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COLEÇÃO ROTEIROS JURÍDICOS

Direito
Administrativo
COLEÇÃO ROTEIROS JURÍDICOS
COORDENAÇÃO JOSÉ FABIO RODRIGUES MACIEL

Miguel Horvath Júnior


Miriam Vasconcelos Fiaux Horvath

Direito
Administrativo

5ª edição
2011
ISBN 978-85-02-  

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199.784.005.001
SUMÁRIO

Capítulo 1 – CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO ............. 13


1.1. Conceito de administração pública em sentido estrito .......... 13
1.1.1. Regime jurídico administrativo ...................................... 14
1.2. Codificação do direito administrativo ...................................... 15

Capítulo 2 – PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .......... 17


2.1. Conceito de princípios ................................................................ 17
2.2. Princípios constitucionais de direito administrativo .............. 17
2.2.1. Princípio da legalidade ..................................................... 17
2.2.2. Princípio da impessoalidade ........................................... 18
2.2.3. Princípio da moralidade ................................................... 19
2.2.4. Princípio da publicidade .................................................. 21
2.2.5. Princípio da eficiência ...................................................... 22
2.3. Outros princípios de direito administrativo ............................ 22
2.3.1. Princípio da continuidade do serviço público .............. 22
2.3.2. Princípio da presunção de legalidade e veracidade ..... 23
2.3.3. Princípio da autoexecutoriedade .................................... 23
2.3.4. Princípio da autotutela administrativa .......................... 23
2.3.5. Princípio da finalidade ..................................................... 24
2.3.6. Princípio da motivação ..................................................... 24
2.3.7. Princípio da razoabilidade e da proporcionalidade ..... 24

Capítulo 3 – PODERES ADMINISTRATIVOS ...................................... 26


3.1. Classificação dos poderes administrativos .............................. 26
3.1.1. Poder vinculado (ou regrado) ......................................... 26
3.1.2. Poder discricionário .......................................................... 26
3.1.3. Poder hierárquico .............................................................. 27
3.1.4. Poder disciplinar ............................................................... 27
3.1.5. Poder regulamentar (ou normativo) .............................. 27
3.1.6. Poder de polícia ................................................................. 29
3.1.6.1. Diferença entre polícia administrativa e polícia
judiciária .................................................................... 29
3.1.6.2. Atributos do poder de polícia ................................ 29

5
3.1.6.3. Limites do poder de polícia .................................... 30
3.1.6.4. Abrangência da atuação do poder de polícia ....... 31
3.1.6.5. Meios de atuação do poder de polícia ................... 31

Capítulo 4 – ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .. 36


4.1. Administração pública direta ..................................................... 36
4.1.1. Princípios infraconstitucionais que regem a ativida-
de administrativa .............................................................. 36
4.2. Administração pública indireta ................................................. 36
4.2.1. Autarquias .......................................................................... 36
4.2.1.1. Características das autarquias ................................ 37
4.2.1.2. Privilégios das autarquias por serem parte inte-
grante da administração pública indireta ............. 37
4.2.1.3. Agências reguladoras e executivas ........................ 38
4.2.2. Fundações públicas ............................................................ 40
4.2.3. Sociedades de economia mista ........................................ 41
4.2.3.1. Características das sociedades de economia mista . 41
4.2.4. Empresas públicas ............................................................. 45

Capítulo 5 – ATOS ADMINISTRATIVOS .............................................. 48


5.1. Conceito de ato administrativo .................................................. 48
5.1.1. Sujeito ativo do ato administrativo ................................ 48
5.1.2. Atributos do ato administrativo ..................................... 49
5.1.3. Requisitos dos atos administrativos ............................... 51
5.1.3.1. Competência ............................................................. 52
5.1.3.2. Finalidade .................................................................. 53
5.1.3.2.1. Desvio de finalidade ..................................... 53
5.1.3.3. Forma ......................................................................... 53
5.1.3.4. Motivo ........................................................................ 54
5.1.3.4.1. Da necessidade da motivação dos atos
administrativos .............................................. 55
5.1.3.4.2. Teoria dos motivos determinantes ............. 55
5.1.3.4.3. Diferença entre motivação e móvel ............ 55
5.1.3.5. Objeto ......................................................................... 56
5.2. Classificação dos atos administrativos ..................................... 57
5.2.1. Quanto às prerrogativas da administração no mo-
mento de sua produção .................................................... 57
5.2.2. Quanto à produção ou reprodução de efeitos ............... 57
5.2.3. Quanto à repercussão na esfera jurídica de ter-
ceiros ................................................................................... 57

6
5.2.4. Quanto ao alcance (posição de terceiros) ....................... 58
5.2.5. Quanto à formação ............................................................ 58
5.2.6. Quanto à liberdade da administração para a prática
do ato .................................................................................. 58
5.2.6.1. Diferença entre discricionariedade e arbitrarie-
dade ............................................................................ 59
5.2.6.2. Abuso de poder e suas espécies: excesso de poder
e desvio de poder ...................................................... 59
5.2.7. Quanto à vontade concorrente para a formação do ato 59
5.2.8. Quanto à produção de efeitos válidos ............................ 60
5.3. Atos administrativos em espécie ............................................... 60
5.3.1. Atos administrativos quanto ao conteúdo .................... 60
5.3.2. Atos administrativos quanto à forma ............................ 62
5.4. Extinção dos atos administrativos ............................................. 63
5.5. Convalidação do ato administrativo ......................................... 64
5.5.1. Espécies de convalidação ................................................. 64

Capítulo 6 – CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ............................... 66


6.1. Conceito de contrato administrativo ........................................ 66
6.2. Regime jurídico aplicável ao contrato administrativo ........... 66
6.2.1. Critérios utilizados para definir o regime dos contra-
tos administrativos (públicos ou privados) ................... 68
6.3. Competência para legislar sobre contratos administrativos . 69
6.4. Características dos contratos administrativos ......................... 69
6.5. Formalização dos contratos administrativos ........................... 71
6.6. Extinção dos contratos administrativos .................................... 71
6.6.1. Formas normais de extinção dos contratos adminis-
trativos ................................................................................ 71
6.6.2. Formas anormais de extinção dos contratos adminis-
trativos ................................................................................ 71
6.7. Contratos administrativos em espécie ...................................... 73
6.7.1. Contratos de obra pública ................................................ 73
6.7.2. Contratos de serviço ......................................................... 74
6.7.3. Contratos de fornecimento .............................................. 74
6.7.4. Contratos de trabalhos artísticos ..................................... 74
6.7.5. Contratos de concessão .................................................... 74
6.7.6. Diferença entre contrato de obra pública e concessão
de obra pública .................................................................. 75
6.8. Parcerias público-privadas — PPPs .......................................... 75
6.8.1. Condições para uso das PPPs .......................................... 75
6.8.2. Princípios reitores das PPPs ............................................ 76

7
6.8.3. Contraprestações da administração e garantias que a
administração fornecerá ao parceiro .............................. 76
6.8.4. Aspectos licitatórios das PPPs ......................................... 77
6.8.5. Gestão das PPPs ................................................................ 78
6.9. Contrato de gestão ....................................................................... 79

Capítulo 7 – AGENTES PÚBLICOS ....................................................... 81


7.1. Conceito de agente público ........................................................ 81
7.2. Classificação dos agentes públicos ............................................ 81
7.2.1. Agentes políticos ............................................................... 82
7.2.2. Agentes de carreiras especiais ......................................... 82
7.2.3. Agentes administrativos .................................................. 82
7.2.3.1. Proteção previdenciária do servidor público —
à luz da Lei n. 8.112/90 ............................................ 84
7.2.3.1.1. Da aposentadoria .......................................... 84
7.2.3.1.2. Do auxílio-natalidade ................................... 91
7.2.3.1.3. Do salário-família .......................................... 92
7.2.3.1.4. Auxílio-doença (da licença para tratamento
de saúde) ........................................................ 92
7.2.3.1.5. Do salário-maternidade ou da licença à
gestante e à adotante .................................... 93
7.2.3.1.6. Das prestações acidentárias ou da licença
por acidente em serviço ............................... 95
7.2.3.1.7. Dos benefícios devidos aos dependentes
do servidor público ....................................... 95
7.2.4. Agentes militares ............................................................... 97
7.3. Classificação de agentes públicos (Oswaldo Aranha Ban-
deira de Mello) ............................................................................. 97
7.3.1. Particulares em colaboração com o poder público ....... 98
7.4. Cargos públicos ............................................................................ 98
7.4.1. Conceito de cargos públicos ............................................ 98
7.4.2. Classificação dos cargos públicos ................................... 98
7.4.3. Provimento de cargos públicos ....................................... 100
7.4.3.1. Classificação dos provimentos de cargos públicos 100
7.4.4. Vacância de cargos públicos ............................................ 101
7.4.5. Cumulação de cargos públicos ........................................ 102

Capítulo 8 – BENS PÚBLICOS ................................................................ 105


8.1. Conceito de bens públicos .......................................................... 105
8.2. Classificação dos bens públicos ................................................. 105

8
8.3. Características dos bens públicos .............................................. 106
8.4. Competência legislativa .............................................................. 107
8.5. Meios de aquisição de propriedades pelo poder público ....... 107
8.5.1. Meios de direito público ................................................... 107
8.5.2. Meios de direito privado .................................................. 109
8.5.3. Bens que compõem o patrimônio público ..................... 109
8.5.3.1. Bens da União ........................................................... 109
8.5.3.2. Bens dos Estados ...................................................... 114
8.6. Utilização dos bens públicos por particulares ......................... 115

Capítulo 9 – SERVIÇOS PÚBLICOS ....................................................... 118


9.1. Conceito de serviço público ....................................................... 118
9.2. Princípios que regem os serviços públicos ............................... 118
9.3. Os serviços públicos e o Código de Defesa do Consumidor . 119
9.4. Aspectos configuradores do serviço público ........................... 122
9.5. Classificação dos serviços públicos ........................................... 122
9.5.1. Essenciais ou indispensáveis ............................................. 122
9.5.2. Não essenciais ou úteis ...................................................... 122

Capítulo 10 – LICITAÇÃO ....................................................................... 125


10.1. Conceito de licitação .................................................................. 125
10.2. Competência ............................................................................... 126
10.3. Princípios aplicáveis à licitação ............................................... 126
10.3.1. Princípio da isonomia ................................................... 126
10.3.2. Princípio da legalidade ................................................. 127
10.3.3. Princípio da impessoalidade ........................................ 128
10.3.4. Princípio da moralidade e da probidade ................... 128
10.3.5. Princípio da publicidade .............................................. 128
10.3.6. Princípio da adjudicação compulsória ....................... 129
10.3.7. Princípio da vinculação ao instrumento licitatório .. 129
10.4. Objeto de licitação ...................................................................... 130
10.5. Dispensa e inexigibilidade ........................................................ 130
10.6. Modalidades de licitação .......................................................... 135
10.7. Procedimento licitatório ............................................................ 136
10.7.1. Audiência pública ......................................................... 136
10.7.2. Edital ............................................................................... 136
10.7.3. Habilitação ...................................................................... 137
10.7.4. Classificação ................................................................... 137
10.7.5. Homologação e adjudicação ........................................ 138

9
Capítulo 11 – PROCESSO ADMINISTRATIVO .................................... 140
11.1. Questão semântica do instituto ................................................ 140
11.2. Princípios que regem o processo administrativo .................. 140
11.2.1. Princípio da isonomia ................................................... 141
11.2.2. Princípio da legalidade ................................................. 141
11.2.3. Princípio do devido processo legal ............................. 141
11.2.4. Princípio do contraditório ............................................ 142
11.2.5. Princípio da ampla defesa ............................................ 143
11.2.6. Princípio da motivação ou fundamentação ............... 143
11.2.7. Princípio da publicidade .............................................. 144
11.2.7.1. Dispensa excepcional do cumprimento do prin-
cípio da publicidade ............................................. 144
11.2.8. Da súmula vinculante e a administração pública ..... 145
11.3. Fases do processo administrativo ............................................ 148
11.4. Recurso administrativo ............................................................. 149
11.5. Da necessidade ou desnecessidade da defesa técnica no
processo administrativo ............................................................ 150
11.6. Espécies de processo administrativo ....................................... 151
11.7. Classificação dos processos administrativos ......................... 154
11.8. Prazo prescricional aplicável aos processos administrati-
vos regidos pela Lei n. 9.784/99 .............................................. 154
11.9. Do processo administrativo-fiscal previdenciário em face
da criação da Receita Federal do Brasil ................................... 155
11.9.1. Da normatização do processo administrativo-fiscal
previdenciário ................................................................. 156
11.9.1.1. Do processo administrativo-fiscal de determi-
nação e exigência ................................................... 157
11.9.1.2. Tipos de Mandado de Procedimento Fiscal
(MPF) ....................................................................... 157
11.9.1.3. Prazos para consecução da ação fiscal................ 158
11.9.1.4. Do início da ação fiscal ......................................... 158
11.9.1.5. Do lançamento ....................................................... 159
11.9.1.6. Da formalização do crédito fiscal previden-
ciário ........................................................................ 160
11.9.1.7. Do encerramento da ação fiscal ........................... 160
11.9.1.8. Formas de intimação ............................................. 160
11.9.2. O processo administrativo-fiscal previdenciário e o
depósito recursal ............................................................ 160
11.9.3. Do processo administrativo-fiscal de consulta .......... 161
11.9.4. Do processo administrativo-fiscal de parcelamento ... 162
11.9.4.1. Parcelamentos especiais........................................ 162

10
Capítulo 12 – MEIOS DE CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS ADMI-
NISTRATIVOS ...................................................................................... 165
12.1. Remédios constitucionais ......................................................... 165
12.1.1. Mandado de segurança ................................................. 165
12.1.1.1. Natureza residual do mandado de segurança . 166
12.1.1.2. Pressupostos do mandado de segurança .......... 166
12.1.1.3. Hipóteses de não cabimento do mandado de
segurança ............................................................... 167
12.1.1.4. Prazo para impetração do mandado de segu-
rança ....................................................................... 167
12.1.1.5. Legitimidade para impetração do mandado de
segurança ............................................................... 168
12.1.2. Mandado de segurança coletivo ................................. 169
12.1.2.1. Legitimação ........................................................... 169
12.1.2.2. Hipóteses de cabimento de mandado de segu-
rança coletivo ........................................................ 170
12.1.3. Mandado de injunção ................................................... 170
12.1.3.1. Legitimação ........................................................... 171
12.1.3.2. Competência .......................................................... 171
12.1.4. Ação popular .................................................................. 172
12.1.4.1. Pressupostos da ação popular ............................ 173
12.1.4.2. Objeto da ação popular ........................................ 173
12.1.4.3. Prazo prescricional da ação popular .................. 173
12.1.5. Habeas corpus .................................................................. 175
12.1.5.1. Pressupostos do habeas corpus ............................. 175
12.1.6. Habeas data ...................................................................... 175
12.1.6.1. Objeto do habeas data ............................................ 175
12.1.6.2. Elementos subjetivos no habeas data ................... 176
12.1.7. Ação civil pública .......................................................... 176
12.1.7.1. Pressuposto para a ação civil pública ................ 177
12.1.7.2. Elementos subjetivos na ação civil pública ....... 177
12.1.7.3. Objeto da ação civil pública ................................ 177

Capítulo 13 – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ................ 179


13.1. Fases da responsabilidade do Estado ...................................... 179
13.2. Responsabilidade do Estado pela prática de atos judiciais 180
13.3. Responsabilidade do Estado pela prática de atos do Legis-
lativo ............................................................................................ 182
13.4. Reparação do dano .................................................................... 182
13.5. Da denunciação da lide do servidor na ação de indeniza-
ção movida contra o Estado ..................................................... 184

11
Capítulo 14 – INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE
PRIVADA ............................................................................................... 186
14.1. Modalidades de intervenção do Estado na propriedade
privada ......................................................................................... 186
14.1.1. Desapropriação .............................................................. 186
14.1.2. Limitação administrativa ............................................. 187
14.1.3. Servidão administrativa ............................................... 188
14.1.4. Ocupação temporária ................................................... 189
14.1.5. Tombamento ................................................................... 190
14.1.6. Requisição ....................................................................... 192

Bibliografia ................................................................................................... 195

12
CAPÍTULO 1
Conceito de
Direito Administrativo
Para Hely Lopes Meirelles1: conjunto harmônico de princípios e regras que
regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta,
direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado.
Para o Professor José Cretella Júnior2: ramo do direito público interno que
regula a atividade e as relações jurídicas das pessoas públicas e a instituição de meios
e órgãos relativos à ação dessas pessoas.
Para Sérgio D’Andréa Ferreira3: ramo do direito público que regula e estuda
as normas jurídicas que regulam a administração pública em seus aspectos orgânico
e funcional, e quanto a este, do ponto de vista material, subjetivo e formal.
Para Rui Cirne Lima4: ramo do direito público que especifica e privativamen-
te rege a administração como forma de atividade; define as pessoas administrativas
e a organização e os agentes do Poder Executivo dos politicamente constituídos e lhes
regula, enfim, os seus direitos e obrigações, em suas relações, umas com as outras e
com as particulares, por ocasião de desempenho daquela atividade.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro5: ramo do direito público que tem por
objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a admi-
nistração pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que
se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública.

1.1. Conceito de administração pública em sentido estrito


A administração pública admite duas acepções, uma subjetiva e outra
objetiva.
Do ponto de vista subjetivo, a administração pública compreende as pessoas
jurídicas, órgãos e agentes públicos que exercem função administrativa.

1
Direito administrativo brasileiro, p. 24.
2
Curso de direito administrativo, p. 30.
3
Lições de direito administrativo, p. 6.
4
Princípios de direito administrativo brasileiro, p. 26.
5
Direito administrativo, p. 52.

13
O Decreto n. 200, de 25-2-1967, determina que a administração pública
compreende:
“I – a Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados
na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Minis-
térios;
II – a Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias
de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) autarquias;
b) empresas públicas; c) sociedades de economia mista; d) fundações
públicas”.
A administração pública do ponto de vista objetivo compreende as ati-
vidades administrativas exercidas pelos entes administrativos (atividades
de execução, de polícia administrativa e de serviço público).

1.1.1. Regime jurídico administrativo


A expressão “regime jurídico administrativo” indica a qual regime jurí-
dico (de direito público ou privado) a administração pública se submeterá.
A administração pública tem prerrogativas e restrições.
Prerrogativas públicas são as regalias usufruídas pela Administração, na rela-
ção jurídico-administrativa, derrogando o direito comum diante do administrador,
ou, quando em outras palavras, são as faculdades especiais conferidas à Administra-
ção, quando se decide a agir contra o particular6. Dentre as prerrogativas da ad-
ministração pública temos a autoexecutoriedade, a autotutela, o poder de
expropriar, o de instituir servidão, aplicar sanções administrativas, a presun-
ção de veracidade de seus atos.
Restrições são os limites, princípios e regras que a administração tem de
observar, sob pena de nulidade dos atos administrativos (princípios da su-
premacia do interesse público, da legalidade, da impessoalidade, da mora-
lidade, da publicidade e da eficiência, dentre outros).
As prerrogativas são concedidas no sentido de munir a administração
pública de instrumentos voltados à busca da supremacia do interesse públi-
co; já as restrições funcionam como garantias aos administrados de que não
haverá extrapolação por parte da administração; visam ao atingimento de
um grau mínimo de segurança jurídica (não surpresa administrativa). Se-
gundo Marçal Justen Filho7, o regime de direito público se caracteriza pela supres-

6
José Cretella Júnior, Revista de Informação Legislativa, v. 97, p. 13.
7
Curso de direito administrativo, p. 1.

14
são de certas alternativas, pela redução da autonomia individual e pela imposição de
deveres e faculdades de grande relevo”.
No art. 173, § 1º, II, da Constituição Federal verificamos a opção do regi-
me jurídico administrativo de direito privado em relação aos atos praticados
pela empresa pública, pela sociedade de economia mista ou suas subsidiárias
que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens
ou de prestação de serviços.
No art. 175 da CF temos que “incumbe ao Poder Público, na forma da
lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através
de licitação, a prestação de serviços públicos”.
Mesmo quando a administração está sujeita ao regime de direito privado,
tem prerrogativas e/ou privilégios, a saber: juízo privativo, prescrição quin-
quenal, processo especial de execução e impenhorabilidade de bens.

1.2. Codificação do direito administrativo


Quanto à codificação do direito administrativo, há três correntes distintas:
1) A primeira corrente entende que a não codificação é a melhor situação
para o direito administrativo, uma vez que, por ser ele dinâmico, proteifor-
me, seu aplicador deve ter liberdade para aplicá-lo. No Brasil, por termos
várias esferas políticas (federal, estadual, municipal e distrital), torna-se mais
difícil a questão da codificação.
2) A segunda corrente entende que a melhor solução seria a codificação
total do direito administrativo, o que facilitaria a sua aplicação, dando maior
segurança à administração pública e aos administradores. Essa corrente é
defendida por Hely Lopes Meirelles. A não codificação dificulta a visão geral
do direito administrativo.
3) A terceira corrente entende que a melhor solução seria a codificação
parcial do direito administrativo, codificando-se as matérias já definidas e
conceituadas pela doutrina e com alcance nacional. O Brasil adota essa cor-
rente, já tendo codificado alguns temas: Código do Ar, Código de Águas,
Código Florestal, Código de Mineração, Lei de Licitações e Contratos, Códi-
go Tributário Nacional, Estatuto dos Servidores Públicos Civis Federais,
Código de Defesa do Consumidor, Código de Trânsito Brasileiro etc.

15
A N O TA Ç Õ E S

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16
CAPÍTULO 2
Princípios da
Administração Pública
2.1. Conceito de princípios
Princípios são fundamentos, proposições básicas que condicionam todas
as estruturas subsequentes. Os princípios alicerçam o ordenamento jurídico,
tornando-o coerente. Cada ramo do direito possui princípios próprios que
o estruturam. As normas que compõem determinado ramo devem ser estu-
dadas à luz dos princípios que o norteiam.

2.2. Princípios constitucionais de direito administrativo


2.2.1. Princípio da legalidade
Esse princípio está estreitamente relacionado com a noção de Estado de
Direito. É a base deste. Estado de Direito significa que o Estado se submete ao
direito por ele criado. A atividade administrativa depende sempre de lei e a
ela deve submissão, ou seja, a administração nada pode fazer senão em
virtude de lei8.
Diferentemente das relações privadas em que os particulares podem fazer
tudo o que a lei não proíbe, na administração pública só pode ser feito o que a
lei prevê. Essa vinculação da administração pública existe não só em relação à
lei em si, mas também em relação ao ordenamento jurídico como um todo.
A função dos atos administrativos é realizar o que preceitua a lei, sendo-
-lhes negada a inovação no ordenamento jurídico. Portanto, devem-se ater
a estabelecer os meios para concretizar o determinado em lei.
Interessante mencionar a opinião de Marino Pazzaglini Filho9, que des-
taca o valor do princípio da legalidade, pois para ele é a base e a matriz de

8
Não devemos confundir o princípio da legalidade com o princípio da reserva legal ou da legalidade
específica; este decorre de cláusula constitucional que determina e indica quais as matérias que, pela
sua natureza, só podem ser tratadas por lei formal, sendo vedada qualquer ingerência normativa do
Poder Executivo, v. g., a criação de tipo tributário, tipo penal etc.
9
Princípios constitucionais reguladores da administração pública, p. 25.

17
todos os demais princípios constitucionais que instruem, condicionam, limitam e
vinculam as atividades administrativas.

2.2.2. Princípio da impessoalidade


O princípio da impessoalidade configura-se como meio para atuação
dentro da moralidade, impondo ao administrador a prática de um ato de
acordo com a finalidade legal. A finalidade demonstra o objetivo de qualquer
ato administrativo, que é o interesse público.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello10, a impessoalidade traduz a ideia
de que a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discrimi-
nações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguições são
toleráveis.
Esse princípio tem o objetivo de impedir atuações geradas por antipatia,
simpatia, vingança, represália, nepotismo e favorecimentos diversos, bastante
comuns em licitações, concursos públicos e exercício de poder de polícia.
Os atos e provimentos administrativos são imputados não ao funcionário
que os pratica, mas sim ao órgão ou entidade administrativa da administra-
ção pública.
O art. 37, § 1º, da CF proíbe a utilização de nome, símbolos ou imagens
que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores em
“publicidade” de atos, programas, obras, serviços e campanhas de órgãos
públicos.
ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CONTRATAÇÃO DE
ADVOGADO COM FUNÇÕES DE PROCURADOR-GERAL DO MUNI-
CÍPIO – LICITAÇÃO – DESOBEDIÊNCIA AO PRINCÍPIO DA IMPES-
SOALIDADE. 1. Contratação do ex-Procurador-Geral, vencedor do certa-
me. Transmudação do cargo de Procurador-Geral em advogado de
confiança no afã de permitir ao profissional o exercício simultâneo da
função pública e do múnus privado da advocacia. 2. O princípio da im-
pessoalidade obsta a que critérios subjetivos ou anti-isonômicos influam
na escolha dos exercentes dos cargos públicos; máxime porque dispõem
os órgãos da Administração, via de regra, dos denominados cargos de
confiança, de preenchimento insindicável. 3. A impessoalidade opera-se
pro populo, impedindo discriminações, e contra o administrador, ao vedar-
-lhe a contratação dirigida intuito personae. 4. Distinção salarial entre o

10
Curso de direito administrativo, p. 84.

18
recebido pelo assessor jurídico da municipalidade e o novel advogado
contratado. Condenação na restituição da diferença, considerando o
efetivo trabalho prestado pelo requerente. Justiça da decisão que aferiu
com exatidão a ilegalidade e a lesividade do ato. 5. Coisa Julgada. Os
motivos encartados na decisão do julgamento do prefeito são inextensí-
veis ao beneficiário do ato por força das regras que regulam os limites
objetivos e subjetivos da coisa julgada (artigos 469 e 472 do CPC). 6.
Recurso conhecido quanto à violação dos artigos 61, parágrafo único, e
54, § 1º, da Lei n. 8.666/93; 10 e 11 da Lei n. 8.429/92; 458, II e III, do CPC;
e 1.525 do Código Civil, inadmitido quanto à pretensão de revolvimento
dos elementos probatórios e integralmente desprovido (STJ, 1ª T., REsp
403.981/RO, Rel. Min. Luiz Fux, DJU, 28-10-2002).

2.2.3. Princípio da moralidade


Moralidade significa comportamento ético na administração pública,
tendo em vista o interesse público. A moralidade administrativa está in-
trinsecamente relacionada ao interesse da coletividade. É pressuposto de
validade de todos os atos administrativos. Podemos citar como exemplo
de atos atentatórios à moralidade a nomeação de parentes para cargos em
comissão, as mordomias indevidas, a exigência de propinas, entre outras
condutas.
A moralidade exige um comportamento que demonstre proporcio-
nalidade entre meios e fins. Para tanto, os agentes públicos devem pautar
suas ações na ética e no bem comum.
A CF de 1988 assegurou o controle jurisdicional dos atos atentatórios à
moralidade no art. 5º, LXXIII, ao conferir legitimidade a qualquer cidadão
para propor ação popular que vise anular ato lesivo à moralidade adminis-
trativa. Cabe ao Ministério Público, entre suas atribuições, previstas no art.
129 da CF, zelar pela moralidade na atuação dos agentes públicos, podendo
instaurar inquérito e promover ação civil pública.
Como bem resume Maria Sylvia Zanella Di Pietro11, haverá ofensa ao
princípio em comento sempre que se verificar que o comportamento da Adminis-
tração ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em con-
sonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras da boa administração,
os princípios de justiça e de equidade, a ideia comum de honestidade.

11
Direito administrativo, p. 79.

19
O Supremo Tribunal Federal consagrou a obrigatoriedade do respeito a
esse princípio, conforme entendimento que colacionamos:
Poder-se-á dizer que apenas agora a Constituição Federal consagrou a
moralidade como princípio da Administração Pública (artigo 37 da CF).
Isso não é verdade. Os princípios podem estar ou não explicitados em
normas. Normalmente, sequer constam de texto regrado. Defluem no
todo do ordenamento jurídico. Encontram-se ínsitos, implícitos no siste-
ma, permeando as diversas normas regedoras de determinada matéria.
O só fato de um princípio não figurar no texto constitucional, não signi-
fica que nunca teve relevância de princípio. (...) O agente público não só
tem que ser honesto e probo, mas tem que mostrar que possui tal quali-
dade. Como a mulher de César (2ª T., RE 160.381/SP, Rel. Min. Marco
Aurélio).
Cabe destacar a recente Súmula do STF sobre nepotismo (termo utilizado
para designar o favorecimento de parentes em detrimento de pessoas mais
qualificadas, especialmente no que diz respeito à nomeação ou elevação de
cargos).
O STF editou a Súmula Vinculante n. 13 em 21 de agosto de 2008, que
traz a seguinte redação:
“A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colate-
ral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante
ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção,
chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de
confiança, ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta
e indireta, em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Fe-
deral e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recí-
procas, viola a Constituição Federal”.
A Súmula Vinculante n. 13 fulcra-se nos princípios da moralidade e da
impessoalidade na Administração Pública, que, a rigor, não necessitam de
regulamentação ou de súmula para seu cumprimento. Do julgamento do RE
que gerou a súmula é interessante destacar a observação feita pelo Relator
Ministro Ricardo Lewandowski, ao afirmar que é “falacioso” o argumento
de que a Constituição Federal não vedou o nepotismo e que, então, essa
prática seria lícita. Para o Ministro, esse argumento está “totalmente aparta-
do do ethos que permeia a Constituição cidadã”.
Por fim, há de se destacar que esta súmula estendeu a vedação da práti-
ca do nepotismo aos Três Poderes, no âmbito da União, dos Estados e dos
municípios, o que, na prática, proíbe a contratação de parentes de autorida-

20
des e de funcionários para cargos de confiança, de comissão e de função
gratificada no serviço público. Combatendo ainda o chamado nepotismo
cruzado, que ocorre quando dois agentes públicos empregam familiares um
do outro como troca de favor.

2.2.4. Princípio da publicidade


Esse princípio consagra o dever da administração pública divulgar os
atos e outros instrumentos por ela celebrados. A finalidade é dar conheci-
mento, de seus atos, controlá-los e dar início a seus efeitos. Portanto, a ad-
ministração pública deve ser transparente.
A exceção a essa regra diz respeito aos atos e atividades relacionados com
a segurança nacional (art. 5º, XXXIII, da CF) e aos ligados a certas investiga-
ções, p. ex., processos disciplinares de determinados inquéritos policiais (art.
20 do CPP) e dos pedidos de retificação de dados (art. 5º, LXXII, b, da CF),
desde que prévia e justificadamente sejam assim declarados por autoridade
competente.
O instrumento mais utilizado para cumprir o princípio em comento é a
publicação no órgão oficial. A publicação oficial gera os seguintes efeitos:
a) presume o conhecimento dos interessados em relação ao comporta-
mento da administração;
b) desencadeia o decurso dos prazos para interposição de recursos;
c) marca o início dos prazos de decadência e prescrição;
d) impede a alegação de ignorância.
A CF, em seu art. 5º, traz dispositivos que reforçam esse princípio. São
eles:
a) inciso XIV – assegura a todos o acesso a informação e resguarda o si-
gilo da fonte;
b) inciso XXXIII – garante a todos receberem dos órgãos públicos infor-
mações de interesse particular, de interesse coletivo ou geral;
c) inciso XXXIV – garante a todos o direito à obtenção de certidões em
repartições públicas;
d) inciso LXXII – assegura a todos o direito ao conhecimento de infor-
mações relativas à pessoa interessada, constantes de registros ou bancos de
dados de entidades governamentais ou de caráter público, por meio de
habeas data.

