soste-
ner que la Ley N° 17.531, que establecía el servicio miliar obligatorio
—con fundamento en el art. 21 CN—, colisionaba con el derecho a la
libertad de religión y de conciencia protegidos por el artículo 14 de
la Constitución Nacional. Al respecto el Tribunal consideró que el
pretendido reconocimiento debía ser el resultado de una acabada
acreditación y escrutinio de los motivos invocados por el peticio-
nante, quien habría de hacerlo con sinceridad y demostrar que la
obligación de armarse le produce un serio conflicto con sus creen-
cias religiosas o éticas (306).
Otro caso trascendente se presentó con motivo del pedido de au-
torización judicial para la inducción del parto de un feto anence-
fálico, en el que intervino el Tribunal Superior de la Ciudad Autó-
noma dictando sentencia favorable a los peticionantes, la que fue
confirmada por la Corte Federal.
El interés superior del niño —en el caso, de un niño por nacer — (307)
fue considerado en el desarrollo argumental del fallo en su íntima
relación con el derecho a la vida y a la salud de la madre gestante y
a la protección de la familia.
Recordamos algunas de las observaciones formuladas por el doc-
tor Bossert en su voto concurrente:
(306) Ver otros ejemplos en Segunda Parte, Unidad III, punto 6.

(307) La República Argentina declara, al ratificar la Convención sobre los Derechos del Niño,
que el art. 1° de esa Convención debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo
ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad.

“…prolongar la vida intrauterina del “nasciturus” no puede pre-

valecer ante el daño psicológico de la madre que deriva del inten-
so sufrimiento de saber que lleva en su seno un feto desprovisto de
cerebro y calota craneana, con viabilidad nula en la vida extrau-
terina… Ese grave daño psíquico de la actora —que sin duda han
de padecer quienes componen su grupo familiar, incluida su hija
de doce años— representa una lesión a su derecho a la salud que
se encuentra protegido por tratados de rango constitucional (conf.
art. 75 inc. 22, Constitución Nacional), art. 12. incs. 1º y 2º de la
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discrimi-
nación contra la mujer…” .
Otras normas tenidas en cuenta para ponderar los principios y
valores en juego, a los fines de arribar a la solución del caso, fueron
el artículo 10 inciso 2º del Pacto Internacional de Derechos Eco-
nómicos, Sociales y Culturales —protección especial de las madres
durante y después del parto—; artículo 4 inciso I de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos —derecho a la vida—; artí-
culo 20 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
—derecho a la salud integral— y el artículo 3° de la Ley N° 153 de la
Ciudad que garantiza el derecho a la salud integral.
3. Las tensiones sociales
En las ciencias sociales, se ha utilizado este término como sinó-
nimo de conflicto, pugnacidad, etc., pero, también para referirse al
estado permanente originado por la divergencia de intereses contra-
puestos entre grupos sociales.
Fayt, al definir la política, sostiene que ésta no es otra cosa que el
arte de transformar las tensiones sociales en normas jurídicas (308).
Sin embargo, la ley y la seguridad que ella brinda son insuficien-
tes para evitar los desvíos de gobiernos de corte totalitario. Por tal
razón, en el Estado de Derecho, se recurre a las limitaciones de la
competencia de las mayorías, así como al control de sus decisiones
en base a criterios de razonabilidad y principios morales (309).
(308) Carlos S. Fayt, “Presente y futuro de la abogacía”; LA LEY 1997-F, 1130-LLP 1998, 514-

Derecho Constitucional — Doctrinas Esenciales Tomo II, 9
(309) Ricardo L. Lorenzetti, “El Paradigma del Estado de Derecho”, La Ley 2005-F, 1415.

— La experiencia Argentina
En el caso de la sociedad argentina, el primer hecho social que
conviene tener en cuenta es el del aluvión inmigratorio de comien-
zos del siglo pasado. Tal acontecimiento determinó un cambio en la
estructura demográfica de nuestra sociedad tradicional que provo-
có el consecuente antagonismo entre argentinos y extranjeros.
Estos últimos habían llegado con el propósito primordial de me-
jorar económicamente, realidad esta que dio lugar a una actitud
defensiva por parte de los habitantes nativos que veían en los ex-
tranjeros una amenaza a su posición socio-económica y también
política.
En este contexto, se produce un cambio de rumbo en la demo-
cracia argentina con la sanción de la Ley Sáenz Peña que implan-
ta el voto universal secreto y obligatorio. La asunción de Hipólito
Yrigoyen a la Presidencia de la República en 1916 marca el inicio
de la denominada democracia de masas en contraposición con la
democracia de minorías que había regido los destinos de nuestras
instituciones hasta ese momento.
A partir de aquí, dos sectores antagónicos requieren para sí todo
el poder político. En 1929 se produce la crisis económica mun-
dial que incide negativamente en el proceso de integración de la
sociedad argentina. La suma de factores desestabilizantes habría
de desembocar en el golpe de estado del 6 de septiembre de 1930,
como modo de resolución de la tensión socio política reinante.
Este configura un hecho dirimente para comprender la realidad
argentina y a sus protagonistas en el devenir histórico de nuestras
instituciones.
El rápido proceso de industrialización suma un elemento tras-
cendental que afecta aquella irrealizada integración: el traslado de
la población rural hacia los grandes centros urbanos. Así como no
hubo políticas inmigratorias que favorecieran la unión de los diver-
sos sectores sociales, tampoco las hubo respecto de los pobladores
rurales que terminaron agrupándose en vastos conglomerados de
viviendas precarias alrededor de las grandes ciudades.
La transformación acelerada de una sociedad preindustrial a la
industrial urbana favoreció, conforme señala Sanguinetti, las ten-

dencias extremistas y autoritarias de las masas populares recien-

temente urbanizadas y su disposición hacia partidos e ideologías
más o menos totalitarias.
La falta de integración del inmigrante del interior, dice el autor,
su carácter marginal respecto de la población urbana y su bajo ni-
vel de vida terminan asociándolo a otros vastos sectores marginales
que padecen similares condiciones de vida, comenzando entonces,
imperceptiblemente, a vivirse dos historias en la Argentina.
“Ninguno acepta ser la mitad de la Argentina, y reivindica para
sí el carácter de único representante o intérprete auténtico del ‘ser
argentino’ de la ‘conciencia nacional’. Y al no aceptar su calidad de
‘parte’ de un todo mayor que es la Patria, terminan haciendo de la
Argentina la mitad de sí misma”. (310)
Como corolario, el ascenso político de la clase trabajadora deter-
minó el surgimiento del peronismo y, en gran medida, el triunfo de
una parte sobre la otra, creyéndose aquélla dueña del todo.
Tal como se puede inferir de esta breve descripción de comporta-
mientos antagónicos entre sectores diversos de la sociedad argen-
tina, enfrentados —primordialmente— por el desigual desarrollo
económico, no fueron debidamente encauzados en el marco de
las instituciones democráticas. Así, el referido golpe de estado de
1930 fue sólo el primero de una larga serie de regímenes dictatoria-
les impuestos para resolver las crisis, pero que de ninguna manera
lograron disipar las tensiones sociales emergentes de crecientes
desigualdades.
La gran tragedia Argentina vivida durante la última dictadura mi-
litar es muestra de ello. Su surgimiento fue el producto de la crisis
instalada en el contexto de un gobierno que había ascendido con
más del 60% de los votos. Difícil creer que con una base de legiti-
midad tan amplia se pudieran desatar en sólo tres años los graves
conflictos que se gestaron y desarrollaron en la entraña misma del
partido gobernante. Pero, también es muestra suficiente de que la
democracia argentina siempre ha tendido a ser de corte pluralista y
que, en consecuencia, las políticas de inclusión y de consenso son
(310) Miguel E. Sanguinetti, “Partidos políticos Argentinos. Historia de su régimen legal”, LA LEY,
1980-B, 1141.

las únicas capaces de resolver los antagonismos entre los diferen-

tes sectores sociales y políticos. Cada uno de ellos con sus aspira-
ciones, logros y frustraciones. Más aún en la época actual, en que
la crisis de la idea de progreso se manifiesta en una pronunciada
brecha entre ricos y pobres y en la cada vez más inalcanzable mo-
vilidad socio-económica ascendente que caracterizó a la Argentina
de principios del siglo pasado.
Cabe tener en cuenta que en las sociedades actuales, donde
conviven numerosas ideas sobre los valores de la vida, si el Estado
sostiene una de ellas y pretende imponerla, habrán de generarse
tensiones sociales que llevarán a crisis recurrentes. El derecho, en-
tonces, debe basarse en consensos básicos para que los ciudadanos
vivan en sociedad, pero no avanzar en concepciones particulares
de cada uno de ellos (311).
4. Acción de Amparo, Habeas Corpus y Habeas Data en la
Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
En consonancia con la consagración de estas tres garantías pro-
cesales específicas en la Ley Suprema, el constituyente porteño las
recepta en la Constitución de la Ciudad en los artículos 14, 15 y 16
respectivamente.
a) Acción de amparo
Con relación a la acción de amparo, dice el profesor Quiroga La-
vié, se amplía el marco normativo del artículo 43 de la Constitución
Nacional, en la medida que establece la gratuidad de su trámite.
Además, se puede interponer por acción popular, cosa de aventar
la discusión sobre quién es el “afectado” en los términos del artículo
43 de la ley fundamental. También se amplía la tutela en la medida
que también los derechos del trabajo y la seguridad social están ex-
presamente protegidos, así como el patrimonio cultural e histórico
de la Ciudad. Finalmente, la norma prevé expresamente la declara-
ción de inconstitucionalidad de oficio, lo cual disipa discusiones al
respecto (312).
(311) Ricardo L. Lorenzetti, obra citada.

(312) Humberto Quiroga Lavié, “La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”,
LA LEY 1997-A, 916.

La extensión de la legitimación procesal en la acción de amparo

con relación a los derechos de incidencia colectiva e incluso, los
intereses sociales o comunitarios, ha sostenido la jurisprudencia,
es una de las formas de participación ciudadana en el control de la
actividad estatal que previeron los constituyentes, la cual descansa
en un amplio acceso a la justicia (conf. art. 12, inc. 6 CCABA) (313).
El primer párrafo del artículo 14 establece:
“Toda persona puede ejercer acción expedita, rápida y gratuita de
amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, con-
tra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares
que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace
con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reco-
nocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales,
las leyes de la Nación, la presente Constitución, las leyes dictadas en
su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en los que la Ciu-
dad sea parte”.
La finalidad del amparo individual es la defensa jurisdiccional de
un derecho o interés individual propio y directo de “toda persona”
física o jurídica. La norma no requiere en este tipo de amparo la
calidad de habitante, a los fines de la legitimación para obtener la
tutela constitucional (314).
Seguidamente, el párrafo segundo prescribe el amparo colectivo
en los siguientes términos:
“Están legitimados para interponerla cualquier habitante y las per-
sonas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos, cuando
la acción se ejerza contra alguna forma de discriminación, o en los
casos en que se vean afectados derechos o intereses colectivos, como
la protección del ambiente, del trabajo y la seguridad social, del pa-
trimonio cultural e histórico de la Ciudad, de la competencia, del
usuario o del consumidor”.
Como vemos y lo resalta la jurisprudencia, si se trata de la lesión
de un derecho de incidencia social o colectiva, es irrelevante que
(313) Cámara CAYT, Sala 2, “Barila, Santiago c. GCBA s/Amparo”, 5/02/07, LA LEY,
17/05/2007.
(314) Guillermo Scheibler, “Autonomía, participación y legitimación en el amparo”, LLCA-
BA 2008 (agosto), 38.

quien lo alegue sea titular de un interés personal, sino que resulta

suficiente la afectación del derecho colectivo y que el accionante
revista el carácter de habitante (315).
Luego, el artículo establece expresamente que “El agotamiento de
la vía administrativa no es requisito para su procedencia”. Y a con-
tinuación dispone: “El procedimiento está desprovisto de formali-
dades procesales que afecten su operatividad. Todos los plazos son
breves y perentorios. Salvo temeridad o malicia, el accionante está
exento de costas”.
Con relación a la exigencia de no afectar la operatividad de la ga-
rantía mediante formalidades procesales, el Tribunal Superior de
Justicia de la Ciudad declaró la inconstitucionalidad del artículo 4
de la Ley N° 2145 (316), reglamentaria de la acción de amparo, en
cuanto establecía un plazo de caducidad, fijado en 45 días, para in-
terponer la acción (317).
Finalmente, la norma prevé la posibilidad de que los jueces de-
claren de oficio la inconstitucionalidad de la norma en que se fun-
da el acto u omisión lesiva.
b) Habeas Corpus
La regulación del habeas corpus está contenida en el artículo 15
de la Constitución porteña y es similar a la prescripta en la Consti-
tución Nacional (art. 43). La norma dice:
“Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado
fuera la libertad física, en cualquier situación y por cualquier moti-
vo, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de
detención, o en el de desaparición de personas, la acción de habeas
corpus puede ser ejercida por el afectado o por cualquiera en su favor
(315) Fallo “Barila”, citado.

(316)TSCABA, “Gil Domínguez, Andrés c. Ciudad de Buenos Aires”, 27/12/2007, LA LEY
2008-B, 215.
(317) Según establece la norma declarada inconstitucional “El plazo para interponer la
acción de amparo es de cuarenta y cinco (45) días hábiles contados a partir de que el afec-
tado tuvo conocimiento cierto de la lesión, restricción, alteración o amenaza. En el supuesto
de perjuicios periódicos, el plazo comienza a correr respecto de cada uno de éstos. Vencido el
plazo indicado, caduca la acción sin perjuicio de la interposición de las acciones ordinarias
que correspondieren”.

y el juez debe resolver dentro de las veinticuatro horas, aún durante

la vigencia del estado de sitio. Puede declarar de oficio la inconstitu-
cionalidad de la norma en que se funda el acto u omisión lesiva”.
Cabe resaltar en la disposición local, el plazo expreso de veinti-
cuatro horas que se le otorga al juez para resolver y la posibilidad
de declarar de oficio la inconstitucionalidad de la norma en que
se funda el acto u omisión lesiva. En este sentido, debe tenerse en
cuenta que el habeas corpus es una especie del género amparo y,
como tal, se deja mención expresa de la mentada posibilidad.
c) Habeas Data
El artículo 16 establece la acción de habeas data en estos térmi-
nos:
“Toda persona tiene, mediante una acción de amparo, libre acceso
a todo registro, archivo o banco de datos que conste en organismos
públicos o en los privados destinados a proveer informes, a fin de co-
nocer cualquier asiento sobre su persona, su fuente, origen, finalidad
o uso que del mismo se haga. También puede requerir su actualiza-
ción, rectificación, confidencialidad o supresión, cuando esa infor-
mación lesione o restrinja algún derecho. El ejercicio de este derecho
no afecta el secreto de la fuente de información periodística”.
A diferencia de la reglamentación contenida en la Ley Suprema,
la disposición constitucional local es más amplia al no requerir la
falsedad o discriminación del dato para exigir su actualización, rec-
tificación, confidencialidad o supresión, sino que el solo recaudo
impuesto es que lesione o restrinja algún derecho.
Con relación a esta garantía y a su íntima vinculación con el dere-
cho a la información, el profesor Quiroga Lavié hace referencia “…
al virtual “habeas data público” a favor de toda la ciudadanía, para
tener acceso a toda la información y documentación atinente a la ges-
tión del gobierno de la ciudad (art. 105, incs. 1º y 2°).” En igual sentido,
el autor destaca lo dispuesto en el artículo 132 de la Constitución de
la Ciudad, con relación al acceso a la información a la base de datos
donde se deben registrar, respecto de los funcionarios públicos, to-
dos los actos de contenido patrimonial relevante (318).
(318) Humberto Quiroga Lavié, obra citada.

CAPITULO XX
Políticas especiales
1. Niños, Niñas y Adolescentes, Juventud, Personas Mayores.
Personas con necesidades especiales
El título segundo del libro primero de la Constitución de la Ciudad
se ocupa de las denominadas Políticas Especiales. Bajo este título, el
constituyente impone a los órganos de gobierno el compromiso a
los órganos de gobierno de desarrollar políticas públicas en distin-
tas áreas relativas a derechos sociales y de incidencia colectiva, lla-
mados también de segunda y tercera generación. De este deber de
las autoridades porteñas derivan, en consecuencia, derechos para
los habitantes porteños.
El título de referencia se divide en capítulos. Entre ellos, cuatro están
dedicados expresamente a los niños, niñas y adolescentes, los jóvenes,
las personas mayores y las personas con necesidades especiales. A
continuación nos referiremos someramente a cada uno de ellos.
— Niños, Niñas y Adolescentes
El artículo 39 de la Constitución de la CABA se ocupa de los niños,
niñas y adolescentes, reconociéndoles el status de sujetos activos de
sus derechos, en sintonía con el nuevo paradigma establecido en la
Convención sobre los Derechos del Niño, de jerarquía constitucio-
nal (art. 75, inc. 22, CN). Es decir, el niño ha dejado de ser concebi-
do como objeto de protección en razón de lo que no sabe, no tiene
o no es capaz.
La Constitución porteña adhiere expresamente a la doctrina de
la protección integral, que se orienta en función de los derechos del
niño, niña o adolescentes, y no en base a su incapacidad.
A la luz de estos principios se les reconoce:
• El derecho a la información, a ser consultados y escuchados.
• El respeto a la intimidad y privacidad.

• El derecho a requerir por sí la intervención de los organismos

competentes si se encuentran afectados o amenazados.
Luego, la norma determina la prioridad de estas políticas públicas
y la de la contención en el núcleo familiar. Seguidamente establece
la obligación de asegurar:
• La responsabilidad de la Ciudad respecto de los privados de su
medio familiar con cuidados alternativos a la institucionalización.
• El amparo a las víctimas de violencia y explotación sexual.
• Las medidas para prevenir y eliminar su tráfico.
Finalmente, se prevé la creación de un organismo especializado
para la promoción y articulación de estas políticas, con unidades
descentralizadas. Este organismo debe intervenir en las causas
asistenciales.
— Juventud
El artículo 40 de la Constitución de la CABA adopta, específica-
mente respecto de los jóvenes, el criterio de la igualdad material.
Impone, en consecuencia al Estado local la obligación de imple-
mentar medidas de acción positiva para facilitar la inserción inte-
gral de la juventud en el ámbito político y social.
Además, establece la obligación de promover el acceso al empleo,
la vivienda, los créditos y el sistema de seguridad social.
También dispone la creación, en el ámbito del Poder Ejecutivo y
de las Comunas, de áreas de gestión de políticas juveniles.
Como corolario, promueve la creación de un Consejo de la Juven-
tud, de carácter consultivo, honorario, plural e independiente de
los poderes públicos.
— Personas mayores
En sentido equivalente al adoptado respecto de los jóvenes, el ar-
tículo 41 determina la obligación de la Ciudad de garantizar a las
personas mayores la igualdad de oportunidades y trato y el pleno
goce de sus derechos.
Por imperio constitucional, las políticas sociales dedicadas al sec-
tor, deben atender a sus necesidades específicas, a elevar su cali-

dad de vida y a ampararlos frente a situaciones de desprotección. El

estado local tiene la obligación de brindar apoyo al grupo familiar
para el cuidado de las personas mayores a los fines de promover
alternativas a la institucionalización.
— Personas con necesidades especiales
El artículo 42 de la Constitución porteña establece los derechos
de las personas con necesidades especiales:
• A la integración plena
• A la información
• A la equiparación de las oportunidades
A la vez de imponer el deber de ejecutar políticas de promoción
y de protección integral, se destaca en la norma la obligación de la
Ciudad de desarrollar un hábitat adecuado para las personas con
necesidades especiales libre de barreras naturales, culturales, lin-
güísticas, comunicacionales, sociales, educacionales, arquitectóni-
cas, urbanísticas, del transporte y de cualquier otro tipo, y el deber
de eliminar las existentes.
2. La Policía en la Constitución de la Ciudad
La reforma constitucional de 1994, como ya hemos visto, dio lu-
gar al nacimiento de un nuevo sujeto de derecho público, la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, la cual habría de contar con un gobier-
no autónomo elegido directamente por el pueblo, con facultades
propias de legislación y jurisdicción (art. 129 CN).
Sin embargo, el hecho de que la ciudad fuera un territorio federal
desde 1880 hasta 1994 y que continuara siendo Capital de la Repúbli-
ca, asiento de las autoridades nacionales, determinó que el deslinde
de competencias entre el estado federal y el local se realizara de ma-
nera paulatina, mediante un proceso en el cual la Nación abandona-
ra progresivamente las funciones que, hasta 1994, venía ejerciendo
en la Ciudad ahora autónoma por mandato constitucional.
En consecuencia, el propio artículo 129 requirió la sanción de
una ley que garantizara los intereses del Estado Nacional mientras
Buenos Aires fuera capital de la Nación. Esta ley, fue sancionada el

8 de noviembre de 1995, como se mencionara anteriormente en la

Unidad XVII, bajo el Número 24.588 denominada tradicionalmen-
te como “Ley Cafiero”.
En lo que aquí interesa, como ya anticipáramos al tratar otra uni-
dad, el artículo 7° de esta norma establecía: “El Gobierno Nacional
seguirá ejerciendo, en la Ciudad de Buenos Aires, su competencia en
materia de seguridad y protección de las personas y bienes. La Poli-
cía Federal Argentina continuará cumpliendo funciones de policía
de seguridad y auxiliar de la justicia en el ámbito de la Ciudad de
Buenos Aires, dependiendo orgánica y funcionalmente del Poder Eje-
cutivo Nacional. La Ciudad de Buenos Aires y el Estado Nacional
suscribirán los convenios necesarios para que éste brinde la coope-
ración y el auxilio que le sean requeridos para garantizar el efectivo
cumplimiento de las órdenes y disposiciones emanadas de los órga-
nos de gobierno de la ciudad de Buenos Aires. La ciudad de Buenos
Aires podrá integrar el Consejo de Seguridad. No podrá crear orga-
nismos de seguridad sin autorización del Congreso de la Nación”.
Tal como refiriéramos oportunamente, nos recuerda Gil Lavedra
que el mentado artículo 7° se oponía severamente a la autonomía
consagrada por el artículo 129 de la Constitución, pues el ejercicio
de la policía de seguridad para preservar la tranquilidad de los ha-
bitantes de la ciudad, como el goce de sus derechos, está íntima-
mente vinculado a la noción misma de gobierno autónomo.
“La circunstancia de que siga siendo capital de la República —con-
tinúa diciendo el autor— no origina derecho alguno respecto de la
preservación de la seguridad de los vecinos, antes bien, ésta es una
obligación de los funcionarios electos popularmente en el distrito. De
acuerdo al propio texto constitucional se desprende que la regla debe
ser la autonomía y la excepción aquellas funciones en cuyo ejercicio
exista algún interés federal, derivado de la circunstancia de que la
ciudad es la capital de la República y el lugar donde ejercen sus atri-
buciones los órganos del gobierno nacional”. (319)
La constitución porteña reivindica en sus artículos 34 y 35 sus
atribuciones en materia de seguridad.
(319) Ricardo Gil Lavedra, “La relegada autonomía de la Ciudad de Buenos Aires ¿Qué hacer
con la Policía de seguridad?”, LLCABA 2008 (agosto), 8.

La primera de las normas citadas establece que la seguridad pú-

blica es un deber propio e irrenunciable del Estado y es ofrecido con
equidad a todos los habitantes. Luego determina que el servicio
estará a cargo de una policía de seguridad dependiente del Poder
Ejecutivo.
A su vez, el artículo 35 establece que el Poder Ejecutivo creará un
organismo encargado de elaborar los lineamientos generales en
materia de seguridad, tendiente a llevar a cabo las tareas de con-
trol de la actuación policial y el diseño de las acciones preventivas
necesarias.
b) Reglamentación legal
Así las cosas, el 28 de octubre de 2008, la Legislatura de la Ciudad
de Buenos Aires sancionó la Ley N° 24.894 de Seguridad Pública,
mediante la cual se crea la Policía Metropolitana.
Sus funciones, de acuerdo con el artículo 18 de la ley, son:
• Seguridad general,
• prevención,
• protección y resguardo de personas y bienes,
• auxiliar de la Justicia.
De acuerdo con la definición formulada en el artículo 19, la Poli-
cía Metropolitana “… es una institución civil armada, jerarquizada
profesionalmente, depositaria de la fuerza pública del Estado en el
ámbito de la Ciudad, dentro de los límites territoriales determinados
por el Art. 8° de la Constitución local, con excepción de los lugares
sujetos a jurisdicción federal”.
La designación y remoción del personal de la Policía Metropolita-
na está a cargo del Ministerio de Justicia y Seguridad.
Los principios básicos de actuación del personal policial están
contenidos en el artículo 27 de la ley, los cuales transcribimos a
continuación:
a) El principio de legalidad, es aquel por medio del cual el per-
sonal policial debe adecuar sus conductas y prácticas a las normas
constitucionales, legales y reglamentarias vigentes así como a los
Tratados Internacionales en materia de derechos humanos ratifi-

cados por la República, el Código de Conducta para Funcionarios

encargados de hacer cumplir la Ley y los Principios de las Naciones
Unidas sobre el Uso de la Fuerza y Armas de Fuego.
b) El principio de oportunidad, importa que el personal policial
debe evitar todo tipo de actuación funcional innecesaria cuando
no medie una situación objetiva de riesgo o peligro que vulnere la
vida, la libertad, los bienes u otros derechos fundamentales de las
personas.
c) El principio de razonabilidad, es aquel en virtud del cual el
personal policial evitará todo tipo de actuación funcional que re-
sulte abusiva, arbitraria o discriminatoria, que entrañe violencia
física o moral contra las personas, escogiendo las modalidades de
intervención adecuadas a la situación objetiva de riesgo o peligro
existente y procurando la utilización de los medios apropiados a
esos efectos.
d) El principio de responsabilidad: El personal policial es respon-
sable personal y directamente por los actos que en su actuación
profesional llevare a cabo infringiendo los principios enunciados
precedentemente, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial
que pueda corresponder a la administración pública.
A su vez, el artículo 28 establece determinados preceptos a los
cuales debe adecuar su actuación, los que resumimos seguida-
mente:
• Actuar con responsabilidad, respeto a la comunidad, imparcia-
lidad e igualdad en el cumplimiento de la Ley, protegiendo la liber-
tad y los derechos fundamentales de las personas.
• No infligir, instigar o tolerar ningún acto de tortura u otros tra-
tos crueles, inhumanos o degradantes.
• Asegurar la plena protección de la integridad física, psíquica y
moral de las personas bajo su cuidado o custodia.
• No cometer, instigar o tolerar ningún acto de corrupción que
supongan abuso de autoridad o exceso en el desempeño de sus
funciones y labores, persigan o no fines lucrativos.
• Impedir la violación de normas constitucionales, legales y regla-
mentarias durante su accionar o el de otras fuerzas, organismos o
agencias con la que se desarrollen labores conjuntas o combinadas.

• Mantener en reserva las cuestiones de carácter confidencial de

que tuvieran conocimiento, a menos que el cumplimiento de sus
funciones o las necesidades de la justicia exijan estrictamente lo
contrario.
• Ejercer la fuerza física o la coacción directa en función del res-
guardo de la seguridad pública, solamente para hacer cesar una si-
tuación en que, pese a la advertencia u otros medios de persuasión
empleados por el/la funcionario/a del servicio, se persista en el in-
cumplimiento de la ley o en la inconducta grave y utilizar la fuerza
en la medida estrictamente necesaria.
• Recurrir al uso de armas de fuego solamente en caso de legíti-
ma defensa, propia o de terceros y/o situaciones de estado de nece-
sidad en las que exista peligro grave, inminente y actual para la vida
de las personas protegidas.
• Cuando el empleo de la fuerza y de armas de fuego sea inevita-
ble, identificarse como funcionarios/as del servicio y dar una clara
advertencia de su intención de emplear la fuerza o armas de fuego,
con tiempo suficiente como para que sea tomada en cuenta.
Los requisitos para ser integrante de la Policía Metropolitana es-
tán previstos en el artículo 47 de la ley y son los siguientes:
• Ser ciudadano/a nativo/a o por opción.
• Tener, al momento de ingreso, entre 18 y 30 años de edad.
• Tener estudios secundarios completos.
• Acreditar aptitud psicofísica compatible con la función y tarea
a desarrollar.
• Declarar bajo juramento cumplir y hacer cumplir la Constitu-
ción Nacional y la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
• Acreditar una conducta pública adecuada al ejercicio de la fun-
ción pública y a la función específica que reglamenta la presente
Ley.
• Aprobar los programas y requisitos de formación y capacita-
ción que establezca el Instituto Superior de Seguridad Pública.
• Cumplir con las condiciones fijadas por la presente Ley y sus
normas reglamentarias.

A su vez, el artículo 47 impide ser miembro de la fuerza a las si-

guientes personas:
• Quienes hayan sido condenados/as por incurrir en actos de
fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático, aún
cuando se hubieren beneficiado por un indulto o condonación de
la pena.
• Quienes registren condena por violación a los derechos huma-
nos.
• Quienes hayan sido condenados/as por delito doloso de cual-
quier índole.
• Quienes se encuentren inhabilitados/as para el ejercicio de
cargos públicos.
• Quienes hayan sido sancionados/as con exoneración o cesan-
tía en la Administración Pública Nacional, o provincial, municipal
o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
• Quienes se encontraren incluidos/as en otras inhabilitaciones
propias de la Policía Metropolitana, de acuerdo a lo que establezca
la reglamentación de la presente Ley.
• Quienes pertenezcan a las Fuerzas Armadas.
• Quienes hayan sido sancionados/as con destitución o sanción
equivalente en las fuerzas policiales o de seguridad federales o pro-
vinciales u organismos de inteligencia.
La ley adopta y promueve el criterio de la igualdad de género a los
fines de la integración del personal policial, de acuerdo con el artícu-
lo 36 de la Constitución de la Ciudad (arts. 50 y 51).
Con relación a la supervisión de los servicios policiales, se crea en la
órbita del Ministerio de Justicia y Seguridad, la Auditoría Externa Poli-
cial, que depende directamente de aquel y tiene como misión princi-
pal realizar controles normativos, de procedimientos, por resultados y
por impactos del funcionamiento de la fuerza de seguridad (art. 54).
La Policía Metropolitana comenzó sus actividades en febrero de
2010. Actualmente, comparte su actuación dentro del ámbito de su
competencia, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con la Policía
Federal y con la Prefectura Naval Argentina.

CAPITULO XXI
Los Derechos Politicos
1. Participación Ciudadana en la Constitución de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires
La democracia participativa está enunciada en la primera parte
del artículo 1° de la Constitución porteña, al expresar que: “La Ciu-
dad de Buenos Aires, conforme al principio federal establecido en la
Constitución Nacional, organiza sus instituciones autónomas como
democracia participativa y adopta para su gobierno la forma repu-
blicana y representativa.”
A esta enunciación referida a la democracia participativa se suma una
serie de derechos políticos que han llevado a sostener a algunos autores
que, a la tríada de poder clásico, se une el poder electoral (320).
En efecto, el Título Segundo del Libro Segundo dedicado al Go-
bierno de la Ciudad contiene en sus disposiciones una clara volun-
tad del constituyente de jerarquizar la democracia participativa y
los partidos políticos.
En este orden de ideas, se destacan los derechos reconocidos al
electorado, que le permiten intervenir activamente en el proceso de
toma de decisiones y en el control de la gestión de gobierno. Entre
ellos se destacan:
• Las Audiencias Públicas
— Obligatorias: a) cuando son requeridas por el 0,5% del electo-
rado de la Ciudad o de la Comuna para asuntos de interés general.
b) Aunque el electorado no lo solicite, para el tratamiento legisla-
tivo de proyectos de normas de edificación, planeamiento urbano,
emplazamientos industriales o comerciales o modificaciones de
uso o dominio de bienes públicos (art. 63).
(320) María Angélica Gelli, con cita de Néstor Pedro Sagüés: “Constitución de la Nación
Argentina. Comentada y Concordada”. 2ª edición, La Ley, 2004.

La Iniciativa Popular de Leyes

— Requisitos: 1,5 de firmas del padrón electoral
— Materias excluidas: Reforma Constitucional; Tratados Interna-
cionales, Tributos y Presupuesto.
— Obligación de la Legislatura sancionarla o rechazarla (art. 64).
• El Referéndum (consulta popular obligatoria para el electora-
do y vinculante para los órganos del poder).
— Procedencia: Sanción, reforma o derogación de una ley de al-
cance general.
— Materias excluidas: las prohibidas para la iniciativa popular;
leyes que requieren mayorías especiales; Tratados Interjurisdiccio-
nales.
— Convocatoria: a) La Legislatura por ley que no puede ser veta-
da; b) el Poder Ejecutivo, cuando la Legislatura no trate un proyecto
de iniciativa popular que contó con más del 15% de firmas del pa-
drón electoral (art. 65).
Consulta Popular no obligatoria y no vinculante.
— Materias excluidas: Las que no pueden ser objeto de referén-
dum, salvo la tributaria.
— Convocatoria: La Legislatura, el Jefe de Gobierno o la Autoridad
Comunal para asuntos de sus respectivas competencias (art. 66).
Revocatoria de Mandatos
— Respecto de los funcionarios electivos con fundamento en cau-
sas sobre su desempeño.
— La iniciativa requiere la firma del veinte por ciento de los ins-
criptos en el padrón electoral de la Ciudad o de la Comuna corres-
pondiente.
— El Tribunal Superior debe comprobar los extremos señalados y
convocar a referéndum de revocación.
— La participación es obligatoria y tiene efecto vinculante si los
votos favorables a la revocación superan el cincuenta por ciento de
los inscriptos.

— Inadmisibilidad: para quienes no hayan cumplido un año de

mandato, ni para quienes resten menos de seis meses para su ex-
piración.
• Presupuesto Participativo
— Se ha dejado a la Legislatura el deber de fijar los procedimien-
tos de consulta sobre las prioridades de asignación de recursos
(aún no reglamentada).
Además, al garantizar el derecho a la igualdad y a la no discrimi-
nación (art. 11), el constituyente impone a las autoridades locales
el deber de promover “… la remoción de los obstáculos de cualquier
orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el
pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida
política, económica o social de la comunidad.”
Asimismo, con relación a las Políticas Especiales, destacamos, en-
tre otros, el deber de promover y asegurar, respectivamente, la par-
ticipación de la comunidad en materia de salud y educación (arts.
21 y 24), la de instrumentar un proceso de ordenamiento territorial
y ambiental participativo (art. 27), de diseñar y facilitar los canales
de participación comunitaria en materia de seguridad pública (art.
34); de elaborar participativamente un plan de igualdad entre varo-
nes y mujeres (art. 38).
Por otra parte, la Constitución de la Ciudad prevé la descentrali-
zación territorial en Comunas (arts. 127 a 131), las cuales constitu-
yen centros de participación a nivel barrial en los que está prevista
la participación en audiencias públicas y que tendrán un rol impor-
tante en el procedimiento de consulta del presupuesto participati-
vo. Resulta original la organización de su gobierno compuesto por
un órgano colegiado electivo y otro asesor integrado por represen-
tantes de la comunidad (321).
La Constitución también prevé la participación a través de con-
sejos consultivos interdisciplinarios, tales como el Consejo General
de Salud (art. 20, inc. 9); el Consejo de Seguridad y Prevención del
Delito (art. 35); el Consejo de la Juventud (art. 40); el Consejo Eco-
nómico y Social (art. 45); entre otros.
(321) Daniel A. Sabsay, “Manual de Derecho Constitucional”, La Ley, 2011.

2. Defensoría del Pueblo

La Defensoría del Pueblo es uno de los órganos de control previs-
to por la Ley Fundamental de la Ciudad.
Según el artículo N°137 de la Constitución local, se trata de “… un
órgano unipersonal e independiente con autonomía funcional y au-
tarquía financiera, que no recibe instrucciones de ninguna autori-
dad.”
A diferencia de su par nacional, en el ámbito local el Defensor del
Pueblo tiene iniciativa legislativa, es decir, puede presentar proyec-
tos de ley.
En cambio, es similar la legitimación procesal que se le confiere,
en cuanto no está sujeta a condicionamientos, siempre que su ac-
cionar se dirija a “… la defensa, protección y promoción de los dere-
chos humanos y demás derechos e intereses individuales, colectivos y
difusos tutelados en la Constitución Nacional, las leyes y esta Consti-
tución, frente a los actos, hechos u omisiones de la administración o
de prestadores de servicios públicos ...”, de acuerdo con la misión que
le confiere el texto constitucional (art. 137, 2° párrafo).
Su designación corresponde a la Legislatura y se requiere el voto
de las dos terceras partes del total de sus miembros. La Constitu-
ción exige sesión especial y pública que debe ser convocada a tal
efecto.
Los requisitos para ser elegido son los mismos que para ser legis-
lador (art. 70), a saber:
• Ser argentino nativo, por opción o naturalizado. En el último
caso debe tener, como mínimo, cuatro años de ejercicio de la ciu-
dadanía.
• Ser natural o tener residencia en la Ciudad, inmediata a la elec-
ción, no inferior a los cuatro años.
• Ser mayor de edad.
Goza de las mismas inmunidades que los legisladores, esto es, in-
munidad de opinión y de arresto, aunque no de proceso.
Están alcanzados por iguales inhabilidades e incompatibilades, a
saber (arts. 72 y 73):

Inhabilidades:
• Los que no reúnan las condiciones para ser electores;
• Las personas que están inhabilitadas para ocupar cargos públi-
cos mientras dure la inhabilitación;
• Los condenados por delito mientras no hayan cumplido todas
sus penas;
• Los condenados por crímenes de guerra contra la paz o contra
la humanidad;
• Los militares o integrantes de fuerzas de seguridad en actividad.
Incompatibilidades:
• El ejercicio de cualquier empleo o función pública nacional,
provincial, municipal o de la Ciudad, salvo la investigación en orga-
nismos estatales y la docencia;
• Ser propietario, directivo, gerente, patrocinante o desempeñar
cualquier otra función rectora, de asesoramiento o el mandato de
empresa que contrate con la Ciudad o sus entes autárquicos o des-
centralizados. Para la actividad privada, esta incompatibilidad dura
hasta dos años después de cesado su mandato;
• Ejercer la abogacía o la procuración contra la Ciudad, salvo en
causa propia.
La duración del mandato es de cinco años y sólo puede ser reele-
gido una vez en forma consecutiva. Solamente puede ser removido
por juicio político.
Con relación a la policía de seguridad, el último párrafo del
artículo 137 le impone al Defensor del Pueblo el deber de velar
“… por la defensa y protección de los derechos y garantías de los
habitantes frente a hechos, actos u omisiones …” en las que puedan
incurrir sus fuerzas.

CAPITULO XXII
Derecho Internacional de los
Derechos Humanos.
1. Nociones
El derecho internacional de los derechos humanos es una rama
independiente del derecho internacional cuyo objeto es la promo-
ción y tutela de los derechos y libertades de la persona humana,
con prescindencia de las fronteras estatales.
La internacionalización de los derechos humanos es un proceso
que se inicia al finalizar la Segunda Guerra Mundial, como conse-
cuencia del quiebre del concepto clásico de soberanía que, hasta
entonces, había sido el principio general fundamental del derecho
internacional.
En este sentido, el Estado Nación había dejado de ser garantía
para los derechos de las personas y su propiedad y, por el contrario,
resultó ser su principal detractor, a la luz de los trágicos aconteci-
mientos de la conflagración mundial.
No es de extrañar, entonces, que uno de los grandes ejes alrededor
del cual se fueron perfilando las nuevas estructuras supranaciona-
les, fundadas en el Estado de Derecho, haya sido, precisamente, la
integración referida a los derechos humanos (322).
2. Historia y evolución (323)
La historia de los derechos humanos hunde sus raíces en la his-
toria misma de la humanidad, ya que representa la lucha de hom-
bres y mujeres a través de los tiempos por el reconocimiento de sus
libertades fundamentales: de pensamiento, de religión, de expre-
sión, de asociación, etc. Libertades estas que les son inherentes por
la sola calidad de persona humana, así como lo son su cuerpo, su
mente, su espíritu.
(322) Daniel A. Sabsay, “Manual de Derecho Constitucional”, La Ley, 2011, pág. 257 y sgtes.
(323) Ver hitos históricos trascendentes en Segunda Parte, Unidad I.

Con sus luces y sombras, con sus avances y retrocesos, el arduo

transitar de la humanidad hacia ese reconocimiento fue abordado
desde la filosofía, la religión, la ciencia.
Desde la perspectiva del derecho, se trata de una enorme y di-
ficultosa construcción de normas tendientes a la exaltación de la
dignidad humana, cuyo punto de partida lo ubicamos, a los efectos
de este análisis, en la adquisición de la noción de universalidad de
los derechos humanos por parte de la comunidad internacional.
a) La experiencia en el plano internacional y en la República
Argentina
La evolución del derecho internacional de los derechos humanos
se da en dos ámbitos: el universal y el regional.
El punto de partida, en el ámbito universal, lo marca la firma de la
Carta de Naciones Unidas el 26 de junio de 1945.
En su Preámbulo, los pueblos de las Naciones Unidas se resuel-
ven “ … a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre,
en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de
derechos de hombres y mujeres y en el de las naciones grandes y pe-
queñas...” .
A su vez, el artículo 1.1 de la Carta enuncia como uno de sus pro-
pósitos fundamentales el de mantener la paz y la seguridad inter-
nacional.
Luego, el artículo 3º establece como otro de sus objetivos el de
“Realizar la cooperación internacional en la solución de problemas
internacionales de carácter económico, social, cultural o humanita-
rio, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos
y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por
motivos de raza, sexo, idioma o religión...” .
En base a la tarea desarrollada por la Comisión de Derechos Hu-
manos de las Naciones Unidas, a los fines de redactar un instru-
mento que lograra la aprobación de la mayoría de los países, el 10
de diciembre de 1948 se firma la Declaración Universal de los De-
rechos Humanos.
Con fundamento en esta declaración, se celebraron una serie de
tratados que incluyen sistemas de protección supranacional, con el

fin de establecer obligaciones en cabeza de los estados miembros

que, en caso de incumplimiento, generan responsabilidad interna-
cional.
Entre ellos, se destacan los pactos del año 1966. Son ellos, el Pac-
to Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Este último
crea un órgano de control: el Comité de Derechos Humanos. Más
tarde, el Protocolo Facultativo del Pacto de Derechos Civiles y Polí-
ticos otorga competencia al Comité para recibir y considerar comu-
nicaciones individuales de quienes aleguen ser víctimas de viola-
ciones a los derechos enunciados en el Pacto por parte del Estado
bajo cuya jurisdicción se encuentren —art. 1—.
En el ámbito regional, se aprobaron en el año 1948 la Carta de
la Organización de los Estados Americanos (OEA) y la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Los objetivos y
propósitos de la Carta son similares a los enunciados en el ámbito
universal. La Declaración se destaca porque no sólo enuncia dere-
chos sino también deberes a cumplir por parte de los titulares de
esos derechos.
La creación de la Comisión Interamericana de Derechos Huma-
nos, en el marco de la OEA, constituyó un hito trascendental en la
evolución del sistema de protección americano (324). La finalidad
que se le atribuyó fue la de promover la observancia de los dere-
chos consagrados en la Declaración, y se le requirió la realización
de un proyecto de tratado sobre la base de aquélla. Asimismo, se la
habilitó para recibir y considerar denuncias individuales.
Sobre la base de la referida tarea, se aprobó en 1969 la “Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos” o “Pacto de San José de
Costa Rica”. Este tratado instituye dos organismos para la tutela de
los derechos que consagra: la Comisión Interamericana y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, con jurisdicción consultiva
y contenciosa. Pero, en el caso de la Corte, los individuos no están
habilitados para acudir directamente ante ella, sino que sólo lo es-
tán la Comisión o los Estados.
(324) El hecho tuvo lugar en Santiago de Chile en 1959 en la V Reunión de Consulta de

Ministros de Relaciones Exteriores de los países miembros de la organización.

En lo atinente a la República Argentina, con el advenimiento de la

democracia en 1983, comienza a desarrollarse una concientización
inusitada en el respeto por los derechos humanos como fundamen-
to esencial del Estado de Derecho. En ese contexto, se destaca un
hecho trascendente, cual fue la ratificación del Pacto de San José
de Costa Rica, el 5 de septiembre de 1984, y el reconocimiento de
la competencia supranacional de la Corte Interamericana. Durante
la década se ratifican diversos tratados sobre la materia, entre ellos,
el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultu-
rales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su
Protocolo Facultativo. En la década siguiente se produce la reforma
constitucional, mediante la cual se le otorga jerarquía constitucio-
nal a una serie de instrumentos sobre derechos humanos, expresa-
mente enumerados en el artículo 75 inciso 22 de la Ley Suprema, y
se establece la posibilidad de que otros que versen sobre la mate-
ria obtengan dicho rango a través del procedimiento previsto en la
norma (325).
b) Desarrollo histórico
El desarrollo de los derechos humanos atraviesa diversas etapas
que son concordantes con las del constitucionalismo. En efecto, el
movimiento de ideas que se va perfilando en Inglaterra a partir del
siglo XVII y en Francia en el siglo XVIII constituye un proceso de
institucionalización del poder mediante una constitución escrita y
suprema, cuya finalidad es, precisamente, la de garantizar el goce
de los derechos humanos. Esta finalidad constituye, en definitiva,
la razón de ser del Estado de Derecho.
Seguidamente, describiremos las etapas del constitucionalismo
en el devenir histórico y los derechos que se positivizan en cada
una de ellas. Comúnmente, se utiliza la denominación de derechos
de primera, segunda y tercera generación. No porque los derechos
humanos sean divisibles, sino al solo fin de contextualizarlos en los
diferentes momentos de esa lucha constante de la humanidad en la
conquista de sus derechos fundamentales.
(325) Así, adquirieron rango constitucional la “Convención sobre Desaparición Forzada de

Personas” y la “Convención sobre Imprescriptibilidad de Delitos de Lesa Humanidad”.

— El constitucionalismo clásico
El constitucionalismo clásico de los albores del movimiento ilu-
minista consagra los derechos individuales, denominados también
de primera generación.
Son ellos, el derecho a la vida, a la intimidad, a la seguridad per-
sonal, a la libertad de expresión, a la libertad de cultos, etc. Se trata
de libertades que protegen ámbitos individuales de la persona hu-
mana a través de bienes jurídicos como la vida, el pensamiento, la
religión, el ejercicio del comercio, etc.
La libertad individual y la igualdad ante la ley son los valores fun-
damentales en esta etapa del constitucionalismo (326).
— El constitucionalismo social
La segunda etapa del constitucionalismo se caracteriza por el re-
conocimiento de los derechos sociales, cuyo ámbito de protección
se dirige a la persona humana en lo que hace a sus actividades labo-
rales, con relación a otros y también a las vicisitudes que lo puedan
afectar en ese acontecer.
A su vez, ya no sólo el individuo es titular de derechos, sino tam-
bién las asociaciones gremiales de trabajadores, lo cual es una ca-
racterística fundamental del constitucionalismo social.
Además, se agrega a “la familia” como titular de derechos cons-
titucionales y la consecuente protección que se le debe brindar en
cuanto “elemento natural y fundamental de la sociedad”. (327)
Es el nacimiento del derecho laboral, previsional y de la seguri-
dad social, cuyo objeto de protección se dirige a los denominados
derechos de segunda generación.
El concepto de libertad se amplía hacia otras libertades que no
sólo privilegian al individuo en su carácter de persona humana sino
como integrante de otros grupos sociales en los que desarrolla su
vida dentro de la comunidad. A la vez, el concepto formal de igual-
dad ante la ley se fortalece con el de la igualdad material, que repre-
senta el de igualdad de oportunidades.

(327) Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 16.3.

— Los derechos de incidencia colectiva y una nueva etapa del

constitucionalismo
La consagración de los derechos de tercera generación o de inci-
dencia colectiva, tal como los denomina la Constitución Nacional
en el artículo 43, determina el inicio de una nueva etapa del cons-
titucionalismo.
El reconocimiento de estos derechos tuvo lugar, a la inversa
que en los anteriores, en el derecho internacional y, posterior-
mente, fueron consagrados en el derecho interno de los Estados.
Se trata de derechos que, además de pertenecer a cada individuo
en particular, les pertenecen del mismo modo y con el mismo
alcance a todos los miembros de la comunidad donde ese indi-
viduo está inserto, ya que tienen incidencia sobre todo ese grupo
humano (328).
Sabsay señala a la declaración del derecho al ambiente sano como
punto de partida de esta nueva generación de derechos, “… los cua-
les tienen su punto de mira en el entorno en el cual debe transcurrir
la vida humana a partir de una proyección ad infinitum que obliga
a todos por igual, en aras al logro de la equidad intergeneracional.
De allí su carácter de derecho deber, en cuanto su protección se ex-
tiende a las generaciones futuras”.
Junto al derecho al medio ambiente sano, continúa diciendo el
autor, aparecen también los de los consumidores y usuarios y en-
tonces el ideal de la calidad de vida digna se ensancha para asegu-
rar una competencia genuina que les confiera a las personas una
verdadera libertad de elección de bienes y servicios. Ello, dentro del
marco de una gestión que asegure su participación y les brinde am-
plia información (329).
3. Su inclusión en el texto constitucional nacional y local
Con la reforma constitucional del año 1994, la Constitución Na-
cional se inscribe en el nuevo paradigma ideológico del derecho
internacional de los derechos humanos, mediante la inclusión en
(328) Pablo Luis Manili, “El bloque de constitucionalidad. La recepción del Derecho Inter-
nacional de los Derechos Humanos en el Derecho Constitucional Argentino”, La Ley, 2003, pág.
27 y sgtes.
(329) Daniel A. Sabsay, ob. cit., pág. 257 y sgtes.

su texto de disposiciones expresas que inciden indudablemente en

el orden interno.
En primer lugar, luego de reconocer a los tratados en general y con-
cordatos con la Santa Sede rango superior a las leyes, el artículo 75
inciso 22 otorga jerarquía constitucional a once instrumentos in-
ternacionales, a saber: La Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Huma-
nos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protoco-
lo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del
Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Elimi-
nación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Conven-
ción sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los
Derechos del Niño.
Según la norma, esa jerarquía les es otorgada “… en las condiciones
de su vigencia”. Por lo tanto rigen en el orden interno de acuerdo a
su vigencia en el ámbito internacional y conforme las reservas y de-
claraciones interpretativas formuladas por nuestro país al momen-
to de su firma. Además, la Corte Suprema ha interpretado la frase
de referencia —con respecto, en el caso, al Pacto de San José de
Costa Rica— con el siguiente significado: “… tal como la convención
citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando
particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribu-
nales internacionales competentes para su interpretación y aplica-
ción”. (330) De acuerdo con el criterio enunciado, la interpretación
efectuada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su
jurisprudencia integra las condiciones en que se encuentra en vigor
el tratado internacional.
A continuación la cláusula expresa que los derechos contenidos
en estos instrumentos no derogan artículo alguno de la Constitu-
ción y deben entenderse complementarios de los derechos y garan-
tías reconocidos en ella.
(330) Fallos: 318:514; CSJN en autos “Giroldi, Horacio”.

En este orden de ideas, los mismos instrumentos internacionales

brindan principios generales de hermenéutica que permiten su ar-
monización con la Constitución Nacional. En especial, el principio
pro homine, según el cual, frente a la existencia de una pluralidad
de normas aplicables, debe preferirse aquella más favorable a la
protección de la persona humana.
Finalmente, y como ya señalamos anteriormente, el último párra-
fo permite el otorgamiento de jerarquía constitucional a otros tra-
tados que versen sobre la materia mediante el procedimiento allí
establecido (331).
En cuanto al marco ideológico para la implementación de estos
derechos, la Constitución incorpora expresamente la noción de de-
sarrollo humano en su artículo 75 inciso 19.
El derecho al desarrollo pertenece a la categoría de derechos de
tercera generación, que como hemos visto anteriormente, provie-
nen del ámbito internacional y luego se han ido incorporando al
derecho interno de los estados (332).
También merece destacarse el inciso 23 del artículo 75 de la
Constitución Nacional, en cuanto impone al Congreso el deber de
legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la
igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio
de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los trata-
dos internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particu-
lar respecto de ciertos sectores vulnerables de la población: niños,
mujeres, ancianos y personas con discapacidad.
En cuanto a la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, se des-
taca desde su apertura, el objetivo preambular de “… promover el
desarrollo humano en una democracia fundada en la libertad, la
igualdad, la solidaridad, la justicia y los derechos humanos, recono-
ciendo la identidad en la pluralidad.”
Ya en el cuerpo de la Constitución, se destaca el artículo 10, según
el cual “… rigen todos los derechos, declaraciones y garantías de la
Constitución Nacional, las leyes de la Nación y los tratados interna-
(331) Ver nota 4.

(332) Ver nota 6.

cionales ratificados y que se ratifiquen. Estos y la presente Constitu-

ción se interpretan de buena fe. Los derechos y garantías no pueden
ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su regla-
mentación y ésta no puede cercenarlos.”
La norma, tal como señala Loianno, constituye claramente el
marco central de la Supremacía en materia de derechos y garantías,
estableciendo no sólo el rango normativo sino dos pautas impor-
tantes de interpretación: La buena fe y la operatividad. Se trata de
dos principios sustanciales del Derecho Internacional de los Dere-
chos Humanos que se relacionan con su respeto y garantía, confor-
me se establece en los artículos 1 y 2 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (333).
Luego, el artículo 11 consagra el derecho a la no discriminación en
términos muy amplios, al reconocer y garantizar “… el derecho a ser
diferente, no admiténdose discriminaciones que tiendan a la segre-
gación por razones o con pretexto de raza, etnia, género, orientación
sexual, edad, religión, ideología, opinión, nacionalidad, caracteres fí-
sicos, condición psicofísica, social, económica o cualquier circunstan-
cia que implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo.”
En su segundo párrafo establece la norma la obligación de la Ciu-
dad de promover “… la remoción de los obstáculos de cualquier or-
den que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el
pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida
política, económica o social de la comunidad.”
Al respecto, destaca la mencionada autora, que la Ciudad Autóno-
ma de Buenos Aires no sólo se adjudicó una moderna constitución,
sino que elaboró, en un detallado y abarcativo Capítulo Segundo,
un compromiso formal de desarrollo de políticas sociales a través
de la obligación asumida en el artículo 11 (334).
En consecuencia, el principio de progresividad que informa el de-
recho internacional de los derechos humanos adquiere en el ám-
bito local una especial trascendencia, con relación a los derechos
individuales y colectivos de la segunda y tercera generación.
(333) Adelina Loianno; “Los derechos económicos sociales y culturales en la Constitución de

la Ciudad Autónoma”, La Ley 2006-F, 1057.
(334) Idem.

CAPITULO XXIII
1. El Ministerio Público (Art. 120 de la Constitución Na-
cional).
a) Ubicación
A partir de la reforma constitucional del año 1994, el Ministerio
Público está emplazado en la sección cuarta de la segunda parte
—parte orgánica— de la Constitución Nacional.
En consecuencia, el Ministerio Público aparece, en el ámbito na-
cional, como un órgano extrapoder o, como sostienen algunos au-
tores, un cuarto poder dentro del Estado, ya que no integra ni el
Poder Ejecutivo ni el Poder Judicial, como había venido ocurriendo
a lo largo de nuestra vida institucional, desde la enmienda de 1860,
que cierra el proceso constituyente iniciado en 1853.
El artículo 91 del texto constitucional originario establecía que la
Corte Suprema de Justicia de la Nación estaba compuesta por nue-
ve miembros y dos fiscales.
En 1860, se modifica esta cláusula, dejando en manos del legis-
lador lo relativo a la integración del Máximo Tribunal y se excluye
toda mención al Ministerio Público.
Así, nos recuerda el profesor Sabsay, durante casi un siglo y medio
imperó una verdadera anarquía en la materia dados los vaivenes
de las soluciones legislativas que se fueron sumando en el tiempo.
Ello dio lugar a la existencia de diferentes tesituras con relación a la
ubicación funcional de este órgano en las diferentes regulaciones
de que fue objeto. De tal modo que se lo consideró como integrante
del Poder Judicial o exclusivamente de la Corte Suprema, como así
también como parte del Poder Ejecutivo.
En la Convención Constituyente de 1994, luego de debatirse
varios proyectos, atento a que el tema no formaba parte del nú-
cleo de coincidencias básicas, se aprobó la fórmula contenida el
artículo 120, que reza:

“El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía

funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover
la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses
generales de la sociedad, en coordinación con las demás autorida-
des de la República. Está integrado por un procurador general de la
Nación y un defensor general de la Nación y los demás miembros que
la ley establezca. Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e
intangibilidad de remuneraciones.”
Este único artículo revela el mínimo acuerdo alcanzado por los
distintos sectores políticos que integraron la Convención.
En este sentido, la norma no define el alcance de la indepen-
dencia del órgano, en cuanto no precisa diversas cuestiones ta-
les como la forma de designación y remoción de sus integrantes,
la duración en los cargos, sus inmunidades y garantías, las que
fueron dejadas a la discrecionalidad del legislador. No obstante,
la reforma importó un avance sustantivo respecto de la situación
institucional anterior.
No debemos olvidar que el objetivo de la enmienda fue indepen-
dizar la institución de los otros poderes, en especial, del Poder Eje-
cutivo, quien designaba a los integrantes del Ministerio Público y a
quienes impartía órdenes para actuar dentro del proceso.
Además, pese a las imprecisiones aludidas, el legislador tiene el
límite infranqueable de las cualidades de independencia orgánica
y autonomía funcional con las que se ha dotado a esta magistra-
tura. En consecuencia, no obstante las eventuales mayorías par-
lamentarias, cualquier precepto que se oponga a esos atributos es
susceptible de impugnación constitucional (335).
b) Funciones
En su primer artículo, la Ley N° 24.946 dispone, que la función
esencial del Ministerio Público es la de promover la actuación de
la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la
sociedad, reafirmando así los términos constitucionales.
Seguidamente, establece que debe ejercer sus funciones con uni-
dad de actuación e independencia, en coordinación con las demás
(335) Idem, pág. 696.

autoridades de la Nación, pero sin sujeción a instrucciones o directi-

vas emanadas de órganos ajenos a su estructura. En estos términos,
la ley fija el alcance de la autonomía otorgada al Ministerio Público
con respecto a los otros poderes, a los que no se encuentra subordi-
nado en su actuación sino que existe una relación de coordinación,
lo cual importa, en atención a los términos empleados, la asigna-
ción de igual importancia jerárquica.
En cuanto al principio de unidad de actuación, el artículo dispo-
ne que debe entenderse sin perjuicio de la autonomía que corres-
ponda a cada uno de sus miembros, en virtud de la especificidad
de sus funciones y los diversos intereses que deben atender, según
se trate de fiscales, defensores o tutores y curadores públicos.
Las cualidades de independencia y de autonomía, que caracteri-
zan al Ministerio Público, se vinculan indisolublemente con la ga-
rantía de imparcialidad y, por tanto, aseguran la defensa del prin-
cipio de legalidad.
Con el fin de garantizar su independencia orgánica, el artículo 27
de la ley excluye a la institución de la representación del Estado en
juicio y del asesoramiento permanente al Poder Ejecutivo.
En el ámbito del derecho procesal penal, el artículo 120 importa
una clara decisión del constituyente a favor de una rígida división
entre la función de acusar, que corresponde al Ministerio Público, y
las facultades del Poder Judicial de juzgar y punir.
Con relación a este tema, la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción declaró la inconstitucionalidad del artículo 348 2º párrafo, 1º
alternativa del Código Procesal Penal de la Nación, en cuanto auto-
riza a la Cámara de Apelaciones en los casos en que el juez no está
de acuerdo con el pedido de sobreseimiento del fiscal, a apartarlo
e instruir al que designe el fiscal de cámara, para producir la eleva-
ción a juicio (336).
Los principios rectores de la institución, vinculados a asegurar un
adecuado servicio de justicia, que garantice la vigencia del imperio
de la ley y la defensa de los intereses de los justiciables, se proyectan
sobre un amplio espectro de facultades que la ley le concede. Entre
(336) CSJN, “Quiroga, Edgardo O.”, 23/12/2004; Fallos: 327: 5863.

ellas, cabe destacar las que se derivan del artículo 41 inciso a) de la

Ley N° 24.946, en cuanto habilita al Ministerio Público Fiscal a ha-
cerse parte en todas las causas en que lo requiera el interés público,
de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 120 de la Constitución
Nacional, a los fines, entre otros, de prevenir o remediar daños al
patrimonio social, a la salud, al medio ambiente, al consumidor, a
bienes o derechos de valor artístico, histórico o paisajístico en los
casos y mediante los procedimientos que las leyes establezcan.
Con relación a la defensa de los derechos humanos de quienes
se hallan privados de su libertad, el Ministerio Público debe velar
para que las personas alojadas en establecimientos carcelarios o de
internación psiquiátrica sean tratados con el respeto debido a su
persona, no sean sometidos a torturas, tratos crueles, inhumanos
o degradantes y tengan oportuna asistencia jurídica y médica, pro-
moviendo las acciones correspondientes cuando se verifique viola-
ción (Art. 25. l).
Por su parte, se le confiere al Ministerio Público de la Defensa la
promoción y ejecución de políticas que faciliten el acceso a la justi-
cia de los sectores discriminados (Art. 51, e).
c) Composición
El artículo segundo de la ley prescribe que el Ministerio Público
está compuesto por el Ministerio Público Fiscal y el Ministerio Pú-
blico de la Defensa.
Ambos órganos poseen la misma jerarquía y están regidos por
principios que les son comunes. Estas características hacen a la ga-
rantía de la autonomía funcional hacia adentro de la institución.
Los dos artículos siguientes disponen la estructura jerárquica de
ambas magistraturas.
Un aspecto que merece señalarse es el rango otorgado a la Fisca-
lía de Investigaciones Administrativas, al reglamentar la institución
en el ámbito del Ministerio Público Fiscal, con iguales privilegios
que el resto de sus integrantes de acuerdo a su jerarquía (337).

En armonía con esta decisión legislativa, se deroga expresamente

la Ley N° 21.383, excluyendo así este trascendente órgano de con-
trol de la función pública de la esfera de la administración.
La decisión legislativa concuerda con la voluntad del constitu-
yente manifestada en el nuevo artículo 36 de la Ley Suprema y con
las responsabilidades internacionales asumidas por la República
Argentina, en su carácter de Estado parte de Convención Interame-
ricana contra la Corrupción.
En cuanto a la designación y remoción de sus integrantes, la ley
dispone:
• El Procurador General de la Nación y el Defensor General de
la Nación son designados por el Poder Ejecutivo Nacional, previo
acuerdo del Senado, otorgado por los dos tercios de los miembros
presentes en la sesión correspondiente.
• Los funcionarios inferiores son designados a propuesta en ter-
na del Procurador General o del Defensor General, por el Poder
Ejecutivo Nacional, previo acuerdo del Senado, con el voto de la
mayoría simple de sus miembros presentes.
Las ternas se forman en base a un sistema de concurso público
de oposición y antecedentes, el cual debe sustanciarse ante un tri-
bunal especial convocado por el Procurador General o el Defensor
General, en su caso.
La ley reglamentaria confiere a los miembros del Ministerio Pú-
blico la garantía de estabilidad mientras dure su buena conducta y
hasta los 75 años de edad. Al alcanzar dicha edad quedan sujetos a
un nuevo nombramiento con un término de cinco años.
En cuanto a la remoción, también se establecen dos supuestos
como para los nombramientos:
• El Procurador General y el Defensor General pueden ser remo-
vidos por las causales y mediante el procedimiento de juicio políti-
co previsto en los artículos 53 y 59 de la Constitución.
• El resto de los magistrados sólo pueden ser removidos de sus
cargos por el Tribunal de Enjuiciamiento, que crea la ley a tales
efectos, por las causales de mal desempeño, grave negligencia o por
la comisión de delitos dolosos.

2. El Ministerio Público de la Ciudad Autónoma de Buenos

Aires
a) Ubicación
El Ministerio Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires in-
tegra el Poder Judicial de la Ciudad.
La constitución porteña le dedica un capítulo dentro del título
sexto —libro segundo—, dedicado a organizar dicho poder en el
Estado local.
El artículo 124 Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires dispone que sus integrantes tienen autonomía funcional y au-
tarquía financiera.
En virtud de la nota de autonomía con que se ha dotado a la ins-
titución, no reciben instrucciones ni por parte del Poder Ejecutivo
ni del Poder Judicial.
De acuerdo con el artículo 125 inciso 1, se desempeñan conforme
a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica.
Por lo tanto, pueden recibir instrucciones generales por parte del
superior jerárquico.
b) Funciones
Las funciones del órgano están establecidas en el artículo 125 de
la Constitución de la CABA:
• Promover la actuación de la Justicia en defensa de la legalidad
de los intereses generales de la sociedad, conforme a los principios
de unidad de actuación y dependencia jerárquica.
• Velar por la normal prestación del servicio de justicia y procurar
ante los tribunales la satisfacción del interés social.
• Dirigir la Policía Judicial.
• La Ley Orgánica del Ministerio Público de la Ciudad (N° 1903 y sus
modificatorias) reafirma en su artículo 1° la disposición constitucional.
Luego, el artículo 2° de la Ley establece el Principio de Indepen-
dencia, según el cual, el Ministerio Público ejerce sus funciones en
coordinación con las demás autoridades del Poder Judicial y con los
restantes poderes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pero,

sin sujeción a directivas, instrucciones ni condiciones que se impar-

tan o establezcan por sujetos ajenos a su estructura.
De acuerdo con el Principio de Autonomía, que prevé el artículo
3°, el Ministerio Público tiene el deber de ejercer la defensa del inte-
rés social, de modo imparcial, observando los principios de legali-
dad y unidad de actuación, con plena independencia funcional res-
pecto de los poderes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
El Principio de Unidad de Actuación (art. 4°) no empece, tal como
en el ámbito nacional, a las diversas funciones e intereses que debe
entender, según el ámbito en que se desarrollan sus competencias,
ya sea la Fiscalía General, la Defensoría General o la Asesoría gene-
ral de Incapaces.
c) Composición
El artículo 124 de la Constitución de la Ciudad establece la inte-
gración del Ministerio Público, diciendo que está a cargo de un o
una Fiscal General, un Defensor o Defensora General y un Asesor o
Asesora General de Incapaces, quienes ejercen sus funciones ante
el Tribunal Superior de Justicia, y por los demás funcionarios que
de ellos dependen.
La Ley Orgánica establece tres ámbitos, a los que califica de inde-
pendientes: Fiscalía General, Defensoría General y Asesoría General
de Incapaces.
El Ministerio Público posee una organización jerárquica dentro
de cada ámbito, y en los respectivos fueros.
Con respecto a la designación y remoción de sus integrantes, la
Constitución de la Ciudad prevé dos supuestos:
• El Fiscal General, el Defensor General y el Asesor General de Inca-
paces son designados y removidos en la misma forma y con los mis-
mos requisitos que los miembros del Tribunal Superior de Justicia.
La duración del cargo es de siete años. Pueden ser reelegidos
pero debe mediar un período completo.
• Los restantes funcionarios del Ministerio Público que actúen
ante otros tribunales son designados de la misma forma que los
jueces, gozan de idénticas inmunidades, tienen iguales limitacio-
nes y son removidos por el Jurado de Enjuiciamiento.

DERECHO CONSTITUCIONAL y
DERECHOS HUMANOS II

Capitulo 1
Los Derechos Humanos
I. Nociones Generales
Los derechos humanos pueden ser definidos como aquellos dere-
chos esenciales, fundamentales de la persona, que le corresponden
a todo individuo por su sola condición humana. El término “esen-
cial” significa, según el diccionario de la Real Academia Española,
“relativo a la esencia“ o “sustancial, principal o notable”. Se trata de
libertades, facultades, potestades, prerrogativas relativas a bienes
primarios o básicos del hombre. En síntesis, hablamos de todos
aquellos derechos inherentes a la persona, que le permiten ser
quien es conforme a su esencia.
Partimos de la idea de que el Hombre tiene valor en sí mismo,
como ser humano portador de conciencia y dignidad. Ese valor
merece ser objeto de reconocimiento jurídico, de allí su calificación
como “derechos”.
Existen diversas nociones de derechos humanos. Entre ellas, pue-
den ser definidos como “derechos innatos”, “derechos naturales”, “de-
rechos del hombre” o “derechos fundamentales”. Estas acepciones
hacen referencia al origen de estos derechos como pertenecientes
al ser humano por el hecho de ser tal y, consecuentemente, ante-
riores al Estado.
Según esta teoría, los derechos humanos son originarios y cons-
titutivos de la persona humana. En ese sentido, el Estado lo úni-
co que hace es reconocer estos derechos pero de ningún modo
otorgarlos, pues los mismos nacen con el hombre. También se
los conoce como “derechos individuales” o “garantías individua-
les”. Estas acepciones hacen hincapié en la individualidad que
tiene toda persona y los derechos que son consecuencia de la
misma.
Por último, existen acepciones de derechos humanos como
“garantías constitucionales” que hacen referencia al reconocimien-

to de los derechos humanos en el texto de la Constitución. A este

reconocimiento escrito lo denominamos positivización.
Los principales derechos humanos son: el derecho a la vida, a la
libertad personal, a la igualdad, a la integridad personal (física, psí-
quica, etc.), a peticionar a las autoridades, a la libertad de concien-
cia o religión, a la salud, a los derechos civiles y políticos, a la no
discriminación, a contar con garantías judiciales, a la libertad de
expresión, a la personalidad, a formar una familia, a la libertad de
reunión y asociación, al trabajo, a la vivienda digna, a la educación,
etc. Este listado es a título de ejemplo. No existe un catálogo ce-
rrado de derechos humanos ya que los mismos están en constante
evolución.
Cada uno de estos derechos será estudiado en particular en los
siguientes capítulos.
Todos ellos se encuentran garantizados en nuestra Constitución
Nacional y en los tratados internacionales de derechos humanos
incorporados a nuestra legislación.
II. La Constitución
Entendemos por Constitución a la ley fundamental de un Estado
de derecho, en la que se establecen los derechos y obligaciones de los
gobernantes y gobernados. Ninguna norma inferior puede ir en con-
tra de la Constitución, dado su carácter de ley suprema.
Nos parece importante destacar que existe una relación indiso-
luble entre constitución y derechos humanos, en la medida que re-
sulta indispensable que sea esta ley suprema la que garantice los
derechos esenciales de los habitantes. En un estado de derecho esta
es la garantía de los gobernados frente al poder.
III. Fundamentos Filosóficos, Jurídicos y Políticos de los
Derechos Humanos
Introducción
La mayor contribución al extraordinario salto cualitativo de nuestra
especie desde la condición de homínido salvaje hasta la fase civilizada
de nuestros días, aquello que nos ha vuelto más humanos, es el con-
vencimiento de que no hay verdad superior a la preservación del ser,
aún cuando éste pueda a veces parecer no ser merecedor de ello.

Esa fue la primera idea y a partir de su relevancia fueron surgien-

do otras aspiraciones por añadidura, en la larga gesta del reconoci-
miento y respeto de los derechos humanos en el devenir histórico.
Efectivamente, al estar estos derechos indisolublemente asocia-
dos a la naturaleza humana, es esperable y lógico que con la evolu-
ción de la sociedad, los mismos se hayan ido adaptando a las nece-
sidades de cada tiempo histórico.
Existen diversas teorías —los llamados fundamentos— para ex-
plicar por qué desde el fondo de los tiempos, la especie humana
manifestó una constante voluntad por disponer, para sí y para su
prójimo, de estos derechos llamados humanos, fundamentales, y
defenderlos aún a costa de su vida.
Fundamentar es argumentar para justificar, para legitimar, tarea
compleja en el caso de los derechos humanos, porque lo teórico
puro y lo ideológico se confunden.
Efectivamente, toda justificación arranca en un concepto ideoló-
gico previo, es decir, haber elegido una interpretación del ser hu-
mano y de su rol en la vida. No es lo mismo partir por ejemplo de la
idea de que “todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad” a
hacerlo desde el concepto de que “una raza es superior a otra”.
Y esa elección es ya prejuzgar, desde una cosmovisión, para la
justificación y definición de derechos, porque “todas las creencias
tienen carácter intencional para convertir al mundo en la clase de
mundo que se quiere que sea” (338). Y aquí tenemos planteada la
primera advertencia con la que debemos aproximarnos a la cues-
tión de fundamentar los derechos humanos: saber que las teorías
que dan pie a las argumentaciones están impregnadas del relativis-
mo de las creencias, de las ideologías.
Así serán diferentes las convicciones morales derivadas desde
una perspectiva laica que desde una religiosa y las respectivas aspi-
raciones sobre derechos humanos a que lleven esas convicciones.
(338) Louis Menand, “El club de los metafísicos— Historia de las ideas en los Estados Unidos”
tr. A. Bonnano, Ed. Destino, 1ª. ed. Bs. As, 2003, pág.233, sobre N.S. Green, “Essays and Notes
on the Law of Tort and Crime”.

El segundo aspecto controvertido que se plantea respecto de los

fundamentos, es que para muchos, dada la abstracción y prejuicios
de las diferentes líneas argumentativas, el problema de los dere-
chos radica más en protegerlos que en justificarlos. Para quienes
así piensan el énfasis debe ponerse en la acción política con prefe-
rencia a las explicaciones filosóficas.
En el mismo sentido pragmático, hay quienes sostienen que la
validez de un derecho sólo requiere el reconocimiento formal de la
norma (positivación), rechazando la necesidad de un fundamento
ético o moral.
Sin soslayar la cuota de razón que puedan tener los criterios pre-
cedentes, es imposible desconocer que la fuerza necesaria en la
brega por la vigencia de los derechos humanos y sus posibilidades
de éxito, están íntimamente relacionadas con el poder de conven-
cimiento que provee una base argumental sólida.
Así, adecuado al sostén conceptual (filosófico-jurídico) y la per-
sistente acción política, han sido y serán los elementos asociados a
la trayectoria de los derechos humanos en el mundo.
Hechas estas aclaraciones tendientes a ubicarlas en su justa sig-
nificación, veamos una nómina —hay múltiples— de teorías que
fundamentan los derechos humanos.
Las teorías
Dos de las teorías más difundidas son el Iusnaturalismo y el Ius-
positivismo, que se describen a continuación.
1. Iusnaturalismo (naturalismo)
Esta doctrina se funda en que hay un derecho preexistente a toda
autoridad humana porque reside en la esencia del ser, en la natura-
leza del hombre.
Ella basa los derechos humanos en el derecho natural anterior a
toda norma —lo que se llama derecho positivo— partiendo de la
existencia de una esencia humana común, universal e inmutable
para todos los hombres.
Así, los derechos humanos existen y los posee la persona inde-
pendientemente del reconocimiento jurídico.

Esta corriente de fundamentación naturalista, en concepciones

siempre basadas en la esencia propia y trascendente de la especie
humana, presentó una evolución histórica que fue desde el derecho
como proveniente directamente de la gracia de Dios hasta el que se
funda en la razón, el pacto social y una escala de valores ética. Así
se puede enunciar:
1.a) Iusnaturalismo clásico (ontológico)
Es la versión tradicional, de raíz teológica cristiana. Parte de con-
siderar un orden natural, objetivo y trascendente que participa de
la Ley eterna que es el orden establecido por Dios para el Universo.
Y que se traslada al hombre en un orden moral o ético.
La propuesta toma de Santo Tomás de Aquino (1224-1274) la idea
fundamental de que todos los hombres son iguales en cuanto he-
chos a imagen y semejanza de Dios.
Básica y universal, esa Ley natural contiene lo indispensable para
salvaguardar la existencia del hombre y el desarrollo de su propia
esencia.
Según sus sostenedores establece, clara e intuitivamente, de ma-
nera común para todos los seres humanos, la diferencia entre lo
que debe hacerse —el bien— y lo que no debe hacerse —el mal—,
lo que deriva en el Derecho natural.
Un concepto distintivo del iusnaturalismo clásico es que esta Ley
natural existe antes que la persona, que no la crea, sino que por in-
tervención divina la “descubre” —ya hecha por Dios — como ten-
dencias innatas de su naturaleza.
1.b) Iusnaturalismo racionalista (deontológico)
En el lento ascenso evolutivo de la humanidad, que ha permitido
pasar de un estado primitivo inicial a uno civilizado, la moderniza-
ción de las ideas filosóficas fue volviendo a las sociedades cada vez
más conscientes respecto de su dignidad.
De esta manera, se han ido consolidando nuevas ideas de lo mo-
ral, más respetuosas y con innegables avances —por lo menos en lo
enunciativo— de los derechos humanos.
En este nuevo contexto, sin renunciar a su lógica de fundarse en
la naturaleza humana y ser anterior e independiente a toda norma

positiva, la teoría naturalista clásica se torna hacia un sustento de

los derechos humanos en lo moral y lo ético, pero que sigue supe-
rando lo meramente jurídico.
El iusnaturalismo racionalista es emergente del proceso de secu-
larización y racionalización que se abre con el Renacimiento y al-
canza su cúspide en los siglos XVII y XVIII.
Distanciándose de la teología, no deriva más sus derechos de la
divinidad, deja a la persona sola con su conciencia para construir
la historia.
El profesor Germán Bidart Campos ha situado su inicio con René
Descartes (1596-1650) y aprecia que si bien mantiene el fundamen-
to de los derechos en la naturaleza humana como en el iusnatu-
ralismo clásico, deja de considerar a ese fundamento en el orden
natural y ve al derecho como derecho subjetivo (339).
La razón ya no es un medio para reconocer la ley natural y los
derechos de ella derivados, sino que se convierte en productora de
esos derechos, es decir los hombres están en condiciones de deci-
dir lo justo y lo injusto sin otra base común que su razón. Este pen-
samiento se sustenta en filósofos como Locke y Rousseau.
Para John Locke (1632-1704) la convivencia adecuada no depen-
de de un derecho natural proveniente de Dios, son los propios hom-
bres quienes mediante un acuerdo, deben garantizar el respeto de
ciertos derechos que todos deben poseer.
Jean-Jacques Rousseau (1712-1778), por su parte, propone que
los hombres sometan su libertad y voluntad individual a la de la
sociedad con el objeto de alcanzar el bienestar para todos, en una
suerte de contrato social “… capaz de defender y proteger, con toda la
fuerza común, la persona y los bienes de cada uno de los asociados,
pero de modo tal que cada uno de éstos, en unión con todos, sólo
obedezca a sí mismo, y quede tan libre como antes” (340).
(339) Germán J. Bidart Campos, “Teoría General de los Derechos Humanos”, Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1ª Edición
1989, pág. 101.
(340) J. J. Rousseau, “El contrato social” (1762).

Este ideario asumía que de la misma manera que el conocimien-

to experto era capaz de dar explicaciones científicas y no religio-
sas para el funcionamiento del universo (leyes de la mecánica de
Newton, 1642-1727), también el intelecto estaba en condiciones de
proveer los medios para establecer un orden ético de la vida con
derechos fundamentales preexistentes y superiores al Estado que
éste no podrá avasallar.
Para esos filósofos racionalistas, la raíz del derecho natural se en-
contraba en las leyes que regían la naturaleza humana, descubiertas
por la razón, y sus emergentes eran fundamentalmente el derecho a
la libertad, a la igualdad y a la propiedad. Con ello se garantizaba el
desarrollo del ser humano según el fin para el cual existe.
Estas ideas sustentarán ideológicamente la independencia ame-
ricana (1776) y la revolución francesa (1789), surgiendo de esta úl-
tima la “Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano”,
hito principalísimo en la historia de los derechos humanos. Asimis-
mo, ejercieron una influencia importante en los procesos indepen-
dentistas de las colonias en América.
Otro filósofo de esta línea que contribuyó de manera fundamental
a la causa moderna de los derechos humanos fue Kant (1724-1804).
Kant planteó un sistema ético basado en la razón como instancia
definitoria de lo moral; de este modo, la ley tiene como límites la
naturaleza racional del ser humano y los derechos naturales pro-
pios de la misma, a los que el Estado no podrá vulnerar.
Para Kant el derecho natural fundamental y único es la libertad,
del que derivan todos los demás; pero esa libertad queda limitada
por el derecho de los otros, en el concepto que se vio del contrato
social sustentado en una voluntad pública común.
En Rousseau, el individuo se sometía a la voluntad general en
bien al interés común, para Kant ese sometimiento es la garantía de
la libertad individual.
El contrato kantiano no tiene existencia como tal sino que es un
principio racional que actúa de referencia en la concepción del Es-
tado.
Con su búsqueda de una ética universal basada en la razón, por la
cual todo ser humano tiene un valor absoluto y no puede ser utili-

zado, ya que es un fin en sí mismo, abrió el camino a la tolerancia, al

respeto a las ideas ajenas y a la democracia como sistema político.
2) Iuspositivismo
Sus sostenedores argumentan que los derechos humanos han ido
cambiando según las condiciones históricas y en ese transcurso
han aparecido nuevos derechos como los de tipo social, no descar-
tándose que surjan otros en el futuro.
Consecuentemente no es adecuado hablar de derechos fundamen-
tales “eternos” y por naturaleza, ya que lo único que constituye al de-
recho es la positivación, es decir la acción normativa del Estado.
Cobra fuerza hacia finales del siglo XIX, en clara oposición al ius-
naturalismo. Uno de sus más vigorosos sostenedores fue Kelsen
(1881-1973) que en su “Teoría pura del derecho” presenta a éste
como algo independiente de consideraciones ideológicas o mora-
les y de toda idea de derecho natural.
Con relación al Derecho, se niega entonces todo fundamento ab-
soluto así como la existencia de una ley eterna y universal preexis-
tente a la persona. Los derechos de todo orden son manifestaciones
de determinada época, creación humana que existe con indepen-
dencia de tener o no justificación en alguna concepción moral.
Es solo producto de la voluntad soberana del pueblo, orientada
por intereses; así, lo justo es lo que satisface esos intereses, e injusto
lo contrario.
El único conjunto normativo al que le reconocen carácter jurídico
es al Derecho positivo, es decir al que se hizo norma por voluntad
del poder legislativo.
Esa es la objeción mayor a esta teoría positivista, que la exigibilidad
de los derechos dependa de la voluntad de un Estado por positivar-
los, es decir de concretarlos en normas jurídicas. También hay quie-
nes los califican de “inmorales” por avalar derechos injustos, atento
que no necesariamente deben fundarse en un concepto moral.
3) Consensualismo
Las críticas al iuspositivismo surgieron ante los regímenes dicta-
toriales de la mayor parte del siglo XX, que legitimaban su autori-
dad con leyes a su designio.

Esto mostró la insuficiencia de que una ley para, ser válida, cum-
pliera solo con requisitos formales; hacía falta además que con-
templara requerimientos mínimos, aceptados universalmente, con
base al menos en un sustento de moralidad.
Aparece entonces la idea del consenso, del diálogo necesario,
surgiendo teorías que fundamentan los derechos humanos en di-
chos conceptos.
Para esas escuelas denominadas consensualistas, la fundamen-
tación de los derechos humanos no depende de algo objetivo, sino
de haber alcanzado inter-subjetivamente un consenso sobre valo-
res comunes en que sustentarse.
Esta línea de pensamiento ha recibido severas críticas por con-
cebir, como expresa Massini, una fundamentación para los dere-
chos humanos basada en el simple consenso, que acaba relativi-
zándolos, y por consecuencia debilitándolos, de modo que no es ya
posible hablar de derechos “humanos” sino de derechos sobre los
cuales hay un cierto consenso en una determinada época y en una
determinada comunidad.
Consecuentemente, para los alcances del presente trabajo, no la
incluiremos como una teoría de fundamentación; no obstante es
necesario que reconozcamos su eficacia práctica como método de
búsqueda de consenso y diálogo para avanzar en el reconocimien-
to de los derechos humanos, pero siempre que sea a partir de apor-
tes conceptuales provenientes de algunas de las escuelas anteriores
aquí descriptas.
Prueba de ello es la Declaración Universal de los Derechos Hu-
manos, emitida por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948,
resultante de discusiones entre muchas posturas no coincidentes,
que sobre una base iusnaturalista incorporó al consenso como fac-
tor cofundante de los mismos.

