ETAPAS DEL CASO

1998

Lan Perú inicia operaciones.

Enero de 2001

Luego de un conflicto entre Lan Chile y sus antiguos socios peruanos, el empresario Emilio
Rodríguez Larraín adquiere el 30% de la aerolínea.

Abril de 2004

Aviandina introduce una demanda en el Cuarto Juzgado Civil de Arequipa reclamando que
Lan Perú incumple la ley aeronáutica de ese país, pues cuestiona los capitales con los que el
empresario adquirió ese porcentaje.

Julio de 2004

El juez Eloy Zamalloa dicta una medida cautelar que implica el cese de operaciones de Lan
Perú. Pero luego el Ministerio de Transportes dicta un decreto que deja a la aeronavegación en
Perú en estado de emergencia, lo que impide su ejecución.

10 de octubre

El ministerio nuevamente declara en emergencia el transporte público aéreo de Perú, lo que

permite a los operadores fletar aeronaves de empresas extranjeras para garantizar el
servicio."Sin perjuicio del cumplimiento que la Dirección General de Aeronáutica Civil dará a la
resolución judicial", sostuvo.

14 de octubre 2004

La Dirección General de Aeronáutica Civil del Ministerio de Transportes peruano publica en el

diario oficial la resolución que cumple con la orden cautelar judicial, para hacerse efectiva
desde las cero horas del 15 de octubre.

Los caminos del proceso judicial

El conflicto que afecta a Lan Perú tiene su origen en una demanda que en abril de este año
presentó Aviandina, una filial de AeroContinente que asegura que el 100% del capital
accionario de Lan Perú es chileno, por cuanto el 30% que adquirió el empresario local Emilio
Rodríguez Larraín en el 2001 se pagó con dineros de Lan Chile. Según la legislación peruana,
al menos el 30% debe estar en manos de inversionistas locales. La demanda señala que de los
US$ 1,9 millón que implicó la transacción, Rodríguez pagó sólo US$ 400 mil, pues el resto
provino de Lan.

El gerente general de Lan Perú, Vlamir Domic, negó estos cargos y sostuvo que están
confiados en que la paralización será revertida en virtud de los antecedentes que presentarán a
la justicia y que no estaban en poder del juez cuando dictó la medida cautelar. Como
Aviandina hace más de un año que no tiene operaciones en Perú, Lan sostiene que no
corresponde aplicar una medida cautelar, por cuanto no hay un daño efectivo que resguardar.

Además, señala Domic, la medida cautelar debe ir acompañada de la exigencia a Aviandina

de una garantía en favor de Lan Perú, la que se cobra en caso de que Lan gane finalmente el
juicio.
La paralización podría ser revertida en unos días. Según explicó a La Tercera el propio juez del
Cuarto Juzgado de Arequipa, Eloy Zamalloa, a partir del lunes él puede resolver el alzamiento
de la medida cautelar, que pidió Lan junto con aportar una fianza de US$ 500 mil. Si se acoge,
la suspensión se revierte mientras dura el juicio.

En paralelo, Lan apelará ante la Corte Superior de Arequipa para que quede sin efecto la
medida cautelar. Según el juez esta apelación puede ser vista en un par de meses, aunque Lan
Perú espera que con la notoriedad que ha alcanzado el caso, sea vista en el menor tiempo
posible.

Zamalloa dijo en una entrevista radial que este tema devino en una disputa entre el Poder
Judicial y el Ejecutivo y que la culpa de los efectos que está teniendo la medida es del
Ministerio de Transportes peruano. "Si se hubiera ejecutado la medida de inmediato (en julio),
las consecuencias pudieron ser menores", comentó el magistrado. Argumentó que cuando
decretó la medida en julio, Lan sólo tenía el 18% en el transporte doméstico de pasajeros.

El juicio propiamente tal recién está en la etapa de la contestación de la demanda, para lo cual
las partes -Lan, Lan Perú, Emilio Rodríguez Larraín y los ex socios de Lan Perú (Peruval)-
tienen 30 días hábiles.

El proceso incluye a lo menos un par de audiencias, cuyas fechas aún no están definidas.
Zamalloa señaló que de hecho tiene copadas sus horas de audiencia hasta enero,
considerando otros procesos que también lleva. Y como en febrero es feriado judicial, es
probable que éstas se inicien en marzo. Con ello, estima que la sentencia en la causa puede
demorar incluso un año.

Rodríguez manifestó su preocupación por los 1.300 trabajadores de Lan Perú, de los cuales
sólo hay 18 extranjeros (incluidos 8 chilenos).
 RESOLUCIONES

I. AUTO ADMISORIO

EXPEDIENTE Nº : 2004-02116-63
DEMANDANTE : AVIANDINA S.A.
DEMANDADO : LAN PERÚ S.A. Y OTROS
MATERIA : NULIDAD DE CERTIFICADOS Y OTROS
ESPECIALISTA LEGAL : ALENÍ DÍAZ POMÉ

RESOLUCIÓN Nº : 02-2004
Arequipa, dos mil cuatro abril veinte.-
AL PRINCIPAL Y PRIMER OTROSÍ: VISTOS: La demanda presentada, los anexos que se
adjuntan y la subsanación que le antecede y CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que la demanda
incoada reúne los requisitos de admisibilidad y procedencia establecidos por los artículos 424 y
425 Código Procesal Civil. SEGUNDO.- Que asimismo, concurren los presupuestos procesales
y condiciones de la acción exigidos por los preceptos anteriores, siendo procedente por tanto,
admitirse a trámite la demanda, de conformidad con lo establecido por el artículo 475 inciso 1
del mismo Cuerpo de Leyes, En consecuencia, estando a los fundamentos expuestos, SE
RESUELVE: ADMITIR a trámite, en la vía del proceso de conocimiento, la demanda de
NULIDAD DE CERTIFICADOS DE EXPLOTADO Y DE LOS PERMISOS DE OPERACIÓN
NACIONAL E INTERNACIONAL Y PERMISOS DE VUELO INTERNACIONAL OTORGADOS A
LAN PERÚ POR EL ESTADO PERUANO A TRAVÉS DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE
AERONÁUTICA CIVIL, accesoriamente la CANCELACIÓN JUDICIAL DE CERTIFICADOS DE
EXPLOTADOR Y DE LOS PERMISOS DE OPERACIÓN Y PERMISOS DE VUELO
INTERNACIONAL OTORGADOS A LAN PERÚ POR EL CITADO PERUANO, como segunda
pretensión principal: LA NULIDAD DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE LAS ACCIONES
SUSCRITO POR CÉSAR EMILIO RODRÍGUEZ LARRAÍN SALINAS y ESPOSA VICTORIA
EUGENIA DE LOS MILAGROS MIRÓ QUESADA MARTENS, CON RAFAEL LOREZ
CAZORLA, ACCIONISTA DE PERUVAL S.A. Y LA DETERMINACION DE QUE LAN CHILE ES
EL PROPIETARIO EN MÁS DEL 70% DE LAS ACCIONES DE LAN PERÚ; accesoriamente LA
CANCELACIÓN JUDICIAL DE LOS CERTIFICADOS DE EXPLOTADOR Y DE LOS
PERMISOS OPERACIONES OTORGADOS A LAN PERÚ POR EL ESTADO PERUANO, y
como tercera pretensión principal, EL PAGO DE UNA INDEMNIZACION DE DAÑOS Y
PERJUICIOS, demanda interpuesta por AVIANDINA S.A representada por su apoderado
Ricardo Arturo Hernández San Martín en contra de LAN PERÚ S.A. PERUVAL CORP S.A, LAN
CHILE sucursal del Perú, INVERSIONES AÉREAS S.A. INVAER, CÉSAR EMILIO
RODRÍGUEZ LARRAÍN SALINAS Y VICTORIA EUGENIA DE LOS MILAGROS MIRO
QUESADA MARTENS, a quienes se deberá notificar mediante exhorto, confiriéndose
TRASLADO por el plazo de treinta días, a la parte demandada, a efecto de que cumplan con
apersonarse al proceso y formular su contestación bajo apercibimiento de continuarse el
proceso en su rebeldía; y ofrecidos los medios probatorios que se indican, agréguese a sus
antecedentes los anexos acompañados; debiendo cumplir con adjuntar, la tasa judicial
correspondiente por exhorto, así como con adjuntar tres juegos de copias de la demanda y
anexos, un juego del escrito de subsanación y siete juegos de copias de la resolución número
2004 y de la presente resolución, para el libramiento del exhorto correspondiente en su
oportunidad. Tómese razón y hágase saber. AL SEGUNDO OTROSÍ: Téngase presente la
reserva de notificación, proporciónanse las copias simples de los actuados que se indican.-
II. RESOLUCIÓN CAUTELAR

EXPEDIENTE Nº: 2004-02116-63

DEMANDANTE: AVIANDINA S.A.
DEMANDADA: LAN PERÚ S.A.
MATERIA : NULIDAD DE CERTIFICADOS Y OTROS
CUADERNO : MEDIDA CAUTELAR
ESPECIALISTA LEGAL : ALENÍ DÍAZ POMÉ