21
2.2.5. Princípio da eficiência
É princípio relacionado a ação que produz resultado de modo rápido e
preciso. Os italianos o chamam de “dever de boa atuação”. Determina que
a administração deve agir de modo rápido e preciso para produzir resultados
que satisfaçam as necessidades da população. O administrador público deve
escolher a forma mais adequada para alcançar o objetivo do ato.
A quebra da eficiência pode gerar o dever de indenização dos prejuízos
causados pelo atraso. Ex.: se a diretora de uma escola solicita a instalação
de um para-raios, o Estado procrastina a execução desse serviço e, nesse
ínterim, ocorre a queda de um raio causando prejuízos materiais aos alunos
e até à vida, o Estado deve ser responsabilizado pelas consequências da
sua inércia.
Segundo Marino Pazzaglini Filho12, a inserção na Constituição Federal da
eficiência como princípio constitucional da Administração Pública, fundamental
e expresso, não deixa margem a qualquer dúvida: de um lado, de que é legítima,
e mesmo necessária, a investigação ampla da eficiência de quaisquer ações admi-
nistrativas pelo Poder Judiciário; de outro, de que a atuação denominada discri-
cionária do administrador é sempre relativa e especialmente limitada por esse
princípio.

2.3. Outros princípios de direito administrativo


2.3.1. Princípio da continuidade do serviço público
Os serviços públicos não podem parar, porque é por meio deles que o
Estado desempenha as funções essenciais à coletividade. Continuidade signi-
fica serviço regular. A atividade administrativa é ininterrupta, por isso não
se admite, p. ex., paralisação de serviços de segurança pública, de distribui-
ção de justiça, de saúde, de transporte, de combate a incêndio, proibindo a
greve nesses setores considerados essenciais.
Não se aplica à administração pública a exceptio non adimpleti contractus
(exceção do contrato não cumprido), ou seja, quem com ela contrata não
pode deixar de prestar o serviço contratado, mesmo que a administração
pública não tenha cumprido com sua parte.

12
Princípios constitucionais reguladores da administração pública, p. 33.

22
2.3.2. Princípio da presunção de legalidade e veracidade
As decisões administrativas são editadas com o pressuposto de que
estão em conformidade com as normas legais e que seu conteúdo é verda-
deiro. Por isso os servidores têm fé pública. Tal presunção não tem caráter
absoluto. Quem tiver interesse pode demonstrar ou invocar a ilegalidade
ou inverdade.
A consequência desse princípio é que as decisões administrativas são de
execução imediata, podendo gerar obrigações para o particular.

2.3.3. Princípio da autoexecutoriedade


Segundo esse princípio, os atos e medidas da administração são coloca-
dos em prática pela própria administração, mediante coação, conforme o
caso, sem a necessidade de consentimento de qualquer outro poder. Tem
como fundamento a necessidade de não retardar o atendimento dos interes-
ses coletivos.
Ao fazer valer o princípio da autoexecutoriedade, a administração deve
agir de acordo com a lei, utilizando os meios proporcionais e adequados à
realização do ato. Esse princípio encontra limites nos direitos individuais e
em outros princípios administrativos.

2.3.4. Princípio da autotutela administrativa


A administração pública está obrigada a policiar, em relação ao mérito e
à legalidade, os atos administrativos que pratica. Entendendo ser o ato in-
conveniente ou inoportuno, ou mesmo ilegal, pode a administração pública
revogá-lo ou invalidá-lo.
A revogação ocorre nos casos em que o ato é retirado pela administração
por entendê-lo inconveniente. Só a administração pública pode revogar. Já
a invalidação ou anulação é a retirada do ato por ser ele ilegal; pode ser re-
alizada pela administração pública ou pelo Poder Judiciário.
Vejamos a Súmula 473 do STF:
“A administração pode anular seus próprios atos quando eivados de
vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou
revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados
os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação
judicial”.

23
2.3.5. Princípio da finalidade
Esse princípio é também chamado de princípio da supremacia do inte-
resse público. A administração pública deve praticar seus atos voltada
sempre ao interesse público, que é o interesse da comunidade considerada
por inteiro. É o pertinente à sociedade como um todo.
Esse princípio está expressamente previsto no art. 2º, caput, da Lei n.
9.784/99, especificado no parágrafo único, com a exigência de “atendimen-
to a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou
competências, salvo autorização em lei” (inciso II).
O afastamento da administração pública da busca do interesse público
acarreta o desvio de finalidade, que pode ser genérico ou específico. Gené-
rico, quando o ato simplesmente deixa de atender ao interesse público; es-
pecífico, quando o ato desatende a finalidade prevista em lei.

2.3.6. Princípio da motivação


Todos os atos administrativos precisam ser motivados. A própria Cons-
tituição exige que até as decisões administrativas dos tribunais sejam moti-
vadas (art. 93, X). A falta de motivação ou a indicação de motivos falsos ou
incoerentes torna o ato nulo.
A Lei n. 9.784/99 prevê, no art. 50, que todos os atos administrativos
devem ser motivados. A motivação há de ser clara e congruente. Devem ser
indicados os fundamentos de fato e de direito das decisões administrativas
tomadas.

2.3.7. Princípio da razoabilidade e da proporcionalidade


A Lei n. 9.784/99 trata separadamente os princípios da razoabilidade e
da proporcionalidade. Mas, em verdade, esta é um aspecto da daquela. Ra-
zoabilidade é a busca da coerência nas decisões e medidas administrativas, e
proporcionalidade tem sentido de amplitude ou intensidade nas medidas
adotadas, principalmente quanto à aplicação de medidas sancionatórias e
restritivas.
Esse princípio busca adequar meios e fins. É uma tentativa de impor li-
mitações à discricionariedade administrativa.

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A N O TA Ç Õ E S

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25
CAPÍTULO 3
Poderes Administrativos
Para realizar os fins a que se propõe, a administração pública é dotada
de poderes (instrumentos) que vão garantir-lhe o atingimento de suas fina-
lidades (interesse público).
Os poderes administrativos não são meras faculdades disponibilizadas
à administração pública, mas poder-dever, ou seja, sempre a administração
pública terá de exercitá-los na busca do interesse da coletividade. Daí a
afirmação de que os poderes administrativos são irrenunciáveis.

3.1. Classificação dos poderes administrativos


Os poderes administrativos são seis, a saber: 1) poder vinculado; 2) poder
discricionário; 3) poder hierárquico; 4) poder disciplinar; 5) poder regula-
mentar; 6) poder de polícia.
Classificam-se em:
a) quanto à liberdade da administração para a prática de seus atos administra-
tivos, podem eles ser – vinculados ou discricionários.
b) quanto ao ordenamento da administração ou à punição dos que a ela estão
vinculados – poder hierárquico e poder disciplinar.
c) quanto à sua finalidade normativa – poder regulamentar.
d) quanto aos objetivos de limitação ao exercício de direitos e uso/gozo de bens,
visando ao bem-estar da coletividade – poder de polícia.

3.1.1. Poder vinculado (ou regrado)


É aquele que determina que a administração pública tem de agir de
acordo com a estrita previsão legal, sem liberdade subjetiva de ação. No
poder vinculado a lei determina a competência para a prática do ato admi-
nistrativo, seus elementos e os requisitos necessários à sua formalização.

3.1.2. Poder discricionário


É aquele que faculta à administração pública agir com liberdade subjeti-
va de escolha, pautando-se pelos critérios da conveniência e oportunidade.

26
Para Hely Lopes Meirelles, todo ato administrativo é vinculado quanto
à competência, forma e finalidade, pois é a lei que os define.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello, a discricionariedade incide
sobre:
a) o momento da prática do ato;
b) o motivo do ato (mérito);
c) a finalidade do ato administrativo;
d) a forma do ato jurídico;
e) o conteúdo do ato administrativo (positivo ou negativo).

3.1.3. Poder hierárquico


É o poder de que dispõe a administração pública para atribuir e escalonar
suas funções e a de seus órgãos. Por esse poder, ela ordena e revê a atuação
dos seus agentes, estabelecendo uma relação de subordinação entre os agen-
tes públicos. Na medida em que a administração pública controla os atos
praticados pelos seus agentes, pode revogar ou anular seus atos.

3.1.4. Poder disciplinar


É a faculdade que a administração pública tem de punir internamente as
infrações funcionais praticadas pelos servidores e demais pessoas sujeitas à
disciplina da administração pública.
O poder disciplinar não se confunde com o jus puniendi (direito de punir
penal).
O poder disciplinar é discricionário. O ato administrativo sancionatório
tem de guardar conexão entre a punição aplicada e o ato gerador dela.
Quando houver conexão entre o ato gerador da punição e o fato típico
penal, a administração deverá comunicar a autoridade penal, mas a decisão
na esfera penal não vincula a decisão administrativa em nível administra-
tivo.

3.1.5. Poder regulamentar (ou normativo)


É o poder delegado exclusiva e privativamente ao chefe do Poder Exe-
cutivo conforme a previsão do art. 84, IV, da CF.
A função do poder regulamentar é detalhar a previsão legal visando a
sua correta aplicação. Assim, os decretos regulamentares têm função com-

27
plementar. E, como complemento da lei, não podem ultrapassar os limites
legais criando ou exigindo requisitos que a lei não previu.
O poder regulamentar encontra seu limite na previsão legal. Não cabe
ao regulamento qualquer tipo de ampliação ou restrição do alcance da lei.
Naquilo que o decreto ultrapassar a previsão legal será inválido.
Quanto ao aspecto formal, os decretos regulamentares que ultrapassem
os limites da legalidade não teriam validade não fossem os efeitos con-
cretos produzidos em decorrência da sua aplicação no âmbito adminis-
trativo.
O decreto regulamentar, como os demais atos administrativos norma-
tivos, não tem eficácia normativa externa. Assim, segundo orientação do
Supremo Tribunal Federal, os segurados que se sentirem lesados pelo seu
conteúdo têm a via do controle difuso de constitucionalidade e legalidade
para requerer a sua não aplicação, não podendo o STF atuar na via do
controle concentrado de constitucionalidade. Os efeitos dessa ação incidem
inter partes.
O art. 49, V, da CF apresenta outra solução para os decretos ilegais, que
é a aprovação de decreto legislativo para a sustação dos atos normativos do
Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação
legislativa.
Para Anna Cândida da Cunha13: o preceito contido no inc. V do art. 49 en-
volve duas distintas situações, o controle congressual dos atos normativos e regula-
mentares e o controle congressual dos atos resultantes da delegação legislativa (...).
Diversamente do controle político, construído sob a inspiração francesa, o controle
de que trata o inciso V do art. 49 configura controle político de constitucionalidade
interórgãos. É criticável no tocante ao poder regulamentar, em razão da ofensa que
faz à separação dos poderes, uma vez que permite a superposição do Legislativo ao
Executivo.
No caso de necessidade de complemento legal via decreto, sua omissão
pode ser ensejadora de impetração de mandado de injunção.
Os regulamentos podem ser assim classificados: regulamentos de execu-
ção ou executivos, regulamentos autônomos e regulamentos de delegação.
No Brasil só temos os regulamentos de execução, que são aqueles que têm por
finalidade a aplicação das leis. Já os regulamentos autônomos são os que podem
criar normas dirigidas aos cidadãos, com caráter de generalidade (regula-
mento autônomo externo) ou criar normas relativas à organização, compe-

13
Conflito entre poderes: o poder congressual de sustar atos normativos do Poder Executivo, p. 88.

28
tência e funcionamento da administração pública. Por fim, os regulamentos
de delegação atribuem ao Executivo a regulamentação de determinado assun-
to, podendo esse Poder inovar.

3.1.6. Poder de polícia


Foi Rui Barbosa, em 1915, quem utilizou pela primeira vez essa expressão
no direito pátrio. Para o jurista italiano Giannini, poder de polícia é a ativi-
dade de limitação.
Poder de polícia é a faculdade de que dispõe a administração pública para
condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individu-
ais em benefício da coletividade.
O poder de polícia fundamenta-se:
a) no princípio da supremacia da administração pública; e
b) na ordem pública (mínimo de condições essenciais à vida social).

3.1.6.1. Diferença entre polícia administrativa e polícia judiciária


Neste estágio de nosso estudo precisamos distinguir polícia administra-
tiva de polícia judiciária. Para Celso Antônio Bandeira de Mello, a polícia
administrativa visa impedir atos ou ações lícitas, porém antissociais. Já a po-
lícia judiciária se preordena à responsabilização dos violadores da ordem
jurídica (atos ilícitos).
Para Hely Lopes Meirelles, a polícia administrativa incide sobre bens,
atividades e direitos, enquanto a polícia judiciária atua sobre pessoas indivi-
dualmente, ou indiscriminadamente.

3.1.6.2. Atributos do poder de polícia


São atributos do poder de polícia: a discricionariedade; a autoexecuto-
riedade; a coercibilidade.
a) A discricionariedade se traduz na livre escolha pela administração pú-
blica da conveniência e oportunidade para o exercício do poder de polícia,
bem como ao poder de aplicar sanções, utilizando os meios necessários para
atingir os fins colimados. É a possibilidade que a administração pública tem
de escolher o momento de aplicá-lo.
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, o poder de polícia não é
discricionário porque se expressa ora através de atos discricionários (porte

29
de arma, autorização para exploração de comércio de fogos etc.), ora no
exercício de atos vinculados (licença para construção etc.).
b) A autoexecutoriedade significa que os atos administrativos praticados
no exercício do poder de polícia podem ser executados diretamente pela
administração pública, independentemente da atuação do Poder Judici-
ário, quando exista prévia autorização legal ou diante de medidas de
urgência.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro destaca que na França a autoexecu-
toriedade é chamada de executoriedade e que, na realidade, desdobra-se
em: exigibilidade e executoriedade. A exigibilidade consiste na faculdade
que a administração pública tem de praticar ato administrativo com con-
teúdo decisório executório, ainda que sem a concordância do administra-
do; e a executoriedade é a faculdade que tem a administração de realizar
diretamente a execução forçada, usando de todos os meios necessários para
tanto, inclusive da força pública, para obrigar o administrado a cumprir a
decisão14.
A autoexecutoriedade, no entanto, não é absoluta, uma vez que não al-
cança o patrimônio das pessoas. A execução de qualquer ato administrativo
de conteúdo patrimonial executório necessitará da atuação do Poder Judici-
ário, como a cobrança de multa imposta pelo descumprimento das posturas
municipais.
Quanto aos atos conhecidos como meios indiretos de coação, podem ser
praticados pela administração sem prévia autorização do Poder Judiciário,
v. g., apreensão de revista pornográfica, fechamento de estabelecimento que
não ofereça as mínimas condições de higiene, dissolução de reunião que
perturbe a ordem pública etc.
c) A coercibilidade diz respeito à possibilidade de a administração pública
impor sanções diretamente ao administrado, atributo que está completamen-
te atrelado à autoexecutoriedade, pois, sem esta, o administrado não se
preocuparia com a coação sofrida.

3.1.6.3. Limites do poder de polícia


a) Respeito aos direitos fundamentais – o poder de polícia tem de respeitar
os direitos fundamentais assegurados constitucionalmente, observando os
limites impostos.

14
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, p. 114.

30
b) Aplicação supletiva – o poder público somente atuará quando inexistir
lei disciplinadora, atendido sempre o interesse público. A atuação deve ser
eficaz (adequada para evitar a perturbação da paz pública) e proporcional à
gravidade da situação (em virtude da aplicação do princípio da proporcio-
nalidade).

3.1.6.4. Abrangência da atuação do poder de polícia


O poder de polícia atua:
a) na segurança de bens e pessoas;
b) na saúde pública;
c) na preservação da qualidade do meio ambiente natural ou cultural;
d) no combate ao uso abusivo do poder econômico;
e) na preservação do abastecimento do poder econômico.

3.1.6.5. Meios de atuação do poder de polícia


O poder de polícia manifesta-se de forma preventiva, repressiva e fisca-
lizadora.
A forma preventiva materializa-se mediante ordens positivas ou negativas
visando ao estabelecimento de limites na utilização de bens e no exercício
das atividades desenvolvidas pelos integrantes da sociedade. Essas ordens
são veiculadas por alvarás, que são instrumentos de licença ou de autorização
para a prática de ato, realização de atividade ou exercício de direito depen-
dente de policiamento administrativo.
Os alvarás podem ser definitivos – as denominadas licenças; ou precários
– as chamadas autorizações.
O poder de polícia de forma repressiva manifesta-se pela imposição de
multas, interdição de estabelecimentos ou de atividades, desfazimento de
reuniões que perturbem a paz pública etc.
Por fim, o poder de polícia se manifesta na fiscalização das atividades
sujeitas ao controle da administração pública, atuando junto às áreas de
saúde pública (fiscalização sanitária), de polícia de costume, de polícia de
viação, dentre outras.
A título de exemplo da aplicação do poder de polícia colacionamos as
seguintes ementas:

31
RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURAN-
ÇA. RÁDIO COMUNITÁRIA. INTERDIÇÃO. AUSÊNCIA DE AUTORI-
ZAÇÃO PARA FUNCIONAMENTO. RECURSO PROVIDO.
1. Nos termos do art. 223 da CF/88, cabe ao Poder Executivo outorgar e
renovar concessão, permissão e autorização, bem como fiscalizar o ser-
viço de radiodifusão sonora e de sons e imagens. Por sua vez, a Lei
9.612/98, que instituiu o serviço de radiodifusão comunitária, regula-
mentada pelo Decreto 2.615/98 e pela Portaria do Ministério das Comu-
nicações 191/98, estabelece a forma de exploração do referido serviço,
bem como os requisitos necessários para obtenção de autorização para
funcionamento, determinando, em seu art. 6º, que “compete ao Poder
Concedente outorgar à entidade interessada autorização para exploração
do Serviço de Radiodifusão Comunitária, observados os procedimentos
estabelecidos nesta Lei e normas reguladoras das condições de explora-
ção do Serviço”. Por seu turno, o Decreto 2.615/98, em seus arts. 9º e 10,
define a competência do Ministério das Comunicações para expedir as
autorizações de funcionamento das rádios comunitárias e a competência
da ANATEL para sua fiscalização.
2. O funcionamento de rádio comunitária, ainda que de baixa potência e
sem fins lucrativos, depende de prévia autorização do Poder Público.
Outro não é o entendimento desta Corte de Justiça: AgRg no REsp
1.074.432/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe de 17.11.2008;
REsp 944.430/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 15.12.2008;
REsp 440.674/RN, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de
23.8.2004; REsp 845.751/CE, 5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de
10.9.2007; REsp 584.392/PE, 2ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha,
DJ de 25.4.2007; REsp 363.281/RN, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon,
DJ de 10.3.2003.
3. Mesmo antes da edição da Lei 9.612/98, era exigido o prévio licencia-
mento pelo Poder Público para a instalação e operação de emissoras de
rádio, independentemente de sua potência, por meio da Lei 4.117/62
(Código Brasileiro de Telecomunicações), recepcionada pela CF/88.
4. Considerando que a legislação em vigor estabelece a competência do
Poder Executivo para autorizar, conceder e fiscalizar o serviço de radio-
difusão sonora e de sons e imagens, não pode o Poder Judiciário imiscuir-
-se no âmbito da discricionariedade da Administração Pública, deferindo
pedido de funcionamento, ainda que a título precário, de rádio comuni-
tária. Ao Judiciário apenas é permitido, em caso de demora na análise de
requerimento administrativo de autorização para seu funcionamento, o

32
reconhecimento de omissão por parte da autoridade competente, estipu-
lando prazo razoável para que se pronuncie sobre o respectivo requeri-
mento. “Assim, se houve atraso na apreciação do pedido de fundação,
quanto à autorização da sua rádio, seria certo a impetração de segurança
para forçar o Poder Público a cumprir o seu mister. Não pode, porém, o
Judiciário, pela demora na apreciação do procedimento administrativo,
chancelar a instalação de uma rádio, sem a aferição sequer dos aspectos
técnicos de funcionamento” (REsp 363.281/RN, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana
Calmon, DJ de 10.3.2003). E ainda: MS 7.148/DF, 1ª Seção, Rel. Min. José
Delgado, DJ de 20.8.2001; REsp 983.077/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana
Calmon, DJe de 27.11.2008; REsp 1.006.191/PI, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana
Calmon, Rel. p/ acórdão Min. Castro Meira, DJe de 18.12.2008. Todavia,
na hipótese dos autos, o mandado de segurança não foi impetrado contra
a omissão do Ministério das Comunicações em examinar o pedido de
autorização de funcionamento da rádio comunitária. Não há pedido no
sentido de que seja determinado ao Poder Público o exame do requerimen-
to administrativo. Portanto, não há o que ser deferido no mandamus.
5. A ANATEL, ao fiscalizar a impetrante e, após verificar irregularidade
em seu funcionamento, determinar sua interdição, agiu no pleno exercí-
cio do poder de polícia, não praticando nenhuma ilegalidade ou abuso
de poder. Isso, porque, “inexistindo a regular autorização do Poder Pú-
blico, para a exploração do serviço de radiodifusão, ressai perfeitamente
legal, a despeito da abertura ou não de processo administrativo, a inter-
rupção e lacre das transmissões” (AgRg no REsp 1.074.432/MG, 1ª Turma,
Rel. Min.Francisco Falcão, DJe de 17.11.2008).
6. Recurso especial provido (REsp 958641/PI, RECURSO ESPECIAL, Rel.
Min. Denise Arruda, T1- Primeira Turma, Data do Julgamento 5/11/2009).
PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. OMISSÃO. CA-
RACTERIZAÇÃO. TAXA SUPLEMENTAR DE SAÚDE. LEI N. 9.961/2000.
EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA PELA AGÊNCIA NACIONAL DE
SAÚDE.
1. Discute-se nos presentes autos a constitucionalidade e legalidade da
Taxa de Saúde Suplementar instituída pela Lei 9.961/2000. Nas razões
de apelação, o ora recorrente postulou a reforma da sentença de impro-
cedência do pedido, com base nos seguintes argumentos: (a) ausência de
efetivo exercício do poder de polícia pela Agência Nacional de Saúde; (b)
necessidade de edição de lei complementar para a fixação do fato gerador,
base de cálculo e contribuinte da referida exação; e (c) ofensa ao princípio

33
da anterioridade para cobrança da taxa no exercício de 2000, haja vista
que a lei que a instituiu é de 28.1.2000.
2. O acórdão recorrido concluiu pela constitucionalidade da Taxa de
Saúde Suplementar enfrentando exaustivamente a questão da compe-
tência da União para sua instituição, além de reconhecer inexistir qualquer
inconstitucionalidade relativa à base de cálculo, sujeito passivo e fato
gerador da taxa ora impugnada. Todavia, não houve qualquer menção
no voto condutor do acórdão quanto à alegada ausência de efetivo exer-
cício do poder de polícia, na medida em que a taxa em questão teria sido
criada antes mesmo da implementação da Agência Nacional de Saúde,
o que, no entender do recorrente,afrontaria o disposto nos arts. 77 e 78
do Código Tributário Nacional.
3. Instado a se manifestar sobre o ponto via embargos de declaração, a
instância ordinária revisora rejeitou os aclaratórios, mantendo-se silente
quanto ao ponto, o que enseja o reconhecimento da ofensa ao art. 535 do
CPC.
4. Recurso especial provido (REsp 769475/RJ, RECURSO ESPECIAL
2005/0116751-0, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, T2, SEGUNDA
TURMA, Data do Julgamento 27/4/2010).

34
A N O TA Ç Õ E S

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35
CAPÍTULO 4
Organização da
Administração Pública
4.1. Administração pública direta
É composta pelas pessoas jurídicas de direito público interno, também
conhecidas como pessoas políticas, a saber: União, Estados, Municípios e
Distrito Federal.

4.1.1. Princípios infraconstitucionais que regem a atividade administrativa


As atividades da administração pública obedecerão aos seguintes prin-
cípios fundamentais, nos termos do Decreto-Lei n. 200/67:
a) planejamento;
b) coordenação;
c) descentralização;
d) delegação de competência;
e) controle.

4.2. Administração pública indireta


Compõem a administração pública indireta as seguintes pessoas jurídicas:
autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas
públicas.

4.2.1. Autarquias
Para Hely Lopes Meirelles15, a autarquia é um ente administrativo autônomo
criado por lei específica com personalidade jurídica de direito público, patrimônio
próprio e atribuições estatais específicas.
Determina a Constituição Federal, no seu art. 37, XIX, que só por lei es-
pecífica poderá ser criada autarquia e autorizada instituição de empresa

15
Direito administrativo brasileiro, p. 297.

36
pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei com-
plementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação.
A autarquia tem patrimônio próprio, não se sujeitando à delegação.
Também não há hierarquia entre a administração centralizada e a autarquia
(não existe vínculo de subordinação, o que existe é a sujeição da autarquia
aos mecanismos de controle).
As autarquias não têm poder de polícia, salvo as de regime especial, se
a lei assim determinar.
Autarquias de regime especial são aquelas cuja lei instituidora concede-lhes
privilégios específicos e aumenta-lhes a autonomia em comparação com
outras autarquias. Exemplos de autarquias especiais: ANAC, ANATEL,
ANVISA, INSS.

4.2.1.1. Características das autarquias


a) são constituídas por leis específicas;
b) possuem patrimônio próprio (o patrimônio inicial vem da transferên-
cia de bens móveis e imóveis da pessoa que as criou);
c) os bens a elas pertencentes são impenhoráveis, imprescritíveis e ina-
lienáveis;
d) seus orçamentos são regidos pelas mesmas normas que regem a ad-
ministração pública direta (art. 165, § 5º, I, da CF; Lei n. 4.320/64, que esta-
belece normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos
orçamentos e balanços orçamentários da União, dos Estados, dos Municípios
e do Distrito Federal);
e) seus contratos são precedidos de licitação;
f) os atos por elas praticados regem-se pelos princípios do art. 37, caput,
da CF (Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência –
LIMPE);
g) os servidores autárquicos estão sujeitos aos impedimentos de acumu-
lação de cargos previstos no art. 37, XVI e XVII, da CF;
h) a remuneração e os subsídios dos servidores autárquicos não são su-
periores ao subsídio mensal em espécie dos ministros do Supremo Tribunal
Federal (art. 37, XI, da CF).

4.2.1.2. Privilégios das autarquias por serem parte integrante da


administração pública indireta
a) imunidade de impostos sobre o seu patrimônio, renda e serviços,
conforme previsão do art. 150, § 2º, da CF;

37
b) prescrição quinquenal de suas dívidas, nos termos do Decreto n. 20.910,
de 6-1-1932;
c) execução fiscal de seus créditos inscritos (Lei n. 6.830/80);
d) ação regressiva contra seus agentes que por culpa ou dolo causaram
dano ou prejuízos a terceiros (art. 37, § 6º, da CF);
e) prazo em dobro para recorrer e em quádruplo para contestar (art. 188
do CPC);
f) sujeição ao reexame necessário (“recurso de ofício”), nos termos do art.
475, caput, e II, do CPC.
Não se deve confundir o ente paraestatal com o autárquico. A autarquia
é um alongamento do Estado; o ente paraestatal é uma instituição de perso-
nalidade privada, afetada de interesse público. O serviço autárquico, assim,
beneficia-se, automaticamente, de todos os privilégios administrativos do
Estado, e o serviço paraestatal só aufere os que lhe forem concedidos por lei
especial. As entidades paraestatais têm sempre personalidade de direito
privado, enquanto as entidades autárquicas têm sempre personalidade de
direito público; as entidades paraestatais e as autarquias só realizam serviços
públicos típicos, próprios do Estado.
Para Hely Lopes Meirelles, são entidades paraestatais as pessoas jurídicas de
direito privado cuja criação é autorizada por lei específica para a realização de obras,
serviços ou atividades de interesse coletivo. São espécies de entidades paraestatais as
empresas públicas, as sociedades de economia mista e os serviços sociais autônomos
(SESI, SESC, SENAI, SENAR, SENAT)16.

4.2.1.3. Agências reguladoras e executivas


São autarquias de regime especial, criadas por meio de lei para exercer
função a elas outorgadas. Como qualquer autarquia, são pessoas jurídicas
de direito público com capacidade administrativa.
A agência reguladora organiza determinado setor. Regular significa nor-
matizar, controlar e fiscalizar a organização da atividade econômica. Exis-
tem as agências com poder de polícia, cujo mister é fiscalizar e reprimir; e
as que regulam e controlam as atividades que constituem objeto de con-
cessão, permissão ou autorização de serviço público ou exploração de bem
público.

16
Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, p. 67.

38
A respeito da atividade de fiscalização das agências reguladoras trans-
crevemos decisão do Tribunal Regional Federal – 2ª Região.
ADMINISTRATIVO – ATIVIDADE DE FISCALIZAÇÃO DAS AGÊN-
CIAS REGULADORAS – NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO DO
PODER PÚBLICO PARA MANUTENÇÃO DE ATIVIDADES DE RA-
DIODIFUSÃO – COMPETÊNCIA DA ANATEL PARA EXPEDIR O ATO
AUTORIZATÓRIO, PARA FISCALIZAR E PARA APLICAR SANÇÕES
(LEI N. 9.472/97) – SERVIÇO DE RADIODIFUSÃO COMUNITÁRIA (LEI
N. 9.612/98).
I – Provimento judicial proferido em outra ação mandamental não faz
coisa julgada em relação à ação em que são diversas as partes, nem em
relação a outros atos praticados pela Impetrada;
II – A legislação em vigor exige a autorização do Poder Público para a
exploração dos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens,
competindo ao Poder Executivo a sua outorga;
III – A Lei n. 9.472/97, ao criar a Agência Nacional de Telecomunicações
– ANATEL, como órgão regulador das telecomunicações, confere-lhe a
competência para adotar as medidas necessárias para a boa e regular
organização da exploração dos serviços de telecomunicações, inclusive
para expedir e extinguir autorização de prestação do serviço no regime
privado, e para fiscalizar e aplicar sanções;
IV – Sem mácula no ato da autoridade competente da ANATEL que, ao
exercer o seu munus fiscalizatório, obstaculiza o funcionamento de esta-
belecimento que não detém autorização para realizar atividades de ra-
diodifusão, ainda que se trate de associação com fins sócio-culturais;
V – A Lei n. 9.612/98 institui o Serviço de Radiodifusão Comunitária, e
com expressa observância do art. 223, da Constituição Federal, estabele-
ce que deve ser dirigida petição ao Poder Concedente para os fins de
obtenção da Autorização para a execução do Serviço;
VI – Apelação improvida (5ª T., AMS 30.359 (1999.02.01.061458-0), Rel.
Juiz federal conv. França Neto, DJU, 15-9-2004).
As agências reguladoras são criadas por leis próprias (leis criadoras), não
havendo lei que trate genericamente dessas autarquias especiais. Têm inde-
pendência administrativa, autonomia financeira e poder normativo.
Foram criadas: Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL (Lei n.
9.427/96); Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL (Lei n.
9.472/97); Agência Nacional do Petróleo – ANP (Lei n. 9.478/97); Agência
Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA (Lei n. 9.782/99); Agência Na-

39
cional de Saúde – ANS (Lei n. 9.961/2000); Agência Nacional de Águas – ANA
(Lei n. 9.984/2000); Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT e
Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ (Lei n. 10.233/2001);
e Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC (Lei n. 11.182/2005).
Para ingresso nas agências reguladoras faz-se necessário concurso pú-
blico, sendo as relações trabalhistas regidas pela Consolidação das Leis do
Trabalho – CLT. Cabe destacar que a Lei n. 9.986, de 18-7-2000, estabelecia
o regime de emprego público para o pessoal das “agências reguladoras”,
mas o STF, na ADIn 2.310-1/DF, suspendeu liminarmente essa previsão
legal.
Agência executiva é a qualificação dada a pessoa jurídica de direito públi-
co para que celebre contrato de gestão com o objetivo de otimizar recursos,
reduzir custos e aperfeiçoar a prestação de serviços. As entidades são pree-
xistentes e recebem, preenchidos os requisitos legais, a qualificação de
agência executiva, a qual, portanto, é transitória, ou seja, dura enquanto
perdurar o contrato de gestão.
A qualificação de autarquia ou fundação como agência executiva poderá
ser conferida mediante o cumprimento dos seguintes requisitos: ter celebra-
do contrato de gestão com o respectivo Ministério supervisor e ter plano
estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional, voltado à
melhoria da qualidade da gestão e à redução de custos, já concluído ou em
andamento.
Havendo descumprimento do plano para melhoria da eficiência, a enti-
dade perderá a qualificação de agência executiva.

