Ir COMISIÓN NACIONAL DE LOS

VC MERCADOS Y LA COMPETENCIA

Dirección de Energía

SNC/DE/086/17

PROPUESTA DE RESOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR

INCOADO A NOSA ENERXÍA SOCIEDADE COOPERATIVA GALEGA POR
PRESUNTO INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN ESTABLECIDA EN EL
ARTÍCULO 9 DEL REGLAMENTO (UE) N° 1227/2011 DEL PARLAMENTO
EUROPEO Y DEL CONSEJO, DE 25 DE OCTUBRE DE 2011, SOBRE LA
INTEGRIDAD Y TRANSPARENCIA DEL MERCADO MAYORISTA DE LA
ENERGÍA

ANTECEDENTES

PRIMERO. Obligación de inscripción en el Registro nacional de

participantes en el mercado mayorista de la energía

El Reglamento (UE) N° 1227/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25

de octubre de 2011, sobre la integridad y la transparencia del mercado mayorista
de la energía (en adelante «REMIT»), establece una serie de normas para
garantizar que los consumidores y los participantes en el mercado puedan
confiar en la integridad de los mercados de la electricidad y el gas, así como que
los precios fijados en los mercados mayoristas de la energía reflejen una
interacción equitativa y competitiva entre la oferta y la demanda, y que no se
puedan obtener beneficios procedentes de prácticas de abuso del mercado.

Al objeto de facilitar la supervisión del mercado mayorista de la energía por parte

de la Agencia de Cooperación de los Reguladores de la Energía (ACER) y de los
reguladores nacionales, el artículo 9 de REMIT establece la creación de un
Registro nacional de participantes en el mercado en el que deberán inscribirse
todos aquellos que realicen operaciones sujetas a la obligación de comunicarlas
a la Agencia, de conformidad con el artículo 8.1 de REMIT. Dicho artículo
establece la obligación de los participantes en el mercado mayorista de la
energía de comunicar a ACER las operaciones (incluidas las órdenes para
realizar operaciones) que realicen en dicho mercado, de acuerdo a lo que
establezca la Comisión Europea a través de actos de ejecución (artículo 8,
apartado 2).

Se entiende como participante en el mercado, en el artículo 2.7 de REMIT,

«cualquier persona, incluidos los gestores de la red de transporte, que realice
transacciones, incluida la emisión de órdenes de realizar operaciones, en uno o
varios mercados mayoristas de la energía».

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El artículo 9.4 de REMIT establece que los participantes en el mercado deberán

presentar el formulario de registro a las autoridades reguladoras nacionales
antes de realizar cualquier operación sujeta a la obligación de comunicarla a la
Agencia.

En cumplimiento de lo previsto en el artículo 9.2 de REMIT y con fecha 8 de

enero de 2015, se creó el Registro español de participantes en el mercado
mayorista de la energía mediante Resolución de la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia, siendo la fecha de inicio del registro el día 15 de
enero de 2015.

SEGUNDO. Requerimiento a NOSA ENERXÍA SOCIEDADE COOPERATIVA

GALEGA

Con fecha 27 de marzo de 2017 el Director de Energía de la CNMC remitió oficio

a NOSA ENERXÍA SOCIEDADE COOPERATIVA GALEGA por el que se le
indicó que como participante en el mercado mayorista de electricidad debía
cumplir con su obligación de inscribirse en el Registro español de participantes
creado a tal efecto. Dicho oficio fue notificado a la cooperativa el día 6 de abril
de 2017.

En dicho oficio, se recordaba que el incumplimiento de la citada obligación está

tipificado como infracción grave de acuerdo con el artículo 65.5 de la Ley
24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico.