RESOLUCIÓN Nº 002-2004
Arequipa, dos mil cuatro Junio dieciocho.-
VISTOS; La solicitud de medida cautelar solicitada por la empresa AVIANDINA S.A. y la de
subsanación presentada por esta empresa sobre las apelaciones anotadas; y
CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva para el ejercicio y defensa de sus derechos e intereses con sujeción a un debido
proceso regulado, de conformidad con nuestra norma Superior con rango constitucional y con
nuestro ordenamiento civil objetivo y procesal. SEDUNDO.- Que de conformidad con lo
establecido por el artículo 608 del Código Procesal Civil, todo Juez puede a pedido de parte
dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegurar el
cumplimiento de la decisión definitiva. TERCERO.- Que de acuerdo con lo establecido por el
artículo 612 del Código adjetivo antes acotado, la medida cautelar importa un prejuzgamiento
y es provisoria, instrumental y variable; que, de acuerdo con Juan Monroy Palacios, la
instrumentalidad representa una ligazón o vocación de servicio entre el pronunciamiento
cautelar y el proceso al que está destinado a proteger, en la medida en el que el resultado
positivo y oportuno del primero garantiza la posibilidad de la decisión final emitida en el
segundo pueda desplegar plenamente sus efectos materiales y jurídicos y con ello asegurar la
eficacia de la tutela procesal. De ahí el carácter cualificado del instrumento que estudiamos... la
provisionalidad significa que mantienen su firmeza en tanto no varíe la situación que se intenta
proteger, si la situación cambia entonces esta medida podía cambiar ya sea por intermedio de
una nueva medida cautelar o por la revocatoria del anterior..., es variable... la variabilidad está
referida al contenido de la medida cautelar a su relación con el objeto del proceso principal que
intenta proteger. Es decir a diferencia del carácter provisional que es propio de toda medida
cautelar, la variabilidad es un atributo que puede darse en dos supuestos: a.- cuando exista una
alteración de las circunstancias en la relación material, tornándose injusta la medida cautelar y
b.- cuando exista una alteración de las circunstancias en la relación procesal, es decir, cuando
del desarrollo de la discusión procesal desaparezca o se alteren los presupuestos procesales
que dieron lugar a la medida antes dictada... (1); respecto a la definición de prejuzgamiento
existe discusión en la doctrina con lo establecido por el Código Procesal Civil, sin embargo
existe consenso en aceptar que este prejuzgamiento se refiere a que con los elementos
aportados por la parte solicitante se puede verificar la razonabilidad de los fundamentos de la
misma y pueda preverse sin adelantar criterio ni opinión que de los mencionados elementos
son ciertos y que es posible dictarse la medida cautelar. CUARTO.- Que son requisitos para la
concesión de una medida cautelar; en primer lugar, que exista verosimilitud del derecho
invocado, o fumus boni iuris, expresión romana que significa “Humo de buen derecho”,
atendiéndose, verosímil, cuando existe apariencia de un derecho verdadero, que para el
presente caso es necesario que el Juez, esté convencido del derecho en que sustenta su
pretensión, lo cual se logra si están acreditados suficientemente los hechos, por lo que la
convicción del Juez, se formará sobre la base de los elementos probatorios aportados por las
partes, no es necesario que se acredite certeza, sino verosimilitud la concesión de las
providencias depende de la apreciación acerca del presumible fundamento de la acción
pretensión de fondo, como segundo requisito se necesita que se demuestre peligro en la
demora, o periculum in mora, es decir, que la medida preventiva esté revestida de un carácter
de urgencia; la urgencia se debe a la existencia de un peligro actual. QUINTO.- Respecto al
fondo de la solicitud de medida cautelar, se tiene que se solicita como primera pretensión
cautelar principal INNOVATIVA, la suspensión del permiso de operación de aviación comercial
nacional e internacional y del certificado de explotador de servicios aéreos de la empresa Lan
Perú S. A. y prohibir la utilización directa o indirecta de los mismos otorgados por la Dirección
General de Aeronáutica Civil del Ministerio de Transportes y Comunicaciones en las
operaciones aeronáuticas en los aeropuertos que corresponden a la red de aeropuertos
nacionales e internacionales donde cubre actividades LAN PERÚ S.A., solicita como primera
pretensión accesoria de la pretensión principal innovativa, que como consecuencia de lo
anterior se ordene la suspensión de todas las operaciones regulares y no regulares de
transporte de carga, correo y pasajeros de la empresa LAN PERÚ S.A. sean estas que se
realicen en Arequipa o a nivel nacional e internacional; como segunda pretensión accesoria,
que se prohíba que las aeronaves arrendadas por LAN PERÚ S.A. con matrículas VP-BCK,
VP-BCS, C C-CEB, C C-CDP Y CR-CRH y las que pudieran arrendar en el futuro transporten
tráfico directa o indirectamente desde los aeropuertos nacionales o internacionales a través de
LAN PERÚ S.A.; solicitan como primera pretensión cautelar principal de que el amparo de lo
prescrito por el artículo 687 del Código Procesal Civil, se ordene medida cautelar de NO
INNOVAR en contra del Señor Emilio Rodríguez Larraín Salinas y su esposa doña Victoria
Eugenia de los Milagros Miro Quesada Martens, a fin de que, mientras dure el proceso
principal, se abstenga de realizar cualquier disposición de acciones de las que supuestamente
es titular equivalente al 30% del capital de la empresa LAN PERÚ S.A., ya sea total o
parcialmente, bajo cualquier modalidad ya sea dada a título gratuito u oneroso, ello para evitar
el no pago de los daños y perjuicios; solicita que se declare suspendido en el derecho de sus
derechos patrimoniales a Emilio Rodríguez Larraín Salinas, correspondientes a las acciones
representativas del capital social de LAN PERÚ S.A. que aparezcan registradas o cuya
titularidad conste a nombre de la referida persona, y que como consecuencia de lo propuesto
precedentemente se ordene nombrar provisionalmente un representante de dichas acciones,
otorgándole las prerrogativas y atribuciones establecidas por la Ley General de Sociedades
para los accionistas, solicita que esta medida se anote en la ficha registral 140140 del registro
de las personas jurídicas de la Oficina Registral de Lima y Callao, y en el libro de matrícula de
acciones de LAN PERÚ S. A.; plantea como segunda pretensión cautelar principal de no
innovar, que el amparo de lo dispuesto en el artículo 687 del Código Procesal Civil se ordene
medida cautelar específica de no innovar a fin de que se conserve la situación de hecho y de
derecho existente a la fecha en la empresa LAN PERÚ S.A. con relación a la composición
accionaria y titularidad de las acciones representativas del capital social de aquella, debiendo
de ordenarse que LAN CHILE Sucursal Perú, e inversiones aéreas, se abstengan a través de
sus órganos societarios, esto es la Junta General de Accionistas, el Directorio y/o Gerencia
general, de disponer, afectar o tomar decisiones a favor propio o de terceros, bajo cualquier
modalidad que directa o indirectamente modifiquen y/o alteren la composición accionaria y la
titularidad de las acciones de la sociedad, solicitan se inscriba esta medida cautelar de no
innovar en la ficha registral 140140, del Registro de las Personas Jurídicas de la Oficina
Registral de Lima y Callao y en el libro de matrícula de acciones de la empresa LAN PERÚ
S.A.; solicitan como tercera pretensión cautelar principal de no innovar, que se designe un
administrador provisional para la empresa LAN PERÚ S.A. y la suspensión del Gerente
General y el Directorio de esta empresa, toda vez que sus actividades importan una clara
infracción al capital social y control de las empresas aéreas nacionales, por lo que se nombrará
un administrador judicial, ordenándose la anotación de la medida cautelar en la ficha registral
número 140140 del registro de personas jurídicas de la Oficina Registral de Lima y Callao y en
el libro de acciones de la citada empresa. SEXTO.- Respecto a la solicitud de suspensión del
permiso de operación y del certificado de explotador para la aviación comercial de la empresa
LAN PERÚ S.A. otorgados por la Dirección General de Aeronáutica Civil del Ministerio de
Transportes y Comunicaciones, sustentado en que se ha transgredido la legislación
aeronáutica en lo referente al porcentaje mínimo de acciones de capital nacional mediante
simulación fraudulenta por haberse hecho abuso del derecho y por haber utilizado armas que
no corresponden al tondo del espíritu de la ley y que violan disposiciones específicas que
prohíben la cesión o transferencia directa o indirecta de los derechos de tráfico otorgados a
empresas nacionales y el control y dirección de las empresas, que de los anexos documentales
acompañados a la demanda, fundamentalmente el que se ha adjuntado como anexo 1-H,
Vídeo de la entrevista realizada en Canal N por el señor Jaime de Althaus al señor César Emilio
Rodríguez Larraín Salinas y de la transcripción del mismo vídeo donde se puede establecer
una presunción de que se ha simulado la compra de acciones supuestamente por un nacional,
el demandado Rodríguez Larraín, lo mismo se puede establecer del documento llamado
estrictamente confidencial, Anexo 1-F, que LAN CHILE avala a un tercero la compra de las
acciones por el monto de un millón novecientos mil dólares americanos y condona a favor de
este la suma de un millón quinientos mil dólares americano, hecho que es corroborado por las
propias declaraciones del beneficiado Rodríguez Larraín en el mencionado Vídeo, que de lo
anterior se puede verificar una simulación fraudulenta de la venta de las acciones de LAN
PERÚ S.A. sobre el treinta por ciento del capital social que debe ser de nacionales y que la ley
de aeronáutica civil exige dentro de una empresa de aviación aerocomercial, que la peticionaria
ha probado adecuadamente que ha solicitado la suspensión de sus operaciones por motivos
técnicos y comerciales, manteniendo la capacidad legal, técnica y financiera otorgada por la
Dirección General de Aeronáutica Civil, pero que denota problemas reales que LAN CHILE a
través de LAN PERÚ S.A agrava debido a la situación de competencia ilegal, de tal manera que
la posibilidad inmediata de la salida de mercado de AVIANDINA S.A. hace que se deba de
dictar la medida cautelar correspondiente. SÉTIMO.- Que, estando a lo anterior resulta
coherente que se ordene que el mencionado Emilio Rodríguez Larraín y su esposa doña
Victoria Eugenia de los Milagros Miró Quesada Martens se abstengan de realizar cualquier acto
de disposición sobre las acciones que tiene la empresa LAN PERÚ S.A. OCTAVO.- Por las
mismas consideraciones es procedente que si la empresa LAN PERÚ S.A. mantenga la
situación jurídica de hecho y de derecho al momento de la notificación con la presente medida
cautelar. NOVENO.- De los considerandos anteriores se puede verificar que el señor Emilio
Rodríguez Larraín y su cónyuge estaría actuando irregularmente como titular de acciones cuyo
verdadero propietario sería LAN CHILE S.A; por lo que consideramos, que es procedente
suspender a los mencionados en sus derechos patrimoniales, correspondiente a las acciones
representativas que a su nombre figuran en LAN PERÚ S.A. debiendo de anotarse la medida
en la ficha 140140 del Registro de Personas Jurídicas de los Registros Públicos de Arequipa;
que la posibilidad de que la demandante pueda tener daños de manera inmediata es evidente
pues la participación de esta aerolínea en el mercado nacional hace que exista una
competencia desleal de una empresa de que aparentemente no cumple con los requisitos para
poder operar, lo que le generaría a AVIANDINA S.A. (demandante en este proceso ) daños y
perjuicios y generan el periculum in mora que se ha detallado en otros considerandos
anteriores, por lo que se debe de dictar medida cautelar en ese sentido tanto innovativa como
no innovativa, tal como se ha detallado, por las mismas consideraciones este despacho
considera que no es amparable la pretensión de medida cautelar consistente en nombrar un
administrador provisional para la empresa LAN PERÚ S.A. DÉCIMO.- CONTRACAUTELA.-
Que la solicitante ha prestado como garantía las acciones que tienen los accionistas en la
empresa, hasta por el monto de setenta millones de soles, para garantizar los daños y
perjuicios que se podrían generar, tal como aparece de la escritura pública que se adjunta al
escrito de subsanación y que para los efectos de la garantía que se presta debe de ordenarse
formular el acta correspondiente en el libro de acciones de la empresa AVIANDINA S.A.
DÉCIMO PRIMERO.- Que, se ha acreditado la verosimilitud del derecho invocado, el peligro en
la demora y se ha prestado contracautela suficiente a criterio de este Despacho para la
concesión de la medida cautelar conforme al artículo 611 del Código Procesal Civil, y que
estando además a lo establecido por el artículo 685 del Código Procesal Civil, cuando la
demanda versa sobre ejercicio abusivo de un derecho, puede el juez dictar las medidas
indispensables para evitar la consumación de un perjuicio irreparable por el artículo Segundo
del Título Preliminar del Código Civil que establece que la Ley no ampara el ejercicio, ni la
omisión abusivos de un derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado
puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el
abuso; por lo que en uso de las facultades de que nos ha investido: RESUELVO: ADMITIR a
trámite la medida cautelar INNOVATIVA solicitada por AVIANDINA S.A. en consecuencia
ORDENO: Mientras dure el proceso principal, la suspensión del permiso de operación de
aviación comercial nacional e internacional y del certificado de explotador de servicios aéreos
de la Empresa LAN PERÚ S.A. y prohibir la utilización directa e indirecta de los mismos
otorgadas por la Dirección General de Aeronáutica Civil del Ministerio de Transportes y
Comunicaciones en las operaciones aeronáuticas en los aeropuertos que corresponden a la
red de aeropuertos regionales e internacionales donde cubre actividades LAN PERÚ S.A. y que
como consecuencia de lo anterior, ORDENO: la suspensión de todas las operaciones regulares
y no regulares de transporte de carga, correo y pasajeros de la empresa LAN PERÚ S.A. sean
estas que se realicen en Arequipa o a nivel nacional e internacional; y, que se prohíba que las
aeronaves por LAN PERÚ S.A. con matrículas VP-BCK, VP-BCS, CC-CEB, CC-CDP Y CR-
CRH y las que pudieran arrendar en el futuro transporten tráfico directa o indirectamente desde
los aeropuertos nacionales o internacionales a través de LAN PERÚ S.A; SE CONCEDE: Que
al amparo de lo prescrito por el artículo 687 del Código Procesal Civil, se ordene medida
cautelar de NO INNOVAR en contra del Señor Emilio Rodríguez Larraín Salinas y su esposa
doña Victoria Eugenia de los Milagros Miró Quesada Martens, a fin de que, mientras dure el
proceso principal se abstenga de realizar cualquier disposición de acciones de las que
supuestamente es titular equivalente al 30% del capital de la empresa LAN PERÚ S.A ya sea
total o parcialmente, bajo cualquier modalidad ya sea esta título gratuito u oneroso, ello para
evitar el no pago de los daños y perjuicios; declaro suspendido en sus derechos patrimoniales a
Emilio Rodríguez Larraín Salinas, correspondientes a las acciones representativas del capital
social de LAN PERÚ S.A. que aparezcan registradas o cuya titularidad conste a nombre de la
referida persona, IMPROCEDENTE en cuanto solicitan se ordene nombrar provisionalmente un
representante de dichas acciones, otorgándole las prerrogativas y atribuciones establecidas por
la Ley General de Sociedades para los accionistas, ORDENO que esta medida se anote en la
ficha registral 140140 del registro de las personas jurídicas de la Oficina Registral de Lima y
Callao, y el libro de matrícula de acciones de LAN PERÚ S.A.; ORDENO que esta medida se
anote en la ficha registral 140140 del registro de las personas jurídicas de la Oficina Registral
de Lima y Callao, y el libro de matrícula de acciones de LAN PERÚ S.A. ORDENO: que al
amparo de los dispuesto en el artículo 687 del Código Procesal Civil se ordene medida cautelar
específica DE NO INNOVAR a fin de que se conserve la situación de hecho y de derecho
existente a la fecha en la empresa LAN PERÚ S.A.; con relación a la composición accionaria y
titularidad de las acciones representativas del capital social de aquella, debiendo de ordenarse
que LAN CHILE Sucursal Perú, e Inversiones Aéreas S.A. se abstengan a través de sus
órganos societarios, esto es la Junta General de Accionistas, el Directorio y/o la Gerencia
General, de disponer, afectar o tomar decisiones a favor propio o de terceros, bajo cualquier
modalidad que directa o indirectamente modifiquen y/o alteren la composición accionaria y la
titularidad de las acciones de la sociedad. ORDENO se inscriba esta medida cautelar de no
innovar en la ficha registral 140140, del Registro de las Personas Jurídicas de la Oficina
Registral de Lima y Callao y en el libro de matrícula de acciones de la empresa LAN PERÚ S.A;
IMPROCEDENTE en cuanto solicitan como pretensión cautelar principal de no innovar, que se
designe un administrador provisional para la empresa LAN PERÚ S.A y la suspensión del
Gerente General y el Directorio de esta empresa, NOTIFÍQUESE por exhorto a los
demandados que radican en Lima y por cédula al que radica en Arequipa, CÚRSESE OFICIO
adjuntando copia de la presente resolución a las siguientes entidades: Agencias de viaje
individualmente y a través de la Asociación que la reúne (APAVIT) a fin de que se prohíba la
comercialización de los pasajes aéreos de porte aéreo a nivel nacional e internacional de LAN
PERÚ S.A., Consejo Nacional de Usuarios del Sistema de Distribución Física Internacional de
Mercancías a fin de que se prohíba la comercialización de cartas de porte aéreo a nivel
nacional e internacional, pasajeros y usuarios finales, advirtiéndoles a no adquirir pasajes
aéreos y carta de porte aéreo a nivel nacional e internacional de LAN PERÚ S.A., debiendo
notificados a través de la Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios (ASPEC), a los
controladores de tráfico aéreo a fin de que se abstengan de atender cualquier operación de
tráfico aéreo para LAN PERÚ S.A., mientras dure la suspensión debiendo notificárseles a
través de la Asociación Peruana de Controladores de Tráfico Aéreo (ACTA PERÚ); a los
sistemas GDS y HOST Sistemas de Reservas Computarizados ( SABRE, AMADEUS y otros) a
fin que retiren provisionalmente del Sistema de Reservas y otros conexos o complementarios a
LAN PERÚ S.A. a nivel nacional e internacional toda vez que se encuentran suspendidas sus
operaciones, a OSITRAN como Organismo Supervisor de la Infraestructura de Transporte a fin
de que tome nota de la suspensión de las operaciones regulares y no regulares de LAN PERÚ
S.A. y notifique a los miembros del Comité de Usuarios de la Infraestructura de Transporte
aéreo para que hagan efectiva dicha suspensión prohibiendo las operaciones de dicha línea
aérea en la infraestructura de Transporte de Uso Público a la Corporación Peruana de
Aeropuertos (CORPAC), para que hagan efectiva dicha suspensión prohibiendo a nivel
nacional las operaciones de dicha línea aérea a la infraestructura de transporte aéreo a su
cargo y demás servicios proporcionados por CORPAC, entre otras el de control de tráfico
aéreo, sobrevuelo, servicios de rampa y otros, a la Corporación Peruana de Aeropuertos-
Arequipa para que haga efectiva dicha suspensión prohibiendo las operaciones de dicha línea
aérea en la infraestructura de transporte a su cargo y demás servicios proporcionados por
CORPAC, entre otras el de control de tráfico aéreo, sobrevuelo, servicios de rampa y otros, a la
Corporación Peruana de Aeropuertos-Cusco para que hagan efectiva dicha suspensión
prohibiendo las operaciones de dicha línea aérea con la infraestructura de transporte a su
cargo y demás servicios proporcionados por CORPAC, entre otras el de control de tráfico
aéreo, sobrevuelo, servicios de rampa y otros, a Lima Airport Partners, concesionaria de
Aeropuerto Internacional Jorge Chávez, para que haga efectiva dicha suspensión prohibiendo
las operaciones de dicha línea aérea en la infraestructura de transporte a su cargo y demás
servicios proporcionados a LAN PERÚ S.A. entre otras el control a la rampa, a las instalaciones
de carga, a los servicios de combustible, a las operaciones en los counters del Aeropuerto, al
tránsito en la zona nacional e internacional, los servicios correspondientes al cobro de la tasa
única aeroportuaria (TUA). Respecto a la contracautela, póngase la constancia en el libro de
acciones de la empresa, AVIADINA S.A. en el sentido de que las acciones de la empresa se
hallan prestado contracautela en el presente proceso judicial a instancia de garantizar los
posibles daños y perjuicios que podrían causar la ejecución de la medida cautelar, constancia
que debe ponerse, antes de efectivizarse la medida cautelar. ACÉPTESE la contracautela
ofrecida en autos, consistente en las acciones de la empresa hasta por el monto de setenta
millones de nuevos soles para garantizar los posibles daños y perjuicios que podría ocasionar
la interposición de la presente medida cautelar NOTIFÍQUESE con copia de la presente
resolución vía ejecución a la Dirección Regional del Ministerio de Transportes y
Comunicaciones, sito en avenida Guardia Civil setecientos dos, Paucarpata, Arequipa,
NOTIFÍQUESE vía exhorto a ser diligenciado a través de los Juzgados correspondientes de
Lima y Callao a las siguientes dependencias: a) Ministerio de Transportes y Comunicaciones
sito en la avenida 28 de fecha número ochocientos, Cercado, Lima. b) Procurador del Ministerio
de Transportes y Comunicaciones, sito en Gregorio Paredes doscientos cincuenta y ocho,
Cercado, Lima. c) Dirección General de Aeronáutica Civil del Ministerio de Transportes y
Comunicaciones sito en avenida veintiocho de julio número ochocientos, Cercado, Lima, d) A
la Corporación Peruana de Aeropuertos, con domicilio en el Aeropuerto Internacional Jorge
Chávez avenida Elmer Faucett s/n Callao, e) A la Empresa Lima Airport Parthers, concesionaria
del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez, con domicilio en el Edificio Central piso siete del
Aeropuerto Internacional Jorge Chávez, avenida Elmer Faucett s/n Callao. Tómese razón y
hágase saber.