— Cuadro resumen :
TEORÍA FUNDAMENTO DE LOS DD. HH.
Hay un derecho preexistente a toda autoridad hu-
mana que reside en la esencia del ser, en la natu-
raleza del hombre, común, universal e inmutable
para todos.
IUSNATURALISMO
Los derechos humanos existen y los posee la persona
independientemente del reconocimiento jurídico.
En el transcurso histórico evolucionó según las mo-
dalidades a.1) y a.2).
Medieval, de raíz teológica cristiana (Santo Tomás).
Una Ley natural, establecida por Dios para el Uni-
1.a) IUSNATURALISMO verso se traslada al hombre en un orden moral. Esta
CLÁSICO Ley natural existe antes que la persona, que no la
(ONTOLÓGICO) crea, sino que por intervención divina la “descubre”
—ya hecha por Dios — como tendencias innatas de
su naturaleza.
Moderno (Siglos XVII y XVIII), no teológico. Se ini-
cia con Descartes y perfecciona con Locke, Rousseau
y Kant.
Sin renunciar a fundarlos en la naturaleza huma-
na y que sean anteriores e independientes a toda
norma, se torna hacia un sustento de los derechos
1.b) IUSNATURALISMO humanos en lo moral y lo ético.
RACIONALISTA No deriva más los derechos de la divinidad, la ra-
(DEONTOLÓGICO) zón ya no es un medio para “descubrir” la ley na-
tural y los derechos de ella emanados, sino que se
convierte en “creadora” de esos derechos. Hombres
en condiciones de decidir lo justo y lo injusto sin otra
base común que su razón y que mediante un acuer-
do, deben garantizar el respeto de ciertos derechos
que todos deben poseer.
Moderno (siglo XIX), juridicista, desconoce todo
fundamento absoluto y la existencia de una ley
eterna y universal preexistente a la persona. Los
derechos son manifestaciones de determinada épo-
ca, creación humana que existe con independencia
de tener o no justificación en alguna concepción
moral.
IUSPOSITIVISMO
Resultan de la voluntad soberana del pueblo,
orientada por intereses; así, lo justo es lo que sa-
tisface esos intereses, e injusto lo contrario.
El único conjunto normativo al que le reconocen
carácter jurídico es al Derecho positivo, es decir
al que se hizo norma por voluntad del poder le-
gislador

IV. Hitos históricos fundamentales relativos a los dere-

chos humanos
Como ilustración cronológica del lento avance de los derechos
humanos en el devenir histórico se incluyen los acontecimientos
más trascendentes en la afirmación de esos derechos :
-1215: se promulga la “Carta Magna” en Inglaterra, que reconoce
el derecho a la libertad individual frente al poder feudal.
-1628: se promulga la “Petición de Derechos” en Inglaterra, primer
intento de regular el poder del Rey.
-1689: se impone la “Declaración de derechos” (Bill of Rights) en
Inglaterra por el cual el Parlamento recupera y fortalece algunas de
sus facultades y se permite libertad religiosa y libertad de prensa,
-1776: “Declaración de Derechos de Virginia” en el marco de la
guerra de independencia de las trece colonias británicas en Amé-
rica. Considerada la primera declaración de derechos humanos
moderna de la historia, proclama que todos los hombres son por
naturaleza libres e independientes y tienen una serie de derechos
inherentes de los cuales no pueden ser privados (libertad, bús-
queda de la felicidad, igualdad política, insurrección frente a la
tiranía).
-1789: “Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano”
en el marco de la Revolución Francesa. Influida por el iusnaturalis-
mo racionalista, entiende los derechos del hombre como universa-
les, válidos en todo momento y ocasión al pertenecer a la naturaleza
humana. Establece los derechos fundamentales de los ciudadanos
franceses: libertad individual, de pensamiento, de prensa, de credo,
igualdad, seguridad y resistencia a la opresión. Válida para todos
los hombres sin excepción, omitiendo a las mujeres y sin mención
a la esclavitud.
-1794: Abolición de la esclavitud en Francia en el marco de la Re-
volución Francesa.
-1813: La Asamblea del año XIII de las Provincias Unidas del Río
de la Plata dictó la libertad de vientres por la que los hijos de mujer
esclava nacían libres.

-1945: Se crea la Organización de Naciones Unidas, que establece

como uno de sus objetivos principales “el respeto por los derechos
humanos y las libertades fundamentales”.
-1948: “Declaración Universal de los Derechos Humanos” consa-
grada por las Naciones Unidas que reconoce un conjunto de dere-
chos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales. El 10 de
diciembre, fecha de su promulgación, fue instituido como día Inter-
nacional de los Derechos Humanos.
-1969: “Convención Americana de los derechos del hombre” o Pac-
to de San José de Costa Rica, suscripto tras la Conferencia Especia-
lizada Interamericana de Derechos Humanos de 1969 realizada en
esa ciudad. Entró en vigencia el 18 de julio de 1978.
Es una de las bases del Sistema interamericano. Los Estados se “…
comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella
y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta
a su jurisdicción, sin discriminación alguna”.
Si el ejercicio de tales derechos y libertades no estuviere ya garan-
tizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados
partes están obligados a adoptar las medidas legislativas o de otro
carácter que fueren necesarias para hacerlos efectivos.
Además, para los Estados partes, la obligación de proceder al de-
sarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y cultura-
les contenidos en la Carta de la Organización de Estados America-
nos, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u
otros medios apropiados.
Como medios de protección de los derechos y libertades, esta-
blece dos órganos para conocer en los asuntos relacionados con
el cumplimiento de la Convención: la Comisión Interamericana
de Derehos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos.
Veinticinco naciones Americanas han ratificado o han adherido
a la Convención: Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Colombia,
Costa Rica, Chile, Dominica, Ecuador, El Salvador, Grenada, Guate-
mala, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Para-
guay, Perú, República Dominicana, Suriname, Trinidad y Tobago,
Uruguay y Venezuela.

Ha sido complementada con: el Protocolo Adicional a la Con-

vención Americana sobre Derechos Humanos (Protocolo de San
Salvador) de 1988 y el Protocolo a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos relativo a la abolición de la pena de muerte, de
1990.
V. Caracteres de los Derechos Humanos
En función de su naturaleza sustancial e imprescindible, los de-
rechos humanos se distinguen por cumplir con los siguientes ca-
racteres:
1) Imprescriptibilidad: significa que las acciones y los derechos
para exigir su protección y cumplimiento no se pierden por el paso
del tiempo, es decir que no prescriben.
La prescripción es un antiguo instituto del Derecho que se carac-
teriza por la pérdida de un derecho por el transcurso de determina-
do plazo de tiempo sin ejercerlo.
Su nombre proviene del latín “praescriptio” que significa “lo que
precede”. Ya se aplicaba en Roma como una forma de defensa con-
tra ciertos reclamos.
Su fundamento actual es la búsqueda de seguridad jurídica y la
estabilidad social que todo sistema que se precie de tal debe tener,
impidiendo que después de un tiempo prudencial se revisen situa-
ciones ocurridas en el pasado, posibilitando así dar certeza a las re-
laciones jurídicas.
En general, todos los sistemas jurídicos tienen incorporado el ins-
tituto de la prescripción.
Sin embargo, este instituto no rige para los derechos humanos en
función de su especial naturaleza.
El fundamento de la imprescriptibilidad de los derechos humanos
es del orden filosófico. En efecto, si estamos en presencia de dere-
chos que definimos como esenciales al hombre, que son necesa-
rios para que el ser humano pueda ser quien es, entonces aplicar la
prescripción sería una contradicción ya que implicaría postular que
la esencia del hombre puede perderse o dejar de protegerse por el
transcurso de cierto plazo. Esta postura es incompatible con la natu-
raleza misma de los derechos especiales que estamos estudiando.

Por eso, decimos que los derechos humanos no se pierden ni por

el uso, ni por el no uso durante un transcurso de tiempo, no impor-
ta cuan largo pueda ser el plazo de inacción en cuanto al ejercicio
del derecho, nunca prescriben.
2) Inalienabilidad: significa que los derechos humanos no pue-
den ser traspasados o enajenados. Enajenar significa en lenguaje
común “pasar a otro”.
Esto implica que estos derechos tampoco pueden ser negociados
ni transferidos a terceros, excluyéndose así cualquier posibilidad
de poner precio o valor económico a los mismos.
Tampoco pueden ser objeto de comercio ni de ninguna transac-
ción. En ese sentido, podemos clasificarlos como derechos extra-
patrimoniales, no susceptibles de valor económico, de apreciación
pecuniaria, sin perjuicio de que en algunos casos su violación dé
lugar a una reparación por medio del pago de una indemnización.
Esta circunstancia no les quita su carácter de derechos fuera del co-
mercio e inalienables.
3) Irrenunciabilidad: significa que no hay posibilidad de renun-
ciar a estos derechos. La titularidad de los derechos humanos no es
opcional ni voluntaria, sino que todo ser humano la tiene por el he-
cho de ser tal. Los derechos humanos y la persona son un todo inse-
parable.
Por ello, estamos en presencia de derechos no renunciables por
voluntad de la persona. Lo que puede ocurrir es que la persona re-
nuncie al ejercicio de algún derecho humano en particular.
El ejercicio puede ser renunciable en la medida que no podemos
obligar a alguien a ejercer un derecho humano concreto contra su
propia voluntad.
A pesar de ello, esta renuncia no desobliga en ningún momento al
Estado y a los terceros quienes mantienen vigente la obligación de
respetar los derechos humanos de la persona.
4) Universalidad: significa que son generalizables a todas las
personas sin discriminación de raza, género, nacionalidad, color,
edad, religión, sexo, situación económica, etc.
Corresponden a todos los seres humanos por igual, sin distinciones.

5) Inviolabilidad: significa que no pueden ser desconocidos ni

transgredidos por otros, ya sean personas físicas, jurídicas o Esta-
dos. Los derechos humanos se encuentran defendidos por distintas
convenciones que los protegen contra su violación. En sus textos se
establece qué hacer en el caso de violación de un derecho humano,
para garantizar su protección y la sanción al que lo desconozca.
6) Efectividad: significa que estos derechos no pueden quedar
en meros postulados ideales plasmados en textos, sin realización.
Para ello es necesario que existan mecanismos prácticos y eficien-
tes, que garanticen la plena vigencia y aplicación del contenido de
las convenciones y tratados internacionales.
La efectividad apunta a la capacidad de lograr el efecto deseado,
en este caso, que las personas puedan ejercer los derechos huma-
nos que le son inherentes, sin violaciones ni impedimentos por
parte de terceros o de los Estados.
Afortunadamente, los sistemas creados para la protección de los
derechos humanos le han dado vital importancia a este principio
sin el cual los textos serían letra muerta. En ese entendimiento
se han creado mecanismos concretos que obligan a los Estados
a hacer efectivos los derechos. En el fallo “Giroldi Horacio D. y
otro” (341), la Corte Suprema de Justicia de la Nación resaltó la
importancia de este carácter: “En tal sentido la Corte Interameri-
cana precisó el alcance del Art. 1° de la Convención, en cuanto los
Estados parte deben no solamente ‘respetar los derechos y liberta-
des reconocidos en ella’, sino además ‘garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción’. Según dicha Corte,
‘garantizar’ implica el deber del Estado de tomar todas las medi-
das necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para
que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Conven-
ción reconoce…” .
VI. Protección Legal
Los derechos humanos poseen un doble nivel de protección. Por
un lado, se encuentran protegidos por el orden jurídico interno y
por el otro, en el plano internacional. Este doble nivel de protección
(341) CSJN en autos “Giroldi Horacio D. y otro s / Recurso Extraordinario” del 7de abril de
1995 Fallos: 318:514.

funciona de manera paralela y complementaria, reforzando los

mecanismos que aseguran la vigencia de estos derechos en cada
Estado.
Analizaremos ambos sistemas de protección:
a) Orden jurídico interno.
Como lo mencionáramos, en nuestro país los derechos humanos
se encuentran protegidos por la Constitución Nacional y los trata-
dos internacionales de derechos humanos incorporados a nuestro
derecho interno.
Esto no fue siempre así ya que es producto de la evolución histó-
rica del constitucionalismo.
Esta evolución fue ocurriendo a nivel mundial y tuvo diferentes
fases en su desarrollo. Según el orden de su aparición, podemos
clasificar a los derechos humanos en tres generaciones de dere-
chos: primera, segunda y tercera generación.
— Derechos de primera generación:
Se consideran que son los derechos civiles y políticos. En esta eta-
pa de evolución, el principal derecho es la libertad.
La conquista de los derechos civiles y políticos es el fruto de los
movimientos políticos que lucharon contra los poderes absolutos
que reinaban en Europa en los siglos XVII y XVIII.
Pensadores de la Ilustración como Diderot, Voltaire y Rousseau
promovieron con sus ideas la búsqueda del reconocimiento de es-
tos derechos. Montesquieu (1689-1755) en su obra “El Espíritu de
las Leyes” articuló la división de poderes basada en su célebre frase
“El poder corrompe, el poder absoluto corrompe absolutamente”. No
existe derecho a la libertad si el poder es absoluto. Por eso, primero
había que poner un límite al poder. El máximo referente del cambio
es la Revolución Francesa de 1789.
En nuestro país, la constitución histórica de 1853/60 incorporó en
la parte dogmática los derechos humanos clásicos. En esta etapa,
se reconocieron los derechos humanos de primera generación: la
libertad individual, libertad de expresión, libertad de reunión, ga-
rantías judiciales, no injerencia del Estado en la vida privada. etc.

Una vez reconocidos los derechos civiles y políticos por el Estado

se avanzó hacia un estadío superior.
— Derechos de segunda generación:
Los derechos de segunda generación son económicos, sociales y
culturales. Aparecen con los movimientos sociales que se producen
a partir de fin del siglo XIX y hasta la primera guerra mundial. Son
derechos de carácter social. El principal derecho es la igualdad.
En nuestro sistema, se incorporaron los derechos de segunda ge-
neración con la reforma constitucional de 1949, que luego fue dero-
gada por un gobierno de facto. Una reforma posterior en 1955 man-
tuvo la vigencia del artículo14 bis que existe hasta la actualidad.
Este artículo garantiza diversos derechos sociales como son la pro-
tección del trabajo, el derecho de huelga, a las negociaciones colecti-
vas de trabajo, el derecho a la seguridad social y a la vivienda digna.
— Derechos de tercera generación:
Por último, en el siglo XX aparecen los derechos de tercera gene-
ración. Son derechos diferentes ya que trascienden la individuali-
dad de la persona para involucrar a la comunidad en su conjunto.
Son derechos de índole colectiva, tanto por quienes pueden ejercer-
los como por la finalidad comunitaria de lo que protegen, cuyo fun-
damento es la solidaridad.
Estos derechos aparecen en nuestro sistema recién con la refor-
ma constitucional de 1994 y se plasman de manera genérica en los
artículos 41, 42 y 43. Se trata del derecho al ambiente sano, el dere-
cho de los consumidores y usuarios, el derecho a la salud, defensa
de la competencia, etc.
Son los llamados derechos colectivos donde cada ciudadano de-
tenta sólo una parte indivisa del derecho cuya totalidad pertenece
a toda la comunidad.
Además de incorporar a los derechos de tercera generación, la re-
forma constitucional de 1994 produjo un cambio sustancial en la
protección legal de los derechos humanos.
Con la incorporación del artículo 75 inc. 22, se otorgó rango cons-
titucional a 11 instrumentos internacionales de derechos humanos,
a saber: Declaración Americana de Derechos Humanos, Conven-

ción Americana sobre Derechos Humanos, Pacto Internacional de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo facultativo, Conven-
ción sobre la Prevención y la Sanción del delito de Genocidio, Con-
vención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de
Discriminación Racial, Convención sobre la eliminación de todas
las formas de Discriminación contra la mujer, Convención contra la
Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes,
Convención sobre los Derechos del niño.
Posteriormente, se jerarquizaron también la Convención sobre
Desaparición Forzada de Personas y la Convención sobre la Im-
prescriptibilidad de los “crímenes de guerra” y “de los crímenes de
lesa humanidad”.
Darles jerarquía constitucional implicó poner en un pie de igual-
dad a la Constitución con los tratados de derechos humanos men-
cionados.
Recordemos que la Constitución es la ley suprema y como tal se
encuentra en la cima del orden jurídico, por arriba de todo el orde-
namiento legal.
Al jerarquizar determinados tratados, estos también pasan a ser
ley suprema.
Por tal motivo, debemos comprender que esta incorporación ha
producido un cambio trascendental en materia de derechos huma-
nos. El propio ordenamiento interno modificó el orden de jerarquía
de las normas, otorgándole jerarquía constitucional al derecho in-
ternacional de los derechos humanos.
Con el nuevo diseño constitucional, la Constitución y los tratados
internacionales sobre derechos humanos jerarquizados constitucio-
nalmente conforman el llamado “bloque de constitucionalidad”.
Este bloque implica que tanto la Constitución Nacional como los
tratados mencionados en el artículo 75 inciso 22 se encuentran en
la cúspide de nuestro orden jurídico y deben ser respetados por el
Estado, los gobernantes y los gobernados.
El bloque de constitucionalidad es supremo. Las leyes comunes
y demás normas inferiores deben respetar no sólo la Constitución
sino también los tratados citados.

b) Orden jurídico internacional

En el plano internacional también existe un sistema de protec-
ción legal de los derechos humanos. El sistema opera en el marco
de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) y también a nivel
regional, en el marco de la Organización de Estados Americanos
(OEA).
— El sistema de la ONU
Al finalizar la segunda guerra mundial surgió la necesidad en
la comunidad internacional, de poner un límite a las atrocidades
cometidas por los Estados comprometidos durante ese período
bélico.
Los sistemas jurídicos internos habían demostrado su insuficien-
cia para impedir las violaciones a los derechos humanos. Había
que idear un mecanismo que traspasara las fronteras de los Estados
para lograr la efectividad en la protección de estos derechos.
En base a esa necesidad de crear un marco internacional en el
cuál estuviera involucrada la comunidad internacional en su con-
junto nace el primer instrumento que dio vida a la protección in-
ternacional de los derechos humanos: La Declaración Universal de
Derechos Humanos de 1948.
Este primer instrumento sancionado por la Asamblea de la Orga-
nización de las Naciones Unidas (ONU) sentó las bases genéricas
del sistema internacional para la defensa de los derechos humanos.
Es una bisagra en la historia ya que por primera vez, a partir del
texto de la ONU, los derechos humanos son reconocidos en forma
universal.
En su preámbulo se sentaron los principales lineamientos del sis-
tema:
1) Los derechos humanos son universales e indivisibles
2) El desconocimiento de los derechos humanos crea las condicio-
nes para su violación. Así se reconoció en el preámbulo de la decla-
ración que “... el desconocimiento y el menosprecio de los derechos
humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la con-
ciencia de la humanidad, y que se ha proclamado, como la aspira-
ción más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que

los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la

libertad de palabra y de la libertad de creencias…” .
3) Se consideró fundamental que los derechos humanos sean ob-
jeto de protección por parte de un régimen jurídico.
4) Se estableció el compromiso por primera vez de todos los miem-
bros de la ONU con el fin de asegurar el respeto universal y efectivo a
los derechos y libertades del hombre.
5) Se comprendió la necesidad imperiosa de la educación en los
derechos humanos.
El sistema de la ONU tiene entre sus misiones la defensa, promo-
ción, protección y fomento de los derechos humanos. En su marco
se han firmado varios pactos y convenciones específicas citadas en
el punto c) del apartado 1.4.1.
Existe un comité por cada pacto que se encarga de controlar el
cumplimiento de los derechos defendidos en cada uno de ellos.
Destacamos también la creación del cargo de “Alto Comisionado
para los derechos humanos”, principal órgano de la ONU cuya mi-
sión es la defensa y protección de los derechos humanos.
— El sistema de la OEA
El sistema universal de la ONU tiene su réplica a nivel regional.
Los países del continente americano han formado la Organización
de Estados Americanos (OEA) a través de la Carta de la Organiza-
ción de Estados Americanos.
La OEA también tiene como uno de sus objetivos fundamentales
la defensa de los derechos humanos.
Los Estados partes suscribieron la “Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre”, que es el equivalente americano a
la Declaración Universal de la ONU.
El sistema americano también protege los derechos humanos a
través de convenciones específicas. Nuestro país ha firmado las si-
guientes:
— La “Convención Americana sobre Derechos Humanos” (Pacto
de San José de Costa Rica).
— La “Convención sobre desaparición forzada de personas”.

La Corte Interamericana y la Comisión Interamericana de Dere-

chos Humanos son las dos instituciones más importantes del siste-
ma regional para la protección de los derechos humanos.
Una vez agotados los recursos en el orden interno de cada país, se
encuentra habilitada la vía internacional para promover denuncias
por violaciones a los derechos humanos.
En síntesis, la globalización ha traído un grado alto de protección
de los derechos humanos a nivel normativo, tanto en el orden ju-
rídico internacional como en el orden interno. Lo más importante
es que esa protección sea realmente efectiva, lo cuál es todavía una
tarea pendiente a nivel mundial.

CAPITULO II
Parte Dogmática de la Constitución
1. Nociones Generales
La primera parte de una Constitución del Estado de Derecho se
denomina dogmática o doctrinaria. En ella se enuncian los dere-
chos humanos, las garantías que aseguran su vigencia, los princi-
pios que rigen el Estado, entre ellos el de legalidad, de razonabi-
lidad, de igualdad, de supremacía constitucional. También define
las características de la organización del poder en el gobierno y en
el territorio; esto es, las formas de gobierno y de Estado, respecti-
vamente, junto a otros aspectos fundamentales de la organización
estatal, como es por ejemplo la relación entre la Iglesia y el Estado;
también pueden hallarse las instituciones de emergencia, como el
estado de sitio o la intervención federal.
La parte dogmática tiene un valor fundamental e indispensable
ya que su fin último es la protección de la persona frente al Estado.
a) Declaraciones, Derechos y Garantías: Concepto
Las declaraciones, derechos y garantías están reconocidas en la
parte dogmática de la constitución. Tienen fuerza y carácter obliga-
torio. Recordamos a propósito de las mismas, las palabras de Joa-
quín V. González:
“No son, como puede creerse, las ‘declaraciones, derechos y garantías’,
simples fórmulas teóricas: cada uno de los artículos y cláusulas que las
contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las auto-
ridades y para toda la Nación. Los jueces deben aplicarla en la plenitud
de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas interpretaciones o ambi-
güedades la expresa significación de su texto. Porque son la defensa per-
sonal, el patrimonio inalterable que hace de cada hombre, ciudadano o
no, un ser libre e independiente dentro de la Nación Argentina” (342).
(342) Joaquín V. Gonzalez, “Manual de la Constitución Argentina”, en Obras completas,

vol. 3, Buenos Aires, 1935, núm. 82; confr., además, números 89 y 90.

Explicaremos las diferencias entre cada concepto:

— Declaraciones
Son afirmaciones expresas que implican la adopción de una de-
terminada postura en relación con cuestiones políticas fundamen-
tales (343).
Las definimos como principios, valores, pautas acerca de la forma
de Estado y la forma de gobierno.
En esa línea, para autores como Domingo García Belaunde se tra-
ta de “… un conjunto de postulados que se refieren a la organización
del Estado y a los principios generales que deben normar su compor-
tamiento”. (344)
De esta forma, las declaraciones remiten a ideas directrices de la
forma de gobierno adoptada por el país, la manera de distribuir el
poder en el territorio, al origen y fuente del poder y sus limitaciones.
El primer ejemplo de declaración, lo tenemos en el artículo 1 de
la Constitución Nacional que establece:
“La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma represen-
tativa republicana federal, según la establece la presente Constitu-
ción”.
Aquí vemos los postulados adoptados por el pueblo de la Nación
Argentina en relación a la forma de Estado: representativa, republi-
cana y federal.
Otro ejemplo lo podemos observar en el artículo 2:
“El Gobierno federal sostiene el culto católico apostólico romano”.
En este caso, hay una elección por parte del pueblo de —soste-
ner— económicamente una religión, la católica. Esto no significa
obligación de los ciudadanos de predicar esta religión sino simple-
mente obligación del Estado de solventarla económicamente con
fondos públicos.
(343) Miguel Ángel Ekmekdjian, “Manual de la Constitución Argentina”, De Palma, Bs. Aires
1991, p. 63.
(344) Domingo García Belaunde, “Declaraciones, derechos y garantías”, tomado de sitio
http://www.garciabelaunde.com/habeasperu/10.pdf.

— Derechos
Los derechos se refieren a facultades o prerrogativas que las leyes
reconocen fundamentalmente a los hombres, sean éstos individuos
o grupos sociales, y que le otorgan a los sujetos titulares la posibi-
lidad de exigir coactivamente, es decir, llegado el caso por medio
de la fuerza, su cumplimiento, sea frente a los demás individuos o
grupos, sea frente al propio Estado.
Son ejemplos de derechos, los enumerados en el artículo 14 de la
Constitución Nacional:
“Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes dere-
chos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de
trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de
peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir
del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censu-
ra previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines
útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender”.
Los derechos se caracterizan por ser facultades de las personas
que pueden ser exigidas al Estado, existiendo instrumentos legales
para hacerlo.
— Garantías
Son aquellos mecanismos o instrumentos especiales creados por
las leyes para amparar y asegurar el ejercicio de ciertos derechos fun-
damentales.
Consisten en procedimientos para hacer efectivos los derechos,
es decir, herramientas, instrumentos y técnicas previstas por el or-
denamiento para reducir la distancia entre las normas (“normativi-
dad”) y la realidad (“efectividad”).
Se confiere suma relevancia a las garantías porque son éstas las
que dan eficacia, es decir, efectividad en la realidad, al derecho vá-
lido y vigente.
Pueden citarse como ejemplos de garantías: el acceso a la juris-
dicción (a los tribunales de justicia), la defensa en juicio, el debido
proceso, el habeas corpus, el amparo y el habeas data.
El artículo 18 de la Constitución Nacional es una típica muestra
de reconocimiento de garantías:

“Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo

fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comi-
siones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes
del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra
sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad
competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los
derechos. El domicilio es inviolable, como también la corresponden-
cia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué
casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y
ocupación”.
Para diferenciar el concepto de garantía y derecho, recordemos
que la garantía siempre es un medio para hacer efectivo un derecho.
A diferencia de la primera, el derecho es un fin en sí mismo.
Por ejemplo, el habeas corpus es la garantía que permite hacer
efectivo el derecho a la libertad física o ambulatoria. El habeas data,
por su parte, es la garantía que permite hacer efectivo el derecho
al honor, a la imagen, a la intimidad. A su vez, el amparo es una ga-
rantía genérica en la medida que permite hacer efectivo cualquier
derecho protegido por la Constitución, un tratado o una ley, a ex-
cepción de la libertad física y de la intimidad de los que se ocupan
las dos garantías anteriores.
b) Los Derechos Implícitos
El artículo 33 consagra los derechos implícitos; veamos cuáles son:
“Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitu-
ción, no serán entendidos como negación de otros derechos y garan-
tías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del
pueblo y de la forma republicana de gobierno”.
El término “Implícito” significa que algo se encuentra incluido,
que existe a pesar de no estar expresamente enunciado. Los de-
rechos implícitos son esas facultades o prerrogativas no incluidas
en la letra escrita de la Constitución Nacional pero que de todos
modos se encuentran contemplados por la regla consagrada en el
artículo 33.
Los principios de los cuales derivan los derechos implícitos para ser
reconocidos son dos: la soberanía del pueblo y la forma republicana de
gobierno.

El principio de soberanía del pueblo consiste en que el titular del

poder de gobernar es el pueblo, sin perjuicio de que delegue en sus
representantes el ejercicio.
El principio republicano hace referencia a la existencia de algunos
postulados indispensables en un gobierno que se precie de tal: divi-
sión de poderes, publicidad de los actos de gobierno, periodicidad en
el mandato de los funcionarios, etc.
Todos los derechos no escritos pero que emanen de estos dos
principios, pueden ser exigidos al Estado.
En esa misma línea, el artículo 29 del Pacto de San José de Costa Rica,
incorporado a nuestra Constitución, establece que ninguna disposi-
ción de la Convención puede interpretarse excluyendo “ … otros dere-
chos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de
la forma democrática representativa de gobierno“.
Esto significa que los derechos y garantías explícitos, es decir,
aquéllos que se encuentran expresamente reconocidos y enumera-
dos, no excluyen a los derechos no expresados que se derivan de los
dos principios mencionados.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido tradicio-
nalmente la existencia de estos derechos; ha sostenido que nuestra
Constitución Nacional no enumera la totalidad de los derechos que
ampara (345).
Como ejemplo, el más Alto Tribunal invocando el artículo 33 de
la Constitución Nacional ya citado en el caso “Kot, Samuel” (346)
ha consagrado a través de su jurisprudencia la acción de amparo
reclamada por un particular. Antes de la reforma de 1994 la acción
de amparo no estaba en la Constitución, sin embargo, la Corte re-
conoció su procedencia por tratarse de un derecho que si bien no
estaba escrito, emanaba de la forma republicana de gobierno.
Otros ejemplos de derechos no enumerados son: a la vida, al ho-
nor, a la imagen, etc.
(345) Daniel A. Sabsay, “Tratado Jurisprudencial y Doctrinario de Derecho Constitucional”, Parte

Dogmática. Coordinación General: María Blanca Allegretto; La Ley, 2011, Tomo 1, pág. 195.
(346) Fallo CSJN en autos “Kot, Samuel” del 5 de Septiembre de 1958. Fallos 241:291.

De esta forma, podemos concluir que la fórmula del artículo 33

permite que los derechos constitucionales no sean un número ce-
rrado y que siempre sea posible incluir nuevos derechos acordes a
los principios mencionados.
2. Derecho Interno Estadual y Constituciones: Generali-
dades.
Estudiaremos aquí cómo es la relación entre el derecho federal y el
derecho público provincial.
El Estado federal se caracteriza por una distribución descentrali-
zada del poder dentro del territorio.
En nuestro Estado, el gobierno central se denomina Gobierno fe-
deral y las entidades autónomas descentralizadas, provincias.
Las provincias fueron históricamente preexistentes al Gobierno
federal, pero para constituir la unión nacional al sancionarse la
Constitución en 1853, delegaron competencias importantes al Go-
bierno federal, entre ellas la de dictar los códigos de fondo y la le-
gislación federal.
Los códigos son compendios normativos en relación a una ma-
teria determinada, organizados y sistematizados, ejemplos: código
civil, comercial, de minería y del trabajo.
La Constitución Nacional estipula que los códigos de fondo no
pueden alterar las jurisdicciones locales (art. 75, inc. 12). Esto sig-
nifica que si bien la Nación dicta los códigos, las provincias los apli-
can e interpretan en sus tribunales provinciales.
Por su lado, las provincias conservaron la facultad de dictar sus
propias constituciones bajo el sistema democrático, representativo
y republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y ga-
rantías de la Constitución Nacional (art. 5). En sus constituciones
organizan su régimen de gobierno y funcionamiento.
Las provincias también se reservaron la facultad de dictar los có-
digos de procedimiento correspondientes a cada uno de los códi-
gos de fondo (por ejemplo, el código procesal civil).
En materia de tributos, las provincias también se reservaron fa-
cultades para crear sus propios impuestos directos e indirectos,

comprendiendo inclusive las de dictar las normas relativas a su

percepción.
Entre ambos derechos citados, rige el principio de supremacía del
derecho federal sobre el provincial, consagrado en el artículo 31 de
la Constitución Nacional:
“Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia
se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras
son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia
están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera dispo-
sición en contrario que contengan las leyes o constituciones provin-
ciales…”.
Como lo esboza la norma, las autoridades provinciales deben
adecuarse en su actuación y legislación a la legislación federal. Esto
significa que una norma provincial contraria al derecho federal
puede ser declarada inconstitucional por los jueces aplicando el
artículo 31 de la Constitución Nacional.
3. Relación entre Derecho Constitucional y Derecho Inter-
nacional Público
Para estudiar esta relación definiremos primero al derecho inter-
nacional público, que es el formado por normas jurídicas interna-
cionales, que provienen de tratados firmados entre Estados o de la
costumbre internacional. Estas normas regulan las relaciones jurí-
dicas entre distintos Estados soberanos e independientes.
Veamos algunas diferencias básicas entre el derecho interno y el
derecho internacional:
DERECHO INTERNO DERECHO INTERNACIONAL
Destinado a regir relaciones en-
Destinado a regir relaciones Estado-Estado
tre el Estado y los individuos
No siempre existe sanción. En los casos que
Posee sanciones frente al incum-
estén previstas, hay dificultad en su aplica-
plimiento.
ción.
Regido por relación de subordi-
Regido por relación de coordinación: entre
nación: de los individuos frente
Estados igualmente soberanos
al Estado
La principal fuente de derecho La principales fuentes son tratados inter-
son las normas sancionadas por nacionales firmados entre Estados y la cos-
el legislador tumbre internacional

La relación entre el derecho constitucional y el derecho interna-

cional plantea tres cuestiones:
a) Primera cuestión: incorporación del derecho internacional
al derecho interno.
La doctrina ha respondido con dos soluciones diferentes, plas-
madas en dos teorías clásicas:
I — El Monismo
Esta teoría fue desarrollada de manera más acabada por el jurista
Kelsen. Para este autor, el derecho interno del Estado y el derecho
internacional constituyen un sistema jurídico único e inseparable.
Para el Monismo, la aprobación del tratado en el ámbito interna-
cional implica su recepción directa e inmediata en el ámbito interno.
A la pregunta de cómo se incorpora el derecho internacional al
derecho interno, los monistas responden que no se requiere un
nuevo acto jurídico que incorpore la norma al derecho local.
II — El Dualismo
Para esta teoría el derecho interno y el derecho internacional son
dos sistemas jurídicos diferentes y separados, cada uno con su fun-
cionamiento particular e independiente: tienen diferentes fuentes
normativas y sus normas se dirigen a sujetos diferentes.
A la pregunta de cómo se incorpora el derecho internacional al
derecho interno, los dualistas responden que luego de la aproba-
ción del tratado en el ámbito internacional, se requiere de un nuevo
acto normativo que lo incorpore al derecho interno, haciendo falta
transformar mediante una ley de aprobación a la norma jurídica
internacional en derecho interno.
b) Segunda cuestión: jerarquía entre el derecho internacional
y el derecho interno.
La jerarquía (relación de superioridad) puede ser encuadrada en
distintas categorías: legal, supralegal, constitucional o supracons-
titucional.
I — Jerarquía legal: significa que el derecho internacional tiene
en el orden interno la misma jerarquía que las leyes del Estado.

II — Jerarquía supralegal: significa que el derecho internacional

tiene en el orden interno superior jerarquía que las leyes del Esta-
do. Si es supralegal pero infraconstitucional, significa además que
el derecho internacional tiene jerarquía inferior a la Constitución
del Estado.
III — Jerarquía constitucional: significa que el derecho interna-
cional tiene en el orden interno igual jerarquía que la Constitución
del Estado.
IV — Jerarquía supraconstitucional: significa que el derecho in-
ternacional tiene en el orden interno mayor jerarquía que la Cons-
titución del Estado.
En la República Argentina la jerarquía de los tratados en general
es supralegal pero infraconstitucional, a excepción de una serie de
tratados internacionales sobre derechos humanos a los que se les
ha otorgado jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22).
También podemos decir que nuestro país, a partir de la reforma
constitucional del año 1994, ha adoptado la teoría dualista pero
atenuada, llegando al equilibrio que exige la integración mundial y
la globalización con la defensa de la soberanía nacional.
4. Parte Dogmática: Principios Generales
Desarrollaremos los principios generales de la parte dogmática:
a) Libertad
La libertad, definida como la capacidad de elegir, es un concepto
estudiado por la filosofía desde la Antigüedad. Algunos autores dis-
tinguen dos facetas dentro de la idea de libertad:
- La Libertad negativa: hace referencia a la capacidad de obrar
del individuo sin que terceros obstruyan su accionar. Refiere a la no
intromisión de otros en el actuar del sujeto.
- La Libertad positiva: refiere a la capacidad del individuo para
optar entre diversas acciones posibles y dirigir la seleccionada ha-
cia determinado fin.
La libertad es un pilar fundamental en un gobierno democrático.
Por eso, en nuestro sistema constitucional tiene asignado un lugar
determinante.

El artículo 19 consagra a la libertad como regla y a la prohibición

como excepción, sintetizado en el lema “Todo lo que no está prohi-
bido está permitido” según se detalla:
“Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofen-
dan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están
sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados.
Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no man-
da la ley, ni privado de lo que ella no prohibe”.
Este artículo establece cuáles son los únicos límites a la libertad
de los individuos: el orden, la moral pública, la vida de los terceros
y la ley, entendida en sentido amplio.
Esto significa que los individuos pueden realizar todo aquello que
no esté expresamente prohibido por las normas del Estado y siem-
pre que no dañe la moral ni a los terceros; todo lo demás compren-
de la esfera de libertad.
La parte dogmática posee varios artículos dedicados a la libertad:
libertades civiles, políticas y patrimoniales.
Mencionaremos algunos ejemplos que serán estudiados de ma-
nera específica en el Capítulo Nº 4:
— Libertad de trabajar y de ejercer industria
— Libertad de expresión
— Libertad de asociación
— Libertad de cultos
— Libertad para crear y organizar partidos políticos
b) Igualdad.
La igualdad es, junto con la libertad, otro de los principios y va-
lores más importantes para un sistema democrático. La definimos
como la capacidad que se les reconoce a todos los habitantes de go-
zar de los mismos derechos.
El derecho de igualdad rige para todos los habitantes en relación
al Estado y entre ellos entre sí.
En nuestra Constitución, este derecho fundamental se encuentra
plasmado en el artículo 16:

“La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de

nacimiento: No hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza.
Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los em-
pleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del
impuesto y de las cargas públicas”.
Por nuestros antecedentes históricos y poblacionales, para garan-
tizar el trato idéntico fue necesario dejar sin efecto las prerrogativas
de sangre y de nacimiento y abolir los títulos de nobleza como los
fueros personales.
Todas estas categorías generaban privilegios legales provenientes
su mayoría del sistema feudal de la Edad Media. Los conquistado-
res trasladaron estas instituciones feudales a América.
Este artículo de la Constitución consagra la igualdad ante la ley,
denominada “formal”.
Con la reforma constitucional del año 1994, el artículo 75 inciso 23
consagra también la igualdad de oportunidades, denominada
“igualdad real”.
Aquellas personas que no gocen del derecho a la igualdad se verán
desfavorecidas en el ejercicio de derechos fundamentales y de ese modo
desaparecerá una de las metas más importantes del Estado de Derecho,
lograr que todos, independientemente del sexo, edad, posición, creen-
cia, religión y raza, gocen del mismo modo de todas las libertades ema-
nadas de la Constitución, tratados internacionales y leyes.
Es clara en ese sentido la relación directa que existe entre ambos
valores, libertad e igualdad. La igualdad permite que todos goce-
mos de la libertad.
c) No discriminación.
Los principios de igualdad y de no discriminación se encuentran
emparentados pero no son lo mismo.
La no discriminación actualmente es un concepto autónomo, de-
finido como el trato desfavorable que reciben algunas personas por
alguna condición como la raza, edad, religión, nacionalidad, orien-
tación sexual, lengua, condición económica, opinión, estado civil,
condición de salud, o cualquier otra circunstancia que impida o
anule el reconocimiento o ejercicio de derechos.

El artículo 1 del Pacto de San José de Costa Rica, incorporado a

nuestra Constitución, recepta este principio:
“Los estados partes en esta convención se comprometen a respetar
los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y
pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin dis-
criminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.
Para que exista una conducta que pueda ser definida como discri-
minatoria deben cumplirse tres condiciones: un trato diferenciado
o desigual, una causa como las enunciadas precedentemente (raza,
edad, etc.) y la limitación en el goce de un derecho.
Una conducta discriminatoria necesariamente viola el principio
de igualdad del artículo 16 de la Constitución Nacional, ya que ge-
nera un trato desigual.
Pero no siempre la violación del principio de igualdad genera
discriminación; para ello es necesario que exista el motivo discri-
minatorio enunciado por ley. Que un extranjero no vote no es dis-
criminatorio pese a ser tratado desigualmente —en ese aspecto—
respecto a un nativo.
d) Solidaridad
Es otro de los principios ejemplares de nuestro Estado, por im-
plicar una concepción en la que éste orienta sus políticas públicas
para satisfacer el bien común de la sociedad, superando la concep-
ción individual.
Este principio emana del Preámbulo, dónde se expresan los fines
y valores constitucionales de “promover el bienestar general” y del
articulado de la Constitución.
El profesor German Bidart Campos ha expresado claramente su
sentido: “… con la superación del individualismo se intenta armoni-
zar y coordinar el valor de la libertad y de la autonomía con la jus-
ticia, la solidaridad y la cooperación sociales, pero no mediante un
mero juego de relaciones y competencias privadas, sino a través de
una acción estatal de intervención, planificación y fomento” (347).
(347) Germán J. Bidart Campos, “La Constitución económica”, tomado del sitio www.juri-
dicas.unam.mx/publica/librev/rev/derhum/cont/61/pr/pr24.pdf

El objetivo es equilibrar las desigualdades de la población para el

desarrollo de una sociedad justa y con igualdad real de oportuni-
dades.
El principio de solidaridad es un principio de corte humanista;
está íntimamente ligado al sistema democrático, que pone al ser
humano y a su desarrollo en el centro del sistema.
Como ejemplo de los propósitos que inspiran el principio es me-
nester citar al artículo 75 inciso 19, en el cual se obliga al Congreso
a proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso econó-
mico con justicia social, a promover políticas diferenciadas que
tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y
regiones, así como a sancionar leyes de organización que promue-
van los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posi-
bilidades sin discriminación alguna.

CAPITULO III
Derechos
1. Clasificación de los Derechos
Los derechos se pueden clasificar en base a diferentes criterios.
En nuestro caso, utilizaremos el criterio de orden histórico-crono-
lógico de aparición de los derechos, que nos permite identificar tres
etapas bien definidas en su evolución:
a) Derechos de Primera Generación: son los derechos civiles y
políticos. La libertad es el derecho fundamental. Su reconocimiento
surge a raíz de las luchas políticas contra los poderes absolutos de
los gobernantes, que tuvieron como finalidad principal poner un
límite a las monarquías absolutas y evitar que el Estado invadie-
ra la esfera individual de los ciudadanos. Corresponden a la etapa
del constitucionalismo liberal o clásico (finales del siglo XVIII hasta
principios del siglo XIX). Como ejemplo, podemos citar:
- Libertad de circulación.
- Libertad de expresión.
- Libertad de pensamiento.
- Libertad de enseñar y aprender.
- Libertad de contratar.
- Libertad de asociación.
- Libertad de conciencia.
- Libertad religiosa.
- Derecho a la vida.
b) Derechos de Segunda Generación: son los derechos económi-
cos, sociales y culturales. La igualdad es el derecho fundamental. Su
reconocimiento surgió de las luchas de los trabajadores frente a la
revolución industrial. Su finalidad principal consistió en exigir al
Estado una actitud activa para promover la igualdad, ya no bastaba

con delimitar espacios de no injerencia del Estado sino que se le

exigía un rol activo en la realización de los derechos. Corresponden
a la etapa del constitucionalismo social (primera mitad del siglo
XX). Como ejemplo, podemos citar:
- Derechos individuales del trabajador: remuneración justa, hora-
rio limitado, condiciones equitativas de trabajo, jornada limitada.
- Derecho a la sindicalización.
- Derecho de huelga.
- Derecho a la seguridad social.
- Derecho a una vivienda digna.
- Derecho a la protección de la familia.
- Derecho a la educación.
c) Derechos de Tercera Generación: son los derechos colectivos.
Se caracterizan por trascender la esfera individual, perteneciendo
a la comunidad en su conjunto. La solidaridad es el valor funda-
mental. Comienzan a tener reconocimiento a partir del final de la
Segunda guerra mundial (segunda mitad del siglo XX). Como ejem-
plo, podemos citar:
- Derecho a un ambiente sano.
- Derecho de los consumidores y usuarios.
- Derecho a la libre competencia.
- Derecho al patrimonio cultural.
- Derecho a la paz.
- Derecho al desarrollo.
2. Reglamentación de los Derechos
Los derechos son susceptibles de ser reglamentados. Reglamen-
tar significa someter su ejercicio a determinadas normas para armo-
nizarlo con el ejercicio de derechos de los demás.
Como todos los habitantes gozan de los mismos derechos, la con-
vivencia en sociedad requiere la limitación de los derechos de cada
uno para coordinarlos.

La reglamentación está condicionada a dos principios. Veamos

cuales son:
a) Principio de legalidad
El artículo 14 de la Constitución Nacional contempla este principio:
“Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos
conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio…” .
El principio de legalidad limita el goce de los derechos a la regla-
mentación de la ley. Como lo indica la norma, la única reglamenta-
ción legítima es la que se efectúa mediante la ley.
Las leyes, en nuestro sistema Republicano, son sancionadas por
el Poder Legislativo. El Congreso es el órgano que representa la vo-
luntad del pueblo y por eso regula el ejercicio de los derechos de los
habitantes.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció en ese
sentido en el caso “Ercolano c/ Lanteri de Renshaw” (348).
“… La reglamentación o limitación del ejercicio de los derechos in-
dividuales es una necesidad derivada de la convivencia social. Regla-
mentar un derecho es limitarlo, es hacerlo compatible con el derecho de
los demás dentro de la comunidad y con los intereses superiores de esta
última. La misma Constitución ha consignado limitaciones especiales
respecto de algunos derechos; pero no siendo posible prever ni estable-
cer en ella todas las condiciones a que sería menester subordinarlos
para hacerlos adaptables a la vida de relación, ha confiado al poder
legislativo la misión de reglamentar su ejercicio, poniendo al mismo
tiempo un límite a esa facultad reguladora (artículos 14 y 28)…” .
b) Principio de razonabilidad.
La facultad de reglamentación del Congreso encuentra su límite
en el principio de razonabilidad consagrado en el artículo 28 de la
Constitución Nacional:
“Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores
artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su
ejercicio”.
(348) CSJN en autos Fallos 136:170.

Si bien la reglamentación es necesaria para hacer compatibles los

derechos de todos los miembros de la comunidad, la Constitución
prohíbe la alteración del derecho en cuestión por vía de su regla-
mentación. Alterar significa privar al derecho de su sustancia pues
ello equivale a su supresión.
En consecuencia, la Constitución sólo permite una reglamenta-
ción “razonable” que, jurídicamente, es lo que se opone a arbitrario
o discrecional.
De esa exigencia de razonabilidad se desprende la necesidad de
que exista una proporción adecuada entre el fin perseguido por la
norma y el medio utilizado para lograrlo.
Ejemplos:
a) Para reglamentar el derecho a la protesta, con el fin de mantener
el orden y seguridad de las personas, se sanciona una ley que exige un
aviso previo a las autoridades. En este caso, la exigencia de aviso pre-
vio constituye una reglamentación del derecho citado y se manifiesta
razonable. El medio elegido, requerir aviso previo, es adecuado para
lograr el fin, permitir la protesta de manifestaciones o reclamos labora-
les, haciendo compatible que el derecho a protestar de un ciudadano
termine donde comienza el derecho del otro a circular por la vía pú-
blica. No hay supresión del derecho a la protesta sino una regulación
adecuada del mismo para ordenarla y no perjudicar a terceros.
b) Para reglamentar el derecho al ambiente sano, se sanciona una
ley que permite a los vehículos circular solamente los días martes
y jueves de la semana. Este es un ejemplo de norma irrazonable ya
que hay un relación desproporcionada entre el medio elegido, pro-
hibir la circulación vehicular cinco días de la semana, con la fina-
lidad perseguida de mejorar el estado de polución ambiental. La
reglamentación es abusiva frente al derecho de circulación ya que
lo conculca excesivamente.
3. El Poder de Policía
Este término se utiliza actualmente para referirnos a la facultad
del Estado de limitar y restringir los derechos individuales por vía
reglamentaria. El término ha generado confusiones con la institu-
ción policial en sí por la etimología del término (“poder de policía”
y “policía”).

El origen del término se remonta al vocablo “policía” que desig-

naba desde la Antigüedad a las actividades del Estado. Provenía del
término griego “polis” y hacía referencia a la actividad pública que
se realizaba en las ciudades-estado (349).
Con el tiempo fue evolucionando hasta su actual significado. En
nuestra historia constitucional, distinguimos dos etapas en el al-
cance del poder de policía:
a) Poder de policía restringido (período 1853/1922)
En esta época, sólo se permitía la intervención del Estado limitan-
do derechos individuales con el fin de preservar tres valores funda-
mentales: seguridad, salubridad y moralidad.
Esta concepción respondía al modelo de Estado liberal que no te-
nía injerencias en la Economía y se abocaba a tareas como la diplo-
macia, la seguridad, la policía, etc..
b) Poder de policía amplio (desde 1922 hasta la actualidad)
Surgió como consecuencia de la necesidad de intervención del
Estado en la Economía, correspondiente a una nueva concepción
de Estado, el Estado benefactor.
Se amplió la facultad de regular los derechos individuales no sólo
a ámbitos como la seguridad, salubridad y moralidad, sino también
con el de preservar el bienestar general, el medio ambiente, la de-
fensa de la competencia, la defensa del consumidor y usuario de
bienes y servicios, etc.
4. Relatividad de los Derechos
Los derechos no son absolutos, están limitados por las leyes que
reglamentan su ejercicio. Por eso decimos que son relativos si-
guiendo la doctrina de la Corte Suprema en el caso “Ercolano” toda
vez que sostuvo que :
“... Ni el derecho de usar y disponer de la propiedad, ni ningún otro
derecho reconocido por la Constitución, reviste el carácter de absolu-
to. Un derecho ilimitado sería una concepción antisocial …” (350).
(349) A. Gordillo, El Poder de Policía “La defensa del usuario y del administrado, extraído
de sitio web http://www.gordillo.com/Pdf/2-8/Capitulos/V.pdf
(350) Fallos 136:170.

Ni siquiera derechos como la vida o la libertad tienen carácter

absoluto ya que pueden ser confrontados con el derecho a la vida
o a la libertad de otra persona. Como ejemplo, citamos el caso de
colisión que existe respecto del aborto, en el que se encuentran en
pugna el derecho a la vida del ser en gestación con el derecho a la
autonomía del cuerpo de la madre.
5. La Figura del Abuso de Derecho
Relacionada con el concepto de relatividad, se encuentra la fi-
gura del “abuso de derecho” que se configura cuando el titular de
un derecho ejerce una facultad que posee legalmente pero de una
manera que resulta contraria a la buena fe, a la moral, a las buenas
costumbres o contraría los fines de la norma que lo concedió. Es un
ejercicio anormal del mismo.
Se encuentra regulado por el artículo 1071 del Código Civil:
”El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una
obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley
no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al
que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al
que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las bue-
nas costumbres”.
¿Podemos abusar de un derecho? ¿Podemos ser responsabiliza-
dos por ejercer un derecho propio?
Estas preguntas fueron respondidas afirmativamente por la juris-
prudencia francesa de finales del siglo XIX que dio lugar a la figura
que actualmente rige en nuestra legislación.
El fundamento es el mismo que fuera enunciado por la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación según el cuál los derechos no pueden
ser ejercidos de forma antisocial. Es lícito ejercer un derecho pero
no abusar de él como lo sintetiza el siguiente aforismo “El derecho
cesa donde el abuso comienza” (351).
En nuestra legislación es indispensable que se configuren los si-
guientes requisitos:
(351) “L’abus de droit et le trouble de voisinage”, traducción en castellano “El abuso de derecho
y el conflicto de vecindad”, tomado del sitio web www.tomamico.com

1) Ejercicio regular de un derecho.

2) Daño derivado de ese ejercicio.
3) Ejercicio anormal o irrazonable del derecho (ya sea contrario a
la buena fe, a la moral, a las buenas costumbres o al fin que la nor-
ma tuvo en miras al reconocerlo)
Ejemplos:
a) Una de las primeras sentencias sobre abuso de derecho tuvo
lugar en Francia. El Tribunal de Colmar condenó al propietario de
un fundo a demoler una chimenea de adorno que había sido cons-
truida con el único fin de perjudicar con su elevación a la casa del
vecino. El propietario tenía derecho a construir su chimenea pero
no perjudicando al vecino.
b) Trabajadores que realizan una huelga sin motivo justificado.
El derecho de huelga es legítimo pero debe tener como finalidad la
defensa de los derechos de los trabajadores. El derecho de huelga
está amparado dentro de marcos legales.
En ambos casos los titulares ejercen derechos que poseen pero de
una manera abusiva.
6. Colisión de Derechos
Se configura una colisión de derechos cuando dos normas consti-
tucionales generan un contenido incompatible entre sí.
Estudiaremos algunos casos a partir del ejercicio concurrente de
diversos derechos constitucionales en situaciones concretas y sus
posibles formas de solución.
a) El caso de los Testigos de Jehová (derechos a la vida versus la
libertad de culto)
Los Testigos de Jehová son una organización religiosa que recha-
za transfusiones de sangre, basados en su dogma religioso que con-
sidera que la Biblia no las acepta.
¿Qué pasa cuando un Testigo de Jehová padece una enfermedad
y requiere una transfusión de sangre imprescindible?
En estos casos se contraponen derechos en conflicto. Por un lado,
la libertad religiosa y la objeción de conciencia que permiten abs-

tenerse de recibir una transfusión, regulada en el artículo 14 de la

Constitución Nacional sobre profesión libre del culto y el artículo 19
que permite hacer todo lo que la ley no manda.
Por otro lado, están el derecho a la vida y a la salud, ambos pro-
tegidos constitucionalmente (artículos 33 y 42 de la Constitución
Nacional).
Frente a este conflicto de derechos ¿Tiene el “valor vida” jerar-
quía superior que la libertad religiosa?
¿Qué derecho debe prevalecer? Los tribunales han analizado dis-
tintos casos y actualmente existe consenso en la solución a dar a
este conflicto de derechos. Cuando se trata de Testigos de Jehová
adultos, con plena capacidad para elegir y priorizar, prevalece el
derecho a la libertad religiosa y voluntad del paciente. Si no desean
recibir una transfusión se encuentran dentro de su esfera de liber-
tad y debe ser respetada (352).
Los casos más difíciles de resolver han tenido lugar cuando la en-
fermedad es padecida por un menor, sin capacidad para discernir y
son los padres, en ejercicio de la patria potestad, quiénes se oponen
a que el menor reciba una transfusión de sangre que podría salvarle
la vida.
Para los jueces, en estos casos, el valor vida está por encima de la
libertad religiosa de los padres.
b) Caso “Almada, Hugo c/ Copetro S. A y otro. s/ Daños y Perjui-
cios” (derechos a un ambiente sano versus a ejercer una industria
lícita) (353).
En este caso, vecinos de la localidad de Ensenada de la Provincia
de Buenos Aires, iniciaron demanda por daño ambiental contra la
empresa Copetro S.A. Invocaron su derecho a un ambiente sano y
a la salud (arts. 41 y 42 de la Constitución Nacional) afectados por
la actividad contaminante de la planta industrial de calcinación de
petróleo de la empresa.
(352) Ver, entre otros, caso “Bahamondez”, Fallos: 316:479.

(353) SCJBA, “Almada, Hugo c/ Copetro S. A y otro. s/ Daños y Perjuicios” 18 de agosto de
1998. LLBA 1998, 1314.

Ésta se defendió invocando que cumplía las medidas de control

de contaminación y encontrarse radicada en un polo petroquímico
autorizado.
Los jueces de las primeras instancias hicieron lugar a la demanda
y condenaron a la empresa a abonar los daños y perjuicios causa-
dos a los vecinos y a cesar en la emisión de gases contaminantes
bajo apercibimiento de cerrar la planta.
La empresa se consideró agraviada e interpuso recurso ante la Su-
prema Corte de Justicia de Buenos Aires invocando la violación a
su derecho constitucional de ejercer industria lícita y de propiedad
(arts 14 y 17). Consideró que la sentencia implicaba directamente
negarle el derecho a explotar su establecimiento.
Para la empresa, esta restricción era irrazonable porque conducía
a negar el derecho constitucional a ejercer su comercio.
La Corte provincial rechazó los argumentos de la empresa de-
mandada argumentando que no se había vulnerado el derecho a
ejercer industria lícita ni la garantía de inviolabilidad de la propie-
dad, pues la sentencia determinó que se le permitía a la empresa
seguir operando en la medida que ajustara su accionar a un plan
que asegurara la eliminación de la contaminación o al menos que
la redujera a mínimos tolerables para evitar perjuicios.
Vemos aquí nuevamente la armonización de los derechos indi-
viduales en un caso de colisión de derechos. El ejercicio de indus-
tria, derecho legítimo, debe ser ejercido de tal forma que no dañe el
derecho de otros a un ambiente sano y a la salud. La solución pasó
por obligar a la empresa a realizar un plan para eliminar de la con-
taminación. Sólo si no se ajustaba a dicho plan se cerraría la planta.
La solución fue razonable.
c) “Ercolano Agustín c/Lanteri Julieta de Renshaw s/ consignación
de alquileres” (derechos a usar y disponer de la propiedad versus
bienestar general de la población) (354).
En este caso, con motivo de una crisis habitacional que aqueja-
ba a nuestro país, el gobierno del Presidente Irigoyen sancionó una
(354) CSJN en autos “Ercolano c. Lanteri de Renshaw Julieta s/ consignación de alquileres”,

28 de Abril de 1922. Fallos 136:170.

Ley que reglamentó el precio de los alquileres, prohibiendo su au-

mento. La finalidad era terminar con la especulación y los elevados
precios en los alquileres.
La locadora no quiso recibir el alquiler congelado y el locatario
recurrió a los tribunales para que se lo aceptara.
En primer lugar, la Corte Suprema analizó si el límite impuesto al
alquiler de una propiedad era compatible con el derecho de usar y
disponer de la propiedad del locador, consagrado por el artículo 14
de la Constitución Nacional.
En segundo lugar, analizó si la limitación importaba una priva-
ción del derecho de propiedad reconocido por el artículo 17 de la
norma fundamental.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación consideró que existían
dos causas que legitimaban la intervención del Estado en el con-
trato de alquiler: interés público intenso y monopolio del mercado
habitacional.
En ese sentido, el Alto Tribunal determinó la necesidad de armo-
nizar los derechos individuales de ambas partes en conflicto, en los
siguientes términos:
“… La concurrencia de los dos elementos, interés público intenso y
monopolio, plantea un conflicto entre el derecho del particular que
pretende usar libremente de su propiedad y el interés de evitar los
graves males que podría acarrear a la sociedad el abuso de esa li-
bertad. Las leyes que motivaron las recordadas decisiones, dieron al
conflicto la única solución compatible con la coexistencia armónica
de ese derecho y de ese interés: circunscribir el ejercicio del primero
dentro de límites razonables… ”
Para la Corte era necesario congelar el precio de los alquileres
para estabilizar la economía y la salud de la población misma y
consideró que la ley era constitucional porque tenía como objetivo
evitar que el uso legítimo de la propiedad se convirtiera en abuso
por existir una situación de monopolio en el mercado habitacional
Si esta circunstancia hubiera sido permanente en el tiempo, no
habría sido razonable. Solo la temporalidad de la medida en base
a circunstancias excepcionales y de emergencia justificaron su le-
gitimidad.

Otro de los argumentos centrales del fallo es que el medio elegido

apareció como razonable para lograr el fin, conjurar la crisis habi-
tacional. Por otra parte, el tribunal consideró que el precio a valor
congelado no resultaba violatorio del derecho de propiedad.
Vemos bien en este caso la búsqueda de una solución para armo-
nizar derechos constitucionales como el individual de propiedad
frente a otro también importante como el del bienestar general de
la población.
d) El caso “Ponzetti de Balbín c/ Editorial Atlántida s/ daños y
perjuicios” (Derechos a la libertad de expresión versus a la intimi-
dad) (355).
En 1981 la revista Gente publicó una foto en la tapa de Ricardo
Balbín internado en la sala de terapia intensiva de un Hospital.
La familia de este hombre público se sintió mortificada e inició
demanda de daños y perjuicios contra la editorial invocando la vio-
lación del derecho a la intimidad y al honor (art. 19 de la Constitu-
ción Nacional ).
La editorial se defendió sosteniendo su derecho constitucional a
la libertad de expresión y a informar sobre un tema de interés gene-
ral, por tratarse de un personaje público (art. 14 de la Constitución
Nacional).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo que resolver cuá-
les eran los límites del derecho a la información frente al de privaci-
dad, haciéndolo en los siguientes términos:
“… la publicación de la fotografía del doctor Ricardo Balbín efec-
tuada por la revista “Gente y la actualidad” excede el límite legítimo
y regular del derecho a la información, toda vez que la fotografía fue
tomada subrepticiamente la víspera de su muerte en la sala de te-
rapia intensiva del sanatorio en que se encontraba internado. Esa
fotografía, lejos de atraer el interés del público, provocó sentimiento
de rechazo y de ofensa a la sensibilidad de toda persona normal. En
consecuencia, la presencia no autorizada ni consentida de un fotó-
grafo en una situación límite de carácter privado que furtivamente
(355) CSJN en autos “Ponzetti de Balbín, Indala c/ Editorial Atlántida SA s/ Recurso Extra-
ordinario”, 11 de diciembre de 1984. Fallos 306: 1892.

toma una fotografía con la finalidad de ser nota de tapa en la revista

“Gente y la actualidad” no admite justificación y su publicación con-
figura una violación del derecho a la intimidad”.
La Corte destacó que en el caso de personas públicas, el derecho
a informar comprende todo lo relativo a su actividad y tarea pú-
blica. En lo demás, poseen también un grado de intimidad que no
puede ser transgredido.
Actualmente, rige el criterio de que las personas conocidas tienen
un grado menor de intimidad que las comunes. El límite a respetar
es el honor, la imagen y la vida privada.

CAPITULO IV
La Libertad como Derecho
1. La libertad
a) La libertad. Concepto
Para los romanos, la libertad era la facultad de hacer lo que el de-
recho permitía. Esta concepción de la libertad, puede considerarse
vigente.
En la actualidad, desde una óptica jurídico-constitucional, el filó-
sofo moderno John Rawls define a la libertad como “… una deter-
minada estructura de instituciones, un sistema de reglas públi-
cas que definen derechos y deberes.” (356)
Desde esa definición, el autor considera que “… colocadas en
ese ámbito, las personas se encuentran en libertad de hacer algo
cuando están libres de ciertas restricciones para hacerlo o no
hacerlo y cuando su hacerlo o no, está protegido frente a la inter-
ferencia de otras personas.” (357)
Por ejemplo, en un sistema en el que exista la libertad de con-
ciencia, los individuos serán libres de ejercer este derecho cuando
puedan promover sus intereses morales, religiosos o filosóficos sin
restricciones y los terceros tengan la obligación de no interferir.
Por el contrario, no existirá libertad de conciencia si se los obliga a
participar de una forma religiosa determinada o si terceros impiden
la participación en la forma religiosa elegida.
Para el autor, la libertad incluye una estructura de derechos y deberes.
En ese sentido, la filosofía nos enseña que la libertad comprende
dos facetas: la libertad positiva y la negativa.
(356) John Rawls, “Teoría de la Justicia”, Fondo de Cultura Económica, pág. 235.
(357) John Rawls, “Teoría de la Justicia”, Fondo de Cultura Económica, pág. 235.

La libertad en sentido positivo permite la libertad de acción, es

decir, que los individuos puedan hacer algo o no hacerlo.
La libertad en sentido negativo impide que el Estado o los terce-
ros obstaculicen con su accionar ese hacer.
b) Regulación constitucional
Nuestro sistema de reglas públicas que definen derechos y debe-
res se encuentra plasmado en la Constitución Nacional.
En ella, la libertad como derecho se encuentra regulada por los
artículos 14, 17 y 19 de la misma. Estos tres artículos funcionan de
manera sistémica. En esa línea, para la profesora María Angélica
Gelli, “… el art. 14, junto con el 19, constituyen la piedra angu-
lar del sistema liberal adoptado por la Constitución histórica de
1853/60 y son la expresión y consagración normativa del respeto
a la libertad y dignidad de la persona.” (358).
Analizaremos cada uno de estos artículos en forma particular:
Artículo 14: “Todos los habitantes de la Nación gozan de los
siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su
ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de
navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar,
permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publi-
car sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer
de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libre-
mente su culto; de enseñar y aprender.”
Podemos observar como en este artículo están expresadas las li-
bertades básicas, los derechos civiles fundamentales: trabajar, ejer-
cer una industria lícita o comerciar, transitar, expresar ideas, profe-
sar un culto, enseñar y aprender, etc.
Es la libertad en sentido positivo. Los individuos en nuestra Na-
ción pueden elegir trabajar o no trabajar, comerciar o no comerciar,
profesar la religión católica, o la protestante o la judía, o la musul-
mana o la que más se corresponda con sus creencias.
(358) María Angélica Gelli, “Constitución de la Nación Argentina”, Comentada y concordada,

Ed. La Ley, 4ta edición ampliada y actualizada, Tomo 1, pág. 83.

Este artículo establece la prerrogativa de hacer o no hacer, que es

lo que caracteriza el concepto de libertad.
Por otra parte, no hay restricciones para el ejercicio de estos dere-
chos salvo los límites que resulten razonables, que sean estableci-
dos por ley y que resulten necesarios para lograr la necesaria armo-
nización entre ellos (359).
Artículo 17 “ Ningún servicio personal es exigible, sino en vir-
tud de ley o de sentencia fundada en ley.”
Este artículo prohíbe el trabajo forzoso u obligatorio. En tal sentido,
observamos que el concepto de libertad impide que se les imponga
a los sujetos hacer algo o dirigir su accionar, ya que ello se opone al
concepto de libertad desarrollado por el constitucionalismo.
Artículo 19: “Las acciones privadas de los hombres que de nin-
gún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen
a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la auto-
ridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será
obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que
ella no prohíbe”.
La cláusula establece el límite a la libertad de acción de los indi-
viduos en nuestro sistema. Este es el que está determinado por:
a) el orden público
b) la moral pública
c) el perjuicio a terceros
d) las leyes
Si el accionar de la persona no interfiere con a), b), c) o d), esta-
mos en presencia de un espacio de autonomía de la libertad que no
puede ser invadido por el Estado. La Corte Suprema de Justicia de la
Nación lo ha definido en el caso “Bahamondez” (360):
“El artículo 19 de la Ley Fundamental otorga al individuo un
ámbito de libertad en el cuál éste puede adoptar libremente las
(359) Ver Unidad III.

(360) Daniel A. Sabsay, Tratado Jurisprudencial y Doctrinario, Tomo 1, pag. 276, Ed. La
Ley, (Fallos 316:479)

decisiones fundamentales acerca de su persona, sin interferen-

cia alguna por parte del Estado o de los particulares, en tanto
dichas decisiones no violen derechos de terceros (disidencia de
los Dres. Belluscio y Petracchi)” .
Además de estar consagrada en la Constitución, la libertad tam-
bién está garantizada por el artículo 7 del Pacto de San José de Cos-
ta Rica (Convención Americana de Derechos Humanos):
“ Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal.
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad perso-
nales.
2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las cau-
sas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones
Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a
ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbi-
trarios.
4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las ra-
zones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos
formulados contra ella.
5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora,
ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer
funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un pla-
zo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe
el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que
aseguren su comparecencia en el juicio.
6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante
un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora,
sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el
arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas le-
yes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada
de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competen-
te a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho
recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán in-
terponerse por sí o por otra persona.

7. Nadie será detenido por deudas. “Este principio no limita los

mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumpli-
mientos de deberes alimentarios.”
2. Abolición de la Esclavitud
a) Esclavismo y esclavitud, síntesis histórica
Desde el punto de vista del derecho, la esclavitud es una institu-
ción que coloca al hombre en situación de cosa, en cuanto le niega
personalidad jurídica y lo considera susceptible de apropiación
La Guerra de Secesión en los Estados Unidos de América (1861-
1865) se generó en torno a la subsistencia o no de la esclavitud, la
Unión (estados del norte) de economía industrial y abolicionista
enfrentó a la Confederación (7 estados del sur) agrario y esclavista,
para impedirle su secesión de la Unión que se fundaba en que ésta
consideraba incompatible su economía con la liberación de los es-
clavos.
No debe confundirse ese esclavismo, fundamento de producción
esclavista, con esclavitud.
La esclavitud se manifestó desde épocas tempranas en la historia
humana, como práctica común de ciertas sociedades o estados, por
la que un ser humano era propiedad de otro ser humano a quien
no le permitía disponer de su persona y bienes, inclusive sus hi-
jos. Pero esa servidumbre, cuyos primeros antecedentes escritos
los encontramos en las civilizaciones sumeria (3500 a.C.) y egipcia,
fue el resultado de las conquistas y convertía al vencido en esclavo
personal para una prestación esencialmente doméstica al servicio
del vencedor.
No existía estricta definición legal de esa propiedad, no forma-
ba parte de un sistema económico productivo integral y se daba al
margen de la principal mano de obra no esclava, la de sus agricul-
turas. No se hacían distinciones por el color de la piel.
El esclavismo fue en cambio componente esencial para las socie-
dades griega y romana de la Antigüedad.
Las ciudades estado griegas (siglo V a.C.) fueron las primeras en
sistematizar productivamente la esclavitud y darle una extensión
mayoritaria sobre otras manos de obra. No era excluyente, sino que

los trabajadores libres coexistieron con los esclavos; pero el modo

de producción predominante, permite considerar que la civiliza-
ción griega fue esclavista.
Según Aristóteles el empleo de esclavos era indispensable para
que los hombres libres pudieran dedicar su tiempo a la política y el
buen gobernar; a lo largo de la historia aparecerán otros pensado-
res que también justicaron el esclavismo.
En Roma, sobre todo a partir del siglo III a.C., en que enfrentó
grandes guerras, también se consolidó un esclavismo sistémico, ya
que el gigantesco esfuerzo militar que desarrollaron sólo fue posi-
ble porque la economía civil pudo funcionar gracias al trabajo de
los esclavos, que liberaba las correspondientes reservas de mano
de obra para los ejércitos de la República. A su vez las guerras victo-
riosas proporcionaban más cautivos esclavos para enviar a Italia.
En pleno auge del Imperio Romano los esclavos eran estimados
en 135.000.000, sobre un total de 20.000.000 de hombres libres.
Hubo varias revueltas de los esclavos, de las cuales la mayor y
duradera ocurrió al fin de la era republicana (70 a.C.) liderada por
Espartaco, una figura emblemática de la lucha contra la esclavi-
tud pese a que finalmente fue abatido luego de liderar unos 70.000
hombres durante dos años de rebelión.
Cuando la Roma imperial consolida su expansión (siglo II d.C.)
remite el esclavismo por la imposibilidad de controlar tantos escla-
vos y serle ya innecesarios.
En realidad, la esclavitud en Europa irá desapareciendo en los si-
glos siguientes en beneficio de una transición hacia el régimen que
caracterizó a la Edad Media, el feudalismo.
Efectivamente, a partir del siglo IX, la realeza en Europa perdió
todo el poder efectivo para controlar sus territorios, por lo que im-
plementó pactos de vasallaje con los grandes señores dando lugar
a la aparición del feudalismo, organización social, política y econó-
mica basada en el feudo.
El feudalismo fue una estructura social descentralizada, en las
que las facultades de gobierno eran ejercidas por señores particu-
lares sobre personas que dependían de ellas económicamente. Fue

un sistema de señorío y vasallaje en el que la potestad de gober-

nar era concebida como un derecho de propiedad perteneciente a
quien era dueño de un feudo.
La relación entre el señor y sus vasallos era contractual e implica-
ba obligaciones recíprocas; a cambio de protección y ayuda econó-
mica los vasallos estaban obligados a obedecer al señor, a servirle
fielmente y a compensarlo con tributos e impuestos por los servi-
cios que les prestaba. Este era un armazón social reconocido legal-
mente, con tanta aceptación como hoy tiene la democracia entre
nosotros porque el vínculo entre señores y vasallos se basaba en el
honor y la lealtad mutuas.
De modo que puede decirse que la evolución del esclavismo al
feudalismo significó un paso hacia algo mejor, prueba de lo cual fue
que no se verificaron casi revueltas por opresión.
Desde el año 1000 en adelante la esclavitud como institución des-
apareció prácticamente de Europa occidental, pero sería nueva-
mente aplicada en los dominios coloniales.
Contemporáneamente a lo que sucedía en occidente, el mundo
árabe (siglo VII) no fue una excepción como traficante de esclavos,
calculándose que mercaderes de ese origen esclavizaron para la
venta unos 15 millones de negros africanos hasta la abolición de la
esclavitud en el siglo XIX.
En la América precolombina también existió la esclavitud entre
los pueblos originarios de Méjico y del imperio Inca, que se impo-
nía a los vencidos.
Con el descubrimiento, para cumplir el fin primordial de la con-
quista que era la evangelización, se creó una institución llamada
encomienda, por la cual se entregaba bajo el designio del encomen-
dero un cierto número de indios para asegurar su adoctrinamiento
en la fe. Esto, que en un principio tuvo una sana intención, derivó
pronto en una forma de explotación de los indios.
Los dominicos al llegar denuncian (1510) esta arraigada costum-
bre por ser contraria a los principios de humanidad y al derecho na-
tural, trasladando el problema a España para su análisis. Finalmen-
te las Leyes de Burgos de 1512 mantuvieron la encomienda pero
legislaron detalladamente la institución, estableciendo entre otras

cosas, que los indios eran libres aunque se los podía hacer trabajar
con la entrega de alguna paga.
Esas leyes fueron letra muerta que nunca pasaron de ser la vo-
luntad teórica de la Corona y los repartos de indios para servicios
personales se mantuvieron durante todo el período colonial.
No obstante, la condición ilegal de esa situación y sobre todo la
denodada prédica y oposición de algunos religiosos como Barto-
lomé de las Casas (1484-1566), más otros factores de índole prác-
tica, fundamentalmente, la naturaleza del indio no preparada para
soportar los sistemas de trabajo esclavistas, impulsaron en el siglo
XVI la importación de negros africanos esclavos para dinamizar la
economía incipiente.
La cifra total de llegados a América alcanzaría los 15 millones y a
diferencia del indio que tuvo leyes protectoras, nada amparaba al
esclavo negro que era sometido a azotes, horca y cepo por mínimas
transgresiones.
La ley prohibía abrir proceso para el castigo de sus motines por
que ante esos casos se consideraba más expeditiva y económica la
ejecución sumaria de sus líderes, toda vez que ello, a modo de ad-
vertencia del daño, error o perjuicio, permitía aumentar la discipli-
na sobre el resto.
Durante más de doscientos años fue importantísima la mano de
obra negra esclava en las actividades mineras y en las plantaciones de
algodón y azúcar de las colonias inglesas, españolas y portuguesas.
b) La abolición de la esclavitud
El siglo XVIII marcó un hito en la aparición de fenómenos de re-
acción contra la esclavitud y el esclavismo. El impulso de las ideas
humanistas de la Ilustración, la Revolución Francesa de 1789 y su
posterior Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudada-
no, llevaron a la abolición de la esclavitud en Francia en 1794.
Inglaterra prohibió el comercio de esclavos en sus colonias en
1807, Portugal en 1856, los Países Bajos en 1863 y España declaró li-
bres a todos los nacidos de esclava en 1868. En 1878 prácticamente
ningún país europeo mantenía esclavos en la metrópolis ni en las
colonias.

Los procesos de independencia de Hispanoamérica también

condujeron a hechos similares. Haití fue el primer país que, alenta-
do por lo que ocurría en el territorio metropolitano francés, abolió
la esclavitud en 1803. México emancipó a sus esclavos en 1813, Ve-
nezuela y Colombia en 1821, Centroamérica en 1823-24, Ecuador
1852, Paraguay (1869) y Brasil (1888).
La Sociedad de Naciones creada en 1919 para reorganizar la paz
al fin de la Primera Guerra mundial, promovió la Convención sobre
la Esclavitud firmada en 1926, así se terminó oficialmente con la
esclavitud y un procedimiento internacional fue creado para la per-
secución de quienes la practicasen.
La Naciones Unidas, continuación de aquella Sociedad, mantie-
ne hoy los mismos principios y compromisos.
En nuestro país en 1812 se prohibió el ingreso de esclavos y en
1813 la Asamblea Constituyente declaró solemnemente la libertad
de vientres —por la cual nacían libres los hijos de esclava— asegu-
rando además dispositivamente la libertad de los esclavos que en-
traran a nuestro territorio.
Esto generó protestas de Brasil que llevaron a modificar la decla-
ración en el sentido de exceptuar de tal libertad a los esclavos que
escaparan e ingresaran a nuestro país así como a los que entraran
con sus propietarios.
Los proyectos de Constitución que se elaboraron posteriormente
mantuvieron el rechazo a las prácticas esclavistas.
En 1853 la Constitución de la Confederación Argentina abolió de-
finitivamente la esclavitud en los siguientes términos que se man-
tienen en vigencia:
Artículo 15: “En la Confederación Argentina no hay esclavos; los
pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta Constitu-
ción, y una ley especial reglará las indemnizaciones a que de lugar
esta declaración. Todo contrato de compra y venta de personas es un
crimen de que serán responsables los que lo celebrasen, y el escribano
o funcionario que lo autorice.”
Al incorporarse en 1860 el Estado de Buenos Aires se agregó el pá-
rrafo “Y los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan
libres por el solo hecho de pisar el territorio de la República.”

La reforma de 1994 no modificó este artículo, en línea con los ob-

jetivos del Preámbulo de afianzar la justicia y asegurar los benefi-
cios de la libertad.
Un detalle paradójico de este artículo 15 constituye su disposición
de que una ley dispondría las indemnizaciones a que diera lugar la
declaración de libertad de los esclavos existentes en 1853. Efectiva-
mente, tal párrafo es incongruente con el sistema de valores de la
Constitución, porque si se disponen indemnizaciones se está reco-
nociendo algún grado de legitimidad a aquella práctica aberrante.
Por último, un episodio de nuestra historia que marca el precoz
arraigo del antiesclavismo en los gobiernos patrios: en 1815 el Direc-
tor Supremo Álvarez Thomas le otorgó al marino de origen francés
enrolado en la causa de nuestra independencia Hipólito Bouchard,
patente de corso, es decir derecho legal de atacar barcos de países
enemigos. Al mando de la nave “La Argentina” inicia un periplo por
tierras lejanas con ese fin y en proximidades de Madagascar ejerce
el derecho de visita, inspeccionando cuatro barcos mercantes -tres
ingleses, uno francés— y al comprobar que se trataba de barcos ne-
greros liberó a los esclavos.
La acción contra los traficantes se basó en la posición de las Pro-
vincias Unidas del Río de la Plata frente a la esclavitud fijada por la
Asamblea del Año XIII y es un hecho de singular valentía y toma de
posición por la libertad, para un pueblo cuya propia independencia
aún era precaria.
Actualmente rige, además de la normativa constitucional, la pro-
hibición de esclavitud y servidumbre dispuestas por el artículo 6
del Pacto de San José de Costa Rica, que tiene jerarquía constitu-
cional (art. 75, inc.22 CN):
“ Artículo 6. Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre
1. Nadie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre, y tanto
éstas, como la trata de esclavos y la trata de mujeres están prohibidas
en todas sus formas.
2. Nadie debe ser constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obli-
gatorio. En los países donde ciertos delitos tengan señalada pena
privativa de la libertad acompañada de trabajos forzosos, esta dis-
posición no podrá ser interpretada en el sentido de que prohíbe el

cumplimiento de dicha pena impuesta por juez o tribunal competen-

te. El trabajo forzoso no debe afectar a la dignidad ni a la capacidad
física e intelectual del recluido.
3. No constituyen trabajo forzoso u obligatorio, para los efectos de
este artículo:
a. los trabajos o servicios que se exijan normalmente de una per-
sona recluida en cumplimiento de una sentencia o resolución formal
dictada por la autoridad judicial competente. Tales trabajos o servi-
cios deberán realizarse bajo la vigilancia y control de las autoridades
públicas, y los individuos que los efectúen no serán puestos a dispo-
sición de particulares, compañías o personas jurídicas de carácter
privado;
b. el servicio militar y, en los países donde se admite exención por
razones de conciencia, el servicio nacional que la ley establezca en
lugar de aquél;
c. el servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que amena-
ce la existencia o el bienestar de la comunidad, y
d. el trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cívicas
normales.
3. Libertad de circulación y residencia
Esta libertad se encuentra consagrada en el artículo 14 de la Cons-
titución Nacional de la siguiente manera:
“Todos los habitantes gozan de los siguientes derechos confor-
me a las leyes que reglamenten su ejercicio, a saber: …de entrar,
permanecer, transitar y salir del territorio Argentino…”
Asimismo, se encuentra prevista de manera más detallada, en el
artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
el que también tiene jerarquía constitucional:
“1) Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Es-
tado tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libre-
mente en él su residencia.
2) Toda persona tendrá derecho a salir libremente de cualquier
país, incluso del propio.

3) Los derechos antes mencionados no podrán ser objeto de res-

tricciones salvo cuando éstas se hallen previstas en la ley, sean ne-
cesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la
salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y
sean compatibles con los demás derechos reconocidos en el presente
Pacto.
4) Nadie podrá ser arbitrariamente privado del derecho a entrar
en su propio país.”
Comprende los siguientes aspectos:
(a) libertad de tránsito, movimiento y locomoción dentro del país.
(b) libertad en la entrada y salida del país.
(c) libertad de residencia, esto es, la de fijar domicilio en el país
La libertad de circulación y residencia está consagrada por la
Constitución Nacional para todos los “habitantes”.
Los habitantes son nacionales y extranjeros que residan legalmen-
te en el país, con intención de permanecer en él.
El Pacto, antes citado, amplió el derecho a la libertad de circula-
ción y residencia a una categoría mas amplia: “Toda persona que se
halle legalmente en el territorio …”, esto permite incluir no solo a
los habitantes sino también a los turistas, personas que viajan por
negocios, etc..
El pasaporte forma parte del derecho de entrar, permanecer, tran-
sitar y salir del territorio. Así lo ha dicho la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nación en el caso “Olmos, Alejandro c/ Gobierno Nacio-
nal— Ministerio del Interior” (361):
“El derecho de todo ciudadano argentino a recibir un pasa-
porte de las autoridades de la Nación —con observancia de las
regulaciones razonables que se establezcan— es parte esencial
del derecho a entrar, permanecer, transitar y salir del suelo ar-
gentino que consagra el art 14 de la Constitución… ”.
(361) Daniel A. Sabsay, “Tratado Jurisprudencial y Doctrinario”, Tomo 1, pag. 194, Ed. La
Ley. CSJN en autos “Olmos, Alejandro c/ Gobierno Nacional— Ministerio del Interior” del 20
de agosto de 1985

4. La seguridad personal
El artículo 18 de la Constitución Nacional consagra el derecho a
la seguridad personal. Este derecho se nutre de un conjunto de ga-
rantías que tienen la finalidad de proteger a la persona en estado de
detención o garantizarle el debido proceso. Es un complemento del
derecho a la libertad personal e impone límites precisos al Estado.
La manda constitucional referida dice que:
“Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio pre-
vio fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por
comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley
antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar
contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de
autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la per-
sona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la
correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley deter-
minará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su
allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena
de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azo-
tes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad
y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a
pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que
aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice”.
La primera parte del artículo consagra las garantías del debido
proceso legal:
a) Principio de legalidad: nadie puede ser penado sin un juicio
anterior que lo condene. Por su parte, ese juicio debe estar basado
en una ley que defina los delitos y la sanción con fecha anterior al
hecho que motivó el juicio. La ley que establece el delito y la pena
sólo puede ser dictada por el Congreso sin excepción. Es el princi-
pio de reserva legal en materia penal. Como lo he destacado, desde
el caso “Mouviel Raul y otros” (Fallos 237:636) la Corte ha ratificado
el principio de que las penalidades deben estar fundadas en una ley
en sentido formal, ya que “… el legislador no puede simplemente de-
legar en el Poder Ejecutivo o en reparticiones administrativas la total
configuración de los delitos ni la libre elección de las penas…”. (362).
(362) CSJN en autos “Mouviel Raul y otros”, 17 de mayo de 1957.

b) Ningún habitante será juzgado por comisiones especiales o

sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la
causa: es la denominada garantía del juez natural que impide que
un habitante sea juzgado por un tribunal creado ex profeso para
juzgarlo. El tribunal debe existir con anterioridad al hecho que mo-
tiva el juicio. La finalidad es garantizar la imparcialidad de los jue-
ces en el dictado de una sentencia justa.
c) Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo: es el
derecho del acusado de un delito a mantener silencio en relación
a los hechos por los cuáles se lo acusa. Forma parte del principio
de inocencia. En nuestro sistema es al Estado a quién incumbe de-
mostrar la culpabilidad. Toda persona es inocente hasta que se de-
muestre lo contrario.
d) Nadie puede ser arrestado sin orden judicial. Ello significa
que debe existir una orden por escrito firmada por un juez en auto
fundado para privar a una persona de su libertad. No basta la firma
de otra autoridad ya sea policial o política.
e) La defensa en juicio es inviolable: es la garantía de un juicio
justo en el marco del debido proceso legal. Se impone un procedi-
miento en el que la persona tenga la efectiva posibilidad de defen-
derse de las acusaciones formuladas, incluyendo la posibilidad de
ser escuchado, formular sus descargos y ofrecer la prueba para pro-
bar los extremos que invoca. A su vez, el acusado de un delito tiene
derecho a designar un abogado y si no lo hace el Estado a través del
Defensor Oficial tiene la obligación de proveerle una defensa.
f) Inviolabilidad del domicilio y de los papeles privados. Signi-
fica que para ingresar a un domicilio o interceptar la corresponden-
cia de una persona, se requiere necesariamente orden escrita por
auto fundado, firmado por un juez competente. La corresponden-
cia y el correo electrónico se encuentran equiparados y por lo tanto
gozan de esta garantía de inviolabilidad.
La segunda parte del artículo incluye las garantías en estado de
detención:
a) La abolición para siempre de la pena de muerte por cau-
sas políticas, toda especie de tormento y los azotes: esta garantía
elimina para siempre la existencia de pena de muerte por razones

políticas de nuestro sistema jurídico, la que no puede ser incorpo-

rada en el futuro, como asimismo a las torturas como método de
confesión o de castigo.
b) Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para segu-
ridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas: esta garan-
tía obliga al Estado a mantener las prisiones en un estado acorde a
la dignidad de las personas que queden confinadas en ellas. En este
artículo se refleja que la finalidad de la pena en nuestro sistema es
la seguridad y de ningún modo el castigo o —venganza— hacia los
detenidos.