TERCERO. Incoación del procedimiento sancionador

El 5 de junio de 2017, a la vista de que NOSA ENERXÍA SOCIEDADE

COOPERATIVA GALEGA seguía operando en el mercado mayorista de
electricidad, gestionado por OMIE, sin haberse inscrito en el Registro español de
participantes en el mercado mayorista de la energía, el Director de Energía de la
CNMC acordó incoar un procedimiento sancionador dirigido contra NOSA
ENERXÍA SOCIEDADE COOPERATIVA GALEGA como persona jurídica
responsable de la presunta infracción del artículo 65.5 de la Ley 24/2013, en su
condición de participante en el mercado mayorista de electricidad; y, por ello,
sujeto obligado a la comunicación de los datos de sus transacciones a ACER y,
previamente, a la inscripción en el Registro español de participantes en el
mercado (artículo 9 de REMIT).

Dicho acuerdo de incoación fue notificado a NOSA ENERXÍA SOCIEDADE

COOPERATIVA GALEGA el 13 de junio de 2017, tal y como consta en el
expediente administrativo.

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CUARTO. Alegaciones de NOSA ENERXÍA SOCIEDADE COOPERATIVA

GALEGA

Mediante escrito de fecha 3 de julio de 2017, con entrada en el Registro de la

CNMC el 5 de julio de 2017, NOSA ENERXÍA SOCIEDADE COOPERATIVA
GALEGA presentó un escrito de alegaciones en relación con el procedimiento
sancionador incoado.

El contenido del escrito de alegaciones es el siguiente, expuesto de forma

sucinta:

Que «la norma [REMIT] admite que sea un tercero quien facilite a la Agencia
los datos requeridos».
Que «hemos entendido que no somos participantes en el mercado,
probablemente de forma errónea (error que, de ser así, estamos en un
proceso de subsanar) y que la obligación de comunicar las operaciones en el
mercado mayorista es de nuestro proveedor».
- Que «consideramos también que no entramos en el ámbito del aplicación del
REMIT (artículo 1.2) ya que no se considerarán productos energéticos al por
mayor los contratos de suministro destinados a su utilización por clientes
finales (artículo 2.4) (salvo capacidad de consumo superior a 600 GWh/año,
que no es el caso)», aludiendo para ello al artículo 114.2 de la Ley de
Cooperativas de Galicia.
- Que «en el contrato que hemos suscrito con ENARA [...] se señala que
"NOSA ENERXIA designa a ENARA como su representante frente al
Operador del Mercado y al Operador del Sistema», invocando «el artículo
8.4.b REMIT: "A efectos de lo dispuesto en el apartado 1, la información será
facilitada por una tercera parte que actúe por cuenta del participante en el
mercado"».
En relación con la proporcionalidad de la sanción que pudiera recaer, que
«teniendo en cuenta que nuestra cifra de negocio neto equivale a 53.540,31
€, la sanción no debería superar nunca el 10% de esa cantidad, de aplicarse
el castigo más severo», señalando las circunstancias concurrentes sobre la
comisión de la infracción.

NOSA ENERXÍA SOCIEDADE COOPERATIVA GALEGA concluye su escrito de

alegaciones solicitando que «una vez evacuados los trámites correspondientes,
se proceda al archivo del procedimiento, o, subsidiariamente, a la imposición de
una sanción meramente simbólica».

QUINTO. Inscripción en el Registro español de participantes en el mercado

mayorista de la energía vs

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Con fecha 29 de septiembre de 2017, NOSA ENERXÍA SOCIEDADE

COOPERATIVA GALEGA culminó el procedimiento de inscripción en el Registro
español de participantes en el mercado mayorista de la energía.

HECHOS PROBADOS

De acuerdo con la documentación obrante en el expediente administrativo, se

consideran HECHOS PROBADOS los siguientes:

PRIMERO. NOSA ENERXÍA SOCIEDADE COOPERATIVA GALEGA operó en

el mercado mayorista de electricidad gestionado por OMIE sin haberse inscrito
previamente en el Registro español de participantes en el mercado mayorista de
la energía.
SEGUNDO. Los trámites para dicha inscripción se iniciaron una vez incoado el
presente procedimiento sancionador, culminándose el proceso el 29 de
septiembre de 2017.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Competencia de la CNMC para formular la propuesta de

resolución en el presente procedimiento

Conforme al artículo 29.2 de la Ley 3/2013 y conforme al artículo 23 del Estatuto

Orgánico de la CNMC, corresponde al Director de Energía de la CNMC la
instrucción de los procedimientos sancionadores relativos al Sector Energético
debiendo realizar, en consecuencia, la presente propuesta de Resolución.