Alení Díaz Pomé,

Secretaria-Especialista Legal

Eloy Zamalloa Campero,

Juez 4º Juzgado Civil.

Jueves, 14 de octubre de 2004

 DECRETOS DE URGENCIA

Autorizan al Ministerio de Transportes y Comunicaciones otorgar permisos de vuelo a empresas de

transporte aéreo que lo soliciten, cuyos permisos de operación y/o vuelo se encontraran suspendidos

DECRETO DE URGENCIA Nº 012-2004

(*) De conformidad con el Oficio N° 011-2008-MTC/08, de fecha 17 octubre 2008, la presente norma ha
cumplido su finalidad.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

CONSIDERANDO:

Que, el artículo 2, inciso 11) de la Constitución Política del Perú, establece como derecho
fundamental de la persona el libre tránsito dentro y fuera del territorio nacional;

Que, la geografía del territorio peruano se distingue por ser sumamente accidentada, por lo que
es un objetivo permanente del Estado promover una adecuada prestación del transporte que coadyuve a
una idónea integración del territorio nacional, especialmente de las zonas geográficamente alejadas;

Que, de conformidad con lo establecido en el Decreto de Urgencia Nº 005-2004 se ha declarado

el servicio de transporte aéreo como un servicio público, de interés nacional, orientado a satisfacer las
necesidades de traslado de pasajeros, carga y correo de un punto de origen a un punto de destino;

Que, en consecuencia, el transporte aéreo nacional, constituye un servicio público que busca
satisfacer una necesidad colectiva y es prestado por el Estado o por particulares previamente autorizados;

Que, la prestación de los servicios públicos, como el servicio de transporte aéreo, por su
naturaleza es continua, regular y obligatoria;

Que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 58 de la Constitución Política del Perú, la iniciativa

privada es libre y se ejerce en una economía social de mercado y bajo este régimen, el Estado orienta el
desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción del empleo, salud, educación,
seguridad, servicios públicos e infraestructura;

Que, el artículo 65 de la Constitución Política del Perú dispone que el Estado defiende el interés
de los consumidores y usuarios, velando en particular por la seguridad de la población;

Que, el artículo 119 de la Constitución Política del Perú establece que la dirección y la gestión de
los servicios públicos están confiados al Consejo de Ministros y a cada Ministro en los asuntos que
competen a la cartera a su cargo;

Que, conforme a la Ley Nº 27791, Ley de Organización y Funciones del Ministerio de

Transportes y Comunicaciones, corresponde a este Ministerio, a través de la Dirección General de
Aeronáutica Civil, asegurar un servicio eficiente y seguro del transporte y la navegación - aérea civil
dentro del territorio peruano teniendo entre sus funciones la de otorgar, modificar, suspender y revocar las
autorizaciones administrativas y técnicas para la explotación de la actividad aeronáutica civil;

Que, asimismo, el artículo 8 de la Ley Nº 27261, Ley de Aeronáutica Civil del Perú, establece
que el Ministerio de Transportes y Comunicaciones es la única Autoridad Aeronáutica Civil y es ejercida
por la Dirección General de Aeronáutica Civil como dependencia especializada del Ministerio de
Transportes y Comunicaciones;

Que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Nº 27261, son objetivos

permanentes del Estado en materia de aeronáutica civil, incentivar el desarrollo de una aviación civil
segura en el Perú;
 Que, el Gobierno Peruano viene realizando denodados esfuerzos para posicionar al país como
destino turístico prioritario en los principales y potenciales mercados turísticos a nivel nacional e
internacional, habiéndose alcanzado un incremento del flujo turístico en un 18% durante el presente año;

Que, en virtud de ello resulta sumamente necesario mantener la continuidad de la prestación del
servicio de transporte aéreo nacional e internacional, por cuanto una paralización intempestiva de
cualquiera de los operadores de transporte aéreo provocaría serios perjuicios a los usuarios y a los agentes
privados, afectando diversas actividades económicas y financieras del país, tales como, el turismo y
actividades conexas y las exportaciones, y la imagen del país, lo cual hace necesario normar la situación
extraordinaria actual de inminente paralización del transporte aéreo nacional, lo que constituye un peligro
para la economía nacional;

Que, por mandato constitucional corresponde al Estado orientar el desarrolló del país y actuar
principalmente en las áreas de servicios públicos e infraestructura, constituyendo un objetivo permanente
asegurar el desarrollo de las operaciones aerocomerciales, entre otras, promoviendo la integración del
territorio nacional, defendiendo el interés de los consumidores y usuarios garantizándoseles el derecho a
la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado;

Que, a mérito de lo señalado en los considerandos precedentes es necesario dictar medidas de

carácter extraordinario que permitan garantizar a la población contar con un servicio de transporte aéreo
que responda a sus necesidades a través del reforzamiento de sus capacidades;

Que, una acción de este tipo debe ser considerada como una medida de interés nacional, por la
urgente necesidad de asegurar la prestación efectiva de un servicio público, como es el de transporte
aéreo, pues la no intervención del Estado acarrearía grave daño económico y financiero al país;

En uso de las facultades conferidas por el inciso 19) del artículo 118 de la Constitución Política
del Perú;

Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros; y,

Con cargo a dar cuenta al Congreso;

DECRETA:

Artículo 1.- Permisos Excepcionales

Facúltese al Ministerio de Transportes y Comunicaciones, para que a través de la Dirección
General de Aeronáutica Civil, otorgue nuevos permisos de vuelo con carácter excepcional a favor de
aquellas empresas de servicio de transporte aéreo nacional e internacional de pasajeros, carga y correo
que lo soliciten, cuyos permisos de operación y/o de vuelo se encontraran suspendidos por causales no
contempladas en la Ley Nº 27261, Ley de Aeronáutica Civil del Perú y su Reglamento aprobado por
Decreto Supremo Nº 050-2001-MTC.

De igual forma, se encuentra facultado para restablecer la vigencia de las autorizaciones técnicas
otorgadas a dichas empresas que se encuentren incursas en una paralización de operaciones de
conformidad con lo señalado en el párrafo precedente.

Dichos permisos y autorizaciones se otorgarán siempre y cuando las empresas solicitantes

cumplan, a criterio de la Dirección General de Aeronáutica Civil, con los estándares de seguridad
establecidos en la normatividad aeronáutica.

Artículo 2.- Medidas complementarias

Facúltese al Ministerio de Transportes y Comunicaciones a dictar las medidas complementarias
que sean necesarias para garantizar lo dispuesto en el presente Decreto de Urgencia.

Artículo 3.- Refrendo

El presente Decreto de Urgencia será refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros, el
Ministro de Economía y Finanzas, el Ministro de Comercio Exterior y Turismo y el Ministro de
Transportes y Comunicaciones.
Dado en Lima, a los catorce días del mes de octubre del año dos mil cuatro.

ALEJANDRO TOLEDO
Presidente Constitucional de la República

CARLOS FERRERO
Presidente del Consejo de Ministros

PEDRO PABLO KUCZYNSKI

Ministro de Economía y Finanzas

ALFREDO FERRERO
Ministro de Comercio Exterior y Turismo

JOSÉ ORTIZ RIVERA

Ministro de Transportes y Comunicaciones
 LA BUENA FE EN EL PROCESO CAUTELAR

Jorge Antonio Plasencia Cruz *

SUMARIO:
I. Planteamiento del problema.- II. Nociones generales de
tutela cautelar; 2.1 Presupuestos para la concesión:
Apariencia del derecho y peligro en la demora; 2.2
Presupuestos para la ejecución: Contracautela (caución) y
adecuación; 2.3 Caracteres de la tutela cautelar; 2.4
Características del procedimiento cautelar.- III. Medida
cautelar pertinente o adecuada.- IV. El principio de la buena
fe en el proceso cautelar.- V. Ejercicio abusivo de la medida
cautelar; 5.1 Respecto al monto; 5.2 Respecto a los bienes.-
VI. Conclusiones.- VII. Bibliografía consultada.

I. Planteamiento del problema

Toda medida cautelar está dirigida a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva en un

proceso ya iniciado o por iniciarse (artículo 608 del Código Procesal Civil) consolidando el valor
eficacia; siendo presupuestos para su concesión y ejecución: “la apariencia del derecho
invocado” (fumus boni iuris), “el peligro en la demora” (periculum in mora) y la “contracautela”,
este último como respaldo ante medidas maliciosas que se postulen, el cual se exime en casos
en que el peticionante ya cuente con sentencia favorable pero ésta sea impugnada (véase
artículo 615 del acotado cuerpo normativo).

Sin embargo, no puede obviarse dado el fin de aseguramiento perseguido, que también en el
ámbito ya de EJECUCIÓN DE LA MEDIDA aparezca otro presupuesto como es la
“adecuación”, íntimamente ligado al tema de la pertinencia cautelar, en el sentido que la
medida peticionada, sea la adecuada, o sea garantice íntegramente la pretensión principal,
propendiendo precisamente a que no se concedan medidas cautelares innecesarias o
maliciosas, en el entendido que si la pretensión se encuentra suficientemente garantizada,
resulta improcedente la petición, conforme al artículo 627 del Código Procesal Civil.

En efecto, dentro de la labor jurisdiccional, se advierten situaciones concretas de maniobras

fraudulentas y abuso de la tutela cautelar por algunos litigantes, soslayando el tema de la
“pertinencia cautelar” en el pedido. Y es que recién se instala la discusión sobre la necesidad
de obrar con lealtad y probidad, cuando se advierten los desatinos de la conducta de las partes,
las que dentro de las posibilidades que les facilita el principio dispositivo, tienden a la
exageración, en tanto asimilan tal principio sin más límite que el “interés de los litigantes”.

