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TEMA 1 CRIMINALIDAD, CONTROL SOCIAL Y DERECHO PENAL

CONCEPTO DE CRIMINALIDAD
JEAN PINATEL en su libro “Criminología” dice que “la criminalidad es aquel fenómeno de masas constituido por el
conjunto de infracciones que se cometen en un tiempo y lugar determinado”
Cambios cuantitativos y cualitativos
La criminalidad tuvo transformaciones Cualitativas (aparecen nuevos delitos y otros desaparecen) y cuantitativas
(se cometen muchos más delitos).
LA CRIMINALIDAD COMO CONCEPTO JURIDICO
El delito así estimado es un ente jurídico, que describe una porción de aquellas acciones que la cultura especial de
un pueblo considera antijurídicas, Los delitos y los castigos resultan cuestiones concernientes a esa cultura
específica de una nación.
LA CRIMINALIDAD COMO FENOMENO SOCIAL
No era suficiente que una persona hubiera nacido tal constituida para que cometiera el delito, sino que
encontrara en la sociedad ambiente propicio para la manifestación de su
NIVELES DE CRIMINALIDAD
1.- Criminalidad Real Es la que está constituida por el conjunto de delitos que se cometen en un tiempo y espacio
2.-Criminalidad Aparente. Está constituida por el conjunto de delitos que están siendo investigados
3.- Criminalidad Legal o Judicial.- Es la que está constituida por el conjunto de delitos que ya han sido
establecidos por un Juez o Tribunal de sentencia, es decir son los delitos Comprobados
4.-Criminalidad Impune.- Son los delitos que no llegan a juicio por la falta de pruebas en la investigación
CARACTERISTICAS GENERALES DE CRIMINALIDAD
a) INTENSIDAD DE LA CRIMINALIDAD (aumento) b) LOS TIPOS DE DELITOS QUE SE COMETEN POR LAS
CARACTERISTICAS DEL PAIS.- c) EXISTEN UNA CRIMINALIDAD RURAL Y UNA CRIMINALIDAD URBANA.-
d) EXISTE UNA CRIMINALIDAD COMO PRODUCTO DEL NIVEL DE DESARROLLO DE LOS PAISES.- e)
CRIMINALIDAD COMETIDA POR LOS NACIONALES DE UN PAIS Y CRIMINALIDAD COMETIDA POR LOS
EXTRANJEROS.-
3.- PRINCIPALES FORMAS DE CRIMINALIDAD
Las formas de criminalidad son los tipos de delitos definidos en la legislación penal de cada país, se puede decir
que es una clasificación de delitos, que puede ser:
Criminalidad Primaria. Clasificación de delitos establecidos en el código penal.
Criminalidad secundaria. Los delitos que no se encuentran en el código penal; son delitos especiales
Criminalidad rural. La constitución política del estado consagra la plurinacionalidad e interculturalidad del país
Fuentes de la criminalidad Es tan dispersa que no se puede establecer una fuente precisa de la criminalidad, sin
embargo tenemos:
Estadísticas
Que proviene de diferentes segmentos:
Policiales
Judiciales
Penitenciarias
Sistema de control social
Se debe tener en cuenta tres parámetros para hablar de control social:
Todas las colectividades humanas cualquiera que haya sido su organización social, siempre han tenido NORMAS
de conducta (las normas representan siempre el control social) INFRACTORES, es decir personas que infringen las
Concepto.- El CONTROL SOCIAL “es la totalidad de las instituciones y sistemas normativos existentes para la
aceptación y mantenimiento del orden social vigente y sus valores”
Política criminológica y reacción social
Se le denomina a la manera como la colectividad reacciona organizadamente, frente a las acciones delictuosas
que amenazan su cohesión o su desarrollo armónico.
DERECHO PENAL.
CONJUNTO DE NORMAS QUE EMANAN DEL PODER PUNITIVO DEL ESTADO se preocupa del delito, el derecho
penal es un conjunto de medidas incorporadas a la ley penal. El derecho penal se desprende de lo que el derecho
público y su naturaleza que se desprende del principio de legalidad, principio más importante del derecho en la
que nos hace referencia que SI NO HAY DELITO , NI PENA SIN LEY PREVIA es un principio rector del derecho penal
ya que es quien es el que debe crear un instrumento jurídica para califica un acto como delictivo “el Estado tiene
esa prerrogativa”
EL DERECHO PENAL TIENE DOS FUENTES:
1. la fuente de producción, el estado produce la LEY.
2. fuente de conocimiento, el derecho penal lo toma como una fuente valida que es la LEY.
CRIMINALIZACIÓN PRIMARIA.
Es el proceso de construcción de la norma jurídica penal, que debe realizar cognoscitivamente el legislador, al
catalogar una conducta como lesiva al orden jurídica, teniendo en cuenta la complejidad de dicho proceso, por
tratarse de una norma que integra al sistema penal, la cual se entiende es de ultima ratio y dependerá a la
comprensión que la sociedad va a prestar a la disposición legal.
CRIMINALIZACION SECUNDARIA
El proceso de criminalización secundaria es el ejercicio de las agencias estatales encargadas de la aplicación de la
norma, estas son: POLICIAS, JUECES, AGENTES PENITENCIARIOS y fiscalías, que al ejecutar el procedimiento de los
delitos, nuevamente realizan otro proceso selectivo de las conductas que judicialización.
7. ¿LAS LEYES PENALES SON PROYECTOS O PROGRAMAS CRIMINALES IRREALIZABLES?
El derecho penal está dirigido a lograr a que individuos actúen del modo que se considera necesario o
conveniente para una ordenada vida social, permitiendo al mismo el goce de los bienes que ella les puede
proporcionar.
8. LOS PROCESOS DE SELECCION CRIMINALIZANTE.-
El poder punitivo es centra en el proceso selectivo de criminalización.
Éste se desarrolla en dos etapas, denominadas, respectivamente, primaria y secundaria.
Criminalización primaria es el acto y el efecto de sancionar una ley material, que habilita la
punición.
Criminalización secundaria es la acción punitiva ejercida sobre personas conc retas que supone el
proceso que va desde la detención hasta la prisionización del imputado.
10. DERECHO PENAL.
SEGÚN AUTORES:
Franz Von Liszt (1851- 1919) tratadista penal alemán, esgrimió que "el Derecho Penal es el conjunto de las reglas
jurídicas establecidas por el Estado, que asocian el crimen, como hecho, a la pena, como legítima consecuencia".
En la actualidad esta definición de la materia es anacrónica, toda vez que el Derecho Penal, no sólo busca el
establecimiento de las penas a los delincuentes, si no también posee el instrumento de aplicar las medidas de
seguridad, además, nuestra disciplina "comprende ante todo las normas que se dirigen a los ciudadanos para que
no cometan los delitos previstos por la ley"
“Conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del
Estado, estableciendo el concepto de delito como presupuesto de la acción estatal, así como la responsabilidad
del sujeto activo, y asociando a la infracción de la norma una pena finalista o una medida aseguradora.” – Luis
Jiménez de Asúa
“Rama del ordenamiento jurídico que contiene las normas impuestas bajo amenaza de sanción.” –
FontánBalestra
Para Zaffaroni“ El derecho penal es el conjunto de leyes que traducen normas que pretenden tutelas bienes
jurídicos y que precisan el alcance de su tutela, cuya violación se llama delito, y aspira a que tenga como
consecuencia una coerción jurídica particularmente grave, que procura evitar la comisión de nuevos delitos por
parte del autor” Y en un segundo sentido, Zaffaroni indica que el saber del derecho penal es el sistema de
compensación o interpretación de la legislación penal.
11. LA RELACIÓN DEL DERECHO PENAL CON LA CRIMINALIDAD:
2. Dentro del sistema penal, el derecho penal apenas ocupa un lugar limitado, los problemas de la Criminalidad
tienen que pasar por otro tipo de líneas, otro tipo de atribuciones que no son necesariamente punitivas.
El Derecho Penal apenas si es un elemento del sistema penal; si se quiere lograr una lucha afrontada contra la
criminalidad no solo se usara al Derecho Penal, sino también a la política criminal, también el darle un enfoque
criminológico a los problemas de conducta desviada dentro de una sociedad; por lo tanto las políticas criminales
deben ser administrativos para utilizar al Derecho Penal frente a la Criminalidad.
3. El Derecho Penal es un instrumento protector de derechos, un instrumento garantizador de derechos
fundamentales, un instrumento de defensa de los derechos humanos; y al mismo tiempo el Derecho Penal
constituye una garantía individual para quien sea acusado o denunciado, porque si ese delito no estuviera
previsto en el Código Penal no podría ser un delito y ahí surge el Principio de Legalidad "no hay pena ni delito sin
ley previa" solo la ley puede definir el delito, ningún otro órgano puede. Si bien el Derecho Penal castiga, el
Derecho Penal también protege.
4. Para tener un Derecho Penal que exprese leyes penales, debe haber estudios criminológicos de la realidad
criminal que nos permita formular una teoría de la criminalidad, tiene que haber un estudio criminológico en
funcionamiento de los órganos del sistema de administración de justicia; un estudio criminológico incluso de los
procesos de criminalización primaria; también a partir de líneas de política criminal, derecho penal obedece
también estas líneas de política criminal.
12. LAS VELOCIDADES DEL DERECHO PENAl
1. El derecho penal de primera velocidad.
También llamado Derecho Penal Nuclear, va dirigido principalmente a proteger los bienes jurídicos
fundamentales (vida, integridad sexual y propiedad)
2. El Derecho Penal de segunda velocidad.
También llamado Derecho Penal Simbólico o Derecho Penal de Emergencia y Administración del Derecho Penal;
el Derecho Penal Simbólico se da bajo formas muy diversas: Derecho Penal que esta menos orientado a la
protección del bien jurídico que a efectos políticos más amplios como la satisfacción de una "necesidad de
acción". Es un fenómeno de la crisis de la política criminal actual orientada a las consecuencias. Ello convierte
gradualmente al Derecho Penal en un instrumento político flanqueador de bienes jurídicos universales y delitos
de peligro abstracto. Este Derecho Penal se aviene a las imágenes de una "inseguridad global" y de una "sociedad
de riesgo". Un Derecho Penal simbólico con una función de engaño no cumple la tarea de una política criminal y
mina la confianza de la población en la Administración de Justicia
3. El Derecho Penal de tercera velocidad:
También llamada Derecho Penal del enemigo, expresión que fue acuñada por GuntherJakobs; el Derecho Penal
del enemigo sostiene que en la aplicación de la ley penal no se puede tratar a todos los “delincuentes” por igual.
TEMA 2 PODER PUNITIVO DEL ESTADO
1.- EL ESTADO DE DERECHO Es aquel estado de derecho sometido a las leyes, donde existe la gobernación de las
leyes, regulado por las leyes, todos los actos de gobernantes y gobernados tenían que tener su debida sumisión a
la ley.
Y el segundo elemento es que el estado de derecho no podría estar representado por la voluntad de una sola
persona.
Y el tercer elemento del estado de derecho se refiere a que no todo estado de derecho por tener orden jurídico
puede denominarse estado de derecho, en un estado de derecho, la fórmula del estado de derecho es un
sistema filosófico, político que utiliza el derecho para proteger los derechos fundamentales.
MODELOS DE ESTADO
El estado liberal; este estado liberal en su época fue revolucionario en contraponerse a un estado monarquista
donde el Rey decía que el estado era él, el soberano era él, entonces el estado liberal surge con toda fuerza a ese
tipo de estado.
Entonces el estado liberal tendría que explicarse en distintas dimensiones: Dimensión política; Sostiene que la
soberanía reside en el pueblo, bajo el principio democrático que el pueblo se pueda dar este ordenamiento
jurídico vinculante que en contra puesto que el Rey tenía todo el poder y el principio de soberanía se traslada y se
asienta en la democracia del pueblo. Dimensión democrática; El pueblo elige a sus representantes. Dimensión
Económica; El estado en general es un estado GENDARME que solamente se encarga de vigilar el cumplimiento
de las reglas del pacto social que el constituyente se ha dado, ese estado gendarme, ese estado policía que
básicamente deja nacer y deja pasar en el campo económico fundamentalmente promueve el libre mercado
impuso los propios resortes del capitalismo. Dimensión social; El estado liberal así como nace en contraposición a
la monarquía absoluta se posiciona en la filosofía del individualismo, funciona en la filosofía de los derechos
individuales. En un estado liberal no vamos a encontrar principios de carácter social, tal vez se podría desarrollar
políticas sociales pero no tiene una trascendencia es el estado liberal. El estado democrático de derecho: Va
permitir que no solamente a consolidar las democracias que salieron con los estado liberales, democracias
representativas, el derecho a elegir, el derecho al voto, sino que también incorpora este estado democrático una
forma de democracia participativa y entonces ya hay una combinación en este estado democrático muy
significativo de lo que es la democracia representativa y la democracia participativa.
Con la democracia representativa uno tiene derecho a elegir y ser elegido con el sufragio universal.
Y con la democracia participativa encontramos instituciones en este estado democrático de derecho como
instituciones del referéndum donde el soberano participa directamente en las decisiones, en las determinaciones
que se pueden llevar adelante, el cabildo, consulta previa, iniciativa legislativa, estas son formas de participación
directa del soberano, del pueblo.
a. CONTRATO SOCIAL, VOLUNTAD GENERAL.
El estado de derecho vinculado al principio de legalidad de los delitos y de las penas este principio que se
constituye en el bastión del pie angular del derecho en general como en la práctica se presenta, como nos dice
“no hay delito, no hay pena sin ley” que es un principio muy importante que lleva a la garantía individual, como
una garantía procesal y este principio se asienta en el estado de derecho.
b. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y SEGURIDAD JURIDICA.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Como se desprende de lo anterior, no cabe calificar de delito a las conductas que no se encuentran definidas
como tales por la ley, incluso aunque sean desvaloradas socialmente o consideradas deshonestas o inmorales; del
mismo modo, a las conductas delictivas no pueden aplicárseles penas distintas de las que están previstas en la
ley.
Este principio de legalidad es genérico, es una derivación del estado de derecho que permite tener un nivel de
acatamiento que debemos tener los gobernantes y los gobernados sobre el orden jurídico dado por el poder
constituyente. En consecuencia este principio de legalidad tiene un criterio rector general fundamental que pone
en vigencia el estado de derecho, obligando a gobernantes y gobernados a acatar el orden jurídico constitucional
y el orden jurídico derivado de esa constitución. Básicamente en este principio estamos todos obligados a cumplir
con la constitución y con la ley y es de carácter genérico que es válido para todas las materias. A partir de la CPE.
En su art. 410. I. todos debemos cumplir la CPE.
PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA
Ley 1005 CODIGO DE SISTEMA PENAL (PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA). VIII. Las y los jueces a momento de
conocer y resolver un caso concreto deberán sujetarse a reglas claras, precisas y determinadas aplicando la ley
objetiva y materializando los derechos y garantías fundamentales reconocidas por la CPE y el bloque de
constitucional (solo en materia de derechos humanos).
La seguridad jurídica; se dice que es una consecuencia natural del estado de derecho que representa esa
certidumbre que tiene seguridad, certeza que tiene el ciudadano, la persona de poder acudir al ordenamiento
jurídico, de poder disponer del ordenamiento jurídico y ese ordenamiento jurídico pueda resolver los conflictos
que tiene y ese ordenamiento jurídico le pueda dar seguridad a los conflictos en general. En el derecho penal esa
certidumbre se representa en el ciudadano y de que sus bienes jurídicos van a ser debidamente protegidos, esos
derechos, esos intereses, esos valores que luego en el plano jurídico se convierte en bienes jurídicos protegidos
que eso emerge de la ley.
c. PRINCIPIO DEL ESTADO DE DERECHO: DERECHOS FUNDAMENTALES, DIVISION DE PODERES Y EL IMPERIO DE
LA LEY.
Una cuarta aproximación fundamental del estado de derecho a partir del orden jurídico lo que hace es proteger
derechos porque es la voluntad del constituyente. En el estado actual, el estado de derecho nos va permitir
mejorar apartándose de ese concepto de que es el gobierno de las leyes, pero es un concepto primigenio y se
sostiene sobre los tres principios fundamentales.
DIVISION DE
PODERES

IMPERIO DE LA DERECHOS
LEY "principio de FUNDAMENTALES
legalidad"

ESTADO
DE
DERECHO

En un estado de derecho, no puede funcionar sin estos tres pilares fundamentales, tiene que existir el imperio de
la ley, división de poderes y el reconocimiento de derechos y garantías fundamentales que está en la constitución
y todo el mundo está sometido a la ley bajo el principio de legalidad.
DIVISION DE PODERES
El estado solo tiene potestades que le ha otorgado el poder constituyente en un estado de derecho dentro de los
límites, a partir de la potestad punitiva del estado veremos cómo el estado se desenvuelve ese poder y el estado
está conformado por el poder público que se le ha dado al estado con sus órganos que están identificados en la
constitución entonces con relación con el órgano legislativo ¿Cómo se desenvuelve, como se ejercita y como se
plantea la dinámica del poder punitivo del estado?
ÓRGANO LEGISLATIVO.- tiene esa potestad de crear leyes penales, normas penales que se materialice, se
concretice el poder punitivo del estado, solo este órgano que puede crear leyes penales fundamentalmente en el
ámbito penal.
ÓRGANO JUDICIAL.- el poder punitivo se desenvuelve a través de los Jueces que desarrollan la función de
administrar justicia “función Jurisdiccional” y se expresa con el proceso penal donde será dictada la sentencia, se
conocerá el hecho y se va fijar la responsabilidad dándole una sentencia.
ÓRGANO EJECUTIVO.- el poder punitivo se expresa en los ejercicios que desarrolla el órgano ejecutivo en los
recintos penitenciarios que están bajo la responsabilidad del Órgano Judicial. El órgano judicial le da una
sentencia y el órgano ejecutivo los lleva a los recintos penitenciarios.
ÓRGANO ELECTORAL.-procesos de participación democrática cuando deciden si una conducta va ser penalizada o
no y se lanzan a un referéndum sobre la penalización del aborto. Ese poder punitivo permite reflexionar, a estar
en posición de un acuerdo.
IMPERIO DE LEY.
El gobierno de las leyes y no de los hombres. Así ha de entenderse el imperio de la ley. Fuera, por tanto del
estado de derecho no puede existir la libertad política. La ley es precisamente el marco que permite el desarrollo
y existencia de la libertad política.
El Estado debe ser el garante del cumplimiento de la ley a la vez debe estar sujeto a esa misma ley. Así como los
estados totalitarios, autoritarios o absolutos hablan del estado ilimitado, sin límites a su soberanía y por lo tanto
no sujetos a ninguna ley en el ejercicio de su autoridad sobre sus ciudadanos, del mismo modo, pero en sentido
contrario los estados de derecho hablan de la ley como marco que les limita en el ejercicio de poder.
2.- EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO
El estado constitucional de derecho, constituye la vida moral y jurídica del estado que se halla contenida en la
constitución y en la leal aplicación de sus preceptos.
Por ello el círculo máximo que circunscribe a toda la vida jurídica del estado son los gobernantes y los gobernados
que encuentra sus raíces en la constitución a través de toda la organización jurídica y su múltiple contenido
social, económico y cultural. Posee tres criterios fundamentales: Democrático Normativo Supremo
b. DERECHO PENAL SUBJETIVO Y DERECHO PENAL OBJETIVO
EL DERECHO PENAL SUBJETIVO (IUS PUNIENDI)
Derecho penal subjetivo es la expresión con que se designa el derecho subjetivo de penar correspondiente al
Estado. El derecho penal subjetivo se opone, de esta manera, al derecho penal objetivo, es decir, al constituido
por las manifestaciones concretas de aquel contenidas en las leyes penales. El concepto de derecho penal
subjetivo está sujeto, por lo tanto, a todas las objeciones teóricas que se han hecho a la teoría del derecho
subjetivo.
EL DERECHO PENAL OBJETIVO
El derecho penal objetivo sería la manifestación concreta del derecho penal subjetivo, del derecho de sancionar
del Estado, contenido en las leyes penales. El derecho penal objetivo expresa el uso concreto del poder
sancionador que hace el Estado dentro del marco que le fija la Constitución del Estado, es decir, conforme con los
principios legitimantes del derecho penal.
LA LEGITIMIDAD DEL PODER PUNITIVO
Para Muñoz Conde y García Arán, el tema de la “legitimidad del Derecho Penal o de la legitimidad del Estado para
utilizarlo en el establecimiento o mantenimiento de su sistema no es una cuestión superflua, pero en cierto
modo, está más allá del Derecho Penal propiamente dicho.
FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL Y FUNDAMENTO POLITICO FUNCIONAL
Dentro de las denominadas limitaciones al poder punitivo del estado tenemos que hacer referencia al hecho de
que en ocasiones, dichos limites se basan en el fundamento político (es exigencia del estado social del derecho)
frente a otras ocasiones en las que el fundamento utilizado para marcar los mismos es funcional (se basa en la
necesidad del derecho penal para proteger los bienes jurídicos más presidios). Por tanto diremos que todos los
principios que pretenden limitar el ius puniendi derivan de ambos fundamentos.
Principio de legalidad
Principio de intervención mínima
Principio de culpabilidad
Principio de exclusiva protección a los bienes jurídicos
Principio de efectividad, eficacia o idoneidad
Principio de proporcionalidad
Principio de humanidad o humanización y de resocialización

TEMA 3 LÍMITES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO


LÍMITES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO

LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PENAL


Es el vínculo del derecho penal con la Constitución Política del estado (CPE) que se traduce en un Sometimiento,
una relación de la supremacía constitucional.
CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL PROCESO PENAL
Basada en principios que se encuentran en la CPE como el:
Debido proceso.- Artículo 115. I. Toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y
tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos. II. El Estado garantiza el derecho al debido
proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones.
Presunción de inocencia.- Artículo 116. I. Se garantiza la presunción de inocencia. Durante el proceso, en caso
duda sobre la norma aplicable, regirá la más favorable al imputado o procesado.
Imprescriptibilidad.- Artículo 123. La ley sólo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto en
materia laboral, cuando lo determine expresamente a favor de las trabajadoras y de los trabajadores; en materia
penal, cuando beneficie a la imputada o al imputado; en materia de corrupción, para investigar, procesar y
sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado; y en el resto de los casos
señalados por la Constitución.
Nadie será juzgado dos veces por un mismo hecho.- (art. 117 II.) II. Nadie será procesado ni condenado más de
una vez por el mismo hecho. La rehabilitación en sus derechos restringidos será inmediata al cumplimiento de su
condena.
PRINCIPIOS LIMITADORES DEL PODER PUNITIVO
Son distintas partes de una doctrina que cuenta con barreras frente a la construcción del derecho penal (un límite
para los jueces, legisladores y administración pública), cuyo objetivo es el de evitar que salga de control y acabe
con lo que conocemos como el Estado de derecho.
El objetivo de los principios limitadores del derecho penal es la reducción del poder punitivo de los estados.
PRINCIPIO DE INTERVENCION MINIMA Y EL CARÁCTER FRAGMENTARIO Y SUBSIDARIO DEL DERECHO PENAL:
ULTIMA RATIO.
Es importante mencionar que el derecho penal debe de ser de última ratio; es decir, que la intervención del
derecho penal en la vida social debe reducirse a lo mínimo posible (minimización de la respuesta jurídica
violenta frente al delito).
PRINCIPIO DE HUMANIDAD Y DE DIGNIDAD DE LAS PENAS.
Este es el principio que en mayor medida caracteriza el origen y la evolución del contenido del sistema penal
contemporáneo. Nació de la mano de la reivindicación de una humanización de las penas previstas en el Derecho
del Antiguo Régimen. Fue un punto central del programa de la Ilustración que concretó especialmente Beccaria
en el siglo XVIII y que no ha dejado de inspirar la evolución doctrinal posterior y buen número de las reformas
penales que se han producido. Se pasó de un sistema penal que giraba en torno a la pena de muerte y a las penas
corporales a otro cuyo núcleo son las penas privativas de libertad.
6.1 PRINCIPIO DE HUMANIDAD EN LA APLICACIÓN DE LAS PENAS
En el Derecho penal, como reacción a la situación existente, nace con Beccaria, que fue el principal exponente, el
derecho penal humanitario, consagrado en su obra “De los delitos y las penas”, publicada en 1764, donde se
combatió la pena de muerte, las penas infamantes, la tortura, el procedimiento inquisitivo y se abogó por la
atenuación de las penas, su legalidad y la protección del acusado mediante garantías procesales.
PROHIBICIÓN DE LA TORTURA Y TODA PENA Y TRATO INHUMANO O DEGRADANTE
La prohibición de la tortura y de toda pena y trato inhumano o degradante constituye, sin duda, el primer
corolario práctico de la afirmación del principio de humanidad en Derecho Penal.
7. PRINCIPIO DE EXCLUSIVA PROTECCION DE BIENES
Los bienes fundamentales protegidos por el Derecho Penal son bienes jurídicos. Sirven para limitar el poder
punitivo del Estado en la medida en que la intervención del Derecho Penal tiene que servir para proteger esos
bienes jurídicos. La puesta en peligro o lesión de un bien jurídico constituye la esencia de cualquier delito. Solo se
van a castigar penalmente conductas que lesionen o pongan en peligro un bien jurídico. El principio del bien
jurídico coincide con el principio de ofensividad.
PRINCIPIO DE OFENSIVIDAD
El delito debe sustanciarse en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, no siendo concebible un delito sin
ofensa (nullum crimen sine injuria). La necesaria lesividad del resultado, cualquiera que sea la concepción que se
tenga del mismo, condiciona toda justificación del Derecho penal como instrumento de tutela y constituye su
principal límite: desde el principio de ofensividad se limita y legitima el poder punitivo del Estado en el sentido de
que el legislador no deberá prohibir la realización de conductas si no es en virtud de que resultan lesivas para un
bien jurídico. El contenido de la ofensa comprende tanto la lesión como la puesta en peligro del bien jurídico.
PRINCIPIO DE ADECUACION
El intento más importante de limitar la causalidad a lo imputable objetivamente se ha llevado a cabo a través del
principio de la adecuación.
La teoría de la adecuación no sustituye a la de equivalencia, sino que sólo suprime la equivalencia de todas las
condiciones. Conforme a la teoría de la adecuación, una causación sólo será jurídicamente relevante sino no es
improbable.
PRINCIPIO DE LA NECESIDAD DEL HECHO
El ordenamiento jurídico boliviano de hoy en día, así como el de los demás países de la región ha tenido una gran
evolución porque al hablar de la norma penal, decíamos que el derecho tiene por finalidad favorecer e instaurar
la convivencia pacífica y ordenada de los miembros de la comunidad en que rige convivencia que solo se ve
afectada en conductas exteriorizadas en la medida en que solo de ellas pueden derivar las normas penales se
ocupan solo de hechos por ello hablamos del principio del hecho y cuándo lo hacemos estamos diciendo que el
derecho penal a través de las normas que lo integran que establece delitos con penas delitos siempre referidos a
hechos.
11. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.
El origen del principio de proporcionalidad se remonta a la antigüedad, ya que en la obra de Platón, Las Leyes, se
puede encontrar la exigencia de que la pena sea proporcional a la gravedad del delito. Pero es hasta la época de
la Ilustración cuando se afirma este principio. Muestra de ello es la obra de César Beccaria, “De los delitos y de las
penas”,1 en la cual hace referencia a la pena y establece que ésta debe ser “necesaria e infalible”, ya que estas
dos características completan la idea de proporcionalidad, por lo cual en la época moderna muchas
Constituciones irán a suprimir la pena de muerte y otros crueles y degradantes. Ya en la revolución francesa, se
ha reclamado que “la ley no debe establecer otras penas que la escrita y manifiestamente necesaria” (art. 8 de la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789).
12. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
Establece que en todo hecho punible debe ser posible realizar un juicio de reproche en contra del autor del hecho
considerado como delito. Sin culpabilidad alguna, no podría hablarse ni de delito ni de pena ni de responsabilidad
penal del autor; ya que la realización de un daño no es suficiente para la aplicación de la pena.
En ese orden este principio consagra a su vez que debe existir la posibilidad de inculpar al autor de haber
realizado un hecho considerado como punible por la actitud de su voluntad contraria al deber impuesto por la
norma de no realizar este tipo de acciones.
El principio de culpabilidad se basa en la responsabilidad penal y tiene diversas implicaciones prácticas. La
principal es que se exige culpa del autor (dolo o imprudencia) para que exista ilícito penal y, por tanto, sanción
aparejada: nulla poena sine culpa.
Si bien la afirmación es cierta, la pena no es la consecuencia del dolo o la imprudencia, sino que, como se ha
referido anteriormente, sin culpa no hay delito, y sin delito no hay pena. Aunque se ampliará en entradas
posteriores, el dolo y la imprudencia pueden definirse brevemente como:
Dolo: la voluntad de cometer un acto – en este caso, delictivo – a sabiendas de su ilicitud; en otras palabras, el
autor comete el hecho intencionadamente.
Imprudencia: se comete un acto de manera involuntaria; el autor lleva a cabo una acción sin el cuidado o
diligencia (prudencia) oportuna.

TEMA 4 PRINCIPIO DE LEGALIDAD


EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LOS DELITOS Y DE
LAS PENAS

1 César Beccaria, “De los delitos y de las penas


EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LOS DELITOS Y DE LAS PENAS
El principio de legalidad se constituye en uno de los principios esenciales y rectores del derecho penal. En virtud
del mismo, se resguarda la seguridad jurídica de los ciudadanos, cuando se establece como garantía judicial de
que nadie puede ser juzgado y, mucho menos, condenado por una conducta, ni se puede imponer una pena que
no se encuentre establecida en la ley en forma expresa. La esencia es que no hay delito ni pena sin ley previa,
está de acuerdo a la existencia de un estado constitucional de derecho, donde debe dominar la seguridad jurídica
como un principio fundamental del proceso penal.
El principio de legalidad tiene su origen histórico en la Revolución Francesa y su origen ideológico en el
pensamiento de la ilustración, surge a través de una serie de luchas dadas por los ciudadanos para lograr
garantías básicas frente al poder punitivo estatal. Vino a suponer el deseo de sustituir el gobierno caprichoso de
los hombres por la voluntad general, por la voluntad expresada a través de la
norma, de la ley.

HISTÒRICO
• PRINCIPIO DE • REVOLUCION • ILUSTRACION
LEGALIDAD FRANCESA

ORIGEN IDEOLOGICO

El monopolio de la ley será sustituido por la primacía de la ley, expresión de la supremacía del poder legislativo
sobre los otros poderes del estado.
Feuerbach concreto en la formulación latina: “Nulla poena sine praevia lege”, una de las mayores conquistas de
la Revolución Francesa, sólo la ley previa (emanada del Poder Legislativo siguiendo las formalidades para su
promulgación) puede definir las conductas delictivas, así como su pena, diríamos hoy sus consecuencias jurídicas.
(ZUÑIGA, 2003, pág. 39)
La significación técnica del principio de legalidad, expresado en la reserva la ley penal, fue enunciada por
Feuerbach, tiene su origen en lo se podría denominar una necesidad conceptual derivada de la función de la pena
que para este autor venia constituida por la teoría de la coacción psicológica: se trata de amenazar a los
ciudadanos con la aplicación de una pena para que se abstengan de cometer el delito. Pues bien, para que tal
función pueda llevarse a cabo, es necesario que los ciudadanos conozcan el alcance de la amenaza penal y sobre
todo sepan cual es el ámbito de las conductas prohibidas.
El principio de legalidad en la dimensión política, alcanza una categoría indiscutible de garantía del ciudadano
frente al poder punitivo del Estado y se traducen los cuatro principios:
principio
de • no hay delito sin una ley previa, escrita y estricta
legalidad
criminal
principio
de • no hay pena sin ley
legalidad
penal
principio • la pena no puede ser impuesta sino en virtud de un juicio justo
de
legalidad
• de acuerdo de lo previsto en la ley
procesal
principio • la ejecución de la pena a de ajustarse a lo previsto en la ley y los
de
legalidad reglamentos
de
ejecución

El principio de legalidad continúa ejerciendo una doble función: la política, que expresa el predominio del poder
legislativo sobre los otros poderes del Estado y que la convierte en garantía de seguridad jurídica del ciudadano y
la técnica, que exige que el legislador utilice a la hora de formular los tipos penales clausulas seguras y taxativas.
(Carbonell Mateu, p. 110 – 111)
Las expresiones más importantes del principio de legalidad son la reserva de la ley (lex scripta), la prohibición de
analogía (lex stricta), el principio de irretroactividad (lex praevia), así como el principio non bis in ídem, en virtud
del cual no pueden ser castigados unos mismos hechos más de una vez. El principio de legalidad ha sido calificado
por algún autor como el “eje diamantino de todo Derecho penal un tanto evolucionado”; solo si se satisfacen
suficientemente las garantías derivadas del principio de legalidad.
El principio de legalidad penal es, en cuanto a su vigencia, una exigencia jurídica fundamental en todo sistema
que se precie respetuosa de los derechos humanos. Es por ello, reconocido en la mayoría de los Códigos penales
y de las Constituciones políticas del mundo.
Este principio, tradicionalmente designado con el nombre de “principio de legalidad”, establece que la
intervención punitiva estatal, tanto al configurar el delito como al determinar, aplicar y ejecutar sus
consecuencias, debe estar regida por el “imperio de la ley”, entendida ésta como expresión de la “voluntad
general”. Y puesto que se refiere a la intervención del poder punitivo estatal se le puede llamar principio de
intervención legalizada. (MUÑOZ CONDE, 1975, págs. 7980)
Muñoz Conde, sugiere que al principio de legalidad penal se le puede, igualmente, denominar como principio de
intervención legalizada; ello atendiendo a que constituye un parámetro o un límite al poder punitivo estatal, en la
medida que le impone al Estado la obligación de intervenir en asuntos penales, haciendo uso de un solo
instrumento normativo, como lo es la ley; esto es para determinar infracciones penales, para fijar en abstracto las
sanciones penales, y para todo aquello en lo que se requiera una intervención legalizada.
Fundamento político
Como bien se ha expuesto, el surgimiento del principio de legalidad obedece al pensamiento de la ilustración, el
que a su vez propugnaba un Estado liberal de Derecho, en respuesta al viejo Estado opresor y autoritario. El
Estado liberal de Derecho se distingue según Elías Díaz, por cuatro características: a) Imperio de la ley. b) División
de poderes. c) Legalidad en la actuación administrativa y d) Garantías de derechos y libertades fundamentales.
(MUÑOZ CONDE, 1972, pág. 83)
El imperio de la ley, establece que sea, la ley la que, como expresión democrática, fije los límites de intervención
punitiva. La ley, con base de legitimidad, evita que el tirano pueda ejercer arbitrariamente su potestad penal,
generándose un clima de respeto a la libertad y seguridad personales; lo que resulta una condición básica para
que se pueda vivir en un ambiente que permita materializar el derecho al proyecto de vida y el libre desarrollo de
la personalidad.
La base de legitimidad de la ley, está en su origen democrático, en la voluntad del pueblo, que es de donde surge
el poder estatal.
El fundamento político del principio de legalidad, sustenta en que la ley, como expresión de la soberanía popular
y dictado por el órgano legitimado para ello, debe establecer los marcos o los límites de la zona criminalizada,
garantizando de esta manera los derechos fundamentales de la persona, en este caso la libertad y seguridad
personales.
Fundamento jurídico
Una de las principales características del principio de legalidad es el de orientarse a crear seguridad jurídica, más
aún si le entiende como un valor y fin del orden jurídico referido a la realización de una función de organización y
de una función de realización. La seguridad jurídica se opone a la incertidumbre, al azar, a la arbitrariedad y al
desamparo respecto de una situación jurídica dada, que en materia penal viene representada por la comisión de
un ilícito.
Esta seguridad jurídica constituye, además, una garantía para el ciudadano, en la medida que la existencia de la
ley, le permite conocer los marcos de criminalidad. El principio de legalidad muestra sus efectos sobre el poder
penal limitándolo a lo señalado en la ley, y sobre los ciudadanos, buscando que conozcan, en todo momento,
cuáles son las consecuencias jurídicas de su conducta y la manera cómo van a ser aplicadas. (VILLAVICENCIO,
2006, pág. 135)
GARANTIAS DERIVADAS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LOS DELITOS Y DE LAS PENAS
A partir de esta vertiente de garantía individual, se derivan de manera específica 4 garantías:
UNA GARANTIA CRIMINAL
UNA GARANTIA PENAL
UNA GARANTIA JUDICIAL.
UNA GARANTIA DE EJECUCION PENAL.
En estas garantías vamos a empezar a colocar con notable significación el carácter previo a la ley, esto que
también el constituyente ha colocado en el art.
116 II de la C.P.E. ley previa.
II. cualquier sanción debe fundamentarse en una ley anterior al hecho punible.
Porque el carácter previo a la ley es una de las características que se verán en los temas posteriores, esta no solo
tiene que ser previa sino también tiene que ser escrita, tiene que ser estricta y tiene que ser clara o taxativa.
Entonces esa característica de que la ley tiene que ser previa, es una característica importante y está vinculada a
estas garantías que vamos a explicar, como las más importantes por lo tanto este principio de legalidad tiene una
resonancia garantista o tiene estas 4 garantías derivadas para entender mejor su alcance.
1.1 . PRINCIPIO DE GARANTIA CRIMINAL: este principio de garantía criminal o la función de garantía criminal
exige una ley previa que determine el delito, eso lo vamos a observar en el art. 116 de la C.P.E, como también en
el código penal en el art. 4.

Artículo 116. I. se garantiza la presunción de inocencia. Durante el proceso, en caso duda sobre la norma
aplicable, regirá la más favorable al imputado o procesado.
II. cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible. Art. 4°.- (EN CUANTO AL TIEMPO). Nadie
podrá ser condenado o sometido a medida de seguridad por un hecho que no esté expresamente previsto como
delito por ley penal vigente al tiempo en que se cometió, ni sujeto a penas o medidas de seguridad penales que
no se hallen establecidas en ella. Si la ley vigente en el momento de cometerse el delito fuere distinta de la que
exista al dictarse el fallo o de la vigente en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más favorable.
Si durante el cumplimiento de la condena se dictare una ley más benigna, será ésta la que se aplique.
No obstante, lo dispuesto en los párrafos anteriores, las leyes dictadas para regir sólo durante un tiempo
determinado se aplicarán a todos los hechos cometidos durante su vigencia.

En articulo 4 hay una explicación muy ampliada de la vigencia de la ley, pero lo que nos interesa para explicar la
garantía criminal y también la garantía penal, se establecen la necesidad de contar con un delito previo al castigo
o de una pena prevista en la ley.
Así se puede decir que hemos dividido la garantía o el principio de legalidad de los delitos y de las penas en 2
garantías: UNA GARANTIA CRIMINAL Y UNA GARANTIA PENAL.
LA GARANTIA CRIMINAL: no hay delito sin ley, si no hay ley previa, lo dice la constitución y lo dice le art, 4 de la
CP, como el apotegma jurídico “nullum crimen sine praevia lege”

1.2 . GARANTIA PENAL: no hay delito sin ley, si no hay ley previa, lo dice la constitución y lo dice le art, 4 de la
CP, como el apotegma jurídico “nullum crimen sine praevia lege”
Aquí vamos a aplicar el principio de legalidad a las medidas de seguridad porque cuando el código penal habla de
sanción de penas y medidas de seguridad, o sea que esto puede tener algunas complicaciones en la
nomenclatura, en sus complicaciones termológicas cuando se habla de sanción, cuando se habla de pena, etc.
Entonces también se habla de las medidas de seguridad, como lo veremos en el avance, así se dan estas
funciones de garantía criminal y de garantía penal.
1.3 . GARANTÍA JUDICIAL: la función de garantía judicial exige un juicio o un proceso legal previo para imponer la
pena. Se establece en el art. 117 I. de la CPE y en el art. I del código de procedimiento penal.
CPE. Artículo 117. I. Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un
debido proceso. Nadie sufrirá sanción penal que no haya sido impuesta por autoridad judicial competente en
sentencia ejecutoriada.
Art. 1 CPP. (Ninguna condena sin juicio previo y proceso legal). Nadie será condenado a sanción alguna si no es
por sentencia ejecutoriada dictada luego de haber sido oído previamente en juicio oral y público, celebrando
conforme a la constitución, las concesiones y tratados internacionales vigentes a este código.
Aquí en el alcance que tiene este articulo básicamente se formula esta gran vía judicial “no hay pena sin juicio”,
una cosa es el juicio y otra cosa es el proceso, pero son equivalentes, son vinculantes porque nos dan una idea de
que debe haber un proceso o un juicio como requisito para la imposición de una pena y que culmine con el acto
procesal más importante y más significativo que tenemos en el proceso penal, que es la sentencia.
Porque la sentencia penal es un acto procesal, entonces tiene que haber una sentencia, un proceso previo y por
esta razón hablamos de una garantía judicial, vinculada al principio de legalidad de los delitos y las penas.
1.4 . GARANTIA DE EJECUCION PENAL: Esta garantía de función de ejecución penal expresa la necesidad de
garantizar la correcta ejecución de la pena, o sea que una vez que la pena haya sido impuesta por el juzgador
mediante una sentencia después del proceso, existe también en algunos requisitos que deben observarse para la
ejecución de la pena. El art. 23 de la CPE nos refiere a esta garantía, cuando se refiere a las formalidades legales,
o sea formalidades que deben estar establecidas en una ley previa para poder ejecutar o cumplir una pena.
Lo mismo en el art. 430 del código de procedimiento penal. Bueno esto significa que, como dice la CPE que nadie
puede recibir en un recinto penitenciario a una persona sino tiene los requisitos legales que exige un
mandamiento de condena, si ha sido condenado mandar un mandamiento de condena así como los otros
mandamientos que emite a lo largo del proceso el juez de instrucción penal esos que se denominan cautelares
ellos emiten mandamiento de detención preventiva, de detención domiciliaria, etc. Entonces ahí tenemos que
cumplir unos requisitos legales que exige un mandamiento lo mismo, para el mandamiento de condena hay
requisitos, nadie puede recibir en el penal de san pedro, a una persona si no cuenta con mandamiento de
condena, así funciona la garantía de ejecución penal.
CONCEPCIÓN CLÁSICA DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LOS DELITOS Y DE LAS PENAS
Cuáles son los antecedentes históricos, filosóficos, ideológicos que tenemos para este principio de legalidad en
su concepto clásico hay que referirse un poco a la historia a todas las circunstancias situaciones de carácter
político, social que imperaba en la época absolutista hasta antes de la Revolución Francesa, Estado absolutista
donde había leyes, monarca donde predominaba la decisión del soberano, del Rey, Monarca decisiones para dar
leyes, gestar las leyes, administrar la cosa pública por eso se habla de la época del absolutismo monárquico, ahí
podemos encontrar los reinado de Felipe Orleans, Luis XIV, Luis XVI quien gobernó a los 15 años de un régimen
monárquico antes francés pero el cual era el Estado de situación, la historia nos cuenta que hubo una crisis
económica, la gente moría de hambre porque habría una crisis social, mala administración económica, mala
administración de los recursos en los 15 años de la Revolución Francesa y desde el punto de vista de las
estructuras sociales, económicas ahí empieza a surgir los estratos sociales como la monarquía, la clase noble, el
clero y el pueblo que solo tenía la obligación de tributar y aparece poco a poco una clase social económica la
burguesía que empieza a tener un gran poder económico toda una historia, pero como tiene tanto poder
económico este empieza a envidiar al noble, al clero y a la iglesia, tiene un poder político, ellos son los
promotores de la Revolución Francesa, toda una historia la burguesía empieza a tener un gran poder económico
y tiene la ambición de contar con un poder político en ese estado de cosas sintetizando es que surge también
el pensamiento ilustrado, se plasman las primeras ideas de esa forma política para un Estado de cosas donde una
persona tenía el poder absoluto y el representantes de Dios en la tierra entonces, esto tenía que cambiar y se
propuso ideas de reformas Políticas podemos encontrar representantes como Montesquieu las primeras ideas
sobre la libertad de John Look también tenemos a los contractualitas terminando con el famoso Juan Jacobo
Rousseau que nos dan pautas para cambiar el sistema político.
Pautas para justificar ideológicamente estos cambios, pero también en el ámbito de la Administración de
justicia, surgen estos pensamientos del iluminismo con Voltaire y el famoso Cesara Beccaria (Beccaria, 2015)
(consideran los padres del Derecho Penal) son los que vieron el sistema de Administración de justicia en la época
primero donde el poder absoluto que tenía el monarca lo transmitía en una parcela a una persona como su
representante del juez que también concentrado el poder absoluto denunciaba investigaba procesaba
condenada sancionaba ahora no ocurre esto en la concentración de un sistema procesal, existen roles uno
investiga uno acusado y otro es que juzga es el que tienen las pretensiones jurídicas y resuelve un
entremezclamiento de acciones procesales con la denuncia con la investigación, con la tortura entonces un
sistema de administración de justicia cruel donde la tortura se imponía para conocer la verdad histórica del
hecho siendo este un resabio inquisitorial que no reparaba los medios para poder encontrar esa verdad.
La Caracterización Inquisitorial esta atribución de los tribunales de la Santa Inquisición el pandactismo penal y
Cesar Beccaria donde habla sobre el sistema penal nuevas ideas basadas en el Iluminismo, este dogma de amor a
la humanidad, el carácter preventivo de las penas, en fin cosas que van a permitir los cambios en este sistema
de administración de justicia que se concretiza también con la Revolución Francesa y con la declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano y la confesión del Estado o de la Constitución Francesa.
3.1. Antecedentes del término de Principio de Legalidad
Hans Heinrich Jescheck nos dice ¨Que el principio de legalidad ya fue citado en la carta magna del Rey Juan sin
Tierra en 1215 que hace mención al Artículo 39 que solo son admisibles las sanciones impuestas por los iguales¨,
aquí es donde se basa su origen histórico, la Carta Magna del Rey Juan sin Tierra, pero aquí todavía se desconoce
si es una verdadera garantía procesal, judicial deben ser juzgados o las sanciones deben ser impuestas por los
iguales, pero quieren aproximar una idea del origen que tiene otro tratadista Roxín considerado el padre del
Derecho Penal moderno él nos dice que este Principio se remonta a 1776 con las constituciones o con las
constituciones de algunos estado federados, algunos autores mencionan que este Principio de Legalidad es una
de las conquistas más importantes de la Revolución Francesa y que está plasmada en el Artículo 8 de la
Declaración del Hombre y del Ciudadano de 1789 y en la Constitución Francesa de 1791 otro autor como el Juan
Carlos Carbonell Mateau analizando desde el punto significación técnica del Principio de Legalidad expresado en
la reserva de ley penal y política menciona que el Principio de Legalidad es sustancial con el Estado de Derecho y
tiene su origen histórico en la Revolución Francesa y su origen ideológico a partir del Iluminismo.
Paul Johann Anselm Von Feuerbachcon el aforismo latino nulla poena sine legenulla poena sine crimine, nullum
crimen, sine poena legali tiene su origen en lo que pudiéramos denominar una necesidad conceptual derivada de
la función de la pena referida de su texto Teoria de la Coaccion Psicologica: se trata de amenazar a los ciudadanos
con la aplicación de una pena para que se abstengan de cometer el delito (Roxin, 1997)
Principio de legalidad histórica permite ver la concepción clásica de no hay delito sin ley previa es el límite preciso
para poder ver impedir la arbitrariedad del abuso.

¿Por qué surge el principio de ¿Qué propósito tuvo el principio de


legalidad? legalidad de los delitos y de las
penas?
Surge por la necesidad de El propósito que tuvo entonces el
contraponerse a este sistema de principio de legalidad fue lograr el
administración de justicia cruel, destierro de aquella concepción
arbitrario, injusto, impuesto por el juez punitivita, cruel, arbitraria y déspota
y por el monarca quien definían lo que que llevo9 al ajusticiamiento de los
era delito y ponen arbitrariamente la caballeros.
sanción. Hablamos de la ley Formal que es la
El principio de legalidad surge de la que suple el Órgano Legislativo y
necesidad de apartar la arbitrariedad tendremos una base ideológica con la
absoluta del monarca definiendo en la Teoría del Contractual ismo con el
ley el delito y fijando también la pacto social, solo el
sanción representante del soberano tiene esa
potestad solo así legitimaremos un
principio democrático fundamental.

La ley lo hace el legislador y el soberano elige al legislador

¿Qué aspiración tenia el principio de los


delitos y de las penas?

Primera aspiración era crear un marco de


seguridad jurídica.
Segundo garantizar la coexistencia de las
libertades individuales.

CONCEPCION MODERNA DE LOS DELITOS Y DE LAS PENAS


Esta es una concepción muy vinculada, principalmente, al ESTADO DE DERECHO, estado constitucional, etc., a los
estados actuales2. que tienen su origen en la revolución francesa; el Estado de Derecho es el principio sobre el
cual la ciudadanía se rige por leyes democráticamente establecidas que protegen los derechos de la persona y se
hacen cumplir de manera uniforme3, es un freno a los innumerables abusos que tenían su origen en el
juzgamiento de conductas que no estaban legalmente prohibidas, e incluso, en la imposición de sanciones que no
estaban legalmente previstas.3
Villar Borda (2007) dice que el estado de derecho tiene 6 elementos: Constitución escrita, Separación de poderes,
Principio de legalidad, Principio de garantía de los derechos fundamentales, Seguridad jurídica y protección de la
confianza, y Otros principios básicos.
Por este motivo decimos que la concepción moderna del principio de legalidad tiene su origen en el estado de
derecho que surgió como consecuencia de la revolución francesa y la ilustración, cuando el pueblo pasa de ser un
instrumento y sujeto pasivo del poder absoluto del estado a controlar y participar en ese poder 4; el principio de

2 Javier Quenta
3 “Promoción del Estado de Derecho”. Cultura de Legalidad 3 “Teoría del
Delito”. Gonzalez Castro Jose Arnoldo. 2008 4 “Principios del derecho
penal”. Uriza Razo Rubén.
legalidad no es solo una exigencia de seguridad jurídica, sino una garantía política, de que el ciudadano no podrá
verse sometido a penas que no admita el pueblo a través de sus representantes.4
Hay que ver esta concepción a partir de la puesta o de las cuestiones, poner en cuestionamiento los elementos
que trajo consigo el principio de legalidad en su concepción clásica.
El juez es un puntual en la aplicación de los derechos
En materia de protección de derechos fundamentales el juez está atento a proteger las amenazas o violaciones
que contra estos se cometan. Es un juez que puede construir normas adscritas de derechos fundamentales de
diversas fuentes5.
En una concepción moderna el juez debe velar y ser un defensor de los derechos fundamentales y de las
garantías constitucionales, por lo que esto tendrá una gran relevancia en las concepciones causalistas y finalistas
de la acción.

La ley penal no es una categoría socio históricamente determinada


Por ser el derecho un fenómeno social, la ciencia del derecho forma parte del grupo de ciencias que estudian la
sociedad desde distintos puntos de vista6, por lo que logramos entender que, así como la sociedad esta en
constante cambio el derecho, de la misma manera, igual estará en un cambio constante. Cada norma debe
determinar en que lugar y en qué momento debe realizarse la conducta…
Las sociedades son diferentes, las actitudes y costumbres en los diferentes años de la historia son diferentes, y si
la sociedad cambia las normas no pueden mantenerse estáticas ni en el tiempo, ni en el lugar.
La ley obedece a diferentes cánones culturales vigentes en un determinado momento.

Análisis del hombre en su dimensión social


Cuando la ley nace en un momento influenciado por el individualismo, que es un conjunto de creencias, valores y
prácticas culturales en el que los objetivos individuales predominan sobre los grupales7 surge una constitución
liberal.
Pero tenemos que tener en cuenta al hombre como ser social, tomarlo en cuenta en su dimensión social;
teniendo en cuenta esta dimensión, surgen los derechos civiles, políticos, sociales, económicos, derechos de las
naciones y pueblos indígena originarios campesinos; y claro que también surgen los delitos de carácter social, de
carácter colectivo o institucional como: delitos contra la corrupción pública, contra la seguridad pública, etc.

La ley tiene problema semántico


Generalmente los documentos normativos están escritos en un lenguaje natural. El lenguaje natural no esta
sujeto a reglas semánticas y sintáctica bien definidas. El significado de los enunciados del lenguaje natural, por lo
tanto, es fatalmente indeterminado. De ahí nacen los problemas de la interpretación.8
Entonces la ley no es perfecta, en algunos casos los tipos penales traen consigo algunos elementos que merecen
interpretación del juez, lo que genera un cierto grado de complejidad en la labor de la tipicidad.

La ley permite que se produzca un dialogo motivacional entre estado y el ciudadano


Cuando se tiene una ley penal lo primero que podemos notar es que tenemos una advertencia a no hacer algo
por evitar una sanción. En el fondo se está produciendo una motivación en el sujeto para no quitar la vida, para
respetar lo bienes ajenos, evitar usar a las personas, etc. Es un proceso psicológico interno que dice que no hagas

4 “Principios del derecho penal”. Uriza Razo Rubén.


5 “El rol del juez en el estado constitucional”. Suarez Willson. 2014

6 “Teoría pura del derecho”. Kelsen, Hans. 1953

7 “dimensiones culturales individualismo-colectivismo como síndrome cultural”. Paz y Subieta.


8 “Problemas de interpretación”. Guastini, Riccardo
algo que es “malo”. Este es el dialogo motivacional que está produciendo el estado que dicta la ley con el
ciudadano es una inferencia lógica.

PRINCIPIOS RECTORES DERIVADO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LOS DELITOS Y DE LAS PENAS:
El Prof.Claus Roxin en su libro de “Introducción al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal” Nos dice “El
Principio de Legalidad de los Delitos y de las Penas, es la expresión de la voluntad general, por el cual la pena
debe estar determinada antes de que el hecho haya sido cometido y que hace posible una limitación del Poder
Punitivo del Estado y con ello la Seguridad Jurídica de la Libertad Individual”.
La legalidad penal se recibe en el “dogma” nulla crimen, nulla poena sine lege: no hay delito ni pena sin ley que
los prevea1
Principios que derivan del principio de legalidad:
Con el principio de legalidad habíamos agotado nuestra concepción, nuestra visión respecto a la importancia que
tiene este principio en el estado constitucional de derecho , pero para entender este principio de legalidad de los
delitos y las penas también requiere ser precisado en sus derivaciones más concretas que nos va a partir que el
principio tenga una concepción acabada y pueda verse en la dimensión de este, en la sanción o aplicación
práctica en relación de los órganos del poder principalmente en relación al órgano legislativo.
Cuando hablamos del principio de legalidad de los delitos y las penas no se requiere que solamente exista una ley
que defina el delito o fije la sanción con todos los límites y con todos los requerimientos técnicos que hemos
marcado con los principios limitativos al poder punitivo, es decir que el legislador trabaje limitando el poder
punitivo del estado a partir de la apreciación y los alcances que tiene estos principios.
Es necesario que la ley se formule escrupulosamente, en forma escrita y es necesario que esa ley se o haga con
carácter previo y por último esa ley formulada escrupulosamente en forma escrita y con carácter previo esa ley
tiene que redactarse de la manera más clara posible, esta es la característica general que nos va permitir hablar
de las derivaciones completas al principio de legalidad que algunos autores concibe como sub principios o
principios rectores del principio de legalidad.
El poder, pues ya no es ilimitado sino tiene su corta pisas; se controla el poder mediante el principio de legalidad.2
Los contenidos o derivaciones del principio de legalidad
Roxin (1997:137) es quizás el penalista que ha expuesto un desarrollo más acabado del principio de legalidad un
desarrollo más acabado del principio de legalidad en la dogmática penal actual. Para el principio de legalidad sirve
para evitar la punición arbitraria y no calculable sin ley o basada en una ley imprecisa o retroactiva. Luego de
explicar los postulados de “No hay delito sin ley” y “No hay pena sin ley”. Pasa a tratar las cuatro consecuencias
del principio de legalidad, a saber:
La prohibición de Derecho Consuetudinario para fundamentar y agravar la pena (nullum crimen, nulla poena sine
lege scripta);
La prohibición de retroactividad (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia);
La prohibición de analogía (nullum crimen, nulla poena sine lege stricta);
La prohibición de leyes penales y penas indeterminadas (nullum crimen, nulla poena sine lege certa).
Entre los principios rectores del principio de legalidad se encuentra:
a) Ley previa: Es un principio basado en un principio general que dice las leyes disponen para lo venidero
(principio de irretroactividad de la ley), no tiene efectos para el pasado, lo cual es un principio constitucional
establecido en el Art. 123 de la C.P.E., ello se puede aplicar a la ley penal que debe ser previa. El juzgador no
puede aplicar una ley que no esté vigente en el momento del hecho. El Principio de irretroactividad de la ley
establece que la ley es para el futuro (no para el pasado) por que despliega sus efectos motivadores a partir de su
publicación.
Existen excepciones a este principio establecidos en la Constitución en los siguientes casos:
En materia laboral, cuando se trata de beneficios para el trabajador.
En materia penal, excepcionalmente se puede aplicar retroactivamente condicionalmente a que beneficie al
acusado, es decir cuando sea más beneficiosa para la causa.
En la C.P.E., también se establece en los delitos de corrupción pública, para investigar procesar y sancionar delitos
de corrupción, se aplica la ley retroactivamente de acuerdo al Art. 123 C.P.E.; ello perjudica al acusado. …Por
razones de seguridad jurídica se prohíbe aplicar una ley en forma retroactiva…3 nulla poena sine lege previa.
Trae como consecuencia inmediata la prohibición de retroactividad, cuando veamos el ámbito de valides
temporal de la ley penal vamos a tocar algunos temas de carácter constitucional que tiene que ver con el
nacimiento, la puesta en vigencia de la ley penal y por supuesto el momento en que la ley deja de tener vigencia
(cuando se abroga y deroga) eso dependiendo cual sea el sentido que tenga la ley. Entonces esos procedimientos
nos van a permitir hablar primero del nacimiento de la concepción de las leyes, pero nosotros nos vamos a
enfocar en la última parte cuando se pone en vigencia de acuerdo a las prescripciones de la constitución.
Artículo 123 de la CPE “dice que las leyes solo disponen para lo venidero para el futuro y no tiene efecto
retroactivo” es un principio básico que otorga seguridad jurídica, no podemos modificar situaciones del pasado
no podemos aplicar retroactivamente una ley. Porque la ley surge de acuerdo a un determinado conjunto de
condiciones que están básicamente sustentados en valores, requerimientos, necesidades de la sociedad.
Artículo 164 de la CPE “dice que la ley tiene cumplimiento obligatorio desde el día de su publicación”, sobre eso
podemos hablar más sobre el ámbito temporal de la ley penal.
Sabemos que el mecanismo que tiene el propio constituyente para la aplicación de la ley penal lo tiene que dejar
claro por eso dice que se publicara en la gaceta oficial de Bolivia. Bajo este principio de que la ley no tiene efecto
retroactivo entonces cuando hablamos de la ley penal, porque podemos hablar de las leyes penales, el juzgador
no puede aplicar una ley que no está vigente al momento de la comisión del hecho delictivo.
Este principio general de: prohibición de retroactividad, en general vale para todas las leyes incluida la ley penal.
Vamos a enmarcar 3 excepciones: en materia laboral y dos en materia penal, vamos a aplicar retroactivamente
cuando en materia penal involucra proceso penal porque los puede beneficiar, si es que encuentran algún
beneficio. En materia procesal penal no es tan fácil determinar eso.
En materia sustantiva me refiero a la ley penal, que es más beneficiosa y sus beneficios están en función a la
despenalización de la conducta, de la descriminalización de la conducta. Cuando beneficie la imputada (o) si se
puede aplicar retroactivamente.
Principio de benignidad o principio de favorabilidad: vinculado a la excepción de prohibición de retroactividad, el
principio de favorabilidad es otro de los cimientos de los fundamentos del derecho penal que tenemos un
principio clásico, tradicional que no ha sufrido en absoluto ningún tipo de recorte o interpretación, todos están
de acuerdo en la importancia que tiene el principio de favorabilidad, siempre y cuando exista una ley más
favorable.
Otra excepción y que también la vamos a ver en su momento tiene que ver con la aplicación retroactiva de las
leyes para investigar, sancionar y procesar delitos de corrupción pública que también tiene ciertas
particularidades porque ya no estamos hablando del principio de benignidad, en realidad las leyes que tenemos
en materia de corrupción publica la famosa ley 004 Marcelo Quiroga santa cruz, ha creado nuevos delitos ha
aumentado penas para otros delitos contra la administración y los ha configurado como delitos de corrupción
pública.
Entonces la ley previa es fundamental; pero no es el único elemento sino que también se requiere que esa ley sea
formulada escrupulosamente, que la ley penal también sea estricta quiere decir que implicar la posibilidad que se
utilice la analogía.
b) Ley escrita: La ley tiene que haberse formulado en forma escrita por lo procedimientos establecidos dentro del
Estado (procedimiento legislativo), el Órgano Legislativo es el único que puede crear una ley penal (principio de
Reserva de la Ley), por qué el Órgano Legislativo es la máxima expresión de la voluntad general y por ello con esa
legitimidad crea la ley, que establece delitos y penas. La consecuencia es la prohibición del derecho
consuetudinario, es decir se diferencia el derecho penal positivo del derecho basado en usos y costumbres, en
este ámbito no se puede aceptar que se definan delitos y sanciones, porque el delito pertenece a una concepción
jurídica positiva.
Solo se puede hablar del principio de legalidad en el sistema legal positivo, es decir la ley debe ser escrita y
vigente.
Por tanto, el principio de legalidad se constituye en uno de los principios esenciales y rectores del Derecho Penal.
En virtud del mismo, se resguarda la seguridad jurídica de los ciudadanos, cuando se establece como garantía
judicial de que nadie puede ser juzgado y, mucho menos, condenado por una conducta, ni se puede imponer una
pena que no se encuentra establecida en la ley en forma expresa.
hemos dicho que tiene que ser previamente formulada, escrupulosamente formulada y también tiene que ser
plasmada de forma escrita, pero esto corresponde al dogma de la subsunción del derecho en la ley, en la
concepción clásica del principio de legalidad “la norma aparece con toda su fuerza totalitaria y no puede haber
nada fuera de la norma” (vocación lege centrista, la ley debe concentrar todo ese saber normativo), de ese modo
excluimos al derecho consuetudinario, ese sistema normativo basado en usos y costumbres; también excluimos a
la analogía.
Entonces, cuando se desprende es principio de la ley escrita se está pidiendo que la ley sea formulada de forma
escrita y el único órgano de poder que se encuentra en el ámbito competencial para generar leyes penales de
forma escrita es el Órgano Legislativo Plurinacional. ¿Por qué no otros órganos deliberantes en el complejo mapa
autonómico que tenemos? Claro uno diría. “está en la constitución, dentro de las competencias que se le ha
asignado al nivel central del estado), la Asamblea Legislativa es la única que puede crear leyes penales; ejercer el
poder punitivo del Estado, en otras palabras: “definir la conducta como delictiva y fijar una pena como sanción”.
¿Por qué?, porque ya hay un principio legítimamente democrático que va a permitir, entonces, que tenga esa
potestad normativa en el ejercicio del poder punitivo del estado, y en ese ámbito de competencias se ha
delimitado; el ejercicio del poder punitivo está en el estado, tampoco estamos en un estado federal es otra de las
explicaciones que tal vez se hubiera promovido en algún momento como el problema de la “media luna”, si la
constitución hubiera declarado a un estado federal entonces les hubiera compartido ese ejercicio del poder
punitivo a los departamentos podríamos haber tenido estados confederados como existe en Estados Unidos (en
algunos estados es delito una conducta, en otro no). En todo caso la ley escrita exige que el órgano legislativo sea
el que pueda crear delitos y fijas penas, esto trae como no consecuencia la aplicación del principio de reserva de
la ley.
Ley estricta: Cuando un Juez se encuentra en la situación de imponer una pena, tiene que haber comprobado que
los hechos corresponden exactamente a la descripción de la conducta establecida y descrita en la ley penal (tipo),
en ese recién impone una pena, es decir se impone una pena solo cuando corresponda fielmente la conducta
descrita al hecho, por ello la ley debe ser escrita, escrupulosamente determinada, la similitud es analogía, el Juez
no puede aplicar la analogía a casos parecidos. Por ello la consecuencia de la ley escrita es la prohibición de
analogía (hechos parecidos), se tiene que tener en cuenta la tipicidad es decir la correspondencia de los hechos
con la conducta establecida en la ley penal.
Por tanto, la analogía es la aplicación de la ley a casos, hechos o conductas que no están presentes en la ley pero
que tienen similares características a otra conducta que, si se encuentra descrita en la ley, la analogía es una
vulneración al principio de legalidad.
La consecuencia importante derivada de este principio de ley es la prohibición de analogía, estamos exigiendo
que la conducta definida en la ley penal, la sanción como consecuencia jurídica aplicable a ella cuando se tiene
que comparar un hecho o una conducta de la realidad a esa conducta definida en la ley tiene que responder
exactamente; finalmente el juzgador no puede por “analogía” la analogía esta proscrita en el derecho penal. Un
autor decía es como colocar un vidrio en el marco de una ventana, exacto de la misma manera se exige el
cumplimiento de este principio de ley estricta, que esa conducta deba responder exactamente con la descripción
que se realiza de la misma en la ley, por tanto, está prohibida la analogía.
¿Qué es analogía? Es la aplicación de la ley a un caso que no está previsto en ella pero que tiene similares
características a otro hecho que si está previsto en la ley, eso es analogía y está prohibida en el derecho penal, en
el principio de legalidad; no puede haber similitud, tiene que corresponder exactamente a la conducta descrita en
el tipo penal.
Ley taxativa: La ley penal tiene que ser taxativa, es decir cierta, clara, ello supone la exigencia de un mayor. grado
de taxatividad por parte del legislador que debe usar una técnica de creación de la norma jurídico penal que
utilice los mejores elementos de concreción de la conducta delictiva, es decir que de tan solo la lectura de la ley
se pueda entender claramente la prohibición o el' mandato. La ley debe redactarse de manera clara, sin términos
vagos e imprecisos, la consecuencia es que se trata de impedir con ello ambigüedades, ambivalencias o
incertidumbre por lo cual no se puede aceptar leyes indeterminadas.
Este principio exige la precisa definición de la conducta que la norma considera como delito o falta, es decir, que
la vaguedad en la definición de los elementos claramente prevista y tipificada.
la “ley cierta o certa”, y su consecuencia: prohibición de ambigüedad de términos , de leyes penales, prohibición
de leyes indeterminadas; la ley no solo tiene que haber sido dictada previamente (ley previa), ni si quiera basta
que haya sido formulada escrupulosamente (ley estricta), ni tampoco que la ley tiene que haber sido formulada
en forma escrita (ley escrita), tiene que ser clara, taxativa, la ley penal tiene como destinatarios a todos, no solo a
los abogados ni estudiantes de derecho (principio de publicidad), el cumplimiento es obligatorio a partir de su
publicación, por eso el estudiante debe ser ávido de información en cualquier tema.
La ley debe ser redactada con los mayores grados de taxatividad para que exista certeza en la conducta
prohibida. El legislador de utilizar una redacción sencilla.
Zaffaroni: se debe utilizar la mayor precisión técnica posible para lograr la mayor taxatividad legal.
Claus Roxin: si no tenemos una ley penal clara estamos generando una ley penal indeterminada, ambigua que no
se genera incertidumbre y no claridad.
Los efectos ocasionados por el principio de legalidad, se han identificado en doctrina en dos sentidos: en suma,
el principio de legalidad continua ejerciendo una doble función: la política, que expresa el predominio del poder
legislativo sobre otros poderes del estado y que la convierte en garantía de la seguridad jurídica del ciudadano, y
la técnica que exige que el legislador utilice a la hora de formular los tipos penales clausulas seguras y taxativas.
SIGNIFICACIÓN POLÍTICA Y TÉCNICA DEL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD DE LA LEGALIDAD DE LOS DELITOS Y DE LAS PENAS
El principio de legalidad define a los delitos y las penas
Significación política representa la expresión más garantista de este modelo de Estado, que nosotros lo
consideramos Estado de Derecho. Es la más importante garantía individual fundamental que no existía antes del
Estado moderno, en la época del absolutismo se configuraban delitos por el capricho de los monarcas o por
influencia de la iglesia.
entonces el ciudadano no se va a ver sorprendido por una norma jurídica que castiga una conducta cuando esa
norma jurídica no estaba vigente, cuando la norma jurídica penal no ha sido elaborada escrupulosamente, y
cuando esa norma jurídica no ha sido redactada de la manera más clara posible. Solo así a partir de esta
característica de la ley previa escrita y taxativa, solo así se puede consolidar la total libertad de los derechos
individuales.
Aquí también en la significación política está vinculado el gran predominio que tiene el órgano legislativo que
además es un órgano que nos representa, porque tiene la mayor cuota de legitimidad en la construcción de leyes
penales.
El órgano legislativo adquiere un papel conductor direccionador de los otros poderes porque ellos sacan las leyes
penales. Pero en los hechos sabemos que las leyes provienen del órgano ejecutivo. Además, sirve para advertir
que el ciudadano no puede ser sorprendido por una ley que no estaba vigente al momento de ocurrir el hecho
delictivo.

Significación técnica Vamos a ver el efecto que trae consigo la ley penal, este efecto motivacional que permite
que el ciudadano tenga conciencia de la prohibición, del mandato que trae consigo la ley penal. Entonces como se
le puede obligar a modular su comportamiento su conducta si no conoce la ley, entonces para que el ciudadano
conozca la ley esta debe haber sido publicada, solo así se puede desatar los efectos preventivos de la ley. Así la
ley cumple eficazmente con su función, no solo la de proteger bienes jurídicos, si no también pueda prevenir
conductas delictivas cuando los destinatarios de la ley penal puedan cumplir con el conjunto de prohibiciones o
mandatos que tiene la norma penal.
La prohibición de analogías (nullum crimen, nulla poena sine lege stricta)
La analogía es trasladar una regla jurídica a otro caso no regulado por la ley por la vía del argumento de la
semejanza. Dicha argumentación por analogía, que en otros campos del derecho es uno de los métodos usuales
de aplicación del Derecho, en Derecho penal y para proteger al reo está prohibida, en la medida que opere en
perjuicio de aquel, pues para un supuesto que solo sea similar al regulado en la ley, no está fijado o determinada
legalmente la punibilidad.
¿PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL SISTEMA “PUNITIVO” DE LAS NACIONES Y PUEBLOS INDIGENA ORIGINARIA
CAMPESINA?
Supongamos que en el concepto de pluralismo jurídico que ahora tenemos vigente hemos reconocido dos
sistemas normativos (escrito) y otro sistema normativo basado en usos y costumbres en una visión moderna de
normas y procedimientos propios de las naciones y pueblos indígena originario campesinas. Esto presenta el
pluralismo jurídico. La pregunta es ¿se puede aplicar un principio de legalidad en el sistema normativo basado en
usos y costumbres? No, porque su derecho no es escrito, no existe Derecho Penal, Civil, etc. Tampoco se puede
hablar del poder punitivo que tienen las naciones y pueblos indígena originario campesinos, no puede haber un
Derecho penal indígena
No existe, no podemos considerar la existencia de una potestad punitiva diferenciada para las naciones indígenas
originarias campesinas, por que entraña la Facultad de definir y penas la cual tiene concreción en “Ius poenale”
que es el derecho escrito (leyes códigos), no encontramos en las comunidades ley escrita, previa, taxativa,
estricta su sistema normativo está basado en usos y costumbres que se transmiten de generación en generación
Javier Quenta nos dice “El delito y la sanción tienen un carácter jurídico plasmado en una normativa jurídica solo
se da en un Estado de Derecho que tiene una modalidad positiva. se contrapone y no una ley penal escrita de “la
justicia penal comunitaria” donde rige la costumbre y no una ley penal escrita para establecer faltas o
infracciones (no se puede hablar de delitos) rige la voluntad de la comunidad y sus principios en lugar de una ley
previa, en lugar del principio de reserva de la ley”

Es mas, en el sistema boliviano la ley de deslinde jurisdiccional en su artículo 10 parágrafo segundo inciso “A” se
encarga de delimitar que no puede solucionar en sentido penal el derecho de las comunidades indígena originaria
campesina
II. El ámbito de vigencia material de la jurisdicción indígena originaria campesina no alcanza a las siguientes
materias:
A) “En materia penal, los delitos contra el Derecho Internacional, los delitos por crímenes de lesa humanidad, los
delitos contra la seguridad interna y externa del Estado, los delitos de terrorismo, los delitos tributarios y
aduaneros, los delitos por corrupción o cualquier otro delito cuya víctima sea el Estado, trata y tráfico de
personas, tráfico de armas y delitos de narcotráfico. Los delitos cometidos en contra de la integridad corporal de
niños, niñas y adolescentes, los delitos de violación, asesinato u homicidio”

TEMA 5 DERECHO PENAL OBJETIVO


1.- EL DERECHO PENAL

Se remonta al momento mismo a partir del cual el hombre comienza a transgredir los principios de convivencia
social según los juicios de valor de cada época, lo cual genera la imposición de las distintas formas de pena
acordes a la respectiva conducta anómala.
En la época primitiva, El hombre aborigen no tenía la suficiente capacidad de raciocinio necesario, como para
identificar la relación causal de su actuar con los principios de convivencia del momento, pues sus reacciones y
comportamientos dependían de su instinto animal sobrenatural. El Derecho Penal se caracterizaba
principalmente por la concepción del delito desde una perspectiva netamente animista, además de concebir la
pena como algo divino y fatal.