4.2.2. Fundações públicas


Maria Sylvia Zanella Di Pietro define fundação instituída pelo poder
público como patrimônio, total ou parcialmente público, dotado de personalidade
jurídica, de direito público ou privado, e destinado, por lei, ao desempenho de ativi-
dades do Estado na ordem social, com capacidade de autoadministração e mediante
controle da Administração Pública, nos limites da lei17.
Extraímos dessa definição que o patrimônio pode ser total ou parcial-
mente público, pode ser pessoa jurídica de direito público ou privado, com
a atividade a ser executada especificada em lei, capacidade administrativa
e controlada pela administração pública.

17
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, p. 385.

40
As fundações destinam-se a atividades não lucrativas e atípicas. Respon-
dem por danos que venham a ocasionar e pelas obrigações assumidas.
As fundações criadas pelo poder público, sob qualquer regime jurídico,
estão sujeitas aos princípios da administração pública.

4.2.3. Sociedades de economia mista


Para Hely Lopes Meirelles18: As sociedades de economia mista são pessoas
jurídicas de direito privado, com participação do Poder Público e de particulares no
seu capital e na sua administração, para a realização de atividade econômica ou
serviço de interesse coletivo outorgado ou delegado pelo Estado. Revestem a forma
das empresas particulares, admitem lucros, e regem-se pelas normas das sociedades
mercantis, com as adaptações impostas pelas leis que autorizarem a sua criação e
funcionamento.
No Brasil, a sociedade de economia mista é disciplinada pelo Decreto-Lei
n. 200/67 e pelo Decreto-Lei n. 900/69 (alterador).
A Constituição Federal refere-se à sociedade de economia mista para
estabelecer que, quando for utilizada para explorar atividade econômica,
deve operar sob as mesmas normas aplicáveis às empresas privadas, inclu-
sive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias (art. 173, § 1º), e sujeitar
o seu pessoal à proibição de acumulação de cargos, funções ou empregos
(art. 37, XVII).
Como instrumento de descentralização de atividades ou serviços públi-
cos ou de interesse coletivo, a sociedade de economia mista tanto pode ser
instituída pela União como pelos Estados-membros e municípios. No âmbi-
to federal, a sua instituição observa o disposto no Decreto-Lei n. 200/67, com
as alterações procedidas pelo Decreto-Lei n. 900/69; na área estadual e mu-
nicipal, as normas administrativas para sua criação ficam a cargo das res-
pectivas entidades estatais.

4.2.3.1. Características das sociedades de economia mista


Por mais que os autores discordem, existe consenso com relação a certos
pontos considerados característicos das sociedades de economia mista, a
saber:
a) A sociedade de economia mista é pessoa jurídica de direito privado e
se constitui sob o regime do direito comercial.

18
Direito administrativo brasileiro, p. 318.

41
Quanto a esse aspecto há concordância entre os autores, embora alguns
tenham tentado apresentar a sociedade de economia mista como figura hí-
brida – sociedade de economia mista pública e sociedade de economia
mista privada –, o que foi rebatido com a argumentação de que o que deter-
mina o caráter público ou privado de uma entidade é o tratar-se, ou não, de um su-
jeito que titulariza em “nome próprio” interesses públicos. E o que define um
interesse como público é o regime sob o qual é prestado.
As sociedades de economia mista encontram-se reguladas pelo direito
privado; ostentam a estrutura e o funcionamento da empresa particular,
porque isso constitui a sua própria razão de ser. O Estado ao criar a socieda-
de de economia mista procura utilizar-se da agilidade dos instrumentos da
técnica jurídica elaborados pelo direito privado.
A Constituição Federal manda submeter as sociedades de economia
mista ao regime jurídico próprio das empresas privadas (art. 173). Essa re-
ferência constitucional, bem como aquela que sujeita seu pessoal à proibição
de acumulação de cargos, funções ou empregos, que especifica (art. 37, XVII),
confirma o caráter paraestatal das sociedades de economia mista, cada vez
mais próximas do Estado.
b) A sociedade de economia mista é composta por capitais públicos e
privados.
Esse elemento é imprescindível na conceituação de sociedade de econo-
mia mista, apesar de não ser suficiente para configurá-la.
A sociedade de economia mista é aquela que tem a participação ativa do
Estado e do particular, no seu capital ou na sua direção.
O Decreto-Lei n. 200/67 determina que é do poder público a supremacia
das ações das sociedades de economia mista. A voluntária absorção pelo
Estado da maioria acionária de uma pessoa jurídica, desde que autorizada
por lei, revelará o seu propósito de assumi-la como instrumento de sua ação.
O controle acionário não significa necessariamente que o poder público tenha
de deter a maioria do capital.
Não é a participação estatal que converte o empreendimento particular
em sociedade de economia mista. O Estado pode subscrever parte do capital
de uma empresa, sociedade de economia mista, e atribuir-lhe o caráter pa-
raestatal.
Em razão da participação de capital público, surgem dúvidas acerca da
possibilidade da penhora de bens da sociedade de economia mista.
PROCESSUAL CIVIL – PENHORA – BENS DE SOCIEDADE DE ECO-
NOMIA MISTA – POSSIBILIDADE.

42
1. A sociedade de economia mista, posto consubstanciar personalidade
jurídica de direito privado, sujeita-se, na cobrança de seus débitos, ao
regime comum das sociedades em geral, nada importando o fato de
prestarem serviço público, desde que a execução da função não reste
comprometida pela constrição. Precedentes.
2. Recurso Especial desprovido (STJ, 1ª T., REsp 521.047/SP, Rel. Min.
Luiz Fux, j. em 20-11-2003, DJ, 16-2-2004, p. 214).
PROCESSO CIVIL – EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – PE-
NHORA EM BENS DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA QUE
PRESTA SERVIÇO PÚBLICO.
A sociedade de economia mista tem personalidade jurídica de direito
privado e está sujeita, quanto à cobrança de seus débitos, ao regime co-
mum das sociedades em geral, nada importando o fato de que preste
serviço público; só não lhe podem ser penhorados bens que estejam di-
retamente comprometidos com a prestação do serviço público. Recurso
especial conhecido e provido (STJ, 2ª T., REsp 176.078/SP, Rel. Min. Ari
Pargendler, j. em 15-12-1998, DJ, 8-3-1999, p. 200).
PROCESSO CIVIL – BILHETERIA DE EMPRESA CONCESSIONÁRIA
DE SERVIÇO PÚBLICO – TRANSPORTE PÚBLICO COLETIVO – COM-
PANHIA DO METROPOLITANO DE SÃO PAULO – METRÔ – PENHO-
RA – SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA ESTADUAL – POSSIBILI-
DADE.
A receita das bilheterias que não inviabilizam o funcionamento da deve-
dora sociedade de economia mista estadual pode ser objeto de penhora,
na falta de vedação legal, e desde que não alcance os próprios bens des-
tinados especificamente ao serviço público prestado, hipótese que é di-
versa daquela da ECT – Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos,
amparada pelo Decreto-lei n. 509/69 (STJ, 3ª T., REsp 343.968/SP, Rel.
Min. Nancy Andrighi, j. em 5-2-2002, DJ, 4-3-2002, p. 255).
c) A sociedade de economia mista é necessariamente uma pessoa criada
(ou assumida) pelo Estado como instrumento de sua ação.
Isso quer dizer que o Estado não participa do capital dessas entidades
por razões fortuitas, ocasionais, mas sim para atender ao interesse coletivo.
A sociedade de economia mista é um instrumento administrativo de descen-
tralização de serviços públicos ou de atividades de interesse coletivo.
No Brasil, a sociedade de economia mista não recebeu a devida regula-
mentação legal. A Constituição Federal a ela se refere para estabelecer que,

43
quando for utilizada para explorar atividade econômica, deve operar sob as
mesmas normas aplicáveis às empresas privadas, inclusive quanto às obri-
gações trabalhistas e tributárias (art. 173, § 1º) e sujeitar o seu pessoal à
proibição de acumulação de cargos, funções ou empregos, que especifica
(art. 37, XVII).
A sociedade de economia mista tanto pode ser instituída pela União como
pelos Estados-membros e Municípios. No âmbito federal, a sua instituição
deverá observar o Decreto-Lei n. 200/67; no âmbito estadual e municipal, as
normas administrativas para sua criação ficam a cargo das respectivas pes-
soas políticas.
d) A sociedade de economia mista destina-se à implementação de inte-
resses relevantes para a sociedade e em cuja satisfação o Estado está empe-
nhado.
O objeto da sociedade de economia mista tanto pode ser um serviço
público ou de utilidade pública (quando terá liberdade operacional ampla)
como uma atividade econômica empresarial (limitada aos preceitos consti-
tucionais da subsidiariedade na forma de atuação e intervenção do domínio
econômico do Estado, razão por que se aplicam as mesmas normas das
empresas congêneres particulares e o mesmo regime tributário).
Quanto à responsabilidade, no caso de sociedade de economia mista
exploradora da atividade econômica, nem o Estado nem suas autarquias
respondem subsidiariamente por suas obrigações. Já no caso de sociedade
de economia mista prestadora de serviço público, responde ela objetivamen-
te pelos danos que causar a terceiros quando da prestação do serviço, e,
exauridas suas forças, o Estado responde em caráter subsidiário.
A sociedade de economia mista constituir-se-á como sociedade anônima
de forma obrigatória para a União. Adotada essa forma, a sociedade deve
organizar-se e reger-se pelas normas pertinentes – Lei n. 6.404, de 15-12-1976.
Resumo das principais características das sociedades de economia
mista:
a) são pessoas jurídicas de direito privado, constituídas sob a forma de
sociedades de direito comercial;
b) são compostas pela conjugação de capitais públicos e privados;
c) o poder público assume-as como instrumentos de sua ação;
d) perseguem finalidades nas quais o Estado manifesta interesse, por
considerá-las relevantes para a sociedade;
e) encontram-se submetidas a certas regras especiais que peculiarizam o
interesse estatal que o poder público tem nelas, marcando seu especial rela-
cionamento com o Estado.

44
4.2.4. Empresas públicas
Para Hely Lopes Meirelles19, empresas públicas são pessoas jurídicas de direi-
to privado criadas por lei específica, com capital exclusivamente público, para reali-
zar atividades de interesse da administração instituidora nos moldes da iniciativa
particular, podendo revestir qualquer forma de organização empresarial.
Rigorosamente, de públicas têm apenas o nome e a circunstância de se
fundamentarem em capitais unicamente governamentais, visto que o regime
jurídico aplicado é o de direito privado. É a CF que lhes impõe submissão
ao mesmo regime das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações
trabalhistas e tributárias (art. 173, § 1º).
O Decreto-Lei n. 200/67 conceitua empresa pública como “entidade
dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio
e capital exclusivo da União, criada por lei para a exploração de atividade
econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou
de conveniência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas
admitidas em direito”.
O Decreto-Lei n. 900/69 excepcionou a exigência da exclusividade do
capital da União para permitir a participação de outras pessoas jurídicas de
direito público interno, bem como de entidades da administração indireta
da própria União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, desde
que a maioria do capital votante permaneça com a União. Tal conceituação
é impositiva à União. Os Estados-membros e os Municípios são livres para
criar, organizar e operar suas empresas públicas, desvinculadas das dispo-
sições federais. Cabe destacar que o ato de criação da empresa pública é ato
de direito administrativo e não de direito privado.
A Constituição Federal outorga competência aos Estados e Municípios
para organizar os seus próprios serviços (art. 25, §§ 2º e 3º). Tais pessoas
podem criar os instrumentos necessários à execução de seus serviços, por
meios centralizados ou descentralizados, desde que respeitem as normas
constitucionais.
Assim, qualquer pessoa política pode criar empresa pública, desde que
o faça por lei específica (art. 37, XIX, da CF); a empresa pública pode consti-
tuir-se sob qualquer forma de sociedade mercantil. Sua extinção só se dará
por lei, em obediência ao princípio de que um ato só pode ser desfeito por
outro de categoria igual ou superior. O Executivo só pode agir impulsionado
por lei, de acordo com o princípio da legalidade adotado pelo Estado de
Direito.

19
Direito administrativo brasileiro, p. 313.

45
As empresas públicas, vale repetir, são pessoas jurídicas de direito pri-
vado, sujeitando-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, in-
clusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. Em qualquer hipóte-
se, o regime de seu pessoal é o da legislação do trabalho.
Os dirigentes da empresa pública são investidos em seus cargos ou fun-
ções na forma que a lei estabelecer, mas podem ser destituídos, a qualquer
tempo, à semelhança do que ocorre com os dirigentes da sociedade de eco-
nomia mista.
Embora não sejam servidores públicos, os trabalhadores da empresa
pública incorrem na vedação constitucional de acumulação remunerada de
cargos, funções ou empregos (art. 37, XVII). Para fins criminais, os empre-
gados das empresas públicas são considerados funcionários públicos, por
expressa equiparação do Código Penal (art. 327, parágrafo único).
Os atos dos dirigentes de empresas públicas, no que respeita às funções
outorgadas ou delegadas pelo poder público, são equiparados a atos de
autoridade para fins de mandado de segurança.
A Lei n. 6.728, de 22-11-1979, tornou obrigatória a declaração de bens para
o exercício de cargo ou função de dirigentes ou conselheiro de empresa
pública e outras entidades paraestatais em que o poder público seja acionis-
ta ou quotista majoritário.

46
A N O TA Ç Õ E S

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47
CAPÍTULO 5
Atos Administrativos

5.1. Conceito de ato administrativo


Ato administrativo é a declaração jurídica do Estado ou de quem lhe faça
as vezes, no exercício de prerrogativas públicas praticadas enquanto co-
mando complementar da lei, e sempre passível de revisão pelo Poder Ju-
diciário.
Hely Lopes Meirelles define ato administrativo como toda manifestação
unilateral da vontade da Administração pública que, agindo nessa qualidade, tenha
por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar
direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria20.
O ato administrativo enquanto comando complementar da lei sempre
terá de observar os limites legais, de maneira mais ampla (atos discricionários)
ou mais restrita (atos vinculados), e, como já referimos, está sujeito a revisão
judicial. Cabe ao Poder Judiciário analisar-lhe a legalidade (art. 5º, XXXV, da
CF), se os requisitos formais exigidos foram cumpridos. Não cabe ao Poder
Judiciário, contudo, entrar no mérito21 (oportunidade e conveniência) do ato
administrativo.
É de destacar que temos, ainda, os chamados atos políticos ou de go-
verno, que são atos discricionários, concretos, previstos expressamente
nos textos constitucionais e passíveis de ser executados pelos chefes dos
poderes executivos, v. g., sanção ou veto de lei, declaração de guerra e de
paz etc.

5.1.1. Sujeito ativo do ato administrativo


Sujeito ativo do ato administrativo é o Estado, ou quem lhe faça as vezes.
O ato administrativo pode ser regido pelo direito público (atos de império)

20
Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, p. 131.
21
Mérito do ato administrativo é o campo decisório que a autoridade possui no momento em que vai
praticar o ato. Sob certo aspecto, é mais amplo que a oportunidade e conveniência, pois envolve, por
exemplo, a análise de outros valores, como a urgência.

48
ou pelo direito privado (atos de gestão), realizado por agentes públicos, que
são classificados em: agentes políticos (presidente, vice-presidente, ministros,
governadores, prefeitos, deputados, senadores, vereadores etc.); servidores
públicos e particulares em colaboração com o poder público.

5.1.2. Atributos do ato administrativo


São três os atributos ou características do ato administrativo, a saber:
presunção de legitimidade, imperatividade e autoexecutoriedade22.
1) Presunção23 de legitimidade – a presunção que alcança os atos administra-
tivos é do tipo relativa, ou seja, admite prova em contrário. Cabe a quem se
sentir prejudicado fazer prova de que o ato administrativo é eivado de vícios,
ou seja, questionar a licitude do ato. Até que seja feita prova em contrário, o
ato administrativo projeta efeitos, é eficaz24. Por causa dessa presunção é que
a partir de sua edição o ato administrativo já pode produzir efeitos, não tendo
de aguardar prazo para eventuais questionamentos sobre sua licitude.
A presunção de legalidade acarreta ainda a inversão do ônus probatório
da ilicitude do ato. Mesmo que tenha sido praticado ao arrepio das previsões
legais, cabe ao interessado provar que o ato é ilícito.
2) Imperatividade25 – atributo do ato administrativo que impõe a coercibi-
lidade para seu cumprimento ou execução. A imperatividade é indispensá-
vel aos atos administrativos, como forma de a administração atingir sua fi-
nalidade, qual seja, a satisfação do interesse público. Cabe destacar que nem
todos os atos administrativos são imperativos, como os enunciativos nego-
ciais, que dependem da vontade do particular na sua utilização. Ex.: ato de
nomeação, permissão de uso.

22
Cabe destacar que alguns doutrinadores, como Celso Antônio Bandeira de Mello, identificam mais
um atributo, a exigibilidade. Quem adota a corrente tríplice entende que dentro da imperatividade já
se encontra a exigibilidade (nossa posição).
23
Presunção é dedução extraída de ato ou fato e que, por imperativo legal, tem validade jurídica. A
presunção pode ser relativa (juris tantum), que admite prova em contrário, ou absoluta (juris et de
iure), que não admite prova em contrário.
24
Destaque-se a distinção entre ato eficaz e ato exequível feita por Hely Lopes Meirelles, que
transcrevemos: “Distingue-se, portanto, a eficácia da exequibilidade do ato administrativo, embora
possam ambas surgir no mesmo momento e coexistir daí por diante, enquanto o ato tiver existência
legal. Mas nem por isso se identificam ou se confundem, porque a eficácia, é tão somente, aptidão
para atuar, ao passo que a exequibilidade é a disponibilidade do ato para produzir imediatamente
seus efeitos finais. A eficácia é um minus em relação à exequibilidade do ato administrativo” (Direito
administrativo brasileiro, p. 140).
25
Para os doutrinadores que entendem que são quatro e não apenas três os atributos dos atos
administrativos, há o desmembramento da imperatividade em exigibilidade. Para eles, imperatividade
pode ser resumida no poder de criar obrigações unilateralmente, enquanto por exigibilidade deve-se
entender o poder de serem ameaçados quanto ao seu cumprimento por sanções.

49
Os atos cujo conteúdo seja uma ordem, um provimento, pela sua própria
natureza são imperativos e obrigam seus destinatários ao seu fiel cumpri-
mento, sob pena de sanção, a ser aplicada pelo próprio poder público.
3) Autoexecutoriedade – esse atributo de alguns atos administrativos in-
forma que a administração pública pode autoexecutar as sanções por ela
impostas aos administrados. É um princípio que tem sido objeto de muita
polêmica, mormente após a CF de 1988, que, no art. 5º, LV, assegura o con-
traditório e a ampla defesa nos processos administrativos e judiciais. A
nosso ver, o asseguramento da ampla defesa e do contraditório não é incom-
patível com a autoexecutoriedade dos atos administrativos. Dentre os atos
administrativos que gozam da autoexecutoriedade podemos citar os prati-
cados no exercício do poder de polícia26.
Em relação à autoexecutoriedade dos atos administrativos, Hely Lopes
Meirelles tem entendimento mais amplo, ao considerar que a administração
pública só deve socorrer-se do Poder Judiciário em casos excepcionais, ca-
bendo ao administrado que se sentir lesado reclamar e buscar a reparação
da eventual lesão junto ao Poder Judiciário.
Adverte Hely Lopes Meirelles, citando Bielsa, que é necessário distinguir
atos próprios do poder administrativo, na execução dos quais é irrecusável a autoe-
xecutoriedade, dos que lhe são impróprios e, por isso mesmo, dependentes da inter-
venção de outro poder, como ocorre com a cobrança contenciosa de uma multa, que
em hipótese alguma poderia ficar a cargo exclusivo dos órgãos administrativos. Mas,
as prestações tipicamente administrativas, principalmente as decorrentes da utiliza-
ção do poder de polícia, podem ser exigidas e executadas imediata e diretamente pela
Administração, sem a necessidade de mandado judicial27.
Mencionemos como exemplos de autoexecutoriedade dos atos adminis-
trativos decorrentes do exercício do poder de polícia o desfazimento de
manifestação que esteja perturbando a ordem pública; a interdição de esta-
belecimento que esteja desenvolvendo atividades nocivas à sociedade; a
apreensão de material pornográfico divulgado de forma agressiva aos bons
costumes e normas legais pertinentes etc.
ATO ADMINISTRATIVO.
O princípio da isonomia, que se reveste de autoaplicabilidade, não é,
enquanto postulado fundamental de nossa ordem político-jurídica,

26
Poder de polícia é a faculdade de que dispõe a administração pública para condicionar e restringir
o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais em benefício da coletividade. Funda-se na
supremacia geral da administração pública e na necessidade da manutenção da ordem pública (mínimo
de condições essenciais à vida social).
27
Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, p. 143.

50
suscetível de regulamentação ou de complementação normativa. Esse
princípio – cuja observância vincula, incondicionalmente, todas as
manifestações do Poder Público – deve ser considerado, em sua precí-
pua função de obstar discriminações e de extinguir privilégios (RDA,
55/114), sob duplo aspecto: a) o da igualdade na lei; b) o da igualdade
perante a lei. A igualdade na lei – que opera numa fase de generalidade
puramente abstrata – constitui exigência destinada ao legislador que,
no processo de sua formação, nela não poderá incluir fatores de discri-
minação, responsáveis pela ruptura da ordem isonômica. A igualdade
perante a lei, contudo, pressupondo lei já elaborada, traduz imposição
destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicação da norma legal,
não poderão subordiná-la a critérios que ensejem tratamento seletivo
ou discriminatório. A eventual inobservância desse postulado pelo le-
gislador imporá ao ato estatal por ele elaborado e produzido a eiva de
inconstitucionalidade. Refoge ao âmbito de finalidade do mandado de
injunção corrigir eventual inconstitucionalidade que infirme a validade
de ato em vigor. Impõe-se refletir, no entanto, em tema de omissão
parcial, sobre as possíveis soluções jurídicas que a questão da exclusão
de benefício, com ofensa ao princípio da isonomia, tem sugerido no
plano do direito comparado: a) extensão dos benefícios ou vantagens
às categorias ou grupos inconstitucionalmente deles excluídos; b) su-
pressão dos benefícios ou vantagens que foram indevidamente conce-
didos a terceiros; c) reconhecimento da existência de uma situação
ainda constitucional (situação constitucional imperfeita), ensejando-se
ao Poder Público a edição, em tempo razoável, de lei restabelecedora
do dever de integral obediência ao princípio da igualdade, sob pena de
progressiva inconstitucionalização do ato estatal existente, porém, in-
suficiente e incompleto (STF, MI 58, Rel. Min. Celso de Mello, j. em
14-12-1990).

5.1.3. Requisitos dos atos administrativos


No estudo do direito administrativo ainda prevalece a posição clássica
do saudoso Professor Hely Lopes Meirelles, que afirma terem os atos admi-
nistrativos cinco condições necessárias à sua existência válida, quais sejam:
1) competência; 2) finalidade; 3) forma; 4) motivo; e 5) objeto28, que estuda-
remos adiante.

28
Utilizando do instrumento didático das fórmulas mnemônicas podemos fixar os cinco requisitos
como COFIFOMOOB – primeiras sílabas dos requisitos indispensáveis à existência válida dos atos
administrativos.

51
Já o Professor Celso Antônio Bandeira de Mello29 entende que os elemen-
tos dos atos administrativos são o conteúdo e a forma, e os pressupostos do
ato são os de existência (objeto e função administrativa), de validade (sujei-
to, motivo, requisitos procedimentais), de finalidade (pressuposto teleológi-
co), de causa (pressuposto lógico) e de formalização (pressuposto formalís-
tico).
A estruturação dos atos administrativos, segundo Bandeira de Mello,
pode ser assim esquematizada:

Conteúdo
ELEMENTOS DO ATO
Forma

Objeto
De existência
Função administrativa

Sujeito
PRESSUPOSTOS DO ATO Motivo
Requisitos procedimentais
De validade
Finalidade
Causa
Formalização

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro30, os elementos dos atos administra-


tivos são: sujeito, objeto, forma, motivo e finalidade.

5.1.3.1. Competência
É o poder atribuído por lei para a prática de certos atos jurídicos. Não é
competente quem quer, mas quem a lei determina. A competência adminis-
trativa não é dada às pessoas físicas, e sim aos sujeitos integrantes da admi-
nistração pública. Tem as seguintes características: é irrenunciável (art. 2º da
Lei n. 9.784/99), o seu não exercício não implica transferência para outrem,
salvo se houver expressa previsão legal; é delegável, se houver previsão legal
(ex.: parágrafo único do art. 84 da CF); é avocável31 quando o titular da com-

29
Curso de direito administrativo, p. 360-377.
30
Direito administrativo, p. 195-204.
31
Avocação é ato de atrair um assunto, em grau de decisão na escala inferior, por quem tem
competência para resolvê-lo em escala superior.

52
petência seja o superior hierárquico que a tenha delegado (ex.: art. 170 do
Dec.-Lei n. 200/67).

5.1.3.2. Finalidade
Os atos administrativos hão de buscar sempre a satisfação do interesse
público, ou seja, o interesse coletivo. Esta é a razão jurídica pela qual o ato
se encontra abstratamente previsto no sistema jurídico. O não cumprimento
da finalidade do ato administrativo acarreta o vício denominado desvio de
finalidade, que nada mais é que a distorção entre o ato previsto abstratamen-
te e o ato efetivamente praticado.
A finalidade é, enfim, a parte objetiva do ato administrativo.

5.1.3.2.1. Desvio de finalidade


O desvio de finalidade pode ser genérico ou específico.
Genérico – é o desvio em que ocorre a transmutação da finalidade públi-
ca em finalidade privada. Ex.: desapropriação visando prejudicar o proprie-
tário que é desafeto do administrador público.
Específico – nesse tipo de desvio o agente pratica um ato que detém com-
petência visando resultado diverso. Ex.: remoção do servidor utilizada como
meio de vingança; implantação de zona azul com finalidade de aumentar a
receita de Município.

5.1.3.3. Forma
É o meio pelo qual o ato administrativo é praticado ou deve ser pratica-
do, e requisito indispensável para a validade de todo ato administrativo,
que, na maior parte das vezes, é praticado pela forma escrita, até pelo aspec-
to formal do direito administrativo. Não podemos esquecer, porém, que os
atos administrativos, quando a lei não exige a forma escrita, podem ser
praticados de maneira diversa, v. g., as ordens do superior ao inferior hie-
rárquico muitas vezes são proferidas verbalmente; os guardas de trânsito
utilizam-se de gestos para ordenar a circulação viária ou determinar que o
condutor do veículo o estacione para averiguações.
Assim, podemos concluir que os atos administrativos, quanto à forma,
podem ser: escritos, orais, pictóricos (placas de trânsito, avisos de segurança
etc.), eletromecânicos ou mímicos.
Calha à fivela lembrar aqui lição do Professor Diogenes Gasparini sobre
a forma do ato administrativo:

53
A forma como requisito de validade do ato administrativo. Não deve ser con-
fundida com a formalidade exigida para o ato ou formalização, como quer Celso
Antônio Bandeira de Mello, que a define como o “modo específico de apresentação
da forma”, ou seja, uma dada solenização requerida para o ato. A formalidade, por
exemplo, para o ato de declaração de utilidade pública para fins de desapropriação,
exigida pela lei, é o decreto. Daí, a declaração que não observar essa formalidade é
nula, embora tenha obedecido à forma escrita. Ressalve-se dessa formalidade a de-
claração expropriatória da responsabilidade de entidades que não veiculam seus atos
por decreto, como ocorre com o Departamento Nacional de Estradas de Rodagem
– DNER, autorizado a declarar e a promover as expropriações pelo Decreto Lei
Federal n. 512/96. Também não se confunde com o formalismo, que é uma exigência
burocrática e inútil32.

5.1.3.4. Motivo
É a situação de direito ou de fato que determina ou autoriza a realização
do ato administrativo. A causa do ato administrativo é o nexo de pertinência
entre o motivo e o conteúdo do ato.
Motivo é o pressuposto fático que determina a prática do ato adminis-
trativo. Por algum tempo muito se discutiu se todos os atos administrati-
vos deveriam ser motivados, mas, no atual estágio do direito administra-
tivo pátrio, entende-se que todos eles devem ser motivados, sob pena de
nulidade, salvo se houver expressa autorização legal para a sua não rea-
lização33.
O doutrinador argentino Rafael Bielsa sempre defendeu a posição de que
todos os atos administrativos devem ser motivados:
Toda administração subordina-se ao direito em um regime republicano deve dar
conta dos seus atos, porque sujeita-se à revisão jurisdicional, por tribunal conten-
cioso administrativo ou judiciário, não seria possível examinar-lhes a legalidade para
consolidá-los, nem em caso contrário, para anulá-los, se não se explicassem os mo-
tivos34.

32
Diogenes Gasparini, Direito administrativo, p. 61.
33
Atualmente um dos poucos atos administrativos que os tribunais reputam como válido,
independentemente de motivação, é o ato de livre nomeação e exoneração previsto em lei (exoneração
ad nutum). Mesmo nessa situação, em que a autoridade está dispensada de alegar motivos para
desligar do serviço público, se motivar tal ato terá de provar a existência do motivo, caso contrário o
ato poderá ser declarado nulo ou anulado.
34
Rafael Bielsa, Derecho administrativo, p. 35.