El problema radica en responder la siguiente interrogante: ¿hasta qué punto la petición cautelar
y en su caso la concesión de la medida pueden irrumpir con el principio de buena fe procesal y
por ende llegar a consumarse abusos en el patrimonio de la persona que soporta la
afectación?.

Por ello, del análisis de la labor jurisdiccional ejercida en materia de tutela cautelar y las
decisiones adoptadas, pondrán en evidencia los problemas reales de la parte solicitante y no
los hipotéticos casos contemplados en algunos estudios doctrinarios. En esta perspectiva, si
desde antaño se habla de que la ley debe ser el reflejo de la realidad, nada mejor que elaborar
o diseñar las futuras normas legales sobre la base de hechos concretos y reales contenidos en
los pronunciamientos judiciales, a partir del análisis del discurso argumentativo por quienes
aplican las leyes.

II. Nociones generales de tutela cautelar

La tutela cautelar debe dispensarse por el órgano Jurisdiccional únicamente para asegurar la
eficacia de la sentencia estimatoria que eventualmente pueda dictarse. Lo que se protege
mediante las medidas cautelares es la ejecutividad y eficacia de la decisión futura, siempre que
por el transcurso del tiempo en la dilucidación del conflicto, se haga ilusorio el pronunciamiento
final. Por ello, la finalidad de la tutela cautelar no es conseguir la anticipación de los efectos que
en su momento pueda producir la sentencia, sino garantizar la eficacia de ésta, cuando recaiga
y sea ejecutable.

Entonces, por regla general, las medidas cautelares no pueden convertirse “a priori” en una
suerte de ejecución anticipada de la sentencia[1]

Al respecto, el tratadista italiano Piero Calamandrei sostuvo que “Hay, pues, en las
providencias cautelares, más que la finalidad de actuar el derecho, la finalidad inmediata de
asegurar la eficacia práctica de la providencia definitiva que servirá a su vez para actuar el
derecho. La tutela cautelar es, en relación al derecho sustancial, una tutela mediata: más que a
hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia” [2]

2.1.- Presupuestos para la concesión: apariencia del derecho y peligro en la demora

La medida cautelar merecerá viabilidad si, a tenor de las circunstancias de hecho descritas en
el pedido y pruebas que se recauden a la solicitud, fluye la apariencia de un buen derecho
(fumus boni iuris), y el peligro en la demora (periculum in mora), ambos concebidos como
presupuestos que han de concurrir inexcusablemente como condición en la adopción de
medidas cautelares.

El primero –apariencia de un buen derecho o verosimilitud de derecho- implica, como señala el

juez peruano Martel Chang, “la realización de un juicio de probabilidad, provisional e indiciario
a favor del accionante, no exige comprobación de certeza, sino solamente de humo de
derecho, esto es, de probabilidad”[3].

En cuanto al segundo presupuesto –peligro en la demora-, éste se encuentra referido al daño

que se produciría o agravaría, como consecuencia del transcurso del tiempo, si la medida no
fuera adoptada, privando así de efectividad a la sentencia estimatoria que eventualmente se
emita.

Resulta indispensable que ambos presupuestos concurran; de lo contrario, se incurriría en

actos de perversión y desnaturalización de la tutela cautelar, transformando el aseguramiento
de la eficacia de la sentencia que en su momento pueda dictarse, en una gama de posibles
deformaciones, como por ejemplo la ejecución inmediata de sus efectos, o una excesivamente
gravosa –por desproporcionada- tutela cautelar, que sobrepasa sus fines inútilmente, etc.,
obviando en éstos y otros supuestos que la medida cautelar puede acarrear consecuencias que
después no puedan ser revertidas[4].

2.2.- Presupuestos para la ejecución: contracautela (caución)[5] y adecuación

Con el fin de asegurar al afectado el resarcimiento de los daños y perjuicios que pudiera
ocasionar la traba de medida cautelar en caso la sentencia fuera desestimada, el sistema
prevé una garantía, denominada contracautela.

Esta garantía puede ser de naturaleza personal (caución juratoria) o real (prenda, hipoteca,
etc.) y, por disposición del Juez, debe ser otorgada por quien requirió una medida cautelar
como presupuesto para la efectivización de la misma[6]. Como explica Martel Chang, “Este
presupuesto no debe evaluarse para los efectos de concederse la medida, sino para su
ejecución. Así fluye nítidamente de lo previsto en el primer párrafo del artículo 613 del Código
Procesal Civi (...)”[7].

El presupuesto de la adecuación exige que el Juez deba ponderar la medida cautelar

solicitada a aquello que se pretende asegurar, debiendo dictar la medida que de menor modo
afecte a los bienes o derechos de la parte demandada o, en todo caso, dictar la medida que
resulte proporcional con el fin que se persigue. Así, el Código Procesal Civil prescribe la
adecuación cuando define el contenido de la decisión cautelar, considerando la efectividad de
la medida, mas no como presupuesto para su otorgamiento (artículo 611 del referido cuerpo
legal).

En ese sentido, la adecuación se refiere, de un lado, a la congruencia y conexidad que debe

haber entre la pretensión cautelar y la pretensión principal que se quiere cautelar y, de otro, a la
proporcionalidad que ha de existir entre la medida cautelar que pudiera concederse y la
pretensión principal. De ese modo, se evita que se concedan medidas cautelares en exceso,
sino únicamente las necesarias para cautelar de manera suficiente la pretensión principal. Es
precisamente en este presupuesto que la incidencia del principio de la buena fe cobra
especial relevancia en los sujetos partícipes del proceso, a efectos de otorgar la medida
cautelar “pertinente”.

2.3.- Caracteres de la tutela cautelar

La tutela cautelar cumple función de garantía de efectividad de la tutela de fondo, esto es, del
resultado de un proceso antes de que se inicie o después de iniciado.

De ahí que la doctrina mayoritariamente concuerde que se trata de una tutela:

a) Instrumental, en cuanto no es fin en sí misma. Sobre el particular, el tratadista

argentino Adolfo A. Rivas indica que las medidas cautelares, como toda forma procesal,
son instrumentos utilizados por la jurisdicción para el cumplimiento de sus fines, están
sujetas a la existencia actual de un desarrollo procesal y, coincidiendo con
Calamandrei, afirma que son “instrumento del instrumento”[8].
b) Provisoria[9] en su vigencia, en cuanto está destinada a cesar tan pronto agote su
función, lo que acaecerá al acto de expedir sentencia. En ese sentido, el tratadista
brasileño Cardoso Machado concluye que “...Toda decisión incapaz de definir el mérito
y que, por tanto debiera perdurar provisionalmente hasta la definición, tendrá
naturaleza cautelar...”[10].
c) Variable durante su vigencia, es decir, las medidas cautelares se adaptan al logro de
su función, siendo susceptibles de sufrir modificaciones o cambios en cuanto a la
forma, monto y bienes, en tanto obedecen al principio rebus sic stantibus (pueden ser
dejadas sin efecto, si en virtud a nuevas circunstancias desaparecen los presupuestos
que justificaron sus concesiones).
2.4.- Características del procedimiento cautelar[11]

El Código Procesal Civil contempla un procedimiento simple y sencillo[12], destacando como

principales características las siguientes:

· Reservado: En tal virtud, la petición, su calificación, y ejecución, es decir todo su

desarrollo, no debe manejarse de manera pública, pues se pone en riesgo la
eficacia de la institución y sobre todo el derecho de los litigantes. Naturalmente que
esta reserva no excluye la intervención del mismo interesado, quién tiene el
perfecto derecho de informarse de su gestión. De esta forma, la parte contraria
participa solo después de ejecutada la medida concedida.
· Inaudita et altera pars (sin oír a la parte contraria): La decisión judicial de
conceder o denegar el pedido cautelar debe adoptarse sin oír a la parte contraria,
lo que significa que para tal decisión el Juez solo evaluará la información y
 pruebas aportadas por el solicitante, según se advierte del tenor del artículo 611 del
Código Procesal Civil.
· Expeditivo y sumarísimo: El acotado Código adjetivo no consagra ningún plazo
para que el Juez adopte la decisión cautelar, lo que significa que la petición y
concesión de la solicitud cautelar, como su ejecución, podrían ocurrir en el mismo
día, dada la tutela asegurativa que dispensa.
· Admite apelación sin efecto suspensivo: Coincidente con la finalidad del proceso
cautelar y el valor eficacia que lo inspira, el Código prevé un régimen de
impugnación que no suspende la eficacia de la decisión concesoria de la medida
solicitada. El artículo 637 del Código Procesal Civil dispone que la impugnación se
interponga después de ejecutada la decisión cautelar.
III. Medida cautelar pertinente o adecuada

Se ha señalado líneas arriba que la tutela cautelar se brinda al interior de un proceso principal
ya iniciado o por iniciarse, y está dirigida a la adopción de “medidas cautelares” provisorias,
destinadas a impedir que el transcurso del tiempo convierta en ilusoria la realización del
mandato contenido en la sentencia.

Esto significa que la concesión de la medida cautelar no se encuentra sujeta a la potestad y

liberalidad de las partes, sino que corresponde al Juzgador decidir sobre su adopción, ya sea
en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión
principal (artículo 611 del Código Procesal Civil), siempre que exista, como se ha indicado,
apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), y si su no concesión puede ocasionar un daño
irreparable (periculum in mora), tornando en necesaria la decisión preventiva.

Este presupuesto de ejecución, como puede recordarse, aparece previsto en el artículo 611 del
Código Procesal Civil, y le atañe al Juez, quien finalmente deberá dictar la medida adecuada
que estime (incluso distinta a la solicitada), atendiendo a la naturaleza de la pretensión
principal.

El mensaje del acotado numeral 611 para los Jueces, es que si advierte la necesidad de
cautelar un derecho y garantizar su eficacia, están obligados a adoptar la decisión cautelar
adecuada y eficaz que ellos estimen. De lo contrario, se estaría vulnerando la igualdad y el
equilibrio procesal que debe imperar en todo proceso. Aquí emerge la figura del Juez para que
con imparcialidad disponga la medida pertinente, la misma que guardará perfecta congruencia
con la pretensión garantizada y será el momento cumbre en el que advertirá si la parte
peticionante estaría o no obrando de buena fe.

Por ello, invocando los deberes procesales de lealtad y buena fe, evitando actuaciones
maliciosas en el ejercicio de sus derechos procesales (artículo 109, incisos 1 y 2, del Código
Procesal Civil), le es exigible a la parte beneficiaria con el pedido cautelar que lo encauce
convenientemente, evitando deformaciones y excesos; y más bien coadyuve en la toma de
decisiones de la providencia cautelar, pues en definitiva será el Juez quien con criterios de
razonabilidad (analizar la congruencia del pedido) y proporcionalidad conceda la medida
pertinente. Así, si el pedido cautelar es congruente y proporcional con lo que se va a
garantizar, entonces se le estaría aliviando al Juzgador tener que ADECUAR la medida.

IV. El principio de la buena fe en el proceso cautelar

Siguiendo el razonamiento del profesor argentino Gozaíni[13], “El principio de la buena fe

aplicado al desarrollo del proceso civil ha tenido a lo largo de la historia una lectura distinta,
casi novedosa, porque aun cuando el derecho romano fustigó las conductas atípicas, la
interpretación de la bona fides como principio autónomo del proceso es relativamente reciente.
Es más, hasta podría afirmarse que recién se instala la discusión sobre la necesidad de obrar
con lealtad y probidad, cuando se advierten los desatinos de la conducta de las partes…”
La buena fe, en términos generales, se encuentra inmersa en la totalidad del derecho, tanto en
normas específicas como en normas genéricas y, en resumidas cuentas, emerge como
principio general del derecho, en tanto entabla una vía de comunicación del derecho con la
moral social y con la ética, y esto enfatiza su predominante connotación ética, lo cual supone la
canalización del derecho hacia sus metas más puras.

Acota el mismo Gozaíni[14], citando al maestro español José Luis de los Mozos “que el
principio de buena fe en el proceso puede ser entendido como un hecho (creencia de obrar con
derecho), o como un principio (lealtad y probidad hacia el Juez y su contraparte) teniendo
explicaciones diferentes. En lo sustancial, el primer aspecto se revela como buena fe
subjetiva, y consiste en la convicción honesta de obrar con razón y sin dañar un interés ajeno
protegido por el derecho. Mientras que el segundo se relaciona con la buena fe objetiva, que
se visualiza en las conductas, como comportamiento de fidelidad, que se sitúa en el mismo
plano que el uso de la ley”.

El citado autor pone énfasis en que “…tales tendencias muestran que la conducta de las partes
puede leerse también en dos sentidos. Por un lado, habrá que custodiar el desempeño en base
a una regla de conducta inspirada por la buena fe, que supone esperar que los litigantes se
desempeñen con lealtad y probidad. Este aspecto no tiene presupuestos ni condiciones porque
es un principio amplio que, en el terreno procesal podríamos denominar como principio de
moralidad. Por el otro, transita la interpretación de los comportamientos para advertir si la
creencia de actuar asistido de razón es sincera y sin intenciones malignas o dolosas. Estas
acciones obligan al Juez a estudiar las conductas y derivar sanciones cuando entiende que con
aquéllas, se incurre en desatinos, como son las acciones temerarias (actuar a sabiendas de la
propia sinrazón) o de mala fe (conductas obstruccionistas del orden regular del proceso). Aquí
se expresa como una facultad jurisdiccional o poder disciplinario del Juez, sancionando las
acciones abusivas”. [15]

Coincidimos con los argumentos reseñados, pues, en nuestra opinión, la buena fe en el

proceso se encuentra involucrada tanto en el proceso de otorgamiento, de ejecución, así como
en la subsistencia de toda medida cautelar; empero, lo más importante es que cuando esta
buena fe se objetiviza se puede apreciar la idoneidad, capacidad y honestidad de los sujetos
que participan en el proceso (litigantes, abogados, Jueces y auxiliares jurisdiccionales).