Lo importante era el actuar del hombre desde el punto de vista objetivo, sin darle relevancia alguna a la intención
en el actuar humano. Cuando se infringía una prohibición, automáticamente se sancionaba sin tener en cuenta el
porqué de la acción ni mucho menos la justificación del hecho.

Existían formas de penalización muy severas, tales como la venganza privada, en donde el agresor pasaba a ser
víctima del agredido o de su familia, los cuales hacían justicia a propia mano.

Poco después, como consecuencia del desarrollo político social reflejado en un poder político estable surgió el
“Sistema de la Ley del Talión”, en donde el ofensor sufría la misma trasgresión que inicialmente soportó el
ofendido, manifestado muy claramente en el Código de Hammurabi hacia el año 1950 a.C. y en la Ley de las XII
Tablas además de la Legislación Mosaica.

También imperó el Sistema de la “Compositio” en donde se compensaba patrimonialmente al agredido de


manera voluntaria y tiempo después de manera obligatoria. El dinero entregado por el agresor iba en un
porcentaje a la autoridad pública con fines de colaborar al poder oficial, por lo cual se le denominó dineros de
paz; el otro porcentaje se le entregaba al agredido. Esta institución se plasmó en el derecho germano, en las
antiguas Leyes de Manu de la India y en la Ley de las XII Tablas.

En la actualidad el sistema penal es el control social punitivo institucionalizado. Este sistema emerge como medio
de socialización sustitutivo sólo cuando los mecanismos primarios del control social informal fracasan.

El sistema penal es el conjunto de relaciones y procesos derivados del ejercicio de la facultad punitiva del Estado,
lo que permite tomar en cuenta relaciones "del control penal" que no estén dentro de los límites jurídicos "fuera
del límite", con lo que cabe más allá del control formalizado tener en cuenta al control punitivo no formalizado, al
que opera bajo el sistema penal subterráneo, es decir, aquel que implica una punición (restricción o supresión
relevante de derechos humanos).
La asunción de esta noción de sistema permite evidenciar la relevancia política de la relación de regulación del
Derecho (Imitador y delimitador) sobre el poder punitivo, contextualizando en el escenario social la intervención
punitiva. Ello permite resaltar que el objeto de regulación del Derecho (el control penal) se mueve en la trama
social expresándose de diversas formas; por ejemplo, con el ejercicio de la función policial, que por tal no sólo
será un ámbito de regulación del Derecho Administrativo, sino también del Derecho Penal - y Procesal Penal - y
por supuesto del Constitucional; al igual que se plantea con el Derecho Penitenciario, pues en ambos campos el
eje no es sólo la prestación de un servicio público, sino el ejercicio del poder penal.
Así, el control penal se manifestara en la actuación de los órganos del sistema, en los procesos de formulación
legislativa y hasta en las desviaciones en que incurra el poder punitivo. Siendo lo primordial el conjunto de las
relaciones vinculadas al ejercicio de la facultad punitiva del Estado o al ejercicio del control penal y cómo tales
relaciones se integran en el devenir social.
Desde otra perspectiva, la de la persona y su libertad, en tanto que control social formalizado, cabe considerar el
sistema penal como un sistema garantista. Un sistema penal como sistema de garantías es consecuencia de una
política criminal en un Estado social y democrático de derecho. En tal sentido, presenta ventajas que no tienen
los controles informales. Desde luego, la reacción penal garantiza que otro tipo de reacciones sociales informales,
espontáneas, incontroladas de otras fuerzas sociales quede neutralizada, impidiendo la venganza.
Según el Dr. Luigi Ferrajoli, “el sistema penal se caracteriza porque el Estado ha legalizado o institucionalizado la
violencia”. El primer presupuesto de la función garantista del derecho y del proceso penal es el monopolio legal y
judicial de la violencia represiva. El derecho y el proceso, en efecto, garantizan contra la arbitrariedad en cuanto
representan técnicas exclusivas y exhaustivas del uso de la fuerza con fines de defensa social.
Las relaciones sociales y los fenómenos que se generan en nuestro país, cada día son más complejos, muchos de
estos fenómenos provocan daño social o crean intereses o demandas que necesitan de una protección eficaz y
oportuna, transformándose en bienes jurídicos que necesitan ser protegidos o tutelados a través de la
punibilidad, lo cual nos conduce a la configuración de figuras delictivas creadas por la Ley penal, cuyas
consecuencias alcanzan a aquellas personas que causan daño social mediante la aplicación de sanciones penales.
Este complejo de momentos e instancias de aplicación del poder punitivo estatal surge al amparo de la
Construcción del Estado Moderno, es lo que se denomina Sistema Penal, el Dr. Roberto Bergalli lo define de la
siguiente manera:
"El sistema penal de las sociedades modernas está previsto como conjunto de medios o instrumentos para llevar
a cabo un efectivo control social formalizado de la criminalidad que se manifiesta en esas sociedades. Por tanto,
describiendo y analizando el funcionamiento de las instancias que conforman es posible entender que tipo de
estrategia de control social se pretende dibujar desde el Estado. Sin embargo, el control social estatal no es todo
control ni el mejor de los controles que tiene lugar en las sociedades avanzadas que han entrado en el
posfordismo."(1)
Bergalli R. CONTROL SOCIAL PUNITIVO. 1996. pág. 7

Clasificación del Sistema Penal


El sistema penal está configurado, entonces, mediante procesos de creación de un ordenamiento jurídico
específico, constituido por leyes de fondo (penales) y de forma (procesales). Pero, asimismo, deben
necesariamente existir unas instancias de aplicación de ese aparato legislativo, con la misión de concretar en
situaciones, comportamientos y actores cuándo se comete un delito y cómo este se controla.
De este modo, el Dr. Roberto Bergalli analiza el panorama del sistema penal, diferenciándolo en estático o
abstracto y dinámico o concreto.
El sistema penal estático o abstracto designa aquel nivel de los sistemas penales que únicamente se ocupan (por
parte de los juristas) de la producción y estudio del sistema de preceptos, reglas o normas que definen los
conceptos de delito y pena.
El sistema penal dinámico o concreto, en cambio, alude a las actividades de aquellas instancias o agencias de
aplicación del control punitivo, como la policía, los fiscales, los jueces, etc.
La descripción de tipos delictivos por el Código Penal y la manera en que tendrán lugar los procesos penales o la
determinación de las formas de actuar que se prevé para las instancias de aplicación del control penal (policía,
jueces, Ministerio Público y cárcel) en las respectivas leyes orgánicas no se llenan de contenido hasta que
efectivamente una persona o varias son imputadas, incriminadas o acusadas de una conducta punible. Esto
último es lo que pone en funcionamiento las instancias de aplicación del sistema penal y el producto de sus
actividades no necesariamente coincide siempre con las previsiones abstractas del ordenamiento jurídico. Es
decir, que esas actividades producen realidad que habitualmente difiere de la prevista.
1.2 Criminalización Primaria y Secundaria
En ese contexto, el sistema penal, pone a prueba dos de las características esenciales de la racionalidad jurídica
moderna, cuales son: las de previsibilidad y controlabilidad de la acción del Estado y va operar ejerciendo un
poder punitivo represivo en forma de criminalización primaria y secundaria.
Criminalización primaría es la formalización penal de una conducta en una ley o sea que es un acto legislativo de
prohibición bajo amenaza de pena, es decir, una conducta se encuentra criminalizada primariamente cuando está
descrita en una ley como delito.
Criminalización secundaria, en cambio, es la acción punitiva ejercida sobre personas concretas. Es el acto del
poder punitivo por el que éste recae sobre una persona como autora del delito.
Para el jurista Eugenio Zaffaroni, es imposible llevar a cabo toda la criminalización primaria, no sólo porque se
pararía la sociedad sino también porque la capacidad de las agencias de criminalizacíón secundaria (la policía, los
jueces, el ministerio público, el sistema penitenciario), es infinitamente inferior a lo planificado por la
criminalizacíón primaria. Por ello, como ninguna burocracia se suicida, sino que siempre hace lo que es más fácil,
las agencias policiales ejercen un poder selectivo sobre las personas y criminalizan a los que tienen más a la
mano. Para ello, la sociedad ofrece estereotipos: los prejuicios (racistas, clasistas, xenófobos) van configurando
una fisonomía del delincuente en el imaginario colectivo, que es alimentado por las agencias de comunicación.
En ese sentido, los sistemas penales contemporáneos han dejado de ser un control punitivo- estatal con fines de
resocialización o reintegración social, para pasar a constituirse en agentes profundizadores de la exclusión social;
constituyen también la fuente y el marco de múltiples violaciones al conjunto de garantías que se afirman en las
ordenes jurídicos - constitucionales de las sociedades más afectadas por los efectos dañosos de la globalización
económica.
Valoración final
Estamos asistiendo a una profunda transformación del sistema penal, que corresponde, el pasaje de la
globalización; los fenómenos consecuentes a la globalización comportan desigualdades mucho más profundas
que aquellas que siempre han existido en todo tipo de sociedad, pero, a su vez, dan lugar a formas de
criminalización más rígidas y excluyentes. Los avances tecnológicos ofrecen instrumentos de vigilancia que se
introducen en la intimidad de la "persona sospechosa"; así mismo las interceptaciones telefónicas oficiales; el
control en el registro y la identificación de personas; la marginalización intensiva de contingentes humanos, a
través del desempleo y la inmigración, demandan más control social penal en las sociedad contemporáneas.
Ante ello, los gobernantes tienden a la hipercriminalización; recurriendo a la solución simbólica que representa la
criminalización, aunque no resuelva nada; se deja de lado la subsidiariedad del derecho penal y el principio de la
lesividad, lo que se expresa en el abuso de tipos legales de peligro presunto.
En ese nuevo sistema penal, se trata de reducir la solución de los conflictos sociales a la ecuación penal crimen -
pena. Cuando por regla general, en todo Estado la capacidad de intervención del sistema penal debe ser limitada
y por tanto, debe reducir la intervención penal ocupándose prioritariamente de los ámbitos más críticos, desde la
ley (criminalización primaria) hasta su ejecución (criminalización secundaria) a fin de propiciar la protección de los
derechos humanos, bajo la operatividad del poder punitivo; en razón de los límites que en una sociedad
democrática deben imponerse al poder penal, pues la mera expansión de la ley penal, no sólo desarticula el
sistema generado impunidad sino que paradójicamente facilita el abuso de poder.
En ese aspecto, debe rescatarse la concepción del derecho penal mínimo del Dr. Luigi Ferrajoli quien en sus obras
parte claramente de un sistema penal ideal (con una misión dentro del Estado de derecho democrático asignada
a todas las agencias); hace una cruda descripción del funcionamiento real de todas las agencias; incluidas las
penitenciarías y el fracaso de la prisión como pena central secular; pero concluye que renunciar al sistema penal
significaría dejar paso al ejercicio descontrolado de venganzas privadas y públicas, de modo que se impone
racional y científicamente imponer castigos penales allí cuando sea estrictamente necesario y en la medida
imprescindible para impedir tales venganzas.
EL ORDEN SOCIAL Y EL CONTROL SOCIAL
El orden social como propuesta con capacidad pacificadora de las relaciones sociales siempre estuvo y estará
ligado a las relaciones de fuerza existente en una sociedad y a la amenaza o el ejercicio de la violencia para hacer
cumplir las leyes que emergen del propio orden social. En ese sentido, el derecho y la paz, como aspiración o
componentes de tal orden conviven en situación inestable con las violaciones al derecho y con la violencia para
imponerlo.
Frente a esta situación inestable se hace necesaria la administración y distribución del poder, con sus
desigualdades y jerarquías, la administración de premios y castigos. Tal administración no es otra que el control
social que implica uno de los problemas más inquietantes en el ámbito intelectual ya que su ejercicio produce
efectos o consecuencias sociales, abarcando a la sociedad en su conjunto.
El concepto de control social ha sido objeto de consideraciones diversas. Fue la sociología norteamericana de las
dos primeras décadas del siglo XX la que utilizó el concepto como sinónimo de conductas acorde con el interés
común y de un control sobre uno mismo y conjuntamente como el control que los ciudadanos ejercían entre sí y
sobre los órganos de gobierno que creaban. Esta idea de control social "de abajo hacia arriba" no ha dejado de
estar presente en la perspectiva de la lucha política y mantiene intacto su convocatoria a la ciudadanía a
participar en tal control.
En una acepción amplia, el control social responde a la pregunta de cuáles son los elementos, positivos y
negativos, que mantienen una sociedad. En su acepción estricta, supone la definición de la desviación y la
reacción a la misma.
El control social es el ejercido en la sociedad política por el aparato institucional del poder público: sobre el
común de los ciudadanos, de manera global, y sobre determinados grupos, frecuentemente marginados o
resistentes, de una manera particular. El concepto de control social remite, así, a la relación del poder con los
ciudadanos.
Para obtener la conformidad o adaptación del individuo a sus postulados normativos la comunidad se sirve de
dos clases de instancias o portadores del control social: instancias formales e instancias informales.
Instancias informales del control social son, por ejemplo, la familia, la escuela, la profesión, etc.; mientras que
agencias formales del control penal son: la policía, los fiscales, los jueces, los procuradores, sistemas
penitenciarios; quienes actúan usando un conjunto de normas: Código Penal, Código Procesal Penal, Código de
Procedimientos Penales, Código de Ejecución Penal, etc., que se relacionan en un complejo dinámico de
funciones cuyas sanciones a diferencia de las del control social informal nunca son neutras sino negativas y
estigmatizan , encontrándose por este motivo, sometidas a normas que tratan de asegurarle objetividad y
respeto de las garantías de las personas involucradas en el conflicto social.
Cuando las instancias informales del control social fracasan o el comportamiento del individuo reviste una
particular relevancia social o gravedad, la sociedad se ve obligada a recurrir al mecanismo artificial del sistema
penal a fin de controlar lo que los medios naturales no pueden.
3.- REALIZACIÓN DEL TIPO OBJETIVO EN LOS DELITOS DE RESULTADO
Para afirmar la realización del tipo objetivo está condicionado a la producción del resultado, tiene que haber un
nexo de unión, entre acción y resultado, este nexo de unión plantea 2 problemas:
− Problema naturalístico. Primero hay que establecer si la acción es causa del resultado, se determina acudiendo
a la relación de causalidad.

− Problema jurídico. Determinar quien es responsable. Se establece a través del criterio objetivo de riesgo
normativo, se extraen de las propias normas conforme a la moderna norma de la teoría objetiva, frente a esto
hay que dar dos pasos sucesivos:

PASO 1.- Para imputar un resultado a la acción es necesario que la acción causante del resultado haya creado un
riesgo no permitido que debe haberse realizado en el resultado siempre que el resultado esté cubierto por el
alcance del tipo, de esta definición se destacan 2 presupuestos:
PRIMER CRITERIO La causalidad es presupuesto mínimo. Tiene que existir relación de causalidad entre acción y
resultado. Esto se resuelve por la teoría de la equivalencia de las condiciones o “conditio sine qua non”. Una
condición es causa de resultado mediante el expediente de suprimir mentalmente una causa. Pero esta teoría nos
puede retrotraer de la cadena causal. Si eliminamos mentalmente una condición y si esta, una vez suprimida, no
es causa del resultado, no existe relación entre esa acción y el resultado.
SEGUNDO CRITERIO Hay que limitar la causalidad. Hoy día se acude a extraer criterios imputativos de la norma,
pero para afirmar la imputación tiene que cumplirse 3 criterios:

-- Creación de un riesgo típicamente relevante.


No todas las acciones peligrosas le interesan al Derecho Penal y para determinar que acciones peligrosas le
interesan al Derecho Penal recurrimos al criterio del riesgo permitido. El riesgo permitido establece que da lugar
a la a la responsabilidad penal, las acciones que exceden el riesgo permitido, cuando haya una acción así se dará
el primer presupuesto de imputación objetiva y va a haber pena. Este primer criterio de riesgo relevante permite
negar responsabilidad

-- La realización del riesgo en el resultado.


Hay que comprobar en el caso concreto que el resultado es la materialización del riesgo del autor con su acción.
Cuando intervienen varios factores, el criterio que más ayuda es el de fin de protección de la norma de cuidado
infringida. Hay que preguntarse si el riesgo que ha dado lugar al resultado es de aquellos que pretendía evitar la
norma que ha infringido el autor.
Cuando el resultado se produce por un curso causal anómalo o por la desviación del curso causal por nuevos
factores de riesgo que no son conocibles ni previsibles. En este caso, la acción produce una lesión de la que se
deriva un resultado más grave por otro factor de riesgo naturales, de una tercera persona o de la propia víctima.

Como el resultado es la concreción de otro riesgo y la norma que infringe el sujeto no tenía por finalidad evitar el
resultado no hay imputación objetiva, pero el hecho de no imputarlo no dice que no haya responsabilidad penal.
Si hay dolo se le imputa por tentativa.

--Que el resultado esté cubierto por el alcance del tipo.


Roxin: “ dice que por regla general basta el riesgo relevante y el resultado típico para que se afirme la vertiente
objetiva aunque hay casos en los que hay que comprobar que el resultado que se produce es de aquellos que la
norma pretende evitar. En este caso habla del resultado del tipo, sin embargo se llega a la conclusión de que en
todos los casos de Roxin en realidad confirman algunos principios de un riesgo relevante o de resultado típico.

PASO 2: Casos de puesta en peligro voluntaria de la víctima por sí misma o por un tercero
La cuestión que se plantea es si el resultado que se derive conocido y consentido por la víctima es imputable al
tercero. La participación de un tercero en la autopuesta en peligro dolosa de la propia víctima, en estos casos se
niega la imputación objetiva a la acción de participación del tercero porque el resultado es la concreción creada
por la propia víctima y, además, porque el riesgo no es típicamente relevante. Es un riesgo atípico que no está
dentro del tipo penal.
En tipos penales que requieren la lesión de un bien jurídico ajeno la autolesión es impune por atípica, es decir, el
riesgo que se crea para el bien jurídico creado por el titular del bien, la víctima, no está cubierto por la previsión
penal, en estos casos, la participación del tercero en la autolesión es impune como establece el principio de
accesoriedad de la participación. En estos casos se excluye la imputación objetiva.

De igual manera en el caso cuando la acción inicial causa un daño permanente a la víctima y que le produce una
discapacidad física o de defensa, en estos casos, no se imputa el daño posterior porque cae fuera del ámbito de
protección del tipo penal que inicialmente se vulneró, la única forma de valorar estos daños posteriores es a la
hora de medir la pena de la primera acción.

No se imputan los daños sobrevenidos porque el peligro posterior que genera el daño sobrevenido no se puede
considerar como riesgo típico de la primera acción. Al autor de la acción inicial no se le puede convertir en
garante.

LA NORMA JURÍDICA PENAL


Los seres humanos debido a su naturaleza no pueden vivir solos, por lo que conviven con sus semejantes para
poder para poder lograr sobrevivir, siendo esta la única manera posible de poder en conjunto cubrir sus
necesidades. La convivencia entre varios individuos y sus diferentes actividades puede llegar a ser conflictivas,
por lo mismo es necesario la regulación de las relaciones de convivencia.

Las normas jurídicas regulan las relaciones de convivencia, esas normas obligan a sus miembros a limitarse en
conductas que perjudiquen a la convivencia social. La convivencia dependerá pues del respeto de las normas
impuestas. Para regular la convivencia entre las personas se establecen normas vinculantes que deben ser
respetadas por esas personas en tanto son miembros de la comunidad. El acatamiento de esas normas es una
condición indispensable para la, convivencia

La regulación de la convivencia supone, por consiguiente, un proceso de


Comunicación o interacción entre los miembros de una comunidad que se consuma a través de una relación
estructural que en la Sociología moderna se denomina con el nombre de expectativa. Cualquiera puede esperar
de mí que me comporte conforme a una norma y lo mismo puedo esperar yo de los demás. La convivencia se
regula, por tanto, a través de un sistema de expectativas que se deriva de una norma o conjunto de normas. Pero
estas expectativas corren el peligro de que no se cumplan. Por las razones que sean, muchas veces se frustran,
surgiendo entonces el problema de cómo pueden solucionarse esas frustraciones o, en la medida en que esas
frustraciones sean inevitables, de cómo pueden canalizarse para asegurar la convivencia. El sistema elegido para
ello es la sanción, es decir, la declaración de que se ha frustrado una expectativa y la consiguiente reacción frente
a esa frustración. Una peculiaridad de este tipo de normas es, por tanto, su carácter contra fáctico, es decir, su
vigencia no se modifica en nada por el hecho de que sean incumplidas, más bien sucede lo contrario: su
incumplimiento y la consiguiente sanción confirman su necesidad y vigencia.
En algún momento histórico se hizo necesario un grado de organización y regulación de las conductas humanas
más precisas y vigorosas. Nace así, secundariamente, la norma jurídica que, a través de la sanción jurídica, se
propone, conforme a un determinado plan, dirigir, desarrollar o modificar el orden social. El conjunto de estas
normas jurídicas constituye el orden jurídico. Titular de este orden jurídico es el Estado, titular del orden social, la
sociedad. Tanto el orden social como el jurídico se presentan como un medio de represión del individuo y, por
tanto, como un medio violento, justificado sólo en tanto sea un medio necesario para posibilitar la convivencia.
Por lo tanto, se entenderá como norma jurídica a las normas que tiene por fin el de castigar, como titular para
ello el estado.
CARÁCTER DESCRIPTIVO. SUPUESTO DE HECHO Y CONSECUENCIA JURÍDICA
Como toda norma jurídica, la norma penal consta de un supuesto de hecho y de una consecuencia jurídica. La
diferencia entre la norma penal y las demás normas jurídicas radica en que en la norma penal el supuesto de
hecho lo constituye un delito y la consecuencia jurídica una pena y/o una medida de seguridad.

Ejemplo de lo planteado es el Artículo 251. (HOMICIDIO). El que matare a otro, será sancionado con presidio de
cinco (5) a veinte (20) años. (…..)
Se trata de una norma penal completa, porque en ella se describe claramente el supuesto de hecho, «matar a
otro», y la consecuencia jurídica, «la pena de prisión de diez a quince años». Pero no debe confundirse norma
penal con artículo del Código penal. Normalmente pueden coincidir, pero otras veces el supuesto de hecho y la
consecuencia jurídica se encuentran repartidos en diferentes artículos del Código. Cuando los artículos entre los
que se reparte el supuesto de hecho y la consecuencia están en inmediata conexión, dentro de la misma sección
o capítulo, tampoco hay dificultad en considerar también estos casos como normas penales completas. Sin
embargo, no siempre se encuentra tan claramente en la configuración legislativa de la norma penal esta sencilla
estructura. Muchas veces, para completar el supuesto de hecho o la consecuencia jurídica hay que acudir a
distintos artículos del Código penal que no están en inmediata conexión o, incluso, a una norma jurídica de
carácter extrapenal. Esto plantea dos problemas: el de las normas penales incompletas y el de las normas penales
en blanco. pena y/o una medida de seguridad.
CARÁCTER PRESCRIPTIVO. PRECEPTOS Y SANCIÓN.NORMA JURÍDICA PRIMARIA Y NORMA SECUNDARIA
RODRÍGUEZ DEVESA considera preferible esta terminología a la de precepto y sanción utilizada por un sector de
la doctrina, puesto que, a su juicio, no es exacto que el precepto se limite a una parte de la ley penal, ya que la ley
es una unidad en la que el precepto va unido indisolublemente a la sanción. Sería equivocado equiparar
"precepto" y "presupuesto", porque el presupuesto no es por sí solo ningún precepto. Pero lo cierto es que, bien
entendida, la contraposición de precepto y sanción no se corresponde con la de presupuesto y consecuencia
jurídica, sino que responde a una perspectiva distinta. Mientras que este último par de conceptos describe sólo la
estructura lógica de la norma, el primero apunta a su esencia imperativa.
Presupone, pues, que la norma posee naturaleza imperativa (que es una prohibición o un mandato), lo que ya se
verá más adelante que compartimos. Pero aun así resulta incompleto contraponer precepto y sanción, pues en
toda norma se expresan dos preceptos distintos, y no sólo uno; el primero, dirigido al ciudadano, le prohíbe u
ordena actuar de determinada forma (norma primaria), y el segundo, que se dirige al juez, le obliga a aplicar la
consecuencia jurídica cuando concurra el supuesto de hecho (norma secundaria). Las normas penales se
distinguen de las demás normas jurídicas por el mandato penal de la norma secundaria (el deber del juez de
imponer una pena). Ambos preceptos poseen su sanción: para la norma primaria la prevista en la concreta
disposición de que se trate, y para la norma secundaria la responsabilidad administrativa y penal previsto en otras
disposiciones para los órganos que incumplen el mandato de aplicar aquella sanción legal. Entonces, la distinción
precepto-sanción que suele utilizarse para explicar la ley penal, sólo alcanzaría a la norma primaria contenida en
ella.
Resumiendo: 1) Desde el punto de vista de la estructura lógica sólo es válida la distinción de presupuesto y
consecuencia jurídica; 2) la distinción precepto-sanción alude al significado imperativo, más que a la estructura
formal, de la norma penal; pero, para que sea válida a ese nivel, debe completarse distinguiendo entre norma
primaria y norma secundaria.
Ahora bien, adviértase que la estructura lógica representada por la distinción presupuesto-consecuencia, que es
la estructura propia de la redacción de las proposiciones jurídico-penales, tiene carácter hipotético: si alguien
mata a otro (presupuesto), será castigado (consecuencia). Y esta estructura hipotética es la que corresponde a lo
que, según se ha visto, recibe el nombre de norma secundaria, es decir, la que impone al juez el deber de
imponer la sanción. Equivale a decir: si alguien mata a otro, el juez deberá castigarle. . . En otros términos, la
redacción de las proposiciones jurídico-penales sólo expresa de forma directa la norma secundaria. La norma
primaria, la que prohíbe u ordena una conducta al ciudadano, no se formula directamente por la ley, sino que
sólo cabe inferirla indirectamente de la misma. En esto se basan la teoría de las normas de BINDING.
5. DISTINCION ENTRE NORMA Y LEY PENAL (TEORIA DE KARL BINDING)
KARL BINDING.
Carl Binding (n. 6 de abril de 1841 -
m. 7 de abril de 1920) fue un jurista
alemán ius- positivista que en 1872
publicó Las normas y su trasgresión
(Die Normen und ihrer Übertretung.
Eine Untersuchung- über die
rechtmäßige Handeln und die Arten
des Delikts), donde señala que el
delincuente, al cometer un delito,
confirma la ley, no la contradice.

5.1. La Norma y La Ley Karl Binding


En 1872, publico las normas y su transgresión, y nos sorprende con una declaración que desconcierta, porque
cuando todos creíamos que lo que violaba el delincuente, al cometer un delito, era la Ley, Binding dice por el
contrario que el que comete un hecho punible, confirma la Ley, no la contradice.
Así por ejemplo, frente al precepto que predispone que el que mate a otro tendrá tal pena, lo que en realidad el
delincuente transgrede es la norma que está por encima de la descripción de la ley y esto que flota a su
alrededor, es la norma prohibitiva en los delitos de acción: no matar, no robar; o bien es un mandato en los
delitos de omisión como por ejemplo, en la denegación de auxilio: “auxiliaras”, etc.
BINDING partió, en efecto, de la formulación hipotética de las proposiciones jurídico-penales. En este sentido
pudo decir que el delincuente no infringe, sino que cumple la ley penal, puesto que viene a realizar la hipótesis
imaginada por la ley, que no se formula como prohibición o mandato al ciudadano que puedan ser infringidos por
éste, sino como mandato dirigido al juez cuyo presupuesto se cumple con la realización de un delito. Lo que, para
BINDING, vulnera el delincuente es la norma, que concibe como el imperativo dirigido al ciudadano que precede
conceptualmente a la ley penal (el "¡no matarás!" que precede a "el que matare a otro será castigado").
5.2. Las Normas
Pertenecientes al derecho público en general - no específicamente penal -, podían ser escritas o no y hallarse
previstas fuera del derecho penal, pero lo normal es que se dedujesen, implícitamente, de las mismas
disposiciones hipotéticas de la ley penal. Según esto, la ley penal expresaría de forma explícita un mandato
destinado al juez (en nuestra terminología: norma secundaria) y encerraría implícitamente una norma dirigida al
ciudadano (en nuestra terminología: norma primaria).
El legislador penal parte de esas normas sociales a la hora de decidir qué debe ser castigado. Tras cada ley penal
hay, pues, una norma de cultura dictada por la sociedad. La ley penal no expresa un imperativo dirigido al
ciudadano (norma primaria), sino sólo un mandato dirigido al juez (norma secundaria); la norma primaria es
previa, y externa, a la ley penal en sentido estricto
Según esta postura deben distinguirse los conceptos de norma y ley penal:
Normas: son proposiciones de derecho que exigen hacer algo (debes prestar ayuda al necesitado) o prohibiciones
para hacer algo (no matar). Se trata de órdenes que pueden estar o no escritos y son anteriores a la ley misma.
5.3. Ley Penal
Se presenta como una disposición de derecho escrita, dirigida al juez que lo autoriza para que derive efectos
penales de la trasgresión de la norma (Eje: el delito de homicidio, Art. 103 C.P.) el delincuente no quebranta la ley
penal, si no que ajusta su comportamiento a ella infringiendo realmente una norma que prescribe o manda una
determinada conducta: el delincuente cumple el supuesto de hecho de la ley; por tanto, no lesiona la ley penal en
forma alguna.
5.4. Conclusiones
Si bien tanto la ley como las normas establecen conductas que todo miembro de la sociedad que debe
cumplir la diferencia radica que entre la ley está escrita en la constitución de cada país o nación,
mientras que las normas no figuran en la constitución sino más bien las establece la sociedad. sin embargo una
norma puede convertirse en ley luego de un tiempo prudencial.
Por ejemplo: no fumar en sitios cerrados es una norma en muchos países, mientras que en otros se trata de una
ley, puesto que se encuentra establecido en la constitución.
Reconocemos rápidamente una ley cuando vemos un letrero donde se prohíbe algo y, debajo de la prohibición se
cita la ley que determina dicha prohibición.
Las leyes dependen de cada país o nación, asimismo existen leyes departamentales, municipales, etcétera, es
decir que solo se aplican a una parte del territorio y no a su totalidad.
En otras palabras las normas son reglas que una sociedad debería cumplir, es una regla de conducta. las leyes son
reglas que todo individuo que vive en esa sociedad debe cumplir si no quiere ser multad, o detenido por violar la
ley.
Diferencias
“La norma crea lo antijurídico, la ley crea el delito”
“la norma valora, la ley describe. Por eso dijo; la ley sin pena es campana sin badajo
En suma: lo antijurídico no es ya lo contrario a la ley, sino lo contrario a la norma.
6. CONCEPCIÓN DE LA NORMA PENAL:
La finalidad que persigue el derecho penal es la protección de bienes jurídicos, también se puede desarrollar
funciones preventivas. Se realiza el desdoblamiento valorativo de la norma penal, es decir dos valoraciones de la
norma penal:
• Se concibe como una norma objetiva de valoración y
• Como una norma subjetiva de determinación.
6.1 Norma objetiva de valoración:
Cuando el legislador crea una norma penal lo que realiza es:
• Valoración Positiva: es decir el valor traducido en un bien jurídico objeto de protección por el derecho
penal. Ej.: valor de vida.
Art 251 Homicidio:
El que matare a otro, será sancionado con presidio de 5 años a 20 años. (Código penal, 2014)

• Valoración Negativa: es la que se encuentra en la norma que establece prohibida, es decir el desvalor de
la acción, desvalorando una conducta.
Con ello establece prohibiciones y mandatos
La concepción de la norma objetiva de valoración, la encontramos en la descripción del tipo penal y la
encontramos también en el bien jurídico objeto de protección, es decir se protege el bien jurídico y se desvalora
una conducta que puede ser prohibida o de mandato. (Puig, 2003)
De ello se desprende dos conceptos que son básicos para determinar la ANTIJURICIDAD como son el desvalor de
la acción y el desvalor de resultado que es la lesión o puesta en peligro del bien jurídico.
6.2 Norma subjetiva de determinación:
La función de la norma penal va más allá de referirse a la protección de bienes jurídicos y al desvalor de la
conductas, debemos determinar la importancia que tienen los mandatos y las prohibiciones en la persona, ver
como los mandatos y las prohibiciones pueden determinar en el sujeto un comportamiento distinto al que
establece en el supuesto de hecho es decir también pone relieve los efectos que se buscan con las normas de
prohibiciones y de mandato.
Lo que se busca es motivar al ciudadano, al sujeto, para que no cometas delitos, para que no incurra en la
descripción del supuesto hecho, se busca que en las personas se produzcan un proceso de motivación con la
prohibición o mandato. Implica identificar el momento subjetivo de la desobediencia a la norma de prohibición o
mandato también supone provocar un juicio también de valor sobre el autor de una conducta, es decir un juicio
subjetivo de determinación que nos permita apreciar la culpabilidad o responsabilidad como reproche individual
que se realiza sobre el sujeto por haber infringido una norma de prohibición o mandato, y los efectos determinan
que el sujeto no llevar una conducta es decir hasta qué punto el sujeto no es motivado por la norma, que es la
base material de la culpabilidad. (Fernández, 2014)
6.3 Efectos de la infracción de ambas normas:
Quien infrinja la norma de prohibición o mandato se aparta de los imperativos de los mismos, al adecuar su
conducta al supuesto de hecho ya que se está desobedeciendo la misma por la cual se le reprocha la misma, ello
base de la culpabilidad. (Fernández, 2014)
NORMAS PENALES INCOMPLETAS
Normas penales en blanco
La norma jurídica representa una determinada escala, una medida de la conducta debida o posible, garantizada
por el poder estatal. Las normas jurídicas han surgido como consecuencia de la necesidad de regular las
relaciones materiales existentes entre los hombres; consolidan reglas de conducta y vínculos recíprocos, exigidos
por el sistema de relaciones sociales.
En el conjunto global de normas que integran el sistema jurídico es posible hacer una distinción, según el tipo de
relación social que regulan. Esa distinción determina la división del Derecho en ramas: una de éstas se halla
compuesta por las denominadas “normas jurídico-penales”. Las normas jurídico-penales resultan, por
consiguiente, una categoría particular de las normas jurídicas, que caracteriza esa especificidad por su estructura
y por su función.
El examen de toda norma penal pone de manifiesto en ella dos partes o momentos fundamentales que integran
su estructura y que, en cierta medida, se derivan de la esencia que se le haya atribuido: la disposición (que es la
parte de la norma jurídico-penal en la cual se describe el acto socialmente peligroso que resulta prohibido) y la
sanción (que es la parte de la norma jurídico penal en la cual se señala la consecuencia que trae aparejada el
incumplimiento de la prohibición). Sin embargo, no siempre la norma contiene ambas partes (la disposición y la
sanción), sino que ella está llamada a desempeñar una función meramente complementaria de otra norma,
porque en algunas ocasiones, para completar la disposición o la sanción, hay que acudir a otras normas penales o
a una norma jurídica de carácter extrapenal. Se trata de normas penales incompletas.
La norma penal incompleta es aquella que amplía la disposición o la sanción de otra norma que en sí misma es
completa. Son normas que si bien no contienen los dos elementos componentes de la estructura de toda norma
penal, constituyen verdaderamente reglas relacionadas con el Derecho penal, vinculadas de modo sustantivo con
otras normas penales completas. Por ejemplo, el artículo 251 del Código penal es una norma penal completa, que
define y sanciona el delito de homicidio; sin embargo, cuando se trata de un delito de homicidio en grado de
tentativa es necesario completar esa norma del artículo 251 con la prevista en el artículo 8 (que define en general
la tentativa). Son normas penales incompletas, por ejemplo, las disposiciones relacionadas con las formas de la
culpabilidad, con las formas de la participación, con las etapas en el desarrollo del acto delictivo, con las
eximentes de la responsabilidad penal, con las sanciones, etc.
Dentro del concepto general de “normas penales incompletas” pueden comprenderse las llamadas “normas
penales en blanco”. La exacta extensión de las denominadas “normas penales en blanco” ha variado según los
autores.
En su origen, esta noción sirvió en Alemania para explicar ciertas situaciones dimanantes del régimen confederal
del imperio alemán, en las cuales la ley general (el Código Penal del Reich) sólo disponía la sanción
correspondiente a una norma genérica, o sea, la norma en blanco, cuya determinación concreta corría a cargo de
las legislaciones de los Estados o de las ciudades. La norma penal en blanco se concibió, por ello, en un principio,
como “autorización” o “delegación” por parte de un órgano legislativo superior respecto de órganos de inferior
jerarquía: la norma resultante es sólo valida, desde el punto de vista de las fuentes, por virtud de la autorización
concedida por la norma penal en blanco.

Más tarde se amplió este concepto de norma penal en blanco, añadiéndose al mencionado (el complemento de
la norma en blanco se halla contenido en otra ley, pero emanado de otra instancia legislativa), que siguió
considerado como norma penal en blanco en sentido estricto, otros dos supuestos, o sea, aquellos en los que el
complemento se halla contenido en la misma ley y aquellos en los que el complemento se halla contenido en otra
ley, pero emanado de la misma instancia legislativa. El punto de partida del actual debate teórico en torno a la
concepción de las normas penales en blanco, o sea, su mayor o menor amplitud, ha radicado, precisamente,
acerca de la aceptación o rechazo de todos o algunos de estos tres supuestos.

La norma penal en blanco es aquella cuya disposición viene consignada en otra norma de carácter no penal, sea
del mismo rango legislativo o de rango inferior. En estos casos, la norma penal establece la sanción y hace una
remisión explícita o implícita a otra norma (no penal) que completa a la norma penal. Esa otra norma es el
complemento de la norma penal. En favor de este criterio podría aducirse un fundamento de índole práctica para
justificar la admisión de las normas penales en blanco. La conducta que constituye la "disposición" se halla
relacionada con otras ramas del sistema jurídico. La actividad legislativa en éstas es incesante. Si se incluyeran
esas conductas que forman la parte dispositiva de la norma penal en la redacción de la figura de delito misma,
habría que estar continuamente reformándola. Para evitar ese deterioro legislativo de la norma penal, surge la
fórmula de dejar en ella cierto "blanco", o sea, se recurre al expediente de remitir el completamiento de la
"disposición" a otro acto legislativo, a través del cual se consigna la parte dispositiva, con independencia del
rango que ese complemento tenga.
Normas penales abiertas y principio de legalidad
Las figuras de delito se han clasificado, desde el punto de vista de la estructura interna en tipos cerrados y tipos
abiertos:
Tipo cerrado
Tipo cerrado es aquel en el cual el acto prohibido aparece legalmente determinado en todas sus características,
mediante la descripción completa de sus rasgos fáctico-reales, sin dejar al intérprete, para comprobar la ilicitud,
otra tarea que no sea la de comprobar la correspondencia entre la conducta concreta y la descripción típica, así
como la inexistencia de causas de justificación, es decir, aquellos tipos en los cuales la ley delimita nítida y
exactamente, con la precisión posible, mediante el empleo de cláusulas descriptivas de contenido concretamente
determinado.
Ejemplo de “tipo cerrado” lo sería el delito de homicidio (artículo 251 del Código Penal). La descripción “matare a
otro”, por ser exhaustiva, no exigiría del intérprete la complementación del tipo. La variedad de formas de
materializar la acción de matar a otro caería con facilidad dentro del dominio de ese tipo; la ilicitud resultaría
eliminada sólo por las simples incidencias de normas facultativas. En estos casos, para decidir la aplicación de la
figura delictiva, el tribunal sólo tendría que comprobar la concurrencia o ausencia de ciertos datos fácticos.
b) Tipo abierto
Los llamados “tipos abiertos” son aquellos en los cuales la ley describe sólo parte de las características de la
conducta prohibida, reenviando al tribunal la tarea de completar las restantes. Se caracterizan por la
circunstancia de que los elementos fundamentadoras de la ilicitud del hecho no están totalmente enunciados en
la ley. Por consiguiente, en estos casos se requiere una decisión sobre la antijuricidad que tiene lugar a través de
un juicio judicial autónomo de valor, dirigido a completar el tipo.
Según se afirma, en los tipos abiertos la definición del delito contiene valoraciones abiertas remitidas al tribunal e
identificadas con el juicio de antijuricidad, pero emitido éste no ya en el momento de la previsión normativa, sino
en el de la aplicación judicial. Reciben el nombre de tipos abiertos porque en la descripción enunciada en la
norma falta una guía para completar el tipo, de manera que, resultaría imposible la diferenciación del
comportamiento permitido con el empleo exclusivo del texto legal.
Se suele citar, como ejemplo clásico y genuino de tipo abierto, el delito de coacción (artículo 294 del Código
Penal) sobre todo en su modalidad de intimidación. Lo que ocurre en el delito de coacción es el inconveniente
práctico para conseguir su distinción real con el delito de amenaza y nunca un problema vinculado con los
llamados “tipos abiertos”, por lo menos en la configuración de ese delito según el Derecho penal cubano.
Existe cierto grado de confusión entre los mencionados tipos abiertos con el empleo de vocablos y expresiones de
índole normativa, en la descripción de las figuras delictivas, y esto no implica, en modo alguno, un quebranto del
principio de la legalidad de los delitos y las penas.
Principio de legalidad
Atendiendo lo explicado con relación a la estructura del tipo, es decir, los dos elementos precepto y sanción, es
posible entender la problemática de los tipos penales en blanco o tipos penales abiertos, denominados por
antonomasia leyes penales en blanco, a raíz de los estudios y la primera denominación otorgada por el célebre
Karl Binding. A veces los tipos penales no consagran la descripción de una conducta activa u omisiva, esto las hace
incompletas a diferencia de los otros tipos penales que son plenas o completas, esto significa que el legislador ha
creído conveniente que el Juzgador se remita a otro texto legal preexistente o futuro para completar la
descripción o el supuesto de hecho contenido en el precepto y es a este tipo penal que se denomina incompleto
o tipo penal en blanco o norma penal en blanco.
Advierte el autor Enrique Cury que inicialmente esta forma de ley en blanco no es presentada como un problema
relativo a la constitucionalidad de su origen, es decir como una infracción al “nulla poena sine lege scripta”, sino
que las dificultades aparecen con el “nulla poena sine lege praevia”, esto es, las cuestiones relativas a la vigencia
temporal de la ley en blanco cuando se produce un desfase entre su promulgación y la de la disposición
complementaria. En el mismo sentido, el profesor Renán Quirós, afirma que las llamadas normas penales en
blanco han suscitado en el terreno de la eficacia de la ley penal en el tiempo, determinada complejidad.
Al florecer el desarrollo dogmático de la tipicidad y la vertiente del “nulla poena sine lege strícta”, la exigencia de
determinación de los tipos generaba ya el primer gran problema con la ley en blanco porque evidentemente la
responsabilidad de establecer el supuesto de hecho se confiaba a otra norma, así lo entendió el célebre tratadista
Edmundo Mezger citado por el profesor Mir Puig, cuando amplió el concepto de la ley penal en blanco añadiendo
otros dos supuestos: que el complemento se halla contenido en el mismo Código o Ley que contiene el precepto
penal en blanco y que el complemento se halla previsto en otra ley, distinguiéndolas en propias e impropias.
La ley en blanco impropia es aquella que confía la complementación de su precepto a otra disposición contenida
en ella misma o a otra ley, "emanada de la misma instancia legislativa"; las propias, en cambio, son las que
abandonan la facultad de completarlas a una disposición "emanada de otra instancia legislativa", es decir, se
refería a una instancia normativa de jerarquía inferior a la de la ley formal.
CONCEPTO DEL DERECHO PENAL, SUS ELEMENTOS Y EL CARÁCTER CIENTIFICO
8.1 Concepto de derecho penal
Jiménez de Azua, define al derecho penal, como un “conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el
ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el concepto del delito cómo presupuesto
de la acción estatal, así como la responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la infracción de la norma una
pena finalista o una medida aseguradora”.
Fontan Balestra dice que “es la rama ordenamiento jurídico que contiene las normas impuestas bajo amenaza de
sanción”. Se advierte que en esta definición contemplan los dos principales aspectos del Derecho Penal: la
determinación de los hechos delictivos y su sancionabilidad.
Tradicionalmente se define el derecho penal objetivo como un conjunto de normas jurídicas que asocian a la
realización de un delito cono presupuesto, la aplicación de penas y/o medidas de seguridad como principales
consecuencias jurídicas ; pero, ¿Qué se entiende por norma jurídica penal o simplemente, por norma penal?
Norma es toda regulación de conductas humanas en relación con la convivencia. La norma tiene por base la
conducta humana que pretende regular y su misión es de posibilitar la convivencia entre las distintas personas
que componen la sociedad.
En cualquier tipo de sociedad, por primitiva que esta sea, se dan una serie de reglas, las normas sociales,
sancionan de algún modo – segregación, aislamiento, pérdida de prestigio social, etcétera.- los ataques a la
convivencia. Estas normas sociales forman el orden social.
Históricamente este orden social se ha mostrado por sí solo como insuficiente para garantizar la convivencia. En
algún momento histórico se hizo necesario un grado de organización y regulación de las conductas humanas más
preciso y vigoroso. Nace así, secundariamente, la norma jurídica que, a través de la sanción jurídica, se
propone, conforme a un determinado plan, dirigir, desarrollar o modificar el orden social. Titular del orden
jurídico es el Estado, titular del orden social, la sociedad. Tanto el orden social como el orden jurídico se
presentan como in medio de represión del individuo y, por tanto, como un medio violento, justificado sólo en
tanto sea un medio necesario para posibilitar la convivencia.
El orden jurídico y el Estado no son, por consiguiente, más que el reflejo o superestructura de un determinado
orden social incapaz de por mismo de regular la convivencia de un modo organizado y pacífico.
En la medida de que el orden social fuere autosuficiente podría prescindirse del orden jurídico y del estado. Hoy
por hoy debe aceptarse, sin embargo, el orden jurídico, garantizado por el Estado, como un instrumento
imprescindible para regular la convivencia en sus aspectos más importantes.

8.2 Elementos de la norma penal


Dar una idea sustancial de las mismas que sirva para una mejor comprensión de la esencia de la norma penal.
Delito.
La primera dificultad con que se tropieza, al querer dar un concepto de delito, es la imposibilidad concebirlo al
margen del Derecho Penal positivo.
En efecto, delito es toda conducta que el legislador sanciona con una pena.
Todo intento de definir el delito al margen del Derecho Penal vigente es situarse fuera del ámbito de lo jurídico,
para hacer filosofía, religión, moral o sociología. La verdad es que las concepciones filosóficas, morales o
sociológicas del delito ayudan poco en esta materia al jurista.
Esto es una consecuencia del principio nullum crimen sine lege que rige en nuestro Derecho Penal positivo y que
impide considerar como delito toda conducta que no caiga dentro de las mallas de la ley penal.
Pero esto no quiere decir que el penalista quede vinculado a un concepto formal del delito, sin que pueda
indagar cuál es el contenido material de ese concepto. La elaboración de un concepto material del delito es
también una tarea que corresponde al jurista. Claro está que para ello deberá partir de lo que considere como
delito el Derecho Penal positivo. Pero, deduciendo de él las características generales que convierten a una
conducta en delito, podrá llegar a saber, aproximadamente, cuál es el concepto material de delito que sirve de
base al Derecho Penal positivo.
Al juicio de desvalor sobre el hecho se le llama antijuricidad, y refleja la desaprobación del acto por el legislador;
al juicio de desvalor sobre el autor del hecho se le llama culpabilidad, y supone la atribución del autor del acto
previamente desaprobado, para hacerle responsable del mismo.
La ciencia del Derecho Penal, sobre todo la alemana, se ha ocupado durante los últimos cien años de elaborar
está distinción sistemática, distribuyendo los componentes del delito entre estas dos categorías. En el desvalor
del acto, en el injusto, se incluyen normalmente la acción y la omisión, los medios, modos y situaciones en que
se producen, la relación causal y también la psíquica entre la acción y el resultado; en definitiva, todo lo que
permite valorar la conducta, sus circunstancias y el resultado que constituyen el hecho delictivo. En el desvalor
del autor, en la culpabilidad, se incluyen, sistemáticamente hablando, las facultades psíquicas del autor, sus
motivaciones y el conocimiento de la ilicitud de su acto, entre otros datos que permiten hacerle responsable del
hecho delictivo.
Pena.
También el concepto de pena se plantea, en principio, como un concepto formal. Pena es el mal que impone el
legislador por la comisión de un delito al culpable o culpables del mismo.
La pena se justifica por su necesidad como medio de represión indispensable para mantener las condiciones de
vida fundamentales para la convivencia de personas en una comunidad. Sin la pene la convivencia humana en la
sociedad actual seria imposible. Su justificación no es, por consiguiente, una cuestión religiosa ni filosófica, sino
una “amarga necesidad “.
Tradicionalmente se distingue entre teorías absolutas, teorías relativas y teorías eclécticas o de la unión.
Teorías absolutas.- atienden solo al sentido de la pena prescindiendo totalmente de la idea de fin. Para ellas el
sentido de láctea radica en la retribución, en la imposición de un mal por el mal cometido.
La pena es pues, la consecuencia justa y necesaria del delito cometido, entendida como una necesidad ética,
como un imperativo categórico, al modo que la entendió Kant en su conocido ejemplo:
“ si los miembros de una sociedad decidieran disolverse; si, por ejemplo, el pueblo, que habita una isla decide
abandonarla y dispersarse por todo el mundo ; antes de llevar a cabo esta decisión, debería ser ejecutado el
último asesino que quedara en prisión, para que todo el mundo supiera el valor que merecen sus hechos y para
que el crimen de homicidio no recaiga colectivamente sobre todo un pueblo por descuidar su castigo; porque de lo
contrario podría ser considerado participe de esa injusticia “.

De algún modo, esta fuertemente enraizada en la sociedad, que reacciona frente a los más graves delitos
exigiendo el castigo de sus culpables, “el que la hace la paga”.
Teorías relativas.- Atienden al fin de la pena en la intimidación de la generalidad de los ciudadanos, para que se
aparten de la comisión de delitos.
Teorías de la prevención general. Su principal representante, el penalista alemán de principios del siglo XIX,
FEUERBACH, que consideraba la pena como una” coacción psicológica, que se ejercía en todos los ciudadanos
para que omitieran la comisión de delitos.
Teorías de la prevención especial. Ven el fin de la pena en apartar al que ya ha delinquido de la comisión de
futuros delitos, bien a través de su corrección o intimidación, bien a través de su aseguramiento, apartándose de
la vida social en libertad. Su principal representante de fue otro gran penalista alemán, FRANZ VON LISZT.
Tras estas posiciones, aparentemente irreconciliables, se defiende actualmente una posición intermediaria que
intenta conciliar ambos extremos, partiendo de la idea de retribución como base, pero añadiéndole el
cumplimiento de fines preventivos tanto generales como especiales. Esta nueva postura, llamada teoría de la
unión, es ahora la dominante.
Medidas de seguridad.
El Derecho Penal no sólo Es un medio de represión, sino también un medio de prevención y lucha contra la
delincuencia. Si esta doble tarea se lleva a cabo solamente con la aplicación declaraciones pena. Se habla de un
Derecho Penal monista. Por el contrario se habla de un Derecho Penal dualista, cuando junto a la pena, se
aplican otras sanciones de distinta naturaleza a las que se llama medidas de seguridad.
En el Derecho Penal moderno junto a la pena, como principal consecuencia del delito, vienen también en
consideración las medidas de seguridad, adaptándose así en la mayoría de los países un sistema dualista de las
consecuencias jurídicas del delito.
Al igual que la pena, la medida se seguridad se justifica por ser un medio de lucha contra el delito. La diferencia
fundamental con aquella radica en que mientras que la pena atiende sobre todo al acto cometido y su base es la
culpabilidad o responsabilidad del sujeto, en la medida de seguridad se atiende a la peligrosidad de éste.
Por peligrosidad se entiende la probabilidad de que se produzca un resultado, en este caso la probabilidad de que
una determinada persona cometa en el futuro un delito.
Actualmente ya nadie discute que el presupuesto de las medidas de seguridad jurídico-penales lo constituye la
peligrosidad postdelictual.
8.3 La ciencia del derecho penal.
La ciencia del Derecho Penal es el conjunto de conocimientos obtenidos mediante la observación y el
razonamiento del delito, del delincuente, y de la reacción social que ambos provocan, conocimientos de los que
sistemáticamente estructurados, se deducen principios y leyes generales.
El panorama actual de la ciencia del Derecho Penal aparece dividido en dos grandes ramas o tendencias que,
simplificando un poco, se pueden denominar criminológica y jurídico-dogmática. La orientación criminológica se
ocupa del delito como fenómeno social y biopsicologico, analizando sus causas y proponiendo remedios para
evitarlo, prevenirlo o controlarlo. La orientación jurídica estudia el delito y sus consecuencias como un fenómeno
jurídico regulado y previsto por normas jurídicas que hay que interpretar y aplicar. La orientación criminológica se
sirve en su investigación de métodos sociológicos y antropológicos, según el carácter social o individual de su
enfoque, o de ambos conjuntamente. La orientación jurídica emplea un método técnico- jurídico o dogmático
que sirve para interpretar y sistematizar las normas jurídicas que se refieren al delito y a sus consecuencias.
El origen de esta polémica se encuentra en el despertar potente de las Ciencias Sociales y Naturales a mediados
del siglo XIX, en la época del positivismo. Para esta dirección científica, la única actividad que merecía el
calificativo de ciencia era aquella que se basaba en la experiencia y en los hechos indubitados que podían ser
aprehendidos con un método puramente causal o explicativo. A la actividad jurídica selección negaba el carácter
de ciencia precisamente por faltarle estas dos cualidades. La consideración jurídica del delito debía, por tanto,
sustituida por una sociológica o antropológica ya que estas eran las únicas que podían garantizar unos resultados
seguros y auténticamente científicos. Surgió así una nueva ciencia, la Criminología, a la que se reservaba el
estudio científico del delito, como fenómeno social o antropológico, con exclusión total de sus aspectos jurídicos.
LA DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL. A esta actividad de conocimiento del Derecho positivo se le llama Dogmática,
porque parte de las normas jurídicas positivas consideradas como un “Dogma”, es decir, como una declaración de
voluntad con pretensión de validez general para solucionar problemas sociales ( sobre las relaciones entre la
Dogmática jurídica y la Dogmática teológica, véase FLETCHER, conceptos básicos, p. 304 y nota de MUÑOZ
CONDE.) La Dogmática jurídico-penal, por tanto trata de averiguar el contenido de las normas penales, sus
presupuestos, sus consecuencias, de delimitar sus hechos punibles de los impunes, de conocer, en definitiva,
que es lo que la voluntad general expresada en la ley quiere castigar y cómo quiere hacerlo. En este sentido la
Dogmática jurídico -penal cumple una de las más importantes funciones que tiene encomendada la actividad
jurídica en general de un Estado de Derecho: la de garantizar los derechos fundamentales del individuo frente al
poder arbitrario del Estado que, aunque se encause dentro de unos límites, necesita de control y de la seguridad
de esos límites.
LA CRIMINOLOGIA. A diferencia de lo que sucede con la Dogmática, la Criminología es difícil de definir.
Decir que es aquella parte de la ciencia que se ocupa del estudio empírico de delito es no decir mucho o casi
nada, si no se indica antes qué es lo que se entiende por delito. Y aquí es donde empiezan las dificultades de todo
tipo.
Por un lado, el concepto de delito viene marcado por el Derecho Penal que, al mismo tiempo, delimita el objeto
de la Criminología no puede limitarse ni depender de las cambiantes normas legales, ni la Criminología misma
puede convertirse en una simple ciencia auxiliar del Derecho Penal. Si se le quiere atribuir una importancia
autónoma, debe extender su interés más allá de ellos estrictos límites decías normas jurídico-penales.
LA POLÍTICA CRIMINAL. Sería absurdo negar a las teorías criminológicas un valor siquiera parcialmente
informativo sobre la criminalidad o la conducta desviada. Pero tampoco pueden pretender una validez absoluta y,
mucho menos, vincular al legislador en sus decisiones sobre cuáles son las conductas merecedoras de pena. Este
es un problema que adopta características propias y que, en última instancia, se resuelve como un problema
político (criminal). Son varios, sin embargo, los factores normativos o de justicia; y otros factores empíricos i de
utilidad. Juntos constituyen la Política Criminal, es decir, las pautas a tener en cuenta por el legislador (véase,
HASSEMER/ MUÑOZ CONDE, Instrucción, 1989, p. 65 y si.)
A la política criminal, los criterios q tener en cuenta en la creación del Derecho Penal.
TEMA 6 LA EVOLUCION DE LOS SISTEMAS PUNITIVOS Y EVOLUCION DEL DERECHO PENAL
El Sistema Punitivo en la Antigüedad Edad Media y Edad Moderna. –
El Sistema Punitivo en la Prehistoria. –
En la prehistoria no existió un “sistema punitivo” como tal, pues las sanciones que empleaban eran bastante
violentas, considerando que el ofendido podría escoger el castigo, el cual resultaba ser exagerado y sin
proporcionalidad alguna, generando una Venganza privada, la cual lo define Isidro De Miguel Pérez: “el ofendido
tomaba venganza por su propia mano, y todos los miembros del clan se consideraban ofendidos, porque entre
ellos existía un sentimiento de obligaciones y responsabilidad comunes, cada uno era en el grupo responsable de
los actos de los demás, y cada cual estaba dispuesto a vengar la ofensa inferida a otro, como hecha a él” 9. Clanes
enteros vivían en constantes conflictos por los homicidios cometidos en las personas de sus miembros, en el cual
se empleaba la venganza de sangre, que era de tribu a tribu, dentro del propio grupo la sanción se aplicaba al
individuo, quien, en caso de transgredir las normas sociales establecidas, podía enfrentarse a un castigo físico e
incluso a la expulsión el que equivalía a la pena de muerte, ya que no tendría un grupo que lo protegiese. Sobre la
base de las consideraciones anteriores Isidro De Miguel Pérez también argumenta: "La tribu pide la eliminación
de quien ha delinquido en el interior de la misma, si el delincuente pertenece a otra tribu, viene la venganza de
sangre y con ella la guerra entre las dos tribus que, generalmente, termina con la desaparición de una de ellas" 10.
El Sistema Punitivo en la Antigüedad. –
Ya con la organización de las sociedades, en las que confluían los elementos de autoridad, población y territorio,
nació la noción del Estado. Es entonces que se vio como necesidad la regulación de ciertas actitudes y actividades
consideradas malas para la sociedad a fin de facilitar la convivencia social, en la cual se hallaron las primeras
civilizaciones: India, China, Persia, Grecia, Roma, Israel y en ella los primeros vestigios de regulación:
El Código Hammurabi–Persa. - En ella regía la “Ley del Talión”; la mayoría de las penas que están agregadas en el
código son pecuniarias (multas), aunque también existe pena de mutilación e incluso pena de muerte.
Código de Manú de la India. - Para muchos traduce la ideología esclavista de la antigua India, ya que defiende el
estático sistema social de castas, promueve el castigo como forma de represión y dominio para conservar la
separación de estratos sociales.
La Biblia (con los 10 mandamientos). - Estas diez leyes conocidas también como el Código Mosaico, se
fundamentan en una serie de principios inalterables, cuya infracción conllevaría a sanciones severas, que
suponían la “maldición” y el castigo de quien las quebrantaría.

1,
DE MIGUEL Pérez Isidro. Universidad Central de Venezuela. Derecho Penal, Parte General. 1963.
10
Ibid.
Las Doce Tablas. - Establecía una distinción entre delitos públicos (delicta publica), perseguidos por el Estado en
interés del mismo, y delitos privados (delicta privata), perseguidos por los particulares en su propio interés. No
obstante, la pena que se impone al autor del delito consistía en un múltiplo del valor del daño causado (2,3 o 4
veces su valor), castigados con penas públicas.
Corpus Iuris Civilis (compuesta por cuatro obras: el Digesto, las Instituciones, el Código, las Novelas.). - La
trascendencia del Corpus Iuris Civilis radica en haber servido de base para gran parte de los sistemas jurídicos
modernos que pertenecen a la tradición continental europea y americana.
El Corán de los Musulmanes. - La consideran su norma jurídica más relevante y tiene particularidad como libro
religioso de unir aspectos tales como la religión, la moral y el derecho, observamos también que las penas son
bastante severas e inhumanas.
El Pentateuco, Entre los Hebreos. - Lo constituyen cinco libros (Génesis, Éxodo, Levítico, Números y
Deuteronomio), donde se hallan todas las leyes penales bíblicas, que compilan todas las obligaciones de los
hombres para con Dios.
Código de las Cinco Penas, en China. - Que contenía penas muy severas para 5 delitos: Para el homicidio: muerte
por decapitación, horca, descuartizamiento o entierro en vida; para el hurto y las heridas: amputación de uno o
de ambos pies; para el estupro: castración; Estafa: mutilación de la nariz; y para los delitos llamados "pequeños":
una marca.
En Grecia. - La civilización helénica se distinguió por la originalidad de su filosofía; por eso, los griegos estudiaron
principios referentes al delito y a la pena. El delito se estimó, bajo el punto de vista ético, político, como una
ofensa al Estado, que necesitaba la aplicación de un remedio o panacea.
Sócrates dividió las leyes en divinas y humanas y consideró el delito como la violación a una ley natural. Platón
sostuvo el principio moral de la enmienda del delincuente y consideró la pena como una medicina del alma, que
servía tanto para impedir la reiteración (reincidencia) del delito por el autor como su comisión por los demás, así
los delincuentes que demostraran una dolencia de alma incurable debían ser castigados con la muerte.
Aristóteles: sostuvo que la pena era un remedio, mas no para desempeñar el papel de medicina, a no ser para los
efectos de prevención; que el fin principal de la pena era la defensa de la sociedad; que la pena era justa por ser
necesaria y debía ser mayor según el delito cometido, la perversidad del delincuente o las circunstancias.
La Dra. María Carolina Galvis Ruedas, menciona algunas de las distintas sanciones de las primeras civilizaciones en
la edad antigua11.
Ejecutarlos, sacarles los ojos, mutilarlos, cortarles los pulgares, etc.
Enviarlos lejos a ciudades o lugares apartados con la consigna de no regresar hasta el cumplimiento de
condiciones que ellos mismos establecían.
Venderlos como esclavos; negociarlos por dinero o tierras a cambio de libertad.
Torturarlos para que confesaran más delitos y descubrieran cómplices.
Exhibirlos públicamente para servir de ejemplo a burlarse de ellos.
Utilizarlos como mano de obra para construir obras publicas y/o religiosas.
Usarlos como esclavos y someterlos a trabajos forzados.
A lo cual podemos añadir:
Quitarles la ciudadanía en el caso romano, lo cual implicaba la pérdida total de sus derechos, eran considerados
“Cosa”.
La castración, crucifixión, extirpación de corazón.
La horca y guillotina.
Con lo descrito de los anteriores vestigios de regulación, la Fundación Emmanuel, en su Manual del obrero
Carcelario, nos dice que: “A partir de este momento cuando se concibe la primera idea de la cárcel, considerada
simplemente como un medio para asegurar físicamente a la persona que había causado un daño a otro con su
comportamiento, para garantizar su presencia en el juicio y que luego se pudiera llevar a cabo la decisión

11
RUEDAS Galvis Maria Carolina. Pontificia Universidad Javeriana 2003. Sìstema penitenciario y carcelario en Colombia:
Teoria y Realidad. Bogota. Pág. 69.
adoptada en este”12. En vista de que las penas aun eran bastante inhumanas, es que ya se comienza a considerar
la privación de libertad de las personas como pena, a fin de precautelar también un “debido proceso” a los delitos
cometidos.
El Sistema Punitivo en la Edad Media. –
El Derecho romano, a la caída del Imperio, ingreso a un periodo de oscuridad y confusión por la pérdida de los
manuscritos de las codificaciones del emperador Justiniano; en este periodo, el paso de la agricultura a las tierras
de pastoreo genero pobreza y desplazamiento entre los campesinos, quienes recurrieron al crimen y la violencia
para poder sobrevivir, como respuesta a estas actuaciones, las autoridades del momento pusieron en práctica
medidas represivas que buscaban mantener en orden a la sociedad; se trataba de un control económico social.
De acuerdo con Rusche y Kirchheimer “En la medida en que la remuneración por la mano de obra decreció, el
valor de la vida humana se fue haciendo menor y menor. La dura lucha por la existencia moldeo el sistema penal
hasta convertirlo en uno de los medios para impedir un gran incremento en la población”.13 La sobreoferta de
mano de obra que se presentó en este periodo de la historia, especialmente en los centros urbanos en
crecimiento, ocasiono que las autoridades sintieran menos aprecio por la vida humana y por tanto que las
sanciones que se aplicaban fueran tan agresivas.
Se formó un nuevo derecho compuesto de reglas generales conexas jurisprudenciales, que fueron la base de los
artículos de los códigos penales modernos. Pueden considerarse como preparadores del Sistema Dogmático del
Derecho Penal.
El Derecho Penal Canónico. –
La basta influencia del cristianismo, durante la Edad Media, formó una fuente importante de derecho penal, ya
que casi toda la justicia estaba dominada por la idea religiosa. Los delitos principales y más graves eran los
atentados contra el dogma, las personas y cosas de la Iglesia de esa época y todas las leyes estuvieron inspiradas
en el espíritu sacerdotal y religioso (delicta graviora). Otro aspecto característico del derecho penal canónico era
que, para ser punible, el delito debía ser “moralmente imputable” a quien lo comete sea por dolo o culpa y por
ello requería:
Uso de la razón;
Que la acción lleve consigo un daño social objetivo al bien común eclesial;
Que este tipificado legalmente como delito.
Pero los canonistas establecieron muchos principios que todavía rigen en materia penal como criterios clásicos
fundamentales. Isidro de Miguel Pérez destaca la importancia del Derecho Penal Canónico14:
"El Derecho Penal de la Iglesia es de relevancia extraordinaria:
Primero: Encarna la norma jurídica romana en l vida social de occidente.
Segundo: Suavizó y civilizó la brutal práctica germánica.
Tercero: Incluyó el elemento subjetivo. Atendía al animus siempre que existieran hechos externos.
Cuarto: Se penaba la tentativa".

El Derecho Penal Germánico. -


Para los germanos el derecho penal estaba basado principalmente en un delito, el daño causado y no la intención
de causar dicho daño. La pena, al principio, tenía solo el carácter de venganza y se va convirtiendo hacia el
sentido intimidante. La concepción del delito es objetiva. No se piensa en la culpabilidad, sino en el resultado
dañoso. El Derecho Germánico Penal descansa sobre la premisa de "quien rompe la paz se coloca él mismo fuera
de la paz", generándose una guerra entre el malhechor y su víctima. Dicha guerra es para recuperar la honra
después de la ofensa.
Para ello existen categorías que nos menciona Merello15:

12
FUNDACIÓN EMMANUEL. Manual del obrero carcelario, Capitulo II.
13
GARLAND, David. Castigo y sociedad moderna. 1999. México. Siglo Veintiuno Editores. Pág. 121 y 122
14
DE MIGUEL Ob. Cit.
15
MERELLO Italo. Historia del derecho Español. 2007. Pag. 89
“En los de propiedad es decir robo o hurto, solo puede actuar el afectado.
En los que se rompe el honor de una persona, es decir violación, adulterio, etc. Y delitos de sangre, ya sean
lesiones u homicidios corresponde actuar a las sippes.
En los delitos políticos (traición, deserción entre otros) y en los sacrales (blasfemia, herejía), es la esfera de acción
de toda comunidad”.
El Sistema Punitivo en la Edad Moderna. –
La segunda mitad del siglo XVI tuvo trascendencia por los distintos cambios que se veían, entre ellos el
económico con la expansión de mercados, manufactura, etc. y cambios demográficos como ser guerras,
hambruna, etc. Por lo tanto, el Estado adopta por necesidad la plena posesión de Sancionar, por lo cual las penas
resultan ser aflictivas, intimidantes y ejemplares. David Garland, nos da el parámetro de tres nuevos mecanismos
de castigo: “la esclavitud, el traslado y el trabajo forzado en instituciones penitenciarias, principalmente”16. Entre
las cuales podemos denotar: las casas correccionales y la pena de galeras.
Casas Correccionales. –
Se construyen prisiones denominadas “Casas Correccionales”, con el fin de disciplinar y sancionar a los internos,
pero por sobre todo corregir sus actuaciones delictivas, buscando de ese modo también su reinserción a la
sociedad.
Arnulfo Sarmiento decía que: “Estos establecimientos se utilizaron para albergar a mendigos, vagos, jóvenes y
prostitutas, siendo la casa de corrección en Londres la primera edificación de este tipo, aunque la fundación de
prisiones de Ámsterdam, que se constituyó más adelante, tuvo mayor importancia”17
Rusche y Kirchheimer, manifestaron que las primeras prisiones se establecieron, al igual que sus precursores
institucionales, para “explotar la mano de obra” y “Adiestrar a las nuevas reservas laborales” 18. Cabe recalcar que
el fin primordial de las casas correccionales en ese entonces era el de la reeducación y reinserción social de los
sentenciados a penas y medidas penales privativas de libertad, aunque habría sido conveniente iniciar como una
política criminal el auto sostenimiento de las casas correccionales con el trabajo de los presos.
Por su parte, Rosa del Olmo confirma lo antes expuesto al expresar que las casas correccionales, aunque tenían
como función principal la de enseñar la disciplina del trabajo, también sirvieron como medios para producir
bienes a bajos costos.19
Pena de Galeras. –
juegan un papel muy importante en la economía de la época moderna. Las galeras eran embarcaciones de vela y
remo, para la guerra y el comercio. Fueron utilizadas como prisiones flotantes para castigar a quienes infringían la
ley en cierto grado de gravedad, así como para los mendigos y vagabundos, quienes eran empleados como
remeros sin ninguna retribución alguna, por tiempo indefinido (hasta que se enfermara) o por tiempo
determinado (por medio de un reemplazo).
Rushe y Kirchheimer señalan al respecto: “Lo importante en el desarrollo de la esclavitud en las galeras como
método de castigó es el hecho de que únicamente estaban involucradas consideraciones de tipo económico, no
penales. Esto es válido tanto para la sentencia como para la ejecución. La introducción y la regulación de la
esclavitud en las galeras se determinan únicamente por deseo de obtener la mano de obra necesaria sobre la
base más barata posible”.20
De ese modo nace la necesidad de mejorar la situación de los reos y fue así como autores relevantes dedicaron su
tiempo a estudiar las penas, su función y crear soluciones al sistema punitivo de esa época, entre ellos tenemos a:
John Howard: Quien se concentró en aliviar miserias físicas y morales de los reos. Las prisiones adoptaron un
carácter más humano y la pena, paso de ser un castigo a ser un medio para corregir y rehabilitar al delincuente.