54
5.1.3.4.1. Da necessidade da motivação dos atos administrativos
Passaremos agora a verificar a posição de doutrinadores brasileiros
acerca da necessidade da motivação dos atos administrativos.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, é imprescindível, para avaliação da ra-
zoabilidade, conhecer os motivos que levaram a Administração a adotar determina-
da medida (objeto do ato administrativo) para alcançar a finalidade que decorre
implícita ou explicitamente da lei. Daí a necessidade de motivação. Não se exige
fórmula sacramental para a motivação; o que se entende necessário é que fiquem
documentados, de algum modo, os motivos, para posterior apreciação, seja pela
própria Administração, seja pelos demais Poderes do Estado, nos limites de suas
competências constitucionais35.
Leciona Celso Antônio Bandeira de Mello36: Parece-nos que a exigência de
motivação dos atos administrativos contemporânea à prática do ato, ou pelo menos
anterior a ela, há de ser tida como uma regra geral, pois os agentes administrativos
não são “donos” da coisa pública, mas simples gestores de interesses de toda coleti-
vidade, esta, sim, senhora de tais interesses, visto que, nos termos da Constituição,
“todo poder emana do povo” (art. 1º, parágrafo único).
Para Hely Lopes Meirelles37, na atuação vinculada ou discricionária, o agen-
te da Administração, ao praticar o ato, fica na obrigação de justificar a existência do
motivo, sem o que o ato será inválido ou, pelo menos, invalidável, por ausência de
motivação. Quando, porém, o motivo não for exigido para a perfeição do ato, fica o
agente com a faculdade discricionária de praticá-lo sem motivação, mas, se o fizer,
vincula-se aos motivos aduzidos, sujeitando-se à obrigação de demonstrar sua efeti-
va ocorrência.

5.1.3.4.2. Teoria dos motivos determinantes


Sempre que um ato administrativo é praticado mediante alegação de
certo motivo, fica vinculado a este. Assim, se um ato administrativo é prati-
cado mediante a alegação de um motivo falso ou inexistente, tal ato será
inválido.

5.1.3.4.3. Diferença entre motivação e móvel


Para melhor entender a teoria dos motivos determinantes é necessário
compreender a distinção entre motivação e móvel.

35
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, p. 151.
36
Curso de direito administrativo, p. 183.
37
Direito administrativo brasileiro, p. 135.

55
Motivação – é o ato de motivar, ou seja, é a narração escrita que acompa-
nha o ato administrativo e que se caracteriza pela exposição dos fatos e dos
fundamentos jurídicos que justificam a sua expedição.
Conforme vimos acima, a tendência atual é a exigência da motivação dos
atos administrativos. Assim, hodiernamente, a melhor posição é a que en-
tende que todos os atos devem ser motivados, tanto os restritivos de direito
quanto os demais.
Móvel – é a intenção psicológica; é o elemento subjetivo do ato adminis-
trativo, que surge no intelecto do agente público. O móvel não interfere na
ilegalidade do ato. O móvel ilícito somente levará à prática de um ato ilegal
se o motivo for falso ou inexistente.
Exemplo: José agride verbal e fisicamente seu colega de repartição, e em
seguida é aberto processo administrativo para averiguar o ocorrido e aplicar
as sanções cabíveis.
Motivo – aspecto fático – agressão verbal e física ao colega;
– aspecto legal – previsão legal para abertura de processo ad-
ministrativo diante da situação fática.
Móvel – aspecto psicológico – o superior hierárquico não gostava de
José.

5.1.3.5. Objeto
O objeto do ato administrativo nada mais é que o seu próprio conteúdo
(entendimento de Celso Ribeiro Bastos e Maria Sylvia Zanella Di Pietro).
Para Régis Fernandes de Oliveira e Celso Antônio Bandeira de Mello, con-
teúdo e objeto do ato administrativo são conceitos diversos.
De acordo com o conceito de ato administrativo de Hely Lopes Meirelles,
já mencionado, todo ato administrativo tem por objeto a criação, modificação
ou comprovação de situações jurídicas concernentes a pessoas, coisas ou
atividades sujeitas à ação do poder público. Nesse sentido, o objeto identi-
fica-se com o conteúdo do ato.
Exemplo: nomeação de servidor público para o exercício de cargo pú-
blico.
Objeto – a criação ou modificação da situação jurídica é o ato da nome-
ação.
Conteúdo – é o resultado provocado no mundo fenomenológico pelo ato
da nomeação.

56
5.2. Classificação dos atos administrativos
5.2.1. Quanto às prerrogativas da administração no momento de sua
produção
Atos de império – praticados sob o regime de direito público. Nesses atos
a administração encontra-se em posição privilegiada, uma vez que age utili-
zando-se de suas prerrogativas como forma de atingir a finalidade pública.
Poder público________________
Particular ________________
Ex.: concessão
Atos de gestão – praticados sob o regime de direito privado. A adminis-
tração age despida de suas prerrogativas; o ato administrativo é praticado
nivelando a administração pública ao particular.
Poder público_________________________________________Particular
Ex.: compra e venda, locação, emissão de cheque.
Cabe destacar que mesmo nos atos de gestão a administração pública
tem de obedecer aos aspectos formais que antecedem sua realização, como
autorização legislativa, avaliação, licitação, respeito ao orçamento etc.

5.2.2. Quanto à produção ou reprodução de efeitos


Atos concretos – aqueles aptos a produzir apenas um efeito, exaurindo-se
em uma única situação. Ex.: apreensão de produtos, nomeação e demissão
de servidor.
Atos abstratos – os que comportam retiradas e infinitas aplicações sempre
que se reproduza a hipótese neles prevista. São conhecidos também como
atos-regra. São os atos normativos, v. g., decretos, instruções normativas,
portarias etc.

5.2.3. Quanto à repercussão na esfera jurídica de terceiros


Atos ampliativos – aqueles que alargam a esfera jurídica de seus destina-
tários. Ex.: concessão ou permissão de uso de bem público.
Atos restritivos – aqueles que restringem a esfera jurídica dos seus desti-
natários. Ex.: revogação da permissão de uso, servidão de passagem etc.

57
5.2.4. Quanto ao alcance (posição de terceiros)
Atos internos ou interna corporis: os que produzem efeitos apenas no cam-
po da própria administração e têm por finalidade regrar, ordenar, disciplinar,
estabelecer procedimentos. Ex.: portarias, circulares, memorandos. Por terem
efeitos apenas internos, não há necessidade de sua publicação no Diário
Oficial, bastando a divulgação interna.
O Supremo Tribunal Federal vem decidindo que não cabe controle judi-
cial dos atos interna corporis. Sobre o tema colacionamos a seguinte ementa:
CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ATOS DO PODER
LEGISLATIVO: CONTROLE JUDICIAL. ATO INTERNA CORPORIS:
MATÉRIA REGIMENTAL.
I – Se a controvérsia é puramente regimental, resultante de interpretação
de normas regimentais, trata-se de ato interna corporis, imune ao contro-
le judicial, mesmo porque não há alegação de ofensa a direito subjetivo.
II – Mandado de Segurança não conhecido (Tribunal Pleno, MS 24.356/
DF, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU, 12-9-2003).
Atos externos – os que produzem efeitos que atingem terceiros estranhos
à administração, ou seja, são atos administrativos que impõem obrigações e
deveres, concedem direitos e benefícios. Por atingir terceiros estranhos à
administração precisam ser publicados no Diário Oficial, até porque criam
obrigações e/ou direitos. Ex.: desapropriação.

5.2.5. Quanto à formação


Unilaterais – aqueles formados pela manifestação jurídica de uma única
pessoa (administração pública). Ex.: lançamento fiscal, licença para demoli-
ção etc.
Bilaterais – aqueles que são formados pela manifestação jurídica de pelo
menos duas partes. Ex.: contrato administrativo.

5.2.6. Quanto à liberdade da administração para a prática do ato38


Vinculados – atos praticados pela administração sem liberdade subjetiva.
A administração pública sempre há de observar a previsão legal e esta só lhe

38
Cabe destacar lição de Celso Antônio Bandeira de Mello sobre o tema: “(...) embora seja comum
falar-se em ‘ato discricionário’, a expressão deve ser recebida apenas como uma maneira elíptica de
dizer ‘ato praticado no exercício de apreciação discricionária em relação a algum ou alguns dos aspectos
que o condicionam ou que o compõem’. Com efeito, o que é discricionária é a competência

58
faculta uma forma de agir. O silêncio administrativo quando a lei determina
a manifestação da administração implica a nulidade do ato.
Discricionários – aqueles praticados com liberdade subjetiva pela admi-
nistração, analisando os critérios de oportunidade e conveniência. A dis-
cricionariedade dos atos administrativos sempre tem limites impostos por
lei. O limite legal é que distingue a discricionariedade da arbitrariedade
legal.
Sobre os ditos atos discricionários é comum indagar se estão sujeitos à
apreciação judicial. Em virtude do princípio da intangibilidade da jurisdição,
previsto no art. 5º, XXXV, da CF, embora todos os atos possam ser revistos
pelo Poder Judiciário, não cabe a este apreciar o mérito do ato administrati-
vo, sob pena de ferimento do princípio da separação de poderes. O que pode
o Judiciário apreciar é a forma do ato administrativo.

5.2.6.1. Diferença entre discricionariedade e arbitrariedade


A discricionariedade é alternativa legal de conduta.
A arbitrariedade é a ultrapassagem dos limites legais da discricionariedade
que configura o abuso de poder.

5.2.6.2. Abuso de poder e suas espécies: excesso de poder e desvio


de poder
Abuso de poder é a prática do ato administrativo ultrapassando os limites
que a lei delegou ao agente competente. São espécies de abuso de poder:
a) excesso de poder – prática de ato administrativo com arbitrariedade
(ilegalidade);
b) desvio de poder – prática de ato administrativo com finalidade diver-
sa daquela para a qual foi previsto.

5.2.7. Quanto à vontade concorrente para a formação do ato


Atos simples – formados pela manifestação de um único órgão (que pode
ser singular ou colegiado). Ex.: ato simples singular – nomeação, demissão,

do agente quanto ao aspecto ou aspectos tais ou quais (...). O ato será apenas o ‘produto’ do exercício
dela. Então, a discrição não está no ato, não é uma qualidade dele; logo não é ele que é discricionário,
embora seja nele (ou em sua omissão) que ela haverá de se revelar” (Discricionariedade e controle
jurisdicional, p. 18).

59
exoneração; ato simples colegiado – deliberação do conselho de contribuin-
tes; acórdão do conselho de recursos da previdência social.
Atos complexos – aqueles formados pela manifestação da vontade de
dois ou mais órgãos. Ex.: escolha em lista tríplice de nome para ocupar
vaga do quinto constitucional (vaga dos advogados). A OAB envia lista
tríplice para o presidente do tribunal nomear quem ocupará a vaga do
quinto constitucional.
Atos compostos – os que decorrem da vontade de dois ou mais órgãos
concorrentes para a edição de dois atos distintos, sendo um acessório em
relação ao outro.

5.2.8. Quanto à produção de efeitos válidos


Perfeitos – aqueles que cumpriram todas as formalidades exigidas para a
sua formação. São os atos administrativos praticados.
Válidos – os que estão de acordo com o ordenamento jurídico, ou seja, são
atos compatíveis com as demais previsões legais.
Eficazes – os aptos a produzir efeito, ou seja, aqueles que possuem con-
dições para sua aplicabilidade.
O ato administrativo sempre será perfeito, visto que tem como prerroga-
tiva a presunção de legitimidade.
O ato administrativo pode ser:
– perfeito, válido, eficaz;
– perfeito, inválido, eficaz;
– perfeito, válido, ineficaz;
– perfeito, inválido e ineficaz.

5.3. Atos administrativos em espécie


5.3.1. Atos administrativos quanto ao conteúdo
a) De admissão – atos administrativos unilaterais vinculados, pelos quais
o poder público faculta a alguém o ingresso em estabelecimento governa-
mental para fins de recebimento de um serviço público. Ex.: matrícula, in-
ternação em hospital público.
b) De permissão – atos administrativos discricionários, pelos quais o
poder público faculta a alguém, em caráter precário, o uso de um bem pú-

60
blico ou a prestação de um serviço público. A precariedade da permissão é
a sua principal característica, pois a qualquer momento o poder público
pode revogá-la sem ter de indenizar o permissionário. Tal revogação baseia-
-se nas prerrogativas de oportunidade e conveniência do poder público.
Geralmente é firmada por prazo indeterminado, não necessitando de auto-
rização legislativa; pode ser onerosa ou gratuita. De acordo com o art. 175
da CF a permissão de serviços públicos deve ser precedida obrigatoriamen-
te de licitação; nesse caso, o usuário paga uma tarifa; já a permissão de uso
de bem público não necessita de licitação de forma obrigatória. Ex.: permis-
são de uso de bem público (uso de terreno para utilizá-lo como estaciona-
mento).
c) De concessão – contratos administrativos, por meio dos quais o poder
público, em caráter não precário, faculta a alguém o uso de um bem público,
a prestação de um serviço público ou a realização de obra pública mediante
pagamento pela exploração desta pelo concessionário durante certo período
de tempo.
A concessão pode ser de uso de bem público; de serviço público; de rea-
lização de obra pública mediante exploração.
É um contrato administrativo; logo, é ato bilateral. O fato de a concessão
ser definitiva implica direito subjetivo para o concessionário em relação ao
vínculo fixado. A cessação antes do prazo definido impõe o dever de inde-
nizar por parte do poder público concedente. A concessão exige prévia au-
torização legislativa, sendo necessária licitação para todas as suas modali-
dades. Pode ser onerosa ou gratuita.
d) De autorização – atos administrativos unilaterais, pelos quais o poder
público faculta a alguém o exercício de uma atividade material ou o uso de
um bem público (cessão de uso de bem público). Ex.: autorização para por-
te de arma; autorização de uso de área para guardar bens.
e) De aprovação – atos administrativos unilaterais discricionários, pelos
quais o poder público manifesta sua concordância com ato jurídico já prati-
cado ou com ato que ainda está para ser praticado.
A aprovação pode ser prévia ou a priori – aprovação antes da prática do
ato jurídico; e posterior ou a posteriori – após a prática do ato jurídico neces-
sária para que projete seus efeitos.
f) De licença – atos administrativos unilaterais vinculados, pelos quais o
poder público faculta a alguém o exercício de dada atividade material. Ex.:
licença para construir.

61
g) De homologação – atos administrativos unilaterais vinculados, por meio
dos quais o poder público manifesta sua concordância com a legalidade de
ato jurídico já praticado. Na homologação discute-se a legalidade do ato
jurídico. Se o ato jurídico é legal, a administração tem o dever de homologá-
-lo (posição do Professor José Eduardo Cardoso).
g.1) Diferença entre homologação e aprovação – parte da doutrina
define homologação como o ato administrativo unilateral pelo qual o poder
público manifesta sua concordância quanto à legalidade e conveniência
de ato jurídico já praticado. Essa definição, ao afirmar que a homologação
aprecia a conveniência do ato jurídico já praticado, confunde a homolo-
gação com a aprovação. A única diferença entre ambas, para essa teoria,
seria que a primeira é sempre posterior e a segunda pode ser prévia ou
posterior.

5.3.2. Atos administrativos quanto à forma


São os seguintes:
a) Decreto – forma pela qual são expedidos os atos administrativos de
competência exclusiva dos chefes dos poderes executivos.
b) Portaria – forma pela qual os subordinados dos chefes dos poderes
executivos ministram ordens a seus inferiores ou disciplinam seus serviços,
sempre impondo regras de efeitos internos.
c) Alvará – forma como são expedidas licenças e autorizações.
d) Aviso – forma pela qual os ministros de Estado dirigem-se a seus su-
bordinados.
e) Circular – forma pela qual são expedidas as ordens concretas e unifor-
mes aos subordinados.
f) Ordem de serviço – orientação administrativa firmada a pessoa contra-
tada pelo poder público para que efetive total ou parcialmente a sua parte
obrigacional.
g) Parecer – manifestação técnico-jurídica, de caráter meramente opina-
tivo, advinda do órgão consultivo acerca de uma questão objetiva e técni-
ca. Por ter caráter opinativo, não impõe seu acolhimento pela autoridade
pública.
h) Despacho – decisão aposta em requerimentos, processos administrati-
vos ou demais papéis administrativos.

62
5.4. Extinção dos atos administrativos
Os atos administrativos extinguem-se:
a) Pelo cumprimento dos seus efeitos – a forma mais natural da extinção do
ato administrativo é quando atinge a sua finalidade.
b) Pelo desaparecimento do sujeito ou do objeto – como o ato administrativo
configura uma relação jurídica, o desaparecimento de uma das partes, sem
deixar sucessores, implica a extinção do mesmo, visto que não temos relação
jurídica com apenas um sujeito, seja ativo, seja passivo.
c) Pela retirada do ato – a retirada é a forma de extinção que decorre da
edição de outro ato jurídico. Há várias formas de retirada, a saber:
c.1) Anulação – retirada do ato em decorrência de ilegalidade.

ATO ADMINISTRATIVO – ANULAÇÃO.


É facultado à administração anular os seus próprios atos, quando
praticados com infração da lei, pois, só na hipótese de ter sido esta
obedecida, é que deles poderia haver nascido um direito público
subjetivo. Ao pronunciar-se o judiciário, se provocado, sobre a lega-
lidade do ato anulador, dirá sempre a palavra final e estenderá o seu
exame ao ato anulado. Se este era legal, gerando o direito subjetivo,
o judiciário o restabelecerá. Se, porém, era ilegal, mantê-lo, apesar
disso, só porque a administração o rescindiu, seria falhar o judiciário
a sua missão, de controle da legalidade dos atos administrativos
(STF, Tribunal Pleno, RMS 1.944/MG, Rel. Min. Luiz Gallotti, DJU,
12-11-1953).
c.2) Revogação – retirada do ato em decorrência da inconveniência ou
inoportunidade.
c.3) Cassação – retirada do ato em decorrência de o seu destinatário ter
descumprido condição indispensável para a sua regular manutenção.
c.4) Renúncia – extinção do ato administrativo decorrente da situação
de não mais desejar o beneficiário dele a sua continuidade. É uma forma
extintiva que decorre da vontade do beneficiário. O ato administrativo é
eficaz.
c.5) Recusa – extinção do ato administrativo ineficaz em decorrência de
o beneficiário já não desejar a produção de seus efeitos.

63
d) Quadro das diferenças entre a retirada do ato administrativo por
anulação ou por revogação:

Espécies Motivo Sujeito Efeitos


Anulação Ilegalidade do ato a própria adminis- ex tunc – retroação
tração (autoridade até a data da
no exercício de produção do ato
função administra-
tiva) ou o Poder
Judiciário (art. 5º,
XXXV, da CF/88)
Revogação39 Conveniência ou somente a própria ex nunc – não
oportunidade administração retroage; os efeitos
são a partir do ato
que revogou o ato
administrativo

5.5. Convalidação do ato administrativo


Convalidação é o ato administrativo que, com efeitos ex tunc, sana vício
de ato administrativo anteriormente praticado, desde o momento de seu
nascimento. A convalidação atinge apenas o aspecto formal dos atos admi-
nistrativos. Após a impugnação judicial ou administrativa, o ato não mais
poderá ser convalidado.

5.5.1. Espécies de convalidação


A convalidação40 pode adotar as seguintes espécies:
a) ratificação – convalidação feita pela própria autoridade que praticou o
ato viciado;
b) confirmação – convalidação feita por autoridade superior àquela que
praticou o ato.
c) saneamento – convalidação do ato administrativo por ato de terceiro.

39
São irrevogáveis: 1) os atos que a lei expressamente declare; 2) os já extintos (a revogação sempre
gera efeitos ex tunc); 3) os que geram direitos adquiridos (art. 5º, XXXVI, da CF); 4) os vinculados. A
revogação é por excelência ato administrativo discricionário.
40
Para Hely Lopes Meirelles não é possível a convalidação dos atos administrativos. O que pode ocorrer
é a conversão dos atos administrativos. Conversão é o ato administrativo que com efeitos ex tunc
implica que o ato administrativo que estava irregular em decorrência da inadequação à categoria
tipológica dentro da qual foi praticado passa para outra categoria tipológica em que se torna
plenamente válido. Ex.: concessão de uso de bem público realizada sem autorização do Legislativo.
O poder público converte a concessão em permissão que não precisa de autorização legislativa. Essa
conversão sana qualquer vício de ordem formal.

64
A N O TA Ç Õ E S

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65
CAPÍTULO 6
Contratos Administrativos
6.1. Conceito de contrato administrativo
Para Hely Lopes Meirelles41, é o ajuste que a administração pública, agindo
nessa qualidade, firma com o particular ou outra entidade administrativa, para a
consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria
administração.
Para José Cretella Júnior42, contrato administrativo é acordo de vontades,
de que participa o estado, submetido a regime jurídico de direito público, informado
por princípios publicísticos, e contendo cláusulas “exorbitantes” e “derrogatórias”
do direito comum.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro43, é o ajuste que a Administração Públi-
ca, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas,
para a consecução de fins públicos, segundo regime jurídico de direito público.
O parágrafo único do art. 2º da Lei n. 8.666/93 considera contrato admi-
nistrativo “todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração
Pública e particulares, em que haja um acordo de vontade para a formação de
vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação
utilizada”.
Da previsão legal depreende-se que nos contratos administrativos temos
de um lado sempre o particular. Não há falar em contrato administrativo
quanto ao ajuste entre pessoas políticas (União, Estados, Municípios e Dis-
trito Federal), para evitar que no caso de inadimplência do contrato isso
venha a repercutir na possibilidade de intervenção federativa.

6.2. Regime jurídico aplicável ao contrato administrativo


No que respeita ao regime jurídico aplicável ao contrato administrativo,
cabe destacar que na doutrina pátria há três correntes:

41
Direito administrativo brasileiro, p. 188.
42
Curso de direito administrativo, p. 330.
43
Direito administrativo, p. 240.

66
1) a que entende que não existe contrato administrativo; logo, todo con-
trato que envolva a administração tem de ser necessariamente regido pelo
direito privado;
2) a que entende que, pelo fato de a administração pública participar do
contrato, este sempre será administrativo – posição defendida por Lúcia
Valle Figueiredo;
3) a que entende que a administração pública pode tanto celebrar con-
tratos sob o regime jurídico de direito público (com prerrogativas da admi-
nistração) quanto sob o regime jurídico de direito privado (sem o uso das
prerrogativas da administração pública, porém submetidos ao aspecto formal,
pelo só fato da sua participação).
A corrente majoritária é aquela que admite que os contratos administra-
tivos sejam regidos pelo direito público ou pelo direito privado.
Nos contratos regidos pelo direito público a administração pública par-
ticipa do contrato com prerrogativas de autoridade, ou seja, o poder público
tem a supremacia do interesse, o que caracteriza privilégio sobre o outro
contratante, estabelecendo-se formalmente uma desigualdade que dará
ensejo à previsão de cláusulas exorbitantes44. Também são conhecidas como
poderes-deveres. Não devemos confundir cláusula exorbitante com cláusu-
la leonina. A cláusula exorbitante é cláusula legal, aceitável, enquanto a leoni-
na é ilegal (gerando sua nulidade de pleno direito). As cláusulas exorbitantes
estão arroladas no art. 58 da Lei n. 8.666/93.
Nos contratos administrativos regidos pelo direito privado a adminis-
tração pública comparece na situação de pessoa jurídica de direito privado,
em condições de igualdade com o outro contratante (locação, compra, alie-
nação).
ADMINISTRATIVO. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉ-
GRAFOS – ECT. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. NATU-
REZA ADMINISTRATIVA.
1. Contrato de prestação de serviços firmado, após procedimento lici-
tatório, entre a ECT e as recorrentes para a construção de duas agências
dos Correios. Paralisação das obras. Alegação de desequilíbrio econô-
mico-financeiro do contrato. Natureza da relação jurídica contratual
entre a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos e as Construtoras
prestadoras de serviços. 2. Pleito recursal visando a aplicação das

44
Cláusulas exorbitantes são aquelas que não são comuns ou que seriam ilícitas nos contratos entre
particulares, por encerrarem prerrogativas ou privilégios de uma das partes em relação à outra.

67
normas de Direito Privado relativas ao Direito do Consumidor com o
objetivo de evitar prática contratual considerada abusiva. 3. A ECT é
empresa pública que, embora não exerça atividade econômica, presta
serviço público da competência da União Federal, sendo por esta
mantida. 4. O delineamento básico da Administração Pública brasilei-
ra, seja direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, restou esta-
belecido no art. 37 da Constituição Federal, que no seu inciso XXI fixou
a licitação como princípio básico a ser observado por toda a Adminis-
tração Pública. 5. A Lei de Licitações e Contratos estabelece que o
contraente poderá servir-se das cláusulas exorbitantes do direito pri-
vado para melhor resguardar o interesse público. É de sabença que as
cláusulas exorbitantes são as que inexistem no Direito Privado e per-
mitem ao Poder Público alterar as condições de execução do contrato,
independentemente da anuência do contratado. 6. À luz do art. 37, XXI,
da Constituição Federal, a natureza do vínculo jurídico entre a ECT e
as empresas recorrentes é de Direito Administrativo, sendo certo que
a questão sub judice não envolve Direito Privado, tampouco de relação
de consumo. Aliás, apenas os consumidores, usuários do serviço dos
correios, é que têm relação jurídica de consumo com a ECT. 7. Conso-
ante o acórdão a quo, a empresa contratada não logrou demonstrar
qualquer ilegalidade cometida pela ECT em face da legislação que rege
os contratos públicos quando da licitação, ou o efetivo desequilíbrio
econômico na execução da obra, matéria esta que não pode ser revista
nesta instância extraordinária, ante o óbice da súmula 07. Sob essa
ótica, resvala a tese sustentada pelas empresas recorrentes no sentido
de que o acórdão recorrido malferiu os artigos 6º, 29 e 51 do Código
de Defesa do Consumidor, mercê de burlar as regras de revisão con-
tratual destinadas ao equilíbrio financeiro do ajuste firmado entre as
partes. 8. Recurso especial desprovido (STJ, 1ª T., REsp 527.137/PR,
Rel. Min Luiz Fux, DJU, 31-5-2004).

6.2.1. Critérios utilizados para definir o regime dos contratos


administrativos (públicos ou privados)
a) Finalidade – se a finalidade é o interesse público, o contrato é de direi-
to público; se a finalidade imediata não é o interesse público, o contrato é de
direito privado. Entendemos não ser a melhor alternativa, porque a admi-
nistração pública sempre deve buscar o interesse público.

68
b) Objeto – se o objeto do contrato administrativo é in commercio, o con-
trato é de direito privado; se o objeto é extra commercio, o contrato é de
direito público. Entendemos não ser, também, a melhor alternativa, pois
alguns bens tanto podem ensejar objeto de direito público quanto objeto
de direito privado, v. g., um prédio que pode ser objeto de concessão ou de
doação.
c) Regime – o contrato é de direito público se apresentar as seguintes ca-
racterísticas:
– quando assim determinado, expressamente, pela lei (Lei n. 8.666/93
– Lei de Licitações e Contratos);
– quando contiver cláusulas exorbitantes (são as que inseridas no con-
trato atribuem certos privilégios à administração pública, como poder de
alteração e rescisão unilateral, fiscalização e aplicação de sanções);
– se o seu objeto é extra commercio, ou bens indisponíveis. Ex.: o Municí-
pio não pode vender uma linha de ônibus; pode, isto sim, fazer a concessão
ou permissão desse serviço, uma vez que a obrigação do fornecimento de
transporte coletivo à população é do Município.
O contrato é de direito privado no caso de ausência das características
acima.
Para nós, o critério do regime é o melhor para identificar se o contrato
será regido pelo direito público ou pelo direito privado.

6.3. Competência para legislar sobre contratos administrativos


Cabe à União (art. 22, XXVI, da CF) estabelecer normas gerais sobre
contratos administrativos. Normas gerais são princípios, diretrizes que nor-
teiam, indicam as regras sobre contratos administrativos.
Cabe aos Estados, Municípios e Distrito Federal estabelecer normas não
gerais ou suplementares.

6.4. Características dos contratos administrativos


São características dos contratos administrativos:
a) Presença da administração pública como poder público (existência de
cláusulas exorbitantes).
b) Possibilidade de alteração unilateral por parte do poder público.
c) Intangibilidade, imodificabilidade da equação econômico-financeira
do contrato administrativo. Todo contrato sinalagmático baseia-se no equilí-

69
brio econômico-financeiro entre a prestação de serviços, bens e o valor a eles
relativos. Por equilíbrio econômico-financeiro deve-se entender a relação que
se estabelece, no momento da celebração do contrato, entre o encargo assu-
mido pelo contratado e a contraprestação assegurada pela administração
pública. A equação econômico-financeira tem de ser preservada, pois é ela
que dá garantia contratual ao concertado pelas partes.
d) Inoponibilidade da exceptio non adimplet contractus (exceção do contra-
to não cumprido) contra a administração pública. A exceção dos contratos
não cumpridos garante à parte lesada descumprir sua obrigação/prestação.
Nos contratos administrativos, ainda que a administração pública não cum-
pra o contrato, a outra parte não pode interromper a sua execução, em
obediência ao princípio da continuidade dos serviços públicos. Ex.: mesmo
que a administração pública não pague em dia, a empresa contratada para
fornecer oxigênio a hospitais tem o dever de continuar a fornecê-lo até obter
a rescisão do contrato judicialmente.
e) Aumento de preços e tarifas efetuadas pela administração pública de
forma a conservar o equilíbrio econômico-financeiro.
f) Presença de cláusulas exorbitantes (art. 58 da Lei n. 8.666/93), como:
f.1) exigência de garantia nos contratos de obras, serviços e compras nas
modalidades previstas no art. 56, § 1º, da Lei n. 8.666/93: caução em dinhei-
ro ou títulos da dívida pública; seguro-garantia; e fiança-bancária;
f.2) alteração ou rescisão unilateral por parte da administração pública;
f.3) fiscalização do cumprimento do contrato; cabe ao poder público
controlar a execução do contrato, fiscalizá-la, solicitar informações sobre o
andamento do contrato, supervisioná-lo e alterá-lo, se for o caso; o poder
público, no controle da execução, pode interditar45 ou intervir na execução
do contrato;
f.4) aplicação de penalidades em caso de inexecução total ou parcial do
contrato diretamente pela administração pública (atributo de autoexecuto-
riedade), como: advertência; multa contratual; suspensão temporária de
participação em licitação e impedimento de contratos com a administração
por até 2 anos.

45
Interdição é ordem escrita, emitida pelo poder público, no sentido de que se paralise provisoriamente
a execução do contrato para que se proceda às necessárias correções à sua realização. Sendo corrigido
o contrato, levanta-se a interdição, caso contrário o contrato será rescindido por inadimplência do
contratado. Intervenção, por sua vez, é a assunção pelo poder público da execução do contrato,
utilizando pessoal, equipamento e bens do contratado, o que se dá mediante a paralisação do
cumprimento do ajuste pelo contratado. A situação se normalizando, levanta-se a intervenção; se
insanável o contrato, será rescindido por inadimplência do contratado.