V. Ejercicio abusivo de la medida cautelar

Como bien señala el profesor peruano Ramírez Jiménez, “utilizar el proceso para fines ajenos
a su esencia es, sin lugar a dudas, uno de los grandes problemas que se debe afrontar en los
tribunales. Sabido es que, en ocasiones, ambas partes, en concierto de voluntades, simulan un
proceso para afectar a un tercero o grupo de terceros; en otros casos, es otra parte la que,
dentro del proceso se vale de artimañas para afectar a su contrincante… Sin embargo, cuando
de medidas cautelares se trata, existe un partícipe que marca la gran diferencia respecto del
abuso cometido por las partes, y que nos hace pensar que la doctrina del abuso del proceso es
insuficiente para impedirlo. No hay posibilidad de que una medida cautelar abusiva tenga vida
sin la participación de un Juez que la conceda, así de sencillo…”[16]

Consideramos acertada la reflexión transcrita, por cuanto el principio de la buena fe en el

proceso guarda arraigo en todos los sujetos que participan en él, muy en particular en lo
concerniente al proceso cautelar, oportunidad en que el Magistrado debe hacer valer su real
dimensión de obrar con independencia e imparcialidad al resolver los conflictos y no se ponga
en tela de juicio la seriedad de la función jurisdiccional.

Por ello, en lo que atañe a la función del Juez de otorgar la medida cautelar pertinente, debe
cuidar con esmero, prudencia y perspectiva que sea ésta la que mejor convenga para
garantizar la pretensión a la que se debe, y es que la facultad de “adecuación”, como se dijo,
está íntimamente vinculada con los principios de razonabilidad y proporcionalidad, operando la
buena fe como marco de corrección en la conducta humana y en el debido proceso. Ello, por
cierto, sin perjuicio que la resolución concesoria pueda ser comentada y motivo de críticas en el
ámbito académico, como –a modo de ilustración- así aconteció en el conflicto con relevancia
jurídica suscitado entre las empresas Aviandina S.A. con Lan Perú S.A., en relación a una
medida cautelar dictada por el Juez del Cuarto Juzgado Civil de Arequipa[17]

Particularmente, en la experiencia propia, las expresiones del ejercicio abusivo del proceso por
los litigantes en materia cautelar se manifiesta en cuanto al monto de la solicitud cautelar y
respecto a los bienes en los que recae la afectación:

5.1.- Respecto al monto

En la praxis jurisdiccional, se advierten muchos casos en que se solicitan medidas cautelares

en montos irrisorios respecto a la envergadura patrimonial de la pretensión a garantizar, con lo
que en puridad “no se estaría garantizando nada”, y más bien encubriría solo el afán de
amedrentamiento hacia el deudor o la salida al no pago del arancel judicial correspondiente
(verbigracia casos en que el monto de la medida cautelar por ser inferior a las 10 URP, se
encuentran exonerados del pago de arancel judicial según Primera Disposición
Complementaria y Final de la Resolución Administrativa Nº 009-2007-CE-PJ que aprueba los
Aranceles Judiciales para el Ejercicio Gravable del año 2007, publicada en el diario oficial el 09
de marzo de 2007).

5.2.- Respecto a los bienes

También el abuso del pedido cautelar incide sobre los bienes en que recae la medida.

Ocurre en la práctica que numerosos acreedores diseminan o extienden la pretensión cautelar

abarcando innumerables bienes de su deudor, emparejando montos ínfimos por cada bien, en
procura –muchas veces exitosa- de lograr un exceso de cautela, cuando lo pertinente era pedir
embargo únicamente en uno de los inmuebles, evitando que la medida sea excesivamente
gravosa para el patrimonio del deudor.

Por ejemplo, ante una acreencia insatisfecha de $ 9,000, se solicita embargo en forma de
inscripción sobre 4 inmuebles libres del deudor -valorizados cada uno en $ 50,000- pero el
acreedor esparce el monto cautelar por cada bien en $ 2,500; de esa forma, en total los bienes
estarían garantizando la suma de $ 10,000 –con lo que se cubre la acreencia y algo más-.

VI. Conclusiones

1. El reconocimiento del derecho a la tutela cautelar no implica el derecho a que

en todos los casos en que se solicite una medida cautelar, ésta tenga que ser
aceptada o concedida. Es la respectiva autoridad judicial la encargada de valorar,
en función al caso concreto si corresponde dictarla o, en su caso, mantener o
revocar la cautela; estando facultado el Juez para adecuar el pedido cautelar a los
fines de garantizar la pretensión que se promueve y conceder la medida cautelar
pertinente, teniendo como faro orientador al principio de la buena fe.
2. El uso regular de los medios procesales que la ley prevé –como la medida
cautelar– y el uso abusivo de éste derecho, evidencia un signo inequívoco de mala
fe y, consecuentemente, constituye un recurso repudiado por el orden
constitucional (véase artículo 103, parte in fine de la Constitución Política del
Estado).
3. La buena fe es exigible a todos los sujetos que intervienen en el circuito
procesal -del que no escapa el proceso cautelar-, bien sea en el ejercicio de
cualquier derecho sustantivo o procesal o en los actos propios procesales
inherentes al operador judicial. Este principio fundamenta cualquier ordenamiento
jurídico, tanto público como privado, al enraizarlo con las más sólidas tradiciones
éticas y sociales de la cultura.
4. Si el solicitante de la medida cumpliera con los deberes procesales de lealtad
y buena fe, evitando actuaciones maliciosas en el ejercicio de sus derechos
procesales, consagrados en el artículo 109 , incisos 1 y 2, del Código Procesal
 Civil, estaría actuando con corrección y lealtad, que son conceptos que están
asimilados en el principio de la buena fe; ello implicaría que los pedidos desde
un inicio gocen de congruencia y proporcionalidad con lo que se va a garantizar,
aliviando al Juzgador independiente e imparcial el tener que ADECUAR la medida,
es en tal contexto donde cabe hablar de medida cautelar pertinente.
5. La Justicia –en su perenne equilibrio con la seguridad jurídica- es el valor
cardinal en que se asienta y consolida el bienestar general; por ello, el Juez, al
aplicar la ley, no solo debe considerar su texto, sino su espíritu. Asimismo, debe
tener conciencia de que un Juez no es un mero aplicador de normas positivas, sino
un operador del Derecho, que es un conjunto de normas, principios y derechos,
que conforman el ordenamiento jurídico como un todo, debiendo siempre y en todo
momento priorizar su función de garante de los derechos fundamentales y
sustantivos. Así, es la aplicación sistemática e integral lo que convierte a la ley, de
ser un conjunto de palabras, en una realidad viviente.
Por ello, el principio de buena fe incide de manera crucial en la aplicación
equilibrada y justa de la norma, pues la buena fe, en su múltiple contenido, viene a
ser un criterio de orientación ético - social, válido no por un contenido que no se
autodefine, sino por sus aplicaciones concretas al caso específico puesto a
conocimiento del Juzgador, constituyendo también una regla de conducta, a la que
ha de adaptarse el comportamiento jurídico de los hombres.
VII. Bibliografía consultada

1. BAPTISTA DA SILVA, Ovidio A. “Jurisdicción y Ejecución”. Lima, Biblioteca de Derecho

Procesal 1, Palestra Editores, 2005.
2. CALAMANDREI, Piero. “Introducción al estudio sistemático de las providencias
cautelares”, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1945.
3. CARDOSO MACHADO, Fabio. “Condiciones de fungibilidad entre medidas cautelares
y anticipatorias”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal IX. Lima, Palestra Editores
SAC, 2006
4. DELAZZARI, Eduardo N. “Medidas Cautelares”. Volumen I. La Plata (Argentina),
Librería Editora Platense, 1995.
5. GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. “La Buena Fe en el proceso civil”. En: Monografías on line.
www.gozaini.com.
6. LEDESMA NARVAEZ, Marianella. ”Laberinto en los aires y Medida Cautelar”. En:
Diálogo con la Jurisprudencia Nº 74. Lima, Gaceta Jurídica, Noviembre, 2004.
7. LOUTAYF RANEA, Roberto. “Tratado de las Medidas Cautelares”. Rosario (Argentina),
Editorial Jurídica Panamericana, 1996.
8. MARTEL CHANG, Rolando A. ”Tutela cautelar y medidas autosatisfactivas en el
Proceso Civil”. Lima, Palestra Editores, 2003.
9. MONROY PALACIOS, Juan José. “Bases para la Formación de una Teoría Cautelar”.
Lima, Comunidad Ediciones, 2002.
10. MONROY PALACIOS, Juan José. “Una interpretación errónea: A mayor verosimilitud,
menor caución y viceversa”. En: Derecho Procesal Civil – Congreso Internacional.
Lima, Universidad de Lima, 2003.
11. MONTERO AROCA, Juan. “Medidas Cautelares. Trabajos de Derecho Procesal”.
Barcelona, Editorial Bosch, 1988.
12. RAMIREZ JIMENEZ, Nelson. “El Abuso de las Medidas Cautelares”. En: Derecho
Procesal – III Congreso Internacional. Lima, Universidad de Lima, 2005.
13. RIVAS, Adolfo A. “Las Medidas Cautelares en el Proceso Civil Peruano”. Lima, Editorial
Rodhas, 2000.

NOTAS:

[1] Aunque de manera excepcionalísima y por la necesidad de evitar perjuicios

irreparables, el Código Procesal Civil también dispensa la concesión de medidas temporales
sobre el fondo y medidas innovativas, que tienen que ver directamente con el petitum o con
lo que se va a decidir en sentencia (véase artículos 674 a 682 del CPC).
[2] CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias
cautelares. Buenos aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1945, p.45.
[3] MARTEL CHANG, Rolando A. Tutela Cautelar y medidas autosatisfactivas en el
proceso civil. Lima, Palestra Editores, 2003, p. 59
[4] Por ello, que en materia cautelar constitucional, referida mayormente a los Procesos
Constitucionales de la libertad (Hábeas Corpus, Amparo, Hábeas Data y Cumplimiento) se
ha dispuesto en el artículo 15, segundo párrafo, del Código Procesal Constitucional que “el
Juez al conceder la medida atenderá al límite de irreversibilidad de la misma”.
[5] Para Monroy Palacios es preferible hablar de caución en vez de contracautela, siendo
esta última una expresión equívoca en tanto refiere “visto que la caución y la medida cautelar
constituyen dos modalidades distintas de garantía procesal (…), la caución no puede ser
“cautela de la cautela” sino, en todo caso, una “garantía de la garantía”: la caución es una
garantía del demandado contra la garantía cautelar obtenida por el demandante. Por ello,
descartemos expresiones como la “contracautela”, que enredan inútilmente la Teoría
Cautelar y quedémonos únicamente con el concepto de caución” (MONROY PALACIOS,
Juan José. Una interpretación errónea: “A mayor verosimilitud, menor caución” y viceversa.
En: Derecho Procesal Civil – Congreso Internacional. Lima, Universidad de Lima, 2003,
p.271)
[6] Como corrigiendo la errada interpretación “A mayor verosimilitud, menor caución y
viceversa”, Monroy Palacios considera que para la adecuada determinación de la caución,
“el Juez debe efectuar: a) una calificación aproximativa sobre la magnitud de los perjuicios
patrimoniales que la medida cautelar, en la eventualidad en que devenga innecesaria, pueda
causar, y b) un examen sobre la capacidad económica y la disponibilidad de los activos por
parte del sujeto que solicita la medida” (MONROY PALACIOS, Juan José. Una interpretación
errónea: “A mayor verosimilitud, menor caución y viceversa”. En: Derecho Procesal Civil –
Congreso Internacional. Lima, Universidad de Lima, 2003, p.274).
[7] MARTEL CHANG, Rolando A. Ob.cit., p.72
[8] RIVAS, Adolfo A. Las Medidas Cautelares en el Proceso Civil Peruano. Lima, Editorial
Rodhas, 2000, p.46
[9] Respecto a lo provisorio el jurista brasileño Ovidio A. Baptista Da Silva precisa “como
la tutela cautelar es provisoria, ello no interfiere con el derecho material al que presta
protección porque el proceso cautelar no es destino y no se dirige directamente hacia una
situación de la vida: él se destina a servir a otro proceso” (BAPTISTA DA SILVA, Ovidio A.
Jurisdicción y Ejecución. Lima, Biblioteca de Derecho Procesal 1, Palestra Editores, 2005,
p.280)
[10] CARDOSO MACHADO, Fabio. Condiciones de fungibilidad entre medidas cautelares
y anticipatorias. En: Revista Peruana de Derecho Procesal IX. Lima, Palestra Editores SAC,
2006, p.135
[11] “El procedimiento viene a ser la forma de materializar o hacer tangibles los actos
procesales que ha previsto la ley; es seguir paso a paso las reglas que ella establece para el
trámite y desarrollo de cada acto procesal y, por ende, del proceso mismo.” (MARTEL
CHANG, Rolando A. Tutela Cautelar y medidas autosatisfactivas en el proceso civil. Lima,
Palestra Editores, 2003, p. 59)
[12] “...estrictamente no todo desarrollo cautelar configura un verdadero proceso. Así las
cosas, encontramos un “procedimiento cautelar” que se extiende desde su inicio hasta que
se efectiviza la medida- en el caso de accederse a ella- y se notifica al afectado (...); a partir
de entonces resultará el “proceso cautelar” en el que el afectado podrá salir a defender su
derecho;...” (RIVAS, Adolfo A. Las Medidas Cautelares en el Proceso Civil Peruano. Lima,
Editorial Rodhas, 2000, p.80)
[13] GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. La Buena Fe en el proceso civil. En: Monografías on line,
2003, www.gozaini.com
[14] GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. La Buena Fe en el proceso civil. En: Monografías on line,
2003, www.gozaini.com
[15] GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. La Buena Fe en el proceso civil. En: Monografías on line,
2003, www.gozaini.com
 [16] RAMIREZ JIMENEZ, Nelson. El abuso de las medidas cautelares. En: Derecho
Procesal – III Congreso Internacional. Lima, Universidad de Lima, 2005; p. 312
[17] LEDESMA NARVAEZ, Marianella. Laberinto en los aires y medida cautelar. En: Diálogo
con la Jurisprudencia Nº 74, Lima, Noviembre 2004. pp. 31 a 37
Dialogo con la jurispruencia