16
GARLAND. Ob. Cit. Pag.122
17
SARMIENTO Arnulfo. Situacion juridica de los internos en el sistema penitenciario mexicano.
18
GARLAND. Ob. Cit. Pág. 126
19
DEL OLMO Rosa. America Latina y su Criminologia. 4 ed. 1999 Mexico. Ed. Veintiuno. Pag. 44

20
GARLAND. Ob. Cit. Pág. 122
Cesar Beccaria: A través de su conocida obra “De los Delitos y de las Penas”, señalo que las leyes debían ser
respetadas de tal forma que su aplicación reconociera las garantías individuales de los criminales y limitara el
poder absoluto de las autoridades; se debía aplicar la pena mínima necesaria para conseguir los objetivos
buscados frente a los criminales. César Beccaria pugnaba por la necesidad de humanizar el sistema de justicia
penal imperante, debido a su endurecimiento.
Jeremías Bentham: Asocio la concepción penitenciaria con la arquitectura, creando así la arquitectura
penitenciara, diseño la casa de inspección o “Panóptico”, que era un edificio circular con celdas individuales cuyas
ventanas e iluminación permitían que sus ocupantes fueran vigilados desde la torre central.
Michael Foucault: “La fábrica, la escuela, la prisión o los hospitales tienen por objetivo ligar al individuo al
proceso de producción, formación o corrección de los productores que habrá de garantizar la producción y a sus
ejecutores en función a una determinada norma.”21
La Escuela Clásica. –
Se denominó así, porque de alguna manera, recogió las ideas de la Ilustración. El movimiento iluminista, con su
vertiente del enciclopedismo en Francia y el correspondiente del mundo Germano que se traslada rápidamente a
toda la sociedad occidental al situar al hombre en una nueva posición, da origen a un derecho penal respetuoso
de sus derechos fundamentales. Como representantes de esta corriente se suele señalar a Jeremías Bentham,
Romagnosi, Cesar Beccaria, con la obra de los delitos y las penas; Giovanni Carmignani y fundamentalmente, la
monumental obra del maestro de Pisa, Francisco Carrara cuyos diez tomos, titulados, programa de Derecho
Criminal, contienen los lineamientos básicos y fundamentales de esta corriente.
Para la escuela clásica, el delito es un ente jurídico, porque su esencia debe consistir necesariamente en la
violación de un derecho. Para esta escuela la responsabilidad penal es, fundamentalmente, responsabilidad
moral fundada en el libre albedrío; el autor responde sólo cuando tiene la posibilidad de obrar físicamente libre y
voluntariamente, cuando realiza el injusto penal. Consiguientemente, aquellos que están enfermos de la mente y
los menores de edad son irresponsables. Desde un punto de vista filosófico, la responsabilidad penal se basa en la
necesidad que tiene la sociedad de ejercer la tutela de los derechos ciudadanos y su finalidad es lograr el
restablecimiento del orden jurídico perturbado por la conducta del infractor. Por ellos, decía Carrara, “El derecho
de castigar que tiene la autoridad del Estado emana de la ley eterna del orden aplicada a la humanidad, que es
como decir que emana de ley natural. No entiendo por naturaleza las condiciones materiales del ser humano,
pues este falso concepto, que originó tantos errores, lleva a confundir los apetitos y las necesidades del hombre
individualmente considerado con los derechos de la humanidad. A veces los apetitos humanos pueden ser la
revelación espontánea de la ley natural, cuando son racionales, esto es cuando, se coordinan en el respeto a los
derechos de todos. Pero la ley natural no debe confundirse con la palabra que en ciertos casos la promulga, pues
ella precede a esos apetitos. Mas no procede ellos, del propio modo que precede a todo hecho humano y a todo
ordenamiento humano. La ley natural es como la concebía Aristóteles: ley del orden preestablecido para la
humanidad por la mente suprema”22.
El reparto fundamental que se hace a esta escuela, es que ha dejado a un lado el estudio específico del
delincuente y las medidas preventivas de seguridad porque consideró que no estaban insertos en el derecho
penal.
Becaria y el Pensamiento Ilustrado. –
Beccaria inaugura la escuela Clásica (en nombre se aplica de manera despectiva por los representantes del
positivismo).
Se analiza al Derecho Penal a través de tres elementos: DELITO-DELINCUENTE-PENA, además del método.
El máximo exponente de esta corriente es Francisco Carrara en su libro “Programa del derecho criminal” (1859)
junto con otros autores se encargan de dar nacimiento al Derecho Penal con un pensamiento humanista
(concepción penal humanista), el Delito no es un hecho, es un ENTE JURÍDICO es decir una creación de la ley, el

21
FOUCAULT Michel. La Verdad y las Formas Jurídicas. 1998. Gedisa Editorial. México. Pag. 128 y 129
22
VILLAMOR Lucia Fernando; Derecho Penal Boliviano Parte General, Tomo I; 2007.
delito era una creación abstracta contenida en la ley, (delito y sanción era una creación del derecho) El
delincuente contaba con su libre albedrio, lo que determina la responsabilidad del sujeto, estableció que la ley
definia el delito y la sanción.
Periodos de la Escuela Clásica:
Periodo Filosófico
Periodo Matemático
Periodo Jurídico
Aportes:
Le concede o promueve la autonomía e independencia del Derecho Penal.
La consagración del principio de legalidad de los delitos y de las penas.
Introduce una concepción más humanista en el Derecho Penal, suavizando las penas con un criterio de
proporcionalidad en la aplicación de las penas.
Criticas:
Haber promovido un excesivo individualismo
Hace abuso del silogismo jurídico del principio de la aritmética penal (producto del Estado Liberal)
La pena no persigue ninguna finalidad (solo era represiva) ya que no daba tranquilidad a la sociedad, solo era la
pena el mal por el mal del delito.
Elementos del Derecho Penal. –
Con la intención de sintetizar, Fernando Castellanos, afirma que los caracteres o notas comunes dentro de la
Escuela Clásica son los siguientes:
Igualdad; el hombre ha nacido libre e igual en derechos. Esta igualdad implica la igualdad entre los sujetos, ya
que la igualdad entre desiguales es la negación de la propia igualdad;
Libre albedrío; si todos los hombres son iguales, en todos ellos se ha depositado el bien y el mal; dotados de
capacidad para elegir entre ambos caminos y si se ejecuta el mal, es porque así lo quiso.
Delito; el Derecho Penal debe volver los ojos a las manifestaciones externas del acto, a lo objetivo; el delito es un
ente jurídico, una injusticia; sólo al Derecho le es dable señalar las conductas que devienen delictuosas.
Imputabilidad moral (como consecuencia del libre arbitrio); si el hombre está facultado para discernir entre el
bien y el mal y ejecuta éste, debe responder de su conducta.
Método deductivo-lógico, es decir, finalista. 23
Francisco Pavón Vasconcelos, considera que los clásicos se empeñaron en estudiar el Derecho penal desde un
punto de vista estrictamente jurídico, aplicando un método lógico abstracto. Señalando como fundamentos
básicos de la Escuela Clásica, los siguientes:
a) Al ser el Derecho Penal una ciencia que obtiene sus conceptos en forma meramente especulativa, a través de
deducciones lógicas, se toma como método ideal el lógico abstracto;
b) El delito se contempla no desde un punto de vista natural sino jurídico; es la infracción a la ley establecida por
el Estado. Así pues, el delito es un ente jurídico, una creación de la ley;
c) La responsabilidad penal encuentra su razón de ser en la imputabilidad moral y en el libre albedrío. Sólo puede
responsabilizarse a una persona cuando sus actos han nacido de su libre albedrío. También sostiene que no hay
reproche posible, ni sanción, ni castigo, ni pena, sino cuando el hombre consciente y voluntariamente, en virtud
de su libertad y conciencia viola lo establecido en la ley.
d) Si el delito es un ente jurídico, la pena, por tender fundamentalmente a conservar el orden legal, es una tutela
jurídica que lo restaura cuando se le altera.24
El profesor Javier Quenta señala que los elementos del Derecho penal son: delito, delincuente, pena y método.
Por su parte, el delito, delincuente, pena y método, los define Ermo Quisbert en su libro “Historia del Derecho
penal a través de sus escuelas penales y sus representantes”, de la siguiente manera:25

23
CASTELLANOS Fernando. Lineamientos Elementales de Derecho penal (Parte General), 11ª ed., Editorial Porrúa, México,
1977, pág. 57.
24
PAVÓN Vasconcelos Francisco, Manual de Derecho Penal mexicano, 17ª ed., Editorial Porrúa, México, 2004, Pág. 57, 58.
1) Delito. La concepción del delito de esta escuela pertenece a una concepción jurídica, porque el delito es un
ente jurídico, es decir es creación de la ley; y también pertenece a una concepción filosófica por su pretensión de
querer hacer valer tal concepción en todos los tiempos y en todos los lugares.
2) Delincuente. “Es un ser dotado de libre albedrío que viola espontáneamente la ley y es castigado por su acto y
no por su personalidad. El hombre es un ser inteligente y libre de escoger entre lo moralmente malo y lo
moralmente bueno, si escoge el mal, a pesar de estar dotado de esa inteligencia y esa libertad, es justo que se le
retribuya con otro mal”.
3) Pena. El autor cita a Carrara, señalando como pena: “Es aquel mal que, en conformidad con la ley del Estado,
infligen los magistrados a los que con formas debidas, son reconocidas culpables de un delito”26.
4) Método. El método de estudio de la Escuela Clásica es el lógico-abstracto, silogístico y deductivo. Parte de
principios generales para aplicarlos a casos concretos con su: “el delito es un ente jurídico”. Admite
necesariamente un supuesto “a priori”.
Luis Jiménez de Ansúa explica que Escuela clásica ofrece estos caracteres comunes:
a) Método lógico-abstracto, puesto que el Derecho penal, por ser Derecho, había de trabajarse con esa
metodología.
b) Imputabilidad, basada sobre el libre albedrío y la culpabilidad moral.
c) El delito como ente jurídico, ya que para los clásicos la acción delictiva no es un "ente de hecho", sino el
concepto jurídico.
d) La pena se concibe por los clásicos como un mal y como un medio de tutela jurídica.27
La Escuela Positiva. –
Según Elbert (2001:50): “El positivismo está estrechamente ligado a la búsqueda metódica sustentada en lo
experimental, rechazando nociones religiosas, morales, apriorísticas o conceptos abstractos, universales o
absolutos, Lo que no fuese demostrable materialmente, por vía de experimentación reproducible, no podía ser
científico”.
Augusto Comte (1798-1857) es considerado como el padre del positivismo, a partir de él justamente se inicia el
interés por clasificar las ciencias. El postulado de esta escuela se basa en el culto a los hechos, a los fenómenos;
toman esquemas de las ciencias naturales y tratan trasladarlos al derecho penal. “El mundo para un positivista no
es un depósito de leyes absolutas y predeterminadas, sino un conjunto de hechos y acontecimientos
(fenómenos); y estos hechos para entrar en el sistema de la ciencia, deben ser controlados
experimentalmente”.28
La aparición del positivismo fue consecuencia del auge alcanzado por las ciencias naturales en los estudios
filosóficos del siglo XIX, y se hizo sentir en todas las disciplinas incluyendo al derecho, la psiquiatría, la
criminología y la psicología.
Para analizar el positivismo jurídico es necesario tomar en cuenta que su sistematización y estudio están
relacionados con el surgimiento de los estados modernos, esto es que no hay positivismo jurídico antes de los
estados modernos.29 Esta corriente positivista del derecho nace como consecuencia del decaimiento final de la
filosofía iusnaturalista y sus mitos, en ese contexto la moderna ciencia del derecho nace en Europa a comienzos
del siglo XIX y tiene tres centros de desarrollo: Francia, Alemania e Inglaterra, países donde se desenvuelven las
principales escuelas que son la escuela de la exégesis, la escuela histórica del derecho, y la jurisprudencia
analítica. Si caracterizamos al positivismo jurídico, podríamos hacerlo con las palabras de García Máynez: “… la
característica básica del positivismo jurídico consiste en que sus defensores conciben el derecho como un

25
QUISBERT Ermo, Historia del Derecho Penal a Través se las Escuelas Penales y Sus Representantes, Centro de Estudios de
Derecho, Bolivia, 2008, Págs. 50, 51.
26
CARRARA, Francisco, Programa del Curso de Derecho Criminal, Buenos Aires, Argentina: EJEA, 11va, 1944, vol. I, Pág. 406
27
JIMÉNEZ de Ansùa Luis, Principios de Derecho Penal ‘La Ley y el Delito’, Editorial Sudamericana S. A., Buenos Aires –
Argentina, 1997, Pág. 46.
28
HUANCA Félix, Análisis sociológico del derecho, La Paz, 2014, Pág. 31
29
BOBBIO Norberto, El Positivismo jurídico, Pág..38
conjunto de normas puestas (e impuestas) por seres humanos, y en que señalan como Rubén Magaña Luna
tarea, a la ciencia del mismo, estudiar y, a la práctica, aplicar e imponer el derecho así concebido.”30
Dentro del estudio de las ciencias penales, tres fueron los personajes más representativos dentro de la escuela
positiva: Lombroso, Ferri y Garófalo, cuyos apuntes biográficos se incluyen en la unidad correspondiente a la
historia de la criminología.

El Positivismo Criminológico. –
El positivismo criminológico, como habíamos visto anteriormente, tiene tres principales exponentes que han
aportado sus postulados a la corriente positivista:
Cesare Lombroso. –
Cesar Lombroso considerado como el fundador del positivismo biológico, más que fundador de la criminología se
convierte en el representante más importante de la escuela positiva contraria a la escuela clásica. Lo primero que
observa, es la necesidad de estudiar al delincuente, cuyo estudio significaba conocer su naturaleza antropológica.
Desarrolla, un poco antes de 1876, la teoría del hombre criminal. Él, quien pertenecía a la llamada escuela de
antropología criminal, establece el concepto de criminal atávico, según el cual el delincuente representaba una
regresión a estados evolutivos anteriores, caracterizándose la conducta delincuente por ser innata. Este criminal
atávico podía ser reconocido debido a una serie de estigmas físicos o anomalías, como por ejemplo, el excesivo
desarrollo del cerebelo, asimetría del rostro, dentición anormal, y lo que se considera como la característica más
atávica en los criminales, a saber, el hoyuelo en medio del occipital. Fue una iluminación para toda la teoría de la
criminalidad, decía que ese huesecillo no lo posee un ser humano evolucionado, este es un rasgo primitivo
característico de lo que llamaría “Criminal Nato”.
Enrique Ferri. –
Enrico Ferri (Enrique Ferri), afamado abogado adherido al fascismo, militante en un principio del Partido
Socialista Popular, desde su época de estudiante se pronunció completamente en contra de la Escuela Clásica y
del pensamiento del derecho penal liberal. Para él, el hombre es una máquina que no posee autodeterminación
con respecto a su conducta, sino que ésta era completamente predeterminada por distintos factores que en
cierto momento invariablemente terminarían en la comisión de un delito. Al respecto y en la búsqueda de la
formulación de los fenómenos determinantes de la conducta, Ferri elaboró la ley de saturación, de acuerdo con
ésta; Elbert (2001:54): “Así como en un volumen de agua a igual temperatura se disuelve una cantidad
determinada de sustancia química, ni un átomo más, ni un átono menos, en un medio socialmente determinado
con condiciones individuales y psíquicas dadas, se comete un número determinado de delitos, ni uno más ni uno
menos”.
Sostiene que no solo tenemos que basarnos en las causas antropológicas, sino, son tres los factores
criminológicos: factores antropológicos, factores físicos (medio ambiente, etc.) y los factores sociales”. Realiza
otra propuesta respecto a los sustitutivos penales, para el famoso Ferri, los sustitutivos penales eran una
alternativa para luchar contra el delito antes de que este se presente, es lo que ahora se llama la política criminal.
Ferri (1933) nos explica: “La escuela criminal positiva no consiste únicamente, en el estudio antropológico del
criminal, pues constituye una renovación completa, un cambio radical de método científico en el estudio de la
patología socio criminal, y de los que hay de más eficaz entre los remedios sociales y jurídico que nos ofrece”. 31
Rafael Garofalo. –
Rafael Garófalo era un juez descendiente de una familia noble y conservadora que en cuestión de carácter era
muy diferente al temperamental Ferri, pero que al hablar de ideas acerca de la criminología y posiciones políticas
eran coincidentes con las de éste, llegando a compartir tanto actividades científicas como políticas; colocando a
Garófalo como el sistematizador del ideario y del programa positivista. En 1885 publicó Criminología, referente

30
GARCÍA Máynez, Eduardo: Positivismo, Realismo Sociológico e Iusnaturalismo. Ed. Biblioteca de Ética, Filosofía del
Derecho y Política, 3ª, 1999, México Pág. 60.
31
FERRI, Enrique. (1887). Los nuevos horizontes del Derecho y del Procedimiento Penal. Madrid: Centro Editorial de
Góngora. Ferri, E. (1933). Principio de Derecho Criminal. Madrid: Editorial Reus.
por demás histórico del nacimiento de tal disciplina. Derivado de su convicción de que el delito es consecuencia
de anormalidades psicológicas o morales hereditarias del delincuente, haciendo énfasis en que tales
anormalidades eran distintas a la enfermedad mental; estableció que si bien los delitos cometidos son distintos
en las diversas regiones del mundo, existen ciertas conductas delictivas que se mantienen constantemente
presentes (homicidio, violaciones, robo) y concluyó que el positivismo no podía limitarse a definir al delincuente,
sino que también debía definir al delito mediante la creación de una noción propia y universal del mismo. Elbert
(2001:56): “Los delitos universales serían, para Garofalo, aquellos que provocan un reproche universal,
lesionando reglas que facilitan la vida social”.
El Positivismo Jurídico Penal. –
El derecho penal, es también un producto social. La ley penal tiene su origen en la necesidad evidente de la vida
asociada, y representa el poder soberano que el estado ejercita, como derecho y deber impuesto por aquella
necesidad. La razón de la justicia penal es la defensa social, entendida como defensa del Estado en su
ordenamiento jurídico-positivo, esto es: la defensa de las condiciones fundamentales para la vida de los
ciudadanos ordenados y constituidos en comunidad. Los temas de estudio son el delito, el delincuente, la sanción
y el juicio. El delito a diferencia de los clásicos se contempla también en su aspecto real. Ferri, hablando de la
misión práctica de la justicia penal, destaca este punto de vista al señalar lo que, ante el hecho, debe preguntarse
el penalista: Constituye un delito previsto y castigado por las leyes vigentes, y se dan las condiciones personales y
de ambiente ha realizado el sujeto ese delito, y como se contempla su responsabilidad (aspecto real).
El Derecho Penal a diferencia de la criminología, tiene una base jurídica, es el tronco fundamental de la
Enciclopedia de las Ciencias Penales, porque el derecho penal define al delito. Lo podemos definir como un
conjunto de normas o leyes emanadas del poder punitivo del Estado que definen lo que es el delito,
estableciendo una pena o una medida de seguridad para su autor, eso es el derecho penal, de esta definición de
derecho penal emergen varios significados importantes: primer significado importante, que el derecho penal es
producto de una valoración de comportamientos que la sociedad estima altamente lesivos al colectivo y por lo
tanto no es suficiente calificar el acto como contrario al derecho, sino además de ser contrario al derecho, la
sociedad debe reaccionar ante ese acto, imponiendo al actor del hecho una pena o en su caso, una medida de
seguridad; segundo, el derecho penal se conjuga con el derecho constitucional, porque es un guardián de la
constitución.
La recepción del positivismo se realiza en Alemania. El objeto de la investigación será el Derecho positivo (las
normas jurídicas vigentes). Su figura principal es Binding. El análisis del jurista se realiza sobre el Derecho positivo.
Los principios generales no son a priori sino que son deducidos de los textos legales. Cualquier problema que no
entre dentro del derecho positivo carece de interés para el penalista. Binding defiende un concepto retributivo
de la pena que compensa la violación del orden jurídico (las finalidades preventivas conforman valoraciones
meta jurídicas). Binding enunciaba su teoría de las normas, según la cual la conducta delictiva no chocaba contra
la ley penal, sino contra la norma que permanecía ajena a la misma y de la que la ley penal (el Tatbestand) era el
instrumento que posibilitaba su conocimiento. Si bien la conminación no es esencial para la norma, tal como
Binding la concebía, puesto que la norma así entendida era un precepto “inmotivado”, no sucedía lo mismo con la
ley, pues consideraba que una ley sin pena es una “campana sin badajo”. Afirmaba que el Estado no sólo tiene el
derecho a la pena, sino el deber a la pena, que se le impone cuando la omisión de castigo afectaría la fuerza o
vigencia del derecho. El deber de castigar para mantener el vigor del derecho le acerca a la intimidación. La pena
era, pues, para Binding, la pérdida de un derecho o de un bien jurídico, que el Estado impone al delincuente en
nombre del derecho, con el fin de obtener satisfacción, como consecuencia de su violación culpable e irreparable
del derecho, para conservar intacta la autoridad de la ley violada.32
Elementos del Derecho Penal. –
Por su parte, el delito, delincuente, pena y método, los define Ermo Quisbert en su libro “Historia del Derecho
penal a través de sus escuelas penales y sus representantes”, de la siguiente manera:33
Delito. –

32
ZAFFARONI Eugenio Raúl. Tratado De Derecho Penal Tomo II. Editorial Ediar, Pág. 259
33
QUISBERT Ob. Cit. Págs. 67,68.
El delito es un fenómeno natural y social que debe estudiarse como un ente real, actual y existente y es
producido por factores de orden biológico, físico y social que existen independientemente de las normas
jurídicas.
Los caracteres del delito son:
El delito es una realidad del hombre, aparece con él, el delito es un ente de hecho, no una creación de la ley, esta
solo la define.
El delito vulnera la base social, no vulnera un código.
La gravedad del acto no depende del resultado sino de la peligrosidad del autor.
Se combate el delito no por justicia sino por preservación social.
Delincuente. –
El delincuente es aquella persona que comete delitos por influencias del medio en que vive. El delincuente es una
realidad concreta, es todo hombre que lesiona un derecho ajeno y que representa un peligro social. Por eso el
alienado, el idiota, el niño pueden se delincuentes, no por el resultado, sino por la falta de lucidez mental y por su
peligrosidad.
El delincuente es siempre psicológicamente un defectuoso, temporaria o permanente, es decir, que las causas
psíquicas por las cuales el delinque consisten en las condiciones irregulares en que se desarrollan sus hechos
psíquicos. Aceptan que, si alguien nace con una anomalía psíquica, la sociedad puede provocar el desarrollo de
esa anomalía.
El delincuente es aquel ser humano que tiene sentimientos de inferioridad y falta de frenos inhibitorios de tipo
genético - orgánico que lo condicionan a cometer delitos. Aunque esta escuela rechaza el tipo de criminal
determinado a cometer delitos, niega al criminal nato, pero acepta que puede haber delincuentes degenerados.
Niega el Libre Albedrio. Distingue entre imputables e inimputables. El delincuente es aquella persona que se deja
determinar por un motivo que es mas fuerte en el momento de la comisión del delito.
Esta escuela no acepta tipos criminales.

Pena y Sanción. –
El concepto de pena se sustituye por el de sanción porque esta palabra es más amplia que pena. La sanción va de
acuerdo a la peligrosidad del criminal.
Las sanciones deben durar mientras dure la peligrosidad del delincuente, y por eso don de duración
indeterminadas.
La naturaleza de la pena es la coacción psíquica de la voluntad para apartarse del delito, con esto está negando el
libre albedrio.
La sanción tiene por fin la defensa social y su función debe ser preventiva e intemporal, es decir en enfermo no
entra al hospital con tiempo prefijado sino hasta que se sane.
La sanción debe ser preventiva antes de represiva, se debe utilizar otras medidas antes que se cometa el delito
(este es el origen de las modernas instituciones de las Medidas de Seguridad).
La sanción se atiende a la peligrosidad y personalidad del delincuente y como represión en inútil, no readapta.
Busca la readaptación del delincuente y para estos establece los Sustitutivos Penales éstas son medidas de
carácter económico, social, político que se aplican a las causas del delito para su disminución.
Método. –
Usa el método inductivo – experimental. La Escuela Positiva se caracteriza por éste su método, el método
científico.
La Escuela Correccionalista y Otras Escuelas. –
Escuela Correccionalista. –
No resulta posible realizar un estudio correcto y racional del pensamiento correccionalista español sin antes
retrotraernos a sus orígenes y desarrollar la doctrina en la que se inspiró, de donde se tomarían las ideas base
que harían de cimientos para esta nueva corriente de pensamiento, cabe afirmar, sin riesgo a error, que Karl
Christian Friedrich Krause y sus discípulos fueron los claros precursores de la doctrina, y por esa misma razón,
merecen un estudio somero, y digo somero porque resultaría imposible recoger todas las ideas revolucionarias y
las gigantescas repercusiones que tendrían en los diferentes campos académicos, de cómo dieron a luz una nueva
concepción de la relación entre el reo y el Estado, además de poner de manifiesto la necesidad de la existencia de
un fin de la pena capaz de satisfacer la legalidad y de no negar los derechos inherentes del reo como persona y
ciudadanos.

Karl Christian Friedrich Krause. -


La formación indebida del conocimiento, sentimiento y voluntad, es la principal consecuencia del triunfo del mal
sobre un ser humano racional, idea ya desarrollada por el “intelectualismo socrático”. La razón de ser de esta
afirmación es la de que, para Krause, resultaba imposible que una persona actuará en contra de lo que entiende
como correcto, de manera que si cometía un crimen, no era porque se hallaré falto de este sentido de la
moralidad, sino todo lo contrario, el delincuente, como cualquier otro sujeto, lo ostenta innegablemente y, por lo
tanto, actúa conforme a él. Por ende, Krause entiende al delincuente como a un enfermo34 cuya enfermedad no
puede negar su personalidad jurídica, ni apartarlo de la sociedad. De esta manera, la pena, con la ayuda de la
intervención del Estado, debe ser la encargada de curar al reo de esta enfermedad, con el objetivo de que éste
vuelva a integrarse en la sociedad de la que se apartó al cometer el acto injusto, nos referimos a la teoría de la
mejora de Krause, que según la misma, “la única finalidad, o principal efecto que cabía otorgar a la pena era la
corrección moral de culpable35”, teoría que más adelante su discípulo Röder la utilizaría de punto de partida para
la construcción de la teoría correccionalista.
En palabras de Krause: “Todo acto de venganza es contrario al derecho, incluso cuando se lleva a cabo bajo el
nombre de condena (…). Este acto aparece como una manifestación patológica de la vida y evidencia y evidencia
la degradación y el bajo nivel de desarrollo de la sociedad. Con la venganza la sociedad demuestra la misma falta
de formación, la misma deformación de la inteligencia y el espíritu que el delincuente en la práctica del delito36”.
En conclusión, no se puede contrarrestar el mal con mal, ya que solo conllevaría más odio y, por lo tanto, a la
realización de más actos delictivos, sino que habrá que hacerle frente con aquello que de verdad puede llegar a
modificarlo y reinsertar al delincuente en la sociedad, es decir, con actos o medidas legales y justas, que no
tuvieran como fin la venganza, es decir, un mecanismo por el que se toman represalias contra el reo con el
objetivo de causarle un daño. Por ello, Krause entendía que “Intentar mantener la legalidad a través de la
ilegalidad, valiéndose de métodos contrarios al derecho, es lo mismo que querer saciar al hambriento con
hambre. Aquellos que se encuentran en un proceso de debilidad avanzada que llegan a un punto en el que ya no
desean ningún alimento37”
Por esta razón, Krause destacó por excluir los castigos físicos o psíquicos como penas aplicables, tachándolas
incluso de constituir delitos por sí mismas, poniendo como principal ejemplo la pena capital, que arrebataba unos
de los derechos más característicos del liberalismo: la vida.
En la misma línea de interpretación de la teoría penal de Krause se encuentra Querol Fernández, al afirmar que
“Para Krause la seguridad del Estado deberá someterse siempre a un principio superior: la legalidad y el respeto
al contenido mismo del derecho. Esta explicación prima la consistencia material frente a la formal; todo queda
supeditado al fin y fundamento del derecho: la condición humana como verdadero contenido jurídico. Una
condición humana que no sólo es el fundamento del derecho, sino también del delito. 38” Para asegurar el respeto
del fundamento jurídico entendido como la condición humana, resultará imprescindible que el Estado tome
protagonismo mediante una conducta activa con el objetivo de llegar a garantizarlo y convertir al delincuente en
un hombre justo y beneficioso para la sociedad. En ese contexto, el krausismo advirtió de la necesidad de enseñar
a los ciudadanos, optimizar la formación “el valor de su poder moral dentro del Estado, pues de la formación de
hombres honrados, de la pedagogía, dependía en última instancia la formación de un Estado sólido. En

34
QUEROL Fernández, F. “La filosofía del Derecho de K. Ch. F. Krause. Con un apéndice sobre su proyecto europeísta”,
(2000), Madrid, p. 247.
35
CRUZ Parra Juan Antonio, “La Mediación Penal”, (2013) España, p.72
36
GÓMEZ de la Torre Verdugo et. al, “Curso de Derecho Penal Parte General”, Barcelona, (2010) p. 116
37
Ibid. p. 117
38
QUEROL Ob. Cit. p. 246.
consecuencia, su pensamiento político se desarrolla mirando hacia adentro, haciendo radicar en la conciencia del
hombre el apoyo más firme de la constitución política. La teoría organicista de la sociedad formulada por Krause
parte pues de cierta impronta platónica, como puede apreciarse en su doctrina del microcosmos del Estado
individual, también denominado por Platón como república interior del hombre6, donde el individuo constituye
un Estado, soberano, autónomo e inviolable en su vida y derecho interior. A fin de dotar de autonomía y
soberanía a cada ciudadano39”.
El intermediario que traduciría el pensamiento krausista centrándose exclusivamente en el ámbito penal no fue
otro que Karl David August Röder, uno de los conocidos discípulos de Krause.
Karl David August Röder. -
La teoría correccional, la cual se trata de una traducción del pensamiento krausista, en palabras de Röder, “ve en
la pena puramente el medio racional y necesario para ayudar a la voluntad, injustamente determinada, de un
miembro del Estado, a ordenarse por sí misma, porque y en cuanto la desarmonía nace de su desorden perturba
la armonía de todo el organismo racional de aquel. Según ella, en esto radica el fundamento y fin de la pena, y el
criterio para establecer su género y su grado40”. Entonces la pena, tiene su “razón jurídica inmediata” en la
voluntad corrompida del delincuente que atenta contra el derecho, de manera que su fin, tal como ya adelantó
Krause, debía ser la restitución de la voluntad del penado, utilizando los medios acordes según al grado de vicio
que presente.
La teoría correccional entiende la pena como un remedio, una medicina cuyo principal fin es beneficiar al
infractor de la ley reconduciendo su voluntad pervertida a lo que debería de ser. De esta manera, al entender
como fin de la pena la voluntad pervertida del delincuente, resultaría contradictorio aquellas penas basadas en
daños psíquicos o corporales, vejaciones incluyendo, la pena capital; “el correccionalismo descarta en forma
absoluta las pena de muerte aflictivas y perpetuas por incapacidad intrínsecas para conseguir el fin de la pena: la
conformación de la voluntad del delincuente al derecho41”.
En palabras de Sergio Cuarezma Terán; “El correccionalismo pregona que la pena, por excelencia es la privación
de libertad, defendiendo el sistema celular penitenciario como idóneo para producir, casi de manera espontanea,
la reforma del delincuente, como excepción a este principio se acepta que las “faltas muy leves” sean corregidas
por la pena de multa. Solo son admisibles las penas correccionales aquellas restricciones de libertad exterior mal
ejercida, cuyo vigor o suavidad se determina por la necesidad de procedimientos que deben medirse en completa
conformidad con el fundamento y fin jurídico de la pena42”. Es decir que la teoría correccional, solamente cabrían
aplicar aquellas penas que conllevarán restricciones de la libertad exterior viciada y que hubiera sido mal
ejercida. Para la determinación de la gravedad de dicha pena, será necesario atender al caso concreto y apreciar
el grado de maldad o vicio de dicha voluntad, con la mirada siempre fija en la consecución del fundamento último
de la pena, es decir, se habrá de atender al rigor necesario, de esta restricción de la liberta, para producir una
verdadera corrección de la libertad
En consecuencia, resulta obvio que, para Röder, la duración de la pena, así como su naturaleza, habrán de tener
un carácter variable, que permita que se pueda modificar con posterioridad en función si la rectificación del
delincuente se ha llevado a cabo antes de lo esperado, o si por el contrario, la pena resulta demasiado leve para
su corrección. Con este fin, y para determinar en qué situación se encuentra el reo, se deberá llevar a cabo un
segundo juicio transcurrido el tiempo suficiente para una determinación más o menos exacta. En la misma línea,
Röder afirmó metafóricamente que “el juez,, según esta doctrina, al igual que el médico llamado por vez primera
a la cabecera de un enfermo, no es capaz de pronunciar un fallo definitivo, mas solamente una imposición
provisional e inocente de la pena, ya que el efecto de ésta, como el del medicamento, sólo puede conocerse con

39
MANZANERO Delia, “La filosofía del derecho krausista: luces y sombras”, (2015) Madrid, p. 148.
40
RÖDER, K. D. A. “Las doctrinas fundamentales reinantes sobre el delito y la pena en sus interiores contradicciones”, (1876)
Madrid, pp. 236-237.
41
CUAREZMA Terán Sergio, “Derecho Penal, Criminología, y Derecho Procesal Penal”, (2000) Nicaragua, p. 127
42
Ibid.
seguridad por su ensayo y experimento (ab affecta, a posteriori), conforme a cuyos resultado cabrá entonces
disminuirla o aumentarla43”.
Apoyando la noción Sergio Cuarezma Terán nos dice que; “se estima que la única garantía firme y valedera de
curación moral del reo ha de buscarse en la libertad condicional; el condenado, a su regreso al goce de la libertad
exterior, necesita de un grado intermedio entre la completa privación anterior de esa libertad y el absoluto
disfrute de la misma; periodo en el que probara la reforma que ha experimentado en el tiempo de su tutela moral
y jurídica”.
En conclusión, solamente mediante la utilización de su teoría correccional con esencia krausista, que defiende la
necesaria actuación por parte del Estado, se podría llegar a conseguir un orden armónico donde tanto la
sociedad, como el reo, quedarían realmente satisfechos.
Otras Escuelas
La Terza Scuola. –
Sus principales representantes son Manuel Carnevale y Bernarrdino Alimena, su eclecticismo coincide con los
positivistas en la concepción del delito, al entenderlo como un fenómeno natural y social, en el que la pena está
destinada a la defensa de la sociedad. En lo concerniente a la pena la conciben como un instrumento de defensa
social y de readaptación del delincuente.
En lo que refiere al fundamento del derecho de castigar rechaza tanto el principio positivista de la
responsabilidad social como el principio de libre albedrio de los clásicos, sustituyéndolo por el determinismo
psicológico44, según este principio el hombre está determinado por el motivo más fuerte.
A partir de esta escuela se habla de sujetos imputables e inimputables.
La Escuela Francesa de Lyon o Escuela Criminal Sociológica. –
También denominada la Escuela del Medio, van a representar la más abierta contradicción a la tesis de los
positivistas, en particular a la directriz antropológica Lombrosiana. Frente a la gran relevancia que el se sector
antropológico del positivismo atribuye a ciertos factores individuales supuestamente congénitos, esta escuela
pone el acento en el medio social o entorno, resaltando la importancia del medio ambiente.
El mayor representante es A. Lacassagne, su teoría se distingue en la etiología del delito dos clases de factores:
los individuales que tiene una relevancia muy limitada, pues en otro caso se trataría no de un fenómeno criminal,
sino estrictamente de un fenómeno patológico; y los sociales, que son factores determinantes y decisivos desde
el punto de vista causal.
La importancia que la Escuela francesa atribuye al medio social no debe mezclarse con la Teoría Situacional de la
Criminalidad, que ponderaba la Escuela Clásica, es decir, para los clásicos no existía diferencia cualitativa entre el
hombre delincuente y el no delincuente, siendo el delito producto de un acto de libertad individual (libre
albedrio). En cambio, la escuela de Lyon reconoce un fondo patológico o estado morboso individual en el hombre
delincuente, asignado un rango etiológico secundario (predisposición) en comparación con la relevancia del
medio social.
Escuela de la Política Criminal Alemana. –
Dentro del positivismo critico, se coloca la escuela de Franz Von Liszt cuya doctrina es conocida con el nombre de
Política Criminal Alemana.
Para él la ciencia del derecho penal tiene un objeto compuesto de dos grandes grupos; la componente normativa
del objeto (el derecho penal y el derecho procesal penal) y el componente fáctica (parte de la ciencia que
estudiara los hechos y dentro de ella, esencialmente la política criminal).
Al derecho penal, en sentido estricto, conviene el metodológico jurídico, que no puede trasladarse a la política
criminal. La ciencia del derecho penal tiene que ser la pauta para el legislador penal conductora en la lucha contra
el crimen, el sistema de proponer los principios, según los cuales la pena y las medidas de seguridad puedan
alcanzar el fin de la protección del orden jurídico. Para ello se propondrán los criterios que ha de tener el futuro
derecho, y la orientación que el legislador debe seguir; en la medida en que la ciencia del derecho penal persigue

43
RÖDER, K. D. A. Ob. Cit. p. 252
44
CUAREZMA Ob. Cit. p. 120
tal objetivo político, es la política criminal, por tratarse esta de una ciencia de hechos, sus métodos deberán ser
adecuados a tal objeto.
Sus postulados principales son los siguientes:
El derecho penal es una ciencia independiente la sociología criminal y antropología de las que difiere tanto por su
contenido y fines como por su método, el lógico-abstracto. Conforme a esta separación, el derecho penal queda
reducido a la exposición dogmatica del derecho vigente.
En lo que respecta al delincuente, sostiene que solo son imputables los normales, a los anormales por su
peligrosidad debe aplicárseles medidas de seguridad. Propugnando la utilización de penas y medidas de
seguridad conjuntamente, en la lucha contra la criminalidad.
Considera al delito como un concepto jurídico, estudiándose sus causas, sin perjuicio de acometer una
construcción dogmatica, cuyo estudio corresponde al derecho penal, y como fenómeno natural y social por el
hecho de surgir de la realidad impulsado por factores internos y externos, su estudio corresponde a la
criminología.
La pena es un medio para alcanzar un fin social; reprimir con el fin de prevenir, dirigido a combatir en el individuo
las causas del delito45.
El Derecho Penal Boliviano. –
Para tener un completo panorama sobre la situación actual del Derecho Penal en nuestro país y comprender
cómo los sistemas y las teorías extranjeras influyen en nuestra normativa penal actual debemos revisar el
desarrollo histórico que tuvo nuestro país en este campo.
Evolución Histórica. –
Se subdivide en los siguientes puntos:
El Derecho Penal de los Pueblos Originarios antes de la Colonia. –
De los pueblos originarios y de las normas que regían sus relaciones en sociedad antes de la colonia se tiene la
información extraída de los cronistas europeos que llegaron a los territorios que actualmente forman parte de
nuestro país. Debido principalmente a que no conocían la escritura todas sus costumbres y en lo que nos importa
su sistema normativo es recolectado de la tradición oral que fue recolectada, Veremos las sanciones punitivas de
dos culturas los Quechuas (Incas) y los Aymaras:
Los Aymaras y las Sanciones Penales. –
Poco se conoce sobre los aymaras y sus sanciones, pero de los trabajos de investigación que tocaron esta
temática muchos coinciden en que desde aquellos tiempos hasta ahora su forma de imposición de sanciones es la
misma, propiamente no son reglas escritas sino que se basan en la oralidad.
Liborio Uño en “Introducción a la Historia Jurídica de Bolivia” sostiene: “la mayoría de las faltas y los delitos se
resolvían en el ayllu de base y generalmente en única instancia bajo el control y la fiscalización de la población del
ayllu.”46 Hoy en día bajo el nombre de Justicia Comunitaria este “proceso” sigue realizándose de la misma
manera, ante la presencia de un hecho delictivo que se suscita en el ayllu (comunidad de base) la población se
reúne dirigidos por las Mallkus y otras autoridades, se presenta ante la comunidad lo suscitado y en base a ello se
impone una sanción al o a los autores del acontecimiento que perturba la paz dentro de la comunidad, con
relación a los Señoríos Qollas se sostiene generalmente que en casos extremos aplicaban penas corporales
aunque se desconoce lo drástico de estas medidas, en su generalidad los casos se trataban en los ayllus pero en
casos que implicaban a comunarios de distintos ayllus o autoridades de los mismos se recurría a una instancia
superior denominada Marka, siguiendo al autor Uño explica: “la aplicación del derecho se daba en los casos de
que un caso incluía a dos personas de dos comunidades o en los casos de que algunas autoridades de los ayllus
cometían delitos en el ejercicio de sus funciones.”47
El Derecho Penal de los Incas. –
De lo que se conoce sobre su sistema penal es a través de los cronistas españoles y también a investigaciones
posteriores, El Inca administraba justicia a través de sus funcionarios. La venganza privada (individual o colectiva)

45
Ibid. p. 121-122
46
UÑO Acebo, Liborio. “Introducción a la Historia Jurídica de Bolivia”. 2009. UMSA. La Paz. Bolivia. pág. 11.
47
Ibid.
no existía. Tenían sanciones muy drásticas, la mayoría de los delitos eran sancionados con la muerte, varios
cronistas sostienen que existían 9 delitos que siempre eran castigados con la muerte. El profesor Fernando
Villamor Lucía en su “Derecho Penal Boliviano: Parte General” escribe: “La mayoría de las leyes que rigieron en el
imperio de los Incas eran de carácter penal. Instituyeron en su normativa jurídico penal casi todas las figuras
delictivas y legislaron algunas conductas que pocas veces han sido sancionadas por las legislaciones antiguas
como la sodomía y la ociosidad”48 del párrafo citado se puede comprender que los incas tenían un sistema penal.
Las normas penales vigentes en el Imperio Inca se desprendían de la trilogía: AMA SUA AMA KELLA AMA LLULLA,
Louis Baudin49 citado por el Profesor Villamor agrega a estos principio dos más que serían NO SEAS ASESINO Y NO
SEAS LIBERTINO, además de ello ya contemplaban las agravantes y atenuantes aunque los cronistas que relatan
esta organización quedaban sorprendidos por lo drástico de sus penas, para ellos la mejor manera de prevenir los
delitos y fomentar la paz dentro de su basta extensión territorial era sancionar duramente a los infractores.
Principales Delitos, entre ellos tenemos:
Delitos de Status.- Intentar sustituir a autoridades regionales o imperiales.
Delitos de Lesa Majestad.- Atentar o injuriar al Sol o a la nobleza.
Delitos contra la Religión.- Privilegiar a sus dioses en desmedro del Sol.
Delitos contra la Administración.- No acatar las órdenes y evitar el trabajo comunal.
Delitos contra los Deberes de Función.- Aceptar sobornos.
Delitos contra el Tributo.- Negarse a trabajar las tierras del Sol y de la nobleza.
Delitos contra la propiedad.- Apropiarse de ganado u otros bienes de terceros,
Delitos contra la Vida y la Salud.- Homicidios, asesinatos, falta de cuidado y de limpieza en el hogar.
Las sanciones más comunes para estos delitos eran las siguientes:
De muerte. - Mediante ahorcamiento, decapitación, despeñamiento, entierro o arrastramiento.
Corporales. - Lapidación, apaleamiento, reclusión.
Infamantes. - Cote de cabello, inhabilitación para ocupar funciones públicas.
También existía la responsabilidad solidaria para aquellos delitos gravísimos como la violación de una esposa del
Sol, cuando esto sucedía el culpable era descuartizado y toda la población de donde era originario destruida.

La Colonia y el Derecho Penal. –


Una vez que los colonizadores derrotaron a los incas se produjo la recepción del Derecho europeo en especial
español mediante una numerosa cantidad de diferentes normas, si bien los españoles impusieron su derecho
este no fue un cambio intempestivo si no que en una primera etapa aceptaron todas las normas anteriores que
no contrariaran el orden español para luego ir suplantando estas por el denominado DERECHO INDIANO, anota
Villamor “…caracterizado por su formalismo y demarcado espíritu religioso, si bien no existía una sistematización
del Derecho Penal la concepción del delito es la misma en la Metrópoli (España con precisión Madrid) y las tierras
del Nuevo Mundo (América)”50 El Derecho Penal indiano estuvo caracterizado por las siguientes fuentes:
Derecho Territorial indiano.- Que tenía como contenido las Ordenanzas, provisiones y demás Cédulas Reales.
Derecho Territorial Castellano.- Formado por Ordenamientos y pragmáticas recogidas en la Nueva Recopilación
de Flipe II.
El Código de las Siete Partidas.- En especial la Partida VII que contenía las disposiciones referentes al Derecho
Penal.
Las Leyes Indias.- Compilación del Consejo de Indias.
Derecho Local.- Constituían los Autos Acordados de las Audiencias, los Bandos de los Virreyes, y Gobernadores y
las Ordenanzas de los Cabildos.
La Fundación de la República y el Primer Código Penal Boliviano. –

48
VILLAMOR Lucía, Fernando. “Derecho Penal Boliviano: Parte General” Tomo I. 2007. Talleres de Inspiración Cards. La Paz.
Bolivia. Pág. 70
49
Ibid. pág. 70
50
Ibid. pág. 73
Cuando el proceso independentista llegó a su fin el 6 de agosto de 1825 con la fundación de nuestro país, se
concluyó con el sometimiento que había durada más de 300 años, pero en la nueva nación recién independiente
la influencia española siguió presente esto debido a que por un periodo de tiempo el Derecho Colonial estuvo
vigente mediante la Ley N° 28 de 1825 mediante la cual Simón Bolívar ordenaba a los tribunales de justicia aplicar
la ley de las Cortes Españolas, esto sucedió hasta que el 4 de noviembre de 1834 el entonces poder legislativo
aprobó y l 6 de noviembre del mismo año el Mariscal Andrés Santa Cruz promulgó el primer Código Penal de
nuestra historia. Constaba de tres libros el Libro Primero (de disposiciones Generales y De los Delitos y de las
Penas), el Libro Segundo (Con nueve títulos regulaba los Delitos contra el Estado) y el Libre Tercer (con tres títulos
tipificaba los Delitos contra los Particulares) formado por 695 artículos.
Caracteres
• Sigue el principio de legalidad.
• Da un enfoque subjetivo al delito.
• Acepta el libre albedrío.
• La sanción es un castigo ejemplarizador e intimidatorio.
• Se inspira en los postulados de la Escuela Clásica.

Estructura
Bipartita: Delitos y Faltas.
Tenía 695 Art. dividido en Parte General y Especial en tres libros:
1. Disposiciones Generales, que son reglas relativas a la fundamentación penal en todo el Estado;
2. Delitos contra el Estado y
3. Delitos Particulares.
Ventajas:
• Moderno, para su tiempo.
• Distingue entre delito y culpa.
• La culpa es atenuante del delito.
• Indemnización a los inocentes.
Desventajas
• Demasiado detallista y casuista.
• A pesar de ser el primer código hispanoamericano, en el fondo era copia del español de 1822.
• Empeoraba la estructura del modelo.
• Establecía penas sin haber todavía prisiones.
Reformas Penales. –
El Código de 1834 debido a las críticas recibidas tuvo varias modificaciones:
1880 sep. 3 Elimina la pena de infamia y la muerte civil.
1907 ago. 29 Elimina los delitos de religión.
1916 sep. 10 Rebaja de penas.
1932 abr. 15 Elimina el delito de adulterio.
1940 dic. 31 Elimina la solemnidad en la pena de muerte.
1949 dic. 23 Crea el delito de cheque sin fondo.
1961 ene. 5 Elimina el delito de la usura.
1962 ene. 10 Crea delitos sobre estupefacientes.
Intentos de Reforma. –
Código Ballivian (27, sep, 1845). Vigente en 1846. Inorgánica y asistemática.
Código Urquidi (1857). Es más una reforma penal. Se perdió en la Corte Suprema de Justicia sin haber sido
considerado.
Código Salmón (1935). Copia del Código penal argentino de 1921. Tenía muchos defectos.
Código López Rey y Arrojo (1945). Moderno, dinámico, establece instituciones avanzadas para su época.
Humanista y democrática. Utiliza el sistema bipartito con 538 Art.
Código Duran (1962). Usa un lenguaje sencillo, cada artículo tiene un nomine juris que facilita su búsqueda en un
índice de materias (aunque sin ordenar, ordenando en un índice al final sería más útil). Tiene 365 Arts.
Reformas. –
Código Penal de 6 Agosto 1973.- Durante el primer gobierno de Banzer (1971 - 1978) se revisa el proyecto de
Código Penal Duran de 1962.
Fuente:
Es copia del código Duran adaptada a una dictadura, introduce la pena capital derogada ya por la Constitución
Política boliviana de 1967.
Caracteres:
Da mayor protección a la propiedad que a la vida.
Impunidad en formas graves de delincuencia.
Impunidad en formas nuevas de delincuencia.
Corrupción funcionaria, inseguridad en la protección de la vida y del patrimonio de víctimas múltiples.
Estructura:
Bipartita: Delitos y Contravenciones. Tiene 363 y 1 artículo transitorio. Con 2 Libros: Parte General (del art. 1 al
art. 108) y Parte Especial (del art. 109 al 363).
Introduce figuras como:
Delitos Económicos (quiebra fraudulenta).
Delitos Contra La Familia.
Medidas De Seguridad internamiento en casas de salud, casas de trabajo y colonias agrícolas. Suspensión de
actividades privadas y públicas. Vigilancia por autoridades. Caución de buena conducta.
Perdón Judicial, la Suspensión condicional de la pena y la Libertad condicional.
El Delito. - No define el delito, se limita a detallar caracteres genéricos. Define delito por delito en la Parte
Especial. Los caracteres del delito son: Material (Acción y resultado) Carácter Efectivo. El querer es igual a la
voluntad. Carácter Intelectual. Lo previsto y ratificado.
Reforma Blattman el Código Penal del 95.-
El Código Penal del 6 de agosto de 1973 quedó anacrónico y necesitaba urgentemente de modificaciones
profundas. Por tal motivo en diciembre de 1995 el Ministerio de Justicia (René Blattman Bauer) conformo una
Comisión Redactora del Anteproyecto de Reformas Al Código Penal, que se inspiro en la legislación penal
alemana, suiza, austriaca, francesa, española, argentina y colombiana, por ser las mas actualizadas, incluyendo el
Proyecto De Código Penal Tipo para centro y Sudamérica.
Los objetivos principales de esta reforma fueron el fortalecimiento del estado de derecho, la protección de las
garantías individuales, el fortalecimiento de la seguridad jurídica y ciudadana y la lucha contra la impunidad y la
corrupción.
Incorporación de nuevas figuras delictivas para luchar contra la impunidad, el lavado de dinero, narcotráfico,
corrupción funcionaria y organizaciones criminales
Introduce el Homicidio y lesiones gravisimas con medios de transporte Corrupción judicial (cohecho pasivo del
juez, prevaricato). De este último se excluye los elementos que dificultaban su aplicación.
Agravación de la pena del homicidio doloso y del homicidio culposo cometido por autor con especiales deberes
profesionales.
Redefinición del dolo y de la culpa, responsabilidad penal de sujetos en calidad de órganos de personas jurídicas y
del garante que comete el delito por omisión
Adecuación doctrinal. Se incorpora una nueva fórmula del Estado de Necesidad comprensiva de sus 2 variantes:
el estado de necesidad justificante y el exculpante.
Se reformula el principio de culpabilidad al introducir el concepto normativo de reproche como base y esencia de
la culpabilidad.
Se reemplaza la definición de dolo y se corrigen los defectos estructurales e insuficiencias de la formulación
anterior, como es el caso de la expresión “o cuando es consecuencia necesaria de su acción” la que trastorna
toda la sistemática de la teoría del delito en razón de que la consecuencia necesaria objetiva puede responder
tanto a conductas dolosas como culposas. La nueva definición es acorde con la legislación y doctrina penal
contemporáneas.
Reformula la regulación de la inimputabilidad tomando en cuenta la insuficiencia de algunas de sus causales y el
anacronismo de otras como el caso del indio selvático y la sordomudez o ceguera.
Reformula el régimen de participación criminal, sancionando a los instigadores y cómplices.
Se suprime el catálogo de penas la inhabilitación absoluta por su carácter inconstitucional al ser una pena que va
contra el principio de igualdad.
Se elimina la regulación de delincuencia habitual y profesional por su imprecisión y ambigüedad y permitir la
aplicación de medidas de seguridad de duraciones indeterminada sin que sea necesario que el autor hubiera
cumplido pena por un delito anterior, como se exige para el caso de reincidencia.

TEMA 7 LA JUSTICIA PUNITIVA COMUNITARIA


LA JUSTICIA PUNITIVA COMUNITARIA
1. Modelos normativos constitucionales
Bolivia con la nueva Constitución Política del Estado puesto en vigencia el 7 de febrero de 2009, transitó de un
estado jurídico monocultural a un estado intercultural en el cual el nuevo sistema de justicia se transformó
reconociendo constitucionalmente a :
La jurisdicción ordinaria.
La jurisdicción agroambiental.
La jurisdicción indígena originaria campesina.
Un elemento central para avanzar en el reconocimiento y la aplicación de la justicia restaurativa en Bolivia nace
justamente en el artículo 1 de la Constitución Política del Estado, reconociendo el concepto de pluralismo
jurídico.
CONSTITUCION POLITICA DEL ESTADO
PRIMERA PARTE
BASES FUNDAMENTALES DEL ESTADODERECHOS, DEBERES Y GARANTÍAS
TÍTULO I
BASES FUNDAMENTALES DEL ESTADO
CAPÍTULO PRIMERO MODELO DE ESTADO
Artículo 1.
Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, libre, independiente,
soberano, democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías. Bolivia se funda en la pluralidad y el
pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país.51
En este articulo la constitución política del estado parte de la premisa central de que no existe un solo modo de
administrar justicia es decir que no solo el estado tiene la capacidad de hacerlo, sino la sociedad tiene esta
facultad siempre y cuando ello no implique la vulneración de otras garantías constitucionales como el derecho a
la vida, integridad en todos sus niveles, como podemos ver el artículo 15 de la misma constitución.

CAPÍTULO SEGUNDO DERECHOS FUNDAMENTALES


Artículo 15.
Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y sexual. Nadie será torturado, ni sufrirá
tratos crueles, inhumanos, degradantes o humillantes. No existe la pena de muerte.

51 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO (CPE) - BOLIVIA - INFOLEYES - LEGISLACIÓN ONLINE


Todas las personas, en particular las mujeres, tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica,
tanto en la familia como en la sociedad.
El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar la violencia de género y
generacional, así como toda acción u omisión que tenga por objeto degradar la condición humana, causar
muerte, dolor y sufrimiento físico, sexual o psicológico, tanto en el ámbito público como privado.
Ninguna persona podrá ser sometida a desaparición forzada por causa o circunstancia alguna.
Ninguna persona podrá ser sometida a servidumbre ni esclavitud. Se prohíbe la trata y tráfico de personas. 52
Los modelos normativos constitucionales que sustentan el pluralismo jurídico se hallan reconocidos en los
siguientes artículos de la constitución política del estado:
TÍTULO III
ÓRGANO JUDICIAL Y TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL
CAPÍTULO SEGUNDO JURISDICCIÓN ORDINARIA
Artículo 180.
La jurisdicción ordinaria se fundamenta en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia,
oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad
material, debido proceso e igualdad de las partes ante el juez.
Se garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales.
La jurisdicción ordinaria no reconocerá fueros, privilegios ni tribunales de excepción. La jurisdicción militar
juzgará los delitos de naturaleza militar regulados por la ley.

CAPÍTULO TERCERO JURISDICCIÓN AGROAMBIENTAL


Artículo 186.
El Tribunal Agroambiental es el máximo tribunal especializado de la jurisdicción agroambiental. Se rige en
particular por los principios de función social, integralidad, inmediatez, sustentabilidad e interculturalidad.
CAPÍTULO CUARTO
JURISDICCIÓN INDÍGENA ORIGINARIA CAMPESINA
Artículo 190.
I. Las naciones y pueblos indígena originario campesinos ejercerán sus funciones jurisdiccionales y de
competencia a través de sus autoridades, y aplicarán sus principios, valores culturales, normas y procedimientos
propios.53
Este nuevo sistema normativo tiene como objetivo la incorporación de nuevos mecanismos destinados tanto a
revalorizar el derecho penal, como a descongestionar el órgano judicial, debiendo tenderse a la creación de
instancias y centros de justicia restaurativas.
Dentro del marco normativo constitucional este sustenta y permite impulsar diversos programas de justicia para
que de esta manera se pueda impartir justicia dentro de la sociedad y permitir que esta sea restaurativa como
expone Zaffaroni, “la definición de una justicia punitiva refuerza la autoridad de quien detenta la verdad absoluta
y condena a aquel que puede estar en situación de desventaja y puede ser más débil” en Bolivia vemos un claro
ejemplo de cómo este gobierno construyo un nuevo sistema basado en la pluralidad.
También se puede decir que esta temática tiene sus complejidades a la hora de realizar un estudio sobre la
pluralidad jurídica, más aun cuando se refiere a su aplicación ya que pone en tapete de análisis la búsqueda de
una coexistencia de dos sistemas jurídicos y por el otro una confrontación de estos el cual podría derivar un
sentimiento de inseguridad jurídica, a lo cual todo este proceso intercultural se consideraría todo un desafío.
a. Sistema normativo de legalidad positiva
Al referirnos al sistema normativo de legalidad positiva también nos referimos a la primacía de la ley, el cual es un
principio fundamental ya que todo ejercicio de un poder público debe realizarse acorde a la ley vigente y su
jurisdicción y otro principio fundamental es el de la reserva de ley el cual obliga a regular la materia concreta con
normas que posean rango de ley.

52 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO (CPE) - BOLIVIA - INFOLEYES - LEGISLACIÓN ONLINE


53 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO (CPE) - BOLIVIA - INFOLEYES - LEGISLACIÓN ONLINE
Esta relación entre el principio de legalidad y el de reserva de la ley esta generalmente establecida en una
democracia en el llamado ordenamiento jurídico el cual recibe un tratamiento dogmático especial en el derecho
constitucional, el derecho administrativo, el derecho tributario y el derecho penal.
Dentro del derecho penal obliga a cumplir una condena a los que les implica la sentencia para retomar el crimen
que pudo haber ocurrido, en el derecho penal se rige respecto de los delitos y las penas como indica Cesare
Becaria “ Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege” ningún delito ninguna pena sin ley previa es decir que
para que una conducta sea calificada como delito debe ser descrita de tal manera con anterioridad a la
realización de esa conducta y el castigo impuesto debe estar especificado de manera previa por la ley.
La legalidad penal es entonces un límite a la potestad punitiva del Estado, en el sentido que solo pueden
castigarse las conductas expresamente descritas como delitos en una ley anterior a la comisión del delito.
Los elementos que integran al principio de legalidad pueden estudiarse desde el punto de vista formal y en su
significado material:
La legalidad en sentido formal
En materia penal solo se puede regular delitos y penas mediante una ley, no se pueden dejar a otras
disposiciones normativas esta regulación, ni por la costumbre ni por el poder ejecutivo ni por el poder judicial
pueden crearse normas penales tan solo por el poder legislativo por medio de leyes que serán orgánicas.
La legalidad en sentido material
Implica una serie de exigencias que son:
Taxatividad de la ley
Las leyes han de ser precisas y esta genera cuatro consecuencias la prohibición de la retroactividad de las leyes
penales excepto cuando sean más favorables para el reo, la prohibición de que el poder ejecutivo o la
administración dicte normas penales, la prohibición de la analogía en materia penal.
Reserva legal
Los delitos y sus penas deben ser creadas por ley y solo puedan ser creados por esta descartándose otros medios
de formación de legislación penal, como podrán se la costumbre.
Dentro del sistema normativo de legalidad positiva en materia penal podemos mencionar que estos se
encuentran en la constitución política del estado, código penal y código de procedimiento penal.
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO
Este sistema normativo se halla reconocido en la constitución política del estado en su artículo 180 el cual
reconoce como modelo normativo a la jurisdicción ordinaria, y también reconoce sus garantías jurisdiccionales las
cuales son:

TÍTULO IV
GARANTÍAS JURISDICCIONALES Y ACCIONES DE DEFENSA
CAPÍTULO PRIMERO GARANTÍAS JURISDICCIONALES
Artículo 115.
Toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos
e intereses legítimos.
El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita,
transparente y sin dilaciones.
Artículo 116.
Se garantiza la presunción de inocencia. Durante el proceso, en caso de duda sobre la norma aplicable, regirá la
más favorable al imputado o procesado.
Cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible.
Artículo 117.
Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso. Nadie
sufrirá sanción penal que no haya sido impuesta por autoridad judicial competente en sentencia ejecutoriada.
Nadie será procesado ni condenado más de una vez por el mismo hecho. La rehabilitación en sus derechos
restringidos será inmediata al cumplimiento de su condena.
No se impondrá sanción privativa de libertad por deudas u obligaciones patrimoniales, excepto en los casos
establecidos por la ley.
Artículo 118.
Está prohibida la infamia, la muerte civil y el confinamiento.
La máxima sanción penal será de treinta años de privación de libertad, sin derecho a indulto.
El cumplimiento de las sanciones privativas de libertad y las medidas de seguridad están orientadas a la
educación, habilitación e inserción social de los condenados, con respeto a sus derechos.
Artículo 119.
Las partes en conflicto gozarán de igualdad de oportunidades para ejercer durante el proceso las facultades y los
derechos que les asistan, sea por la vía ordinaria o por la indígena originaria campesina.
Toda persona tiene derecho inviolable a la defensa. El Estado proporcionará a las personas denunciadas o
imputadas una defensora o un defensor gratuito, en los casos en que éstas no cuenten con los recursos
económicos necesarios.
Artículo 120.
Toda persona tiene derecho a ser oída por una autoridad jurisdiccional competente, independiente e imparcial, y
no podrá ser juzgada por comisiones especiales ni sometida a otras autoridades jurisdiccionales que las
establecidas con anterioridad al hecho de la causa.
Toda persona sometida a proceso debe ser juzgada en su idioma; excepcionalmente, de manera obligatoria,
deberá ser asistida por traductora, traductor o intérprete.
Artículo 121.
En materia penal, ninguna persona podrá ser obligada a declarar contra sí misma, ni contra sus parientes
consanguíneos hasta el cuarto grado o sus afines hasta el segundo grado. El derecho de guardar silencio no será
considerado como indicio de culpabilidad.
La víctima en un proceso penal podrá intervenir de acuerdo con la ley, y tendrá derecho a ser oída antes de cada
decisión judicial. En caso de no contar con los recursos económicos necesarios, deberá ser asistida gratuitamente
por una abogada o abogado asignado por el Estado. Artículo 122.
Son nulos los actos de las personas que usurpen funciones que no les competen, así como los actos de las que
ejercen jurisdicción o potestad que no emane de la ley.
Artículo 123.
La ley sólo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto en materia laboral, cuando lo
determine expresamente a favor de las trabajadoras y de los trabajadores; en materia penal, cuando beneficie a
la imputada o al imputado; en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos
por servidores públicos contra los intereses del Estado; y en el resto de los casos señalados por la Constitución.
Artículo 124.
I. Comete delito de traición a la patria la boliviana o el boliviano que incurra en los siguientes hechos:
Que tome armas contra su país, se ponga al servicio de estados extranjeros participantes, o entre en complicidad
con el enemigo, en caso de guerra internacional contra Bolivia.
Que viole el régimen constitucional de recursos naturales.
Que atente contra la unidad del país.
II. Este delito merecerá la máxima sanción penal.54
CODIGO PENAL
El derecho penal es la rama que regula la potestad punitiva del Estado, asociado a los hechos, estrictamente
determinados por la ley como presupuesto y tiene una pena o medida de seguridad como consecuencia dentro
de este se puede hablar de derecho penal sustantivo y derecho penal adjetivo.
Derecho penal sustantivo
Este se halla constituido por lo que generalmente se conoce como código penal que son las normas promulgadas
por el Estado, que establecen los delitos y las penas.

54CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO (CPE) - BOLIVIA - INFOLEYES - LEGISLACIÓN ONLINE 5DS 0667 CODIGO
PENAL 1997 GACETA OFICIAL
En Bolivia nuestro código penal (DS 0667) que se halla vigente desde el 10 de marzo de 1997 este es el encargado
de establecer los delitos y las penas el artículo de mayor importancia dentro del principio de legalidad es el
siguiente.
CAPÍTULO VI
DISPOSICIONES COMUNES
Artículo 70. («NULLA POENA SINE JUDITIO»). Nadie será condenado a sanción alguna, sin haber sido oído y
juzgado conforme al Código de Procedimiento Penal.
No podrá ejecutarse ninguna sanción sino en virtud de sentencia emanada de autoridad judicial competente y en
cumplimiento de una ley, ni ejecutarse de distinta manera que la establecida en aquella. 5
Derecho penal adjetivo
Denominado también derecho procesal penal, este es el conjunto de normas destinadas a establecer el modo de
aplicación de las mismas el código de procedimiento penal (ley 1970) del 25 de marzo de 1999, tomando en
cuenta el principio de legalidad los artículos de mayor relevancia dentro de las garantías jurisdiccionales son los
siguientes:
PRIMERA PARTE
PARTE GENERAL
LIBRO PRIMERO
PRINCIPIOS Y DISPOSICIONES FUNDAMENTALES
TÍTULO I
GARANTÍAS CONSTITUCIONALES
Artículo 1. (Ninguna condena sin juicio previo y proceso legal). Nadie será condenado a sanción alguna si no es
por sentencia ejecutoriada, dictada luego de haber sido oído previamente en juicio oral y público, celebrado
conforme a la Constitución, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y este Código.
Artículo 2. (Legitimidad). Nadie será juzgado por comisiones o tribunales especiales ni sometido a otros órganos
jurisdiccionales que los constituidos conforme a la Constitución y a la ley, con anterioridad al hecho de la causa.
Artículo 3. (Imparcialidad e independencia). Los jueces serán imparciales e independientes, sometidos
únicamente a la Constitución, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y a las leyes.
Por ningún motivo, los órganos estatales, ni personas naturales o jurídicas interferirán en la sustanciación de un
proceso concreto. En caso de intromisión, el Juez informará a la Corte Suprema de Justicia sobre los hechos que
afecten su independencia. Cuando la intromisión provenga del propio Poder Judicial, el informe será presentado
al Consejo de la Judicatura o al Congreso Nacional.
Artículo 6. (Presunción de inocencia). Todo imputado será considerado inocente y tratado como tal en todo
momento, mientras no se declare su culpabilidad en sentencia ejecutoriada.
No se podrá obligar al imputado a declarar en contra de sí mismo y su silencio no será utilizado en su perjuicio.
Artículo 28. (Justicia comunitaria). Se extinguirá la acción penal cuando el delito o la falta se cometa dentro de
una comunidad indígena y campesina por uno de sus miembros en contra de otro y sus autoridades naturales
hayan resuelto el conflicto conforme a su Derecho
Consuetudinario Indígena, siempre que dicha resolución no sea contraria a los derechos fundamentales y
garantías de las personas establecidos por la Constitución Política del Estado. La Ley compatibilizará la aplicación
del Derecho Consuetudinario Indígena.55
b. Sistema normativo basado en usos y costumbres
Desde la aparición del hombre en el planeta tierra se ha manifestado una serie de necesidades entre las cuales se
encontraba la necesidad de regular la conducta de los hombres al interior del grupo social o la comunidad. En
este sentido han encontrado una diversidad de normas entre las cuales se encuentran los usos sociales y las
costumbres como medios reguladores que permiten resolver los problemas y controversias que se dan en las
comunidades indígena originarias campesinas.
Las comunidades indígenas originarias campesinas rigen su conducta por medio de costumbres definido “como
una manera de comportamiento de las personas de un grupo social surgido espontáneamente por las

55 LEY 1970 CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL 1999 GACETA OFICIAL


necesidades de las actividades que se desarrollan y que es aceptado por todos como una conducta valida” 56.
Sobre la base de las costumbres va surgiendo el derecho consuetudinario que es definida como un conjunto de
normas morales de observancia general que en forma uniforme y permanente regulan los intereses públicos y
privados de una colectividad, con la particularidad de ser conservadas y transmitidas por herencia social.
La justicia comunitaria como cualquier otra institución trata de materializar los principios morales y valores de
una sociedad para una convivencia armónica entre ellos. En consecuencia la justicia comunitaria es una forma de
regular los comportamientos de los individuos en base a los usos y costumbres y este sistema normativo se halla
fundado en el pluralismo jurídico e inclusivo.
Dentro del sistema normativo indígena originario campesino basado en usos y costumbres hallamos el
reconocimiento jurídico en el artículo 190 de la constitución política del estado también en los siguientes
modelos normativos:
CONSTITUCIÓN POLITICA DEL ESTADO
CAPÍTULO CUARTO
JURISDICCIÓN INDÍGENA ORIGINARIA CAMPESINA
Artículo 190.
Las naciones y pueblos indígena originario campesinos ejercerán sus funciones jurisdiccionales y de competencia
a través de sus autoridades, y aplicarán sus principios, valores culturales, normas y procedimientos propios.
La jurisdicción indígena originaria campesina respeta el derecho a la vida, el derecho a la defensa y demás
derechos y garantías establecidos en la presente Constitución.
Artículo 191.
La jurisdicción indígena originario campesina se fundamenta en un vínculo particular de las personas que son
miembros de la respectiva nación o pueblo indígena originario campesino.
La jurisdicción indígena originario campesina se ejerce en los siguientes ámbitos de vigencia personal, material y
territorial:
Están sujetos a esta jurisdicción los miembros de la nación o pueblo indígena originario campesino, sea que
actúen como actores o demandado, denunciantes o querellantes, denunciados o imputados, recurrentes o
recurridos.
Esta jurisdicción conoce los asuntos indígena originario campesinos de conformidad a lo establecido en una Ley
de Deslinde Jurisdiccional.
Esta jurisdicción se aplica a las relaciones y hechos jurídicos que se realizan o cuyos efectos se producen dentro
de la jurisdicción de un pueblo indígena originario campesino.
Artículo 192.
Toda autoridad pública o persona acatará las decisiones de la jurisdicción indígena originaria campesina.
Para el cumplimiento de las decisiones de la jurisdicción indígena originario campesina, sus autoridades podrán
solicitar el apoyo de los órganos competentes del Estado.
El Estado promoverá y fortalecerá la justicia indígena originaria campesina. La Ley de Deslinde Jurisdiccional,
determinará los mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena originaria campesina
con la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción agroambiental y todas las jurisdicciones constitucionalmente
reconocidas.57
LEY DE DESLINDE JURISDICCIONAL
La ley nº 073 del 29 de diciembre de 2010 denominada ley de deslinde jurisdiccional tiene por objeto regular la
jurisdicción indígena originaria campesina en el ámbito punitivo tomaremos en cuenta los siguientes artículos:
CAPÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 1. (OBJETO). La presente Ley tiene por objeto regular los ámbitos de vigencia, dispuestos en la
Constitución Política del Estado, entre la jurisdicción indígena originaria campesina y las otras jurisdicciones

56 ARTURO VARGAS FLORES DERECHO COMUNITARIO E INDIGENA PAG. 75 LA PAZ BOLIVIA INF@DIGITAL
57 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO (CPE) - BOLIVIA - INFOLEYES - LEGISLACIÓN ONLINE
reconocidas constitucionalmente; y determinar los mecanismos de coordinación y cooperación entre estas
jurisdicciones, en el marco del pluralismo jurídico.
Artículo 2. (MARCO CONSTITUCIONAL).
Dada la existencia precolonial de las naciones y pueblos indígena originario campesinos y su dominio ancestral
sobre sus territorios, se garantiza su libre determinación en el marco de la unidad del Estado, que consiste en su
derecho a la autonomía, al autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a la consolidación
de sus entidades territoriales.
La presente Ley se fundamenta en la Constitución Política del Estado, la Ley N° 1257 que ratifica el Convenio 169
de la Organización Internacional del Trabajo, la Ley N°
3897 de 26 de junio de 2008, que eleva a rango de Ley la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos
de los Pueblos Indígenas y demás instrumentos internacionales de Derechos Humanos aplicables.
Artículo 3. (IGUALDAD JERÁRQUICA). La función judicial es única. La jurisdicción indígena originaria campesina
goza de igual jerarquía que la jurisdicción ordinaria, la jurisdicción agroambiental y otras jurisdicciones
legalmente reconocidas.
Artículo 4. (PRINCIPIOS). Los principios que rigen la presente Ley son:
Respeto a la unidad e integridad del Estado Plurinacional. El ejercicio de las jurisdicciones constitucionalmente
reconocidas, en el marco del pluralismo jurídico, tiene la finalidad de preservar la unidad y la integridad territorial
del Estado Plurinacional;
Relación espiritual entre las naciones y pueblos indígena originario campesinos y la Madre Tierra. Las naciones
y pueblos indígena originario campesinos tienen derecho a mantener y fortalecer su propia relación espiritual con
sus tierras y territorios que tradicionalmente han poseído, ocupado, o utilizado y asumen las responsabilidades
para con las generaciones venideras.
En el marco de sus cosmovisiones, las naciones y pueblos indígena originario campesinos mantienen una relación
armoniosa, de complementariedad y respeto con la Madre Tierra;
Diversidad cultural. La diversidad cultural constituye la base esencial del Estado Plurinacional Comunitario. Todas
las jurisdicciones constitucionalmente reconocidas deben respetar las diferentes identidades culturales;
Interpretación intercultural. Al momento de administrar e impartir justicia, las autoridades de las distintas
jurisdicciones reconocidas constitucionalmente deben tomar en cuenta las diferentes identidades culturales del
Estado Plurinacional;
Pluralismo jurídico con igualdad jerárquica. Se respeta y garantiza la coexistencia, convivencia e independencia
de los diferentes sistemas jurídicos, dentro del Estado Plurinacional, en igualdad de jerarquía;
Complementariedad. Implica la concurrencia de esfuerzos e iniciativas de todas las jurisdicciones reconocidas
constitucionalmente;
Independencia. Ninguna autoridad de una jurisdicción podrá tener injerencia sobre otra;
Equidad e igualdad de género. Todas las jurisdicciones reconocidas constitucionalmente, respetan, promueven,
protegen y garantizan la igualdad entre hombres y mujeres, en el acceso a la justicia, el acceso a cargos o
funciones, en la toma de decisiones, en el desarrollo del procedimiento de juzgamiento y la aplicación de
sanciones;
Igualdad de oportunidades. Todas las jurisdicciones garantizan que las niñas, niños y adolescentes, jóvenes,
adultos mayores y personas en situación de discapacidad, tengan las mismas posibilidades de acceder al ejercicio
de sus derechos sociales, económicos, civiles y políticos.
CAPÍTULO II
DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Artículo 5. (RESPETO A LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES Y GARANTÍAS
CONSTITUCIONALES).
Todas las jurisdicciones reconocidas constitucionalmente, respetan promueven y garantizan el derecho a la vida,
y los demás derechos y garantías reconocidos por la Constitución Política del Estado.
Todas las jurisdicciones reconocidas constitucionalmente respetan y garantizan el ejercicio de los derechos de las
mujeres, su participación, decisión, presencia y permanencia, tanto en el acceso igualitario y justo a los cargos
como en el control, decisión y participación en la administración de justicia.
Las autoridades de la jurisdicción indígena originaria campesina no sancionarán con la pérdida de tierras o la
expulsión a las y los adultos mayores o personas en situación de discapacidad, por causa de incumplimiento de
deberes comunales, cargos, aportes y trabajos comunales.
Todas las jurisdicciones reconocidas constitucionalmente, prohíben y sancionan toda forma de violencia contra
niñas, niños, adolescentes y mujeres. Es ilegal cualquier conciliación respecto de este tema.
El linchamiento es una violación a los Derechos Humanos, no está permitido en ninguna jurisdicción y debe ser
prevenido y sancionado por el Estado Plurinacional.
Artículo 6. (PROHIBICIÓN DE LA PENA DE MUERTE). En estricta aplicación de la Constitución Política del Estado,
está terminantemente prohibida la pena de muerte bajo proceso penal en la justicia ordinaria por el delito de
asesinato a quien la imponga, la consienta o la ejecute.
CAPÍTULO III
ÁMBITOS DE VIGENCIA DE LA JURISDICCIÓN INDÍGENA ORIGINARIA CAMPESINA
Artículo 7. (JURISDICCIÓN INDÍGENA ORIGINARIA CAMPESINA). Es la potestad que tienen las naciones y pueblos
indígena originario campesinos de administrar justicia de acuerdo a su sistema de justicia propio y se ejerce por
medio de sus autoridades, en el marco de lo establecido en la Constitución Política del Estado y la presente Ley.
Artículo 8. (ÁMBITOS DE VIGENCIA). La jurisdicción indígena originaria campesina se ejerce en los ámbitos de
vigencia personal, material y territorial, cuando concurran simultáneamente.
Artículo 9. (ÁMBITO DE VIGENCIA PERSONAL). Están sujetos a la jurisdicción indígena originaria campesina los
miembros de la respectiva nación o pueblo indígena originario campesino. Artículo 10. (ÁMBITO DE VIGENCIA
MATERIAL).
La jurisdicción indígena originaria campesina conoce los asuntos o conflictos que histórica y tradicionalmente
conocieron bajo sus normas, procedimientos propios vigentes y saberes, de acuerdo a su libre determinación.
El ámbito de vigencia material de la jurisdicción indígena originaria campesina no alcanza a las siguientes
materias:
En materia penal, los delitos contra el Derecho Internacional, los delitos por crímenes de lesa humanidad, los
delitos contra la seguridad interna y externa del Estado, los delitos de terrorismo, los delitos tributarios y
aduaneros, los delitos por corrupción o cualquier otro delito cuya víctima sea el Estado, trata y tráfico de
personas, tráfico de armas y delitos de narcotráfico. Los delitos cometidos en contra de la integridad corporal de
niños, niñas y adolescentes, los delitos de violación, asesinato u homicidio;
En materia civil, cualquier proceso en el cual sea parte o tercero interesado el Estado, a través de su
administración central, descentralizada, desconcentrada, autonómica y lo relacionado al derecho propietario;
Derecho Laboral, Derecho de la Seguridad Social, Derecho Tributario, Derecho Administrativo, Derecho Minero,
Derecho de Hidrocarburos, Derecho Forestal, Derecho Informático, Derecho Internacional público y privado, y
Derecho Agrario, excepto la distribución interna de tierras en las comunidades que tengan posesión legal o
derecho propietario colectivo sobre las mismas;
Otras que estén reservadas por la Constitución Política del Estado y la Ley a las jurisdicciones ordinaria,
agroambiental y otras reconocidas legalmente.
III. Los asuntos de conocimiento de la jurisdicción indígena originaria campesina, no podrán ser de conocimiento
de la jurisdicción ordinaria, la agroambiental y las demás jurisdicciones legalmente reconocidas.
Artículo 11. (ÁMBITO DE VIGENCIA TERRITORIAL). El ámbito de vigencia territorial se aplica a las relaciones y
hechos jurídicos que se realizan o cuyos efectos se producen dentro de la jurisdicción de un pueblo indígena
originario campesino, siempre y cuando concurran los otros ámbitos de vigencia establecidos en la Constitución
Política del Estado y en la presente Ley.
Artículo 12. (OBLIGATORIEDAD).
Las decisiones de las autoridades de la jurisdicción indígena originaria campesina son de cumplimiento obligatorio
y serán acatadas por todas las personas y autoridades.
Las decisiones de las autoridades de la jurisdicción indígena originaria campesina son irrevisables por la
jurisdicción ordinaria, la agroambiental y las otras legalmente reconocidas.
CAPÍTULO IV COORDINACIÓN Y COOPERACIÓN
Artículo 13. (COORDINACIÓN).
La jurisdicción indígena originaria campesina, la ordinaria, la agroambiental y las demás jurisdicciones legalmente
reconocidas, en el marco del pluralismo jurídico, concertarán medios y esfuerzos para lograr la convivencia social
armónica, el respeto a los derechos individuales y colectivos y la garantía efectiva del acceso a la justicia de
manera individual, colectiva o comunitaria.
La coordinación entre todas las jurisdicciones podrá realizarse de forma oral o escrita, respetando sus
particularidades.
Artículo 14. (MECANISMOS COORDINACIÓN). La coordinación entre las autoridades de las diferentes
jurisdicciones podrá ser mediante el:
Establecimiento de sistemas de acceso transparente a información sobre hechos y antecedentes de personas;
Establecimiento de espacios de diálogo u otras formas, sobre la aplicación de los derechos humanos en sus
resoluciones;
Establecimiento de espacios de diálogo u otras formas para el intercambio de experiencias sobre los métodos de
resolución de conflictos;
Otros mecanismos de coordinación, que puedan emerger en función de la aplicación de la presente Ley.
Artículo 15. (COOPERACIÓN). La jurisdicción indígena originaria campesina, la ordinaria, la agroambiental y las
demás jurisdicciones legalmente reconocidas, tienen el deber de cooperarse mutuamente, para el cumplimiento
y realización de sus fines y objetivos.
Artículo 16. (MECANISMOS DE COOPERACIÓN).
Los mecanismos de cooperación se desarrollarán en condiciones de equidad, transparencia, solidaridad,
participación y control social, celeridad, oportunidad y gratuidad.
Son mecanismos de cooperación:
Las autoridades jurisdiccionales y las autoridades del Ministerio Público, Policía
Boliviana, Régimen Penitenciario u otras instituciones, deben prestar inmediata cooperación y proporcionarán los
antecedentes del caso a las autoridades de la jurisdicción indígena originaria campesina cuando éstas la soliciten;
Las autoridades de la jurisdicción indígena originaria campesina prestarán cooperación a las autoridades de la
jurisdicción ordinaria, de la agroambiental y de las otras jurisdicciones legalmente reconocidas;
La remisión de la información y antecedentes de los asuntos o conflictos entre la jurisdicción indígena originaria
campesina y las demás jurisdicciones;
Otros mecanismos de cooperación, que puedan emerger en función de la aplicación de la presente Ley.
Artículo 17. (OBLIGACIÓN DE COORDINACIÓN Y COOPERACIÓN). Las autoridades de todas las jurisdicciones no
podrán omitir el deber de coordinación y cooperación. Esta omisión será sancionada como falta grave
disciplinaria en la jurisdicción ordinaria, la agroambiental y las especiales; y en el caso de la jurisdicción indígena
originaria campesina, de acuerdo a sus normas y procedimientos propios.58
CODIGO PENAL
Artículo 28. (Justicia comunitaria). Se extinguirá la acción penal cuando el delito o la falta se cometa dentro de
una comunidad indígena y campesina por uno de sus miembros en contra de otro y sus autoridades naturales
hayan resuelto el conflicto conforme a su Derecho
Consuetudinario Indígena, siempre que dicha resolución no sea contraria a los derechos fundamentales y
garantías de las personas establecidos por la Constitución Política del Estado. La
Ley compatibilizará la aplicación del Derecho Consuetudinario Indígena.59
2. La jurisdicción indígena originaria campesina
Es necesario antes de iniciar con el desarrollo de este punto definir con claridad los conceptos que utilizaremos
reiteradamente.
Justicia. Virtud que inclina a dar a cada uno lo que le corresponde. En sentido jurídico lo que es conforme al
Derecho.
Este último sentido no es muy exacto, porque no siempre la Justicia y el Derecho son coincidentes, ya que puede
haber derechos injustos.

58
LEY DE 063 DE DESLINDE JURISDICIONAL 2010 GACETA OFICIAL
59 DS 0667 CODIGO PENAL 1997 GACETA OFICIAL
En otro sentido, se entiende por justicia la organización judicial de un país. 60
Jurisdicción. Del latín iurisdictio (administración del derecho). Acción de administrar el derecho, no de
establecerlo. Es la función específica de los jueces. También, la extensión y límites del poder de juzgar, ya sea
por razón de la materia, ya sea por razón del territorio, si se tiene en cuenta que cada tribunal no puede ejercer
su función juzgadora sino dentro de un espacio determinado y del fuero que le esta atribuido.61
Si hablamos de Pluralismo Jurídico como conquista política, podemos indicar que es uno de los avances en
materia de justicia que han demandado los movimientos sociales; entonces, el pluralismo jurídico plasmado en la
Constitución Política del Estado es una conquista de carácter social de los sectores más golpeados por el anterior
sistema de justicia.
Ahora el Pluralismo Jurídico, desde el punto de vista académico y técnico, es administrar el Sistema Plural en
diferentes formas. Estos sistemas de administrar justicia se mueven dentro de un orden jurídico que vendría a ser
un Estado, pero dentro de un Estado hay diferentes formas de administrar lo legal.
Este pluralismo responde a dos formas: una justicia de carácter ordinario, que es el sistema europeo americano
que se tiene actualmente, y la justicia de carácter indígena, pero dentro de ella tenemos diferentes visiones de
administración, porque las naciones Aymara, Quechua, Guaraní, Tupi Guaraní, Mojeña y otras que existen tienen
diferentes formas de administración de justicia.
El Pluralismo Jurídico todavía no se visibiliza en el desarrollo de las reformas constitucionales pese a que existe
una Ley de Deslinde Jurisdiccional, y no se desarrolla porque el tema del Pluralismo Jurídico tiene que ver con el
de autonomía indígena. En las otras formas de organizar el estado, municipios, departamentos o regiones, aún se
tiene vigente la jurisdicción ordinara, en ese sentido, donde si se va a visibilizar la jurisdicción indígena es donde
se consolide la autonomía indígena.62
Actualmente, de manera formal no existe consolidación de autonomía indígena, más allá de que existan
municipios que hayan manifestado en referéndum su intención de ejercerla. Éstos todavía no han pasado de su
condición de municipio a autonomía indígena, entonces hay que esperar que se plasmen las autonomías
indígenas e ir consolidando la jurisdicción indígena originario campesina.
2.1. El derecho al ejercicio del sistema jurídico propio
Las naciones y pueblos indígena originario campesinos del AbyaYala, hoy América, antes de la invasión española,
constituyeron Estados que tuvieron un gobierno propio y para ello contaron con principios y reglas de
convivencia y fueron administrados por sus propias autoridades, teniendo como objetivo mayor el bienestar de la
sociedad en su conjunto, así describe Fausto Reinaga en su obra Mitayos y Yanaconas, cita a Tristán Marof, con
referencia al Estado en el régimen del incario:
El Estado tenía una sola razón de ser: llenar, satisfacer y asegurar las necesidades del pueblo. Garantizar la vida
social. No había interés particular sino colectivo. El interés general era el particular… El Inca se preocupaba del
último súbdito y del último detalle… El Estado no solo abastecía las necesidades colectivas, sino que
generalmente había sobrante63.
El derecho al ejercicio de un sistema jurídico propio nace a partir de la preexistencia y de propia estructura de
autoridades, territorio y población en cada una de las naciones y pueblos. Bajo este antecedente histórico la
larga lucha de los pueblos se consolida en la Asamblea Constituyente y la Constitución Política del Estado
promulgada el año 2009, desde este momento se inicia la construcción de un nuevo Estado, cimentado en la
plurinacionalidad.
El derecho al ejercicio de un sistema jurídico propio se debe entender como la facultad a autogobernarse en las
naciones y pueblos que existieron antes de la colonización española; por ello, nuestra carta fundamental
establece:
En virtud a la existencia precolonial y dominio ancestral sobre sus territorios las naciones y pueblos indígena
originario campesinos tienen derecho al auto gobierno y al reconocimiento de sus propias instituciones 15.
Por otra parte la CPE señala:

60 OSSORIO Manuel, “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales”, Heliasta, Buenos Aires, Pág. 526.
61 Ibid, Pág. 524.
62
La Razón (William Bascope), “Jurisdicción indígena originaria campesina”, Versión digital del 11 de Septiembre del 2012.
63 REINAGA Fausto, “Mitayos y Yanaconas”, Oruro Bolivia,1940, Pág. 35-36. 15 Art. 2 de la CPE.
En el marco de la unidad del Estado y de acuerdo con esta Constitución las naciones y pueblos indígena originario
campesinos gozan de los siguientes derechos: Al ejercicio de sus sistemas políticos, jurídicos y económicos acorde
a su cosmovisión64.
En este sentido, la CPE establece claramente los derechos de los pueblos indígenas originario campesinos a través
de sus propias instituciones en el marco de su forma de vida. Esto significa que la Justicia indígena originaria
campesina no está obligada a generar documentación escrita, sino que debe organizarse en función a su lógica
ancestral, en este marco, los Pueblos indígena originario campesinos pueden y deben mantener su cultura oral 65.

2.2. Marco de aplicación de la jurisdicción indígena originaria campesina


La Justicia indígena originaria campesina tiene la potestad de aplicar sus sistemas jurídicos propios, mediante sus
autoridades y de esta manera resolver los conflictos o asuntos que histórica y tradicionalmente han solucionado,
bajo sus procedimientos y normas comunitarias, así está establecido en el artículo 190 de la CPE.
Una de las características fundamentales de la Justicia indígena originaria campesina es el respeto a la vida; en
este sentido, las naciones y pueblos indígenas devienen de la cultura de la vida, no solo se cuida a la comunidad
humana sino a todo elemento que conforma el cosmos, universo o pacha, por ello se construye desde los
ancestros el principio de la vitalidad. En esa línea, la Constitución Política del Estado dispone: “La jurisdicción
indígena originaria campesina respeta el derecho a la vida, el derecho a la defensa y demás derechos y garantías
establecidas en la presente Constitución”66. Para la administración de justicia, la autoridad indígena originaria
campesina debe verificar si están vigentes estos tres elementos:
Vigencia personal: Establece que aquellos que han infringido una norma o conducta, sean de la comunidad o en
su defecto cuyos actos afecten a un pueblo indígena originario campesino.
Vigencia material: Todo menos lo que establece la Ley del Deslinde Jurisdiccional.
Vigencia territorial: Determina que el hecho se haya producido dentro del territorio de pueblo indígena originario
campesino.
En este marco, la sanción o la decisión que dicta la autoridad de la Justicia indígena originaria campesina, debe
ser cumplida por las partes, para arreglar el problema o conflicto suscitado y restablecer la armonía en la
comunidad. La resolución o sanción que dicte la autoridad originaria, también debe ser cumplida por la autoridad
pública (policía, jurisdicción ordinaria, fiscalía del Estado y otros). Para hacer cumplir las decisiones de la
jurisdicción indígena, la autoridad originaria puede pedir el apoyo de la policía boliviana o el ministerio público en
el marco de la cooperación que estable las leyes67.
Estos mecanismos establecidos por la CPE se operativizan en el marco de la igualdad jerárquica, esto significa que
las decisiones o sanciones que pronuncia la Jurisdicción indígena originaria campesina mediante sus autoridades,
tienen el mismo valor que las sentencias que se emiten en la Jurisdicción ordinaria; en consecuencia, el Estado
debe promover y fortalecer la Jurisdicción indígena con los mismos medios que dispone para la jurisdicción
ordinaria68.
2.3. Procedimientos en el ejercicio de la Jurisdicción Indígena Originaria Campesina
2.3.1. Principios y valores desde los tiempos geológicos
Los principios y valores en la cosmovisión andina trascienden los tiempos de la comunidad humana y están
inscritos en los elementos de la naturaleza; la diferencia que existe en lo que se llama tiempo geológico con el
tiempo de la comunidad humana, se establecen en la cantidad de tiempo y en la lectura de los principios y
valores construidos desde la ancestralidad que registra nuestra historia y más allá.
La Justicia indígena debe sustentar sus principios y valores en estos elementos, en la zona andina existe una
relación estrecha con las montañas, pues antes, ahora y siempre fueron personificadas y por ello son
consideradas protectoras y sitios en los que el hombre se encuentra con el más allá, con las deidades ancestrales.
Las montañas son de mucho respeto, inspiran justicia que posibilita la solución a los conflictos de una comunidad.

64 Art. 30, II,14 de la CPE.


65
Tribunal Constitucional Plurinacional, “Materialización de la justicia constitucional plural”, Sucre, 2016.
66 Art. 190, II de la CPE.
67 Art.192 de la CPE.
68 Arts. 179, II y 192, III de la CPE.
En el del AbyaYala, las culturas más antiguas tienen un promedio de 10.000 años antes de Cristo, estas cifras nos
asemejan a la cultura China, Egipciao Hindú; este aspecto que debe valorizarse para recuperar los principios y
valores que constituyen posteriormente normas de convivencia en las culturas y civilizaciones pre incaicas.
Sin embargo, es importante entender que los tiempos culturales están estrechamente ligados con los tiempos
geológicos por lo que debe considerarse este aspecto en la estructuración de los elementos filosóficos y teóricos
de la Jurisdicción indígena originaria campesinas.

Elaborado por la Fundación Equitas.


Esta estrecha relación de los tiempos geológicos con los tiempos culturales y la diversidad natural existente, esta
expresada en el Preámbulo Constitucional, cuando señala:
En tiempos inmemoriales se erigieron montañas, se desplazaron ríos, se formaron lagos. Nuestra amazonia,
nuestro chaco, nuestro altiplano y nuestros llanos y valles se cubrieron de verdores y flores. Poblamos esta
sagrada Madre Tierra con rostros diferentes, y comprendimos desde entonces la pluralidad vigente de todas las
cosas y nuestra diversidad como seres y culturas. Así conformamos nuestros pueblos, y jamás comprendimos el
racismo hasta que lo sufrimos desde los funestos tiempos de la colonia69.
El recorrido por el camino cíclico “qhapaqñan” “suma thakhi” en aimara (camino o vida noble), desde la
cosmovisión de las naciones y pueblos indígenas, es la interpretación propia del
“derecho” como “camino de los justos o camino sagrado”, a diferencia de esta concepción, en la visión occidental
el término “derecho” deriva del latín “directium”, significa “directo”. Asimismo, se indica que derecho proviene
de la “dirigere”, que es “enderezar”, “ordenar”, “guiar”. En este marco se entiende que el “Derecho” es el
conjunto de normas jurídicas generales que surgen de la sociedad como un producto cultural generado dentro de
leyes y que tiene la finalidad de regular la convivencia entre los miembros de esa sociedad ( las personas, y de
estas con el Estado).
A partir de la relación con el cosmos, en el sistema de la justicia indígena originaria campesina no existen las
normas escritas para la convivencia social, la regulación mayor de la vida comunitaria se efectúa por la aplicación
del principio del “ñan” (camino), que significa recorrer por el sendero noble o sagrado “qhapaq”, en una similitud
y reflejo del cosmos “pacha”, generador de equilibrio y armonía permanentes; por tanto, la persona “runa o jaqi”
es parte y producto del cosmos (pacha). Para el recorrido por el qhapaqñan se aplican los denominados principios
de la moral andina: “ama qhilla, ama llulla y ama suwa” (no seas flojo, no seas mentiroso y no seas ladrón); estos
69 Preámbulo de la CPE.
principios y valores normativos permiten que la persona “jaqi – runa”,recorra el “qhapaqñan” sin infringir daños a
la comunidad y la naturaleza. Aquí radica la esencia y el principio preventivo de la Justicia indígena originaria
campesina.
Procedimientos en la solución conflictos para vivir bien

Elaborado por el Tribunal Constitucional Plurinacional


Para la fundamentación de las resoluciones que emite la Jurisdicción indígena, parte de una fase inexistente en la
jurisdicción ordinaria, esta es la etapa preventiva, en esta fase la autoridad de la jurisdicción indígena cumple el
rol de prevenir que en su territorio o comunidad no se presenten conflictos y para ello existen prácticas
ancestrales como es el “muyu”, que en aymara significa recorrido territorial.
En un segundo momento, si a pesar de esta fase preventiva se presentan conflictos o demandas, estas deben
considerarse en dos escenarios fundamentales: uno como la crisis o “mach’a” en aymara, que afecta a toda la
comunidad humana y la naturaleza, por lo que es una preocupación de todos y no solo de los involucrados y de la
autoridad, Por tanto, esto obliga a resolver el problema en función a las relaciones comunitarias y naturales; el
segundo aspecto, es considerar que al estar la comunidad en crisis, toda ella se ha salido de la órbita o camino
sagrado (qhapajñan).
El tercer momento lleva a la comunidad a entender que la solución del conflicto radica en que se debe partir del
“concomimiento y comprensión del problema”, y que esta fase es la más importante del proceso, porque
devuelve la paz y la armonía a la sociedad. A diferencia de la Jurisdicción ordinaria, la Justicia indígena se
caracteriza por ser preventiva, material, objetiva y para ello la autoridad debe emprender diálogos con las partes,
con el territorio y con las deidades, para comprender la verdadera magnitud del problema.
Elaborado por el Dr. Arturo Vargas
Como cuarto paso se tiene la resolución del caso concreto que se hace en base al conocimiento del problema,
aplicando los principios y valores propios, revisando la Constitución Política del Estado y los convenios
internacionales. Bajo estos principios, cuando no se pudo llegar a un acuerdo de partes, la autoridad de la
Jurisdicción indígena debe adoptar una decisión. Esta Resolución que dicta la autoridad de la Jurisdicción indígena
originaria campesina, adecuadamente fundamentada en la visión cíclica, debe conducir a retomar el camino y por
ende a llevar a la comunidad al estado de equilibrio y armonía.
2.3.2. Límites constitucionales en el ejercicio de la Justicia indígena originaria campesina
Los derechos fundamentales son aquellas garantías que tienen las personas, están establecidos por los convenios
internacionales en materia de derechos humanos y son normas que la Justicia indígena originaria campesina debe
respetar al administrar justicia. Esta normativa está también establecida en la Constitución Política del Estado
Arts.15-20 y art.30.
En este contexto, las garantías jurisdiccionales son aquellos derechos que tiene toda persona que al ser juzgada
por una falta o delito, debe contar con garantías, estas son:
El debido proceso, a la defensa, y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones.
Presunción de inocencia.
Nadie será procesado sin haber sido oído.
Además, la Ley establece que nadie será condenado más de una vez por un mismo hecho. Y otros que están
establecidos en el Art.109-124 de la CPE. En este sentido, existen acciones constitucionales que se pueden activar
ante la vulneración de los derechos y garantías fundamentales.
Cuando una persona considere que los derechos fundamentales y/o sus garantías constitucionales han sido
desconocidas violadas o vulneradas en la administración de la Justicia indígena originaria campesina, puede
acudir al Tribunal Constitucional Plurinacional para activar los que se llama acciones de defensa, estas son:
Acción de Libertad.
Acción de Amparo Constitucional.
Acción de cumplimiento.
Acción de protección a la privacidad. Acción Popular.
Por ello es importante que las autoridades de la Jurisdicción indígena originaria campesina, conozcan los
mecanismos por medio de los cuales pueden plantear una demanda; así mismo, respeten los derechos y
garantías constitucionales establecidos por la Constitución Política del Estado.
2.3.3. Desafíos en la administración de la jurisdicción indígena originaria campesina
En la coyuntura actual, cuando han transcurrido nueve años desde la promulgación de la Constitución actual
vigente, es necesario señalar que la Jurisdicción indígena debe concentrar los esfuerzos en la verdadera
reconstitución de la Justicia indígena, lo que implica destinar mayores esfuerzos a la recuperación de la verdadera
esencia en el estado precolonial de la justicia de las naciones preexistentes, y avanzar con cierta cautela y
seguridad en la administración operativa del mismo.
Esta actitud permitirá que la Justicia indígena se constituya en un verdadero referente y alternativa para superar
la crisis de la justicia ordinaria en el Estado como en otros países del continente, lo contrario puede ser una
emergencia que no tenga sustento a largo plazo, en todos sus aspectos como el procedimiento, la espiritualidad
la organización y la revalorización de sus principios y valores que son las características integrales de esta
jurisdicción.
En la misma línea anterior la jurisdicción indígena debe caracterizarse por el mayor respeto a la Constitución
Política del Estado, los Convenios y Tratados internacionales, solo de esta manera se desvirtuará la
estigmatización que se ha dado con la “Justicia comunitaria”, que significa para el ciudadano de a pie como el
linchamiento la justicia por manos propias y otros calificativos que han erosionado la verdadera naturaleza de la
justicia de las naciones y pueblos existentes.
Elementos de justificación y legitimidad constitucional
En este punto intentaremos dar un análisis dando lugar a reflexionar sobre el ámbito normativo que genera
formas de comportamiento, genera valores que al mismo tiempo producen formas de conducta que generan
infracciones y sanciones, toda sociedad cualquiera sea su forma de organización social, siempre se ha conducido
por un conjunto de normas, reglas que esencialmente representan juicios de valor, en particular permiten
expresar reglas de comportamiento, entonces estas formas de organización social, incluso las más primitivas
siempre tuvieron normas y reglas de comportamiento.
Partiendo de la idea de que "Toda forma de organización social tiene un sistema normativo" y si nosotros
empezamos a reflejar este sistema normativo en nuestro país veremos que la CPE como expresión de la voluntad
jurídica y política del constituyente, del soberano, del pueblo, reconoció esta forma de organización social,
jurídica porque es un sistema normativo que pertenece a determinadas identidades en nuestro país desde el
momento que reconocimos que existen identidades culturales en nuestro país y reconocimos sus prácticas
culturales, hemos posibilitado el reconocimiento de sus sistemas normativos, de sus prácticas culturales así como
por ejemplo la challa, las mesas y otros rituales.
Se establecen las dos formas o dos sistemas normativos, que están reconocidos por la constitución, vale la pena
apuntalar la idea de reconocimiento que se ha hecho de estos dos sistemas normativos, respecto a estas
prácticas culturales de estas 36 naciones indígenas originarias campesinas, algunos autores, teóricos plantean las
líneas de crítica, que hablan de descolonizar o despatriarcalizar ellos no están de acuerdo con definiciones como
usos y costumbres, prefieren utilizar conceptos de normas y procedimientos , es necesario diferenciar los dos
sistemas normativos.
3.1. Premisas Constitucionales
La noción del estado constitucional de derecho es una concepción completa ,integradora de los principios del
estado de derecho, los principios del estado de derecho son los clásicos división de poderes, legalidad, las
garantías fundamentales, si concebimos adecuadamente el estado de derecho nos vamos a aproximar a un
modelo de estado ideal ,no hay estado de derecho que funcione perfectamente siempre hay conflicto el estado
de derecho con el estado de policía, lo exagerado del poder punitivo y el derecho penal como un dique de
contención a partir de los principios limitadores para que ese poder punitivo no sea irracional.
En el postulado del estado de derecho hemos incorporado a las identidades culturales existentes en el país, desde
de la década de los 80 y 90 nos reconocíamos diversos culturalmente y nunca se ha logrado incorporar a la
institucionalidad política para esta diversidades culturales, en 1994 hemos logrado reconocer en la reforma
constitucional que la sociedad era multiétnica y multicultural.
Multiculturalismo. Nos referimos a las prácticas que no tiene efecto dentro de un conglomerado humano, es
decir no tiene efecto sino solo para quienes lo realizan.
Multiculturalidad. Significo el reconocimiento de diversas culturas respetando sus prácticas culturales como
practicas normativas y logrando su incorporación al estado , es decir ya no reconociendo solo a la sociedad sino
integrándolo al estado, integrar estas instituciones en las diferentes entes instituciones u órganos del estado
boliviano ,am partir de la constitución de 2009 hemos logrado incorporar estas identidades ,para que tengan vida
en la institucionalidad política del estado ,hemos logrado incorporar instituciones de acuerdo a esta identidad
cultural ,por eso una asamblea legislativa plurinacional.
Nuestro estado dejo de ser mono cultural para ser pluricultural (varias culturas) y obedece a varios sistemas
normativos por eso se habla de pluralismo jurídico,
primero tiene que ver la integración de identidades culturales a la institucionalidad del estado y la
segunda premisa que debemos tomar en cuenta tiene que ver sobre la comprensión que tengamos sobre las tres
formas de estado que se han particularizado con nuestra constitución ,o sea las tres dimensiones de estado que
tenemos el art. 1 de la CPE ,podemos establecer las tres dimensiones de estado que nos permite entender o
aproximarnos el tipo de estado que tenemos ,somos un estado plurinacional, comunitario e intercultural, la
segunda dimensión de estado es la que va a rescatar las nociones del estado tradicional que teníamos hasta antes
de la constitución del 2009 seguimos siendo un estado social, democrático y de derecho y la tercera dimensión
nos configuramos como estado unitario, descentralizado y con autonomías ,son cualidades específicas que se
otorgan como atributos al estado, y por supuesto se reconoce el tipo de justicia comunitaria, el tipo de justicia
punitivo comunitaria ,gracias al reconocimiento de esos sistemas normativos, se reconoce a partir de la
plurinacionalidad el pluralismo jurídico, de un estado mono jurídico a un estados con pluralidad de sistemas
normativos , y aquí se produce una ruptura epistemológica con el derecho positivo (escrito) significa romper
paradigmas , son sistemas normativos que coexisten como jurisdicción IOC, jurisdicción ordinaria y jurisdicción
agroambiental esto es el pluralismo jurídico , la plurinacionalidad no solo es expresado con los PIOC sino también
con las autonomías territoriales ,hemos reconocido forma de democracia intercultural ,forma de economía
(economía del estado, privada, comunitaria, cooperativista, pluralismo económico. Precisamente a partir de esa
primera dimensión del estado surge esta
tercera premisa constitucional la” plurinacionalidad “el reconocimiento de diversas nacionalidades, bajo el
término de plurinacionalidad también hemos reconocido el autogobierno de las NPIOC a partir de los convenios
por ej. 169 ,la declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas del 7 de septiembre de 2007 este
reconocimiento de diversidad cultural a partir dela plurinacionalidad se encuentra en la CPE art 98 que establece
que la diversidad cultural constituye la base esencial del estado plurinacional comunitario y que la
interculturalidad es el instrumento para la convivencia armónica y respeto de las diferencias en igualdad de
condiciones el art 30 también dice que es toda colectividad humana que comparta identidad cultural ,idiomas
,tradiciones histórica , instituciones territorialidad con existencia anterior a la invasión español ,también
reconoce derechos culturales
cuarta premisa pluralismo jurídico de ser un estado productor de un solo orden jurídico es decir mono jurídico
pasamos a ser a un estado con pluralismo jurídico, estamos alejando cualquier criterio de uniformidad, no
aceptamos criterios de uniformidad por eso la administración de justicia de los pueblos IOC tienen que ser
diferente precisamente no aceptamos criterios de uniformidad frente a estos modelos de legalidad positiva que
tenemos nosotros con el sistema penal en particular , a partir de esto se produjo un ruptura epistemológica del
derecho positivo del derecho clásico tradicional y esto es un salto enorme supone avanzar un poco en el
reconocimiento de igualdad (igualdad formal y no material porque al utilizar la tolerancia pensamos que estamos
respetando la igualdad ,más bien estamos descubriendo la desigualdad), entonces hemos roto con ese derecho
positivo monopólico, con ese monismo jurídico con ese estado mono productor de leyes , y esa es la virtud del
pluralismo jurídico. Cuando hemos visto el estado de derecho y estado constitucional de derecho hemos
debelado dos categorías muy importantes la seguridad jurídica (es certeza del individuo de que la ley va a
resolver los conflictos y en consecuencia realizar justicia). En un estado de derecho tiene explicación pero no
podemos utilizar seguridad jurídica basada en usos y costumbres ni el imperio de la ley, estos son cánones
esenciales de un estado de derecho, aunque no se tiene que ser arbitrario en la resolución de conflictos sino
respetando los derechos y garantías constitucionales.
Cuarta premisa ratificando el reconocimiento de las 36 naciones y pueblos indígenas, hemos reconocido también
formas de administración de justicia de esa 36 naciones y pueblos IOC es así que en artículo 179 se ha reconocido
la jurisdicción IOC que está en el mismo nivel de jerarquía que la jurisdicción ordinaria, representa como una
forma de administrar justicia, así lo ha desarrollado el constituyente a partir de los artículos 190, 191 y 192 de la
CPE, que logró consagrar el pluralismo jurídico ,puede ejercer jurisdicción y competencia que son categorías
propias del derecho procesal del derecho positivo esto es otro problema que hay que resolver, dice aplicando
normas y procedimientos propios como imputado denunciado categorías del derecho procesal penal, la
constitución no es perfecta tiene normas constitucionales inconstitucionales parece un contrasentido.

3.2. Justicia comunitaria y sistema intercultural

a) El sustento cultural de las normas jurídicas


Hemos dicho que existen normas culturales y normas jurídicas. En toda sociedad debe esperarse que todos los
miembros conozcan las primeras. Las segundas, se presumen conocidas aun cuando es físicamente imposible
conocerlas. Así, siguiendo a Max Ernst Mayer, la norma jurídica sólo es eficaz en tanto cuenta con una norma
correlativa en la cultura. Sólo si las obligaciones y los deberes jurídicos tienen una clara correspondencia con los
preceptos culturales, la norma jurídica podrá asumirse como conocida y aceptada por los miembros del conjunto
social. En esa medida contendrá un alto nivel tanto de legitimidad como de eficacia70.
En cuanto a la administración de justicia, vale decir que los referentes normativos que servirán para dar
tratamiento a la conflictividad en el escenario social deben tener una clara conexión con las normas culturales, ya
que de allí proviene su legitimidad. Siendo así, no sería legítimo que se juzgue a la gente según unas leyes que
generalmente la gente no conoce y no está obligado a conocer (no se puede exigir lo imposible). En tal caso, la
única explicación que podría legitimar la obligatoriedad de las normas sería su correspondencia con las normas
de la cultura (normas religiosas, morales, convencionales y de tráfico o profesión), que el individuo sí conoce y
estaría obligado a conocer71.
Siendo así, nadie podría excusarse por desconocimiento de la norma porque, aunque no conociera la norma
jurídica, conocería la cultural. El Derecho y los otros ordenamientos sociales han de ir por el mismo camino.
Cuanto menos sea así, más se dependerá del recurso de la fuerza y el peligro de la ilegitimidad de la ley será
mayor.
El planteamiento de Mayer, sin embargo, debe ser localizado. Él es un europeo leyendo la realidad jurídica que
tiene cerca. En Europa occidental, terreno en el que se consolida el Derecho moderno, por razones de tradición
cultural, se cuenta con una fuerte integración entre la norma social y la norma jurídica 72. Sin mayor laxitud,
puede hablarse de una cultura jurídica europea que, desde el Tajo hasta el Don y de Sicilia hasta Troms, cuenta
con fuertes niveles de identidad, no obstante sus particularidades locales73. La norma jurídica complementaba y
desarrollaba la norma cultural. La norma social posibilitaba la capacidad regulatoria y la legitimidad de las normas
del Derecho74.
b) La justicia en sociedades culturalmente diversas

70 Mayer (2000: 62) plantea como una “ley ajena a la cultura no puede mantenerse por mucho tiempo. Solamente la ley que se adapte, es
decir, que sea receptada por la cultura, puede convertirse en parte perdurable del ordenamiento jurídico. Una vez la ley se ha adaptado en
un tiempo más o menos largo, la cultura transmite al interesado el conocimiento de su contenido; las nuevas exigencias pronto se han
hecho viejas”.
71 “La justificación del Derecho y, en particular, de la obligatoriedad de la ley, radica en que las normas jurídicas están en correspondencia

con normas de la cultura, cuya obligatoriedad el individuo conoce y acepta” (Mayer, 2000: 55).
72 Sería torpe desconocer la diversidad cultural europea pero es necesario decir que sus sociedades son más uniformes que otras

regiones en cuanto a sus culturas jurídicas porque todas ellas tienen en común tres ingredientes fundamentales: el derecho romano
(compartido hasta por 25 siglos), el cristianismo (hasta por veinte) y el derecho germánico (hasta por quince).
73 Tributaria de las mismas raíces: integraba el pensamiento cristiano con el derecho romano y el derecho germánico, en un proceso de

mezcla e hibridación sucesivas (Ardila, 2007).


74 ARDILA Edgar, “Justicia comunitaria y sociedad nacional”, Apuntes Colombia.
La expansión del derecho europeo no fue acompañada de una dinámica proporcional en el campo cultural. Hubo
regiones del globo, como Norteamérica y Australia, donde simplemente fueron los propios europeos los que se
impusieron con su cultura mediante dinámicas de invasión y arrasamiento, aniquilando las otras culturas. Por eso
hoy son reconocibles áreas amplias que son jurídica y culturalmente anglosajonas, donde fueron descendientes
de europeos, sin mayores mezclas, los que proyectaron sistemas jurídicos a su imagen y semejanza.
En el resto del globo se presenta una situación muy compleja en la que se presenta un sistema jurídico como el
occidental moderno pero en interacción con culturas muy diferentes. Es más, entre todas ellas hay diferencias
rotundas. No son similares las experiencias del derecho de origen europeo en países como India y Pakistán de
cómo se experimenta en los países subsaharianos de África siendo que en unos y otros las élites políticas propias
prohijaron instituciones jurídicas europeas que se presentan al lado de identidades tradicionales que se
mantienen más o menos íntegras.
Regiones enteras de América Latina han sido escenario de predominio del derecho estatal, implantado por los
europeos en desmedro de los sistemas jurídicos de los pueblos sometidos. La juridicidad impuesta por élites
descendientes del poder colonial rara vez ha dialogado con las estructuras culturales propias, ni con las
tradicionales ni con las que han derivado de fuertes dinámicas 75 de mestizaje entre las tres vertientes que nos
constituyen: la amerindia, la afroamericana y la europea-criolla. Así, la juridicidad estatal en un amplio espectro
de la vida social escasamente logra revestir con sus formalidades, prácticas sociales fuertemente arraigadas en las
culturas indias (Orellana, 2005) y mestizas.
El mundo de lo jurídico estatal se ve como distante y muchas veces contrario al resto de la realidad de amplias
capas de la población. “La justicia es para los pobres” es un adagio que se extiende por el subcontinente. En él se
sintetizan varias percepciones que cunden sobre la administración de justicia del Estado: i) que es una justicia que
es mala y, por tanto, no es justicia en su sentido profundo; ii) que esa maldad es ejercida desde unos hacia otros
y; iii) esos otros son los pobres, los débiles, las mujeres, los indígenas, los negros.
Entonces, el problema del derecho en nuestro entorno no es sólo que desconozca la estructura de valores y la
normatividad cultural propia de nuestra diversidad. Más allá de eso, es que es un sistema normativo que funciona
acomodado con una cultura excluyente, discriminatoria y agresiva que predomina en la mayor parte del territorio
americano. La ciudadanía que el Estado pregona para todos, cuando se trata de un indígena o un negro o un
pobre, se desconoce en las prácticas sociales aún por los funcionarios oficiales también portadores de esa cultura.
Los derechos establecidos en la constitución se desvanecen ante los privilegios de clase y de etnia, fruto de una
cultura dominante que hace aparecer como natural que haya gente con derecho y gente sin derecho.
No sólo estamos en un ordenamiento jurídico que excluye y desconoce la diversidad cultural. Está también el
problema de que los agentes del estado al administrar justicia muchas veces son portadores de una cultura que
discrimina y oprime. Son actores que, por los vectores culturales y políticos de que son resultante, limitan los
derechos y la condición ciudadana a los étnica o socialmente marginalizados o discriminados. Contamos con
régimen que garantiza derechos en las formas jurídicas pero eso no necesariamente se realiza en las prácticas
sociales, ni siquiera en las de la administración de justicia.
Para qué la Justicia comunitaria I
Históricamente nuestras sociedades son diversas en cuanto a la administración de justicia. En el mismo territorio
estatal todos no somos iguales. Hay diferentes matices en una gama que se observa entre dos extremos
socialmente diferenciados y tendencialmente excluyentes76. En el uno tenemos el escenario de la ciudadanía
monocultural, con plena vigencia de los derechos establecidos en la ley en cuanto a la justicia donde se ejerce la
ciudadanía en su sentido político, económico, social y cultural. Allí, la administración de justicia obra como
instrumento efectivo para el amparo de los derechos establecidos.

75 Por tanto, cabe pensar que imponer formas rígidas a contextos sociales diferentes sólo puede ser a costa de sacrificar los universos de
sentido intervenidos desde fuera.
76
En trabajos anteriores (Ardila, 2006) hemos hablado de un escenario de ciudadanía frente a los escenarios de pluralidad,
mediados por un escenario de caos. Por economía de espacio por ahora vamos a trabajar sólo con los dos primeros.
En el otro extremo, tenemos el escenario de la pluralidad jurídica77 en donde, aunque esté proclamado el imperio
de la ley y del aparato judicial estatales, las normas que rigen los comportamientos y la administración de justicia
es la propia de las comunidades. Este escenario ha resultado del devenir comunitario desde sus tradiciones y sus
normas pero también consecuencia del repliegue de las comunidades en sus propias identidades frente a
dinámicas de exclusión, la discriminación y la represión que desde el régimen imperante desata hacia ellas. La
normatividad que estructura cada entramado cultural obra como caparazón protector de los individuos frente al
mundo exterior.
La columna vertebral de esa normatividad es la justicia comunitaria. No sólo porque a través de ella se realiza su
juridicidad en cada caso de conflicto. A través de ella se le da ordenación y priorización a las diferentes reglas. La
justicia comunitaria pone los acentos sobre lo que es importante para la comunidad y sobre lo que no lo es. La
administración de justicia que hacen las autoridades propias apuntala y amarra la normatividad en los aspectos
centrales para su universo cultural.
Para qué la Justicia comunitaria II
Los estados modernos encaran de manera diversa su relación con las dinámicas de pluralismo jurídico y justicia
propia en las comunidades. Frente a la existencia ineludible de instancias y procedimientos con capacidad
regulatoria de la conflictividad al interior de las comunidades, especialmente las indígenas, el Estado ha tenido
diferentes posturas. Las ha perseguido cuandoquiera que se percibe a las autoridades y la normatividad propias,
especialmente las indígenas, como poderes que han perseguido las estructuras de poder imperantes. Ha
intentado cooptarlas, dándoles competencias limitadas dentro del ordenamiento jurídico que posibiliten el
control social de la comunidad por ella misma, pero estableciendo diferentes mecanismos de control externo.
En la época colonial se contó con las figuras del status y del fuero mediante las cuales el sistema imperial
otorgaba un permiso para que una comunidad tradicional indígena gestionara sus conflictos sometido a sus
propias reglas (Clavero, 1994: 11-20). Tales figuras no eran consideradas administración de justicia desde los
ámbitos de poder y se establecieron en un marco jurídico que negaba capacidad jurídica plena a los integrantes
de la comunidad y trivializaba las instituciones comunitarias. Siendo así, las autoridades comunitarias podían
hacer su labor de regulación, de control de la conflictividad interna y regulación de las conductas, pero tenían
sobre ellos la espada de Dámocles porque en cualquier momento las autoridades del Estado podían intervenir y
echar abajo lo que hubieran construido en la comunidad.
La evolución que ha tenido esta parte toma otro color en la época actual 78. Hoy la tendencia expresada en los
nuevos textos constitucionales de varios países latinoamericanos es la de reconocer estas instancias y
procedimientos como instituciones de justicia y dar a sus decisiones relevancia ante el ordenamiento jurídico
nacional. Con ello se reconoce que la justicia ordinaria carece de los alcances para garantizar una justicia inclusiva
y como herramienta para ofrecer una ciudadanía factible en países con diversidad cultural.
Para qué la Justicia comunitaria III
Para comunidades diferentes a la indígena, el Estado ha ofrecido por siglos la figura de los jueces de paz.
Autoridades judiciales constituidas por el Estado, según sus propias reglas, pero a partir de los liderazgos
comunitarios y según los criterios de justicia propios de la comunidad. Se parte de la base de que las normas
legales y las instituciones judiciales ordinarias carecen de la capacidad de ofrecer una justicia ágil, eficiente y
armónica en comunidades que aunque estén vinculadas a la sociedad occidental, tienen particularidades
geográficas, económicas y culturales inalcanzables para el derecho estatal.
En la actualidad existe una fuerte expansión de esas dinámicas de justicia comunitaria en muchos países del orbe
y, en particular, de América Latina. En los últimos veinte años, la mayoría de los países latinoamericanos han
adoptado o reformado reglas para los jueces de paz o figuras similares y vienen impulsando programas de
promoción de las mismas. La concentración de recursos y energías de actores nacionales, regionales e
internacionales; estatales, comunitarios y privados; responden a varios intereses que encuentran salida en estas
figuras:
Reducir las cargas del aparato de justicia estatal;
77 Reconociendo que existen diversas clases de pluralidad jurídica, aquí nos referimos específicamente a modalidades de pluralidad
jurídica infraestatal.
78 Con el Convenio 169 de la OIT toma fuerza una ola en la que el reconocimiento intercultural
incrementar el acceso a la justicia de amplios sectores de la sociedad; 3) fortalecer la convivencia y la prevención
de la violencia directa y;
4) obtener más seguridad a partir de la confianza entre los próximos.

4. Los conflictos comunitarios y casos “penales”

La justicia en manos de la comunidad


El 45% de los municipios de Bolivia no cuenta con un juez, según datos de la Defensoría del Pueblo. Del total de
337 municipios en todo el país, sólo el 23% tiene un fiscal y el 3% cuenta con un defensor público. Los centros de
conciliación o mediación, que ayudan en casos especiales en el tema de justicia, sólo existen en áreas urbanas.
La solución para la resolución de conflictos en áreas rurales que no cuentan con servicios de justicia es la justicia
originaria indígena campesina, compuesta por autoridades, normas y procedimientos acordes a la tradición de los
propios pueblos. La justicia originaria indígena campesina está reconocida oficialmente en la Nueva Constitución
Política del Estado, como un sistema parejo al de la justicia ordinaria.
La Constitución actual, en vigor desde 2009, es la primera en equiparar la justicia comunitaria con la ordinaria y
con la agroambiental, que trata sobre conflictos emergentes de la posesión, derecho de propiedad y actividad
agraria, así como de la actividad forestal y de uso y aprovechamiento de aguas.
Por mano propia
Debido a linchamientos que se produjeron desde los primeros años de la década pasada, el concepto de justicia
comunitaria comenzó a criminalizarse. El caso del pueblo de AyoAyo, en el departamento de La Paz, es uno de los
más conocidos.
El 15 de junio de 2004, Benjamín Altamirano, quien fuera alcalde del Municipio de AyoAyo desde 2001, murió
después de haber sido secuestrado en la ciudad de La Paz, torturado y quemado. Los autores del linchamiento
argumentaron que habían aplicado su sistema de justicia tradicional como castigo a los actos de corrupción que
le atribuían algunos pobladores.
De los 25 imputados por la muerte de Altamirano, ocho fueron sentenciados a 30 años de cárcel.
Casos similares fueron sucediendo hasta el punto de que el concepto de justicia comunitaria tuvo que ser
rebautizado para aparecer en la Constitución 2009 como “justicia indígena originaria campesina”, explica Nelson
Cox, director general de Justicia Indígena Originaria Campesina, unidad dependiente del viceministerio de mismo
nombre.
c) Tipificación tradicional
En la noche del 14 de agosto de 2012, los brasileños Max Díaz y Jefferson Castro Lima fueron sacados de un
cuartel policial por una turba de vecinos y quemados vivos en San Matías.
El pueblo está ubicado en el departamento de Santa Cruz, a 800 km de la capital, Santa Cruz de la Sierra, en la
frontera con la ciudad carioca de Porto Limão.
Para las autoridades, lo que pasó en San Matías y en el altiplánico AyoAyo se trata de justicia por mano propia, o
sea, un crimen. Todavía no hay culpables del caso del asesinato de los dos súbditos extranjeros y la fiscalía
departamental, encargada de la investigación, no se pronuncia sobre el tema. El caso envolvió el acto violento de
linchamiento, el cual es prohibido por ley.
Los ajusticiamientos, explica Cox, no son permitidos ni en el ámbito originario, ni en el indígena, ni en el
campesino.
“La fenomenología de los linchamientos se presenta ante la falta de creencia del ciudadano en que la
administración de justicia está respondiendo a cabalidad a sus expectativas de acceso a la justicia”, dice Cox.
d) Falta de profesionales
La falta de jueces y tribunales agrava el problema. Para una población estimada en 10,4 millones de personas, hay
764 jueces y tribunales en el país, según el Informe Anual de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos en Bolivia (ACNUDH), de febrero de 2012.
Sin profesionales para todo el territorio, la justicia originaria indígena campesina tiene un importante papel pero
no puede ser aplicada para solucionar todos los tipos de crímenes. Por ejemplo, los temas de terrorismo,
asesinatos, narcotráfico y corrupción deben ser juzgados en la justicia ordinaria.Cox reconoce que el Estado no
llega a todas las áreas de los municipios con la jurisdicción ordinaria, lo que “ha generado que exista mayor
fortaleza en la institucionalización de lo que ya eran los saberes ancestrales”.
Uno de estos lugares dónde la justicia ordinaria no ha llegado es la ciudad de El Alto, urbe muy poblada
colindante con la sede de gobierno.
De decenas de postes de las escasas farolas de sus calles cuelgan muñecos ahorcados que portan un cartel con el
mensaje: “Ladrón que sea pillado será linchado”. La costumbre también está en auge en los barrios populares de
La Paz.
Los linchamientos han descendido durante los últimos cuatro años, según la ACNUDH. Sin embargo, según el
informe de las Naciones Unidas, “no se han registrado avances en la mayoría de los procesos penales relativos a
casos de años anteriores”.
Durante los primeros diez meses de 2011, la ACNUDH reportó 20 casos, entre linchamientos e intentos, que se
saldaron con nueve muertos y 30 heridos. En el mismo periodo de 2010 fueron 45 casos de linchamiento o
tentativa de hacerlo, con el resultado de 21 muertos y 58 heridos.
“En el Altiplano (en la parte occidental del país) es donde más se ve la violencia”, dice José Luis Vargas, experto
en el tema y coordinador de proyectos de la Red Participación y Justicia (RPJ), una asociación de organizaciones
sociales.
En Bolivia, la justicia originaria indígena es una alternativa a la falta de jueces. La tradición de los pueblos
bolivianos para juzgar crímenes puede acelerar las soluciones de conflictos en un país multiétnico del que el 62
por ciento de su población es indígena, según la ACNUDH.
“No creo que exista un pueblo indígena originario que no tenga su forma propia de administrar justicia”, comenta
Vargas, quien apunta también las ventajas de este sistema frente a la jurisprudencia ordinaria: “Es rápida,
gratuita y no está en manos de unos pocos”.
5. Elementos generales de los sistemas normativos de las naciones y pueblos indígena, originario campesinos
Dos tipos de reglas comunitarias son reconocibles en la administración de justicia comunitaria.
En primer lugar, las reglas generales que rigen los comportamientos de la comunidad. Son el marco referencial
para la toma de decisiones comunitarias. Desde ella se toman las decisiones de fondo.
En segundo lugar están las normas que regulan las instituciones que gestionan las controversias. Son las reglas
que establecen las figuras llamadas a tramitar los asuntos y los procedimientos mediante los cuales actúan y
deciden.
En la mayoría de las comunidades, carecen del texto escrito pero están presentes en los modos de vivir, en las
costumbres, las tradiciones, los relatos y los mitos.
Aquí es pertinente hacer una precisión. No puede decirse que hay un sistema normativo comunitario frente al
sistema normativo del derecho estatal. Cada comunidad, cada identidad, es una construcción cultural diferente y
cuenta con normas que le son particulares. Precisamente lo que diferencia a una comunidad de otras es,
principalmente, su estructura normativa (Tönnies, 1947:34).
Así como en el mundo helénico, un universo cultural relativamente homogéneo, son distinguibles claras
diferencias entre las normas espartanas y las atenienses, es necesario reconocer que la justicia comunitaria sólo
puede entenderse en la diversidad, en la lógica de cada comunidad es diferente de todas las demás. En cada
cultura se cuenta con normas diferenciadas para la producción y para la reproducción, para el acceso a los bienes
y para relacionarse. En cada cultura hay reglas particulares para los conflictos y para gestionarlos. Cada
comunidad cuenta con sistemas de coerción y de sanción acordes con sus estructuras normativas.

5.1. Clasificación de los castigos en la justicia comunitaria

Las comunidades indígenas originarias, fundamentalmente ayamaras, para imponer un determinado castigo se
sustentan en los usos y costumbres quienes, después de un procedimiento imponen sanciones y castigos las
mismas que se clasifican en:
Jach’a justicia = justicia mayor: este es de carácter público, se administra en las asambleas y cabildos, es
convocada por las máximas autoridades originarias en presencia de las autoridades políticas, policiales
administrativas y otras, participan todos los comunarios y está dirigida por la máxima autoridad de la marka,
dentro de estas se encuentran:
Faltas por autoridades originarias.
Robos engaños, adicentos, conflicto de linderos y apropiaciones indebidas.
Disputas familiares sobre tierras, bienes y herencias.
Abandono de hogar y separación de los esposos.
Acuerdos matrimoniales y la infidelidad de los esposos.
Acuerdo sobre la tenencia de los hijos y asistencia familiar.
Homicidio para derivar a las autoridades judiciales.
Violencia física entre comunitarios.
Conflicto de propiedad individual y colectiva.

Jisk’a justicia = justicia menor: es de carácter “privado” es administrado por las autoridades sin asamblea
general, trata fundamentalmente de problemas menores, busca la solución por la vía de la conciliación, en la
resolución de los conflictos participan las autoridades, los padrinos, padres y personas mayores determinadas:
Hurto de pequeñas cosas.
Violencia física, verbal, moral, que se producen entre los habitantes de la comunidad indígena.
Conflictos de propiedad individual o colectiva de carácter privado.
Las sanciones y castigos tienen la misión de reprender a los infractores, con la finalidad de reenviar la conducta
con una toma de conciencia, que le permita reflexionar en el sentido de que lo que hicieron no estaba bien. En
consecuencia los castigos no solo es un escarmiento si no una medida preventiva y de ejemplo para la familia y la
comunidad en su conjunto.
¿Los linchamientos son justicia comunitaria?
En primer lugar son un fenómeno que hace presente en distintos contextos sociales. El término linchamiento se
impuso en Norteamérica en medio de una práctica recurrente de grupos de blancos descendientes de europeos.
Se trata de una dinámica mediante la cual una multitud desborda las instituciones que lo rigen intentando
ponerle fin a una situación que, según parece, ellas no logran resolver. Es una situación de anormalidad, de
desborde de las instituciones.
Venimos diciendo que justicia comunitaria es normatividad y los linchamientos son lo contrario. Porque
precisamente omiten y violan las normas y las instituciones. Catalogar un linchamiento de justicia comunitaria es
denominar de manera incorrecta a alguno de los dos fenómenos. Eventualmente podría asociarse con la figura de
los tribunales populares que se presentan en los levantamientos populares (Merry, 2003:55) contra el orden
establecido y sus funcionarios. En tales casos no predominan las identidades con las normas comunitarias sino las
identidades políticas que demarcan quién es amigo y quién enemigo.
Podría decirse que este tipo de “procedimientos” y “sanciones” está establecido en algunas comunidades. Sin
embargo, está claro que los linchamientos son un fenómeno que aparece en distintos contextos sociales. En
varios países la tendencia se incrementa sobre todo en zonas marginales urbanas o periurbanas (Basombrío,
2004: 52). En diferentes casos documentados, concurre la ausencia de mecanismos colectivos de gestión de
conflictos y de seguridad. El estado está ausente y allí las comunidades no cuentan con la misma fortaleza que en
las zonas rurales tradicionales para proteger a sus miembros y tramitar las controversias (Díaz, 2004). El
sentimiento de desprotección puede juntarse con otros factores y arrojar este tipo de reacciones.
Relación entre la justicia comunitaria y linchamiento
“Conceptualmente no tiene nada que ver. Hablar de Justicia Comunitaria es hablar de un sistema de justicia que
sirve para resolver conflictos en las comunidades, a parte del sistema formal. Así pueden convivir en un país
varios sistemas de administración de justicia. La Justicia Comunitaria tiene que tener principios y procedimientos,
es decir, reglas de juego como cualquier sistema, No se agarra a alguien y se lo golpea. No se puede equiparar (la
Justicia Comunitaria) con linchamientos, porque este es un acto que no soluciona nada, depende de las
circunstancias del momento, no hay líderes, es una explosión de gente que siente rabia”.
Con mayor frecuencia de lo que antes conocíamos, se cometen crímenes horrendos en aplicación de la llamada
"justicia comunitaria". Será porque antes no abundaban esas venganzas, o porque la prensa no se ocupaba del
tema, el hecho es que en varias comunidades campesinas e incluso en barrios extremos de algunas ciudades, son
azotados como bestias, ahorcados como reses del matadero o quemados vivos como antiguamente se hacía con
los brujos, por decisión de la comunidad. La pena incluye, desde supuestos rateros, consumados ladrones, hasta
presuntos violadores y homicidas. Un grupo auto constituido en tribunal popular decide tomarse la justicia por su
mano y les aplica penas inhumanas y primitivas sin ninguna garantía de que la vindicta pública garantice un
procedimiento legal.
La justicia comunitaria no tiene nada que ver con los linchamientos e intentos de asesinato a supuestos
delincuentes, que se han ido sumando en distintas regiones del país. Para muchos, la debilidad del Estado y la
poca credibilidad en la ley han favorecido para que los sangrientos episodios se repitan cada vez con más
frecuencia. Sonia Soto insiste en que los medios de comunicación están tocados por este problema, puesto que
en las ciudades los linchamientos se hacen después de que llegan los canales de televisión, y el lenguaje racista
que ha penetrado hasta el lenguaje cotidiano (‟quiero matar un colla‟, ‟quiero ver muerto al camba‟) está
insensibilizando a las personas.
La experiencia enseña que a partir del reconocimiento constitucional de la justicia comunitaria, la tendencia a
ejecutar la ley por mano propia en las comunidades campesinas e incluso en sectores periurbanos, ha aumentado
considerablemente. Son ajusticiamientos crueles, en los que el pacto del silencio y atemorización para
comprometer a la colectividad, destruyen el principio penal de que el delito es instinto personal. La existencia de
dos tipos de justicia no ayuda a la unidad nacional, porque estaría ahondando las diferencias entre campo y
ciudad, además de constituir una salvaguarda y un refugio para la delincuencia que aprovecha cualquier ventaja o
resquicio en la legislación o en la administración de justicia para fortalecerse. La mala interpretación se debe
mayormente a que el Gobierno ha emitido un decreto para la implementación de la llamada “justicia
comunitaria”, sin dar las bases técnicas ni científicas que puedan hacer viable tal propósito, que ha ido tomando
cuerpo en los últimos años a partir de su inclusión en la Constitución Política del Estado y el Código Procesal
Penal.
6. Construcción del modelo normativo punitivo comunitario
El cual se da gracias al fortalecimiento de las costumbres, principios de los pueblos indígenas originario
campesino, en que se basan y que al infligirlas trae consigo consecuencias como las sanciones que se llevaran a
cabo a través de un procedimiento con sus autoridades máximas y las partes en conflicto para poder volver a la
armonía y paz que conviven.
Este modelo normativo se fortaleció tras la promulgación de la Constitución Política del Estado en sus artículos
190 y 191.
Artículo 3. (IGUALDAD JERÁRQUICA).
La función judicial es única. La jurisdicción indígena originaria campesina goza de igual jerarquía que la
jurisdicción ordinaria, la jurisdicción agroambiental y otras jurisdicciones legalmente reconocidas.79
Artículo 7. (JURISDICCIÓN INDÍGENA ORIGINARIA CAMPESINA).
Es la potestad que tienen las naciones y pueblos indígena originario campesinos de administrar justicia de
acuerdo a su sistema de justicia propio y se ejerce por medio de sus autoridades, en el marco de lo establecido en
la Constitución Política del Estado y la presente Ley.80
Por tal en lo que respecta al proceso de su administración hay formas que deberían ser tomadas en cuenta en
cuanto a la aplicación:
Los procesos de la justicia comunitaria
Una descripción en su integridad de la justicia comunitaria comienza por los componentes de sus procesos. Estas
funciones de las iniciativas de justicia comunitaria constituyen áreas de actividad para los trabajadores de la
justicia comunitaria y sus correspondientes. Los definimos como aspectos nucleares en torno a los cuales pueden
diseñarse y desarrollarse programas. Son los cuatro siguientes:

79 Gaceta Oficial de Bolivia. Ley de Deslinde Jurisdiccional 073-Bolivia


80 Gaceta Oficial de Bolivia. Ley de Deslinde Jurisdiccional 073-Bolivia
Accesibilidad al sistema
El movimiento de justicia comunitaria se encuentra impulsado por la búsqueda de nuevos enfoques para la
satisfacción comunitaria en los procesos de justicia.
Esto se puede dar especialmente en tres ámbitos.
En primer lugar, las iniciativas de justicia comunitaria parecen tomarse en serio la localización del proceso de
justicia penal
En segundo término, la justicia comunitaria se preocupa de la flexibilidad a la hora de la prestación de los
servicios. en respuesta a las necesidades percibidas, condiciones cambiantes y/o utilidades que pueden resultar
de las colaboraciones y de la resolución de problemas. a tiempo y de forma productiva y dinámica.
En tercer lugar, las iniciativas de justicia comunitaria mejoran la accesibilidad a través de su informalidad.
Rechazando la autoridad impersonal de la decisión judicial
La accesibilidad se mejora a través de una atmósfera de respeto personal, de sensibilidad y de consideración, así
como a través de procesos de facilitación que enfatizan la buena comunicación, el consenso y la resolución de
conflictos.81
Compromiso comunitario
Se basa en un entendimiento básico del proceso democrático: se delega el poder de decisión, se revaloriza a la
ciudadanía y los vecinos se ven reconocidos como gente con influencia y poder (Barber 1984). Se acentúa el
compromiso comunitario en los esfuerzos por identificar a las partes relevantes, reclutar partícipes y ofrecer un
rol determinante significativo a los miembros de la comunidad a cambio de su participación. La cuestión
comunitaria se resuelve parcialmente por la inmediatez del grado de repercusión pública del incidente y la
búsqueda de personas directamente vinculadas al incidente por su participación en el mismo o por sus fuertes
vínculos personales.82
Procesos de reparación
Se basa en el modelo de solución de problemas común a la policía de proximidad. Más que poner el acento en el
estricto respeto del precedente y el procedimiento, la atención se centra continuamente en los problemas
causados por el crimen y los problemas que dan origen a delitos. Una vez que se identifican las condiciones
perniciosas y el daño criminal, se pone en marcha un proceso de decisión para rectificar ese daño. Por tal los
delincuentes se encuentran en deuda tanto con las víctimas como con la comunidad. En donde se debe hacer a
los delincuentes responsables de un modo que facilite su acción de reparación es una parte crítica de los
procesos de justicia comunitaria para lo cual se entenderá el proceso de reparación comprende dos fases: un
proceso de identificación que define las tareas reparadoras, y un proceso de aplicación que facilita la realización
de esas tareas.35
Procesos de reintegración
El doble objetivo de la justicia comunitaria es restaurar a víctimas y comunidades e integrar socialmente a los
miembros marginales de la comunidad, en particular, víctimas aisladas y delincuentes antisociales. Los procesos
de reintegración, junto a la definición de la comunidad relevante y la especificación de los problemas a resolver,
requieren un proceso de identificación inicial que articule estándares locales de comportamiento y genere un
consenso en torno a los mismos.
El proceso reintegrador se ve también explícitamente concernido por la seguridad pública, en particular, la
supervisión de los delincuentes en la comunidad. Sean o no encarcelados los delincuentes, el proceso
sancionador generalmente concluye con el retorno del delincuente a la comunidad ya que es importante
compensar los vínculos sociales criminales con vínculos convencionales dentro de la comunidad afectada.83

a) Sistema de valores y configuración de infracciones o faltas


Sistema de valores

81 DAVID R. Karp Y TODD R. Clear, Justicia Comunitaria: Marco Conceptual Pág. 244
82 35DAVID
DAVID R. Karp Y TODD R. Clear, Justicia Comunitaria: Marco Conceptual Pág. 246 R. Karp Y TODD
R. Clear, Justicia Comunitaria: Marco Conceptual Pág. 247.
83 DAVID R. Karp Y TODD R. Clear, Justicia Comunitaria: Marco Conceptual Pág. 249
Se basan en las costumbres que fueron implantadas y fortalecidas con el pasar del tiempo a través su
cumplimiento y su inobservancia traía como consecuencia una sanción.
La razón principal de su práctica es porque los valores éticos o morales son principios con respecto a los cuales las
personas sienten un fuerte compromiso de conciencia y los emplean para juzgar lo adecuado de la conducta
propia o ajena.
Los que más trascendencia tuvieron y fueron la base principal para el establecimiento de la justicia comunitaria
fueron:
ama qhilla (no seas flojo)
ama llulla (no seas mentiroso)
ama suwa (no seas ladrón)
Ama qhilla (no seas flojo)
Se refiere a la falta de reciprocidad en el trabajo. Cada infracción contra la reciprocidad laboral del ayni, de la
minka y de la faena constituye un peligro serio para la convivencia social y comunal. Lo mismo ocurre con la
‘pereza’, porque en este caso no se ‘retribuye’ recíprocamente (en forma proporcional) un esfuerzo hecho por
otras personas, sean estas los mismos padres o los participantes en una de las formas de trabajo colectivo.84
Ama llulla (no seas mentiroso)
Establece la reciprocidad a nivel de la verdad en el sentido del equilibrio en el intercambio de información. Para la
filosofía andina hay que distinguir entre la ‘mentira’ y la ‘inautenticidad’; la mentira (llulaykunkari) es una severa
falta a la reciprocidad porque ni devuelve en forma proporcional una información recibida, y por lo tanto
trastorna el sistema universal de verdades.38
Ama suwa (no seas ladrón)
Es la norma que establece la reciprocidad en cuanto a la propiedad; cada robo trastorna el equilibrio existente en
la posesión de bienes y ganado, y por tanto peligra la vida de algunos de los miembros de la comunidad. El robo
es una infracción que afecta la ‘justicia’ distributiva para la subsistencia de las personas, es una grave ‘falta de
reciprocidad’, porque a la ‘adquisición’ forzada de un bien no corresponde ninguna contribución recíproca, ni a la
pérdida del mismo bien. Dicho desequilibrio solo podrá ser restituido mediante la devolución directa o
indirecta.85 86

Suma qamaña (vivir bien)


Significa alcanzar un estado de vida llamado el suma qamaña o “Vivir Bien”, y es entendido por la mujer y el
hombre andino como el valor e ideal máximo que como seres integradores de esta naturaleza pueden conseguir
ya que representa encontrar la plenitud en la vida, bienestar social y político, es decir significa desarrollo pleno de
todos los pueblos87
Estos son primordiales y por tal fueron constitucionalizados tras la promulgación de la Constitución Política del
Estado en 2009 que señala en el artículo:
Artículo 8.
El Estado asume y promueve como principios ético-morales de la sociedad plural: ama qhilla, ama llulla, ama
suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón), suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida armoniosa),
tekokavi (vida buena), ivimaraei (tierra sin mal) y qhapajñan (camino o vida noble).
El Estado se sustenta en los valores de unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad,
respeto, complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad social y de
género en la participación, bienestar común, responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución de los
productos y bienes sociales, para vivir bien.88

84 Esterman, Josef. “Filosofía Andina Sabiduría Indígena Para un Mundo Nuevo” La Paz Bolivia, segunda edición ISEAT, 2006 CAPITULO
8 Pág., 245-274 38Esterman, Josef. “Filosofía Andina Sabiduría Indígena Para un Mundo Nuevo” La Paz Bolivia, segunda edición ISEAT,
2006 CAPITULO 8 Pág., 245-274
85 Esterman, Josef. “Filosofía Andina Sabiduría Indígena Para un Mundo Nuevo” La Paz Bolivia, segunda edición ISEAT,
86 CAPITULO 8 Pág., 245-274
87 Choque Quispe, Maria Eugenia. “La historia del Movimiento indígena en la búsqueda del Suma Qamaña (Vivir Bien)”.

Centro de estudios multidisciplinarios aymara


88 Gaceta Oficial de Bolivia. Constitución Política del Estado (CPE) – Bolivia pág. 8-9
Configuración de infracciones o faltas
Que en su mayoría están determinadas por las diferentes costumbres de los Pueblos Indígena Originario
Campesino es así que hay varias conductas que son consideradas faltas o infracciones que afectan a la armonía
de la comunidad.
Conductas consideradas delitos
Los delitos en el mundo aymara se clasifican en: Jisk´ajucha, Tantiwjucha, y Wali jachajucha (leves, graves y
delitos muy graves).
Jisk´ajucha. Los delitos menores son: el divorcio, asistencia familiar, la difamación, calumnias, insultos, riñas y
peleas (intra y extra familiares), castigar a los niños, andar desnudo en primavera, no hacer bautizar al recién
nacido antes de los 3 días y daños de animales en las chacras.89
Disolución familiar
Se da como consecuencia de la:
Infidelidad, por la falta de comprensión entre los conyugues.
Peleas
Maltrato Físico
Abandono del hogar por parte de uno de los conyugues

Reconocimiento de hijos
Este tipo de conflicto se dan por la posibilidad del nacimiento de hijos extramatrimoniales, aunque sean
situaciones excepcionales
Asistencia familiar
Este tipo de conflicto se presenta cuando el padre de familia debe pasar una asistencia familiar a sus hijos como
consecuencia de la separación o de la disolución del matrimonio.
Peleas y riñas entre comunarios
Generalmente se producen en el transcurso de fiestas comunales. Bajo los efectos del alcohol (o usándolo como
pretexto), algunas personas buscan resolver las diferencias que no han podido solucionar por la vía pacífica.90
Tantiwjucha. Entre los delitos graves tenemos: el homicidio, robo, hurto, abigeato, aborto, adulterio, relaciones
prematrimoniales que perturban las buenas costumbres de la comunidad.
Adulterio
Constituye un hecho que afecta el núcleo familiar, sus connotaciones sociales y su gravedad devienen en un
asunto que perturba la armonía comunal porque el matrimonio es la base y sustento de la gestión política,
económica, cultural y social del ayllu, como fundamento de la estructura comunitaria en el ejercicio de cargos y
de acceso a los recursos naturales de propiedad colectivo.
Robo
Es considerado como un delito grave, ya que el daño que se causa no es solamente hacia la víctima, sino que es
un daño contra la misma comunidad, es decir, que afecta la armonía, los valores y principios de la comunidad.91
Wali jach´ajucha. Los delitos muy graves son: Asesinato, robo agravado, brujería con muerte, incesto y violación
que afectan directamente al equilibrio de la naturaleza con la sociedad.
Es difícil describir la afectación que genera a la comunidad porque su gravedad es de tal impacto que se rompe el
equilibrio y trae consigo desastres naturales. Además, que estos delitos ya no resuelven solamente dentro de la
comunidad, sino que estos ya pasan a la jurisdicción ordinaria, como lo señala la Ley de Deslinde Jurisdiccional:

Artículo 10. (ÁMBITO DE VIGENCIA MATERIAL).