70
f.5) declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a admi-
nistração pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da
punição;
f.6) impossibilidade de o particular invocar a exceção do contrato não
cumprido.

6.5. Formalização dos contratos administrativos


Quando envolver direito real, o contrato administrativo será formalizado
com escritura pública registrada no cartório imobiliário de imóveis; quando
não envolver direito real, basta um termo administrativo para a formalização
do contrato administrativo. Termo administrativo é o instrumento lavrado no
livro correspondente da repartição pública. É obrigatório para valores acima
de um limite prefixado. Para valores pequenos, basta nota de empenho, ou
ordem de serviço.

6.6. Extinção dos contratos administrativos


Os contratos administrativos podem ser extintos de forma normal ou
anormal.

6.6.1. Formas normais de extinção dos contratos administrativos


São aquelas em que o contrato se extingue após ter sido cumprido o seu
objeto pelas partes ou pelo vencimento do prazo contratual.

6.6.2. Formas anormais de extinção dos contratos administrativos


São as que implicam a extinção do contrato sem o cumprimento daquilo
que as partes pretendiam no momento de sua celebração. São formas anor-
mais:
a) Anulação – extinção do contrato em virtude de ilegalidade; pode dar-se
por via administrativa (princípio da autotutela) ou judicialmente.
b) Rescisão – extinção do contrato administrativo em face da inadimplên-
cia de uma das partes (contratado/contratante), da inconveniência ou ino-
portunidade para o poder público ou de um fato que leve ao seu desfazi-
mento de pleno direito (contratação de um cantor para realizar um show em
25-12-2006, e ele falece em 10-11-2006).
A rescisão pode ser: administrativa, judicial, amigável ou de pleno
direito.

71
b.1) Rescisão administrativa – a que se verifica por decisão unilateral da
administração em virtude de inadimplência do contratado ou por inconve-
niência ou inoportunidade quanto à manutenção do ajuste por parte da
administração pública.
– Inadimplência do contratado: pode ser culposa ou dolosa.
Se a inadimplência for sem culpa, há a extinção do contrato adminis-
trativo sem aplicação de sanções administrativas pela administração pú-
blica e sem necessidade de pagamento de indenização decorrente de perdas
e danos.
A extinção sem culpa resulta de força maior e caso fortuito, e da ocorrên-
cia de fato do príncipe46. Força maior é um fato decorrente da ação humana;
caso fortuito é um fato que decorre de ação da natureza; fato do príncipe é a
situação que se verifica em face de ato governamental geral que, reflexamen-
te, atinge o contratado, tornando-o excessivamente oneroso, ou retardando
ou impedindo em definitivo a possibilidade de sua execução.
Fato da administração é a situação que se verifica sempre que um ato do
poder público diretamente relacionado com o contrato retarda ou inibe a
sua execução. Tem por característica ser um ato diretamente relacionado
com o contrato que irá afetar. Dá ensejo ao contratado para pleitear perdas
e danos.
Se a inadimplência for com culpa, haverá a aplicação de sanções admi-
nistrativas, e o contratado deverá pagar perdas e danos.
– Inconveniência ou inoportunidade: gera direito a perdas e danos e lucros
cessantes. Também é chamada de revogação.
b.2) Rescisão judicial – a decretada pelo Poder Judiciário, a pedido do
interessado, em razão da inadimplência de uma das partes contratuais;
tanto o administrado quanto a administração pública podem pleitear a res-
cisão judicial. A inadimplência da administração gera obrigatoriamente ao
administrado a rescisão judicial. A rescisão com culpa da parte gera direito
a indenização; a rescisão sem culpa não gera direito a indenização.
b.3) Rescisão amigável ou por mútuo consentimento – rescisão realizada da
mesma forma pela qual foi realizado o contrato. Observe-se que, mesmo nos
contratos em que há necessidade de autorização legislativa, é esta dispensa-

46
Interferências imprevistas são ocorrências materiais que, ao contrário da força maior, caso fortuito
ou fato do príncipe e da administração, antecedem o contrato, mas só se revelam após o início das
obras. Ex.: contrata-se para dragar rio de leito arenoso e, no momento do início das obras, descobre-
-se que o leito é rochoso.

72
da em caso de revogação, uma vez que a autorização legislativa é requisito
exigido para a contratação, e não para a revogação.
b.4) Rescisão de pleno direito – a que se verifica independentemente de
qualquer ato administrativo ou judicial, operando seus efeitos de imediato,
sempre que ocorra um fato extintivo da relação contratual. A rescisão de
pleno direito dá-se com a morte do contratado, falência, dissolução da so-
ciedade. O ato da rescisão de pleno direito apenas declara a extinção do
contrato. A relação é desconstituída a partir da ocorrência das situações
supramencionadas.

– pela conclusão do objeto contratado,


Extinção recebido pelo poder público e pago o
normal preço;
– pelo vencimento do prazo contratual.

– administrativa
Extinção – anulação – judicial
anormal – rescisão – amigável
– de pleno direito

6.7. Contratos administrativos em espécie


6.7.1. Contratos de obra pública
São os que se destinam à realização de uma construção, reforma ou am-
pliação, que podem ser executadas por empreitada, por administração
contratada ou por tarefa.
a) Empreitada – forma de execução do contrato administrativo de obra
na qual o poder público paga um preço certo, previamente ajustado, de
nível global, unitário ou misto. É muito utilizada no caso de grandes obras
administrativas. Não devemos confundir empreitada civil (regida pelo
direito civil) com empreitada administrativa (regida pelo direito adminis-
trativo).
b) Administração contratada – caracteriza-se pelo fato de o pagamento do
contratado efetivar-se por um porcentual aplicado sobre os gastos com ma-
terial, pessoal, ou ambos, dependendo da previsão contratual.
c) Tarefa – é o regime de execução do contrato administrativo que se
caracteriza por ser pertinente a pequenas obras ou a partes de obras maio-

73
res, sempre ajustado com o pagamento por preço certo, global, unitário ou
misto.

6.7.2. Contratos de serviço


São aqueles em que o poder público ajusta a prestação de uma atividade
em seu favor mediante pagamento ao contratado. A finalidade do contrato
administrativo de serviço é uma atividade, ou seja, se a administração pú-
blica quer uma atividade, o contrato é de serviço; se a administração pública
quer uma obra (prédio), o contrato é de obra.
Os contratos de serviço podem ser comuns ou técnicos.
a) Comuns: os que podem ser realizados por qualquer pessoa, mesmo
sem habilitação legal (curso ou especialização).
b) Técnicos: os que exigem uma habilitação de quem for desempenhar o
serviço. Esses contratos podem exigir, além da habilitação, uma especializa-
ção do contratado: são os chamados contratos técnicos especializados. Ex.:
contratação de perito para elaboração de um laudo pericial contábil. Por
força da Lei de Licitações (Lei n. 8.666/93), no caso de serviços técnicos es-
pecializados a licitação é inexigível.
Os contratos de serviço também são realizados sob regime de execução
de empreitada, tarefa ou administração contratada.

6.7.3. Contratos de fornecimento


São aqueles que o poder público ajusta para a aquisição de bens móveis.
Ex.: aquisição de canetas.
O contrato de fornecimento pode ser integral (de uma só vez), contínuo
(ou por prazo determinado) ou, ainda, parcelado (em algumas vezes).

6.7.4. Contratos de trabalhos artísticos


São os que têm por objetivo a contratação de uma atividade ou obra ar-
tística. Por sua natureza, podem ser contratados sem licitação, com base na
hipótese legal de inexigibilidade de licitação.

6.7.5. Contratos de concessão


São contratos administrativos pelos quais a administração pública facul-
ta a alguém, em caráter não precário, o uso de um bem, a prestação de um
serviço público ou a realização de uma obra pública.

74
Os contratos de concessão podem ser:
a) de uso de bens públicos;
b) de prestação de serviços públicos;
c) de realização de obras públicas.

6.7.6. Diferença entre contrato de obra pública e concessão de obra


pública
No contrato de obra pública o Estado paga a obra.
No contrato de concessão de obra pública o Estado não paga a obra; quem a
custeia é o concessionário mediante a previsão da exploração da obra por
determinado lapso temporal.

6.8. Parcerias público-privadas – PPPs


A Lei n. 11.079, de 30-12-2004, criou novas modalidades de contratos
administrativos, a saber: a concessão patrocinada e a concessão administra-
tiva, que são, portanto, espécies de parceria público-privada.
A concessão patrocinada caracteriza-se quando o contrato de concessão
exigir, além da tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do
parceiro público ao parceiro privado.
A concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços no qual a
administração pública é a usuária, direta ou indireta, ainda que envolva a
execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.
Urge destacar que na concessão patrocinada a contribuição pode chegar a
70% da remuneração total garantida ao parceiro privado, e só pode haver
ultrapassagem desse limite com autorização legislativa. Já na concessão ad-
ministrativa, toda a remuneração fica a cargo do parceiro público.

6.8.1. Condições para uso das PPPs


O uso das PPPs é limitado pelas seguintes condições (Lei n. 11.079/2004,
art. 2º, § 4º):
a) o valor do contrato tem de ser superior a R$ 20.000.000,00;
b) a vigência do contrato tem de ser superior a 5 anos, tempo limitado,
contudo, a 35 anos;
c) não pode ter como objeto o fornecimento de mão de obra, o forneci-
mento e instalação de equipamentos ou a execução de obras públicas.

75
6.8.2. Princípios reitores das PPPs
A parceria público-privada terá como princípios reitores (Lei n.
11.079/2004, art. 4º):
“I – eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos
recursos da sociedade;
II – respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos
entes privados incumbidos da sua execução;
III – indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercí-
cio do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado;
IV – responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias;
V – transparência dos procedimentos e das decisões;
VI – repartição objetiva de riscos entre as partes;
VII – sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos pro-
jetos de parceria”.

6.8.3. Contraprestações da administração e garantias que a


administração fornecerá ao parceiro
A contraprestação da administração pública nos contratos de parceria
público-privada poderá ser efetivada através de (Lei n. 11.079/2004, art. 6º):
“I – ordem bancária;
II – cessão de créditos não tributários;
III – outorga de direitos em face da Administração Pública;
IV – outorga de direitos sobre bens públicos dominicais;
V – outros meios admitidos em lei.
Parágrafo único. O contrato poderá prever o pagamento ao parceiro
privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, con-
forme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no
contrato”.
São garantias que a administração pública poderá fornecer para cumpri-
mento de suas obrigações pecuniárias (Lei n. 11.079/2004, art. 8º):
“I – vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167
da CF;
II – instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei;
III – contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que
não sejam controladas pelo Poder Público;

76
IV – garantia prestada por organismos internacionais ou instituições fi-
nanceiras que não sejam controladas pelo Poder Público;
V – garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada
para essa finalidade;
VI – outros mecanismos admitidos em lei”.
Quanto à execução do contrato de concessão mediante parceria público-
-privada, incumbirá a pessoa jurídica distinta da administração pública ce-
lebrante e do particular, ou seja, será a PPP executada por sociedade de
propósito específico, podendo inclusive assumir a forma de companhia
aberta, com valores mobiliários admitidos a negociação no mercado.
A transferência do controle da sociedade de propósito específico está
condicionada pela administração pública nos termos do edital e do contrato.
Não pode a maioria do capital votante pertencer à administração públi-
ca, salvo no caso de sua eventual aquisição por instituição financeira contro-
lada pelo poder público, em caso de inadimplemento de contratos de finan-
ciamento.

6.8.4. Aspectos licitatórios das PPPs


A parceria público-privada sempre será precedida de licitação na moda-
lidade concorrência, regida pela Lei n. 8.666/93.
As peculiaridades da licitação para contratação de parceria público-
-privada seguirão as normas gerais da Lei de Licitações e as seguintes regras
específicas, de acordo com o art. 12 da Lei n. 11.079/2004:
“I – o julgamento poderá ser precedido de etapa de qualificação de pro-
postas técnicas, desclassificando-se os licitantes que não alcançarem a
pontuação mínima, os quais não participarão das etapas seguintes;
II – o julgamento poderá adotar como critérios, além dos previstos nos
incisos I e V do art. 15 da Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, os se-
guintes:
a) menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pú-
blica;
b) melhor proposta em razão da combinação do critério da alínea a com
o de melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital;
III – o edital definirá a forma de apresentação das propostas econômicas,
admitindo-se:
a) propostas escritas em envelopes lacrados; ou
b) propostas escritas, seguidas de lances em viva voz;

77
IV – o edital poderá prever a possibilidade de saneamento de falhas, de
complementação de insuficiências ou ainda de correções de caráter formal
no curso do procedimento, desde que o licitante possa satisfazer as exi-
gências dentro do prazo fixado no instrumento convocatório.
§ 1º Na hipótese da alínea b do inciso III do caput deste artigo:
I – os lances em viva voz serão sempre oferecidos na ordem inversa da
classificação das propostas escritas, sendo vedado ao edital limitar a
quantidade de lances;
II – o edital poderá restringir a apresentação de lances em viva voz aos
licitantes cuja proposta escrita for no máximo 20% (vinte por cento) maior
que o valor da melhor proposta.
§ 2º O exame de propostas técnicas, para fins de qualificação ou julga-
mento, será feito por ato motivado, com base em exigências, parâmetros
e indicadores de resultado pertinentes ao objeto, definidos com clareza
e objetividade no edital”.
O edital da PPP poderá prever a inversão da ordem das fases de habili-
tação e julgamento, hipótese em que (Lei n. 11.079/2004, art. 13):
“I – encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de
lances, será aberto o invólucro com os documentos de habilitação do li-
citante mais bem classificado, para verificação do atendimento das
condições fixadas no edital;
II – verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante será
declarado vencedor;
III – inabilitado o licitante melhor classificado, serão analisados os docu-
mentos habilitatórios do licitante com a proposta classificada em 2º (se-
gundo) lugar, e assim, sucessivamente, até que um licitante classificado
atenda às condições fixadas no edital;
IV – proclamado o resultado final do certame, o objeto será adjudicado
ao vencedor nas condições técnicas e econômicas por ele ofertadas”.
Interessante notar que, nas PPPs, passa-se da proclamação do resultado
do certame direto para a adjudicação, não falando a lei em fase de homo-
logação.

6.8.5. Gestão das PPPs


O Decreto n. 5.385, de 4-3-2005, instituiu o Comitê Gestor de Parceria
Público-Privada Federal (CGP), determinando, no art. 2º, que será integrado
por um representante titular e suplente, dos seguintes órgãos:

78
“I – Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que o coordenará;
II – Ministério da Fazenda;
III – Casa Civil da Presidência da República”.
Cabe ao Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão designar os
membros do CGP, indicados pelos titulares dos órgãos referidos no art. 2º.
O CGP deliberará mediante resoluções e contará com uma comissão
técnica e uma secretaria executiva, para o fornecimento de apoio técnico e
administrativo necessário ao desempenho de suas competências.
É facultado ao CGP requisitar dos órgãos e entidades contratantes ou
fiscalizadoras informações sobre o cumprimento dos contratos de parcerias
público-privadas.

6.9. Contrato de gestão


É o ajuste entre o poder público com órgão ou entidade da administração
direta, indireta e entidades privadas qualificadas como organizações não
governamentais (ONGs). Encontra fundamento constitucional no § 8º do art.
37 da CF.

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A N O TA Ç Õ E S

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80
CAPÍTULO 7
Agentes Públicos
7.1. Conceito de agente público
Assim são denominados todos aqueles que representam o Estado. Para
Celso Antônio Bandeira de Mello47, a expressão “agentes públicos” é a mais
ampla que se pode conceber para designar genérica e indistintamente os
sujeitos que servem ao poder público como instrumentos expressivos de sua
vontade ou ação, ainda quando o façam apenas ocasional ou episodicamente.
Agentes públicos são aqueles que exercem função pública. Basta que al-
guém se coloque na posição de exercer função pública para ser considerado
agente público, inclusive para fins penais.
RECURSO ESPECIAL – DIREITO PENAL – MÉDICOS E ADMINISTRA-
DORES DE ENTIDADE HOSPITALAR PRIVADA – AGENTES PÚBLI-
COS POR EQUIPARAÇÃO – ARTIGO 327, PARÁGRAFO 1º, DO CÓDI-
GO PENAL.
1. O conceito de agente público se estende aos médicos e administradores
de entidade hospitalar privada que administram recursos públicos pro-
vindos do Sistema Único de Saúde. Precedentes.
2. Recursos especiais improvidos (STJ, 6ª T., REsp 412.845/RS, Rel. Min.
Hamilton Carvalhido, j. em 25-6-2004, DJ, 6-12-2004, p. 374).

7.2. Classificação dos agentes públicos


Hely Lopes Meirelles classifica-os em: agentes políticos, agentes ad-
ministrativos (servidores públicos, servidores autárquicos, dirigentes de
paraestatais), agentes honoríficos (particulares em colaboração com o
poder público por requisição) e agentes delegados (particulares em cola-
boração com a administração pública mediante delegação, como, v. g.,
concessionários).
Diogenes Gasparini, por sua vez, classifica os agentes públicos em: agen-
tes políticos, servidores públicos, agentes temporários e agentes de colabo-
ração.

47
Curso de direito administrativo, p. 226.

81
Adotaremos neste trabalho a classificação agentes públicos como gênero
que comporta as seguintes espécies: agentes políticos, agentes de carreiras
especiais, agentes administrativos (servidores estatutários e empregados
públicos contratados temporários) e agentes militares.

7.2.1. Agentes políticos


Agentes políticos são os responsáveis pela formação da vontade superior
do Estado e que, em consequência disso, exercem funções públicas em cará-
ter não profissional (vínculo político).
São agentes políticos: os chefes do Poder Executivo (presidente da Repú-
blica, governadores, prefeitos), os auxiliares dos chefes do Executivo (minis-
tros, secretários estaduais e municipais) e parlamentares em geral (senadores,
deputados federais, estaduais, vereadores).

7.2.2. Agentes de carreiras especiais


São os profissionais que ocupam cargo de carreiras especiais; no exercício
de suas funções, exercem o poder de polícia e fiscalização tributária em geral.
Ex.: ministros do Supremo Tribunal Federal, integrantes do Ministério Pú-
blico (federal e estadual), advogados da União, defensores públicos, ministros
dos Tribunais de Contas e delegados de polícia (federal e estadual). Os agen-
tes de carreiras especiais recebem subsídio, e não remuneração. Características:
acesso via concurso público, em regra; gera direito à estabilidade em grau
variado ou máximo (vitaliciedade), no caso dos magistrados e integrantes
das carreiras do Ministério Público.
Hely Lopes Meirelles classifica como entes políticos os magistrados, os
membros do Ministério Público, os membros do Tribunal de Contas (conse-
lheiros ou ministros) e os representantes diplomáticos.

7.2.3. Agentes administrativos


Essa espécie subdivide-se em: servidores públicos, empregados públicos
e contratados temporários.
a) Servidores públicos – os que têm vínculo profissional com a administra-
ção pública, mantendo relação de emprego em caráter não eventual sob o
regime de dependência. Ex.: médicos, professores, engenheiros, escriturários,
técnico judiciário, oficial de justiça etc. Cabe destacar que a partir da EC n.
19/98 pode o Estado voltar a contratar pela CLT, pois acabou a obrigatorie-

82
dade do regime estatutário para atividades não afins da administração pú-
blica, contratação sempre precedida de concurso público.
b) Empregados públicos – os agentes públicos contratados e regidos pela
CLT. Os empregados públicos exercem emprego público. Aqui cabe destacar
que a Lei n. 9.986, de 18-7-2000, estabeleceu o regime de emprego público
para o pessoal das “agências reguladoras”. O STF, na ADIn 2.310-1/DF,
suspendeu liminarmente essa previsão legal.
c) Contratados temporários – os agentes contratados para atender a neces-
sidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do art. 37,
IX, da CF. A Lei n. 8.745, de 9-12-1993, regula esse tipo de contratação, deter-
minando que o recrutamento do pessoal a ser contratado será feito median-
te processo seletivo simplificado, sujeito a ampla divulgação, inclusive pelo
Diário Oficial da União.
Sobre o tema, colacionamos a seguinte decisão:
MANDADO DE SEGURANÇA – ADMINISTRATIVO – CONCURSO
PÚBLICO – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NA RESPECTIVA RE-
GIÃO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
A Administração demonstrou a necessidade de pessoal, e, consequente-
mente, a existência de vaga para a região para a qual o impetrante prestou
o concurso, ao contratá-lo temporariamente para o exercício da função.
Direito líquido e certo que se comprova. Segurança concedida (STJ, 3ª
Seção, MS 9.355/DF, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU, 28-5-2005).
Após a EC 45 houve questionamento acerca da competência para pro-
cessar e julgar litígios envolvendo a administração pública e seus servidores.
Em recente decisão, o plenário do STF confirmou o entendimento prepon-
derante no sentido de que a relação de emprego entre o poder público e seus
servidores é sempre de caráter jurídico-administrativo, e, portanto, a com-
petência para dirimir conflitos entre as duas partes será sempre da Justiça
Comum (Federal ou Estadual) e não da Justiça do Trabalho.
À decisão proferida no RE 573.202, interposto pelo Governo do Estado
do Amazonas, deu-se o caráter de repercussão geral. O Relator, Min. Ricar-
do Lewandowski, fundou seu voto no entendimento já firmado na Ação
Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3395, relatada pelo Min. Cezar Peluso,
no qual o STF criara o entendimento de que não cabe à Justiça do Trabalho,
mas sim à Justiça Comum, estadual ou federal, dirimir conflitos da relação
jurídico-administrativa entre o Poder Público e seus servidores.
Apenas o Min. Marco Aurélio, em voto vencido, sustentou que o que
define a competência são fatos e, no caso em tela, tratava-se de uma relação
trabalhista mascarada por um contrato temporário.

83
7.2.3.1. Proteção previdenciária do servidor público – à luz da
Lei n. 8.112/90
No âmbito federal a Lei n. 8.112/90 estabelece o Regime Jurídico Único
para os servidores dos Poderes da União, dos ex-territórios, das autarquias,
inclusive as de regime especial, e das fundações públicas regidas pela Lei n.
1.711, de 28-10-1952, ou pela CLT, exceto os contratados por prazo determi-
nado. A partir do art. 183 da Lei n. 8.112/90, temos as previsões acerca do
sistema de seguridade social do servidor. O Plano de Seguridade Social visa
a dar cobertura aos riscos a que estão sujeitos o servidor e sua família, e
compreende um conjunto de benefícios e ações que atendam às seguintes
finalidades:
I – garantir meios de subsistência nos eventos de doença, invalidez, ve-
lhice, acidente em serviço, inatividade, falecimento e reclusão;
II – proteção à maternidade, à adoção e à paternidade;
III – assistência à saúde.
Registre-se ainda que, em relação aos servidores ocupantes de cargo em
comissão que não sejam, simultaneamente, ocupantes de cargo ou emprego
efetivo na Administração Pública direta, autárquica e fundacional, não terão
direito aos benefícios do Plano de Seguridade Social, com exceção da assis-
tência à saúde. Quanto ao regime previdenciário aplicado, o servidor públi-
co ocupante de cargo em comissão, sem vínculo efetivo com a União, autar-
quias, inclusive em regime especial e fundações públicas federais é segurado
obrigatório do Regime Geral de Previdência Social (RGPS) como empregado
(art. 11, I, g, da Lei n. 8.213/91).
O sistema de seguridade atua em três áreas específicas: previdência
social, saúde e assistência social. Risco é evento futuro e incerto que, uma
vez ocorrido, faz nascer o direito à proteção previdenciária.
Por força do art. 185 da Lei n. 8.112/90, o servidor público tem direito
às seguintes prestações previdenciárias: aposentadorias (por tempo de
contribuição, por idade, por invalidez), auxílio-natalidade, salário-família,
auxílio-doença (licença para tratamento de saúde), salário-maternidade
(licença-gestante e licença-adoção), auxílio-acidente (licença por acidente
em serviço).

7.2.3.1.1. Da aposentadoria
Aposentadoria por invalidez é devida aos servidores que se encontram
incapazes para o exercício de suas atividades e insuscetíveis de recuperação,
de forma permanente e total. A aposentadoria por invalidez gera aposen-

84
tadoria com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, salvo no
caso de invalidez decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional
(doença-profissional) ou doença grave, contagiosa ou incurável definida em
lei. O art. 186, § 1º, da Lei n. 8.112/90 considera como doenças graves, con-
tagiosas ou incuráveis a tuberculose ativa, a alienação mental, a esclerose
múltipla, a neoplasia maligna, a cegueira posterior ao ingresso no serviço
público, a hanseníase, a cardiopatia grave, a doença de Parkinson, a para-
lisia irreversível e incapacitante, a espondiloartrose anquilosante, a nefro-
patia grave, os estados avançados do mal de Paget (osteíte deformante), a
Síndrome de Imunodeficiência Adquirida – AIDS e outras que a lei indicar,
com base na medicina especializada. O aposentado por invalidez comum
que tem direito a aposentadoria com proventos proporcionais nunca rece-
berá menos que 1/3 da remuneração da atividade, por força do art. 191 da
Lei n. 8.112/90.
A invalidez do servidor será atestada por junta médica, quando ele não
puder desempenhar as atribuições do seu cargo, nem puder ser readaptado48.
A aposentadoria por invalidez será precedida de licença para tratamento de
saúde, por período não excedente a 24 meses. Findo o período de licença e
não estando em condições de reassumir o cargo ou de ser readaptado, o
servidor será aposentado. O lapso de tempo compreendido entre o término
da licença e a publicação do ato da aposentadoria será considerado como de
prorrogação da licença.
Da aposentadoria especial: a Constituição Federal, na redação original,
assegurava aposentadoria especial para as atividades penosas, insalubres ou
perigosas (art. 40, § 1º).
A EC n. 20/98, alterando o dispositivo, veio estender esse tipo de apo-
sentadoria aos servidores que exerçam suas atividades exclusivamente sob
condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
A EC n. 47/2005, por sua vez, ampliou o rol de hipóteses, incluindo
portadores de deficiência e os que exerçam atividades de risco. Todas essas
disposições previam lei complementar para disciplinar a matéria.

48
Nos termos do art. 24 da Lei n. 8.112/90, “readaptação é a investidura do servidor em cargo de
atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade
física ou mental verificada em inspeção médica. § 1º Se julgado incapaz para o serviço público, o
readaptando será aposentado. § 2º A readaptação será efetivada em cargo de atribuições afins,
respeitada a habilitação exigida, nível de escolaridade e equivalência de vencimentos e, na hipótese
de inexistência de cargo vago, o servidor exercerá suas atribuições como excedente, até a ocorrência
de vaga” (Redação dada pela MP n. 1.573-7/97 e convalidada pela MP n. 1.595-14/97, transformada
na Lei n. 9.527/97).