Revista N° 74 Noviembre del 2004

LABERINTO EN LOS AIRES Y MEDIDA CAUTELAR (Marianella Ledesma Narváez)

"La medida de no innovar dictada, para que el emplazado se abstenga de realizar cualquier
disposición de acciones de las que supuestamente es titular, no es adecuada. Ella hubiera
operado siempre y cuando la demandante Aviandina discutiera la titularidad de las acciones
sobre el capital de la empresa Lan Perú, situación que justificaría se conserve la composición
accionaria y titularidad de las acciones representativas del capital social de aquella"
COMENTARIOS
I. INTRODUCCIÓN
En estos últimos tiempos, una serie de opiniones se han vertido en relación a la medida
cautelar dictada por el juez del 4 juzgado civil de Arequipa en el conflicto judicial entre las
empresas Aviandina S.A. con Lan Perú S.A.
Opiniones a favor y en contra han sido al final estremecidas por el Decreto de Urgencia que
dictó el Ejecutivo, a fin de permitir que la aerolínea Lan Perú S.A. continuara desarrollando sus
actividades comerciales, ante la ejecución cautelar.
Debo confesar que me hubiera gustado también encontrar esa misma preocupación del
Ejecutivo cuando la empresa nacional Aerocontinente S.A. fue suspendida por el Ministerio de
Transportes y Comunicaciones al no haber renovado el contrato de seguro de su flota aérea;
sin embargo, esta historia que pareciera haber llegado a su final, intentó ser cambiada por la
argumentación jurídica de los abogados Rodríguez Larraín y Monroy Gálvez, quienes
intentaron, cada uno a su modo, evitar la ejecución del mandato cautelar del Juez Civil de
Arequipa interponiendo para tal fin la medida de no innovar y la autosatisfactiva
respectivamente, ante los Juzgados Civiles de Lima, las mismas que no fueron acogidas por la
judicatura limeña (1).
II. OBJETO DE DISCUSIÓN Y CAUTELA
a) Según Aviandina la titularidad de las acciones que representan el 30% del capital social
de la empresa Lan Perú, y que pertenece a Emilio Rodríguez Larraín, recae en la empresa Lan
Chile al haber actuado en la compra de las referidas acciones por interpósita persona.
Consecuentemente Lan Perú estaría incurso en causal de incumplimiento, por pérdida de
capacidad legal al no contar con el porcentaje accionario mínimo a que obliga la Ley peruana
para operar y ser beneficiada con las rutas y frecuencias aéreas.
b) Frente a tales hechos, Aviandina demanda ante el 4 Juzgado Civil de Arequipa la nulidad
de los certificados de explotador y de los permisos de operaciones otorgados a Lan Perú por el
Estado peruano a través de la Dirección General de Aeronáutica; la nulidad del contrato de
compra venta de las acciones suscritas por César Emilio Rodríguez Larraín Salinas y esposa,
con la empresa Peruval S.A.; así como el pago de una indemnización de daños y perjuicios por
haber simulado actos jurídicos a fin de obtener ilícitamente beneficios en el tráfico comercial
para Lan Perú S.A.
c) En el proceso cautelar el juez civil dispuso como medida innovativa la suspensión del
permiso de operación y del certificado de explotador de servicios aéreos de la empresa Lan
Perú S.A.; así mismo prohibió, que el demandado Emilio Rodríguez Larraín Salinas y su
esposa se abstengan de realizar cualquier disposición de acciones, para evitar el no pago de
los daños y perjuicios; así como, se conserve la composición y titularidad de las acciones
representativas del capital social de Lan Perú, entre otras disposiciones.
d) Frente al panorama descrito, es propósito de este artículo opinar, dentro lo estrictamente
jurídico, sobre la resolución cautelar emitida por el Juzgado de Arequipa, ello en ejercicio del
derecho a la crítica que tiene todo ciudadano sobre las resoluciones judiciales (2).
En tal sentido, una de las aristas para la discusión se orienta a dilucidar ¿el juez civil es
competente para conocer “la nulidad del permiso de operaciones y del certificado de explotador
de servicios aéreos”, otorgados a la empresa Lan Perú S.A.? La posición que se asuma nos
llevará inevitablemente a reflexionar acerca de los efectos que genera la medida cautelar
dictada y ejecutada por un juez sin competencia.
Otra de ellas se relaciona con los presupuestos de la prohibición para no innovar ¿está
medida es la apropiada para cautelar la pretensión sobre el no pago de los daños y perjuicios?
Hay que recordar que el Juez Civil de Arequipa dicta la medida para que se conserve la
composición y titularidad de las acciones representativas del capital social de la empresa Lan
Perú, a la fecha de la admisión de la demanda.
III. ANÁLISIS DEL CASO
1) El juez en su laberinto
Como ya hemos señalado, uno de los puntos en debate se orienta a dilucidar si “la nulidad
de los certificados de explotador y de los permisos de operaciones” otorgados a Lan Perú por el
Estado peruano a través de la Dirección General de Aeronáutica, constituye una pretensión de
naturaleza civil o implica una discusión propio de un contencioso-administrativo.
Frente a dicha disyuntiva diremos que la administración sujeta al derecho administrativo
tiene como objeto de futura discusión el contencioso-administrativo, esto significa que la sola
actuación de la administración no es argumento para la impugnación por el contencioso.
Es necesario que dicha actuación se encuentre regida por el derecho administrativo, sin
embargo, si dicha actuación se rige por otras reglas ajenas a la administrativa, no será de
cuestionamiento a través del contencioso-administrativo (3).
El juez tendrá que deslindar si los actos de la administración provenientes de la Dirección
General de Aeronáutica se sustentan en normas del derecho civil y no en las administrativas,
para reafirmar su competencia material. Al respecto el artículo 4 de la Ley 27584 establece qué
actuaciones son impugnables, considerando entre ellas a “los actos administrativos y cualquier
otra declaración administrativa”. El artículo 1 de la citada Ley recoge una definición de acto
administrativo: “declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público,
están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de
los administrados dentro de una situación concreta”. También considera impugnable los
pronunciamientos y actuaciones respecto de la validez, eficacia, ejecución o interpretación de
los contratos de la administración pública y las actuaciones sobre el personal dependiente al
servicio de la administración pública.
El proceso contencioso administrativo se encuentra regulado por Ley 27584. Para Giovanni
Priori (4), una de las ideas centrales de este proceso es el control jurisdiccional pleno de los
actos administrativos. Este no se restringe al control de legalidad, sino a un control que supone
brindar una efectiva tutela a los derechos e intereses de los administrados. Se concibe como un
proceso distinto y autónomo respecto del proceso civil, pues, la naturaleza de los conflictos que
está llamado a resolver es absolutamente distinta a la naturaleza de los conflictos que está
llamado a resolver el juez civil.
Por otro lado debe advertirse que en el contencioso-administrativo, son especialmente
procedentes las medidas de innovar y de no innovar, a diferencia del proceso civil, que dichas
medidas son catalogadas de excepcionales. Priori (5) intentando una explicación a ello señala
“el inicio del proceso contencioso-administrativo no suspende la ejecución del acto
administrativo, el mismo que podría ser ejecutado, lo que eventualmente podría hacer
irreparable el daño originado a la situación jurídica cuya tutela se solicita en el proceso; siendo
ello así, la medida cautelar que típicamente corresponde al proceso contencioso-administrativo
será la suspensión de la actuación administrativa impugnada, de ahí la especial procedencia de
la misma”.
Consideramos que estamos ante un acto administrativo que necesariamente debe ser
discutido en un proceso diverso al civil. La naturaleza del acto administrativo que se discute
lleva a dicho parecer. El juez civil no puede ingresar a conocer materias ajenas a su
competencia material. Los artículos 5 y 9 CPC hacen referencia a esta limitación, la
competencia objetiva, denominada también competencia por razón del litigio o según la
materia. Tiene como referente la naturaleza del conflicto, esto es, atiende al modo de ser del
litigio, de tal forma, nos permite hablar de conflictos penales, civiles, laborales, administrativos,
tributarios, etc.
Esta respuesta nos ubica frente a la ejecución de medidas cautelares provenientes de un
juez que carece de competencia objetiva. El efecto general de la incompetencia es la nulidad
de todo lo actuado y la conclusión del proceso, sea esta que se discuta a través de una
excepción o porque se planteé una contienda de competencia o porque el juez lo advierta al
momento de calificar la demanda (véase artículo 35 y 451 inciso 5 CPC; 426 inciso 4); por
tanto, de proceder este razonamiento, el futuro de las actuaciones judiciales recaídas en el
cuaderno cautelar estarán directamente afectadas de nulidad y serán levantadas por la
conclusión del proceso; situación distinta al caso de la inhibitoria (que no es el caso de análisis)
en la que sí se permite que cualquiera de los dos jueces que cuestionan la competencia,
puedan dictar medidas cautelares, si a su criterio la omisión pudiera provocar perjuicio
irreparable para las partes o terceros (ver artículo 42 CPC).
 Nótese que la incompetencia no solo puede ser advertida de oficio por el juez en los actos
postulatorios, sino que pueden las partes cuestionarlas, a través del mecanismo de la
excepción, que recoge el artículo 446 inciso 1 CPC. Frente a la omisión del juez, puede la parte
concurrir a cuestionar dicha intervención mediante la excepción o planteando la inhibitoria del
caso.
La pregunta que surge se orienta a advertir si la parte emplazada estuvo en la posibilidad de
plantear la excepción de incompetencia frente a la pretensión de nulidad de los certificados de
explotador y de los permisos de operaciones otorgados a Lan Perú por el Estado peruano a
través de la Dirección General de Aeronáutica.
Frente a ello, se advierte del admisorio de la demanda la concurrencia de una pluralidad de
sujetos en la relación procesal entablada. Un sujeto que asumimos de natural concurrencia es
el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (Dirección General de Aeronáutica Civil del
Ministerio de Transportes y Comunicaciones) por haber otorgado el permiso de operación de
aviación comercial nacional e internacional y del certificado de explotador de servicios aéreos
de la empresa Lan Perú SA, cuya nulidad hoy se reclama en este proceso.
No tenemos acceso al proceso, pero de la lectura de la demanda, no se advierte que
hubiere sido considerado como sujeto pasivo de esta relación al Ministerio de Transportes; en
todo caso, queda la esperanza que el juez civil lo hubiera integrado al proceso –al calificar la
demanda o en el saneamiento– como un litisconsorcio necesario pasivo, promoviendo luego su
emplazamiento (6).
Por último, la medida innovativa debe ser apreciada “con cierto criterio restrictivo”, porque
todo acto administrativo dictado por el órgano competente y con las debidas formalidades
legales lo tornan si no en legítimo, al menos, con presunción de legitimidad. Es una presunción
iuris tantum, correspondiéndole al particular acreditar que aquel se ha dictado en violación de
la Ley, que el órgano administrativo ha procedido sin sujeción a las normas de forma y de
fondo establecidas por el ordenamiento jurídico.
Para que proceda frente a la administración es necesario acreditar la arbitrariedad del acto
recurrido o la violación de la ley, a fin de destruir la presunción de legalidad que goza y la
ejecutoriedad del acto.
El interés público que conlleva el acto administrativo es otro elemento que coadyuva al
carácter restrictivo con que la medida es otorgada. De allí que para la procedencia de la
cautela respecto de actos de poder público es requisito, más allá de los genéricos de toda
cautela, no se perjudique el interés colectivo. Si esa restricción la tenemos acogida en el
artículo 616 CPC para las medidas cautelares para futura ejecución forzada, ello no obsta, para
que dicha reflexión pueda ser extensiva a las medidas de innovar y no innovar.
2) Dimensión de la medida de no innovar
Nuestro Código Procesal agrupa las medidas cautelares para futura ejecución forzada,
medida temporal sobre el fondo, medida innovativa, medida de no innovar y medida genérica.
El embargo es una medida cautelar que garantiza la ejecución de la sentencia que se dicte
en un proceso, cuando este persigue una pretensión apreciable en dinero. Esta afectación se
realiza en el momento inicial del proceso, incluso con carácter previo, quedando de esta
manera asegurada la efectividad de la ejecución de la sentencia que en su momento se dicte.
Esto significa que el embargo requiere necesariamente de la exigencia judicial de una deuda.
La resolución cautelar dispone que mientras dure el proceso principal, que Emilio Rodríguez
Larraín Salinas y esposa se abstengan de realizar cualquier disposición de acciones sobre el
capital de la empresa Lan Perú S.A., ello para evitar el no pago de los daños y perjuicios. (…)
Además conserve la composición y titularidad de las acciones representativas del capital social
de la empresa Lan Perú.
La medida de no innovar decretada se encuentra regulada en el artículo 687 CPC y se
sustenta en la existencia de un derecho verosímil, en el peligro que si se mantuviera o alterara,
la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera
su ejecución en ineficaz o imposible; y la cautela no pudiere obtenerse por medio de otra
medida precautoria. Señala Alsina (7), que esta figura se encontraba regulada desde el
derecho romano, consiste en “la indisponibilidad de la cosa litigiosa. El demandado no podía