SEGUNDO. Competencia para resolver el presente procedimiento

De conformidad con lo previsto en el artículo 73.3.b) de la Ley del Sector

Eléctrico corresponde a la CNMC la imposición de las sanciones por la infracción
tipificada en el artículo 65.5 de dicha Ley. En concreto, de acuerdo con lo
establecido en el artículo 14 del Estatuto Orgánico de la CNMC corresponde a la
Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC, previo informe de la Sala de
Competencia, la resolución de este procedimiento.

TERCERO. Procedimiento aplicable

El procedimiento aplicable es el establecido en la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

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Asimismo, resultan de aplicación, en cuanto a normas de procedimiento se

refiere, las especificaciones procedimentales dispuestas en el capítulo II del título
X de la Ley 24/2013. En este sentido, conforme a lo establecido en el artículo 79
de esa ley, el plazo para resolver y notificar este procedimiento sancionador es
de dieciocho meses.

CUARTO. Tipificación de los hechos probados

El artículo 65.5 de la Ley 24/2013, tipifica como infracción «el incumplimiento de

las disposiciones contenidas en los Reglamentos de la Unión Europea que
afecten al sector eléctrico, salvo que estén expresamente tipificadas como muy
grave».

En relación con dicho precepto, el artículo 9.1 de REMIT determina que «los
participantes en el mercado que realicen operaciones sujetas a la obligación de
comunicarlas a la Agencia de conformidad con el artículo 8, apartado 1, se
registrarán ante la autoridad reguladora nacional del Estado miembro en el que
estén establecidos o residan» y que dicha inscripción deberá efectuarse «antes
de realizar cualquier operación sujeta a la obligación de comunicarla a la
Agencia» (ex art. 9.4 de REMIT).

Asimismo, el artículo 2.7 de REMIT define como participante en el mercado a

«cualquier persona, incluidos los gestores de la red de transporte, que realice
transacciones, incluida la emisión de órdenes de realizar operaciones, en uno o
varios mercados mayoristas de la energía».

Atendiendo a lo expuesto en los antecedentes, no cabe duda de que NOSA

ENERXÍA SOCIEDADE COOPERATIVA GALEGA tiene la consideración de
participante en el mercado, al realizar operaciones como consumidor directo en
el mercado mayorista de electricidad gestionado por OMIE.

Tampoco cabe duda de que no se inscribió con anterioridad al inicio de sus

operaciones en el citado Registro español de participantes en el mercado
mayorista de la energía.

En tanto que la obligación de inscripción procede de un Reglamento de la Unión

Europea se cumple plenamente el tipo descrito en el artículo 65.5 de la Ley
24/2013: «5. El incumplimiento de las disposiciones contenidas en los
Reglamentos de la Unión Europea que afecten al sector eléctrico, salvo que
expresamente estén tipificadas como muy grave».

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Asimismo, en el presente caso el comportamiento infractor no está tipificado en

ninguna de las infracciones muy graves tipificadas en el artículo 64 de la Ley
24/2013.

QUINTO. Culpabilidad en la comisión de la infracción

Consideraciones generales

Una vez acreditada la existencia de una infracción creada y tipificada por la Ley,
el ejercicio efectivo de la potestad sancionadora precisa de un sujeto al que se
impute su comisión. Es decir, la realización de un hecho antijurídico debidamente
tipificado ha de ser atribuida a un sujeto culpable.

La necesidad de que exista una conducta dolosa o culposa por parte del
administrado para que proceda la imposición de una sanción administrativa es
reconocida por la Jurisprudencia, de tal modo que «la acción u omisión calificada
de infracción administrativa ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por
dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable»'.