89 VillcaApaza, Jacinto “LOS EXCESOS EN LA APLICACIÓN DE SANCIONES EN LA JUSTICIA COMUNITARIA” TESINA LA PAZ –
BOLIVIA 2008 pág. 21
90 TAPIA, Cruz Delia “LA EFICACIA JURIDICA DE LA RESOLUCION DE LOS CONFLICTOS FAMILIARES EN LA JUSTICIA INDIGENA

ORIGINARIA CAMPESINA” TESIS LA PAZ-BOLIVIA 2013 Pág. 35-36


91
ALBARRACIN SANCHEZ, WALDO: “Sistema Jurídico de los Pueblos Indígenas, Originarias y Comunidades Campesinas”, Ed. Defensor
del Pueblo 2007, La Paz-Bolivia, Pág. 20
La jurisdicción indígena originaria campesina conoce los asuntos o conflictos que histórica y tradicionalmente
conocieron bajo sus normas, procedimientos propios vigentes y saberes, de acuerdo a su libre determinación.
El ámbito de vigencia material de la jurisdicción indígena originaria campesina no alcanza a las siguientes
materias:
a) En materia penal, los delitos contra el Derecho Internacional, los delitos por crímenes de lesa humanidad, los
delitos contra la seguridad interna y externa del Estado, los delitos de terrorismo, los delitos tributarios y
aduaneros, los delitos por corrupción o cualquier otro delito cuya víctima sea el Estado, trata y tráfico de
personas, tráfico de armas y delitos de narcotráfico. Los delitos cometidos en contra de la integridad corporal de
niños, niñas y adolescentes, los delitos de violación, asesinato u homicidio;92
Las conductas consideradas delitos pueden variar de una comunidad a otra, pero en el altiplano existe cierta
uniformidad que permite identificar algunos delitos que pueden ser agrupados de acuerdo al bien jurídico que
afectan, como se hace en el derecho positivo.93
Asimismo, está contemplado en el convenio 169 de la OIT que señala:
El Convenio 169 del Organización Internacional del Trabajo (OIT), en su artículo 9 párrafo 1, estipula que:
Articulo 9.
I. “En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos
internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren
tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros” 94

b) Configuración de sanciones
La sanción es la solemne configuración de una disposición normativa ya sea por el jefe de un Estado, o por quien
ejerce la función de autoridad, esta sanción se da por consecuencia de un delito por una falta cometida.
“La sanción como parte de un sistema de administración de justicia es esencial, tanto como medio de regular el
poder parcial sobre la integridad, como mecanismo para asegurar la reafirmación de un sentido de justicia común
compartido por todos de la comunidad”.
“Las sanciones buscan la reparación antes que la represión y la restitución antes que el castigo, el fin de la
sanción es la reconciliación, no el castigo en sí”. 30
La sanción en el sistema jurídico Indígena son aplicadas por autoridades comunitarias para resolver una disputa
que se suscite en la comunidad, conforme a su cosmovisión usos y costumbres tiene como finalidad el
arrepentimiento del autor por el daño causado y la reinserción social de este a la comunidad, esta sanción
aplicada por las autoridades originarias es fundamental para establecer el carácter obligatorio, para asegurar la
reparación del daño y así encontrar el sentido de justicia entre todos los miembros de la comunidad.
Tipos de sanciones
Sanciones morales
Son aplicadas de dos formas distintas: por un lado, a través de un llamado a la reflexión y una llamada de
atención al infractor hecha por sus padres, padrinos o la autoridad comunal; por otro lado, un arrepentimiento y
reconciliación que deben ser expresadas a viva voz por el infractor o las partes en conflicto, esta sanción moral
encierra una relación de complementariedad entre la acción del infractor de arrepentirse y pedir perdón y de
otro lado, la acción de autoridades originarias que llaman a la reflexión y lo encauzan para que no vuelva a
cometer la falta por la que fue sancionado
Sanciones materiales
Las sanciones materiales son aquellas aplicadas por las autoridades originarias, con el objetivo de que el infractor
realice trabajos comunales a favor de la comunidad con la entrega de adobes, ladrillos o la entrega de un monto
de dinero para alguna obra de la comunidad, así mismo se establece la multa de dinero que debe pagar el
infractor a las autoridades originarias para: construir una escuela, un camino o una posta de salud, en todas las

92 Gaceta Oficial de Bolivia. Ley de Deslinde Jurisdiccional 073-Bolivia


93 VillcaApaza, Jacinto “LOS EXCESOS EN LA APLICACIÓN DE SANCIONES EN LA JUSTICIA COMUNITARIA”
TESINA LA PAZ – BOLIVIA 2008 pág. 21
94 Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo. Ratificada como Ley de República (Ley Nº 1257) del 11 de julio de 1991
situaciones se determina el plazo por el cumplimiento de sanciones, así como una multa en caso de
incumplimiento.
Sanciones pecuniarias
Estas sanciones se basan en multas o en la entrega de sumas de dinero por parte del infractor, a favor de la
comunidad.
Sanciones físicas
Las sanciones físicas se aplican según la gravedad del asunto, estas sanciones consisten en chicotazos que son
dados por los propios familiares es decir por los padres del infractor por autorización de las autoridades
originarias.
Esta sanción se aplica por el mal comportamiento que demuestran los integrantes de la comunidad, por lo cual,
se hallan prohibidos para el ejercicio de cargos como autoridad originaria.
c) Autoridades procedimiento y proceso
Las autoridades originarias tienen que velar para que dentro de la comunidad haya armonía, bienestar.
Las autoridades originarias deben conocer y respetar las normas del ayllu, El ejercicio del cargo requiere un
comportamiento ejemplar de la autoridad, que le hace merecedor del respeto por parte de los individuos que
conforman la comunidad. Sobre este fundamento, la autoridad originaria no solo representa a los miembros de
su colectivo, si no que asume el rol de protegerlos
También es importante señalar que el cumplimiento de los cargos se realiza por turnos, siguiendo el muyu o
muyt’a (rotación de cargos por familias). De esta manera todas las familias tienen la oportunidad y obligación de
cumplir su turno con los cargos encomendados. Si el cargo llega a la familia donde el padre ha cumplido todos los
cargos le corresponde cumplirlo al hijo primogénito varón, si el turno llega a una familia en la que ha muerto el
padre, la viuda asume esa responsabilidad, acompañada de su hijo mayor. En caso de que su turno llegue a un
viudo, le acompañara en el cargo su hija mayor, debemos recordar que los cargos siempre los asume una pareja,
es decir un varón y una mujer.
En las comunidades, el sistema de justicia está basado “en la yuxtaposición de las autoridades tradicionales
encamadas por los MALLKUS O JILAQATAS con las autoridades sindicales representadas por el secretario general
Requisitos para ejercer el cargo de autoridad indígena
Ser miembro de la comunidad
Ser mayor de edad, es decir que se debe tener 18 años hasta 60 años
No ser participe en ninguna agrupación política
No tener deuda alguna, para no perjudicar a la comunidad
Haber tenido una buena gestión en cada uno de los cargos ocupados en el ayllu
Tener experiencia con los cargos menores realizados
Ser reconocido por la comunidad, es decir tener legitimidad
Ser propietario de tierras que se hallan en la comunidad
Los cargos de autoridades comunarias son establecidos jerárquicamente, son cargos asumidos por los miembros
de la comunidad en el momento que llegue su turno, XAVIER ALBO Señala como la democracia andina. El tiempo
de duración de las funciones de estas autoridades es de un año (el cambio se produce cada primero de enero).
Autoridades procedimiento y proceso

Mallku.- Esta autoridad es nombrada conforme a los cargos realizados anteriormente en la comunidad, es
nombrado en la asamblea comunal. El Mallku hace la representación frente a otros Markas o Jacha Ayllus,
conjuntamente con su compañera La Mama Thalla, dirige y convoca a los Jilakatas para coordinar los trabajos que
realizaran para mejorar la comunidad ejemplo escuelas, caminos, puentes a esto se denomina La Mita.
El Jilakata.- “El Jilakata es un campesino tiene la función de mandar y ordenar a los colonos, este cargo
tradicional es símbolo de respeto dentro de la cultura Andina pues los colonos lo consideraban como su (padre),
el controla el cumplimiento de los turnos, de los servicios y castigaba a los incumplidos.
Alcalde Escolar. - Es aquella autoridad encargada de la administración de la educación El Yatiri.-cumple
funciones espirituales relacionadas a la moral y la conducta del hombre.
El Jiliri.- Son aquellos miembros de la comunidad que desempeñaron cargos a la comunidad
El procedimiento en la justicia comunitaria
Se halla investido de formalidad, es decir que las normas comunales son de orden obligatorio y exacto con
seriedad y compromiso, este procedimiento de resolución de conflictos se lo registra en el libro de actas, en este
libro debe registrarse todos los casos, así como los fallos emitidos por las autoridades y las respectivas sanciones
aplicadas a los infractores, este procedimiento no tiene costo económico ya que solo se paga multa por las
infracciones cometidas por todos de la comunidad.
7. ¿”Derecho penal indígena” o “Derecho penal comunitario”?
El derecho penal de un Estado se basa en decisiones de política criminal que nutren la puesta en vigencia global y
la manifestación puntual de ese derecho. Se trata de un poder de inigualable magnitud, un poder que refleja la
manifestación de violencia legítima del Estado de mayor trascendencia. El defiende los intereses más esenciales
de una sociedad (vida, libertad, propiedad, honor, etc.).
Ese poder penal del Estado, a través de la política criminal, es absolutamente permeable a las valoraciones. Se
valora en el momento en que el legislador determina qué acciones serán consideradas delito, se valora en el
momento de decidir qué acciones investigadas lo serán con el individuo en libertad, se valora en el sistema de
investigación policial, y se advierten valoraciones cuando se sabe que no toda conducta ilícita ingresa al sistema
penal.95
Algo relevante para poder definir el derecho indígena es analizar acerca de las sanciones, si bien dijimos que las
sanciones están claramente definidas, existe la necesidad de articular entre las sanciones indígenas y las
sanciones oficiales, también resulta imprescindible delinear un límite preciso que se encuentra en la no
vulnerabilidad de los derechos fundamentales. Un camino posible seria la comparación de la lesividad de las
sanciones impuestas por ambas justicias para el mismo delito.
Derecho indígena
El derecho indígena es un conjunto de normas propias, que regulan el desarrollo armónico de la vida de las
comunidades de los pueblos. Uno de los rasgos relevantes es la no normativización, esto significa que el derecho
indígena no puede ser reducido a un conjunto de normas escritas, porque se apoya fundamentalmente en la
tradición oral.96
El sistema penal indígena presenta un sistema de autoridad claramente definida y sus reglas son aceptadas por
los miembros de la comunidad contando con un sistema de sanciones para quienes se desvíen de las reglas.
Diversidad Cultural
El debate sobre “derecho penal” y “pueblos indígenas” refleja en gran medida aquella disyuntiva mayor que suele
plantearse entre universalización de los derechos frente a los particularismos culturales.
Si bien es cierto que, por una parte, está claro que “todos los derechos humanos son universales, indivisibles e
interdependientes”, por lo que los Estados tienen la obligación internacional de proteger a todos ellos, es decir, a
los derechos individuales y colectivos, sea cual fuere su sistema político, jurídico, económico y cultural; por otra,
también existe el deber de los Estados de “reconocer el valor y la diversidad de sus diferentes identidades,
culturas y sistemas de organización social”97
En ese marco, para hacer efectivo el respeto a los derechos de diversidad cultural de los pueblos indígenas, más
aún en Estados plurinacionales como Bolivia, las leyes deberán incluir y adelantar algunos criterios y salvaguardas
para asegurar una interpretación intercultural de los derechos humanos dentro el enjuiciamiento penal; a fin que
los jueces y fiscales, en el marco de sus labores de administración de justicia, puedan aplicar –lo que en el
derecho europeo se ha denominado– un margen de apreciación que permita establecer cuando esas
particularidades culturales son aceptables, razonables y equitativas, de tal manera que, ante contextos,
identidades culturales, cosmovisión, valores y pautas de comportamiento diferentes, también haya un
tratamiento jurídico/criminal diferenciado.

95 Derecho penal y diversidad cultural - La cuestión indígena. Becerra Nicolás. Ed. Ciudad Argentina Buenos Aires Argentina, 1966.
96 Diversidad cultural y sistema penal. Necesidad de un abordaje multidisciplinario. Silvia Rodridrez
97 Declaración y Programa de Acción de Viena, edición de Naciones Unidas, 1993, número 20. 51La Gaceta Jurídica /

21 de diciembre de 2012
Aunque la Ley de Deslinde y el Código de Procedimientos Constitucionales establecen procesos para resolver
conflictos de competencia, se ha evidenciado que el Ministerio Público enjuicia penalmente a autoridades
indígenas que se han pronunciado en materias que históricamente han venido resolviendo.
7.3. La Ley compatibilizará la aplicación del Derecho Consuetudinario Indígena
Específicamente, se atribuyó a los jueces de sentencia la competencia legal para declarar la extinción de la acción
penal por la vía ordinaria, cuando el caso ya fuera resuelto previamente por la justicia indígena, evitando así el
doble juzgamiento. Así, el respeto por las decisiones de la autoridad indígena en materia penal ha determinado la
extinción del juicio penal cuando sobre la misma cuestión ya hubiera recaído resolución por parte de las
autoridades comunitarias, por aplicación del principio non bis in ídem.
Artículo 53. (Jueces de Sentencia). Los jueces de sentencia son competentes para conocer la sustanciación y
resolución de: 4) La extinción de la acción penal en el caso de conflictos resueltos por las comunidades indígenas.
51

El nuevo Código de Procedimiento Penal define la asistencia de un intérprete o traductor para el caso de
imputados que no hablan el español, e incluso las audiencias se podrán efectuar en idiomas originarios.
Artículo 10. (Intérprete). El imputado que no comprenda el idioma español tendrá derecho a elegir un traductor
o intérprete para que lo asista en todos los actos necesarios para su defensa. Cuando no haga uso de ese derecho
o no cuente con los recursos suficientes, se le designará uno de oficio.

TEMA 8 EL DERECHO PENAL Y SU RELACION CON OTRAS MATERIAS


INTRODUCCION

El Derecho Penal constituye la espina dorsal de las ciencias penales al determinar que es lo que debe
considerarse como delito. Dentro del derecho penal, ocupa lugar central la dogmática jurídica que estudia las
normas como algo dado y establecido, de lo que hay que partir ineludiblemente. Ha habido corrientes que
buscaron excluir completamente del Derecho Penal, cualquier consideración que no fuera jurídica, por
considerarla perturbadora. Puede llegarse así a posiciones extremas de rigidez formal, excluyentes de toda
influencia criminológica.

Sin embargo, no puede negarse la necesidad del Derecho Penal y las otras ciencias jurídico penales utilicen sus
propios métodos y no estén continuamente sujetas a las varias opiniones provenientes de las ciencias penales de
tipo naturalístico.

Pero es innegable que esas relaciones tienen que presentarse y, de hecho, se han presentado en toda la historia
del Derecho Penal. Este tiene que estar atento a lo que las ciencias naturales descubren a fin de llevarlo a la
legislación vigentes y a la teoría
DESARROLLO
LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
Lo que se quiere decir cuando hablamos de la ciencia del Derecho Penal, es quienes son sus productores y lo que
se puede entender por su resultado, solo está determinado a primera vista. Si se analiza con más detenimiento
las certezas sobre los límites de nuestro ámbito se diluyen
CIENCIA
Los científicos del derecho penal tratan la ciencia del Derecho penal, sin embargo no reflexionan con profundidad
sobre lo que debe entenderse por ciencia y donde se encuentran sus barreras. El reproche de que algo es
acientífico apenas tiene lugar en nuestro gremio en lo que se refiere a las formas de tratamiento y fuera de la
enseñanza. Desde el punto de vista científico, interesa la asignatura pero no sus límites.98En este punto, sería de
gran ayuda, aunque solo fuera para las exigencias de carácter científico- político saber, con profundidad y
exactitud científicas, que consideramos científico y que no.
El tribunal Constitucional Federal entiende por Ciencia, todo aquello que por su contenido y su forma se puede
considerar como un serio esfuerzo de investigación de la verdad.99
Cuando ya se ha descrito el resultado se puede saber quiénes son sus productores. No son solo los profesores y
colaboradores científicos realizando su quehacer los únicos que se ocupan de la Ciencia del Derecho
Penal.100También todos los prácticos, independientemente de su procedencia, que argumentan de forma
sistemática, orientada al descubrimiento de la verdad y más allá del caso concreto
OBJETIVO GENERAL
La Ciencia del Derecho Penal tiene por finalidad el estudio de las normas penales, se encarga de sistematizar,
crear y normalizar el conjunto de normas que conforman el ordenamiento jurídico penal.- conjunto de leyes
organizada del tipo penal que otorga el conocimiento para su aplicación.
El método utilizado por la Ciencia del Derecho Penal, en un sentido amplio es el lógico racional, permite llegar al
conocimiento profundo del ordenamiento jurídico penal, y se concibe como dogmática jurídica viene a estar dada
al entorno del derecho objetivo-positivo. La dogmática jurídica analiza el derecho vigente en un determinado
espacio y tiempo, que se precisan en el ordenamiento jurídico de un Estado que no es sino una parte de la
sociedad humana organizada con reglas y preceptos que establecen derechos y obligaciones.
La ciencia del Derecho Penal no solo lleva a cabo la tarea de reunir las normas jurídico-penales de una sociedad y
ordenarlas según criterios externos, es decir, de alguna manera, sino de exponer la necesidad y los límites de
dichas normas para su tiempo y, en ese sentido, sintetizar derecho penal y tiempo en un mismo concepto. Como
ciencia práctica, la ciencia del derecho penal está íntimamente acoplada a otros dos sistemas sociales, a saber,
primero, con la política, y segundo, aún más fuertemente, con el sistema jurídico propiamente. 101
DERECHO PENAL
Concretamente, el Derecho penal es parte de la ciencia jurídica, y por ello su finalidad es el estudio y la
interpretación de los principios contenidos en la Ley. Esta rama del saber jurídico no solo se reduce a establecer y
clasificar las conductas consideradas delitos y la pena que a cada uno corresponde, sino que su misión
fundamental es proteger a la sociedad. El aspecto técnico jurídico basado en la legislación definiendo delitos y
estableciendo las penas constituye su objeto fundamental. Jiménez de Asúa, al igual que muchos otros juristas y

98
Al respecto Ulfried Neumann, Wissenchaftstheorie der Rechtswissenschft, en Kaufmann/ Hassemer, ( nota 5) , pp. 422 y ss.
99
Tribunal Constitucional alemán; cfr. Por Bverf GE
100
Pieroth/Schlink (nota 15), marg. 623
101
Gunther Jakobs Bonn, cometario la auto compresión de la ciencia del derecho penal ante los desafíos del presente
estudiosos del derecho, afirma que la verdadera ciencia del derecho penal es la dogmática. Así pues, podemos
entender que la expresión “ciencia del derecho penal” se utiliza para designar la rama específica del derecho
orientado al estudio de la ley penal, de los delitos, el delincuente y las sanciones que la misma ley dispone como
castigo.
El penalista tiene en su andar los amplios caminos del derecho y a la dogmática como el instrumento de guía para
el estudio e interpretación de la ley. La ciencia del derecho penal se expresa a través de la dogmática como
sistema, permitiendo ordenar conocimientos, categorías, conceptos y criterios, conforme al derecho positivo. Por
ello reafirmamos que la Ciencia Penal es la más importante rama entre todas las ciencias de las leyes, bien por
sus relaciones morales y por sus relaciones políticas.
Ya enunciaba Raúl Carranca y Trujillo que “todo progreso de la ciencia penal es un beneficio para la humanidad, y
por ello economiza sufrimiento y, sobre todo secunda la marcha del hombre hacia su desenvolvimiento moral
Al estudiarse la Ciencia del Derecho Penal, podemos observar que la misma necesita apoyarse de otras ciencias
que permiten resolver la complejidad que ciertos actos y casos le presentan, desarrollándose así las ciencias
penales y las ciencias auxiliares penales.
Además es importante distinguir entre los conceptos de Derecho Penal, Ciencia Penal y Ciencia del Derecho
Penal. El primero es el conjunto de normas jurídico-penales; la segunda el conjunto de principios que se refieren
al delito, delincuente, penas y medidas de seguridad; y la tercera el estudio de las normas jurídico-penales, o sea,
la dogmática jurídico-penal.

A la ciencia del derecho penal se le conoce también con el nombre de Dogmática Jurídico-penal. La dogmática no
tiene por objeto el “ser” (realidad) sino el “deber ser” (lo que debemos observar). El término “dogmática” se
deriva del vocablo griego dogma, que significa opinión, disposición o proposición doctrinal sobre la interpretación
de los preceptos del derecho positivo.
DOGMATICA JURÍDICA PENAL
Los dogmáticos del Derecho Penal sostienen que la dogmática jurídico-penal es la parte más importante de la
ciencia penal.
DEFINICION DE LA DOGMATICA JURIDICO-PENAL
El fin último de la dogmática es el desarrollo de reglas jurídicas mediante determinados métodos, es decir, de
aquellas proposiciones con las cuales la ley debe ser completada para que pueda cumplirse una condición
imprescindible del principio de igualdad.102

El resto de las facetas de la dogmática103, por ejemplo, el análisis de los conceptos jurídicos, la investigación sobre
los elementos constitutivos del hecho punible o el desarrollo de los sistemas jurídico-penales, sirve para preparar
la elaboración de reglas jurídicas, para fundamentar y criticar esas reglas, y para sistematizarlas y estabilizarlas.

Teniendo en cuenta lo anterior, el termino dogmática jurídica cuenta con diversas acepciones:

como disciplina, que elabora reglas,104


como método para la búsqueda de reglas jurídicas
como actividad productora de reglas( proceso de elaboración)
como producto, esto es, como sistema de proposiciones con contenido normativo referidas al derecho vigente y
que cumplen determinadas exigencias metódicas. Estas cuatro acepciones básicas pueden ser utilizadas
conjuntamente, y así sucede en múltiples ocasiones.

FUNCION

102
Eike von Savigny, Die Rolle der Dogmatik, Munchen 1976 p. 106 y p. 120
103
Winrich Langer, Strafrechtsdogmatik als Wissenschft, GA 1990, p. 435
104
Roxin (n. 1 ), p. 145 la dogmatica jurídico penal
La dogmática jurídico-penal es la disciplina que estudia el contenido de las normas jurídico-penales para extraer
su voluntad, con base en la interpretación, construcción y sistematización; en otras palabras, se encarga de
analizar el delito, el delincuente y la pena desde el punto de vista normativo; es decir los estudia en función de la
regulación jurídica aplicable (derecho positivo), la dogmática jurídico-penal se refleja en nuestro sistema en la
Teoría del Delito.

La ley traza un marco lingüístico descriptivo y corresponde a la dogmática-penal precisar si esa norma jurídico-
penal se puede aplicar al caso concreto; por lo tanto, la dogmática jurídico-penal tiene como función la
“interpretación del derecho penal positivo” al desentrañar el sentido de los preceptos jurídicos-penales vigentes,
crea principios y conceptos, los cuales ordena y relaciona sistemáticamente, permitiendo la comprensión de la
norma penal en particular y del Derecho Penal en general y sobre todo, marcando la dirección a seguir y el fin a
alcanzar con su aplicación
A través de la dogmática jurídico-penal no sólo precisamos el contenido de la ley penal para su aplicación, sino
que también desentrañamos el fin de la ley y la adecuamos a la realidad social.

OBJETO
El objeto o contenido de la dogmática jurídico-penal lo constituyen las normas jurídico-penales, es decir, los
preceptos contenidos en las leyes penales. El método son los medios con los que se busca la verdad y tratándose
del Derecho su método es eminentemente jurídico, consistente en los medios debidamente ordenados que nos
llevan a conocer en toda su plenitud las normas jurídico-penales; el método jurídico se sirve indistintamente de
todos los procedimientos lógicos, tanto del análisis y la síntesis, de la inducción y la deducción, y la
interpretación, construcción y sistematización.
LA DOGMÁTICA JURÍDICA EN LA ACTUALIDAD. LA RELACIÓN ENTRE DOGMÁTICA Y POLÍTICA CRIMINAL. EL
MÉTODO DE LA DOGMÁTICA JURÍDICA
Se debe mucho a la figura de ROXIN en la discusión sobre la Ciencia del Derecho penal, y en la evolución sobre las
funciones del Dogmático jurídico penal. Y ello hasta el punto de poder afirmarse que la propuesta metodológica
que ha ido explicando en distintos textos, sobre todo desde su “Política criminal y sistema del Derecho penal”, es
una de las visiones sobre la Ciencia del Derecho penal que más ha influido en los últimos cincuenta años. ROXIN
trata de superar la visión positivista del Derecho penal como barrera infranqueable de la Política criminal, tal y
como entendía VON LISZT.
Así, recuerda el propio ROXIN que “[e]l positivismo, como teoría jurídica, se distingue porque destierra de la
esfera de lo jurídico las dimensiones de lo social y de lo político”, y este axioma es el que sirvió de base durante
mucho tiempo para sostener la oposición total entre Derecho penal y Política criminal, y para entender como
objeto único de la Ciencia del Derecho penal el del análisis del Derecho positivo. Éste, que podría reducirse a las
dos frases clásicas de VON LISZT “el Código penal es la «Magna Carta» del delincuente”, y “el Derecho penal es la
barrera infranqueable de la Política criminal”, ha sido el entendimiento general de la doctrina sobre la relación
entre Política criminal y Derecho penal, y aún es sostenido por gran parte de la doctrina.
Frente a ello ROXIN deja penetrar “las decisiones valorativas político criminales en el sistema del Derecho penal”,
vinculando el Derecho penal objetivo y la utilidad político-criminal, que “[…] no pueden contradecirse, sino que
tienen que compaginarse en una síntesis, del mismo modo que el Estado de Derecho y el Estado social no forman
en verdad contrastes irreconciliables, sino una unidad dialéctica”. De este modo, ROXIN, no sólo trata de superar
el positivismo con sus consiguientes problemas de conservar y aceptar cualquier sistema jurídico-penal vigente,
sino que orienta la Ciencia del Derecho penal a los aspectos creadores del mismo; y relaciona cada una de las
categorías del delito con distintos objetivos político-criminales.
Este entendimiento de la Ciencia del Derecho penal, denominado de Dogmática crítica por algunos, lleva al
concepto teleológico del Derecho penal como orientado a fines que, con leves matices, derivados de la necesidad
de aceptar la necesidad de racionalidad y seguridad del sistema penal, se ha mantenido en este trabajo, y que
hoy en día ha encontrado amplio eco en la doctrina española. Al fin y al cabo, y reconociendo en lo esencial que
no es posible una identificación absoluta entre Derecho penal y Política criminal, dado que ésta no es sino la
respuesta a la necesidad de la Dogmática de transformar el Derecho objetivo vigente. ZIPF definió la Política
criminal como “obtención y realización de criterios directivos en el ámbito de la justicia criminal.
En consecuencia, la Política criminal se refiere al siguiente ámbito: determinación del cometido y función de la
justicia criminal, consecución de un determinado modelo de regulación en este campo y decisión sobre el mismo
(decisión fundamental político criminal), su configuración y realización de prácticas en virtud de la función, y su
constante revisión en orden a las posibilidades de mejora (decisión de la concepción político criminal en
particular)”. Sí es cierto que la conexión interna entre ambas es innegable, y que si no puede aceptarse una unión
entre ellas, tampoco la separación absoluta de ambas tiene total sentido. El «Derecho penal y Política criminal»
encierran contenidos bien definidos en cada uno de sus términos. Derecho penal significa Derecho penal
(dogmática y legislativamente) de las teorías absolutas y Política criminal es la expresión con la que se define el
programa de un Derecho penal fundado en concepciones preventivas extraídas de los conocimientos de las
ciencias sociales.105
Por lo tanto, aunque no se lo explicite y generalmente se lo sobreentienda, cuando se habla de «Derecho penal»
como límite de la Política criminal, ambas proposiciones mantienen los significados correspondientes antes
expresados. En realidad se quiere decir que para toda Política criminal existe sólo un único sistema legislativo y
dogmático. El Derecho penal es la barrera infranqueable de la Política criminal se está diciendo, con razón, que un
Juez no puede imponer una pena más elevada de la prevista en la Ley, aunque considere que el hecho está
levemente penado, pero dicha afirmación no puede aceptarse en el sentido de que el Derecho penal no puede
orientarse por los fines político-criminales.106 De este modo, puede afirmarse que los criterios político-criminales
se elaboran sobre la base del conocimiento que del Derecho positivo ofrece la Dogmática jurídica, mientras que
ésta tiene en consideración los criterios de Política criminal y el fundamento material del Derecho penal a la hora
de interpretar el Derecho positivo. Hasta el punto de que hoy en día la interpretación de los preceptos penales no
puede entenderse como una labor de Dogmática jurídica que no atienda más que al Derecho penal en sentido
formal, sino que debe tomar en consideración los propios fines y funciones del Derecho penal y, por tanto, la
Política criminal. Así, debe orientar racionalmente su misión del Derecho penal de tratamiento del fenómeno
criminal en el ámbito de la reforma de la legislación penal considerando los principios e instituciones que durante
décadas ha ido elaborando la Dogmática penal.107
Es así como se puede alcanzar un fin común perseguido por estos dos sectores del conocimiento: lograr la
convivencia pacífica de los individuos y de los grupos que estos integran en la moderna sociedad”. Exigir
racionalidad al sistema, para asegurar la seguridad jurídica y, por tanto, la propia defensa democrática del
individuo frente al Estado, no tiene por qué contradecirse con la afirmación de que, dentro de los márgenes del
principio de legalidad, la interpretación de los tipos penales debe hacerse desde el conocimiento de los principios
materiales que justifican la aplicación del Derecho penal en un Estado social y democrático de Derecho. Con esta
afirmación estamos entrando ya, para terminar con este punto, en la cuestión del método del Derecho penal. Y
es que la relación entre método y objeto es indudable, de modo que el entendimiento del Derecho penal como
mero Derecho positivo formal llevaba a un método de interpretación gramatical y sistemática,
fundamentalmente, que se ha visto superado por un nuevo método de interpretación teleológica cuando se ha
entendido necesario dar un concepto material del Derecho penal que relacione los preceptos objetivos con sus
finalidades y fines en una concreta configuración socio-política.
En efecto, la técnica fundamental utilizada para conocer el contenido del Derecho penal es la interpretación
jurídica de las normas penales. En este sentido, puede decirse que “la misión de la interpretación consiste en
hacer presente a los juristas el contenido y alcance de los conceptos jurídicos”.108 Pues bien, siendo cuatro los
criterios clásicos de interpretación desde que Jhering incluyera el de la finalidad de la Ley a los tres formulados en
su día por Savigny (gramatical, histórico, sistemático y teleológico, puede afirmarse sin temor a errar que el
jurista moderno, frente a los métodos de interpretación mencionados, concede una cierta preferencia al llamado

105
BACIGALUPO ZAPATER
106
VON LISZT
107
BORJA JIMÉNEZ
108
ENGISCH
método de interpretación «teleológico», que investiga el fin, la «ratio», el «pensamiento fundamental» de la
disposición legal, a fin de encontrar de esta manera su «sentido»”.
En Derecho penal también está asumido como fundamental criterio de interpretación teleológica, superior al
criticado de la voluntad del legislador y al de la Justicia, el del bien jurídico. Si al criterio del bien jurídico se
suman, en la interpretación de los conceptos penales, los otros fines del Derecho penal de un Estado social y
democrático de Derecho, no sólo se estará cerca de un método crítico de la Dogmática del Derecho penal, en la
terminología de Muñoz Conde, en el que se interprete y sistematice el Derecho penal vigente, pero en el que se
pongan también de relieve los problemas que todavía quedan por resolver, sino que se llegará a un método
dogmático en el que la sistemática no deberá servir sólo para conocer y aplicar el Derecho positivo, sino para
hacerlo en el sentido que marcan los principios y funciones del Ordenamiento penal en un Estado democrático
que conjugue los postulados liberales y sociales, y que requiera del Derecho penal para la protección de su base
esencial: la persona libre e igual en sociedad.
LA CRIMINOLOGIA

La palabra Criminología, definido por el Diccionario de la Real Academia de la lengua Española, en su más reciente
edición, la define en dos partes, del latín crimen- criminis y del griego logia- tratado, bajo esta premisa,
criminología sería tratado del crimen, se ocupa de los estudios sobre las causas y circunstancias de los distintos
delitos, se encarga de la personalidad de los delincuentes y del tratamiento adecuado para su represión. Esta
palabra, acuñada por el antropólogo francés TOPPINARD ha sido hasta el momento adoptada para titular las
obras que se ocupan del estudio del delincuente y de las medidas represivas del delito, fue Rafael Garofalo quien
la adopta por primera vez para este fin, hablando del delito natural. Enrico Ferri quien publicó en 1881 "Los
nuevos horizontes del Derecho Penal" saco en consecuencia que el fenómeno tenía siempre causas físicas o
geográficas antropológicas y sociológicas, las cuales se combinan y se compenetran. Estas conclusiones le
llevaron a presentar una clasificación de delincuentes en función de las cuales constituyo un nuevo programa de
Derecho Penal, creo al mismo tiempo una nueva Escuela de Derecho Penal, la Escuela Positivista, quien además
formo parte Cesar Lombroso. Por lo tanto decimos que:

"LA CRIMINOLOGÍA ES UNA CIENCIA EMPIRICA E INTERDISCIPLIARIA, QUE SE OCUPA DEL ESTUDIO DEL DELITO,
DEL DELINCUENTE, DE LA VICTIMA Y EL CONTROL SOCIAL DEL COMPORTAMIENTO DESVIADO (CRIMINAL)".

Por los conocimientos que aporta la criminología cobra el rango de ciencia, esto es, aporta conocimientos
verificados, sistemáticos, por razón del método y técnicas de investigación, la criminología es una disciplina
empírica e interdisciplinaria: una ciencia del ser fáctica, inductiva, que predomina la observación de la realidad
sobre la perspectiva normativista y el método abstracto, formal y deductivo propios de otras ciencias.
Finalmente, en cuanto a su objeto la criminología se ocupa del crimen, del infractor desde el punto de vista bio-
psico-social. Como ciencia empírica del hombre en su entorno social, la criminología se encuentra relacionada con
otras ciencias como la psiquiatría y la sociología, y dentro de la totalidad de las ciencias penales se encuentra
íntimamente relacionada con el derecho penal, sin embargo no debe ser identificada como ciencia auxiliar del
derecho penal.
Derecho Penal
El derecho penal materializado en el Código Penal en su más estricta expresión se interpreta como el principal
sinónimo de represión, en este caso social, con la finalidad irrestricta de la protección de bienes jurídicos y la
prevención de conductas delictivas futuras, bien de carácter especial y general, fundamentales para lograr la sana
convivencia social.
El código penal se erige como el garante de ciertos derechos fundamentales como legalidad, igualdad y seguridad
jurídica, afirmando que la norma punitiva debe asegurar principios básicos que le permiten la legitimidad de
castigar estrictamente presupuestos legales con la limitación que de ellos emanan, ya que en ella, se enmarcan
los principios y garantías de seguridad penal como el de culpabilidad y proporcionalidad para imponer las penas y
medidas necesarias al infractor de la norma, por lo tanto el derecho penal será la limitación punitiva del Estado
para no excederse de su omnipotencia. Como ejemplo, el Código de Hammurabi, donde se establecía la Ley del
Talión, con la finalidad de imponer las penas al delito cometido, evitando beneficiar exageradamente a la víctima
de aquella época conocida como venganza privada, en la que se reconoció como el bastión emblemático frente al
acecho de conductas que se encontraban castigadas, que iban desde la ejecución del infractor hasta la llamada
expulsión de la comunidad, en la que ésta última, por las condiciones de vida y la dificultad de supervivencia
fuera de la comunidad suponía la muerte segura. La víctima pertenece a la comunidad confiriendo todos los
derechos a la misma, alcanzando la denominación de "edad de oro de la víctima", la ya conocida frase ojo por ojo
diente por diente, establece el freno punitivo del que gozaba el Estado en donde el mandato del soberano era la
última palabra. En la revolución francesa, surge otra medida que frenaría los abusos del poder monárquico; la
guillotina, esta máquina fue creada con el espíritu de remediar la desigualdad que imperaba en la ejecución de
los prisioneros, pues mientras que a los nobles se les cortaba la cabeza con una hacha (muriendo casi
instantáneamente) a los plebeyos se les ahorcaba, lo que significaba una muerte más dolorosa y prolongada. La
Guillotina resolvió esta desigualdad, pues fomenta la idea de la revolución que exigía igualdad de los hombres
ante la Ley, humanizando las ejecuciones ya que se procura la muerte sin hacer sufrir, porque la pena capital es la
supresión de la vida y no el tormento, de hecho, los ejecutados sienten un ligero frescor en el cuello antes de
morir, sin que sufran el más mínimo dolor.
Establecemos entonces que el infractor de la norma tiene derechos, aunque haya violado el pacto social de
estabilidad y armonía de la comunidad, no por ello y por más cruel que haya sido la conducta realizada se le
aplicaran medidas que exacerban o que no se encuentran en el catálogo de conductas punitivas como el
linchamiento, la tortura, la mutilación o la pena de muerte.

NOCIONES BÁSICAS DE LA ESTRUCTURA DEL DELITO


Posición criminológica.
Desde las primeras civilizaciones se han determinado conductas donde se han identificado con el calificativo de
delito. Sin embargo las conductas criminales varían según el tiempo y la época en la que se desarrollan las
sociedades con sus respectivas culturas. En este sentido somos testigos de esa notable evolución donde arrojan
los conceptos que se ajustan a los tiempos, debido a los cambios sociales y culturales. El concepto de delito
enmarca las conductas consideradas especialmente dañinas para el conjunto de la sociedad, las distingue y se
hacen más visibles. Por lo que el legislador se debe actualizar espacio- temporalmente para definir que conducta
merece ser llamada delito, para así establecer una política criminal apropiada, esto es, delimitar, describir y según
interese; prevenir y reprimir el drama criminal socializado.
El derecho penal se ocupa del delito sin lugar a dudas desde el punto de vista del deber ser, normativo. Para la
criminología será el primer problema que se plantea; la delimitación del propio concepto de delito.
La Criminología, al configurar el concepto de delito recibe su objeto de manos de la Ciencia del Derecho Penal.
Para la criminología el delito será la conducta desviada, se ocupara desde la óptica jurídico formal, como parte del
objeto de estudio, pero además la criminología le interesa esas conductas que no se encuentran en el código
penal pero que si son rechazadas socialmente, tal es el caso de la prostitución, drogadicción, suicidio, etc.
Definición doctrinal
Para un buen número de juristas el delito se reviste como una acción, típica, antijurídica, culpable y punible.
Carrara en su programa de derecho criminal estima al delito a; la infracción de la Ley del Estado, promulgada para
proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo,
moralmente imputable y políticamente dañoso
Lizt, es el acto humano culpable, antijurídico y sancionado con una pena
Beling, delito es una acción u omisión, típica, antijurídica, culpable, punible y satisfaciendo las condiciones
objetivas de punibilidad.
Mayer, estima al delito a un acontecimiento típico, antijurídico e imputable.
Saber, el delito es un acto típico, antijurídico y culpable
Delitala, delito será una acción u omisión típica, antijurídica y culpable
Mezger, delito es una acción típicamente antijurídica y culpable
Jiménez de Asua, delito es un acto típico, antijurídico, imputable, culpable sancionado con una pena adecuada y
conforme a las condiciones objetivas de punibilidad y que se halla conminado con una pena o, en ciertos casos,
con determinada medida de seguridad en reemplazo de ella
Wolf, delito es una acción típica, antijurídica y culpable
Rodríguez Muñoz, delito es una acción típicamente antijurídica y culpable
Welzel, delito es una acción típica, antijurídica y culpable personalmente imputable y conminada con una pena
Bettiol, delito es un comportamiento humano, típico, antijurídico y culpable, Barman, delito es una acción típica
antijurídica y culpable
Schrôder, delito es un comportamiento típico, antijurídico y culpable.

Relación Entre Derecho Penal y Criminología


El derecho penal y la criminología están, sin embargo, íntimamente ligados. Por una parte, el objeto de ésta, el
delito, viene acotado por la ley penal, que es la que decide en cada momento qué debe ser reputado delito. Le es
suficiente a la criminología con atenerse a Ia definición del delito del Código Penal para fundar una investigación
científica autentica, no enfocándose a la entidad jurídica elaborada por el Derecho Penal, sino el fenómeno
humano y social que ella esconde Por otra parte, el derecho debe tener en cuenta los resultados de la
criminología, este fenómeno humano y social es siempre anterior a la intervención del legislador, para la elección
de las formas específicas de incriminación y penalización de las conductas humanas.
LA POLÍTICA CRIMINAL

Primeramente debemos resaltar que la Política Criminal se distingue del dogmático jurídico penal, en que se
extiende más allá del Derecho vigente, de su aplicación y de la Criminología.
De lo que se deduce el perfil de la Política Criminal, como ciencia independiente en el marco de la justicia criminal
y la Política Criminal aplicada. En este sentido debe desarrollarse el bosquejo de una ciencia político criminal, en
particular y no se trata de una incursión en la política diaria (si bien se escogen en este ámbito), sino del
desarrollo de Planes de Política Criminal trazados en la realización de conceptos del sector de la justicia criminal.
Por su parte, existen algunos elementos que deben rescatarse sobre aspectos que han sido reconocidos por la
literatura, como, por ejemplo:
Tal como lo plantea Alberto Binder, la política criminal es una forma de violencia estatal organizada.
Desde la perspectiva de Díez Ripollés, es una especie de las políticas públicas.
Para Alessandro Baratta, desde un enfoque crítico, la política criminal se ocupa de la prevención y reacción del
delito, y hace frente a las consecuencias.
Para Daniel Escobar, es una respuesta frente a comportamientos desviados.
Estas definiciones plantean de manera amplia que la política criminal se ocupa de comportamientos socialmente
reprochables, a través de un amplio catálogo de medidas sociales, jurídicas, culturales, entre otras, las cuales
deben ser lo más variadas posible. sin embargo, en la práctica vemos que, como lo ha resaltado la literatura, la
noción de política criminal se asocia fundamentalmente al del funcionamiento del sistema penal, por lo cual
existe una coincidencia con la política penal, en sus tres niveles: criminalización primaria, esto es construcción y
definición de las normas y estrategias penales; criminalización secundaria, es decir, los procesos de investigación
y judicialización; y criminalización terciaria, que se concentra fundamentalmente en la ejecución de las sanciones
penales.
A este planteamiento, que adoptaría un punto inicial de racionalidad exclusivamente instrumental es al que, en
Alemania, se alude con el sustantivo «Zweckrationalität» y el adjetivo «Zweckrational», habiéndose traducido
entre nosotros con expresiones como «racionalmente final» y «teleológico-racional». Deponiendo problemas de
traducción, convendría revelar que, en alemán, el término Zweckrational tiene un sentido añadido (como se
expresa en la obra de Max Weber), que podría traducirse (y ha sido traducido) como «racionalidad instrumental
deliberada». Singularmente, porque con la adopción de tal género de racionalidad se excluye otra forma de
teleología (fines y objetivos): la que entiende que el Derecho Penal no sólo tiene fines instrumentales de control,
sino que asume también como fin propio la realización de determinados valores (y que comprendería lo que en
alemán se denomina Wertrationalität : racionalidad valorativa).
En consecuencia, Política Criminal o Criminológica, término acuñado por el mexicano Quiroz Cuarón, es la ciencia
o el arte de seleccionar los bienes que deben protegerse jurídico-penalmente y los accesos para materializar la
que significa el sometimiento a crítica, de los valores y caminos elegidos.
Por su parte, Eugenio Raúl Zaffaroni, nos ilustra con esta clasificadora reflexión «que la norma es hija de la
decisión política, lleva su carga genética, pero el cordón umbilical lo corta el principio de legalidad, al menos en
cuanto a la extensión punitiva, lo que no significa desvinculación total, puesto que la carga genética de la decisión
política es conservada por la norma. El bien jurídico tutelado elegido por decisión política, es el componente
ideológico que nos señala el fin de la norma, siempre que se observe el principio de legalidad, el esclarecimiento
de la decisión política será un elemento orientador de primordial importancia para determinar el alcance de la
prohibición».
La dimensión penal de la política criminal es aquella establecida por parte del legislador a algunos de los
conflictos sociales que considera de mayor relevancia, los cuales son diversos y plurales entre sí. En este sentido,
el legislador, de manera positiva o negativa, en el proceso de criminalización de conductas escoge el catálogo de
medios para enfrentarlos (u omite su elección). Por otra parte, si bien es claro que la política criminal es una
especie de la política pública, se deriva una dificultad para definirla como tal por la estructura del Estado y los
sistemas jurídicos y políticos. A partir de esta aproximación, es posible anticipar que la definición de política
criminal estaría atravesada por tres categorías: 109
El objeto de intervención al cual se dirige la norma, la política, la estrategia o la medida.
El objeto de intervención está determinado por aquello que se encuentra definido como criminal o contra
convencional. Si bien se entiende que la prevención debe ser un elemento esencial de la política criminal, desde
una perspectiva institucional es necesario establecer límites con otras políticas orientadas en concreto a la
satisfacción de derechos.
Los medios que se escogen para la intervención.
Pueden involucrar respuestas de la más variada índole (Ej.: la sanción penal, procesos de justicia restaurativa,
medidas alternativas y los programas de prevención)
Los fines que se persiguen con el catálogo de medidas en el marco de la política criminal.
Los fines que persiguen se encuentran determinados, al igual que los medios, por unos criterios políticos y
axiológicos, que determinan cuál es el resultado que se busca lograr con la intervención. Dentro de los fines se
pueden encontrar también muchas alternativas, las cuales no necesariamente se excluyen entre sí. Entre otros,
son fines la retribución, la inclusión social, la prevención, la resolución del conflicto, la reconstrucción del tejido
social, la reintegración social del condenado, la administración del crimen y de la venganza, etcétera.
Entonces se define a la política criminal como el conjunto sistemático de principios en los que se inspira la
actuación del Estado para organizar la lucha contra la criminalidad. En palabras Franz Von Liszt es una “disciplina
que se ocupa de las formas o medios a poner en práctica por el Estado para una eficaz lucha contra el delito, y a
cuyo efecto se auxilia de los aportes de la criminología y de la penología”
RELACION DEL DERECHO PENAL CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA GENERAL
La relación existente entre la Constitución y el Derecho penal es innegable. La Constitución es la representación
de los principios fundamentales que inspiran un Ordenamiento jurídico. En la base de todo texto constitucional,
se encuentra una concepción del Derecho que informa todas las normas que componen el sistema jurídico.
El Código Penal de 1997 mismo que sigue vigente el cual tiene muchas reformas parciales que ha sufrido el texto
vigente, lo que podemos entenderé del Código Penal actualmente vigente tras un estudio minucioso, afirmamos

109
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Criminología Aproximación de un Margen, Editorial Temis, Bogotá, 2003.

Observatorio de política criminal, Bogotá 2015

Basada en el manual de Derecho penal Vs Criminología del Dr. Rogelio Barba Álvarez (Profesor investigador del CuciUdeG)
que si se ha llegado a definir el ordenamiento jurídico como conjunto de normas que regulan el uso de la fuerza,
puede entenderse fácilmente la importancia del Código Penal en cualquier sociedad civilizada.
El Código Penal define los delitos y faltas que constituyen los presupuestos de la aplicación de la forma superior
que puede revestir el poder coactivo del Estado: la pena criminal. En consecuencia, ocupa un lugar preeminente
en el conjunto del ordenamiento, hasta el punto de que, no sin razón, se ha considerado como una especie de
Constitución negativa.
El Código Penal ha de tutelar los valores y principios básicos de la convivencia social. Cuando esos valores y
principios cambian, debe también cambiar. También se afirma que los motivos que el eje de los criterios en los
que se inspira su elaboración es el de la adaptación positiva del nuevo Código Penal a los valores constitucionales.
En este sentido, se destaca que se ha reformado el sistema de penas para intentar alcanzar los objetivos de
resocialización que la propia Constitución les asigna; el contraste que existente entre el principio de intervención
mínima y las nuevas necesidades de tutela se intenta superar eliminando algunas figuras obsoletas y dando
acogida a nuevas formas de delincuencia; se da un especial relieve a la protección de los derechos fundamentales
y se intenta avanzar en el cumplimiento del mandato que impone a los poderes públicos la Constitución de
promover la igualdad y efectividad.
La relación entre la Constitución y el Derecho penal queda además manifestado de una forma expresa en la
propia constitución, cuando al referirse a las técnicas de elaboración se señala que «tanto el Código Penal como
las leyes especiales se hallan jerárquicamente subordinados a la Constitución y obligados a someterse a ella, no
sólo por esa jerarquía, sino también por la existencia de un control jurisdiccional de la constitucionalidad».
Por todo lo anteriormente expuesto, se puede afirmar que el Derecho penal es la rama del Ordenamiento jurídico
que se encuentra más ligada a la Constitución lo cual no es de extrañar si tenemos en cuenta que es la que en
mayor medida afecta al individuo. En varios país, la doctrina penal ha prestado la atención merecida a esta
importante relación entre el Derecho penal, la Constitución y el Derecho constitucional y a la cuestión de en qué
medida ha influido el contenido de la norma fundamental sobre el ordenamiento jurídico penal.
Incluso se ha tratado de formular un concepto constitucional de delito, se ha hablado de un programa penal de la
Constitución y recientemente se habla de un Derecho penal constitucional, como veremos seguidamente.
Derecho penal constitucional Según algunos autores, tanto los principios generales de la Constitución como
algunos preceptos de ésta, configuran lo que ellos denominan un Derecho penal constitucional. Los principios
consagrados por la Constitución y con relevancia penal serían los valores superiores de libertad, igualdad,
pluralismo y justicia consagrados en el artículo 8 de la CPE, así como los principios generales de racionalidad,
proporcionalidad y promoción de la libertad y de la igualdad, todos ellos proclamados en el artículo 13 de la CPE.
Aparte de estos principios generales, el Derecho penal constitucional estaría integrado:
1º) Por aquellos preceptos constitucionales sobre mandatos, prohibiciones y regulaciones que afectan
directamente al Derecho penal, entre los que se encuentran fundamentalmente, los artículos 16, 21, 23 y 118
CPE.
2º) los preceptos que consagran los derechos fundamentales y que, por consiguiente, delimitan el ius puniendi,
vinculando tanto al poder legislativo como al judicial. Este catálogo de derechos fundamentales adquiere especial
importancia en tanto que por una parte constituye el núcleo específico de legitimación del ordenamiento de
bienes jurídicos del sistema penal con efectos de legitimación y límite de la intervención penal y, por otra,
delimita lo punible cuando se trata de acciones típicas que se fundamentan en el ejercicio de tales derechos
fundamentales.
3º) Por los preceptos constitucionales que regulan de forma expresa conceptos pertenecientes al sistema penal.
Entre ellos se encuentran los que regulan la inviolabilidad y la inmunidad legislativa (art. 131), el principio de
unidad jurisdiccional (art. 7) o la acción popular (135).
4º) El principio de interpretación conforme a la Constitución del ordenamiento penal vigente, plasmado en el
artículo 15 de la ley de organización judicial: El Órgano Judicial sustenta sus actos y decisiones en la Constitución
Política del Estado, Leyes y Reglamentos, respetando la jerarquía normativa y distribución de competencias
establecidas en la Constitución. En materia judicial la Constitución se aplicará con preferencia a cualquier otra
disposición legal o reglamentaria. La ley especial será aplicada con preferencia a la ley general
Aun cuando en el seno de nuestra doctrina, la mayoría de los autores, suelen partir de la premisa de que el
Derecho penal, en tanto que sector del Ordenamiento jurídico, ha de adaptarse y ha de ponerse en consonancia
con el modelo de Estado social y democrático de Derecho que propugna como valores superiores de su
ordenamiento jurídico, la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo.
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE AFECTAN AL SISTEMA PENAL
Estos principios han sido analizados en el anterior exposición, como límites al ius puniendi del Estado. Por tanto,
para el estudio de este apartado nos remitimos a el:
EL BIEN JURÍDICO.- Concepto La teoría del bien jurídico se origina con la obra de Birnbaum en las primeras
décadas del siglo XIX. El origen del bien jurídico esta por tanto, en la pretensión de elaborar un concepto de delito
previo al que forme el legislador, que condicione sus decisiones, pretensión característica de una concepción
liberal del Estado, que concibe este como un instrumento que el individuo crea para preservar los "bienes" que la
colectividad en su conjunto crea de suma conveniencia proteger. En otras palabras el bien jurídico es la elevación
a la categoría de "bien tutelado o protegido por el derecho", mediante una sanción para cualquier conducta que
lesione o amenace con lesionar este bien protegido, de esta reflexión se puede deducir que el bien jurídico,
obtiene este carácter con la vigencia de una norma que lo contenga en su ámbito de protección, más si esta
norma no existiera o caducara, este no deja de existir pero si de tener el carácter de "jurídico". En cuanto al
origen natural del bien jurídico, un sector de la doctrina entre ellos BUSTOS, sostiene que este nace desde las
entrañas del mismo contrato social, como un derecho a ser respetado y como un deber de respetarlo, y como
contraparte apareció el delito como lesión a este derecho pre-existente. Aspecto formal y material del bien
jurídico Existen dos grandes opciones a la hora de abordar que es y para qué sirve el bien jurídico, que arrancan
de las perspectivas de Binding y Von Liszt, y que no hacen sino representar las diferentes figuras que tiene una
sociedad acerca de cómo proteger sus intereses a favor de una convivencia pacífica, pero para alcanzar este fin se
debían establecer ciertos límites, tanto a la conducta de los individuos que componen determinada sociedad,
como de quienes redactarían las normas que regularían estas conductas, este punto de encuentro, es el bien
jurídico. En la concepción formal de Binding, estamos ante un bien del derecho, este, el bien jurídico, es
inmanente al sistema legal, es una creación representativa del legislador, este planteamiento es coherente con
una concepción formalista del Derecho, que identifica delito con contravención de la norma.
Desde esta posición se renuncia a enjuiciar y a criticar la decisión del legislador a partir del contenido del bien
jurídico, estamos ante una categoría formal, por ello es importante para cumplir criterios de sistematización y
ordenación, pero que ha abandonado la función de potencial limite al legislador con la que fue concebida por
Birnbaum.
En otras palabras según la tesis formal, el bien jurídico, es producto del derecho, es una creación del derecho, y
que de su no positivización entendemos su "no existencia".
Por otro lado Von Liszt, en cambio, propugnaba una concepción del bien jurídico, como un bien de los hombres,
reconocido y protegido por el derecho; bien de los hombres que ya es valorado y determinado por su contenido
en cada sociedad, en cada grupo o en cada momento histórico; es decir, que es objeto de valoraciones sociales
previas a la decisión del legislador. Desde esta perspectiva se recuperaba claramente la función del límite del bien
jurídico a las decisiones del legislador.
Es decir que este autor considera que el bien jurídico son "intereses vitales", intereses de vida en conjunto;
la formulación que Von Liszt hace de lo que es el bien jurídico, limita la "plenipotencialidad" que los criterios
anteriormente señalados otorgaban al legislador, llevando la consistencia del núcleo originario del bien jurídico a
una preexistencia en el campo de lo social antes que lo positivo.
Otro propulsor de esta teoría es el profesor alemán H. Welzel, quien sostenía que el bien jurídico está ubicado
por sobre la norma y por sobre el estado. Con este autor y la teoría final de la acción se vuelve a retomar el
contenido trascendentalista del bien jurídico, es decir la idea de que este se encuentra en un plano superior a la
norma.
TEORÍAS DEL BIEN JURÍDICO.-
En la actualidad la discusión del concepto de bien jurídico se encuentra fuertemente vinculada al ámbito de la
Política Criminal, lo que implica que la doctrina se encuentre sectorizada en cuanto al criterio de selección del
origen del bien jurídico, para un sector es la norma constitucional la que debe actuar como ente formalizador de
los bienes jurídicos, y para otros es imprescindible acudir a planteamientos sociológicos.
Teoría constitucional estricta Es decir que la constitución establece los márgenes perfectamente reconocibles de
los bienes objeto de tutela penal, ello significa una identificación directa entre bien jurídico y valor constitucional.
Teoría constitucional amplia Considera que el concepto de bien jurídico se debe deducir de las prescripciones
jurídicas positivas previas a la legislación penal pero obligatoria para esta, no puede apelarse a leyes de derecho
natural, solo a aquellas contenidas en la constitución. Aquí se equipara la realidad social con la realidad
constitucional.
Teoría sociológica Se caracteriza por considerar la lesión al bien jurídico como una lesión de carácter individual,
personalísima. De Toledo considera que el derecho penal ha de incidir sobre una realidad que le es previa, de la
cual extrae los objetos de protección punitiva, de ahí que el estado no crea mediante el derecho los intereses a
tutelar penalmente, sino que los recoge de esa realidad persistente que debe mejorar al servicio de la sociedad.
Teoría funcionalista La sociedad esta pensada como un sistema de interacciones en el que la configuración de los
bienes responde a la funcionalidad o disfuncionalidad del comportamiento, Jackobs, sostiene que la violación de
una norma es socialmente disfuncional, no debido a la lesión de determinados bienes jurídicos, sino que resulta
perturbada la propia vigencia de la norma como orientadora de comportamientos.
Teoría interaccionista Callies entiende que la tarea del derecho penal ha de verse en los roles de comunicación en
el sistema social. Debido a ello, el derecho el derecho penal mediante la aceptación de la interacción sanciona
formas de comportamiento que cuestionan la técnica de comunicación que es central y estratégica para el
sistema de interacción.
Mir Puig, considera que "…los bienes jurídicos son las condiciones necesarias de un correcto funcionamiento de
los sistemas sociales, según la observación empírica. Sostiene también que no todo interés social de un bien
jurídico ha de estar en consonancia con la gravedad de las consecuencias propias del derecho penal."

El bien jurídico penal El bien jurídico no es creado por el derecho, el bien jurídico nace de una necesidad de
protección a ciertos y cambiantes bienes inmanentes a las personas como tales, esta protección es catalizada por
el legislador al recogerlas en el texto constitucional, de la cual existirían bienes cuya protección será cumplida por
otras ramas del derecho, es decir que no todos los bienes jurídicos contenidos en la constitución tienen una
protección penal, existen bienes jurídicos de tutela civil, laboral, administrativa, etc.

Aquellos bienes jurídicos cuya tutela solo y únicamente puede ser la tutela penal, son los denominados bienes
jurídicos penales; al determinar cuáles son los bienes jurídicos que merecen tutela penal, siempre se tendrá en
cuenta el principio de tener al derecho penal como Ultima Ratio o última opción para la protección de un bien
jurídico ya que este afecta otros bienes jurídicos a fin de proteger otros de mayor valor social.
De otro lado es claro que no aparece otro factor que se revele como más apto para cumplir con la función
limitadora de la acción punitiva, pues como hemos observado solo los bienes jurídicos de mayor importancia para
la convivencia social, y cuya protección por otras ramas del derecho hagan insuficiente la prevención que
cualquier trasgresión que los afecten.
RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON EL DERECHO ADMINISTRATIVO
EL IUSNATURALISMO Y EL DERECHO PENAL DE POLICÍA
El problema de la naturaleza de las sanciones administrativas y los elementos que permiten distinguirlas de las
sanciones penales fue una cuestión que atrajo la atención de los juristas aun antes de los procesos
revolucionarios. Esto ocurrió bajo el influjo de la ilustración y del iusnaturalismo en lo que se denominó el
“derecho penal de policía”, que se desarrolla a partir del acotamiento del concepto de policía, cuyo desarrollo y
evolución decantó en las diversas técnicas de intervención que tienen por objeto la prevención y la seguridad
frente a los peligros (cura advertendi mala futura o Abwehr von Gefahren). No se debe olvidar que bajo el Estado
absoluto los asuntos de policía constituían un ámbito separado del orden jurídico, donde la administración llegó a
gozar de un enorme espacio de libertad, pues las determinaciones que se adoptaran en esta materia eran
inapelables. Así las cosas, el análisis de la cuestión no dejaba de ser irrelevante supuesta la delimitación entre
asuntos jurídicos, sometidos a control judicial, y asuntos administrativos, propios de la policía4. Por lo demás, si
bien bajo las monarquías limitadas germánicas este ámbito fue cada vez más estrecho y regulado, siempre daba
lugar a un generoso espacio para la discrecionalidad de la administración.
En este periodo, la teoría del derecho natural distinguió la figura del delito natural, como ataque a los derechos
subjetivos (lesiones o puestas en peligro concreto)de titulares individuales, respecto de las infracciones que
constituían únicamente un injusto policial será Paul johann anselm Ritter von Feuerbach, quien insistirá en esta
idea, sosteniendo que las infracciones de policía, en la mayoría de las veces, comprenden acciones que son moral
y jurídicamente indiferentes, pues constituyen en sus prescripciones inventos de la “policía reinante pro
tempore”, en cambio los preceptos del genuino derecho penal criminal rigen en todo lugar y todo tiempo. Sin
embargo, casi al final de su vida se replantea la idea de la existencia de un derecho penal de policía
independiente, llegando a sostener que las infracciones de policía podrían significar la aplicación de auténticas
penas. Más aún, el problema lo examina a partir de la Constitución y de las garantías que tienen las personas
(libertad, propiedad) sujetas a protección judicial. así dirá: “Qué es lo que puede quedar en cuanto libertad civil y
garantía de los derechos en un Estado, donde no son los tribunales, sino funcionarios de policía los que pueden
condenar a los ciudadanos a penas de multa de hasta quinientos florines, a la pérdida de su industria … a prisión…
la respuesta se encuentra en la pregunta”. Este ha sido, al parecer, uno de los factores que determinó que los
intentos posteriores para delimitar el injusto criminal del injusto de policía no diera lugar a resultados que se
pudieran destacar, a pesar de los esfuerzos posteriores de autores de influencia hegeliana, como Christian Köstlin
que centró la distinción en el objeto: los delitos tiene un objeto que es “en y por sí injusto”, mientras que las
infracciones de policía tienen por objeto “lo peligroso”.
A fines del siglo XIX la doctrina alemana mantuvo las categorías de la teoría del derecho penal de policía, cuya
distinción con los delitos se hace en base a dos binomios: lesión del derecho/puesta en peligro del derecho;
injusto real/injusto posible8. No obstante, en definitiva la doctrina terminó negando la existencia de un derecho
penal de policía distinto del criminal. Así, Binding denominó a la legislación de policía como “auténtica legislación
penal”, centrado en la idea que el derecho penal castiga determinadas acciones por atacar un bien jurídicamente
protegido, de lo cual no escapa el derecho penal de policía.
La superación del derecho penal de policía se va a producir con su asimilación por el derecho penal propiamente
tal, al establecerse un proceso judicial común para todas las acciones punibles. A pesar de los inconvenientes y
críticas que se formularon, el procedimiento en el caso de las contravenciones se desarrolló siguiendo la misma
forma que para los delitos.110
GOLDSCHMIDT Y LA TEORÍA DEL DERECHO PENAL ADMINISTRATIVO
La teoría del derecho penal administrativo surge al paso de una mayor intervención del Estado, producto de la
revolución industrial, la inmigración importante de la población desde el campo a la ciudad, el surgimiento de la
clase asalariada, el crecimiento de las ciudades, etc. todo esto marca un cambio sustantivo en la conformación de
la sociedad, dando lugar a lo que se denominará como Estado social (Sozialstaat) o Estado de bienestar (Welfare
State). Frente al Estado liberal que resguarda los derechos individuales o bienes jurídicos frente a los peligros, el
aparato público pasa a cumplir una función más amplia destinada a cuidar y asegurar el bienestar de la
comunidad.
El concepto de derecho penal administrativo está estrechamente ligado a la figura de James Goldschmidt. En esta
tarea este autor encontró en el pensamiento de diversos autores los elementos necesarios para desarrollar, en el
marco de la teoría de la administración y del derecho administrativo, sus concepciones respecto del poder
punitivo de la administración. Además, su pensamiento ha sido de gran influencia tanto en el derecho alemán
como italiano, siendo de referencia obligada en la literatura española y latinoamericana.
En términos generales, Goldschmidt destaca los deberes que tiene el hombre como miembro de una comunidad,
lo cual le impone deberes en la prevención de peligros y en la promoción del bienestar, materias que están a
cargo de la administración. Estos deberes se distinguen de aquellos que le corresponden al particular como

110
El derecho administrativo sancionador y su relación con el derecho penal, Eduardo Cordero Quinzacara, pág.134, 135.
individuo, en donde se manifiesta su libertad o poder-querer (orden jurídico) y cuya infracción es sancionada por
el derecho penal judicial. Así es posible distinguir entre los deberes en el marco de un orden jurídico, que supone
la libertad de la persona, y los deberes que emanan de la administración, que supone la pertenencia a una
comunidad y, por tanto, el deber de asegurar su buen orden. En el primer caso, el fin del derecho es “proteger las
esferas humanas de voluntad” y en el segundo la “promoción del bien público y estatal”.
Esta separación lo lleva a establecer diferencias entre una u otra infracción, así como las consecuencias jurídicas
que derivan de aquellas y explicar la separación que existe entre justicia y administración.
a) En los delitos el elemento característico es la antijuridicidad, que se traduce en un daño de bienes jurídicos
portadores individuales de voluntad (damnun emergens), mientras que la violación de las infracciones
administrativas conlleva una antiadministratividad, que se traduce en no alcanzar un objeto o meta impuesto por
la administración, como es el bienestar público (lucrum cesans). En este sentido, la antiadministratividad es la
peculiar omisión del apoyo a la administración del Estado dirigida a la promoción del bien público.
no obstante lo anterior, nuestro autor reconoce que esta separación no es absoluta, sino relativa, pues bien
puede ocurrir que una infracción administrativa se convierta en delito, como consecuencia de elevar a la forma
de bien jurídico determinados bienes públicos, para mantener el orden jurídico. de esta forma, separa los bienes
jurídicos en primarios (portadores individuales de voluntad) y secundarios (como un medio de protección de
bienes jurídicos primarios, vgr. moralidad, religión, salubridad, medio ambiente). Este cambio o modulación
dependerá, según Goldschmidt, de las concepciones locales y temporales, al punto de señalar que existen pocos
delitos jurídicos que no hayan recorrido el estadio de los delitos administrativos. Esta distinción le permite
conceptualizar el derecho penal administrativo como “el conjunto de aquellos preceptos por medio de los cuales
la administración del Estado a la que se ha confiado la promoción del bien público o del Estado, enlaza, dentro del
marco de la autorización jurídico estatal, en forma de preceptos jurídicos, una pena como consecuencia
administrativa a la contravención de un precepto administrativo como tipo”.
b) En segundo lugar se centra en los elementos formales. En este sentido señala que la pena administrativa es
propia de la actividad administrativa y es aplicada por la administración del Estado mediante un acto
administrativo. Esto lo aleja de los delitos jurídicos, que son aplicados por la autoridad judicial, siguiendo un
procedimiento de la misma naturaleza y que culmina con una sentencia. Esta separación decanta en el régimen
jurídico aplicable: el injusto administrativo es un fenómeno del derecho administrativo, además, es consecuencia
de la omisión del ciudadano en su deber de apoyo o de ser auxiliar de la administración.
Por tal razón, Goldschmidt sostiene que al lado del auténtico derecho penal aparece un pseudoderecho penal,
cuya naturaleza es y sigue siendo la propia de un instituto del derecho administrativo.
c) por último, insistiendo en el punto anterior, nos señala que la pena administrativa constituye un poder penal
particular, incluso originario de la administración cuya aplicación o castigo no corresponde a la autoridad judicial.
Sin embargo en este punto va más lejos y llega a sostener que no debiera la administración misma la que debe
aplicar estas sanciones, sino que tribunales administrativos, como un mecanismo de protección y garantía de los
ciudadanos. En todo caso, se debe reconocer que esta exigencia sostenida no fue siempre compartida por sus
seguidores.
Goldschmidt va a insistir en separar los ámbitos del derecho penal judicial o de justicia frente al derecho penal
administrativo, dotado de elementos que permiten reconocer su autonomía, postulando que las contravenciones
administrativas debían ser sancionadas por la propia administración. sin embargo, el legislador positivo no lo
acompañó en esta labor.
Esta propuesta dogmática produjo inmediatas reacciones con un número importante de seguidores y
detractores, hasta finales de la década del 30 del siglo pasado, cuando la doctrina se inclinó de forma inequívoca
en contra de su teoría. Es en este período donde encuentra un fuerte respaldo en la obra de Erik Wolf, quien
reconoció el carácter penal de estas infracciones, pero puso el acento en el diverso sentido valorativo que tenían
con los delitos jurídicos. Así, nos dirá que se trata de una pena que llama al orden de forma enérgica y vigorosa,
sin contener una desaprobación en contra de su autor: “El autor no es socialmente dañoso o peligroso, sino
socialmente descuidado”. Es este elemento ético en el pensamiento de Wolf que le lleva a sostener que el
derecho penal administrativo es derecho penal en sentido formal, pero derecho administrativo en el plano
material.
si bien se ha reconocido que Wolf le dio un fundamento filosófico sólido al pensamiento de Goldschmidt, no tuvo
las fuerzas de salvar al derecho penal administrativo.
Fuera de las fronteras de Alemania, la influencia de este pensamiento es recibido especialmente por autores
italianos. Tempranamente nos encontramos con ranelletti, quien distinguía entre leyes penales y leyes de policía,
considerando si la sanción tenía por objeto la tutela inmediata del derecho o su tutela mediata. En este caso, se
entiende que la tutela es inmediata cuando supone una ofensa, efectiva o potencial, a un derecho determinado,
un bien jurídico de otros o el no cumplimiento de un deber específico (malum quia malum). En cambio, las leyes
de policía tienen por objeto evitar posibles ofensas al orden jurídico (malum quia prohibitum). Sin embargo, se
debe reconocer que a partir de Guido zanobini, la mayoría de la doctrina italiana ha abandonado este camino y se
inclina por un concepto más formal de sanción administrativa.111
LAS TESIS FORMALISTAS
Las denominadas tesis formalistas se han formulado a partir de una crítica de las tesis sustanciales,
principalmente aquella desarrollada por Goldschmidt. Hay que tener presente que esta tesis parte de un
antecedente previo e inamovible: la imposibilidad de distinguir desde un punto de vista sustantivo entre delitos y
penas, por una parte, e infracciones y sanciones administrativas por otra. Por lo tanto, en esta tesis se parte de
una identidad ontológica o sustancial entre ambos tipos de delitos.
Sin lugar a dudas, el máximo exponente de la tesis formalista es adolf merkl, quien parte de la base de un hecho
empírico: la realidad no da cuenta de una pretendida sustantividad de la infracción. El análisis histórico y
comparado pone de relieve que muchas veces una acción criminal es tratada en otro tiempo y lugar como
infracción administrativa, por tal razón merkl afirma que esta circunstancia da cuenta que la configuración de una
y otra depende siempre de la libre disposición del legislador y, por tanto, se pierden inútiles esfuerzos tratando
de determinar qué figuras delictivas corresponden al derecho penal criminal y cuáles al derecho penal
administrativo. Así, es una “idea quimérica” suponer que existirían elementos sustanciales que nos permitan
distinguir entre ambos tipos de ilícitos: “el derecho positivo, al repartir la competencia entre los tribunales y las
autoridades administrativas, no haría sino dar satisfacción a una necesidad derivada de la naturaleza del hecho
sometido, en cada caso, a la sanción penal”.
siguiendo las concepciones normativistas, este autor pone el acento en los elementos externos de las
infracciones administrativas: a) Es una potestad entregada expresamente por el legislador, quien configura el
ilícito, determina la sanción y entrega su conocimiento y determinación a la administración; b) Está sujeta al
régimen jurídico que es propio de la administración del Estado: el derecho administrativo; c) En su aplicación, se
requiere de un procedimiento administrativo previo al cual se debe sujetar cada una de sus etapas; d) la
determinación de la infracción, la responsabilidad y la correlativa sanción se establece mediante un acto
administrativo.
la solución planteada por esta tesis parece ser, desde un punto de vista lógico, incuestionable. la idea de que los
ilícitos administrativos no dan lugar a una lesión o al peligro concreto de un bien jurídico, como ocurre con los
delitos, es sumamente discutible, pues da a entender que estas conductas serían indiferentes desde un punto de
vista ético-social. Bien señala Welzel, que el legislador no establece sus mandatos o prohibiciones para ejercitar la
obediencia de los ciudadanos, sino para crear un estado de situación valiosa, o impedir la producción de un daño.
Además, la tesis sustancialista necesariamente excluye del ámbito de los ilícitos administrativos el concepto de
bien jurídico, colocando como objeto de protección el interés de la administración, siendo que es muy difícil
separar cuando está en juego dicho interés o un bien jurídicamente valioso. Nuestro propio ordenamiento
jurídico da cuenta de aquello, pues una determinada conducta, por ej. la presentación de declaraciones erróneas,
puede constituir delito si se hace de forma maliciosa o una contravención en sus formas de dolo eventual o culpa,
pudiendo el legislador perfectamente canalizar estas últimas conductas por la vía penal o administrativa17. En
otros ordenamientos la cuestión queda aún más de manifiesto, como ocurre en el derecho español, en donde
una misma conducta es sancionada como delito o contravención administrativa dependiendo de la cuantía. En
definitiva, la sanción administrativa es en muchos casos expresión de un juicio de disvalor ético-social de una