85
A doutrina e a jurisprudência se dividem, entendendo alguns que se deve
aguardar a regulamentação, sendo esse o entendimento já manifestado pelo
STF em alguns recursos extraordinários (RE 352.322/SC; RE 103.735/DF; RE
104.470/DF); porém segundo voto do Relator do MI 712-9, Min. Marco Au-
rélio, houve parcial procedência para, de forma mandamental, assentar o
direito da impetrante à aposentadoria especial de que cogita o art. 40, § 4º,
da CF.
O Desembargador Federal do TRF da 3ª Região Castro Guerra, com apoio
no art. 40, § 12, da CF e no art. 15 da EC n. 20/98, conclui que a ausência da
lei complementar não inviabiliza a concessão de aposentadoria especial aos
servidores, visto que, até a edição da referida lei complementar, devem-se
adotar os parâmetros de concessão do Regime Geral de Previdência Social
determinados nos arts. 57 e 58 da Lei n. 8.213/91. Convém destacar que a
adoção desta tese traz reflexos e impactos orçamentários de difícil mensura-
ção para os regimes próprios previdenciários, em virtude de completa au-
sência de estudos atuariais e de relatórios de impacto financeiro-orçamentá-
rio exigidos pela Lei de Responsabilidade Fiscal. O reflexo em comento será
tanto maior para os municípios menores cuja terceirização das atividades
sujeitas a agentes nocivos é bastante incipiente, sendo na maioria das vezes
desempenhadas pelos próprios servidores.
De qualquer modo, ainda que se adote a segunda tese, parece-nos indis-
pensável a observância dos princípios constitucionais, orçamentários e fiscais,
sobre a contributividade, quanto à criação de vantagens, observada sempre
a necessária expedição de lei própria. Editada a lei complementar, a legisla-
ção local deverá adaptar-se às normas gerais nela contidas.
Em relação à aposentadoria especial a Constituição Federal assegura no art.
40, § 4º, este tipo de aposentadoria para os servidores que exercem suas
atividades exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde
ou integridade física, definidas em lei complementar (ainda não aprovada
pelo Congresso Nacional).
Ao analisar um conjunto de 21 Mandados de Injunção sobre aposenta-
doria especial de servidores públicos, o Plenário do Supremo Tribunal Fe-
deral (STF) concedeu a ordem em todos os casos, garantindo o direito à
aposentadoria especial, desde que a área administrativa responsável confir-
me o atendimento aos requisitos da lei da Previdência Social.
Nos processos julgados, os impetrantes afirmam trabalhar em situações
insalubres e reclamam da ausência de regulamentação do art. 40, § 4º, da

86
Constituição Federal, que trata do direito à aposentadoria especial dos ser-
vidores públicos.
O relator, ministro Marco Aurélio, em seu voto disse que concedia a or-
dem, nos moldes da decisão da Corte no MI 758, mas deixando claro que
cabe ao setor administrativo responsável a comprovação de cada situação,
para verificar se o servidor atende aos requisitos constantes da Lei n. 8.213/91,
que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social.
No Congresso Nacional tramita o Projeto de Lei Complementar n.
554/2010 que regulamenta o inciso II do § 4º do art. 40 da Constituição, que
dispõe sobre a concessão de aposentadoria especial a servidores públicos
que exerçam atividade de risco.
Por esse projeto considera-se atividade que exponha o servidor a risco
contínuo:
I – a de polícia, relativa às ações de segurança pública, para a preservação
da ordem pública ou da incolumidade das pessoas e do patrimônio público,
exercida pelos servidores referidos nos incisos I a IV do art. 144 da Consti-
tuição; ou
II – a exercida no controle prisional, carcerário ou penitenciário e na es-
colta de preso.
O servidor terá direito após cumprir de forma cumulativa os seguintes
requisitos:
I – vinte e cinco anos de efetivo exercício nas atividades consideradas de
risco contínuo pela lei;
II – cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria;
III – trinta anos de tempo de contribuição; e
IV – cinquenta e cinco anos de idade, se homem, e cinquenta anos, se
mulher.
O Projeto de Lei Complementar n. 555/2010 regulamenta o inciso III do
§ 4º do art. 40 da Constituição, que dispõe sobre a concessão de aposentado-
ria especial ao servidor público titular de cargo efetivo cujas atividades sejam
exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade
física.
A aposentadoria especial será devida ao servidor público (federal, esta-
dual ou municipal) que comprovar o exercício de atividade sob condições
especiais, por, no mínimo, vinte e cinco anos, observadas as seguintes con-
dições:

87
I – dez anos de efetivo exercício no serviço público; e
II – cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria especial.
Caracterizam-se como condições especiais que prejudicam a saúde ou
a integridade física, para os fins da lei, a efetiva e permanente exposição
a agentes físicos, químicos, biológicos ou associação desses agentes. Tra-
balho permanente é o exercido de forma não ocasional nem intermitente,
no qual a exposição do servidor ao agente nocivo seja indissociável da
produção do bem ou da prestação do serviço. A relação de agentes nocivos
a ser adotada é a existente no âmbito do Regime Geral de Previdência
Social.
A aposentadoria por idade (voluntária) é devida ao servidor que preencha
cumulativamente os seguintes requisitos:
s4EMPOM¤NIMODEANOSDEEXERC¤CIONOSERVI½OP¢BLICOTEMPODE
exercício no cargo, função ou emprego público, ainda que descontínuo, na
Administração direta, autárquica, ou fundacional de qualquer dos entes
federativos).
s4EMPOM¤NIMODEANOSDEEFETIVOEXERC¤CIONOCARGOEFETIVOEMQUE
se der a aposentadoria; 65 anos de idade, se homem, e 60 anos de idade, se
mulher.
A aposentadoria por idade compulsória se dá aos 70 anos de idade, com
proventos proporcionais ao tempo de serviço. A aposentadoria compulsória
será automática e declarada por ato, com vigência a partir do dia imediato
àquele em que o servidor atingir a idade-limite de permanência no serviço
ativo. Há PEC para aumento da idade da aposentadoria compulsória para
75 anos.
A aposentadoria por tempo de contribuição (aposentadoria voluntária) tem
passado por sucessivas alterações ao longo das alterações constitucionais
recentes. Cargo é o conjunto de atribuições, deveres e responsabilidades
determinadas em lei. Para efeito previdenciário, tem-se aceitado como tem-
po de cargo o tempo de carreira. Considera-se como tempo de cargo o tem-
po cumprido em função de mesma natureza.
Antes da Emenda n. 20/98, de 15-12-1998, o servidor do Regime Próprio se
aposentava integralmente com 35 anos de tempo de serviço (homens) e 30
anos de tempo de serviço (mulheres) e proporcionalmente com 30 anos de
tempo de serviço (homens) e 25 anos de tempo de serviço (mulheres). O

88
valor dos proventos correspondia a sua integralidade49. A EC n. 20/98 muda
o fundamento da aposentadoria de tempo de serviço para tempo de contri-
buição, passando a adotar um conceito muito mais rígido e fechado para a
aposentação. Introduz ainda como fundamento dos regimes previdenciários
o equilíbrio financeiro-atuarial.
Período da EC n. 20/98 – Com a edição da EC n. 20/98, os servidores que
já estavam vinculados aos regimes próprios permaneceram tendo direito à
aposentadoria proporcional. Porém, os que se vinculassem dali para frente
só teriam direito à aposentadoria por tempo de contribuição integral, man-
tida a integralidade e paridade50.
Aposentadoria por tempo de contribuição integral (regra geral): 35 anos de
contribuição (homens) + idade mínima de 53 anos, e 30 anos de contribuição
(mulheres) + idade mínima de 48 anos, além de estar no exercício do cargo
em que se dará a aposentadoria há pelo menos 5 anos + período de contri-
buições adicional correspondente a 20% do tempo faltante para a aposenta-
ção na data da EC n. 20/98 (15-12-1998).
Aposentadoria por tempo de contribuição proporcional (regra de transição):
– 30 anos de contribuição (homens) + idade mínima de 53 anos.
– 25 anos de contribuição (mulheres) + idade mínima de 48 anos.
– estar no exercício do cargo em que se dará a aposentadoria há pelo
menos 5 (cinco) anos;
– período de contribuições adicional correspondente a 40% do tempo
faltante para a aposentação na data da EC n. 20/98 (15-12-1998).
Integralidade é a equivalência entre a remuneração dos servidores da
ativa e os proventos da inatividade ou pensão no momento da concessão dos
benefícios previdenciários. Já paridade é o direito à recomposição do valor
dos proventos e da pensão sempre que os servidores da ativa tiverem au-
mento ou realinhamento.
O valor da aposentadoria corresponde a 70% da remuneração + 5% para
cada ano de contribuição até o limite máximo de 100%.
Período da EC n. 41/2003: com a edição da EC n. 41/2003, a Constituição
altera novamente as regras para a concessão da aposentadoria por tempo de
contribuição dos servidores públicos. A aposentadoria de acordo com as

49
Integralidade é a equivalência entre a remuneração paga no período de atividade e os proventos
ou pensão recebidos no período de inatividade (momento da percepção dos benefícios
previdenciários).
50
Paridade é a equivalência entre os proventos na atividade e na inatividade. Garante a constante
reposição dos proventos e da pensão de modo a manter a integralidade.

89
regras do art. 2º poderia ser manejada pelos servidores inscritos até dezem-
bro de 1998. Essa forma de aposentação foi regulamentada pela MP n. 167,
de fevereiro de 2004.
Requisitos:
– Idade mínima de 60 anos (homens) e 55 anos (mulheres).
– Tempo de contribuição de 35 anos (homens) e 30 anos (mulheres).
– Pedágio de 20% sobre o tempo faltante para aposentação apurado em
15-12-1998.
O servidor optante por essa forma de aposentação perde o direito à inte-
gralidade (direito à última remuneração) e à paridade (revisão dos proventos
na mesma ocasião da revisão da remuneração dos ativos). O servidor pode
ainda reduzir a idade para a aposentação, porém para cada ano reduzido in-
cide redutor de 3,05% até 31-12-2005, e a partir de 1º-1-2006 o redutor passa a
ser de 5%. O cálculo do benefício passa a ser feito pela média das contribuições
nos moldes de como é feito pelo Regime Geral de Previdência Social. A apo-
sentadoria de acordo com as regras do art. 6º da EC n. 41/2003 pode ser ma-
nejada pelos servidores inscritos até dezembro de 1998 aos regimes próprios.
Requisitos:
– Tempo de contribuição: 35 anos (homens) e 30 anos (mulheres).
– Idade mínima: 60 anos (homens) e 55 anos (mulheres).
– Tempo de serviço público: 20 anos.
– Tempo na carreira: 10 anos.
Carreira é a sucessão de cargos efetivos, estruturados em níveis e graus
segundo sua natureza, complexidade e grau de responsabilidade, de acor-
do com o plano definido em lei de cada ente. Considera-se como tempo de
carreira o tempo cumprido em cargo ou função de mesma natureza. Este
tempo deve ser cumprido no mesmo ente (União, Estados, Distrito Federal
ou Municípios) e no mesmo poder (Executivo, Legislativo e Judiciário).
Tempo no cargo em que se dará a aposentação: 5 anos.
Esta opção de aposentação garante o direito à integralidade da remune-
ração e a paridade parcial (ou seja, sem o direito às vantagens e gratificações
dos ativos).
Período pós EC 47/2005 – de acordo com as regras do art. 3º da EC n.
47/2005 os servidores públicos já inscritos nos regimes próprios até dezem-
bro de 1998 poderão aposentar-se se cumprirem os seguintes requisitos,
mantida a paridade e a integralidade total dos proventos:

90
– Idade mínima de 60 anos para homens e 55 anos para mulheres, com
redução de 1 ano de idade para cada ano de contribuição que exceder aos 35
anos de contribuição para homens e 30 anos de contribuição para mulheres.
– 35 anos de contribuição (homens) e 30 anos de contribuição (mulhe-
res).
– Tempo de Serviço Público (TSP) de 25 anos.
– Tempo na carreira: 15 anos.
– Tempo no cargo: 5 anos.
Mantida a integralidade e a paridade total.
Pelas regras do art. 6º da EC n. 47/2005 podem aposentar-se, com direi-
to à integralidade e paridade total, os servidores inscritos até dezembro de
1998 que preencham os seguintes requisitos:
– Idade mínima: 60 anos de idade (homens) e 55 anos (mulheres).
– Tempo de contribuição: 35 anos (homens) e 30 anos (mulheres).
– Tempo de Serviço Público: 20 anos.
– Tempo de carreira: 10 anos.
– Tempo no cargo: 5 anos.
A EC n. 41/2003 instituiu a incidência da contribuição previdenciária
sobre os proventos decorrentes de aposentadoria e pensão. A EC n. 47/2005
determinou que a contribuição dos inativos portadores de doenças incapa-
citantes só incidirá sobre o valor que exceder o dobro do limite máximo do
Regime Geral de Previdência Social.
Abono anual – por força do art. 190 da Lei n. 8.112/90, ao servidor apo-
sentado será paga a gratificação natalina, até o dia 20 do mês de dezembro,
em valor equivalente ao respectivo provento, deduzido o adiantamento re-
cebido.

7.2.3.1.2. Do auxílio-natalidade
O auxílio-natalidade é o benefício previdenciário devido à servidora por
motivo de nascimento de filho, em quantia equivalente ao menor vencimen-
to do serviço público, inclusive no caso de natimorto. No caso de parto
múltiplo, o valor será acrescido de 50% (cinquenta por cento), por nascituro.
O auxílio será pago ao cônjuge ou companheiro servidor público, quando a
parturiente não for servidora.

91
7.2.3.1.3. Do salário-família
O salário-família é devido ao servidor ativo ou ao inativo de baixa renda.
O benefício é pago por cotas em relação aos segurados e filhos.
A limitação do pagamento do benefício apenas ao servidor que receba
até um patamar remuneratório (baixa renda) foi inserida pela EC n. 20/98 que
deu nova redação ao art. 201, IV, da CF. Cabe ainda destacar que, por força da
EC n. 20/98, o § 12 do art. 40 sofreu alteração e passou a dispor que o regime
previdenciário dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no
que couber, os requisitos e critérios fixados para o Regime Geral de Previdên-
cia Social. Na realidade, este dispositivo constitucional determina a aplicação
das regras do Regime Geral de Previdência Social de forma subsidiária aos
regimes próprios de previdência social. Assim, a partir da EC n. 20/98 os re-
gimes próprios de previdência devem observar em sua legislação também a
limitação de concessão de benefícios apenas aos dependentes constantes do
rol definido para o Regime Geral de Previdência Social (art. 16 da Lei n.
8.213/91), a saber: cônjuge, companheiro(a), filhos de quaisquer condições,
não emancipados, menores de 21 anos ou inválidos, pais e irmãos.
A dependência econômica não se configura quando o dependente do ser-
vidor perceber rendimento do trabalho ou de qualquer outra fonte, inclusive
pensão ou provento da aposentadoria, em valor igual ou superior ao salário
mínimo. O salário-família é pago apenas a um dos servidores, se pai e mãe
forem servidores públicos e viverem em comum. Para pais servidores separa-
dos, o salário-família será pago em relação aos filhos de que detenham a guar-
da. Sobre o salário-família não incide qualquer tributação, inclusive para efeito
de contribuição previdenciária. Durante o período de afastamento do servidor,
mesmo sem remuneração, o pagamento do salário-família será mantido.

7.2.3.1.4. Auxílio-doença (da licença para tratamento de saúde)


Será concedida ao servidor licença para tratamento de saúde, a pedido
ou de ofício, com base em perícia médica, sem prejuízo da remuneração a
que fizer jus. A licença será concedida com base em perícia oficial. A licen-
ça para tratamento de saúde inferior a 15 dias, dentro de 1 ano, poderá ser
dispensada de perícia oficial, na forma definida em regulamento. Haven-
do necessidade, a inspeção médica será realizada na residência do servidor
ou no estabelecimento hospitalar onde se encontrar internado. Inexistindo
médico do órgão ou entidade no local onde se encontra ou tenha exercício
em caráter permanente o servidor, e não se configurando as hipóteses

92
previstas nos parágrafos do art. 230, será aceito atestado passado por
médico particular. A licença que exceder o prazo de 120 dias no período
de 12 meses a contar do primeiro dia de afastamento será concedida me-
diante avaliação por junta médica oficial. Findo o prazo da licença, o
servidor será submetido a nova inspeção médica, que concluirá pela vol-
ta ao serviço, pela prorrogação da licença ou pela aposentadoria. O ates-
tado e o laudo da junta médica não se referirão ao nome ou natureza da
doença, salvo quando se tratar de lesões produzidas por acidente em
serviço, doença profissional ou qualquer das doenças especificadas no art.
186, § 1º, da Lei n. 8.112/90.

7.2.3.1.5. Do salário-maternidade ou da licença à gestante e à


adotante
A servidora gestante ou que adotar tem direito à licença-maternidade,
sem prejuízo da remuneração, pelo prazo de 120 dias no caso de parto e de
90 dias no caso de adoção ou guarda judicial com fins de adoção de criança
até 1 ano de idade. No caso de adoção ou guarda judicial de criança com
mais de 1 ano de idade, o prazo da licença-adoção será de 30 (trinta) dias. A
licença poderá ter início no primeiro dia do nono mês de gestação, salvo
antecipação por prescrição médica. No caso de nascimento prematuro, a li-
cença terá início a partir do parto. No caso de natimorto, decorridos 30 dias
do evento, a servidora será submetida a exame médico, e, se julgada apta,
reassumirá o exercício. Em que pese tratar-se de eventos diferentes, a legis-
lação prevê que, no caso de aborto atestado por médico oficial, a servidora
terá direito a 30 dias de repouso remunerado.
A Lei n. 11.770/2008 trouxe a seguinte previsão:
“Art. 2º É a administração pública, direta, indireta e fundacional, autori-
zada a instituir programa que garanta prorrogação da licença-maternidade
para suas servidoras, nos termos do que prevê o art. 1º desta Lei”.
No Estado de São Paulo no ano de 2008 foi sancionada a Lei Comple-
mentar n. 1.054/2008 que ampliou o período de licença-maternidade de 120
para 180 dias, alterando o art. 198 do Estatuto do Servidor Público do Estado
de São Paulo, Lei n. 10.261/68, conforme texto legal transcrito abaixo:
“Art. 198. À funcionária gestante será concedida, mediante inspeção
médica, licença de 180 (cento e oitenta) dias com vencimento ou remuneração,
observado o seguinte:

93
I – salvo prescrição médica em contrário, a licença poderá ser concedida
a partir do oitavo mês de gestação;
II – ocorrido o parto, sem que tenha sido requerida a licença, será esta
concedida mediante a apresentação da certidão de nascimento e vigorará a
partir da data do evento, podendo retroagir até 15 (quinze) dias;
III – durante a licença, cometerá falta grave a servidora que exercer qual-
quer atividade remunerada ou mantiver a criança em creche ou organização
similar.
Parágrafo único. No caso de natimorto, será concedida a licença para
tratamento de saúde, a critério médico, na forma prevista no art. 193”.
Outros Estados e alguns Municípios também passaram a prever a pror-
rogação da licença à gestante.
No âmbito federal a possibilidade de extensão de 120 para 180 dias de
licença à gestante se deu por meio do Decreto n. 6.690/2008, que criou o
Programa de Prorrogação da Licença à Gestante e à Adotante. São benefi-
ciadas pelo Programa de Prorrogação da Licença à Gestante e à Adotante
as servidoras públicas federais lotadas ou em exercício nos órgãos e enti-
dades integrantes da administração pública federal direta, autárquica e
fundacional.
Para que tenha direito a prorrogação a servidora deve requerer o bene-
fício até o final do primeiro mês após o parto e terá duração de sessenta
dias. A prorrogação terá início no dia subsequente ao término da vigência
da licença prevista de 120 dias constante no art. 207 da Lei n. 8.112, de 11 de
dezembro de 1990, ou no art. 71 da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991.
O benefício também é garantido a quem adotar ou obtiver guarda judicial
para fins de adoção de criança, na seguinte proporção:
I – para as servidoras públicas em gozo do benefício pela Lei n. 8.213/91:
a) sessenta dias, no caso de criança de até um ano de idade;
b) trinta dias, no caso de criança de mais de um e menos de quatro anos
de idade; e
c) quinze dias, no caso de criança de quatro a oito anos de idade;
II – para as servidoras públicas em gozo do benefício pela Lei n. 8.112/90:
a) quarenta e cinco dias, no caso de criança de até um ano de idade; e
b) quinze dias, no caso de criança com mais de um ano de idade até 12
anos incompletos.
Esta prorrogação é custeada com recurso do Tesouro Nacional.

94
7.2.3.1.6. Das prestações acidentárias ou da licença por acidente
em serviço
O servidor que sofrer acidente em serviço tem direito a licença com re-
muneração integral. Configura acidente em serviço o dano físico ou mental
sofrido pelo servidor, que se relacione, mediata ou imediatamente, com as
atribuições do cargo exercido.
Equipara-se ao acidente em serviço o dano:
I – decorrente de agressão sofrida e não provocada pelo servidor no
exercício do cargo;
II – sofrido no percurso da residência para o trabalho e vice-versa.
A prova do acidente será feita no prazo de 10 dias, prorrogável quando
as circunstâncias o exigirem.
Destaque-se que na Lei Federal dos Servidores não há previsão de auxí-
lio-acidente laboral.

7.2.3.1.7. Dos benefícios devidos aos dependentes do servidor público


Os dependentes do servidor público federal têm direito às seguintes
prestações previdenciárias: pensão por morte, auxílio-funeral e auxílio-reclusão.
Além das prestações previdenciárias, os servidores e dependentes têm di-
reito às prestações de saúde que abrangem o tratamento médico, odontoló-
gico, psicológico, farmacêutico, hospitalar fornecidos pelo SUS (Sistema
Único de Saúde) ou por órgãos da própria Administração ou por intermédio
de convênio com entidade privada.
Pensão por morte – a morte real ou ficta do servidor gera o direito aos
dependentes de receber pensão por morte equivalente ao valor da respecti-
va remuneração ou provento, a partir da data do óbito, observados os limi-
te legais. As pensões distinguem-se, quanto à natureza, em vitalícias (com-
postas de cota ou cotas permanentes, que somente se extinguem ou revertem
com a morte de seus beneficiários) ou temporárias (compostas de cota ou
cotas que se podem extinguir ou reverter por motivo de morte, cessação de
invalidez ou maioridade do beneficiário). São beneficiários das pensões:
I – o cônjuge, o companheiro, a companheira, o filho de qualquer condi-
ção, não emancipado menor de 21 anos ou inválido;
II – os pais;
III – os irmãos de qualquer condição não emancipados, menor de 21 anos
ou inválidos.

95
O direito à pensão por morte é imprescritível (fundo de direito), porém
em relação às prestações exigíveis aplica-se a prescrição quinquenal. Haven-
do mais de um dependente na mesma classe, os da classe inferior serão ex-
cluídos. Concedida a pensão, qualquer prova posterior ou habilitação tardia
que implique exclusão de beneficiário ou redução de pensão só produzirá
efeitos a partir da data em que for oferecida. Não faz jus à pensão o benefi-
ciário condenado pela prática de crime doloso de que tenha resultado a
morte do servidor. Sobre as cotas de pensão por morte aplica-se o direito de
acrescer, ou seja, diminuindo o número de dependentes que rateiam o bene-
fício (que é uno), o mesmo será dividido pelos dependentes remanescentes.
Será concedida pensão provisória por morte presumida do servidor, nos
seguintes casos:
I – declaração de ausência, pela autoridade judiciária competente;
II – desaparecimento em desabamento, inundação, incêndio ou acidente
não caracterizado como em serviço;
III – desaparecimento no desempenho das atribuições do cargo ou em
missão de segurança.
A pensão provisória será transformada em vitalícia ou temporária, con-
forme o caso, decorridos 5 anos de sua vigência, ressalvado o eventual rea-
parecimento do servidor, hipótese em que o benefício será automaticamente
cancelado. As pensões serão automaticamente atualizadas na mesma data e
na mesma proporção dos reajustes dos vencimentos dos servidores. É veda-
da a percepção cumulativa de mais de duas pensões no mesmo regime
previdenciário. A pensão por morte devida aos dependentes do segurado
corresponderá à:
I – totalidade dos proventos percebidos pelo aposentado na data anterior
à data do óbito, até o limite máximo estabelecido para os beneficiários do
RGPS, acrescida de 70% da parcela excedente a esse limite;
II – totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo na data an-
terior à do óbito até o limite máximo estabelecido para os benefícios do RGPS,
acrescida de 70% da parcela excedente a esse limite, se o falecimento ocorrer
quando o servidor ainda estiver em atividade. Não serão incorporadas ao
valor da pensão as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local
de trabalho, de função de confiança, de cargo em comissão ou do abono de
permanência.
Exemplo: servidor ativo que falece em atividade cuja última remuneração
era de R$ 5.000,00.
Até o limite do teto do RGPS (R$ 3.218,90) não há qualquer desconto.

96
Assim, R$ 5.000,00 – 3.218,90 = R$ 1.781,10.
Sobre a diferença superior é que haverá o desconto de 30%. Assim, 1.781,10
– R$ 534,33 (30% de R$ 1.781,10) = 1.246,77.
Por fim, a parte que não desconta até o teto R$ 3.218,90 + R$ 1.246,77 (70%
do que ultrapassa o teto) = R$ 4.465,67, valor da pensão.
Do auxílio-funeral – o auxílio-funeral é devido aos dependentes do servi-
dor falecido na atividade ou aposentado, em valor equivalente a um mês da
remuneração ou provento. No caso de acumulação legal de cargos, o auxílio
será pago somente em razão do cargo de maior remuneração. O auxílio será
pago no prazo de 48 horas, por meio de procedimento sumaríssimo, ao de-
pendente do servidor falecido que houver custeado o funeral. A mesma regra
será aplicada se o funeral for custeado por terceiro. Em caso de falecimento
de servidor em serviço fora do local de trabalho, inclusive no exterior, as
despesas de transporte do corpo correrão à conta de recursos da União,
autarquia ou fundação pública.
Do auxílio-reclusão – aos dependentes do segurado ativo de baixa renda
preso é devido o auxílio-reclusão, nos seguintes valores:
I – 2/3 da remuneração, quando afastado por motivo de prisão, em fla-
grante ou preventiva, determinada pela autoridade competente, enquanto
perdurar a prisão;
II – metade da remuneração, durante o afastamento, em virtude de con-
denação, por sentença definitiva, a pena que não determine a perda de cargo.
Caso o servidor seja absolvido, terá direito à integralização da remune-
ração. O pagamento do auxílio-reclusão cessará a partir do dia imediato
àquele em que o servidor for posto em liberdade, ainda que condicional.

7.2.4. Agentes militares


Esses agentes públicos tiveram radical alteração quanto à sua classifica-
ção pela EC n. 18/42, que deu nova redação ao art. 42 da CF, bem como pela
EC n. 19/98, que introduziu o § 9º ao art. 144 do texto constitucional.

7.3. Classificação de agentes públicos (Oswaldo Aranha Bandeira de Mello)


Para o saudoso Professor, fundador da PUCSP, Oswaldo Aranha Bandei-
ra de Mello, os agentes públicos são: agentes políticos, servidores estatais e
particulares em colaboração com o poder público.

97
7.3.1. Particulares em colaboração com o poder público
Os particulares em colaboração com a administração são as pessoas que
exercem atividade pública sem vínculo profissional. Podem ser:
a) Particulares em colaboração mediante requisição – são os convocados, re-
quisitados para exercer a função, v. g., mesários (eleição), escrutinadores,
membros do Tribunal do Júri. Exercem munus público.
b) Particulares em colaboração mediante delegação – são aqueles que re-
cebem do Estado a delegação para o exercício de uma função pública,
v. g., concessão de serviços de transportes públicos, de exploração de
rodovias etc.
c) Particulares em colaboração com a administração “sponte propria” – são os
também denominados gestores de negócios.

7.4. Cargos públicos


7.4.1. Conceito de cargos públicos
Celso Antônio Bandeira de Mello define cargos públicos como as mais
simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressas por um agente,
previstas em número certo, com denominação própria, retribuídas por pessoas jurí-
dicas de direito público e criadas por lei, salvo quando concernentes aos serviços
auxiliares do Legislativo, caso em que se criam por resolução, da Câmara ou do Se-
nado, conforme se trate de serviços de uma ou de outra destas Casas51.
A Lei n. 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União) (art.
3º) conceitua cargo público como “o conjunto de atribuições e responsabili-
dades previstas na estrutura organizacional que devem ser acometidas a um
servidor”.
Simplificando, cargo público é a menor e indivisível unidade de competência,
criada por lei, com número certo e denominação própria.

7.4.2. Classificação dos cargos públicos


Podem ser: cargos de confiança, de comissão ou de livre provimento e
exoneração; cargos efetivos; cargos vitalícios.
a) Cargos de confiança – os providos sem concurso público. Não geram a
seu ocupante direito de fixação. O provimento desses cargos é discricionário.

51
Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, p. 234.

98
Assim como a nomeação é livre, a exoneração também o é. A expressão para
designar a livre exoneração é exoneração ad nutum. Ex.: chefe de secretaria
municipal.
b) Cargos efetivos – os providos por concurso. Geram para o seu titular o
direito de fixação, que atinge seu grau máximo com a estabilidade no servi-
ço público. A estabilidade é a garantia de permanência no serviço público
depois de vencido o estágio probatório. Nunca foi absoluta, mas passou por
maior “flexibilização” após a EC n. 19/98. O art. 41 da CF, com a redação
dada pela EC n. 19/98, dispõe:
Estágio probatório é o período de acompanhamento e avaliação do servidor
para verificar se possui condições para o bom exercício do cargo ocupado.
O estágio probatório compreende o lapso temporal de três anos, contados a
partir da posse (após a EC n. 19/98). O desempenho do servidor será ava-
liado por comissão, especial nos termos do art. 41, § 4º, da CF, por meio de
processo administrativo ou judicial em que se lhe assegure ampla defesa. Se
não for aprovado, o servidor será exonerado do cargo ou reconduzido ao
anterior se já era efetivo.
“Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores
nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso
público.
§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo:
I – em virtude de sentença judicial transitada em julgado;
II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla
defesa;
III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na
forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.
(...).”
Servidor em estágio probatório, cujo cargo é declarado extinto ou desne-
cessário, pode ser exonerado, pois nesse caso a disponibilidade não o alcança.
c) Cargos vitalícios – os que geram para o seu titular grau máximo de
fixação. Os ocupantes de cargos vitalícios só poderão ser desligados do
serviço público por decisão judicial. Há cargos vitalícios aos quais se tem
acesso por concurso (juiz de direito, integrantes do Ministério Público) ou
sem concurso (ministros dos tribunais superiores, ministros do Tribunal
de Contas).
De acordo com o art. 37, I, da CF, os cargos públicos são acessíveis aos
brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos
estrangeiros, na forma da lei.

99
Não podemos, porém, esquecer que o art. 12, § 3º, da CF determina quais
os cargos privativos de brasileiros natos.

7.4.3. Provimento de cargos públicos


Provimento é o ato pelo qual a administração pública designa alguém para
ocupar um cargo público, ou seja, é o ato pelo qual se preenche o cargo pú-
blico com a designação de seu titular.

7.4.3.1. Classificação dos provimentos de cargos públicos


O provimento pode ser inicial ou derivado.
a) Provimento inicial ou autônomo, também conhecido como “nomeação” –
praticado sem a existência prévia de relação funcional entre o provido e a
administração pública. A nomeação ocorrerá tanto para cargos efetivos
quanto para cargos em comissão.
b) Provimento derivado – pressupõe necessariamente a prévia condição de
ser, ou ter sido, o provido servidor público.
O provimento derivado pode ser vertical, horizontal e por reingresso.
b.1) Provimento derivado horizontal – o que não implica elevação funcional
do provido. São provimentos derivados verticais: a transferência e a readap-
tação.
– transferência: provimento derivado no qual o servidor público troca de
cargo por outro equivalente; pode ser de ofício, a pedido ou por permuta.
– readaptação: transferência realizada com o objetivo de melhor adequar
o servidor que se encontra fisicamente inabilitado para exercer seu cargo,
mas que pode exercer as funções de outro cargo.
b.2) Provimento derivado vertical – o que gera elevação funcional do pro-
vido. É também chamado de acesso ou promoção52.
b.3) Provimento derivado por reingresso – o praticado em relação à pessoa
que se desligara do serviço público e a ele retorna.
O provimento derivado por reingresso se efetiva com:
– A reintegração: reingresso do servidor ilegalmente desligado do serviço
público que retorna a seu antigo cargo, a cargo sucessor ou a cargo equiva-

52
Não devemos confundir a promoção como provimento derivado vertical com o conceito de promoção
utilizado em algumas leis para designar outra realidade – mudança de faixa salarial embora o servidor
continue ocupando o mesmo cargo.

100
lente; o servidor reintegrado tem direito a indenização pelos prejuízos eco-
nômicos sofridos no período.
– A readmissão: reingresso do servidor licitamente desligado do serviço
público (cargo público), decidido nos termos da lei; é prevista em lei, con-
cretizada de acordo com a oportunidade e conveniência da administração,
e não gera direito a indenização. De acordo com o art. 37, II, a readmissão é
inconstitucional.
– O aproveitamento: reingresso de servidor que se encontrava em dispo-
nibilidade. O servidor será posto em disponibilidade quando extinto o cargo
ou declarada sua desnecessidade, com remuneração proporcional ao tempo
de serviço (art. 41, § 3º, da CF). Não há prazo para o servidor ficar em dis-
ponibilidade antes da publicação do decreto de aproveitamento. Após, o
servidor deverá, no prazo previsto no decreto, iniciar o exercício no novo
cargo, que deverá ser equivalente ao anterior, nunca inferior.
Sobre o tema, o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO – RECURSO ESPECIAL – SERVIDOR PÚBLICO –
FISCAIS DO INSTITUTO DO AÇÚCAR E DO ÁLCOOL – DISPONIBI-
LIDADE – APROVEITAMENTO EM CARGO DE AUDITOR FISCAL DO
TESOURO NACIONAL – IMPOSSIBILIDADE. I – O art. 30 da Lei n.
8.112/90 exige a compatibilidade de atribuições e vencimentos para que
se efetive o aproveitamento de cargos. II – No caso dos antigos Fiscais de
Tributos do extinto Instituto Nacional do Açúcar e do Álcool, não é pos-
sível o aproveitamento dos mesmos no cargo de Auditor Fiscal do Te-
souro Nacional, ante a incompatibilidade dos cargos (5ª T., REsp 361.107/
PR, Rel. Min. Felix Fischer, DJU, 31-5-2004).
– A reversão: reingresso do servidor que estava aposentado e tem sua
aposentadoria cessada. Na maior parte das vezes tal cessação se dá com a
reaquisição da capacidade laboral, no caso de aposentado por invalidez.
Porém, também se aplica no caso de cessação da aposentadoria concedida
sem a observância de todos os requisitos legais, por erro da administração.