CAPITULO v
Derecho a la Vida
1. Derecho a la Vida
a) Concepto
El derecho a la vida es el primer derecho natural. Desde los oríge-
nes de la humanidad ha sido considerado un valor fundamental por
todas las sociedades, sin distinción de religiones, razas o épocas.
Sin vida no es posible la existencia, de allí su valor preciado. Por
ello, decimos que es el presupuesto para el goce de los demás de-
rechos; no sería posible reconocer el derecho a la igualdad o a la
propiedad si primero no se lo hace con el de la vida.
El derecho a la vida se clasifica como un derecho civil y como un
derecho humano de primera generación.
b) Regulación Constitucional
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que se con-
sidera a la vida como el “… primer derecho natural de la persona
humana, preexistente a toda legislación positiva, y que resulta reco-
nocido y garantizado por la Constitución Nacional y las leyes.” (Caso
“Saguir Juan y Dib de Sagui Nélida A.”) (363).
Esto significa que el derecho a la vida es preexistente al orden ju-
rídico. La Constitución lo reconoce pero no lo crea por sus disposi-
ciones, ya que es inherente al hombre.
Si bien no está enumerado en la Constitución, la doctrina nacio-
nal considera que el derecho a la vida es una consecuencia de la
adopción de un sistema democrático de gobierno cuyo eje central
se encuentra en la persona humana y en el reconocimiento y desa-
rrollo de su dignidad.
(363) CSJN en autos “Saguir Juan y Dib de Sagui Nélida A.” del 6 de noviembre de 1980.
Fallos: 302:1284.

En esa línea de fundamentos, autores como Badeni destacan que

surge su protección de “ ... una interpretación finalista, sistemática
y dinámica de los preceptos constitucionales ... ” (364).
En ese sentido, se puede considerar subyacente en los demás de-
rechos expresamente reconocidos y, asimismo, como un derecho
implícito en los términos del artículo 33 de la norma fundamental.
Dentro de los preceptos constitucionales, nos parece importante
hacer mención al artículo 29, cuya lectura refleja el valor especial
otorgado por los constituyentes a la vida humana:
“El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional (…) facul-
tades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarle
sumisiones o supremacías por las que la vida (…) de los argentinos
queden a merced de gobiernos o persona alguna”.
Luego del otorgamiento de jerarquía constitucional a diversos
Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos con la reforma
del año 1994, la protección del derecho a la vida adquirió una di-
mensión mayor, en cuanto lo consagran expresamente.
Dice el artículo 4 del Pacto de San José de Costa Rica:
“Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho
estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la
concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”.
Es importante este artículo en cuanto establece no sólo la pro-
tección expresa del derecho a la vida sino que también agrega el
momento a partir del cuál se garantiza protección a la persona hu-
mana, ello es, desde la concepción.
A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
incluye el derecho a la vida en su artículo 6.
c) Contenido
Su protección comprende dos aspectos: uno biológico y otro psi-
cológico-moral.
Desde el primero, el término “vida” es entendido en su acepción
biológica y apunta a evitar que se atente de cualquier forma contra
(364) Gregorio. Badeni, “Reforma Constitucional e instituciones políticas”, Ed. Ad-Hoc,

Buenos Aires, 1994, págs. 317/8.

la integridad físico-corporal de una persona. Por ejemplo, atentan

contra ella el homicidio y el genocidio.
Desde el segundo aspecto, el psicológico y moral, el término “vida”
trasciende lo biológico para dimensionar la vida desde el ángulo de
su dignidad. La protección apunta a evitar que se atente de cualquier
forma contra la posibilidad de una vida digna. Se considera que una
vida indigna no es vida. Son ejemplos de atentados de este orden los
tratos crueles, las torturas, la esclavitud y la trata de blancas.
2. Derecho a la integridad física y psíquica
Este derecho protege a los individuos de daños en su cuerpo o en
su psiquis, ya sea que provengan del propio Estado o de los particu-
lares. Analizaremos sus dos aspectos:
a) Integridad física:
Refiere al derecho de conservar el propio cuerpo, protege a la per-
sona de daños contra éste. El sentido de cuerpo comprende tanto
los órganos y tejidos, como un sentido de unidad del mismo, el es-
tado de salud.
Por su íntima vinculación, la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción ha establecido que el derecho a la salud es una derivación del
derecho a la vida.
El derecho a la protección de la salud aparece mencionado en
nuestra Constitución Nacional a partir de la Reforma Constitucio-
nal del año 1994 con la incorporación del artículo 42 que lo recono-
ce como derecho de los consumidores y usuarios de bienes y ser-
vicios en la relación de consumo, también se encuentra contenido
en sendos tratados internacionales con jeraquia constitucional (ar-
tículo 75 inciso 22 CN)
El Estado tiene el deber de realizar acciones positivas para que
el derecho a la salud no se torne ilusorio (CSJN, caso “Asociación
Benghalensis”) (365).
También en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, en su artículo 20 garantiza el derecho integral a la salud.
(365) Fallos: 323:1339.

b) Integridad psíquica y moral:

Refiere a la protección de la persona contra ataques a su estabili-
dad psicológica o moral.
Comprende la prohibición contra el maltrato y los tratos crueles,
inhumanos, degradantes o torturas.
Ambas especies de integridad se encuentran consagradas en el
artículo 5 del Pacto de San José de Costa Rica:
“Artículo 5. Derecho a la Integridad Personal
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física,
psíquica y moral.
2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, in-
humanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tra-
tada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
3. La pena no puede trascender de la persona del delincuente.
4. Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo
en circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento
adecuado a su condición de personas no condenadas.
5. Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separa-
dos de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la
mayor celeridad posible, para su tratamiento.
6. Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esen-
cial la reforma y la readaptación social de los condenados”
Podemos observar como el inciso 1 protege de manera general el
derecho a la integridad en sus dos aspectos.
En los restantes incisos se protege un supuesto especial: la inte-
gridad física, psíquica y moral de las personas privadas de libertad.
Se estipula que deben ser consideradas con el respeto debido a la
dignidad de ser humano; como parte de ello deben estar en distin-
tas cárceles los procesados que los condenados por delitos. Tam-
bién los mayores respecto de los menores de edad. Estos últimos
deben ser llevados ante tribunales especiales que contemplen la
minoridad.

3. Doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

a) El caso “Seguir y Dib” de 1980 - Derecho a la vida
El niño padecía insuficiencia renal crónica, con riesgo para su sa-
lud, con graves sufrimientos derivados de un tratamiento de diálisis
de por vida.
Los padres se presentaron ante los Tribunales a requerir autoriza-
ción para que la hermana del menor le donara uno de sus riñones.
La ley de transplantes habilitaba la donación recién a partir de los
18 años, lo cual generaba un conflicto porque a la joven le faltaban
dos meses para cumplir la edad exigida por la ley.
La Corte comprobó no obstante que se encontraba plenamente
capaz para tomar la decisión de donar y emocionalmente estable,
así como que científicamente resultaba posible vivir en condicio-
nes normales con un solo riñón sin que le afectara un futuro matri-
monio o la maternidad.
Por otra parte, se ponderó que el menor receptor presentaba ries-
go permanente de muerte sin el transplante. Por una cuestión de
compatibilidad genética, la hermana era la única donante posible.
El Máximo Tribunal autorizó el transplante entre los hermanos,
basándose en la necesidad de proteger el derecho a la vida según
el siguiente texto:
“Es, pues, el derecho a la vida lo que está aquí fundamentalmente
en juego, primer derecho natural de la persona preexistente a toda le-
gislación positiva que, obviamente, resulta reconocido y garantizado
por la Constitución Nacional y las leyes...”.
Aquí la Corte reconoce tres cuestiones esenciales:
a) el derecho a la vida es el primer derecho natural,
b) el derecho a la vida es preexistente a la legislación positiva,
c) se encuentra reconocido y garantizado por la Constitución y las
leyes.
Y por ser el primer derecho natural le otorga un lugar de prioridad
dentro del ordenamiento.

Luego pasa a analizar su relación con el derecho a la integridad

corporal como un derecho garantizado por la Constitución, expre-
sando:
“… No es menos exacto, ciertamente, que la integridad corpo-
ral es también un derecho de la misma naturaleza, aunque relati-
vamente secundario con respecto al primero, por lo cual la ley de
la materia se ocupa de las condiciones que debe reunir el dador
(art. 13). Se trata, pues, de la valoración comparativa de dos in-
tereses jurídicamente protegidos con el fin de salvaguardar en la
mejor forma posible a ambos, dentro de los criterios axiológicos
que surgen del mismo orden jurídico y de la medida de protección
que el legislador ha considerado digno de revestir a uno y otro.
La cuestión radica entonces en valorar ambos derechos en las espe-
ciales circunstancias de la causa y en el conjunto orgánico del orde-
namiento jurídico”.
Concluye que la integridad corporal es también un derecho natu-
ral pero secundario.
Frente a la colisión de derechos, la Corte opta por dar prioridad al
derecho de mayor jerarquía, la vida, al consignar que:
“Frente al derecho a la vida del receptor en riesgo permanente de
muerte se opone el derecho a la integridad corporal de la dadora,
que se puede admitir no está prácticamente amenazado”.
Así, para la Corte existe una prioridad del “derecho a la vida” del
menor enfermo, que se encontraba amenazado de muerte, frente al
derecho a la integridad personal de su hermana, que podía subsis-
tir con un solo riñón.
El impedimento de la edad se consideró suplido por la autoriza-
ción de los padres, en representación de su hija menor, aspecto que
la ley no había prohibido.
b) El caso “Monteserin, Marcelino c/ Estado Nacional” — De-
recho a la vida, a la integridad física y a la salud (366).
El reclamante, residente de la Provincia de Santa Fe, presentó un
amparo contra el Estado Nacional, exigiendo el cumplimiento de
(366) Fallos: 324:3569.

las prestaciones de la Ley 24.091 de discapacidad a favor de su hijo

menor de edad que padecía parálisis cerebral y retardo, con com-
promiso psicomotriz.
Es de destacar que el reclamante no se encontraba en condicio-
nes económicas de poder solventar la enfermedad del menor.
El Estado Nacional rechazó el planteo y se defendió argumentan-
do la falta de prueba de la discapacidad del menor y derivando la
responsabilidad en el cumplimiento de las prestaciones de la ley de
discapacidad en otro ente estatal. Asimismo invocó la ausencia de
partidas presupuestarias.
La Corte hizo lugar al amparo considerando que asistía razón al
demandante. Se basó en la reglamentación de la ley de discapaci-
dad que responsabilizaba al Estado por estas prestaciones en los
casos en que la persona discapacitada no tuviera obra social o los
medios para afrontarlas. Destacó el hecho que la ley de discapaci-
dad había incluso incluido un presupuesto especial a este fin. Por
lo tanto no existía motivo alguno para no cumplir con el mandato
constitucional.
Respecto al derecho constitucional en juego expresó:
“Que este Tribunal ya ha expresado que el derecho a la vida es el
primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y ga-
rantizado por la Constitución Nacional (Fallos 302:1284, 310:112).
También ha dicho que el hombre es el eje y centro de todo sistema
jurídico y en tanto fin en sí mismo — mas allá de su naturaleza tras-
cendente— su persona es inviolable y constituye el valor fundamen-
tal con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter
instrumental ( Fallos 316:479, votos concurrentes)…”.
En ese mismo orden, destacó la íntima vinculación que existe en-
tre el derecho a la salud y el derecho a la vida:
“Que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que
tienen jerarquía constitucional (nominados en el art. 75, inc. 22 de
la ley Suprema), esta Corte ha reafirmado en posteriores pronuncia-
mientos el derecho a la preservación de la salud comprendido en el
derecho a la vida y ha destacado la obligación impostergable que tie-
ne la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones posi-
tivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cum-

plimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades

de la llamada medicina prepaga ( Fallos 321: 1684 y 323:1339)…”.
c) Fallo “Sánchez, Elvira Berta c/ Ministerio de Justicia y Dere-
chos Humanos” Derecho a la vida (367).
El Estado Nacional había indemnizado a la actora por el falleci-
miento de su hija durante la última dictadura militar pero le negó el
beneficio por el bebé en gestación que estaba esperando su hija. En
su condición de abuela, se presentó a los tribunales reclamando el
cumplimiento de la indemnización establecida en la Ley 24.411 en
relación a su nieto que no había llegado a nacer con vida porque su
hija había sido asesinada.
En primer lugar, la Corte Suprema de Justicia de la Nación reco-
noció que el bebé era “una persona por nacer”, una de las especies
del género “persona” previstas por el Código Civil.
En segundo lugar, determinó que la ley que otorgaba las indem-
nizaciones por desaparición forzada de personas durante la última
dictadura debía ser interpretada desde su espíritu y no simplemen-
te conforme a su letra:
“Habría sido el propio accionar ilegítimo de las fuerzas de seguri-
dad —fundamento de la indemnización establecida en dicha nor-
ma— la causa inmediata y directa de que el ser humano engendrado,
con entre nueve y diez meses lunares de gestación en el seno materno,
no haya podido nacer con vida y, precisamente por esa razón, fun-
damento de la denegatoria del beneficio, solución que resulta inequi-
tativa por mero apego a la letra de la ley, en absoluto detrimento del
espíritu con el que ésta fue concebida”.
Esta amplitud de interpretación por parte de la Corte, basada en
el espíritu de la norma, hizo extensivo el derecho a indemnización
también respecto de la persona por nacer.
El Tribunal reiteró en este fallo su concepción en relación al de-
recho a la vida:
“El derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona hu-
mana, preexistente a toda legislación positiva, y resulta garantizado
(367) Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 22.05.07.

por la Constitución Nacional, derecho presente desde el momento de

la concepción, reafirmado con la incorporación de tratados interna-
cionales con jerarquía constitucional.”
De esta manera defendió el derecho a la vida, que protege por
igual a la persona nacida y a la persona por nacer, sin distinciones.
Con estos argumentos dejó sin efecto el fallo de Cámara que había
denegado el beneficio.
4. Aborto
a) Concepto
Se denomina así al procedimiento llevado a cabo para interrum-
pir un embarazo, cuyo resultado es la muerte del feto que estaba en
gestación.
La palabra proviene del latín “abortus” haciendo referencia a la
privación del nacimiento.
b) Régimen legal
En nuestra legislación, configura un delito dentro del Código Pe-
nal. Se encuentra ubicado dentro del Título denominado “Delitos
contra la vida”. Consecuentemente, el bien jurídico protegido es la
vida, en este caso, la del feto.
El artículo 88 del Código Penal dispone:
“Será reprimida con prisión de uno a cuatro años, la mujer que
causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare. La
tentativa de la mujer no es punible”.
La doctrina ha determinado los TRES (3) requisitos necesarios
para que se configure el delito de aborto:
1) existencia de una mujer embarazada,
2) feto con vida al realizarse el procedimiento de aborto,
3) muerte del feto como producto del procedimiento,
Si se cumplen los requisitos mencionados, la mujer que causa su
propio aborto está cometiendo un delito penado por la ley.
La tentativa no es punible, esto significa que si la mujer intentó
provocarse un aborto pero no lo logra, no existe delito y por lo tan-
to, no puede ser condenada.

Existen además otras dos figuras relacionadas que configuran de-

lito según nuestro Código Penal:
a) Se establece pena de prisión para quien provoque un aborto,
fijando distinta graduación de penas según si se obró con o sin el
consentimiento de la mujer.
b) Se establece pena al médico, cirujano o farmacéutico que pro-
voque el aborto salvo que:
b.1) el aborto sea necesario para evitar un peligro a la vida o a
la salud de la madre y no existe otro medio para evitarlo (aborto
terapéutico)
b.2) el embarazo sea producto de una violación o atentado
al pudor de una menor idiota o demente. En este caso debe ser
requerido el consentimiento legal de su representante para el
aborto.
5. Eutanasia
a) Concepto
La palabra proviene del griego, “eu” (bueno) y “thanatos” (muer-
te), hacía referencia a la buena muerte o buen morir.
Actualmente, podemos definirla como prácticas realizadas al fi-
nal de la vida de un paciente en estado terminal, con el fin de reducir
su dolor y sufrimiento.
b) Tipologías
Podemos clasificar diferentes tipos de eutanasia:
Pasiva: consiste en la omisión de brindar los medicamentos que
prolongarían la vida.
Activa: consiste en el suministro de un tratamiento apto para
producir la muerte del paciente. Se trata de una acción positiva.
Voluntaria: es la practicada con el consentimiento del paciente
Involuntaria: es la practicada sin el consentimiento del paciente.
c) Régimen legal
La eutanasia ha sido defendida y rechazada por la sociedad con la
misma intensidad. Los doctrinarios que están a su favor, sostienen

el derecho del paciente a tener una muerte digna, la libertad en la

determinación del tratamiento a seguir.
Por el contrario, los detractores argumentan que provocar la
muerte no es ético ya que se contrapone al principio a la vida, valor
fundante de toda sociedad (368).
En nuestra legislación la eutanasia no está contemplada.
En el Código Penal se sanciona como delito la figura de “asisten-
cia al suicidio”. No existen atenuantes de responsabilidad para el
homicidio piadoso.
En consecuencia, podemos decir que en la República Argentina,
se considera una de las formas de atentado contra la vida.
A nivel internacional, países como Holanda cuentan con una ley
de eutanasia y en Colombia la Corte Constitucional ha legitimado
algunos casos.
La única forma avalada por los tribunales argentinos ha sido en
el caso de la eutanasia pasiva y voluntaria, es decir, cuando el pa-
ciente voluntariamente manifiesta no someterse a un tratamiento a
sabiendas que ello lo conducirá inevitablemente a la muerte. Debe
existir consentimiento del paciente y una conducta de omisión de
realizar un tratamiento.
Esta es la única modalidad validada por la jurisprudencia, a partir
de que la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictara el fallo “Ba-
hamondez” (369). En ese precedente se consideró legítimo que un
testigo de Jehová con mayoría de edad se negara a recibir una trans-
fusión de sangre a pesar del riesgo de muerte que ello implicaba.
La mayoría de los jueces de la Corte no se pronunció por no resul-
tar necesaria la transfusión al momento de resolverse la cuestión de
fondo, sin embargo los Magistrados expresaron sus opiniones: dos
consideraron que existía “señoría sobre el propio cuerpo” que per-
mitía rechazar el auxilio médico; otros dos, consideraron que nadie
podía consentir un daño a su propia integridad corporal, pero debía
(368) P. Przygoda, “ La eutanasia y el suicidio asistido en la Argentina y en otros países”, Ser-

vicio de Clínica Médica, Hospital Italiano, Buenos Aires. Tomado del sitio web http://www.
medicinabuenosaires.com/revistas/vol59-99/2/v59_n2_195_200.pdf
(369) La Ley, 1993-D-125.

tutelarse la objeción de conciencia en el caso; finalmente, otros dos,

consideraron que hay un derecho a no aceptar la ayuda médica, sal-
vo que hubiere un interés público relevante en realizar el acto.
En los casos en los que el propio enfermo no puede expresarse, la
situación es discutible.
En nuestro país, en el caso de eutanasia activa, el médico que asis-
te al enfermo para morir comete el delito de homicidio o ayuda al
suicidio.
6. La Pena de Muerte
a) Concepto
Consiste en la ejecución de una persona por parte del Estado con
motivo de haber sido condenada por un delito. Generalmente se tra-
ta de delitos contra bienes jurídicos de máxima envergadura como
atentar contra la vida, la traición a la patria, etc..
b) Régimen legal
Al respecto, el artículo 18 de nuestra Carta Magna dispone:
“…Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas
políticas, toda especie de tormento y los azotes…” .
Sin embargo, aunque no se excluye en este artículo la pena de
muerte por delitos comunes, es necesario complementarlo con el
artículo 4 del Pacto de San José de Costa Rica según el cuál:
“ ... 2. En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta
sólo podrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento
de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad
con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la
comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a
los cuales no se la aplique actualmente.
3. No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han
abolido.
4. En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos
políticos ni comunes conexos con los políticos.
5. No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el mo-
mento de la comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho años

de edad o más de setenta, ni se le aplicará a las mujeres en estado de

gravidez.
6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la
amnistía, el indulto o la conmutación de la pena, los cuales podrán
ser concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de
muerte mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante autori-
dad competente”.
En nuestra legislación la pena de muerte no existe más. El único
supuesto contemplado fue derogado en 2008 por el Congreso de la
Nación. Estaba incluido en el Código de Justicia Militar para delitos
graves como traición a la patria.
En consecuencia, en virtud de lo dispuesto en el inciso 3 prece-
dentemente citado del artículo 4 del Pacto de San Jose de Costa
Rica, al no existir en la legislación penal común de la República Ar-
gentina la pena de muerte a la fecha de ratificación en 1984 de la
Convención Americana de Derechos por nuestro país, sería incons-
titucional introducirla en el futuro.
7. Prohibición de la tortura y otros tratos o penas crue-
les o inhumanas.
a) Concepto
La tortura es un tipo de tormento aplicado a una persona para
castigarla por un delito, obligarla a realizar determinado acto con-
tra su voluntad o extraerle una confesión. Se basa en causar sufri-
miento físico o psíquico.
Históricamente nace como un método para extraer la confesión.
En la época de los romanos y de los griegos, los esclavos podían ser
torturados si estaban acusados de cometer un crimen.
La época más oscura correspondió a la Edad Media, con la crea-
ción del Tribunal de la Santa Inquisición y del Santo Oficio en el año
1184, cuya misión era perseguir a los herejes de la religión católica.
En esa época, la confesión bajo tortura era considerada una prue-
ba esencial en el proceso judicial.
Como ejemplos, citamos el caso del científico Galileo Galilei que
en 1633 fue condenado por herejía por la Inquisición y sometido
a torturas y vejaciones. Se lo acusaba de ir contra las verdades de

Dios y de la Biblia al afirmar que el sol y no la tierra era el centro del

universo.
Son ejemplos de torturas reconocidos por los tribunales: latiga-
zos, asfixia, golpes de puño, picana, etc.
Recién a partir del movimiento de la Ilustración comienza a con-
denarse la tortura. El libro “De los Delitos y de las Penas” de C. Bec-
caria de 1764 marcó un hito en la evolución hacia su prohibición.
b) Régimen legal
En nuestra legislación la tortura fue prohibida desde el principio
de nuestra historia como Nación por el artículo 18 de la Constitu-
ción Nacional y por las leyes.
Actualmente es un delito en el derecho interno y también de
carácter internacional ya que rige en nuestro país la Convención
contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o De-
gradantes. El Pacto posee jerarquía constitucional en nuestro orde-
namiento (art.75, inc. 22 de la Constitución Nacional). El delito de
tortura está definido en su artículo 1 al decir:
“A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el tér-
mino “tortura” todo acto por el cual se inflija intencionadamente a
una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales,
con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confe-
sión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que
ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras,
o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación,
cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcio-
nario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a
instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se con-
siderarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia
únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o inciden-
tales a éstas “.
En el artículo 2 del Pacto, los Estados partes se obligaron a adop-
tar medidas legislativas, administrativas, judiciales o de otra índole,
eficaces para impedir los actos de tortura en todo territorio que esté
bajo su jurisdicción.
Resulta de fundamental importancia la prohibición establecida
en dicho artículo de que el Estado no pueda invocar circunstancias

excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de guerra,

inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública
como justificación de la tortura.
Tampoco podrá invocarse la “obediencia debida”, esto es, una or-
den de un funcionario superior o de una autoridad pública como
justificación de la tortura.
Se ha creado un órgano en el marco del Pacto, el Comité contra la
tortura, encargado de supervisar su cumplimiento. En ese sentido,
analiza denuncias por torturas, examina informes de los Estados y
efectúa recomendaciones a los mismos.
Existe un Subcomité creado en el marco del Protocolo Facultativo al
Pacto que se encarga de la prevención de la tortura y para ello realiza
visitas de campo en los lugares de detención de prisioneros.
8. Genocidio
a) Concepto
Se lo define como una serie de actos perpetrados con el fin de des-
truir total o parcialmente un grupo humano nacional, étnico, racial
o religioso.
Está constituido por dos elementos:
a.1) elemento físico: son los actos perpetrados con violencia ha-
cia el grupo.
a.2) elemento psicológico: es la intención de destruir total o par-
cialmente un grupo humano de los mencionados.
b) Régimen legal
Rige en nuestro país la “Convención sobre Prevención y Sanción
del delito de genocidio”, incorporada a nuestra Constitución Nacio-
nal en el artículo 75 inciso 22.
Esta Convención establece al genocidio como un delito y como tal,
es susceptible de pena.
En el artículo 2 se consagra la definición de genocidio, entendién-
dose por tal a cualquiera de los actos enumerados a continuación,
perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un
grupo nacional, étnico, racial o religioso:

a) Matanza de miembros del grupo;

b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del
grupo;
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia
que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;
d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del
grupo;
e) Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo.
Otro aspecto contemplado es que este delito es susceptible de ser
perseguido en el ámbito internacional.
La República Argentina, como país firmante del Pacto, tiene el de-
ber de prevenir y sancionar el genocidio.
En el Pacto está establecido que los acusados por este delito serán
juzgados por el Estado o por una Corte Penal internacional. A tal
efecto, los países se comprometieron a posibilitar la extradición de
los criminales.
El genocidio no podrá ser considerado un crimen político a los
fines de negar la extradición.

CAPÍTULO VI
El Derecho al Reconocimiento de la
Personalidad Jurídica
Se llama persona natural o física a la persona humana, dotada de
una personalidad que la distingue, ejerce derechos y cumple obli-
gaciones a título personal.
Se dice que esa persona natural tiene personalidad jurídica cuan-
do se le reconoce capacidad para contraer obligaciones y realizar
actividades que significan asumir responsabilidad jurídica frente a
sí mismo y ante los demás. Tenerla implica actuar con plena validez
jurídica. El Código Civil Argentino reconoce ese carácter en su ar-
tículo 30, según el cuál “Son personas todos los entes susceptibles de
adquirir derechos, o contraer obligaciones”.
Es importante destacar que la personalidad jurídica no tiene por-
que coincidir con la persona física (persona humana) sino que va
más allá, permitiendo la actuación jurídicamente responsable no
sólo de personas visibles sino de conjuntos de existencia ideal (entes
susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones). El Código
Civil en su artículo 32 establece que “… Todos los entes susceptibles de
adquirir derechos y contraer obligaciones que no son personas de exis-
tencia visible son personas de existencia ideal o personas jurídicas”.
Esto contempla las situaciones en que varias personas se reúnen
para un fin deseado, dando lugar a un ente llamado persona jurídi-
ca, que a partir de que se le reconoce personalidad jurídica ya no es
una reunión de personas, sino una entidad orgánica por sí misma,
distinta de las personas que la integran.
Esos Entes que se designan como personas jurídicas, pueden ser
de interés público (fundaciones, corporaciones, asociaciones) o de
interés particular (económicas, industriales, civiles). El ejemplo
más común es la empresa con fines comerciales.

En estos casos es la entidad y no el dueño quien asume todos

los derechos y las obligaciones de la misma. Si quiebra, la deuda se
afrontará con los bienes a nombre de la entidad, sin que los bienes
personales de los responsables se dediquen a ese objetivo.
La ley otorga a la persona —física o jurídica— ciertos atributos
jurídicos que son inseparables de ella y constituyen la esencia del
desarrollo de su personalidad.
Los trataremos fundamentalmente orientados a la persona física
o natural, aunque algunos de ellos también son aplicables a la per-
sona jurídica.
Varios de esos atributos jurídicos están relacionados específica-
mente con el concepto de identidad personal, que consecuente-
mente definiremos antes de abordar aquéllos.
a) Identidad
Es aquello de la persona que permite individualizarla de los otros,
saber quién es. Claramente, cuando a alguien se le da un nombre y
apellido, se lo diferencia del resto como sujeto de derechos y obli-
gaciones.
La identidad desde el punto de vista psicológico es un fenómeno
subjetivo y con fuerte tono emocional, que implica un proceso de
reconocimiento de la propia individualidad frente a los demás. Lo
dota de un sentido de la vida y de su existencia, de la percepción
que tiene de sí misma.
El ser humano la construye a medida que con el crecimiento se va
diferenciando del mundo exterior.
Nos ocuparemos aquí de la identidad legal de la persona, es de-
cir la que rige sus interacciones con la sociedad y el Estado.
Con anterioridad a la reforma constitucional del año 1994, el de-
recho de toda persona a conocer su identidad de origen gozaba
de reconocimiento como un derecho constitucional no enumerado
(art. 33 de la Carta Magna). Dentro de los llamados derechos de ter-
cera generación, la Constitución Nacional de 1994, habiendo ele-
vado en la pirámide normativa a la Convención sobre los Derechos
del Niño (art. 75, inc. 22º), dio expresa jerarquía constitucional a un
importante aspecto del derecho a la identidad personal.

Es aquél por el cual toda persona tiene derecho a ser inscripta in-
mediatamente después de su nacimiento con un nombre, que cons-
tituirá, jurídica y socialmente, su rasgo identificatorio primordial.
b) Derecho al nombre
Está íntimamente relacionado con el concepto de identidad per-
sonal, es el signo que distinguirá de por vida a cada persona, iden-
tificándola e individualizándola a partir de su existencia al nacer y
aún luego de su muerte.
La Ley N° 18.248 legisla todo lo relacionado con el nombre y esta-
blece que su uso es un derecho pero a la vez un deber.
Está conformado por nombre (de pila) y apellido y permite, al re-
gistrarlo, distinguir jurídicamente de otras a la persona a la cual se
le reconoció el mismo.
Este derecho se hace efectivo a través de la inscripción en el acta de
nacimiento en la Oficina de Registro de Estado Civil y Capacidad de
las personas, requisito indispensable para que el Estado reconozca
a la persona como ciudadano de la Nación; así adquiere existencia
legal y por tanto la posibilidad de ser protegido por el Estado y de
ejercer sus otros derechos.
En las personas naturales lo compone el nombre de pila, que pue-
de ser más de uno elegido arbitrariamente por quienes lo inscriben
y el apellido, que es obligatoriamente el mismo de quien tiene la
potestad de inscribirlo. Esta segunda denominación sirve para dis-
tinguirlo en la sociedad.
Las variantes más comunes contempladas por la ley de referencia
son:
— El hijo matrimonial
Llevará el primer apellido del padre. A pedido de los progenitores
podrá inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de
la madre. Si el interesado deseara llevar el apellido compuesto del
padre o el materno, podrá solicitarlo ante el Registro del Estado Ci-
vil y Capacidad de las Personas desde los dieciocho años de edad.
Una vez adicionado el apellido no podrá suprimirse.
— El hijo extramatrimonial
Reconocido por uno sólo de sus progenitores, adquiere su apelli-
do pero si es reconocido por ambos, sea simultánea o sucesivamen-

te, adquiere el apellido del padre; podrá agregarse el de la madre,

según lo citado en el caso anterior. Sin embargo, si el reconocimien-
to del padre fuese posterior al de la madre, podrá, con autorización
judicial, mantenerse el apellido materno cuando el hijo fuese pú-
blicamente conocido por éste. Si la madre fuese viuda, el hijo lleva-
rá su apellido de soltera.
— El hijo adoptivo :
Llevará el apellido del adoptante.
— Menor no reconocido
El oficial del Registro del Estado Civil lo anotará con un apellido
común, salvo que hubiese usado alguno, en cuyo caso se le impon-
drá éste.
Si hubiera un reconocimiento posterior, el apellido se substituirá
por el del progenitor que lo reconozca.
— Persona mayor de dieciocho años que carezca de apellido
Podrá pedir ante el Registro del Estado Civil la inscripción del que
hubiese usado.
El nombre jurídicamente reconocido tiene las siguientes carac-
terísticas:
— Inmutable
Una vez inscripto no puede alterarse salvo excepciones detalla-
damente reglamentadas (degradantes, equívocos, cambio de sexo,
etc.) y a través de resolución judicial.
— Inalienable
No se puede vender ni negociar.
— Único
Sólo se puede tener un nombre a la vez, que es el registrado al ser
inscripta la persona.
— Obligatorio
Toda persona debe tener un nombre.
— Imprescriptible
No se pierde con el transcurso del tiempo ni con el fallecimiento.

Cuando alguien haya adquirido notoriedad con su seudónimo, el

mismo goza de la tutela del nombre.
Otro aspecto que hace a la identidad de la persona es su naciona-
lidad.
c) Derecho a la nacionalidad
Es el vínculo jurídico político que liga a una persona con un Esta-
do determinado y por el que se obliga a relaciones de lealtad y fide-
lidad con el mismo a la vez que recibe su protección diplomática.
Por ser el Estado el que legisla la posibilidad de adquirir la na-
cionalidad, las normas dependen fundamentalmente del Derecho
Interno, pero el derecho a la nacionalidad del ser humano está re-
conocido como tal por el Derecho Internacional.
Significa, a la vez, dotar al individuo de un mínimo de amparo jurí-
dico en las relaciones internacionales, al establecer a través de su na-
cionalidad su vinculación con un Estado determinado y protegerlo
contra la privación de su nacionalidad en forma arbitraria. Con ello
se amparan la totalidad de sus derechos políticos y aquellos derechos
civiles que se sustentan en la nacionalidad del individuo.
La Constitución Nacional contempla el tema en su Artículo 75 in-
ciso 12, disponiendo:
“Corresponde al Congreso: … 12. Dictar (…) leyes generales para toda
la Nación sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio
de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la argentina… .”
Asimismo, los tratados internacionales consagran expresamente
el derecho humano de poseer una nacionalidad, así como de cam-
biar libremente la misma (Declaración Universal de los Derechos
Humanos, art. 15, Declaración Americana de Derechos Humanos,
art. 20, Convención Internacional sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación con la mujer, art. 9, y Convención sobre
derechos del niño, art. 7).
La Ley N° 346 regula la Ciudadanía, distinguiendo:
— Ciudadanía natural (por nacimiento)
Su criterio general es el denominado “derecho del suelo” o Ius so-
lis, típico de país receptor de inmigración, por el cual son naciona-

les quienes nacen en su suelo y no por la nacionalidad (“sangre”) de

sus padres. Este último es el denominado Ius sanguinis.
A partir de la reforma costitucional del año 1994, por excepción,
se acepta aplicar el criterio llamado “derecho de sangre” para otor-
gar nacionalidad argentina a quien habiendo nacido en el extranje-
ro, sea hijo de padre o madre argentina y así lo solicite.
Dado su amparo constitucional la ciudadanía nativa no puede
perderse, pero si es dable la suspensión en cuanto al ejercicio de los
derechos políticos. Efectivamente, quienes cometan delito pueden
ser privados de algunos de los derechos que confiere la ciudadanía;
así lo admite el Pacto de San José de Costa Rica en su artículo 23,
inciso c, apartado 2.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación dictaminó sobre la pri-
vación de ciudadanía en casos de extranjeros que incurrieron en
actos contra el Estado otorgante o por haber falseado los datos para
su tramitación.
— Ciudadanía por naturalización
Se otorga al extranjero mayor de 18 años que la pida, con dos años
de residencia continuada en el país y de acuerdo con determina-
das condiciones y procedimientos que establece la ley; en términos
generales es una suerte de proceso judicial no contencioso, en la
que interviene un juez quien dicta la sentencia de otorgamiento o
rechazo de la ciudadanía solicitada. Para el caso de las otorgadas, el
beneficiado presta juramento de ley ante el Magistrado.
Con relación a los extranjeros (es decir quienes no son argentinos
por alguna de estas dos formas) y a los ciudadanos por naturaliza-
ción, el artículo 20 de la Constitución Nacional establece:
“Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los de-
rechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio
y profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar
los ríos y costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme
a las leyes. No están obligados a admitir la ciudadanía, ni a pagar
contribuciones forzosas extraordinarias. Obtienen nacionalización
residiendo dos años continuos en la Nación; pero la autoridad puede
acortar este término a favor del que lo solicite, alegando y probando
servicios a la República.”

Y el artículo 21 lo completa así:

“Todo ciudadano argentino está obligado a armarse en defensa de
la patria y de esta Constitución, conforme a las leyes que al efecto
dicte el Congreso y a los decretos del Ejecutivo Nacional. Los ciuda-
danos por naturalización son libres de prestar o no este servicio por
el término de diez años contados desde el día en que obtengan su
carta de ciudadanía.”
d) Derecho al honor
El honor de una persona es la opinión que ella tiene sobre sí misma
y la que los demás tienen sobre ella.
La opinión que tiene sobre sí misma, es muy subjetiva y suele lla-
marse “honra”.
La que los demás tienen sobre ella, más objetiva, se llama “repu-
tación” y depende de cómo lo ve la sociedad.
La ley protege el derecho al honor en ambas facetas.
El Código Penal se ocupa del tema. En el artículo 109 se tipifica el
delito de calumnia:
“La calumnia o falsa imputación a una persona física determina-
da de la comisión de un delito concreto y circunstanciado que dé lu-
gar a la acción pública, será reprimida con multa de pesos tres mil
($ 3.000) a pesos treinta mil ($ 30.000). En ningún caso configurarán
delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés pú-
blico o las que no sean asertivas.”
A su vez, el artículo 110 del Código Penal establece el delito de injuria:
“El que intencionalmente deshonrare o desacreditare a una per-
sona física determinada será reprimido con multa de pesos mil
quinientos ($ 1.500) a pesos veinte mil ($ 20.000). En ningún caso
configurarán delito de injurias las expresiones referidas a asuntos de
interés público o las que no sean asertivas. Tampoco configurarán
delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guarda-
sen relación con un asunto de interés público.”
Así, vemos que el Código Penal considera los delitos de:
- calumnia: definida como falsa imputación de un delito que de
lugar a la acción pública.

- injuria: definida como agravio o ultraje de obra o de palabra.

Puede verse en ambas definiciones la objetividad de la primera,
que va tipificada por la imputación de un delito, en tanto la segun-
da sólo es genérica.
El Pacto de San José de Costa Rica, al cual adhiere nuestra Carta
Magna, en su Parte Primera, Capítulo I, artículo 11, título “Protec-
ción de la honra y de la dignidad”, establece:
“1— Toda persona tiene derecho al respeto de su honra …” .
Asimismo, dispone en el inciso 2 que:
“Nadie puede ser objeto (…) de ataques ilegales a su honra o repu-
tación.”
Para que haya delito de injuria, debe existir el ánimo de deshon-
rar o desacreditar a la persona; no lo hay si está ausente este ánimo,
por lo que a diferencia de los delitos contra la persona física que no
son reparables, los que afecten el honor admiten la retractación por
el culpable.
e) Derecho a la intimidad
La intimidad de una persona es el ámbito físico y espiritual de
autonomía individual, propio de ella, que desea reservar sólo para
sí y aquéllos que consienta, dejándola fuera del conocimiento gene-
ralizado. Abarca sentimientos, hábitos, situación, creencias, estado
de salud, etc.
Se diferencia de la privacidad, que es en cambio la potestad del
individuo de no ser molestado al realizar acciones privadas propias
de su ámbito familiar y doméstico, a menos que dañen a otros.
Ambas facultades esenciales a la persona, deben ser tuteladas de
injerencias indebidas de otros individuos y de los poderes públicos.
Efectivamente así lo hace el artículo 19 de la Constitución Nacional
al expresar:
“Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofen-
dan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están
sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.
Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no man-
da la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.”

Asimismo, el Código Civil, en su artículo 1071 bis establece:

“El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publi-
cando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros
en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo
su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a
cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una
indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las
circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar
la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si
esta medida fuese procedente para una adecuada reparación.”
El reconocimiento del derecho a la privacidad está también rati-
ficado por el Pacto de San José de Costa Rica, de rango constitucio-
nal. Su artículo 11, en sus incisos 2 y 3, prescribe:
“ ... 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas
en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su corres-
pondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación”.
“3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas
injerencias o esos ataques”.
Se desprende de los textos citados que, al amparo de ley, se podrá
avanzar sobre las esferas de intimidad y privacidad sólo si mediare
un interés superior en resguardo de la sociedad, tales como protec-
ción del orden y moral públicos o evitar perjuicios a terceros.
Un aspecto conflictivo de este derecho personalísimo a la intimi-
dad y privacidad se plantea por su frecuente colisión con el dere-
cho constitucional a la información. Efectivamente, este último se
torna susceptible de ser impedido, a demanda de alguien que se
considere violentado por la información.
Recordemos que en la Carta Magna, el artículo 14 consigna que:
“Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes dere-
chos: (…) de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa ...” .
y en el artículo 32 que:
“El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de
imprenta o establezcan sobre ella jurisdicción federal.”
La pretensión habitual de las empresas informativas es que el in-
terés general en la información concerniente a un hombre público
prominente, justifica la invasión de su esfera de intimidad.

Esto se vuelve aún más complejo con la tecnificación creciente de

los medios, que les otorga capacidad para indagar furtivamente en
los más recónditos ámbitos de privacidad personal y, remitiendo
a la propia opinión ya vertida al respecto“…nos obligan a realizar
esfuerzos para la interpretación armónica de los derechos y la ins-
tauración de mecanismos que garanticen la vigencia de este derecho
inalienable” (370).
Un ejemplo típico de esta confrontación entre derechos cons-
titucionales, ya citada en otras partes de este manual, fue el de la
demanda por daños y perjuicios promovida por la esposa y el hijo
del doctor Ricardo Balbín, político relevante fallecido el 9 de sep-
tiembre de 1981 contra la editorial propietaria de una revista de ac-
tualidades que publicó en su tapa una fotografía del doctor Balbín
cuando se encontraba internado agonizante en la sala de terapia
intensiva de una clínica (371).
Los demandados, alegaron haber querido documentar una rea-
lidad de quien, como hombre público, tenía carácter histórico y
pertenecía a la comunidad nacional, no habiendo intentado in-
fringir reglas morales, buenas costumbres o ética periodística.
También afirmaron no haber excedido el marco del legítimo y
regular ejercicio de la profesión de periodista, pretendiendo dar
información gráfica de un hecho de gran interés general, funda-
mentando en razones de índole periodística la publicación de la
fotografía en cuestión, por todo lo cual —expresan— no pudo vio-
lar el derecho a la intimidad en los términos que prescribe el art.
1071 bis del Código Civil.
El caso llegó a la Corte Suprema de Justicia de la Nación en su
calidad de intérprete final de la Constitución Nacional, ya que la
editorial afectada recurrió la instancia previa en su contra por con-
siderarla violatoria de los artículos 14 y 32 de la Constitución Nacio-
nal, derechos de publicar ideas por la prensa sin censura previa.
En el fallo de la Corte, en una parte de su considerando 5º surge
que en el caso no se encontraba en juego el derecho de publicar las
(370) Daniel A. Sabsay — J. M. Onaindia, “La Constitución de los argentinos”, 6ª. edición,
Buenos Aires, Errepar, 2004, pág. 72.
(371) CSJN, Fallos 306:1892, sentencia del 11.12.84.

ideas por la prensa sin censura previa (art. 14 de la Constitución

Nacional) sino los límites jurídicos del derecho de información en
relación directa con el derecho a la privacidad o intimidad (art. 19
de la Constitución Nacional).
Y puede concluirse de otro párrafo del mismo considerando 5º,
que no ha existido en nuestra Constitución el propósito de asegurar
la impunidad de la prensa, aclarándose que “…si con ella se difama
o injuria a una persona, se hace la apología del crimen, se incita a
la rebelión y sedición, se desacata a las autoridades nacionales o pro-
vinciales, no pueden existir dudas acerca del derecho del Estado para
reprimir o castigar tales publicaciones sin mengua de la libertad de
prensa... Es una cuestión de hecho que apreciarán los jueces en cada
caso…” y que “…este derecho radica fundamentalmente en el recono-
cimiento de que todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus
ideas por la prensa sin censura previa, esto es, sin el previo contralor
de la autoridad sobre lo que se va a decir; pero no en la subsiguiente
impunidad de quien utiliza la prensa como un medio para cometer
delitos comunes previstos en el Cód. Penal...” (Conf. fallo citado).
Luego, en parte del Considerando 8º, se expresa que nadie puede
inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su
actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el
de sus familiares autorizados, salvo que medie un interés superior
en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad,
las buenas costumbres o la persecución del crimen.
En el Considerando 9° la Corte consigna:
“9º) Que en el caso de personajes célebres cuya vida tiene carác-
ter público o de personajes populares, su actuación pública o priva-
da puede divulgarse en lo que se relacione con la actividad que les
confiere prestigio o notoriedad y siempre que lo justifique el interés
general. Pero ese avance sobre la intimidad no autoriza a dañar la
imagen pública o el honor de estas personas y menos sostener que no
tienen un sector o ámbito de vida privada protegida de toda intromi-
sión. Máxime cuando con su conducta a lo largo de su vida, no han
fomentado las indiscreciones ni por propia acción, autorizado, táci-
ta o expresamente la invasión a su privacidad y la violación al dere-
cho a su vida privada en cualquiera de sus manifestaciones....”(Conf.
fallo citado)

Finalmente, en parte del considerando 10º expresa que la presen-

cia no autorizada ni consentida de un fotógrafo en una situación
límite de carácter privado que furtivamente tomó una fotografía
con la finalidad de ser nota de tapa en una revista, no admite justi-
ficación y su publicación configura una violación del derecho a la
intimidad.
Por ello, se admite el recurso extraordinario y se confirma la sen-
tencia en lo que fue materia de recurso.
f) Derecho al domicilio
Es el lugar reconocido a todo efecto legal, sede jurídica de la per-
sona. Desde allí ejerce sus derechos y cumple sus obligaciones,
permite determinar la competencia de los jueces y allí recibirá las
notificaciones judiciales.
El Código Civil, Título VI, “Del domicilio” (artículos 89 a 102), le-
gisla los aspectos relacionados con este atributo de la persona.
Es un derecho y una obligación que reviste las siguientes caracte-
rísticas:
-Legal
Se instituye por ley.
-Único
Sólo puede tenerse un domicilio legal (no así residencias, lugares
donde se vive, que pueden ser múltiples).
-Necesario
Nadie puede dejar de tener un domicilio legal pues quedaría sin
jurisdicción territorial para el ejercicio de sus derechos y deberes.
-Voluntario
En cuanto a que lo elije la persona y puede cambiarlo a su volun-
tad (como consecuencia de la libertad de permanencia y tránsito
que garantiza el art. 14 de la Constitución Nacional). Pero la ley pe-
nal prohíbe ocultarlo a otros para evitar prácticas legales.
-Inviolable
Sólo se permite su allanamiento por orden de juez competente,
indicando causa y objetos a requisar (art 18 C.N.). En caso de in-

greso por consentimiento, éste debe ser expreso y sin mediar inti-
midación.
El último domicilio conocido de una persona es el que prevalece,
cuando no es conocido el nuevo (art. 98).
Para las personas jurídicas (empresas. corporaciones, asociacio-
nes, etc.) su domicilio será el que ellas fijen en los estatutos apro-
bados por la autoridad pública que les reconoció la personería ju-
rídica.
El domicilio como atributo personal, sólo desaparece con la
muerte de la persona, se extingue con ella, no trasladándose a he-
rederos.
g) Derecho a la privacidad de la correspondencia
El artículo 18 de nuestra Constitución Nacional se ocupa especí-
ficamente del tema:
“… El domicilio es inviolable, como también la correspondencia
epistolar y los papeles privados.”
La protección que brinda este artículo está referida al secreto de la
correspondencia y los papeles privados, pero en el año 2008 se san-
cionó la Ley N°26.338 de modificación del Código Penal, llevando
al nuevo texto del artículo 153 del mismo a detallar con minuciosi-
dad la violación de secretos y la privacidad y equiparando la comu-
nicación electrónica con la correspondencia epistolar. Expresa:
“Será reprimido con prisión de 15 (quince) días a 6 (seis) me-
ses, el que abriere o accediere indebidamente a una comunica-
ción electrónica, una carta, un pliego cerrado, despacho telegrá-
fico, telefónico o de otra naturaleza que no le esté dirigido; o se
apoderare indebidamente de una comunicación electrónica, una
carta, un pliego, un despacho u otro papel privado, aunque no
esté cerrado; o indebidamente suprimiere o desviare de su destino
una correspondencia o una comunicación electrónica que no le
esté dirigida.
En la misma pena incurrirá el que indebidamente interceptare o
captare comunicaciones electrónicas o telecomunicaciones prove-
nientes de cualquier sistema de carácter privado o de acceso restrin-
gido.

La pena será de prisión de 1 (un) mes a 1 (un) año, si el autor ade-

más comunicare a otro o publicare el contenido de la carta, escrito,
despacho o comunicación electrónica.
Si el hecho lo cometiere un funcionario público que abusare de sus
funciones, sufrirá además, inhabilitación especial por el doble del
tiempo de la condena.”
De modo que en adelante, cuando se hable de comunicaciones, se
entenderá por cualquier medio posible, de acuerdo con los avances
tecnológicos de la actualidad.
Una situación compleja a mencionar con relación a la privacidad
de las comunicaciones que cursan las personas, tiene que ver con
su captación (“escuchas”) para uso por el Poder Judicial o el Minis-
terio Público con fines de seguridad.
La Ley N° 19.798 de telecomunicaciones que fijaba los linea-
mientos en la materia, se modificó en 2003 por la Ley N° 25.873 y
su Decreto Reglamentario N° 1563/2004, manteniendo el fin, se-
gún sus considerandos, de combatir el delito y servir al esquema
de seguridad colectivo de la Nación, mediante la utilización de
modernas herramientas de captación y monitoreo de las comu-
nicaciones.
Para ello, obligó a los prestadores de servicios de telecomunica-
ciones a:
a) Disponer de los recursos para la captación y derivación de las
comunicaciones.
b) Soportar los costos de esa obligación.
c) Registrar y sistematizar los datos de sus clientes y usuarios y los
registros de tráfico de las comunicaciones cursadas, conservándolas
diez años.
Asimismo, dispuso que la Secretaría de Inteligencia del Estado
(SIDE) fuera la responsable de efectuar las interceptaciones.
En realidad, antes del decreto referido, los jueces tenían la posi-
bilidad de interceptar las telecomunicaciones mediante una orden
judicial (art. 236 del Código Procesal Penal), siempre que tuviesen
motivos fundados, obteniendo la información que se generara a
partir de la notificación de la orden judicial.

Lo que motivó la controversia fue que con la nueva normativa

podrían obtener la que se hubiere generado con anterioridad, ex-
traíble de los archivos registrados que las empresas, como se dijo,
debían guardar por diez años.
A raíz del nivel de reacción crítica, el Poder Ejecutivo, por Decre-
to N° 357/2005 suspendió la vigencia del Decreto N° 1563, pero sin
fijar el plazo de duración del efecto, hecho que creó un estado de
incertidumbre.
Por otra parte, en el año 2009, ante la presentación de una deman-
da solicitando se declare la inconstitucionalidad de la Ley N°25.863
y su Decreto Reglamentario 1563/2004, se inició la causa “Halabi,
Ernesto c/ Estado Nacional” (372).
El demandante manifestaba que el decreto reglamentario am-
pliaba las facultades de la ley, autorizando a la Secretaría de Inteli-
gencia del Estado a interceptar, escuchar y grabar comunicaciones
privadas sin orden judicial.
En la sentencia final de la causa, que llega a la Corte Suprema de
Justicia de la Nación se decretó la inconstitucionalidad de la Ley N°
25.873 y su Decreto Reglamentario, por violatorios los derechos es-
tablecidos en los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional, en la
medida en que autorizaban la intervención de las comunicaciones
telefónicas y por Internet sin determinar en qué casos y con qué
justificativos.
Resultaba inadmisible que las restricciones autorizadas por la ley
estuvieran desprovistas del imprescindible grado de determinación
que impidiera la posibilidad de libre discrecionalidad en la ejecu-
ción por los agentes de la Administración.
Para la Corte, esta intromisión afectaba el derecho a la intimidad,
el que sólo puede ser limitado por ley para garantizar una finalidad
de interés superior, como sería por ejemplo, el bienestar de la socie-
dad en su conjunto.
En sentido coincidente con la Corte Suprema de Justicia, la Cor-
te Interamericana de Derechos Humanos sostiene que el poder del
(372) CSJN en autos “Halabi, Ernesto c. P.E.N. Ley 25.873 Dto. 1563/04 ”, 24/02/2009-Fallos:
332:111— LA LEY, 2009-B, 157.

Estado para garantizar la seguridad y mantener el orden público no

es ilimitado, sino que “… su actuación está condicionada por el res
peto de los derechos fundamentales de los individuos que se encuen-
tren bajo su jurisdicción y a la observación de los procedimientos
conforme a Derecho (...) con estricta sujeción a los procedimientos
objetivamente definidos en la misma” (373).
En resumen y con relación a este tema de escucha de las comuni-
caciones con fines de seguridad, frente a la suspensión del decreto
regulatorio y luego ante la inconstitucionalidad (y la suspensión
erga omnes, es decir con efectos de la sentencia aplicada al caso,
hecha extensiva a toda la sociedad) de la Ley N° 25.873 y su decreto,
operada por fallo de la Corte —más allá de que no sean mecanis-
mos válidos para ello— un prestador de servicios de telecomunica-
ciones exigido actualmente a proveer registros existentes de datos,
puede alegar no tenerlos por no haber una disposición legal vigente
que lo obligue a ello. Aunque sí deberá hacerlo a partir de una or-
den judicial.
La ambigüedad que se plantea es grave, ya que sólo al amparo
de una ley y su reglamentación de aplicación, se puede justificar la
intromisión en la vida privada de una persona y siempre que medie
un interés superior de la sociedad o de terceros. (Fallos: 306:1892;
316:703, entre otros).
De todos modos y a manera de conclusión sobre cómo procede
actuar a la fecha, el Código Procesal Penal de la Nación establece
en su artículo 236:
“El juez podrá ordenar, mediante auto fundado, la intervención
de comunicaciones telefónicas o cualquier otro medio de comunica-
ción”.
Es decir que la intervención referida sólo puede hacerse median-
te orden de juez competente debidamente fundamentada.
2. El Derecho de Propiedad
Permite a quien lo ejerce la satisfacción de innumerables necesi-
dades primarias y secundarias, materiales y espirituales, individua-
(373) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Serie C, N° 100, caso “Bulacio v. Argen-
tina”, sentencia del 18 de septiembre de 2003, ptos. 124 y 125; ver Fallos: 330:3801.

les y sociales, por lo que integra el conjunto de derechos fundamen-

tales del orden constitucional, que lo contempla en el artículo 17:
“La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede
ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La ex-
propiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y
previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone las contribuciones
que se expresan en el artículo 4º. Ningún servicio personal es exigible,
sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inven-
tor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el
término que le acuerde la ley. La confiscación de bienes queda borrada
para siempre del Código Penal argentino. Ningún cuerpo armado pue-
de hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.”
En el artículo 14 también se alude a la propiedad cuando se men-
ciona el derecho a usar y disponer de la propiedad, por lo que re-
lacionándolo con lo expresado por el artículo 17, la inviolabilidad
que éste tutela alcanzan a ese uso y disposición.
Es de destacar que esta concepción de raíz liberal, imperante en
la época de nuestros orígenes constitucionales en que era necesa-
rio proteger la propiedad y sus frutos como una manera de crear
trabajo, con la modernidad ha evolucionado hacia la consagración
de derechos sociales que significan restricciones a la propiedad pri-
vada, para armonizarla con el interés social.
Así, la propiedad privada dejó de ser un absoluto. Un derecho ili-
mitado sería antisocial, por el contrario, limitarlo es compatibili-
zarlo con los intereses generales de los demás.
Surge así el concepto de expropiación por utilidad pública.
Pero nadie puede ser privado de su propiedad por expropiación
del Estado sin un proceso legal, que exige previamente la existencia
de una ley declarativa de la utilidad pública que reviste tal expro-
piación, la previa y consecuente indemnización justa —restitución
del mismo valor del que se lo priva— por resarcimiento del perjui-
cio, y sentencia judicial. No puede extenderse más allá de lo que
esos fines supremos requieran.
La expropiación no admite entonces ocupación de la propiedad
privada más allá de la parte estrictamente indispensable al fin pú-
blico que la provoca.

En síntesis, la propiedad no es una libertad absoluta sino que di-

versas reglamentaciones legales pueden restringirlas — pero sin
desnaturalizarla— con el fin de armonizar ese derecho con:
— el mismo de otros individuos
— con las restantes libertades individuales
— con el orden público y el bien común
La tributación es —más allá de la expropiación ya mencionada—
la otra forma por la cual el Estado limita el derecho de propiedad,
para el sostenimiento de sus gastos.
Eso no lo puede hacer de manera arbitraria sino respetando los
principios constitucionales de la tributación, es decir por leyes que
la reglamenten. En nuestro sistema, los tributos sólo pueden ser
creados por ley del Congreso, es el llamado principio de reserva en
materia tributaria.
El derecho de propiedad también es contemplado en el Pacto de
San José de Costa Rica, artículo 21, primer párrafo
“Derecho a la Propiedad Privada
1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley
puede subordinar tal uso y goce al interés social.
2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto me-
diante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pú-
blica o de interés social y en los casos y según las formas establecidas
por la ley.
3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del
hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley. ”
Nuevamente se aprecia que se la declara inviolable pero no con
carácter absoluto, subordinando su uso y goce al interés social.
Por su parte la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción, entiende la propiedad privada en su sentido amplio de “…to-
dos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí
mismo, de su vida y de su libertad …” . (374)
(374) CSJN, “Bourdieu, Pedro Emilio c. Municipalidad de la Capital”, 16/12/1925— Fallos:

145:307— La Ley Online, AR/JUR/10/1925.

En ese sentido, la Corte considera que “… todos los bienes suscep-

tibles de valor económico o apreciables en dinero, alcanzan un nivel
de derechos patrimoniales rotulados unitariamente como derecho
constitucional de propiedad, expresamente reconocido y fuertemen-
te garantizado por la Constitución Nacional” (375).
Por ello, es importante distinguir que el concepto de propiedad
en sentido constitucional es mucho más amplio que el concepto
civil de dominio. Conforme la interpretación citada de la Corte, se
considera “propiedad” en el sentido constitucional: el contenido de
los contratos, las marcas y patentes, el derecho a cobro en un juicio
con condena firme, los derechos de autor, los inmuebles, derechos
hereditarios, etc.
Pero la tutela constitucional de la propiedad no se desentiende de
toda función social, sino que legisla en el sentido de que el Estado
ni los particulares puedan dañarla o turbarla arbitrariamente.
Tal inviolabilidad se garantiza —como se vio antes— a través de
prohibiciones expresas.
(375) Daniel A. Sabsay (Director), “Tratado Jurisprudencial y Doctrinario. Derecho Consti-

tucional. Parte dogmática: Tomo I”, Ia ed. B. Aires, La Ley, 2010, pgs. 272 y 273.

CAPITULO VII
Libertades Individuales e Intelectuales
Una vez más debemos remitirnos a la Constitución Nacional, ya
que allí se consagra el respeto al ejercicio de las libertades indivi-
duales y las que de ellas derivan, sin las cuales no es posible el Es-
tado de Derecho y el ser humano carece de la autonomía individual
que le permite desarrollar su destino personal frente a acciones
coercitivas de los demás y del Estado.
En particular nos ocuparemos aquí de los derechos llamados
civiles o individuales, que son derechos subjetivos (propios del
ser humano por su naturaleza, contrato u otra causa admisible
en derecho) que le permiten actuar para satisfacer sus necesi-
dades, dentro del marco de la ley y el interés general de la socie-
dad.
Para ello, dado que esas libertades suponen generalmente la ac-
tuación con otras personas, el ejercicio de esos derechos subjetivos
se efectiviza a partir de normas jurídicas (ley o contrato), que armo-
niza las voluntades de las partes involucradas.
Los derechos civiles pueden referirse a la persona aislada o en su
relación con otras.
El principal derecho del individuo, ya se ha visto en otra unidad
de este manual, es el de la vida, sin la cual no hay realización de
destino alguno.
Pero la inviolabilidad de la vida es condición necesaria aunque
no suficiente; hay otras libertades cuyo ejercicio le es exigido al ser
humano por su propia naturaleza para satisfacer intereses de orden
espiritual y práctico.
Trataremos a continuación aquellos derechos civiles que tutelan
el libre albedrío intelectual, necesario para que la persona satisfaga

sus más hondas inquietudes existenciales y así poder darle pleni-

tud a su vida.
Estos derechos, que se enumeran a continuación, están contempla-
dos en diferentes artículos de la Carta Magna, para —como hemos ex-
presado en otra oportunidad — “ ... atribuir cierta potencia a los indivi-
duos: potencia en forma de libertad, de poder expresarse…” . (376)
a) Libertad de expresión
Una necesidad esencial para la persona es pensar libremente en
la búsqueda de su verdad, necesidad que no se agota sólo en ello.
La libertad de pensamiento tiene una complejidad que la hace
más abarcativa y requiere para realizarse que se pueda expresar y
difundir por cualquier medio lo que se piensa. Por ello, a la liber-
tad de pensamiento se la generaliza denominándola libertad de
expresión.
Esta libertad, además de su faz individual, tiene una dimensión
de orden política y social.
Desde lo político, es columna fundamental de la democracia, al
permitir controlar desvíos en el poder de los Estados. Posibilita al
ciudadano conocer como actúan los poderes públicos y ejercer en-
tonces sus derechos políticos. Al garantizar la abierta confrontación
de opciones políticas le permite formarse su propio juicio para de-
cidir sus responsabilidades ciudadanas y electorales.
También tiene una connotación social, sustantiva desde lo indi-
vidual, ya que su ejercicio pleno fortalece la dignidad de la persona
y le permite la búsqueda de su verdad por medio de la expresión y
confrontación libre de las ideas.
La libertad de expresión comprende dos facetas, según doctrina
de nuestra Corte Suprema. Por un lado, la de dar información y, por
otro lado, recibir información.
La más clara manifestación de esta libertad es la de prensa, ase-
gurada en el artículo 14 de la Constitución Nacional:
(376) D. A. Sabsay, “Tratado Jurisprudencial y Doctrinario. Derecho Constitucional. Parte

dogmática: Tomo I-1ª ed.— Buenos Aires: La Ley, 2010, pg. 227 (Conf. “Los derechos indivi-
duales y su declaración constitucional a la luz del valor justicia”, G. Bidart Campos, La Ley,
137-888-Derecho Constitucional— Doctrinas Esenciales, Tomo II, 861).

“Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos

conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de publi-
car sus ideas por la prensa sin censura previa”.
Esta mención del texto constitucional se refiere a la prensa, pero
al revestir jerarquía constitucional a partir de la reforma de 1994 el
Pacto de San José de Costa Rica y el Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Políticos, los restantes medios de comunicación están
igualmente comprendidos. En ese sentido, el artículo 13 del pacto
protege información de toda índole “… ya sea oralmente, por escrito
o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento a
su elección”. Esto significa que la libertad de expresión se extiende a
la radio, Internet, redes sociales, televisión, teatro, o cualquier otro
medio de expresión.
Esta libertad es la garantía esencial contra la opresión de los Es-
tados. Garantiza, como surge del texto precedente, poder expresar
libremente las ideas y publicarlas, sin limitaciones previas.
Sin embargo, la libertad de expresión sin censura previa no sig-
nifica la impunidad de la prensa. Ya hemos visto en otra unidad, la
colisión entre este derecho informativo y el que ampara la privaci-
dad de las personas.
La censura previa, explícitamente vedada por el texto constitu-
cional, se refiere a que nadie puede interrumpir la propalación de
una idea, opinión o información antes de que esto ocurra, sea por el
medio que fuere. Y no viola ese concepto el hecho de imputarle a su
autor responsabilidades posteriores por lo que hizo.
¿Cuáles son los límites de esa responsabilidad?
Con la reforma Constitucional del año 1994 y el otorgamiento de
jerarquía constitucional a la Convención Americana de Derechos
Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), se profundizó aún más
la libertad de pensar, expresarse, usar y difundir informaciones e
ideas de toda índole por cualquier procedimiento (art. 13).
Ahora bien: ¿Hasta dónde llega esa libertad? ¿Qué debe ocurrir
ante la falsedad informativa? ¿Y el eventual menoscabo a la intimi-
dad, a la privacidad, al honor personal?
La respuesta la dan dos (2) doctrinas creadas por la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nación y que detallaremos a continuación:

a.1) La primera de ellas es la denominada “Campillay”, a raíz de

originarse en la causa “Campillay c/ La Razón”, Fallos 308: 789, La
Ley, 1986-C, 411.
En ella, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
confirmó resarcimiento civil por daño moral provocado al actor por
la publicación de información errónea que involucraba al deman-
dante en un hecho policial. Se le hicieron falsas imputaciones de
delitos de los que había sido sobreseído penalmente.
El medio se defendió aduciendo que había trascripto un comuni-
cado policial del cuál surgía la información en cuestión.
Pero para la Corte, el medio hizo suya la información al no citar la
fuente. Dejó en claro que los medios tienen la obligación de verificar
la veracidad de la información publicada. Y para el caso de que exista
imposibilidad de verificar la exactitud de la noticia, se imponía divul-
garla atribuyéndola a la fuente pertinente y usando tiempo de verbo
potencial o dejando en reserva la identidad de los implicados.
En ese sentido, la Corte expresó en el fallo que “… el aludido de-
recho a la libre expresión e información no es absoluto en cuanto a
la responsabilidad que el legislador puede determinar a raíz de los
abusos producidos mediante su ejercicio, sea por la comisión de de-
litos penales o actos ilícitos civiles. Si bien en el régimen republicano
la libertad de expresión, en el sentido amplio expuesto en el conside-
rando precedente, tiene un lugar eminente que obliga a particular
cautela en cuanto se trata de deducir responsabilidades por su des-
envolvimiento, puede afirmarse sin vacilación que ello no se traduce
en el propósito de asegurar la impunidad de la prensa”.
Y que el derecho a la libre expresión no puede avanzar sobre otros
derechos constitucionales, en estos términos:
“La función primordial que en toda sociedad moderna cumple el
periodismo supone que ha de actuar con la más amplia libertad,
pero el ejercicio del derecho de informar no puede extenderse en de-
trimento de la necesaria armonía con los restantes derechos consti-
tucionales, entre los que se encuentran el de la integridad moral y el
honor de las personas (arts.14 y 33, Constitución Nacional).”
Se sentó así la doctrina “Campillay” por la cual el medio sólo se
libera de responsabilidad civil y/o penal ulterior si cumple con cual-
quiera de estas tres exigencias en forma indistinta:

1) menciona la fuente
2) informa empleando el tiempo de verbo potencial (expone con-
jeturalmente)
3) deja en reserva la identidad del implicado en la noticia
Cabe señalar que nada de esto es aplicable a la intimidad de me-
nores, vedada absolutamente.
Las ventajas de la doctrina es que al obligar a dar la fuente origi-
naria, el informado puede ponderarla mejor; además permite ac-
cionar en justicia contra los verdaderos generadores de la informa-
ción y no sus divulgadores.
a.2) La doctrina de la “real malicia”
Nace con el fallo “Vago c/ Ediciones La Urraca S.A.” (377) de la Cor-
te Suprema de Justicia de la Nación. En el fallo, el máximo tribunal
recepta la doctrina de la “real malicia” creada por la Suprema Corte
de los Estados Unidos, la cuál estableció “ … la exculpación de los pe-
riodistas acusados criminalmente o procesados civilmente por daños
y perjuicios causados por informaciones falsas, poniendo a cargo de
los querellantes o demandantes la prueba de que las informaciones
falsas lo fueron con conocimiento de que eran falsas o con imprudente
y notoria despreocupación sobre si eran o no falsas” (378).
En el caso que la originó (“New York Times Co. vs. Sullivan”, EE.UU.,
1960), el tribunal de primera instancia (Alabama) dictaminó que
la categoría de libelo (R.A.E.: “escrito en que se denigra o infama a
alguien”) era aplicable, por cuanto el que lo divulgaba (New York
Times) imputaba una conducta reprochable en el ejercicio de un
cargo público (Jefe de Policía Sullivan).
La única alternativa para el periódico era demostrar que los he-
chos relatados (represión policial a estudiantes negros) eran verda-
deros en toda su extensión; caso contrario se presumía que el daño
estaba configurado.
Además, si el demandante lograba probar que existió real malicia
(R.A.E.:“interpretación siniestra y maliciosa, propensión a pensar
mal”), podría pedir resarcimiento monetario por daños y perjuicios.
(377) CSJN, fallo del 19.11.91.

(378) Considerando 11, fallo “Vago”.

Llegado el caso a la Corte Suprema de la Justicia, ésta dictami-

nó en sentido contrario, bajo el argumento de que el permanente
temor de tener que pagar daños según la lógica legal de Alabama,
sería intimidatorio para la prensa, más aún que las implicancias
penales, con serio perjuicio —por previsible autocensura— para la
libertad de expresión.
Por ello, se sostenía que la exclusiva defensa de la verdad perse-
guida por la ley estadual, no era suficiente como criterio legal para
imponer reparaciones, las que sólo cabían si los dichos falsos ha-
bían sido hechos con dolo (a sabiendas) o desconsideración.
En síntesis, por la doctrina de la real malicia, funcionarios o fi-
guras públicas que se consideren afectados por información falsa
o inexacta, deben demostrar que el propalador obró con conoci-
miento de esa falsedad o con despreocupación grave por esclarecer
si ella existía. Tiene por fin protegerlos por la divulgación de infor-
mación sobre ellos que no se ajuste a la verdad objetiva.
En nuestro país, con la incorporación de este criterio jurispruden-
cial por la Corte Suprema se ha mantenido la defensa de la libertad
de expresión enunciada en el artículo 14 de la Carta Magna. Porque el
concepto de actuación con real malicia implica conocimiento de la fal-
sedad o indiferencia negligente sobre la posible falsedad de lo que se
propala, pero vista la subjetividad de esa circunstancia —conocimien-
to de la falsedad— no cabe darla por cierta mediante una presunción,
debe ser materia de prueba por parte de quien entable la demanda.
Es decir que no se daña la reputación con opiniones, sino espe-
cíficamente a través de la difusión de información falsa y maliciosa
debidamente probada.
Un aspecto a tener en cuenta en la responsabilidad civil y penal
por propalar información agraviante inexacta, es la diferencia entre
falsa y errónea.
La falsa genera responsabilidad civil y penal según sea el bien ju-
rídico afectado, la errónea no genera responsabilidad por perjuicios
causados si el medio utilizó todos los cuidados para evitarlo (379).
(379) “Pandolfi, Oscar R. c. Rajneri, Julio R.”, 01/07/1997— Fallos: 320:1272-LA LEY. 1997-E,
636 (conf. D. A. Sabsay, “Tratado Jurisprudencial y Doctrinario. Derecho Constitucional. Parte
dogmática: Tomo I”, 1ª ed.— Buenos Aires: La Ley, 2010, pág. 249.

- Derecho a réplica
El Pacto de San José de Costa Rica, en el artículo 14 inciso 1, re-
fiere:
“Toda persona afectada por informaciones inexactas o agravian-
tes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente
reglamentados y que se dirijan al publico en general tiene derecho a
efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta
en las condiciones que establezca la ley”.
Es el derecho de rectificación, respuesta o réplica, que consagra el
Pacto de San José de Costa Rica y que adquiere jerarquía constitu-
cional a partir de la reforma de 1994.
Ha sido muy resistido por los medios y por quienes piensan que
significa una insoportable limitación a la libre expresión, ya que la
obligación de difundir gratuitamente la réplica de cualquier per-
sona que se considere ofendida por alguna noticia o información
significa vulnerar el derecho de propiedad, censura previa y avasa-
llar el derecho de los órganos de prensa a determinar libremente su
línea editorial.
En el campo contrario están los que le confieren a este derecho una
dimensión social de restablecimiento del equilibrio informativo, que
permita esclarecer a la opinión pública, condición esencial para la
democracia. La Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró que
este derecho integra nuestro ordenamiento jurídico en el leading
case “Ekmedjian c/ Sofovich” (380) y ratificó su operatividad.
Si bien a la fecha no existe ley que reglamente como implementar
en la práctica el derecho de rectificación o respuesta, la Corte ha di-
cho que el espacio de respuesta debe ser el adecuado para la finali-
dad buscada, siguiendo los principios de buena fe y razonabilidad.
El espacio de respuesta no necesariamente debe ser de la misma
extensión que la publicidad inicial.
También ha sentado el criterio por el cual no procede la rectifi-
cación cuando se trata de opiniones políticas pero la admite si se
expresan hechos y actividades de trascendencia política.
(380) La Ley, 1992, C, 543 (sentencia del 7.07.1992).

Esto significa que no hay derecho a réplica cuando se trata de dis-

cusión ideológica.
- Internet
Es un medio más para la divulgación de la información y como
tal goza de las tutelas constitucionales que amparan a la libertad
de expresión. Consecuentemente también le caben las mismas res-
ponsabilidades posteriores.
Terminaremos estas consideraciones sobre la libertad de expre-
sión, reiterando su importancia determinante para la libertad in-
dividual.
Eso no exime que, más allá de las protecciones jurídicas aquí ci-
tadas, que amparan la intimidad de las personas frente a la indaga-
ción mediática, ésta, por deontología profesional (R.A.E. “ética que
regula y guía la actividad”), no debería servir al fin de causar daño
moral, sino para poner en evidencia delitos o desvíos de conductas
públicamente exigibles.
b) Libertad de conciencia y religiosa
Hubo épocas históricas en que las personas carecían de libertad
religiosa, no podían elegir entre tener o no determinada fe en un ser
superior (divinidad) y más aún, debían tener por creencia religiosa
la de su monarca. Por rehusarse se era perseguido, juzgado y podía
perderse la vida.
Hoy se es libre de profesar cualquier creencia religiosa o no tener
ninguna, sin ser discriminado por ello, pero ésta ha sido una larga
conquista de la humanidad, como para todo derecho humano fun-
damental.
Los artículos 14 y 20 de la Constitución Nacional no sólo tutelan
la libre profesión del culto (actos litúrgicos o rituales) que se desee,
sino que amparan de ser obligado a participar de ceremonias reli-
giosas o a ser discriminado por no tener creencia. Tampoco puede
obligarse a las personas a declarar si profesa o no culto.
En síntesis, la pertenencia o no a un culto, es una acción pri-
vada, libre de injerencias de autoridad pública o de particulares,
mientras no perjudique a terceros o de manera apreciable al bien
común.

Pero cuando esto último sucede ¿cómo se resuelve la colisión, te-

niendo en cuenta que este derecho se arraiga en convicciones profun-
das del ser humano?
El caso más específico es cuando alguien rechaza obedecer algún
mandato legal oponiendo lo que se denomina “objeción de concien-
cia”, es decir por considerar el cumplimiento de esa norma jurídica
contraria a las creencias éticas o religiosas que le impone su con-
ciencia.
Se presenta esta situación en diversos órdenes: salud, imposicio-
nes tributarias, servicio de armas, etc. Es una forma de desobedien-
cia jurídica pasiva e individual que reviste un grado de subjetividad
extremo, cuya resolución armónica de colisión entre derechos que
plantea, es compleja.
A falta de norma legal directamente aplicable, la ha reconocido
la jurisprudencia, siendo los ámbitos en los que surgieron mayores
casos: (381)
- Defensa
La mayoría de los casos se presentaron frente a la convocatoria
a prestar el Servicio Militar Obligatorio y aunque conformaron los
primeros antecedentes en la materia, no se detallarán ya que la
conscripción militar fue suprimida en 1995 por la Ley N°24.429.
Para el caso excepcional de convocatoria general, la ley contem-
pla expresamente la invocación de objeción de conciencia, a cuyos
efectos el artículo 20 expresa:
“Los ciudadanos que en la oportunidad de la convocatoria [...], se
consideren impedidos para cumplir con la capacitación militar, en
razón de profesar profundas convicciones religiosas, filosóficas o mo-
rales, opuestas en toda circunstancia al uso personal de armas o a la
integración de cuerpos militares, deberán cumplir el Servicio Social
Sustitutorio, por el término que la reglamentación determine, que no
podrá ser mayor a un año”.
(381) “Objeción de conciencia en la Argentina”, por Juan G. Navarro Floria. Publicado en:
Martín Sánchez, Isidoro y Navarro floria, Juan G. (Coords.): “La libertad religiosa en España y
Argentina”, Fundación Universitaria Española (2006) Madrid, pp. 314/326. Tomado del sitio
de Internet www.calir.org.ar/docs/objecióndeconciencia.pdf.

Las actividades sustitutas pueden ser en áreas de defensa civil,

sanidad, ambiental, social o educativa, impone dedicación exclusi-
va y les reconoce a los objetores el derecho a recibir alimentación,
vestimenta, transporte, atención de salud y reserva del puesto de
trabajo como a los restantes incorporados.
Detalla el caso de guerra en los siguientes términos (art. 26):
“En caso de guerra o de conflicto armado de carácter internacional,
el Servicio Social Sustitutorio consistirá en el desarrollo de activida-
des de protección y defensa civil, en la colaboración con la prestación
de servicios públicos, y trabajos de utilidad general. Dichas tareas
podrán importar aspectos riesgosos, de manera tal de asegurar la
igualdad de los ciudadanos ante el peligro común.”
Es de gran minuciosidad y admite razones religiosas o no religio-
sas, pero no el rechazo al servicio civil sustitutorio.
- Salud
Han sido casos frecuentes los producidos por los “Testigos de Je-
hová” quienes se niegan a recibir transfusiones de sangre, aún ante
el riesgo de pérdida de su vida.
La jurisprudencia ha respondido a esta situación ante la falta de
normativa legal. Las opiniones no son unánimes, pero en general
tratándose de pacientes adultos y conscientes, se acepta su negati-
va a recibir transfusiones aunque se ponga en riesgo la propia vida,
bajo el argumento del respeto debido a la intimidad y a no violentar
las íntimas convicciones. Mientras que tratándose de menores de
edad aún con la voluntad expresa de los padres y del propio menor,
la solicitud es rechazada.
Hay otras situaciones que surgen también en el área de la salud
frente a las cuales los profesionales, por objeción de conciencia,
pueden negarse a ejecutar. Ello ocurre frente a cuestiones de natu-
raleza sexual/reproductiva, intervenciones quirúrgicas esterilizan-
tes, inducción y adelanto del parto con certeza de muerte en casos
de bebés anencefálicos).
- Educación
Es diversa la problemática.

Una comunidad menonita de La Pampa se negó a aceptar la es-

colarización obligatoria de sus niños; se resolvió por negociación
con el Estado Provincial, acordándose un régimen especial de edu-
cación formal en el seno de la colonia, garantizándose ciertos con-
tenidos mínimos, como el aprendizaje del idioma castellano.
Otra controversia surge en el ámbito de los institutos educativos
confesionales porque muchos padres objetan la educación sexual
obligatoria impuesta por Ley N° 25.673; cabe señalar que la norma
habilita a las escuelas privadas a hacerlo “…en el marco de sus con-
vicciones”.
Rehusarse a rendir homenaje a la bandera y otros símbolos pa-
trios también tiene antecedentes en el ámbito de la educación. Así,
ante la negativa a hacerlo por parte de un grupo de alumnos se pre-
tendía expulsarlos, negándoles así el derecho a la educación. Por
Resolución Nº 1818/84 del Ministerio de Educación y Justicia de la
Nación, se los autorizó por razones religiosas, siempre que se tra-
tase de alumnos de religiones y cultos reconocidos por el Estado
Nacional y en tanto la actitud de abstención sea respetuosa.
- Civilidad
La obligatoriedad del voto ha sido cuestionada por quienes atri-
buyen sólo a Dios la potestad de elección de los gobernantes y
como tal rechazan el sufragio. Las sentencias fueron siempre dene-
gatorias bajo el argumento que podían votar en blanco.
También se plantean opiniones diversas con relación a la fórmula
de asunción a cargos públicos y de los profesionales al recibirse,
en que por lo general media un juramento. Por ejemplo, la reforma
constitucional de 1994 ha suprimido de la Constitución Nacional
la fórmula de juramento para el Presidente y Vicepresidente de la
Nación “sobre los Santos Evangelios”, que preveía el texto original,
ahora deben prestar “juramento respetando sus creencias religiosas”,
quedando asimilado el hacerlo por la Constitución o por sus pro-
pias creencias es decir bajo alguna modalidad laica.
La Ciudad Autónoma de Buenos Aires, admite indistintamente el
juramento o el compromiso. En la Universidad, o en el colegio pro-
fesional respectivo, es habitual que se ofrezca la alternativa de una
simple promesa o compromiso.

También del ámbito de la civilidad fue el caso de la imagen de una

virgen colocada en la entrada del Palacio de Tribunales, que motivó
a dos abogados y a la Asociación por los Derechos Civiles a pedir se
declarara la inconstitucionalidad de la autorización brindada a ello
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, bajo el argumento de
que restaba independencia a la justicia y era discriminatorio desde
el punto de vista religioso.
Resuelta con sentencia favorable a los demandantes en primera
instancia, la imagen fue retirada por la Corte. El fallo fue apelado
por abogados católicos que obtuvieron sentencia favorable de la
Cámara. El caso llegó a la Corte Suprema de Justicia de la Nación
que dejó sin efecto la sentencia de segunda instancia porque de-
claraba constitucional la entronización, pero aclaró que lo resuelto
no implicaba confirmar ni afirmar la justicia o el acierto de la deci-
sión recurrida (382) por haber devenido abstracta la resolución de
la queja en la medida que la virgen ya había sido retirada.
- Laboral
Se verificaron objeciones de conciencia que encontraron amparo
judicial en casos de negativa a prestar trabajo en los días prescrip-
tos por la religión del trabajador.
- Familia
Ante la diferencia de religión entre los adoptantes y adoptado, ha-
biéndose comprometido aquéllos a respetar las creencias del niño,
la Corte declaró que denegar la adopción hubiera significado una
discriminación religiosa (383).
Otra situación a mencionar es que entre esposos puestos de acuer-
do en la religión en que educaron a sus hijos, propiciar el cambio
unilateral de esa religión constituye una causal de pérdida de la te-
nencia a favor del otro (384).
(382) M. A. Gelli, “Constitución de la Nación Argentina - Comentada y concordada”, 4ª. edición

ampliada y actualizada, 1ª reimpresión, Buenos Aires, La Ley, 2008, tomo I, pag. 183.
(383) M. A. Gelli, “Constitución de la Nación Argentina - Comentada y concordada”, 4ª. edición
ampliada y actualizada, 1ª reimpresión, Buenos Aires, La Ley, 2008, tomo I, pag. 185. Conf.
“Schwartz”, Fallos 239:367 (1957).
(384) Conf. “M.N., E.O. c.M., D”, CNCiv., sala E (1981), La Ley, 1981-C, 547.

Pero deben prevalecer los intereses del menor y su identidad re-

ligiosa. El sólo hecho de cambio de religión del progenitor que de-
tenta tenencia no constituye causa de pérdida de ella.
La tendencia es a no considerar el cambio de religión de los pa-
dres en sí mismo inhabilitante para la tenencia, salvo si se probara
que derivaría en daño para el menor.
c) Libertad de enseñar y aprender
La Constitución Nacional reconoce (art. 14) este derecho, exi-
giendo al Congreso Federal que las leyes de educación garanticen la
gratuidad y equidad de la enseñanza pública (art. 75, inc. 19).
La educación es pública y privada, esta última con reconocimien-
to oficial si cumple ciertos requisitos.
Los padres tienen el derecho (art. 12.4 del Pacto de San José de
Costa Rica) a que sus hijos reciban educación religiosa y moral
acorde con sus propias creencias y el Estado debe posibilitarlo. Una
de las formas de hacerlo son los aportes estatales a la educación
privada, la que se integra por institutos gestionados por distintas
confesiones o laicos.
La ley Federal de Educación Nº 24.195, en su artículo 2 establece
que el Estado Nacional es el responsable principal el que cumple
una función indelegable
“…de fijar y controlar el cumplimiento de la política educativa, ten-
diente a conformar una sociedad argentina justa y autónoma, a la
vez que integrada a la región, al continente y al mundo.”
En su artículo 3 establece que el Estado Nacional, las Provincias
y la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires “…garantizan el
acceso a la educación en todos los ciclos, niveles y regímenes es-
peciales, a toda la población, mediante la creación, sostenimiento,
autorización y supervisión de los servicios necesarios, con la parti-
cipación de la familia, la comunidad, sus organizaciones y la ini-
ciativa privada.”
El artículo 19 expresa:
“El derecho de las comunidades aborígenes a preservar sus pautas
culturales y al aprendizaje y enseñanza de su lengua, dando lugar a
la participación de sus mayores en el proceso de enseñanza.”

Al tratar la libertad de conciencia y religiosa, vimos como se con-

templó a su favor los casos de alumnos que se negaban a reveren-
ciar los símbolos patrios; nuevamente ahora, frente a la obligación
del Estado de brindar educación, resulta más evidente la necesidad
de interpretar comprensivamente a los objetores de conciencia en
tanto no afecten a terceros o incumplan con los fines educativos
básicos.
En cuanto a la argumentación sobre si el régimen de estudio y
disciplinario, al ser aplicado, puede terminar afectando el derecho
a la educación (por ejemplo por expulsión de alumno), la jurispru-
dencia indica que la autoridad educativa tiene potestad para esta-
blecer autónoma y razonablemente esas pautas.
Finalmente y con relación al derecho a enseñar, si bien el ejercicio
de esa profesión exige reunir requisitos, éstos deben ser también
razonables y no encubrir, por ejemplo discriminación o autorita-
rismo.
d) Libertad de trabajar, comerciar, ejercer industria lícita y
contratar
Constituyen un conjunto de libertades económicas, ya contem-
pladas en el texto Constitucional de 1853.
El derecho de trabajar fue previsto explícitamente en el artículo
14 de la Constitución Nacional ya en los orígenes de nuestra Na-
ción; tuvo por finalidad facilitar el trabajo para atraer a la mano de
obra inmigratoria, imprescindible al desarrollo del país en esos pri-
meros años.
Permite que cada uno gane su sustento mediante un trabajo ele-
gido en libertad y ejercido en condiciones dignas. Junto al derecho
de trabajar, el texto constitucional menciona consecutivamente el
de “…ejercer toda industria lícita…”, condicionándolo a los lími-
tes de las leyes que reglamenten su ejercicio. Posibilita cualquier
industria mientras que no infrinja la ley y en tanto mantenga los
cuidados necesarios (higiene, medio ambiente, etc.).
De igual manera en el artículo 14 se tutela el derecho —no la liber-
tad— de comerciar (obtener, transformar o transportar bienes) que
importa la posibilidad de elegir la clase de comercio que cada uno
desee llevar a cabo, manejando a voluntad sus recursos a esos fines.