111
El derecho administrativo sancionador y su relación con el derecho penal, Eduardo Cordero Quinzacara. Pág. 136, 137,138.
determinada conducta, por lo cual mal se puede profesar su indiferencia valorativa y, menos aún, centrar en este
elemento la distinción con los delitos.
sin embargo, a pesar de los acentuados argumentos formulados, esta tesis no deja de plantear reparos de diversa
naturaleza. En primer lugar, genera una enorme incomodidad el hecho que el legislador pueda libremente
determinar qué conductas serían constitutivas de delitos y cuáles meras contravenciones, incluso pudiendo jugar
con ellas generando las más diversas variantes, lo cual violenta no solo el principio de la separación de los
poderes del Estado, sino una garantía que es fundamental a todo el sistema, como es la libertad de las personas,
que es lo que en definitiva se encuentra bajo una latente amenaza.
En segundo término, y como consecuencia de lo anterior, existe una natural desconfianza frente al legislador si se
le reconoce el poder de configurar libremente estos ilícitos. no solo es el hecho que las sanciones que pueda
aplicar la administración resulten ser más graves que las que se proyectan en sede penal, sino también respecto
de las garantías que le asisten a toda persona en dicho ámbito, las que tradicionalmente se encuentran mucho
más atenuadas y, en algunos casos, derechamente no existen. Por último, la realidad nos demuestra que hay
elementos no solo formales que permiten hacer la distinción entre delitos e infracciones administrativas, entre
los cuales se encuentran la gravedad de la sanción, la posibilidad de aplicarlas sin mayores restricciones a las
personas jurídicas, la configuración de injustos administrativos cuya valoración ética-social es menor que las
contenidas en los delitos, etc. Bien se podría contra argumentar sosteniendo que esto corresponde a un dato
empírico, que da cuenta de la forma como ha actuado el legislador, pero nada impide que en el futuro cambie de
parecer en esta materia, alterando estos elementos. sin embargo, es aquí donde surge el problema central de
este estudio, pues la conceptualización de los delitos/penas y las infracciones/sanciones administrativas se ha
transformado en una cuestión fundamental al momento de establecer cuáles son los principios y, especialmente,
las garantías que están en juego respecto de las personas que se le imputan dichos ilícitos. Por lo tanto, no es solo
una cuestión dogmática, ya que en este caso también entran otros principios y normas de naturaleza política,
especialmente las tradicionales garantías que por siglos se han ido forjando en el ámbito del derecho penal.
Por tal razón, algunos autores han seguido insistiendo en la idea de buscar elementos sustanciales para la
determinación y deslinde de estos conceptos, como ha ocurrido con zanobini, quien compartiendo la tesis de
merkl, en una versión menos radical nos señala que no es posible aplicar como sanción la privación de libertad y
que la multa, a la sazón la principal sanción administrativa, no puede ser convertible en prisión. En una línea
similar lo plantea también Girola y de forma más reciente sandulli. A su vez en Alemania se insistió en estas
posiciones aun después de la segunda postguerra, como ocurre con Eberhard schmidt, quien se apoya
decididamente en la teoría de Goldschmidt, ejerciendo un influjo decisivo en la nueva configuración del derecho
penal económico. Ahora bien, una variante importante de este pensamiento lo constituye la tesis cuantitativa,
según la cual es la gravedad de la sanción la que determina si estamos frente a un delito o a una mera infracción
administrativa. Esto supone que corresponde al legislador trazar la frontera entre ambas, valorando la gravedad
de la conducta y estableciendo la sanción correlativa. Esta es la posición planteada por importantes autores
alemanes, como roxin y Jakobs. En el mismo sentido se pronuncia en España José Cerezo mir y en nuestro país
por Enrique Cury. Sin embargo, siempre subyace a esta tesis cierta idea sustancialista que apunta a la
significación ético-social del injusto,
Sobre todo cuando no se reconocen los límites que tendrán en esta tarea.
Lo expuesto anteriormente es muestra de lo insatisfactorio que resulta la tesis formalista, pues exige algunas
matizaciones de no menor envergadura, para comprender desde el punto de vista jurídico-constitucional cómo se
explica la existencia de dos manifestaciones del poder punitivo del Estado, la función y límites que tiene el
legislador en la configuración de estos ilícitos y, especialmente, las garantías que tienen las personas frente al
ejercicio del ius puniendi estatal.112
Delimitación del derecho penal y derecho administrativo

112
El derecho administrativo sancionador y su relación con el derecho penal, Eduardo Cordero Quinzacara. Pág. 138, 139, 140, 141.
El problema de la distinción entre lo ilícito administrativo y lo ilícito penal se plantea por vez primera en el estado
liberal. En el estado de policía del despotismo ilustrado no es posible distinguir claramente el derecho penal del
derecho administrativo, pues solo existía una división de funciones entre los tribunales y las autoridades
administrativas. Con la llegada del liberalismo; él derecho penal habría de convertirse en uno de los exponentes
más claros del estado de derecho, al quedar vinculado el ejercicio del uis puniendi al principio de legalidad de los
delitos y de las penas. Conforme con ello, la distinción sustancial entre delito e ilícito administrativo se hizo
necesaria. Posteriormente, el advenimiento del liberalismo social a fines del siglo XIX y el crecimiento constante
de la actividad administrativa del estado el problema de la distinción entre lo ilícito administrativo y lo ilícito
penal adquirió una importancia cada vez mayor. El estado no podía renunciar a los medios coactivos para
imponer la realización de su actividad administrativa. Sin embargo, con ello surgía el peligro de una hipertrofia
del derecho penal. Tal extensión desmesurada del derecho penal fue censurable desde un punto de vista
material, al dar lugar a la inclusión en su ámbito de conductas no punibles y desde el punto de vista práctico, pues
conducía a un exceso de trabajo de los tribunales
4.- Principio de legalidad en materia administrativa sancionadora
El poder sancionador de la administración pública, se encuentra legitimado en la tesis dominante del uis puniendi
del estado, diferenciado del poder sancionador inherente a la materia penal.
El poder sancionador de la Administración se reconoce en el artículo 71º de la Ley Nº 2341, cuando señala que
“las sanciones administrativas que las autoridades competentes deban imponer a las personas, estas inspiradas
en los principios de legalidad, tipicidad, presunción de inocencia, proporcionalidad, procedimiento punitivo e
irretroactividad”.
Su artículo siguiente, el 72º, viene a desarrollar el principio de legalidad en el ámbito sancionador administrativo,
de la siguiente manera:
“las sanciones administrativas solamente podrán ser impuestas cuando estas hayan sido previstas por norma
expresa, conforme al procedimiento establecido en la presente ley y disposiciones reglamentarias
correspondientes”.
Entonces e independientemente de la existencia de esta potestad, tanto la doctrina como la jurisprudencia han
procurado establecer los límites concretos a la potestad sancionadora de la administración, recogiendo
fundamentalmente el principio de legalidad.
El principio de legalidad en materia sancionatoria es una expresión especial de la primacía de la ley, aquel
referido a que los poderes públicos están sujetos a ella, de tal forma que todos sus actos deben estar sometidos
a la misma, resultando invalido todo acto de los poderes públicos que no guarde conformidad con la ley.
La expresión original nullum crimen, nulla poena sine praevia lege (ningún delito, ninguna pena sin Ley previa),
aplicable inicialmente en materia penal, involucra no sólo la sanción, sino también el delito o ilícito, el que
corresponde estudiarse más bien dentro de los márgenes del principio de tipicidad, mismo que constituye una de
las manifestaciones del principio de legalidad.
La figura de la pena no puede sino, remitirnos al ámbito punitivo del principio de legalidad; la especialidad
señalada tiene que ver con la facultad sancionadora del Estado, entonces en el ámbito del derecho sancionador,
de cuyo resultado, la sanción, para poder ser impuesta a una conducta en concreto, debe encontrarse prevista
como tal en la normativa.
La pena o sanción es una consecuencia necesaria del poder represor o punitivo del Estado, que se manifiesta y
aplica a través del Derecho Administrativo Sancionador y del Derecho Penal Común, tutelando ambos, objetos
jurídicos distintos en razón de la materia.
Resulta en sanciones aplicables a los agentes del Estado y a aquellos particulares que prestan un servicio público
u otro, protegidos y regulados por el Estado, quienes deben observar deberes u obligaciones y respetar además
las prohibiciones contenidas en la normativa. Es entonces cuando, ante conductas violatorias de la normativa
impuesta, surge la responsabilidad administrativa o disciplinaria y se pone en marcha la potestad sancionatoria
del Estado, a través del procedimiento normativo previsto.
Al respecto, Alejandro Nieto ha dicho que:
“El principio de legalidad admite una descripción esquemática elemental, tal como aparece en repetidas
sentencias del Tribunal Constitucional, en cuanto que implica al menos, la existencia de una ley (lex scripta), que
la ley sea anterior (lex previa) y que la ley describa un supuesto de hecho determinado (lex certa). Caracteres
atribuidos inicialmente a la legalidad penal, pero que son extensibles sin duda, a la legalidad sancionadora en
general”.
A este respecto, los Tribunales Constitucionales a nivel internacional (como el nuestro propio), han considerado
aplicables los principios del Derecho Penal al Derecho Administrativo Sancionador, en la medida necesaria para
preservar los valores que se encuentran en la base del precepto y en tanto resulten compatibles, se hagan con
suma cautela y no sea el resultado de una aplicación automática, de tal manera que, es doctrina consolidada que
el nullum poena sine lege praevia que existe en materia penal, deba aplicarse en materia de faltas o
contravenciones administrativas.
No obstante y como el Derecho Administrativo Sancionador no resulta de una aplicación automática de los
principios que hacen al Derecho Penal, sino que le son Oportunas las modulaciones inherentes a la materia, la
responsabilidad administrativa no requiere de la existencia de un daño concreto derivado de ese
comportamiento irregular.
Aparece entonces, una función evidentemente preventiva del Derecho Administrativo Sancionador, intentando
impedir que se haga real una lesión a los diversos bienes jurídicos que éste protege.
En tal sentido y con tales fundamentos, queda establecido que no es lícito tipificar o imponer sanciones, si éstas
no están lo suficientemente delimitadas por una norma previa; de ésta forma las sanciones administrativas
requieren en ese derecho, de una norma anterior que las prevea expresamente.
En el Derecho no hay más delitos o infracciones que los contenidos en la norma, de manera tal que, conforme
expresa Carlos Fontán Balestra, “el juez frente a un hecho que no coincide con ninguna de las figuras delictivas,
está obligado a absolver”14.
Ahora bien, nuestra Constitución Política del Estado establece en sus artículos 116º, parágrafo II, y 123º, que:
“Artículo 116…
II. Cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible…
Artículo 123. La ley solo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo…”
La Constitución de Venezuela de 1999, en su artículo 49º, numeral 6, recogió con precisión el nullum poena sine
lege praevia, al disponer que “Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren
previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”, determinando que en ejercicio del principio
de preexistencia, referido tanto a las sanciones como a las infracciones, la garantía que exige la Ley preexistente,
se extiende a la falta.
Las conductas pasibles de aplicar una sanción administrativa, si bien pueden estar determinadas a priori por la
normativa vigente, exigen cierto grado de discrecionalidad en la evaluación de la misma, teniendo
necesariamente la sanción aplicada, el límite de la razonabilidad del acto que la contenga.
Aparece de esta forma como necesaria, la descripción de las conductas a seguir, como así también la delimitación
de una frontera prohibitiva que constituye la falta disciplinaria, ello a efectos de impedir la aplicación de una
sanción por causas o en condiciones no establecidas.
La Procuración de la Nación Argentina amplía el criterio: “…la inexistencia de norma previa que establezca una
sanción disciplinaria específica, resultaría violatoria del principio de legalidad de las penas…”.
Además de la consideración normativa de la conducta (falta, transgresión o infracción), la potestad
sancionadora del Estado requiere que la sanción consiguiente deba estar caracterizada en la norma. De otra
manera se violentaría el nullum poena sine lege praevia, afectando la seguridad jurídica y la confianza
legítima.
Por lo tanto, toda persona que participe de la relación administrativa (el Administrador o el administrado) debe
dar cumplimiento a la norma, de lo contrario, es susceptible de la sanción que también prevea la misma con
anterioridad al hecho; a diferencia de la materia penal, en materia administrativa, la responsabilidad por la
infracción no sólo puede recaer en personas naturales, sino también en personas jurídicas.113

113
“Principios de Derecho Administrativo”, Autores. Abog. Erika Balderrama Pérez, Abog. Fatma Santiago Salame, Abog. Sergio Bustillo
Ayala, MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS viceministerio de pensiones y servicios financieros unidad de recursos
jerárquicos del sistema de regulación financiera. Pág.37,38,39,40.
DERECHO PROCESAL PENAL
Consiste en el conjunto de normas jurídicas reguladoras de los tres pilares del debido proceso, con la exclusiva
finalidad de la aplicación de las leyes de fondo o derecho sustancial. Se ocupa también, de la competencia y la
regula, así como también la actividad de los jueces; materializando la ley de fondo en la sentencia.
En el derecho procesal penal existe un conjunto de normas reguladoras del proceso desde el inicio hasta la
finalización del mismo. Tiene la función de investigar, identificar y sancionar todas aquellas conductas que sean
constitutivas de delito; evaluando las circunstancias particulares de cada caso concreto.
DEFINICIÓN
“Derecho procesal penal es el conjunto de normas que regulan un proceso de carácter penal desde su inicio hasta
su fin, consistente en la actividad de los jueces y la ley de fondo en la sentencia y tiene como función investigar,
identificar y sancionar las conductas que constituyen delitos; evaluando las circunstancias particulares en cada
caso”.
CARACTERES FUNDAMENTALES
Los caracteres fundamentales del derecho procesal penal son los siguientes:
Publicidad: es público, debido a que uno de los intervinientes en el proceso es el Estado.
Instrumentalidad: no se trata de un derecho finalista en sí mismo, sino que consiste en un instrumento del que
se vale el Estado para la aplicación del derecho sustancial.
Unidad: se encarga de la regulación de las conductas de las personas que intervienen en el proceso, o sea, del
imputado o procesado, el Ministerio Público, la defensa, y el mismo juez. Todos tienen que ceñirse de forma
estricta al derecho procesal y de manera específica al Código Procesal Penal.
Autonomía: tomada desde el punto de vista científico y práctico, es una rama autónoma del derecho. Las ramas
del derecho no son partes escindidas, sino que el derecho en sí es uno sólo, y esas partes lo constituyen. La
división es solamente para los efectos de una mejor comprensión y estudio.
OBJETO Y CONTENIDO
Su objeto consiste en la obtención, a través de la intervención de un juez, de la declaración de una certeza
positiva o negativa de la pretensión punitiva del Estado.
El proceso se puede terminar antes de la sentencia, por ello se tiene que hablar de resoluciones y no de
sentencias. Lo que se busca, es la determinación de si se cometió o no el delito, o sea, certeza positiva o negativa.
Si se llega a comprobar la existencia del delito, entonces tienen que aparecer las consecuencias jurídicas y la
correspondiente sanción para el infractor o infractores.
El contenido en sentido amplio, consiste en todo lo que tenga relación con el proceso penal y en sentido estricto,
es lo regulado en el Código Procesal Penal vigente.
SISTEMAS PROCESALES
Son los siguientes:

A) SISTEMA ACUSATORIO: “Es originario de Grecia y fue adoptado por los romanos. En un principio corresponde
a la concepción privada del derecho penal, en cuanto el castigo del culpable es un derecho del ofendido, quien
puede ejercitar su derecho o abandonarlo. Si lo ejercita, el castigo y el resarcimiento del daño se tramitan en un
mismo procedimiento, sin que haya distinción entre procedimientos”.
Se basa en la facultad de acusar con la que cuenta todo ciudadano, en la necesidad de que alguien distinto al juez,
lleve a cabo las formulaciones de acusación necesarias para que pueda existir un juicio; en señalar la importancia
del principio de instancia única; en la libertad personal del acusado hasta que exista una sentencia condenatoria;
en la igualdad absoluta de derechos y deberes entre acusador y acusado y en que el juzgador limite su juicio a los
hechos alegados y probados.
b) Sistema inquisitivo: la inquisición es el nombre con el que se conoce el sistema judicial correlativo a este tipo
de organización política. “Germinando en las postrimerías del Imperio romano y desarrollado como derecho
universal católico por glosadores y postglosadores, pasa a ser derecho eclesiástico y, posteriormente, laico, a
partir del siglo XIII de la era cristiana”.
En su época se le consideró como la forma jurídica conveniente al desarrollo y mantenimiento del poder absoluto
y al logro de la convivencia pacífica dentro de ese régimen político. Se trata del fenómeno conocido como
recepción del derecho romanocanónico.
“La palabra inquisición se deriva de los quaestores. Estos eran ciudadanos encargados por el senado romano de
investigar ciertos delitos. Debe recordarse que predominaba en el derecho eclesiástico de la Edad Media”.
En dicho sistema, el juez investiga de oficio y en su inicio se caracterizó por la tortura y toda clase de tormentos
contra el imputado, y significó persecución penal. El creador del sistema fue el derecho canónico que lo utilizó
como fin de persecución, la herejía.
El proceso se inicia de oficio, inclusive mediante la denuncia anónima y el juez es el encargado de acusar y juzgar.
La justicia penal pierde el carácter de justicia popular para convertirse en justicia del Estado, afirmándose el ius
puniendo del Estado y el proceso es escrito y secreto, carente del contradictorio.
La prueba se valoraba a través del sistema de la prueba tasada y se admite la impugnación de la sentencia. Los
jueces son permanentes e irrecusables, constituyendo un paso para la especialización de la justicia.
En este sistema procesal, la confesión del imputado constituyó la prueba fundamental y para obtenerla se
empleaba la tortura y el tormento. Además, la prisión preventiva del acusado quedaba al arbitrio del juez y el
imputado deja de ser sujeto procesal y se convierte en objeto de la investigación.
La inquisición responde a un sistema de proceso penal, cuya concepción se traduce en la concentración del poder
central en una sola persona. En dicho sistema el juez investiga, acusa y juzga lo que lo sitúa en un plano parcial. El
juez valora las pruebas recabadas por el mismo durante la investigación, y vela por las garantías del imputado.
Como consecuencia, el imputado no es parte procesal, sino que un objeto de la investigación, que desvaloriza y
deshumaniza al imputado. Su fin primordial consiste en reprimir a quien perturba el orden jurídico creado.
El sistema inquisitivo ya no responde a los postulados que exige un Estado de derecho, cuyo fundamento es la
primacía de la persona humana. No responde a una política criminal moderna que apunte a la humanización,
reeducación y resocialización del delincuente, viéndolo como una persona con necesidades espirituales y
materiales. Por ende, se justifica la suplantación de este sistema antiguo por el sistema acusatorio.
C) SISTEMA MIXTO: comienza con el desaparecimiento del sistema inquisitivo, en el siglo XIX. Su denominación
se encuentra a raíz de que toma elementos del proceso penal acusatorio y también del inquisitivo, pero en cuya
filosofía general predominan los principios del acusatorio.
El juicio penal mixto es un término medio entre el proceso meramente acusatorio y el inquisitivo, así como la
monarquía constitucional es el término medio entre la República y el Gobierno despótico.
Dicho sistema orienta la forma de juzgar al imputado utilizando los procedimientos, tanto del sistema acusatorio
como del inquisitivo. Es de esa forma como el proceso penal se divide en dos fases, la primera tiene por objetivo
la instrucción o investigación, y la segunda versa sobre el juicio oral y público.
El sistema mixto tiene las siguientes características: el proceso penal se divide en dos fases que son la instrucción
y el juicio; impera el principio de oralidad, publicidad e inmediación procesal; la prueba se valora de conformidad
a la libre convicción, conocido como sana crítica y este sistema responde a los principios de celeridad, brevedad y
economía procesal.
En el mismo prevalecen mayormente las características y la estructura de un sistema acusatorio que de un
sistema inquisitivo.
LA ACCIÓN
Consiste en un término jurídico de relevancia en el derecho procesal, no solamente por su significado, sino
también debido a que en determinadas ocasiones se le utiliza de manera equivocada; como sinónimo de los
vocablos derecho y pretensión.
Dicha equivocada sinonimia es inaceptable, debido a que es cierto que en la antigüedad esa concepción
doctrinaria ya ha dejado de tener vigencia.
“En la infancia de la humanidad, el hombre se defendía por sí mismo de los agravios u ofensas de sus semejantes.
La razón estaba siempre del lado del más fuerte y la violencia era fuente de derecho. A esta primitiva y
rudimentaria institución, se le identificaba con los nombres de autodefensa, defensa privada o venganza privada.
Más tarde, la fuerza individual se tuvo por ilegítima y fue sustituida por la fuerza del Estado. A partir de ese
momento, el Estado asumió la función de hacer justicia, y el ciudadano la obligación de someterse a ella”.
Dicho instituto procesal se comprende de mejor forma, al hacer la siguiente relación: en un principio, la víctima
del delito, o su familia llevaba a cabo la acción penal, posteriormente, el juez concentraba todas las funciones de
decisión, defensa y acusación y finalmente; el cuerpo de funcionarios que integra el Ministerio Público es ahora el
encargado de la promoción de la acusación penal. Ello es lógico, debido al carácter público de la acción, el que, en
principio no permite la intervención del particular ofendido ni de cualquier ciudadano, debido a que esa acción
no puede supeditarse a intereses de carácter personal o a propósitos de venganza, sino que es de utilidad para
aplicar de forma objetiva la ley; con espíritu de justicia y con el único fin de comprobar la verdad.
Los conceptos de jurisdicción, proceso y acción no se pueden elaborar ni explicar sin la existencia del concurso de
la historia. Solamente su historicidad, y no la mente del jurista, es la que permite ver claramente que estas tres
instituciones funcionan, desde su origen, con un doble carácter, o sea, como obligación y derecho.
La acción consiste en el derecho del particular a la actividad jurisdiccional, para que en el caso concreto, se
declare de forma coactiva un derecho subjetivo, y en virtud de cuyo ejercicio, el Estado se encuentra bajo la
obligación de atender.
Por ende, el Estado se encuentra bajo la obligación de la debida administración de justicia. Dicha obligación
emana de la fuente constitucional.
La acción nace como un medio de suprimir la venganza privada, y es mediante la misma que se logra la
satisfacción de un interés público, debido a que en el proceso se alcanzan soluciones jurídicas, y la seguridad del
orden social. La acción es para toda la ciudadanía y no solamente para una persona en particular.
“Acción es el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho de acudir a los tribunales u órganos jurisdiccionales
para reclamar la satisfacción de una pretensión. Es el derecho subjetivo de los ciudadanos de recurrir ante el
Estado para poner en movimiento su jurisdicción ejercida por los órganos jurisdiccionales, a través del proceso
legal”.
La acción es el derecho público cívico, subjetivo, abstracto y autónomo que tiene toda persona natural o jurídica,
para la obtención de la aplicación de la jurisdicción del Estado a un caso concreto, a través de una sentencia y
mediante un proceso con la finalidad de obtener la declaración, realización y satisfacción coactiva o la protección
cautelar de los derechos o relaciones jurídico materiales consagradas en el derecho
Objetivo; que busca tener quien lo ejercita. La misma, es el derecho de pretender la intervención del Estado y la
prestación de la actividad jurisdiccional para la declaración o realización coactiva de los intereses materiales y
procesales protegidos en abstracto por las normas de derecho objetivo.
Este provoca el ejercicio de la función jurisdiccional, en base al derecho que significa que la jurisdicción no lleva a
cabo sus actuaciones sin la iniciativa apropiada.
La acción es un derecho o actividad que se realiza para poner en movimiento, en
Defensa del propio derecho, el ejercicio del poder jurisdiccional del Estado.
Consiste en el derecho de pretender la intervención del Estado y la prestación de la actividad jurisdiccional para la
declaración o realización coactiva de los intereses materiales o procesales protegidos en abstracto por las normas
de derecho objetivo.
Es un derecho público subjetivo, que se ejercita ante el Estado, con el objetivo de poner en movimiento al órgano
jurisdiccional, para que éstos, con las potestades de que están investidos, admitan para su trámite la petición,
declaren el derecho y emitan una sentencia que pasa en autoridad de cosa juzgada.
Existen diversas clases de acción, dependiendo del derecho que se invoque, o el que se pretenda reconocer, o
bien de conformidad con la materia de que se trate, la cual puede ser penal, civil o laboral.
La Constitución Política del Estado regula en el Artículo 115 regula:
Artículo 115.
I. Toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus
derechos e intereses legítimos.
II. El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita,
transparente y sin dilaciones”.
Dichos presupuestos, fundamentan la existencia de la acción procesalmente hablando. En dicho orden de ideas,
la dimensión del derecho a la justicia es justamente el derecho de acción correspondiente al interesado, estado
social o bienestar una participación igualitaria ante los tribunales para la solución de controversias jurídicas; la
que no puede asumir y aspirar a la justicia. Es decir, es el derecho que tiene la sociedad y la víctima de ejercer la
acción penal contra el imputado.
Las clases de acción, atendiendo a la materia jurídica son:
ACCIÓN PENAL: la doctrina procesal reconoce las diversas clases de acción, la misma consiste en la exigencia de
una actividad encaminada a incoar el proceso; a pedir la aplicación de la ley penal en el caso concreto.
La acción penal puede considerarse como el poder jurídico de promover la decisión del órgano jurisdiccional
sobre una determinada relación de derecho procesal penal. Mediante la acción penal se hace válida la pretensión
punitiva del Estado, para la imposición de la pena al delincuente, por un delito que se haya cometido. O sea, que
se acciona para pretender la justicia penal.
Es el recurso ante la autoridad judicial competente ejercitado en nombre e interés de la sociedad para llegar a la
comprobación del hecho punible, la culpabilidad del delincuente y a la aplicación de las penas establecidas por la
ley. La acción penal es la fuerza motriz del mecanismo procesal. Es inexacto, que la misma nazca del delito,
debido a que éste surge de la pretensión punitiva, o sea, del derecho a la aplicación de la sanción penal, pero no
la acción penal, debido a que es una invocación al juez para que acepte o rechace la pretensión. Dicha pretensión
punitiva consiste en un derecho del Estado a la punición del acusado, primero potencial y después efectiva, y por
ende, un derecho sustancial. La acción penal, en cambio, consiste en un derecho del Estado a la actividad de uno
de sus órganos, el judicial, o sea, un derecho de naturaleza estrictamente procesal. Una de las características de
mayor relevancia de la acción penal, es que siempre tiene como objetivo la sanción o condena de una persona,
para quien resulte ser responsable de un hecho delictuoso.
La pretensión punitiva consiste en un requisito indispensable de la acción penal, debido a que a través de su
medio se busca la imposición de una pena o medida de seguridad. Consiste en la actividad encaminada a alcanzar
una decisión del juez en orden a la pretensión punitiva del Estado, nacida del delito.
Por su lado, la acción significa un poder de derechos subjetivos complementarios de la jurisdicción. Son derechos
atribuidos a la parte para asegurar a través de su colaboración, el mejor ejercicio de la jurisdicción. En dicho
sentido, la acción es correspondiente al Ministerio Público únicamente. Los caracteres de la acción penal son los
siguientes:
Es pública: la acción es de carácter público, debido a que el Estado en nombre de la colectividad protege sus
intereses y, con ello, también se busca la restitución de la norma jurídica violada.
Es única: desde el punto de vista del autor, la acción penal es única, debido a que, al igual que la jurisdicción, no
puede existir un concurso ni una pluralidad de acciones ni de jurisdicción.
Oficialidad: uno de sus caracteres de mayor importancia lo constituye su oficialidad, por cuanto el órgano oficial
encargado del ejercicio de la persecución penal es el Ministerio Público, pero dicho carácter tiene excepción en
los delitos de acción privada.
Irrevocabilidad: dicho carácter implica que una vez iniciada la acción penal, no puede suspenderse,
interrumpirse, o cesar, a excepción de los casos que se encuentren expresamente previstos en la ley, como lo son
el sobreseimiento y el archivo.

ACCIÓN CIVIL: la transgresión de una norma penal material trae consigo el comienzo de un proceso penal contra
quien lo haya cometido y una posible sentencia de condena, si se llegare a establecer la existencia del delito y la
participación del imputado. Entonces, dicha conducta, como hecho humano, viola una norma de derecho penal
que lesiona un bien jurídicamente tutelado, siendo en esa virtud un ilícito penal. En función de lo anotado, los
efectos de toda infracción punible son susceptibles de una doble ofensa; de un lado, la perturbación del orden
social garantizado, y de otro, un menoscabo en la persona o en el patrimonio del sujeto pasivo del delito. Esa
doble ofensa da lugar a dos distintos tipos de acciones: la primera penal, para la imposición del castigo al culpable
y la acción civil, para la restitución de la cosa, reparación del daño o indemnización del perjuicio.
La acción penal en relación al interés que protege puede ser:
ACCIÓN PÚBLICA: la misma, como concepto genérico se define como la potestad pública que tiene el Ministerio
Público, de perseguir de oficio todos los delitos de acción pública, y exigir ante los tribunales de justicia la
aplicación de la ley penal contra la persona sindicada de un hecho punible. La persecución de los delitos es una
función de interés público que no tiene que asumirse por los particulares, debido a que sus motivaciones no son
coincidentes con las que tiene que cumplir el derecho penal.
La acción es pública tanto en su objeto, como en su finalidad. Por ello, es una actividad procesal que se ha
socializado. La titularidad de los bienes jurídicos que protege el derecho penal son correspondientes, en primer
término al Estado, especialmente en aquellos casos en los que no existe un interés particular que se encuentre
bien definido; tal como ocurre en los que se lesiona un interés social cuya titularidad no reclama ningún
particular.

ACCIÓN PÚBLICA DEPENDIENTE DE INSTANCIA PARTICULAR: la acción para la persecución de los delitos es
pública.
Cuando fueren cometidos por un funcionario o empleado público en ejercicio o con ocasión de su cargo. En caso
de que la víctima fuere menor o incapaz, la instancia particular puede efectuarla quien ejerza su representación
legal o por su guardador.
Sin embargo, se tiene que proceder de oficio cuando el delito haya sido cometido contra un menor, o cuando el
delito fuere cometido por uno de sus parientes dentro de los grados de ley, tutor o guardador. La instancia de
parte obligará a la acción pública, a excepción del caso de conciliación que amerite la aplicación de un criterio de
oportunidad o la autorización de la conversión de la acción pública en privada. En casos de flagrancia, la policía
deberá intervenir para evitar que continúe la lesión del bien jurídico tutelado o la comisión de otros delitos; para
el aseguramiento de los medios de investigación. Para aquellos casos en los que se requiera de autorización
estatal para el comienzo de la acción penal, el Ministerio Público tiene que proceder como se determina el
trámite del antejuicio.
ACCIÓN PRIVADA: en la misma es prevaleciente la voluntad del agraviado, por cuanto al mismo le es
correspondiente poner en movimiento al órgano jurisdiccional y el ejercicio de la persecución penal contra el
imputado. En dichas acciones dependientes de instancia privada, el ofendido se encarga de juzgar lo relacionado
con la conveniencia y con la oportunidad de provocar el proceso penal. La ley deja a su arbitrio y exclusividad la
apreciación de los intereses familiares y sociales que puedan encontrarse en pugna. Además, le otorga la facultad
de instar la promoción de la acción. El Estado condiciona, así, su potestad represiva y el silencio del ofendido
consagra su renuncia.
“El ejercicio de la acción privada en este tipo de delitos, se caracteriza porque los agraviados pueden renunciar o
desistir en cualquier momento del proceso penal, lo que trae consigo la extinción de la responsabilidad penal del
acusado”.
La acción, como una potestad del Estado para el ejercicio de la persecución penal, y un derecho del agraviado,
para adherirse a ella, se encuentra supeditada a una circunstancia o lapso dentro del cual puede ser ejercida, de
otro modo, pasado este tiempo, u ocurrido la circunstancia, prescribe el derecho y extingue la acción y el
Ministerio Público no puede ejercer la acción penal; ni el mismo agraviado. También se extingue la acción al
extinguirse el derecho que ampara, por lo que todos los medios de extinción de las obligaciones legisladas por los
códigos sustantivos causan asimismo la extinción de la acción.
En relación a la naturaleza jurídica de la acción, es fundamental dar a conocer y explicar brevemente las
siguientes teorías:
a) Teoría del recto obrar: consiste en una teoría de la escuela clásica, que fue desarrollada para orientar el
criterio de que la acción es el derecho substancial puesto en ejercicio o movimiento. Se considera a la acción y al
derecho como un mismo instituto, o sea que cuenta con el ejercicio de la acción únicamente aquel que tenga
derecho. Ello quiere decir que la condición de la acción, consiste en la preexistencia de un derecho subjetivo
material en estado de insatisfacción. Dicha teoría parte del principio de que primero existe el derecho y
posteriormente la acción, debido a que la última, viene a ser la garantía del derecho. O sea que, cuando se
lesiona una norma jurídica que se encuentra establecida en el derecho sustantivo, de forma inmediata como
garantía a ese derecho, nace la acción. Esta teoría no le otorga autonomía a la acción, sino que la coloca dentro
del derecho. A la misma, se le critica al preguntar lo que ocurre en aquellos casos en que se inicia y substancia un
juicio; al final el juez declara que el accionante no tiene derecho.
b) Teoría de la acción como derecho autónomo: considera que la acción es un derecho de orden autónomo y
distinto al derecho subjetivo que le sirve de fundamento. Es el derecho a la prestación de la actividad
jurisdiccional. La misma, afirma que es un derecho autónomo de tipo concreto, que únicamente le corresponde
ejercitarlo a aquél que tiene la razón.
c) Teoría de la acción del derecho civil romano: es analizada desde el punto de vista moderno, y la misma
sostiene que lo que nace de la violación de un derecho no es el derecho de acción; sino que una pretensión
contra el autor de la violación de la norma. Esta se convierte en acción, cuando se hace valer ante el juez en el
proceso. Lo esencial de esta teoría, radica en que establece la diferencia entre la acción y la pretensión. Ella
otorgó las bases para que el derecho procesal se tomara como una ciencia que pertenece al derecho público.
También, a diferencia de la doctrina clásica, independiza la acción del derecho. La misma, concibe la acción como
una rama del derecho público, a través de la cual se obtiene la tutela jurídica que se encamina contra el Estado,
para la obtención de una sentencia.
d) Teoría del derecho abstracto de obrar: dicha teoría sostiene que la acción es un obrar abstracto, y no un obrar
concreto, y que es correspondiente tanto al que tiene la razón como al que no la tiene. Por ende, la acción no es
un derecho sino una facultad. Esta es la teoría más aceptada modernamente. Todo habitante tiene derecho a que
el órgano jurisdiccional competente, considere reclamaciones expuestas de conformidad con las normas
procesales. También, afirma que la acción vive y actúa con prescindencia del derecho sustancial que el actor
quiere hacer proteger. De forma, que la acción es un derecho cívico, ligado al derecho constitucional de petición,
del cual se distingue, entre otras cosas, por el órgano ante quien se plantea, y por la exigencia de ciertos
requisitos previos. De esa forma, se justifica que la acción se dé para que el órgano jurisdiccional actúe de manera
independiente de la existencia del derecho subjetivo. Ello, explica la existencia de sentencias adversas a lo pedido
en la demanda.
RELACIONES CON LA CRIMINALÍSTICA
ORIGEN
Fue el Doctor Hans Gross, el fundador de la criminalística a través de su invaluable obra Manual del Juez, todos
los sistemas de criminalística, publicado en Graz, Austria, en 1892.
El Doctor Hans Gross nació en Graz, Austria, en el año 1847. Se desempeñó como profesor en Derecho Penal en la
Universidad de Graz y como Juez de Instrucción en Stejermark. El profesor Gross, fue quién por primera vez se
refirió a los métodos de investigación criminal como criminalística.
La elaboración de su obra el Manual del Juez, le tomó 20 años de experiencia e intensos trabajos, en dónde
realizó una serie de orientaciones que debe reconocer la instrucción de una averiguación para la aplicación del
interrogatorio, el levantamiento de planos y diagramas, utilización de los peritos, la interpretación de escrituras,
conocimiento de los medios de comunicación entre los participantes de un mismo delito para el conocimiento de
la lesiones, etc., siendo en general un manual útil para los jueces en el esclarecimiento de cualquier caso penal.
En su libro Manual del Juez, el Doctor Gross estructuró la criminalística de la siguiente forma:
- Antropometría. - Argot criminal. - Contabilidad. - Criptografía. - Dibujo Forense. - Documentoscopia. –
Explosivos. - Fotografía. - Grafología. - Hechos de tránsito ferroviario. - Hematología. - Incendios. - Medicina legal.
- Química legal. - Interrogatorio.114
En síntesis, Hans Gross, joven Juez de Instrucción, al darse cuenta de la falta de conocimientos de orden técnico
que privaba en la mayoría de los jueces, requisito indispensable para desempeñar con eficacia el cargo de
instructor, decidió escribir un libro que sistematizado contuviera todos los conocimientos científicos y técnicos
que en su época se aplicaban en la investigación criminal.
EVOLUCIÓN HISTÓRICA
Se ha considerado a la dactiloscopia como una de las primeras disciplinas precursoras de la criminalística,
destacándose en éste campo el ilustre experto en identificación B.C Bridces.
En el año 1665, el Profesor en Anatomía de la Universidad de Bolonia, Italia, Marcelo Malpighi, estudió y observó
los relieves papilares de las yemas de los dedos y de las palmas de las manos. Posteriormente el profesor

114114
Montiel, 1992, págs. 23-24
Malpighi haría aportaciones valiosas al estudio de las impresiones dactilares. Debido a su gran aporte, una de las
partes de la piel humana lleva el nombre de capa de Malpighi.
En 1753, el Doctor Boucher realizó estudios valiosísimos sobre balística, que posteriormente recibiría el nombre
de balística forense.
Adán Pinkerton, en el año 1866, puso en práctica la fotografía criminal, que actualmente se le denomina
fotografía forense.
Alfonso Bertillón publicó en 1882 una tesis sobre el retrato hablado. Consistió en una minuciosa descripción de
ciertos caracteres morfológicos y cromáticos del individuo.
La toxicología fue creada en Italia por el ilustre y célebre profesor Orfila.
En los años de creación de la criminalística, varios estudiosos de la investigación criminal optaron por denominar
al conjunto de métodos para la investigación de delitos como Policía Judicial Científica o Policía Científica entre
los cuales destacaban Ferri, Lombroso, Reiss, Roumagnac, De Benito, Nicéforo, entre otros.
Pero para Hans Gross, la criminalística era una disciplina auxiliar jurídico penal y su obra se tradujo a varios
idiomas, provocando con ello el interés de varios especialistas, que empezaron a realizar una serie de
observaciones y contribuciones a la naciente disciplina.115
A continuación se expondrán una serie de acontecimientos de gran relevancia en la evolución histórica de la
criminalística.
En 1896, Juan Vucetich logra que la Policía de Rio de la Plata, Argentina, deje de utilizar el método
antropométrico de Bertillón, reduce a cuatro los tipos fundamentales dactiloscopia, determinados por la
presencia o ausencia de deltas.
En el año 1897, Salvatore Ottolenghi, presentó un problema para el curso de Policía Científica, en el cual se
desarrollaba sus sistemas de enseñanza aplicados en la Facultad de Medicina en Siena, Italia, desde ese año hasta
después de 1915.
En 1899, Alongi junto con Ottolenghi, fundaron una revista llamada Polizia Scientifica. Alfredo Nicéforo, en la
Escuela Positiva en Roma, en 1903 con su monografía de estudio y enseñanza de la criminología colocaban por
primera vez a la Policía Judicial Científica, en el cuadro general de la criminología.
Por otro lado, en los países latinoamericanos iniciados por Juan Vucetich se integraban al uso de métodos
científicos en la investigación criminal, escribían obras y creaban sus Institutos de Policía y Laboratorios de
Criminalística, ya que en el año 1904, el sistema dactiloscópico de Vucetich había sido aceptado casi
universalmente como el más práctico y operable.
En México, en 1904, Carlos Roumagnac escribía los primeros fundamentos de Antropología criminal con base en
estudios realizados en la cárcel de Belén, México, D.F. En 1905, en Inglaterra, Sir Francis Galton modificó su
sistema citado en Fingerprint Directories con otro manual publicado con el nombre de Clasification and uses of
fingerprints
En España, por el año 1908, Constancio Bernaldo de Quiroz, reducía a tres las fases de formación y evolución de
la Policía Científica: a) Una primera fase equívoca, cuando el personal policiaco incluso el jefe como Vidocq, eran
reclutados entre los mismos delincuentes con conocedores insustituibles de las personas y artes de los
malhechores; b) Una segunda fase empírica en la cual el personal, ya no tomado entre los delincuentes, lucha
contra ellos empíricamente sólo con las facultades naturales, vulgares o excepcionales; c) y un tercera fase
científica fundados en la observación razonada y en el experimento químico, fotográfico, etc. En 1911, en Suiza,
el alemán Rodolph Archihald Reiss se dedicaba íntegramente a los estudios de la Policía Científica y escribía una
tesis al respecto.
Hans Gross, después de una apasionante vida científica muere en su ciudad natural, en 1915; hubo consternación
mundial por la pérdida de tan distinguido criminalista116.
DEFINICIÓN
A continuación, se expondrán una serie de definiciones o conceptos de la criminalística, en los siguientes
términos:

115
Villarreal 1969, p. 8
116
Montiel, op.cit, págs. 24-26
Criminalística es la disciplina que aplica fundamentalmente los conocimientos, métodos y técnicas de
investigación, de las ciencias naturales en el examen del material sensible significativo relacionado con un
presunto hecho delictuoso con el fin de determinar en auxilio de los órganos encargados de administrar justicia,
su existencia o bien reconstruirlo o bien señalar y precisar la intervención de uno o varios sujetos en el mismo. 117
Criminalística es la ciencia auxiliar del derecho penal que utiliza o emplea los recursos técnico-científicos en la
búsqueda y análisis de los elementos materiales de prueba, a fin de establecer si hubo un delito, otorgando a los
investigadores y al criminalista bases científicas sobre el análisis del lugar de los hechos y determinar las posibles
causas o móviles de lo sucedido.118
Criminalística es la ciencia auxiliar del Derecho Penal, que tiene como objetivo primordial el descubrimiento y
verificación científica de un delito, la identificación del imputado y de la posible víctima. 119
Criminalística es el conjunto de conocimientos aplicables a la búsqueda, descubrimiento y verificación científica
de un delito en particular y del presunto responsable de éste.120
OBJETIVO GENERAL, FORMAL Y MATERIAL
El estudio de las evidencias materiales en la investigación criminalística, tanto en el campo de los hechos, como
en el laboratorio, llevan un objetivo general perfectamente definido y circunscrito a cinco tareas básicas e
importantes:
Investigar técnicamente y demostrar científicamente, la existencia de un hecho en particular probablemente
delictuoso.
Determinar los fenómenos y reconstruir el mecanismo del hecho, señalando los instrumentos u objetos de
ejecución, sus manifestaciones y las maniobras que se pusieron en juego para realizarlo.
Aportar evidencias o coordinar técnicas o sistemas para la identificación de la víctima.
Aportar evidencias para la identificación del o los presuntos imputados autores.
Y aportar las pruebas indiciarias para probar el grado de participación del o los presuntos autores y demás
involucrados.
Con respecto al objetivo general de la criminalística, tenemos otro punto de vista, el cual se expone a
continuación:
El estudio y análisis de los elementos materiales de prueba efectuados en la investigación criminalística, tanto en
el lugar de los hechos como en el laboratorio, lleva un objetivo general perfectamente identificando y circunscrito
a cinco tareas básicas e importantes.
Demostrar de manera técnico-científica la existencia de un hecho en particular, probablemente delictuoso.
Determinar los fenómenos y reconstruir el mecanismo del hecho, señalando los instrumentos de ejecución, sus
manifestaciones y las maniobras que se pusieron en juego para realizarlo.
Aportar pruebas o coordinar técnicas o sistemas para la identificación de la víctima, si existiese.
Establecer las pruebas necesarias para vincular en forma técnico-científica a los autores.
Con el empleo de técnicas y procedimientos, aportar las pruebas indiciarias para los presuntos autores y demás
involucrados.121
Objetivo material de la criminalística El objeto de estudio u objeto material de la criminalística general es el
estudio de las evidencias materiales o indicios que se utilizan y que se producen en la comisión del hecho.122
El objetivo material de la criminalística hace relación al estudio de los elementos materiales de prueba que se
utilizan y son producto de la comisión de los hechos.123
Objetivo formal de la criminalística
A continuación se expondrán dos posiciones con respecto al objetivo formal de la criminalística en los siguientes
términos:

117
Moreno, op.cit, págs. 344-345
118
López et al, 2000, págs. 148-149
119
Arburola, 1992, p.5
120
Rodríguez, 1976, p.389
121
López et al, op.cit. p. 150
122
Montiel, op.cit.p. 35
123
López et al, op.cit. págs.149- 150
- Auxiliar con los resultados base de análisis técnico-científico, metodología y tecnología, a los órganos que
cumplen funciones de policía judicial y a los que les corresponden administrar justicia, a efecto de darles
elementos probatorios, identificadores y reconstructores conducentes a establecer la verdad de los hechos que
investigan.124
- Auxiliar con los resultados de la aplicación científica de sus conocimientos, metodología y tecnología, a los
órganos que procuran y administran justicia a efectos de darles elementos probatorios identificadores y
reconstructores y conozcan la verdad de los hechos que se investigan.
PRINCIPIOS CIENTÍFICOS APLICADOS A LA CRIMINALÍSTICA
En la Criminalística, se han establecido siete principios de naturaleza científica, aplicables en su campo de acción
que son: 1. Principio de uso. 2. Principio de producción. 3. Principio de intercambio. 4. Principio de
correspondencia de características. 5. Principio de reconstrucción de hechos o fenómenos. 6. Principio de
probabilidad. 7. Principio de certeza.
Veamos los alcances de cada uno de ellos, en los siguientes términos:
1. Principio de uso: en los hechos que se cometen o realizan siempre se utilizan agentes mecánicos, químicos,
físicos o biológicos.
2. Principio de producción: en la utilización de agentes mecánicos, químicos, físicos o biológicos para la comisión
de los hechos presuntamente delictuosos, siempre se producen elementos materiales en gran variedad
morfológica y estructural y representan elementos reconstructores e identificadores.
3. Principio de intercambio: al consumarse el hecho y de acuerdo con las características de su mecanismo se
origina un intercambio de indicios entre el autor, la víctima y el lugar de los hechos o, en su caso, entre el autor y
el lugar de los hechos.
4. Principio de correspondencia de características: basado en un principio universal establecido
criminalísticamente: "La acción dinámica de los agentes mecánicos, vulnerantes sobre determinados cuerpos
dejan impresas sus características, reproduciendo la figura de su cara que impacta". Fenómeno que da la base
científica para realizar estudios micro y macro comparativos de elementos-problema y elementos-testigos.
5. Principio de reconstrucción de hechos y fenómenos: el estudio de todos los elementos materiales de prueba
asociados al hecho, darán las bases y los elementos para conocer el desarrollo de los fenómenos de un caso
concreto y reconstruir el mecanismo del hecho o fenómeno, para acercarse a conocer la verdad del hecho
investigado.
6. Principio de probabilidad: la reconstrucción de los fenómenos y de ciertos hechos que nos acerquen al
conocimiento de la verdad, pueden ser con un bajo, mediano o alto grado de probabilidad o, simplemente, sin
ninguna probabilidad. Pero nunca se podría decir: “esto sucedió exactamente así”.
7. Principio de certeza: y las identificaciones cualitativas, cuantitativas y comparativas de la mayoría de los
agentes vulnerantes que se utilizan elementos que se producen en la comisión de hechos, se logran con la
utilización de metodología, tecnología y procedimientos adecuados, que dan certeza de su existencia y de su
procedencia.
En relación con los siete principios que se mencionan, se considera que aparte de hacer válido el método que
aplica la criminalística, coadyuvan para sustentarla como ciencia, es decir, la criminalística se apoya en éstos siete
principios, a fin de realizar su aplicación con metodología científica en las investigaciones de hechos
presuntamente delictuosos y, además recuérdese que cuenta con metodología propia para el desarrollo técnico
de sus actividades y también con conocimientos generales sistemáticamente ordenados, y con todo ello cumple
con los objetivos que se le encomiendan.125
DISCIPLINAS CIENTÍFICAS QUE CONSTITUYEN LA CRIMINALÍSTICA EN GENERAL
La doctrina en materia de criminalística, es unánime en cuanto a la estructura de las disciplinas que integran la
criminalística en general. Veamos al menos dos clasificaciones:
La criminalística desde su nacimiento hasta sus cultores a través de los años han aportado técnicas y
procedimientos para formar la disciplinas que se han ordenado y que las constituyen en forma científica, dándole

124
López et al, op.cit, p. 150
125
López et al, op.cit, págs. 152-153
la importancia intelectual y enriqueciéndola con nuevos conocimientos y técnicas para realizar su práctica,
primero en el lugar de los hechos (criminalística de campo) y posteriormente en el laboratorio. Al hablar de
criminalística, es hacer referencia a las siguientes disciplinas:
Criminalística de campo.
Balística forense.
Documentología.
Explosivos e incendios.
Fotografía forense.
Investigación de accidentes de tránsito.
Sistemas de identificación de personas.
Técnicas forenses de laboratorio (química, física y biología).
Para efectos de determinar la función y fin que cumplen la química, la física y biología, se tienen las siguientes
consideraciones:
La química emplea todas las ramas de la química analítica, bioquímica, química orgánica e inorgánica, micro
química. De las dos ciencias anteriores, se emplea la físico-química con la cromatografía en papel y gases;
asimismo se realizan técnicas electroquímicas como la electrólisis, la electroforesis, la polarografía y la
conductometría.
La física se apoya en las leyes de la materia y las que atienden a modificar su estado o su movimiento sin alterar
su naturaleza.
Finalmente la biología, emplea la antropología, citología, enzimología, hematología forense, medicina forense,
microbiología, sicología, serología.
RELACIONES CON LA MEDICINA LEGAL
GENERALIDADES DE MEDICINA LEGAL
Concepto, definición e importancia:
Desde sus inicios, la medicina ha tenido como principal objetivo curar las enfermedades que afectan al ser
humano, pero pronto se comprendió que independientemente del propósito médico clínico de esta ciencia,
surgieron nuevas inquietudes y necesidades, cada día mayores que exigían la sociedad médica y el Poder Judicial
para resolver y esclarecer hechos delictuosos de distinta categoría, esto último creó la necesidad de llevar a cabo
la formulación de ciertas leyes y normas para la correcta aplicación de las ciencias médicas en beneficio de las
autoridades y del gobierno en general. Este conjunto de códigos y cuestiones medico legales conformaron la
actual medicina legal.
A lo largo del tiempo se han formulado diversas definiciones, respecto de la medicina legal, por diferentes
catedráticos e investigadores de la materia; entre las más conocidas y aceptadas en la actualidad se encuentran:

Conjunto de conocimientos médicos necesarios para solucionar problemas, tanto en la práctica de las leyes como
en su perfeccionamiento y evolución.
Especialidad que reúne los conocimientos de la medicina, que son útiles para la correcta administración de la
justicia, coadyuvando para solucionar problemas de índole civil, penal, laboral y administrativa; también como
ciencia colaboradora en la formulación y aplicación de ciertas leyes.
Conjunto de conocimientos médicos útiles para la mejor valoración y justa aplicación de las leyes.
Rama de la medicina, que tiene como fi n principal, el auxilio de la justicia desde los enfoques penal, civil, laboral,
familiar, etcétera.
En la actualidad, la medicina legal representa una ciencia y un arte. Ciencia, cuando se investigan fenómenos
psicobiológicos; arte, al proporcionar principios técnicos adecuados para actuar.
Por tanto, la medicina legal constituye una ciencia diagnóstica, ya que los signos y pruebas que el médico legista
recoge del examen externo de una persona, sea por lesiones sufridas en una agresión o accidente, un delito
sexual o en la práctica de un estudio de necropsia, sirven para formular un diagnóstico basado en la evidencia y
comprobación científica en auxilio de la justicia. Este diagnóstico debe elaborarlo en forma correcta y científica el
médico que lo realiza. Con ese propósito se tendrá una excelente capacitación técnica e intuición artística.
No es menos importante el hecho de que se contará con la capacidad de realizar el estudio pensando en que en
muchas ocasiones éste será interpretado por personal no médico (por ejemplo, abogados, litigantes, defensores,
agentes del ministerio público, etc.), con ese propósito “es de vital importancia la debida preparación científica
tanto para el médico al practicar la medicina legal, así como para los ministros de la justicia al interpretar el
estudio médico correctamente”.
I
FUNDAMENTOS DE LA MEDICINA LEGAL
La medicina legal también constituye una ciencia dinámica que siempre tiene una visión creativa, trascendental y
de renovación constante, pues en sus propias investigaciones incorpora ciencia, arte y tecnología para la correcta
aplicación de la ley y adecuada administración de la justicia.
La medicina forense representa una disciplina médica que soluciona problemas legales, penales y sociales,
también contribuye al perfeccionamiento de las normas jurídicas y colabora con la sociedad en la solución de
litigios y controversias, cuando éstos poseen un sustrato biológico.
Son considerados como sinónimos de medicina legal los siguientes términos: medicina forense, jurisprudencia
médica, medicina jurídica, medicina del derecho, medicina judicial, antropología forense y biología jurídica.
9.2.1. SU IMPORTANCIA Y OBJETIVOS:
La medicina legal es materia obligatoria en todas las facultades de medicina y jurisprudencia; en particular, la
cátedra de medicina forense es de vital importancia en la carrera de médico cirujano y partero, ya que el alumno
revisa por primera vez y conoce a fondo el gran repertorio de derechos
y obligaciones en relación con el entorno médico que nos rodea; uno de los temas más importantes a tratar en
medicina legal es el conocimiento de la deontología médica y conocer bien cada uno de los derechos y
obligaciones del médico.

La medicina legal nos auxilia como médicos generales o especialistas, a conocer las diferentes leyes específicas
que rigen a todo el personal de salud en general, así como conocer la gran importancia de todos los documentos
medico legales y su correcta elaboración, por ejemplo: el certificado de defunción, consentimiento informado y
los diferentes tipos de dictámenes médicos.
Uno de los aspectos de mayor importancia a tratar en medicina legal es conocer los puntos ligados a asuntos de
orden civil, penal o laboral. Por ejemplo, un asunto de índole civil se basa en la certificación de las condiciones
mentales de una persona para hacer correctamente un cambio de testamento.
En un asunto de orden penal existe, por ejemplo, el diagnóstico de desgarro del himen por penetración vaginal en
un supuesto caso de violación, o la correcta clasificación de lesiones al elaborar un dictamen previo en un caso de
violencia.

Respecto de la formulación de distintos tipos de leyes, podemos citar el auxilio en la elaboración de normas en
relación con la donación de órganos y trasplantes.
En relación con la deontología médica, es muy importante estar conscientes de que es posible que todo el
personal médico pudiera incurrir en negligencias médicas en su ejercicio profesional, lo que pudiera resultar en
demandas por mala praxis. En la actualidad las demandas en contra del personal médico se han incrementado de
manera considerable; por tanto, con debida razón debemos conocer nuestros derechos y obligaciones para el
correcto ejercicio médico profesional.

La medicina, en resumen, estudia las enfermedades de los seres humanos, pero, por otro lado, la medicina legal
analiza las consecuencias de las mismas en cada individuo que conforma la sociedad y colabora de manera activa
en la abolición de la enfermedad social más importante en forma mundial: la delincuencia.
DIVISIÓN Y CLASIFICACIÓN DE LA MEDICINA LEGAL
Desde un enfoque legal, la medicina legal se clasifica en:
1. Medicina legal penal.
2. Medicina legal civil.
3. Medicina legal laboral.
4. Medicina legal de los seguros.
Desde el punto de vista médico y científico se clasifica principalmente en:
Derecho médico. Es el conjunto de disposiciones legales que regulan el ejercicio de la profesión médica en
general, así como los derechos y obligaciones del personal médico.

Medicina legal criminalística. Estudia las técnicas médicas y biológicas usadas para la investigación criminal sobre
la huella objetiva de los hechos delictivos.

Medicina legal tanatológica. Ésta se basa principalmente en el estudio de la muerte, antes, mediante y después
de ocurrida, así como en el estudio del cadáver y de sus fenómenos evolutivos tempranos y tardíos.

Patología forense. Esta especialidad médica estudia lo relacionado con los mecanismos de muerte y huellas que
deja el cadáver, así como las lesiones traumáticas en sus múltiples aspectos y que repercuten directamente en
distintos campos del derecho.

Medicina legal sexológica. Esta rama de las ciencias forenses se dedica a estudiar el conjunto de problemas
legales relacionados con la libertad sexual, el producto de la concepción y los aspectos legales en el matrimonio.

Medicina legal del recién nacido. Comprende las actuaciones judiciales relacionadas con el recién nacido, en
especial la muerte violenta.

Medicina legal psiquiátrica. Se basa en el estudio del enfermo mental en relación con la legislación
correspondiente.

Medicina legal toxicológica. Estudia las intoxicaciones y envenenamientos como causa de enfermedad o muerte,
así como los tóxicos y venenos potenciales como arma de crimen.

Medicina legal laboral. Estudia la consecuencia clínica o postmortem relacionada con el trabajo.
HISTORIA
Aristóteles afirmaba que las cosas se entienden mejor cuando se comprende con claridad de qué manera éstas se
forman.
Conocer la historia de nuestros ancestros consiste en recordar a los que nos precedieron, significa darnos cuenta
de todo el progreso y evolución en cualquier rama del saber humano. Con justa razón, Augusto Conte dijo: “No se
conoce una ciencia si se desconoce su historia”.

Respecto de la medicina legal, su progreso y evolución en todos los países siempre ha estado en consonancia con
la administración de justicia y ésta, a su vez, bajo la dependencia de las ideas imperantes según la época.
El primer experto en medicina legal fue Imhotep, quien vivió en Egipto hacia 2700 a.C. Fue la más importante
autoridad judicial del rey Zoser, así como arquitecto de la primera gran pirámide de Saqqara. La medicina egipcia
en esa época estaba socializada; los médicos eran pagados por el Estado, existían algunas especialidades y se
castigaban severamente los errores profesionales.

El primer código legal del que se tiene conocimiento fue el de Hammurabi (fi gura I-1), escrito en Babilonia hacia
1700 a.C., que junto con el código de los Hititas (1400 a.C.) constituyen las pruebas de la relación entre la
medicina y la ley. Posteriormente existieron las Doce Tablas, vigentes durante nueve siglos a partir de 451 a.C.,
donde se incluyeron normas acerca de la duración del embarazo y la responsabilidad del enfermo mental.
La medicina legal en la antigüedad era desconocida; en la Edad Media tuvo algunos progresos, pero en relación
con su práctica sólo intervino en casos de lesiones causadas por violencia, no teniendo más finalidad que
procurar indemnizaciones de orden económico.
Se destacan documentos como los códigos Justiniano y Hsi Yuan Lu. El primero apareció entre 529 y 564 a.C., en
el ocaso del imperio romano. Regulaba la práctica de la medicina, la cirugía y la obstetricia; el papel del experto
médico era vigilado y se imponían penas por la mala práctica profesional.
El segundo es un documento escrito en el siglo xiii por un juez chino. En el código las lesiones se clasificaban de
acuerdo con el instrumento que las causaba, la gravedad se graduaba según la región corporal afectada.
En el siglo xv se comenzaron a hacer peritajes medicolegales en casos de aborto, infanticidios, homicidios, etc. En
1537 el emperador Carlos V promulgó el código Carolino, que estipulaba la obligación del médico en auxiliar a los
jueces en casos de homicidio, lesiones, envenenamiento, aborto e infanticidio.
En 1575, el médico francés Ambrosio Paré publicó la primera obra de medicina legal, por lo que se le considera
fundador de la materia. Paré dedicó algunos volúmenes de su obra a la metodología para preparar informes
medicolegales y descubrir enfermedades simuladas.

En la segunda mitad del siglo xvi destacaron otros dos personajes: Fortunato Fedele, quien alrededor de 1602
publicó De relationibus medicorum, en cuatro tomos relacionados, y Paulo Zacchia, médico del papa, quien
superó a su compatriota con la obra Cuestiones medicolegales, publicada entre
1621 y 1635. A ellos se les reconoce como los precursores de la medicina legal moderna.
En 1603, Enrique IV, en Francia, confió a su primer médico la organización de lo que hoy se denomina medicina
legal. Para tal efecto se nombraron dos peritos médicos en cada una de las principales poblaciones del reino.
RELACIONES CON LA PSICOLOGÍA FORENSE Y LA PSIQUIATRÍA FORENSE
LA PSICOLOGÍA FORENSE EN EL DERECHO PENAL:
Su aplicación de la psicología forense gira en torno al delincuente, el origen del delito y la consecuente
imputabilidad. Se evalúa:
El estado mental del sujeto y se relaciona la enfermedad mental con el delito. Haciendo especial hincapié en si
sabe lo que hace y si quiere hacerlo.
A la víctima, su estado y sus posibles secuelas.
Valoración de la imputabilidad: capacidad cognoscitiva (capacidad de entender) y capacidad volitiva (capacidad
de obrar).
La Imputabilidad serían las condiciones del sujeto que le permitan comprender (capacidad cognoscitiva) la licitud
o ilicitud de las acciones y obrar (capacidad volitiva) conforme a tal comprensión. El Informe Pericial Psicológico
realizado por el perito psicólogo puede ayudar a determinar si la persona es imputable, semi-imputable o
inimputable.126
CITA: ART. 17 y 18 CODIGO PENAL BOLIVIANO

Capacidad cognoscitiva y capacidad volitiva. La Capacidad cognoscitiva hace referencia a la capacidad de


comprensión, es decir, la capacidad que tiene la persona para entender lo que hace. La Capacidad volitiva hace
referencia a la capacidad de la persona a obrar o actuar en función de su comprensión, es decir, su capacidad
para controlar sus actos. Existen diferentes trastornos psicológicos que pueden afectar tanto la Capacidad
cognoscitiva como la capacidad volitiva. Asimismo existe una persona encargada de hacer dicha evaluación y es
el perito psicólogo el cual estudia estas dos capacidades en la persona para así reflejar en el Informe Pericial
Psicológico si se han visto afectadas o anuladas en relación a la comisión del acto por el que se juzga a la persona
y puede ayudar a determinar si la persona es imputable, semi-imputable o inimputable.
“Trastorno mental transitorio”. El Trastorno mental transitorio es un concepto jurídico que se utiliza para
determinar “una profunda alteración de la mente o de los frenos inhibitorios, que aparece bruscamente, de
forma súbita e inesperada, anula momentáneamente la capacidad de autodeterminación del sujeto y desaparece
después sin dejar secuelas” El perito psicólogo estudia las circunstancias del presunto delincuente antes de la
comisión del delito para valorar si pueden explicar la existencia de un Trastorno mental transitorio y plasmarlo así
en su Informe Pericial Psicológico.

126
Codigo Penal Boliviano Art. 17, 18
Valoración de perfiles psicológicos. “Perfil tipo”. Estudio de la personalidad de un sujeto para valorar si su perfil
psicológico coincide con un “Perfil tipo”. El perito psicólogo en su Informe Pericial Psicológico analiza la
personalidad del sujeto, descarta la disimulación o simulación de rasgos y analiza su similitud con los diferentes
“perfiles de personalidad descritos en la literatura científica. Este tipo de valoraciones se realizan por ejemplo
para confirmar o descartar perfiles de “maltratadores” en procesos por Violencia de Género. Personalidad del
delincuente. El perito psicólogo en su Informe Pericial Psicológico estudia la personalidad del delincuente para
poder entender qué le llevó a cometer el delito.
RELACION DEL DERECHO PENAL CON LA PSIQUIATRIA FORENSE
La Psiquiatría Forense sería la ciencia que usando los procedimientos y los conocimientos de la Psiquiatría y de las
Neurociencias, da un diagnóstico sobre la forma de ser de los individuos y sus conductas en relación a unos
hechos y de acuerdo a las necesidades del derecho en todas sus vertientes. 127

Su propósito es obtener evidencias, mediante la administración de la principal prueba diagnóstica, la Entrevista


Psiquiátrica y ayudarse con la administración de pruebas psicológicas y/o psicopatológicas, para así poder
elaborar un informe que con claridad y dentro de la terminología del derecho pueda ser recogido por los distintos
sistemas jurídicos, para su ilustración. Así pues podríamos hablar de que el objeto de la psiquiatría forense es el
hombre, en su relación con la Justicia. El derecho mediante su método inductivo, habla del acto y sus
consecuencias y la Medicina con su método deductivo; del hombre, sus conductas y su psiquismo

10.2.1 PSIQUIATRÍA FORENSE PENAL.


El nuevo Código Penal le pide a la Psiquiatría Forense, el asesoramiento en torno de la imputabilidad del
inculpado, por tanto, su aplicación sobre el delincuente, la delicto génesis y la consiguiente imputabilidad,
entendida como el conjunto de facultades psíquicas mínimas que debe poseer un sujeto autor de un delito para
ser declarado culpable del mismo.

No basta el hecho de cometer un delito, para que un individuo se responsabilice de dicha acción, hay necesidad
de una serie de características psicológicas que lo hagan imputable. (Capacidad de: libertad, del deber, de la
responsabilidad, del autocontrol y de la motivación) El hecho de tener imputabilidad penal, capacidad de
culpabilidad, lleva implícita la responsabilidad de sus actos y por tanto la pena.

La capacidad de culpa está en directa relación a reunir requisitos psicobiologicos mínimos, el conocimiento de
parte del autor del carácter de lo prohibido de su hacer y la no exigibilidad de un comportamiento distinto.
"Ambas tienen un lado negativo, la existencia de una fuerza irresistible excluye la acción. La absoluta
imprevisibilidad anula la relación psicológica con el resultado; la causa de legítima defensa autoriza la comisión
del hecho prohibido, las facultades psíquicas del autor disminuidas o anuladas causan la imputabilidad parcial o
total". 128

La Psiquiatría forense ha hecho un despliegue en el ámbito del derecho penal, no solo por la implantación del
Instituto de Investigaciones Forenses, sino también por la demanda de la propia labor procesal penal y tiene una
presencia cotidiana en los Juzgados, desde los informes periciales para temas de violencia; la elaboración de
contra informes, colaborando como Consultor Técnico en el juicio oral, valoración del testimonio, etc. Pero falta
mucho para que la Psiquiatría Forense haga un despliegue de todas sus técnicas de actuación a nivel del derecho.
Falta trabajar en el área civil, en el área penitenciaria, en el área laboral. Y fundamentalmente en el área de
valoración por accidentes laborales y de tránsito. En conclusión podemos hablar que la Psiquiatría Forense en
Bolivia está naciendo y con el tiempo se desarrollará con una propia consistencia nacional.
RELACIONES CON EL DERECHO PENITENCIARIO Y CON LA PENOLOGÍA
RELACION DEL DERECHO PENAL CON EL DERECHO PENITENCIARIO.

127 Núñez de Arco J., El Informe pericial en Psiquiatria Forense. Ed. USFX. Sucre
128 J. Núñez de Arco, La Victima. Ed. Proyecto Sucre Ciudad Universitaria. Sucre. 2004, Pág. 19.
Conjunto de normas jurídicas se ocupa de regular la ejecución de penas privativas de libertad, organización
jerárquica administrativa carcelaria, régimen disciplinario y los deberes y derechos de los reclusos.

Las penas de semilibertad y las medidas de seguridad que no impliquen reclusión o detención tienen como límite
la Penología (Estudia la ejecución de penas).
La relación se centra en la ejecución de las penas a través de todo el sistema de cumplimiento de las penas.

LA PENOLOGÍA Y EL DERECHO PENAL.


El Derecho Penal sustancial o material, es aquel de que se vale el Estado para reglamentar los delitos y las penas,
los cuales sólo pueden existir a partir de que el Código Penal o leyes especiales los reglamenten de manera clara e
inequívoca.

La relación que guarda la penología con el derecho penal es fundamental ya que siguiendo la idea del principio de
legalidad de las penas, tanto las penas como las medidas de seguridad deben estar contempladas en un título del
código penal para que el juzgador pueda echar mano de ellas al momento de dictar sentencia condenatoria.

El derecho penal abarca todo el ámbito de la penología, ya que no hay más penas que las que dicen el código
penal. El Código Penal también dice las reglas de determinación y ejecución de las penas.

Inicialmente, el estudio de las sanciones penales recibió el nombre de penología como rama de la ciencia penal
que se ocupaba del castigo del delincuente. Estudio y sistematización de las diversas sanciones penales,
fundamentalmente de las penas, pero también de las medidas de seguridad y de las consecuencias accesorias, e
incluso, en sentido amplio, de las medidas cautelares procesales previas a la pena, como la detención o la prisión
preventiva.