En todo caso, el elemento subjetivo que la culpabilidad supone se refiere a la

acción en que la infracción consiste y no a la vulneración de la norma, tal y como
ha declarado reiteradamente la jurisprudencia. Así, la sentencia del Tribunal
Supremo de 30 de enero de 1991 (Sala de lo Contencioso-Administrativo,
Sección 7a), en su Fundamento de Derecho 4, indica:

«Por último, en cuanto a la alegada ausencia de intencionalidad de incumplir las

disposiciones legales, referidas en la resolución sancionadora, y a la necesidad
del dolo o culpa como elemento de la infracción administrativa, debe señalarse
que, sin negar este elemento, no puede afirmarse que el dolo o la culpa deban
entenderse como acto de voluntad directamente referido a la vulneración de la
norma que define el tipo de falta, sino que con lo que debe relacionarse dicha
voluntad, como elemento del dolo o culpa, es con la conducta y el resultado de
ella que dicha norma contempla como supuesto del tipo de falta.

No es que se quiera vulnerar la norma, sino que se quiera realizar el acto que la
norma prohíbe».

Examen de las circunstancias concurrentes en el presente caso y

contestación a las alegaciones presentadas

Entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1991, Sala de lo Contencioso-
Administrativo, Sección 6a, de 12 de mayo de 1992, Sala de lo Contencioso-Administrativo,
Sección 6', y 23 de febrero de 2012, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2'.

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La diligencia que es exigible a cualquier sujeto participante que opera en los

mercados mayoristas de electricidad implica el cumplimiento puntual de todas
las obligaciones, entre las que se encuentran la descrita en los artículos 8 y 9 de
REMIT, relativa al deber de inscripción en el Registro español de participantes
en el mercado mayorista de la energía.

En el presente caso, NOSA ENERXÍA SOCIEDADE COOPERATIVA GALEGA

ha presentado alegaciones que no justifican que desplegase la diligencia exigible
a un consumidor directo en mercado. En este sentido, se mantuvo plenamente
en la situación de incumplimiento hasta el 29 de septiembre de 2017, fecha en
que culminó el procedimiento para su inscripción en el Registro, instado por la
cooperativa tras el inicio del procedimiento sancionador.

En contestación a las alegaciones presentadas, cumple señalar que en el artículo

2.7 de REMIT se establece que tiene la consideración de participante en el
mercado «cualquier persona, incluidos los gestores de la red de transporte, que
realice transacciones, incluida la emisión de órdenes de realizar operaciones, en
uno o varios mercados mayoristas de la energía».

De acuerdo al artículo 2.4 de REMIT, los contratos para el suministro de

electricidad o gas natural tienen la consideración de productos energéticos al por
mayor, por lo que cualquier persona involucrada en este tipo de contratos
(aunque sea a través de la figura de un representante) tiene la consideración de
participante en el mercado. La mención que NOSA ENERXÍA SOCIEDADE
COOPERATIVA GALEGA recoge en sus alegaciones respecto a los contratos
de suministro destinados a su utilización por parte de clientes finales no aplica
en su caso, ya que esa excepción está destinada a clientes finales contrapartes
de contratos de suministro de gas y/o electricidad, mientras que NOSA ENERXÍA
SOCIEDADE COOPERATIVA GALEGA en una empresa comercializadora.

El artículo 9 de REMIT establece que «Los participantes en el mercado que

realicen operaciones sujetas a la obligación de comunicarlas a la Agencia de
conformidad con el artículo 8, apartado 1, se registrarán ante la autoridad
reguladora nacional del Estado miembro en el que estén establecidos o residan
]».

Por su parte, el artículo 8.1 de REMIT determina que «Los participantes en el

mercado o [...], facilitarán a la Agencia un listado de las operaciones en el
mercado mayorista de la energía, incluidas las órdenes para realizar

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operaciones. La información que se ha de suministrar incluirá la identificación

precisa de los productos energéticos al por mayor comprados y vendidos, el
precio y la cantidad acordados, las fechas y las horas de ejecución, las partes
que actúan en la operación y los beneficiarios de la misma, así como cualquier
otra información relevante».