El texto constitucional agrega a la libertad de comerciar la de

navegar. Ambas son variantes del derecho de trabajar, puesto que
comerciar es una forma de trabajo. Incorporar la libertad de nave-
gar hace a garantizar el ejercicio del libre comercio, con su conse-
cuente desplazamiento de personas y de mercaderías por los espa-
cios acuático y aéreo.
Finalmente, también se reconoce la libertad de contratar, que no
figura en el artículo 14 de la Carta Magna, sino que se deriva natu-
ralmente de las anteriores citadas, ya que para ejercerlas es necesa-
rio poder celebrar convenios con otras personas y con los alcances
que se deseen.
Dada la incidencia colectiva en la vida del país, estos derechos
económicos mencionados precedentemente son objeto de frondo-
sa reglamentación, como resultado de visiones políticas y en res-
guardo del interés general.
Así por ejemplo, en situaciones de crisis, la imposición de precios
máximos en la comercialización ha sido sostenida en su constitu-
cionalidad por la Corte Suprema (año 1945); o en 1974 la Ley N°
20.680 de Abastecimiento, por la que toda la actividad económica
quedaba fuertemente regulada por el Estado. En ambos casos sig-
nificaron fuertes limitaciones a estas libertades bajo el argumento
de necesidad mayor de la sociedad.
Por ejemplo, en 1922 frente a una crisis habitacional, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación admitió el congelamiento de los
precios de contratos de arriendos a favor de los inquilinos. En épo-
cas más recientes (2001) el Poder Ejecutivo, para hacer frente a la
corrida bancaria provocada por una severísima crisis financiera e
imposibilidad de pago de la deuda pública, bloqueó por Decreto
1570//01 los depósitos de ahorristas (forma de contrato financiero)
y luego pesificó a los celebrados en divisas extranjeras.
Esto llevó a que los particulares afectados interpusieran nume-
rosos amparos, alentados por la sentencia favorable de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Smith” en el que se
resolvió que la limitación al retiro de efectivo resultaba irrazonable
y, consecuentemente, inconstitucional.
Luego, en el año 2003 el Tribunal resolvió en el caso “San Luis”
que la pesificación era inconstitucional y se le debía devolver ínte-

gramente al ahorrista las sumas depositadas en su moneda origi-

nal —en dólares-, criterio que sería modificado hacia fines del año
2004, con el dictado del fallo “Bustos”, en el que la Corte, con otra
composición, consideró constitucional a las medidas de pesifica-
ción dictadas en el período de emergencia.
Otras afectaciones a la libertad contractual —ratificadas por la
Corte Suprema— aparecen por ejemplo, cuando se impone la con-
tratación de determinadas personas (artistas de variedades en ci-
nes, por alta desocupación en 1960) o al disponer (1997) que las
empresas de medicina prepaga cubran como mínimo las mismas
prestaciones que las obras sociales.

CAPITULO VIII
La Igualdad
1. Concepto
“La noción de igualdad emana directamente de la unidad de na-
turaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial
de la persona, frente a lo cual es incompatible toda situación que,
por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tra-
tarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo
trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de
derechos que sí reconocen a quienes no se consideran incursos en tal
situación de inferioridad. No es admisible crear diferencias de trata-
miento entre seres humanos que no se correspondan con su única e
idéntica naturaleza” (385).
Este hondo y claro párrafo de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos, meridianamente nos acerca al concepto del térmi-
no igualdad.
Pese a lo allí expresado, aún hoy se verifican, día a día, flagrantes
violaciones a esa doctrina, en detrimento de millones de seres hu-
manos perseguidos por su presunta inferioridad.
Las Constituciones que se han dado las naciones reflejan qué tipo
de sociedades quisieron construir, ideario que se correspondió con
cada época. Por ejemplo, así se entendió en nuestros orígenes el
concepto de igualdad conforme el artículo 16 de nuestra Constitu-
ción Nacional:
“La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de
nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza.
(385) Daniel A. Sabsay (Director), “Tratado Jurisprudencial y Doctrinario. Derecho Constitu-

cional. Parte dogmática: Tomo I”, Ia. ed. Buenos Aires, La Ley, 2010, pg. 505. (Referido a: Corte
IDH, Opinión Consultiva 4/84, 19/01/1984— La Ley Online, AR/JUR/2827/1984 ).

Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los em-
pleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del
impuesto y de las cargas públicas.”
Su lectura nos ilustra sobre el ideal que lo anima, proveniente del
constitucionalismo clásico ya que así figuraba en el texto constitu-
cional del año 1853.
Es importante tener en cuenta los objetivos que inspiraron al
constituyente, como medio para discernir sobre los alcances del
contenido de ese texto referido a la igualdad, ya que pocos dere-
chos suelen ser tan imprecisos como el que busca tutelarla.
El concepto mismo de igualdad, en su sentido amplio, es por lo
menos susceptible de múltiples interpretaciones y enfoques (so-
cial, administrativo, jurídico, etc.) y el primer punto de dificultad
en ese análisis es decidir de qué igualdad se trata.
Hablar de igualdad conlleva siempre un juicio de valor; hay quie-
nes postulan que debe aceptarse la desigualdad que plantea la exis-
tencia como algo natural y en consecuencia sólo debe garantizarse
la libertad, mientras que otros creen que debe hacerse algo para
acortar la brecha social.
Ha sido y será permanente la tensión entre los derechos a la igual-
dad y a la libertad, y la experiencia histórica, especialmente la con-
temporánea, muestra que siempre uno avanzó sobre el otro. Tanto
más en los regímenes políticos que, representando el paradigma de
cada uno de ellos —igualdad o libertad extremas— fueron desde el
comunismo al estado libertario puro.
Como lo precedente insinúa claramente, el tema de la igualdad
es de gran complejidad, sobre todo si se enfoca desde lo político-
social, porque como se dijo, nada en ese campo es objetivo sino
cargado de subjetividad, originados por la ideología o una cosmo-
visión existencial.
No hace la misma aproximación a la cuestión quien cree en el
libre albedrío de los seres humanos para forjarse un destino, que
aquéllos sostenedores de la existencia de un determinismo que
más allá de la propia voluntad, fija inexorablemente el recorrido de
nuestra vida.

Por otra parte, si la libertad se referencia a cada persona en sí mis-

ma, la igualdad requiere hacerlo entre dos o más individuos y res-
pecto a una determinada circunstancia.
Pero para no caer en una abstracción conceptual sobre los múlti-
ples aspectos que atañen a la igualdad, nos enfocaremos en enten-
derla desde su incidencia en el derecho.
a) La igualdad ante la ley
Igualdad ante la ley es la prohibición general de todo trato arbi-
trario y jurídicamente desigual a personas que se encuentren en la
misma situación.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, desde sus orígenes,
interpretó la igualdad jurídica como el derecho a que no se establez-
can excepciones o privilegios que excluyan a los unos de lo que se
concede a otros en iguales circunstancias (386).
Pauta que se complementa con el criterio según el cual, la garantía
de igualdad no impide que el legislador contemple en forma distinta
situaciones que considera diferentes, con tal que la discriminación
no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privi-
legio de personas o de grupos de personas, aunque su fundamento
sea opinable (387).
Como se mostró, nuestra Constitución Nacional en el citado ar-
tículo 16, expresa que todos los habitantes son iguales ante la ley y
admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad; ade-
más rechaza las diferencias basadas en categorías de nacimiento y
en prerrogativas de sangre.
Iguales en igualdad de condiciones, principio histórico que con-
sagra la igualdad formal, igualdad ante la ley, pilar fundamental de
nuestro ordenamiento jurídico.
Este artículo recepta la igualdad civil que significa conceptual-
mente el reconocimiento uniforme de los derechos civiles a todos

tucional. Parte dogmática: Tomo I”, Ia. ed. Buenos Aires, La Ley, 2010, pg. 489. (Referido a:
fallo “Redondo de Negri”, CS, t. 328, pág. 3985 y sus citas).
tucional. Parte dogmática: Tomo I”, Ia. ed. Buenos Aires, La Ley, 2010, pg. 489. (Referido a: fallo
“Gutierrez, Oscar”, t. 329, pág. 1092).

los habitantes de la Nación del artículo 14 de la Constitución Nacio-

nal. Quedan incluidos los extranjeros conforme lo prescripto por el
artículo 20 de la Constitución Nacional.
Este principio general se aplica también en materia de impuestos,
es la igualdad fiscal. El concepto obliga a tratar igual a los contribu-
yentes que se encuentren en iguales circunstancias.
En ese sentido, la norma se aplica sin hacer privilegios de sangre o
nacimiento; que ante iguales circunstancias correspondan iguales
consecuencias.
La única exigencia que se le plantea al Estado es que sea impar-
cial en el tratamiento, sin discriminaciones que su texto detalla.
Esta postura constitucional opta por la igualdad formal, valiosa
pero insuficiente, porque no basta declarar un derecho sin dotarlo
de real aplicación.
Efectivamente, juzgar estableciendo si existió igualdad de circuns-
tancias depende de criterios cargados de subjetividad, por ejemplo
al decidir hasta dónde llegar para dimensionar “la circunstancia”
personal que ha llevado a alguien a actuar de cierta manera.
Lo concebido en el artículo 16 tampoco dice sobre obligar al Es-
tado a procurar nivelar las desigualdades existentes en la sociedad;
se le adjudica un rol neutral.
A medida que el constitucionalismo clásico del siglo XIX debió afron-
tar los cambios de la modernidad hacia una mayor comprensión de lo
social, típica de mediados del siglo XX, la defensa de la libertad comen-
zó a hacerse desde una perspectiva en la igualdad. Así, con la reforma
constitucional del año 1994, a través de nuevos artículos y del otorga-
miento de jerarquía constitucional a diversos tratados internacionales
de Derechos Humanos, su principio de igualdad formal se fortaleció
con consideraciones ideológicas respecto a cuestiones sociales.
E involucrándose en una categoría de igualdad real, exige que el
Estado actúe para superar diferencias culturales, políticas o econó-
micas que limitan de hecho la igualdad entre las personas y restrin-
gen su derecho a la libertad.
Así consagró “la igualdad real de oportunidades”, en el sentido de que
el Estado debe dar trato preferencial —categorías de diferenciación—

a ciertos grupos que presentan desventajas naturales por motivos ra-

ciales, religiosos, de género, edad, discapacidad, posición social, etc.,
concretando las acciones positivas que les permitan alcanzarla.
Ahora bien, las normas que surgen de este nuevo paradigma
constitucional, mantienen la dificultad valorativa sobre el significa-
do de la igualdad ante la ley.
Al respecto, el Dr. Germán Bidart Campos (388) ha enumerado
los siguientes criterios sentados por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación para asegurar un trato igualitario, que transcribimos
a continuación:
a) la igualdad exige que se trate del mismo modo a quienes se en-
cuentren en iguales situaciones;
b) por eso implica el derecho a que no se establezcan excepciones o
privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en igua-
les circunstancias;
c) la regla de igualdad no es absoluta, ni obliga al legislador a ce-
rrar los ojos ante la diversidad de circunstancias, condiciones o
diferencias que pueden presentarse a su consideración, sino que
obliga a igualar a todas las personas afectadas por una medida,
dentro de la categoría, grupo o clasificación que les corresponda,
evitando distinciones arbitrarias u hostiles;
d) la razonabilidad es la pauta para ponderar la medida de la
igualdad, con lo que queda entendido que el legislador puede crear
categorías, grupos o clasificaciones que irroguen trato diferente entre
los habitantes, a condición de que el criterio empleado para discri-
minar sea ‘razonable’;
e) las únicas desigualdades inconstitucionales son las arbitrarias,
y por arbitrarias han de estimarse las que carecen de toda razonabi-
lidad, las persecutorias, las hostiles, las que deparan indebidos favo-
res o privilegios, etc.
En síntesis, recibir el adecuado trato igualitario ante la ley de-
pende de estos criterios, que permiten discernir sobre la constitu-
(388) G. Bidart Campos, “Manual de la Constitución Reformada”, Ediar, Buenos Aires 1998,
Tomo 1, pág. 533.

cionalidad de normas que hacen diferenciaciones; para ello debe

apreciarse fundamentalmente si ellas presentan un fin razonable o
si por el contrario son persecutorias.
Las clasificaciones en función de las diferencias, más allá de su fin,

implican discriminación, concepto que se detalla seguidamente.
b) Principio de no discriminación
Discriminar es renunciar a la igualdad. Es tratar distinto a lo que

es igual pero también tratar igual a lo que es distinto. Como tal ge-
nera relaciones jurídicas desiguales, que pueden ser valiosas o dis-
valiosas, nunca neutras, ya que provocan consecuencias positivas o
negativas en el que es discriminado.
Así por ejemplo, el artículo 75 inciso 23 de la Constitución Nacio-

nal, atribuye a la discriminación, un sentido positivo a favor de gru-
pos humanos vulnerables o desfavorecidos (niños, enfermos, muje-
res, discapacitados y ancianos), al darle potestad al legislador para:
“Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la

igualdad real de oportunidades y de trato (...) respecto de los niños,
las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad ...” .
A su vez, la Ley N° 23.592 de penalización de actos discriminato-

rios, establece en su artículo 1º:
“Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún

modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los
derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución
Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto
el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño
moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se
considerarán particularmente los actos u omisiones discriminato-
rios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionali-
dad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica,
condición social o caracteres físicos.”
Lo precedente, pone de manifiesto cómo la discriminación puede

ser positiva (acciones para remover desigualdades) o negativa (im-
pedir que se produzca desigualdad).

La no discriminación, asegura la igualdad en la ley (tratar igual a

lo igual y tratar desigual a lo desigual) y ante la ley (correcta aplica-
ción de la norma, aún cuando ésta consagre la desigualdad) (389).
No toda diferenciación de trato es ilegítima (discriminatoria);

para que no incurra en desvío debe ser razonable, proporcionada
y objetiva (no debe obedecer a apreciaciones que están sujetas a
interpretación, como las basadas, por ejemplo, en la estética).
Esta problemática valorativa sobre constitucionalidad o inconsti-
tucionalidad, dio lugar a que la Suprema Corte de los Estados Uni-
dos de América creara las llamadas “categorías sospechosas”, por
ser las que originan una discriminación perversa, al no existir una
razón de Estado que legitime perseguirlas. Son distinciones nor-
mativas que hacen diferencias basadas en el sexo, la nacionalidad,
la raza, la orientación sexual, que según la experiencia del devenir
histórico son potencialmente discriminatorias contra los incluidos
en ellas. Así, toda norma que establezca distinciones en base a ta-
les criterios es presumiblemente inconstitucional y exige el mayor
rigor para evaluarla desde ese punto de vista.
Interpretación judicial
Para ilustrar sobre lo expresado en el párrafo final del punto pre-
cedente, siguiendo la enumeración establecida en el texto de refe-
rencia (390), se transcriben los principios generales sentados por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en fallos trascendentes:
— Principio de igualdad entre desiguales
Igualdad y diferencias humanas. La igualdad, que consiste en
aplicar la ley en los casos ocurrentes según las diferencias consti-
tutivas de ellos, no es la nivelación absoluta de todas las personas,
sino su igualdad relativa, propiciada por una legislación tendiente a
la protección de las desigualdades naturales. La igualdad debida no
se vulnera porque se conceda un beneficio en detrimento de otra,
si se persiguen fines higiénicos y morales, cuyo único juez es el Po-
(389)Daniel A. Sabsay (Director), “Tratado Jurisprudencial y Doctrinario. Derecho Consti-

tucional. Parte dogmática: Tomo I”, Ia. ed. Buenos Aires, La Ley, 2010, pg. 506.
tucional. Parte dogmática: Tomo I”, Ia. ed. Buenos Aires, La Ley, 2010, pg. 490, “Criterios desta-
cados”.

der Legislativo (CSJN, Rusich, Elvira c. Compañía Introductora de

Buenos Aires S.A., 20/07/1938— Fallos: 181:209-La Ley Online, AR/
JUR/6/1938).
— La ley debe tener una finalidad igualitaria
Ante diversas circunstancias, diverso tratamiento legal. La di-
versidad de circunstancias justifica, en principio, la diversidad del
tratamiento legal. Tan inequitativo es que la ley trate desigualmente
a los iguales en iguales circunstancias, como que trate igualmen-
te a quienes no son iguales —en el sentido de que su condición o
situación es distinta— y no obstante la desigualdad de las circuns-
tancias. Para que todos sean iguales ante la ley (artículo 23 de la
Constitución Nacional) es preciso que ésta los iguale compensan-
do con sus disposiciones los desequilibrios que hacen violencia al
orden natural. (CSJN, Bemberg Otto S. y otro, 17/12/1952— Fallos:
224:810— La Ley 69-509-La Ley Online, AR/JUR/22/1952).
— Flexibilidad del principio
Interpretación flexible de la garantía. Como lo ha dicho reite-
radamente la Corte, la garantía del artículo 16 de la Constitución
Nacional no impone una rígida igualdad, pues entrega a la discre-
ción y sabiduría del Poder Legislativo amplia latitud para ordenar
y agrupar, distinguiendo y clasificando los objetos de la legislación,
siempre que las distinciones o clasificaciones se basen en diferen-
cias razonables y no en propósitos de hostilidad contra determina-
das clases o personas.
En materia de leyes obreras ha expresado (Fallos: 189:234) que “…
ellas contemplan el problema general dentro de cada género de acti-
vidades y proveen... las soluciones que consideran más justas para la
sociedad dentro de la letra y del espíritu de la Constitución”, en este
último orden de ideas el tribunal ha declarado que “…la circunstan-
cia de que las leyes establezcan regímenes distintos de indemniza-
ción con referencia a diferentes actividades, no autoriza la invoca-
ción de la garantía de la igualdad ante la ley para uniformarlos”. Es
claro que se trata de puntos librados a la prudencia legislativa, sin
relación con la garantía invocada, en tanto no se demuestren discri-
minaciones por razón de hostilidad o injusto privilegio (...). (CSJN,
“García Monteavaro Julio E c. Amoroso y Pagano”; 04/06/1957— Fa-
llos: 238:60— La Ley 90-120.-La Ley Online, AR/JUR/62/1957).

— Es competencia del Poder Legislativo el establecer las distin-

ciones.
Distinciones entre supuestos distintos. Las distinciones estable-
cidas por el legislador son valederas en tanto no sean arbitrarias
o inspiradas en fines de ilegítima persecución o indebido privile-
gio de personas o grupos de personas, sino en razones objetivas,
aunque su fundamento sea opinable. (CSJN, “Halladjian, Jorge H.”,
20/05/1980 - Fallos: 302:457 - La Ley, 1980-C, 506-La Ley Online
AR/JUR/4073/1980).
— La igualdad ante la ley significa iguales derechos frente a
hechos semejantes
Igualdad entre iguales. La garantía de la igualdad comporta que
todas las personas sujetas en el país a una legislación determinada
reciban similar trato, siempre que se hallen en idénticas circunstan-
cias y condiciones. (CSJN, “Sanchez de Sotelo, Máxima c. Caja de Reti-
ros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal”; 02/05/1989-Fallos:
312:615 —LA LEY, 1989-D,80-La Ley Online, AR/JUR/219/1989).
— Diferenciación ante situaciones distintas
Diferenciación legislativa. La garantía constitucional de la
igualdad no impide que el legislador contemple en forma distinta
situaciones que considere diferentes, con tal que la discriminación
no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privi-
legio de personas o de grupos de personas, aunque su fundamento
sea opinable. (CSJN, “Barbarella S.A.”; 17/10/1978-Fallos: 300:1087-
LA LEY 1979-B,275-La Ley Online, AR/JUR/2277/1978).
—No se configura agravio a la garantía de igualdad frente al
cambio de normas
Cambio de normas. No sólo la aludida garantía de la igualdad
no impide que el legislador contemple en forma distinta situacio-
nes que considera diferentes, con tal que la discriminación no sea
arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio
de personas o de grupos de personas, aunque su fundamento sea
opinable sino, también ha dicho que la diferencia existente entre
situaciones anteriores y posteriores a la sanción de un nuevo régi-
men tampoco configura agravio a ella, porque de lo contrario toda
modificación legislativa importaría menoscabarla. (CSJN, “Bergadá

Mujica Justo”; 27/12/1988 -Fallos: 311:2781— La Ley 1989-C, 41-L a

Ley Online, AR/JUR/1952/1988.
c) Las acciones positivas
Particularmente a partir del siglo XX las constituciones comen-
zaron a recoger el concepto de igualdad material, y así el Estado de
derecho que se constituía con la igualdad formal, al completarse
hacia una apertura social, conformó el Estado social de derecho.
La igualdad material tomó de esta manera valor jurídico, pero sin
colisionar con el derecho a la libertad, pues sólo persigue minimi-
zar las desigualdades de la sociedad real.
Y la Constitución lo hace exigiendo del Estado acciones positi-
vas, que son medidas dirigidas a lograr la igualdad material de gru-
pos desfavorecidos —que especifica— por razones de género, raza,
nacionalidad, salud, edad, etc.
Este mandato busca compensar con políticas activas las desven-
tajas naturales o sociales de esos colectivos.
Una primera objeción a la política de acciones positivas es que,
como ya se vio, al categorizar ciertos colectivos como sospechosos,
pese a estar dirigidas a favorecerlos, mantienen el injusto estereoti-
po de inferioridad social que se tiene sobre los mismos.
Otra dificultad surge respecto a la imposición fuera del ámbito
público de esas acciones, por ejemplo si se pretende obligar a parti-
culares la contratación de determinadas personas de las categorías
referidas, lo que podría concluir en avasallamiento de derechos de
otros.
Una forma adecuada de resolver estos aspectos negativos, es que
el Estado derogue normas discriminatorias irrazonables a la vez
que dicte políticas que favorezcan la igualdad real de oportunida-
des y eliminen los prejuicios discriminadores.
Así, por ejemplo en materia laboral y con relación al sexo feme-
nino — considerado débil en el estereotipo social histórico — de
la jurisprudencia existente surge que, para la mujer, la protección
comienza con el acceso al trabajo, se mantiene durante la perma-
nencia en el mismo y dura hasta el fin de la relación laboral, como
asimismo que la política de empleo seguida por los particulares es

sometida a estricto control cuando esgrime razones para justificar

diferenciación sexual discriminante. Lo anterior dado que la condi-
ción de masculino o femenino debe ser una categoría neutra desde
el punto de vista de la preferencia de contratación, aún privada.
De todos modos el tema suscita controversias, fundamentalmen-
te porque hay quienes piensan que se hace prevalecer un criterio
de género sobre el de la debida idoneidad.
El siguiente caso es ilustrativo del equilibrio que debe buscarse
y que se dio en la jurisprudencia que sentaba la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ya en el año 1973, aún antes del perfecciona-
miento que en ese aspecto significó la reforma constitucional del
año 1994 y la superior jerarquía de los tratados internacionales.
Cuarenta y dos empleadas de la Prefectura Nacional Marítima
atacaron como inconstitucional el Decreto N° 7673/55 por el cual
se las privó del estado policial que poseían y se las incorporó al
Régimen del Personal Civil de las Fuerzas Armadas, negándoles la
opción que se acordó al personal masculino de mantenérselo, vio-
lando la garantía de igualdad, ya que, según la sentencia, no existió
razón valedera para suponer que ese personal femenino —solo por
su condición de tal— se encontraba impedido para desempeñar
sus funciones conservando aquel estado policial.
Pero lo precedente no implicó disponer que las demandantes
volvieran automáticamente a la situación previa al decreto referi-
do, ya que se dispuso que “La opción para incorporarse al Escalafón
Administración estará condicionada a la aprobación previa de un
examen de competencia y a la conveniencia que impongan las nece-
sidades del servicio” (391).
El ejemplo precedente muestra un evidente caso de remedio por
vía judicial de un intento de irrazonable tratamiento laboral no
igualitario por razones de género, en el que el propio Estado (Pre-
fectura Nacional Marítima) se apartó del debido criterio de ser neu-
tro ante el género en materia de contratación.

tucional. Parte dogmática: Tomo I”, Ia. ed. Buenos Aires, La Ley, 2010, pg. 493/494 (Referido a:
“CSJN, Carballo María y otros c. Prefectura Nacional Marítima”, 08/10/1973-Fallos :287:42-La
Ley Online. AR/JUR/88/19973).

Pero tratándose de acciones positivas, ya más en el espíritu so-

cial de la Constitución de 1994 en la que se exige del Estado un rol
igualador activo, es aleccionadora la siguiente demanda, promovi-
da por el Defensor del Pueblo a favor de comunidades indígenas
del Chaco, para las que pide...”que con carácter cautelar, se ordene
a la Provincia del Chaco y al Estado Nacional que realice las accio-
nes destinadas a cubrir las necesidades básicas de estos pobladores,
para lo cual requiere que se envíe personal idóneo y suficiente para
la asistencia médica, medicamentos, alimentos y agua potable en
cantidades necesarias, equipos para la fumigación de plagas, ropa,
frazadas, colchones, etc. en cantidades suficientes, y que de mane-
ra periódica y documentada los demandados acrediten las acciones
que efectivamente concreten...”.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se expide expresando
que “...la gravedad y urgencia de los hechos que se denuncian exi-
gen de esta Corte el ejercicio del control encomendado a la justicia
sobre las actividades de los otros poderes del Estado y, en ese marco,
la adopción de las medidas conducentes que...tiendan a sostener la
observancia de la Constitución Nacional...” (392).
La igualdad formal busca tornarse en igualdad real mediante ac-
ciones positivas que reviertan estados de flagrante desamparo y
garanticen a los afectados el pleno ejercicio de todos sus derechos
humanos.
d) Discriminación inversa
Una forma particular de acción positiva es la llamada discrimi-
nación inversa, de la que son ejemplos notorios las alícuotas, cu-
pos o plazas reservadas para ciertos colectivos en los ámbitos labo-
ral (empleos para discapacitados), político (bancas legislativas para
mujeres), etc.
Esto significa sustraer simétricamente los cupos a otros grupos
fuera de esos colectivos preferenciales; pero al ir en desmedro de
derechos de esos excluidos por la norma conteniendo la discrimi-

tucional. Parte dogmática: Tomo I”, Ia Edición Buenos Aires, La Ley, 2010, pg. 494 (Referido a:
“CSJN, Defensor del Pueblo de la Nación c. Estado Nacional y otra”, 18/09/2007-Fallos:330:4134-
La Ley, 2007-F, 111-La Ley Online, AR/JUR/4945/2007).

nación inversa, la constitucionalidad de la misma debe pasar la

prueba de los siguientes criterios:
- Que exista una desigualdad evidente y preexistente afectando al
colectivo beneficiado por la norma.
- Que el porcentual otorgado por la norma al colectivo favoreci-
do, no sea excesivamente gravosa para los excluidos de ella.
- Que la aplicación de la norma sea el último recurso capaz de pa-
liar en tiempo razonable la situación específica de la desigualdad.
- Que la norma tenga origen legislativo.
Porque estas normas siempre afectan —bien o mal— la igualdad
y concebidas generales y abstractas, al ser aplicadas producen mo-
dificaciones en el modo de ejercer las libertades. Pero una vez ga-
rantizada la razonabilidad de la norma por los criterios citados en
el párrafo precedente, llevan igualdad allí donde no la hay.
Por ejemplo las destinadas a favorecer la situación de los pue-
blos originarios, aseguran la igualdad, porque como dice Bidart
Campos “...por ser indígenas necesitan disponer de sus derechos en
la particular situación de su inserción concreta en una comunidad
específicamente diferente, y que en todo lo que esa situación tiene de
desigualdad con la del resto de la sociedad deben ser tratados tam-
bién de manera distinta precisamente para que la igualdad real de
oportunidades sea efectiva...” (393).
e) Igualdad de oportunidades
A lo largo de este capítulo se ha desarrollado la evolución del con-
cepto constitucional que llevó desde la garantía de igualdad jurídica
de la concepción liberal histórica, hasta la exigencia social moderna de
obligar al estado a crear igualdad de hecho además de la de derecho.
Esto significó —al menos en el ánimo constituyente— reconocer
que las desigualdades económicas y sociales no son naturales, sino
que tienen su origen en el desigual acceso a las oportunidades.
Aparece entonces el ideario constitucional de igualdad de opor-
tunidades, para el cual la norma a aplicar parte de la comprensión
(393) G. Bidart Campos, “Los Derechos de los pueblos indígenas argentinos”, La Ley, 1996-B,
1205.

del punto de partida o de ciertas situaciones jurídicas y sociales in-

cidentes.
El artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional otorga jerar-
quía constitucional a diversos instrumentos internacionales —con-
venios y tratados— que contienen abundantes cláusulas tendientes
a garantizar esa igualdad de oportunidades.
En el mismo, son muy explícitos a ese respecto los siguientes pá-
rrafos:
- inc. 2, que incluye pautas que deben regir la coparticipación fe-
deral de la recaudación tributaria, a fin de priorizar la igualdad de
oportunidades y de trato en todo el territorio nacional.
- inc. 19: indicando al Congreso la obligatoriedad de dictar legis-
lación en materia de educación que asegure la igualdad de oportu-
nidades.
- inc. 23: cuando en su primera parte encomienda también a los
representantes del pueblo a:
“Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la
igualdad real de oportunidades y de trato...en particular respecto de
los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.”
De esta manera, como queda expresado en el texto de referencia (394)
“… se enfatiza la necesidad de tomar todas aquellas medidas de ac-
ción —que a nuestro juicio exceden la potestad legislativa y alcanzan
a todas las áreas de gobierno— que aseguren la vigencia del prin-
cipio de igualdad, ya que sin el respeto a éste el reconocimiento de
derechos puede resultar meramente declarativo.”
La igualdad de oportunidades no la provee la igualdad jurídica
por si sola; sólo se alcanza cuando toda persona puede efectiva-
mente ejercer el total de sus potencialidades.
(394) Daniel A. Sabsay - J. M. Onaindia, “La constitución de los argentinos”, 6ª edición,

Buenos Aires, Errepar, 2004, pág. 67.

CAPITULO IX
Derechos Humanos Inconclusos
Nuestra concepción jurídica recibió sus nutrientes de la antigüe-
dad grecorromana, del cristianismo y del individualismo liberal ra-
cionalista. Todo en ella responde a una cosmovisión heredera de
ese pensamiento, pretendidamente universal.
Pero la aldea global que hoy es el mundo merced a la tecnología
de la comunicación, muestra que en el planeta existen numero-
sos grupos sociales que no rigen su existencia según esas pautas,
las que le son insuficientes o culturalmente ajenas y no compren-
sibles.
Por ello, bregan por su autodeterminación, como los pueblos in-
dígenas, o por el respeto a su diversidad cultural, como las minorías
raciales bajo dominios coloniales y los refugiados.
Las complejidades propias de la situación descripta, tornan a
nuestro sistema de derechos, si no insuficiente, por lo menos in-
concluso y necesitado de apertura para mayor comprensión antro-
pológica de esas racionalidades diferentes.
Lo que desean esos colectivos marginados, es que se reconozcan
sus diferencias evitando así desnaturalizar sus vidas.
Se ha visto en unidades anteriores que la reforma constitucional
de 1994 amplió considerablemente la protección de ciertas mino-
rías, pero la finalidad de esos derechos no está nunca alcanzada,
ya que no tutelan necesidades estáticas sino de una dinámica muy
cambiante.
Son derechos en constante evolución y deben perfeccionarse
con el devenir. Más que en otros casos, su inventario no está y po-
siblemente nunca estará cerrado frente a la fuerza expansiva de las
nuevas necesidades humanas y los intereses internacionales con-
trapuestos.

Seguidamente trataremos los ámbitos en los que se manifiesta

claramente esta problemática.
a) Colonialismo
El colonialismo es un régimen de dominio de un país sobre otro.
Colonizado un territorio que queda fuera del de la nación domi-
nante, ésta pasa a regirlo con leyes especiales en general restrictivas
en cuanto a igualdad de trato respecto del metropolitano.
Así, la necesidad de obtener materia prima para su producción
industrial y encontrar nuevos mercados para colocar sus produc-
tos, determinaron la expansión colonial de ciertas potencias euro-
peas entre los siglos XVI y XVIII, que las llevó a controlar militar y
políticamente territorios, imponiendo a los pueblos originarios de
esas comarcas relaciones de subordinación, obligándolos a adop-
tar sus estructuras y nuevas formas de vida.
Los dominios así obtenidos se llamaron colonias y no gozaron del
mismo status que la metrópoli en cuanto a derechos civiles y liber-
tades económicas.
Pero el colonialismo no comenzó en esos siglos citados, ha existi-
do desde la antigüedad siempre por causas expansivas.
Fenicia primero, Esparta y Atenas luego, fueron potencias colo-
niales entre los siglos VIII y V a.C. en el área mediterránea.
La ciudad de Cartago fue en un principio una colonia fundada
por los fenicios, pero acabó convirtiéndose a su vez en una impor-
tante potencia colonial, desafiada y derrotada por Roma (siglos III-
II a.C.); a partir de entonces los romanos impusieron su hegemonía
imperial en Europa y Cercano Oriente.
A lo largo de la Edad Media, los europeos accedían a los produc-
tos asiáticos (sedas, especies) a través de las rutas comerciales te-
rrestres que, provenientes de Asia, pasaban por Egipto y Constanti-
nopla para acceder luego a Europa occidental.
Al caer Constantinopla en poder turco y cerrarles esas rutas, Por-
tugal y Castilla debieron buscar otras alternativas.
Portugal, descubridor del pasaje al Índico por el Cabo de Buena
Esperanza, dominó esa zona en su beneficio.

Castilla, al arrebatarle, con la toma de Granada, el dominio del sur

de la Península Ibérica a los moros, y consolidar su poder, pudo tam-
bién pensar en expandirse. Critobal Colón, cuyo primer viaje, más
allá de los propósitos científicos de probar la redondez de la tierra y
político de proyectar la evangelización Católica que le daba identi-
dad y legitimidad a la monarquía, tuvo fundamentalmente motiva-
ciones económicas, cual era encontrar una ruta hacia el oeste para
llegar al Asia de las especias, entonces uno de los productos más ca-
ros y valiosos de la economía, como condimento, para medicinas o
perfumes, así como por el importante papel que presentaban como
conservantes en épocas en que no existía la cadena de frío.
Todas estas circunstancias dieron expansión al colonialismo de la
Europa moderna, que comenzó en el siglo XV.
Europa occidental, encabezada por España y Portugal, se expan-
dió por las Indias orientales y América; en una segunda fase (1800),
Gran Bretaña tomó la iniciativa en la expansión de Europa hacia
Asia, África y el Pacífico.
Una vez establecidos los dominios coloniales, las relaciones co-
merciales tuvieron carácter exclusivo con las respectivas metrópolis.
El imperio de España era el más importante del Nuevo Mundo
y se extendía a través de gran parte de México, Centroamérica y
Sudamérica. Los portugueses se establecieron principalmente en
Brasil. El Tratado de Tordesillas demarcó las respectivas zonas de
dominio.
Los grandes imperios coloniales europeos comenzaron a decli-
nar a fines del siglo XVIII e inicios del siguiente, porque la mayo-
ría de las colonias españolas, portuguesas y francesas en América
consiguieron la independencia durante las Guerras Napoleónicas
o en el periodo inmediatamente posterior. Gran Bretaña perdió sus
dominios en la mayor parte de América del Norte en 1776 con la in-
dependencia de lo que constituyó los Estados Unidos de América,
pese a lo cual continuó siendo una importante potencia colonial en
el resto del mundo (Canadá, el cabo de Buena Esperanza y Ceilán).
Más contemporáneamente, las potencias coloniales (Gran Bre-
taña, Francia, Italia, Países Bajos, Bélgica, Alemania, Rusia, Japón)
actuaron resueltamente en el periodo de 1880-1914, durante el cual

se llevó a cabo la colonización de África y hacia 1914 la trama colo-

nial mundial se había consolidado.
Las dos guerras mundiales del siglo XX marcaron el ocaso del co-
lonialismo moderno (declive de la influencia política y militar euro-
pea), comenzando una rápida descolonización a partir de 1945. Los
imperios coloniales fueron desestructurados casi en su totalidad y
actualmente sólo restan resabios, condenados por la comunidad
internacional y bajo reclamos permanentes.
Para la comunidad internacional el colonialismo es hoy una ré-
mora, pero llegada la necesidad de justificar su existencia histórica,
la cuestión se vuelve opinable: para muchos, fue incompatible con
el derecho a la soberanía y a la autodeterminación de los pueblos
originarios de los territorios colonizados, para otros se trató de lle-
var la civilización occidental a pueblos atrasados.
Sin necesidad de desconocer los verdaderos móviles económi-
cos y políticos de las potencias coloniales, que distaron de ser pu-
ramente humanitarios, no pueden negarse los beneficios de haber
recibido ciertos valores y conocimientos del occidente europeo.
Pero tampoco es posible ignorar que la colonización, por la mane-
ra cruenta en que se llevó a cabo, tuvo efectos negativos para los
pueblos originarios que vieron interrumpido su estilo de vida, se
destruyeron sus valores culturales y contingentes humanos enteros
fueron subyugados para la explotación o exterminados.
Esta síntesis histórica aquí desarrollada permitirá comprender
mejor los aspectos jurídicos vinculados con situaciones coloniales
remanentes.
— Situación actual del colonialismo
La Organización de Naciones Unidas fue un instrumento eficaz
para la descolonización; muchas antiguas colonias, que significa-
ban unos ochocientos millones de habitantes, han obtenido la in-
dependencia desde la creación de este organismo.
No obstante, en la actualidad, aún otros dos millones de personas
viven bajo dominio colonial o similar.
Por ello funciona un Comité de Descolonización de la Asamblea
General, que actúa como incentivo, instando con sus resoluciones,

al diálogo permanente entre las potencias administradoras y los

pueblos de esos territorios para avanzar en la descolonización de
los mismos.
La Asamblea General declaró el período 2011-2020 Tercer Dece-
nio Internacional para la Eliminación del Colonialismo.
— Litigio por Malvinas
La llamada “Cuestión de las Islas Malvinas”, entendida como la dis-
puta de soberanía entre la República Argentina y el Reino Unido por la
usurpación por Gran Bretaña de las Islas Malvinas, Georgias y Sand-
wich del Sur y los espacios marítimos circundantes, estuvo presente en
la Organización de las Naciones Unidas desde el inicio de su labor.
A través de ella, la comunidad internacional reconoce la exis-
tencia de una disputa de soberanía relativa a los espacios citados,
especifica su carácter bilateral entre la Argentina y el Reino Unido
y —conforme a resoluciones de la Asamblea General de la Orga-
nización y de su Comité de Descolonización— establece que debe
ser resuelta por la vía pacífica de la negociación entre las partes,
haciendo referencia expresa a los intereses y no a los deseos de los
habitantes de las islas. Con lo cual excluye la aplicación al caso del
principio de autodeterminación, que si primara, llevaría a que los
habitantes actuales de esas islas —británicos— decidan la perte-
nencia de los territorios en litigio.
Las razones de excluir la autodeterminación es que Gran Bretaña
ocupó las Islas por la fuerza en el año 1833, expulsó a la población
allí establecida y no permitió su retorno, vulnerando la integridad
territorial argentina. El ejercicio de tal autodeterminación por par-
te de los habitantes de las islas, causaría el “quebrantamiento de la
unidad nacional y la integridad territorial” de la Argentina.
El Reino Unido, por su parte, no lo acepta así y sostiene, entre
otros argumentos, el derecho de los actuales isleños a decidir por el
destino de esas tierras.
No es tema de este manual profundizar el análisis de la cuestión
litigiosa entre ambas naciones, sino mostrar cómo los resabios de
situaciones coloniales irresueltas, afectan los derechos humanos
de las actuales poblaciones civiles concernidas, en este caso ciuda-
danos argentinos.

Pongamos por simple ejemplo la afectación del derecho a tran-

sitar libremente por el territorio nacional que ampara a nuestros
ciudadanos según la Constitución Nacional.
La situación debió resolverse de manera especial a través de una
Declaración Conjunta de ambos Estados, del 14 de julio de 1999,
por la que se restableció el acceso de los argentinos continentales
a las Islas Malvinas mediante la presentación de pasaportes válidos
de su nacionalidad.
No tienen igual suerte otros derechos cercenados, como los de li-
bertad de trabajar y ejercer industria lícita, ya que la explotación de
los cuantiosos recursos económicos de las islas y sobre todo de los
mares adyacentes son excluyentemente para el Reino Unido que
administra las licencias respectivas.
b) Minorías Raciales
Se denomina minoría a un grupo, dentro del cuerpo social, carac-
terizado por un estilo de vida distintivo respecto del resto, general-
mente originado en una tradición cultural foránea a esa sociedad;
pueden pertenecer a menudo a diferentes clases sociales y tienen
conciencia de su diferencia.
Hay minorías por diversas causas, pero aquí haremos referencia
a las raciales y étnicas que, por prejuicios, fueron y aún hoy son
perseguidas o segregadas y sus derechos humanos seriamente
afectados.
Esas minorías permanecen bajo esa situación en sus territorios o
se han incorporado en condiciones desventajosas a otra sociedad
que les es nueva, disfuncional y culturalmente ajena. Generalmen-
te acceden a ella huyendo de sus territorios originales devastados
por la guerra, la hambruna o la persecución religiosa o política. Se
ubican así precariamente y en condiciones de extrema vulnerabili-
dad en el nuevo hábitat, expuestos a la explotación y a trato discri-
minatorio.
No siempre una minoría racial es discriminada por las razones
expuestas, ya que existen aquéllas, como la raza negra, que con más
de dos siglos de existencia en ciertas naciones, es mirada aún con
una visión antropológicamente prejuiciosa.

Hay hacia ellos una percepción selectiva negativa, por la que la

persona que no pertenece a la minoría tiende a ver en los miem-
bros de la misma todo lo que refuerza su prejuicio. De esa manera,
frente a una conducta reprochable de un individuo de la minoría,
no vacila en atribuirla a todo el grupo y dirigir hacia el mismo su
hostilidad.
Este fenómeno social puede originarse en causas físicas (aspecto)
o culturales (costumbres), pero más frecuentemente en motivacio-
nes económicas, por ejemplo sistemas de producción basados en
mano de obra barata a partir de razas consideradas subalternas,
como sucedió con los pueblos indígenas o la raza negra en la época
colonial.
Superada tal condición con la modernidad, se mantuvo no obs-
tante la visión de menoscabo y recelo respecto de esos colectivos.
Esto constituye un círculo vicioso que impide la superación so-
cial de esas minorías como tales, y sólo algunos miembros de ellas,
muy destacados, pueden sobreponerse a un destino de horizontes
estrechos.
— Los derechos humanos de las minorías raciales y étnicas
En 1963 la “Declaración de las Naciones Unidas sobre la Elimina-
ción de todas las Formas de Discriminación Racial”, creó las con-
diciones que dieron lugar al Tratado sobre la Eliminación de Dis-
criminación Racial en 1965. En el mismo, los Estados expresan su
intención de:
“… eliminar en todas las partes del mundo, la discriminación ra-
cial, en todas sus formas y manifestaciones, y de asegurar la com-
prensión y el respecto de la dignidad de la persona humana… ” así
como “ … la necesidad de adoptar con tal objeto medidas de carácter
nacional e internacional, incluidas medidas en las esferas de la ense-
ñanza, la educación y la información”.
Con este antecedente, en ese mismo año, la Asamblea General
adoptó la “Convención Internacional sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación”, en vigor desde 1969. En la República
Argentina, la convención tiene jerarquía constitucional desde 1994
(conf. Art. 75 inc. 22 de la C.N.). Ella en su artículo 1 define discrimi-
nación racial como:

“… toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en

motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga
por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento,
goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos
y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social,
cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública”.
Corresponde aclarar que el término etnia queda aquí compren-
dido por el de raza.
Tales minorías, como seres humanos que son, deben gozar de
la realización efectiva de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales asegurados para la sociedad en general, sin discri-
minación de ningún tipo.
Hemos visto en unidades precedentes las seguridades antidiscri-
minatorias que brinda en ese aspecto nuestra Carta Magna.
Pero además de esta expresión general, las minorías raciales y
étnicas, también gozan de ciertos derechos específicos por su con-
dición de tal, explícitamente expresados en los tratados y decla-
raciones internacionales de derechos humanos incorporados a la
Constitución Nacional.
Son en particular:
— a la protección contra el odio, la discriminación racial y la
violencia. Para ello, los Estados deben adoptar medidas previnien-
do discriminación racial por parte de instituciones y organizacio-
nes públicas y privadas, ejecutando políticas contra la segregación
y asegurando la existencia de leyes que prohíban el odio y la apolo-
gía de la superioridad racial.
— a igual protección de la ley sin distinción alguna por moti-
vos de raza u origen étnico. Gozan de los mismos derechos civiles,
políticos, económicos, sociales y culturales que el resto de la socie-
dad.
— al pleno disfrute de su propia cultura, idioma y religión.
Esto es, a gozar y desarrollar esos aspectos identitarios, estable-
ciendo y manteniendo sus propias escuelas, centros formativos y
lugares de culto en sus idiomas maternos. Asimismo, a participar
en la toma de decisiones y políticas concernientes a su comunidad,
disponiendo de autonomía en las áreas de cultura y religión.

— al goce de las medidas positivas ejecutadas por el Estado

para promover la armonía racial y los derechos de minorías.
En particular se refiere a programas gubernamentales de acción
afirmativa para el progreso y la protección de grupos étnicos. Por
ejemplo, asegurar que el sistema educativo fortalezca el respeto a
los derechos humanos y la comprensión y la tolerancia raciales.
— al asilo por motivos de raza, religión, nacionalidad, opinión
política o pertenencia a determinado grupo social. Toda perso-
na tiene derecho a buscar asilo fuera de su país. Es una alternativa
que se ofrece —sin consideraciones discriminatorias por las causas
citadas— cuando el propio estado defecciona en garantizar los de-
rechos humanos.
— al recurso judicial. Toda aquél cuyos derechos hayan sido vio-
lados, podrá interponer un recurso efectivo por daños sufridos; los
gobiernos deben proveer medidas efectivas de protección y recurso
a través de tribunales u otra autoridad competente del Estado.
Los Estados firmantes de la Convención, cuando sus gobiernos
consideren que hay discriminación racial en su territorio, deben
presentar informes periódicos de progreso sobre la aplicación de
las disposiciones de la misma ante el Comité para la Eliminación de
la Discriminación Racial,
Pero a su vez, los Estados pueden establecer un cuerpo orgánico
para la recepción de peticiones al respecto; no satisfechas las mis-
mas dentro de la jurisdicción interna, la instancia de apelación es el
Comité citado precedentemente.
Teniendo en cuenta que las minorías raciales no sólo sufren el
escarnio de su condición sino que su propia debilidad civil les im-
pide conocer los elementos de amparo que poseen, la Oficina del
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Hu-
manos (ACNUDH), editó la “Guía de las Naciones Unidas para las
Minorías”, que les detalla como actuar para acceder a los diferentes
recursos internacionales protectores de sus derechos, incluyendo
consejos para entablar pleito.
c) El derecho de las personas refugiadas
La Declaración Universal de Derechos Humanos, que para nuestro
país tiene entidad constitucional, en su artículo 14 establece que:

“1. En caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar

asilo, y a disfrutar de él, en cualquier país.
2. Este derecho no podrá ser invocado contra una acción judicial
realmente originada por delitos comunes o por actos opuestos a los
propósitos o principios de las Naciones Unidas.”
La condición de refugiado se consignó en la Convención de Gi-
nebra de 1951; el artículo 1, numeral 2º de la misma, señala que
refugiado es una persona que:
“...con fundados temores de ser perseguida por motivos de
raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo
social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su na-
cionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere
regresar a él”.
En 1967, la Convención fue fortalecida con un Protocolo median-
te el cual se amplió el ámbito de aplicación de las disposiciones de
1951 (que se refería exclusivamente a refugiados en Europa gene-
rados por la Segunda Guerra Mundial), para incluir una gama más
amplia de situaciones.
Finalmente, en el año 1984, se adoptó la Declaración de Carta-
gena (instrumento internacional no vinculante) que amplió clara-
mente el ámbito de protección de los refugiados establecido por la
Convención de 1951 y su Protocolo de 1967, para considerar refu-
giados a;
“… las personas que han huido de sus países porque su vida, seguri-
dad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada,
la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de
los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado
gravemente el orden público.”
Hasta aquí los instrumentos de carácter internacional. Comple-
mentariamente, cada país reglamenta de forma más detallada los
tratados mencionados.
En diciembre de 2006 el Congreso de la Nación sancionó la Ley
Nº 26.165 “General de Reconocimiento y Protección al Refugiado”,
incorporando al derecho interno los instrumentos internacionales
citados. El artículo 4º de la mencionada ley expresa:

“… el término refugiado se aplicará a toda persona que:

a) Debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de
raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo so-
cial u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacio-
nalidad y no pueda o no quiera acogerse a la protección de tal país,
o que, careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de
tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera residencia
habitual, no pueda o no quiera regresar a él.
b) Ha huido de su país de nacionalidad o de residencia habitual
para el caso en que no contara con nacionalidad porque su vida,
seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia gene-
ralizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación
masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan
perturbado gravemente el orden público”.
El asilo es la protección que un Estado concede a quien busca re-
fugio en su territorio (ámbito de su soberanía) frente a la persecu-
ción de otro Estado. Conlleva los derechos a entrar en el territorio
del país de acogida y a no ser obligado a salir de él de manera for-
zosa.
No existe ningún instrumento internacional de ámbito universal
que reconozca el derecho a recibir asilo. Lo expresado antes sobre
la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, sólo
menciona el derecho a buscar y disfrutar del mismo.
Si bien fue un importante avance la adopción en 1967 de la De-
claración de Naciones Unidas sobre el Asilo Territorial, posterior-
mente fracasaron los intentos por lograr un tratado que consagrara
la obligación de los Estados de conceder asilo y cada país lo legisla
según su conveniencia.
El asilo es un instrumento de carácter político y se otorga a las
personas que lo solicitan por hallarse en las situaciones ya detalla-
das (Ley N°26.165 art. 4º), únicamente para proteger su integridad
física y garantizar sus libertades personales.
Actualmente se acuñó el concepto de “ refugiados ambientales ”,
entendidos como aquéllos que se ven obligados a desplazarse como
consecuencia de los cambios que se producen en el ambiente en el
que viven (inundaciones, sequías, hambrunas, etc.). Estas personas

no son consideradas como refugiadas conforme con el Derecho In-

ternacional y el derecho aplicable en nuestro país.
Los millones de personas en esa condición que se desplazan y
buscan protección constituyen un gran desafío para la comunidad
internacional por las dificultades que plantea tal cantidad para su
absorción.
Pero también lo es porque esos seres no abandonan su país por
elección libre sino porque allí sus derechos humanos son concul-
cados, su vida corre peligro, circunstancias que el resto del mundo
no puede ignorar.
Estos grupos sociales presentan muy alta vulnerabilidad por la
carencia de recursos materiales, documentación y en general de
conexiones o familiares en los lugares de llegada que les brinden
apoyo.
Estos flujos humanos suelen producirse por guerra (de la que se
convierten en víctimas involuntarias), persecución étnica o religio-
sa, pero también por catástrofe medioambiental generalizada que
produce imposibilidad de vida en ese territorio.
Con su éxodo forzado buscan recuperar su condición humana.
Para lograrlo, los que piden asilo solicitan el reconocimiento de su
condición de refugiado, es decir no es un simple inmigrante.
El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugia-
dos (ACNUR), preconiza tres (3) tipos de soluciones: el asenta-
miento local en el país de asilo, el reasentamiento en un tercer
país o la repatriación voluntaria a su país de origen, esto último
solamente cuando pueda asegurar que no serán nuevamente
perseguidos allí.
Esta diversidad de alternativas se debe a que no todos los países
están dispuestos a dar asilo frente a olas migratorias tan numerosas
como las de la época actual, condición agravada por las crisis eco-
nómicas que a su vez viven los países más desarrollados receptores,
donde la amenaza de desempleo creciente despierta sentimientos
xenófobos frente a cualquier eventual competencia. No es tampoco
ajeno a esto el hecho de que muchos llegados lo hacen para conse-
guir mejores condiciones de trabajo, es decir son inmigrantes esen-
cialmente económicos.

Así entonces, las restricciones a dar asilo son proporcionales al

aumento de la demanda.
Lo que al principio en estas naciones receptoras fue claro esfuerzo
en amparar al refugiado sin pedirle mayores requisitos (caso de la
II Guerra Mundial), hoy se dirige hacia el control de la inmigración
ilegal; para ello han establecido rigurosísimas medidas restrictivas
a los solicitantes de asilo e inmigrantes ilegales, fijando condiciones
de excepcionalidad para que alguien pueda ser tenido en cuenta a
fin de darle protección.
Entre esas medidas disuasorias figura la detención inmediata y
no breve, lo que en su momento llevó a ACNUR a llamar la atención
sobre generalizar esa práctica.
En cuanto a la situación argentina respecto al tema, es muy am-
plio el plexo legal dedicado al mismo.
Por Ley N°15.869 del años 1961, la República Argentina adhirió a
la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados, por Ley
N°17.468 del año 1967 al Protocolo Adicional de 1967 y finalmente actua-
lizó su legislación con la citada Ley Nº 26.165 (Ley General de Recono-
cimiento y Protección al Refugiado) que se encuentra en plena vigencia.
La ley dio lugar a la creación de la Comisión Nacional para Re-
fugiados (CONARE) organismo del Estado Argentino encargado de
evaluar y decidir si reconoce o no la condición de refugiado de los
solicitantes en su jurisdicción.
Funciona en el ámbito del Ministerio del Interior pero a su vez
está integrada por funcionarios del Ministerio de Relaciones Exte-
riores, Comercio Internacional y Culto, del Ministerio de Justicia,
Seguridad y Derechos Humanos, del Ministerio de Desarrollo So-
cial, del Instituto Nacional contra la Discriminación, Xenofobia y el
Racismo (INADI), del Alto Comisionado de Naciones Unidas para
los Refugiados y de una Organización no Gubernamental sin fines
de lucro que tenga trayectoria en la asistencia y defensa de los dere-
chos de los refugiados.
Son funciones de la CONARE:
— Proteger los derechos de los refugiados y solicitantes de asilo
que se hallen bajo la jurisdicción de la República Argentina en toda
circunstancia.

— Resolver, en primera instancia, sobre el reconocimiento y la ce-

sación de la condición de refugiado.
— Resolver sobre el otorgamiento de autorización para las solici-
tudes de ingreso al país por motivo de reunificación familiar y rea-
sentamiento, así como aprobar los planes relativos a los procesos
de repatriación voluntaria y los reasentamientos de refugiados que
se hallen en el territorio de la República en un tercer país.
— Convocar a autoridades nacionales, provinciales y municipa-
les a fin de proponer la coordinación de acciones conducentes al
cumplimiento de los objetivos de la ley y en particular, en lo que
concierne a:
1.— La protección de los derechos de los refugiados para acceder
al trámite de solicitud de reconocimiento de tal condición.
2.— La asistencia de los refugiados y sus familiares.
3.— Su inserción en la vida social y económica del país.
El procedimiento que debe seguir el solicitante consiste en:
Dirigir una carta a la CONARE en la que se deberá detallar las ra-
zones por las que salió de su país y por qué solicita tal condición.
Si no tuviera documentación que acredite su identidad, en la carta
debe explicar las razones.
Dentro de los veinte (20) días de haber formalizado la solicitud,
las autoridades harán entrega al solicitante de un certificado de re-
sidencia provisorio que acredite su permanencia regular en el país
hasta que el caso sea resuelto definitivamente
Este certificado le permitirá alojarse, trabajar y transitar legal-
mente dentro del territorio nacional hasta que sea resuelto su pedi-
do en forma definitiva.
Con el certificado de residencia provisorio y el número de expe-
diente de pedido de refugio, podrá obtener un código de identifi-
cación laboral (CUIT/CUIL), provisorio, en ANSES y podrá trabajar
legalmente de acuerdo con las normas laborales vigentes.
Con toda la información provista por el solicitante más sus pro-
pias averiguaciones, la Secretaría Ejecutiva de la CONARE elevará
a ésta un informe técnico no vinculante, en el que analizará el caso,

tomará una decisión y emitirá la resolución correspondiente, a tra-

vés de un acta resolutiva.
Si resultara reconocida la condición de refugiado, se le entrega-
rá un certificado que así lo acredite a fin de tramitar su residencia
temporaria en el país (por dos años, prorrogables). La tramitación
de la residencia es totalmente gratuita y obtenida la misma podrá
iniciar ante el Registro Nacional de las Personas la obtención del
Documento Nacional de Identidad para extranjeros también gra-
tuita.
Si la decisión resultara negativa, el solicitante podrá apelar ante
el Ministro del Interior y si nuevamente resultara denegada se ago-
ta toda instancia administrativa, pudiendo recurrir a la vía judicial
ordinaria.
Toda la información que el solicitante facilite es tratada en for-
ma confidencial y no se le comunicará a las autoridades del país de
procedencia o de nacionalidad del peticionante.
No existe un plazo para que la CONARE se expida pero debe ser
un tiempo razonablemente breve.
La condición de refugiado se reconoce individualmente, pero se
otorga por extensión a su cónyuge o a la persona con la cual el refu-
giado se halle ligado en razón de afectividad y convivencia, ascen-
dientes, descendientes y colaterales en primer grado que dependan
económicamente de él. Para ello, se deberá acreditar la relación fa-
miliar y se evaluará en cada caso.
La condición de refugiado se mantiene mientras duren las cir-
cunstancias que llevaron a una persona a huir de su país de ori-
gen. Al desaparecer estas circunstancias, la condición de refugiado
puede cesar. Es una decisión soberana de la Argentina, que deberá
notificar al interesado para que pueda exponer sus intenciones de
regresar a su país o bien permanecer.
También cesa la condición de refugiado cuando éste se acoge vo-
luntariamente a la protección de su país de origen, o recobra volun-
tariamente su nacionalidad (si la hubiera perdido), o adquiere una
nueva nacionalidad y la protección que deriva de ella, por ejemplo,
al adquirir la ciudadanía argentina o se establece nuevamente en el
país que había abandonado por temor a ser perseguido.

Nuestro país no ejerce ninguna restricción sobre la libre circulación

de los refugiados hacia otros países, sea con su propio pasaporte de
poseerlo u otorgándoles un Documento de Viaje, conforme la Conven-
ción de 1951, sobre la base de un certificado que acredite la condición
de refugiado expedido por la Secretaría Ejecutiva de la CONARE.
Lo detallado del procedimiento precedente se ha incluido con el
fin de mostrar lo amplia que es la posición de la Argentina en el
tratamiento del refugiado. Posición que se complementa debida-
mente con los siguientes derechos que lo amparan según nuestra
legislación.
— Ser protegidos contra la devolución o expulsión hacia su país
de origen.
— No ser sancionados por el ingreso irregular al territorio.
— Poder permanecer legalmente en el territorio.
— Trabajar y realizar actividades remuneradas.
— Ejercer libremente su profesión, a partir de que es reconocida
la condición de refugiado y previa reválida del título de acuerdo con
las disposiciones vigentes.
— Acceder a la educación pública.
— Escoger libremente su lugar de residencia y circular por el
país.
— Trasladarse fuera del país y obtener documentos de viaje a tal
efecto.
— A la reunificación familiar.
— A no ser discriminado por motivos de raza, religión, pertenen-
cia a determinado grupo social u opiniones políticas.
— A acceder a los tribunales de justicia.
— A practicar libremente su religión.
— A ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete si no
comprende o no habla el idioma nacional.
— Cuando para el ejercicio de sus derechos y obligaciones el re-
fugiado debiera, en circunstancias normales, solicitar los servicios
consulares de su país de nacionalidad o residencia habitual para la

obtención de documentos, certificación o acreditación de su esta-

do civil, títulos y demás actos administrativos, las autoridades com-
petentes tomarán las medidas oportunas para asistir al refugiado,
respetando su derecho a no solicitar asistencia de las autoridades
del gobierno de su país de nacionalidad o residencia habitual.
— A retornar voluntariamente a su país de origen.
A su vez, los refugiados tienen la obligación de:
— Respetar la Constitución Nacional, las leyes nacionales, pro-
vinciales y/o municipales.
— Respetar todas las medidas que el Estado dicte a los efectos de
mantener el orden público.
— Respetar a las personas, entidades, organismos públicos y pri-
vados.
Conclusión: La cuestion atingente a los refugiados es propia de un
ámbito del Derecho Internacional que está siendo objeto de las ma-
yores transformaciones, porque su estado actual, dramáticamente
inconcluso en función de las vidas que están en juego, obedece a la
necesidad de conciliar intereses severamente contrapuestos, tales
como son el convencimiento de los estados, de tener obligaciones
jurídicas y humanitarias respecto a estas poblaciones (muchas de
ellas originarias de sus ex colonias) involuntariamente desplaza-
das, pero asimismo la necesidad política creciente de los gobiernos
de establecer criterios que impidan abusos en el usufructo de esta
institución, con el acarreo consecuente de perjuicios a las pobla-
ciones de recepción.
d) Los Indígenas
— La protección de los pueblos y poblaciones indígenas
Para que un sistema de derechos sea efectivamente abierto y res-
petuoso de la diversidad cultural, es imprescindible que ésta forme
parte de los principios ideológicos que orientan la arquitectura le-
gal del Estado.
Como consecuencia directa será tenido en cuenta, entre otros, el
derecho consuetudinario de los diversos pueblos indígenas, basa-
dos en cosmovisiones y costumbres que los regían desde mucho
antes de su forzada conversión por la conquista colonizadora.

Debe aquí privar entonces lo visto en la Unidad 8 sobre discrimi-

nación inversa, en el sentido de que la igualdad consiste en aplicar
la ley en cada caso según las diferencias constitutivas, buscando la
protección de las desigualdades naturales.
En este sentido, la adscripción de nuestro país a diversos instru-
mentos internacionales con jerarquía constitucional y la propia
Carta Magna, con sus expresos reconocimientos a las debidas pro-
tecciones a los pueblos originarios, obliga —como se verá seguida-
mente— a un saludable esfuerzo por compatibilizar ambas visio-
nes del derecho.
— Reconocimiento de la preexistencia étnica y cultural de los
pueblos indígenas
El artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional indica que son
atribuciones del Congreso de la Nación:
“Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indíge-
nas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a
una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurí-
dica de sus comunidades y la posesión y propiedad comunitarias de
las tierras que tradicionalmente ocupan; regular la entrega de otras
aptas para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable,
transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su
participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los
demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer con-
currentemente estas atribuciones.”
De acuerdo con opinión ya vertida en bibliografía de referencia (395),
el texto precedente “... contempla los derechos de los pueblos aborí-
genes que poblaban el territorio argentino antes de su colonización.
Se trata de una disposición que intenta saldar una antigua deuda
del estado argentino con los descendientes de las antiguas poblacio-
nes originarias. Tal disposición deja de lado la asimilación compul-
siva de esos colectivos en acuerdo total con criterios pluralistas no
discriminatorios, base de los Derechos Humanos. Puede verse que
sus titulares son las comunidades, tribus, etnias, “naciones” o “pue-
blos indígenas”, como los denomina la reforma de 1994, sin que ello

tucional. Parte dogmática: Tomo I”, Ia ed. Buenos Aires, La Ley, 2010.

implique desconocer la dimensión individual de los derechos de sus

integrantes.”
Asimismo, la reforma citada se elevó a jerarquía constitucional,
entre otros instrumentos, el Pacto Internacional de Derechos Civi-
les y Políticos. La consecuencia de este nuevo marco constitucio-
nal, es que:
“(...) No podrá dudarse que, como cumplimiento de aquellas man-
das constitucionales, ciertas conductas desplegadas en el ámbito de
determinados grupos étnicos deben ser analizadas en función de la
significación que, las mismas, adquieren dentro de su atmósfera cul-
tural; ello, simplemente; porque es dentro de esa atmósfera en que se
vuelven inteligibles” (396).
Son estas las situaciones a que se hizo referencia al principio de
la unidad, cuando se mencionó la existencia de numerosos grupos
sociales que no rigen su vida según las pautas de la civilización co-
lonizadora, las que le son insuficientes o culturalmente ajenas y no
comprensibles.
Dijimos que tornaban a nuestro sistema de derechos, necesitado
de apertura para mayor comprensión antropológica de esas racio-
nalidades diferentes.
La sentencia aludida —entre muchas otras— hace efectiva esta
vocación por proteger poblaciones indígenas en su propio marco
identitario.
También es esclarecedora la aplicación de ese criterio omnicom-
prensivo en el siguiente fallo de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos con relación a la legitimidad del derecho de pose-
sión de las tierras que tradicionalmente ocupan pueblos origina-
rios:
“En el caso de comunidades indígenas que han ocupado sus tierras
ancestrales de acuerdo con sus prácticas consuetudinarias —pero
que carecen de un título formal de propiedad— la posesión de la tie-
rra debe bastar para que obtengan el reconocimiento oficial de esa
propiedad y el consiguiente registro, pues la estrecha relación que los
(396) Ibidem pág. 373, (Referido a: TS Neuquén, Puel, Raúl, 12/03/1999-LA LEY 2000-E,
127-La Ley Online, AR/JUR/1520/1999).

indígenas mantienen con la tierra debe ser reconocida y compren-

dida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual,
su integridad y su supervivencia económica, ya que para tales pue-
blos, su nexo comunal con el territorio ancestral no es meramente
una cuestión de posesión y producción, sino un elemento material y
espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar
su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras” (397).
La jurisprudencia sentada a través de numerosos fallos muestra
que, en la cuestión relativa a los derechos de los pueblos origina-
rios, es imprescindible tener en cuenta los siguientes:
— Criterios destacados (398)
-La estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra
debe ser reconocida y comprendida como la base fundamental de
sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia eco-
nómica.
-Los derechos de los pueblos indígenas a la participación en la ges-
tión vinculada a sus recursos naturales y a los demás intereses que los
afecten están asegurados por la Constitución Nacional.
-La relevancia y la delicadeza de los bienes que integran el patri-
monio cultural inmaterial de los pueblos indígenas deben guiar a los
magistrados en el esclarecimiento y decisión de los puntos de derecho
sustancial y de los vinculados con la “protección judicial” prevista en
la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Más allá de este plexo normativo amplio y respetuoso por corregir
la situación de postergación de los pueblos originarios tanto tiem-
po ignorada, los derechos de estas comunidades requieren, para
ser efectivos y no sólo declarativos, superar prejuicios y descono-
cimiento.
(397) Ibidem, pág. 370 (Referido a: Corte IDH, “Comunidad Maiwana c. Suriname”,
15/06/2005, La Ley Online, AR/JUR/9546/2005).
(398) Ibidem, pág. 369 y 370.

CAPITULO X
Género y Derechos Humanos de las Mujeres
I. Género y Derechos Humanos de las Mujeres
a) Introducción
La situación de la mujer en la sociedad es considerada aún en
muchos aspectos como asimétrica respecto al hombre.
Aunque la calificación pueda parecer excesiva, se vuelve evidente
cuando se tienen en cuenta aspectos socioeconómicos tales como
la accesibilidad relativa de ambos sexos a puestos laborales, las di-
ferencias de salarios que perciben, las posiciones que alcanzan en
las jerarquías empresarias e institucionales, la vulnerabilidad fren-
te a la pobreza y la violencia física y psíquica a que suelen ser some-
tidas las mujeres en el seno familiar o de pareja.
Aproximarse al derecho desde la problemática del género (399)
femenino, significa tener en cuenta esta invisibilizada relación
asimétrica de poder entre hombres y mujeres en la sociedad. Y al
hacerlo, emergen las modificaciones que necesariamente deben
procurarse a través de políticas adecuadas, para dar equidad a esas
relaciones, ancestralmente desventajosas para la mujer.
b) Género y violencia
Suele simplificarse el concepto de violencia como el uso de la fuerza
para lograr algo que no se quiere dar voluntariamente; un poco más ela-
borado es el concepto que la define como un comportamiento delibe-
rado y conciente para provocar a alguien daños corporales o mentales.
Más complejo aún es establecer el concepto de violencia de géne-
ro en sociedades cuyas construcciones socioculturales han poster-
gado a la mujer en relación al hombre.
(399) Si bien existen diferencias entre los términos género y sexo, a lo largo de la Unidad
se usarán como sinónimos. Con mayor especificidad, sexo se refiere a diferencias biológica-
anatómicas en tanto que género se asocia a características socioculturales que se atribuyen
estereotipadamente a cada sexo y las relaciones que las mismas generan entre ellos. Funda-
mentalmente la asignación diferenciada de roles, deberes y derechos.

Precisamente, la violencia de género se caracteriza por tener su

origen en una estereotipia social sobre los roles mutuos de los sexos,
discriminatoria hacia las mujeres.
Con alcance más amplio, se acepta que violencia de género es la
que ejerce un género sobre el otro bajo diferentes formas.
Las estadísticas indican números muy desfavorables para el sexo
femenino (20 casos afectan a mujeres por cada 1 de hombres)
c) Víctimas y victimarios
Las relaciones de género en la sociedad no son equitativas, el
patrón de conducta que las rige se caracteriza por la dominación
masculina en perjuicio del sexo femenino; el modelo androcéntrico
machista se consolida con una concepción familiar patriarcal de
roles complementarios entre los sexos, según el cual la autoridad
principal en la pareja es el hombre. En el límite, la subjetividad ins-
talada durante siglos de funcionamiento bajo esa visión normativa,
llevó al hombre al extremo de creer que la mujer es su propiedad
personal con derecho físico y de servidumbre sobre ella.
En esa distorsión de pensamiento instalado, la violencia no es
más que el medio de “hacerla entrar en razón”. Así se naturaliza
una situación de víctima y victimario.
Aunque lo precedente pueda parecer exagerado y de otra época,
aún hoy está presente en numerosos ámbitos geográficos y todos
los estratos sociales. Y aunque en las sociedades presuntamente
más evolucionadas el problema pueda estar disimulado, sus es-
tructuras políticas, económicas y sociales siguen tomado con natu-
ralidad esos roles arbitrarios. Como ejemplo histórico más eviden-
te, cabe citar la Declaración de los Derechos del Hombre de 1789
en Francia, que estableció los derechos fundamentales de todos los
hombres pero no se refirió a la condición de las mujeres. En 1791
en el seno del mismo proceso revolucionario francés, una mujer,
Olympe de Gauges propuso un documento no oficial, la “Declara-
ción de los Derechos de la Mujer y la Ciudadana”, en favor de las
reivindicaciones femeninas y de la universalización de los derechos
humanos. Fue uno de los primeros alegatos históricos por la eman-
cipación de la mujer de la tutela del hombre. La proclama no tuvo
ninguna trascendencia efectiva.

d) Instrumentos existentes
I) Constitución Nacional
En el artículo 75 inciso 23 de la Constitución Nacional, como se vio
en la Unidad 8, se da un imperativo al legislador para “Legislar y pro-
mover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de
oportunidades y de trato (...) respecto de (...) las mujeres (...)” (400).
La reforma Constitucional de 1994 ha tenido asimismo un efecto
superador en el reconocimiento de los derechos de las mujeres al
colocar en la mayor jerarquía legal (art. 75, inc.22) a diversos trata-
dos sobre el tema.
Finalmente, cabe también recordar —vinculado con la violencia
de género y la vigilancia a que ella obliga— la existencia de las lla-
madas “categorías sospechosas” (Unidad 8), así considerados los co-
lectivos incluidos en distinciones normativas que hacen diferencias
basadas, entre otras razones, en el sexo (en este caso femenino) de
las personas. En esos casos se invierte la carga de la prueba, debien-
do el Estado demostrar la legitimidad de la normativa diferenciado-
ra, más allá de mostrar la simple conveniencia.
II) Internacionales
1) La Declaración Universal de Derechos Humanos, proclamada
en el año 1948 por la Organización de las Naciones Unidas en su
Asamblea General, expresa el pleno concepto de igualdad para los
sexos, al hacer mención de que ésta es: “... sin distinción alguna de
raza, color, sexo (401), idioma, religión, opinión política o de cual-
quier otra índole, origen nacional o social, posición económica, na-
cimiento o cualquier otra condición.”
2) La Convención Americana sobre Derechos Humanos suscripta
en 1969, establece en su artículo 1º los Estados Americanos signa-
tarios (incluye a la Argentina) se comprometen a respetar los dere-
chos y libertades reconocidos en ella y a: “ (...) garantizar su libre
y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo (402), idio-
(400) El resaltado es de la autoría de este manual.

(401) Ibidem.
(402) Ibidem.

ma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen

nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición social.” El artículo deja aclarado que: “Para los efectos de
esta Convención, persona es todo ser humano.”
3) La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Contra la Mujer (por sus siglas en inglés conocida
como CEDAW), adoptada por la Organización de Naciones Unidas
(ONU) en 1979, promueve la igualdad entre hombres y mujeres a
partir de la eliminación de las distintas formas de discriminación
hacia ellas, que se dan aún en cuestiones básicas como la alimen-
tación, salud, enseñanza, oportunidades de empleo y satisfacción
de otras necesidades, menoscabándolas en su dignidad. Es jurídi-
camente vinculante, obliga a los estados a desarrollar acciones po-
sitivas y concretas para eliminar la discriminación y desigualdad a
través de sus legislaciones nacionales, tanto desde el punto de vista
jurídico como el sociocultural. Aprobada por la República Argenti-
na en 1985 por Ley Nacional Nº 23.179, la reforma de la Carta Mag-
na de 1994 le dio rango constitucional.
4) La Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la
Mujer, data de 1993, año en que recién la ONU recepta explícita-
mente la preocupación específica por la violencia sobre el sexo fe-
menino, al emitir esta Declaración, donde la define como: “Todo
acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que ten-
ga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual
o psicológico para la mujer, inclusive las amenazas o tales actos, la
coacción o privación arbitraria, tanto si se producen en la vida pú-
blica o privada”.
5) La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia Contra la Mujer (ciudad de Belem do Pará)
adoptada en 1994 por la Asamblea General de la OEA, se constituye
en el primer documento regional que convierte a sus Estados en
garantes del derecho de la mujer a una vida sin violencia.
6) El Protocolo Facultativo de la Convención sobre la Eliminación
de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, comple-
mentario de la Convención (CEDAW), entró en vigencia en el año
2000; por él las partes reconocen la competencia del Comité para
examinar las denuncias de particulares.

III) Leyes
Lo emanado del texto constitucional e instrumentos internacio-
nales precedentemente citados, muestra el propósito de proveer
un amparo ampliatorio especialmente destinado a la mujer por su
condición de tal, es decir, un derecho visto desde los intereses y ne-
cesidades de su género.
Conforme a ello, se han generado en nuestro país leyes específi-
cas, de nivel nacional y local, a saber:
III.1) Leyes nacionales
1) Ley Nacional Nº 23.179 (1985) Aprobó la Convención de las
Naciones Unidas sobre la Eliminación de todas las Formas de Dis-
criminación contra la Mujer (CEDAW)
2) Ley Nº 24.417 de Protección Contra la Violencia Familiar
(1994) Abarcativa de todo el grupo, es la primera ley nacional con-
tra la violencia familiar, pero de aplicación solamente en el ámbito
de la Ciudad de Buenos Aires. No diferencia el sexo de las víctimas,
aunque en los hechos ampara fundamentalmente a las mujeres ya
que son ellas quienes se constituyen en las principales afectadas por
la violencia familiar. Prevé el dictado de medidas cautelares. Com-
plementariamente, modifica el Código Procesal Penal de la Nación
incorporando a su artículo 310, como segundo párrafo, el siguiente
texto: “En los procesos por algunos de los delitos previstos en el libro
segundo, títulos I, II, III, V, y VI, y título V, capítulo I del Código Penal,
cometidos dentro de un grupo familiar conviviente, aunque estuviese
constituido por uniones de hecho, y las circunstancias del caso hicieren
presumir fundadamente que pueden repetirse, el juez podrá disponer
como medida cautelar la exclusión del hogar del procesado. Si el pro-
cesado tuviere deberes de asistencia familiar y la exclusión hiciere peli-
grar la subsistencia de los alimentados, se dará intervención al asesor
de Menores para que se promuevan las acciones que correspondan.”
3) Ley 24.632 (2009) Aprobó la Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (ciu-
dad de Belem do Pará), primer instrumento del género en el ámbito
americano.
4) Ley 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia Contra las Mujeres en los Ámbitos en que De-

sarrollen sus Relaciones Interpersonales. (2009) Promulgada debido

al aumento de mujeres maltratadas, es de orden público y comple-
menta y perfecciona las existentes, en tanto, como se expresa en el
considerando de su decreto reglamentario: “... implica un cambio
de paradigma en tanto aborda la temática de la violencia de género
desde una perspectiva infinitamente más amplia y abarcativa de la
que hasta ahora existía en la legislación argentina. Es una norma
que rebasa las fronteras de la violencia doméstica para avanzar en
la definitiva superación del modelo de dominación masculina, pro-
porcionando una respuesta sistémica a la problemática, con una di-
mensión transversal que proyecta su influencia sobre todos los ám-
bitos de la vida.”
Los tipos de violencia contemplados por esta ley son: física, psi-
cológica, sexual, económica y patrimonial, simbólica; las modali-
dades y ámbitos en que éstas se llevan adelante, como lo define la
misma ley, son: violencia doméstica, institucional, laboral, contra
la libertad reproductiva, obstétrica y mediática.
La violencia simbólica es la que a través de mensajes, valores y mo-
delos estereotipados transmite y reproduce dominación, desigualdad
y discriminación, naturalizando la subordinación de las mujeres en
la sociedad. Prevé el dictado de medidas cautelares por la autoridad
jurisdiccional en protección no sólo de la integridad física, sexual,
psicológica de la mujer sino también de su patrimonio y derechos
económicos.
III.2) Leyes nacionales complementarias
Precisamente para contemplar esos otros ámbitos de la integrali-
dad de la condición de mujer, se han promulgado otras leyes espe-
cíficas respecto de cada uno de ellos, que se resumen en la siguien-
te tabla:
Establece que las listas en las elecciones naciona-
les, municipales, sindicales, entre otras deberán
Ley Nacional 24.012 (cupo
tener mujeres candidatas en un mínimo del 30 %
femenino)
de los cargos a elegir y en proporciones con posibi-
lidades de resultar electas
Modifica en el Código Penal el título “Delitos
Ley 25.087 Delitos contra la contra la honestidad” por el de “Delitos contra la
Integridad Sexual integridad sexual” y se introducen innovaciones
en lo relativo a la tipificación de los delitos.

Garantiza el acceso a los métodos y elementos

Ley 25.673 de Creación del
anticonceptivos de caracteres reversibles, no abor-
Programa Nacional de Salud
tivos y transitorios así como la detección, trata-
Sexual y Procreación Respon-
miento y rehabilitación de las enfermedades de
sable
transmisión sexual.
Ley 24.828 Incorporación de
Posibilita a las amas de casa una jubilación, reco-
las Amas de Casa al Sistema
nociendo ese tipo de trabajo nunca antes
Integrado de Jubilaciones y
tenido en cuenta.
Pensiones
Ley 25.273 de Creación de un Protegen a las alumnas embarazadas en cual-
Sistema de Inasistencias Jus- quier nivel, ciclo y modalidad a fin de mantener
tificadas por Razones de Gra- su regularidad, posibilitando su permanencia en
videz. Ley 25.584 Prohibición el sistema educativo y resguardándolas de cual-
de Acciones Contra Alumnas quier marginación, estigmatización o humilla-
Embarazadas ción por causa del embarazo
Dispone que en las unidades de negociaciones co-
lectivas de trabajo cuenten con la participación
Ley 25.674 Participación Fe- proporcional de mujeres delegadas en función de
menina en las Unidades de la cantidad de trabajadoras de cada actividad o
Negociación Colectiva de las rama. Los acuerdos celebrados sin la representa-
Condiciones Laborales ción proporcional de mujeres, no serán oponibles
a las trabajadoras, salvo cuando fijaren condicio-
nes más beneficiosas
Fija la obligatoriedad para los establecimientos
Ley 25.543 de Test Diagnós- asistenciales del test de VIH a toda mujer emba-
tico del Virus de Inmunodefi- razada. Asimismo establece la obligación para los
ciencia Humana a toda Mu- establecimientos de contar con un equipo interdis-
jer Embarazada ciplinario para contener y asesorar a las pacientes
y su entorno familiar durante el embarazo, parto y
puerperio en caso de que el test resultase positivo.
III.3) Leyes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

El orden jurídico detallado en el punto anterior tiene su correla-
to según las diferentes jurisdicciones. La Constitución de la Ciu-
dad Autónoma de Buenos Aires incorpora la perspectiva de géne-
ro, por lo que en su ámbito se han aprobado las siguientes leyes
específicas:
Ley CABA 1.688: Preven-
Regula las acciones para prevenir la violencia do-
ción y Asistencia a las Vic-
méstica y especificando la asistencia integral de sus
timas de Violencia Fami-
víctimas. (Se verá posteriormente con detalle).
liar y Doméstica

Ley CABA 474: Plan de Garantiza a la mujer el pleno reconocimiento, goce

Igualdad Real de Oportu- y ejercicio de sus derechos y garantías, y promueve
nidades y de Trato entre la igualdad real de oportunidades y de trato entre
Mujeres y Varones varones y mujeres.
Ley CABA 269: Registro Crea un registro de deudores de tres cuotas alimen-
de Deudores Alimentarios tarias consecutivas o cinco alternadas (alimentos
Morosos provisorios o definitivos fijados u homologados por
sentencia firme).
Garantiza acceso a la información y a las prestacio-
Ley CABA 418: Salud Re-
nes, métodos y servicios necesarios para el ejercicio
productiva y Procreación
responsable de sus derechos sexuales y reproductivos.
Responsable
Garantiza a las mujeres la atención integral durante
el embarazo, parto y puerperio.
Crea un Régimen Especial de Inasistencias Justifica-
Ley CABA 709: Régimen
das no computables a los fines de la reincorporación
Especial de Inasistencias
para alumnas embarazadas y alumnos en condi-
para Alumnas Embaraza-
ción de paternidad que cursen estudios en institucio-
das y Alumnos en Condi-
nes del ámbito estatal o privado dependientes de la
ción de Paternidad
CABA.
Hasta aquí la arquitectura legal general contra la violencia de gé-

nero; ahora bien, cabe preguntarse si con esto es suficiente.
Las normas existen, pero el fenómeno recurrente a que hemos
aludido en este texto sobre una cultura de aceptación de la violen-
cia sobre la mujer, hace que las leyes por sí solas no logren el obje-
tivo de su erradicación.
También hacen falta políticas de estado activas que permitan con-
cretar programas de educación y prevención, con recursos humanos
y medios dotados para la tarea, especialmente dedicados a los gru-
pos de mayor riesgo.
Un aspecto muy importante en el diseño de estas políticas es la
disponibilidad de estadísticas sobre violencia de género confiables
y comparables, que permitan orientar aquéllas; organismos inter-
nacionales y nacionales especializados consignan con toda espe-
cificidad los datos a relevar en cada hecho denunciado, tales como
el tipo de violencia que se ejerció y la correcta identificación de la
víctima y del agresor, entre otros.
El Senado de la Nación declaró de su interés el Sistema Nacional
de Información Mujer (SNIM) del Consejo Nacional de la Mujer,
organismo dependiente del Ministerio del Interior, cuyo objeto

consiste en constituirse en soporte técnico-institucional para la

toma de decisiones, la formulación de políticas y el diseño e imple-
mentación de programas y proyectos desde la perspectiva de géne-
ro. Con el mismo criterio, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
existe la Dirección General de la Mujer (DGMUJ).
IV) Prácticas
Del cuadro de leyes mostrado para la Ciudad Autónoma de Bue-
nos Aires, emanan las políticas públicas, los programas de asisten-
cia y las acciones procedimentales en su ámbito, destinadas a pre-
venir y erradicar la violencia de género en todas sus formas.
Veremos detalladamente dos de esas leyes, por ser las que especi-
fican los actos de orden jurídico y administrativo respectivamente a
poner en práctica en la jurisdicción frente a estas situaciones.
IV.1) Ley N° 1.265 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sobre
Protección y Asistencia a las victimas de violencia familiar y domés-
tica (sancionada en 2003) establece los procedimientos para la pro-
tección y asistencia a las víctimas de violencia, su prevención y la
promoción de vínculos interpersonales libres de violencia. Alcanza
al matrimonio o unión de hecho y a quienes tienen o han tenido
relación de noviazgo o pareja. La competencia corresponde a los
tribunales nacionales. Son sus aspectos salientes:
1) Denuncia
La ley prevé dos (2) casos:
a) Opcional: ante un hecho de violencia familiar y doméstica
pueden denunciar: toda víctima de violencia familiar y doméstica
que posea legitimación activa; cualquier persona que hubiere to-
mado conocimiento de las acciones u omisiones previstas en esta
ley; los niños y adolescentes
b) Obligatoria: cuando la víctima sea incapaz o adulto mayor im-
posibilitado de actuar por sí mismo están obligados a denunciar sus
representantes legales, el Ministerio Público, los obligados legal-
mente a prestar alimentos a la víctima y los funcionarios públicos,
como así también los responsables o quienes ejerzan funciones en
razón de su labor, en establecimientos públicos y privados. Asimis-
mo están obligados cuando las víctimas sean niños y adolescentes.