7.4.4. Vacância de cargos públicos


São situações que tornam os cargos vagos (art. 33 da Lei n. 8.112/90):
“I – exoneração;
II – demissão;
III – promoção;
IV – revogado pela Lei n. 9.527/97;

101
V – revogado pela Lei n. 9.527/97;
VI – readaptação;
VII – aposentadoria;
VIII – posse em outro cargo inacumulável;
IX – falecimento”.
A demissão do servidor público dar-se-á nos casos de crimes contra a
administração pública, abandono de cargo, inassiduidade habitual, impro-
bidade administrativa, incontinência pública e conduta escandalosa na re-
partição, insubordinação grave no serviço, ofensa física, em serviço, a servi-
dor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de terceiro, aplicação
irregular de dinheiro público, revelação de segredo do qual se apropriou em
razão do cargo, lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacio-
nal, corrupção, acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas,
transgressão do disposto nos incisos IX a XVI do art. 117 do Estatuto dos
Servidores Públicos Civis da União (Lei n. 8.112/90).

7.4.5. Cumulação de cargos públicos


De acordo com o art. 37 da CF:
“(...)
XVI – é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto,
quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer
caso o disposto no inciso XI:
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro, técnico ou científico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde,
com profissões regulamentadas;
XVII – a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abran-
ge autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia
mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamen-
te, pelo poder público;
(...)”.
Por força do art. 11 da EC n. 20, de 15-12-1998, o servidor ou militar
inativo, que na data da promulgação da Emenda ocupava novo cargo públi-
co, por concurso, não poderá aposentar-se novamente.
A Lei n. 9.527/97, ao dar nova redação ao art. 119 do Estatuto dos Servi-
dores da União, proibiu o servidor público de exercer mais de um cargo

102
comissionado, exceto se optar pelo vencimento de apenas um, nem ser re-
munerado pela participação em órgãos colegiados, salvo a remuneração
devida pela participação nos conselhos de administração e fiscal das empre-
sas públicas e sociedades de economia mista, suas subsidiárias e controladas,
bem como quaisquer empresas ou entidades em que a União, direta ou in-
diretamente, detenha participação no capital social, observado o que, a
respeito, dispuser a legislação específica.
MANDADO DE SEGURANÇA – PROCESSO ADMINISTRATIVO DIS-
CIPLINAR – CUMULAÇÃO VEDADA DE CARGOS – CONSTITUIÇÃO
FEDERAL, ART. 37, XVI E XVII – SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
– MÉDICO – GRUPO HOSPITALAR CONCEIÇÃO S/A.
Não é vedado ao Poder Judiciário analisar a legalidade da instauração
do processo administrativo para apuração de falta grave, medida admi-
nistrativa que não compreende discricionarismo. Se vislumbrado vício
no motivo suscitado pela Administração, causando, por consequência,
constrangimento ilegal ao indiciado, é evidente que tal lesão de direito
se submete à apreciação do Poder Judiciário (inciso XXXV do art. 5º da
CF). Incide a proibição de cumulação de cargos prevista na Constituição
(art. 37, XVI e XVII) aos empregos em sociedades de economia mista. O
Hospital Nossa Senhora da Conceição S/A foi vinculado ao poder pú-
blico federal, na condição de sociedade de economia mista, pelo Decreto
n. 1.361/95 (TRF 4ª R., 4ª T., AMS 96.04.13316-0/RS, Rel. Juiz Paulo Afon-
so Brum Vaz, v. u., DJU, 19-4-2000, p. 230).

103
A N O TA Ç Õ E S

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104
CAPÍTULO 8
Bens Públicos
8.1. Conceito de bens públicos
Para Hely Lopes Meirelles53, bens públicos são todas as coisas corpóreas,
incorpóreas, imóveis, móveis, semoventes, créditos, direitos e ações que pertençam a
qualquer título às entidades estatais, autárquicas e paraestatais.
Os bens públicos não se sujeitam a: garantia real, penhora e anticrese.
O art. 98 do Código Civil prescreve que bens públicos são os de “domínio
nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos
os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem”.

8.2. Classificação dos bens públicos


Quanto à destinação, os bens públicos podem ser (art. 99 do CC):
a) os de uso comum do povo – tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;
b) os de uso especial – tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço
ou a estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou mu-
nicipal, inclusive os de suas autarquias; destinam-se à execução de serviços
públicos, sendo seus instrumentos, v. g., escola, hospital, mercado municipal,
teatro público e edifícios onde a administração se instala para exercer seu
mister. Têm finalidade pública permanente;
c) os dominicais – os que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas
de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma
dessas entidades. Constituem o patrimônio disponível do Estado. Podem
ser utilizados para qualquer fim, desde que visem ao interesse público.
Cabe destacar que o Código Civil determina que são bens dominicais os
pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado es-
trutura de direito privado, se não houver disposição legal em contrário.
Os bens públicos podem sofrer reclassificação; para que isso ocorra é
necessário a desafetação (sempre necessita de autorização legislativa).

53
Direito administrativo brasileiro, p. 412.

105
A afetação, em rigor, não requer autorização legislativa; assim, para
transformar um bem imóvel dominical em praça não há necessidade de
autorização legislativa. Basta a situação fática.

8.3. Características dos bens públicos


a) Inalienabilidade – são bens fora do comércio (característica relativa). A
natureza inalienável dos bens públicos é relativa, visto que, se houver dis-
posição legal, os bens dominicais podem ser alienados (art. 101 do CC).
b) Impenhorabilidade – não estão sujeitos à constrição judicial (penhora).
Os débitos da Fazenda Pública serão pagos por precatório, nos termos do
art. 100 da CF, in verbis:
“Art. 100. À exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos
devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de
sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de
apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida
a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos
créditos adicionais abertos para este fim”.
Vejamos o que diz a jurisprudência.
PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO REGIMENTAL.
RECURSO ESPECIAL. CUSTEIO DE MEDICAMENTO. DIREITO À VIDA
E À SAÚDE. BLOQUEIO DE VALORES EM CONTAS PÚBLICAS. POS-
SIBILIDADE. ART. 461, § 5º, DO CPC.
I – A Constituição Federal excepcionou da exigência do precatório os
créditos de natureza alimentícia, entre os quais incluem-se aqueles rela-
cionados com a garantia da manutenção da vida, como os decorrentes
do fornecimento de medicamentos pelo Estado.
II – É lícito ao magistrado determinar o bloqueio de valores em contas
públicas para garantir o custeio de tratamento médico indispensável,
como meio de concretizar o princípio da dignidade da pessoa humana e
do direito à vida e à saúde. Nessas situações, a norma contida no art. 461, §
5º, do Código de Processo Civil deve ser interpretada de acordo com esses prin-
cípios e normas constitucionais, sendo permitido, inclusive, a mitigação da
impenhorabilidade dos bens públicos.
III – Agravo regimental a que se nega provimento (STJ, 2ª T., AgRg no
Ag. 645.746/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. em 2-8-2005, DJ,
5-9-2005, p. 362).
c) Imprescritibilidade – não se sujeitam a usucapião [prescrição retroativa]
(arts. 183, § 3º, e 191 da CF [bens imóveis públicos] e 102 do CC). Essa carac-
terística decorre de sua inalienabilidade originária.

106
8.4. Competência legislativa
A competência para legislar sobre bens públicos é concorrente da União,
Estados e Municípios.
Em relação aos bens da União e suas autarquias, cumpre lembrar que o
art. 15 do Decreto-Lei n. 2.300/86 prevê que os bens públicos dessas pessoas
jurídicas, para ser alienados, exigem interesse público devidamente justifi-
cado e prévia avaliação. Se forem imóveis, além desses requisitos, é preciso
autorização legislativa e uso da concorrência, independentemente do seu
valor, salvo no caso de doação, dação em pagamento e investidura.

8.5. Meios de aquisição de propriedades pelo poder público


O poder público adquire bens utilizando meios de direito público e de
direito privado.

8.5.1. Meios de direito público


São meios de aquisição de direito público: desapropriação, requisição,
afetação, destinação, concurso voluntário.
a) Desapropriação – meio pelo qual a administração pública, ou quem lhe
faça as vezes, retira para si ou para outrem a propriedade, indenizando-a na
forma da lei. Na desapropriação, ao contrário da servidão, há a perda do
direito de propriedade. A desapropriação ordinária vem prevista no art. 5º,
XXIV, da CF. Além dessa, temos a desapropriação por utilidade (art. 182, §
4º, da CF); a desapropriação por interesse social, para fins de reforma agrária;
a do art. 184 da Constituição; e, por fim, a desapropriação sem direito a in-
denização (confisco), no caso de uso de glebas para cultura ilegal de plantas
psicotrópicas (art. 243 da CF).
“Art. 5º (...)
(...)
XXIV – a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por neces-
sidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e
prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta
Constituição.”
b) Requisição – utilização coativa dos bens públicos pela administração
em situações emergenciais ou de “perigo público”, na dicção da CF:
“Art. 5º (...)
(...)

107
XXV – no caso de iminente perigo público, a autoridade competente
poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário inde-
nização ulterior, se houver dano”.
“Art. 182. (...)
(...)
§ 4º É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica
para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do
proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utiliza-
do, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessiva-
mente, de:
I – parcelamento ou edificação compulsórios;
II – imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo
no tempo;
III – desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública
de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de
resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegu-
rados o valor real da indenização e os juros legais.”
“Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins
de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função
social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária,
com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até
vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será
definida em lei.”
“Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas
culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expro-
priadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para
o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer
indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas
em lei.”
c) Afetação – destinação que se dá a certos bens públicos. É um instru-
mento de direito público que permite ao Estado destacar um bem particular
para servir à coletividade, tornando-o de domínio público, independente-
mente de qualquer formalidade especial.
d) Destinação – destinação do bem, pelo particular, para uso comum do
povo, ainda que tacitamente. Dono de gleba que faz arruamento destinando
as ruas para livre circulação.
e) Concurso voluntário – aquele em que o particular destina um bem ou
parte desse bem para uso comum do povo e o poder público acolhe tal des-

108
tinação providenciando asfaltamento, esgoto, coleta de lixo, transporte co-
letivo.

8.5.2. Meios de direito privado


São meios de aquisição de direito privado: compra e venda, doação,
dação em pagamento, herança (direito hereditário), permuta.
Sobre a descrição desses itens, ver obras desta Coleção que abordam
especificamente o direito civil.

8.5.3. Bens que compõem o patrimônio público


8.5.3.1. Bens da União
A CF, no art. 20, explicita os bens que compõem o patrimônio da União:
“Art. 20. São bens da União:
I – os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos;
II – as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das forti-
ficações e construções militares, das vias federais de comunicação e à
preservação ambiental, definidas em lei;
(...)”.
Terras devolutas são aquelas que não se acham no domínio particular por
qualquer título legítimo. Devolutas vêm de devolvidas. Aqui temos de re-
cordar a época das capitanias hereditárias. Dentre as atribuições delegadas
aos capitães hereditários estava a de distribuir sesmarias (terras incultas ou
abandonadas) visando ao cultivo da terra e à fixação de população. Se as
obrigações atribuídas aos sesmeiros não fossem cumpridas, a terra seria
devolvida. Enfim, as terras devolutas eram as abandonadas (não aplicadas
a uso público provincial, municipal ou nacional).
A Constituição Federal de 1988 trouxe como avanço nesse assunto a in-
clusão das áreas necessárias à preservação ambiental.
Pergunta que a todos instiga é: sendo as terras devolutas, a quem per-
tencem? De acordo com a CF/88, parte pertence à União e parte aos Estados
(estes, por sua vez, através de lei orgânica, podem transferir a parte de suas
terras para formação dos Municípios).
Para a formalização das terras devolutas, com o estabelecimento da
localização e limites, há necessidade da utilização do processo de demarca-
ção, que pode ser administrativo ou judicial. O processo discriminatório foi

109
disciplinado pela Lei n. 6.383/76 para terras devolutas (bens imóveis) da
União. Essa ação discriminatória é composta de duas fases: uma adminis-
trativa e outra judicial. Em ambas, é indispensável o chamamento dos
donos dos títulos que se pretende discriminar para que os apresentem para
análise.
A primeira fase é a da discriminação (separação das terras em públicas
e particulares).
A segunda fase é a do registro das terras devolutas no respectivo Cartó-
rio de Imóveis ou o registro das terras no nome do dono do título conside-
rado válido (se ainda não estava registrado).
“(...)
III – os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu do-
mínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros
países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem
como os terrenos marginais e as praias fluviais;
(...).”
A teor do Código de Águas, as águas podem ser de uso comum ou do-
miniais.
O art. 2º desse Código diz que as águas de uso comum são os mares
territoriais, incluindo os golfos, as baías, as enseadas e os portos, as correntes,
os canais, os lagos e as lagoas navegáveis ou flutuáveis; as correntes forma-
das por essas águas, as fontes de reservatórios públicos e as nascentes que
influem diretamente na navegabilidade ou flutuabilidade.
“(...)
IV – as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países;
as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas,
as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas
ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art.
26, II”; (Redação dada pela EC n. 46, de 5-5-2005, DOU, 6-5-2005.)
V – os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica
exclusiva;
VI – o mar territorial;
(...).”
De acordo com a Lei n. 8.617/93, mar territorial é a faixa de mar sobre a
qual o Estado tem domínio.
As águas externas são divididas em três faixas:

110
1) Mar territorial é a faixa de 12 milhas marítimas (1.852 m) da linha de
baixa-mar do litoral continental e insular. São bens públicos de uso comum
do povo, pertencentes à União, exercendo o Brasil soberania sobre essas águas.
2) A zona contígua tem início a partir de 12 milhas indo até 24 milhas;
nessa faixa o Brasil tem poder de fiscalização e de polícia, embora sem sobe-
rania.
3) A zona econômica é a faixa a partir de 12 milhas do litoral e vai até 200
milhas. Nessa faixa o Brasil tem o poder exclusivo apenas de exploração dos
recursos naturais do mar, v. g., prospecção de petróleo.
“(...)
VII – os terrenos de marinha e seus acrescidos;
(...).”
Terrenos de marinha (art. 13 do Código de Águas) são os banhados pelas
águas do mar ou os navegáveis, vão até à distância de 15 braças craveiras
(33 m) para a parte da terra, contadas a partir do preamar médio. Nos rios
navegáveis que não sofram influência do mar (marés), seus terrenos à beira
do rio são denominados terrenos reservados ou marginais e correspondem
à faixa de 15 metros de cada lado da margem. A enfiteuse54 (aforamento), por
força do art. 49 do ADCT, continua sendo utilizada para os terrenos de
marinha.
ADMINISTRATIVO – TERRENOS DE MARINHA E ACRESCIDOS –
ÁREA DO ANTIGO “BRAÇO MORTO” DO RIO TRAMANDAÍ – IMÓ-
VEIS DE PROPRIEDADE DA UNIÃO AFORADOS POR MUNICÍPIO A
PARTICULARES – DECRETO-LEI 9.760/46 – EFEITOS DO PROCEDI-
MENTO DE DEMARCAÇÃO SOBRE TÍTULOS DE PROPRIEDADE E
DE AFORAMENTO REGISTRADOS – TAXA DE OCUPAÇÃO – MEDI-
DA CAUTELAR.
1. Aplicação parcial da Súmula 283/STF porque inatacado o fundamen-
to do acórdão recorrido no sentido de que a impugnação ao procedimen-
to de demarcação, inclusive quanto à delimitação da posição da linha do
preamar de 1831, encontra-se acobertado pela prescrição.
2. Impossibilidade de reexame do contexto fático-probatório referente à
assertiva de estarem os imóveis localizados dentro das áreas de proprie-
dade da União, por força da Súmula 7/STJ.

54
Enfiteuse ou aforamento é instituto de direito civil que permite ao proprietário atribuir a outrem o
domínio útil de imóvel pagando à pessoa que o adquire uma pensão ou foro anual. Na enfiteuse o
bem tem dois domínios: o útil (fruição do bem como se proprietário fosse) e o real (não o usufrui,
mas é o proprietário).

111
3. Deficiente a fundamentação do recurso especial na parte em que sus-
cita vício de julgamento no acórdão de origem, tendo aplicabilidade o
teor da Súmula 284/STF.
4. Conflito aparente entre as normas do Decreto-lei 9.760/46, do Código
Civil Brasileiro de 1916 e da Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/73) que
se resolve pela aplicação da regra do art. 2º, § 2º, da LICC.
5. Os terrenos de marinha, cuja origem remonta à época do Brasil-Colô-
nia, são bens públicos dominicais de propriedade da União e estão pre-
vistos no Decreto-lei 9.760/46.
6. O procedimento de demarcação dos terrenos de marinha produz efei-
to meramente declaratório da propriedade da União sobre as áreas de-
marcadas.
7. Em relação ao direito de propriedade, tanto o Código Civil Brasileiro
de 1916 como o novo Código de 2002 adotaram o sistema da presunção
relativa (juris tantum) relativamente ao domínio, admitindo prova em
contrário.
8. Não tem validade qualquer título de propriedade outorgado a parti-
cular de bem imóvel situado em área considerada como terreno de ma-
rinha ou acrescido.
9. Desnecessidade de ajuizamento de ação própria, pela União, para a
anulação dos registros de propriedade dos ocupantes de terrenos de
marinha, em razão de o procedimento administrativo de demarcação
gozar dos atributos comuns a todos os atos administrativos: presunção
de legitimidade, imperatividade, exigibilidade e executoriedade.
10. A presunção de legitimidade do ato administrativo incumbe ao ocu-
pante o ônus da prova de que o imóvel não se situa em área de terreno
de marinha.
11. Legitimidade da cobrança de taxa de ocupação pela União mesmo em
relação aos ocupantes sem título por ela outorgado.
12. Ausência de fumus boni juris.
13. Recurso especial parcialmente conhecido e, no mérito, improvido (STJ,
2ª T., REsp 624.746/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, j. em 15-9-2005, DJ,
3-10-2005, p. 180).
Terrenos reservados são os banhados por correntes navegáveis fora do al-
cance das marés e que vão até a distância de 15 metros para a parte da terra,
contados desde o ponto médio das enchentes ordinárias. São considerados
bens públicos dominiais.

112
ADMINISTRATIVO – DESAPROPRIAÇÃO – TERRENOS RESERVADOS.
PRETENSÃO DE INDENIZABILIDADE – DESCABIMENTO.
1. Os terrenos reservados nas margens das correntes públicas, como o
caso dos rios navegáveis, são, na forma do art. 11 do Código de Águas,
bens públicos dominiais, salvo se por algum título legítimo não perten-
cerem ao domínio particular.
2. Tratando-se de bens públicos às margens dos rios navegáveis, o título
que legitima a propriedade particular deve provir do poder competente,
no caso, o Poder Público. Isto significa que os terrenos marginais presu-
mem-se de domínio público, podendo, excepcionalmente, integrar o
domínio de particulares, desde que objeto de concessão legítima, expres-
samente emanada da autoridade competente.
3. Concluindo as instâncias ordinárias, com base em laudo de avaliação
elaborado pelo perito judicial e em documento oriundo da Capitania dos
Portos, que o Rio Cabuçu de Cima não constitui via navegável, e, por-
tanto, as suas áreas marginais não configuram terrenos reservados, na
forma prevista pelos arts. 11 e 14 do Código de Águas, é devida a inde-
nização aos expropriados.
4. Ainda que demonstrada a navegabilidade do Rio Cabuçu de Cima, a
indenização das áreas marginais não poderia ser afastada, porquanto os
expropriados comprovaram a titularidade do imóvel desapropriado.
5. Inaplicabilidade da Súmula 479/STF, verbis: “As margens dos rios
navegáveis são domínio público, insuscetíveis de expropriação e, por isso
mesmo, excluídas de indenização”.
6. Precedente da 2ª Turma do STJ: REsp 443.370/SP, Rel. Min. Eliana
Calmon, DJ 16/08/2004.
7. Recurso Especial a que se nega provimento (STJ, 1ª T., REsp 637.726/
SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 3-3-2005, DJ, 28-3-2005, p. 202).
“(...)
VIII – os potenciais de energia hidráulica;
IX – os recursos minerais, inclusive os do subsolo;
X – as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-
-históricos;
XI – as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.
(...).”
São as terras cuja posse permanente é destinada às comunidades indíge-
nas, depreendendo-se da posse o usufruto exclusivo das riquezas do solo,
dos rios e dos lagos nelas existentes (art. 231, § 2º, da CF).

113
Sobre terras ocupadas pelos índios segue a seguinte decisão do TRF da
4ª Região:
ADMINISTRATIVO – REINTEGRAÇÃO DE POSSE – TERRAS OCUPA-
DAS PELOS ÍNDIOS – ESBULHO.
1. A ação de reintegração exige prova da posse. A prova dos autos é no
sentido de que a área pertence à União em razão de estar ocupada pelos
índios guaranis. Demarcada a reserva indígena não há esbulho por par-
te dos silvícolas. 2. Nos termos do artigo 231 da Constituição são terras
tradicionalmente ocupadas por índios não só as habitadas em caráter
permanente mas também as utilizadas para suas atividades produtivas,
as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a
seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural (3ª T.,
AC 2002.04.01.045836/RS, Rel. Des. Maria de Fátima Freitas Labarrère,
DJU, 9-7-2003).

“(...)
§ 1º É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e
aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União,
participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de
recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros
recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar
territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por
essa exploração.
§ 2º A faixa de até cento e cinquenta quilômetros de largura, ao longo das
fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, é considerada
fundamental para defesa do território nacional, e sua ocupação e utiliza-
ção serão reguladas em lei.” [através de servidão administrativa]

8.5.3.2. Bens dos Estados


No art. 26 da CF temos o rol dos bens que compõem o patrimônio dos
Estados:
“Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados:
I – as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em de-
pósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras
da União;
II – as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio,
excluídas aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros;

114
III – as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União;
IV – as terras devolutas não compreendidas entre as da União”.

8.6. Utilização dos bens públicos por particulares


A administração dos bens implica a utilização e conservação deles. O
Decreto-Lei n. 2.300/86, no art. 15, trata dos bens públicos da União e de
suas autarquias.
Os bens de uso comum, os de uso especial e os dominiais podem ser
usufruídos pela pessoa política ou por particulares.
a) Bens de uso comum – aqueles disponibilizados a todos os integrantes
da coletividade, em igualdade de condições. Apresentam as seguintes carac-
terísticas:
– são abertos a todos os membros da coletividade, para serem exercidos
anonimamente, em igualdade de condições, sem necessidade de consenti-
mento expresso da administração – ex.: uso de rios, praias, praças, estradas
etc.;
– em geral são gratuitos, mas pode ser cobrado o acesso – ex.: ingresso
em jardim zoológico.;
– são sujeitos ao poder de polícia do Estado, que irá fiscalizar o uso do
bem e aplicar as medidas coercitivas, se necessário (poder de polícia).
b) Bens de uso privativo – conferidos pela administração pública, median-
te título individual (pessoal ou em grupo), cuja posse é exercida com exclu-
sividade. Os bens de uso privativo podem ser formalizados mediante:
b.1) Autorização de uso – ato administrativo unilateral, discricionário,
precário (pode ser revogado a qualquer tempo), pelo qual a administração
consente que o particular utilize um bem público com exclusividade. O
particular o utiliza imediatamente, mas não podemos esquecer que, me-
diatamente, há um interesse público. Ex.: autorização de uso para particu-
lar montar um circo (interesse imediato – dono do circo; interesse mediato
– lazer coletivo), utilizar o bem para estacionamento. A autorização pode
ser gratuita ou onerosa. Não necessita de licitação nem de autorização le-
gislativa.
b.2) Permissão de uso – ato administrativo unilateral, discricionário, gra-
tuito ou oneroso, pelo qual a administração faculta a utilização privativa de
bem público para fins de interesse público; o permissionário tem, assim, uma
finalidade de interesse público. A permissão de uso é outorgada por prazo
indeterminado, porém há permissões especiais que têm prazo determinado.

115
Pode ser revogada, unilateralmente, pela administração em função do inte-
resse público, sem direito a indenização.
Sobre a permissão de uso transcrevemos a seguinte ementa:
REINTEGRAÇÃO DE POSSE – IMÓVEL – BEM PÚBLICO – PERMISSÃO
DE USO – NOTIFICAÇÃO – ESBULHO. Caracterizada a permissão de
uso, que é forma de utilização de bem público, cuja natureza é precarís-
sima e revogável a qualquer momento pela administração, é de se acolher
a via reintegratória frente à configuração do esbulho pelo não atendimen-
to da notificação levada a efeito. Apelos do Ministério Público e do Esta-
do providos e do réu prejudicado (TJRS, 19ª Câm. Cív., Ap. em Recurso
Necessário n. 70005393558, Rel. Des. Guinter Spode, j. em 24-6-2003).
b.3) Concessão de uso – contrato administrativo pelo qual a administração
pública faculta ao particular a utilização exclusiva de um bem público para
que o explore segundo a sua destinação específica. O contrato administrati-
vo caracteriza-se pelas cláusulas exorbitantes.
A concessão de uso requer autorização legislativa e licitação, salvo no
caso de concessionário público e relevante interesse social.
b.4) Diferenças entre autorização de uso e permissão de uso:

AUTORIZAÇÃO PERMISSÃO
maior precariedade menor precariedade
veiculada por decreto veiculada por portaria
utilização de interesse imediato do utilização do bem público pelo interesse
particular público
cria para o usuário uma faculdade, à cria para o usuário uma obrigação, já que
medida que lhe é conferida a seu interesse lhe é conferida visando ao interesse social

116
A N O TA Ç Õ E S

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117
CAPÍTULO 9
Serviços Públicos
9.1. Conceito de serviço público
Para Hely Lopes Meirelles55, serviço público é todo aquele prestado pela
administração ou por seus delegados, sob normas e controle do Estado.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro56, é toda atividade material que a lei
atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com
o objetivo de satisfazer às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou par-
cialmente público.
Para Celso Bastos57, é uma atividade prestada pela Administração, que se vale
do seu regime próprio de direito administrativo, com vistas ao atingimento de uma
necessidade coletiva que pode ser fruída uti singuli ou uti universali pelos admi-
nistrados.
Para Marçal Justen Filho58, serviço público é uma atividade administrativa de
satisfação concreta de necessidades individuais e transindividuais, materiais ou
imateriais, vinculadas diretamente a um direito fundamental, destinada a pessoas
indeterminadas e executadas sob regime de direito público.
Os serviços uti singuli são prestados individual e diretamente pela admi-
nistração para atender a necessidades do cidadão. Características: fruição
individual e pagamento divisível. Ex.: serviço de energia elétrica, gás, trans-
portes, ensino, saúde, assistência social e previdência social.
Os serviços uti universali são os prestados a toda a coletividade e fruídos
de forma indireta, v. g., serviços diplomáticos, de segurança nacional, de
iluminação pública e de saneamento.

9.2. Princípios que regem os serviços públicos


Continuidade, qualidade e eficiência, modicidade e igualdade, adequação
do serviço, transparência e participação do usuário.

55
Direito administrativo brasileiro, p. 298.
56
Direito administrativo, p. 69.
57
Curso de direito administrativo, p. 184.
58
Curso de direito administrativo, p. 478.

118
Os serviços públicos podem ser onerosos ou gratuitos. Os únicos serviços
que a Constituição Federal assegura que têm de ser prestados gratuitamen-
te são os concernentes à saúde e educação.
A modicidade significa a cobrança da menor tarifa possível, em face dos
custos necessários para a disponibilização do serviço público. Mesmo em
relação aos serviços públicos inerentes aos direitos fundamentais, como água,
luz, telefone, podem e devem ser cobradas tarifas, observados os parâmetros
que dizem com o princípio da capacidade contributiva (isto é: a capacidade
econômica e a possibilidade de pagamento). Daí por que ser legítima a pre-
visão de subsídios59 para cobrir parte (ou integralmente) dos custos dos
usuários de baixa renda.
Igualdade nos serviços públicos significa que eles devem ser prestados,
nas mesmas condições, para todos, sem discriminação, salvo no caso de
deficientes que precisam de condições especiais para acesso ou fruição dos
serviços.
A CF, no seu art. 21, X a XII, relaciona os serviços públicos e/ou as ativi-
dades econômicas em sentido restrito (as atividades econômicas em sentido
restrito são as atividades autorizadas, permitidas ou concedidas pelo Poder
Público ao particular).
Marçal Justen Filho60 adverte que nem todas as atividades referidas no
art. 21, X a XII, são qualificadas como serviço público, pois para receber essa
qualificação tem de estar presente, sempre, a satisfação imediata de direitos
fundamentais.

9.3. Os serviços públicos e o Código de Defesa do Consumidor


Na ausência de regulamentação do art. 27 da Emenda Constitucional n.
19/98, que previa que, no prazo de 120 dias, contados de sua promulgação,
seria elaborada lei de defesa do usuário de serviços públicos, aplica-se sub-
sidiariamente o CDC, em relação aos serviços públicos entregues mediante
concessão, delegação ou permissão. Isso em conformidade com o disposto
no parágrafo único do art. 22 do próprio CDC.
Polêmica atroz é gerada quando se indaga acerca da possibilidade da
interrupção do fornecimento de serviço público de caráter essencial para a
população, como água, luz, telefone etc. Para ilustrar essa discussão juris-

59
Subsídios oriundos dos cofres públicos ou dos demais usuários.
60
Curso de direito administrativo, p. 486.

119
prudencial colacionamos recentes decisões do STJ, uma no sentido da im-
possibilidade da interrupção do fornecimento e outra no sentido oposto:
ADMINISTRATIVO – RECURSO ESPECIAL – DIREITO DO CONSUMI-
DOR – AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE TARIFA DE ENERGIA ELÉ-
TRICA – INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO – CORTE. IMPOSSIBI-
LIDADE – ARTS. 22 E 42 DA LEI N. 8.078/90 (CÓDIGO DE PROTEÇÃO
E DEFESA DO CONSUMIDOR) – ENTENDIMENTO DO RELATOR –
ACOMPANHAMENTO DO POSICIONAMENTO DA 1ª SEÇÃO DO
STJ.
Precedentes.
1. Recurso especial interposto contra acórdão que asseverou ser possível
o corte no fornecimento de energia elétrica em face de inadimplemento
da recorrente.
2. Não resulta em se reconhecer como legítimo o ato administrativo
praticado pela empresa concessionária fornecedora de energia e consis-
tente na interrupção de seus serviços, em face de ausência de pagamen-
to de fatura vencida. A energia é, na atualidade, um bem essencial à
população, constituindo-se serviço público indispensável, subordinado
ao princípio da continuidade de sua prestação, pelo que se torna impos-
sível a sua interrupção.
3. O art. 22 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor assevera que
“os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permis-
sionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados
a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais,
contínuos”. O seu parágrafo único expõe que, “nos casos de descumpri-
mento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as
pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados
na forma prevista neste código”. Já o art. 42 do mesmo diploma legal não
permite, na cobrança de débitos, que o devedor seja exposto ao ridículo,
nem que seja submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
Tais dispositivos aplicam-se às empresas concessionárias de serviço
público.
4. Não há de se prestigiar atuação da Justiça privada no Brasil, especial-
mente quando exercida por credor econômica e financeiramente mais
forte, em largas proporções, do que o devedor.
Afrontaria, se fosse admitido, os princípios constitucionais da inocência
presumida e da ampla defesa. O direito de o cidadão se utilizar dos
serviços públicos essenciais para a sua vida em sociedade deve ser inter-
pretado com vistas a beneficiar a quem deles se utiliza.