De acuerdo al artículo 8.4.b de REMIT, la comunicación de datos de las

transacciones podrá comunicarse a la Agencia a través, entre otros, de una
tercera parte que actúe por cuenta del participante en el mercado. En este caso,
y tal y como se especifica en el Anexo (Datos de los contratos notificables) del
Reglamento de Ejecución 1348/2014, entre los campos que deberán
cumplimentarse en la comunicación de datos a ACER están, entre otros, el
«campo 1» correspondiente al ID (identificador= código ACER) del participante
en el mercado que es contraparte del contrato que se comunica (en este caso,
el representante) y el «campo 8» correspondiente al ID del participante en el
mercado que es el beneficiario de la transacción (en este caso, el representado).

Por todo lo anterior, cabe concluir que:

NOSA ENERXÍA SOCIEDADE COOPERATIVA GALEGA es participante en
el mercado mayorista de la energía en el ámbito de REMIT, por lo que está
sujeto al cumplimiento de todas las obligaciones y prohibición establecidas
en el mencionado Reglamento para los participantes en el mercado, entre
otras la obligación de Registro (artículo 9 de REMIT) y la obligación de
comunicación de datos de sus transacciones a ACER (artículo 8 de REMIT).
NOSA ENERXÍA SOCIEDADE COOPERATIVA GALEGA, al actuar en el
mercado a través de un representante (hasta el 27 de abril de 2017, ENARA
GESTIÓN Y MEDIACIÓN, SL; y desde el 28 de abril de 2017, GOIENER
S.COOP), que tiene un acuerdo de comunicación de datos con la RRM de
OMIE, estaría dando cumplimiento (a través de su representante) a lo
establecido en el artículo 8 de REMIT, no así al artículo 9, que establece la
obligación de los participantes del mercado de Registrarse ante la autoridad
reguladora nacional. Precisamente, el correo de OMIE que NOSA ENERXÍA
SOCIEDADE COOPERATIVA GALEGA aporta en sus alegaciones como
Documento 2 hace referencia, única y exclusivamente, a la comunicación de
datos a la Agencia, confirmando a NOSA ENERXÍA SOCIEDADE
COOPERATIVA GALEGA que los representantes mencionados por ella
tienen suscrito el contrato de comunicación de datos con OMIE.

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Por tanto, es manifiesta la falta de diligencia de NOSA ENERXÍA SOCIEDADE

COOPERATIVA GALEGA en todo el proceso para actuar en el mercado
mayorista de electricidad, lo que justifica plenamente que pueda entenderse que
su comportamiento ha sido culpable y merecedor, en consecuencia, del reproche
sancionador. Ello sin perjuicio de que deba ser tenida en cuenta la circunstancia
de que, a fecha de la presente propuesta, el comportamiento infractor ha cesado,
por haberse completado el procedimiento de inscripción de la cooperativa en el
Registro español de participantes en el mercado mayorista de la energía, lo que
ha tenido lugar el 29 de septiembre de 2017, tal y como se refleja en los hechos
probados.

SEXTO. Propuesta de sanción que se formula

El artículo 67 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico prevé

una multa de hasta 6.000.000 de euros por la comisión de una infracción grave.
Las circunstancias del presente caso justifican la aplicación del artículo 67.3 de
la Ley 24/2013, que permite determinar la cuantía de la sanción aplicando la
escala correspondiente a la clase de infracción que preceda en gravedad cuando
se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del infractor o de la
antijuridicidad del hecho, o cuando atendida la situación económica del infractor,
en razón de su patrimonio, de sus ingresos, de sus cargas familiares y de las
demás circunstancias personales que resulten acreditadas, la sanción resultase
manifiestamente desproporcionada. En este sentido, procede determinar la
cuantía de la sanción a imponer, aplicando la escala prevista para las
infracciones leves en el artículo 67.1.c).