La denuncia debe formularse dentro de las 48 horas de conocido

el hecho; respecto de las personas nombradas precedentemente no
rige el secreto profesional y salvo prueba en contrario se presume la
buena fe de los obligados a realizar denuncias.
La denuncia puede realizarse en forma verbal o escrita, con o sin
patrocinio letrado, requiriéndose este último sólo para la sustancia-
ción del proceso.
Si el denunciante lo requiere, su identidad debe mantenerse re-
servada.
2) Procedimiento
Recibida la denuncia el tribunal solicita los antecedentes de las
personas denunciadas.
Si la víctima fuera un niño, niña o adolescente se debe comunicar
la denuncia al Consejo de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes
(CDNNYA); si la víctima fuese incapaz o adulto mayor imposibilita-
do debe comunicarlo al Ministerio Publico.
3) Medidas cautelares
El Tribunal, a pedido de la parte denunciante o de oficio y acre-
ditadas la verosimilitud del hecho y las razones de urgencia que lo
justifiquen, debe adoptar las medidas cautelares que estime nece-
sarias para preservar a la víctima.
Esas medidas pueden consistir en:
a) Excluir de la vivienda familiar al presunto autor de violencia,
aunque fuera propietario del inmueble.
b) Prohibir el acceso del presunto autor de violencia al domicilio
de la víctima, a los lugares de trabajo, de estudio o a otros ámbitos
de concurrencia de la persona afectada.
c) Prohibir al denunciado acercarse a una distancia determinada
de cualquier lugar donde se encuentre la víctima u otro miembro
del grupo familiar que pudiera verse afectado.
d) Prohibir al denunciado realizar actos de perturbación o intimi-
dación respecto de alguno de los integrantes del grupo familiar.
e) Disponer el reintegro de la víctima al hogar, cuando haya sido ex-
pulsada o haya salido del mismo, previa exclusión del denunciado.

f) Fijar provisoriamente cuotas alimentarias.

g) Otorgar la tenencia provisoria de los hijos
h) Otorgar la guarda provisoria, si fuese necesario, cuando se tra-
te de niños y adolescentes
i) Otorgar la guarda provisoria, si fuese necesario, cuando se trate
de adultos incapaces, designando para ello a un familiar idóneo o
en su defecto a un hogar sustituto.
j) En los casos previstos en los incisos i) y h), el equipo interdiscipli-
nario que efectúe el seguimiento debe evaluar mensualmente la guar-
da y recomendar las modificaciones que considere convenientes
k) Derivar a la víctima a lugares de protección que dependan de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
l) Ordenar la restitución inmediata de los efectos personales a la
víctima, si ha quedado privada de los mismos como consecuencia
de la situación de violencia familiar y doméstica
El Tribunal notifica de oficio las medidas cautelares dispuestas,
con habilitación de días y horas inhábiles, a quien debe ejecutarlas
incluida la fuerza de seguridad, en los casos en que sea necesaria
su intervención.
Las medidas cautelares adoptadas se notificarán personalmente o
por medios fehacientes con habilitación de día y hora inhábil y den-
tro de las 24 horas de haber sido ejecutadas.
La acción que admitiere o denegare una medida cautelar será
recurrible por vía de un recurso denominado “reposición” ante el
mismo Tribunal.
El recurso deberá ser interpuesto dentro de los tres días de no-
tificada la resolución y no suspenderá la ejecución de la medida
adoptada.
4) Informe técnico
Dentro de las 24 horas de recibida la denuncia, el Tribunal reque-
rirá a un equipo interdisciplinario especializado en violencia fami-
liar y doméstica, una evaluación psicofísica a efectos de determinar
los daños sufridos por la víctima, la situación de riesgo y un informe
socioambiental del grupo familiar.

El dictamen deberá ser presentado dentro de los cinco días de ha-

ber sido solicitado.
Si la denuncia fue cursada por la vía del CDNNYA y éste hubiere
producido pericias, diagnósticos, evaluaciones o informes, el Tri-
bunal deberá tenerlos en consideración evitando reiteraciones.
En todos los casos deberá evitarse la revictimización (alta ocu-
rrencia según la estadística), es decir que los procedimientos que
las instituciones desarrollen para reparar la situación, hostiguen a
la víctima y terminen dañándola nuevamente.
5) Audiencia Preliminar.
El Tribunal, dentro de las 48 horas de recibido el informe del equi-
po técnico interdisciplinario, convocará a las partes involucradas,
las que deberán comparecer personalmente, en forma separada y
en distintos días a la audiencia. En los casos en que la víctima fuera
niño o adolescente será oído personalmente por el Tribunal.
Una vez escuchadas las partes y visto el informe técnico, el Tri-
bunal, a solicitud de la víctima, y en caso de que esto sea factible y
conveniente, convocará a las partes y al Ministerio Publico, a una
audiencia donde se podrán acordar los siguientes aspectos:
a) Asunción de compromiso de cese inmediato de la conducta
que dio origen a la denuncia
b) Asistencia del grupo familiar o de las partes a un tratamiento
terapéutico y/o apoyo educativo
c) Régimen de visitas
El acuerdo homologado produce la suspensión del trámite inicia-
do con la denuncia. De no arribarse a un acuerdo, continúa el pro-
cedimiento judicial.
En este mismo acto las partes quedan notificadas de la audiencia
de prueba.
En caso de incumplimiento del acuerdo homologado, el Tribunal
proseguirá las actuaciones y fijará la audiencia de prueba pertinen-
te para un plazo de cinco días.
En caso de acuerdo pero incumplido, el Tribunal deberá notificar
la reanudación del proceso. El plazo para ofrecer pruebas se com-
putará desde entonces.

Producidas las pruebas el Tribunal dictará sentencia dentro del

término de cinco días, determinando la existencia o inexistencia de
violencia familiar y doméstica, la responsabilidad del agresor y las
medidas y/o sanciones que correspondan.
6) Medidas y sanciones
El Tribunal podrá imponer al autor de violencia familiar y doméstica:
a) Realización de un tratamiento psicológico
b) Realización de trabajos comunitarios, cuya duración determinará
el Tribunal entre un mínimo de tres meses y un máximo de un año
c) Multas. El monto será fijado por el Tribunal teniendo en cuenta
la gravedad del caso y la situación patrimonial del agresor
d) Comunicación de la sentencia al lugar de trabajo, estudio, aso-
ciación profesional, organización sindical y otras organizaciones
sociales a las que pertenezca el agresor, en caso de reincidencia
El Tribunal debe controlar el cumplimiento de la sentencia.
7) Otros
La ley prevé además programas de prestación gratuita para la pre-
vención, protección, y asistencia integral de las personas involucra-
das en esta problemática y la coordinación de los servicios sociales
públicos y privados para evitar y, en su caso, superar las causas de
maltrato, abuso y todo tipo de violencia familiar y doméstica.
Asimismo dispone la creación del Registro de Infractores en mate-
ria de violencia familiar y doméstica dependiente del Consejo de la
Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires.
Los Tribunales deben remitir al Registro copia de las sentencias
dictadas en materia de violencia familiar y doméstica; éste debe
asegurar la confidencialidad de la información.
La Dirección General de la Mujer y el Consejo de los Derechos de
Niños, Niñas y Adolescentes tienen libre acceso a la información re-
gistrada.
IV.2) Ley 1.688 de Prevención y asistencia a las víctimas de violen-
cia familiar y Doméstica de la Ciudad autónoma de Buenos Aires
(sancionada en 2005).

Regula las acciones para prevenir estas situaciones complemen-

tando la Ley 1.265 y tiene como objetivo principal la prevención y
asistencia integral de sus víctimas, promoviendo a esos efectos:
a) Educación, información y promoción de una cultura que eli-
mine las causas y patrones que generan y refuerzan la violencia do-
méstica
b) Detectar en forma temprana las posibles víctimas
c) Asistir a las víctimas desde una perspectiva física, psíquica,
económica y social, incluyendo alojamiento cuando se considere
necesario
d) Fortalecer la autoestima de las víctimas
e) Posibilitar el intercambio de experiencias con otras víctimas en
situación similar
f) Difundir modelos de convivencia alternativos a los vividos de
manera conflictiva
g) Proveer atención psicológica a los agresores
h) Promover la independencia social y económica de las víctimas
i) Sostener la protección integral de los derechos de niños y ado-
lescentes víctimas de violencia familiar.
Como medidas primarias dispone:
- programas de intervención temprana y formación de agentes socia-
les comunitarios, para prevenir y detectar la violencia familiar, incor-
porando a la población en la implementación de dichos programas
- coordinación con instituciones públicas y privadas para la rea-
lización de investigaciones sobre la temática de violencia familiar,
cuyos resultados servirán para diseñar nuevos modelos para la pre-
vención y atención de la misma
- formación y capacitación sobre los aspectos tratados en la pre-
sente ley a los empleados públicos pertenecientes a las áreas del
Gobierno de la Ciudad que tengan relación con víctimas
- capacitación a los mismos sobre los servicios de atención a las
víctimas y sobre la elaboración y uso de indicadores y estadísticas
desagregadas por género

- obligación para las empresas de medicina prepaga, obras socia-

les y centros de atención privada de la salud, de informar acerca del
contenido de esta ley y los servicios ofrecidos por el Gobierno de
la Ciudad, a los afiliados o beneficiarios que resultaren víctimas de
violencia familiar
- asistencia (todo el día) a las víctimas en los hospitales públicos
de la ciudad, desde una perspectiva interdisciplinaria que incluye
atención médica, psicológica, jurídica y social durante las primeras
veinticuatro horas desde el momento de su presentación y luego la
derivación a los centros integrales de atención, donde se continúan
las acciones iniciadas
- obligación de informar acerca de los derechos reconocidos en
esta ley cuando reciban a una víctima de violencia familiar, por
parte de los empleados de escuelas públicas, hospitales públicos,
centros de salud comunitarios, centros de gestión y participación,
centros integrales de la mujer, defensorías del Consejo de Derechos
de Niñas, Niños y Adolescentes, Dirección General de la Mujer, Di-
rección General de Niñez dependientes del Gobierno de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, línea 0800-MUJER y empleados públi-
cos de otras áreas o de empresas de medicina prepaga, de obras
sociales y de centros de atención privada de la salud
- los mencionados en párrafo precedente deberán informar asi-
mismo sobre los servicios existentes de atención a las víctimas de
violencia familiar y en caso de que lo soliciten derivarlas a los cen-
tros de atención inmediata. Los empleados de empresas de medici-
na prepaga, de obras sociales y de centros de atención privada de la
salud que no cuenten con un área especializada en el tratamiento
y asistencia al efecto, deberán informarles de los servicios públicos
existentes
- promoción de la firma de convenios entre el Ministerio de Justi-
cia, Seguridad y Derechos Humanos de la Nación y el Gobierno de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, para capacitar a los agentes
de policía en lo referente a la prevención de la violencia familiar,
centrándola especialmente en el trámite de recepción de la denun-
cia y en el seguimiento de los casos
- creación del Registro de Víctimas de Violencia Familiar depen-
diente de la Secretaría de Desarrollo Social con el fin de ofrecer

información actualizada sobre violencia familiar, útil para el diseño

y ejecución de políticas públicas referidas a la problemática. Asi-
mismo, su consulta por parte de los profesionales autorizados, per-
mitirá detectar casos de agresión reiterada.
Los profesionales intervinientes en casos de violencia familiar,
tendrán la obligación de comunicar al registro sobre los casos que
recibieren, los datos personales de la víctima (si media el consenti-
miento previo de ella). En caso de tratarse de niños y adolescentes,
deberán actuar de oficio dentro de las cuarenta y ocho horas de co-
nocido el hecho.
e) Dinámica de la violencia doméstica
Si debiera representarse simbólicamente dicha dinámica, su fi-
gura sería la de un espiral creciente de círculos reiterados que pre-
sentan, según criterio común a la psicología y la criminalística, son
tres fases determinantes sucesivas : la de abuso psicofísico contra
la mujer en la que una tensión creciente culmina con daño físico,
la de reconciliación como táctica del victimario al ver que su víc-
tima lo abandonaría, y el desamparo esclavizante de ésta ante la
agresión de alguien a quien presuntamente quiere y no se decide a
actuar en su contra, volviéndose sumisa y sometida. En ese círculo,
la mujer cree merecer lo que le ocurre y por eso oculta la situación.
Transcurrido un lapso de latencia, el círculo retorna a la primera
fase para repetirse cada vez con menores intervalos entre hechos
violentos.
Si la víctima interrumpe el ciclo y no acepta las promesas de buen
comportamiento del victimario, sino que decide hacer uso de los
amparos y prácticas legales protectoras, que comienzan con la de-
nuncia de los hechos, es usual que el agresor planifique un nuevo
ciclo de violencia que vaya más allá del ámbito familiar o doméstico
donde se desarrolló inicialmente y que ahora se le niega, para in-
cursionar en el mundo exterior de la víctima (desprestigiarla en los
medios en que ésta actúa).
Independientemente de la mayor o menor eficacia de las prácti-
cas protectivas que implemente el funcionario actuante, sólo es po-
sible salir auténticamente de esta dinámica patológica si el agresor
se somete a tratamiento psicológico. Porque una de las característi-
cas de la patología del violento es la negación, es decir siempre auto

justificarse en sus actos aberrantes. Pero ese tratamiento no es sola

ni inmediata solución.
El violento lo es por carencias afectivas de origen familiar que en
general se remontan a su niñez. De baja autoestima, inseguro, celo-
so, inmaduro, inestable, no controla bien sus impulsos y puede darse
que sea agresivo sólo con la persona a la que quiere o con todos. As-
pectos que se ven potenciados por el consumo de alcohol y drogas
y ante factores sociales, tales como la pobreza, que hace a la mujer
mucho más dependiente del hombre frente a la cultura machista
predominante en los sectores con educación precaria.
En esta dinámica de la violencia de la que la mujer víctima no
puede salir, como se dijo, por vergüenza, miedo y dependencia eco-
nómica, es frecuente ver que también su círculo cercano suele in-
ducirla a mantener la relación por imagen social.
Pero esto nunca es solución, ya que la mujer abusada permanen-
temente, termina afectando su equilibrio psicológico y capacidad
para decidir correctamente, perdiendo registro del riesgo que se
cierne sobre ellas y sus hijos.
En base a este aspecto es que la ley insta u obliga según el caso,
a denunciar hechos de violencia doméstica a diferentes actores
públicos y privados cuando tomen contacto con ella.
f) Identificación de la violencia doméstica
En 1998, la Organización Mundial de la Salud declaró a la violen-
cia doméstica como una prioridad internacional para los servi-
cios de salud. La relevancia de esta declaración expresa la magnitud
y especificidad del problema, potenciado por el hecho de que sólo
el 30% de las mujeres que figuraron en las estadísticas como vícti-
mas de mal trato, se consideró inicialmente a sí misma como tal.
Por ello, los profesionales de la salud (médicos y enfermeras) se
constituyen, entre otros, en los actores públicos y privados más in-
dicados para la identificación temprana de estas situaciones, sea
durante la consulta programada o la atención de urgencia. No to-
dos ellos están preparados para esa actuación, porque tener aptitud
profesional para diagnosticar y curar una lesión no capacita para
que a partir de ello, pueda y quiera indagar para saber sus causas
verdaderas, generalmente encubiertas por la víctima.

Obra para ello la habitual falta de tiempo en los puntos de aten-

ción, no decidirse a realizar el debido abordaje psicosocial y el te-
mor a invadir la esfera privada de la mujer, cuando no una cultura
propia que no le da relevancia a la problemática.
El personal sanitario debe estar alerta para hacer una detección pre-
coz identificando condiciones de riesgo o mayor vulnerabilidad. Sólo
algunas víctimas de maltrato presentan trastornos psicopatológicos
bien definidos; en muchos casos, los motivos de consulta son sínto-
mas físicos y psicológicos poco específicos y trastornos por somati-
zación, que pueden constituir el indicio para identificar maltrato. En
general se deberán descifrar signos de malos tratos a través de esos
indicios. Para ello cuentan con su formación profesional pero ade-
más los estados con sistemas judiciales y de salud avanzados, poseen
protocolos o guías para orientar la actuación del personal sanitario
en la identificación de casos de violencia familiar.
A título de referencia y ejemplo —útil para orientar a aquél que
debe enfrentar situaciones de violencia doméstica— se describe
una Ficha que se dispone en la Provincia de Buenos Aires (Ley Pro-
vincial 12.569 sobre Violencia Familiar), basada en las especificacio-
nes de un Protocolo de Detección y Asistencia a mujeres victimas de
maltrato (403).
“Detección Sistemática de Situaciones de Violencia contra la
Mujer en la consulta médica”
El contenido de las respuestas será absolutamente confidencial.
1) ¿Su pareja o alguien importante para usted del entorno familiar
le ha causado daño emocional o psicológico por medio de alguna de
las siguientes situaciones en forma repetida?
Por ejemplo: insultos, maltrato a sus hijos, la hace sentir avergon-
zada o humillada, manifiesta desprecio por las tareas que ud. reali-
za, burlas o destrucción de objetos propios, amenazas y daño a mas-
cotas, aislamiento de amigos/as o parientes.
Sí No No desea contestar
(403) Protocolo de detección y asistencia a mujeres victimas de maltrato (Ley 12.569 de la

Pcia. de Buenos Aires). Sitio www.ms.gba.gov.ar/programas/violencia/docs/protocolodede-
tecciónyasistencia.pdf.

¿Quién (quienes) lo hizo?

¿En qué etapas de su vida sucedió? (puede marcar más de una si
corresponde): niñez, adolescencia, juventud, adultez, mayor de 65
años, embarazo y postparto.
¿Sucede actualmente?
2) ¿Su pareja o alguien importante para usted del entorno familiar
le ha causado daño físico grave al menos una vez, o ha recibido agre-
siones menores en forma reiterada?
Por ejemplo: empujones, patadas, zamarreos, quemaduras, pe-
llizcos, ahorcamiento, tirón de pelo, golpes con objetos, cachetadas,
daño con armas, golpes de puños, mordeduras, palizas. Otra for-
ma: cuál.
¿Quién (quiénes) lo hizo?
3) ¿Cuándo usted era niña recuerda haber sido tocada de una ma-
nera inapropiada por alguien o haber tenido relaciones o contacto
sexual?
¿Quién (quiénes) lo hizo?
4) ¿Alguna vez en su vida ha sido obligada a tener relaciones o
contacto sexual?

Quién (quienes) lo hizo?

5) Hoy en su casa, ¿piensa usted que podría sufrir alguna de las
situaciones nombradas?
Sí No No sabe No desea contestar
Con los datos de la entrevista, reveladores de la existencia de es-
tar ante un caso de riesgo por factores psicosociales y la explora-
ción clínica de la paciente, es posible establecer un diagnóstico y
un plan de medidas de atención de la víctima: tratamiento médico y
farmacológico, derivación especializada sanitaria y de servicios so-
ciales, incluyendo de corresponder los de salud mental. Asimismo
es pertinente realizar un informe detallado de lesiones y del estado
emocional de la paciente, registrando todo en la Historia Clínica,
entregándole copia si ésta lo solicita.
Se facilitará la información necesaria para que la víctima com-
prenda la situación que está viviendo, proporcionándole una visión
sin distorsiones de la realidad e intentando romper su aislamiento.
También se le informará sobre los recursos sociales disponibles y los
teléfonos de emergencia disponibles. El actuante debe estar prepa-
rado para no frustrarse porque la víctima no muestre intención de
abandonar al maltratador de inmediato y no debe transmitirle de-
cepción.
Dejará constancia clara en la Historia Clínica de la paciente de la
situación de violencia detectada y dará curso a la denuncia, según las
opciones y prescripciones legales, explicitadas a lo largo de esta Uni-
dad para todo actor público y privado concernido. Es fundamental
que la línea de acción que emprenda tenga en cuenta el riesgo in-
mediato que pueda existir para la víctima y sus hijos si los hubiere.
La estadística muestra que las agresiones más violentas sobrevienen
cuando la mujer decide abandonar el domicilio conyugal.

g) El género y el espacio público

En el desarrollo de esta Unidad se abordó el concepto de los de-
rechos desde la problemática de género, describiéndose detalla-
damente la postergación que tiene el sexo femenino como conse-
cuencia de patrones culturales centrados en la masculinidad.
El uso del espacio público no es una excepción a esa situación; el
ejercicio de la ciudadanía en las ciudades, las diferencias en el uso
del espacio urbano, la violencia que se vive y se percibe en el mis-
mo, no es igual para ambos sexos.
En ese espacio público, nuevamente la mujer se siente culpable
cuando es víctima de violencia, porque las estructuras culturales
han generado que el espacio público —en tanto que inseguro y
violento— es del hombre. Esta es una construcción de la identidad
femenina como sinónimo de débil e indefensa, alguien para quien
el espacio público es potencialmente peligroso por lo cual lo único
seguro es el hogar.
Desde ese prejuicio se naturaliza que la autonomía de la mujer
se termine en los límites de su hogar y no más allá de ciertas horas,
cuando en realidad lo que se está afectando es nada menos que su
derecho al pleno goce de la libertad. Porque esta restricción signi-
fica mucho más que la sola negación de un lugar geográfico, ya que
precisamente en el espacio público es donde ocurren muchos de
los hechos determinantes de la socialización, y de lo que se está
privando a la mujer, es el desarrollo interpersonal que allí pueda
darse.
Un ejemplo que surge de la simple observación cotidiana es el
ejercicio del deporte en el espacio público, circunscrito en la mujer
a pocas manifestaciones y en general individuales, pero difícilmen-
te se vean prácticas colectivas como sucede con el varón. Eso mis-
mo sucede ya desde niñas, cuando se las confina a jugar en la casa.
Otro ejemplo práctico del efecto limitante de sus posibilidades de
vida, son las menores posibilidades de aspiraciones laborales que
le impone la mencionada restricción de autonomía.
En síntesis, el espacio urbano no es neutral, reproduce las este-
reotipadas relaciones sociales entre hombres y mujeres, afectando
las oportunidades y derechos de estas últimas, porque:

- aumenta su dependencia del hombre

- las conforma con una visión negativa respecto del papel de la mu-
jer en la sociedad, que a su vez reproducen en la crianza familiar
- las limita en su movilidad privándola de muchas actividades
- les baja su autoestima y las recluye sobre todo en la tercera edad.
Es de esta forma que políticas de género inadecuadas o insufi-
cientes respecto al espacio público, generan o afianzan esa des-
igualdad.
Para romper con esos patrones, en la Ciudad Autónoma de Bue-
nos Aires se contemplan las siguientes estrategias:
- programación de charlas a través de la Dirección de Espacios
Verdes en conjunto con la Dirección General de la Mujer (DGMUJ)
a los guardianes de plaza con el objetivo de que sepan intervenir y
derivar en caso de identificar situaciones de violencia domestica o
familiar en los espacios públicos.
- recolección en el espacio público de todo volante o similar con
oferta presumible o cierta de sexo, para ser presentado ante la Jus-
ticia para una futura investigación.
- generación de los permisos pertinentes para que la DGMUJ rea-
lice actividades de difusión y promoción sobre la temática en el
espacio público de la ciudad.
- Asimismo el Plan de Igualdad de Oportunidades (PIO) de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires permitió establecer zonas y prio-
ridades de intervenciones en el espacio público orientadas a mejorar
la seguridad de las mujeres de la ciudad.
II. Los derechos de las minorías sexuales
El siglo XX marcó un cambio significativo en la valoración positiva
de la sociedad acerca de la igualdad de los derechos que reclaman las
minorías sexuales (homosexuales, bisexuales, transexuales y trans-
géneros). La problemática atañe al concepto mismo de dignidad hu-
mana y por tanto excede aspectos tales como el trato desfavorable
que sufren esas minorías en el campo educacional, laboral, social,
físico y jurídico. El tema hace al bien común, es decir concierne a la
sociedad toda, como se verá en el fallo que cierra este punto.

La sociedad fue evolucionando desde la aceptación residual y to-

lerante de esos colectivos, hacia la concreción de su plena ciuda-
danía por reconocimiento del derecho a la diversidad. Declaracio-
nes de nuestra Carta Magna sobre la igualdad sin discriminación
de ningún orden, o el propio artíulo 11 de de la Constitución de la
Ciudad de Buenos Aires respecto a que “… todas las personas tie-
nen idéntica dignidad y son iguales ante la ley…”, no impedían que
hubiera en vigor antiguos edictos policiales que criminalizaban la
homosexualidad, los cuales se derogaron recién en 1998.
Discriminaciones de ese tipo implican desvalorizaciones simbó-
licas de quienes, por vivir el vínculo afectivo de manera diferente a
la mayoría, son menoscabados en su dignidad.
Pero la controversia que generan las minorías sexuales en algu-
nos sectores de la sociedad, impidió que aquéllas tuvieran acceso a
derechos que le fueron inmediatos a la mayoría heterosexual. Para
lograrlos debieron recurrir a la vía de la excepcionalidad a través de
sentencias de los Tribunales.
Por ejemplo, en el año 2002 la Asociación de Lucha por la Identi-
dad Travesti-Transexual (ALITT), ante la denegación de personería
por la Inspección General de Justicia (IGJ) bajo el argumento de no
cumplir con el requisito del “bien común” y sentencia desfavora-
ble de Cámara “en cuanto la finalidad de la entidad en cuestión sólo
beneficiaba a un grupo de personas”, apeló a la Corte Suprema de
Justicia de la Nación. Por unanimidad, en el año 2006, el Tribunal
concedió la personería solicitada.
Como se citara en el texto de referencia (404) a este respecto y a
propósito de discriminación por orientación sexual y con relación
a la identidad sexual:
“Negar propósitos de bien común a la asociación que tiene como
fin luchar para que el Estado y la sociedad no discriminen al traves-
tismo como una identidad propia implicaría desconocer el principio
con arreglo al cual el bien colectivo tiene una esencia pluralista, pues

tucional. Parte dogmática: Tomo I”, Ia ed. Buenos Aires, La Ley, 2010, pg. 494, a propósito de:
(CSJN, “Asociación Lucha por la Identidad Travesti-Transexual c. Inspección General de Justicia”;
21/11/2006— Fallos: 329:5266— La Ley 2006— F, 783— La Ley Online, AR/JUR/6758/2006).

sostener que ideales como el acceso a la salud, educación, trabajo, vi-

vienda y beneficios sociales, así como propender a la no discrimina-
ción, es sólo un beneficio propio de los miembros de esa agrupación,
importa olvidar que esas prerrogativas son propósitos que hacen al
interés del conjunto social como objetivo esencial y razón de ser del
Estado de cimentar una sociedad democrática.”
La sentencia significó un cambio sustancial de criterio respecto
al que, con otra composición, la Corte aplicó ocho años antes al
denegar personería a la Comunidad Homosexual Argentina. En el
mismo sentido evolutivo, la Argentina se constituyó en el año 2010
en el primer país latinoamericano que legalizó el matrimonio entre
personas del mismo sexo al sancionar la Ley 26.618 que modificó el
instituto del matrimonio, sustituyendo los términos hombre y mujer
por contrayentes con las consecuentes adecuaciones emergentes.

CAPITULO XI
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
a) Protección de los derechos del niño
A partir de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) adop-
tada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en el año 1989,
se verificó un cambio en la concepción jurídica y social de la infan-
cia. Los contenidos de esa norma buscan que dentro de esta franja
de edad, tan vulnerable atento encontrarse en pleno desarrollo, el
infante ejerza su ciudadanía plenamente como sujeto de derecho,
protagónicamente y no sólo como objeto en referencia al adulto.
Conforme a ese nuevo paradigma se les reconoce, según las posibili-
dades de su grado de madurez, los mismos derechos que a los adultos
pero también, otros propios de su especificidad de seres en crecimien-
to, con el objetivo de asegurarles una plena realización de su destino.
Aceptar al niño como pleno sujeto de derecho es una tarea per-
manente y difícil, por ello la acción de los Estados y del resto de
las instituciones públicas y privadas al respecto debe ser vigilante,
intensa y creativa.
El mandato principal de la Convención a los estados parte, lo ex-
presa con claridad en el Artículo 3 al decir:
“1. En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las insti-
tuciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autori-
dades administrativas o los órganos legislativos, una consideración pri-
mordial a que se atenderá será el Interés Superior Del Niño” (405).
Como se cita en el texto de referencia (406), los Criterios Destaca-
dos en este aspecto son:
(405) El resaltado es de la autoría de este manual

(406) Daniel. A. Sabsay (Director), María B. Allegretto (Coordinadora General) “Tratado Juris-
prudencial y Doctrinario. Derecho Constitucional. Parte dogmática: Tomo I”, Ia. ed. Buenos Aires,
La Ley, 2010. pág. 380, a propósito de: (Corte IDH, Opinión Consultiva, 17/2002, 28/08/2002,
solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos— La Ley, 2003-F, 108).

— El interés superior del niño — art. 3º 1 y 21 CDN— debe primar

como factor primordial en todas las decisiones judiciales, aún las de
índole procesal, que se tomen respecto de los niños.
— Ese interés es independiente conceptualmente respecto del de
cualquier otra persona.
— La protección integral de los derechos del niño prevalece sobre
las cuestiones rituales.
A partir de estos conceptos centrales, son variados los campos es-
pecíficos a contemplar en cuanto a derechos y responsabilidades
de minoridad que le asegure:
- Protección contra el abandono, la crueldad, la explotación, la
trata, el trabajo infantil
- Ambiente apropiado de crecimiento
- Salud
- Educación gratuita y obligatoria
- Beneficios de la seguridad social
- Consideración frente a discapacidades
- Prioridad ante la necesidad de protección y socorro
- Amparo contra la discriminación racial, religiosa, o de cualquie-
ra otra índole
- Un sistema de responsabilidad penal juvenil
Como puede apreciarse, esto vincula significativamente la pro-
blemática de la niñez y adolescencia con el Estado, la familia y la
sociedad toda en general.
b) Instrumentos internacionales, nacionales y de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires
La sola observación de los temas abarcados por los instrumentos
que se citan, resumidos de la bibliografía de referencia (407), per-
miten juzgar el amplio espectro de protección de derechos que se
contempla para esta franja etaria, sus miras de protección integral
de la minoridad.
(407) Ídem, págs. 292 a 294.

Las normas rectoras son:

i) Internacionales
i.1) Convención de los Derechos del Niño (Organización de Na-
ciones Unidas)
Como se citó, fue aprobada por la ONU en el año 1989, la República
Argentina adhirió por Ley Nacional 23.849 y posteriormente le dio
jerarquía constitucional con la reforma constitucional del año 1994.
Es el hito jurídico internacional más significativo con relación al
tema. Consagra los derechos de la infancia y la adolescencia hasta
los 18 años de edad, pero además compromete a los Estados partes,
a las familias y a la sociedad en su conjunto, como responsables de
su ejercicio efectivo.
Es notorio el cambio conceptual que introduce la Convención, al
rechazar el concepto de protección tutelar tradicional del Estado,
que considera “incapaces jurídicos” a los niños y adolescentes por
su sola condición de tales y por tanto privados de opinión. Ahora se
los convierte en sujetos de derecho.
Bajo el criterio jurídico clásico (Ley 10.903 “Patronato de Meno-
res”), los niños y adolescentes en supuesto riesgo, quedaban a dis-
posición de la justicia hasta la mayoría de edad, sin plazos ni posi-
bilidad de cuestionar la potestad del fuero actuante.
Lo innovador de la Convención fue concebir sistemas de justicia
penal juvenil que abandonan la noción de menor en “situación irre-
gular”, que se tratará oportunamente con detalle.
A partir de la adhesión a la Convención y el otorgamiento de
rango equivalente a las disposiciones de nuestra Carta Magna, los
actos jurídicos sobre minoridad basados en normas reñidas con el
nuevo criterio, son susceptibles de ser declarados inconstituciona-
les. Asimismo, la falta de adecuación de leyes, políticas y programas
internos al criterio de la Convención, es objeto de informes críticos
por parte del organismo de seguimiento de la ONU.
i.2) Protocolo facultativo de la Convención sobre los Dere-
chos del Niño relativo a la “Venta de niños, la prostitución in-
fantil y la utilización de niños en la pornografía”
Adoptado por la ONU en el año 2000, prohíbe a los Estados Partes
la venta de niños, la prostitución infantil y la pornografía infantil.

i.3) Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos

del Niño relativo a la “Participación de Niños en los Conflictos Ar-
mados” Adoptado por la ONU en 2000, establece los 18 años como
edad mínima permitida para el reclutamiento obligatorio por parte
de los gobiernos, la participación directa en las hostilidades o el re-
clutamiento por grupos armados.
Los Estados pueden aceptar voluntarios desde los 16 años, pero
deben establecer una declaración estableciendo la edad mínima de
reclutamiento voluntario y las salvaguardias del caso.
i.4) Convenio Nº 182 de la OIT, en el cual quedan determinadas
las peores formas de trabajo infantil.
Adoptado por la OIT en 1999, la República Argentina lo aprobó en
el año 2000 (Ley Nº 25.255); establece las que considera las peores
formas de trabajo infantil, que en general en nuestro país ya están
tipificadas como delito.
i.5) Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de perso-
nas, especialmente mujeres y niños (adoptado por la ONU en 2000)
i.6) Declaración Universal de Derechos humanos. Preámbulo
Art. 26.3: Derecho de los padres de escoger la educación de sus hijos
i.7) Convención Americana de Derechos humanos
Preámbulo
Art. 17: Protección de la familia
Art.19: Derechos del niño
i.8) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales
Preámbulo
Art. 10: Protección de la familia y el niño
i.9) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Preámbulo
Art. 24: Derechos del niño
Los instrumentos internacionales precedentes, plantean el hori-
zonte jurídico sobre el cual se desarrollan las normas internas.

ii) Nacionales
ii.1) Constitución Nacional
Preámbulo
Art. 14 bis: Protección de la familia
Art. 19: Derecho a la intimidad
Art. 31: Supremacía Constitucional
Art. 33: Derechos implícitos
Art. 75, inc.23: Acciones positivas
ii.2) Leyes nacionales
- Ley 23.849: Aprobación de la Convención sobre los Derechos
del Niño adoptada por la Asamblea General de la ONU en 1989.
- Ley 25.043: Convención sobre los Derechos del Niño, Aproba-
ción de la Enmienda al art. 43, adoptada en Nueva York.
- Ley 26.061: Protección Integral de los derechos de niñas, ni-
ños y adolescentes aprobada en 2005
- Ley 26.378: Aprobación de la Convención sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo, aproba-
dos mediante resolución de la Asamblea General de la ONU en 2006
- Ley 26.290: Capacitación al personal de las distintas fuerzas
en materia de derechos humanos reconocidos a niñas, niños y
adolescentes, Norma complementaria de la ley 24.059.
- Ley 26.206: Ley de Educación Nacional.
- Ley 26.202: Convención Internacional sobre la Protección de
todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares.
- Ley 26.150: Programa Nacional de Educación Sexual Integral.
- Ley 25.763: Aprobación del Protocolo Relativo a la Venta de Ni-
ños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Por-
nografía, adoptado por la Asamblea General de la ONU en 2002.

- Ley 25.746: Registro Nacional de Información de Personas

Menores Extraviadas.
- Ley 25.673: Programa Nacional de Salud Sexual y Procrea-
ción Responsable.
- Ley 25.616: Aprobación del Protocolo Facultativo de la conven-
ción del niño relativo a la participación de niños en los conflictos
armados, adoptado por la Asamblea General de la ONU en 2000.
- Ley 25.457: Comisión Nacional por el Derecho a la Identidad.
- Ley 25.255: Aprobación del Convenio sobre la prohibición de
las peores formas de trabajo infantil y la acción inmediata para
su eliminación adoptado en la 87 Reunión de la Conferencia Inter-
nacional del Trabajo.
- Ley 22.278: Régimen penal de la minoridad
ii.3) Leyes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
- Ley 114: Protección integral de los derechos de las niñas, niños y
adolescentes.
- Ley 172: Ley de garantías del patrimonio genético humano
- Ley 918: Aprobación del Convenio celebrado entre el Gobierno
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la Oficina de Argentina
del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) para la
realización del Programa de Cooperación Bilateral 2002-2004.
- Ley 2451: Régimen procesal penal juvenil de la Ciudad Autóno-
ma de Buenos Aires
Ahora bien, más allá de toda esta arquitectura legal referida a la mi-
noridad, la Argentina, pese a ser suscriptora de la CDN, no satisface
aún uno de sus requisitos principales, cual es disponer de un sistema
de responsabilidad penal juvenil diferente al de los adultos.
Y dicha ausencia se hace sentir, además de haber merecido el re-
proche del Observatorio de las Naciones Unidas sobre el tema. La
dificultad se manifiesta plenamente cuando se aborda la proble-
mática del niño y el delito, que trataremos seguidamente.
c) Los menores y el delito
Cada vez que en nuestra sociedad se verifica un acto criminal co-
metido por menores, sobre todo en casos muy graves como homi-

cidios o violaciones, se produce una avalancha mediática de opi-

niones, no siempre especializadas y frecuentemente demagógicas
frente a la opinión pública susceptible y ávida de endurecimiento
en el tratamiento del delito, que sólo apuntan a bajar la edad de im-
putabilidad para encuadrar a los delincuentes jóvenes en el Código
Penal de los adultos.
Ponerse de acuerdo en esa edad límite no ofrecería mayores dificul-
tades entre los especialistas, aún de las ideologías más opuestas, pero
la solución del problema, de acuerdo con los criterios modernos, es
más compleja y no pasa por dicha coordenada como se mostrará a
continuación, sino en una reforma integral de la justicia penal juvenil.
Como se dijo, el juzgamiento de la minoridad en nuestro país ha
ido evolucionando; en sus inicios a principio del siglo XX, se regía
por el antiguo método tutelar (Ley N° 10.903 de 1919, también lla-
mada “Ley de Patronato de Menores”) que partía del concepto de
“situación irregular”, por el cual el menor presunto autor de infrac-
ción penal, quedaba a “disposición”, como “objeto” y no como “suje-
to de derecho”, del juez actuante.
Éste era a la vez instancia de acusación y resolución, descono-
ciéndose las garantías procesales del adulto, en el concepto de que
la intervención judicial en estos casos era para resguardar al menor,
que en la mayoría de los casos se suponía en riesgo físico y psíqui-
co. En resumen, el mismo instituto juzgaba al presunto delincuente
victimario y a la vez le daba asistencia como víctima de abandono,
aplicando medidas tutelares de contención social consistentes casi
siempre en la internación en instituciones al efecto (“reformato-
rios”). Pero en ellos quedaba negada la posibilidad de resocializa-
ción, ya que se confundía allí la doble función del Estado, el ejerci-
cio de justicia penal y la administración asistencial.
Con diferentes alternativas, como la Ley N° 22.278 (“Régimen Pe-
nal de la Minoridad” de 1980) que mantuvieron el concepto prece-
dente, se llega al año 1989 en que la República Argentina por Ley N°
23.849 adhiere a la Convención sobre los Derechos del Niño adop-
tada por la Asamblea General de la ONU y en 1994 le otorga rango
constitucional.
La doctrina sentada por la Convención difiere sustancialmente
del concepto de “situación irregular” y preconiza un sistema de mi-

noridad en el que los niños poseen derechos específicos, encamina-

dos a darles protección social integral y jurídica, diferenciando cada
uno de esos ámbitos. Se evita de esa forma confundir dos jurisdiccio-
nes diferentes del Estado, cuales son la asistencial y la penal.
Pese a lo precedente, se mantuvo la anterior legislación, en franca
colisión con la suscripción a la CDN, situación algo mejorada en
2005 con la sanción de la Ley N° 26.061 de Protección Integral de los
derechos de niñas, niños y adolescentes, que deroga la Ley de Patro-
nato N° 10.903.
Pero no lo hace con la Ley N° 22.278 que actualmente rige la ac-
ción judicial del menor que delinque.
Esta ley establece que los menores de dieciséis años y mayores de
esa edad, pero menores de dieciocho, involucrados en causa penal
con penalidad máxima igual o inferior a dos años de prisión, multa
o inhabilitación, resultan “no punibles”, no son pasibles de proceso
y debe decretarse el sobreseimiento total.
Pero manteniendo el antiguo paradigma de la “situación irregu-
lar”, habilita al juez para “disponer” provisoria o definitivamente de
los menores aunque no medie delito, bajo la sola apreciación de su
parte, de que se halla en necesidad de asistencia por peligro mate-
rial o moral.
Es significativo que para ello no requiere sentencia ni acción cau-
telar debida a proceso, es decir están aquí ausentes las mínimas ga-
rantías que sí se les dan a los adultos.
La cuestión aún irresuelta —pese a que la Argentina adhirió a la
CDN que obliga a una solución específica— es si el sistema penal
debe ser, igualmente que en el caso del adulto, la solución a aplicar
frente al ilícito del menor.
El conocimiento científico indica que el menor (niño o joven)
que delinque, es un ser en proceso de desarrollo y aunque es res-
ponsable por su discernimiento del mal y del bien, las normas del
contrato social de convivencia no han sedimentado debidamente
aún en él.
Por ello, el Estado no debe actuar frente a él como con un adulto
en igualdad de condiciones, sino asegurar al extremo su socializa-
ción por la educación.

Hasta tanto la Argentina resuelva esta situación, cuando un me-

nor queda involucrado por presunto delito, la legislación en curso
plantea colisión con normas constitucionales y la Corte ha sentado
jurisprudencia al efecto.
A propósito de ello, como se expresa en bibliografía de referen-
cia (408), ante niños que cometen un delito cuando todavía no
han cumplido la edad mínima de imputabilidad prevista en el
Código Penal, el Comité de los Derechos del Niño ha reconocido
recientemente, que si bien no pueden ser formalmente acusados
ni considerárselos responsables en un procedimiento penal, “si es
necesario, procederá adoptar medidas especiales de protección en
el interés superior de esos niños” (Observación General Nº 10/2007,
“Derechos del niño en la Justicia de menores”, del 25 de abril de
2007, párr. 31). En esta inteligencia, advierte la Corte Suprema de
Justicia de la Nación que “… es función también de los magistrados
competentes en la materia, adoptar dichas medidas, agotando to-
das las variables que permitan orientarse, prioritariamente, hacia
servicios sustitutivos de la internación que puedan ser dispuestos,
según las circunstancias particulares de cada niño, teniendo como
horizonte su interés superior. Ello, con el fin de evitar la estigma-
tización y no solamente porque resultan más beneficiosas para el
menor, sino también para la seguridad pública, por la criminali-
zación que, a la postre, puede provocar la institucionalización y
el consiguiente condicionamiento negativo” (Consid. 12), párrafo
tercero).
Como también se expresa en bibliografía de referencia (409), en
el caso “Maldonado”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación es-
tablece el estándar para la aplicación de penas a personas menores
de edad.
Cabe señalar que el caso se rige por la CDN y por la Ley N° 22.278
que establece el régimen penal de la minoridad y que adhiere a la
doctrina de la “situación irregular”, cuyos rasgos distintivos son:
(408) Íbidem, pág. 412, a propósito de: (El caso “García Méndez”: La Corte Suprema de Jus-
ticia exhorta a un impostergable debate acerca del régimen penal de la minoridad, Tettamanti,
Adriana — LA LEY, 2009-C, 326).
(409) Íbidem, pág. 405.

1 — El gran poder del juez para decidir respecto del niño.

2 — La no determinación de una línea divisoria clara entre el niño
imputado de un delito del que se halla desamparado o incluso del
que fue víctima.
3 — La no consideración de los menores, por su condición, como
sujetos de medidas cautelares, tales como la prisión preventiva.
4 — El retaceo de los principios del debido proceso, tales como el de
legalidad, culpabilidad, presunción de inocencia, proporcionalidad
y defensa en juicio.
5 — Los menores son “dispuestos”, “internados” o “reeducados” o
“sujetos de medidas tutelares. Por lo tanto, no los alcanzan las ga-
rantías que limitan ejercicio abusivo de la privación de la libertad.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación interpreta el régimen
legal de aplicación de penas a menores a la luz de la Convención
sobre los Derechos del Niño y formula los siguientes criterios:
1 — Los menores cuentan con los mismos derechos constituciona-
les que los adultos.
2 — Cuando se decida aplicar efectivamente una pena, es necesa-
rio graduar el ilícito y la culpabilidad correspondiente.
3 — Debe garantizarse el derecho a ser oído antes de la eventual
condena.
4 — La “necesidad de la pena” a que refiere la Ley N° 22.278 no
puede equipararse a “gravedad del hecho” o “peligrosidad”.
5 — Las amplias facultades del juez se relacionan con el mandato
de asegurar que las penas atiendan a “la importancia de promover
la reintegración social del niño...”.
6 — El juez tiene el deber de fundamentar la necesidad de la pri-
vación de la libertad desde el punto de vista de las posibilidades de
resocialización.
A propósito del fallo citado el texto referido expresa (410) que
en el marco de un derecho penal compatible con la Constitución
(410) Íbidem, pág. 406, a propósito de: (CSJN, “M., D. E. —Maldonado— y otro”, 07/12/2005-
Fallos: 328:4343— La Ley, 2006-B, 80 — La Ley Online, AR/JUR/5219/2005).

y su concepto de persona no es posible eludir la limitación que a

la pena impone la culpabilidad por el hecho, y en el caso particular
de la culpabilidad de un niño, la reducción que se deriva de la con-
sideración de su inmadurez emocional o afectiva universalmente
reconocida como producto necesario de su etapa vital evolutiva, así
como la inadmisibilidad de la apelación a la culpabilidad de autor,
por resultar ella absolutamente incompatible con nuestra Ley Fun-
damental.
En tales condiciones, no resta otra solución que reconocer que la
reacción punitiva estatal debe ser inferior que la que corresponde-
ría, a igualdad de circunstancias, respecto de un adulto.
Asimismo de la bibliografía referida (411) se extrae en relación a
la institucionalización de menores que la fuerte tensión existente
entre el imperativo constitucional de la protección especial de los
derechos que tienen los niños por su condición, y el régimen de la
Ley N° 22.278, en cuanto regula los casos de menores no punibles,
no puede justificar que por vía pretoriana se arbitre o se tienda a
arbitrar, sin más, una suerte de régimen general sustitutivo del pre-
visto por la Ley N° 22.278, pues ello implicaría sustituirse a com-
petencias propias de los otros poderes del Estado, máxime cuando
el convencional constituyente, en la última reforma del año 1994,
le ha adicionado al Congreso la atribución específica de promover
medidas de acción positiva que garanticen el pleno goce de los de-
rechos reconocidos por la Constitución Nacional y por los tratados
internacionales de derechos humanos en particular, respecto de los
niños —art. 75, inc. 23, de la Constitución Nacional—.
Como dato, se consigna que son numerosos los proyectos de ley
para instituir un Sistema Penal Juvenil que han llegado al Congreso,
pero ninguno ha sido tratado, lo que, tan solo frente al reproche in-
ternacional que implica para el Estado Argentino, permite dimen-
sionar la dificultad que encierra concretarlo.
(411) Íbidem, pág. 406, a propósito de: (CSJN, “García Méndez, Emilio”, 02/12/2008 — Fallo:
331:2691 —La Ley, 2008-F, 705 — La Ley Online, AR/JUR/13361/2008).

CAPITULO XII
Protección Legal de Discapacitados y Ancianos
I. Para garantizar la real igualdad de oportunidades y trato
Como se expresa en texto de referencia (412), complemen-
tando el artículo 14 y el principio de igualdad y no discrimina-
ción de la Constitución Nacional, la reforma constitucional del
año 1994 introdujo en el nuevo texto, en su artículo 75, inciso
23, la atribución del Congreso de legislar y promover acciones
positivas que aseguren el ejercicio de los derechos humanos
mencionados en la Carta Magna y los Tratados Internacionales
por ella reconocidos, en especial para niños, mujeres, ancianos
y discapacitados.
Con ello, el constituyente buscó asegurarles a estos grupos la
igualdad de oportunidades y de trato.
Pero no es el único aspecto a considerar, ya que la autonomía y
desenvolvimiento de ancianos y discapacitados, por razones de
su edad o limitaciones orgánicas, no dependen de ellos mismos.
Quedan en manos de otros, quienes pueden tomar decisiones que
afectan sus derechos personales y así sumirlos en un entorno hostil
o que no siempre contempla sus verdaderos intereses.
Es decir que más allá de condiciones de protección social y eco-
nómica, debe instituirse un sostén jurídico para las diferentes al-
ternativas que puede deparar un adulto muy mayor o un discapa-
citado, regulando la intervención de esos terceros que los asisten
y tutelan, sean o no familiares. Se garantizará que se brinde el tipo
de ayuda requerida y no otra, sin excesos que anulen las facultades
que aún operan adecuadamente.
La importancia de este tema excede lo meramente conceptual y
surge con la fuerza concreta de las estadísticas. Nótese que una de
(412) Daniel A. Sabsay - J. M. Onaindia, “La Constitución de los Argentinos”, 6ª. edición, Bs. Aires,
Errepar, 2004, pág. 60.

cada diez personas tiene alguna discapacidad y que en el año 2050

el 20% de la población mundial tendrá sesenta o más años.
II. Amparo legal
El mismo debe abarcar al menos los siguientes aspectos, que
son:
— Protección: que garantice la seguridad física y anímica de los
protegidos, en lo que respecta a su particular vulnerabilidad frente
a la negligencia ajena (desatención de sus necesidades físicas y es-
pirituales) y ante el abuso y el maltrato por terceros (daño a su salud
y bienestar).
— Participación: atribuyéndoles un mayor y más activo rol en la
sociedad, a partir de los factores positivos que seguramente están
en condiciones de dar.
— Imagen: accionar para el desarrollo de un concepto no degra-
dante ni discriminatorio de estos colectivos, no sólo por humanidad
sino en el convencimiento, además, de que ambos pueden aportar
mucho a la sociedad que integran.
III. Instrumentos
i) Internacionales
Los siguientes tratados, que integran el Derecho Constitucional
Argentino (art. 75, inc. 22, de la Constitución), sin hacer expresa
mención de ancianos y discapacitados, son suficientes, por exten-
sión, para soslayar toda duda sobre la necesidad especial de aten-
ción para esos grupos vulnerables:
- Declaración Universal de Derechos Humanos (ONU-1948).
- Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre
(OEA-1948).
- Convención Americana sobre Derechos Humanos (OEA-1979,
Pacto de San José de Costa Rica).
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ONU-1966).
- Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultura-
les (ONU-1966).

La restante normativa internacional, en general contempla por

separado y con especificidad la situación de los ancianos y la de los
discapacitados.
Se destacan particularmente:
ONU
A Asamblea General 1991, Se enuncian 5 principios rectores para el sec-
N Principios de Naciones tor: independencia, participación, cuidados,
C Unidas para las personas autorrealización, dignidad.
I de edad avanzada.
A
N OEA Expresa explícitamente:
I 1999, Protocolo Adicional Art. 9: “Toda persona tiene el derecho a la se-
D en materia de Derechos guridad social que la proteja contra las conse-
A Económicos, Sociales y Cul- cuencias de la vejez.”
D turales (Protocolo de San Art.17: “Toda persona tiene derecho a la pro-
Salvador 1999) tección especial durante la ancianidad.”
D ONU Asamblea General Primera estrategia global en abordar la dis-

I 1982, Programa de Acción capacidad desde una perspectiva de derechos
S mundial para las Personas humanos.
C con Discapacidad
A OEA Propicia la plena integración a la sociedad del
P 1999, Convención Interame- discapacitado
A ricana para la Eliminación
C de Todas las Formas de Dis-
I criminación Contra las Per-
D sonas Con Discapacidad
A
D
ONU Protege y asegura integralmente a los disca-
2008 Convención Interna- pacitados la igualdad en el goce de todos los
cional sobre Derechos de derechos y libertades a la vez que preconiza el
las Personas con Discapa- respeto de su dignidad inherente.
cidad
ii) Nacionales
La República Argentina carece a nivel nacional de una ley que
abarque de manera integral derechos fundamentales para la ancia-
nidad, pero existen leyes que comprenden a esa franja de pobla-
ción o la incluyen con sus beneficios específicos.

Régimen Previsional Público (jubilaciones y

Ley 26.425
pensiones)
A Ley 18.910 Régimen de pensiones por vejez e invalidez

N Derecho al uso de los servicios del sistema de
Ley 24.734
C cobertura médica a beneficiarios de pensiones
I a la vejez
A
Ley 24.417 Protección contra la Violencia Familiar
N
I
D Programa de Nutrición y Alimentación
A Ley 25.724 Nacional
D
Ley 21.074 Subsidios y Asignaciones Familiares

La discapacidad por el contrario, si es contemplada en una ley integral

y se complementa con un profuso plexo legal del que se detallan las nor-
mas más significativas para dar idea de las coberturas que prevén:
Aprobación de la Convención Interameri-

cana para la Eliminación de todas las formas
Ley 25.280
de Discriminación contra las
Personas con Discapacidad
Aprobación de la Convención sobre los Dere-
chos de las Personas con
Ley 23.678 Discapacidad y su protocolo facultativo, de la
D
Asamblea General de Naciones Unidas 2006.
I
S
C Protección integral de personas discapacita-
A das, tendiente a asegurar su atención médica,
Ley 22.431
P educación y su seguridad social, concederles
A franquicias y estímulos que les den oportuni-
C dad de desempeñar un rol equivalente al que
I ejercen las personas normales.
D
Ley 23.592
A Penalización de actos discriminatorio
D
Ley 24.457 Riesgos de trabajo
Ley 24.657 Creación del Consejo Federal de Discapaci-
dad
Sistema de Prestaciones Básicas en Habilita-
Ley 24.901
ción y Rehabilitación Integral a favor de
las Personas con Discapacidad
Cupo para discapacitados en el empleo pú-
Ley 25.689
D blico nacional
I
S Asignación de cupos de programas socio-la-
Ley 25.578
C borales para personas con discapacidad
A Ley 24.714 Asignaciones familiares (parte pertinente)
C
I Jubilaciones y Pensiones. Régimen especial
Ley 20.475
D para minusválidos
A Ley 25.573 Educación superior y discapacidad
D
Ley 24.314 Supresión de barreras físicas
Exención de gravámenes para discapacita-
Ley 24.183
dos

Finalmente, dentro del ordenamiento nacional, cabe mencionar

que de acuerdo con los nuevos lineamientos internacionales a los
cuáles la República Argentina adhirió, fue reformado el Código Ci-
vil. Recientemente se ha modificado en algunos aspectos el régi-
men de los incapaces e inhabilitados, mediante la sanción de la Ley
N° 26.657. La misma incorpora el artículo 152 ter, que expresa:
“Las declaraciones judiciales de inhabilitación o incapacidad debe-
rán fundarse en un examen de facultativos conformado por evaluacio-
nes interdisciplinarias. No podrán extenderse por más de TRES (3) años
y deberán especificar las funciones y actos que se limitan, procurando
que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible.”
Asimismo, el artículo 482 de la mencionada norma, modificó el
régimen de las internaciones psiquiátricas, de conformidad con su
nueva redacción que establece:
“No podrá ser privado de su libertad personal el declarado in-
capaz por causa de enfermedad mental o adicciones, salvo en los
casos de riesgo cierto e inminente para sí o para terceros, quien de-
berá ser debidamente evaluado por un equipo interdisciplinario
del servicio asistencial con posterior aprobación y control judicial.
Las autoridades públicas deberán disponer el traslado a un estable-
cimiento de salud para su evaluación a las personas que por padecer
enfermedades mentales o adicciones se encuentren en riesgo cierto e
inminente para sí o para terceros. A pedido de las personas enume-
radas en el artículo 144 el juez podrá, previa información sumaria,
disponer la evaluación de un equipo interdisciplinario de salud para
las personas que se encuentren afectadas de enfermedades mentales
y adicciones, que requieran asistencia en establecimientos adecuados
aunque no justifiquen la declaración de incapacidad o inhabilidad.”
IV. Discapacidad y Derechos Humanos
a) La discapacidad
La discapacidad puede ser física, psíquica, sensorial, cognitiva o
conjunción de algunas o todas de esas variantes y en distintos gra-
dos, por lo que puede decirse que cada discapacitado es en sí una
singularidad desde ese punto de vista y no debe generalizarse.
La ley Nacional 22.431 que instituye el Sistema de Protección Inte-
gral de los Discapacitados incluye en esa condición a toda persona

que padezca una alteración funcional permanente o prolongada,

física o mental, que en relación a su edad y medio social implique
desventajas considerables para su integración familiar, social, edu-
cacional o laboral.
Como elemento identificatorio la Secretaría de Estado de Salud
Pública certificará en cada caso la existencia de la discapacidad, su
naturaleza y su grado, así como las posibilidades de rehabilitación
del afectado. Asimismo indicará, teniendo en cuenta la personali-
dad y los antecedentes del afectado, qué tipo de actividad laboral o
profesional puede desempeñar.
Desarrollaremos con más detenimiento la base doctrinaria que
da sustento conceptual al trato diferenciado.
b) La barrera cultural
La Organización Mundial de la Salud califica a la discapacidad
como un fenómeno complejo, que refleja una interacción entre las
características del organismo humano con algún defecto respecto a
la normalidad y las características de su hábitat (413). Debemos
enfocar la atención en la expresión resaltada en negrita, porque ella
está significando que en la discapacidad hay un factor de relativi-
dad, las características de la sociedad en la que se vive.
La discapacidad que una persona experimenta es una función de
vínculo entre ella y el ambiente, sea este natural, artificial, social o
percibido desde su carencia.
La discapacidad puede generar o no, en función de esa relación
con el entorno, lo que se llama minusvalía, es decir una situación de
desventaja para el afectado. Pero sólo se estará ante una minusvalía
si aparece afectada su posibilidad de integración social.
Ejemplos elementales los constituyen hipoacúsicos que carezcan
de audífonos o miopes sin anteojos. Si eso ocurriera, la causa final
de la minusvalía debe buscarse en las razones socioeconómicas
que los privan de esos elementos y no en el defecto físico.
Otro ejemplo son los lisiados que se desplazan en sillas de ruedas
pero no pueden transitar las calles por falta de rampas.
(413) El resaltado en negrita es de la autoría de este manual

En todos los casos, la minusvalía se manifiesta como consecuencia

final de la carencia de políticas apropiadas para los afectados, en
definitiva por la ausencia de leyes que aseguren la efectividad del
goce de sus derechos fundamentales.
A lo largo de la historia, durante siglos, el nacido con una carencia
psicofísica fue marginado, cuando no muerto al nacer; aún sobrevi-
ve esa cultura en pueblos del planeta.
El crecimiento de la percepción de la dignidad de la condición
humana, fundamentalmente en la modernidad, ha permitido re-
vertir paulatinamente ese desprecio por el diferente, pero subsis-
te aún una cómoda prescindencia en la idea de que “son causa de
Dios”. No son entonces las barreras físicas sino las culturales las más
limitantes de la discapacidad.
El paradigma moderno es que la minusvalía tiene en gran medida
causas sociales y por tanto se propicia la inclusión social amplian-
do la accesibilidad.
Los discapacitados son sujetos de los mismos derechos, pero a la
vez tienen necesidades propias, que los vuelve sujetos de derechos
especiales.
Las normas legales, como en tantos otros casos tratados en este
manual, son necesarias pero no suficientes, requieren de la con-
ciencia activa de la sociedad sobre el problema, y el medio más idó-
neo para desarrollarla y fortalecerla es la educación en el respeto,
protección y apoyo a las personas con discapacidad.
c) Los discapacitados en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires expresa
en su artículo 11 :
“Todas las personas tienen idéntica dignidad y son iguales ante la
ley. Se reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no admitiéndo-
se discriminaciones que tiendan a la segregación por razones o con
pretexto de (...) edad ...” . Asimismo, el artículo 42 se refiere específi-
camente a Personas con Necesidades Especiales, garantizándoles el
derecho a su plena integración, a la información y a la equiparación
de oportunidades. Afirma la ejecución de políticas de promoción y
protección integral, tendientes a la prevención, rehabilitación, ca-

pacitación, educación e inserción social y laboral. Prevé el desarro-

llo de un hábitat libre de barreras naturales, culturales, lingüísticas,
comunicacionales, sociales, educacionales, arquitectónicas, urba-
nísticas, del transporte y de cualquier otro tipo, y la eliminación de
las existentes.
Consecuente con estos preceptos constitucionales de la Ciudad
Autonoma de Buenos Aires se desarrolló un cuerpo legal destinado
a satisfacerlos como asimismo para dar cumplimiento a las leyes na-
cionales en la materia, algunas de las cuales se citan seguidamente:
- Ley Nº 447 Ley Marco de las Políticas para la Plena Participación
e Integración de las Personas con Necesidades Especiales.
- Ordenanza Nº 45.236 Normas antidiscriminatorias para locales
públicos
- Ley Nº 1.912 Creación del Centro de Información y Orientación
Integral para Personas con Necesidades Especiales y sus Familiares
- Ley Nº 120 Empleo público (parte pertinente)
- Ley Nº 471 Cupo laboral (parte pertinente)
- Ley Nº 1.502 Incorporación laboral de personas con necesidades
especiales
- Ley Nº 465 Licencia especial de maternidad por hijo con necesi-
dades especiales
- Ley Nº 1010 Exención de pago de ABL (parte pertinente)
- Ley Nº 28 Reserva de espacio para discapacitados
- Ley Nº 732 Establece que todos los organismos del GCBA, en las
áreas de atención al público, deben contar con conocimiento de la
Lengua de Señas Argentina
- Ley Nº 1.870 Obligatoriedad de instalación de un sistema de au-
dición para hipoacúsicos en cines y teatros
- Ordenanza Nº 35.102 Sobre educación domiciliaria a los alum-
nos que por su estado físico estén incapacitados para concurrir a es-
cuelas comunes
- Ordenanza Nº 39.892 Sobre construcción de vados y rampas
- Ley Nº 66 Carta de menú en Braille

El listado precedente no agota la normativa de la Ciudad Autóno-

ma de Buenos Aires sobre discapacitados, pero da un orden de la
variedad de aspectos contemplados, generalmente ignorados hasta
por los propios beneficiarios o sus cuidadores.
ii) Trato al discapacitado como víctima
En esa arquitectura legal destinada a la protección del discapacitado,
el paradigma es la “discriminación positiva” en el concepto de que a
consecuencia de factores biológicos, es víctima de la sociedad cuando
el estado no actúa a través de acciones que permitan remover las des-
ventajas que su condición de mayor vulnerabilidad le provoca. Ello,
como consecuencia del maltrato físico y psicológico, de los abusos
sexuales, del abandono y de delitos como el hurto y el robo, o la simple
falta de preparación de la estructura urbana para sus dificultades.
Esto se complementa con tareas formativas y de concientización
sobre los actores institucionales, para que cuando interactúen con
discapacitados no produzcan la denominada victimización secun-
daria o institucional (destrato por el funcionario, poca considera-
ción hacia el estado de zozobra del discapacitado que puede tener
miedo, sentirse culpable o no comprender bien la situación).
V. Problemática del anciano solo y grupal
La Resolución de las Naciones Unidas N° 46/91 sobre Principios
en favor de las Personas de Edad, consagra con carácter no vincu-
lante, cinco principios:
- independencia: implica acceso a los alimentos, agua potable,
alojamiento, vestimenta y salud.
- participación: significa que puedan participar activamente en la
definición y aplicación de las políticas que conciernen a su bienestar.
- cuidados: son acreedores a la protección y atención de sus familias
y de los derechos y libertades fundamentales en el lugar de residencia
en el que se encuentran y cualquiera sea la naturaleza de éste.
- autorrealización: pleno desarrollo de sus capacidades y habili-
dades, con acceso a los múltiples recursos de la sociedad en cuanto a
esparcimiento, cultura y educación, prácticas espirituales.
- dignidad: deben ser respetados cualquiera que sea su condición,
no sometidos a explotación, recibir trato equitativo y justo.

Estos principios no son fáciles de cumplir; por un lado, el anciano

se desvaloriza al dejar de ser útil y, en grupos familiares con lazos
afectivos débiles, termina por convertirse en una carga que moles-
ta al resto de los integrantes. Esto se potencia cuando la sociedad
no tiene adecuadas respuestas institucionales en beneficio de este
sector que permitan asistirlo sin sobrecargar a la familia.
En la actualidad, el aumento del promedio de vida hace que crez-
ca la población de gente mayor en buenas condiciones de salud, por
lo que la sociedad debe pensar como posibilitar su inserción, maxi-
mizando la independencia y el protagonismo, en lugar de asumirla
como una etapa en la que sólo debe atenderse la enfermedad.
La vejez, en su manifestación individual, presenta el mismo pro-
blema de la adolescencia, en el sentido de que en ambas etapas de
la vida se perciben cambios en el cuerpo que se viven con incertidum-
bre, generan crisis personales y comprometen la propia identidad. En
el anciano, esto produce frecuentemente depresión, con todos sus
desórdenes emocionales y el consecuente aislamiento y soledad.
Son aquí de gran utilidad las redes de contención en tanto no sean
puramente asistencialistas y procuren vías de autodesarrollo para
grupos de la tercera edad, donde la persona mayor, encontrándose
con quienes manifiestan sus mismos problemas, pueda enfrentar
el erróneo estereotipo de vivir la vejez como una enfermedad. Para
ello, son importantes las señales provenientes de la sociedad, a la
que se le debe hacer tomar conciencia del problema que esto ge-
nera, a través de políticas educativas y divulgativas que descarten
patrones culturales estigmatizantes de esa etapa de la vida.
Si desde lo individual, el anciano tiene bien ganados derechos
sociales y asistenciales que le aseguren un bienestar económico y
físico, esto es insuficiente como proyecto de vida para una franja
etaria que siente la desvalorización de haber dejado de ser útil al
ciclo productivo. Se requieren nuevas estrategias.
En ese sentido el texto constitucional de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires (art. 41), garantiza a las personas mayores la igualdad
de oportunidades y de trato y el pleno goce de sus derechos. Vela por
su protección y por su integración económica y sociocultural, y pro-
mueve la potencialidad de sus habilidades y experiencias. Para ello
desarrolla políticas sociales que atienden sus necesidades específi-
cas y elevan su calidad de vida; las ampara frente a situaciones de

desprotección y brinda adecuado apoyo al grupo familiar para su

cuidado, protección, seguridad y subsistencia; promueve alternati-
vas a la institucionalización.
Aún dependiente, el anciano tiene derecho a elegir su modo de
vida en el contexto de reales capacidades psicofísicas que posea. Pero
si sobreviene la fase de incapacidad que impide su contención den-
tro de la familia, se produce el momento más traumático por la ne-
cesidad de internación en una institución al efecto, lo que nunca es
aceptado de buen grado y son en general lugares de escasa aptitud.
Cuando hay incapacidad de administración patrimonial de por
medio, es necesario recurrir a la figura del curador; respecto a esta
figura el Código Civil prescribe:
- Se declaran incapaces por demencia las personas que por causa
de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona
o administrar sus bienes.
- Ninguna persona será habida por demente sin que la demencia
sea previamente verificada y declarada por juez competente
- La declaración judicial de demencia no podrá hacerse sino a soli-
citud de parte, y después de un examen de facultativos
- Los que pueden pedir la declaración de demencia son: el esposo
o esposa no separados personalmente o divorciados vincularmente,
los parientes del demente, el Ministerio de Menores (caso pertinente),
el respectivo cónsul, (si el demente fuese extranjero), cualquier perso-
na cuando el demente sea furioso o incomode a sus vecinos.
- Interpuesta la solicitud de demencia, debe nombrarse para el de-
mandado como demente, un curador provisorio que lo represente y
defienda en el pleito, hasta que se pronuncie la sentencia definitiva.
En el juicio es parte esencial el Asesor de Menores e incapaces.
Cuando la demencia aparezca notoria e indudable, el juez mandará
inmediatamente recaudar los bienes del demente denunciado, y entre-
garlos, bajo inventario, a un curador provisorio, para que los administre.
VI. La inseguridad y su manifestación en grupos vulnerables
Hablar de inseguridad para el ciudadano común, remite inme-

diatamente a la vulnerabilidad frente a la acción criminal y a la ca-
pacidad de intervención del poder de policía del Estado.

Pero no es esa su única manifestación; también siente inseguri-

dad, como una amenaza subyacente en su vida cotidiana, aún sin
haber sufrido el impacto producido por la experiencia criminal
directa, la persona sometida a condiciones de vida que no le ase-
guran equitativamente la capacidad de prevenir riesgos, esto es, la
sensación de indefensión para afrontarlos.
Es la circunstancia de los grupos más frágiles de la sociedad: me-
nores, mujeres, ancianos, minorías de todo tipo.
Frente a esta situación, el Estado debe superar esas condiciones
desventajosas que afectan a dichos colectivos.
Porque todos estamos en riesgo, la vida nos expone permanen-
temente a ellos, pero todos no somos igualmente vulnerables, más
allá de la personalidad, factores externos económicos y sociales es-
tablecen diferencias.
Así entonces, la sensación de vulnerabilidad y consecuentemente
de inseguridad, es una dimensión relativa que se vive diferenciada-
mente según circunstancias de vida y pertenencia grupal.
Son factores diferenciadores, externos a la condición psicofísica
de la persona:
- la pobreza
- la franja etaria: ser menor o anciano
- el género: ser mujer
- La discapacidad
- la carencia de educación
- la pertenencia a minorías discriminadas: sexuales, étnicas, reli-
giosas, políticas
Estas variables deben ser tenidas en cuenta entonces por los go-
biernos al concebir sus estrategias de seguridad, de modo que el
poder coactivo del Estado sea formado en la comprensión de las
causas de esas percepciones de reserva hacia él que tienen estos
grupos y saber como superarlas. A la vez que los privilegie en su ac-
cionar protectivo, incorporando pautas especiales de desempeño e
intervención cuando de ellos se trate.

CAPITULO XIII
Los Derechos Sociales: Carácter Social de
nuestro Sistema Constitucional
1. Los derechos sociales
a) Constitucionalismo social
En la Unidad 1 se habló de derechos humanos o fundamentales, es
decir aquéllos pertenecientes a la persona por el hecho de ser tal y con-
secuentemente, anteriores al Estado, quien no los concede sino que
los reconoce. También se los denominó “garantías individuales”, ha-
ciendo hincapié en la individualidad que tiene todo ser humano y los
derechos que son consecuencia de la misma. Derechos de primera ge-
neración, producto del constitucionalismo clásico, fundamentalmen-
te civiles y políticos, garantías de libertad e igualdad ante la ley.
Con la evolución del concepto del derecho, sobre bases doctrina-
rias del siglo XIX pero concretados a partir de la primera mitad del
siglo XX, surge el constitucionalismo social, que se caracteriza por
el reconocimiento de una nueva categoría de derechos, económicos,
sociales, culturales, también denominados de segunda generación.
Su contenido apunta a mejorar las condiciones de vida; a través de
ellos el Estado se obliga a acciones positivas que propendan a equi-
librar las diferencias sociales.
Esta clase de derechos van más allá de la protección de los atri-
butos individuales de la persona y como se expresa en bibliogra-
fía de referencia (414), ahora se trata de extender esa protección
a las circunstancias que rodean lo que “las personas hacen”. Es
decir, el hombre en su relación con otros en el campo laboral,
como así también la consideración de ciertas vicisitudes suscep-
tibles de afectar su acontecer y que también merecen ser con-
templadas.
(77) SABSAY, Daniel Alberto (Director), “Tratado Jurisprudencial y Doctrinario. Derecho

Constitucional. Parte dogmática: Tomo I”, Ia. ed. Buenos Aires, La Ley, 2010, pág. 295.

Nacen entonces los Derechos Laboral, Previsional y de la Seguri-

dad Social. El Estado engrosará sus incumbencias y, bajo el formato
del modelo de bienestar o “Estado providencia”, tratará de restable-
cer las ecuaciones sociales de modo de asegurar un concepto refor-
zado de igualdad: la de oportunidades.
Este constitucionalismo social surgió como resultado de múlti-
ples causas:
• el industrialismo sin controles del siglo XIX
• la necesidad del capitalismo de darse sustentabilidad frente
a las reivindicaciones sociales esgrimidas por los socialismos y el
marxismo
• la Doctrina Social de la Iglesia
• la gran depresión de los años treinta
• la reconstrucción de posguerra
Así se nutrirá de los conceptos de solidaridad, de función social
de la propiedad privada y de mayor participación popular y del pro-
pio Estado. A partir de ellos se constituye la arquitectura legal que,
vinculando a los dos componentes de la producción —el trabajador
y el empresario— y al Estado como ente de control, institucionaliza
orgánicamente los aportes que permiten las coberturas que ampa-
ran al trabajador y su familia contra las vicisitudes de la enferme-
dad, el desempleo, la vejez, el fallecimiento.
De esta forma no solamente se está garantizando la dignidad de
las personas sino humanizando las relaciones laborales y haciéndo-
las más sustentables.
En resumen, esta nueva fase del constitucionalismo no niega
nada del precedente clásico, sino que a partir del mismo desarrolla
nuevas consideraciones, particularmente:
• derechos de la esfera laboral
• derechos de la seguridad social
• un nuevo rol para el Estado, interviniendo en las relaciones eco-
nómicas a favor de los más vulnerables.

b) El constitucionalismo social en la Argentina

Como se expresa en bibliografía de referencia (415) es destacable
la Constitución de San Juan de 1927, cuyos artículos 31 y 32 consa-
graban el derecho a “un mínimo de seguridad económica”, junto a
otros tópicos entre los que sobresale la determinación de la jornada
de trabajo, del salario mínimo, de los seguros sociales, “ ... el fomen-
to de la construcción de viviendas higiénicas con el aporte del Esta-
do...” el amparo a la maternidad, a la viudez y la niñez desvalida.
También se determina la necesidad de reglamentar la actividad
de los sindicatos, el establecimiento del “hogar de familia”. Se ha-
bla del “encauzamiento normal de las relaciones entre el capital y el
trabajo”. Todo ello mediante normas legales que atribuyan a la au-
toridad las facultades necesarias para hacer efectivas las garantías
que consagra el artículo.
Lo notable del párrafo precedente es que este verdadero com-
pendio de constitucionalismo social, se hacía en nuestro país muy
pocos años después de las dos constituciones que marcaron en el
mundo el inicio de esa tendencia (Querétaro-México 1917, Wei-
mar-Alemania 1919). Esta anticipación del constitucionalismo pro-
vincial al nacional en la evolución del derecho se ha dado frecuen-
temente.
En el orden nacional el contenido social en la Constitución se
verifica fuertemente en el texto de la Constitución del año 1949,
posteriormente derogada; y más tarde, con la incorporación del ar-
tículo 14 bis en la Reforma del año 1957, cuyas cláusulas no sólo
mencionan el derecho al trabajo sino que imponen al legislador un
mandato detallado para efectivizarlo de manera digna e institucio-
nalizada.
A partir de la Reforma del año 1994 la Carta Magna consolida su
impronta de constitucionalismo social con el mandato (art. 75, incs.
19 y 23) al Congreso del deber de promover el desarrollo humano,
el progreso económico con justicia social, la productividad de la eco-
nomía nacional, la generación de empleo, la formación profesional
de los trabajadores.
(415) SABSAY, Daniel Alberto, “Manual de Derecho Constitucional”— 1ª ed.— Buenos Aires:
La Ley, 2011, página 16.

Por último, como dato de reflexión, transcribimos de la bibliogra-

fía de referencia (416) que la locución “constitucionalismo social”
con toda la riqueza que encierra no fue acuñada como tal en las
reformas constitucionales de 1949, 1957 y 1994. Tampoco en los fa-
llos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha invocado con
frecuencia esa expresión, a pesar de existir un número considerable
de ellos sobre esa temática.
c) El artículo 14 bis
Diremos, apelando nuevamente a la bibliografía citada, (417) que
esta categoría de derechos está consagrada en el artículo 14 bis de
nuestra Constitución, su incorporación les confiere rango consti-
tucional a los derechos sociales y la incorporación de nuestra Ley
Fundamental al movimiento del constitucionalismo social.
Los tres párrafos de este artículo consagran derechos de distinta
índole, cuya titularidad corresponde a distintos sujetos. El primer
párrafo protege al trabajador que desarrolla sus tareas en relación
de dependencia e inspirado en el principio protectorio tiende a ase-
gurarle garantías mínimas para la preservación de su dignidad.
El sujeto titular de estos derechos es el trabajador como persona
física.
Proveniente de la reforma constitucional del año 1957 (gobier-
no de facto), se mantiene y legitima definitivamente en la reforma
constitucional del año 1994.
En sus tres párrafos consagra derechos de distinta naturaleza cuya
titularidad corresponde a distintos sujetos, como resumidamente
se transcribe a continuación de bibliografía de referencia (418):
i) Primer párrafo
Protege al trabajador que desarrolla sus tareas en relación de de-
pendencia. El sujeto titular de los derechos que acá se contemplan

Constitucional. Parte dogmática: Tomo I”, Ia. ed. Buenos Aires, La Ley, 2010, pág. 330 con
referencia a: (A cincuenta años de la incorporación del artículo 14 bis Constitución Nacional.
Breve reflexión sobre la evolución operada en el ámbito de los derechos, Alice, Beatriz L.— LA
LEY, 2008-A, 796— Derecho Constitucional — Doctrinas Esenciales, Tomo III, 607).
(80) Ídem pág. 296.
La Ley, 2011, páginas 335, 336 y 340.

es el trabajador como persona física. Como consecuencia del prin-

cipio protectorio tiende a asegurarle garantías mínimas para la pre-
servación de su dignidad en la esfera de su actividad profesional. (...)
Es decir que se le reconoció la calidad de “piso mínimo” no suscep-
tible de ser disminuido a nivel provincial o municipal por aplica-
ción del artículo 5 Constitución Nacional.
ii) Segundo párrafo
Consagra derechos cuya titularidad corresponde a los sindicatos
(asociaciones gremiales de trabajadores), con lo cual se incorpora
como titular de derechos constitucionales una asociación interme-
dia, característica esencial del movimiento del constitucionalismo
social. Por primera vez en nuestro sistema constitucional una perso-
na jurídica es titular de derechos. A los trabajadores que ejerzan la
representación sindical se les otorga una protección especial con la
finalidad de asegurar su independencia.
A continuación de la fórmula que enuncia el principio de orga-
nización sindical libre y democrática, el artículo se ocupa de las
entidades que gozan de status constitucional, es decir los gremios.
Su mención tiene por objeto reconocer los derechos considerados
como típicamente gremiales, entre los que menciona sólo tres: a)
la huelga, b) la concertación de convenios colectivos de trabajo, c)
el recurso a la conciliación y el arbitraje. Los demás derechos que
pueden rotularse como “gremiales” se derivan del artículo 33 de la
Constitución Nacional, dentro de la categoría de implícitos, sin ol-
vidar su consagración en el nuevo derecho internacional de los de-
rechos humanos, que integra nuestro ordenamiento interno.
iii) Tercer párrafo
Consagra los derechos de la seguridad social, rama distinta al de-
recho del trabajo y que alcanza no sólo a los trabajadores que des-
empeñan sus actividades en relación de dependencia sino también
a los trabajadores autónomos. Aquí aparece como titular de derechos
constitucionales otro “grupo intermedio”: la familia. La expresión “se-
guridad social” ha adquirido significado en el mundo del derecho, y
se ha reflejado en el constitucionalismo social contemporáneo.
Finalizaremos este desarrollo con una consideración sobre la in-
dudable voluntad de los constituyentes que sancionaron nuestra

vigente Carta Magna, por ampliar el horizonte ideológico del texto

constitucional, transcribiendo lo expresado en bibliografía de re-
ferencia (419): es indudable que la reforma constitucional del año
1994 ha ratificado el carácter social de nuestra Constitución Nacio-
nal y consecuentemente, las responsabilidades que tal concepción
atribuye al Estado.
Las reformas emprendidas en materia laboral y de seguridad so-
cial, deben realizarse en base a este mandato constitucional y cum-
plir con los principios de legalidad y razonabilidad consagrados en
nuestra constitución.
Los derechos sociales deben ser reglamentados por ley del Con-
greso y es potestad de este órgano determinar la extensión y conte-
nido de los mismos.
Los criterios tradicionales de nuestro derecho privado del trabajo
para la fijación de la indemnización (remuneración percibida y an-
tigüedad en el empleo), pueden ser sustituidos por otros, siempre
que constituyan una auténtica protección contra el despido injus-
tificado y no resulten el cumplimiento meramente formal del man-
dato constitucional.
d) Libertades sociales y gremiales
Oportunamente se vio, que el artículo 14 bis de la Constitución
Nacional consagra los derechos que amparan libertades sociales
y que en su primer párrafo, inspirado en el principio protectorio
de asegurarle garantías mínimas para la preservación de su digni-
dad, el sujeto titular de estos derechos es el trabajador, es decir la
persona en el campo laboral y las vicisitudes que acompañan esa
relación.
De ese primer párrafo, surge que el trabajo en sus diversas formas
gozará de la protección de las leyes, y que éstas asegurarán al tra-
bajador:
- condiciones dignas y equitativas de labor
- jornada limitada
- descanso y vacaciones pagados
(419) Íbidem, págs. 346 y 347.

- retribución justa
- salario mínimo vital móvil
- igual remuneración por igual tarea
- participación en las ganancias de las empresas, con control de la
producción y colaboración en la dirección
- protección contra el despido arbitrario
- estabilidad del empleado público
- organización sindical libre y democrática, reconocida por la sim-
ple inscripción en un registro especial.
Hasta allí, el titular de los derechos, como se ha dicho, es el traba-
jador individual; pero luego, en el segundo párrafo, el artículo 14 bis
consagra otros, cuyos sujetos de derecho son los gremios, a saber:
- concertar convenios colectivos de trabajo: habilitados a ha-
cerlo con las asociaciones de empleadores, un empleador o varios.
Como se ha expresado en bibliografía de referencia (420) los conve-
nios colectivos de trabajo tienen la misma jerarquía normativa que
una ley y por lo tanto no pueden ser modificados por ella.
- recurrir a la conciliación y al arbitraje: los sindicatos tienen la
obligación de someter los conflictos laborales a ese procedimiento
como instancia previa al ejercicio del derecho de huelga.
- derecho de huelga: considerado el más importante de los reco-
nocidos en este párrafo, los sindicatos con personería gremial pue-
den recurrir a este derecho una vez agotadas las vías conciliatorias
y en defensa de objetivos profesionales. Teniendo en cuenta que el
ejercicio del derecho de huelga puede lesionar otros derechos de las
personas o al bien común, tiene las limitaciones propias de su regla-
mentación y existe jurisprudencia reconociendo atribuciones al Es-
tado para encausarla por la vía de resoluciones administrativas.
- instituye que los representantes gremiales gozarán de las garan-
tías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las re-
lacionadas con la estabilidad de su empleo.

Constitucional. Parte dogmática: Tomo I”, Ia. ed. Buenos Aires, La Ley, 2010, pág. 316.

Y finalmente en el tercer párrafo, dispone que el Estado otor-

gue los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de
integral e irrenunciable. En especial, manda que la ley pertinente
establezca:
- seguro social obligatorio que estará a cargo de entidades nacio-
nales o provinciales con autonomía financiera y económica, admi-
nistradas por los interesados con participación del Estado, sin que
pueda existir superposición de aportes
- jubilaciones y pensiones móviles
- protección integral de la familia
- defensa del bien de familia
- compensación económica familiar
- acceso a una vivienda digna.
Todas estas son metas constitucionales que deben guiar la labor
legislativa en lo atinente a la dimensión social del trabajador, pero
indudablemente los derechos sociales requieren ser reglamentados
por Ley del Congreso, quien como ya se ha dicho, tiene la potestad
de determinar la extensión y contenido de ellos. Como se ha dicho
en bibliografía de referencia (421) se trata de cláusulas típicamente
programáticas, su implementación requiere de leyes “medidas” del
Congreso, único responsable en la determinación del momento
más propicio para la concreción de las mismas.
Concluiremos el tratamiento de los derechos del trabajador con
la mención del llamado Principio de Progresividad de la Organiza-
ción Internacional del Trabajo, pauta que orienta todos sus conve-
nios y que suscriptos por nuestro país, forman parte entonces de las
obligaciones que impone nuestra arquitectura legal:
“Bregar por una mejora de las condiciones de trabajo a fin de su-
perar las circunstancias de vida y existencia de los trabajadores”
La Ley, 2011, pág. 18.