De otro lado, el Derecho penitenciario contempla las diferentes fases de ejecución, tratamiento y régimen de
cumplimiento de las penas privativas de libertad.129
DERECHO PENAL CON RELACION A LA VICTIMOLOGIA
LA VICTIMA EN EL PROCESO PENAL
PROCESO EVOLUTIVO
El proceso es conceptualizado como un camino a seguir; en el proceso penal son panes el Imputado y la Víctima
del análisis del proceso penal se determina que la sociedad ha ido evolucionando pasando desde la venganza
privada que es considerada Como una reacción ante el delito, en la cual e1 ofendido se tomaba la justicia por
propia mano. Convirtiéndose en muchos cases en una verdadera guerra de eliminación m de grupos, familias o
clanes.
Posteriormente la Ley Taléonica, impone límites a esa arbitraria venganza privada implicando un mayor raciocinio
de la respuesta ante el delito, imponiéndole límites a los excesos en que suele incurrir: el ofendido cuando se
trata de cobrar la sangre derramada.
El ojo por ojo o miembro por miembro que parece excesivamente cruel era un gran avance en la percepción
acerca de la solución del conflicto, de tal forma que empieza a aparecer Como limitante de la venganza privada
en aquellas sociedades que han logrado un notable desarrollo de sus instituciones sociales.
Posteriormente se establece una compensación económica, la cual en la mayoría de los casos debía ser
compartida con la comunidad o con el rey, dándose nacimiento a la multa como sanción. Con el paso del tiempo
el conflicto paso a constituirse en un problema entre 1 ofensor y el Estado, la ofensa penal era una ofensa hacia
el poder central y por ende este 58 Val apropiando de la sanción, la hace suya, logrando de una forma que la
Victima vaya desapareciendo come figura principal
PARTICIPACIÓN DE LA VICTIMA EN EL JUICIO ORAL

129
Infoderechopenal.es/penología-derecho-penitenciario
De acuerdo a lo previsto por el Art. 329 del Código de Procedimiento Penal el juicio es la fase esencial del
proceso. Se realiza sobre la base de la acusación; en forma contradictoria, oral, publica y continúa. Para la
comprobación del delito y la responsabilidad del imputado. En el necesariamente debe participar el Fiscal,el
imputado y Querellante si lo hubiera, este último se constituye en la Victima del delito quien podrá presentar su
acusación particular, prueba y participar de manera efectiva en el transcurso del proceso penal.
En caso de que se encuentre presente la víctima y desee exponer, se le concederá la palabra, aunque no haya
intervenido en el proceso como querellante, de forma que tiene derecho a que se le escuche.
Este es un derecho en muchos casos desconocido por la víctima, quien no participa en el proceso penal como
querellante debido a no coma: con un profesional que presenta su querella y tampoco participa en el juicio pese
a estar resguardado su derecho porque no se le da a conocer, y no se le respalda psicológicamente para que
asuma el mismo.
RECURSOS EN EL PROCESO PENAL Y LA VICTIMA
La victima en el proceso penal de acuerdo al Código de Procedimiento Penal tiene derecho a reunir, pudiendo
presentar los Recursos de Apelación Incidental. Apelación Restringida y el Recurso de Casación. Derecho que se le
reconoce aunque la misma no se hubiera constituido en querellante. En la práctica se establece que el porcentaje
de presentación de Recursos de Apelación por parte de la Victima es mínimo, en muchos casos. Por haber
actuado sin representación letrada. Al no tener los medios y mecanismos para contar con el mismo, de acuerdo a
lo establecido por la investigación realizada éste aspecto se debe a la falta de orientación y recursos económicos
de la víctima que no tiene acceso a profesionales que puedan plantear' recursos, lo cual no excluye que el Fiscal
pueda hacer uso de este recurso en resguardo de los derechos de la víctima.
REPARACIÓN DEL DAÑO
Se entiende por daño, como “el perjuicio, lesión o detrimento que se produce en la persona o bienes de alguien,
por la acción u omisión de otra persona. La acción u omisión puede ser dolosa o culposa
Por daño material se establece a la afectación que una persona sufre en lo físico 0 en su patrimonio por la
comisión de un delito. por otra para el daño patrimonial es la lesión o menoscabo que afecta un interés relativo a
los bienes del damnificado, es decir, sobre los bienes que integran su esfera jurídica, que, por ende, le
pertenecen.
Por su parte, se entiende por daño moral, la afectación que una persona sufre en sus sentimientos, afectos,
creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, configuración y aspectos físicos, o bien en la consideración
que de su’ misma tienen los demás. Se presume que hubo daño moral cuando se vulnere o menoscabe
ilegítimamente la libertad o la integridad física o psíquica de las personas.
Daño moral es la afectación a los derechos de personalidad, consistente en la lesión sobre bienes de naturaleza
extra patrimonial o inmaterial, esto es, en bienes que no pueden ser tasables en dinero, como son el honor,
sentimientos, o aquellos que tienen como fin afectar o dañar ese ánimo particular sobre determinada persona,
por lo que el responsable del ilícito deberá pagar una indemnización en dinero a quien corresponda recibir la
misma, que será independiente de la indemnización por daño material.
La reparación del daño es el derecho que tiene la victima a una indemnización pecuniaria, tanto por los danos
como por los perjuicios ocasionados por la comisión del delito. El page comprende los tratamientos
psicoterapéuticos y curativos que sean necesarios para la recuperación de la salud de la víctima.
La importancia de la reparación del daño estriba en que la persona lesionada (victima) vuelva al estado o
condiciones en las que se encontraba antes de que se produjera el hecho lesivo; por ello, aquella situación que
fue perturbada se ordena que sea restablecida mediante la restitución. si su daño fue producido con la
sustracción o despojo de un bien o por medio de la reparación de la cosa si es o fue destruida o ha desaparecido
Solo cuando la reparación o la restitución no sean posibles o cuando se trate de una lesión corporal o moral,
como forma de reparación del daño surge el deber del responsable del daño de otorgar una indemnización. En
este sentido, algunos autores coinciden en señalar que la reparación del daño es considerada como una pena
pública.
La acción civil para la reparación o indemnización de los danos y perjuicios causados por el delito se encuentra
prevista en el art. 36 del Código de Procedimiento Penal señalando el mismo que “solo podrá ser ejercida por el
demandado, contra el autor y los participantes del delito y, en su caso, contra el civilmente responsable. En caso
de fallecimiento del demandado, pueden ejecutarla sus herederos.”
Asimismo el Código de Procedimiento Penal en el art. 382 prescribe que una vez ejecutoriada la sentencia de
condena o la que imponga una medida de seguridad por inimputabilidad o semi imputabilidad, el querellante 0 el
fiscal podrán solicitar al juez de sentencia que ordene la reparación del daño causado o la indemnización
correspondiente
La relación a favor de la víctima puede ser ejercida en el proceso penal o ante los tribunales civiles, debiéndose
elegir una no pudiendo ejercerse en las dos en forma simultánea, esta acción tiende a reparar a la víctima por el
daño ocasionado por el imputado que con su acción ilegal adecua su conducta a un tlpo penal, por el cual ha
merecido una sentencia.
La reparación no solo abarca el daño psicológico causado a la víctima sino también el daño material ocasionado y
que debe ser reparado, si bien en el primer case no se puede valuar en dinero, pero en el segundo
necesariamente debe ser establecido y reparado por el agresor.
Si bien existe esta norma. la misma no es ejercida por la victima por desconocimiento y por falta de
representación, toda vez que el Fiscal 5010 la ejerceré de manera obligatoria como sostiene el art. 41 del Código
de Procedimiento Penal cuando se trate de delitos que afecten el patrimonio del Estado y, subsidiariamente,
cuando afecten intereses colectivos o difusos.
La acción de reparación se la puede ejercer por parte de la Victima necesariamente una vez ejecutoriada la
Sentencia o la que impone una medida de seguridad, caso contrario caduca la misma, no pudiendo ejercerla con
posterioridad, viendo nuevamente lesionados sus derechos.
Esta reparación también se exige en caso de las diferentes salidas alterativas corno la suspensión condicional del
proceso la conciliación el criterio de oportunidad y también debiera procurarse la reparación a la Victima antes
de la consideración del Procedimiento Abreviado.
RELACIÓN DEL MINISTERIO PUBLICO CON LA VICTIMA
El Ministerio Publico esté en la obligación de ejercer la acción penal publica de acuerdo al art. 2 del Código de
Procedimiento Penal. Asimismo cuando el ejercicio de la acción penal publica requiera de instancia de parte, la
Fiscalía la ejerce una vez que ella 5e produzca, sin perjuicio de realizar actos imprescindibles para conservar los
elementos de prueba, siempre que no afecte el interés de la víctima. Se entenderse que la instancia se ha
producido cuando se formule la denuncia del hecho, por otra para el art. 17 del Código Adjetivo de la materia
señala:
“El Fiscal la ejercerá directamente cuando el delito se haya cometido contra:
Una persona menor de la pubertad;
Un menor o incapaz que no tenga representación legal;
Un menor o incapaz por uno o ambos padres, el representante legal o el encargado de su custodia, cualquiera sea
el grado de su participación.
La instancia de parte permitirá procesar al autor y a todos los participantes sin limitación alguna.”
El Ministerio Publico de acuerdo a lo previsto por el art. 70 del Código de Procedimiento Penal debe: “dirigir la
investigación de los delitos y promover la acción penal publica ante los órganos jurisdiccionales. Con este
propósito realizaré todos los actos necesarios para preparar la acusación y participar en el proceso (,,,)”
por lo que el Fiscal como director funcional de la investigación tiene la obligación de hacer participar a la Victima
de todas las acciones a determinar, siendo un derecho de la Victima el de proponer actos o diligencias en
cualquier momento de la etapa preparatoria.
Asimismo deberá brindar información a la victima de todas las decisiones a tomar, aspecto que no se cumple a
cabalidad por parte del Ministerio Publico que generalmente asume decisiones unilaterales al no contar con la
presencia de la víctima quien por desconocimiento, no se apersona a dependencias de la Fiscalía y en otros por
temor, pese a la existencia de las Unidades de Atención a Víctimas y Testigos las mismas que son piloto, siendo
necesaria su socialización a efectos de que las Victimas puedan acudir.
Por otra parte el art. 68 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico prescribe: “El Ministerio Publico atenderá' los
intereses de la Victima y le informara acerca del resultado de las investigaciones. La Victima seré tratada con
cuidado, respeto y consideración que merece quien ha sufrido una ofensa ”.Este articulo concuerda con el inciso
4 del artículo 14 del antes citado cuerpo legal estableciendo que dentro de las funciones del Misterio Publico:
“informar a la víctima sobre sus derechos en el proceso penal y sobre el resultado de las investigaciones, aunque
no se haya constituido en querellante” Asimismo el art. 45 inc. 6 de la antes citada disposición legal refiere entre
las atribuciones del Fiscal de Malena que se encargue de “atender las solicitudes de las victimas e infamarles
acerca de sus derechos”.
IMPORTANCIA DE LA ATENCIÓN Y PROTECCIÓN A LA VICTIMA
Del análisis del trabajo realizado se establece que se cuenta con normas de carácter antinacional como la
Declaración de Derechos Humanos asi como organismos que van a velar por el cumplimiento y reconocimiento
de los derechos humanos de las víctimas. A nivel interno tenemos la Constitución Política del Estado que
establece y resguarda los derechos de las personas velando por su seguridad. Integridad personal, derechos que
deben ser respetados.
De Ios resultados de las encuestas realizadas, en cuanto a la pregunta realizada sobre si se considera importante
atender y proteger a las víctimas de delitos, se obtiene a decir de Jueces, Fiscales y Abogados unanimidad en
respuestas afirmativas, esto es. el 100% de los encuestados considera que es importante atender y proteger a las
víctimas de delitos. De ello se refleja lambien que el grado de conciencia sobre la necesidad dc protección a las
víctimas es bastante alto, conciencia que se refleja en cieno grade 31 interior de la normativa legal y por parte de
los encuestados. En cuanto al proceso penal se establece que si bien contamos con disposiciones de tipo general
no se han efectivizado mecanismos adecuados de atención, protección de las victimas, salvo Unidades piloto del
Ministerio Publico. Ase’ lo demuestran las encuestas realizadas, de ellas se extras por ejemplo que de los 40
Fiscales de los nueve departamentos encuestados‘27 manifestaron que no se efectivizaron mecanismos que
puedan ser consideradus Como efectivos y adecuados para la atención, protección y reparación de las víctimas,
es lo equivale al 65% mientras que el 32.5% (13 Fiscales) cree que los mecanismos son efectivos.
Muy parecidos son los datos que arrojan las encuestas realizadas a los (40) Jueces, pues 37 (93%) de ellos indican
que los mecanismos no son idóneos 0 adecuados. mientras que 5610 3 de ellos (7%) cree que si son idóneos.
Por último, se tiene que los resultados de las encuestas a los Abogados son casi similares a lo expresado por los
Jueces, asi, 36 de ellos (90%) indican que los mecanismos no son idóneas o adecuados, siendo 4 (10%) 105 que
coinciden lo contrario.
Aspecto que denota básicamente por la falta de una política que tome en cuenta el papal de la víctima, su
imponencia en el proceso penal y que le brinde [as posibilidades de poder ejercer sus derechos de manera
eficiente, tendiente a evitar su re victimización por el propio sistema.
Lo cual también va aparejado a la falta de recursos económicos que pretenden implementar organismos
especializados al interior de instituciones que tienen el deber de atender a la víctima en un primer momento pero
también ayudarle a que logre la reparación del daño que se 16 ha ocasionado y no quede desprotegida frente a
su agresor.
Respecto a la protección se establece que la misma no se da de manera efectiva debido a que el estado no ha
asumido para esta obligación trascendental. Por lo que la víctima queda totalmente desprotegida. En las
encuestas realizadas se introdujo la siguiente pregunta: Les necesario contar con centres especializados para la
protección de las víctimas? las respuestas guardan similitud con las que se presentaron anteriormente así, se
tiene que de los 40 Fiscales encuestados 36 de ellos que equivale al 90% consideran que es necesario contar con
centres que sacan especializados para la protección de las Victimas, mientras el 10% que son 4 Fiscales
encuentran innecesario este tipo de centres.
Por lo que si bien contamos con algunos centros de acogida que tienen un carácter transitorio, estos no pueden
llenar todas las expectativas, menos alin contamos con aquellos en los cuales se pueda resguardar a la victima por
periodos largos y que decir de los cambios de identidad que en la práctica únicamente se conocen como
enunciado. Siendo necesario que se de el respaldo legal y económico correspondiente al ser una función
Trascendental del estado cual es la protección y seguridad de la víctima a fin de concluir con la violación de sus
derechos fundamentales‘
Cabe ponemos a reflexionar en este momento que hemos hecho para lograr el reconocimiento de los derechos
de la víctima, hablamos de sus derechos fundamentales en forma leérica. Como enunciados de disposiciones que
en la práctica no se cumplen, no contamos con mecanismos idóneos de atención y protección a las víctimas, si
bien estamos comenzando y cada una de las instituciones se encuentra tratando de establecer sus
responsabilidades. Pero efectivamente no contamos con ellos que nos permitidas velar por los derechos
Fundamentales de la persona que de manera constante se van olvidando.
ATENCIÓN A LA VÍCTIMA
En un mundo en que la información no es un bien escaso, la víctima del delito es con no poca frecuencia olvidada
como destinataria de una información individualizada que a ella incumbe. La victima de cualquier delito y
especialmente las más vulnerables, tienen derecho a ser informadas con claridad, con lenguaje accesible. de sus
derechos, de lo que pueden o no esperar. Donde acudir en su caso para instar ayudas sociales, económicas,
psicológicas, a saber en definitiva, cual es la respuesta prevista por el ordenamiento, y encomendada
especialmente al Ministerio Público, en defensa de sus intereses.
Es importante también que se proporcione ayuda psicológica oportuna en caso de encontrarse en crisis, de forma
que no pueda ser re victimizada. Como facilitar a la víctima acceso a centros médicos. Es la labor que debe ser
realizada por el Ministerio Publico, al ser la institución que necesariamente debe tener contacto con la víctima en
coordinación de las diferentes instituciones como policiales, médicas, defensorías, por lo que de acuerdo a la
atribución contenida por art. 61 y 68 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, en forma coordinada con el resto
de instituciones que conformaran las redes Departamentales, Nacionales e Intencionales en las que se incluyen a
instituciones que se ocupan de proteger a la víctima, procurando se brinde un trato adecuado.
Facilitar a que la víctima pueda contar con asesoría jurídica gratuita e informarle sobre los derechos que en su
favor establece la Constitución Política del Estado y el Código de Procedimiento Penal.
Informar a la víctima sobre el estado del proceso investigativo, las etapas de este las veces que esta a ser lo
requieren, así como facilitarle el acceso al cuadremos de investigación.
Recibir todos los elementos de prueba que proporcionen en ejercicio de su derecho la victima
Notificar a la víctima con las Resoluciones eliminadas por el Fiscal. Considerar las objeciones presentadas por las
victimas contra las Resoluciones.
Designar un traductor cuando las víctimas sean indígenas o no hablen o entiendan suficientemente el castellano.
las mismas facilidades se les proporcionaran a los extranjeros que sean víctimas del delito, permitiéndoles
comunicarse con la embajada o consulado de su pais.
Brindar información respecto a la forma de proceder' a la reparación de los daños.
Brindar apoyo psicológico y social a las víctimas que se encuentren en estado de crisis. Proporcionar
acompañamiento a las víctimas del delito.
Proporcionar apoyo social a las víctimas del delito, así como facilitarle el acceso a los diferentes servicios.
Proponer Ia celebración de convenios con instituciones sociales, públicas y privadas que preservan asistencia
médica y psicológica, para la atención de las victimas del delito.
PROTECCIÓN A LA VICTIMA
El establecer medidas de protección que garanticen los derechos fundamentales de las victimas tiene coma
objetivo garantizar la Vida e integridad de la víctima como de su núcleo familiar mas cercano. Para lo cual se debe
establecer las mismas en consideración al mayor o menor riesgo que corre la Victima para ello se deben tener en
cuenta:
Solicitudes que puede realizar el Ministerio Publico al Juez para que se puedan disponer medidas cautelares, las
que los Jueces deben valorar de manera conviene por el cumplimiento no solo de los derechos del imputado, sino
fundamentalmente los de la Victima del delito. que permitan que el agresor no tenga contacto con la misma en
resguardo de su integridad física y psicológica. Asimismo en esta labor la Policía Nacional debe establecer
medidas que permitan plagar a la Victima médiate guardias de seguridad de su domicilio de forma que la victima
no se sienta desprotegida, por otra parte es necesario también que se cuenten con centros de acogida transitoria
como permanece para las Victimas aspecto que debe ser asumido por el Órgano Ejecutivo, hacer’ como la
dotación de medios necesarios para el traslado de estas. para la cual se debe alejar a la víctima a lugares donde
pueda rehacer su Vida social, laboral y económica. Asimismo se debe pensar que también se le debe brindar
asistencia psicológica, medica, legal y económica, para que puedan construir un nuevo modelo de vida con
sustento en sus capacidades e intereses.
ASESORÍA LEGAL DE LA VICTIMA
Actualmente como se ha establecido en el trabajo realizado la victima no cuenta con asesoramiento legal
oportuno vulnerándose su derecho a participar en cada una de las etapas del proceso penal, por lo que se hace
necesario que se asuma una política de defensa de la Víctima brindándole asesora legal no solo a efectos de
poder apoyarla durante el proceso, de forma que pueda hacer uso de los diferentes recursos establecidos en la
disposición legal.
El brindar la asesora legal va a lograr una participación oportuna de la Victima en el proceso penal en resguardo
de sus derechos, otra labor fundamental del asesor legal se encuentra en solicitar la reparación del daño en favor
de la víctima. Proporcionar asesora y orientación jurídica a las víctimas.
Proporcionar pruebas y realizar el seguimiento al proceso penal a efecto de que se lleve a cabo un proceso penal
que resguarde los derechos de la víctima.
Solicitar que se brinde mención integral a la víctima del delito, ante las instancias compéndienles.
Velar por la promoción de la víctima, mediante la solicitud de medidas cautelares.
Participar conjuntamente a la víctima en audiencia conciliatorias señaladas por el Ministerio Publico
Velar por que se efectivicen los derechos de la víctima.
Asesorarle respecto a las diferentes salidas alterativas a la víctima y el procedimiento Abreviado.
RESARCIMIENTO DE LA VICTIMA
Es una obligación asumida conjuntamente con el Ministerio Publico el de poder acceder a la reparación del daño
una vez concluido el proceso penal.
La cual alcanza a la restitución de la cosa obtenida producto del delito o si page del precio de la misma: la
indemnización del daño material y moral causado.
PROTECCIÓN A LA VICTIMA
aspecto que debe ser considerado es la protección que se encuentra consagrada por la Constitución Política del
Estado que establece el derecho a la seguridad de las personas.
Es así que la protección a las víctimas se encuentra establecida y tienden a resguardarla de probables hechos que
puedan suceder y vulneren sus derechos.
Considerándose:
Aquellas que pueden ser tomadas en forma individual por las victimas a efectos de resguardar su integridad.
RESARCIMIENTO E INDEMNIZACIÓN
La reparación que comprende la devolución de bienes, el page de los danos sufridos, el reembolso de los gastos
realizados como consecuencia de la victimización.
La necesidad de reparación a la víctima se ve reflejada en el menoscabo de sus derechos como persona Victima
de un delito, el resarcimiento es una obligación que debe pesar sobre el delincuente y los responsables civiles,
ahora bien en caso de que el delincuente no pueda ser identificado o no pueda responder a esa obligación, es el
Estado el que deberán asumir la responsabilidad que debe concretarse en una obligación de indemnizar a la
Victima.
Cuando se trata por parte de la doctrina de establecer cuál es el fundamento para la indemnización del daño
sufrido por la victima a cargo del Estado, se indican razones de solidaridad y de equidad social. por lo general
suele afirmarse que no es propio de un verdaderamente Estado de Derecho dejar en desamparo a la victima de
un delincuente no identificado o que no puede hacerle frase a la obligación preparatoria. por lo que la
responsabilidad estatal deriva de la obligación del Estado por garantizar la vigencia de la comunidad de cienos
derechos básicos como la Vida, la liberad, la dignidad y la seguridad. siendo que el delito al ser una trasgresión de
esos bienes fundamentales viene a constituirse en la prueba del descuido estatal por la preservación de tales
bienes propios de toda la colectividad.
La reparación a la víctima del delito también como señalamos anteriormente se encuentra consagrada en nuestra
legislación Boliviana y puede ser solicitada directamente por la Víctima del delito a fin de que sea reparada.
DERECHO PENAL CON RELACION AL DERECHO CIVIL
Derecho Civil: Perteneciente al Derecho Privado, diversas figuras y nociones del Derecho Civil van aparejadas al
Derecho Penal, pues este implica conocer nociones civiles, por Ej. Para entender el Robo, Apropiación Ilícita, etc.;
hay que conocer el que se entiende por patrimonio; para entender el delito de Omisión de Asistencia Familiar,
atentado contra la patria potestad, y otros , es menester recurrir a este derecho y comprender el matrimonio,
alimentos, etc.
muchas de las nociones que se utilizan en el derecho penal provienen o son definidas en el derecho civil. Para que
haya adulterio, por ejemplo, debe haber matrimonio, y este es un concepto civil; o para que haya robo, debe
haber propiedad.
RELACION CON EL DERECHO PRIVADO, ESPECIALMENTE, CON EL DERECHO CIVIL.
El Código Civil contiene unas disposiciones referidas a la materia penal, es decir, en lo relativo a la
“RESPONSABILIDAD CIVIL” derivada de ex delito o comisión del delito (Ej. cuando alguien provoca unos daños, los
gastos ocasionados son del que lo ocasiona tanto los derivados del delito o falta como lo del arreglo del daño
ocasionados).
Por ello hay que distinguir entre el ILICITO CIVIL (DOLO CIVIL) y el ILICITO PENAL (DOLO PENAL).Hay ilícito civil,
por ejemplo, cuando oculto un dato en un contrato conociendo el posible perjuicio que ocasiono (dolo civil) para
obtener un beneficio ilícito.Si dicho beneficio ilícito comporta gravedad en la acción, ello dará lugar al ilícito pena
RELACIONES ENTRE DERECHO CIVIL Y DERECHO PENAL EN MATERIA DE DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD

NOCIÓN DE POSESIÓN
EN DERECHO CIVIL
La posesión ha sido regulada en el Código Civil peruano (a continuación CC) según el criterio objetivo de Ihering,
conforme al cual se trata del ejercicio de facto de uno o más de los poderes inherentes a la propiedad. No sería
necesaria la existencia de un animus de actuar como propietario desconociendo la propiedad de otro, como lo
exigía Savigny (criterio subjetivo). La relación de hecho con el bien no es necesariamente material y directa, sino
que es conncebida como un factor jurídico y económico, variable de acuerdo a las circunstancias. En este sentido,
que la persona que está impedida de acceder temporalmente a su bien (sin interesar la causa, por ejemplo,
inconsciencia de la persona) conserva la posesión. Esta última es protegida, siempre siguiendo la tesis de Ihering,
debido a que constituye la exteriorización de la propiedad, ya que los propietarios no siempre pueden probar el
dominio.
En el CC se distingue entre posesión real y posesión ficta, así como entre inmediata y mediata. Lo que comporta
que poseer no supone necesariamente, en derecho civil, tener físicamente la cosa en su poder, utilizarla o
aprovecharla.
“la posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad”. Ella concluye, por tanto,
cuando termina el hecho consistente en comportarse de alguna manera como el propietario de la cosa. Al
respecto, por ejemplo, los civilistas sostienen que el hurto y la pérdida son circunstancias que impiden
claramente el ejercicio de la posesión de parte de su titular. La titularidad queda suspendida hasta que vuelva al
“poder posesorio efectivo del titular”.

EN DERECHO PENAL
La noción de posesión en derecho penal no es la misma que la utilizada en derecho civil9. La identidad en la
terminología utilizada dificulta su comprensión respecto a la noción empleada en derecho privado. Al respecto, es
necesario referirse a la terminología alemana, pues la distinción es de origen teutón. En alemán, se emplea la
palabra Gewahrsam (tenencia de un bien) para designar la posesión en sentido penal y el término Besitz
(posesión) para referirse a la posesión en derecho civil. El origen común de ambas nociones es el criterio
germánico de la Gewehre, que supone la necesidad de proteger la tenencia pacífica de los bienes. El elemento
común a las dos categorías es
La divergencia de sentidos es debida a las diferentes funciones que cumplen en cada uno de los ámbitos del
derecho. Sin embargo, la oposición no es frontal, pues debe admitirse, en principio, que la noción penal y la de
posesión inmediata del derecho civil coinciden en su aspecto central. Es en los aspectos marginales donde la
posesión penal adquiere, con independencia de las cuestiones civiles, sus características particulares en razón a la
función específica que cumple el derecho penal. Además, hay que destacar que, generalmente, las ficciones del
derecho civil no deben ser retomadas sin más en el derecho penal. De modo que no es indispensable distinguir,
de manera detallada y con pretensiones de valor absoluto, las diferencias existentes entre ambas nociones de
posesión (Gewahrsam y Besitz).
En derecho penal, la noción de posesión ha sido sometida, desde hace bastante tiempo, a un proceso de
“desmaterialización”, sin llegar, sin embargo, a los extremos alcanzados en derecho civil. Por ejemplo, se concibe
una posesión de parte de los herederos sobre los bienes del cujus antes de ser informados del fallecimiento o
cuando se prevé como posible la transmisión de la posesión sin transferencia de la relación material que supone
el dominio efectivo. Las restricciones en derecho penal dependen de que se considera, junto al “poder de hecho
de disponer de un bien”, la llamada “voluntad de ejercer este poder” como factores constitutivos de la posesión.
La presencia de la voluntad hace, justamente, que se atenúen los efectos de admitir un dominio de hecho
bastante amplio, comprendiendo, por ejemplo, la “posesión mediata”. En el mismo sentido, es cuestión de
decidir si se acepta o no la ficción civil de considerar que los herederos poseen automáticamente los bienes del
causante, aun cuando no saben del fallecimiento del causante y el deceso se produce lejos de su esfera de
influencia. De la respuesta depende que esos bienes sean o no objetos de un hurto.
ESFERA DE POSESIÓN
La posesión de un bien es determinada con mayor facilidad en la medida en que la esfera de influencia sea
delimitada físicamente (los ámbitos de la casa, del automóvil). Pero, también existe cuando los bienes se
encuentran en un lugar público (automóvil aparcado al borde de una calle). El propietario debe tomar ciertas
medidas que pongan en evidencia que no ha abandonado el bien. De esta manera, muestra que tiene la voluntad
de ejercer su poder efectivo de dominio. Esta voluntad supone que sabe realmente que tiene la tenencia del bien.
Esta condición ha sido flexibilizada de manera a considerar suficiente un “conocimiento virtual”. Es el caso,
cuando se admite la posesión respecto a quien tiene la voluntad general de poseer las cosas que ingresen en su
esfera de influencia (como sucede con los envíos postales introducidos en el buzón de cartas de alguien).
El poder o dominio sobre una cosa puede ser compartido por dos o más personas. Esta coposesión es fácilmente
determinable, por ejemplo, en el caso de mujer y marido habitando la misma casa; pero resulta complicado
establecer su existencia en los casos en que las personas se encuentren en relación de subordinación: por
ejemplo, entre propietario de una tienda, los vendedores y la cajera. La respuesta se obtiene teniendo en cuenta
criterios normativos, es decir el contexto social. Debido a la organización y dimensiones de la tienda, los
empleados pueden ser solo auxiliares del propietario que pretende conservar el dominio efectivo sobre las
mercaderías y la caja. Por el contrario, tratándose de grandes tiendas en las que los empleados, debido a la
distribución y autonomía de cada función que desempeñan, disponen de los bienes que llegan a su poder (el
dinero que recibe la cajera de los clientes). En todos estos casos, según las circunstancias, se admitirá la posesión
exclusiva o la coposesión. Esto es decisivo, por ejemplo, para precisar si se trata de hurto o de apropiación ilícita.
Si se aplica rígidamente el criterio económico-jurídico de patrimonio, la posesión protegida es la que es amparada
por el derecho civil y, en consecuencia, no la posesión que tiene el ladrón sobre la cosa que hurtó. De modo que
quien se apodera, mediante sustracción, de una cosa robada no comete hurto, pues el propietario no la posee,
debido a que el comportamiento del ladrón suspendió el ejercicio de hecho de uno de los poderes inherentes a la
propiedad. Y la posesión creada por éste no es protegida por el orden jurídico penal. “se conserva la posesión
aunque su ejercicio esté impedido por hechos de naturaleza pasajera”. En el caso del ladrón, el impedimento es
por causa que no depende del propietario, sino que es contraria a su voluntad.
En estos casos excepcionales, el orden jurídico continúa considerando como posesión una situación que no
cumple las condiciones del art. 896 CC.
Esta ficción no necesita ser considerada en el derecho penal, debido a que en éste se aplica una noción de
posesión diferente a la admitida en derecho civil. La misma que se destaca claramente cuando se recuerda,
conforme a la concepción germánica que ha sido tomada en cuenta, que en el hurto se trata de Gewahrsam
(detención) y no de Besitz (posesión). La relación de poder fáctico que supone la primera existe sin importar la
causa jurídica que la origina (lícita o ilícita)10. Además, lo decisivo es que la cosa no pertenezca al agente, que su
propietario no la haya abandonado ni perdido.
BIENES MUEBLES: NOCIÓN Y CLASIFICACIÓN
En el Código civil se consideran bienes al conjunto de cosas y derechos. Se distingue entre bienes muebles e
inmuebles de acuerdo con su movilidad o inmovilidad. Este criterio, sin embargo, no fue aplicado de manera
estricta, ya que ciertos bienes movibles (por ejemplo, los barcos, aviones, las vías de ferrocarriles, etc.)
En relación con la comprensión de los tipos legales referidos a los delitos contra la propiedad, en especial al
hurto, es necesario analizar el empleo del término “bien” (objeto material del delito) en lugar de “cosa”. Este
cambio de denominación fue inspirado por la evolución de la legislación civil, que reemplazó el término “cosa”.
Este cambio tuvo como objetivo, por un lado, comprender en un solo concepto los objetos corporales e
incorporales de la relación jurídica de los derechos reales; por otro, calificar, para los fines antes indicados, el
conjunto constituido por los bienes corporales y los bienes incorporales en muebles e inmuebles; finalmente,
excluir del ámbito jurídico a aquellas ‘cosas’ que carecen de valor patrimonial.
Estas clasificaciones y los criterios de distinción empleados por el derecho civil no concuerdan con las distinciones
realizadas en derecho penal, ni con los fines de las disposiciones penales concernidas. Por ejemplo, la tradicional
ficción por la que se considera como bienes inmuebles a las naves y aeronaves no tiene sentido en derecho penal,
ya que el objetivo no es proteger las garantías que pueden recaer sobre ellas, sino antes bien la posesión y, con
ello, proteger la propiedad. Para el derecho penal, las naves y aeronaves siguen siendo muebles y, por tanto,
objetos del delito de hurto. En el mismo sentido, una casa prefabricada para ser instalada en un terreno
determinado, como se hace actualmente, puede también ser hurtada mientras no haya sido fijada
definitivamente en la parcela. Esto muestra la relativa autonomía del derecho penal frente el derecho civil y,
nuestros cuestionamientos han sido confirmados mediante la citada Ley de garantía mobiliaria, la cual califica
dichos bienes como muebles.
La expresión utilizada en la disposición citada no se refiere a las fuerzas naturales como tales (solar, eólica,
acuífera, magnética, etc.), sino más bien al estado que puedan adoptar y que permite puedan ser aprehendidas.
No es un bien mueble lo que aprehende quien capta la energía solar para calentar las habitaciones de su casa. Lo
que es considerado bien mueble es más bien el producto resultante del proceso de aprehensión de dicha fuerza
natural; es decir, de la energía eléctrica obtenida. Cuando, en la legislación penal, no se había equiparado la
energía a los bienes, el problema era de saber si cometía hurto quien se “apoderaba” de dicha energía ya que se
dudaba que ésta fuera o no una “cosa”. La respuesta en derecho penal no es muy clara debido a la deficiente: “Se
equiparan a bien mueble la energía eléctrica, el gas, el agua y cualquier otra energía o elemento que tenga valor
económico, así como el espectro electromagnético”. Por tanto, pueden ser objeto de hurto la energía (la eléctrica
es mencionada expresamente y como ejemplo), todo otro elemento semejante a los mencionados y que tenga
valor económico y, por último, el espectro electromagnético (que, según la redacción del citado tipo penal, no
sería ni energía, ni elemento).
Como las fuerzas naturales (eólica, solar, atómica, etc.) son transformadas en energía eléctrica mediante usinas,
el propietario de éstas será perjudicado mediante la sustracción clandestina de la electricidad que aquél
distribuye a los usuarios, contra el pago de un monto determinado. Lo mismo sucede con la sustracción de gas (u
otro elemento, como el gas), sin el acuerdo del concesionario y sin contraprestación, de la red de distribución
instalada por este último. Así mismo, respecto a la generación de fuerza electromotriz por la acción de la luz
(fotovoltaico), quien sustrae a su vecino la fuerza eléctrica que éste produce, mediante los paneles solares que ha
instalado en el techo de su casa, comete hurto. Si el legislador, en el art. 185, “equipara” (considera equivalentes)
estos productos (energías) a los “bienes”, se debe a que estima que no son bienes ni corporales (cosas) ni
inmateriales (derechos). Si los hubiera considerado iguales o de la misma índole, no hubiera necesitado
mencionarlos expresamente. O en su caso, para evitar dudas, se hubiera limitado a indicarlos como ejemplos de
bienes. En otros sistemas legales se busca salvar esta dificultad interpretativa estableciéndose disposiciones
especiales. Así, en el CP francés, art. 311-2, se dice: “La sustracción fraudulenta de energía en perjuicio de tercero
es asimilada al hurto”. El art. 142, CP suizo, prevé un tipo penal especial para reprimir la sustracción de energía.
La deficiencia del art. 185, párrafo segundo, es más grave cuando se refiere al
“espectro electromagnético”, porque su explotación no genera un producto
APODERARSE
Según el derecho civil, la adquisición de la posesión puede ser originaria o derivada. La primera, también llamada
adquisición unilateral, es consecuencia de un hecho propio y exclusivo de la persona que lo ejecuta. En caso de
bienes muebles, según los arts. 929 y ss. CC, debe tratarse de bienes abandonados, perdidos o res nullius. Al
respecto, es oportuno recordar que en relación con la apropiación de muebles, el CC se refiere a “cosas libres”,
“objetos perdidos”, “tesoro”, “animales de caza y pesca”
Por su parte, la adquisición derivada se da por la transmisión de la posesión de una persona a otra, razón por la
que se le llama bilateral, y puede darse inter vivos o mortis causa. Ésta se produce por la tradición que implica la
entrega (material o simbólica) de la cosa, a título oneroso o gratuito. La posesión de quien la transmite puede ser
a título legítimo o ilegítimo.
“se realiza mediante la entrega del bien a quien debe recibirlo o a la persona designada por él o por la ley y con
las formalidades que ésta establece”. Además, en el artículo siguiente, se prevén dos sucedáneos de la tradición,
disponiéndose que ésta se considera realizada: primero, cuando cambia el título posesorio de quien está
poseyendo y, segundo, cuando se transfiere el bien que está en poder de un tercero.
La adquisición originaria de la posesión puede producirse mediante autorización de la ley o contrariamente a
ésta. El caso típico del segundo caso es la posesión que se atribuye el ladrón de la cosa que ha sustraído a su
legítimo titular. El acto de apoderarse, materialmente, consiste, por un lado, en privar definitivamente al
propietario del poder efectivo de disponer del bien y, por otro, en crear una nueva posesión a favor propio o de
un tercero. El autor debe querer estos dos hechos; de manera a comportarse como si fuera el propietario y, así,
privar al propietario de toda posibilidad de ejercer su poder efectivo de disposición material sobre el bien. Con
este criterio, se superan las diferentes propuestas realizadas en relación con la cuestión de si el objeto de la
apropiación es el bien mismo (Substanztheorie), su valor (Sachwerttheorie) o, por último, ambos (Vereinigung
von Substanz – und Sachwerttheorie). Quien substrae la libreta de ahorro de un tercero, decidido a devolvérsela,
se comporta como propietario cuando retira dinero de la cuenta de ahorro. Así, se apodera de manera definitiva
de la suma sustraída.
El hurto, de acuerdo a nuestro sistema, es un delito de resultado. Es consumado en el momento en que el ladrón
adquiere el objeto sustraído y, como cuasi propietario, tiene la posibilidad de ejercer el poder de hecho de
disponibilidad. Esto supone, en consecuencia, que el comportamiento del agente se desarrolla en dos fases:
primero, la sustracción y, segundo, el apoderamiento. La aplicación unilateral de las superadas teorías
tradicionales (amotio, illatio, ablatio, contractatio) no es útil para determinar cuando el ladrón tiene el poder de
realizar actos dispositivos. Esto se debe a que la existencia del apoderamiento depende de las variadas formas en
que puede efectuarse la exclusión (el desplazamiento) del propietario y la ocupación de la cosa por el ladrón20.
SUSTRAER
La noción de apropiación está delimitada por la manera como debe proceder el ladrón para adquirir el poder de
disposición sobre el bien: debe sustraerlo (wegnehmen). Acto que implica una violación de la esfera de influencia
que tiene la víctima sobre sus bienes, privar al propietario de su poder efectivo de disposición. Dicho de otra
manera, la sustracción se da por la transferencia del bien de la esfera de influencia del propietario a la esfera de
influencia del ladrón. La apreciación del comportamiento calificado de sustracción está estrechamente
relacionada con la noción de esfera de influencia o de posesión.
De modo que, ante nuestra ley, no son decisivos los criterios tradicionales.
Al respecto, ya en los años sesenta, se afirmaba que “el concepto de apoderamiento es un concepto abstracto,
que debe ser determinado jurídica
y no materialmente”. En esta perspectiva se sostiene que al hablar de apoderamiento, “importa hacer una clara
referencia a la posibilidad inmediata de realizar materialmente sobre la cosa actos dispositivos, posibilidad de la
que se carecía antes de la acción, porque la cosa estaba en poder de otra persona, fuese poseedor o simple
tenedor”. Es en este contexto que debe comprenderse la afirmación que: “en consecuencia, el desplazamiento de
la cosa en el espacio no es el criterio del hurto, sino el desplazamiento del sujeto que puede realizar los actos de
disposición. El hurto no está en la acción de tomar la cosa, sino en la de usurpar el poder sobre ella”. Afirmación
que se comprende más en relación con el apoderamiento que con la sustracción, ya que se habla de usurpar,
“porque apoderarse no es solamente sustraer, sino algo más; esto es traer la cosa a la esfera del propio dominio
de hecho”.
Al respecto, hay que recordar los ejemplos dados para mostrar cuando la cosa puede quedar en el espacio en que
se proyecta el poder patrimonial de la víctima y, sin embargo, que ésta haya sido despojada de su poder efectivo
de hecho de propietaria. Estos criterios, sostenidos en base a la legislación argentina, y aplicables a la nuestra,
están también condicionados a que se considera como materia del hurto las cosas muebles corporales y con valor
económico
OBJETO DE LA INFRACCIÓN
Conforme al tipo legal del hurto el objeto del apoderamiento debía ser una cosa mueble. A pesar del cambio
efectuado, los autores y la jurisprudencia han comprendido que debía tratarse de un objeto corporal susceptible
de apropiación, sin consideración a su estado físico. Por tanto, las cosas líquidas o gaseosas solo debían ser
consideradas si estaban debidamente delimitadas.
Debido a la constitución física de determinados elementos como los diversos tipos de energía, éstos han sido
equiparados a las cosas corporales para los efectos del hurto; llegándose a comprender expresamente el espectro
electromagnético. Se trata de una ficción, frecuente en derecho, en el sentido que se tiene por cosa elementos
que no lo son. No es cuestión de que jurídicamente se decida si se trata o no de la exactitud física de que la
energía sea cosa corporal. Pero, si es de destacar “la ingenuidad jurídica consiste en buscar [como sucedió mucho
tiempo] dentro de la física la fijación de un concepto jurídico”
La idea común a este proceder de equiparación es la de la necesidad de reprimir comportamientos consistentes
en el apoderamiento de elementos de naturaleza diferente a las cosas corporales, aunque relativamente
análogos; pero que por tener cierta manifestación física no podían ser calificadas de inmateriales o de
intelectuales. Esta solución legislativa resultaba incoherente, desde el proyecto de 1985, porque al establecer el
tipo legal del hurto se remplazó el término “cosa” por el de “bien”. Comprendido de manera amplia, se podía
estimar que este último abarcaría desde las cosas corporales hasta los llamados bienes inmateriales, pasando por
los “derechos reales”. Lo que estaría, además, confirmado por el hecho que, en el proyecto de 1985, art. 218, se
reprimiera como autor de un delito “contra el derecho autoral”, a quien “hurta el contenido de una obra literaria,
artística o científica, para usarla y hacer con ella perjuicio de los derechos del autor o de sus herederos…”.
Esta regulación, por la cual se suponía se dieran la sustracción y el apoderamiento, propios del hurto, no fue
seguida por los redactores del Código actual. En éste se habla de delitos contra los derechos de autor y anexos y,
en el art. 216, de publicación ilegal de obra. Además, se prevé como circunstancia agravante que “se inscriba en
el Registro del Derecho de Autor la obra, la interpretación, producción o emisión ajenas, o cualquier otro tipo de
bienes intelectuales como si fueran propios o como de persona distinta del verdadero titular de los derechos”.
Ratificándose así que no se trataba de hurto de bienes intelectuales.
CONCLUSION

El derecho penal sé interrelaciona con otras ramas y disciplinas auxiliares que como su nombre lo indica lo
auxilian en la aplicación de sus normas lo anterior es muy importante ya que sin la ayuda de ellas no podría
llevarse a cabo el cumplimiento del derecho penal. La relación que guarda el Derecho Penal con otras ramas
jurídicas así como otras ciencias y disciplinas, es importante porque resultan indispensables en un momento dado
para resolver situaciones que se presentan en el Derecho Penal.

TEMA 9 FUENTES DEL DERECHO PENAL


INTRODUCCION

En el Derecho en General, Fuente significa origen de algo, podemos decir que las fuentes del Derecho Penal son
las que constituyen un punto de partida y causa de sus manifestaciones, consideradas y reguladas por el propio
Derecho Penal.
En la clasificación la principal fuente formal del Derecho Penal, es la Ley Penal que constituye el punto de partida
para la regulación del Derecho Penal.
Las fuentes del Derecho Penal se fundamentan con principios que rigen en el ámbito Penal, que son los que
moldean las normas sustantivas y adjetivas que rigen al ya referido Derecho Penal en general.
FUENTES DEL DERECHO PENAL

FUENTES DEL DERECHO EN GENERAL


En el orden jurídico las fuentes del derecho están constituidas por todo lo que es punto de partida y causa de sus
manifestaciones, consideradas en sí mismas y reguladas por el propio derecho130.
Dentro de su significado general cabe atribuir a la expresión “fuente del derecho” diversas acepciones. Puede
indicar:
1º fuente de conocimiento del derecho como los documentos actas de debates de un cuerpo legislativo: como
ejemplo podemos citar el procedimiento legislativo para la creación de normas en un Estado.
2º fuerza creadora del derecho, como hecho de la vida social, la naturaleza humana, el sentimiento jurídico;
3º la autoridad creadora del derecho: el Estado, el pueblo;
4º el acto creador o la forma como se expresa, caso de la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.
Existe, además, otro significado ya conocido, la norma jurídica en “fuente” de deberes y derechos subjetivos.
Un sentido que se al término fuente del derecho, se podría decir que designa todo lo que contribuye o ha
contribuido a crear el conjunto de reglas jurídicas aplicables dentro de un Estado en un momento dado.
Para Gurvitch, “las fuentes del derecho serían los llamados hechos normativos generadores de derecho” (Lacroze,
1947), como ejemplo los gremios, sindicatos, grupos, etc., creadores de normas.
Bonnacase realiza la clasificación de las fuentes del derecho en reales y formales, en toda regla del derecho debe
distinguirse una sustancia y una forma.
Las fuentes reales, proporcionan el contenido de las normas jurídicas, la substancia de sus preceptos, la
disposición misma.
Las fuentes formales, modelan los caracteres de los preceptos del derecho y les dan una apariencia especial por
cuyos rasgos los reconocemos y diferenciamos de otras especies de normas.
Dentro de la clasificación de las fuentes del Derecho, como fuentes principales del Derecho podemos mencionar
a:
La Costumbre: fuente del derecho común.

130
“INTRODUCCION A LA TEORIA DEL DERECHO “, Javier de Lucas, 1992, Editorial Tirant Lo Blanch
La Jurisprudencia: es la doctrina establecida, por vía de la interpretación.
La Doctrina: puede ser útil en la interpretación como en la sanción de la ley.131

CLASES DE FUENTES
FUENTES REALES O MATERIALES
Podemos indicar que “En la ciencia del derecho se denomina fuentes materiales a todos los factores que
provocan la aparición y determinan el contenido de las normas jurídicas, es decir el derecho obedece a múltiples
causas y circunstancias, económicas, políticas, sociales, culturales, históricas, etc. Que influyen en la producción
del derecho”. (Aparicio, 1999:110)
Del VECCIO señala, que la fuente primera e inagotable del derecho es el espíritu humano. Esta afirmación es
incompleta ya que en ese sentido el hombre es privativamente la fuente del derecho real, pero la verdad es que
el hombre no es completamente libre en la tarea de instituir normas jurídicas, sino que existe una influencia de
diversos factores naturales, geográficos, económicos, históricos, religiosos que son los que van a proporcionar las
bases y los contenidos de la orientación de las normas jurídicas.
FUENTES FORMALES
“Fuentes formales son los procedimientos que confieren a las reglas de conducta, los caracteres del Derecho.
Estos procedimientos que son varios, constitucional, legislativo, consuetudinario, judicial, administrativo y
manifestación de voluntad de personas jurídicas, dan origen a estas especies de normas: Constitución, ley,
costumbre jurídica, sentencia, resolución administrativa, convención, contrato, etc.” (Belmonte, 2006:25)
Es decir, las fuentes formales son los procedimientos que dan origen a las distintas categorías de normas. Es así
por ejemplo que el desarrollo del procedimiento legislativo está establecido en la Constitución Política del Estado
en el Art. 163 donde se establecen todos pasos que se deberán de seguir para la promulgación de una nueva ley.
Clasificación de las fuentes formales
Las fuentes formales se agrupan en generales y particulares:
Fuentes formales generales: Dando una definición puntual podemos indicar que “Son generales las que originan
normas jurídicas para un número indeterminado de personas, para el común de las gentes”. (Op.Cit.:25)
Belmonte en el año 2006 da a conocer la siguiente su clasificación acerca de las fuentes formales generales:
Proceso Constituye, que consiste en el conjunto de actos ordenados para dotar a un país de una nueva
constitución.
Procedimiento legislativo, conjunto de normas jurídicas de carácter constitucional que regulan la formación de
una ley ordinaria.
Proceso consuetudinario.
Procedimientos reglamentarios
Fuentes formales particulares: “Son las que producen normas individualizadas, cuyas disposiciones alcanzan a
una o varias personas, siempre nominalmente identificadas.” (Op.Cit.:25)
En el año 2006 Belmonte sub clasifica las fuentes formales particulares en:
Proceso judicial. Sentencia.
Procedimiento administrativo. Resolución administrativa.
Autonomía de la voluntad, acto jurídico, contrato, convención.
FUENTES POSITIVAS Y NO POSITIVAS
Fuentes positivas
Las fuentes positivas son aquellas que se manifiestan de manera escrita, constituyen el ordenamiento jurídico
que rige un estado.
Tenemos así por ejemplo a las distintas categorías de normas como las leyes, estatutos autonómicos, cartas
orgánicas, decretos supremos, etc.
Fuentes no positivas
Las fuentes no positivas son aquellas normas que no están escritas y se trasmiten de generación en generación.
Están vinculadas a los usos y costumbres

131
“INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO”, Julien Bonnecase, 2000, TEMIS
FUENTES PRIMARIAS Y SECUNDARIAS
Fuentes primarias: “Son las que contienen y nos dan un derecho directamente aplicable”. (Aguiló, 2000:32)
Las fuentes primarias no se encuentran sujetas a otras normas de carácter jerárquico superior. Hablamos de la
Constitución Política del Estado.
Generalidad.
Van dirigidas a una pluralidad de sujetos.
Publicidad.
No cabe normas secretas, han de ser publicadas en los diarios oficiales para luego poder entrar en vigor.
Jerarquización.
Nos recuerda la existencia de normas inferiores y de otras superiores. Esto tiene especial relevancia al momento
de modificar una norma. Las normas de mayor rango pueden modificar, derogar o sustituir a las que le sucedan
en la escala jerárquica (una Ley puede modificar o alterar un Reglamento). Mientras que a la inversa, las fuentes
de rango superior no pueden ser alteradas por otra de rango inferior.
Pervivencia hasta su derogación.
Las normas se hacen para que duren en el tiempo hasta que otra norma posterior de igual o superior rango la
derogue, modifique o sustituya.
Vocación de futuro.
Las normas regulan circunstancias presentes y futuras, hacia adelante (son irretroactivas). Excepcionalmente
pueden regular situaciones pasadas (retroactividad), pero con límites establecidos en la Constitución.
Fuentes secundarias: “Son aquellas cuya vigencia deriva de los pronunciamientos de las fuentes primarias, de lo
que dispongan estas”. (Op.Cit.:34)
Es decir, son normas que se encuentran sometidas a una norma superior o jerárquica. Estas normas nos ayudan a
regular materias que ya han sido total o parcialmente establecidas en la norma superior.
Es así que las leyes, resoluciones, decretos supremos, cartas orgánicas, etc., van a estar bajo la subordinación de
la Constitución Política del Estado.
FUENTES DE PRODUCCIÓN Y FUENTES DE CONOCIMIENTO
Fuentes de producción. - “Por fuente de producción entendemos la voluntad que dicta las normas jurídicas, es
decir que se refiere al sujeto que tiene la potestad para crear normas penales”. (Harb,1998:85)
En nuestro país y en la mayor parte de los países que han adoptado el principio de legalidad la única fuente
productora del precepto legal es el Estado.
Podemos mencionar que en la organización social y política de los romanos el pater familias era creador o
productor de normas penales para su familia, hoy esto ya no es admitido ya que la ley es la única fuente
productora del precepto punitivo y es el estado el único que produce la ley.
Fuentes de conocimiento: “La fuente de conocimiento se refiere a la manifestación exterior de la voluntad
creadora de la ley penal, es decir a la forma en el que el derecho objetivo asume en la sociedad”. (Op.Cit.:86)
La ley penal es la única fuente de conocimiento del Derecho Penal.
FUENTES DIRECTAS E INDIRECTAS
FUENTES DIRECTAS, INMEDIATAS O DE PRODUCCION
Son aquellas que tienen virtualidad propia para crear normas jurídicas. Es la ley como única fuente, además de los
tratados internacionales, según algunos tratadistas.
LEY: Es la principal fuente del DERECHO PENAL, denominada Ley Formal en sentido amplio, ley es toda norma
jurídica reguladora de los actos y las relaciones humanas aplicable en determinado tiempo y lugar, necesaria para
la convivencia humana organizada, de lo contrario precisaríamos del uso de la violencia.
Es todo precepto dictado por la autoridad competente mandando o prohibiendo una cosa u otra en consonancia
con otra. Desde esta perspectiva la LEY, no solo como norma jurídica emanada del órgano legislativo. 132
LA LEY EN EL ÁMBITO PENAL, va a definir los delitos y faltas que determinan responsabilidades o las exenciones,
especificando las sanciones o penas privativas de libertad o las medidas de seguridad, de acuerdo a cada figura
delictiva.133

132
MOSCOS DELGADO, J. (2000) “Introducción al Derecho”. Librería Editorial Juventud. La Paz, Bolivia pgs. 301 - 325
FUENTES INDIRECTAS MEDIATAS O DEL CONOCIMIENTO
Son aquellas que tienen esa no virtualidad pero que contribuyen a la creación del derecho penal por ejemplo
todas las restantes normas, costumbres, principios generales del derecho. Dentro de estas tenemos a:
LA COSTUMBRE
134Es un derecho no escrito, espontáneo, constituido por un conjunto de principios y reglas de conducta,

repetidas en el tiempo por la sociedad en su conjunto, que acata esos preceptos como vigentes y válidos, con
conciencia de obligatoriedad.
LA JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia es una fuente del derecho, compuesta por los actos pasados de los que ha derivado la creación
o modificación de las normas jurídicas. Por eso, en ocasiones, se dice que un cierto caso “ha sentado
jurisprudencia” para los tribunales de un país.
LA DOCTRINA
La noción de doctrina también está vinculada al cuerpo de un dogma (formado por proposiciones ciertas e
innegables) y a los principios legislativos.
LA LEY PENAL
“La ley penal es la manifestación de voluntad soberana del Estado, imperativa y obligatoria, que describe una
conducta humana omisiva o activa como delito al cual se le impone una pena.” (Mariaca, 2010). La ley
generalmente tiene diversas acepciones o significados, se las denomina normas jurídicas, disposiciones legales,
ordenamiento jurídico, entre otras. La ley en sentido amplio es la norma jurídica o derecho. En sentido estricto la
ley es el producto del legislador que se elabora mediante el proceso legislativo y posteriormente se da la sanción,
la promulgación y publicación.
La ley penal es la fuente indirecta e inmediata del derecho penal, porque solo a partir de ella se puede establecer
los delitos y las sanciones, (se adscribe dentro de un modelo de legalidad positiva), salvo el caso establecido en la
constitución política del Estado, como el delito de traición a la patria.
EFECTOS O ALCANCES QUE SE GENERAN CON LA LEY:
Las leyes pueden tener un alcance público cuando estamos frente a normas penales, como administrativas,
procesales, penales, constitucionales, internacionales o privadas. Pero también tiene un alcance privado cuando
nos referimos a leyes civiles o comerciales.
CARACTERES
Exclusividad. Solo la ley penal define delitos y establece penas, esta exclusividad da origen al Principio de
Legalidad.
Imperatividad. Como regla de conducta que proviene del estado la ley penal es obligatoria, ella constituye un
mandamiento imperativo para regular la conducta social, prohibiendo tácitamente determinados
comportamientos.
Igualitaria y general. Es una ley que no distingue clases sociales.
Irrefragable. Solo otra ley puede abrogarla (dejar sin efecto toda la ley) o derogarla (dejar sin efecto parte de la
ley). La ley penal es sancionada por el Poder Legislativo y promulgada por el Presidente del Estado Plurinacional
de Bolivia.
Axiológica. Porque tutela valores de mayor interés para una sociedad.
LEY PENAL EN BLANCO
Manifestación de voluntad soberana del Estado, imperativa y obligatoria, sancionada con una pena, que remiten
la descripción de una conducta humana omisiva o activa antijurídica (o precepto) a una autoridad tercera. La ley
penal en blanco en una ley que sólo tiene la consecuencia jurídica, no tiene el precepto o tipificación. Una otra
autoridad introducirá en el precepto o presupuesto hipotético una norma de conducta a penalizarse o sea un tipo
de delito. En consecuencia, el presupuesto hay que buscarlo en otra ley, decreto supremo, ordenanza, etc. Son
leyes en tan sólo la sanción, el delito lo debe definir un tercero.
LA JURISPRUDENCIA

133
OSSORIO, M. (2008) “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales”. Editorial Heliastra S.R.L. Buenos Aires Argentina
134
VARGAS FLORES, A. (2014) “Nociones Básicas de Derecho y Pluralismo Jurídico”. Imprenta PUBLIART. La Paz, Bolivia
Jurisprudencia deriva de dos vocablos latinos: jus, iuris equivale a derecho y prudentia significa pericia,
etimológicamente significaría conocimiento del derecho, de la justicia y de las cosas justas. “Hoy por
jurisprudencia se entiende la doctrina por el más alto tribunal del país a través de varios fallos dictados
uniformemente sobre una materia, es decir, el derecho introducido por los fallos de los tribunales mediante
aplicación de leyes” (Harb, Derecho Penal Tomo I Parte General, 1998, pág. 98).
También encontramos otra definición de jurisprudencia “aquel conjunto e sentencias dictadas por los miembros
del poder judicial sobre una materia determinada. Sin embargo, en algunos países que cuentan con tribunales de
casación se considera que no todos los fallos judiciales sientan jurisprudencia, sino únicamente los de dichos
tribunales de casación, que contribuyen a la más alta jerarquía dentro de la organización judicial, y cuya doctrina
es de obligatorio acatamiento para todos los jueces y tribunales sometidos a su jurisdicción” (Ossorio, pág. 552)
La jurisprudencia como fuente del derecho, tiene mucho valor en materia civil, mercantil, administrativo, pero no
así en penal, salvo en el sistema anglosajón y en las que aplican analogía. Pero en el sistema boliviano y en de los
países que siguen orientaciones más o menos parecidas, la jurisprudencia no es fuente mediata ni inmediata del
derecho penal, porque en ellos el juez está sometido solo a la ley, la jurisprudencia queda reducida a una ayuda
en la interpretación, pues nos rige el principio de legalidad al que estamos sometidos por más que la corte
suprema de justicia dicte fallos uniformes.
La jurisprudencia para los sistemas que siguen el principio de legalidad no es fuente del derecho penal, puesto
que ella es el medio de aplicarlo, pero no es el derecho mismo puede servir de inspiración al legislador o de
orientación para crear normas penales. La jurisprudencia emana del más alto tribunal tiene importancia por su
función de interpretar la ley. No obstante, la jurisprudencia tiene importancia para conocer el derecho realmente
vivido y porque los tribunales inferiores tienden a orientarse por la doctrina sentada por el más alto tribunal.
Para el derecho en general la jurisprudencia es una fuente indirecta, por tal motivo la jurisprudencia puede tener
influencia más o menos directa en la sanción y modificación de las leyes. “Es la doctrina establecida, por vía de
interpretación, por los tribunales superiores de justicia a través de sentencias reiteradas y coincidente” (Fontan
Balestra, 1998, pág. 107). Puede asumir influencia en la interpretación y en la reforma y sanción de leyes penales,
pero no es fuente de derecho. La individualización de la norma que se hace en los fallos, debe entenderse como
elección de aquella que resulta aplicable al caso, y su interpretación, como eso, interpretar, pero nunca realizar
una labor análoga a la que legisla.
El código de procedimiento penal, Ley 1970 del 25 de marzo de 1999, instituyo un sistema procesal penal. Se
considera a esta ley que la decisión jurisprudencial va a tener un vínculo obligatorio. Se vincula a todos los casos
similares dentro de un proceso penal.
En cuanto a la jurisprudencia, “no puede atribuírsele tampoco carácter de fuente del derecho penal, pero su
función complementa dora y de apoyo a la interpretación es igualmente destacable.” (Munoz Conde & Garcia
Aran, 2004, pág. 117)
En ocasiones ha sido la jurisprudencia la que a motivado la modificación de la ley penal a través de la reiteración
de fallos en los que se plasmaba determina aplicación del derecho penal.
LA DOCTRINA PENAL
LA DOCTRINA:
Para continuar con el tema, es de suma importancia, definir lo que es Doctrina, para lo cual daremos a conocer el
criterio de diferentes autores:
“Es el pensamiento de los juristas sobre el contenido y alcance del Derecho Penal, constituyen al expresión no
solo del pensamiento de los juristas, sino también de magistrados, catedráticos, parlamentarios y estadistas;
tiene como puntos de referencia las ideas ya expuestas por otros doctrinales, las legislaciones nacionales y
extranjeras y la propia jurisprudencia” (Reyes Echandia, 1990).
“La doctrina es el futuro de la elaboración intelectual de los estudios del derecho, por ello cuando se redacta un
código se toma en cuenta la doctrina, es fuente indirecta del derecho presente y del futuro debido que avanza
más rápido que el derecho positivo” (Harb, Derecho Penal Tomo I Parte General, 1998, pág. 99).
“La doctrina, son las opiniones científicamente fundadas de los tratadistas y estudiosos del Derecho Penal, si bien
no constituye una fuente productora del Derecho Penal, pero evidentemente, proporciona una innegable ayuda
en orden a la interpretación de las normas penales e igualmente debe servir de apoyo en el momento de
legislar.” (Arteaga Sánchez, 1992).
De todo lo expuesto podemos sintetizar que la doctrina jurídica Penal, es la idea de derecho que sustentan los
juristas o estudiosos de derechos, expuestas en trabajos de investigación o libros. Si bien no originan derecho
directamente, es innegable que en mayor o menor medida influyen en la creación del ordenamiento jurídico.
Aunque otro tratadista tiene la fuerte convicción de que la doctrina no es fuente del Derecho Penal.
La doctrina ¿fuente de Derecho Penal? La doctrina científica no es fuente productora de Derecho alguno, si bien
puede desempeñar un papel importante en la formación de un nuevo Derecho, pues un legislador al elaborar un
nuevo Código Penal, por ejemplo, tiene bien en cuenta lo que la doctrina de los autores ha dicho sobre los
defectos del que se otorga y las necesidades penales del futuro. He ahí su importancia, pero no se debe
considerar de modo alguno, fuente productora de Derecho, las opiniones de los científicos.
Por otra parte, la doctrina constituye una fuerza de convicción para el juez, el legislador y la sociedad en general
que entiende el alcance del derecho en base a las opiniones de los jurisconsultos, profesores de derecho y
científicos jurídicos que mediante libros, revistas u opiniones en los medios de comunicación y, hoy mediante el
empleo de las Tecnologías de Información y Comunicación, exponen su interpretación y crean una conciencia
consuetudinaria colectiva del Derecho Penal, dado que la opinión y la crítica de los teóricos del Derecho influye
en la formación de conocimiento de los que, posteriormente, tienen la tarea de juzgar o de crean nuevas o
modificar las normas.
LA DOCTRINA COMO FUENTE DEL CONOCIMIENTO:
Otros autores hablan de la doctrina como fuente de conocimiento del derecho, constituye la forma lógica,
racional, gramatical e interpretativa que emana de la ley, su aplicación o interpretación. La forma que el Derecho
Objetivo asume en la vida social.
Se suele citar como fuentes de conocimiento en materia penal a la jurisprudencia, la doctrina y los principios
generales del derecho.
En la corriente que dirige el derecho penal formal o escrito (civil law), se excluye la costumbre y la analogía como
fuente de derecho penal.
En el derecho consuetudinario, (common law), el precedente judicial, adquiere forma de costumbre y analogía
por lo cual es considerado fuente de Derecho Penal.
LA DOCTRINA EN EL CODIGO PROCESAL PENAL:
Si muy bien habíamos determinado que para algunos autores la doctrina es una fuente indirecta tanto del
derecho en general y del derecho penal, y para otros, la doctrina no es fuente del derecho penal, podemos
evidenciar que la doctrina está implícita en nuestra legislación penal, claro ejemplo es el código procesal penal,
donde la doctrina se usa para la resolución de conflictos, en los artículos siguientes: Artículo 412. (Audiencia de
prueba o de fundamentación), Articulo 419 (Resolución de Conflictos), Artículo 420. (Efectos).
En los cuales establece que la doctrina se para sustentar las pretensiones de una de las partes, también ayuda en
el caso de que si existe contradicción la resolución establecerá la doctrina legal, y así también definir la doctrina
legal aplicable.
LA COSTUMBRE
La costumbre, según BOBBIO citado por Echandia, son las reglas de conducta que se forman en el seno del grupo
social con repetición constante de acciones u omisiones.
Es evidente que la costumbre como fuente del derecho de depender de si el derecho es escrito o no escrito, en
este último tiene un poco influencia.
En materia jurídica podemos decir que la costumbre está constituida por el uso repetido y tomado en cuenta por
el derecho no es fuente directa del derecho penal, pero puede contribuir aclarar ciertas cuestiones en las cuales
se basa la aplicación de la ley penal.
La sanción de la costumbre es la opinión pública. Como fuente del derecho penal la costumbre tenía gran
preponderancia en los primeros tiempos, conforme fue avanzando el carácter científico de nuestro derecho fue
disminuyendo hasta chocar con el carácter legalista del derecho penal con la que pierde eficacia.
La costumbre puede influir en el legislador inspirándose en ella para la formulación de la ley.
La costumbre fue acogida y defendida como fuente del derecho penal por la escuela histórica, para quien la
costumbre debía de ser fuente del derecho al igual que la Ley misma.
Para delimitar el valor de la costumbre como fuente del Derecho Penal, es preciso distinguirlas en sus diversas
clases:
SECUMDUM LEGEM
PRATER LEGEM
CONTRA LEGEM
Secumdum legem (según ley)
Se presenta cuando se pretende simplemente adecuar la norma legal vigente a las nuevas exigencias sociales, por
disposición expresa de esta.
Prater legem (fuera de ley)
Regula relaciones no disciplinadas aún por la ley escrita y constituye un medio para llenar los vacíos que pueda
presentar la legislación positiva vigente.
Contra legem (contra ley)
La costumbre da lugar a las reglas de conducta contraria a las normas legales, o sea que la costumbre reacciona
de forma antitética a la ley.
El problema de la costumbre como fuente del derecho no ofrece mayores dificultades en el ámbito del derecho
privado, la cuestión se complica en el derecho penal, ya que la costumbre no se constituye en su fuente directa,
en virtud de la absoluta reserva de la ley, sin embargo, no es óbice para que la costumbre opere como fuente
mediata o secundaria, esto es como medio de integración, interpretación y complementación de las fuentes de
producción, o sea como fuentes indirectas.
La costumbre CONTRA LEGEM no puede ser fuente del derecho penal, porque se opone al principio de legalidad,
por el contrario, su aplicación redunda en beneficio del imputado, entonces nada se pone a su imposición, en
caso contrario debe rechazarse por las mismas razones que le niegan categoría de fuente a la costumbre CONTRA
LEGEM.
En cuanto a la costumbre SECUMDUM LEGEM, se le concede valor de fuente subsidiaria del derecho penal, en la
medida en que ella va moldeando la norma positiva a las cambiantes exigencias sociales.
Podemos ver en el artículo 267 del código penal que dispone: el que por cualquier medio y de un modo directo
ofendiere a otro en su dignidad o decoro, incurrirá en prestación de trabajo de un mes, a un año y multa de 30 a
100 días, en este tipo penal el concepto de oro varía de acuerdo a las costumbres al medio cultural.
En el artículo 323 del código penal actos obscenos: el que en lugar público o expuesto al público realizare actos
obscenos o los hiciera ejecutar por otro, sin duda que no se condenaría hoy por este delito una mujer que se
exhibe en bikini en una playa pública como había sucedido en otras épocas, lo que pasa es que el concepto social
de lo que si no ha cambiado.
COSTUMBRES DE LOS SISTEMAS NORMATIVOS DE LAS NACIONES Y PUEBLOS INDIGENA ORIGINARIO
CAMPESINO
Podemos entender, sobre los usos y costumbres que ocurren en el ámbito jurídico indígena originario campesino.
Sin embargo, para poder entender mejor hace falta adentrarnos un poco a la historia135.
HISTORIA DEL SISTEMA NORMATIVO DE LAS NACIONES Y PUEBLOS INDÍGENA ORIGINARIO CAMPESINO
En lo que ahora es el territorio boliviano, antes de la colonia, tuvieron vigencia varios “derechos autóctonos” y
“sistemas jurídicos”136 el más extendido fue el derecho del Tawantinsuyo andino que se expandió desde el sur de
Colombia hasta el norte de Chile, en los llanos y selvas bolivianos también existieron otros sistemas jurídicos
menos desarrollados y extendidos que el primero, tales como el sistema jurídico guaraní, chiquitano, mojeño,
etc., es decir que existían y existen tantos sistemas jurídicos como pueblos indígenas habitan el territorio
boliviano.

135 Ver: Albarracín Sánchez, Waldo. Sistema Jurídico de los Pueblos Indígenas, Originarios y Comunidades Campesinas en Bolivia. Edición Canasta de
Fondos. La Paz – Bolivia. 2008.
136 Entendidos como conjunto de normas, autoridades y procedimientos para resolver conflictos. Albó Xavier, Barrios Suvelza Franz. Por una Bolivia

Plurinacional. PNUD, La Paz – Bolivia, 2006. Pg. 15.


Durante la colonia, el gobierno colonial impuso su Derecho -contenido principalmente en las Leyes de Indias- y su
propio sistema jurídico a los habitantes originarios de nuestro país -los pueblos indígenas-, sin embargo, también
reconoció parcialmente a las autoridades, normas y procedimientos (sistema jurídico) de éstos pueblos, para
resolver conflictos al interior de sus comunidades.
Razón por la que podemos afirmar que a partir de la colonia conviven en el territorio boliviano más de un sistema
jurídico (pluralismo jurídico), aunque en este caso sólo uno de ellos, el sistema jurídico del gobierno colonial,
prevalecía sobre el resto (pluralismo jurídico subordinado).
Con la independencia, el Estado republicano bajo el principio de igualdad jurídica “todos son iguales ante la ley” y
el paradigma del “estado nación” trató de asimilar a los indígenas dentro de un único Estado, una sola cultura y
un solo Derecho nacional (monismo jurídico), se ignoraron las diferencias étnicas y culturales y por los tanto
también se ignoró los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas137.
Sin embargo, a pesar de las condiciones adversas y la clandestinidad a la que fue sometido el sistema jurídico de
los pueblos indígenas durante gran parte de la historia republicana, éste no sólo mantuvo su vigencia, sino que
ante la ausencia del Estado y el Poder Judicial en área rural incluso se fortaleció.
Empero, como consecuencia de aprobación del Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales (1989),
la Marcha por el Territorio, la Dignidad y la Vida (1989) protagonizada por los pueblos indígenas de tierras bajas
de Bolivia y la reconstitución de los movimientos indígenas en el continente, en el año de 1994 se reforma la
Constitución boliviana y se reconoce al Estado boliviano como “multiétnico y pluricultural”, y el derecho de las
comunidades indígenas y campesinas a administrar su propio sistema jurídico (pluralismo jurídico). La reforma de
la constitución boliviana se produce en un contexto latinoamericano de reformas constitucionales138 que
reconocen los derechos de los pueblos indígenas y el pluralismo jurídico.139
Más adelante en el año 2006, con el advenimiento de un indígena aymara, Evo Morales a la presidencia del país,
se crea por primera vez en la estructura orgánica del Poder Ejecutivo el Viceministerio de Justicia Comunitaria.
En septiembre de 2007, el “sistema jurídico” de los pueblos indígenas, originarios y comunidades campesinas es
reconocido por la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas140 y el 7 de
noviembre de 2007 esa Declaración es ratificada por el Estado boliviano y promulgada como ley de la república
por el Presidente de la Nación
PARTE LEGAL DEL SISTEMA NORMATIVO DE LAS NACIONES Y PUEBLOS INDÍGENA ORIGINARIO CAMPESINO
En los últimos años se expidieron diferentes normas, incluyendo textos constitucionales, que hacían referencia a
la justicia indígena, al reconocimiento y ejercicio, pero también a su delimitación. Las lógicas subyacentes de las
normas estuvieron en consonancia con las concepciones mono culturales dominantes en el Estado, las cuales a su
vez expresaba la correlación de fuerzas en la sociedad y el propio aparato estatal.
En la Constitución Política del Estado reconoce en su artículo 30 el derecho de las Naciones y Pueblos Indígena
Originario Campesinos a ejercer sus sistemas jurídicos propios estos sistemas son reconocidos como parte de la
función judicial (artículo 179), bajo el nombre de jurisdicción indígena originario campesino (artículo 179,190-
192), por lo que esta jurisdicción es incorporada como parte integrante de los mecanismos legales y legítimos del
Estado para administrar la justicia. En el artículo 190, en tanto, se reconoce que las funciones jurisdiccionales de
las naciones y pueblos indígena originario campesinos se ejercen a través de sus propias autoridades, y aplicando
sus principios, valores culturales, normas y procedimientos propios.

