LA COSTUMBRE.

1.- Concepto.
Se entiende que la costumbre es la repetición de una determinada
conducta, Realizada por la generalidad de los miembros de un grupo
social, de manera constante y uniforme y con la convicción de cumplir un
imperativo jurídico.

2.- Elementos. Elementos materiales o externos y elementos internos o

psicológicos.

a) Elementos materiales o externos

1. Generalidad: General es la repetición de los actos, por la mayoría de

los miembros del grupo social.
2. Constancia: Existe cuando concurren las mismas circunstancias y no
se deja de realizar una serie de actos uniformes.
3. Uniformidad: Se produce cuando la repetición constante de los actos
efectuada por la comunidad Se traduce en el acatamiento de un mismo
principio u regla.

b) Elemento interno o psicológico

Todos los que realizan un determinado acto o repiten de manera uniforme

cierta conducta, deben hacerlo movido por la convicción debe de ser a un
imperativo jurídico, por una necesidad ineludible del derecho y no por una
mera voluntad espontánea.

3. Distinción entre usos y costumbres

La costumbre se llama también usó normativo, porque constituye norma

jurídica, se contrapone a los usos propiamente dichos, qué se denominan
usos individuales contractuales o práctica de negocios.

Los usos son prácticas o conductas que por conveniencia u otros motivos
siguen en sus relaciones jurídicas determinado sujetos. No tienen el
elemento de la generalidad, ni elemento psicológico, pero un simple uso
puede ser el germen de una costumbre.

Estos usos individuales o contractuales, desempeñan diversas funciones.

Algunos sirven para interpretar o aclarar la voluntad contractual como los
usos interpretativos que se refiere el artículo 1564 del CC.

También tenemos los usos integrativos o supletorios, que sirven para

integrar o completar la voluntad contractual, cuando no se ha manifestado
sobre un punto determinado.

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Los usos contractuales son obligatorios en virtud del contrato con el que la
ley los relaciona, no constituye por sí mismo una fuente de normas como
sí ocurre con la costumbre.

Pero se puede afirmar que los usos contractuales constituyen una

costumbre Aunque “particular” para un determinado contrato. Es decir que
para tales contratos constituyen dichos usos norma jurídica (artículo
1546).

4. Clasificación

a) Costumbre nacional o extranjera

b) Costumbre general y local: atiende así la costumbre impera en todo el
territorio del estado o sólo en una determinada región o en un determinado
lugar.
c) Costumbre contra ley, fuera de la ley y Según la ley. Se fórmula
atendiendo a la relación entre la costumbre y la ley.

 Costumbre contra ley: es la que produce una norma destructora

de la ley, es decir se impone una conducta diferente a la
establecida por la ley.
 Costumbre fuera de la ley o en el silencio la ley: rige una
materia sobre la cual no hay ley
 Costumbre Según la ley: adquiere carácter de norma jurídica en
razón de que la misma ley la llama a regir una
materia determinada.

d) Costumbre civil y costumbre mercantil

5.- Valor y fuerza obligatoria de la costumbre

En nuestra época la costumbre desempeñó un papel importante en el

Derecho Internacional público.
También tiene un considerable valor en el Derecho Comercial, artículo 4
del Código de Comercio.
El Derecho civil, la mayoría de las legislaciones y la mayor parte de la
doctrina reconocen escaso valor a la costumbre.
En la actualidad los códigos civiles van progresivamente, otorgando
mayor valor a la costumbre, por ejemplo, en el silencio de la ley o
permitiéndole al juez a falta de ley pronunciar su sentencia de acuerdo a la
costumbre.

En el Derecho civil Chileno, “La costumbre no constituye Derecho sino los

casos en que la ley se remite a ella”. Artículo 2 del código civil
En consecuencia en nuestra legislación civil se admite la costumbre
“Según la ley”, Por ejemplo, contrato de arrendamiento, artículos 1938-
1940, en el contrato de mandato, Artículo 2117.

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la costumbre se amplía considerablemente conforme lo dispone el artículo
1546, en relación con el artículo 1545. Por consiguiente siendo la
costumbre un elemento del contrato es una ley para los contratantes, esto
sólo rige en el ámbito contractual y entre las partes del contrato.

6.- Prueba de la costumbre

La costumbre, en los casos que la ley la llama a regir como norma

jurídica, Debe ser probada ante los tribunales.

 En materia civil, no existe ninguna disposición especial sobre la

materia, Por consiguiente se puede probar por cualquier medio
idóneo establecido en la ley, Sólo Habrá qué atenerse las normas
del artículo 1698 y siguiente del código civil las normas probatorias
del Código de procedimiento civil.
 En materia comercial, el derecho comercial impera un criterio
restrictivo: El artículo 5 del Código de Comercio, señala que la
costumbre sólo puede ser probada por alguno de los siguientes
medios:

a) por el testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando

la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a
ella.
b) por 3 escrituras públicas otorgadas con anterioridad a los hechos
que motivan el juicio En qué debe acreditarse la costumbre.

7.- Diferencias entre la costumbre civil y la costumbre mercantil

a) La costumbre mercantil, rige Según la ley y en el silencio la ley. La

costumbre civil, rige sólo cuando la ley se remite a ella (Según la ley)
b) El código civil determina los requisitos que debe reunir la costumbre, el
código de comercio si lo hace en el artículo 4.
c ) El código civil, no determina los medios de prueba por los que debe
probarse la costumbre, el código de comercio en cambio lo señala
taxativamente.