Finalmente, los artículos 67.4 de la Ley del Sector Eléctrico y 29.3 de la Ley
40/2015, relativo al principio de proporcionalidad, reúnen los criterios generales
para la graduación.

En este sentido y atendiendo a las alegaciones presentadas, se tiene en cuenta

el hecho de que el incumplimiento no ha supuesto peligro para la vida o la salud
de las personas, o la seguridad o el medio ambiente. Asimismo, la importancia
del daño o deterioro causado es reducida, pues no concurre perjuicio alguno
para la continuidad y regularidad del suministro.

NOSA ENERXÍA SOCIEDADE COOPERATIVA GALEGA participa en grado de

autora de la infracción cometida, no cabe apreciar obtención de beneficio alguno
y no concurre ninguna de las demás circunstancias —intencionalidad dolosa,
reiteración o impacto en la sostenibilidad económica y financiera del sistema
eléctrico-.

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Finalmente, debe hacerse mención a la circunstancia de que el comportamiento

omisivo en que consiste la infracción ha cesado, por haberse culminado el
procedimiento de inscripción de la sociedad en el repetidamente mencionado
Registro español de participantes en el mercado mayorista de la energía.
Asimismo, se consideran las alegaciones de NOSA ENERXÍA SOCIEDADE
COOPERATIVA GALEGA sobre la proporcionalidad en la sanción a imponer, en
atención a la cifra de negocio neto alegada.

Atendidas las anteriores circunstancias se propone la imposición de una multa

de tres mil (3.000) euros.

SÉPTIMO. Opciones de reducción del importe de la sanción propuesta

En todo caso y conforme a lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 39/2015:

1°. Puede reconocer voluntariamente su responsabilidad, en cuyo caso, el

procedimiento se resolverá mediante acuerdo de la Sala de Supervisión
Regulatoria con la imposición de la sanción propuesta, aplicándose una
reducción del 20% sobre su importe, disminuyéndose en ese caso a 2.400
euros.

2°. Teniendo la sanción únicamente carácter pecuniario, también puede realizar

el pago voluntario de la sanción, en cualquier momento anterior a la Resolución,
en la cuenta corriente ES64-0030-8301-78-0000065271, de titularidad de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, cuyo acto implicará la
terminación del procedimiento, conforme se dispone en el art. 85.2 de la Ley
39/2015.

En tanto que ambas reducciones son acumulables, en caso de ejercitarse las

dos opciones, la Sala de Supervisión Regulatoria aplicará una reducción del 40%
sobre el importe de la sanción, disminuyéndose a 1.800 euros.

3°. La efectividad de las reducciones está condicionada al desistimiento o

renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción.
En todo caso, podrá interponer recurso contencioso-administrativo, en los
términos establecidos en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la
Jurisdicción contencioso administrativa.

Vistos los razonamientos anteriores, el Director de Energía de la Comisión

Nacional de los Mercados y la Competencia

ACUERDA PROPONER

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A la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados

y la Competencia, como órgano competente para resolver el presente
procedimiento sancionador, que:

PRIMERO. Declare que NOSA ENERXÍA SOCIEDADE COOPERATIVA

GALEGA es responsable de una infracción grave, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 65.5 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector
Eléctrico, como consecuencia del incumplimiento, hasta el 29 de septiembre de
2017, de su obligación de inscripción en el Registro español de participantes en
el mercado mayorista de la energía.

SEGUNDO. Imponga, a la citada cooperativa, una sanción consistente en el

pago de una multa de tres mil (3.000) euros, salvo que, con carácter previo a la
aprobación de la resolución, dicha sociedad ejercite la opción de reconocer
voluntariamente su responsabilidad, en cuyo caso la multa será de dos mil
cuatrocientos (2.400) euros, o bien ejercite además la opción de pago voluntario,
en cuyo caso, el importe a ingresar en la cuenta corriente titularidad de la CNMC
será de mil ochocientos (1.800) euros.

Madrid, 30 de noviembre de 2017.

El Director de Energía

i '

Fernando Hernández Jiménez-Casquet

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