2. Los Derechos de Incidencia Colectiva luego de la Reforma

de 1994
a) Introducción
Los “derechos de incidencia colectiva”, también llamados de
tercera generación (C.N. art. 43), se agregan al plexo legal como re-
sultado de tomar en consideración el entorno o ambiente en que
debe transcurrir el desarrollo humano para que sea sustentable, es
decir preservando el hábitat para el presente y las generaciones por
venir.
Se suman a los ya existentes derechos individuales y sociales, con
el fin primordial de lograr ahora una equidad intergeneracional
respecto a la calidad de vida digna.
Surgidos inicialmente con la consagración del derecho al am-
biente sano —calidad de vida ambiental— aparecen luego los des-
tinados a asegurar a consumidores y usuarios una real libertad de
elección fruto de una genuina competencia en la oferta de bienes y
servicios. Con lo que ese ideal de calidad de vida cobra una dimen-
sión institucional mayor marcando una nueva etapa del derecho
constitucional.
También se los denomina “derechos difusos”, su titular no es una
persona individual y, sin desconocer la existencia de posible afec-
tación de ese tipo, están dirigidos a proteger a un número indeter-
minado de personas que pueden o no verse afectadas. Como ejem-
plos: en una comunidad, garantía de preservación de su medio am-
biente y los recursos naturales, asegurar la calidad de los servicios
públicos y el desarrollo urbano.
b) Reforma de 1994
Esta Reforma constitucional del año 1994 consagra en su parte
dogmática a los derechos de tercera generacion bajo el título “nue-
vos derechos y garantías”. En el artículo 41, instituye el derecho a un
ambiente sano y en el artículo 42 los derechos de los consumidores
y usuarios. Contempla también la problemática de la discrimina-
ción.
En el artículo 43 2º párrafo, en términos de garantías, incorpora
una modalidad nueva de amparo para el derecho público argenti-

no, llamado “amparo colectivo”, ampliación del individual. Tiene por

fin ser usado en defensa de los derechos medioambientales, de usua-
rios y consumidores, de cualquier forma de discriminación, es decir
ante violación de los derechos de incidencia colectiva en general.
Cuando el daño aún no está hecho, aunque no se pueda demos-
trar un perjuicio personal o actual, el amparo lo pueden presentar
los damnificados potenciales o uno de ellos en tanto sea un afecta-
do. Pero también lo pueden concretar a través del Defensor del Pue-
blo, en tanto actor institucional público de defensa de los intereses
generales, o de asociaciones registradas (organizaciones no guber-
namentales defensoras del medio ambiente, de los consumidores,
de tipo cívico, sindicatos).
Así se da respuesta a una nueva gama de intereses generales, que
requieren de protección de carácter preventivo (típico de la preser-
vación ambiental);
c)Derechos de tercera generación expresamente incorporados
Los dos derechos de tercera generación expresamente incorpora-
dos a nuestra Carta Magna, de manera sucesiva son:
i) Derecho a un ambiente sano
Siguiendo resumidamente lo expresado en bibliografía de refe-
rencia (422), puede decirse que la preservación del medio ambiente
resulta posible cuando se armoniza con el concepto de desarrollo. El
nuevo concepto incluirá la variable ambiental. Así el límite a toda
acción de desarrollo estará dado por la no afectación del ambiente,
dentro de parámetros previamente establecidos. Esta posición es la
que da nacimiento a la noción de desarrollo sustentable
Este objetivo demanda enormes esfuerzos para su puesta en prácti-
ca. Su aplicación obliga a un trabajo conjunto de los gobiernos y las so-
ciedades y dentro de éstas de los distintos sectores que las componen,
a efectos de corregir errores, cambiar actitudes, ajustar conductas.
Además cada obra, actividad, acción que se emprenda, deberá ser
efectuada teniendo en cuenta que ellas no produzcan determinado
tipo de consecuencias negativas para el medio ambiente. Dichas
(422) Íbidem págs. 347 a 350, 352.

consecuencias no se limitan a nuestra realidad actual, sino que

deben considerar también a los futuros habitantes del planeta. La
protección del planeta es una deuda que todos tenemos para con
las generaciones futuras. El carácter intergeneracional es una de las
características que presenta la protección del medio ambiente y en
particular su vinculación con el desarrollo. Su formulación plantea
uno de los dilemas más acuciantes de la época actual, cual es el de
asegurar posibilidades de supervivencia a nuestros descendientes.
Como consecuencia de ello, el derecho constitucional incorpo-
ra al plexo de la ley fundamental un nuevo derecho humano, que
reconoce al hombre el acceso a un medio ambiente sano y equilibra-
do. Disposición esta última que con distintas redacciones, aparece
en todas las constituciones del mundo desde la década del seten-
ta y que ha sido receptada en todas las nuevas constituciones de
las provincias argentinas que surgen a partir de principios de 1986.
Esta cláusula tiene numerosísimas consecuencias en el campo del
derecho y del gobierno de las sociedades modernas. Por un lado,
importa para el Estado la necesidad de asegurar las condiciones
ambientales que les permitan a las personas gozar de este derecho.
Por otro lado, les confiere a ellas un espacio mayor en el gobierno
de los asuntos comunes, a través de nuevas formas de participación
y de un cierto número de garantías que como la de acceso a la in-
formación pública, necesitan de la participación y el control en la
toma de las decisiones públicas por parte de los habitantes.
Es en el artículo 41 en el que se consagra el derecho de todos los ha-
bitantes “... a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo
humano y para que las actividades productivas satisfagan las nece-
sidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras...”.
Por lo tanto, el desarrollo humano para el constituyente equivale
a desarrollo sustentable. Se trata de un modelo de desarrollo en el
que confluyen las variables ambiental, económica, social y cultural.
Es una temática transversal que implica la consideración conjunta
de la cuestión ambiental y de su protección y de todo lo atinente a la
producción para el desarrollo de una comunidad (423).
(423) SABSAY, Daniel A., “El valor desarrollo humano”, en “Los valores en la Constitución
Argentina”, Coordinadores: Germán J. Bidart Campos y Andrés Gil Domínguez, PS. 269-280,
Ed. EDIAR, Buenos Aires, Argentina, febrero 1999.

Para finalizar también transcribimos de la bibliografía de referen-

cia (424) que la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires de 1996 es otro ejemplo claro en lo que hace al tratamiento
exhaustivo de nuestra materia y de la visión sustentable desde un
desarrollo que no se limita sólo a ella, sino que se difunde de mane-
ra entrelazada con la mayor parte de las otras políticas y derechos
que el texto aborda.
ii) Derechos de consumidores y usuarios
Estos derechos son consagrados por el artículo 42 de la Constitu-
ción Nacional que expresa:
“Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho,
en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e
intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la li-
bertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.
Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la edu-
cación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda
forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios na-
turales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y
a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.
La legislación establecerá procedimientos eficaces para la preven-
ción y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios
públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participa-
ción de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provin-
cias interesadas, en los organismos de control.”
Se destaca que el texto constitucional sitúa el reconocimiento de
estos derechos en la “relación de consumo” citada en el primer pá-
rrafo, expresión cuyo alcance legal excede a este manual.
Pero visto que para el lego en la materia podría suponerse que
siempre existe tal relación en el aprovisionamiento de bienes y
servicios, para mayor esclarecimiento nos remitimos entonces a la
última reforma de la Ley Nacional N° 24.240 de Defensa del Con-
sumidor, efectuada por Ley N° 26.361 del año 2008, que protege al
consumidor y usuario, entendiéndose por tal a:
La Ley, 2011, pág. 359.

“… toda persona física o jurídica que adquiera o utilice bienes o

servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final en be-
neficio propio o de su grupo familiar o social … Se considera asimis-
mo consumidor, a quien sin ser parte de una relacion de consumo,
como consecuencia o en ocasion de ella, adquiere o utiliza bienes o
servicios como destinatario final, en beneficio propio, de su grupo
familiar o social, y a quien de cualquier manera este expuesto a una
relacion de consumo.”
Es de destacar que como principio general la ley referida en su
artículo 3º establece que en caso de duda sobre la interpretación
de los principios que ella establece, prevalecerá la más favorable al
consumidor.

CAPITULO XIV
Las Libertades Políticas
1. Libertades Políticas
Las libertades políticas son las que se relacionan con la participa-
ción de los ciudadanos en el poder o en los asuntos públicos.
Si bien la Ley Fundamental, dice Badeni, no define a las liberta-
des políticas para distinguirlas de las libertades civiles, cabe efec-
tuar una clasificación de aquellas atendiendo a la tipificación que
ofrece la Constitución Nacional acerca de las libertades.
Por un lado, existen libertades cuyo contenido político se mani-
fiesta con motivo de su ejercicio. Así, por ejemplo, la libertad de pe-
tición ejercida con el propósito de influir sobre el proceso del poder.
En este sentido, entendemos, que también se extiende a la libertad
de expresar las ideas u opiniones.
Por otro lado, nos encontramos con libertades cuya tipificación
constitucional solamente permite atribuirles carácter político.
Así, el derecho de resistencia contra quienes ejecuten los actos de
fuerza enunciados en el artículo 36 de la Constitución Nacional, el
ejercicio de los derechos políticos de elegir y ser elegido (art. 37 CN);
el derecho de asociación con fines políticos (art. 38 CN); los derechos
de iniciativa legislativa y la consulta popular (arts. 39 y 40 CN) (425).
b) El Sufragio: su naturaleza
Se discute en doctrina si el sufragio es un derecho, un deber o una
función pública. Joaquín V. González considera, al decir de Fayt,
que se ha tratado en vano resolver esa cuestión y que en ese acto
político se dan las tres cualidades. Es un derecho, porque en princi-
(425) Gregorio Badeni; “Tratado de Derecho Constitucional”, Tomo I, 2ª edición; La Ley,

2006; págs. 959 y sgtes.

pio corresponde a todos los miembros de la comunidad llama-

da pueblo, pero como el pueblo no puede obrar directamente
sino encargando a cierto número de sus individuos el obrar en
su nombre, el sufragio ha sido limitado de tal manera que sólo es
un derecho constitucional o legal, es decir, ejercido por los que
reúnan las condiciones necesarias de capacidad, libertad e inde-
pendencia. Es un deber, porque todo elector tiene la obligación
de emitir su voto para la formación de los poderes. La existencia
del gobierno, la conservación y defensa de los demás derechos
civiles y políticos, no puede quedar librada a la voluntad del
elector. Es además una función pública, porque todos los dere-
chos políticos, una vez en ejercicio, se convierten en funciones
públicas, debiendo ser entendida como una magistratura esta-
blecida por la Constitución y calificada por la ley, concediendo a
los electores inmunidades y privilegios propios de los represen-
tantes del pueblo. A su criterio, el sufragio reúne los caracteres
regulares de un poder político (426).
Entendemos que el sufragio es un derecho político que se ma-
nifiesta en la facultad que tienen los ciudadanos de elegir y de ser
elegidos y de participar en la organización y actividad del poder en
el Estado. A su vez, se lo puede definir, siguiendo a Fayt, como ener-
gía política reconocida a ciertos hombres y mujeres para que elijan
y participen del gobierno de la comunidad (427).
c) El sufragio pasivo
Se denomina sufragio pasivo al derecho político de ser elegido. En
el sistema representativo de gobierno, el pueblo es el titular de la
soberanía y ha decidido ejercerla por medio de sus representantes
(art. 22, CN). A la vez, señala cuáles son los requisitos de elegilibili-
dad que deben revestir estos últimos, las incompatibilidades, etc.
El derecho a ser elegido está sujeto a reglamentación como todo
otro derecho. La pauta a tener en cuenta para su limitación es la de
la razonabilidad.
En materia de igualdad y no discriminación, ha dicho la Cámara
Nacional Electoral, debe distinguirse entre el derecho político de
(426) Carlos S. Fayt, “Derecho Político - Tomo II”, La Ley, 11ª edición, 2003, pág 133.
(427) Carlos S. Fayt; ob. cit. pág. 123.

sufragio activo de elegir que tienen los ciudadanos electores y el del

sufragio pasivo de ser elegidos (elegibilidad).
Con relación al primero, la garantía constitucional consiste en
asegurar a los electores la igualdad en el ejercicio de su derecho
de sufragio activo sólo respecto de los candidatos legitimados para
serlo (428).
En cuanto al segundo, existen diversas situaciones constituciona-
les, tales como la edad, residencia, etc., en que se encuentran los
aspirantes a ser elegidos. En este orden de ideas, la Constitución
Nacional —o la respectiva carta local, en su caso—, exige condicio-
nes distintas según el cargo electivo al que se presenten.
Respecto del condicionamiento que resulta de la prohibición de
reelección, la Corte suprema de Justicia de la Nación sostuvo “…
que la exigencia de un intervalo de un período para posibilitar la re-
elección no vulnera ninguno de los principios institucionales que ha-
cen a la estructura del sistema adoptado por la Constitución Nacio-
nal, ni los derechos políticos que reconocen a los ciudadanos esta Ley
Fundamental y los tratados y convenciones sobre derechos humanos
con igual jerarquía —art. 75, inc. 22—, pues, la forma republicana
de gobierno no exige necesariamente el reconocimiento del derecho
de los gobernantes a ser nuevamente electos” (429).
Al comentar la referida sentencia, Bidart Campos señala que “…no
debe confundirse en la relación entre derecho a elegir y derecho a ser
elegido, lo que incumbe a los derechos humanos y lo que es propio de
la organización del poder (...). La participación electoral, el sistema
de partidos políticos, la fisonomía estructural del poder y, en suma,
el estilo de un sistema democrático, dejan suficiente espacio para que
la constitución de cada estado —sin desmedro del derecho a elegir y
a ser elegido— ordene la periodicidad y la alternancia de los elencos
de poder, y establezca condiciones razonables de elegibilidad y de no
elegibilidad. Entre éstas, los supuestos de la no reelección ...” (430).
(428) Cámara Nacional Electoral, “Fernández, Roberto”, 17/03/1998; LA LEY 1998-B , 596.
(429) CSJN; “Partido Justicialista de la Provincia de Santa Fe c. Provincia de Santa Fe”,
6/10/1994; Fallos: 317:1195.
(430) Germán Bidart Campos; Nota a fallo “Partido Justicialista de la Provincia de Santa Fe
c. Provincia de Santa Fe”; ED, 160, ps. 133 y sgtes.

En otra ocación, el Alto Tribunal, al dictar sentencia sobre la ex-

clusividad de los partidos políticos en la nominación de candida-
tos para cargos públicos electivos, estableció que se trata de una
reglamentación razonable del derecho a ser elegido (arts. 14 y 28
CN) (431).
En el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, el Tribunal Superior
se pronunció sobre el requisito de la residencia exigida para ser Jefe
de Gobierno, diciendo que la residencia “alternada (…), nunca po-
dría ser computada a los efectos del art. 97, CCABA, ya que su texto
es contundente, en cuanto a que la residencia habitual y permanente
debe darse en la Ciudad de Buenos Aires” (432).
d) El derecho de asociación política
La libertad de asociación política implica el derecho de una per-
sona física a formar una asociación con esos fines, ingresar a una ya
existente, no ingresar o dejar de pertenecer.
El derecho de asociación política es una de las manifestaciones
del derecho de asociarse con fines útiles consagrado en el artículo
14 de la Constitución Nacional.
La Ley N° 23.928 Orgánica de Partidos Políticos, garantiza a los
ciudadanos el ejercicio de este derecho para agruparse en partidos
políticos democráticos.
A partir del año 1994, el artículo 38 de la Ley Fundamental eleva a
la máxima jerarquía normativa a los partidos políticos, asegurando
la libertad de su creación y el ejercicio de sus actividades dentro
del respeto a la Constitución. Este condicionamiento supone im-
plícitamente la prohibición de crear partidos que se opongan a las
normas, principios y valores constitucionales.
En este orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
negó reconocimiento político a una agrupación basada en el des-
conocimiento de los derechos más esenciales de ciertos grupos o
(431) CSJN; “Ríos, Antonio”, 22/4/1987; Fallos:310:819.

(432) Tribunal Superior de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; “Pérez, José Adrián c.
GCBA”; 18/10/2010, La Ley Online.

minorías, y en la superioridad de una raza, que promueve diferen-

cias en razón del color, origen, religión, orientación sexual, etc., por
entender que todas estas actitudes consideradas en forma conjunta
revelan una práctica discriminatoria prohibida por la ley nacional
e internacional (433).
2. Ciudadanía y naturalización
El pueblo argentino está constituido por todos los habitantes de
la República, tanto argentinos como extranjeros. En cuanto a los ar-
gentinos, debemos distinguir:
• Nacidos en el territorio argentino: se los denomina argentinos
nativos.
• Nacidos en el extranjero que luego adquirieron la nacionalidad
argentina. Existen dos categorías: argentinos nacionalizados y ar-
gentinos por opción.
- Argentinos nacionalizados: adoptaron la nacionalidad sin tener
padres argentinos.
- Argentinos por opción: Nacidos en país extranjero, que adquie-
ren la nacionalidad porque, al menos, uno de sus padres es argen-
tino nativo.
Con relación a los extranjeros, el artículo 20 de la Constitución
Nacional (434) consagra los derechos de los habitantes extranjeros,
según el criterio de “igualdad material”, en cuanto les reconoce el
goce de todos los derechos civiles del “ciudadano”, término con el
cual alude a los argentinos nativos.
Luego, la cláusula establece el requisito de los dos años conti-
nuos de residencia en el país, para aquellos que deseen obtener la
nacionalidad argentina. Esta es la nacionalidad por naturalización,
(433) CSJN; “Partido Nuevo Triunfo s/reconocimiento -Distrito Capital Federal”, 17/03/2009;
Fallos: 332:433
(434) Art. 20 CN: “Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos
civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes raíces,
comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse
conforme a las leyes. No están obligados a admitir la ciudadanía, ni a pagar contribuciones
forzosas extraordinarias. Obtienen nacionalización residiendo dos años continuos en la Nación;
pero la autoridad puede acortar este término a favor del que lo solicite, alegando y probando
servicios a la República”.

la cual es esencialmente voluntaria, pues, sólo se concede a solici-

tud del interesado.
Si bien el texto constitucional no diferencia conceptualmente
los términos “ciudadanía” y “nacionalidad”, utilizando ambos de
modo impreciso, conviene tener presente que ambos conceptos no
son idénticos. Así, la nacionalidad, que es presupuesto de la ciu-
dadanía, se define por el vínculo de pertenencia de un individuo
con la Nación, “... entendida ésta como unidad social y destino co-
mún más allá del pluralismo de quienes la integran ...” (435) . Pero,
fundamentalmente, la nacionalidad es un derecho natural de la
persona humana, tal como lo reconoce en la actualidad el Dere-
cho Internacional de los Derechos Humanos. La ciudadanía, en
cambio, es el vínculo jurídico de un nacional con el Estado, en
virtud del cual goza de los derechos políticos y, a su vez, le impo-
ne deberes tales como votar (art. 37 CN) y armarse en defensa de la
patria (art. 21 CN), entre otros (436).
a) Derecho de asilo
En la Unidad IX nos hemos referido al instituto del asilo como
la protección que un Estado concede a quien busca refugio en su
territorio (ámbito de su soberanía) frente a la persecución de otro
Estado. Conlleva el derecho a entrar en el territorio del país de aco-
gida y a no ser obligado a salir de él de manera forzosa.
Por su parte, el artículo 22.7 de la Convención Americana sobre
derechos Humanos establece que “ … toda persona tiene el derecho
de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecu-
ción por delitos políticos o comunes conexos con los políticos y de
acuerdo con la legislación de cada Estado y los convenios interna-
cionales.
En este apartado, nos referiremos al derecho de asilo, como al de-
recho esencial e inalienable del ser humano, inserto en el amplio
espectro que contempla el mencionado artículo 22, denominado
de circulación y residencia.
(435) María Angélica Gelli; “La Constitución de la Nación Argentina; comentada y concor-
dada”; La Ley, segunda edición, 2004, pág. 564.
(436) Ver Primera Parte, Unidad IV.

En este orden de ideas, el Alto Comisionado de las Naciones Uni-

das para los Refugiados (ACNUR), en su intervención oral ante la
Corte Interamericana en el contexto de la Opinión Consultiva 18
—solicitada por los Estados Unidos Mexicanos respecto de la con-
dición jurídica y derechos de los inmigrantes indocumentados—,
resaltó el nexo entre el asilo y la migración. En las circunstancias
actuales, sostuvo, los migrantes y otras personas que buscan pro-
tección, tales como los solicitantes de asilo y los refugiados, com-
parten los mismos movimientos y requieren esa tutela. Aunque no
todas esas personas califican como refugiados bajo los instrumen-
tos internacionales, es necesario establecer las salvaguardas que
permitan identificarlos y brindar amparo a las distintas categorías
migratorias. Ante la existencia de pocas opciones legales para in-
gresar y permanecer en determinados territorios, cada vez es más
frecuente el uso de los sistemas de asilo, para que aquellas personas
insertas en ciertas categorías migratorias puedan tener una oportu-
nidad de permanecer en un país (437).
Las consideraciones del Alto Comisionado fueron especialmente
tenidas en cuenta por el juez Cançado Trindade en su voto razo-
nado. Destacamos a continuación algunos de sus argumentos, al
desarrollar la cuestión relativa a la construcción del derecho indivi-
dual subjetivo de asilo:
“ … la historia juris del instituto del asilo ha sido marcada por
la tensión entre su caracterización como una facultad discrecional
del Estado, o como un derecho individual subjetivo… En los últimos
años, con las crecientes restricciones en el uso por los Estados de la
autoatribuida facultad de control migratorio, es la primera corriente
que parece de facto imponerse, en detrimento de la tesis del derecho
individual subjetivo. …Recuérdese que la malograda Conferencia
de Naciones Unidas sobre Asilo Territorial, realizada en Ginebra en
1977, no consiguió obtener un consenso universal en cuanto al asilo
como derecho individual, y, desde entonces, el unilateralismo estatal
se tornó sinónimo de la precariedad del asilo. Las medidas “protec-
cionistas” de los Estados industrializados (en relación con flujos mi-
gratorios “indeseables”) se han alejado de la mejor doctrina jurídica
(437) Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de Septiembre de 2003, solicitada por los Estados
Unidos Mexicanos.

y generado distorsiones en la práctica relativa al instituto del asilo….

Sin embargo, el derecho internacional de los Derechos Humanos ha
reaccionado para responder a las nuevas necesidades de protección.
Y es perfectamente posible que estemos testimoniando los primordios
de formación de un verdadero derecho humano a la asistencia hu-
manitaria…. Estamos ante dos enfoques distintos del ordenamiento
jurídico internacional, uno centrado en el Estado, el otro (que firme-
mente sostengo) centrado en la persona humana. Estaría en confor-
midad con este último la caracterización del derecho de asilo como
un derecho individual subjetivo. El corpus juris del derecho interna-
cional de los Derechos Humanos contiene, en efecto, elementos que
pueden conllevar a la construcción (o quizás reconstrucción) de un
verdadero derecho individual al asilo.”
El distinguido ex miembro del Tribunal Internacional se pronun-
ció a favor de una comprensión más integral del asilo territorial, los
cuales podrían realizarse a partir del artículo 22 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, relativo al derecho de circu-
lación y residencia.
En línea con este pensamiento, también merece destacarse la
nueva Ley N° 25.871 de Migraciones, en cuanto significó un verda-
dero avance en la materia y recepta la doctrina de la Corte Intera-
mericana.
La ley reglamenta el ingreso, la admisión, la permanencia y el
egreso de personas al territorio nacional, a partir de una visión tui-
tiva de la situación del inmigrante. En este sentido, refleja una clara
política de estado estructurada sobre la base de los principios de
acceso a la regularización, reunificación familiar, igualdad y uni-
versalidad, reconociendo y garantizando el derecho a la migración
como esencial e inalienable para la persona (438).
b) Obligaciones del Estado respecto de los nacionales y de los
extranjeros
En la referida opinión consultiva, la Corte declaró que el principio
de igualdad y no discriminación forma parte del derecho interna-
cional general y que, en la actual etapa de la evolución del derecho
(438) Santiago R. Carrillo, “El procedimiento migratorio y su control judicial en la ley 25.871.
Adecuación del derecho interno a los estándares internacionales”, La Ley 2007-B, 465.

internacional, ese principio fundamental integra el dominio del jus

cogens (439).
Por tal razón, los Estados tienen la obligación general de respetar
y garantizar los derechos humanos, sin discriminación alguna y so-
bre una base de igualdad.
De esta obligación se derivan varias consecuencias y efectos que
se concretan en obligaciones específicas de los Estados. El Tribunal
se refirió a ellas expresamente, según enunciamos a continuación:
- Deben abstenerse de realizar acciones dirigidas en forma directa
o indirecta a crear situaciones de discriminación de iure o de facto.
Esto se traduce, por ejemplo, en la prohibición de emitir leyes, en
sentido amplio, de dictar disposiciones civiles o administrativas;
así como de favorecer actuaciones y prácticas de sus funcionarios,
en aplicación o interpretación de la ley, que discriminen a determi-
nado grupo de personas en razón de su raza, género, color, u otras
causales.
- Están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o
cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades en
perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el deber
especial de protección que el Estado debe ejercer con respecto a
actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquies-
cencia, créen, mantengan o favorezcan las situaciones discrimina-
torias.
En razón de los efectos derivados de esta obligación general, los
Estados sólo pueden establecer distinciones objetivas y razonables,
cuando éstas se realicen con el debido respeto a los derechos huma-
nos y de conformidad con el principio de la aplicación de la norma
que mejor proteja a la persona humana.
El incumplimiento de estas obligaciones genera la responsabili-
dad internacional del Estado, con base en la violación de normas
imperativas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
(439) Las normas de ius cogens son normas imperativas del derecho internacional. De
acuerdo con el art. 53 de la “Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados”, dichas normas
deben reunir 4 requisitos, a saber: status de norma de derecho internacional general, acepta-
ción por la comunidad internacional, inmunidad de derogación, y modificable únicamente
por una norma del mismo status.

Por tal razón, el Estado está obligado a asegurar que toda persona
tenga acceso, sin restricción alguna, a un recurso sencillo y efectivo
que la ampare en el goce de sus derechos (440).
En lo atinente a los derechos políticos, en particular, el artículo 23.1
del Pacto de San José de Costa Rica expresa que todos los ciudada-
nos deben gozar del derecho: a) de participar en la dirección de los
asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libre-
mente elegidos, b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas au-
ténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto
que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores y c) de
tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones
públicas de su país. Luego, el artículo 23.2 autoriza a los estados a
reglamentar los derechos políticos, entre otras, por razones de na-
cionalidad.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al in-
terpretar la disposición contenida en el artículo 23 —así como en el
artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos—
en cuanto establecen que “Todos los ciudadanos ... ” deben gozar
“... de los siguientes derechos y oportunidades c) [De] tener acceso, en
condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país”.
Asimismo, sostuvo que “las restricciones fundadas en el origen nacio-
nal, conllevan una presunción de inconstitucionalidad que el estado
tiene la carga de desvirtuar. Para ello debe probar: a) la existencia de
un interés público sustancial sin que baste para ello que sea meramen-
te conveniente y b) que siendo insuficiente probar una genérica “ade-
cuación” a los fines, deberá juzgarse si los promueven efectivamente
y, además, si no existen otras alternativas menos restrictivas para los
derechos en juego que las impuestas por la ley en cuestión ...” (441).
3. Libertades de petición. Doctrina de la Corte
Gregorio Badeni define el derecho de peticionar a las autorida-
des como la facultad constitucional que tiene toda persona física o
(440) Opinión Consultiva 18/03 (párrafos 102 a 107).

(441) CSJN; “Hooft, Pedro C. F. c. Provincia de Buenos Aires”, 16/11/2004, Fallos: 327:5118. en
el caso, se trataba de una distinción entre argentinos. El apelante —juez de primera instancia
de la provincia de Buenos Aires—, argentino naturalizado, impugna el requisito impuesto por
la legislación bonaerense para ser juez de Cámara, consistente en haber nacido en territorio
argentino o ser hijo de ciudadano nativo.

jurídica de solicitar, demandar o requerir, en forma individual o co-

lectiva, a los funcionarios que ocupan los cargos gubernamentales
para que produzcan determinados actos u omisiones (442).
El destinatario del derecho específico de peticionar, reconocido
por el artículo 14 de la Constitución Nacional, es la autoridad pú-
blica. Como toda libertad, es susceptible de reglamentación, con
sujeción al principio de razonabilidad constitucional.
Si bien la autoridad tiene obligación de tomar en cuenta la peti-
ción y analizarla, pues ello surge del sistema republicano de gobier-
no, no tiene el deber de expedirse sobre ella si no está así previsto
legalmente o no se encuentre involucrado un derecho subjetivo.
En este orden de ideas, ha dicho la Corte Suprema de Justicia de
la Nación que el derecho de peticionar a las autoridades previsto en
el artículo 14 de la Constitución Nacional no resulta menoscabado
por la circunstancia de que éstas no acuerden lo pedido (443).
En un antiguo fallo, la Corte Suprema se pronunció sobre el dere-
cho de reunión, diciendo que éste no sólo constituía un derecho im-
plícito, sino que derivaba del derecho de peticionar a las autoridades
que, cuando la petición se hace colectiva, asume los caracteres del
de reunión. El límite, en ese caso, estaría dado por el artículo 22 en
cuanto prohíbe peticionar en nombre del pueblo (444).
Sin embargo, en el caso “Oberdan Caletti” (445), el Tribunal sostu-
vo que no constituía una reglamentación irrazonable la disposición
contenida en el Reglamento Interno de un colegio que prohibía a
los profesores peticionar colectivamente, ya que lo podían hacer en
forma individual.
(442) Gregorio Badeni, ob. cit. pág 543 y sgtes.

(443) CSJN; “Perette, Carlos H.”, Fallos: 210:1031
(444) CSJN; “Comité Radical Acción c/ Resolución Jefe de Policía de la Capital”; Fallos:
156:81.
(445) CSJN; “Oberdan Caletti c. Universidad de Buenos Aires”, Fallos: 275:50.

CAPITULO XV
1. Garantías
Las garantías son mecanismos diseñados por el ordenamiento ju-
rídico a los fines de hacer posible el goce de los derechos y libertades
por parte de los individuos. Sin las garantías, no habría posibilidad
de un auténtico Estado de Derecho, pues las personas quedarían
indefensas frente a las indebidas restricciones o la inminencia de
tales restricciones a los derechos (446).
Señala Linares Quintana la imposibilidad siquiera que en el Esta-
do Constitucional, cuyo fin supremo es la protección de la libertad
humana, alguno de los derechos constitutivos de ésta quede sin el
amparo estatal de su ejercicio efectivo y pleno mediante el remedio
técnico-jurídico correspondiente (447).
b) Ámbito Interno
En el pensamiento racionalista que caracteriza el constituciona-
lismo clásico de fines del siglo XVIII, no cabía la necesidad de crear
otros mecanismos de control, fuera de la dinámica propia del libre
juego de las instituciones republicanas, para asegurar el efectivo
goce de los derechos de los gobernados.
Por tal razón y por largo tiempo, las leyes fundamentales sólo con-
tenían las denominadas “garantías institucionales” como instru-
mentos aptos para hacer valer los derechos consagrados en sus tex-
tos. Así, los principios de separación de los poderes, de supremacía
de la constitución, de legalidad, de razonabilidad, de igualdad ante
(446) Daniel A. Sabsay, “Manual de Derecho Constitucional”, La Ley, 2011, pág. 365 y sgtes.
(447) Segundo Linares Quintana; “Modificación de la jurisprudencia de la Corte Suprema
sobre el amparo de la libertad”; LA LEY 89, 532-Derecho Constitucional — Doctrinas Esen-
ciales Tomo II, 883

la ley, entre otros, se erigían en los grandes pilares de protección de

las libertades personales.
Sin embargo, en la práctica, el funcionamiento del sistema de-
mostró fallas en su aplicación, ya sea por inadecuado cumplimien-
to o por inobservancia de las nuevas instituciones. Frente a este
estado de cosas, el derecho constitucional fue elaborando nuevas
herramientas de control.
A lo largo de este proceso, se consagran las denominadas garan-
tías personales. Se trata de dispositivos reconocidos a los propios ti-
tulares de los derechos para su interposición ante todo acto u omi-
sión susceptible de menoscabarlos, limitarlos o conculcarlos o ante
la amenaza cierta de que ello pudiera llegar a ocurrir. Dentro de
estos institutos, el amparo es de alguna manera el género del que
se derivan diferentes especies, destinadas a la protección de algún
derecho en particular, frente a los actos u omisiones lesivas del Es-
tado o, aún, de los particulares.
En este sentido, recordemos que la única garantía específica exis-
tente desde los comienzos de nuestra institucionalidad era el ha-
beas corpus, también denominado “amparo de la libertad” (448).
El instituto —reconocido inicialmente por la Ley 48 de jurisdic-
ción y competencia de los tribunales nacionales— se consideraba
implícito dentro de las garantías de la libertad personal y de la se-
guridad jurídica, expresamente consagradas en el artículo 18 de la
Constitución Nacional (449).
En el ámbito interno, el desarrollo de las garantías constitucio-
nales, como remedios jurisdiccionales específicos de protección
tuvo lugar, esencialmente, a través de las decisiones de la Corte
Suprema.
Nacieron así, la acción de amparo, primero contra restricciones
indebidas a los derechos por parte del Estado, luego ampliada a
las provenientes de particulares y, finalmente, en la última década
del pasado siglo, se acogió por vía pretoriana el llamado amparo
colectivo.
(448) Ver Unidad XVII.

(449) Ver Unidad XVI.

En ese contexto jurisprudencial, el Alto Tribunal reconoció tam-

bién la procedencia del habeas data (450), el habeas corpus colec-
tivo y la acción de clase.
Luego, con la reforma de 1994, adquieren jerarquía constitucio-
nal la acción de amparo, individual y colectivo, el habeas data y el
habeas corpus.
2. Las garantías de los derechos
a) Principios de legalidad, reserva y debido proceso legal
El principio de legalidad constituye una garantía que emerge de
la forma republicana de gobierno, la cual exige la racionalidad en el
ejercicio del poder.
El artículo 14 de la Constitución Nacional consagra este principio
al expresar en su primera parte: “Todos los habitantes de la Nación
gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamen-
ten su ejercicio”.
El término “ley” ha sido definido por la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos como la “… norma jurídica de carácter general, ceñi-
da al bien común, emanada de órganos legislativos constitucionalmen-
te previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el procedi-
miento establecido por las Constituciones de los estados Partes” (451).
En consecuencia, creemos que la garantía de legalidad impide, según
la interpretación formulada, la reglamentación o la limitación de dere-
chos fundamentales por medio de decretos de necesidad y urgencia.
El principio de legalidad, a su vez, tiene manifestaciones especí-
ficas en la Constitución. Así, el principio de legalidad en materia
penal que consagra el artículo 18, y el de legalidad tributaria que
establece el artículo 17 de la Constitución Nacional.
El principio de reserva es el corolario del principio de legalidad
y está contenido en el artículo 19 de la Constitución Nacional, que
dice: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo
ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero,
están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los Magis-
(450) Ver Unidad XVIII.

(451) Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986; Corte IDH.

trados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que

no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.”
El principio de reserva opera como una garantía frente a la auto-
ridad, en cuanto le veda sancionar conductas comprendidas en el
ámbito de privacidad de la persona humana y, a la vez, le impide
prohibir aquellas desarrolladas en el ámbito de lo permitido.
Por último, el debido proceso legal, conforme expresa Cayuso,
es una garantía constitucional amplia e innominada que no se en-
cuentra individualizada en ninguna norma constitucional. Tal ga-
rantía surge de una interpretación integradora de los artículos 14,
18, 19, 28 y concordantes de la Ley Fundamental y reconoce dos as-
pectos: el debido proceso legal adjetivo, que hace al cumplimiento
del principio de legalidad, y el debido proceso legal sustantivo, que
reconoce como pauta el principio de razonabilidad.
Este último, consagrado en el artículo 28, impone el deber ser
constitucional y se dirige a impedir que, so pretexto de reglamenta-
ción, se alteren los derechos, principios y garantías reconocidos en
la Constitución.
Ya no se trata —dice la autora— de verificar el nacimiento formal
de la reglamentación sino de analizar el contenido de la limitación o
prohibición, para determinar el grado de adecuación con la norma
constitucional, ya no en su aspecto formal sino sustantivo (452).
b) La Libertad Jurídica
La libertad jurídica, expresa Bidart Campos, comporta diversos
aspectos:
1°) Un status personal que, normativamente, depare al hombre la
calidad de persona jurídica con capacidad de derecho, cuya nega-
ción absoluta es la esclavitud y la incapacidad total de derecho. Tal
status permite al hombre actuar como sujeto de derecho, titular de
derechos subjetivos y obligaciones.
2°) Un poder de disposición que, en uso de la libertad, sea sus-
ceptible de producir efectos jurídicamente relevantes. Así, por ej.,
(452) Susana G. Cayuso; Constitución de la Nación Argentina; Claves para el estudio inicial
de la norma fundamental — Corrdinadora General y Gráficos: Verónica M— Ientile; La Ley,
2006, pág. 66.

cuando pensamos en la libertad de trabajar, suponemos una liber-

tad con cuyo ejercicio la relación laboral merezca el reconocimien-
to necesario como para que ambas partes puedan exigirse sus pres-
taciones, de acuerdo al contrato, a los convenios colectivos, a las
leyes, etc.
3°) Un área de intimidad donde la libertad inofensiva o neutra
para el grupo o para terceros, queda inmunizada y sustraída a toda
interferencia arbitraria del Estado. Es la fórmula constitucional de
nuestro artículo 19: las acciones privadas de los hombres que de
ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen
a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad
de los magistrados.
4°) Un principio básico a favor del hombre, en el sentido de que
todo lo que no está prohibido, está permitido. Ningún régimen, por
ordenancista que sea, puede prever todas y cada una de las conduc-
tas de los hombres. Si fuera necesario que cada conducta humana
tuviera que estar autorizada, la nómina de permisiones se elevaría
hasta el infinito, y siempre dejaría lagunas. Hay que partir, por eso,
desde una base de libertad jurídica, que demarca como zona per-
mitida (libre) toda el área de conductas no prohibidas.
La libertad adjudicada jurídicamente como potencia a favor de
los hombres se compone, pues, de dos aspectos fundamentales:
potencia de desplegar actividad que produzca efectos jurídicamente
reconocidos, y potencia de desplegar actividad inofensiva, exenta de
interferencias, coacciones o sanciones (453).
c) Seguridad Jurídica
La seguridad jurídica es una garantía constitucional, porque sin
ella sería impensable el goce de las libertades humanas. Es la con-
secuencia del imperio de la ley en un Estado de Derecho, pues, son
las leyes, dictadas con arreglo a la Constitución, las que establecen
las reglas de juego en un sistema democrático.
Sin seguridad jurídica no habría posibilidad de convivencia ar-
mónica entre las personas ni libertad jurídica alguna, pues, los in-
(453) Germán Bidart Campos; “Los derechos individuales y su declaración constitucional

a la luz del valor justicia” — LA LEY 137, 888-Derecho Constitucional — Doctrinas Esencia-
les Tomo II, 861.

dividuos vivirían en la ignorancia e imprevisibilidad de los efectos

jurídicos de sus conductas y de sus actos, los que quedarían subor-
dinados al arbitrio de quienes detenten el poder.
Pero, y también por los motivos formulados, la seguridad jurídica
es un derecho esencial de la persona humana. En este sentido, nos
permitimos recordar la elocuente y precisa definición expresada en
el mensaje navideño del año 1942 por Pío XII, en medio de una gue-
rra que desgarró a la humanidad, determinando, en definitiva, el
inicio de la internacionalización de los derechos humanos:
“Del ordenamiento jurídico querido por Dios deriva el inalienable
derecho del hombre a la seguridad jurídica, y con ello a una esfera
concreta de derecho, protegida contra todo ataque arbitrario.
La relación entre hombre y hombre, del individuo con la sociedad,
con la autoridad, con los deberes sociales; la relación de la sociedad
y de la autoridad con cada uno de los individuos, deben cimentarse
sobre un claro fundamento jurídico y estar protegidas, si hay necesi-
dad, por la autoridad judicial. Esto supone:
a) Un tribunal y un juez que reciban sus normas directivas de un
derecho claramente formulado y circunscrito.
b) Normas jurídicas claras, que no puedan ser tergiversadas con
abusivas apelaciones a un supuesto sentimiento popular y con me-
ras razones de utilidad.
c) El reconocimiento del principio que afirma que también el Esta-
do y sus funcionarios y las organizaciones de él dependientes están
obligados a la reparación y a la revocación de las medidas lesivas de
la libertad, de la propiedad, del honor, del mejoramiento y de la vida
de los individuos”.

CAPITULO XVI
El Artículo 18 de la Constitución Nacional
y las Garantías de los Derechos
El artículo 18 de la Constitución Nacional consagra las garan-
tías del debido proceso penal. En la norma se establecen todos los
principios que habrán de servir de base a la legislación punitiva y
constituir límites al poder del Estado “… para hacer efectiva la li-
bertad personal, la inviolabilidad del hogar, los secretos de la vida
privada, y un tratamiento humano en los juicios y en las cárceles,
cuando se ha cometido delito” (454).
Dice la norma: “Ningún habitante de la Nación puede ser pena-
do sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni
juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados
por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a
declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escri-
ta de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la
persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también
la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley deter-
minará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su
allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena
de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes.
Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y
no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a
pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que
aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice”.
Luego de la reforma constitucional de 1994, las garantías del artículo 18
de la Constitucion Nacional deben complementarse con las dis-
(454) Joaquín V. González, “Manual de la Constitución Argentina (1853-1860)”, La Ley,

2001, pág. 141.

posiciones contenidas en los tratados internacionales con jerarquía

constitucional, conforme lo establece el artículo 75, inciso 22.
En su primera parte, el artículo 18 consagra el derecho a la ju-
risdicción —aunque no expresamente— y el principio de legalidad
penal.
El derecho a la jurisdicción es el de todo habitante de la Nación de
peticionar ante los tribunales en procura de justicia, sin discrimina-
ción y en forma efectiva.
La exigencia de juicio previo requerida por la Constitución se
satisface sólo con un juicio tramitado conforme a las reglas del
debido proceso, que incluyen la exigencia de plazo razonable y la
consecuente imposibilidad de dilaciones indebidas. Además, deja
implícita la garantía de la presunción de inocencia, pues, asegura
que toda persona debe ser considerada y tratada como inocente de
los delitos que se le imputan durante la sustanciación del proceso
penal, hasta el eventual dictado de una sentencia de condena.
El principio de legalidad penal impone la necesidad de que haya
una ley que mande o prohíba una conducta, para que una persona
pueda incurrir en falta por haber obrado u omitido obrar en de-
terminado sentido, y que además determinen las penas a aplicar-
se. De esa garantía deriva el principio “nullum crimen nulla poena
sine lege”, por lo cual se desprende que la ley penal no puede ser
retroactiva, ni en cuanto a la prescripción ni a la adjudicación de la
sanción (455).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado
la garantía en el caso “Castillo Petruzzi y otros”, estableciendo el cri-
terio según el cual, las normas que no delimitan estrictamente las
conductas delictuosas, son violatorias del principio de legalidad
—establecido en el art. 9 del Pacto de San José de Costa Rica-, que
exige para la elaboración de los tipos penales utilizar términos es-
trictos y unívocos, que acoten las conductas punibles, definiendo
claramente la conducta incriminada, fijando sus elementos, permi-
tiendo deslindarla de comportamientos no punibles o conductas
ilícitas sancionables con medidas no penales (456).
(455) CSJN; “Gerstein, Myriam N.”, 20/12/1988; LA LEY, 1989-C, 146.

(456) Corte IDH, “Castillo Petruzzi y otros”, 30/05/1999 — LA LEY, 1999-F, 354.

En materia penal, está prohibida la delegación legislativa. En este

sentido, la Corte Suprema, al declarar la inconstitucionalidad de los
edictos policiales, sostuvo: “… es una de las más preciosas garantías
consagradas por la Constitución la de que ningún habitante de la
Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior
al hecho del proceso (…) toda nuestra organización política y civil
reposa en la ley. Los derechos y obligaciones de los habitantes así
como las penas de cualquier clase que sean, sólo existen en virtud
de sanciones legislativas y el Poder Ejecutivo no puede crearlas ni
el Poder Judicial aplicarlas si falta la ley que las establezca (…) la
configuración de un delito, por leve que sea, así como su represión,
es materia que hace a la esencia del Poder Legislativo y escapa de la
órbita de las facultades ejecutivas”. (457)
2. Juez natural y las comisiones especiales
La garantía de los jueces naturales o de los jueces propios tiene
por finalidad asegurar la máxima imparcialidad en el juicio.
En un antiguo fallo, la Corte Suprema sostuvo que “…el objeto del
art. 18 de la Constitución Nacional ha sido proscribir las leyes “ex
post facto” y los juicios por comisiones nombradas especialmente
para el caso, sacando al acusado de la jurisdicción permanente de
los jueces naturales, para someterlo a tribunales o jueces accidenta-
les o de circunstancias”. (458)
Señala el Dr. Sabsay, con cita de Joaquín V. González, que no pue-
den emplearse modos de juzgar distintos de los que la Constitución
misma ha establecido, ya expresamente, ya autorizando al Congre-
so para crearlos. Pero esta facultad no puede ir hasta dar potestad
para juzgar a personas o autoridades, o tribunales que no tengan su
origen en la fuente de los poderes creados, o que no se deriven de la
soberanía del pueblo en la forma establecida (459).
En el caso “ Videla” (460), la Corte Suprema interpretó esta ga-
rantía constitucional, estableciendo los siguientes criterios:
(457) CSJN; “Mouviel, Raúl O. y otros”, 17/05/1957; Fallos: 237:636.

(458) CSJN; “Chumbita, Severo”, 04/11/1875; Fallos:17:22.
(459) Daniel A. Sabsay, “Manual de Derecho Constitucional”, La Ley, 2011, págs. 286/287
(460) Ver CS, t. 306, pág. 2101; LL t.1985-A pág. 360.

• La cláusula del artículo 18 de la Constitución Nacional, que es-

tablece que ningún habitante de la Nación puede ser sacado de los
jueces designados por la ley antes del hecho de la causa no impide
la inmediata aplicación de nuevas normas generales de competen-
cia, inclusive a las causas pendientes (principio de la perpetuatio
jurisdictionis), excepto que ello signifique despojar de efecto a ac-
tos procesales válidamente cumplidos.
• Las leyes modificatorias de la jurisdicción y competencia, aun
en casos de silencio, se aplican de inmediato a las causas pendien-
tes. Ello es así, porque la facultad de cambiar las leyes procesales
es un derecho que pertenece a la soberanía, y no existe derecho
adquirido a ser juzgado por un determinado procedimiento pues
las leyes sobre procedimiento y jurisdicción son de orden público,
especialmente cuando estatuyen acerca de la manera de descubrir
y perseguir los delitos.
• La prohibición de las comisiones especiales y de los tribunales
extraordinarios tiene, entre sus varios significados, el de evitar dis-
criminaciones que importen establecer —en virtud de apreciacio-
nes circunstanciales de cualquier índole— disminuciones que sig-
nifiquen una discriminación de las garantías procesales acordadas
a quienes se encuentren en las mismas condiciones.
• Las preocupaciones fundamentales que llevaron a proclamar
el principio de los jueces naturales, en Europa y en América revolu-
cionarias, estuvieron dominadas por el convencimiento acerca de
la necesidad de excluir de la administración de justicia los privile-
gios y desigualdades del antiguo régimen, de hacer que el curso de
la justicia se rigiese sólo por leyes generales, inalterables, lo cual
tuvo por corolario principal prohibir la intromisión del ejecutivo,
por sí, o mediante la designación de comisiones especiales en el
curso ordinario de los procedimientos (arts. 18 y 95 —actual 109—
C.N.) (461).
3. La Defensa en Juicio
La garantía de la inviolabilidad de la defensa en juicio de la per-
sona y de los derechos es el corolario del derecho a la jurisdicción.
Desde el momento en que la ley exige juicio previo y presume ino-
(461) Daniel A. Sabsay, ob. cit. págs 277/278.

cente a quien no ha sido declarado culpable por sentencia de juez

competente, existe la necesidad de asegurar a las personas la libre
defensa en juicio.
El texto, dice Joaquín V. González, sanciona expresamente la garan-
tía de la defensa en juicio, declarándola inviolable, no sólo para la
persona sino para los derechos que le son anexos como ciudadano y
habitante de la Nación. No ha despojado, pues, al hombre de la ple-
nitud de su soberanía (no conferida al gobierno), sino que, al organi-
zarlo, le ha dejado los medios de defender su vida, su honra, su pro-
piedad, aun contra las agresiones del mismo poder público (462).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha desarrollado el conte-
nido de esta garantía mediante la formulación de diversos criterios.
Así, la ha definido como “… la observancia de las formas substan-
ciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia,
dictada por los jueces naturales”. (463)
En línea con este pensamiento, sostuvo que “… en materia crimi-
nal, en la que se encuentran en juego los derechos esenciales de la
libertad y honor, deben extremarse los recaudos que garanticen ple-
namente el ejercicio del derecho de defensa”. A ello agregó que “… la
tutela de dicha garantía ha sido preocupación del Tribunal desde
sus orígenes, en los que señaló que el ejercicio de la defensa debe ser
cierto, de modo tal que quien sufre un proceso penal ha de ser pro-
visto de un adecuado asesoramiento legal que le asegure la realidad
sustancial de la defensa en juicio. En este sentido es deber del Estado
proveer de la asistencia profesional mínima para que el juicio al que
se refiere el art. 18 de la Constitución Nacional se desarrolle en pari-
dad de condiciones respecto de quien ejerce la acción pública y quien
debe soportar la imputación”. (464)
La Corte, como lo sostiene en el párrafo que antecede, ha sido
especialmente cuidadosa del ejercicio efectivo de la garantía. Es así
que ya en los albores de su institucionalidad dejó sentado su cri-
terio, al sentenciar que “… tratándose de personas desvalidas, y a
quienes se han hecho sufrir las molestias de una prisión inmerecida

(463) CSJN; “Rojas Molina, José”; 07/02/1941; Fallos: 189:34.
(464) CSJN; “Cano, Antonio F.”;12/02/2002; Fallos: 325:157.

(…) es de equidad y aun de justicia, apartarse del rigor del derecho

para reparar los efectos de su ignorancia de las leyes o del descuido
de su defensor .” (465)
La garantía del plazo razonable del proceso se reputa incluida
en la garantía de la defensa en juicio, al decir del alto Tribunal, en
cuanto considera que “… es un derecho de todo imputado el obtener
—luego de un juicio tramitado en legal forma— un pronunciamien-
to que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad, ponga
término, del modo más rápido posible, a la situación de incertidum-
bre y de innegable restricción de la libertad que comporta el enjuicia-
miento penal . ” (466)
Con relación a la asistencia letrada, cabe destacar que una de las
manifestaciones más importantes de la garantía es “… el asegura-
miento de una defensa técnica a todo justiciable, manifestación ésta
que, para no desvirtuar el alcance de la garantía y transformarla en
un elemento simbólico, no puede quedar resumida a un requisito
puramente formal, pues no es suficiente en este aspecto con que se
asegure la posibilidad de que el imputado cuente con asesoramiento
legal, sino que este asesoramiento debe ser efectivo”. (467)
Finalmente, cabe tener en cuenta que la garantía de defensa con-
tiene, según hemos visto, otras garantías, tales como la de asisten-
cia técnica, juicio tramitado en legal forma y en un plazo razonable.
También, el aseguramiento de su efectivo ejercicio comprende el
derecho de que se le haga saber al imputado en la declaración inda-
gatoria el hecho que se le imputa, las pruebas que obran en su con-
tra, que no está obligado a declarar contra sí mismo, que no declara
bajo juramento de decir verdad, que puede negarse a declarar, que
la negativa a declarar no crea presunción en su contra y el derecho
de producir y controlar la prueba (468).
(465) CSJN; “Peralta, Indalecio y Cruz Valderrama”; 25/07/1868; Fallos: 5:459.

(466) CSJN; “Mattei, Angel”; 29/11/1968; Fallos: 272:188.
(467) CSJN; “Schenone, Carlos”, 03/10/2006; Fallos: 329:4248.
(468) Graciela Angulo de Quinn, “La omisión de pruebas en el proceso correccional”, LA LEY,
2006-E, 1337.

CAPITULO XVII
Habeas Corpus
El habeas corpus es una acción en garantía de la libertad ambu-
latoria frente a la autoridad cuando ésta la afecte de manera ilegal
o arbitraria.
La idea de “libertad ambulatoria” —dice Sagüés en su comen-
tario a la ley 23.098— es probablemente más comprensiva que
la de “libertad física”. En efecto, si al hábeas corpus se lo ciñe
exclusivamente a la libertad corporal en sentido estricto, fun-
cionará como instrumento para cuestionar arrestos, prisiones
o detenciones. Pero si se lo programa como garantía de la “li-
bertad ambulatoria”, servirá fácilmente también para impugnar
lesiones menores relativas al derecho de locomoción como son
ciertas perturbaciones (seguimientos molestos, actos de hosti-
gamiento, vigilancias excesivas, impedimento de acceso a luga-
res como sitios de trabajo y de enseñanza) que han dado lugar
a un tipo especial de hábeas corpus, llamado “restringido” o de
menor cuantía (469).
La Constitución Nacional de 1853/60 no contenía mención expre-
sa de esta garantía, pero se la consideraba incluida en el artículo 18,
en cuanto dice que ningún habitante de la Nación puede ser arres-
tado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente.
La reforma del año 1994 incorpora al texto constitucional el ha-
beas corpus. Dice el artículo 43:
“Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenaza-
do fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la
forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada
de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el
(469) Néstor P. Sagüés, “Nuevo régimen del habeas corpus.(Ley 23.098)”; La Ley 1985-B, 891-
Derecho Constitucional — Doctrinas Esenciales Tomo IV, 535.

afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmedia-

to, aun durante la vigencia del estado de sitio. ”
La Constitución Nacional ha consagrado una acción popular
cuando se trata de la libertad ambulatoria, ya que, además del afec-
tado, cualquier persona está legitimada para interponer la acción.
Además, ha dejado zanjada la discusión acerca de si el llamado
habeas corpus correctivo debe o no ser considerado habeas corpus,
por tratarse de personas que ya se encuentran privadas de su liber-
tad en forma legal, al consagrar expresamente el caso de agrava-
miento ilegítimo en la forma o condiciones de detención
También, deja abierta la posibilidad de interponer la acción en caso
de acto lesivo proveniente de un particular, ya que no hace mención
específica a lesión proveniente de autoridad pública, como sí ocurre
con la redacción dada a la Ley N° 23.098, la cual difiere en este aspec-
to con algunas constituciones y leyes provinciales.
2. Antecedentes
Esta acción tiene sus orígenes en el derecho común inglés y fue
incorporada al derecho escrito por el “Habeas Corpus Act” del 2 de
mayo de 1679, garantizando el principio de libertad individual con-
sagrado en la Carta Magna de 1215. De allí pasa a Estados Unidos
en el carácter de common law de donde fue tomado por nuestra
legislación.
El antecedente más antiguo del habeas corpus, que literalmente
significa “tráigase el cuerpo”, lo encontramos en la Roma imperial
con el Interdicto de homine libero exhibendo, cuyo objeto era exhi-
bir al hombre libre retenido con dolo. A su vez, el antecedente más
inmediato es el juicio de manifestación de 1428 que se planteaba
ante el Justicia Mayor de Aragón.
3. Procedimientos
Los procedimientos de habeas corpus son mecanismos sencillos,
pues, sus reglas deben ser de fácil comprensión para cualquier ha-
bitante de la Nación. Los requisitos formales son mínimos y cual-
quier omisión debe ser resuelta en lo posible por el funcionario in-
terviniente, a los fines de tramitar las medidas necesarias para el
cumplimiento de la finalidad perseguida.

A partir del año 1984, rige la Ley N° 23.098, cuyo artículo 1° prescribe:
“El capítulo tendrá vigencia en todo el territorio de la Nación, Cual-
quiera sea el tribunal que la aplique. Sin embargo ello no obstará a
la aplicación de las constituciones de Provincia o de leyes dictadas en
su consecuencia, cuando se considere que las mismas otorgan más
eficiente protección de los derechos a que se refiere esta ley.”
La ley, en cuanto reglamenta la garantía federal que se desprende
del artículo 18 de la Constitución Nacional, y también al artículo 43,
a partir de la reforma de 1994 —ya que no se le opone—, regula el
procedimiento aplicable al habeas corpus por los tribunales nacio-
nales, pero, a la vez, contiene disposiciones de fondo en su capítulo
primero que rigen en todo el territorio de la Nación, dejando a salvo
la aplicación de la legislación provincial si ella resulta más benefi-
ciosa para la efectividad de la garantía.
En cuanto a las disposiciones de índole federal, destacamos los
supuestos de procedencia del habeas corpus (art. 3°); su aplicación
durante el estado de sitio (art. 4°); la posibilidad de declarar de ofi-
cio la inconstitucionalidad de las normas lesivas de la constitución
Nacional (art. 6°) y lo referente al recurso de inconstitucionalidad
contra las sentencias de los tribunales superiores (art. 7°).
- Ley 23.098. Algunas disposiciones procesales
El punto de partida del procedimiento lo constituye la denuncia (art. 9),
la que no puede ser rechazada por defectos formales (art. 10).
El auto de hábeas corpus está contemplado por el artículo 11 de
la ley. En esta etapa del procedimiento, si se trata de la privación
de la libertad, el juez ordena a la autoridad requerida que presente
ante él al detenido con un informe circunstanciado del motivo que
funda la medida. Si el detenido hubiese sido puesto a disposición
de otra autoridad, debe informar los motivos y la oportunidad en
que se efectuó la transferencia.
Cuando se trata de una amenaza actual de privación de la liber-
tad, el juez ordena la presentación del informe circunstanciado.
Si se ignora la autoridad de la cual emana el acto denunciado
como lesivo, el juez librará la orden a los superiores jerárquicos de
la dependencia que la denuncia indique.

Los plazos respectivos son fijados por el juez.

Si el magistrado interviniente lo considera necesario, puede cons-
tituirse personalmente en el lugar donde se encuentre el detenido.
A partir de la notificación del auto de hábeas corpus, el arrestado
queda a disposición del juez de la acción (art. 12).
La ley asegura la garantía de la defensa en juicio, en cuanto prevé
la audiencia de todos los posibles interesados y la oportunidad de
ofrecer la producción de prueba (arts. 14 a 16).
Finalizada la audiencia, el juez emite decisión motivada recha-
zando o acogiendo la denuncia. En este último caso, se ordena la
inmediata libertad del detenido o el cese del acto lesivo
La sentencia resultante de la acción de hábeas corpus puede ser
recurrida tanto por el amparado, su defensor, la autoridad pública
cuestionada o el fiscal (arts. 19 a 21).
4. Legislación argentina y jurisprudencia
El fundamento constitucional del habeas corpus lo encontramos,
como ya dijimos, en el artículo 18 de la Ley Suprema, según el cual
ningún habitante de la Nación puede ser arrestado sino en virtud
de orden escrita de autoridad competente. La reforma constitucio-
nal de 1949 contempló la garantía (art. 29). Luego, con la enmienda
mayor de 1994, el habeas corpus adquiere nuevamente rango cons-
titucional al ser regulado en el artículo 43 de la Ley Fundamental
En el orden federal, la primera reglamentación legal del habeas
corpus fue la establecida por el artículo 20 de la Ley 48 del año 1863.
En 1889, con la sanción del Código de Procedimientos en Materia
Penal se le dio una regulación precisa en el Título IV, Sección II del
Libro IV de la Ley 2.372.
En 1984 se sanciona la Ley N° 23.098, llamada “De la Rúa” por ha-
ber sido este legislador quien presentó el proyecto. Esta normativa
consagra la evolución jurisprudencial de la garantía hacia su am-
pliación, mediante la concreción normativa de los diversos tipos de
habeas corpus. De otro lado, con relación al control de razonabi-
lidad entre la orden privativa de la libertad y la situación que dio
origen al estado de sitio, así como la verificación de la legitimidad
de su declaración.

A continuación, nos referiremos a los dos artículos que innovan

en estos aspectos.
El artículo 3° de la ley establece los supuestos de procedencia de
la acción, en sus dos incisos:
1. Limitación o amenaza actual de la libertad ambulatoria sin or-
den escrita de autoridad competente.
2. Agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple
la privación de la libertad sin perjuicio de las facultades propias del
juez del proceso si lo hubiere.
El artículo 3.1 contiene una enunciación genérica que abarca tres (3)
tipos de habeas corpus:
- Reparador: Se aplica cuando una persona es privada de su li-
bertad sin orden escrita de autoridad competente.
- Preventivo: Se aplica en los casos en que existe una amenaza so-
bre la libertad física o ambulatoria, de suficiente seriedad, que justi-
fique la intervención judicial para evitar la restricción de la libertad
sin causa legal.
- Restringido: es aplicable frente a actos, que sin llegar a ser res-
trictivos de la libertad física, configuran perturbaciones a la libertad
ambulatoria. Tal, por ejemplo, la prohibición de acceder a determi-
nados lugares, ser sometido a vigilancia, etc.
El artículo 3.2 contempla el habeas corpus correctivo, para los ca-
sos de personas que están privadas de su libertad y se le agravan las
condiciones de detención o modifican las modalidades impuestas
en perjuicio del detenido.
El artículo 4° se refiere a la limitación de la libertad en virtud de la
declaración del estado de sitio. Según la norma, el procedimiento
de hábeas corpus puede comprobar en el caso concreto:
1. La legitimidad de la declaración del estado de sitio.
2. La correlación entre la orden de privación de la libertad y de la
situación que dio origen a la declaración del estado de sitio.
3. La agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se
cumple la privación de la libertad que en ningún caso podrá hacerse
efectiva en establecimientos destinados a la ejecución de penas.

4. El efectivo ejercicio del derecho de opción previsto en la última

parte del artículo 23 de la Constitución Nacional.
- Jurisprudencia
i. Habeas corpus reparador.
- Autoridad competente
El hábeas corpus procede únicamente cuando la privación de la liber-
tad no se originó en una causa seguida ante juez competente (470).
Con relación a las sanciones impuestas en el ámbito militar, se
interpretó que la pretensión de hacer cesar, mediante la acción de
hábeas corpus regulada por la Ley 23.098, una sanción disciplinaria
castrense impuesta por la autoridad competente con sustento en
las leyes y reglamentos que la rigen, a la vez que desnaturaliza los
fines para los cuales se ha dictado, importa una indebida intromi-
sión del Poder Judicial en ámbitos ajenos a los delimitados por la
Constitución Nacional (471).
- Motivos de la detención
Los cuestionamientos tendientes a demostrar lo injustificado de
la detención por la autoridad o las falencias en el procedimiento,
son ajenos al hábeas corpus e incumben a los jueces de la causa,
respecto de cuyas resoluciones, en caso de existir agravio, deberán
hacerse valer los recursos legales correspondientes (472).
- Defectos en la denuncia
En un caso en que el promotor del hábeas corpus se hallaba alojado
en un distrito provincial distinto a aquel donde tramitaba la acción,
la Corte ordenó que el juez local competente en el lugar en que trans-
curría la privación de libertad le recibiera audiencia para suplir los
defectos de la denuncia (art. 9°) y evitar mayores dilaciones (473).
(470) “Capranzano, Pompeo Pascual s/ Acción de hábeas corpus en favor de Romero, Juan
Carlos”, 08/10/1991; Fallos: 314:1220.
(471) CSJN; “Cnel. Horacio P. Ballester y Cnel. Augusto B. Rattenbach interponen recurso de
hábeas corpus en favor del Cnel. José Luis García”; 29/06/1989; Fallos: 312:1082.
(472) CSJN; “Luconi, Carlos s/ Art. 76 del Código de Faltas de la Provincia de Santa Fe”;
26/12/1995; Fallos: 318:2664.
(473) CSJN; “Pérez, Enrique Francisco s/ Recurso de hábeas corpus”, 04/06/1991; Fallos: 314; 526.

ii. Habeas corpus preventivo

- Motivos invocados
Con relación al artículo 3.1, la Corte Suprema consideró motivo
suficiente para atender el hábeas corpus preventivo, el hecho de
que personas que invocaron ser de la Policía Federal interrogaron
al encargado del edificio donde se domiciliaba el accionante acer-
ca de sus actividades y costumbres, aludiendo a una investigación
por la presunta existencia de drogas en su departamento, dado que
la presentación procuraba individualizar la supuesta investigación
criminal y el riesgo cierto de que, sin orden escrita de autoridad
competente pudiera ver amenazada su libertad ambulatoria (474).
- Formalidades de la denuncia
En cuanto al recaudo exigido por el artículo 9° de la Ley N° 23.098,
consistente en la indicación de la autoridad de quien emana el acto
lesivo, se consideró que la ausencia de elementos que hicieran atri-
buible las acciones denunciadas a una autoridad pública no autori-
zaba a desestimar la acción (475).
iii. Habeas corpus correctivo
En cuanto a los supuestos de habeas corpus correctivo, son nu-
merosos los ejemplos en nuestra jurisprudencia.
- Condiciones de detención de un enfermo de SIDA
Entre ellos, destacamos el de un detenido, portador del virus HIV,
quien alega que las condiciones de suciedad y hacinamiento que
padece en el penal lo exponen a contraer afecciones que teme le
causen la muerte. El Alto Tribunal dejó sin efecto la sentencia que
rechazó la acción, al entender que los jueces habían omitido ex-
tremar la investigación con el fin de determinar la existencia de un
acto u omisión de funcionario o autoridad pública que agravara ile-
gítimamente la forma y condiciones en que el detenido cumplía su
privación de libertad (476).
(474) CSJN; “Cafassi, Emilio Federico s/ Recurso de hábeas corpus”; 22/03/1988; Fallos:
311:308.
(475) CSJN; “Lara, María Verónica s/ Hábeas corpus”, 22/12/1998, Fallos: 321: 3611.
(476) CSJN; “Gómez, Sergio s/ Hábeas corpus”, 21/12/2000, Fallos: 323:4108.

- Habeas corpus correctivo y colectivo

Con fundamento en el artículo 43 de la Constitución Nacional,
la Corte hizo lugar a un habeas corpus correctivo y colectivo inter-
puesto a favor de los detenidos alojados en establecimientos poli-
ciales superpoblados y comisarías de la Provincia de Buenos Aires.
Allí sostuvo que, aunque “… la Constitución no menciona en forma
expresa el habeas corpus como instrumento deducible también en
forma colectiva, es lógico suponer que si se reconoce la tutela colecti-
va de los derechos citados en el párrafo segundo, con igual o mayor
razón la Constitución otorga las mismas herramientas a un bien ju-
rídico de valor prioritario y del que se ocupa en especial, no precisa-
mente para reducir o acotar su tutela sino para privilegiarla”. (477)
5. El habeas corpus y el estado de sitio
i. Control de legitimidad de la declaración
La Corte interpreta el articulo 4.1 en el caso “Granada” (478),
manteniendo su reiterada jurisprudencia, en cuanto reconoció
como facultades privativas de los poderes Legislativo y Ejecutivo las
referentes a apreciar las circunstancias de hecho que tornan acon-
sejable la adopción de la medida de excepción, por lo cual la de-
cisión de dichos poderes que instaura el estado de sitio no resulta
revisable por los jueces.
A ello agregó que el juicio de legitimidad al que remite el artículo
4º de la citada Ley N° 23.098 no ha de versar, pues, sobre las carac-
terísticas de la situación en la cual se proclama el estado de sitio,
sino sobre otros elementos que son realmente referibles al concep-
to de legitimidad. Así, por ejemplo, los supuestos en que el Poder
Ejecutivo superara las barreras del artículo 23 aplicando una pena
o negando el derecho de optar por salir del territorio argentino, o
arrestando a un miembro del Congreso, o bien delegando la facul-
tad de detener a funcionarios inferiores.
Concluye sobre el punto diciendo que, el juicio de legitimidad
concierne a los requisitos de competencia y de forma en el cual
queda incluido lo relativo no sólo a las modalidades extrínsecas de
(477) CSJN; “Verbitsky, Horacio s/ Hábeas corpus”, 03/05/2005, Fallos: 328:1146.

(478) CSJN; “Granada, Jorge H.”; 03/12/1985; Fallos: 307:2284.

la ley o del decreto declarativos del estado de sitio, sino también

a posibles requisitos sobre el contenido necesario del acto, como
lo son el plazo expreso y la determinación del lugar, puntos estos
últimos reiteradamente considerados en la jurisprudencia del tri-
bunal.
En cuanto al plazo de la medida excepcional, determina que éste
resulta condición de validez del acto de suspensión de las garantías
y, además, debe ser breve.
ii. Control de razonabilidad
El Tribunal se expide en el caso de referencia sobre el examen de
razonabilidad, según el cual, puede abarcar un doble aspecto: a) la
relación entre la garantía afectada y el estado de conmoción interior,
y b) la verificación de si el acto de la autoridad guarda proporción
con los fines perseguidos mediante la declaración del estado de sitio.
El artículo 4º inciso 2º de la Ley N° 23.098 —dice la Corte— alude
al segundo de dichos sentidos de la expresión “control de razonabi-
lidad”. Sin embargo, agrega que este control respecto de las medi-
das de arresto fundadas en el estado de sitio es excepcional y limita-
da a los supuestos de arbitrariedad en el ejercicio de las facultades
pertinentes.
6. Privación de la libertad y controles de constituciona-
lidad, razonabilidad y legitimidad
La determinación de cuándo una detención o arresto son ilega-
les —dice Gelli— y hacen procedente el habeas corpus decretando
la libertad constituye el problema sustantivo a resolver, respecto
de esta garantía. En el caso “Tripulantes sublevados del buque de
guerra chileno ‘La Pilcomayo’ ” (479) la retención bajo custodia por
parte del Poder Ejecutivo de los sublevados en el buque, a pedido
(479) CSJN; Fallos: 43:321. Allí sostuvo el Tribunal que las facultades del Poder Ejecutivo
en lo que se refiere al mantenimiento de las relaciones exteriores de la República con las po-
tencias extranjeras no son contrarias a las disposiciones relativas al habeas corpus —acerca
de que nadie puede ser mantenido en prisión sin orden escrita de autoridad competente,
ni por hechos que no hayan sido clasificados de antemano como delitos—, que tienen por
objeto garantir la seguridad personal de todos los que habitan el territorio de la República,
sean nacionales o extranjeros, contra prisiones ilegales, poniéndolos inmediatamente bajo
el amparo de los tribunales de justicia, y son de rigurosa aplicación en todos los casos, salvo
aquellos en que la Constitución misma, por razones supremas de orden y conservación social,
dispone expresamente lo contrario.

de las autoridades de Chile, no fue considerada por la Corte Supre-

ma arresto legítimo (480).
Con relación a las facultades del Presidente durante el estado de
sitio, la jurisprudencia formuló diversos criterios con relación al
concepto de “autoridad competente”. A continuación, destacamos
algunos de ellos:
• La facultad que el Poder Ejecutivo tiene de detener personas
durante el estado de sitio es indelegable por naturaleza, de suerte
que antes del decreto que dispone la detención, la persona que la
ha sufrido lo ha sido sin orden de autoridad competente (481).
• Las facultades del estado de sitio conferidas al Poder Ejecuti-
vo por el artículo 23 de la Constitución Nacional no alcanzan a los
miembros del Congreso —sobre quienes sólo tiene jurisdicción en
esos casos la propia Cámara a la que pertenecen—, pues, ellos no
pueden ser arrestados en tanto no se trate del arresto autorizado,
por excepción, por el artículo 61 de la Constitución Nacional (482).
En lo atinente al control de razonabilidad de los arrestos, la Cor-
te Suprema tuvo ocasión de pronunciarse sobre las facultades de
los jueces respecto de las medidas adoptadas por el Poder Ejecutivo
durante el estado de sitio. A partir del caso “Antonio Sofía” (483), la
jurisprudencia se orienta hacia el reconocimiento de las facultades
del Poder Judicial para ejercer el control de razonabilidad sobre di-
chos actos.
A continuación haremos una breve reseña de los fallos que
marcaron la evolución hacia la ampliación del control sobre las fa-
cultades del Presidente durante el estado de sitio, cuya doctrina reco-
ge, de alguna manera, la Ley N° 23.098:
(480) María Angélica Gelli, “Constitución de la Nación Argentina - Comentada y Concordada”.

Segunda Edición. La ley, 2004, pág. 423.
(481) CSJN; “Audano, Héctor (hábeas corpus)”; 16/07/1956; Fallos: 235:355.
(482) CSJN; “Alem, Leandro N. y Candioti, Mariano N.”; 15/12/1893; 54:432.
(483) En el caso, el Ministro de la Corte, Dr. Boffi Boggero, sostuvo que “El estado de sitio
produce la suspensión de las “garantías constitucionales”, pero esa medida no puede llevarse
a efecto con cualquier alcance, sino con uno razonable, guardando la debida proporción con
los motivos de la medida y con el objeto perseguido por ella. Deben suspenderse solamente las
“garantías constitucionales” cuyo ejercicio resulte claramente incompatible, en cada caso, con
la preservación de la paz social y en la medida que esa suspensión sea indispensable para la
obtención de los fines respectivos”. Fallos: 243:504.

En el caso “Zamorano” (484) —si bien se confirmó el arresto

decretado-, la Corte modifica su doctrina al admitir el control de
razonabilidad del confinamiento dispuesto por el Poder Ejecutivo
durante el estado de sitio. Allí formula los siguientes criterios:
• Está sujeta al control jurisdiccional la aplicación concreta de
los poderes de excepción del Presidente sobre las libertades cons-
titucionales, control que lejos de retraerse en la emergencia, debe
desarrollarse hasta donde convergen sus competencias y los valo-
res de la sociedad argentina confiados a su custodia.
• Ese control de razonabilidad se funda en la adecuación de cau-
sa y grado entre las restricciones impuestas y los motivos de la ex-
cepción.
• Dicho control es un deber del Poder Judicial, y en especial de la
Corte como tribunal de garantías constitucionales.
• Son inválidas las respuestas genéricas e imprecisas para justifi-
car los poderes constitucionales del órgano político, quien está obli-
gado, frente a los requerimientos de los jueces competentes, a una
aserción inequívoca en cada caso concreto, a fin de que éstos puedan
respetar sin controversia la esfera de reserva del Poder Ejecutivo.
Posteriormente, en el precedente “Timerman” (485), el Tribunal
estableció los principios que rigen el control de razonabilidad de
la medida de excepción, algunos de los cuales reiteran la doctrina
establecida en “Zamorano”:
• El control de razonabilidad es de carácter excepcional.
• La excepcionalidad indicada no obsta a que el Poder Ejecuti-
vo esté obligado, frente a los requerimientos de los jueces compe-
tentes, a proporcionar una información suficiente sobre cada caso
concreto, a fin de que éstos puedan respetar sin controversia la es-
fera de reserva del órgano específicamente político.
• El examen de razonabilidad puede abarcar un doble aspecto:
a) la relación entre la garantía afectada y el estado de conmoción
interior, y b) la verificación de si el acto de la autoridad guarda ade-
(484) CSJN; “Zamorano, Carlos M.”; 09/08/1977, Fallos: 298:441.

(485) CSJN; “Timerman, Jacobo”, 20/07/1978, Fallos: 300:816.

cuada proporción con los fines perseguidos mediante la declaración

del estado de sitio.
• En todos los casos debe fallarse según la situación fáctica y jurí-
dica existente a la fecha de la sentencia, teniendo en cuenta no sólo
los factores iniciales sino también los sobrevinientes, sean agravan-
tes o no, que resulten de las actuaciones producidas.
En “Solari Yrigoyen” (486) se admitió la pretensión tendiente a
que se ejerza el control de razonabilidad del arresto de quien había
ejercido la opción de salir del territorio argentino, frente a la per-
manencia en el país de la medida restrictiva de la libertad.
(486) “Solari Yrigoyen, Hipólito”, 11/03/1983, Fallos: 305:269.

CAPITULO XVIII
Amparo
1. Amparo
El amparo es una garantía procesal de raíz constitucional que
tiene por objeto proteger el ejercicio de los derechos y libertades fun-
damentales —distintos de la libertad ambulatoria protegida por
el habeas corpus— frente a su conculcación o a la amenaza in-
minente de que ello ocurra, por acto —u omisión— contrario a la
ley o arbitrario, ya sea que provenga de la autoridad pública o de
particular.
Se trata de una acción breve y sumaria, que se desarrolla en un
ámbito diferente de los procesos ordinarios, los cuales, por su natu-
raleza, no pueden satisfacer la urgencia que requiere el restableci-
miento del derecho o libertad lesionado.
b) Su creación Jurisprudencial
En nuestro país, la acción de amparo se admite por primera vez
por vía jurisprudencial, en el célebre caso “Siri” (487). Se trataba de
la clausura de un diario mediante custodia policial. El accionante,
quien dirigía y administraba la publicación, entendió que se vul-
neraban su libertad de imprenta y de trabajo y, en consecuencia,
peticionó a la jurisdicción el cese de la clausura y que se indaguen
los motivos del acto lesivo. La petición fue denegada en primera y
segunda instancia por considerarse que el caso no constituía un ha-
beas corpus, que sólo protege la libertad física. Interpuesto recurso
extraordinario federal, la Corte Suprema constata que se mantenía
la clausura del diario y que no se acreditaba que hubiera sido dis-
puesta por autoridad competente ni cuáles eran sus motivos deter-
minantes.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación hace lugar al recla-
mo de restablecer su derecho de publicar y administrar el diario,
pues, al verificarse la manifiesta restricción a las garantías invoca-
das “... los jueces deben restablecerlas en su integridad, sin que pueda
(487) CSJN; Fallos: 239:459.

alegarse en contrario la inexistencia de una ley que lo reglamente:

las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el
solo hecho de estar consagradas por la Constitución e independien-
temente de las leyes reglamentarias”.
Algo más de dos años después de esta sentencia, la Corte extiende
su doctrina y hace lugar al amparo contra actos de particulares, al
resolver en el caso “Kot” (488).
Allí se trataba de la ocupación de una fábrica por un grupo de
obreros a raíz de un conflicto gremial. En ese contexto se planteó
un amparo —invocando el precedente “Siri”— para obtener la des-
ocupación del inmueble. Denegada la petición en las instancias or-
dinarias, se interpuso el recurso extraordinario federal.
En su pronunciamiento, sostuvo el Tribunal que: “… si bien en el
precedente citado la restricción ilegítima provenía de la autoridad
pública y no de actos de particulares, tal distinción no es esencial
a los fines de la protección constitucional. Admitido que existe una
garantía tácita o implícita que protege los diversos aspectos de la li-
bertad individual (art. 33, Constitución Nacional), ninguna reserva
cabe establecer de modo que excluya en absoluto y “a priori” toda
restricción que emane de personas privadas”.
Y más adelante agrega: “Nada hay, ni en la letra ni en el espíritu
de la Constitución, que permita afirmar que la protección de los lla-
mados “derechos humanos” —porque son los derechos esenciales del
hombre— esté circunscripta a los ataques que provengan sólo de la
autoridad. Nada hay, tampoco, que autorice la afirmación de que el
ataque ilegítimo, grave y manifiesto contra cualquiera de los derechos
que integran la libertad, “lato sensu”, carezca de la protección consti-
tucional adecuada —que es, desde luego, la del “habeas corpus” y la
del recurso de amparo, no la de los juicios ordinarios o la de los in-
terdictos, con traslados, vistas, ofrecimientos de prueba, etc.— por la
sola circunstancia de que ese ataque emane de otros particulares o
de grupos organizados de individuos. Intentar construcciones excesi-
vamente técnicas para justificar este distingo, importa interpretar la
Constitución de modo que aparezca ella amparando realmente, no los
derechos esenciales, sino las violaciones manifiestas de esos derechos”.
(488) CSJN; Fallos: 241:291.

En los comienzos de la década de los noventa, la Corte admi-

te el amparo colectivo al pronunciarse en el caso “Ekmekdjian
c. Sofovich” (489). Recordemos que, en esa oportunidad, el actor
solicitó ejercer su derecho de réplica frente a las opiniones vertidas
en un programa televisivo, las cuales lo habrían mortificado en sus
creencias religiosas.
Al reconocer la legitimación del actor, el Tribunal sostiene que, en
el caso, quien ejerce la rectificación o respuesta no lo hace en defensa
de un derecho propio y exclusivo, sino que asume una suerte de re-
presentación colectiva. En cuanto a los efectos de la sentencia, expre-
sa que su efecto reparador alcanza al conjunto de quienes pudieron
sentirse con igual intensidad ofendidos por el mismo agravio.
En época reciente, luego de haberse constitucionalizado la acción
de amparo, el Alto Tribunal admite en el caso “Halabi” (490) la acción
de clase para la protección de los denominados derechos de incidencia
colectiva referentes a intereses individuales homogéneos, con funda-
mento en el segundo párrafo del artículo 43 de la Ley Suprema.
En estos casos, dice la Corte, no hay un bien colectivo ya que se afec-
tan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay
un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por
lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene
relevancia jurídica porque en tales casos la demostración de los pre-
supuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto
en lo que concierne al daño que individualmente se sufre. Hay una
homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable
la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzga-
da que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño.
El Máximo Tribunal ratifica aquí su antigua doctrina formulada
en “Siri”, al decir que la acción de amparo ha nacido del principio
según el cual, donde hay un derecho hay un remedio legal para ha-
(489) CSJN; 315.1492.

(490) La acción de amparo deducida había tenido por objeto la declaración de inconsti-
tucionalidad de la ley 25.873 (arts 11 y 21) y del Decreto 1563/04, en cuanto autorizaban la
intervención de las comunicaciones telefónicas y por Internet, sin que una ley determinara
en qué casos y con qué justificativos, lo cual constituiría una violación de los derechos a la
privacidad y a la intimidad del amparista, en su condición de usuario, y de abogado amparado
por el privilegio de confidencialidad (CSJN; Fallos: 332:111).

cerlo valer toda vez que sea desconocido, pues las garantías constitu-
cionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar
en la Constitución e independientemente de sus leyes reglamentarias,
cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para la vigencia
efectiva de dichas garantías.
c) Regulación legal
Con las sentencias dictadas en los casos “Siri” y “Kot”, el Alto Tri-
bunal modifica su reiterada doctrina que limitaba la tutela inme-
diata de derechos como parte de la actividad jurisdiccional, salvo
en lo referente a la protección de la libertad física (habeas corpus).
Este viraje jurisprudencial hace que, en el año 1966, se dicte el De-
creto Ley N° 16.986 durante un gobierno de facto, con el fin de regla-
mentar la acción de amparo contra actos de autoridad pública.
El instrumento, señala Midón, forjado en la directriz de que la im-
procedencia de esa acción era la regla, llevó a la doctrina a calificar-
la como “ley del desamparo”.
Así, entre otros, el amparo no procedía aún frente a violaciones
de derechos por actos manifiestamente ilegales o arbitrarios, cuan-
do existían otros remedios judiciales o administrativos; cuando la
intervención judicial comprometiera directa o indirectamente la
regularidad, continuidad y eficacia de la prestación de un servicio
público, o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Es-
tado; cuando el acto objetado hubiera sido adoptado por expresa
aplicación de la Ley 16.970 de defensa nacional.
Además, el artículo 2 inciso d) impedía la declaración de incons-
titucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas.
Si bien muchas de esas exigencias fueron atemperadas por la
jurisprudencia, lo cierto es que la suerte del amparo dependía en
gran parte de la discrecionalidad de los jueces (491).
Con relación al control de constitucionalidad, poco tiempo des-
pués del dictado del decreto ley, la Corte dejó de lado la norma en el
caso “Outon” (492) del año 1967 pero, fue aplicada nuevamente en
el caso “Editora Popular Americana S.R.L.” (493) del año 1974.
(491) Mario Midón, “Manual de Derecho Constitucional Argentino”, 2ª edición, La Ley, pág 445.
(492) CSJN; Fallos: 267:215.
(493 ) CSJN; Fallos: 289:177.

Luego de estos vaivenes jurisprudenciales, la doctrina del Alto

Tribunal se pronunció finalmente a favor del control de constitu-
cionalidad en el marco del amparo en el caso “Peralta” (494), al de-
cir que el artículo 2 inciso d) de la Ley N° 16.986 “… no puede ser
entendido en forma absoluta, porque ello equivaldría a destruir la
esencia misma de la institución que ha sido inspirada en el propósi-
to definido de salvaguardar los derechos sustanciales de la persona
reconocidos por la Constitución”.
En cuanto al amparo contra actos de particulares, el artículo 321
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación consagra la ac-
ción mediante el proceso sumarísimo. Establece la norma en su
inciso 2°: “Cuando se reclame contra un acto u omisión de un par-
ticular que, en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o
amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta algún derecho o
garantía explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución
Nacional, un tratado o una ley, siempre que fuere necesario la repa-
ración urgente del perjuicio o la cesación inmediata de los efectos
del acto, y la cuestión, por su naturaleza, no deba sustanciarse por
alguno de los proceso establecidos por este Código u otras leyes, que
le brinden la tutela inmediata y efectiva a que está destinada esta vía
acelerada de protección”.
d) Reforma constitucional
El constituyente reformador de 1994 resuelve jerarquizar la ga-
rantía —devaluada por la ley reglamentaria y numerosa jurispru-
dencia— consagrándola expresamente en el texto constitucional.
Observa el Dr. Augusto Morello que la constitucionalización del
amparo importó emancipar a esa nobilísima institución de cual-
quier vasallaje procesal. Su ejercicio —dentro de las condiciones
y presupuestos que determina la misma disposición— es directo,
principal y no subsidiario (495).
En su comentario a la sentencia recaída en el ya mentado caso “Ha-
labi” “ ... que reconoce la acción de clase, el Dr. Sabsay destaca que la
constitucionalización de la que fue objeto el amparo con la reforma
(494) CSJN; Fallos: 313:1513.