137 Apenas en la década del 50 con la Revolución Nacional el Decreto Ley de Reforma Agraria (N°3464 de agosto 2 de 1953 elevado a rango de ley el 29
de octubre de 1956) establece que “La comunidad indígena, en el orden interno, se rige por instituciones propias” (artículo 123).
138 Colombia 1991, Perú 199, Ecuador 1998, Venezuela 1999.
139 El Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, Sr. Rodolfo Stavenhagen, al respecto

opina que “El nuevo constitucionalismo pluralista destaca el reconocimiento de los pueblos indígenas como sujetos políticos y no sólo como objetos de
políticas que dictan otros; un cambio en la identidad del Estado-nación que ahora se reconoce como multiétnico y pluricultural; el derecho individual y
colectivo a la propia identidad, y el reconocimiento del pluralismo jurídico. Sin embargo, la implementación institucional, el desarrollo legislativo y
jurisprudencial y la apropiación misma de las reformas por los propios indígenas y campesinos ha sido desigual en la región. Stavenhagen, Rodolfo.
Derecho Consuetudinario Indígena en América Latina. Instituto Indigenista Interamericano e Instituto Interamericano de Derechos Humanos, México,
1990, Pg.31.
140 Artículo 34 “Los pueblos indígenas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus propias costumbres,

espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prácticas y, cuando existan, costumbres o sistemas jurídicos, de conformidad con las normas internacionales
de derechos humanos”
La nueva constitución incorpora el término de Jurisdicción Indígena Originario Campesino, no obstante, de que la
declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Indígenas del 13 septiembre, elevada al rango de
ley por Bolivia mediante Ley Nº 3760 el 7 noviembre 2007, utilicen su artículo 34 del término sistema jurídico, lo
cual expresaría las autoridades, normas, procedimientos, valores y sanciones relacionados con la resolución de
conflictos y la administración de justicia.
El empleo de términos jurisdicción puede entenderse como un intento de reforzar el reconocimiento de la
igualdad jerárquica (artículo 179) entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena originario campesino, lo
cual implica que las decisiones de la JIOC no se revisan por parte de ninguna autoridad perteneciente a otra
jurisdicción.
Pero hay otras normas que reconocen los sistemas propios de administración de justicia de las naciones y pueblos
indígenas originarios y campesinos, como los siguientes:
El convenio 169 de la OIT, ratificado mediante ley Nº1257 de 11 de julio de 1991 señala, en el artículo 8, que los
pueblos indígenas “deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que
éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los
derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse
procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio”.
Adicionalmente, en el artículo 9, dicho convenio establece que “en la medida de que ello sea compatible con el
sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los
métodos en los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos
por miembros”.
Lo señalado por este Convenio Internacional está en consonancia con la mayor parte de las normas
internacionales en la medida en que los sistemas indígenas de administración de justicia son reconocidos siempre
y cuando se desenvuelvan dentro del marco jurídico y constitucional de cada país.
Por su parte, el Código de Procedimiento Penal (ley 1970 de 25 marzo 1999) establece en el artículo 28 que “se
extinguirá la acción penal cuando intentó la falta se cometa dentro de una comunidad indígena y campesina por
uno de sus miembros en contra de otro, y sus autoridades naturales hayan resuelto el conflicto conforme a su
derecho consuetudinario indígena, siempre que dicha resolución no sea contraria a los derechos fundamentales y
garantías de las personas señalados en la Constitución Política del Estado”.
En este caso, el Código establece implícitamente la posibilidad de que una autoridad judicial pueda actuar por
encima de una resolución de la justicia indígena, si se considera que ésta no ha respetado los derechos
fundamentales y las garantías de las personas. Esta es posiblemente una de las normas que con más claridad ha
subordinado a los sistemas jurídicos propios de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, pues
cualquier resolución de la justicia indígena que no cumplirse con el “debido proceso” podría ser desestimada, lo
que podría incluir según el criterio del juez ordinario, la totalidad de las resoluciones.
La única ley que antes de la nueva Constitución Política había normado la colaboración entre la justicia ordinaria y
la indígena fue la Ley Nº 2175 (Ley Orgánica del Ministerio Público) de 6 febrero 2001, al señalar que “el
Ministerio Público deberá prestar la colaboración necesaria las autoridades naturales de las comunidades
originarias, indígenas y campesinas, que así lo requieran, a fin de llevar a cabo las diligencias solicitadas”.
Por otro lado está la ley de deslinde jurisdiccional, al respecto la constitución estableció mediante reserva de ley y
los mecanismos de cooperación y coordinación entre la jurisdicción indígena originario campesino con la
ordinaria y la ambiental serían determinados por una ley de deslinde jurisdiccional.141 Que señala entre otras
cosas los ámbitos de vigencia de la jurisdicción indígena que son: el personal, el material y el territorial.
Con relación al artículo 5, habría que detenerse en los parágrafos III y IV, porque en ellos se establece limitaciones
al alcance personal de la jurisdicción indígena. Se prohíbe la aplicación de sanciones respecto de grupos
humanos, como las mujeres, niñas, adolescentes, discapacitados y ancianas, quienes no tienen tratamiento
diferenciado tal como establecen las muy actuales convenciones de derechos humanos.
PRINCIPALES TRANSGRESIONES

141
Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia. Artículo 192, parágrafo III.
Específicamente sanciona las Conductas reprobadas. El Derecho consuetudinario Penal es un capitulo dentro la
Justicia comunitaria. Este engloba aquel, ya que la Justicia comunitaria también se encarga de solucionar
problemas que no son específicamente, por decirlo así,́ penales.
En el Derecho penal existen las siguientes PENAS, de las más graves a las leves:
Pena de muerte. Es la pena más grave, y se da caso de reincidir en conductas reprobadas gravísimas tres veces.
La aynuk’a (terreno de sembradío) y la casa del ofensor pasa a propiedad de toda la comunidad. Aquí ́ no existe la
figura de la confiscación, o la vulneración del derecho fundamental a la propiedad privada porque en el Derecho
consuetudinario colla no hay propiedad individual, sino que, existe posesión individual y propiedad colectiva, ya
que en la cosmovisión colla una persona no puede ser propietario de la diosa Tierra: la Pachamama.
Latigazos. Siempre y cuando no se asemeje a la Tortura, si fuera asi ́ se estaría vulnerando la Convención contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes adoptada por la Asamblea General de la ONU el
10 de diciembre de 1984. Si los latigazos son graves y crueles entonces hay tortura. La pena de los latigazos se da
por conductas reprobadas leves. Los latigazos pueden ser aun simbólicos, dependiendo de la resolución del
jilak’äta.
Multas. En dinero, especie o trabajo comunal, por conductas reprobadas leves. La institución penal generalizada
la hetero composición que consiste en la reunión de las personas en conflicto más un tercero, el jilakäta que trata
de unir a las partes para que encuentre una solución al conflicto que tienen. Como al principio no se conocía el
dinero, el arreglo era a través de una entrega de productos de labranza o productos alimenticios, por parte del
ofensor al ofendido. Hoy generalmente es con dinero.
Privación de actividades. Se aplica la privación de compartir ciertas actividades, por ejemplo, la celebración de
una fiesta o en las reuniones no tener ni voz ni voto.
Trabajo comunitario. El ofensor está obligado a realizar trabajos comunitarios, por ejemplo, limpiar acequias.
Reproche. El jilak’ätas o las personas de la comunidad amonestan y reprenden por las conductas reprobadas
reflexionando a que si sigue repitiéndolas las penas se volverán graves.
Fin de la Pena
El fin de la pena es la prevención. El fin de la pena impuesto al sujeto que realizó la conducta reprobada es la
prevención especial, es decir, que se aplica para que esta no se vuelva a cometer. De la misma manera, tiene un
fin ejempla rizador. Ello quiere decir que se toma como ejemplo a seguir para toda la comunidad.
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA INDÍGENA ORIGINARIO CAMPESINOS
Las normas de los pueblos indígenas, originarios y comunidades campesinas, constituyen en conjunto "su propio
Derecho". La característica principal de este conjunto de normas es que se trata de normas de costumbre, que
van creando precedentes por la repetición y por la práctica cotidiana, llegando a ser de observancia general y de
cumplimiento obligatorio por ser entendibles, conocidas y aceptadas por todos los miembros de la comunidad.
Este Derecho es transmitido oralmente, se encuentra en la sabiduría popular, en los mitos, en los dichos; se
transmite en los actos de la vida diaria de la familia y de las comunidades.
De acuerdo a Boaventura de Sousa142, se puede identificar tres tipos de resoluciones, que de algún modo darían
cuenta de una lógica de la administración de justicia indígena, estos son:
Conciliatoria: cuando la resolución se alcanza mediante el acuerdo entre las partes. Tiene la ventaja de que, si
bien no necesariamente se hace justicia con la parte afectada, implica la resolución sin enfrentamiento, y tiende a
no afectar en demasía la relación entre las partes, lo cual representa un objetivo en sí mismo.
Sancionatoria: cuando la resolución tiene como objetivo principal castigar a los responsables. En este sentido, la
sanción debe tener un efecto ejemplarizante disuasoria para el resto de los miembros de una comunidad.
Restaurativa: cuando la resolución está orientada a restituir o reponerlo dañado, en beneficio de la víctima, por
lo tanto, se persigue restaurar la situación anterior a la transgresión.
Si bien de manera general la justicia indígena de privilegiar la restauración la prevalencia de cada uno de los tipos
de resolución, o su convergencia, depende a su vez el tipo de transgresión del que se trate.

142
Ob. Cit. Pg. 117.
El sistema jurídico de los pueblos indígenas tampoco es un “medio alternativo de resolución de conflictos”, sino
más bien una jurisdicción especial, compuesta por autoridades, normas y procedimientos administrados en el
contexto y sobre la base de la cultura y valores del pueblo indígena (su cosmovisión).
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PENAL
¿Qué es un principio?
Es una proposición clara y evidente no susceptible de demostración sobre la cual se funda una determinada
valoración de justicia de una sociedad y se construyen las instituciones del Derecho y que en un momento
histórico determinado informa del contenido de las normas jurídicas de un Estado.
Los principios encuentran su importancia en la aspiración que tiene el Derecho moderno en espera de verse
plasmadas en las leyes, los que llegado el momento se convertirán garantías. Las cuales son obligatorias para el
legislador y el juez.
Principios generales del derecho penal.
Los principios generales o básicos del derecho penal, son aquellos que moldean las normas sustantivas y adjetivas
que rigen al ya referido Derecho Penal en general. En Latinoamérica, existen una diversidad de principios
comunes que se encuentran previstos en determinadas normas jurídicas y que reflejan el sistema acusatorio
actual, es decir, la forma en que el Estado castiga con una sanción determinada las conductas que se encuentran
proscritas en una norma.
Los principios a su vez son directrices de la doctrina que le han impuesto barreras a la construcción del Derecho
Penal, de tal forma que este no se extralimite y afecte al Estado de Derecho.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD: Este principio es considerado uno de los más importantes dentro del derecho penal,
en el cual rige respecto de los delitos y las penas, postura originalmente defendida por Cesare Beccaria
Paul Johann Anselm von Feuerbach estableció este principio en materia de derecho penal basándose en la
máxima “nullum crimen, nulla poena sine praevia lege, es decir, para que una conducta sea calificada como delito
debe ser descrita de tal manera con anterioridad a la realización de la conducta, y el castigo impuesto debe estar
especificado de manera previa por la ley.
La legalidad penal es entonces un límite a la potestad punitiva del Estado, en el sentido que solo pueden
castigarse las conductas expresamente descritas como delitos en una ley anterior a la comisión del delito.
Nuestra Constitución Política del Estado reconoce y asegura el principio de legalidad en el artículo 116 en su
numeral II, el cual nos indica
“Cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho Punible”
Así como también el Código Penal Boliviano en su artículo 4 nos indica lo siguiente
“Nadie podrá ser condenado o sometido a medida de seguridad por un hecho que no esté expresamente previsto
como delito por ley penal vigente al tiempo en que se cometió, ni sujeto a penas o medidas de seguridad penales
que no se hallen establecidas en ellas.
IN DUBIO PRO REO: Este principio nos señala cuál debe ser el criterio en los supuestos de duda, sin que ello
implique duda donde el juez o tribunal no las tenga. Cuando estas dudas no se pudieran resolver se deberá
decidir en el sentido más favorable para el acusado.
Este principio, básico para el mantenimiento de la progresión de los Derechos Humanos y establecida como
garantía de la dignidad de las personas detenidas acusadas y sentenciadas.
Retomando el artículo 4 del Código Penal Boliviano este nos indica:
“…si la ley vigente en el momento de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al dictarse el fallo o de la
vigente en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más favorable”
“Si durante el cumplimiento de la condena se dictaré una ley más benigna, será esta la que se aplique”
A su vez la Constitución Política del Estado en su artículo 123 nos indica lo siguiente:
“La ley solo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto… en materia penal, cuando
beneficie a la imputada o al imputado”
Cómo podemos evidenciar en la legislación boliviana existe un gran apego a este principio del derecho penal.
PRESUNCIÓN DE INOCENCIA: Es el Derecho de toda persona acusada de la comisión de un delito, a ser
considerada como inocente en tanto no se establezca legalmente su culpabilidad, a través de una sentencia
definitiva.
La presunción de inocencia se ha considerado como uno de los pilares fundamentales del ordenamiento jurídico
de todo Estado democrático, al establecer la responsabilidad del individuo, únicamente cuando esté debida y
legalmente acreditada su culpabilidad.
Este principio se relaciona estrictamente con el principio del debido proceso, por cuanto la exigencia de que
nadie puede ser considerado culpable hasta que así se declare por sentencia condenatorias, lo cual implica la
existencia de suficiente actividad probatoria y garantías procesales, es decir el Estado sólo podrá privarlo del
mismo cuando, existiendo suficientes elementos incriminatorios, y seguidos de un proceso formal en su contra en
el que se respeten las formalidades esenciales del procedimiento, las garantías de audiencia y la de ofrecer
pruebas para desvirtuar la imputación correspondiente, el juez pronuncie sentencia definitiva declarándolo
culpable.
Este principio encuentra su sustento constitucional en el Artículo 116 parágrafo I de dicho instrumento legal el
cual dispone:
“Se garantiza la presunción de inocencia. Durante el proceso…”
Mientras que el actual Código de procedimiento penal en su artículo 6 dispone lo siguiente:
“Todo imputado será considerado inocente y tratado como tal en todo momento, mientras no se declare su
culpabilidad en sentencia ejecutoriada… La carga de la prueba corresponde a los acusadores y se prohíbe toda
presunción de culpabilidad.
PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN: Conforme a este principio, el juez que haya de sentenciar en el proceso judicial
penal, debe ser el mismo que haya presenciado el debate y la promoción y la evacuación de las pruebas
introducidas por las partes. De esta forma no solo es necesario mantener a un mismo juez durante el lapso de
tiempo que dure un proceso penal; sino que también es necesario que esta presencia sea ininterrumpida, puesto
que el juez debe escuchar todos los argumentos dados en juicio.
PRINCIPIO DEL HECHO: Este principio establece que el delito debe consistir en un comportamiento externo e
individualizado por el cual se sanciona al autor del mismo. Esto quiere decir que no se puede sancionar a una
persona por pensamientos, formas de ser, personalidades o tendencias, ya que debe existir una conducta
tipificada en la norma penal para que pueda sancionarse al autor de dicha conducta.
CULPABILIDAD: Otro principio básico del derecho penal es el principio de culpabilidad que establece que en todo
hecho punible debe ser posible realizar un juicio de reproche en contra del autor del hecho considerado como
delito. Sin culpabilidad alguna, no podría hablarse ni de delito ni de pena ni de responsabilidad penal del autor; ya
que la realización de un daño no es suficiente para la aplicación de la pena.
En este orden este principio consagra a su vez que debe existir la posibilidad de inculpar al autor de haber
realizado un hecho considerado como punible por la actitud de su voluntad contraria al deber impuesto por la
norma de no realizar ese tipo de acciones
Este principio es una garantía individual, se halla dentro del conjunto de postulados esenciales a todo Estado
Constitucional de Derecho, que operan como límites de la potestad punitiva y se traducen en condiciones
necesarias tanto para la atribución penal, como para la imposición de la pena.
Este principio está enunciado en el actual Código Penal Boliviano en su artículo 13 que indica lo siguiente:

Articulo 13 (No hay pena sin culpabilidad)


“No se le podrá imponer pena al agente, si su actuar no le es reprochable penalmente. La culpabilidad y no el
resultado es el límite de la pena
Si la ley vincula a una especial consecuencia del hecho una pena mayor, está solo se aplicará cuando la acción que
ocasiona el resultado más grave se hubiera realizado por lo menos culposamente.
PRINCIPIO DE ORALIDAD: De acuerdo a este principio, los juicios penales serán de carácter oral, y solo se
apreciarán pruebas incorporadas en las audiencias orales.
De esta forma, podrá existir una eficacia real en el ejercicio del poder de acusar, una efectiva posibilidad de
contradicción y control recíproco de las actividades de la contraparte, una adecuada defensa, entre otros.
Podemos decir entonces que el principio de oralidad es el medio a través del cual se cumplen otros principios
procesales generales del Derecho Penal.
PRINCIPIO DE SUB SIDIAREDAD: El Derecho Penal tiene una función eminentemente protectora de los bienes
jurídicos, interviniendo únicamente cuando fracasan las demás ramas del Derecho, es decir, cuando la protección
otorgada por las demás ramas del Derecho no satisface a las necesidades de prevención y motivación de la
política criminal.
En ese sentido, deberá preferirse ante todo la utilización de medios desprovistos del carácter de sanción, como
una adecuada política social. Seguirán a continuación las sanciones no penales y administrativas, solo cuando
ninguno de los medios anteriores sea suficiente estará legitimada la intervención del Derecho Penal.
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA PENA: La Pena que establezca el legislador al delito, deberá ser
proporcional a la importancia social del hecho.
En ese sentido no deberán admitirse penas o medidas de seguridad exagerada o irracionales en la relación con la
prevención del delito.
La necesidad de la proporcionalidad se desprende de la exigencia de una prevención general capaz de producir
sus efectos en la colectividad. De este modo, el Derecho Penal debe ajustar la gravedad de las penas a la
trascendencia que para la sociedad tienen los hechos, según el grado de afectación al bien jurídico.
PRINCIPIO DE NON BIS IN ÍDEM: Nadie podrá ser sancionado dos veces por una misma conducta.
Debemos distinguir dos formas concretas de aplicación para este principio.
Después de concluido un juicio, no podrá iniciarse otro en contra del mismo sujeto y por los mismos hechos.
Si dentro de una misma conducta, se comete un delito (accesorio) como medio o instrumento para cometer otro
delito (principal), el sujeto únicamente podrá ser sancionado por el delito final o principal.
Este principio tiene como sustento legal la Constitución Política del Estado en su Artículo 117, parágrafo II el cual
indica lo siguiente:
“Nadie será procesado ni condenado más de una vez por el mismo hecho…”
Además del artículo 4 del Código Penal Boliviano el cual dispone:
“Nadie será procesado ni condenado más de una vez por el mismo hecho, aunque se modifique su calificación o
se aleguen nuevas circunstancias…”
PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA: También llamado principio de última ratio, tiene un doble sentido: en
primer lugar, implica que las sanciones penales se han de limitar al círculo de lo indispensable, en beneficio de
otras sanciones o incluso de la tolerancia de los ilícitos más leves; y en segundo lugar, implica que debe utilizarse
solamente cuando no haya más remedio, es decir, tras el fracaso de cualquier otro modo de protección.
Este principio se manifiesta en nuestro ordenamiento jurídico en la limitación que se encuentran en una serie de
garantías fundamentales, que encierren los llamados principios informadores del Derecho Penal.
Este principio tiene como principales manifestaciones, bien la descriminalización de conductas tipificadas cuya
significación social haya cambiado con El Paso del tiempo, bien la sustitución de las penas tradicionales por otras
penas menos perjudiciales para el condenado o más acordes con las finalidades que los instrumentos legales
atribuyen a aquellas.
En segundo lugar, la intervención mínima en el Derecho Penal responde al convencimiento del legislador de que
la pena es un mal irreversible y una solución imperfect que debe utilizarse solamente cuando no haya más
remedio, es decir, tras el fracaso de cualquier otro modo de solución.
MÁXIMA TAXATIVIDAD LEGAL E INTERPRETATIVA: Este principio exige de los legisladores el mayor esfuerzo en
precisión de redacción. En falta a este principio, el juez puede declarar la inconstitucionalidad de la ley o
interpretar de la forma en que más se restrinja el poder punitivo.
PRINCIPIOS PRO DERECHOS HUMANOS
Lesividad: Lo que no le haga daño a nadie, no puede ser castigado por la ley. En todo delito debe haber un bien
jurídico lesionado. Exige que las consecuencias y repercusiones del hecho sean socialmente relevantes.
Humanidad: Todo castigo o pena debe estar libre de crueldades innecesarias.
Trascendencia mínima: La Pena no debe recaer en nadie más que la persona imputable. Los demás no tienen que
sufrir todo ni parte del castigo.

GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Y PRINCIPIOS RECONOCIDOS EXPLÍCITAMENTE POR EL CÓDIGO PENAL


BOLIVIANO.
NINGUNA CONDENA SIN JUICIO PREVIO Y PROCESO LEGAL
(Art. 1 Código Procesal Penal) “Nadie será condenado a sanción alguna si no es por sentencia ejecutoriada,
dictada luego de haber sido oído previamente en juicio oral y público, celebrado conforme a la Constitución, las
Convenciones y Tratados internacionales vigentes y este código.
Esta garantía es también reconocida constitucionalmente en el Artículo 117 de la misma el cual dispone:
“Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso. Nadie
sufrirá sanción penal que no haya sido impuesta por autoridad judicial competente en sentencia ejecutoriada.
IMPARCIALIDAD E INDEPENDENCIA (Art.3 Código Procesal Penal)
“Los jueces serán imparciales e independientes, sometidos únicamente a la Constitución, las convenciones y
Tratados internacionales vigentes y a las leyes.
Por ningún motivo, los órganos estatales, ni personas naturales o jurídicas interferirán en la sustanciación de un
proceso concreto. En caso de intromisión, el Juez informará a la Corte Suprema de Justicia sobre los hechos que
afecten su independencia…”

TEMA 10 INTERPRETACION DE LA LEY PENAL


INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL
INTERPRETACIÓN. CONCEPTO, FUNCIÓN
Ante la ley se eleva la múltiple variedad de la vida a la que hay que aplicarla; es decir, que la ley debe ser
interpretada.
En holocausto exagerado sobre legalismo y al estrecho ligamen que debe existir entre el juez y el derecho escrito,
aparecieron las prohibiciones de interpretar la ley penal, de que se ocupó primero Von Bar, con original maestría,
y luego Binding, Von Hippel, E. Schmidt y Mezguer.
La interpretación de la ley penal comienza a abrirse campo en el siglo XIX después de la codificación napoleónica.
El racionalismo jurídico del siglo XVII vio colmada sus aspiraciones con la sanción de los códigos y sostuvo que la
redacción de leyes perfectas, claras y precisas hacía inoperante la interpretación y suministraba soluciones a
todas las controversias. Pero desde que las leyes se preparan generalmente ¨…para un futuro indefinido… y bajo
la forma de una referencia general e impersonal a acciones genéricas de cualquier hombre, con las que se
constituye el supuesto o hipótesis de los correspondientes preceptos, surge la interpretación de ellas, esto es, el
esclarecimiento del sentido que ellas encierran en su calidad de reglas sociales ordenadoras, como una necesidad
imperiosa que permita que la regla abstracta y permanente pueda adecuarse a los actos particulares que van a
desarrollar a lo largo de los muchos años de su vigencia, bajo condiciones y circunstancias muchas veces bien
diferentes de las que existían en el momento de su promulgación…¨ 143
La labor de interpretación es inseparable de cierto subjetivismo. Apenas la ley entra en vigor surgen varios modos
de entenderla por quien la interpreta por estudio o por oficio.
La interpretación es entendida como una operación mental que tiene por objeto buscar y explicar el sentido
actual de la norma, de acuerdo con ciertas reglas jurídicas y mediante la aplicación de principios lingüísticos y
teleológicos¨ 144
Es forzoso aceptar la interpretación de las leyes, así también la fuerte polémica sobre si la interpretación es o no
creadora. El juez no crea derecho solamente descubre la voluntad de la ley.
Concepto.
Según Jiménez de Azúa: ¨Ante la ley se eleva la múltiple variedad de la vida a la que hay que aplicarla; es decir,
interpretarla¨
Eugenio Cuello Calón dice; ¨Que el juez al aplicar la ley al caso concreto, ha de averiguar su sentido y su finalidad,
ha de interpretarla: en esto consiste la interpretación, en determinar la voluntad de la ley¨.

143
NOVOA Monreal, Eduardo. Op. Cit. Päg.206
144
Silvio Raniere, citado por Alfonso Reyes Echandia, en su obra de ¨DERECHO PENAL¨; Pág. 53
El proceso de interpretación de la ley penal consiste en establecer algún sentido a las normas jurídicas que
forman el derecho legislado o el derecho objetivo, se trata de un tipo de interpretación jurídica realizado por los
jueces que deciden de un caso de acuerdo con la legislación aplicable de su país.
Interpretación de la Ley Penal. La interpretación de la Ley Penal consiste en averiguar el sentido de la norma, su
contenido y alcance para aplicarla a un caso concreto. El objeto de la interpretación no es descubrir la voluntad
del legislador sino la voluntad de la ley (ratio legis).
Función.
Función valorativa (norma objetiva de valoración): la norma penal estima dignos de protección penal unos bienes
y valora positiva o negativamente unos hechos. Protege unos bienes jurídicos y especifica los comportamientos
punibles.
Función de determinación (norma subjetiva de determinación): la norma penal determina un mandato,
prohibición o autorización dirigida a los ciudadanos.
Función creadora.
Toda interpretación se propone el descubrimiento del verdadero sentido (espíritu) de la ley; es decir, su voluntad,
para contribuir a la tarea de aplicarla al concreto.
INTERPRETACIÓN Y PROHIBICIÓN DE LA ANALOGÍA
La Interpretación de la ley penal es el conocimiento del verdadero sentido de la ley buscando que es lo que
persigue. Es la posibilidad de ir más allá de lo que dice el texto punitivo. El Principio de Legalidad es la valla
infranqueable. Por la subjetividad que conlleva muchos se opusieron a la interpretación, sólo las leyes obscuras
deben interpretarse y solamente en base a los Principios Constitucionales.
El objeto de la interpretación es descubrir el espíritu y la voluntad de la ley, no la del legislador.
Cuando se interpreta la norma jurídico penal no se debe desbordar lo que indica la misma ello de acuerdo al
(principio de legalidad de los delitos) y las penas de acuerdo al principio de taxatividad todo se encuentra EN LA
NORMA es decir se debe interpretar lo que indica la ley hacer lo contrario es hacer analogía que está en
prohibición de la ley penal
La analogía
La palabra analogía significa “Relación de semejanza entre cosas distintas” y en concreto aplicado su uso al
ámbito del derecho: “Método por el que una norma jurídica se extiende, por identidad de razón, a casos no
comprendidos en ella”. A continuación vamos a profundizar en la definición de la analogía en el derecho y en
concreto en el derecho penal
El principio de legalidad implica la prohibición de la analogía en el derecho penal, pero debemos analizarla más
profundamente para saber como funciona esta afirmación. Podemos definir a la analogía de la siguiente forma:
La analogía consiste en la aplicación de una norma a un supuesto que no está recogido en la ley o su espíritu,
pero presenta semejanzas a los supuestos que dicha norma comprende.
De acuerdo a lo afirmado en el párrafo anterior, la analogía se encuentra prohibida en nuestro ordenamiento
jurídico, pero debemos observar como funciona en la práctica en cada caso, ya que podemos encontrar
supuestos donde la analogía podría aplicarse en contra del reo o a favor del reo.
En la analogía el juez crea Derecho porque constituye derechos subjetivos dignos de tutela. El juez se convierte
en legislador, crea Derecho, por eso se ha dicho, con razón, que la analogía no es una interpretación sino una
integración de la ley que consiste en la creación y constitución de derechos subjetivos dignos de tutela o tipos
penales no existentes en la ley, recurriendo los principios generales del derecho, la doctrina y a otras normas.

La analogía es permitida en derecho procesal, pero no en derecho penal, porque destruye el Principio de
Legalidad. Antes de utilizar la analogía se debe interpretar. La interpretación analógica consiste en extender una
norma jurídica que regula un determinado hecho a otro semejante no previsto en ella. No es interpretación
extensiva.

Lo importante es que en el Derecho Penal, dada la gravedad de las consecuencias del delito, en las penas y las
medidas de seguridad, que afectan a los bienes fundamentales del individuo (vida, libertad y honor) rige el
principio de legalidad. Este principio que establece que:
La intervención punitiva estatal, tanto al configurar el delito como al determinar, aplicar y ejecutar sus
consecuencias (al establecer penas y medidas de seguridad), debe estar regida por el imperio de la ley, entendida
ésta como expresión de la voluntad general

El Principio De Legalidad
Es uno de los principios fundamentales del Derecho penal moderno. Este principio establece que:
“ La intervención punitiva estatal, tanto al configurar el delito como al determinar, aplicar y ejecutar sus
consecuencias, debe estar regida por el imperio de la ley, entendida esta como voluntad general.
¿PARA QUE SIRVE?
Este principio sirve para evitar el ejercicio arbitrario e ilimitado del poder punitivo estatal. Una consecuencia de
este principio de legalidad es que por muy grave que sea un hecho, su autor sólo podrá ser castigado si ese hecho
ha sido considerado previamente como delito por una ley y sólo con la pena prevista en esa ley, aplicado y
ejecutada también conforme a dicha ley.
CLASES DE INTERPRETACIÓN
Para una mejor comprensión de la interpretación jurídico-penal es conveniente clasificarla según ciertos
parámetros. Entre los autores, que hacen una clasificación que ha tenido seguidores, se encuentra Battaglini que
las ordena en tres, según el sujeto, por los medios y por los resultados.
La mayor parte de los autores siguen la clasificación más conocida que es la siguiente: por los resultados:
declarativas, restrictivas, extensiva.
Es común encontrar en textos o manuales universitarios al uso de una clasificación de la interpretación que la
distingue por sus clases, sus métodos o medios y sus resultados, aunque en opinión compartida de pavón
Vasconcelos, tal clasificación solo es admisible desde el punto de vista meramente doctrinal y para fines
pedagógicos, así pues, en atención a su origen, por su medio de interpretación por el sujeto.

http://www,academica,edu/15457484/Päg.164
2FUENTES DEL DERECHO_PENAL Y PRINCIPIOS LEGALES¨; Pág. 32.

A. INTERPRETACIÓN SEGÚN EL SUJETO


Conocida también como interpretación por el órgano, aquí se considera el sujeto o quien hace la interpretación.
En este grupo tenemos las siguientes interpretaciones:
Interpretación Autentica
Esta interpretación la hace el mismo legislador por medio de otra ley o en ella misma. En el fondo puede decirse
que no es una interpretación sino nueva ley sobre la misma materia, pero por su valor explicativo se la llama ley
interpretativa. Esta interpretación a su vez puede ser de dos clases: contextual, según se haga en el propio texto
de la ley y posterior, cuando se hace en otra ley promulgada después.
Ejemplo con la interpretación contextual es el artículo 252 del código penal, para que el homicidio se califique
como asesinato.
Es la explicación del contenido de la ley pero por el legislador a través de una ley interpretativa especial o a través
de reglas de interpretación contenidas en la misma ley.
El homicidio es considerado como asesinato cuando mata al padre o cónyuge sabiéndolo.
La discusión parlamentaria no es interpretación, si bien descubre la voluntad del legislador, pero no así de la ley.
Esta es la dada por la propia ley bien que sea por otro precepto contenido en el mismo cuerpo legal (contextual)
o bien por otra ley posterior a la que se trata de interpretar (posterior) común ejemplo de una interpretación
contextual podemos referir el que se contiene en el código penal, que se aplica por riñas en la relación de un
homicidio bajo que se dio sus circunstancias, referente a los conceptos de premeditación, ventajas alevosía y
traición que aluden a las circunstancias modificativas que calificas, con agravamiento de la sanción, la pena en los
delitos de homicidio o lesiones.
Esta es la interpretación que hace el propio autor de la ley quien por medio de otra norma jurídica con carácter
obligatorio y general se encarga de aclarar sus sentidos y alcance de tal manera que esta interpretación se
encuentra plasmada en el texto de otra ley.
Interpretación doctrinal
Esta interpretación consiste en la aclaración del precepto legal a través de la doctrina científica o teoría jurídica
para descubrir la voluntad de la siendo a la dogmática penal. Es la interpretación creadora, su propósito es
vincular la teoría práctica y breve perspectivas para el futuro, aclara conceptos erróneos si bien la interpretación
doctrinal es hecha por los científicos del derecho, carece de fuerza obligatoria.
Es la explicación de la ley por el científico acudiendo a la dogmática jurídica. Su propósito es vincular teoría y
práctica. La reforma de leyes se funda en esta clase de interpretación.
Como su nombre lo indica, es la realizada por los dos doctrinantes en su tarea de desentrañar el contenido de las
leyes penales y esta se inclina más que todo en la dogmática jurídica y el resultado de esta interpretación carece
de toda obligatoriedad.
Interpretación judicial
Esta interpretación echa por el juez ala aplicar la ley al caso concreto, teniendo fuerza para el caso o como
algunas tratadistas dicen es la realización por los tribunales de justicia, sobre todo los que constituyen la última
instancia, en nuestro caso la corte suprema de justicia. Aquí debemos claramente comprender el papel del juez
que de ningún modo es legislador sino un aplicadamente, valora la ley en relación al caso concreto y las
condiciones vigentes en el momento de su aplicación texto de ella. Por ello se ha rechazado la corrientes del
“derecho libre” que inicio el árbitro judicial, está inspirada en el anarquismo, que plantea la existencia del jueces
pero no de ley y que los conflictos deben resolverse por la equidad la conciencia del juzgador; la analogía, que es
resolver un caso por el otro parecido o semejante, es también una especie de derecho libre.
Cuando la interpretación judicial viene del mismo tribunal y es uniforme se constituye en jurisprudencia. Esta
interpretación es privilegiada, pero solo es obligatoria para el caso concreto sin llegar a tener carácter
generalizador.
Realizada por el juez de última instancia en cada caso concreto sometidos a su conocimiento. Cuando la
interpretación viene del mismo tribunal y es uniforme se constituye en jurisprudencia. Aunque el juez no legisla
con esta interpretación permite adecuar una ley al momento cultural.
Eje. Los recursos de casación
Es la que realiza los órganos jurisdiccionales en el momento de poner la solución a los conflictos que ante ellos
han sido planteados, independientemente de que pertenezca al ámbito municipal, planteados, independiente de
que pertenezcan al ámbito municipal. Estatal o federal.
Por imperativo constitucional contenido en el artículo tenemos por cierto que la imposición de las penas es
propia y exclusiva de la autoridad judicial por ente, corresponde a esta realizar la interpretación de la ley.
Es de mencionarse que, en nuestros sistemas jurídicos, tiene fuerza obligatoria la jurisprudencia que establezca la
suprema corte de justicia siempre que se den cinco resoluciones en el mismo sentido y que no sean que se den
cinco resoluciones en el mismo sentido y que no sean interrumpidas por otra en contra.

Es la que realiza el juez para aplicar correctamente la ley al caso concreto, teniendo siempre presente la voluntad
contenida en la norma, también es válida denominarla jurisprudencia porque es llevado a cabo por el órgano
jurisdiccional.

SANCHEZ TOMAS, Interpretación penal en una dogmática abierta, ADP 2005. Pag. 25.
2VIVES ANTON, Procesos y teorías de la verdad, en reforma del proceso penal, VALENCIA 1992¨; Pág. 30.

B. INTERPRETACION SEGÚN LOS MEDIOS O METODOS


También se le puede denominar "literal", pretende establecer el sentido de las normas atendiendo a su
significado de las palabras contenidas en las mismas.
Las palabras pueden ser de uso común o de lenguaje técnico; las palabras comunes se entienden por aquellas
utilizadas en un determinado país y técnico cuando tienen cierto significado especial o término científico.
La Interpretación Gramatical.
La interpretación Teleológica.
Esta se refiere al fin de la norma, que no es más por el cual fue creada; es decir la interpretación de
los Bienes Jurídicos o sea que su principal objetivo son los valores o derechos protegidos por la ley penal, de tal
manera que su fundamento es la finalidad de dichos intereses tutelados.
Dentro de esta interpretación una serie de elementos:

1° El sistemático
2° El histórico
3° El comparativo Extranjero
4° El Extra Penal
5° El Extra – Jurídico

En primer lugar el Sistemático. Se dice que los preceptos de todo ordenamiento Jurídico – Penal no son
independientes, ni aislados entre si, sino al contrario, conforman un sistema de normas que se coordinan en
su estructura orgánica.
En Segundo Lugar, el Histórico. Este, el Derecho Penal vigente tiene sus bases en otras leyes que le procedieron,
por lo que se vuelve necesario conocer su nacimiento, desarrollo y modificaciones a través del tiempo,
como producto de la evolución social que influyó en la creación de las normas penales que en la actualidad
constituyen en efecto la Legislación Penal vigente.
En Tercer Plano está, el Comparativo Extranjero. Este puede usarse digamos por razón de sistema para
esclarecer aquellos preceptos que poseen valor universal; pero únicamente tienen significado relevante cuando
las leyes extranjeras han influido en la formación de la ley propia.
Y en último lugar el Extrapenal y Extrajurídico. El elemento político-social tiene gran relevancia puesto que el
Derecho es forma de la vida social. Algunos autores opinan que las normas de la interpretación están
determinadas por la estructura del cuerpo político al que la ley pertenece; esto en cuanto al extrapenal, con los
preceptos extrajurídicos por ejemplo, en un Código Penal, con términos que aluden a contenidos de Psiquiatría,
hemos acudido para saber que es enfermedad mental y que se ha querido decir con la frase usual de loco o
demente que algunos códigos hispanoamericanos emplean todavía.GF

Declarativa
Restrictiva
Extensiva
Progresiva
Por Los Medios O Métodos Empleados Para La Interpretación145
De acuerdo a este criterio, la interpretación puede ser Histórica, Gramatical, Lógica, Sistemática o Analógica.
Histórica
Aquí la norma debe ser considerada en relación con el momento en que se creo, tomando en cuenta las
circunstancias políticas, sociales y económicas de la época.
Graciela Amuchategui ejemplifica este criterio al comentar que "si se quiere interpretar el artículo 308,
segundo párrafo, del CPF, que señala el duelo como circunstancia atenuante en los delitos de lesiones
y homicidio, se deberá partir de la época en que se creó dicha y las características de la sociedad en ese
periodo."7
Gramatical

145
más: http://www.monografias.com/trabajos42/interpretacion-ley-penal/interpretacion-ley-
penal2.shtml#ixzz5IVjs7cwA
También llamada filológica o literal. Esta interpretación puede integrase en términos vulgares, jurídicos y
técnicos.
Interpretación En Términos Vulgares
La interpretación se lleva a cabo según el sentido gramatical del idioma, con el cuidado de que la ley no de un
sentido distinto, por medio de las palabras empleadas, precisando su connotación y significación dentro de
la gramática.
A su obra de Derecho Penal, Graciela Amuchategui menciona al respecto lo siguiente al comentar el artículo 318
del CPF, en el cual se señala a la asechanza
Como una agravante en los delitos de lesiones y homicidio y afirma que: "Una correcta interpretación gramatical
llevará a entender por qué el legislador empleó el término asechanza y no acechanza (el primero significa usar
artificios o engaños para causar perjuicio a alguien, mientras que acechar significa vigilar u observar
cautelosamente)"9
Interpretación En Términos Jurídicos
Aquí las normas se interpretan de acuerdo con la rama del derecho del que procedan.

Interpretación En Términos Técnicos


Las normas se interpretan según la ciencia a la que pertenezcan.

Lógica
También es llamada interpretación Teleológica o racional, su objeto es desentrañar el verdadero sentido de la
norma mismo que se infiere inductivamente tanto de su forma como de su contenido, mediante
el análisis del texto legal, el estudio de la exposición de motivos y las actas de los trabajaos preparatorios.
Este tipo de interpretación procura descubrir la atmósfera en donde nació la ley a la vida jurídica. Para hacer ese
descubrimiento se recomienda un método histórico debiendo tener presentes los factores sociológicos, éticos,
políticos e históricos, en consonancia con el derecho comparado.

Elementos Formales De La Interpretación Teleológica


Como elementos formales de este tipo de interpretación tenemos: Histórico, Sistemático y Analógico.
El Histórico está constituido por el proceso legislativo, es decir, toma en cuenta las etapas del proceso de creación
de la norma a interpretar.
El elemento Sistemático deriva de la circunstancia de que las normas jurídicas no viven aisladas unas de otras,
sino que vinculadas en si forman un todo, cabe aquí el comentario del maestro Fernando Castellanos quien al
respecto dice "el derecho es uno solo y en él hay armonía perfecta"11 Pudiendo correrse el riesgo de que al
considerar al derecho como un todo nuestra interpretación quede aislada y por ello no sea correcta.
El elemento Analógico consiste en interpretar la norma recurriendo a normas o casos similares entre sí.
Elementos Materiales De La Interpretación Teleológica
Como elementos materiales de la interpretación teleológica tenemos al axiológico y el sociológico.
Estos elementos permiten aceptar, respectivamente, el valor y la norma de cultura, tuteladas por la ley. Esto,
debiendo tomar en cuenta que, como lo afirma el maestro Fernando Arilla, al citar el carácter finalista del
Derecho Penal, "no hay norma que no esté destinada a la tutela de un valor y que no tenga por fin la tutela de un
bien jurídico"12
Ejemplo de esto sería el término cópula empleado en los artículo 262 y 2654 del CPDF al describir los tipos de
estupro y violación.
CLASES DE INTERPRETACION SEGÚN LOS RESULTADOS
Habiendo establecido que el contenido de la ley es la norma, debemos proceder más allá, a la interpretación de la
ley en sí.
En términos genéricos podemos decir que, la interpretación es una operación intelectual por medio de la cual se
busca establecer el sentido de las expresiones utilizadas por la ley. Para determinar los supuestos contenidos en
ella y, consecuentemente, su aplicabilidad al supuesto de hecho que se le presenta al intérprete. Tal como nos
dice el profesor Marcial Rubio: “el problema de la interpretación jurídica aparece cuando el que quiere decir la
norma jurídica aplicable, no queda lo suficientemente claro a partir de la aplicación de la teoría de las fuentes y
del análisis lógico-jurídico interno de la norma. Este problema de interpretación puede surgir del texto mismo (es
oscuro en sí), o de su aplicabilidad a un caso concreto (el texto normativo es claro pero no se puede saber con
claridad su significado a partir de los matices fácticos del caso al que se quiere aplicarla)” Son:
La interpretación es declarativa: Surge cuando existe una coherencia entre la letra de la ley y la voluntad de la
misma; en otras palabras, cuando el sentido de la interpretación gramatical coincide con la interpretación
teleológica. Así, el Maestro Bramont Arias: “La interpretación meramente declarativa se resuelve en una exacta
coincidencia entre la letra y el espíritu de la ley, sin que el alcance de ésta se amplíe o restrinja. Precisa de entre
otros varios significados (indeterminados o ambiguos) de la expresión, aquél que responde exactamente a la
voluntad de la ley. La mayor parte de las disposiciones legales son dóciles a la interpretación declarativa. Esta,
casi no demanda esfuerzo. Por eso se ha llegado a decir in claris cessat interpretatio, aunque siempre hay ésta,
como trabajo intelectual de comprender el significado del texto.
La interpretación restrictiva: Surge cuando la palabra de la ley excede la voluntad de la misma y, por tanto, se
debe reconducir. Por ejemplo: el artículo 147º del Código Penal, sobre sustracción de menor, establece que la
persona actúe mediando relación parental, cuál es esta relación, debemos entonces interpretar en forma
restrictiva este concepto. Otro ejemplo, lo encontramos en el artículo 126º, el cual señala responsabilidad sólo
sobre el sujeto que omitió prestar socorro a una persona que ha herido o incapacitado, poniendo en peligro su
vida o su salud, no se incluye a la persona que creó la situación de peligro para la persona.
Interpretación extensiva: Surge cuando se amplía el significado natural de las palabras empleadas, para hacerlas
coincidir con la voluntad de la ley. Esto se da porque, pareciera que ciertos supuestos no están incluidos dentro
del alcance de la ley, en otras palabras, la ley dice menos de lo que quiere decir. Por ejemplo, cuando el artículo
20º núm. 3 del Código Penal, referido a la legítima defensa trata el punto de la necesidad racional del medio
empleado, no quiere decir que el medio debe ser igual al que usa el agresor sino que, bajo las circunstancias que
se han producido, el comportamiento realizado era la única manera de lograr una efectiva defensa. Por ejemplo,
si me ataca Mike Tyson no voy a defenderme con los puños, sino con cualquier medio que este a mi alcance para
defenderme (una pistola, un cuchillo, una botella, etc.). Otro ejemplo, lo podemos ver respecto del artículo 139º
del Código Penal (bigamia), el cual establece como supuesto de hecho: “el casado que contrae matrimonio”, se
puede incluir la hipótesis de que el casado contraiga varios matrimonios.
Interpretación progresiva: Es la que atiende a los elementos cambiantes de la cultura, costumbre y de medio
social, comprendidos en la ley o supuestos de ella, y evoluciona con ella aun cuando la redacción del precepto
permanezca igual. Así, el profesor Velásquez Velásquez señala: “Teniendo en cuenta que la norma aparece en un
determinado medio social, sujeto a cambios y a evoluciones continuas, debe adaptarse a las situaciones que se
vayan presentando so pena de tener que modificarla a diario; por ello, es misión del intérprete armonizarla
acorde a las transformaciones que se vayan presentando en los ámbitos científicos, jurídico y social. De allí que se
le conozca también con la denominación de evolutiva o de histórico-evolutiva, aunque no debe olvidarse que en
ninguna circunstancia puede desatenderse el principio del favor leí, es decir que las dudas han de resolverse
siempre en beneficio del encartado y no en su contra”.
Por ejemplo, el término “bien mueble” incluye ahora a los programas de computadoras (software); en otro
aspecto, podemos decir que, el concepto de anomalía psíquica que se manejó hoy en día es sustancialmente
diferente del usado hace 20 años
Declarativa: Es aquella cuando las palabras de la ley dicen con precisión lo que el texto quería y debía decir, de
modo que el intérprete no puede ni ampliar, ni restringir el alcance de su significado literal y cualquier duda se
resuelve con la exacta correspondencia entre el texto de la ley y la voluntad del Legislador; debe entenderse
entonces que la ley se comprende cómo surge de sus palabras.
Restrictiva: Esta forma de interpretación tiene lugar cuando el alcance de las palabras contenidas en la ley se
reduce por considerar el intérprete que su pensamiento y voluntad no permiten atribuir a su letra todo el
significado que esta podría contener. La norma deberá interpretarse en forma restrictiva toda vez que perjudique
al imputado de una acción punible (indubio pro-reo).
Extensiva: Es cuando se amplía el natural y obvio alcance de la ley, de manera que por encima de su tenor literal
aparezca su verdadero espíritu; pero esta interpretación no puede sobrepasar el límite de la voluntad de la ley. Y
si fuera así se violaría el principio de legalidad, lo que se pretende, en sí es descubrir los verdaderos alcances de la
ley penal; será aplicable siempre y cuando favorezca al presunto culpable.
Progresiva. Como la sociedad está en constante cambio, las normas deben adaptarse a las situaciones que se
vayan presentando tanto en el ámbito científico, jurídico y social para armonizar la seguridad jurídica.

CLASES DE INTERPRETACION POR LOS RESULTADOS.

Interpretación Declarativa. Ocurre esta interpretación cuando la letra y el contenido coinciden. Se da una
interpretación ni más amplia ni más restringida que la contenida en el texto legal.
Interpretación Extensiva y restrictiva. Se atribuye un precepto más amplio o menos estrecho que autoriza su
tenor legal. Si perjudica al delincuente se interpreta restrictivamente, si lo favorece se interpreta extensivamente.
Interpretación Progresiva (Modalidad de la interpretación extensiva). Se considera las variaciones del contenido
de la norma. Ej., el Código Penal de 1834 utilizaba de- Margot Mariaca, Interpretación De La Ley Penal 5
menciona como género, actualmente es especie. El género es enajenación mental. Luego de la modificación de
1997 ya se utiliza enfermedad mental. POR EL RESULTADO.
Interpretación extensiva. El caso se encuentra en la ley pero en forma oscura, en la interpretación analógica el
caso concreto no está previsto ni descrito, solo hay ejemplos de casos semejantes.
Interpretación restrictiva. Se da en los “pinchazos” para obtener energía eléctrica de casa ajena, sin ánimo de
lucro, ni violencia o fuerza. ¿Este acto puede considerarse robo o hurto? El juez puede estirar el tipo (extender)
considerando a la energía eléctrica como “cosa mueble ajena” sin traicionar el espíritu de la ley.
INTERPRETACIÓN, SUBSUNCIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY PENAL
La aplicación de las normas jurídicas a la realidad se suele describir como resultado de un silogismo en el que la
premisa mayor la constituye una norma jurídica completa; la inclusión de un «caso» de la realidad en el supuesto
de hecho de esa norma jurídica, la premisa menor; y la conclusión, la aplicación a ese caso de la consecuencia
jurídica prevista en la norma. Así, por ejemplo:
El art. 251 del Código penal dice: «El que matare a otro, será sancionado con presidio de cinco a veinte años »
(premisa mayor).
Es así que A ha matado a B (premisa menor).
Luego A debe ser sancionado con la pena de prisión de cinco a veinte años (conclusión).
En este silogismo la obtención de la premisa mayor, es decir, la averiguación del sentido de la norma jurídica
incumbe a la interpretación; la obtención de la premisa menor, es decir, la inclusión del caso de la realidad en el
supuesto de hecho de la norma jurídica constituye la llamada subsunción; y, finalmente, la conclusión está
constituida por la aplicación de la consecuencia jurídica.

By Margot Mariaca, Jorge Machicado. Päg.28.


2 By margot Mariaca;¨INTERPRETACION DE LA LEY PENAL¨; Pág. 32.
En Derecho penal el esquema lógico que se acaba de exponer viene reforzado por dos principios que informan la
Administración de Justicia penal: el de oficialidad y el de legalidad, según los cuales los tribunales han de hacer
todo lo necesario para averiguar y sancionar los hechos realmente acaecidos que pudieran ser constitutivos de
delito y en esa actuación han de estar sometidos a la ley. Con estos principios se intenta impedir que los
tribunales se irroguen funciones que sólo corresponden al legislador o que actúen arbitrariamente sin sujeción a
criterio legal alguno. De este modo, la actividad judicial y jurídico-penal en general se presenta como el resultado
de un silogismo, perfectamente comprensible con los esquemas de la lógica formal e incluso reducible a
esquemas lógicos simbólicos o matemáticos.
Pero la realidad de la Administración de Justicia ofrece un panorama diferente al que se acaba de describir. La
reducción de la actividad jurídico-penal a los esquemas simbólicos de la lógica formal es imposible sin que se
pierda una buena parte de lo que constituye la esencia de esta actividad, porque ni la averiguación de los hechos
de la realidad y su correspondiente enjuiciamiento jurídico son comprensibles de un modo absolutamente lógico,
ni tampoco los citados principios de oficialidad y legalidad rigen como parece que deberían regir. Para
comprender mejor la complejidad de la actividad que va desde la interpretación a la aplicación de la ley penal,
pasando por la subsunción, conviene distinguir tres momentos o fases:
1º) Punto de partida de toda la actividad jurídica es el caso que surge como problema de la realidad y que se trata
de subsumir en el supuesto de hecho de la norma jurídica. Para ello hay que empezar por constatar ese hecho tal
como se ha producido en la realidad. Ésta es una tarea no exenta de dificultades, ya que normalmente cuando
alguien se enfrenta con el problema de si un hecho ha sucedido realmente, el hecho no ha sido percibido
directamente por él y es ya pretérito.
La primera misión del juez consiste, pues, en reconstruir los hechos tal como aproximadamente se dieron en la
realidad. Esta labor de reconstrucción sólo puede ser aproximada a la realidad, ya que es imposible reproducir el
hecho ya producido en todos sus detalles. La situación de las personas y cosas cambia con el tiempo y el hecho
reproducido tiene que ser necesariamente distinto, en mayor o menor grado, del que realmente sucedió.
Para esta reconstrucción aproximada de los hechos posiblemente constitutivos de delito el juez o tribunal se sirve
de una serie de elementos que solamente son «indicios» de cómo esos hechos se produjeron efectivamente.
Entre estos indicios se cuentan la inspección ocular, los documentos, los testigos y peritos, la confesión del propio
acusado y cuantos otros medios de prueba sean admisibles en Derecho. La función indiciaria de cada uno de
estos medios de prueba viene condicionada por el hecho que se trata de probar. Así, por ejemplo, un documento
en el que se refleje un contrato simulado de compraventa es el mejor medio de prueba de un alzamiento de
bienes o de una estafa. La pericia caligráfica puede ser el mejor medio de demostrar una falsedad documental. El
informe médico pericial puede ser decisivo para averiguar las causas de la muerte o la naturaleza de unas heridas,
etc. De todos modos debe advertirse que nunca o casi nunca puede darse a estos «indicios» un valor absoluto.
Naturalmente se puede sacar de ellos siempre una conclusión, pero en realidad se trata siempre de una
conclusión con diferentes grados de probabilidad.
Iguales o mayores dificultades presenta la averiguación o determinación del autor o autores del hecho. La tarea
de la subsunción es también la de individualizar el «quién» anónimo de la norma jurídica en una persona o
personas concretas a las que imputar el hecho averiguado. También para ello sirven los «indicios» antes
señalados. Así, por ejemplo, en un caso de asesinato, un testigo declara que vendió al acusado una pistola, con la
que según el perito en balística se hicieron los disparos. Pero estos datos son sólo mediatamente relevantes para
la identificación del autor del hecho. También puede suceder que el que compró la pistola la haya vendido
posteriormente a un tercero. Pero el indicio que supone la declaración del testigo puede ser importante si se
añaden otros e incluso uno de ellos puede ser tan decisivo que sobren los demás, por ejemplo, si varias personas
atestiguan que vieron al acusado cuando éste disparaba sobre la víctima.
Ni siquiera la prueba pericial, que, al basarse en conocimientos técnicos o científicos debería ser la más fiable de
todas, está exenta de objeciones. También en la constatación de problemas físicos, químicos o bioquímicos de
carácter puramente técnico, hay resultados periciales contradictorios que se derivan de la propia incapacidad que
a veces tienen las ciencias empíricas para establecer la verdad material. Así sucede, por ejemplo, en el problema
de la determinación de la causalidad en las intoxicaciones como ocurrió en el caso de la adulteración del aceite de
colza. Pero sobre todo sucede esto en la pericia psiquiátrica forense, cuando se trata de determinar la
imputabilidad o inimputabilidad de un acusado. Veamos un ejemplo:
La Ley Ejecución Criminal regula la forma y el modo en que han de practicarse este tipo de pruebas con el fi n de
que pueda llegarse a reconstruir lo más exactamente posible la realidad de lo sucedido. La misma regulación legal
puede ser, sin embargo, un obstáculo para la averiguación de la verdad. En el Derecho procesal penal la práctica
de la prueba viene limitada en tiempo y en forma, se exceptúa del deber de testificar a determinadas personas
que tienen una relación de parentesco con el acusado, se prohíbe valorar pruebas obtenidas ilícitamente,
mediante torturas, etc. El tribunal sólo en base a las pruebas o indicios, practicadas con las limitaciones legales,
deberá fijar el «caso» que debe subsumir en el supuesto de hecho de la norma penal. En todo caso, el art. 741
Ley Ejecución Criminal dispone que el tribunal debe apreciar las pruebas practicadas en juicio «según su
conciencia», lo que obviamente no supone una absoluta libertad del juzgador, vulnerando incluso las reglas de la
lógica y del sentido común. El derecho de prueba tiene una racionalidad que liga la práctica y valoración de la
misma a una metodología científica, característica de la cultura de nuestro tiempo.
De este modo se va operando un progresivo proceso de simplificación, de deformación y aun de mutación de los
hechos realmente sucedidos que repercute, por supuesto, en el enjuiciamiento jurídico global y en toda la
actividad jurídico-penal.
A estas «impurezas» procesales que imponderablemente deforman el hecho realmente sucedido hay que añadir
otras razones de tipo extrajurídico que también impiden su correcta constatación. La moderna Criminología ha
puesto de relieve que no todos los hechos constitutivos de delito, aunque sean conocidos, son castigados o
reprimidos judicialmente. En esta selección de los hechos a castigar entran en juego una serie de razones políticas
o económicas difícilmente controlables, pero de una realidad innegable. Entre estas razones se cuentan el
excesivo costo de las investigaciones judiciales, determinadas actitudes valorativas de la judicatura en orden a la
persecución penal de algunos delitos, etc. Todo ello conduce a una afirmación que pueda resultar paradójica: los
tribunales, al reproducir el hecho que origina su actuación, realmente producen un caso que no siempre coincide
con el hecho originario. Se habla así de verdad forense, que no siempre coincide con la verdad material de los
hechos tal como sucedieron 2º) A la determinación del hecho y su autor, es decir, del caso de la realidad que ha
de ser juzgado, sigue su enjuiciamiento jurídico o subsunción en sentido amplio. Se trata de un proceso muy
complejo que va desde la simple subsunción lógica o subsunción en sentido estricto hasta los más complejos
juicios valorativos. Este proceso se puede contemplar desde diversas perspectivas.
Desde el punto de vista del lenguaje se trata de convertir el lenguaje coloquial en un lenguaje jurídico, es decir,
convertir las palabras que designan los elementos fácticos en conceptos jurídicos. De este modo se convierte el
lenguaje en un instrumento mediador entre la premisa mayor (la norma jurídica) y la premisa menor (los hechos),
que posibilita la aplicación de la conclusión. Desde el punto de vista lingüístico la función de la subsunción
consiste, pues, en adaptar la terminología coloquial a la terminología jurídica.
Desde el punto de vista estructural la subsunción supone la concreción de la norma necesariamente abstracta y
general en el caso concreto y particular que hay que juzgar. De este modo aparece el Derecho penal, y el Derecho
en general, no como un conjunto de normas abstractas, sino como el conjunto de preceptos que rigen en
concreto los hechos de la vida social.
Desde el punto de vista psicológico la subsunción supone un acto de decisión del juzgador, en el que, se quiera o
no confesarlo, influyen como «pre-juicios» y «prejuicios» elementos que se encuentran fuera o más allá de la ley.
De este modo se pone de relieve que lo que el juzgador aplica es algo más que la ley y que, por tanto, también
hay que tener en cuenta ese algo más para enjuiciar de un modo totalizador la actividad jurídica.
El problema fundamental de la subsunción consiste en relacionar los preceptos jurídicos abstractos con el hecho
real concreto. El estadio previo de la subsunción es la interpretación de la ley, es decir, que antes de la
subsunción hay que aclarar primero el sentido de la premisa mayor a aplicar. Para ello hay que tener en cuenta
todo lo que antes se ha dicho sobre la interpretación de la ley. Pero ahora no se trata de interpretar, por ejemplo,
el concepto de «cosa mueble», sino de incluir en ese concepto, que se supone ya interpretado, una cosa
determinada, por ejemplo, la energía eléctrica. Esta tarea se dificulta tanto más, cuando el concepto jurídico es
demasiado genérico o implica un juicio valorativo del juzgador.
La función del juzgador no es sólo importante en la subsunción de los hechos reales en la norma, sino también en
la determinación de lo que rige en concreto la vida social. En esta materia hay que tener también en cuenta,
como ya se ha dicho, los elementos que se encuentran fuera de la ley, pero que condicionan su aplicación.
Algunos de estos elementos proceden de la doctrina, que ha creado diversas teorías que sólo mediatamente
encuentran reflejo en la ley. Entre estas teorías se encuentran, por ejemplo, la de la relación de causalidad
adecuada o las de la imputación objetiva, que sirven para excluir del ámbito de la subsunción en la norma un gran
número de casos que teóricamente son subsumibles en ella. 3º) La tercera fase está constituida por la aplicación
de la norma penal al caso cuya prueba y subsunción en la norma penal se ha realizado. En esta fase lo más
importante es la determinación de la consecuencia jurídica. En Derecho penal es casi imposible determinar con
absoluta seguridad la consecuencia jurídica justa para un hecho concreto. Ya HEGEL tuvo que confesar, a pesar de
ser partidario de una teoría absoluta, retribucionista de la pena, que «no es posible determinar razonablemente
si lo justo es una multa de cinco táleros o de cuatro táleros y veinticinco centavos o una pena de prisión de un
año o de 364 días». Por eso en esta fase el arbitrio judicial es aún mayor que en la fijación de los presupuestos de
la pena. Nuestro Código penal no ordena ninguna pena exactamente determinada, sino que deja un amplio
marco dentro del cual decide el juzgador en atención a la concurrencia de las circunstancias agravantes y
atenuantes. Pero el Código penal no es tan generoso con el juzgador como a veces se cree. Así, por ejemplo,
cuando no concurrieren circunstancias atenuantes o agravantes, la regla 6ª del art. 66,1 deja al arbitrio del
tribunal la fijación de la extensión de la pena

BACIGALUPO ZAPATER, La garantía del principio de legalidad y la prohicion de la analogía en el derecho penal
1983.Päg.55
2 HASSEMER, Fundamentos del derecho penal, Barcelona 1975 ; Pág. 155

Señalada por la ley, pero obliga preceptivamente para ello a tener en cuenta la mayor o menor gravedad del
hecho y las circunstancias personales del delincuente.

Tampoco la concesión de la suspensión condicional de la pena o de los sustitutivos de la pena de prisión queda
completamente al arbitrio judicial, ya que entre sus presupuestos figuran conceptos como el de peligrosidad o de
reinserción social, difícilmente controlables. Con ello se demuestra, una vez más, que la exacta determinación de
la pena es un acto de decisión que implica siempre una valoración subjetiva del juzgador, que, en última
instancia, pretende con su decisión la solución del caso o del conflicto que motivó su intervención, aunque ello
casi siempre esté fuera de su alcance.
En definitiva, tanto en la producción como en la decisión y solución del caso, es decir, tanto en la interpretación
de la ley, como en la subsunción de los casos de la realidad en la misma, a los efectos de solucionar el conflicto en
ellos planteado intervienen factores e imponderables que no siempre son exclusivamente reconducibles a la ley y
que, sin embargo, también deben ser tenidos en cuenta para determinar qué es exactamente lo que rige en
términos reales el comportamiento de las personas en sociedad.
INTERPRETACIÓN ANALÓGICA:
5.1. Qué es la interpretación
La interpretación es una operación intelectual por la que se busca establecer el sentido de las expresiones
utilizadas por la ley para decidir los supuestos contenidos en ella.

BACIGALUPO ZAPATER, La garantía del principio de legalidad y la prohicion de la analogía en el derecho penal
1983.Päg.55
2 HASSEMER, Fundamentos del derecho penal, Barcelona 1975 ; Pág. 155

La labor interpretativa en relación al Derecho penal es especialmente importante habida cuenta del rigor con el
que el principio de legalidad opera en esta materia146
5.2. La analogía
Es la facultad legal concedida al juez para incriminar acciones que no están definidas por la Ley, siempre que se
halle definida y penada una figura de delito análogo.147
El uso de la analogía significa que deje de lado el principio nullun crimen nulla poena sine gene y para operar
la analogía se requiere una laguna legal se permite al juez crear derecho haciendo normas.

Señalando que cualquiera sea las formas de analogía, será rechazada mientras esté vigente el Principio de
Legalidad.

¿Qué es la interpretación analógica?


Consiste en extender una norma jurídica que regula un determinado hecho a otro semejante no previsto en ella,
no debe confundirse con la interpretación extensiva, que excede los términos legales no contenidos en el
precepto.148
La analogía no interpreta ninguna disposición legal.
Luis Jiménez de Asua sostenía, que la analogía consiste en la decisión de un caso penal no contenido por la
ley149.
La interpretación analógica es admisible en materia penal cuando la propia le autoriza expresamente así
tenemos los ejemplos del código penal .
Artículo 291 que dice ( Reducción a la esclavitud o estado análogo ) que redujere a una persona a esclavitud
o estado análogo , será sancionado con privación de libertad de dos ( 2) a ocho ( 8 ) años .
La esclavitud está "ad exemplum" puede ser la ser la servidumbre, que también será sancionada

146
(Francisco Muños Conde derecho penal 2010 pág. 121)
147
(Benjamín Miguel harb derecho penal de 1998 pág. 108)
148
(Benjamín Miguel harb derecho penal de 1998 pág. 108)
149
(Ricardo Ramiro Tola Fernadez derecho penal 2012 página 158)
Artículo 38 (CIRCUNSTANCIAS) .
1) Para apreciar la personalidad del autor, se tomará principalmente en cuenta :
B) Las condiciones especiales en que se encontraba en el momento de la ejecución del delito y los demás
antecedentes y condiciones personales así como sus vínculos de parentesco, de amistad o nacidos de otras
relaciones, la calidad de las personas ofendidas y otras circunstancias de índole subjetiva .
LA INTERPRETACION DE LAS INFRACCIONES EN LA ESTRUCTURA NORMATIVA DE LAS NACIONES Y PUEBLOS
INDIGENA ORIGINARIO CAMPESINAS
Como bien aviamos visto en anteriores temas el reconocimiento de nuestra constitución En Bolivia regirán 36
formas de Justicia Originaria y están a la par de la formal la Ley de Deslinde Jurisdiccional establece 36 tipos de
administración de justicia originaria, acordes con el número de nacionalidades reconocidas en la Constitución
Política. Cada una de ellas aplicará su particular justicia, aunque compartirán el reconocimiento de sanciones
como los chicotazos.
La Constitución prevé que la jurisdicción de la justicia comunitaria se fundamenta “en el vínculo particular de las
personas”, miembros de una nación o pueblo indígena.
“La Ley del Deslinde reconoce a estas 36 naciones, a sus autoridades, a sus estructuras y a sus normas que
también implicará el reconocimiento tácito de las formas de sanción, donde no está contemplado, el
linchamiento en la ley de deslinde
Entre las 36 nacionalidades reconocidas están la aymara, quechua, araona, baure, bésiro, chimán, chácobo,
guarayu, weenhayek, ese ejja, yuracaré y mojeña y otras más. En su cultura la justicia comunitaria no tiene el
concepto de delito, sino de faltas y, entre ellas están la infidelidad, el chisme, el abigeato, el robo y problemas de
tierras.
Los castigos varían entre una y otra nación indígena. Por ejemplo, en el oriente el amarrar a un hombre al
palosanto, un árbol en el que hay hormigas agresivas, es aplicado a faltas como el robo, mientras que en los
pueblos del oriente y del occidente el castigo mayor es el destierro.
Los chicotazos son otra forma de sanción que está enraizada en los pueblos indígenas, explicó en una entrevista
el jiliry mallku del Consejo de Ayllus y Markas de Qullasuyo (Conamaq).
El constitucionalista Óscar Davezies explicó respecto al tema que será complicado normar la justicia comunitaria.
“Va a ser difícil delimitar sus costumbres en una norma. Se va a tener que capacitar a quienes impartan justicia,
con cursos de derechos humanos esto dijo cuándo se elaboraba el proyecto de ley de deslinde”.
El debate sobre el tema cobró fuerza luego de que cuatro policías fueron linchados por ayllus del municipio de
Uncía. “Ya que Hay comunidades que admiten la muerte como castigo comunitario”.
Otros que estaban de acuerdo con el proyecto de ley discreparon ante esta posición y aseguraron que se velará
por el respeto a los derechos. “El Deslinde respetará los derechos fundamentales de las personas y, en el marco
de ese respeto, van a resolver conflictos y problemas dentro del marco del derecho propio, de sus usos y sus
costumbres”, afirmaron se realizaron diferentes opiniones antes que se aprobara esta ley, que en ese momento
se encuentra en un proceso de socialización con los 36 pueblos indígena originario campesinos de Bolivia.
. No obstante no explicó cómo se garantizará el respeto a los derechos humanos, cuando en las diferentes
nacionalidades practicaran las sanciones corporales o trabajos forzosos contra los que incurren en faltas.
En el occidente, los consejos de ayllus aplican justicia desde sus, mallku, kura mallku, apu mallku y el jiliry mallku.
En el oriente existe la estructura del corregidor, el capitán grande, los caciques, segundo cacique y comisarios
que serán los encargados de administrar justicia.
6.1. Jurisdicción en la ley
La jurisdicción originaria es la potestad que tienen las naciones, pueblos indígenas y comunidades interculturales,
de administrar justicia conforme a sus principios, valores, normas y procedimientos propios.
6.2. EL TRIBUNAL COSTITUCIONAL RESOLVERA LOS CONFLICTOS ENTRE LAS JUSTICIAS
El Tribunal Constitucional Plurinacional resolverá los conflictos de competencias y atribuciones que existan entre
la Justicia Originaria y la Ordinaria, según la ley de Deslinde Jurisdiccional.
El artículo 10 refiere que, cuando haya de conflictos de competencia entre jurisdicción “serán resueltos por el
Tribunal Constitucional, resguardando el respeto y la vigencia de los derechos colectivos e individuales de las
naciones o pueblos”.
El constitucionalista Óscar Davezies explicó que el control constitucional estará por encima de la justicia indígena
porque velará por la vigencia de la constitucionalidad.
En él también se prevé que para resolver las acciones constitucionales en contra de decisiones de las autoridades
de la jurisdicción indígena, obligatoriamente se formarán tribunales mixtos entre autoridades indígenas y de la
jurisdicción ordinaria.
Para la previsión de disensos y conflictos de competencias constitucionales, el Deslinde Jurisdiccional prevé una
“interpretación interjurisdiccional”.
6.2.1. TRES CRITERIOS QUE SE DEBE RESOLVER LA LEY DE DESLINDE JURIDICCIONAL
Hay tres criterios básicos que deberá resolver la Ley de Deslinde Jurisdiccional. El criterio Territorial tiene que
estar bien demarcado, ya sea a través de las Tierras Comunitarias de Origen (TCO), de la propiedad comunitaria,
del territorio ancestral o cualquier ámbito territorial que signifique el manejo y control territorial de una
organización y no por límites geográficos. El otro criterio es el Personal, que significa que la justicia se debe
aplicar entre los propios originarios o indígenas con pertenencia a un mismo pueblo con instituciones propias y
sistema de autoridades reconocidas, con rituales, normas y procedimientos. El criterio Material va a definir la
aplicación de las resoluciones de conflictos que tengan que ver con las clases de delitos, contravenciones y
hechos punibles que cada pueblo tiene por una cuestión de identificación.
NO SERÁ DETERMINANTE EL TERRITORIO PARA LA JUSTICIA
La justicia comunitaria tiene un carácter extraterritorial
El criterio de territorialidad no será determinante para aplicar la justicia comunitaria sino que va a depender de
la existencia de comunarios que practiquen una misma costumbre.
“La justicia se va a aplicar en el ámbito territorial donde existan autoridades de procedencia indígena originaria
campesina. Y también fuera de ellas, cuando se vulneran derechos colectivos de la comunidad”, explicó el
Viceministerio de Justicia Indígena Originaria Campesina.
En ese ámbito, la autoridad explicó que se aplicará “un criterio de extraterritorialidad”, siempre y cuando tengan
autoridades que ejerzan justicia en ese lugar.
Se conoce, por ejemplo, que la nación ayorea, en el departamento de Santa Cruz, ha formado en la ciudad una
comunidad con sus propios usos y costumbres.
La ley de Deslinde Jurisdiccional, en la comunidad podría solucionar sus propios conflictos, aplicando su justicia
comunitaria.
La jurisdicción indígena originario campesina se fundamenta en un vínculo particular de las personas que son
miembros de la respectiva nación o pueblo indígena.
Asimismo, señala que la jurisdicción indígena originario campesina y de las comunidades interculturales “también
tiene competencia para conocer y resolver asuntos jurídicos que se produjeren fuera de su territorio, siempre y
cuando éstos vulneren los derechos de los pueblos indígena originario campesinos y de las comunidades
interculturales”.
el artículo 8 prevé que será de competencia de la jurisdicción indígena originario campesina y de las comunidades
interculturales, conocer y resolver las controversias jurídicas suscitadas entre sus miembros, “dentro de su
territorio o fuera de él, en cualquier conflicto, siempre y cuando no alteren el orden establecido en las
jurisdicciones”.
También propone que puede resolver asuntos jurídicos ocurridos entre personas no pertenecientes a los pueblos
originarios, que infrinjan derechos en un territorio indígena.
CASOS DE LINCHAMIENTO 2005-2010
La justicia comunitaria se encuentra reconocida en la Constitución Política del Estado y tiene igual jerarquía que la
denominada justicia ordinaria.
Entre el 2005 y en lo que va de este año, se contabilizan al menos 83 asesinatos bajo la denominada justicia
comunitaria. Muchos de los asesinatos se registraron en comunidades de La Paz, Cochabamba, Santa Cruz, Potosí
y Oruro.
El ex parlamentario Eduardo Siles, a partir de datos de medios de comunicación, contabilizó entre el 22 de
noviembre del 2005 y el 17 de octubre del 2009, 68 muertos a manos de la justicia comunitaria.
La ONU expresó preocupación por el “progresivo aumento” de los linchamientos en referencia a la muerte de
cuatro policías en ayllus de Uncía. Reportó que en lo que va del 2010 hubo 15 linchamientos y otros 77 intentos.
Uno de los últimos hechos se registró en Juruma, donde mataron a un supuesto violador.