enajenarla, destruirla o deteriorarla, porque la cosa debía ser entregada al vencedor en el
estado en que se encontraba en el momento de la litis”.
El juez dicta la prohibición de innovar, en caso de alteración de la cosa litigiosa, con la
finalidad esencial de conservar el statuo quo inicial, impidiendo que se torne ilusorio o de
imposible cumplimiento el derecho que emana de la sentencia; por ejemplo, si se viene
discutiendo la reivindicación de un inmueble, el demandado puede solicitar una medida de no
innovar a fin que el poseedor evite hacer deterioros en el bien que es objeto de litigio, pues, la
medida tiene un objeto mediato: que al momento de la sentencia pueda esta cumplirse, si el
derecho le es reconocido al litigante, despejando la posibilidad que se torne ilusorio el derecho
que pueda corresponderle, evitando así un perjuicio irreparable.
Bajo ese contexto consideramos nada apropiada la medida de no innovar dictada, pues, ella
hubiera operado siempre y cuando el demandante discutiera la titularidad de las acciones sobre
el capital de la empresa Lan Perú, situación que justificaría se conserve la composición
accionaria y titularidad de las acciones representativas del capital social de aquella.
Considero que bajo el contexto de las pretensiones descritas, la anotación de la demanda,
podría ser una medida cautelar adecuada para noticiar frente a terceros, el debate judicial al
respecto y destruir la buena fe en el supuesto de la transferencia de estas. En el hipotético
caso que se declare fundada la pretensión del actor en relación a la nulidad del contrato de
compraventa de las acciones suscritas por César Emilio Rodríguez Larraín Salinas y su esposa
con la empresa Peruval S.A. ¿el derecho del vencedor resultará de imposible cumplimiento o
dañado o menoscabado por las innovaciones o alteraciones introducidas durante el curso del
proceso al objeto de litis? Considero que no, pues estamos ante una sentencia meramente
declarativa que no va a restituir ningún derecho a Aviandina S.A. sobre el accionariado en Lan
Perú S.A., pues, lo que se busca con la medida de no innovar es que el vencedor pueda recibir
con plena satisfacción a su interés, el bien objeto de litigio.
La prohibición de innovar, no es la indisponibilidad del bien, sino mantener la igualdad de las
partes en el decurso del proceso en orden a que no se altere o modifique la situación de hecho
preexistente, evitándose así el dictado de sentencias ineficaces o de cumplimiento imposible,
por las modificaciones que pudiera sufrir la situación jurídica o fáctica del objeto litigioso.
Pareciera que el juez también comparte la opinión desarrollada líneas arriba, pues, al
momento de dictar la medida de no innovar pone énfasis en señalar que la emite para “evitar el
no pago de los daños y perjuicios”.
Frente a ello debemos recordar que la otra pretensión que esgrime Aviandina S.A. es la
indemnización “por haber simulado actos jurídicos a fin de obtener ilícitamente beneficios para
Lan Perú S.A. como permisos, frecuencias, licencias y autorizaciones que corresponden
exclusivamente a líneas aéreas nacionales o en todo caso no corresponden a empresas con el
100% de capital extranjero como Lan Perú S.A.”.
Al respecto consideramos que si el objeto de la medida de no innovar tiene como finalidad
asegurar la pretensión dineraria, ella no resulta adecuada, porque perfectamente puede
haberse recurrido para tales fines a las medidas para futura ejecución forzada. El
aseguramiento de un bien con el solo objetivo de la posterior ejecución forzada no conlleva a la
necesidad de la inmutabilidad del bien o de la cosa, ya que incluso pueden ser sustituidos por
otros bienes en cuanto puedan responder a la eventual y posterior ejecución. En este sentido,
perfectamente el juez hubiera podido hacer uso de la facultad que le confiere el artículo 611
CPC y dictar “la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal”.
Por último, la medida de no innovar dictada niega el supuesto que señala el artículo 687
CPC, su carácter excepcional, esto es, que solo se concederá cuando no resulte de aplicación
otra prevista en la Ley. La prohibición de innovar solo puede decretarse en el supuesto de no
existir otra cautelar, por lo que no correspondería decretarla en reemplazo del embargo, o más
ampliamente, sería inadmisible cuando la cautela pudiere obtenerse por medio de las restantes
medidas establecidas por el ordenamiento.
3) El perjuicio irreparable
Otro aspecto a apreciar de las medidas dictadas está relacionado con el tiempo que puede
demandar el proceso hasta el dictado de la sentencia definitiva. Aquel tiene en esta cautela, un
cariz que hace a la propia esencia del instituto, ya que de mantenerse o alterarse la situación
fáctica o jurídica, puede ello producir un perjuicio irreparable.
Señala Montero Aroca, que “el peligro de las medidas cautelares no es el peligro del daño
genérico jurídico, al cual se atiende en los dos procesos clásicos, sino el peligro específico
derivado de la duración de la actividad jurisdiccional, considerada en sí misma como posible
causa de un ulterior daño; mientras que el daño ya causado encuentra su remedio en los
procesos declarativo y ejecutivo, las medidas cautelares tratan de evitar que ese daño se
agrave como consecuencia de la duración de aquellos”.
Bajo ese contexto, señala Aviandina, que la competencia desleal de Lan Chile (a través de
Lan Perú) ha generado la disminución diaria de las ventas y la paralización de sus operaciones
debido a una situación de falencia económica lo que ha dado lugar al despido de parte
importante de sus trabajadores; a tal punto que han solicitado la autorización de suspensión de
sus actividades, otorgada por la Dirección General de Aeronáutica.
Busca la suspensión de las operaciones de su competidora Lan Perú, para que pueda
seguir operando, caso contrario, le conduciría al cierre definitivo de la empresa. Frente a dicha
argumentación, el juez civil al evaluar el peligro en la medida cautelar señala “la peticionaria ha
probado adecuadamente que ha solicitado, la suspensión de sus operaciones por motivos
técnicos y comerciales, manteniendo la capacidad legal, técnica y financiera otorgada por la
Dirección General de Aeronáutica Civil, pero que denota problemas reales que Lan Chile, a
través de Lan Perú, agrava debido a la situación de competencia ilegal, de tal manera que la
posibilidad inmediata de la salida del mercado de Aviandina hace que se deba de dictar la
medida cautelar correspondiente”.
Hubiera sido interesante que la resolución cautelar, para graficar la urgencia de la medida,
señale cómo los actos de la competencia ilegal vienen atacando de manera frontal y directa a
la actividad de la demandante, en un claro abuso del derecho que no se podría permitir seguir
tolerando. La cuestionada composición del accionariado de Lan Perú no es justificación para
competencia ilegal, ni menos para suspender las actividades de la cuestionada, pues, debe
estar acompañado de otros factores que describan el ejercicio no solo ilícito sino abusivo en
contra de la accionante Aviandina. A mayor abundamiento, el peligro real y concreto no está
presente para que justifique una decisión inmediata y urgente, situación que no es extensiva
para la tutela de la pretensión indemnizatoria, en la que sí sería procedente valorar la
posibilidad de una medida cautelar para futura ejecución forzada.
IV. CONCLUSIONES
1. Una de las interrogantes que plantea el caso se orienta a dilucidar si “los certificados de
explotador y los permisos de operaciones otorgados a Lan Perú por el Estado peruano a
través de la Dirección General de Aeronáutica” constituye un acto administrativo.
La respuesta que asumamos nos permitirá sostener que la nulidad de dichos certificados,
debió ser dilucidado en sede contenciosa-administrativa pero no ante el juez civil.
De ser así, estaríamos ante la intervención de un juez con jurisdicción pero sin competencia.
La competencia cuestionada sería la objetiva, por la materia, la misma que es indisponible,
cuyo efecto terminal es, la nulidad de actuados y la conclusión del proceso.
Bajo ese contexto, los efectos del proceso principal también se extenderían a la medida
cautelar ya ejecutada, a fin que se levante la afectación.
2. En el proceso contencioso-administrativo, son especialmente procedentes las medidas de
innovar y de no innovar, a diferencia del proceso civil, que dichas medidas son catalogadas de
excepcionales. Ello se explica porque el inicio del proceso contencioso-administrativo no
suspende la ejecución del acto administrativo, el mismo que podría ser ejecutado.
3. La medida innovativa debe ser apreciada con cierto criterio restrictivo, porque todo acto
administrativo dictado por el órgano competente y con las debidas formalidades legales lo
tornan si no en legítimo, al menos, con presunción de legitimidad.
El interés público que conlleva el acto administrativo es otro elemento que coadyuva al
carácter restrictivo con que la medida es otorgada.
4. La medida de no innovar dictada, para que el emplazado se abstenga de realizar
cualquier disposición de acciones de las que supuestamente es titular, no es adecuada. Ella
hubiera operado siempre y cuando la demandante Aviandina discutiera la titularidad de las
acciones sobre el capital de la empresa Lan Perú, situación que justificaría se conserve la
composición accionaria y titularidad de las acciones representativas del capital social de
aquella
5. La prohibición de innovar, no es la indisponibilidad del bien, sino mantener la igualdad de
las partes en el decurso del proceso en orden a que no se altere o modifique la situación de
hecho preexistente, evitándose así el dictado de sentencias ineficaces o de cumplimiento
imposible, por las modificaciones que pudiera sufrir la situación jurídica o fáctica del objeto
litigioso.
6. En relación a la urgencia de la medida, la cuestionada composición del accionariado de
Lan Perú no es justificación para la competencia ilegal, ni menos para suspender las
actividades de la cuestionada, pues, ella debe estar acompañada de otros factores que
describan el ejercicio no solo ilícito sino abusivo en contra de la accionante Aviandina.
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS. “HAY QUE CAUTELAR A LA
CAUTELAR” (Mauricio Raffo (*))
"La regla no debe ser que un juez disponga una medida cautelar que suspenda un servicio
público, sino la excepción, y solo utilizable cuando no cabe otro tipo de medida y para evitar un
inminente perjuicio irreparable, sobre todo para aquellas personas que utilizan el mencionado
servicio público. Por tanto, la solución no está en prohibir tales medidas o en crear un trámite lo
suficientemente engorroso que las convierta en ineficaces. Consideramos que es posible
mejorar su actual regulación y cautelar su correcta aplicación, pero no hacer que el ‘remedio
sea peor que la enfermedad' "
COMENTARIOS
I. INTRODUCCIÓN
“El remedio puede ser peor que la enfermedad”, reza un viejo adagio popular para graficar
el hecho que una decisión apresurada puede terminar matando al enfermo y no curándolo. Es
muy posible que este adagio se cumpla con relación a las medidas cautelares que pueden
dictar los jueces en los servicios públicos, a raíz del sonado caso Lan Perú, donde primero se
intentó eliminar de plano este tipo de medidas (proyecto del Poder Ejecutivo) para luego
finalmente aprobarse un proyecto que si bien no la elimina, la hace engorrosa e ineficaz
(proyecto del Congreso).
Recordemos brevemente el caso que recientemente concitó la atención nacional. Frente a la
solicitud de la empresa Aviandina de nulidad del permiso de operación de Lan Perú (principal) y
suspensión de vuelos (cautelar), el Juez Zamalloa de Arequipa amparó la medida cautelar y
ordenó la suspensión de las operaciones aerocomerciales de Lan Perú. El Poder Ejecutivo, el
mismo día que acató la medida y, argumentando la necesidad de no afectar a miles de
usuarios, emitió un Decreto de Urgencia que permitió a la aerolínea seguir operando; también
presentó un proyecto de ley para prohibir en el futuro las medidas cautelares sobre servicios
públicos. Finalmente, el Congreso de la República, aprobó una ley que le quita a los jueces de
primera instancia la posibilidad de dictar medidas cautelares sobre servicios públicos,
otorgando esta facultad a las Cortes Superiores, admitiendo incluso la posibilidad de apelación
con efecto suspensivo ante la Corte Suprema.
II. LA MEDIDA CAUTELAR
Por un lado, compartimos la opinión general en el sentido de que el Juez Zamalloa se
excedió al ordenar la suspensión de las actividades aerocomerciales de Lan Perú. Su decisión
no observó los presupuestos fundamentales para conceder una medida cautelar.
De acuerdo al Código Procesal Civil y a la doctrina, un juez puede conceder una medida
cautelar luego de evaluar tres presupuestos. El primero, la “verosimilitud del derecho invocado”,
es decir, que para el juez, luego de un análisis de probabilidad, es razonable que en la
sentencia final se le pueda dar la razón al solicitante de la medida sobre el fondo de la
controversia, declarándose fundada su pretensión principal, ya sea por la firmeza de sus
fundamentos o por la convicción que le ha ocasionado la prueba aportada; en segundo lugar, el
juez evalúa la existencia de un “peligro en la demora”, es decir, la posibilidad que el tiempo que
demore en resolver la controversia principal expidiendo la sentencia final acarree un inminente
perjuicio para quién solicitó la medida; y, en tercer lugar, el juez hace un examen de
“adecuación” de la medida solicitada, es decir, si la misma se adecua al objeto que se pretende
asegurar, cuidando que la medida garantice de la mejor forma posible tal aseguramiento y, a la