(495) Morello Augusto M. 1995, “Posibilidades y limitaciones del Amparo”, Buenos Aires,
Argentina, El Derecho 22-11-95.

de 1994 importó una gran ampliación del alcance de la figura. En

particular, el texto de la disposición contenida en el segundo párra-
fo del artículo 43, dio lugar al nacimiento de una especie diferencia-
da, que la doctrina ha dado en llamar “amparo colectivo”, en razón
de la naturaleza de los derechos en juego, lo que llevó a importan-
tes innovaciones en materia de legitimación y su proyección sobre
los efectos de las sentencias. La Corte Suprema, inclusive, extendió
estas particularidades al hábeas corpus, también puede ser colec-
tivo, como se establece a partir del caso “Verbitsky” (496). Así, el
amparo contemplado en nuestra Ley Fundamental es una suerte de
“garantía paraguas”, cuyas características, tanto las contempladas
de manera expresa en el texto, como las que se derivan de la inter-
pretación judicial, se trasladan a las restantes herramientas del ar-
tículo 43. De modo que, en síntesis, el amparo para el constituyente
reformador ha sido el género que se refleja en las cuatro especies
desarrolladas sucesivamente en la cláusula, el amparo individual,
el amparo colectivo, el hábeas data y el hábeas corpus (497).
A continuación transcribimos el primer párrafo de la norma, que
prevé el amparo individual:
“ Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de am-
paro, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra
todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que
en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías recono-
cidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez
podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde
el acto u omisión lesiva.”
El constituyente ha seguido la redacción del artículo 1º de la Ley
N° 16.986 en cuanto a la categoría de actos u omisiones que tornan
procedente la acción de amparo, incluyendo a los provenientes de
particulares.
(496) CSJN; Fallos: 328:1146, 3/5/2005. En este caso la Corte Suprema de Justicia de la Nación
reconoció al Centro de Estudios Legales y Sociales legitimación colectiva para interponer un
habeas corpus correctivo y colectivo a favor de las personas detenidas en las comisarías bo-
naerenses y ordenó al Gobierno de la Provincia de Buenos Aires que revirtiera las condiciones
inhumanas de confinamiento existentes.
(497) Daniel A. Sabsay; “El derecho a la intimidad y la “acción de clase””, LA LEY 2009-B, 401.

En cuanto a los derechos tutelados, la norma amplía su plexo a los

consagrados en los tratados internacionales y las leyes.
Para la admisibilidad de la acción se requiere: a) que no exis-
ta otro medio judicial más idóneo; b) que el acto u omisión lesiva
sea actual o inminente; c) que ese acto u omisión lesione, restrinja,
altere o amenace derechos y garantías reconocidos por la Constitu-
ción, un tratado o una ley; d) que revista arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta.
Conviene destacar que, al ser la acción de amparo una acción ex-
pedita y rápida, la idoneidad de otra vía procesal supone que el otro
remedio empleado debe tener esas características. Por otra parte,
el texto constitucional descarta la vía administrativa que imponía el
decreto ley, pues se refiere expresamente a “otro medio judicial”.
En lo atinente al requisito de que la arbitrariedad o ilegalidad del
acto u omisión lesivos debe ser “manifiesta”, cabe destacar que ello
no impide la prueba en el amparo, la cual debe adecuarse a la tutela
constitucional y no perjudicar la celeridad del trámite.
El párrafo concluye otorgando expresamente al juez la facultad
de declarar, aun de oficio, la inconstitucionalidad del acto que sus-
tenta el acto u omisión lesivos.
Las exigencias constitucionales previstas en el primer párrafo se
proyectan, como hemos dicho, a los otros tipos de amparo regula-
dos en el artículo 43 de la Costitución Nacional.
Veamos seguidamente el segundo párrafo que consagra el deno-
minado “amparo colectivo”:
“Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discrimi-
nación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la
competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de
incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las
asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley,
la que determinará los requisitos y formas de su organización”.
La disposición constitucional amplía el ámbito de la garantía, al ex-
tender la protección a los derechos reconocidos en los nuevos artícu-
los 41 y 42, referentes al medio ambiente y al consumidor. También
incluye los actos de discriminación y demás derechos de incidencia

colectiva en general. La figura se distingue del amparo “individual”

que contempla el primer párrafo por las características de los dere-
chos y bienes jurídicos colectivos en juego, y de su consecuencia,
que es la ampliación referente a los sujetos legitimados para dedu-
cir la acción.
Según establece la norma, están habilitados para accionar: el
afectado, el Defensor del Pueblo y las Asociaciones registradas.
Con relación al afectado, se trata de un término que ha dado lugar
a diversas interpretaciones. Una visión restringida, entiende por
afectado al titular de un derecho subjetivo. De otro lado, Sagüés,
Morello y Bidart Campos entienden que con la palabra “afectado”
se cubre la legitimación para amparar intereses difusos (“de inci-
dencia colectiva general”). Se debe acreditar un mínimo interés ra-
zonable y suficiente para constituirse en defensor de derechos de
incidencia general o supraindividuales. El derecho subjetivo está
reservado para la primera parte del artículo (498).
La habilitación del Defensor del Pueblo es el resultado de su rol
institucional como instancia pública de defensa de los intereses ge-
nerales.
Con respecto a las asociaciones registradas, aún no existe la ley
que reglamente los requisitos de su registración a los fines de estar
legitimadas para interponer el amparo. Sin embargo, dada la ope-
ratividad de la garantía, la jurisprudencia ha tendido a habilitar el
acceso de estas organizaciones a la justicia de modo amplio. Así,
se les ha concedido ese carácter tanto a organizaciones no guber-
namentales que tienen por objeto proteger los derechos en juego,
como así también a organizaciones intermedias tradicionales como
son los sindicatos.
2. Habeas Data
Es una de las especies de amparo cuya finalidad es la de tutelar
aspectos ligados al derecho a la privacidad y a la dignidad personal.
Su objeto es permitir la toma de conocimiento, la rectificación, su-
presión, actualización o confidencialidad de los datos asentados en
archivos, registros o bancos de datos, ya sean públicos o privados

destinados a dar informes y, así, garantizar el derecho al honor y a

la intimidad de las personas.
La Constitución Nacional prevé esta novedosa garantía en el ter-
cer párrafo del artículo 43, que dice:
“Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conoci-
miento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en re-
gistros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer
informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supre-
sión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No
podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística”.
Como señala Loianno, “El ámbito de derechos que tutela el hábeas
data muestra que el punto de mira no es sólo impedir intromisiones
ilegítimas en la esfera privada sino evitar que los datos obtenidos
sean utilizados o transferidos sin el resguardo y control que pueda
tener la persona, de este modo se elimina o al menos parcialmente el
llamado rumor informático y se instala una valla a las empresas que
hacen de las bases de datos su fuente de comercialización” (499).
- Principios generales para la protección de datos personales
La Ley 25.326, reglamentaria del tercer párrafo del artículo 43 de
la Constitución Nacional, establece en su Capítulo II los principios
generales relativos a la protección de datos.
El primero de ellos es la “licitud” de los archivos de datos, que
“ ... no pueden tener finalidades contrarias a las leyes o a la moral
pública. ” (art. 3°).
En segundo lugar, se refiere a la calidad de los datos diciendo que
“ ... deben ser ciertos, adecuados, pertinentes y no excesivos en relación
al ámbito y finalidad para los que se hubieren obtenido. ” (art. 4°)
El artículo 5° alude al “Consentimiento”. La licitud del tratamiento
de datos personales depende del “ ... consentimiento libre, expreso e
informado ... ”, de su titular.
La ley asimismo establece los supuestos que hacen innecesario el
consentimiento.
(499) Adelina Loianno, “Habeas data y derecho a la verdad” en Daniel Alberto Sabsay
“Colección de análisis jurisprudencial”, Derecho Constitucional, La Ley 2002.

El artículo 6° establece el principio de información. Según este

principio. “Cuando se recaben datos personales se deberá informar
previamente a sus titulares en forma expresa y clara:
a) La finalidad para la que serán tratados y quiénes pueden ser sus
destinatarios o clase de destinatarios;
b) La existencia del archivo, registro, banco de datos, electrónico o
de cualquier otro tipo, de que se trate y la identidad y domicilio de su
responsable;
c) El carácter obligatorio o facultativo de las respuestas al cuestio-
nario que se le proponga, en especial en cuanto a los datos referidos
en el artículo siguiente;
d) Las consecuencias de proporcionar los datos, de la negativa a
hacerlo o de la inexactitud de los mismos;
e) La posibilidad del interesado de ejercer los derechos de acceso,
rectificación y supresión de los datos. ”
En el siguiente artículo se prevé las categorías de datos. Con rela-
ción a los datos sensibles, el principio general es que ninguna per-
sona puede ser obligada a proporcionarlos. Luego, determina las
condiciones en que pueden ser tratados y las prohibiciones sobre
su almacenamiento (art. 7°).
El principio de seguridad se refiere a las medidas técnicas y orga-
nizativas que resulten necesarias para garantizar la confidenciali-
dad de los datos personales (art. 9°).
En consonancia con este principio, el deber de confidencialidad
es una obligación de los responsables y de todas las personas que
intervienen en el tratamiento de datos (art. 10).
El obligado podrá ser relevado del deber de secreto, dice la ley,
“ ... por resolución judicial y cuando medien razones fundadas relati-
vas a la seguridad pública, la defensa nacional o la salud pública.”
El artículo 11 establece los requisitos relativos a la cesión de datos
personales. El principio general es que “ ... sólo pueden ser cedidos
para el cumplimiento de los fines directamente relacionados con el
interés legítimo del cedente y del cesionario y con el previo consen-
timiento del titular de los datos, al que se le debe informar sobre la

finalidad de la cesión e identificar al cesionario o los elementos que

permitan hacerlo.”
Por último, el artículo 12 prohíbe la transferencia internacional de
datos personales y establece los supuestos en los cuales no rige la
prohibición, ellos son:
“a) Colaboración judicial internacional;
b) Intercambio de datos de carácter médico, cuando así lo exija
el tratamiento del afectado, o una investigación epidemiológica, en
tanto se realice en los términos del inciso e) del artículo anterior;
c) Transferencias bancarias o bursátiles, en lo relativo a las tran-
sacciones respectivas y conforme la legislación que les resulte apli-
cable;
d) Cuando la transferencia se hubiera acordado en el marco de
tratados internacionales en los cuales la República Argentina sea
parte;
e) Cuando la transferencia tenga por objeto la cooperación inter-
nacional entre organismos de inteligencia para la lucha contra el cri-
men organizado, el terrorismo y el narcotráfico.”

CAPITULO XIX
Garantías de los Derechos en el
ámbito Internacional
1. Las garantías en el Derecho Internacional
a) Introducción
Hemos visto que las llamadas “garantías” son elementos jurídi-
cos del derecho objetivo para protección de los derechos subjetivos
frente al avance del Estado o de particulares.
El texto constitucional declara en sentido amplio protecciones es-
pecíficas de la libertad personal; así, el artículo 18 enumera las “ga-
rantías constitucionales del proceso penal”: no ser penado sin juicio
previo fundado en ley anterior al hecho, no ser juzgado por comi-
siones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes
del hecho de la causa, no ser obligado a declarar contra sí mismo, ni
arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente,
inviolabilidad de la defensa en juicio, etc.
La Reforma constitucional del años 1994 consagró otras tres ga-
rantías ya vistas, el hábeas corpus, el amparo y el hábeas data.
Asimismo, en cuanto a garantías emanadas de la Constitución, de
las declaraciones y derechos subjetivos en ella enunciados, pueden
inferirse las de carácter “institucional”, en referencia a los principios
de separación de poderes, de la supremacía de la Constitución, etc.
Por último, a partir de la referida reforma constitucional que tra-
jo consigo el otorgamiento de jerarquía constitucional de diversos
tratados internacionales (ONU, OEA), las garantías deben comple-
mentarse con las disposiciones de los mismos e inclusive tenerse en
cuenta la jurisprudencia derivada de las decisiones de la Comisión
y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Consecuentemente, en nuestro país, los derechos se encuentran
protegidos por la Constitución Nacional y los Tratados Interna-

cionales de Derechos Humanos incorporados a nuestro derecho

interno.
b) El ámbito internacional
Los organismos referidos, al ocuparse con énfasis de esta rama del
derecho internacional que constituyen los derechos humanos, tienen
por objeto promover y tutelar los derechos y libertades de la persona
humana más allá de los límites que ponen las fronteras de los estados.
Esta tendencia cobra vigor a partir del fin de la Segunda Guerra
Mundial y la secuela de violaciones del Estado Nación a los dere-
chos de las personas constitucional.
En nuestra Reforma constitucional del año 1994 primó en el cons-
tituyente la voluntad de internacionalización de los derechos hu-
manos y fue, en ese campo, de fuerte incidencia, al menos en lo
normativo.
A propósito de ello, transcribimos de la bibliografía de referencia (500)
que pueden contabilizarse en tal sentido, solo enunciativamente: la
ampliación del plafón de derechos explícitos (v.gr. arts. 37, 41, 42 de
la Constitución Nacional); la literalización de los procesos constitu-
cionales de amparo, hábeas corpus y hábeas data (art. 43, ibíd.); el
diseño de un nuevo paradigma del principio de igualdad, caracte-
rizado por la exigencia de complementación de la igualdad formal
(art. 16, Ibíd.) con la igualdad material (arts. 37 y 75, incs.2º, 19 y 23
de la Constitución Nacional); y la adjudicación de jerarquía constitu-
cional a once instrumentos internacionales en materia de derechos
humanos (art. 75, inc. 22, párr. 2º, ibíd.), que hacen que la antigua
figura de la “pirámide” en la que su vértice superior era ocupado en
solitario por la Constitución, haya devenido en una especie de “tra-
pecio” en cuyo plano más elevado comparten espacios en constante
retroalimentación la Ley Fundamental y los documentos internacio-
nales sobre derechos humanos con idéntica valía.
Además, la Reforma del año 1994 sentó expresamente la supre-
macía, por sobre las leyes nacionales, de los tratados concernidos,
(500) SABSAY Daniel Alberto (Director), “Tratado Jurisprudencial y Doctrinario. Derecho

Constitucional. Parte dogmática: Tomo I”, Ia ed. Buenos Aires, La Ley, 2010, pág. 52, con referencia
a: (El Derecho Internacional en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, con particular
énfasis en materia de Derechos Humanos, Bazán, Víctor, Sup. Cons., 2010, -agosto-, 1).

confiriéndole rango constitucional a los pactos en materia de dere-

chos humanos (art. 75, inc. 22 C.N.).
c) Los tratados de derechos humanos
Finalizada la Segunda Guerra Mundial, en el año 1945, tiene lugar
la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organización Inter-
nacional y su Carta Constitutiva (tratado fundador del organismo)
incluye la Corte Internacional de Justicia. Es el punto de partida de
la universalización de la protección a los derechos humanos.
En el Preámbulo de la Carta se reafirma “… la fe en los derechos
fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona
humana...” y en el artículo 1 punto 3 del Capítulo I - Propósitos y
principios, expresa como tal “… el desarrollo y estímulo del respeto a
los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin
hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión...” .
Posteriormente, estos propósitos se traducirían en una codifica-
ción de derechos, concretada en la Declaración Universal de los
Derechos Humanos adoptada en 1948 por la Asamblea General del
Organismo.
A partir de ese contenido enumerativo de los derechos humanos,
considerados básicos pero sin expectativa vinculante, se fueron desa-
rrollando tratados que sí tenían ese carácter y mecanismos de fiscali-
zación y control de su cumplimiento por los estados suscriptores.
Surgen así los que en conjunto se denominan Pactos Internacio-
nales de Derechos Humanos (Pactos de Nueva York):
- 1966 ONU— Pacto Internacional de Derechos Económicos, So-
ciales y Culturales
En vigor desde 1976, se compromete a las partes a trabajar para la
concesión de los derechos económicos, sociales y culturales de las
personas, incluidos los derechos laborales y los derechos a la salud,
la educación y un nivel de vida adecuado.
- 1966 ONU— Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:
En vigor desde 1976, reconoce ese tipo de derechos.
También crea para su garantía y protección el Comité de Dere-
chos Humanos, constituido por 18 expertos independientes elegi-

dos por un período de cuatro años. Los estados signatarios deben

presentarle informes periódicos obligatorios detallando: medidas
adoptadas para garantizar la efectividad de los derechos citados en
el Pacto, motivos de las reservas respecto al Pacto que mantuviera
el país concernido, explicación del carácter y alcance de las limita-
ciones establecidas a la efectividad de los derechos, circunstancias
vinculadas a todo uso de la facultad de suspensión, explicación de
dificultades en la aplicación del Pacto y su accionar para superar-
las. El Comité luego de examinar cada informe en sesión pública,
expresa sus preocupaciones y recomendaciones al Estado Parte
en forma de “observaciones finales”. Además del procedimiento de
presentación de informes, el artículo 41 del Pacto establece que el
Comité debe examinar las denuncias entre Estados. Más aún, las
facultades de este Comité de Derechos Humanos se incrementan
con las que regula el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (Asamblea General 1966, en vigor
1976), en cuanto lo habilitan para recibir denuncias de las perso-
nas que aleguen ser víctimas de violaciones de cualquiera de los
derechos del Pacto por parte del Estado bajo cuya jurisdicción se
encuentren. La competencia del Comité se extiende al Segundo
Protocolo Facultativo aprobado por la Asamblea general en 1989,
relativo al control de la obligatoriedad de abolición de la pena de
muerte para los Estados que han aceptado el Protocolo. El Comité
celebra tres períodos de sesiones al año y publica su interpretación
del contenido de las disposiciones de derechos humanos, denomi-
nadas observaciones generales sobre cuestiones temáticas o sus
métodos de trabajo.
En cuanto al desarrollo de los sistemas regionales de protección,
se aprobaron en nuestro ámbito:
- 1948 OEA— Carta de la Organización de los Estados Ameri-
canos
Tratado interamericano por el que se crea la Organización
- 1948 OEA— Declaración Americana de los Derechos y Debe-
res del Hombre
No forma parte de la Carta de la OEA y no es un tratado, por lo
que su valor jurídico es discutido. La Argentina lo ha incluido con
jerarquía constitucional.

- 1959 OEA— Comisión Interamericana de Derechos Humanos

Trascendente porque se le atribuyó la finalidad de promover la
observancia de los derechos consagrados en la Declaración y con-
cebir un proyecto de tratado sobre la base de aquélla. También se
la habilitó para recibir y considerar denuncias por violaciones a los
derechos humanos por parte de los estados miembros.
- 1969 OEA— Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos (conocido como Pacto de San José de Costa Rica).
Asimismo, a través del artículo 75 inciso 22, se le otorgó jerarquía cons-
titucional a los siguientes instrumentos sobre derechos humanos:
- Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
- Declaración Universal de Derechos Humanos
- Convención Americana sobre Derechos Humanos
- Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultu-
rales
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Proto-
colo Facultativo
- Convención Sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Ge-
nocidio
- Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación Racial
- Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Dis-
criminación Contra la Mujer
- Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes
- Convención Sobre los Derechos del Niño
El inciso mencionado expresa que en las condiciones de su vi-
gencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno
de la primera parte de la Constitución y deben entenderse comple-
mentarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo
podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacio-
nal, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de
los miembros de cada Cámara.

Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos,

luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán el voto de las
dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara
para gozar de la jerarquía constitucional.
Con este último procedimiento adquirieron rango constitucional:
- Convención sobre Desaparición Forzada de Personas
- Convención sobre Imprescriptibilidad de Delitos de Lesa Hu-
manidad
Finalizaremos el tratamiento de la incidencia del ámbito interna-
cional sobre el marco jurídico interno de los derechos humanos,
transcribiendo bibliografía de referencia (501) que los tratados in-
ternacionales son complementarios de los que integran la parte
dogmática de la Constitución, esto es, vienen a completar el plexo
de derechos constitucionales, sin que exista respecto de ellos una
relación de subordinación, respecto de los contenidos de la deno-
minada parte dogmática “vieja” (arts. 1º a 35). Por el contrario la
interpretación debe posibilitar que estos últimos se vean enriqueci-
dos con los aportes provenientes de ese conjunto de instrumentos
internacionales y de ese modo se les dará cabida real en el nuevo
catálogo de derechos y garantías vigente en nuestro país. También
tomamos de la bibliografía citada (502) que este marco de referen-
cia renovado produce como lógica consecuencia la ampliación del
“techo ideológico” de nuestra Ley Fundamental.
2. Organismos Internacionales
Se dijo en la Unidad 1 que los derechos humanos poseen un do-
ble nivel de protección: por el orden jurídico interno y en el plano
internacional. Este doble nivel de custodia funciona de manera pa-
ralela y complementaria, reforzando los mecanismos que aseguran
la vigencia de estos derechos.
Fronteras adentro, los derechos humanos se encuentran protegi-
dos por la Constitución Nacional y los tratados internacionales de
(501) SABSAY, Daniel Alberto, “Manual de Derecho Constitucional”— 1ª ed.— Buenos

Aires: La Ley, 2011, pág. 262, con referencia a Bidart Campos, Germán, “Tratado de Derecho
Constitucional Argentino”, t. VI, Ediar, 1994, ps. 566 y ss.
(502) Ibidem, pág. 262.

derechos humanos incorporados a nuestro derecho interno. Pero

fronteras afuera también existe un sistema de protección legal de
los derechos humanos, que opera en el marco de la Organización
de las Naciones Unidas (ONU) y también a nivel regional, en el de
la Organización de Estados Americanos (OEA).
En esta unidad detallaremos lo relativo a la Organización de Na-
ciones Unidas, su estructura, funcionamiento y aspectos vinculan-
tes de sus resoluciones para los Estados Parte.
a) Organización de las Naciones Unidas
i) Estructura
La de las Naciones Unidas es (503) una organización internacio-
nal fundada en 1945 tras la Segunda Guerra Mundial por 51 países
que se comprometieron a mantener la paz y la seguridad interna-
cional, fomentar entre las naciones relaciones de amistad y pro-
mover el progreso social, la mejora del nivel de vida y los derechos
humanos.
Su Carta fundadora le estableció una estructura de seis órganos
principales, de los cuales son importantes para nuestro análisis:
- Asamblea General
Ocupa un lugar central como principal órgano deliberativo, de
formulación de políticas y representativo de las Naciones Unidas.
Está integrada por 193 (año 2012) Estados Miembros y proporciona
un foro para el debate multilateral de toda la gama de cuestiones
internacionales que abarca la Carta. Celebra en forma intensiva un
período ordinario de sesiones cada año, de septiembre a diciem-
bre, o durante más tiempo si fuese necesario.
- Consejo de Seguridad
Tiene la responsabilidad primordial de mantener la paz y la segu-
ridad internacional. Se compone de cinco miembros permanentes
(China, Francia, Federación de Rusia, Reino Unido de Gran Breta-
ña y Estados Unidos de Norteamérica) y diez miembros no perma-
nentes, elegidos por la Asamblea General por un período de dos
años, que no pueden ser reelegidos al término de su mandato.
(503) Extraído del sitio www.un.org.

Cada miembro del Consejo tiene un voto. Las decisiones sobre

cuestiones de procedimientos serán tomadas por el voto afirma-
tivo de nueve de los 15 miembros. Las decisiones sobre todas las
demás cuestiones, por el voto afirmativo de nueve miembros, in-
cluso los votos afirmativos de los cinco miembros permanentes
del Consejo de Seguridad. Esta última condición es el poder de
“veto” de los miembros permanentes, en el sentido que cada uno
de ellos, con su sola intervención en contra, puede impedir cual-
quier accionar de competencia del Consejo que no coincida con
sus intereses.
Conforme a la Carta, todos los Miembros de las Naciones Unidas
han acordado aceptar y cumplir con las decisiones del Consejo de
Seguridad. Mientras otros órganos de las Naciones Unidas hacen
recomendaciones no vinculantes a los Gobiernos, el Consejo tiene
la facultad para tomar decisiones que los Estados Miembros, con-
forme a la Carta, están obligados a cumplir.
- Consejo Económico y Social
Principal órgano para coordinar la labor económica, social y co-
nexa de los 14 organismos especializados de las Naciones Unidas,
las comisiones orgánicas y las cinco comisiones regionales. Tam-
bién actúa como foro central para el debate de cuestiones interna-
cionales de índole económica y social y para la formulación de re-
comendaciones sobre políticas dirigidas a los Estados Miembros y
al sistema de las Naciones Unidas. Se encarga de: promover niveles
de vida más elevados, pleno empleo y progreso económico y social;
buscar soluciones a los problemas internacionales de tipo econó-
mico, social y sanitario; facilitar la cooperación cultural y educativa
internacional; y fomentar el respeto universal de los derechos hu-
manos y las libertades fundamentales.
Para desempeñar su mandato, el Consejo Económico y Social
consulta con representantes de los sectores académico y empre-
sarial y con más de 2100 organizaciones no gubernamentales re-
gistradas. El Consejo celebra en julio de cada año un período de
sesiones sustantivo, de cuatro semanas de duración.
Al finalizar se aprueba una Declaración Ministerial, que propor-
ciona orientación normativa y recomendaciones para la acción.

- Corte Internacional de Justicia

La Corte Internacional de Justicia es el principal órgano judicial
de la Organización de las Naciones Unidas. Tiene su sede en la
Haya (Holanda) y está encargada de decidir las controversias ju-
rídicas entre Estados. También emite opiniones consultivas sobre
cuestiones que pueden someterle órganos o instituciones especia-
lizadas de la ONU.
Sus quince magistrados, elegidos por la Asamblea General y el
Consejo de Seguridad, cumplen mandatos de nueve años.
- Secretaría
La labor cotidiana de las Naciones Unidas está a cargo de su Se-
cretaría, integrada por funcionarios internacionales que trabajan
en oficinas del mundo entero. La Secretaría presta servicios a los
demás órganos principales de las Naciones Unidas y administra los
programas y las políticas que éstos elaboran.
Su jefe es el Secretario General, nombrado por la Asamblea Ge-
neral a recomendación del consejo de Seguridad por un período
renovable de cinco años.
Las funciones de la Secretaría son tan variadas como los proble-
mas que tratan las Naciones Unidas. Incluyen desde la administra-
ción de las operaciones de mantenimiento de la paz y la mediación
en controversias internacionales hasta el examen de las tendencias
y problemas económicos y sociales y la preparación de estudios
sobre derechos humanos y desarrollo sostenible. El personal de la
Secretaría, entre otras funciones, informa a los medios de comuni-
cación del mundo sobre la labor de las Naciones Unidas, organiza
conferencias internacionales sobre asuntos de interés mundial e
interpreta discursos y traduce documentos a los idiomas oficiales
de la Organización. Para ello dispone de unos 44.000 funcionarios
y empleados distribuidos en todas las geografías pero con sede en
Nueva York.
ii) Funcionamiento
i.1) Asamblea General
Todos los Estados miembros de las Naciones Unidas están repre-
sentados en la Asamblea General.

Es el principal órgano deliberativo de la ONU, y de conformidad

con lo dispuesto en la Carta de la Organización, la Asamblea Gene-
ral podrá:
- Examinar los principios generales de la cooperación en el man-
tenimiento de la paz y la seguridad internacionales, incluido el des-
arme, y formular recomendaciones al respecto.
- Examinar toda cuestión relativa al mantenimiento de la paz y
la seguridad internacional y, salvo que el Consejo de Seguridad ya
esté ocupándose de una controversia o situación, formular reco-
mendaciones al respecto.
- Examinar, con la misma salvedad del punto anterior, las cues-
tiones comprendidas en el ámbito de la Carta o que afecten a las
facultades y funciones de cualquier órgano de las Naciones Unidas
y formular recomendaciones al respecto.
- Iniciar estudios y formular recomendaciones para promover la
cooperación política internacional, el desarrollo y la codificación
del derecho internacional, el disfrute de los derechos humanos y
las libertades fundamentales, y la colaboración internacional en las
esferas económica, social, humanitaria, cultural, educativa y sani-
taria.
- Formular recomendaciones con miras al arreglo por medios pa-
cíficos de situaciones que puedan menoscabar las relaciones amis-
tosas entre naciones.
- Recibir y examinar informes del Consejo de Seguridad y otros
órganos de las Naciones Unidas.
- Examinar y aprobar el presupuesto de las Naciones Unidas y es-
tablecer las cuotas de los Estados Miembros.
- Elegir a los miembros no permanentes del Consejo de Seguri-
dad y a los miembros de otros consejos y órganos de las Naciones
Unidas, así como, por recomendación del Consejo de Seguridad,
nombrar al Secretario General.
- Además, de conformidad con una resolución de 1950 puede
adoptar medidas si el Consejo de Seguridad no lo hiciera, a causa
del voto negativo de un miembro permanente, en caso de que pa-
rezca haber una amenaza para la paz, un quebrantamiento de la

paz o un acto de agresión. La Asamblea puede entonces examinar

inmediatamente el asunto con miras a recomendar a los Miembros
la adopción de medidas colectivas para mantener o restablecer la
paz y la seguridad internacional.
Las decisiones sobre cuestiones consideradas importantes, como,
por ejemplo, las recomendaciones relativas a la paz y la seguridad,
la admisión de nuevos miembros y las cuestiones presupuestarias,
requieren una mayoría de dos tercios (66%); las decisiones sobre
otras cuestiones se deciden por mayoría simple (51%).
Cada Estado Miembro de la Asamblea tiene un voto en plena
igualdad. El Miembro de las Naciones Unidas que esté en mora en
el pago de sus cuotas financieras para los gastos de la Organización,
no tendrá voto en la Asamblea General cuando la suma adeuda-
da sea igual o superior al total de las cuotas adeudadas por los dos
años anteriores completos. La Asamblea General podrá, sin embar-
go, permitir que dicho Miembro vote si llegare a la conclusión de
que la mora se debe a circunstancias ajenas a la voluntad de dicho
Miembro.
Al comienzo de cada período de sesiones, la Asamblea elige a un
nuevo Presidente, 21 vicepresidentes y los presidentes de las siete
Comisiones Principales. Para asegurar una distribución geográfica
equitativa, alternan anualmente en la presidencia de la Asamblea
cinco grupos de Estados: África, Asia, Europa oriental, América La-
tina, Europa occidental y otros.
Se presentan tres diferentes tipos de sesiones:
Período ordinario de sesiones: la Asamblea General se reúne
cada año en período ordinario de sesiones, la parte principal es de
septiembre a diciembre, y se reanuda en enero hasta que todos los
temas de la agenda se aborden, lo que a menudo ocurre sólo antes
del inicio del próximo período de sesiones.
Al comienzo de cada período ordinario de sesiones, la Asamblea
celebra un debate general, suele estar dirigido por los jefes de Es-
tado y de Gobierno, en el que los Estados Miembros expresan sus
opiniones sobre las cuestiones internacionales más acuciantes.
Período extraordinario de sesiones: además de las sesiones or-
dinarias, cada vez que las circunstancias lo exijan, el Secretario Ge-

neral convocará a sesiones extraordinarias a solicitud del Consejo de

Seguridad o de la mayoría de los Miembros de las Naciones Unidas.
Algunos ejemplos demostrativos que motivaron tal convocatoria:
-Período extraordinario de sesiones (1947)
Motivo: Situación Palestina
Solicitado por: Reino Unido
-Período extraordinario de sesiones (1980)
Motivo: Nuevo Orden Económico Internacional
Solicitado por: Asamblea General
— Período extraordinario de sesiones (2000)
Motivo: Mujer 2000: igualdad entre los géneros, desarrollo y paz en
el siglo XXI
Solicitado por: Asamblea General
Período extraordinario de sesiones de emergencia: si el Consejo de
Seguridad, por falta de unanimidad entre sus miembros permanentes,
deja de cumplir con su responsabilidad primordial de mantener la paz
y la seguridad internacionales en todo caso en que resulte haber una
amenaza a la paz, un quebrantamiento de la paz o un acto de agresión,
la Asamblea General examinará inmediatamente el asunto, con miras a
dirigir a los miembros recomendaciones apropiadas para la adopción
de medidas colectivas, inclusive, en caso de quebrantamiento de la paz
o acto de agresión, el uso de fuerzas armadas cuando fuere necesario, a
fin de mantener o restaurar la paz y la seguridad internacionales. De no
estar a la sazón reunida, la Asamblea General puede hacerlo en período
extraordinario de sesiones de emergencia dentro de las 24 horas siguien-
tes a la presentación de una solicitud al efecto. Tal período extraordina-
rio de sesiones de emergencia será convocado si así lo solicita el Consejo
de Seguridad por el voto de siete cualesquiera de sus miembros, o bien
la mayoría de los Miembros de las Naciones Unidas.
Algunos ejemplos demostrativos que motivaron tal convocatoria:
-1956
Motivo: situación en Oriente Medio
Solicitado por: Consejo de Seguridad

— 1960
Motivo: situación en la República del Congo
Solicitado por el Consejo de Seguridad
— 2009
Motivo: examinar la crisis en la Franja de Gaza
Solicitado por el Presidente de la Asamblea General
Carácter de las Resoluciones de la Asamblea General:
Carecen de obligatoriedad jurídica para los Estados Miembros,
pero significan —dados su valor moral y político en la opinión
mundial — una fuerte invitación a su adopción, con indudable fle-
xibilidad respecto al nivel de acatamiento de su texto.
En el caso de nuestro país, salvo aquéllos reconocimientos expre-
sos de equivalencia constitucional (art. 75, inc.22), los restantes ins-
trumentos internacionales, para tomar obligatoriedad jurídica inter-
na, deben someterse al proceso de aprobación de todo tratado.
La jurisprudencia de la CSJN, en igual temperamento, ha estable-
cido que poseen la misma posición las decisiones de los tribunales
supranacionales contempladas en convenciones que han sido rati-
ficadas por la Argentina.
Por último, cabe recordar (504) que el art. 27 de la Constitución
Nacional establece una limitación explicita a los poderes políticos
con relación a la facultad de celebrar tratados internacionales, al
imponerles la obligación de que éstos se conformen a los principios
del derecho público establecidos en la Constitución.
i.2) Consejo de Seguridad
Como se vio, cada miembro tiene un voto. Las decisiones sobre
cuestiones de procedimientos requieren el voto afirmativo de nue-
ve de los 15 miembros para su adopción. Las restantes, el voto afir-
mativo de nueve miembros, incluyendo los votos afirmativos de los
cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad, por la ca-
pacidad de “veto” que éstos disponen.
(504) Ibídem pág. 70.

El Consejo de Seguridad está organizado de modo que pueda

funcionar continuamente; con tal fin, cada miembro tiene en todo
momento su representante en la sede de la Organización.
Celebra reuniones periódicas en las cuales cada uno de sus miem-
bros puede, si lo desea, hacerse representar por un miembro de su
Gobierno o por otro representante especialmente designado. Tales
reuniones, para facilitar su labor, pueden desarrollarse en cual-
quier lugar conveniente, aún fuera de la sede de la Organización.
Carácter de las Resoluciones del Consejo de Seguridad:
Contrariamente a las de la Asamblea General, las Resoluciones
del Consejo son vinculantes, sobre la base de la Carta de la ONU
suscripta por los Estados Miembros, la Argentina entre ellos, que
expresa indubitablemente:
— Artículo 25: “Los Miembros de las Naciones Unidas convienen
en aceptar y cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad de
acuerdo con esta Carta.”
Además la Carta le confiere potestad para:
— Artículo 42: “... ejercer, por medio de fuerzas aéreas, navales o
terrestres, la acción que sea necesaria para mantener o restablecer
la paz y la seguridad internacional. Tal acción podrá comprender
demostraciones, bloqueos y otras operaciones ejecutadas por fuerzas
aéreas, navales o terrestres de Miembros de las Naciones Unidas.”
Y finalmente, designa los medios para ello:
— Artículo 43:
“1. Todos los Miembros de las Naciones Unidas, con el fin de con-
tribuir al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, se
comprometen a poner a disposición del Consejo de Seguridad, cuan-
do éste lo solicite, y de conformidad con un convenio especial o con
convenios especiales, las fuerzas armadas, la ayuda y las facilidades,
incluso el derecho de paso, que sean necesarias para el propósito de
mantener la paz y la seguridad internacionales.
2. Dicho convenio o convenios fijarán el número y clase de las fuer-
zas, su grado de preparación y su ubicación general, como también
la naturaleza de las facilidades y de la ayuda que habrán de darse.

3. El convenio o convenios serán negociados a iniciativa del Conse-

jo de Seguridad tan pronto como sea posible; serán concertados entre
el Consejo de Seguridad y Miembros individuales o entre el Consejo
de Seguridad y grupos de Miembros, y estarán sujetos a ratificación
por los Estados signatarios de acuerdo con sus respectivos procedi-
mientos constitucionales.”
En la actualidad, la República Argentina tiene presencia en misio-
nes de mantenimiento de la paz bajo bandera de Naciones Unidas.

CAPITULO XX
El derecho internacional de los derechos
humanos en los ordenamientos jurídicos internos
1. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos
a) La cuestión en el Derecho Internacional General
La problemática del vínculo entre el Derecho Internacional Ge-
neral y el Derecho Interno dio lugar a dos doctrinas disímiles, de-
nominadas dualismo y monismo.
La cuestión a resolver exhibe un doble interrogante. El primero de
ellos es el modo mediante el cual el derecho internacional se incor-
pora al derecho interno de los Estados. Una vez resuelto el punto, se
trata de establecer el orden jerárquico de ambas normativas.
Según la tesis dualista, el derecho internacional y el derecho inter-
no son dos sistemas separados e independientes que no se interconec-
tan. Como consecuencia de ello, para que una norma de derecho
internacional ingrese en el derecho interno de un Estado, es nece-
sario que éste dicte una ley que la recepte y la incorpore al derecho
nacional.
Admitida esta tesis, para invocar una norma de derecho interna-
cional y que esta sea aplicada, es necesaria su transformación en
norma interna. Por lo tanto, en caso de conflicto, la cuestión se re-
suelve según el principio general con arreglo al cual la ley posterior
deroga a la anterior.
La escuela monista, en cambio, sostiene que las normas del de-
recho internacional y las del derecho interno forman un único sis-
tema jurídico universal. En consecuencia, las normas de derecho
internacional son directamente aplicables en el ámbito interno
de los estados, sin necesidad de una norma que la transforme
en derecho interno. En caso de conflicto, entre una norma de
derecho internacional y una norma interna, es el ordenamiento

constitucional de cada Estado el que establece cuál de las dos

debe prevalecer.
Sabsay describe tres posturas en el derecho comparado para el
tratamiento de la cuestión relativa al régimen de los tratados inter-
nacionales (505):
• Preeminencia de los tratados sobre el Derecho interno. Son los
casos, entre otros, de las constituciones de Holanda (arts. 63 y 66),
Guatemala (art. 43), Honduras (art. 16) y Colombia, en materia de
derechos humanos.
• Preeminencia de los tratados, exclusivamente sobre las leyes
internas. Entre muchos otros, citamos a Alemania, Italia, Francia,
Grecia, Portugal, España, El Salvador, Costa Rica y Chile.
• Igualdad de jerarquía de leyes y tratados internacionales. Ésta es
la solución que presentan los derechos internos de EE.UU. y Méxi-
co y era la que surgía de los textos constitucionales de la Repúbli-
ca Argentina, relativos a la cuestión, con anterioridad a la reforma
constitucional de 1994, que veremos seguidamente.
En efecto, antes de la referida enmienda, la cuestión relativa a los
tratados internacionales estaba regida principalmente por los artícu-
los. 31 y 27 de la Ley Fundamental. El primero de ellos establece el
orden de prelación de las normas al expresar: “Esta Constitución, las
leyes de la Nación, que en su consecuencia se dicten por el Congreso
y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la
Nación…”. Por su parte, el artículo 27 dice: “El gobierno federal está
obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias
extranjeras, por medio de tratados que estén en conformidad con los
principios de derecho público establecidos en esta Constitución.”
De estas disposiciones —y otras concordantes— deriva el prin-
cipio de supremacía constitucional, según el cual la Constitución
es la Ley Suprema y, por lo tanto, todas las normas y actos, tanto
públicos como privados, deben subordinarse a las prescripciones
explícita o implícitamente contenidas en ella (506).
(505) Derecho Constitucional/ Susana Albanese … [et al.] — 1ª ed. Buenos Aires: Univer-
sidad, 2004, pág. 573.
(506) Ver Unidad V, primera parte.

Del mismo modo, la relación jerárquica de leyes y tratados res-

pecto de la Constitución es de subordinación a sus disposiciones.
En lo atinente a la prelación entre ambos cuerpos jurídicos, la in-
terpretación tradicional les otorgaba igual jerarquía y establecía que
en sus relaciones resultaba aplicable la regla según la cual la norma
posterior deroga a la anterior. Así lo sostuvo la Corte Suprema de
Justicia de la Nacion en el caso “Martín y Cía. Ltda. S.A. c. Adminis-
tración General de Puertos s/repetición de pago” (507), al sostener
que la Constitución Nacional no atribuye prelación o superioridad
a los tratados con las potencias extranjeras respecto de las leyes vá-
lidamente dictadas por el Congreso de la Nación. Ambos, continúa
diciendo la Corte, son igualmente calificados por el Congreso de la
Nación y no existe fundamento normativo para acordar prioridad de
rango a ninguno. Así concluye que rige respecto de ambas clases de
normas, en cuanto integrantes del ordenamiento jurídico interno de
la República Argentina, el referido principio de “ley posterior deroga
ley anterior”.
Esa paridad jerárquica suponía que, en cualquier caso, el tratado
internacional podría ser inaplicado al quedar desplazado por una
ley interna dictada con posterioridad, ya que en cualquier supuesto
de conflicto entre ambos operaría la pauta hermenéutica señalada;
o —en su caso— la de especialidad, es decir, que la norma especial
se impone sobre la general.
En lo relativo a la cuestión de la operatividad de las cláusulas de
los tratados internacionales, la jurisprudencia del Alto Tribunal se
inclinó por la tesis que requiere, a tal efecto, la necesaria incorpora-
ción al derecho interno mediante una ley que así lo disponga.
A título de ejemplo, en el caso “Alonso, Gregorio c. Haras los Car-
dos” (508), la Corte señaló que la Ley 12.232 aprobatoria de las conven-
ciones adoptadas por la Conferencia Internacional del Trabajo realizada
en Ginebra en 1921, sólo importaba el compromiso de modificar los tex-
tos legislativos nacionales —en la especie la ley de accidentes del trabajo
9.688— para ajustarlos a las normas previstas en los convenios.
(507) CSJN; Fallos: 257:99. El Tribunal reitera su doctrina en “Esso S.A. Petrolera Argentina
c. Nación Argentina”; Fallos: 271:7.
(508) CSJN; Fallos: 186:258.

Salvo las decisiones adoptadas en algunos pronunciamientos

puntuales (509), el Máximo Tribunal sostuvo la no operatividad
de las cláusulas de los tratados internacionales en el ámbito in-
terno.
Más cerca en el tiempo, al fallar en el caso “E. F. E” (510), se pro-
nunció —con remisión al dictamen del Procurador General— en
el sentido de la programaticidad de las cláusulas de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, al sostener que su aproba-
ción mediante la Ley N° 23.054 sólo importó la asunción del com-
promiso por parte de la República Argentina de adecuar su legisla-
ción a los principios contenidos en la Convención.
Para así resolver, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dejó
de lado pautas básicas de interpretación impuestas por la Conven-
ción de Viena sobre el Derecho de los Tratados, aprobada por Ley
N° 19.865 y de aplicación obligatoria desde su entrada en vigencia
el 27 de enero de 1980. En este sentido, según lo dispone su artículo
27 —bajo el encabezamiento de “El derecho interno y la observancia
de los tratados”— Una parte no podrá invocar las disposiciones de su
derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.
Este fue el argumento central esgrimido por el Tribunal al mudar
su jurisprudencia en el leading case “Ekmekdjian c. Sofovich” (511),
con relación a la prelación jerárquica de los tratados internaciona-
les, en general, respecto de las leyes, y a los tratados sobre derechos
humanos, en particular, y la operatividad de sus cláusulas.
Como ya vimos anteriormente, el criterio jurisprudencial sobre
primacía normativa fue adoptado por la reforma constitucional del
(509) En este sentido, cabe mencionar, entre otros, “Quebrachales Fusionados c. Capitán,
armadores y dueños del vapor nacional Aguila s/Indemnización de daños y perjuicios” (Fallos:
150:84), en el que interpretó que la Convención sobre Abordaje, Asistencia y Salvamento marí-
timos firmada en Bruselas el 23 de septiembre de 1910, al ser aprobada por ley 11.132, quedó
de hecho incorporada y directamente integrada al Código de Comercio; “Cía. Argentina de
Navegación Nicolás Mihanovich Ltda. c. Dueño y otros del vapor ‘Duquesa’” (Fallos: 165:144),
al declarar improcedente el recurso extraordinario en tanto la cuestión planteada había sido
resuelta por aplicación de disposiciones del Código de Comercio y de cláusulas de la citada
Convención de Bruselas de 1910.
(510) CSJN; Fallos: 310:1080. En el caso, se trataba de una sucesión ab intestato en la cual
una hija extramatrimonial invocó las disposiciones del Pacto de San José de Costa Rica a los
fines de que se declarase la “igualdad absoluta” entre las hijas del causante.
(511) CSJN; Fallos: 315:1492.

año 1994, al disponer en el artículo 75 inciso 22 primer párrafo: “Los

tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”.
b) La cuestión en el Derecho Internacional de los Derechos Hu-
manos.
A raíz del fenómeno de la internacionalización de los Derechos Hu-
manos, que comienza al finalizar la segunda guerra mundial (512),
el derecho constitucional utilizó diversas fórmulas de recepción de
esta nueva rama del derecho en los ordenamientos jurídicos inter-
nos.
Al respecto, señala Manili, que más allá del modo en que cada
Constitución se refiere a los instrumentos internacionales de de-
rechos humanos, el sólo hecho de que la carta magna se refiera
a ellos, motiva que el contenido de todos esos instrumentos in-
ternacionales pasa a tener valor constitucional, independiente-
mente de la jerarquía que explícita o implícitamente se confiera
al continente, esto es, el tratado o la declaración de que se trate:
los derechos humanos adquieren el rango y el valor de la consti-
tución misma.
A continuación el autor concluye que el monismo con primacía
del derecho internacional es la única doctrina que describe acaba-
damente el fenómeno de la recepción del derecho internacional en
el derecho interno, especialmente en el área de los derechos huma-
nos, por cuanto toda otra modalidad de recepción conduciría a la
violación del derecho internacional y a la consecuente responsabi-
lidad del estado (513).
Seguidamente, veremos ejemplos de algunas de las fórmulas
constitucionales empleadas.
Constitución de Portugal de 1976
Artículo 16.2 “Los preceptos constitucionales y legales relativos a
los derechos fundamentales deben ser interpretados e integrados en
armonía con la Declaración Universal de los Derechos Humanos”.
(512) Ver Primera Parte, Unidad XXII.

(513) Pablo Luis Manili, “El Bloque de Constitucionalidad. La recepción del derecho In-
ternacional de los Derechos Humanos en el Derecho Constitucional Argentino”. La Ley, 2003,
pág. 144.

Constitución Española de 1978

Artículo 10.2. “ Las normas relativas a los derechos fundamenta-
les y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de
conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y
los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificados por España”.
Constitución de Guatemala de 1985
Artículo 46. “Se establece el principio general de que en materia de
derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratifica-
dos por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno”.
Constitución de Nicaragua de 1987
Artículo 46. “En el territorio nacional toda persona goza de la
protección estatal y del reconocimiento de los derechos inherentes a
la persona humana, del irrestricto respeto, promoción y protección
de los derechos humanos, y de la plena vigencia de los derechos con-
signados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos; en
la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Orga-
nización de las Naciones Unidas y en la Convención Americana de
Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos”.
Constitución de Colombia de 1991
Artículo 93. “Los tratados y convenios internacionales ratificados
por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohí-
ben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden
interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se inter-
pretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre de-
rechos humanos ratificados por Colombia”.
Constitución del Paraguay de 1992
Artículo 137. “La ley suprema de la República es la Constitución.
Esta, los tratados, convenios y acuerdos internacionales aprobados
y ratificados, las leyes dictadas por el Congreso y otras disposiciones
jurídicas de inferior jerarquía, sancionadas en consecuencia, inte-
gran el derecho positivo nacional en el orden de prelación enuncia-
do. Quienquiera que intente cambiar dicho orden, al margen de los

procedimientos previstos en esta Constitución, incurrirá en los deli-

tos que se tipificarán y penarán en la ley”.
Artículo 141. “Los tratados internacionales validamente celebra-
dos, aprobados por ley del Congreso, y cuyos instrumentos de rati-
ficación fueran canjeados o depositados, forman parte del ordena-
miento legal interno con la jerarquía que determina el Artículo 137”.
Artículo 142. “Los tratados internacionales relativos a los dere-
chos humanos no podrán ser denunciados sino por los procedimien-
tos que rigen para la enmienda de esta Constitución”.
Constitución de Ecuador de 1998
Artículo 16.— “ El más alto deber del Estado consiste en respetar y
hacer respetar los derechos humanos que garantiza esta Constitución”.
Artículo 17.— “El Estado garantizará a todos sus habitantes, sin
discriminación alguna, el libre y eficaz ejercicio y el goce de los dere-
chos humanos establecidos en esta Constitución y en las declaracio-
nes, pactos, convenios y más instrumentos internacionales vigentes.
Adoptará, mediante planes y programas permanentes y periódicos,
medidas para el efectivo goce de estos derechos”.
Artículo 18.— “Los derechos y garantías determinados en esta
Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, serán
directa e inmediatamente aplicables por y ante cualquier juez, tri-
bunal o autoridad. En materia de derechos y garantías constitu-
cionales, se estará a la interpretación que más favorezca su efectiva
vigencia. Ninguna autoridad podrá exigir condiciones o requisitos
no establecidos en la Constitución o la ley, para el ejercicio de estos
derechos. No podrá alegarse falta de ley para justificar la violación
o desconocimiento de los derechos establecidos en esta Constitución,
para desechar la acción por esos hechos, o para negar el reconoci-
miento de tales derechos. Las leyes no podrán restringir el ejercicio de
los derechos y garantías constitucionales”.
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999
Artículo 19. “El Estado garantizará a toda persona, conforme al prin-
cipio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irre-
nunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su
respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de

conformidad con la Constitución, los tratados sobre derechos humanos

suscritos y ratificados por la República y las leyes que los desarrollen”.
Artículo 23. “Los tratados, pactos y convenciones relativos a de-
rechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerar-
quía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en
que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las
establecidas por esta Constitución y la ley de la República, y son de
aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos
del Poder Público”.
c) La reforma constitucional de 1994
La ley declarativa de la necesidad de la reforma prescribía que se-
rían nulas de nulidad absoluta todas las enmiendas a los primeros
35 artículos de la Constitución, los cuales integraban la parte dog-
mática. Pese a ello, se habilitó el tratamiento de puntos a reformar
que eran propios de esa parte, entre ellos el relativo al régimen de
tratados internacionales. Como consecuencia de esta dicotomía, el
constituyente optó, para el tema que nos ocupa, materializar la refor-
ma en la parte orgánica, entre las atribuciones del Poder Legislativo
contenidas en el artículo 75. Así, en el primer párrafo del inciso 22, se
formuló el principio general, al que ya nos hemos referido, acerca
de la primacía de los tratados sobre las leyes. Luego, agregó otros
dos párrafos, en los cuales se refiere a los tratados sobre derechos
humanos, como ya lo habían hecho otras constituciones, a algunas
de las cuales hemos aludido.
La opción elegida por el constituyente de reforma podemos sinte-
tizarla del siguiente modo:
• Otorgamiento de jerarquía constitucional a once instrumentos
internacionales, a saber: La Declaración Americana de los Dere-
chos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos
Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos;
el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cul-
turales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su
Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la San-
ción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Con-
vención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discrimina-
ción contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos

o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre

los Derechos del Niño.
• Respecto de esta prelación, la norma establece que esa jerarquía
la adquieren “en las condiciones de su vigencia”. Esta locución se in-
terpreta en el sentido de que rigen en el orden interno de acuerdo a
su eficacia en el ámbito internacional y conforme las reservas y de-
claraciones interpretativas formuladas por nuestro país al momen-
to de su firma. Además, la Corte Suprema -con respecto, en el caso,
al Pacto de San José de Costa Rica— formula la siguiente exégesis:
“...tal como la convención citada efectivamente rige en el ámbito in-
ternacional y considerando particularmente su efectiva aplicación
jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para
su interpretación y aplicación...” (514). De acuerdo con el criterio
enunciado, la interpretación efectuada por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en su jurisprudencia integra las condicio-
nes en que se encuentra en vigor el tratado internacional.
• Los derechos contenidos en esos instrumentos no derogan artí-
culo alguno de la Constitución y deben entenderse complementarios
de los derechos y garantías reconocidos por ella. Al respecto, cabe
entender que dicha “complementariedad” se refiere a que deben ser
armonizados con la Constitución. Para ello, los propios instrumentos
de derechos humanos establecen principios generales de interpre-
tación, en especial, el principio pro homine, según el cual, frente a la
existencia de una pluralidad de normas aplicables, debe preferirse
aquella más favorable a la protección de la persona humana.
• El último párrafo permite el otorgamiento de jerarquía consti-
tucional a otros tratados que versen sobre la materia mediante el
procedimiento allí establecido (515).
• El último párrafo impide su denuncia por parte del Poder Eje-
cutivo sin la previa aprobación del Congreso por una mayoría cali-
ficada. De todos modos, cabe aclarar, que la denuncia de un tratado
de derechos humanos no importa que esos derechos, en cuanto in-
herentes a la persona humana, no queden de todas formas implíci-
tamente reconocidos.
(514) Fallos: 318:514; “Giroldi, Horacio”.

(515) Ver nota 4.

2. La Declaración Universal de los Derechos Humanos de

la ONU de 1948
La Declaración Universal, adoptada el 10 de diciembre de 1948
por la Asamblea General de las Naciones Unidas, marca la culmina-
ción de un proceso que se inicia en las postrimerías de la segunda
guerra mundial, con el fin de asegurar la vigencia de los derechos
humanos mediante un sistema de control internacional.
Cabe tener en cuenta que en esa hora de la historia de la humani-
dad, los crueles sucesos vividos durante el conflicto bélico forma-
ron una convicción generalizada de que la protección de los dere-
chos humanos constituía un deber de la comunidad internacional,
que trascendía las fronteras de los Estados.
Este relevante documento, escrito a partir de la interpretación de
la Carta de las Naciones Unidas, consagra tanto derechos civiles y
políticos como derechos económicos, sociales y culturales. Su base
fundamental es, como lo expresa su Preámbulo, el reconocimiento
de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de
todos los miembros de la familia humana.
Seguidamente proclama que el desconocimiento y el menosprecio
de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes
para la conciencia de la humanidad (…) se ha proclamado, como la
aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo
en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfru-
ten de la libertad de palabra y de la libertad de creencias.
Se trataba, conforme expresa Albanese, “… de un proyecto de so-
ciedad surgido de los destrozos ocasionados por una de las tantas
guerras, infructuosas como todas. Esa situación llevaba a los pro-
tagonistas de ese momento de la historia a ´promover el progreso
social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio
de la libertad´, como mecanismos aptos para rectificar la situación
infausta a la que habían llegado los pueblos, hasta inconcebible de
tan cruel. Proyectos concretados en algunas sociedades y diluidos
en otras. Bosquejos que deberían haberse ejecutado en todas par-
tes” (516).
(516) Derecho Constitucional/ Susana Albanese … [et al.] — 1ª ed. Buenos Aires: Univer-
sidad, 2004, pág. 424.

Acerca de su fuerza normativa, señala Manili, que esta derivaba, a par-

tir de su sanción, del hecho de tratarse del llamado “Derecho de la Car-
ta” es decir: una interpretación auténtica —hecha por el máximo órgano
deliberativo de las Naciones Unidas— de los términos de ésta (517).
En nuestro país, la obligatoriedad del trascendental documento
se torna evidente a partir de que reviste jerarquía constitucional.
3. Pactos internacionales sobre derechos civiles y políticos
y sobre derechos económicos, sociales y culturales de la
ONU de 1996
Luego de la adopción de la Declaración Universal en el seno de
la Organización de Naciones Unidas, comienza la etapa de elabo-
ración de tratados o pactos que establecieran el catálogo de los de-
rechos reconocidos, las obligaciones asumidas por los Estados y los
mecanismos de protección. Se aprueban así, en el año 1966, dos
pactos y un protocolo facultativo. Ellos son el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Políticos y su primer Protocolo Facultativo,
los cuales, junto a la Declaración Universal componen la denomi-
nada “Carta Internacional de Derechos Humanos”.
La decisión de adoptar dos tratados en lugar de uno, sobre la base
de los derechos reconocidos en la Declaración, obedeció a las difi-
cultades que se debieron afrontar para lograr el consenso necesario
para la redacción de las normas. Recuérdese que los derechos civi-
les y políticos, denominados de primera generación, son en princi-
pio operativos, ya que requieren de una mínima intervención del
Estado para asegurar su vigencia. Por el contrario, los derechos eco-
nómicos y sociales, o de segunda generación, requieren de presta-
ciones otorgadas por parte de los Estados. Por lo tanto, se trata de
derechos programáticos y progresivos.
— Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cul-
turales, consta de un preámbulo y 31 artículos que se dividen en
cinco partes.
(517) Pablo Luis Manili, ob. cit., pág. 23.

El preámbulo y los artículos 1), 3) y 5) son idénticos en los dos

pactos, según veremos a continuación:
En el preámbulo se establece el principio general, que proviene
de la Declaración Universal, según el cual, “… la libertad, la justicia
y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la digni-
dad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus
derechos iguales e inalienables”.
Más adelante, el párrafo tercero determina la interdependencia
de ambos catálogos de derechos al señalar que “…el goce de las li-
bertades cívicas y políticas y el de los derechos económicos, sociales y
culturales están vinculados entre sí y se condicionan mutuamente...”
y que “… el hombre privado de los derechos económicos, sociales y
culturales no representa a esa persona humana que la Declaración
Universal considera como el ideal del hombre libre”.
El artículo primero se refiere al derecho de los pueblos, a su libre
determinación, así como a la libertad de disposición de sus rique-
zas y recursos naturales.
El artículo tercero establece los nuevos criterios de igualdad, de-
finidos por la Declaración Universal, a los fines del compromiso
asumido por los Estados para asegurar los derechos reconocidos
en el Pacto.
La disposición contenida en el artículo quinto establece el princi-
pio general del derecho internacional de los derechos humanos de-
nominado “pro homine” mediante la siguiente fórmula: “Ninguna
disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de
conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para em-
prender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de
cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su
limitación en mayor medida que la prevista en él (…) No podrá ad-
mitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos
fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud
de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que
el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado.”
En cuanto al catálogo de derechos, el Pacto reconoce el derecho a
trabajar (art. 6°); el derecho al goce de condiciones de trabajo equi-
tativas y satisfactorias (art. 7°); el derecho a fundar sindicatos y a

afiliarse a ellos (art. 8°); el derecho a la seguridad social (art. 9°); el

derecho de la familia, las madres, los niños y los adolescentes a la
más amplia protección y asistencia posibles (art. 10); el derecho a
un nivel de vida adecuado (art. 11); el derecho al disfrute del más
alto nivel posible de salud física y mental (art. 12); el derecho a la
educación (arts. 13 y 14); y el derecho a participar en la vida cultural
(art. 15). El derecho de propiedad no se ha establecido, a diferencia
de la Declaración Universal de 1948.
Los artículos 16 a 25 integran la cuarta parte, relativa a los proce-
dimientos tendientes a asegurar el cumplimiento de los compro-
misos asumidos por los Estados. Se trata de un sistema de informes
sobre las medidas adoptadas en el ámbito interno de cada uno de
ellos y los progresos realizados con ese fin.
— Pacto de Derechos Civiles y Políticos
El primer derecho reconocido es el derecho a la vida. A continua-
ción se establecen una serie de restricciones relativas a la pena de
muerte, la que sólo es aceptada en aquellos países en los cuales no
haya sido abolida.
Se prohíben: el sometimiento a torturas, a penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes (art. 7°); la esclavitud y la servidumbre
(art. 8°).
El artículo 9° reconoce el derecho a la libertad y a la seguridad
personal y establece las garantías que los amparan. Seguidamente,
el artículo 10 se refiere al trato humano respecto de las personas
privadas de su libertad.
Otros derechos reconocidos: a la libre circulación dentro del Es-
tado y al de salir de cualquier país, incluso del propio (art. 12); a las
garantías judiciales (art. 14); al reconocimiento de la personalidad
jurídica (art. 16); a la intimidad (art 17); a la libertad de pensamien-
to, de conciencia y de religión (art. 18); a la libertad de expresión
(art. 19); al de reunión pacifica y al de asociación (arts. 21 y 22).
También contiene disposiciones relativas a la familia y a los niños
en general (arts. 23 y 24).
En cuanto a los derechos políticos, el Pacto impone la obligación
de asegurar el derecho de los ciudadanos a participar en la direc-
ción de los asuntos públicos, votar y ser elegido en elecciones pe-

riódicas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto

(art. 25).
Además, se reconoce expresamente el derecho a la no discrimi-
nación y los derechos de las minorías (arts. 26 y 27).
4. El Comité de los Derechos Humanos. Procedimientos
El artículo 28 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos crea el Co-
mité de Derechos Humanos.
El Comité está compuesto por 18 miembros, los que deben ser
nacionales de los Estados Partes, expertos en la materia y de gran
integridad moral.
La función de este organismo es la de estudiar los informes que
están obligados a presentar en forma periódica los Estados sobre
las medidas adoptadas a los fines de dar efecto a los derechos reco-
nocidos en el Pacto. El Comité tiene, además, la potestad de pedir
esos informes cada vez que lo considere conveniente (art. 40).
• Procedimiento ante el Comité por incumplimiento de las
obligaciones asumidas por los Estados Partes
Los artículos 41 y 42 prevén un procedimiento denominado de
“comunicaciones”, mediante el cual el Comité puede recibir, previo
reconocimiento de su competencia por parte de los Estados inte-
resados, denuncias en las que se alegue el incumplimiento de las
obligaciones previstas en el tratado.
El primer paso que se contempla es la comunicación escrita y las
explicaciones respectivas entre los Estados. Si el asunto no se re-
suelve satisfactoriamente en un plazo determinado (seis meses),
cualquiera de ellos tiene derecho a someterlo al Comité, el cual
sólo conocerá de aquél si se acredita que se han agotado todos los
recursos de la jurisdicción interna. Esta regla no se aplica cuando la
tramitación de dichos recursos se prolongue injustificadamente.
El Comité pondrá sus buenos oficios a disposición de los Estados
interesados a los fines de llegar a una solución amistosa.
Los Estados en cuestión tienen derecho a estar representados
cuando el asunto se examine en el Comité y a presentar exposicio-
nes verbalmente o por escrito

En plazo determinado, el Comité debe presentar un informe. Si

se ha llegado a una solución, se limitará a una breve exposición de
los hechos y de la solución alcanzada. Caso contrario, se limitará
a una breve exposición de los hechos y agregará las exposiciones
escritas y las actas de las exposiciones verbales que hayan hecho los
Estados interesados.
Para este último supuesto, el artículo 42 prevé la posibilidad de
que el Comité, con el previo consentimiento de dichos Estados, de-
signe una Comisión Especial de Conciliación.
• Protocolo Facultativo. Comunicaciones individuales
El Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Civi-
les y Políticos constituye, al decir de Albanese, el símbolo de la eta-
pa que permite un mayor protagonismo a las personas en el ámbito
internacional, al reglamentar su presencia ante el órgano de control
creado en el tratado, en tanto alegan ser víctimas de violaciones,
por parte del Estado bajo cuya jurisdicción se encuentren, de cual-
quiera de los derechos enunciados en el Pacto (518).
Las comunicaciones deben presentarse por escrito, no pueden
ser anónimas y deben haberse agotado previamente todos los re-
cursos internos disponibles, salvo que su tramitación se prolongue
injustificadamente. Las presentaciones son rechazadas si el asunto
ha sido sometido a otro procedimiento de examen o arreglo inter-
nacionales. Si se cumplen los requisitos de admisibilidad, el Comi-
té pone la comunicación en conocimiento del Estado denunciado,
el cual debe dar las explicaciones o declaraciones necesarias en el
plazo de seis meses. Luego de examinar las comunicaciones, el Co-
mité presenta sus observaciones al Estado interesado y al indivi-
duo. (arts. 2 a 5).
El Estado dispone de un plazo para cumplir las recomendaciones
formuladas. Existe un seguimiento para verificar el comportamien-
to de los Estados frente a los compromisos asumidos.
(518) Susana Albanese, “Derecho Constitucional” … [et al.] — 1ª ed. Buenos Aires: Univer-
sidad, 2004, pág. 426.

CAPITULO XXI
a) Derechos protegidos - Sistemas de control supranacional
En nuestro país los derechos humanos se encuentran prote-
gidos por las garantías de la Constitución Nacional (ver Uni-
dad 15), pero asimismo por los pactos y tratados internacionales
de derechos humanos que son parte de nuestro derecho interno
(ver Unidad 19).
En la última Unidad referida se enunciaron, mostrando su in-
cidencia en el sistema jurídico argentino, esos instrumentos de
nivel mundial (origen ONU) y regional (origen OEA) y en par-
ticular la estructura, funcionamiento y nivel vinculante u obli-
gatoriedad de las resoluciones de la Organización de Naciones
Unidas.
De allí surgió la consolidación de un nuevo capítulo del Derecho
Internacional Público, el del Derecho Internacional de los Dere-
chos Humanos.
El punto culminante de su desarrollo fue la Asamblea General de
las Naciones Unidas de 1948, en la que ésta sancionó el acta funda-
cional de este nuevo derecho, la Declaración Universal de los Dere-
chos Humanos, que luego se complementaría con un amplio con-
junto de instrumentos internacionales de protección a los derechos
humanos en el ámbito mundial.
La reforma de nuestra Constitución efectuada en el año 1994,
creó un nuevo bloque de constitucionalidad (artículo 75º inc. 22)
que dio supremacía, junto a la Carta Magna, a los tratados y decla-
raciones referidas a los Derechos Humanos.
Por otra parte se produjo una interrelación del marco supranacio-
nal con el ámbito interno, atento a que las normas sobre derechos
humanos deben ser aplicadas ajustándose al principio pro homine
(la que resulte más favorable a la persona).

Acorde con este principio, los derechos humanos contemplados

por normas internacionales deben serlo en el derecho interno aun-
que no estén expresamente reconocidas por éste.
Existe jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
sobre lo expresado (caso “Ekmekdjian”, en el que la Corte introdujo la
doctrina de la directa operatividad de los tratados en esta materia).
Esto significa que los derechos humanos se han internaciona-
lizado, lo que a su vez da lugar a un control supranacional de los
mismos, en un marco global como el que ejerce la ONU o, como
describiremos seguidamente, en ámbitos regionales.
b) Ámbitos regionales de protección de los derechos humanos.
Sistema europeo
Tiene su eje en el Consejo de Europa (519), fundado por líderes
europeos en 1949 con el propósito de afianzar la paz en el conti-
nente y promoverla al mundo. El Consejo produjo a su vez en 1950
la codificación de derechos protegidos, plasmada en el Convenio
Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Li-
bertades Fundamentales.
i) Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Hu-
manos y de las Libertades Fundamentales
Tratado destinado a proteger los derechos civiles y políticos, bajo
la inspiración de la Declaración Universal de Derechos Humanos
de la ONU a la que alude expresamente.
El Convenio en el título I detalla los derechos protegidos, que son:
- a la vida
- prohibición de la tortura
- prohibición de la esclavitud y del trabajo forzado
- a la libertad y a la seguridad
- a un proceso equitativo
- a no ser condenado sin ley previa a los hechos (no hay pena sin
ley)
(519) Basado en información del sitio www.acnur.org

- al respeto a la vida privada y familiar

- a la libertad de pensamiento, conciencia y religión
- a la libertad de expresión
- a la libertad de reunión y asociación
- a contraer matrimonio
- a un recurso efectivo (ante una instancia nacional)
- prohibición de la discriminación
- derogación en caso de estado de excepción: establece que en
caso de guerra o de otro peligro público que amenace la vida de
la nación, cualquier “Parte Contratante” podrá tomar medidas que
deroguen las obligaciones previstas en el Convenio en la estricta
medida en que lo exija la situación, y a condición de que tales me-
didas no estén en contradicción con las restantes obligaciones que
dimanan del derecho internacional. La disposición no autoriza de-
rogación del artículo 2 —derecho a la vida— salvo para el caso de
muertes resultantes de actos lícitos de guerra.
- habilita restricciones de la actividad política de los extranjeros.
A fin de permitir un control del respeto efectivo de estos derechos
humanos reconocidos por el Convenio Europeo, se instituyó, en
1954, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (o Corte Europea
de Derechos Humanos o Tribunal).
ii) Corte Europea de Derechos Humanos
Situado en Estrasburgo (Francia) es el Máximo tribunal del siste-
ma regional europeo de derechos y libertades fundamentales reco-
nocidas por el Convenio Europeo para la Protección de los Dere-
chos Humanos y de las Libertades Fundamentales o sus Protocolos.
Permite a cualquier persona denunciar violaciones que lo afecten
bajo jurisdicción de un Estado Miembro del Consejo de Europa, si
ha agotado sin éxito sus alegatos judiciales ante ese Estado.
El Tribunal es competente para:
- tomar decisiones vinculantes y ordenar medidas de reparación
- accionar para evitar daños graves e irreparables a la vida huma-
na y la integridad personal en casos urgentes

- actuar como órgano consultivo para la interpretación de la Carta

Europea y sus Protocolos. Estas opiniones no podrán referirse a cues-
tiones que guarden relación con el contenido o la extensión de los
derechos y libertades definidos en el Convenio y en sus Protocolos.
- conceder una satisfacción de tipo monetaria por daño, si el Tri-
bunal establece que hubo una violación de derechos, y requerir al
Estado infractor que reembolse las costas al demandante. No pro-
cede en cambio pago por el demandante si resultare que no hubo
violación.
El Tribunal por el contrario no tiene potestad para actuar como
instancia de apelación de tribunales nacionales ni para revocar o
modificar sentencias provenientes de tribunales nacionales.
El número de jueces que lo integran es igual al de Estados Miem-
bros (partes contratantes), cada uno elegido entre jurisconsultos de
reconocida competencia, por la Asamblea Parlamentaria, por ma-
yoría de votos emitidos, de una lista de tres candidatos presentada
por esa parte contratante. Al integrar el Tribunal lo hacen a título
individual y por seis años. Un juez sólo podrá ser relevado de sus
funciones si los demás jueces deciden, por mayoría de dos tercios,
que ha dejado de reunir las condiciones requeridas para serlo.
En caso de impugnación de la competencia del Tribunal, éste de-
cidirá sobre la misma.
El Tribunal podrá conocer demandas presentadas por cualquier
persona física, organización no gubernamental o grupo de particula-
res que se considere víctima de una violación por una de las partes, de
los derechos reconocidos en el Convenio o sus Protocolos; las partes
se comprometen a no poner traba al ejercicio eficaz de ese derecho.
Al Tribunal no podrá recurrirse hasta después de agotar las vías
de recurso internas y dentro del plazo de seis meses a partir de la
fecha de la resolución interna definitiva. El agotamiento de los re-
cursos internos incluye la presentación de recursos extraordinarios
ante la Corte Suprema o Tribunal Constitucional del país deman-
dado, cuando los recursos fueran procedentes.
No se admitirán demandas cuando: sean anónimas, o hayan sido
tratadas anteriormente por el Tribunal, o fueran sometidas a otra
instancia internacional, o no contengan hechos nuevos.

La parte contratante cuyo nacional sea demandante tendrá dere-

cho a presentar observaciones por escrito y a participar en la vista.
Asimismo, el Tribunal podrá invitar a cualquier parte contratante
no involucrada en el asunto o a cualquier persona interesada dis-
tinta del demandante, a presentar observaciones por escrito o a
participar en la vista.
El Tribunal archivará la demanda cuando: el demandante ya no
está dispuesto a mantenerla, o el litigio ha sido resuelto, o ya no esté
justificada la continuación del examen de la demanda a juicio del
Tribunal.
No obstante, el Tribunal proseguirá el examen de la demanda si
así lo exige el respeto de los derechos humanos garantizados por el
Convenio y sus Protocolos.
El Tribunal podrá decidir que vuelva a inscribirse en el registro una
demanda, cuando estime que las circunstancias así lo justifican.
Los documentos son de vista pública, a menos que el Tribunal
decida otra cosa por circunstancias excepcionales.
Las sentencias de las Salas (primera instancia) serán definitivas si
las partes declaran que no solicitarán la remisión del asunto ante la
Gran Sala (instancia superior del Tribunal), o si no ha sido solicita-
da la remisión del asunto ante la Gran Sala tres meses después de
la fecha de la sentencia, o si el colegio (cinco jueces al efecto) de la
Gran Sala rechaza la demanda de remisión.
En el plazo de tres meses a partir de la fecha de la sentencia de una
Sala, cualquier parte en el asunto podrá solicitar, en casos excepcio-
nales, la remisión del asunto ante la Gran Sala. Un colegio de cinco
jueces de la Gran Sala aceptará la demanda si el asunto plantea una
cuestión grave relativa a la interpretación o a la aplicación del Conve-
nio o de sus Protocolos o una cuestión grave de carácter general.
Si el colegio acepta la demanda, la Gran Sala se pronunciará acer-
ca del asunto mediante sentencia definitiva.
Los países firmantes se comprometen a acatar las sentencias defi-
nitivas del Tribunal en los litigios en que sean partes.
Ninguna de las disposiciones del Convenio será interpretada en
el sentido de limitar o perjudicar aquellos derechos humanos y li-

bertades fundamentales que podrían ser reconocidos conforme a

las leyes de cualquiera de las partes o en cualquier otro convenio
en el que ésta sea parte.
El Comité de Ministros del Consejo de Europa supervisa que des-
pués de una sentencia se cumplan los cambios necesarios: legisla-
ciones, jurisprudencias, normas, etcetera.
iii) Acuerdos de Helsinki
Para entender cómo se llega a la Conferencia y acuerdos de Hel-
sinki, significativos por la incidencia que tendrían en el enfrenta-
miento ideológico Este-Oeste que se verificó a partir del fin de la
Segunda Guerra mundial, es necesario remontarse a lo que se lla-
mó la “guerra fría”, que opuso a EE.UU. y a la ex Unión Soviética y
sus respectivos aliados por casi cincuenta años.
Ambos bloques hegemónicos disputaron entonces, por áreas de
poder en toda la geografía del planeta, buscando imponer un siste-
ma democrático capitalista o uno comunista respectivamente. La
peculiaridad del enfrentamiento fue que como ambas potencias
líderes disponían de capacidad nuclear como para hacer desapare-
cer no solo sus países sino al propio planeta, la guerra total nunca
se produjo entre ellos, sino localizadamente, con armas conven-
cionales y en otros escenarios bélicos del mundo (Corea, Vietnam,
África, etc.). Fuera de esos conflictos parciales, apoyadas logística-
mente las fuerzas locales por los respectivos bloques, las potencias
rectoras sólo llevaban a cabo una fría guerra diplomática.
La rivalidad se libró en los frentes político, económico, propagan-
dístico y del espionaje, pero sólo de forma muy limitada en el fren-
te militar, donde las organizaciones respetivas fueron la OTAN y el
Pacto de Varsovia.
Política y económicamente, el Oeste de Europa se agrupaba bajo
lo que fue la Comunidad Económica Europea (CEE), unión para el
desarrollo en democracia, de marcado contraste con el rígido y to-
talitario agrupamiento de la Unión de Repúblicas Socialistas Sovié-
ticas (URSS).
El resto de las naciones del orbe buscaban incluirse en alguno
de ambos bloques, excepto ciertos países que se agruparon bajo la
denominación de No Alineados, al cual se incorporó la República

Argentina en ciertas épocas, y que buscaban independencia de ac-

ción respecto de ambos campos.
Es difícil hoy llegar a entender el contexto de incomunicación y
enfrentamiento que durante esos años caracterizó las relaciones
entre las dos superpotencias y sus respectivos bloques, lo que sumía
a todo el planeta en la incertidumbre de un holocausto nuclear.
Será a principios de los años setenta, casi treinta años después de
iniciada esta situación, cuando aparece el concepto conocido como
détente, es decir, por la distensión en las Relaciones Internaciona-
les, flexibilización en la que sin perderse la bipolaridad dominante,
se abren posibilidades de diálogo.
Esta distensión en las relaciones Oeste-Este se produce en par-
te porque sin que se lo percibiera aún, la supremacía occidental
comenzaba a insinuarse y permitía a los EE.UU. buscar una mejor
forma de manejar su enfrentamiento con la ex Unión Soviética para
doblegarla pacíficamente.
En un contexto de mayor entendimiento, se inician las tratativas
para reunir por primera vez en una conferencia a representantes de
ambos bloques, que culminan con la Conferencia sobre la Seguridad
y Cooperación en Europa (CSCE) o Conferencia de Helsinki, con la
presencia de EE.UU. Canadá, la ex Unión Soviética y todos los países
de Europa, incluida Turquía, con la excepción de Albania y Andorra.
Tuvo lugar en esa ciudad finlandesa a lo largo de varias sesiones
(1973 a 1975), y la culminación en cuanto a objetivos fue el Acta
Final conocida también como Acuerdos de Helsinki, firmada por 35
países que reconocían:
- las fronteras surgidas de la Segunda Guerra Mundial (éxito diplo-
mático de la ex Unión Soviética que vio aceptadas así sus anexiones
territoriales de facto)
- compromiso de la ex Unión Soviética y sus países satélites de
respetar los derechos humanos y las libertades según la concepción
occidental de los mismos (hecho que más allá de ser declamativo,
constituyó un valioso reconocimiento formal)
- inviolabilidad de las fronteras e integridad territorial de los estados
- arreglo de las controversias por medios pacíficos (no uso de la fuerza)

- no intervención en los asuntos internos de los estados

- derecho a la autodeterminación de los pueblos
- compromiso de cumplimiento de buena fe de las obligaciones
del derecho internacional
Helsinki fue un avance importante para reducir las tensiones de
la guerra fría y consolidar la distensión, en tanto que en el campo
de los derechos humanos, que interesaba a Occidente, generó las
bases para el funcionamiento de organismos permanentes de su-
pervisión de los acuerdos en el campo soviético y países satélites.
Esto hizo que pudieran hacerse oír en todo el mundo las voces has-
ta entonces silenciadas de los disidentes de esos países.
Otro logro importante fue el establecimiento de una concepción
más parecida a la de Occidente sobre lo que se consideraban los
derechos humanos y compromisos democráticos, por los que los
ciudadanos de países que violaban esas concepciones, en adelante
tuvieron fundamentos para reclamar a sus gobiernos.
No son pocos los que piensan que fue el comienzo del resquebra-
jamiento del rígido sistema político soviético que llevaría a la caída
del muro de Berlín en 1989.
La Conferencia para la Seguridad y Cooperación en Europa que
produjo como elemento significativo los Acuerdos de Helsinki, tuvo
diversas reuniones posteriores en línea progresiva con lo visto has-
ta aquí. Finalmente, se convirtió en una organización regional eu-
ropea de la ONU bajo el nombre de Organización para la Seguridad
y la Cooperación en Europa (OSCE).
iv) Carta Social Europea
Con el telón de fondo de lo ocurrido durante la Segunda Guerra
mundial y la necesidad de reconstruir Europa al finalizar aquélla,
los líderes del oeste europeo buscaron conformar una unión para
enfrentar mejor las dificultades del desarrollo.
Así, en 1948 se constituyó el Comité Internacional de coordina-
ción de movimientos para la unidad europea, a partir del cual se
organizó el Congreso de La Haya y posteriormente el denominado
Congreso de Europa donde se promovieron una serie de resolucio-
nes para la creación de una unión económica y política.

En el mismo año (1948) se firmó el Tratado de Bruselas entre

Francia, el Reino Unido, Bélgica, Países Bajos y Luxemburgo, con
fines de cooperación económica, social y cultural y, esencialmen-
te, de defensa colectiva (asistencia automática en caso de agresión
contra alguno de sus miembros en territorio europeo).
El camino para una comunidad de naciones del oeste europeo
era irreversible pese a la existencia de diferentes proyectos. Pron-
to al tratado de Bruselas se integraron Alemania Occidental e Ita-
lia, y el conjunto pasó a denominarse Unión de Europa Occidental
(Francia, Alemania Occidental, Italia, Reino Unido de Gran Breta-
ña, Bélgica, Holanda, Luxemburgo).
El paso siguiente (1949) fue la creación del Consejo de Europa con
el fin de afianzar la unión entre sus integrantes y promover ideales
comunes, favoreciendo su progreso económico y social, median-
te acuerdos de cooperación en todos los campos, con énfasis en la
efectividad de los derechos humanos y las libertades fundamenta-
les. Lo firmaron además de los países nombrados Noruega, Suecia,
Irlanda y Dinamarca.
Fue desde entonces un espacio político y jurídico compartido eu-
ropeo occidental, para la defensa y ejercicio de la democracia y el
Estado de Derecho, regido por el Estatuto del Consejo Europeo, con
órganos internos entre los cuales se destacaron la Asamblea Par-
lamentaria (integrada por políticos elegidos democráticamente de
los países integrantes) y el Comité de Ministros (de Asuntos Exte-
riores de los países miembros).
La Asamblea Parlamentaria es sólo consultiva y su acción consiste
en investigar y recomendar, pero con gran predicamento. El Comité
de Ministros en cambio es ejecutivo y entiende en el tratamiento y
resolución de los problemas del conjunto.
El Consejo de Europa, para cumplir con el mandato de su Esta-
tuto que instituye como fin el progreso económico y social de sus
miembros, entre otras medidas, implementó tratados y convenios.
Referido a la temática laboral, el más significativo fue la llamada
Carta social Europea (Turín-1961), en la cual se tocan los siguientes
aspectos en ese campo, con alusión expresa a la protección de los
siguientes derechos:

- al trabajo: lograr un nivel lo más elevado y estable posible de

empleo, garantizando la formación profesional.
- a condiciones de trabajo equitativas: razonable duración diaria
y semanal de horas de trabajo, asuetos y vacaciones anuales pagas
(dos semanas mínimo) y un descanso semanal.
- a la seguridad e higiene en el trabajo
- a una remuneración equitativa: aquella apta para proveer un
adecuado nivel de vida al trabajador y familia, ser igual para ambos
sexos, asegurar un razonable preaviso ante despido, sólo permitir
las retenciones sobre los salarios establecidas por ley o convenios
colectivos.
- sindicales: promover la libertad de constituir organizaciones
locales, nacionales e internacionales para la protección de sus in-
tereses económicos y sociales y de adherirse a esas organizaciones.
La legislación nacional de cada una de las partes contratantes no
podrá menoscabar la libertad sindical.
- de negociación colectiva: garantía de paritarias entre trabaja-
dores y empresarios, mecanismos de negociación voluntaria de
las condiciones de empleo por medio de los convenios colectivos,
procedimientos adecuados de conciliación y arbitraje voluntarios,
derecho en caso de conflicto de intereses a emprender acciones co-
lectivas, derecho de huelga.
- de protección para los niños y adolescentes: con ese fin se fijó en
quince años la edad mínima de admisión al trabajo, prohibición de
empleo a niños en edad escolar que los priven del pleno beneficio
de la educación, limitación de la jornada laboral de los trabajadores
menores de 16 años, derecho de los menores y aprendices a un sa-
lario equitativo, duración mínima de tres semanas para las vacacio-
nes pagas de los trabajadores menores de 18 años, prohibición del
trabajo nocturno a los menores de esta edad. Obligación de propor-
cionar una protección especial contra los peligros físicos y morales
a los que estén expuestos los niños y los adolescentes
- de protección por maternidad: prevista antes y después del par-
to, con descanso de doce semanas pagas como mínimo, ilegalidad
del despido a una mujer durante su ausencia por permiso de ma-
ternidad.

- a la seguridad social: establecer o mantener un régimen de se-

guridad social en un nivel satisfactorio y esforzarse por elevarlo
progresivamente, adoptar medidas para la igualdad de trato de los
nacionales de cada una de las partes contratantes y la concesión,
mantenimiento y restablecimiento de los derechos de seguridad
social.
La Carta Social Europea permitió que un fuerte contenido social
estuviera presente en el modelo europeo desarrollado a partir de
la posguerra. Revisada más recientemente, ratifica actualmente los
derechos sociales y económicos a la vivienda, la salud, la educa-
ción, la no discriminación y la protección legal y es reconocida por
más de cuarenta países.
c) La Organización de Estados Americanos - Declaración Ame-
ricana de los Derechos y Deberes del Hombre
Así como Europa, con eje en el Consejo, conformó su sistema jurídi-
co con jurisdicción supranacional, algo similar ocurrió en América.
El sistema interamericano se desarrolló entorno a la Organiza-
ción de Estados Americanos (OEA).
Los antecedentes de esta organización se remontan a las Confe-
rencias Panamericanas, Interamericanas, o Internacionales Ameri-
canas, que tuvieron lugar en el continente a partir de 1889 bajo la
voluntad de cooperación panamericana.
La más significativa de ellas fue la IX Conferencia Internacional
Americana realizada en Bogotá en 1948, ya que aprobó la Decla-
ración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, primer
acuerdo internacional sobre derechos humanos.
Dispuso también la creación de la Organización de Estados Ame-
ricanos y se aprobó la Carta que la conformaría en su estructura
jurídica permanente. En la Unidad 22 se verá con más detalle esa
estructura, funcionamiento y organismos para su efectividad. Se-
guidamente se tratará la memorable y precursora Declaración pro-
ducida sobre deberes y derechos del hombre.
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
En la IX Conferencia citada, se evidenció la clara y fuerte inten-
ción de que los derechos humanos gozaran de un marco suprana-

cional de protección, al anteceder la Declaración de las siguientes

consideraciones (520):
- los pueblos americanos han dignificado la persona humana y
sus constituciones nacionales reconocen que las instituciones ju-
rídicas y políticas, rectoras de la vida en sociedad, tienen como fin
principal la protección de los derechos esenciales del hombre y la
creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual y
materialmente y alcanzar la felicidad.
- en repetidas ocasiones, los Estados americanos han reconocido
que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser
nacional de determinado Estado sino que tienen como fundamen-
to los atributos de la persona humana.
- la protección internacional de los derechos del hombre debe ser
guía principalísima del derecho americano en evolución.
- la consagración americana de los derechos esenciales del hom-
bre unida a las garantías ofrecidas por el régimen interno de los
Estados, establece el sistema inicial de protección que los Estados
americanos consideran adecuado a las actuales circunstancias so-
ciales y jurídicas, no sin reconocer que deberán fortalecerlo cada
vez más en el campo internacional, a medida que esas circunstan-
cias vayan siendo más propicias.
Seguidamente, en su Preámbulo, se establecen como elementos
rectores que:
- todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos
y, dotados como están por naturaleza de razón y conciencia, deben
conducirse fraternalmente los unos con los otros.
- el cumplimiento del deber de cada uno es exigencia del derecho
de todos. Derechos y deberes se integran correlativamente en toda
actividad social y política del hombre. Si los derechos exaltan la li-
bertad individual, los deberes expresan la dignidad de esa libertad.
- los deberes de orden jurídico presuponen otros, de orden moral,
que los apoya conceptualmente y los fundamentan.
(520) Ídem.