vez, cuidando que esta cause “la menor afectación posible” a los sujetos sobre quienes recaerá
la medida (que en el caso bajo análisis este sujeto no solo era la empresa demandada sino
todos los usuarios del servicio público).
En resumen, frente a una situación de urgencia o peligro inminente y una apariencia de
derecho, el sistema legal otorga un derecho a los justiciables y una facultad a los jueces para
evitar o reducir estos peligros en forma temporal utilizando las medidas cautelares. Así, los
jueces tienen –y deben tener– un poder general de cautela muy amplio para remediar
situaciones de urgencia y peligros latentes. Tienen además un abanico de medidas (tipo de
medidas cautelares) para realizar bien su labor (embargos, innovativas, de no innovar,
temporales sobre el fondo, etc), pero además cuentan con amplia libertad para definir qué tipo
de medida es la adecuada para atender una determinada urgencia. El Código Procesal Civil
señala que si la medida requerida para cautelar una situación no se encuentra prevista en la
ley, el juez puede ordenar la que considere más conveniente, esta es la que se denomina
medida cautelar genérica.
Estos requisitos de verosimilitud del derecho, peligro en la demora y adecuación se
encuentran expresamente regulados por el artículo 611 del Código Procesal Civil. Algunos
consideran que el presupuesto de adecuación no se encuentra regulado en el CPC y que es
necesaria su incorporación; sin embargo, de una lectura del artículo antes indicado, somos de
la opinión que tal presupuesto sí ha sido previsto por el legislador (1). No obstante, aún en el
supuesto que la adecuación no haya sido recogida expresamente por nuestra legislación
procesal, su aplicación es posible en base al artículo III del Título Preliminar del CPC, que
indica que en caso de vacío o defecto del Código, se aplican los principios generales del
derecho y la doctrina (2).
Algunos consideran además a la contracautela como un requisito adicional; sin embargo,
este es más bien un presupuesto de ejecución de la medida que un requisito propiamente de
procedencia, es decir, no se requiere la contracautela (garantía) para conceder la medida
cautelar pero sí para ejecutarla, garantizando con ella los eventuales daños y perjuicios que
ocasione la medida cautelar a los sujetos afectados con esta.
III. PRESUPUESTO DE ADECUACIÓN
La adecuación como presupuesto de la medida cautelar, permite que el juez pueda frenar
casos de uso abusivo del derecho haciendo un análisis de congruencia y proporcionalidad. El
juez está obligado a mantener la igualdad de las partes en el proceso y evitar perjuicios
innecesarios por un abuso del derecho del demandante a la medida cautelar. En la búsqueda
de congruencia, el juez hace una calificación cualitativa de la correlación lógica entre la medida
que va a dictar y el objeto de su aseguramiento; mientras que en la búsqueda de
proporcionalidad el juez hace una calificación cuantitativa entre la medida a dictar y el objeto
que se busca asegurar.
Si el juez considera (y tiene la convicción) que la solicitud amerita ser amparada pero
considera que el tipo de medida solicitada es abusiva o incongruente o desproporcionada,
puede perfectamente variar la medida sin denegarla. Al variarla debe cuidar, por un lado, que el
objeto que se pretende cautelar esté garantizado y, por otro, producir la menor afectación
posible al afectado y a terceros, esto último es lo que la doctrina denomina el principio de
injerencia mínima en materia cautelar.
En el caso materia de análisis, el objeto que el juez pretendía asegurar con la medida
cautelar, y así lo dice en su resolución, son los eventuales daños económicos que pueda sufrir
Aviandina como consecuencia de la competencia desleal que implicaría la participación de Lan
Perú en el mercado nacional. Para el juez, dicha empresa no cumpliría (verosímilmente) con
los requisitos exigidos por las leyes peruanas en cuanto a su conformación societaria.
(Recordemos que Aviandina solicitó la nulidad del certificado de explotación al considerar que
Lan Perú obtuvo un permiso irregular y, por tanto, estaba compitiendo ilegalmente y le causa un
perjuicio económico que le impide volar o volver al mercado).
Si el eventual daño económico a Aviandina era el objeto que se pretendía asegurar con la
medida cautelar, tal daño no era irreparable y existían además otro tipo de medidas cautelares
mucho menos gravosas para los afectados que podían garantizar en forma suficiente y efectiva
la reparación de tales daños, como podría ser una medida cautelar de embargo sobre las
cuentas bancarias, sobre los inmuebles o cualquier otro bien de propiedad de Lan Perú.
Conforme a un examen de congruencia y proporcionalidad, el juez debió considerar y
sopesar que acabar con un eventual peligro de daño económico a una empresa y conceder la
medida cautelar, iba a producir como consecuencia un perjuicio mayor al que se quería evitar,
como es la afectación a un número indeterminado de personas consumidores del servicio
público que presta Lan Perú.
Incluso admitiendo que se hubiere acreditado los otros dos requisitos (verosimilitud del
derecho y peligro en la demora de la que no tenemos detalle para analizar), consideramos que
el hecho de no haber reparado en la existencia del presupuesto de adecuación fue uno de los
principales errores del Juez Zamalloa. En ese caso, no debió ordenar la suspensión de
operaciones sino otro tipo de medida cautelar.
En cuanto a otros graves errores cometidos por el Juez Zamalloa, coincidimos con la
opinión del Dr. Juan Monroy quien señaló (3) que el Juez debió tomar en cuenta que la
pretensión de la demanda consistente en la nulidad del permiso de operación aerocomercial,
no es otra cosa que un pedido a la autoridad jurisdiccional para que se declare la nulidad de un
acto o resolución administrativa, pretensión que no puede formularse en la vía del proceso de
conocimiento, sino que necesariamente ha de ser planteada en un proceso contencioso
administrativo o, en todo caso, en un proceso constitucional de amparo. En tal sentido, el juez
al evaluar la verosimilitud del derecho invocado y efectuar el examen de probabilidad de éxito
de la demanda principal, debió prever que la sentencia final iba declararse improcedente por un
vicio procesal, un tema formal y, por tanto, esta era una razón adicional para no aceptar la
medida cautelar por ausencia de verosimilitud en el derecho.
IV. CUMPLIMIENTO
Sin perjuicio de lo expresado, es importante señalar que la errada resolución judicial no
enervaba en forma alguna la obligación de su cumplimiento por el Poder Ejecutivo mientras
esta no sea modificada o dejada sin efecto por otra decisión del propio Poder Judicial. No podía
pues el Poder Ejecutivo, bajo pretexto que la resolución judicial era errada o perjudicial para el
interés público, negarse a cumplirla, pues de permitirse tal situación se afecta a todo el sistema
de derecho. Lo peor no es el daño que la medida cautelar puede ocasionar a la empresa
afectada (Lan Perú) ni el daño que esta puede ocasionar a los usuarios del servicio público que
esta presta, sino el daño que ocasionaría el que se permita, por cualquier circunstancia,
justificada o no, que el Estado pueda negarse a cumplir un mandato judicial. Si ello se admite,
el día de mañana también podrá negarse a cumplir con alguna medida que sí sea justa y
necesaria, pero que le resulte incómoda.
La Constitución y la ley otorgan a los jueces un inmenso poder para que ejerzan de forma
exclusiva, la función jurisdiccional, pero también establece una serie de sanciones de carácter
administrativo, civil y hasta penal, cuando dicho poder es ejercido en forma indebida. Si la
medida cautelar del Juez Zamalloa fue indebida y abusiva, esta tendrá que ser revocada o
modificada por el Poder Judicial y dicho Juez podría ser severamente sancionado, pero
mientras tanto la medida debió cumplirse.
V. ¿SE CUMPLIÓ LA CAUTELAR?
Aquí hay posiciones distintas. Por un lado, se afirma que al haberse cumplido con
suspender el permiso de operación aerocomercial, el Poder Ejecutivo cumplió con la medida
cautelar, por lo que el Decreto Supremo de Urgencia expedido posteriormente o casi
simultáneamente y el nuevo permiso de operación otorgado a Lan Perú al amparo de este no
importarían un incumplimiento de la resolución judicial. Sin embargo, en nuestra opinión, tal
afirmación no sería del todo correcta.
La medida cautelar del Juez Zamalloa no solo ordenó la suspensión del permiso de
operación de Lan Perú, sino también la suspensión de todas las operaciones regulares y no
regulares de transporte de carga, correo y pasajeros de dicha empresa. En este sentido, aun
cuando se pueda considerar que el Poder Ejecutivo cumplió con suspender el permiso original
de operación, no puede considerarse de forma alguna que otorgar un nuevo permiso de
operación no importa un incumplimiento de la orden judicial que dispone la suspensión de
todas las actividades de transporte aéreo de la mencionada empresa. En consecuencia, si no
se cumplió la medida judicial, el juez está perfectamente habilitado para exigir su cumplimiento
y utilizar para ello todos los apremios que le faculta la ley.
VI. LOS REMEDIOS PROPUESTOS
Ante este panorama, analicemos la reacción legislativa tanto del Ejecutivo como del
Congreso. Por un lado, el Poder Ejecutivo presentó un Proyecto de Ley por el cual propuso la
modificación del Código Procesal Civil con el fin de prohibir cualquier tipo de medida cautelar
judicial que pretenda suspender o afectar gravemente la prestación de un servicio público, ya
sea que éste sea prestado por una entidad estatal o por una empresa privada.
Este proyecto, de haberse aprobado, hubiera significado la eliminación de una herramienta
eficaz para los justiciables para casos futuros, en donde hubiera sido necesario y urgente que
un juez dicte una medida cautelar para suspender un servicio público, al estar en grave peligro
la vida o la salud de la población. En efecto, todos coincidimos en lo grave que resulta la
afectación de la prestación de un servicio público, pero nadie repara en que existen situaciones
en donde tal afectación no solo es necesaria sino urgente.
Un ejemplo podría ser el caso de una empresa que preste el servicio público de agua
potable y el agua que suministra se encuentra contaminada, ¿acaso debemos esperar que el
proceso judicial que se inicie concluya dentro de 3 o 4 años para que recién se disponga la
suspensión del servicio, permitiendo que cientos o miles de personas enfermen o pierdan la
vida? Otro ejemplo podría ser la de cualquier empresa de transporte aéreo cuyos aviones no
tienen el mantenimiento necesario que garantice la seguridad de los pasajeros, ¿acaso
debemos permitir que dichos aviones continúen volando durante los años que dure el proceso
judicial, poniendo en grave peligro la vida de los pasajeros? La respuesta natural es que en
tales circunstancias el Poder Ejecutivo debe intervenir. Pero si ello no ocurre, solo nos queda
acudir al juez y a la medida cautelar.
Adicionalmente, para el caso concreto, de haberse aprobado el proyecto este hubiera sido
inocuo para el caso de análisis, pues no hubiera podido tener efectos retroactivos, es decir,
solo pudiera haberse aplicado a las medidas cautelares futuras y no a las vigentes. Ante una
utilización errada de las medidas cautelares por un juez en caso concreto de un servicio
público, la solución no podía ser la prohibición de las medidas cautelares.
Lo mismo ocurre con el proyecto de ley aprobado en el Congreso que, a diferencia del
Poder Ejecutivo, no propone la prohibición de las medidas cautelares que tengan por objeto la
afectación de un servicio público, sino que tal medida no debe ser vista por el juez de la causa
sino por la Corte Superior (integrada por tres magistrados) y confirmada por la Corte Suprema
(integrada por cinco magistrados).
Tal propuesta desnaturaliza por completo la efectividad de las medidas cautelares.
Recordemos que la finalidad y razón de ser de las medidas cautelares es dar al juez una
herramienta para que, mientras se resuelve el asunto de fondo (2 a 3 años, incluyendo
apelaciones y medidas dilatorias), pueda garantizar de manera inmediata y urgente que su
sentencia final pueda ser de efectiva aplicación, es decir, que una vez expedida la sentencia,
esta pueda ser ejecutada y no que el perjuicio sea ya irreversible.
Recordemos además, que uno de los requisitos esenciales para la admisión de las medidas
cautelares es la existencia de un peligro en la demora que haga irreparable la afectación. Un
trámite de dos instancias como el aprobado por el Congreso, en el mejor de los casos, tomaría
algunos meses, por lo que es muy probable que cuando la Corte Suprema ordene la medida
cautelar, ya sea demasiado tarde y el daño se haya convertido en irreparable, desnaturalizando
la razón de ser de una medida cautelar. Más aún, es importante considerar que la situación de
peligro que se puede causar en un servicio público mal prestado es gravísimo y por tanto la
situación de necesidad y rapidez de una medida cautelar en estos casos puede ser más
apremiante que en otras situaciones pues justamente afecta a un gran número de personas.
Consideramos que la regla no debe ser que un juez disponga una medida cautelar que
suspenda un servicio público, sino la excepción, y solo utilizable cuando no cabe otro tipo de
medida y para evitar un inminente perjuicio irreparable, sobre todo para aquellas personas que
utilizan el mencionado servicio público. Por tanto, la solución no está en prohibir tales medidas
o en crear un trámite lo suficientemente engorroso que las convierta en ineficaces.
Consideramos que es posible mejorar su actual regulación y cautelar su correcta aplicación,
pero no hacer que el “remedio sea peor que la enfermedad”.