- es deber del hombre servir al espíritu con todas sus potencias y

recursos porque el espíritu es la finalidad suprema de la existencia
humana y su máxima categoría.
- es deber del hombre ejercer, mantener y estimular por todos los
medios a su alcance la cultura, porque la cultura es la máxima ex-
presión social e histórica del espíritu. Y puesto que la moral y bue-
nas maneras constituyen la floración más noble de la cultura, es
deber de todo hombre acatarlas siempre.
La Declaración enumera en dos capítulos (38 artículos) los dere-
chos y obligaciones.
El capítulo Primero tiene 28 artículos, en los que se hace referen-
cia a los siguientes derechos:
- a la vida, a la libertad, a la seguridad e integridad de la persona
- de igualdad ante la Ley sin distinción de raza, sexo, idioma, cre-
do ni otra alguna.
- de libertad religiosa y de culto y de manifestarla y practicarla en
público y en privado.
- de libertad de investigación, opinión, expresión y difusión por
cualquier medio.
- a la protección a la honra, la reputación personal y la vida priva-
da y familiar
- a la constitución y a la protección de la familia, elemento funda-
mental de la sociedad.
- de protección a la maternidad y a la infancia.
- de residencia y tránsito en el territorio del Estado de que es na-
cional.
- a la inviolabilidad del domicilio.
- a la inviolabilidad y circulación de la correspondencia
- a la preservación de la salud y al bienestar: a que su salud sea
preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la ali-
mentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, corres-
pondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la
comunidad.

- a la educación: la que debe estar inspirada en los principios de

libertad, moralidad y solidaridad humanas. Asimismo, tiene el dere-
cho de que, mediante esa educación, se le capacite para lograr una
digna subsistencia, mejoramiento del nivel de vida y para ser útil a
la sociedad. El derecho de educación comprende el de igualdad de
oportunidades en todos los casos, de acuerdo con las dotes natu-
rales, los méritos y el deseo de aprovechar los recursos que puedan
proporcionar la comunidad y el Estado. Toda persona tiene derecho
a recibir gratuitamente la educación primaria, por lo menos.
- a los beneficios de la cultura: de participar en la vida cultural de
la comunidad, gozar de las artes y disfrutar de los beneficios que
resulten de los progresos intelectuales y especialmente de los des-
cubrimientos científicos.
- a la protección de los intereses morales y materiales que le co-
rrespondan por razón de los inventos, obras literarias, científicas y
artísticas de que sea autor.
- al trabajo y a una justa retribución que le asegure un nivel de
vida conveniente para sí misma y su familia.
- al descanso y a su aprovechamiento.
- Derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuen-
cias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, prove-
niente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite
física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia.
- a que se le reconozca en cualquier parte como sujeto de derechos
y obligaciones, y a gozar de los derechos civiles fundamentales.
- de justicia: concurrir a los tribunales para hacer valer sus dere-
chos. Asimismo, disponer de un procedimiento sencillo y breve por
el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen,
en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagra-
dos constitucionalmente.
- de nacionalidad.
- de sufragio y de participación en el gobierno: derecho de tomar
parte en el gobierno de su país, directamente o por medio de sus
representantes, y de participar en las elecciones populares de voto
secreto, genuinas, periódicas y libres.

- de reunión: a hacerlo pacíficamente con otras personas, en ma-

nifestación pública o en asamblea transitoria, en relación con sus
intereses comunes de cualquier índole.
- de asociación: para promover, ejercer y proteger sus intereses
legítimos de orden político, económico, religioso, social, cultural,
profesional, sindical o de cualquier otro orden.
- a la propiedad
- de petición: ante cualquiera autoridad competente, ya sea por
motivo de interés general o de interés particular y el de obtener
pronta resolución.
- protección contra la detención arbitraria: nadie puede ser priva-
do de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas
por leyes preexistentes.
Nadie puede ser detenido por incumplimiento de obligaciones de
carácter netamente civil.
Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene dere-
cho a que el juez verifique sin demora la legalidad de la medida y a
ser juzgado sin dilación injustificada, o, de lo contrario, a ser puesto
en libertad. Tiene derecho también a un tratamiento humano du-
rante la privación de su libertad.
- a proceso regular: se presume que todo acusado es inocente,
hasta que se pruebe que es culpable. Toda persona acusada de deli-
to tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública, a ser juzga-
da por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes
preexistentes y a que no se le imponga penas crueles, infamantes o
inusitadas
- de asilo: a buscar y recibir asilo en territorio extranjero, en caso
de persecución que no sea motivada por delitos de derecho común
y de acuerdo con la legislación de cada país y con los convenios
internacionales.
- Alcance de los derechos del hombre: los derechos de cada hom-
bre están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad
de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del des-
envolvimiento democrático.

El capítulo Segundo tiene los restantes 10 artículos, en los que se

hace referencia a los siguientes deberes:
- ante la sociedad: deber de convivir con las demás de manera
que todas y cada una puedan formar y desenvolver integralmente
su personalidad.
- para con los hijos y los padres: deber de asistir, alimentar, educar
y amparar a sus hijos menores de edad, y los hijos tienen el deber
de honrar siempre a sus padres y el de asistirlos, alimentarlos y am-
pararlos cuando éstos lo necesiten.
- de instrucción: deber de adquirir por lo menos la instrucción
primaria.
- de sufragio: deber de votar en las elecciones populares del país
de que sea nacional, cuando esté legalmente capacitado para ello.
- de obediencia a la Ley: deber de obedecer a la Ley y demás man-
damientos legítimos de las autoridades de su país y de aquél en que
se encuentre.
- de servir a la comunidad y a la nación: deber de prestar los servi-
cios civiles y militares que la Patria requiera para su defensa y con-
servación, y en caso de calamidad pública, los servicios de que sea
capaz.
- de desempeñar los cargos de elección popular que le correspon-
dan en el Estado de que sea nacional.
- de asistencia y seguridad sociales: deber de cooperar con el Es-
tado y con la comunidad en la asistencia y seguridad sociales de
acuerdo con sus posibilidades y con las circunstancias.
- de pagar impuestos.
- de trabajo: deber de trabajar, dentro de su capacidad y posibili-
dades, a fin de obtener los recursos para su subsistencia o en bene-
ficio de la comunidad.
- de abstenerse de actividades políticas en país extranjero.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
fue un documento precursor, que ya mostraba para el momento de
su redacción (1948), la conciencia de los países americanos sobre la

indivisibilidad de los derechos humanos, al incluir en ella los dere-

chos económicos, sociales y culturales, sin los cuales los derechos
civiles y políticos son solamente formales. Su redacción está presi-
dida por un hondo sentido humanista.
Al no haber sido incluida en la Carta de la OEA adoptada en la IX
Conferencia, se relativizó su valor jurídico, pero fue indudable su
predicamento a favor de una concepción de los derechos funda-
mentales.
La República Argentina le ha dado jerarquía constitucional inclu-
yéndola en nuestra Carta Magna.

CAPITULO XXII
Sistema Interamericano de
Derechos Humanos (521)
1. Introducción
Daremos seguidamente una resumida visión de conjunto sobre
cómo se fue configurando la estructura jurídica supranacional y
organizaciones básicas del sistema de promoción y control de los
derechos humanos en el continente americano.
Los pasos significativos fueron:
- 1948 OEA: “Carta” de la Organización de los Estados Ameri-
canos
Tratado interamericano por el que se crea tal Organización.
- 1948 OEA: “Declaración Americana de los Derechos y Debe-
res del Hombre”
No forma parte de la Carta de la OEA y no es un tratado, pero
constituyó un hito precursor fundamental en el tema. La Argentina
lo ha incluido con jerarquía constitucional.
- 1959 OEA: “Comisión Interamericana de Derechos Humanos”
Creación trascendente porque se le atribuyó la finalidad de pro-
mover la observancia de los derechos consagrados en la Decla-
ración y concebir un proyecto de tratado sobre la base de aqué-
lla. También se la habilitó para recibir y considerar denuncias
por violaciones a los derechos humanos por parte de los estados
miembros.
- 1969 OEA: “Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos” (Pacto de San José de Costa Rica).
(521) Extraído del sitio www.oas.org

Tratado que, para la tutela de los derechos que consagra en su

primera parte, se vale de dos organismos: la “Comisión Interameri-
cana” (sucesora de la de 1959 citada) y la “Corte Interamericana de
Derechos Humanos”.
a) Comisión Interamericana de Derechos Humanos
Tiene su origen en 1959 (Santiago de Chile) durante la Quinta Re-
unión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores America-
nos, que adoptó importantes resoluciones relativas al desarrollo y
fortalecimiento del sistema interamericano de derechos humanos.
Una resolución de gran trascendencia creó la “Comisión Intera-
mericana de Derechos Humanos” de siete miembros, elegidos a tí-
tulo personal por el Consejo de la OEA, de ternas presentadas por
los gobiernos, encargada de promover el respeto de tales derechos,
a ser organizada por el mismo Consejo y con las atribuciones espe-
cíficas que éste le señale.
El Consejo de la OEA aprobó el Estatuto de la Comisión y a sus
primeros miembros y en 1960 y en 1961 comenzó a realizar visitas
a varios países para observar in loco la situación de los derechos
humanos.
En enero de 1962, durante la Octava Reunión de Consulta celebrada
en Punta del Este (Uruguay), los Ministros de Relaciones Exteriores
consideraron que “...no obstante los nobles y perseverantes esfuerzos
cumplidos por dicha Comisión en el ejercicio de su mandato, la insufi-
ciencia de sus facultades y atribuciones consignadas en su Estatuto...”
habían dificultado la misión que se le había encomendado.
Por este motivo, en dicha oportunidad los Ministros de Relacio-
nes Exteriores recomendaron al Consejo de la OEA la reforma del
Estatuto de la Comisión con el objetivo de ampliar y fortalecer sus
atribuciones y facultades de manera que le permitiera llevar a cabo
eficazmente la tarea de promoción del respeto a los derechos hu-
manos en el Hemisferio.
La Comisión se mantuvo con su Estatuto original hasta que en
noviembre de 1965 la Segunda Conferencia Interamericana Ex-
traordinaria celebrada en Río de Janeiro (Brasil), resolvió modifi-
carlo, ampliándose las funciones y facultades de la Comisión, au-
torizándola para:

- examinar las comunicaciones que le sean dirigidas y cualquier

información disponible.
- dirigirse al gobierno de cualquiera de los estados americanos
con el fin de obtener las informaciones que considere pertinentes.
- formular recomendaciones, cuando lo considere apropiado,
con el fin de hacer más efectiva la observancia de los derechos hu-
manos fundamentales.
Asimismo, solicitó que la Comisión rinda un informe anual a la
Conferencia Interamericana o a la Reunión de Consulta de Minis-
tros de Relaciones Exteriores, que incluya una exposición sobre el
progreso alcanzado en la consecución de los objetivos señalados
por la Declaración Americana. Tal informe deberá contener una re-
lación sobre los campos en los cuales han de tomarse medidas para
dar mayor vigencia a los derechos humanos conforme lo prescri-
be la citada Declaración, y formulará las observaciones que la Co-
misión considere apropiadas respecto de las comunicaciones que
haya recibido y sobre cualquier otra información que la Comisión
tenga a su alcance.
De conformidad con lo resuelto por los Estados en esta Conferen-
cia, la Comisión modificó su Estatuto durante el período de sesiones
de 1966. La principal modificación fue la atribución de la facultad
de examinar peticiones individuales y, en dicho marco, formular
recomendaciones específicas a los Estados miembros.
La Comisión se constituyó en un órgano principal de la OEA con
la primera reforma de la Carta de ésta, que entró en vigor en 1970 y
estableció en su Artículo 106 que:
“Habrá una Comisión Interamericana de Derechos Humanos que
tendrá, como función principal, la de promover la observancia y la
defensa de los derechos humanos y de servir como órgano consultivo
de la Organización en esta materia.”
El Estatuto que rige actualmente el funcionamiento de la Comi-
sión fue aprobado en el Noveno Período Ordinario de Sesiones de
la Asamblea General de la OEA (La Paz, Bolivia, 1979). El Estatuto
refleja las importantes innovaciones introducidas con relación a la
Comisión.

Así, es la Comisión Interamericana y no los Comisionados, la que

representa a todos los Estados miembros de la OEA. Los siete miem-
bros que la integran son elegidos por la Asamblea General por un
período de cuatro años y no ya por el Consejo de la Organización,
como se preveía en el Estatuto anterior.
La Comisión se mantiene integrada por siete miembros elegidos
a título personal por la Asamblea General de la OEA, de alta au-
toridad moral y profesional en materia de derechos humanos. La
duración de su mandato es de cuatro años, renovables por un único
período adicional.
La dirección de la Comisión está compuesta por Presidente, Pri-
mer Vicepresidente y Segundo Vicepresidente, con un mandato de
un año, pudiendo ser respectivamente reelegidos una sola vez en
cada período de cuatro años.
Funciones de la Comisión
La principal es promover la observancia y la defensa de los dere-
chos humanos en América. Su Estatuto establece en sus Artículos
18, 19 y 20 las funciones y las atribuciones de dicho organismo.
En cumplimiento de su mandato, la Comisión:
- Recibe, analiza e investiga peticiones individuales en que se ale-
gan violaciones de derechos humanos, tanto respecto de Estados
Miembros de la OEA que han ratificado la Convención Americana,
como de aquellos Estados que aún no la han ratificado.
- Observa la situación general de los derechos humanos en los
Estados Miembros y publica informes especiales sobre la situación
existente en alguno de ellos cuando lo considera apropiado.
- Realiza visitas in loco a los países para llevar a cabo análisis en
profundidad de la situación general y/o para investigar una situa-
ción específica. En general, estas visitas dan lugar a la preparación
de un informe sobre la situación de los derechos humanos que sea
observada, el cual es publicado y presentado ante el Consejo Per-
manente y la Asamblea General de la OEA.
- Estimula la conciencia pública respecto de los derechos huma-
nos en América. A tales efectos, la Comisión lleva a cabo y publi-
ca informes sobre temas específicos tales como: las medidas que

deben adoptarse para garantizar un mayor acceso a la justicia, los

efectos que tienen los conflictos armados internos en ciertos gru-
pos, la situación de derechos humanos de niños y niñas, de las
mujeres, de trabajadores migrantes y sus familias, de las personas
privadas de libertad, de defensores de derechos humanos, de los
pueblos indígenas, y de las personas afro descendientes, sobre la
libertad de expresión, la seguridad ciudadana y el terrorismo y su
relación con los derechos humanos.
- Organiza y celebra visitas, conferencias, seminarios y reuniones
con representantes de gobiernos, instituciones académicas, entida-
des no gubernamentales y otros, con el objetivo principal de divul-
gar información y fomentar el conocimiento amplio de la labor del
sistema interamericano de derechos humanos.
- Recomienda a los Estados Miembros de la OEA la adopción de
medidas que contribuyan a la protección de los derechos humanos
en los países del Hemisferio.
- Solicita a los Estados Miembros que adopten “medidas cautela-
res”, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 25 de su Regla-
mento, para prevenir daños irreparables a los derechos humanos
en casos graves y urgentes. Asimismo, puede solicitar que la Corte
Interamericana disponga la adopción de “medidas provisionales”
en casos de extrema gravedad y urgencia para evitar daños irrepa-
rables a las personas, aunque el caso aún no haya sido presentado
ante la Corte.
- Presenta casos ante la Corte Interamericana y comparece ante la
misma durante la tramitación y consideración de los mismos.
- Solicita opiniones consultivas a la Corte Interamericana.
- Recibe y examina comunicaciones en las que un Estado parte
alegue que otro Estado parte ha incurrido en violaciones de los de-
rechos humanos.
Para el cumplimiento de sus funciones, la Comisión cuenta con el
apoyo legal y administrativo de su Secretaría Ejecutiva que prepara
los proyectos de informes, resoluciones, estudios y otros trabajos
que le encomiende la Comisión o el Presidente, recibe y da trámite
a la correspondencia y las peticiones y comunicaciones dirigidas a
la Comisión.

Reglamento de la Comisión
Consta de 80 Artículos y ha sido reformado en los últimos años
con el objeto de: avanzar en el fortalecimiento del sistema intera-
mericano a través del afianzamiento de la participación de las víc-
timas, de dar mayores garantías al equilibrio procesal y asegurar la
publicidad y la transparencia.
Esta reforma aborda aspectos relacionados con cuatro ejes esen-
ciales del sistema de protección de los derechos humanos: el me-
canismo de medidas cautelares, el trámite de peticiones y casos, el
envío de casos a la jurisdicción de la Corte Interamericana, y las
audiencias sobre situación de los derechos humanos en los Esta-
dos miembros. Igualmente adopta recaudos para brindar apoyo fi-
nanciero a las víctimas de violaciones de derechos humanos en la
región en relación a los gastos relacionados con la tramitación de
peticiones y casos ante la Comisión y la Corte Interamericana.
b) Convención Interamericana de Derechos Humanos (Pacto
de San José de Costa Rica) y los sistemas jurídicos internos
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (también
llamada Pacto de San José de Costa Rica) fue aprobada en una con-
ferencia especial de la OEA, la Conferencia Especializada Intera-
mericana de Derechos Humanos de 1969 y entró en vigor en 1978.
Es una de las bases del Sistema Interamericano para protección
de los derechos humanos y solo pueden formar parte del tratado
los países miembros de la OEA.
La Argentina ratificó el tratado y lo aprobó por Ley Nacional N°
23.054 del año 1984. A partir de la reforma constitucional del año
1994, tiene jerarquía constitucional en nuestro país. (ver Unidad 19).
La Convención, para garantizar el cumplimiento de las obligaciones
que suscribió, crea dos organismos regionales intergubernamentales,
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos —que será suceso-
ra de la creada por la OEA con igual denominación en 1960 (punto a)
de esta unidad)— y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Los Estados Americanos signatarios de la Convención reconocen
en un Preámbulo su propósito de consolidar en el continente, den-
tro del cuadro de las instituciones democráticas, de un régimen de

libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los

derechos esenciales del hombre.
También reconocen que esos derechos esenciales del hombre no
nacen del hecho de ser nacional de determinado estado, sino que
tienen como fundamento los atributos de la persona humana, ra-
zón por la cual justifican una protección internacional, de naturale-
za convencional coadyuvante o complementaria de la que se ofrece
en el derecho interno de los Estados Americanos.
Enunciado que reafirma el objetivo jurídico de estructurar las ba-
ses constitucionales de un sistema supranacional interamericano
de derechos humanos.
Enumeran seguidamente sus lineamientos, en cuatro capítulos,
con un total de 88 artículos, cuyo contenido, resumidamente es:
Capitulo I
Deberes de las partes:
“- respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garanti-
zar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su juris-
dicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, ori-
gen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición social. Para los efectos de esta convención, persona es
todo ser humano.
- adoptar disposiciones de derecho interno; cuando el ejercicio de
los derechos y libertades mencionados precedentemente no estuviere
ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los
estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus proce-
dimientos constitucionales y a las disposiciones de esta convención,
las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para
hacer efectivos tales derechos y libertades.”
Capítulo II
Es la enumeración, con la debida precisión jurídica, de los dere-
chos civiles y políticos contemplados por la Convención.
Así se mencionan:
“- Derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica.

- Derecho a la vida a partir del momento de la concepción. Hace

consideraciones especiales, entre las que destacaremos que no se res-
tablecerá la pena de muerte en los estados que la han abolido, en
ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políti-
cos ni comunes conexos con los políticos, no se impondrá la pena
de muerte a personas que, en el momento de la comisión del delito,
tuvieren menos de dieciocho años de edad o mas de setenta, ni se le
aplicará a las mujeres en estado de gravidez. Toda persona conde-
nada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el indulto o la
conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos
los casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud
este pendiente de decisión ante autoridad competente.
- Derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.
Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, in-
humanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será
tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser hu-
mano. La pena no puede trascender de la persona del delincuente.
Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en
circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento
adecuado a su condición de personas no condenadas. Cuando los
menores pueden ser procesados, deber ser separados de los adultos
y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad
posible, para su tratamiento. Las penas privativas de libertad ten-
drán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social
de los condenados.
- Nadie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre, y tanto és-
tas como la trata de esclavos y la trata de mujeres están prohibidos
en todas sus formas. Nadie debe ser constreñido a ejecutar un trabajo
forzoso u obligatorio (en los países donde ciertos delitos tenga seña-
lada pena privativa de la libertad acompañada de trabajos forzo-
sos, esta disposición no podrá ser interpretada en el sentido de que
prohíbe el cumplimiento de dicha pena impuesta por juez o tribunal
competente. El trabajo forzoso no debe afectar a la dignidad ni a la
capacidad física e intelectual del recluido).
- Derecho a la libertad y a la seguridad personal. Nadie puede ser
sometido a detención o encarcelamientos arbitrarios. Toda persona
detenida o retenida debe ser informada de las razones de su deten-
ción y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra

ella. Será llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario auto-
rizado por la Ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a
ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad,
sin perjuicio de que continúe el proceso, su libertad podrá estar con-
dicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.
Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un
juez o tribunal competente, a fin de que este decida sin demora, sobre
la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto
o la detención fueran ilegales.
- Garantías judiciales: derecho a ser oído con las debidas garan-
tías y dentro de un plazo razonable por juez o tribunal competen-
te, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por
la ley; derecho a que se presuma su inocencia; ser asistido gratui-
tamente por traductor o intérprete si no comprende o no habla el
idioma del juzgado o tribunal; ser comunicado previa y detalla-
damente de la acusación formulada y otorgados los tiempos y los
medios adecuados para la preparación de su defensa; ser asistido
por un defensor de su elección ( o de oficio) y de comunicarse libre
y privadamente con el mismo; derecho de la defensa de interrogar
a los testigos presente en el tribunal y de obtener la comparecen-
cia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar
luz sobre los hechos; derecho a no ser obligado a declarar; derecho
a no ser obligado a declarar contra si mismo ni a declararse cul-
pable (la confesión del inculpado solamente es válida si es hecha
sin coacción de ninguna naturaleza); derecho de recurrir el fallo
ante juez o tribunal superior; el inculpado absuelto por una sen-
tencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos
hechos.
- Principio de legalidad y retroactividad: nadie puede ser conde-
nado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no
fueran delictivas según el derecho aplicable. Tampoco se puede im-
poner pena mas grave que la aplicable en el momento de la comisión
del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la Ley dispone
la imposición de una pena mas leve, el delincuente se beneficiará de
ello.
- Derecho a ser indemnizado conforme a la ley en el caso de haber
sido condenado en sentencia firme por error judicial.

- Derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su digni-

dad, a no ser objeto de ingerencias arbitrarias o abusivas en su vida
privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia,
ni de ataques ilegales a su honra o reputación.
- Derecho a la libertad de conciencia y de religión: implica la liber-
tad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión
o de creencias, así como la libertad de profesar y divulgar su religión
o sus creencias, individualmente, tanto en público como en privado.
La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias
esta sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la Ley y que
sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la
moral públicos o los derechos o libertades de los demás. Los padres, y
en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban
la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias
convicciones.
- Derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Comprende
la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda
índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o
en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de
su elección.
Este derecho no puede estar sujeto a previa censura, sino a respon-
sabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por
la Ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a
la reputación de los demás o b) la protección de la seguridad nacio-
nal, el orden público o a la salud o la moral pública.
No se puede restringir el derecho de expresión por medios indirec-
tos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel
para periódicos, de frecuencias radioeléctricas o de enseres y apa-
ratos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros
medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de
ideas y opiniones.
Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la Ley a cen-
sura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para
protección moral de la infancia y la adolescencia.
Estará prohibida por la Ley toda propaganda en favor de la guerra
y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan

incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar con-

tra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, in-
clusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.
- Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes
emitidas en su perjuicio, a través de medios de difusión legalmente
reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a
efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta
en las condiciones que establezca la Ley.
En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras
responsabilidades legales en que se hubiese incurrido.
- Derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de tal dere-
cho solo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la Ley, que
sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguri-
dad nacional, de la seguridad o del orden público, o para proteger la
salud o la moral pública o los derechos o libertades de los demás.
- Derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos,
políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de
cualquiera otra índole.
El ejercicio de tal derecho solo puede estar sujeto a las restricciones
previstas por la Ley que sean necesarias en una sociedad democrá-
tica, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden
público o para proteger la salud o la moral pública o los derechos y
libertades de los demás.
Lo dispuesto no impide la imposición de restricciones legales y aún
la privación del ejercicio del derecho de asociación, a los miembros
de las fuerzas armadas y de la policía”
Capítulo III
Nuevamente se hace aquí presente la conciencia de los conven-
cionales sobre la indivisibilidad de los derechos humanos, al dedi-
car este muy breve capítulo al concepto de desarrollo progresivo en
relación a los derechos económicos, sociales y culturales.
Si bien no los garantizan específicamente, sí se comprometen a
fomentarlos progresivamente, en la convicción de que sin éstos, los
derechos civiles y políticos carecen de efectividad. Así se refieren a:

“- desarrollo progresivo.
Los estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto
a nivel interno como mediante la cooperación internacional, espe-
cialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la ple-
na actividad de los derechos que se derivan de las normas econó-
micas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en
la carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada
por el protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos dis-
ponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.”
Capitulo IV
Contiene referencias a la suspensión de garantías y a normas de
interpretación y de aplicación del Pacto.
- “Suspensión de garantías y derechos” (art. 27)
Autoriza bajo circunstancias especiales, restricciones al goce de
los enunciados en el capítulo de derechos.
Son las siguientes condiciones especiales: en caso de guerra, de
peligro público o de otra emergencia que amenace la independen-
cia o seguridad del Estado Parte, este podrá adoptar disposiciones
que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exi-
gencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en
virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean
incompatibles con las demás obligaciones que les impone el dere-
cho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.
La disposición precedente no autoriza la suspensión de: los dere-
chos a la personalidad jurídica, a la vida, a la integridad personal, la
prohibición de la esclavitud y servidumbre, los principios de Lega-
lidad y de Retroactividad, la libertad de conciencia y de religión, la
protección a la familia, el derecho al nombre, los derechos del Niño,
el derecho a la Nacionalidad, los Derechos Políticos ni las garantías
judiciales indispensables para la protección de tales derechos.
Todo Estado Parte que haga uso del derecho de suspensión debe-
rá informar inmediatamente a los demás por conducto del Secre-
tario General de la Organización de los Estados Americanos, de las
disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que

hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por

terminada tal suspensión.
Como se ve, la potestad del estado parte de suspender la vigencia
de la Convención sólo es aplicable a ciertos derechos entre los cua-
les no figura el derecho a la vida.
La suspensión acarrea además, al estado parte que la aplique,
consecuencias legales y de control por los dos organismos del sis-
tema interamericano.
- Normas de interpretación y aplicación
Están dadas en el artículo 29 del Pacto que establece que nin-
guna disposición de la Convención puede ser interpretada en el
sentido de:
- permitir a alguno de los estados partes, grupo o persona, supri-
mir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la
Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella.
- limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que
pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de
los estados partes o de acuerdo con otra Convención en que sea
parte uno de dichos estados.
- excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser hu-
mano o que se derivan de la forma democrática representativa de
gobierno.
- excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos inter-
nacionales de la misma naturaleza.
Algunas consideraciones sobre el Pacto que surgen de su articu-
lado:
— Es contrario a la pena de muerte aunque sin declararla ilegal.
Así lo marcan varias disposiciones adversas a la adopción de tal
medida extrema.
— Aboga por el trato humanitario en el sistema carcelario, lo que
al menos constituye un horizonte de propósitos para los estados
partes.

— Ampara claramente el derecho a la libertad personal al expe-

dirse explícitamente en protección al recurso de amparo que decla-
ra no abolible ni restringible.
— Las garantías judiciales están dadas en asuntos penales pero
también en lo civil, laboral, fiscal o de cualquier otro orden atinen-
te a la persona, precisión enunciativa que no deja entonces dudas
sobre su alcance.
— La denuncia individual por violación al Pacto es de trato obli-
gatorio, la reconozca o no el estado involucrado, con la sola condi-
ción de haber agotado el particular la jurisdicción interna, o que se
haya demostrado que no existen recursos internos válidos según lo
que generalmente reconoce el Derecho Internacional.
— Las denuncias interestatales en cambio son opcionales, sólo son
reconocidas en los casos de estados partes que hayan ratificado la
Convención y dejen constancia escrita de someterse a la jurisdicción.
El Pacto es, antes que nada, un objetivo a favor de la dignidad hu-
mana; a medida que gane las conciencias y se generalice la acepta-
ción de sus postulados, hará cada vez más difícil a los estados que
no lo reconocen mantener su posición.
Esa es la situación que se da en general en países donde el siste-
ma jurídico interno permite que los derechos humanos sean cons-
tantemente violados y no soportarían las exigencias de este marco
internacional interamericano.
c) Corte Interamericana de Derechos Humanos
En 1948 la IX Conferencia Internacional Americana consideró que
la protección de los derechos humanos debía:
“... ser garantizada por un órgano jurídico, como quiera que no hay
derecho propiamente asegurado sin el amparo de un tribunal com-
petente.”
Posteriormente, en 1959, la Quinta Reunión de Consulta de Minis-
tros de Relaciones Exteriores, en la parte primera de la resolución
sobre “Derechos Humanos”, encomendó al Consejo Interamericano
de Jurisconsultos, la elaboración de un proyecto sobre la creación
de una “Corte Interamericana de los Derechos Humanos” y otros ór-
ganos adecuados para la tutela y observancia de tales derechos.

Finalmente, en 1969, la Convención Americana sobre Derechos Hu-

manos (Pacto de San José de Costa Rica), creó la Corte Interamericana
de Derechos Humanos; sin embargo, el tribunal no pudo establecerse y
organizarse hasta que entró en vigor dicho tratado en 1978.
En 1979, los Estados partes en la Convención Americana eligieron
a los primeros siete jueces de la Corte que instaló su sede en San
José (Costa Rica) y se aprobó su Estatuto por la Asamblea General
de la OEA.
Composición
Está integrada por siete jueces, elegidos a título personal entre ju-
ristas de prestigio moral y profesional en materia de derechos hu-
manos, son electos para un mandato de seis años y sólo pueden ser
reelegidos una vez. La Corte elige a su Presidente y Vicepresidente,
por un período de dos años, quienes podrán ser reelectos.
Funciones
De conformidad con el Artículo 1º del Estatuto de la Corte, ésta
es una institución judicial autónoma cuyo objetivo es la aplicación
e interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos.
Tiene dos funciones: jurisdiccional y consultiva. En lo que a la
función jurisdiccional se refiere, sólo la Comisión y los Estados par-
tes en la Convención Americana que hubieren reconocido la com-
petencia de la Corte están autorizados para someter a su decisión
un caso relativo a la interpretación o aplicación de la Convención
Americana a condición de que se haya agotado el procedimiento
que debe tener lugar ante la Comisión y que se encuentra previsto
en los Artículos 48 a 50 de dicho instrumento.
Para que pueda presentarse ante la Corte un caso contra un Esta-
do parte, éste debe reconocer la competencia de dicho órgano. La
declaración de reconocimiento de la competencia de la Corte pue-
de ser hecha en forma incondicional para todos los casos o bien,
bajo condición de reciprocidad, por un tiempo determinado o para
un caso específico.
En cuanto a la función consultiva, la Convención Americana prevé
que cualquier Estado miembro de la Organización puede consultar

a la Corte acerca de la interpretación de la Convención Americana

o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos
humanos en los Estados Americanos. Este derecho de consulta se
hace extensivo, en lo que a cada uno le compete, a otros órganos
enumerados en el Artículo 53 de la Carta de la OEA.
La Corte puede también, a solicitud de cualquier Estado miem-
bro de la Organización, emitir opinión acerca de la compatibili-
dad entre cualquiera de sus leyes internas y los tratados concer-
nientes a la protección de los derechos humanos en los Estados
americanos.
Reglamento
El reglamento vigente resulta de importantes modificaciones in-
troducidas hasta el año 2009, la principal de las cuales fue otorgar a
representantes de las víctimas o de sus familiares la facultad de pre-
sentar, en forma autónoma, sus propios argumentos y pruebas en
la etapa de reparaciones del proceso. Dicha reforma, introduce una
serie de medidas destinadas a otorgar a las presuntas víctimas, sus
familiares o sus representantes debidamente acreditados, la parti-
cipación directa en todas las etapas del proceso iniciado mediante
la presentación de una demanda ante el Tribunal.
d) Asamblea de la OEA
El sistema interamericano se estructuró bajo el patrocinio de la
Organización de Estados Americanos (OEA), cuyos antecedentes
constitutivos ya se han visto en otras partes de este manual.
Para cumplir sus objetivos, que son el fortalecimiento de la de-
mocracia, trabajar por la paz, proteger los derechos humanos sin
distinciones y promover el desarrollo cuenta con estructuras y pro-
cedimientos que detallaremos seguidamente (522):
Asamblea General
Es el órgano supremo de la Organización y está compuesta por las
delegaciones de todos los Estados Miembros, quienes tienen dere-
cho a hacerse representar y a emitir su voto. La definición de los
procedimientos, políticas, acciones y mandatos de la OEA tienen
(522) Ídem.

su origen en la Asamblea General; sus atribuciones se encuentran

definidas en el Capítulo IX de la Carta, y son:
- Decidir la acción y la política generales de la Organización, de-
terminar la estructura y funciones de sus órganos y considerar cual-
quier asunto relativo a la convivencia de los Estados americanos.
- Dictar disposiciones para la coordinación de las actividades de
los órganos, organismos y entidades de la Organización entre sí, y
de estas actividades con las de las otras instituciones del sistema
interamericano.
- Robustecer y armonizar la cooperación con las Naciones Unidas
y sus organismos especializados.
- Propiciar la colaboración, especialmente en los campos econó-
mico, social y cultural, con otras organizaciones internacionales
que persigan propósitos análogos a los de la Organización de los
Estados Americanos.
- Aprobar el programa-presupuesto de la Organización y fijar las
cuotas de los Estados miembros.
- Considerar los informes de la Reunión de Consulta de Ministros
de Relaciones Exteriores y las observaciones y recomendaciones
que, con respecto a los informes que deben presentar los demás
órganos y entidades, le eleve el Consejo Permanente, así como los
informes de cualquier órgano que la propia Asamblea General re-
quiera.
- Adoptar las normas generales que deben regir el funcionamien-
to de la Secretaría General.
- Aprobar su reglamento y, por dos tercios de los votos, su temario.
- Establecer las bases para fijar la cuota con que debe contribuir
cada uno de los Gobiernos al sostenimiento de la Organización, to-
mando en cuenta la capacidad de pago de los respectivos países y
la determinación de éstos de contribuir en forma equitativa. Para
tomar decisiones en asuntos presupuestarios, se necesita la apro-
bación de los dos tercios de los Estados miembros.
- Se reunirá anualmente en la época que determine el reglamen-
to y en la sede seleccionada conforme al principio de rotación. En

cada período ordinario de sesiones se determinará, de acuerdo con

el reglamento, la fecha y sede del siguiente período ordinario.
Si por cualquier motivo la Asamblea General no pudiere cele-
brarse en la sede escogida, se reunirá en la Secretaría General,
sin perjuicio de que si alguno de los Estados miembros ofreciere
oportunamente sede en su territorio, el Consejo Permanente de
la Organización pueda acordar que la Asamblea General se reúna
en dicha sede.
- En circunstancias especiales y con la aprobación de los dos ter-
cios de los Estados miembros, el Consejo Permanente convocará a
un período extraordinario de sesiones de la Asamblea General.
- Las decisiones de la Asamblea General se adoptarán por el voto
de la mayoría absoluta de los Estados miembros, salvo los casos en
que se requiere el voto de los dos tercios, conforme a lo dispuesto
en la Carta, y aquellos que llegare a determinar la Asamblea Gene-
ral, por la vía reglamentaria.
- Habrá una Comisión Preparatoria de la Asamblea General,
compuesta por representantes de todos los Estados miembros, que
tendrá las siguientes funciones:
-Formular el proyecto de temario de cada período de sesiones
de la Asamblea General
-Examinar el proyecto de programa-presupuesto y el de reso-
lución sobre cuotas, y presentar a la Asamblea General un informe
sobre los mismos, con las recomendaciones que estime pertinentes
-Las demás que le asigne la Asamblea General.
El proyecto de temario y el informe serán transmitidos oportuna-
mente a los Gobiernos de los Estados miembros.
Reunión de consulta de Ministros de Relaciones Exteriores
Se celebra con el fin de considerar problemas de carácter urgente
y de interés común para los Estados americanos, y para servir de
Órgano de Consulta.
Cualquier estado miembro puede pedir que se convoque la Reu-
nión de Consulta dirigiéndose al Consejo de la Organización, el cual
decide por mayoría absoluta de votos si es procedente la Reunión.

Consejo Permanente
Depende directamente de la Asamblea General y tiene la compe-
tencia que le asignan la Carta y otros instrumentos interamericanos,
así como las funciones que le encomiende la Asamblea General y la
Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores.
Vela por el mantenimiento de las relaciones de amistad entre los
Estados Miembros y, con tal fin, ayuda de una manera efectiva en la
solución pacífica de sus controversias.
Ejecuta aquellas decisiones de la Asamblea General o de la Reunión
de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores cuyo cumplimien-
to no hayan sido encomendados a ninguna otra entidad. Vela por la
observancia de las normas que regulan el funcionamiento de la Se-
cretaría General, y cuando la Asamblea General no estuviere reuni-
da, adopta las disposiciones de índole reglamentaria que habiliten a
la Secretaría General para cumplir sus funciones administrativas.
Actúa como Comisión Preparatoria, a petición de los Estados
Miembros, de proyectos de acuerdo para promover y facilitar la co-
laboración entre la OEA y la ONU y otros organismos americanos.
Formula recomendaciones a la Asamblea General sobre el fun-
cionamiento de la Organización y la coordinación de sus órganos
subsidiarios, organismos y comisiones.
Considera los informes de los órganos, organismos y entidades
del sistema interamericano y presenta a la Asamblea General las
observaciones y recomendaciones que estime del caso.
Comité Jurídico Interamericano
Sirve de cuerpo consultivo de la Organización en asuntos jurídi-
cos, promueve el desarrollo progresivo y la codificación del dere-
cho internacional, estudia los problemas jurídicos referentes a la
integración de los países para el desarrollo del hemisferio.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos
Creada por el Pacto de San José de Costa Rica en el año 1959 es
uno de los dos órganos del Sistema Interamericano responsables
de la promoción y protección de los derechos humanos. Está inte-
grada por siete miembros, elegidos por la Asamblea General, quie-

nes ejercen sus funciones con carácter individual por un período de

cuatro años, reelegibles por una sola vez.
Secretaría General
Es el órgano central y permanente de la OEA con funciones fijadas
por la Carta, otros tratados y acuerdos interamericanos y las que le
encomiende la propia Asamblea General, la Reunión de Ministros
de Relaciones Exteriores y los Consejos. Entre ellas, la convocato-
ria a los estados miembros a la Asamblea General, a la Reunión de
Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores y otras.
Proporciona a la Asamblea General y a los demás órganos, servi-
cios permanentes y adecuados de secretaría y dispone de los mis-
mos para cumplir sus mandatos y encargos.
Presenta a la Asamblea General, en cada período ordinario de se-
siones, un informe anual de las actividades y el estado financiero de
la Organización,
Establece relaciones de cooperación, de acuerdo con lo que re-
suelva la Asamblea General o los Consejos, con los Organismos Es-
pecializados y otros organismos nacionales e internacionales.
Conferencias Especializadas
Son reuniones intergubernamentales para tratar asuntos técnicos
especiales o para desarrollar determinados aspectos de la coopera-
ción interamericana, y se celebran cuando lo resuelva la Asamblea
General o la Reunión de Ministros de Relaciones Exteriores o por
iniciativa propia o a instancia de alguno de los consejos u organis-
mos especializados.
Otros (Consejos, órganos especializados y consultivos, etc.)
Son organismos gubernamentales establecidos por acuerdos
multilaterales, con determinadas funciones en materias técnicas de
interés común para los Estados americanos. Disfrutan de amplia
autonomía técnica, dentro del marco de las recomendaciones de la
Asamblea General y de los Consejos.
Algunos ejemplos:
— Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral (CIDI), ór-
gano de la Organización que depende directamente de la Asam-

blea General, con capacidad decisoria en materia de cooperación

solidaria para el desarrollo integral.
— La Organización Panamericana de la Salud (OPS), organismo
regional especializado en salud del Sistema Interamericano.
— Instituto Interamericano del Niño, la Niña y Adolescentes: or-
ganismo especializado que contribuye a articular las políticas pú-
blicas sobre niñez en las Américas, a promover la relación del Es-
tado con la sociedad civil y al desarrollo de una consciencia crítica
frente a los problemas que afectan a la niñez y a la adolescencia en
la región.
— Comisión Interamericana de Mujeres (CIM): organismo con-
sultivo de la OEA y principal foro generador de políticas hemisfé-
ricas para la promoción de los derechos de la mujer y la igualdad y
equidad de género.
— El Instituto Indigenista Interamericano: tiene como objetivos
fundamentales colaborar en la coordinación de las políticas indi-
genistas de los Estados miembros y promover trabajos de investi-
gación y capacitación de personas dedicadas al desarrollo de las
comunidades indígenas.
2. Otras Organizaciones Regionales: Carta Africana de
Derechos Humanos y de los Pueblos (Carta de Banjul)
Siguiendo los criterios de la Convención Americana y el Conve-
nio Europeo de Derechos Humanos para esos continentes, en 1979
la entonces Organización para la Unidad Africana — OUA (Unión
Africana —UA— a partir de 2000), se expidió a favor de que un co-
mité de expertos redactara un proyecto de instrumento de derechos
humanos para el marco africano.
En la Asamblea de la OUA de 1981 realizada en Nairobi (Kenya) se
aprobó el borrador presentado, que ratificado por la mayoría, con
el nombre de Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pue-
blos, entró en vigor en 1986.
El órgano designado a partir de 1987 para supervisar el cumpli-
miento de dicha Carta y en caso necesario arbitrar en su interpre-
tación, fue la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los
Pueblos, con sede en Banjul (Gambia).

Una lectura comparada de este documento con sus modelos ins-

piradores, arroja singulares distinciones, porque la Carta Africana
refleja las especificidades de ese continente y de sus pueblos origi-
narios:
Desarrollo humano
Asume un concepto integral de los derechos humanos que va
mucho más allá de lo que lo hicieron los modelos citados y tiene
relación con las singularidades propias de los pueblos africanos.
Única en su género por ello, la Carta hace reconocimiento de los
derechos humanos de tercera generación, en especial del derecho
de los pueblos al desarrollo.
África muestra con ello que si de derechos humanos se trata, las
completas necesidades a satisfacer en el continente deben incluir de
manera principalísima el desarrollo y el medio ambiente, para que las
otras prioridades que se plantean en el documento sean posibles.
Así su artículo 22 expresa:
“... todos los pueblos tendrán derecho a su desarrollo económico,
social y cultural, con la debida consideración a su libertad e identi-
dad y a disfrutar por igual del patrimonio común de la humanidad.
... los Estados tienen el deber, por separado o en cooperación, de
asegurar el ejercicio del derecho al desarrollo.”
Es importante también señalar la mención que se hace del de-
recho al desarrollo es con la debida consideración a la libertad e
identidad de la persona.
No es de extrañar que esta idea adquiera singular énfasis en un
continente donde históricamente, por expoliación colonial o para
justificar regímenes tiránicos, se justificó el sacrificio de los dere-
chos humanos bajo la presunta necesidad de lograr primero el pro-
greso económico.
Medio Ambiente
También es innovadora la Carta al incluir el derecho a un medio
ambiente satisfactorio y global (art. 24) vinculado con el desarrollo;
son innumerables los ejemplos de emprendimientos realizados en
el continente africano con absoluto desprecio por el hábitat.

Indivisibilidad de los derechos humanos

Otra fuerte convicción del texto de la Carta es la de la correspon-
dencia recíproca entre los derechos civiles y políticos y los derechos
económicos, sociales y culturales, por lo que, sin priorizar unos so-
bre otros opta por su interdependencia e indivisibilidad.
Sentido comunitario
Como lo indica su nombre, condición singularísima respecto de
otros documentos similares, entre sus objetivos contempla el dere-
cho colectivo de los pueblos.
Refleja la peculiaridad social del África originaria, donde tiene
primacía la comunidad sobre el individuo y la realización personal
solamente se concibe en el cumplimiento de los deberes hacia el
grupo en el que vive.
Esta parte de la Carta no es de fácil asimilación para el individua-
lismo occidental, que ve en esa primacía de lo comunitario respecto
del individuo, un riesgo para el pleno goce de las libertades perso-
nales y una eventual habilitación para la conculcación de derechos
al servicio de opresores.
a) Organismos del sistema africano de protección de derechos
humanos
i) Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos
Organismo original creado con funciones de promoción y con-
trol de los derechos que consagró la Carta; está integrado por once
expertos africanos de prestigio, designados a título personal, que
se reúnen dos veces al año durante quince días. No tiene fuerza ju-
rídica.
Sus funciones, cumplidas a través de la Secretaría, son:
- Recopilar documentos e investigaciones sobre la situación afri-
cana respecto a derechos humanos y de los pueblos.
- Organizar conferencias y difundir información sobre derechos
humanos en África.
- Interpretar los contenidos de la Carta Africana de Derechos Hu-
manos y de los Pueblos y sus Protocolos.

- Revisar informes por país sobre la situación de los derechos hu-

manos.
- Recibir, analizar e investigar comunicaciones individuales e in-
terestatales.
- Pedir a los Estados que adopten medidas provisionales para evi-
tar daños graves e irreparables a la vida humana y la integridad per-
sonal en casos urgentes.
- Publicar informes sobre la situación de los derechos humanos.
- Llevar a cabo visitas para observar la situación de los derechos
humanos en diversos países.
Sus controles se basan en:
- Informes periódicos: presentados por los Estados Parte cada
dos años al Secretario General de la OUA, respecto de medidas em-
prendidas para hacer efectivos los derechos consagrados.
- Denuncia de un Estado contra otro ante la Comisión por viola-
ción de los derechos consagrados,
- Denuncia individual de particulares ante la Comisión,
Procedimiento para denuncias:
Pueden hacerlas quienes consideren ser víctimas de violaciones,
sean ciudadanos particulares individualmente, o un grupo, u orga-
nizaciones no gubernamentales, o Estados que hayan firmado la
Carta.
Como es habitual en estos mecanismos, para presentar un caso
ante la Comisión es necesario:
- haber agotado todos los recursos legales internos disponibles.
- presentarlo dentro de un tiempo dado a partir de la fecha en que
se agotaron los recursos internos.
- no estar pendiente en otro proceso internacional.
Sus recomendaciones
Los Estados no están obligados a seguir sus recomendaciones; en
casos de incumplimiento la Comisión dirige peticiones a los mis-
mos para que respeten las obligaciones de la Carta.

Ante confirmación de violaciones graves o masivas, las penali-

dades consistían en la posibilidad de llamar la atención de la Con-
ferencia de Jefes de Estado y de Gobierno de la OUA sobre tales
hechos, lo que a su vez podía provocar que ésta dispusiera que la
Comisión profundizara la investigación.
En consecuencia, desde su creación se reveló poco apto en tanto
sistema de control de derechos humanos, porque hacía recaer la
decisión final en la Conferencia de Jefes de Estado y de Gobierno,
ámbito donde privan los intereses políticos antes que una auténtica
preocupación por la dignidad humana.
ii) Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos
Visto lo precedente, la Asamblea de Jefes de Estado y de Gobierno,
órgano supremo de decisión de la Unión Africana, adoptó en junio
de 1998 el Protocolo por el que se creó la Corte Africana de Dere-
chos Humanos (CADHP), que entró en vigor en enero de 2004.
Esta Corte no debe confundirse con la Corte de Justicia de la
Unión Africana que fue creada en virtud del Acta Constituyente de
la Unión (año 2000), y su estatuto, composición y funciones queda-
ron definidas en su correspondiente Protocolo.
La CADHP es un órgano judicial conformado por once jueces in-
dependientes, con potestad para:
- ordenar medidas de reparación individual sólo si el Estado afec-
tado ha reconocido expresamente su competencia, o interestatales
sin que sea necesario un reconocimiento expreso.
- ordenar la adopción de medidas provisionales para evitar daños
graves e irreparables a la vida humana y la integridad personal en
casos urgentes.
- adoptar opiniones consultivas sobre la interpretación de la Car-
ta Africana y sus Protocolos.
Es así que mientras la Corte de Justicia de la UA tiene jurisdicción para
resolver disputas entre Estados miembros que han ratificado el Protoco-
lo, la CADHP está facultada para ver casos de denuncia de violaciones
de los derechos civiles y políticos, así como de los económicos, sociales
y culturales que garantiza la Carta Africana de Derechos Humanos y de
los Pueblos y otros instrumentos de derechos humanos pertinentes.

Cuando el Estado afectado ha ratificado la Carta Africana, el Pro-

tocolo de Banjul de 1998 y reconocido la competencia de la CADHP
para recibir demandas individuales, las acciones son jurídicamente
vinculantes.
Esto significa un avance institucional importante para el Sistema
Africano de protección de los derechos humanos, en cuanto ofrece
un marco de exigibilidad, aunque en la práctica puedan mantener-
se altos grados de vulnerabilidad en la misión por demoras en la
acción, al amparo de burocracias e insuficiencias presupuestarias.

CAPITULO XXIII
Conflictos Bélicos. El Derecho
Internacional Humanitario
1. Introducción
“En la guerra se acalla la conciencia, tendiendo el hombre a la bru-
talidad” (523).
La frase precedente resume la problemática de la guerra con re-
lación a la pérdida de consideración hacia el otro. La conciencia se
acalla y entonces todo parece volverse válido, los del lado opuesto
no son más vistos como seres humanos; cosificados por ser “el ene-
migo”, se vuelven pasibles de los mayores crímenes.
Esto no ocurre solamente cuando la guerra alcanza su máxima
expresión, entre Estados, sino en todos los conflictos armados, aún
interiores, que de hecho hoy son mayoritarios y los que evidencian
mayor crueldad indiscriminada.
Entre las conductas aberrantes que forman parte de las estrate-
gias habituales en situación de conflicto armado, pueden citarse los
ataques directos a la población civil, bloqueos por hambre como
medio de ejercer violencia, la utilización de prisioneros o civiles
como escudos humanos, el genocidio o la cínicamente llamada
limpieza étnica.
A continuación trataremos una rama del derecho que se ocupa de
estas circunstancias.
a) El Derecho Internacional Humanitario
El derecho internacional humanitario (DIH) (524) forma parte
del cuerpo de Derecho Internacional que rige las relaciones entre
(523) Haruki Murakami, escritor japonés contemporáneo (Kyoto, 1949).

(524) Datos extraídos del sitio www.icrc.org.

los Estados; se conoce también como derecho de la guerra o dere-

cho de los conflictos armados.
Como ya se dijo, los enfrentamientos bélicos y sus consecuencias
no sólo se dan entre países, contrariamente, la mayoría son de ca-
rácter no internacional. Por ello el Derecho Internacional Humani-
tario (DIH), originariamente contemplado para aquéllos casos, ha
tenido que ser complementado con otras disposiciones que deben
regir las conductas de las partes en contiendas interiores.
El Derecho Internacional Humanitario tiene por objeto limitar los
efectos de la guerra por razones humanitarias. Su finalidad es pro-
teger a las personas que no participan o han dejado de participar
en las hostilidades: enfermos, heridos, prisioneros, civiles, personal
sanitario, y definir los derechos y las obligaciones de las partes en
un conflicto en relación con la conducción de las hostilidades.
La primera dificultad la plantea el hecho de que los instrumentos
jurídicos del DIH no incluyen una definición acabada de las situa-
ciones que quedan comprendidas dentro de su ámbito de aplica-
ción.
Si bien es cierto que los convenios pertinentes hacen referencia a
diversos tipos de conflictos armados y proporcionan un panorama
general de los aspectos jurídicos vinculados, no proponen criterios
lo suficientemente precisos y continuamente se busca perfeccio-
narlos.
El DIH impone obligaciones a las partes en los conflictos arma-
dos; no sólo deben respetar la ley, sino que tienen la obligación de
hacer que ésta se respete.
Históricamente se recorrió un camino progresivo y este derecho
alcanzó una estructuración recién en 1949 con los Convenios de
Ginebra y sus Protocolos Adicionales (1977), que establecen obli-
gaciones jurídicas y consagran los principios humanitarios funda-
mentales a respetar en conflictos armados.
El Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR, 1863), es una ins-
titución independiente y neutral, que presta ayuda humanitaria a
las personas afectadas por los conflictos bélicos y la violencia ar-
mada y para promover las leyes por las que se protege a las víctimas
de la guerra.

Esta Organización vela por el respeto a los Convenios de Ginebra

y de los otros tratados que conforman el DIH, sin embargo, carece
de potestades policiales o judiciales.
Esas funciones les caben a los gobiernos, es decir, a las partes fir-
mantes de los tratados internacionales, que tienen la obligación de
prevenir y poner fin a las infracciones del DIH y a los crímenes de
guerra. Sin la voluntad política de ellos por respetarlos, no hay ins-
trumento jurídico eficaz.
El DIH no permite establecer si un estado tiene o no derecho a usar
la fuerza, aspecto para el que debe recurrirse a la Carta de la ONU.
El DIH se encuentra esencialmente contenido en los cuatro Con-
venios de Ginebra de 1949 y los Protocolos adicionales de 1977 rela-
tivos a la protección de las victimas de los conflictos armados. Pue-
de ser complementado con otros acuerdos de limitación específica
que han sido establecidos en el ámbito internacional.
b) Convenios de Ginebra de 1949
Los Convenios de Ginebra (525) y sus Protocolos adicionales son la
“piedra angular” del DIH, es decir, el conjunto de normas jurídicas
que regulan las formas en que se pueden librar los conflictos arma-
dos y que intentan limitar los efectos de éstos; establecen obligacio-
nes jurídicas y consagran los principios humanitarios fundamenta-
les a respetar en conflictos armados, que sintéticamente son:
- Los soldados que se rinden o que están fuera de combate, tienen
derecho a que se respete su vida y su integridad moral y física. Está
prohibido darles muerte o herirlos.
- La Parte en conflicto en cuyo poder estén, recogerá y prestará
asistencia a los heridos y a los enfermos.
- Se protegerá al personal sanitario, los establecimientos, los me-
dios de transporte y el material sanitario. El emblema de la cruz roja,
la media luna roja o el cristal rojo es el signo de esa protección (526),
y debe respetarse.
(525) Ídem.
(526) La cruz roja fue el símbolo originario de la Cruz Roja Internacional, pero su connotación
cristiana llevó a que se aceptara la media luna roja para países islámicos y a que en época reciente
se incorporara el llamado cristal rojo, un cuadrado de ese color, sobre fondo blanco, parado sobre
uno de sus vértices, exento de todo vínculo religioso, político o de cualquier otra índole.

- Los combatientes capturados tienen derecho a que se respete

su vida, su dignidad, sus derechos personales y sus convicciones.
Serán protegidos contra todo acto de violencia y de represalia. Ten-
drán derecho a intercambiar noticias con sus familiares y a recibir
socorros.
- Los civiles que se encuentren bajo la autoridad de una parte en
el conflicto o de una potencia ocupante de la cual no sean nacio-
nales, tienen derecho a que se respeten su vida, su dignidad, sus
derechos personales y sus convicciones.
- Toda persona se beneficiará de las garantías judiciales funda-
mentales. Nadie será condenado salvo en virtud de una sentencia
previa pronunciada por un tribunal legítimamente constituido. No
se considerará a nadie responsable de un acto que no haya come-
tido, ni se someterá a nadie a tortura física o mental ni a castigos
corporales o a tratos crueles o degradantes.
- Las partes en conflicto y los miembros de las respectivas fuerzas
armadas no tienen derecho ilimitado en la elección de los métodos
y medios de guerra. Se prohíbe emplear armas o métodos de guerra
que puedan causar pérdidas inútiles o sufrimientos excesivos.
- Las partes en conflicto harán distinción, en todo tiempo, entre
población civil y combatientes, protegiendo a la población y los
bienes civiles. En tal sentido, antes de lanzar un ataque se tomarán
las precauciones adecuadas.
Puede apreciarse que los Convenios buscan proteger especial-
mente a las personas que no participan en las hostilidades (civiles,
personal sanitario, miembros de organizaciones humanitarias) y a
los que ya no pueden seguir participando en las hostilidades (heri-
dos, enfermos, náufragos, prisioneros de guerra).
Los Convenios y sus Protocolos establecen que se debe tomar
medidas para prevenir o poner fin a cualquier infracción de di-
chos instrumentos. Contienen normas estrictas en relación con
las llamadas “infracciones graves”. Se debe buscar, enjuiciar o ex-
traditar a los autores de infracciones graves, sea cual sea su nacio-
nalidad.
Los Convenios de Ginebra entraron en vigor en el año 1950 y fue-
ron ratificados paulatinamente pudiendo decirse que en la actua-

lidad son aplicables universalmente. Seguidamente se tratará cada

uno de ellos.
i) I Convenio de Ginebra
Aplicable en caso de guerra declarada o de cualquier otro con-
flicto armado que surja entre las partes signatarias, aunque una de
ellas no haya reconocido el estado de guerra. También se aplica en
caso de ocupación total o parcial del territorio, aunque la misma no
encontrase resistencia.
Destinado a proteger durante el conflicto a:
- los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña.
- al personal médico y religioso, a las unidades y transporte sanitario.
- a los emblemas distintivos (cruz roja, media luna roja, cristal
rojo, sobre fondo blanco, cuando se utilicen para la protección de
unidades y medios de transporte sanitarios y del personal sanitario
y religioso, su equipo y material)
ii) II Convenio de Ginebra
Destinado a proteger durante la guerra, a los heridos, los enfer-
mos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar.
Consta de 63 artículos aplicables específicamente a la guerra ma-
rítima (por ejemplo, protege a los buques hospitales)
iii) III Convenio de Ginebra
Se aplica a los prisioneros de guerra y amplía las categorías de
personas que tienen derecho a recibir ese estatuto.
Establece para aquéllos que están en poder de la potencia ene-
miga, que es ésta la responsable de la seguridad de prisioneros de
guerra y no los individuos o los cuerpos de la tropa que los hayan
capturado.
Sólo podrán ser transferidos a otra potencia que sea miembro del
Convenio.
Define con mayor precisión las condiciones y los lugares para
la captura, las cuestiones relativas al trabajo de los prisioneros de
guerra, sus recursos financieros, la asistencia que tienen derecho a
recibir y los procesos judiciales en su contra.

Establece el principio de que los prisioneros de guerra deben ser

liberados y repatriados sin demora tras el cese de las hostilidades
activas.
iv) IV Convenio de Ginebra
Protege a las personas civiles, incluso en los territorios ocupados.
Se refiere brevemente a la protección general de la población con-
tra algunas consecuencias de la guerra, sin referirse a la conducción
de las hostilidades, las que se tomaron en cuenta más tarde, en los
Protocolos adicionales de 1977.
Distingue entre la situación de los extranjeros en el territorio de
una de las partes en conflicto y la de los civiles en territorios ocu-
pados.
Define las obligaciones de la potencia ocupante respecto de la
población civil y contiene disposiciones precisas acerca de la ayuda
humanitaria que tiene derecho a recibir la población civil de terri-
torios ocupados.
Contiene un régimen específico sobre el trato de los internados
civiles.
Las partes en conflicto podrán, de común acuerdo designar
zonas neutralizadas para los heridos y enfermos, combatientes
o no, y para las personas civiles que no participen en las hostili-
dades.
Los heridos y los enfermos, así como los inválidos y las mujeres
embarazadas serán objeto de protección y de respeto particula-
res.
En ningún caso podrá atacarse a los hospitales, pero estos de-
berán abstenerse de efectuar actos perjudiciales para el enemigo.
También se respetaran los traslados de heridos y de enfermos civi-
les, de los inválidos y de las parturientas.
v) Artículo 2 Común a todos los Convenios
Destinado a los Conflictos Armados Internacionales, establece
que los Convenios de Ginebra se aplican para todos los casos de
conflictos entre países, mientras exista al menos uno que haya rati-
ficado la Convención.

Principalmente:
- en todos los casos en los que los países firmantes de la Conven-
ción hagan una declaración de guerra (formalidad documentada).
- en todos los casos de conflicto internacional, incluso cuando no
haya una declaración de guerra (añadido en 1949 para acciones po-
liciales).
- a la nación signataria de los Convenios aún cuando esté comba-
tiendo contra una no signataria, pero sólo si ésta acepta y los aplica.
vi) Artículo 3 Común a todos los Convenios
Es el primer intento de establecer un mínimo de reglas de guerra
también aplicada a aquellos conflictos armados que no tengan ca-
rácter internacional. La aplicabilidad de este artículo descansa en
la interpretación del término conflicto armado.
Por ejemplo, se podrá aplicar en conflictos entre el Gobierno y
fuerzas rebeldes, o entre dos fuerzas rebeldes, o en conflictos que
tengan todas las características de una guerra pero que estén con-
tenidos en un único país.
Un grupo de individuos atacando una comisaría no será considera-
do un conflicto armado sujeto a este artículo, sino a las leyes del país.
Marcó un gran avance, porque abarca los conflictos armados no in-
ternacionales, que nunca antes habían sido incluidos en los tratados.
Estos conflictos pueden ser de diversos tipos: guerras civiles, con-
flictos armados internos que se extienden a otros Estados, conflic-
tos internos en los que terceros Estados o una fuerza internacional
intervienen junto con el gobierno.
El Artículo 3 Común, establece las normas fundamentales que no
pueden derogarse, las normas esenciales de los Convenios de Gine-
bra, y las hace aplicables a los conflictos que no revisten carácter
internacional.
Así reglamenta:
- tratar con humanidad a todas las personas que no participen en
las hostilidades o que caigan en poder del adversario, sin distinción
alguna de índole desfavorable.

- la prohibición de los atentados contra la vida, las mutilaciones, la

toma de rehenes, la tortura, los tratos humillantes, crueles y degra-
dantes, y dispone que deben ofrecerse todas las garantías judiciales.
- recoger y asistir a los heridos y los enfermos.
- la posibilidad de que el CICR ofrezca sus servicios a las partes en
conflicto e insta a éstas a poner en vigor, mediante acuerdos espe-
ciales, la totalidad o partes de los Convenios de Ginebra.
Reconoce que la aplicación de estas normas no afecta el estatuto
jurídico de las partes en conflicto.
Más adelante veremos la estrecha complementariedad entre este
Artículo 3 Común y el Protocolo II.
c) Los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra
Luego de los Convenios de Ginebra de 1949 y sus dos artículos co-
munes, con el paso del tiempo, se comenzó a verificar que éstos
presentaban omisiones e imperfecciones, por lo que no eran capa-
ces de abarcar todos los aspectos del sufrimiento humano provoca-
dos por los conflictos armados.
Por otra parte, los conflictos armados de carácter no internacio-
nal comenzaron a ser los más frecuentes. Esta creciente problemá-
tica llevó a la comunidad internacional a buscar soluciones en la
estructuración de un régimen de derecho especial para ese tipo de
beligerancia.
Si nos remitimos al ya citado Artículo 3 común a todos los Conve-
nios de Ginebra de 1949, su conciso texto establece los principios,
pero sin desarrollarlos, lo cual da lugar a interpretaciones restricti-
vas de las Partes en defensa de sus intereses, particularmente por:
- la no especificación del alcance de las garantías judiciales. Así,
el insurrecto no goza de inmunidad por haber tomado las armas,
como ocurre con un miembro de las fuerzas armadas en un conflic-
to interestatal; se le aplica y castiga según el derecho nacional.
- la generalidad de la obligación de recoger y asistir a los heridos y
los enfermos no indica acerca de la protección que debe otorgarse
al personal, establecimientos y transportes sanitarios, ni especifica
la protección del emblema.

- no contiene normas sobre la conducción de las hostilidades

destinadas a proteger a la población civil como tal.
- omite mención a las acciones de socorro, por ejemplo, la garan-
tía de su libre paso.
En 1968 (Teherán) la Conferencia Internacional de Derechos Hu-
manos bajo auspicio de las Naciones Unidas, marcó un hito al es-
tablecer la relación entre los derechos humanos y el derecho in-
ternacional humanitario, situando a éste como una prolongación
aquellos.
Es así que se comienza a trabajar en la redacción de instrumentos
que llenaran las carencias de los existentes y a las nuevas necesida-
des de la guerra.
En junio de 1973, se presentaron proyectos de protocolos sobre
el tema redactados por el CICR ante la XXII Conferencia Interna-
cional de la Cruz Roja. Recibidos favorablemente, se recomendó a
los gobiernos que hicieran máximos esfuerzos para que pudieran
aplicarse en todo el mundo.
La dificultad de lograr acuerdos hace que, en lo que respecta al
DIH, los tiempos sean largos, así que recién se producirá un deci-
dido avance en la Conferencia Diplomática sobre la reafirmación
y el desarrollo del derecho internacional humanitario aplicable
en los conflictos armados (desarrollada en Ginebra entre 1974 y
1977), convocada y organizada por el Gobierno suizo, como depo-
sitario de los Convenios de Ginebra.
Los proyectos propuestos por el CICR, que se usaron como eje del
amplio debate suscitado, se aprobaron con la denominación de Pro-
tocolos Adicionales I y II en 1977 y entraron en vigor al año siguiente.
Con definiciones avanzadas respecto a los documentos existen-
tes, su aplicación generó problemas políticos y militares típicos de
la colisión natural que se presenta entre las exigencias militares de
los países en su objetivo de preservación de su soberanía y el DIH.
Los Protocolos refuerzan la protección que se confiere a las vícti-
mas de los conflictos internacionales (Protocolo I) y de los conflic-
tos no internacionales (Protocolo II) y fijan límites a la forma en que
se libran las guerras.

Fueron un decidido avance a favor del DIH al ir más allá de una

mera reforma a lo que ya existía, porque corrigieron errores e incor-
poraron nuevas normas.
Asimismo, sentaron el criterio de la imposibilidad de separar el
Derecho de la Guerra y el DIH, estableciendo artículos referidos a la
conducción en el combate y en las operaciones bélicas, más que a
lo estrictamente humanitario.
i) Protocolo I
Se ocupa de los conflictos internacionales, responde al objetivo
de proveer protección a la población civil contra los peligros de las
hostilidades, aspecto que no se actualizaba desde la Conferencia de
La Haya de 1907 sobre el Derecho de Guerra.
Efectivamente, teniendo en cuenta la aparición de nuevas técni-
cas de combate y armamentos, el Protocolo I recuerda que el de-
recho de las partes en un conflicto a elegir los métodos y medios
de guerra no es ilimitado y que está prohibido emplear armas, pro-
yectiles, materias y métodos de hacer la guerra de tal índole que
causen males superfluos.
Las violaciones a estas prohibiciones específicas citadas se consi-
deran infracciones graves del DIH, que se califican como crímenes
de guerra.
Amplía la protección estipulada en los Convenios de Ginebra para
todo el personal, las unidades y los medios de transporte sanitarios,
tanto civiles como militares.
Establece la obligación de buscar a las personas dadas por des-
aparecidas y refuerza las disposiciones relativas a la distribución de
socorros a la población, otorga protección para las actividades de
organismos de protección civil.
En el artículo 90 se instituye una Comisión Internacional de En-
cuesta que podrá investigar todo hecho denunciado como infrac-
ción grave o cualquier otra violación grave de los Convenios y el
Protocolo I.
Pese a estas restricciones el Protocolo I no vulnera el derecho que
tienen los Estados a defenderse por todos los medios.

ii) Protocolo II
Se ocupa de los conflictos armados no internacionales y es el pri-
mer instrumento jurídico relativo a la protección de las víctimas en
situaciones de conflicto interno; limita los medios legítimos de com-
bate de los beligerantes en función de amparar a la persona huma-
na.
Pero el Protocolo II no neutraliza el ejercicio de la soberanía na-
cional, ni equivale a un reconocimiento de beligerancia de los gru-
pos insurgentes, ya que en su artículo 3 menciona explícitamente
que ninguna de sus disposiciones puede invocarse:
“... con objeto de menoscabar la soberanía de un Estado o la res-
ponsabilidad que incumbe al gobierno de mantener o restablecer la
ley y el orden en el Estado o de defender la unidad nacional y la inte-
gridad territorial del Estado por todos los medios legítimos. ”
Para lograr su cometido:
- subsana las insuficiencias del Artículo 3 Común sobre indefi-
nición de los criterios del conflicto interno al que se aplica, ya que
excluye los conflictos de poca intensidad, como las situaciones de
tensión interna y los motines.
- incluye los conflictos no internacionales en el territorio de un
Estado cuyas fuerzas armadas se enfrentan con insurrectos bajo un
mando responsable y controlan parte de ese territorio nacional.
- extiende el núcleo de humanitarismo del Artículo 3 Común para
las guerras civiles, en el sentido de que:
- refuerza las garantías fundamentales en beneficio de las per-
sonas no participantes en las hostilidades.
- establece los derechos de las personas privadas de libertad
y las garantías judiciales de quienes son sometidos a causas pena-
les por un conflicto armado, otorgando garantías para un enjuicia-
miento ecuánime y prohibiendo la pena de muerte a menores de 18
años, a las mujeres encintas y a los niños de corta edad.
- prohíbe dirigir ataques contra:
- población y personas civiles.

- bienes indispensables para la supervivencia de la población.

- obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas (pre-
sas, diques y centrales nucleares de energía eléctrica).
- bienes culturales y lugares de culto.
- queda prohibido matar, herir o capturar a un adversario valién-
dose de medios pérfidos, es decir, apelando a su buena fe con in-
tención de traicionarla.
- reglamenta el desplazamiento forzado de la población civil.
- reconoce la protección de los enfermos, heridos y náufragos.
- garantiza la protección del personal sanitario y religioso, de la
misión médica, de las unidades y transportes sanitarios.
- limita el uso de los símbolos únicamente a las personas y bienes
autorizados a ostentarlos.
- todas las personas que no participen en las hostilidades tienen
derecho a ser respetadas y ser tratadas con humanidad. Se pro-
híben los atentados contra la vida, la salud y la integridad física
o mental de las personas, en particular el homicidio y los tratos
crueles tales como la tortura, las mutilaciones y los castigos cor-
porales, los castigos colectivos, la toma de rehenes, los actos de
terrorismo, los atentados contra la dignidad de las personas (en
especial los tratos humillantes y degradantes, la violación, la pros-
titución forzada y cualquier forma de atentado al pudor), la escla-
vitud y la trata de esclavos, el pillaje y las amenazas de realizar los
actos mencionados.
- se contemplan tratos especiales para los niños menores de quin-
ce años (los que no podrán ser reclutados)
- un aspecto novedoso es que prescribe que en la guerra se vela-
rá por la protección del medio ambiente natural contra daños ex-
tensos, duraderos y graves. Esta protección incluye la prohibición
de emplear métodos o medios de hacer la guerra que hayan sido
concebidos para causar o de los que quepa prever que causen tales
daños al medio ambiente natural, comprometiendo así la salud o
la supervivencia de la población. Quedan prohibidos los ataques
contra el medio ambiente natural como represalia.

El Protocolo II permite entonces, al Estado Parte aplicar libre-

mente su régimen de derecho interno para lograr los objetivos allí
previstos, pero esa facultad no disminuye en modo alguno sus obli-
gaciones derivadas de otras normas humanitarias que lo conmina a
perseguir judicialmente a los responsables de las infracciones y vio-
laciones graves al DIH, a colaborar con otros Estados a fin de lograr
la penalización de los infractores, inclusive mediante la extradición
de los responsables, a implementar y a difundir el DIH.
d) Suspensión interior de derechos y Tratados Internacionales
Los Convenios de Ginebra, los Artículos 2 y 3 Comunes y los Pro-
tocolos Adicionales I y II se aplican en tiempos de guerra o conflicto
armado entre aquellos gobiernos que han ratificado sus términos.
Como se mencionó oportunamente, sus criterios de aplicabilidad
han generado tensiones, particularmente en conflictos internos, por-
que más allá de las intenciones que expresen, algunos gobiernos de-
ben perder soberanía nacional para cumplir la ley internacional.
Sus leyes internas, respeto por el estado de derecho y valores, no
siempre armonizan totalmente con estos instrumentos suprana-
cionales y consecuentemente, a pesar de las ventajas que ofrecen,
algunos gobiernos se muestran reacios a cumplir acabadamente
con las obligaciones emergentes de ellos.
Por ello, nos parece pertinente para ilustrar sobre la complejidad
del tema, transcribir de bibliografía de referencia (527) las siguien-
tes reflexiones sobre Estado de sitio y Tratados Internacionales y los
requisitos de fondo y de forma para su declaración.
La suspensión de derechos, por parte de los estados, está someti-
da, por un lado, a un presupuesto: preservar la democracia, el Esta-
do de Derecho y el régimen de libertad personal, que son “consus-
tanciales” al régimen de protección de los derechos humanos. Por
otro lado, habrán de ser observados cinco requisitos de fondo y dos
formales. Los “requisitos de fondo” exigen:
(527) SABSAY Daniel Alberto (Director), “Tratado Jurisprudencial y Doctrinario. Derecho

Constitucional. Parte dogmática: Tomo I”, Ia Edición Buenos Aires, La Ley, 2010, págs. 524 y
525, con referencia a: “Estados de excepción o de emergencia en el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos y Estado de sitio ¿Una nueva norma constitucional?”, Gialdino, Rolando
E. — LA LEY, 2004-A, 1323.

a. la existencia, previa a la suspensión, de una situación de in-

equívoco carácter extremo y excepcional, que ponga en peligro la
vida de la Nación o amenace la independencia o seguridad del Es-
tado, de manera real o inminente. Supuesto, al respecto, que las au-
toridades nacionales gocen de un margen de apreciación, éste no
sería ilimitado y sí susceptible de control internacional;
b. que las disposiciones de suspensión adoptadas se limiten a la
medida y al tiempo “estrictamente” requeridos por las exigencias de
la situación, la cual, además, no podrá extenderse indefinidamente.
Cuando el peligro pueda ser afrontado mediante las restricciones
ordinarias, resultará ilegal toda suspensión;
c. que las medidas, bajo ningún concepto, consagren una discri-
minación;
d. que el ejercicio del poder de suspensión no resulte incompa-
tible con las demás obligaciones, convencionales o consuetudina-
rias, que le impone al Estado el Derecho Internacional y;
e. el respeto de los “derechos” insusceptibles de suspensión, por más
grave que fuera la emergencia, respecto de lo cual los listados conte-
nidos en los artículos 27.2 de la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos (CA) y 4.2 del pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos (PIDCP) (528) son solo enumerativos. Asimismo, se inser-
tan entre los mentados derechos, en su contenido básico, los derechos
económicos, sociales y culturales.
2. El Terrorismo
a) Terrorismo como fenómeno actual
Con la caída del muro de Berlín (1989) las sociedades de los esta-
dos fuertes y estables, comenzaron a verse amenazadas de manera
violenta por otras zonas menos favorecidas del planeta, en un mun-
do en el que comenzaron a manifestarse diferencias que generaron
resentimiento mutuo, fundamentalismo político-religioso por un
lado e irracionalidad xenófoba del otro.
La superioridad tecnológica de Occidente, aunque evidente, le
aseguraba ganar batallas, pero no la guerra total y menos aún le ga-
(528) Se refiere al art. 27.2 sobre derechos que no se pueden conculcar durante suspensión
de garantías, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) y al
art. 4.2 sobre condiciones a reunir por la suspensión de obligaciones por Estados Partes del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ONU-1966).

rantizaba controlar territorios en conflicto, con poblaciones nativas

de fuerte sentimiento nacionalista.
Sin desconocer que el terrorismo ya existió en siglos pasados, lo
novedoso fue que el fenómeno irrumpió con una nueva perspecti-
va, que llevó inseguridad a todos los rincones del mundo, aún de
aquéllos más alejados de zonas convulsionadas. El terrorismo inter-
nacional, sin fronteras, se convirtió en el paradigma de la violencia
irracional en un mundo globalizado.
La ONU, en su Resolución 49/60 de 1995, se refiere al “terrorismo”
en los siguientes términos:
“Los actos criminales por razones políticas concebidos o planeados
para provocar un estado de terror en la población en general, en un
grupo de personas o en determinadas personas, son injustificables
en cualquier circunstancia, cualesquiera sean las consideraciones de
índole política, filosófica, ideológica, racial, religiosa étnica, o cual-
quier otra índole que se hagan valer para justificarlos.”
Lo considera entonces, un delito de origen político una injustificable
forma de crimen diferente, ya que persigue aterrorizar a las personas y
por tanto requiere de un marco jurídico específico y especial.
Más recientemente, en la Cumbre Internacional sobre la Demo-
cracia, Terrorismo y la Seguridad de 2004 (Informe final del Gru-
po de expertos de Alto Nivel sobre las Amenazas, los Desafíos y los
Cambios) se definió como “terrorismo”:
“Cualquier acto (...) destinado a causar la muerte o lesiones corpo-
rales graves a un civil o a un no combatiente, cuando el propósito de
dicho acto, por su naturaleza o contexto, sea intimidar a una pobla-
ción u obligar a un gobierno o a una organización internacional a
realizar una acción o abstenerse de hacerla.”
La República Argentina ha ratificado doce Convenciones de Nacio-
nes Unidas contra el terrorismo y en el orden continental aprobó por Ley
N° 26.023 la Convención Interamericana contra el Terrorismo (2002,
Bridgetown).
En cuanto a nuestra legislación nacional existe la Ley N° 26.734 de
2011 sobre “ Prevención, Investigación y Sanción de actividades de-
lictivas con finalidad terrorista y su financiamiento ”, considerando
que cuando algún delito del Código Penal:

“... hubiere sido cometido con la finalidad de aterrorizar a la po-

blación u obligar a las autoridades públicas nacionales o gobiernos
extranjeros o agentes de una organización internacional a realizar
un acto o abstenerse de hacerlo, la escala (la pena) se incrementará
en el doble del mínimo y el máximo”.
Incluye un párrafo aclaratorio respecto a que las agravantes pre-
vistas no se aplicarán cuando:
“... el o los hechos de que se traten tuvieren lugar en ocasión del ejer-
cicio de derechos humanos y/o sociales o de cualquier otro derecho
constitucional”.
b) Tipos de terrorismo
El “terrorismo” es un fenómeno complejo, difícil de conceptuali-
zar y circunscribir a una definición; tanto más entonces es hacer
su clasificación, vistas las múltiples variables que lo caracterizan en
cuanto a fines, ámbito, actores y medios en juego.
En la que se propone seguidamente, se trataron de tener en cuen-
ta esos posibles y diferentes escenarios.
TIPO FINES ACTORES ÁMBITO
Políticos, a favor de:

-represión
ACCIÓN ideológica
ARMADA -reivindicaciones
CRIMINAL nacionalistas
(ej. terrorismo de -reivindicaciones
estado, toma de étnicas
rehenes, desvío -cambios sociales
de aeronaves, -fundamentalismos
sabotajes, etc.) religiosos Organizaciones civiles o
un Estado
Internacional
o
Nacional
ECONÓMICO
Financiamiento de su
CRIMINAL
accionar
(ej.
Narcoterrorismo)

Nota
Lo que se denomina “terrorismo de estado” alude generalmente a
dos posibles comportamientos de un Estado: el ejercicio totalitario
del poder —régimen tiránico— con uso sistemático de coacción ile-
gítima contra la población civil opositora, o a la acción contraterro-
rista gubernamental por medios ilegales.
La caratulación de terrorismo para el segundo caso es resistida
por los países que la utilizan, ya que argumentan que es el único
método eficaz para enfrentar a los irregulares que usan tales méto-
dos para comprometer la seguridad de la Nación.
Consideran que hacerlo es un derecho inmanente a la legítima
defensa individual o colectiva, ya que al acto terrorista lo asumen
como una acción militar directa condigna de represalia.
La inconsistencia jurídica y peligrosidad de este pensamiento es
basarse en el principio de “que el fin justifica los medios”, causante
de los mayores retrocesos de la humanidad en su camino al pleno
estado de derecho.
uuu

SE TERMINO DE IMPRIMIR EN LA 1ra. QUINCENA DE abril DE 2013
EN LOS TALLERES GRAFICOS DE “LA LEY” S.A.E. e I. - BERNARDINO RIVADAVIA 130
AVELLANEDA - PROVINCIA DE BUENOS AIRES - REPUBLICA ARGENTINA

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Instituto Superior de Seguridad Pública

1ra. edición 2012

Tirada: 1500 ejemplares

Manual de Derecho Constitucional y Derechos Humanos

1. Derechos Institucional. 2. Derechos Humanos. I. Título.

Palabras previas................................................................................................. XIII

1. Evolución del sufragio y de los sistemas electorales en la Repú-

1. Competencia de la Justicia Federal................................................................... 189

La Constitución de un país es el gran pacto social que vincula a sus habitantes,

nera simple el marco jurídico constitucional y de los derechos humanos en los

cos, las de organización del Consejo de la Magistratura y del Jurado

Por su parte, la Constitución material alude al modo de con-

(6) Daniel A. Sabsay, ob. cit. pág. 9.

distintos grados de rigidez de acuerdo al grado de complejidad del

cedida de una Declaración de Derechos, que reúne todos los ele-

(8) Carlos S. Fayt, Ob. cit., pág. 6.

cia, apartaba de la mente de los fundadores del constitucionalis-

(9) Daniel A. Sabsay, ob. cit. págs. 254, 255.

de poderes y controles recíprocos, comienzan a mostrarse insufi-

(11) Carlos S. Fayt, ob. cit. pág. 8.

to del Derecho Laboral y de la Seguridad Social. Paralelamente, se

(13) Ver Unidad 8.

En la República Argentina, el constitucionalismo social encuen-

(14) Daniel A. Sabsay, ob. cit., pág. 16.

aporte procedente del Derecho Internacional de los Derechos Hu-

(15) Joaquín V. González, “Manual de la Constitución Argentina”, Actualizado por Humberto

(16) Idem pág. 161.

ciones, la defensa, la protección de la seguridad pública, la recau-

(19) Joaquín V. González, Ob. Cit., pág. 18.

ejercicio de la soberanía de las Provincias Unidas del Rio de la Pla-

(20) Idem, pág. 19.

y se suprime la autoridad del tribunal de la Inquisición. Asimismo,

que acarreaba suspicacias sobre una eventual inserción de la mo-

(23) Gregorio Badeni, ob. cit. pág. 140/141.

cual se sanciona la Constitución de 1826 a la que nos referimos a

(26) Joaquín V. González, ob. cit., pág. 24.

bilidad de ser arrestado sin orden escrita de juez competente y la

francesas, dadas después de 1789, y a la misma Constitución de los

que culminaron con la Batalla de Cepeda. En él se proclama la uni-

(27) Joaquín V. González, ob. cit., pág. 27.

en el país. Como todas se adhirieron paulatinamente a este célebre

—El Congreso General Constituyente

(30) Joaquín V. González, págs. 30/31.

Aires a la Confederación por medio del “Pacto de Unión” del 6 de

(31) Gregorio Badeni; ob. cit. pág. 154

(32) Conforme su art. 7° “La Convención Constituyente no podrá introducir modificación

La Sección Cuarta está dedicada al Ministerio Público y consta de

Ahora bien, en la actualidad esta dicotomía entre cláusulas ope-

Conviene repasar, a mero título de ejemplo, algunos fallos emble-

be a los órganos jurisdiccionales determinar provisoriamente -hasta

de la Constitución, manifestando sus valores esenciales y su filiación

(46) María Angélica Gelli; “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada.”

En otro caso emblemático, debió la Corte decidir sobre el otorga-

A ello agrega: “Como técnica, la interpretación es una actividad

(49) Gregorio Badeni,” Tratado de Derecho Constitucional”, Tomo 1, 2ª Edición, La Ley,

interpretación de normas infraconstitucionales, también son apli-

de la Nación misma para cuyo gobierno pacífico ha sido institui-

ra de Diputados de la Nación— diciembre 21 y 22 de 1993 — págs.

nal que emerge del sistema republicano consagrado en el artículo

En cuanto al régimen republicano, la palabra “república” signifi-

(63) Daniel A. Sabsay ; “Tratado Jurisprudencial y Doctrinario, Derecho Constitucional Parte

En este sistema, coexisten el gobierno nacional o federal que titu-

dencialismo. Las diferencias entre ambos sistemas que se proyec-

a través de un proceso en el que intervienen el Jefe de Estado y el