120
5. Caracterização do periculum in mora e do fumus boni iuris para sustentar
deferimento de liminar a fim de impedir suspensão de fornecimento de
energia elétrica. Esse o entendimento deste Relator.
6. No entanto, embora tenha o posicionamento acima assinalado, rendo-
-me, ressalvando meu ponto de vista, à posição assumida pela ampla
maioria da 1ª Seção deste Sodalício, pelo seu caráter uniformizador no
trato das questões jurídicas no país, que vem decidindo que “é lícito à
concessionária interromper o fornecimento de energia elétrica, se, após
aviso prévio, o consumidor de energia elétrica permanecer inadimplen-
te no pagamento da respectiva conta (L. 8.987/95, Art. 6º, § 3º, II)” (REsp
n. 363943/MG, 1ª Seção, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de
01/03/2004). No mesmo sentido: EREsp n. 337965/MG, 1ª Seção, Rel.
Min. Luiz Fux, DJ de 08/11/2004; REsp n. 123444/SP, 2ª T., Rel. Min. João
Otávio de Noronha, DJ de 14/02/2005; REsp n. 600937/RS, 1ª T., Rel. p/
Acórdão, Min. Francisco Falcão, DJ de 08/11/2004; REsp n. 623322/PR,
1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 30/09/2004.
7. Com a ressalva de meu ponto de vista, homenageio, em nome da se-
gurança jurídica, o novo posicionamento do STJ.
8. Recurso especial não provido (1ª T., REsp 759.163/RS, Rel. Min. José
Delgado, j. em 1º-9-2005, DJ, 10-10-2005, p. 254).

ADMINISTRATIVO – SERVIÇO PÚBLICO – CONCEDIDO – ENERGIA


ELÉTRICA – INADIMPLÊNCIA.
1. Os serviços públicos podem ser próprios e gerais, sem possibilidade
de identificação dos destinatários. São financiados pelos tributos e pres-
tados pelo próprio Estado, tais como segurança pública, saúde, educação,
etc. Podem ser também impróprios e individuais, com destinatários
determinados ou determináveis. Neste caso, têm uso específico e men-
surável, tais como os serviços de telefone, água e energia elétrica.
2. Os serviços públicos impróprios podem ser prestados por órgãos da
administração pública indireta ou, modernamente, por delegação, como
previsto na CF (art. 175). São regulados pela Lei 8.987/95, que dispõe
sobre a concessão e permissão dos serviços públicos.
3. Os serviços prestados por concessionárias são remunerados por tarifa,
sendo facultativa a sua utilização, que é regida pelo CDC, o que a dife-
rencia da taxa, esta, remuneração do serviço público próprio.
4. Os serviços públicos essenciais, remunerados por tarifa, porque prestados por
concessionárias do serviço, podem sofrer interrupção quando há inadimplência,
como previsto no art. 6º, § 3º, II, da Lei 8.987/95. Exige-se, entretanto, que a

121
interrupção seja antecedida por aviso, existindo na Lei 9.427/97, que criou a
ANEEL, idêntica previsão.
5. A continuidade do serviço, sem o efetivo pagamento, quebra o princí-
pio da igualdade das partes e ocasiona o enriquecimento sem causa, re-
pudiado pelo Direito (arts. 42 e 71 do CDC, em interpretação conjunta).
6. Recurso especial conhecido em parte, e nessa parte, provido (2ª T., REsp
709.360/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, j. em 18-8-2005, DJ, 26-9-2005, p.
335).

9.4. Aspectos configuradores do serviço público


O serviço público configura-se tendo em vista o prisma objetivo ou ma-
terial, subjetivo e formal.
Do prisma material ou objetivo, o serviço público materializa-se na pres-
tação de uma atividade visando a satisfação das necessidades individuais
que atingem todo o espectro da sociedade.
Do prisma subjetivo, o serviço público é o prestado diretamente pelo
próprio Estado ou por quem lhe faça as vezes, por intermédio de delegações,
concessões e permissões.
O serviço público, sob o prisma formal, caracteriza-se pela aplicação do
regime jurídico de direito público.

9.5. Classificação dos serviços públicos


9.5.1. Essenciais ou indispensáveis
Geralmente são os serviços indelegáveis, como a defesa nacional, a se-
gurança interna, a saúde pública, os serviços de fiscalização etc.

9.5.2. Não essenciais ou úteis


São os que podem ser delegados a terceiros, também denominados ser-
viços de utilidade pública.
Hely Lopes Meirelles61 classifica os serviços públicos como próprios e
impróprios.
Próprios são aqueles que se relacionam intimamente com as atribuições do
Poder Público e para a execução dos quais a Administração é de suma supremacia

61
Curso de direito administrativo brasileiro, p. 287.

122
sobre os administrados. Por esta razão só devem ser prestados por órgãos ou entida-
des públicas, sem delegação a particulares. Impróprios são os que não afetam
substancialmente as necessidades da comunidade, mas satisfazem a interesses comuns
de seus membros e por isso a Administração os presta remuneradamente, por seus
órgãos, ou entidades descentralizadas (autarquias, empresas públicas, sociedades de
economia mista, fundações governamentais) ou delega a sua prestação a concessio-
nários, permissionários ou autorizatários.
Os serviços públicos essenciais estão relacionados ao interesse público
primário, portanto indelegáveis, em regra; já os serviços públicos não essen-
ciais estão relacionados ao interesse público secundário, portanto passíveis
de delegação e concessão.

123
A N O TA Ç Õ E S

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124
CAPÍTULO 10
Licitação
10.1. Conceito de licitação
Maria Sylvia Zanella Di Pietro62 define licitação como o procedimento ad-
ministrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre
a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convo-
catório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e acei-
tará a mais conveniente para a celebração do contrato.
Desse conceito extraímos os elementos caracterizadores da licitação. São
eles:
a) procedimento administrativo, pois a licitação envolve uma série de
atos jurídicos que possibilita aos interessados, que se encontrem na mesma
condição, participar dela;
b) adoção de critérios objetivos de forma predeterminada, porque com o
instrumento de convocação já ficam definidas as regras para participação no
procedimento;
c) prevalência do princípio da isonomia, ou seja, veda-se a escolha arbi-
trária por parte da administração pública;
d) escolha da proposta mais vantajosa, que se apresenta como a menos
onerosa e a mais completa. Verifica-se o custo/benefício oferecido pelos
participantes.
A Medida Provisória n. 495/2010 alterou o art. 3º da Lei n. 8.666/93 (Lei
de Licitações), determinando que “a licitação destina-se a garantir a observância
do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para
a administração e a promoção do desenvolvimento nacional, e será processada e
julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impes-
soalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa,
da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes
são correlatos”. Em relação ao texto anterior acrescentou a promoção do de-
senvolvimento nacional como condicionante para escolha da proposta mais
vantajosa.

62
Direito administrativo, p. 309.

125
10.2. Competência
A competência constitucional para regular contratos e licitações é da
União. Os Estados, Municípios e Distrito Federal têm competência legislati-
va concorrente; podem legislar sobre o tema desde que respeitem as normas
gerais estabelecidas pela União.
A Lei n. 8.666/93 disciplina as licitações e contratos da administração
pública. Foi parcialmente alterada pela Lei n. 8.883, de 8-6-1994, pela Lei n.
9.648, de 25-7-1998, e pela Lei n. 9.854, de 27-10-1999.

10.3. Princípios aplicáveis à licitação


10.3.1. Princípio da isonomia
Por esse princípio fica facultado acesso igual para todos aqueles que
queiram contratar com a administração pública. Com isso, não pode haver
imposição de condições que impliquem qualquer tipo de favorecimento de
um licitante em detrimento dos demais.
O art. 3º, II, § 1º, da Lei n. 8.666/93 veda aos agentes públicos estabelece-
rem “tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista,
previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras”.
A Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006, nos arts. 42, 43,
44, 45, 47, 48 e 49, determina que, nas contratações de bens, serviços e obras,
deverá ser concedido tratamento favorecido, diferenciado e simplificado
para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando: a) a pro-
moção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regio-
nal; b) a ampliação da eficiência das políticas públicas; e c) o incentivo à
inovação tecnológica.
Subordinam-se a estas regras os órgãos da Administração Pública federal
direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas
públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas
direta ou indiretamente pela União.
A comprovação da regularidade fiscal das microempresas e das empresas
de pequeno porte será exigida para efeito de contratação e não como condi-
ção para participação na licitação.
Nas licitações do tipo menor preço será assegurada, como critério de
desempate, a preferência de contratação para as microempresas e empresas
de pequeno porte. A preferência será concedida da seguinte forma:

126
I – ocorrendo o empate, a microempresa ou empresa de pequeno porte
mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela
considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado o ob-
jeto em seu favor;
II – na hipótese da não contratação da microempresa ou empresa de
pequeno porte, com base no inciso I, serão convocadas as remanescentes que
porventura se enquadrem em situação de empate, na ordem classificatória,
para o exercício do mesmo direito; e
III – no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microem-
presas e empresas de pequeno porte que se encontrem em situação de em-
pate, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que
primeiro poderá apresentar melhor oferta.
Os órgãos e entidades contratantes deverão realizar processo licitatório
destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de
pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta
mil reais).
Os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as microem-
presas e empresas de pequeno porte deverão estar expressamente previstos
no instrumento convocatório.
O enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte
dar-se-á nas condições do Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de
Pequeno Porte, instituído pela Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro
de 2006, em especial quanto ao seu art. 3º, devendo ser exigida dessas em-
presas a declaração, sob as penas da lei, de que cumprem os requisitos legais
para a qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte, es-
tando aptas a usufruir do tratamento favorecido estabelecido nos arts. 42 a
49 daquela Lei Complementar.
A identificação das microempresas ou empresas de pequeno porte na
sessão pública do pregão eletrônico só deve ocorrer após o encerramento dos
lances, de modo a dificultar a possibilidade de conluio ou fraude no proce-
dimento.

10.3.2. Princípio da legalidade


A licitação está toda prevista em lei e a administração pública deve agir
em seus estritos termos. A observância do fiel cumprimento da lei é direito
público subjetivo, possibilitando que qualquer participante que se sinta le-
sado impugne judicialmente o procedimento.

127
A Lei n. 8.666/93 prevê várias formas de participação de qualquer cida-
dão, ao facultar-lhe o controle da legalidade do procedimento; ao estabelecer
formas de controle interno e externo; ao definir como crime atividades e
comportamentos que eram considerados simples infrações administrativas.

10.3.3. Princípio da impessoalidade


Com esse princípio o subjetivismo do agente administrativo fica excluí-
do do processo licitatório. A decisão deve ser impessoal, observando critérios
objetivos para a escolha da melhor proposta. Decorre dos princípios da
isonomia e da legalidade.

10.3.4. Princípio da moralidade e da probidade


O comportamento da administração pública deve observar a moral, os
bons costumes e as regras da boa administração.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao comentar esse princípio, leciona:
A Lei n. 8.666/93 faz referência à moralidade e à probidade, provavelmente
porque a primeira, embora prevista na Constituição, ainda constitui um conceito
vago, indeterminado, que abrange uma esfera de comportamentos ainda não absor-
vidos pelo Direito, enquanto a probidade ou, melhor dizendo, a improbidade admi-
nistrativa já tem contornos bem mais definidos no direito positivo, tendo em vista
que a Constituição estabelece sanções para punir os servidores que nela incidem (art.
37, § 4º)63.

10.3.5. Princípio da publicidade


O procedimento licitatório deve ser levado a conhecimento público em
todas as suas fases, desde sua abertura até a contratação. Não há nenhum
tipo de licitação sigilosa.
Podemos encontrar esse princípio consagrado na Lei em vários artigos.
Vejamos:
a) Art. 3º, § 3º – “A licitação não será litigiosa, sendo públicos e acessíveis
ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das pro-
postas, até a respectiva abertura”.
b) Art. 4º – “Todos quantos participem de licitação promovida pelos
órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à
fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta Lei, podendo

63
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, p. 316.

128
qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de
modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos”.
c) Art. 16 – “Será dada publicidade, mensalmente, em órgão de divulga-
ção oficial ou em quadro de avisos de amplo acesso público, à relação de
todas as compras feitas pela Administração direta ou indireta, de maneira a
clarificar a identificação do bem comprado, seu preço unitário, a quantidade
adquirida, o nome do vendedor e o valor total da operação, podendo ser
aglutinadas por itens as compras feitas com dispensa e inexigibilidade de
licitação”.
d) Art. 21 – Prevê regras para publicação dos avisos com resumo do
edital.
e) Art. 34 – Prevê a publicação do registro cadastral.
f) Art. 43, § 1º – “A abertura dos envelopes contendo a documentação
para habilitação e as propostas será realizada sempre em ato público previa-
mente designado, do qual se lavrará ata circunstanciada, assinada pelos li-
citantes e pela Comissão”.

10.3.6. Princípio da adjudicação compulsória


A adjudicação só pode ser feita ao vencedor do processo licitatório, mas
a administração pública pode optar pela revogação do procedimento. Se
concluir o procedimento, a administração pública deve atribuir o objeto da
licitação ao vencedor. As exceções a essa regra são: desistência do contrato
de forma expressa e não assinatura do contrato, no prazo prefixado, sem
justo motivo.

10.3.7. Princípio da vinculação ao instrumento licitatório


A administração pública não pode descumprir as normas e condições do
edital, ao qual se acha estritamente vinculada. É o teor do art. 41 da Lei n.
8.666/93. Esse princípio também se aplica aos licitantes, pois estes devem
atender aos requisitos do edital ou da carta-convite.
Sobre o tema, temos a seguinte decisão do Superior Tribunal de Justiça:
MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – DESCLASSIFICAÇÃO
POR DESCONFORMIDADE DA PROPOSTA À CONDIÇÃO FIXADA
NO EDITAL – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGU-
RANÇA DENEGADA.
Não é nulo o ato desclassificatório de proposta fundado na desobediência
de critério objetivo pertinente ao limite expresso no edital como contra-

129
prestação máxima que a Administração se dispôs a pagar pelos serviços
licitados. Segurança denegada (Câm. Esp., MS 7.256/DF, Rel. Min. César
Asfor Rocha, DJU, 12-8-2003).

10.4. Objeto de licitação


Os arts. 37, XXI, e 175 da CF estabelecem que, para contratos de obras,
serviços, compras e alienações, bem como para a concessão e permissão de
serviços públicos, é obrigatório o procedimento licitatório.
O art. 6º da Lei n. 8.666/93 define obra, serviço, compra e alienação:
“I – Obra – toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou amplia-
ção, realizada por execução direta (feita pelos órgãos e entidades da
Administração pelos próprios meios) ou indireta (a que o órgão ou enti-
dade contrata com terceiros por empreitada por preço global, empreita-
da por preço unitário, tarefa ou empreitada integral);
II – Serviço – toda atividade destinada a obter determinada utilidade ou
interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação,
montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção,
transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-
-profissionais;
III – Compra – toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de
uma só vez ou parceladamente;
IV – Alienação – toda transferência de domínio de bens a terceiros”.

10.5. Dispensa e inexigibilidade


A CF, no art. 37, XXI, ao exigir a licitação, faz ressalva deixando aberta a
possibilidade de por lei ordinária serem estabelecidas hipóteses de dispensa
de tal procedimento. Em se tratando de concessão e permissão, no entanto,
a licitação é sempre obrigatória.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro64 explica a diferença entre dispensa e
inexigibilidade.
A diferença básica entre as duas hipóteses está no fato de que, na dispensa, há
possibilidade de competição que justifique a licitação; de modo que a lei faculta a
dispensa, que fica inserida na competência discricionária da Administração. Nos
casos de inexigibilidade, não há possibilidade de competição porque só existe um

64
Direito administrativo, p. 322.

130
objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração; a licitação é,
portanto, inviável.
A dispensa pode ocorrer, segundo o disposto no art. 24 da Lei n. 8.666/93,
nas seguintes hipóteses: em razão do pequeno valor; em situações excepcio-
nais; em razão do objeto; em razão da pessoa.
a) O pequeno valor para obras e serviços de engenharia é limitado a 10%
do valor previsto no art. 23, I, a. Para outros serviços e compras, até 10% do
limite previsto no art. 23, II, a.
b) Configuram situações excepcionais:
– guerra ou grave perturbação da ordem pública;
– emergência ou calamidade pública;
– quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justifi-
cadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a administração;
– na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em
consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classi-
ficação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições;
– quando a União tiver de intervir no domínio econômico para regular
preços ou normalizar o abastecimento;
– quando as propostas apresentarem preços manifestamente superiores
aos de mercado;
– quando houver possibilidade de comprometimento da segurança na-
cional65;

65
Decreto n. 2.295, de 4 de agosto de 1997 – Regulamenta o disposto no art. 24, IX, da Lei n. 8.666,
de 21-6-1993, e dispõe sobre a dispensa de licitação nos casos que possam comprometer a segurança
nacional.
“Art. 1º Ficam dispensadas de licitação as compras e contratações de obras ou serviços quando a
revelação de sua localização, necessidade, característica do seu objeto, especificação ou quantidade
coloque em risco objetivos da segurança nacional, e forem relativas à:
I – aquisição de recursos bélicos navais, terrestres e aeroespaciais;
II – contratação de serviços técnicos especializados na área de projetos, pesquisas e desenvolvimento
científico e tecnológico;
III – aquisição de equipamentos e contratação de serviços técnicos especializados para a área de inteligência.
Parágrafo único. As dispensas de licitação serão necessariamente justificadas, notadamente quanto ao
preço e à escolha do fornecedor ou executante, cabendo sua ratificação ao titular da pasta ou órgão que
tenha prerrogativa de Ministro de Estado.
Art. 2º Outros casos que possam comprometer a segurança nacional, não previstos no art. 1º deste
Decreto, serão submetidos à apreciação do Conselho de Defesa Nacional, para o fim de dispensa de
licitação.”

131
– para aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional;
– nas compras e contratações de serviços, até o limite previsto na alínea
a do inciso II do art. 23, se feitas para abastecer navios, embarcações, unida-
des aéreas ou tropas.
c) Em razão do objeto, a dispensa pode ser:
– para compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das fina-
lidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e loca-
lização condicionem a sua escolha;
– nas compras de gêneros perecíveis no tempo necessário para realização
do processo licitatório;
– na aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos;
– para aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estran-
geira destinados à manutenção de equipamentos durante o período de ga-
rantia técnica;
– nas compras de materiais de uso das Forças Armadas, com exceção dos
de uso pessoal e administrativo;
– para aquisição de bens destinados exclusivamente à pesquisa científica
e tecnológica.
d) Em razão da pessoa, a dispensa pode dar-se:
– para aquisição de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou
entidade que integre a administração pública e que tenha sido criada para
esse fim específico em data anterior à vigência da Lei n. 8.666/93, desde que
o preço contratado seja compatível com o de mercado;
– para a impressão dos Diários Oficiais, formulários padronizados de
uso da administração, de edições técnicas oficiais, a prestação de serviços
de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou
entidades que integrem a administração pública, criada para esse fim es-
pecífico;
– na contratação de instituição brasileira, incumbida regimental ou esta-
tutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional,
ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a con-
tratada detenha inquestionável reputação ético-profissional;
– na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem
fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da
administração pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão
de obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no
mercado;

132
– na contratação do fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás
natural, com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as
normas da legislação específica;
– para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organi-
zações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo,
para as atividades contempladas no contrato de gestão.
PREFEITO – LOCAÇÃO DE IMÓVEL – FINALIDADE PRECÍPUA DA
ADMINISTRAÇÃO – PREÇO COMPATÍVEL COM O VALOR DO MER-
CADO – LICITAÇÃO – DESNECESSIDADE – INTELIGÊNCIA DO ART.
24, X, DA LEI N. 8.666/93 – ATO ILEGAL E LESIVO AO ERÁRIO MU-
NICIPAL – INEXISTÊNCIA – MÁ-FÉ, DOLO OU CULPA NA CONDU-
TA DO AGENTE POLÍTICO – NÃO COMPROVAÇÃO – IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA – INOCORRÊNCIA – RESSARCIMENTO DE DA-
NOS – DESCABIMENTO – ATO ADMINISTRATIVO – ILEGALIDADE
OU LEGALIDADE – CONTROLE JURISDICIONAL. MORAL ADMI-
NISTRATIVA – INTERESSE COLETIVO. A teor do art. 24, X, da Lei n.
8.666/93, é dispensável a licitação para locação de imóvel destinado ao
atendimento das finalidades precípuas da Administração, cujas necessi-
dades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que
o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação
prévia. Inviável a condenação do Prefeito à devolução de quantias de-
sembolsadas pelo pagamento das despesas realizadas, ainda que sem
prévio procedimento licitatório, se não provada a existência de ato ilegal
e lesivo ao erário praticado com má-fé, dolo ou culpa pelo agente políti-
co, não bastando mera presunção. O controle jurisdicional limita-se ao
exame da legalidade ou ilegalidade do ato administrativo; no entanto,
entende-se por legalidade ou ilegalidade não só a conformação do ato
com a lei, como também com a moral administrativa e com o interesse
coletivo (TJMG, 1ª Câm. Cív., AC 235.372-0/00, Rel. Des. Orlando Car-
valho, DJMG, 5-9-2002).
A Lei n. 12.188/2010 acrescentou como causa de dispensa a seguinte
hipótese: na contratação de instituição ou organização, pública ou privada,
com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência téc-
nica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técni-
ca e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído
por lei federal .
E a Medida Provisória n. 495/2010 acrescentou a dispensa nas contrata-
ções visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei n.
10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de con-

133
tratação dela constantes. Esta lei dispõe sobre incentivos à inovação e à
pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo.
Estes artigos da Lei n. 10.973/2004 estabelecem que a União, os Estados,
o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas agências de fomento po-
derão estimular e apoiar a constituição de alianças estratégicas e o desenvol-
vimento de projetos de cooperação envolvendo empresas nacionais, ICT e
organizações de direito privado sem fins lucrativos voltadas para atividades
de pesquisa e desenvolvimento, que objetivem a geração de produtos e
processos inovadores.
As ICT poderão, mediante remuneração e por prazo determinado, nos
termos de contrato ou convênio:
I – compartilhar seus laboratórios, equipamentos, instrumentos, materiais
e demais instalações com microempresas e empresas de pequeno porte em
atividades voltadas à inovação tecnológica, para a consecução de atividades
de incubação, sem prejuízo de sua atividade finalística;
II – permitir a utilização de seus laboratórios, equipamentos, instrumen-
tos, materiais e demais instalações existentes em suas próprias dependências
por empresas nacionais e organizações de direito privado sem fins lucrativos
voltadas para atividades de pesquisa, desde que tal permissão não interfira
diretamente na sua atividade-fim, nem com ela conflite.
Ficam a União e suas entidades autorizadas a participar minoritariamen-
te do capital de empresa privada de propósito específico que vise ao desen-
volvimento de projetos científicos ou tecnológicos para obtenção de produ-
to ou processo inovadores.
Os órgãos e entidades da administração pública, em matéria de interesse
público, poderão contratar empresa, consórcio de empresas e entidades
nacionais de direito privado sem fins lucrativos voltadas para atividades de
pesquisa, de reconhecida capacitação tecnológica no setor, visando à reali-
zação de atividades de pesquisa e desenvolvimento que envolvam risco
tecnológico, para solução de problema técnico específico ou obtenção de
produto ou processo inovador.
Os casos de inexigibilidade da licitação estão previstos no art. 25 da Lei
n. 8.666/93. São eles:
“I – para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam
ser fornecidos pelo produtor, empresa ou representante comercial exclu-
sivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclu-
sividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do
comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço,

134
pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas
entidades equivalentes;
II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta
Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória es-
pecialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e
divulgação;
III – para contratação de profissional de qualquer setor artístico, direta-
mente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela
crítica especializada ou pela opinião pública”.

10.6. Modalidades de licitação


Há seis modalidades de licitação: o art. 22 da Lei n. 8.666/93 prevê cinco
modalidades, e a Lei n. 10.520/2002, uma modalidade.
1) Concorrência – “modalidade de licitação entre quaisquer interessados
que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requi-
sitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu
objeto”.
2) Tomada de preços – “modalidade de licitação entre interessados devida-
mente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para
cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propos-
tas, observada a necessária qualificação”.
3) Convite – “modalidade de licitação entre interessados do ramo perti-
nente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em núme-
ro mínimo de três pela unidade administrativa, a qual afixará, em local
apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais
cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interes-
se com antecedência de 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das pro-
postas”.
4) Concurso – “modalidade de licitação entre quaisquer interessados para
escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de
prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de
edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (qua-
renta e cinco) dias”.
5) Leilão – “modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a
venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos le-
galmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis
prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor
da avaliação”.

135
6) Pregão – “modalidade de licitação que permite aquisição de bens e
serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que
a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão
pública”.

10.7. Procedimento licitatório


Por ser procedimento, implica a realização de diversas fases. São fases
independentes. Vejamos.

10.7.1. Audiência pública


A audiência pública é prevista nas licitações que envolvam grandes va-
lores. O art. 39 estabelece a necessidade desse ato quando o valor estimado
da licitação ou conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior
a cem vezes o limite previsto no art. 23, I, c, da Lei. A audiência pública será
concedida pela autoridade responsável, com antecedência mínima de 15 dias
úteis da data prevista para a publicação do edital, e divulgada com a ante-
cedência mínima de 10 dias úteis de sua realização.
As licitações simultâneas são aquelas que têm objetos similares e com rea-
lização prevista para intervalos inferiores a 30 dias. As licitações sucessivas
são as que também apresentam objetos similares, e cujo edital subsequente
tem data inferior a 120 dias após o término do contrato resultante da licitação
antecedente.

10.7.2. Edital
Por intermédio do edital a administração pública divulga a abertura da
concorrência, fixa os requisitos para participação, define o objeto e as condi-
ções básicas do contrato. É o meio pelo qual os interessados tomam conhe-
cimento da licitação, sendo convidados para dela participar. O edital não
pode conter especificações exageradas que levem a privilegiar algum con-
corrente.
Deve o edital de licitação ser rigorosamente cumprido, ou seja, a admi-
nistração está vinculada ao nele contido.
O edital deve conter o número de ordem em série anual, o nome da re-
partição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o
tipo de licitação, a menção de que será regida pela Lei n. 8.666/93, o local,
dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para
início da abertura dos envelopes.

136
10.7.3. Habilitação
Essa fase está prevista nos arts. 27 a 33 da Lei n. 8.666/93. Nela são aber-
tos os envelopes onde constam os documentos que serão apreciados, seguin-
do o disposto no art. 43, I. Os envelopes contendo a documentação e a pro-
posta são recebidos em ato público.
A documentação exigida serve para verificar (art. 27 da Lei n. 8.666/93):
“I – habilitação jurídica;
II – qualificação técnica;
III – qualificação econômico-financeira;
IV – regularidade fiscal;
V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição
Federal”.
O referido inciso XXXIII do art. 7º da CF proíbe o trabalho noturno, pe-
rigoso ou insalubre a menores de 18 anos e qualquer trabalho a menores de
16 anos, salvo sob a condição de aprendiz, aos 14 anos.
A habilitação não serve para classificação; somente para verificar se o
participante está qualificado ou não.

10.7.4. Classificação
As propostas deverão ser julgadas levando em consideração critérios
objetivos, definidos no edital ou no convite, respeitando os princípios que
norteiam a licitação. Não pode haver utilização de qualquer critério sigiloso
ou subjetivo.
A comissão de licitação ou o responsável pelo convite deverá julgar as
propostas de acordo com os tipos de licitação e os critérios previamente es-
tabelecidos.
Constituem tipos de licitação:
a) a de menor preço;
b) a de melhor técnica;
c) a de técnica e preço;
d) a de maior lance ou oferta – nos casos de alienação de bens ou conces-
são de direito real de uso.
O menor preço deve ser utilizado quando não houver comprometimento
do aspecto, qualidade e durabilidade. É o tipo de licitação mais utilizado
pela administração pública.

137
A melhor técnica e a técnica e preço são utilizadas na contratação, em regra,
de natureza intelectual, incluindo os objetos que necessitem tecnologia so-
fisticada.
O maior lance ou oferta, quando envolver alienação de bens ou concessão
de direito real de uso.
ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO DO TIPO MENOR PREÇO – IM-
PUGNAÇÃO DO EDITAL – DECADÊNCIA – COMPATIBILIDADE
COM A EXIGÊNCIA DE PREÇOS UNITÁRIOS E COM O VALOR
GLOBAL.
1. A partir da publicação do edital de licitação, nasce o direito de impug-
ná-lo, direito que se esvai com a aceitação das regras do certame, consu-
mando-se a decadência (divergência na Corte, com aceitação da tese da
decadência pela 2ª Turma – ROMS 10.874/MA).
2. A licitação da modalidade menor preço compatibiliza-se com a exigên-
cia de preços unitários em sintonia com o valor global – arts. 40, 44, 45 e
48 da Lei n. 8.666/93.
3. Previsão legal de segurança para a Administração quanto à especifi-
cação dos preços unitários, que devem ser exequíveis com os valores de
mercado, tendo como limite o valor global.
4. Recurso improvido (STJ, 2ª T., ROMS 15.051/RS, Rel. Min. Eliana
Calmon, DJU, 18-11-2002).

10.7.5. Homologação e adjudicação


São atos a ser praticados pela autoridade competente indicada nas leis
de cada unidade da federação. Caso seja verificado algum vício de ilegali-
dade, anulará o procedimento ou determinará o saneamento, se possível.
Estando em ordem o procedimento, haverá a homologação e a adjudicação.
Homologação significa aprovação do procedimento. Adjudicação é o ato
pelo qual a autoridade administrativa atribui ao vencedor o objeto da licita-
ção. A adjudicação só poderá deixar de existir nos casos previstos no art. 49
da Lei n. 8.666/93, que traz as hipóteses de anulação ou revogação.
Anulação é a invalidação do procedimento licitatório, prevista para os
casos de ilegalidade. A anulação por ilegalidade não gera obrigação de in-
denizar; contudo, tal dever pode existir quando comprovado quem praticou
a ilegalidade.
Revogação é a invalidação do procedimento licitatório por motivo de in-
teresse público decorrente de fato superveniente, devidamente comprovado,
pertinente e suficiente para justificar tal conduta.

138
A N O TA Ç Õ E S

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139
CAPÍTULO 11
Processo Administrativo
11.1. Questão semântica do instituto
Destacamos inicialmente que há certa controvérsia doutrinária acerca da
denominação do fenômeno da processualidade jurídico-administrativa. Os
mais puristas defendem a expressão “procedimento”, uma vez que o pro-
cesso só existe na presença da jurisdição (monopólio do Estado-juiz-Poder
Judiciário); fora dele, há falar em procedimento. Cabe destacar, porém, que
a CF, no art. 5º, LV, determina que “aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e
ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
Celso Antônio Bandeira de Mello66 entende que não é o caso de se armar
um “cavalo de batalha” em torno de rótulos. Por sua vez, Lúcia Valle Figuei-
redo67 considera que a distinção entre processo e procedimento administra-
tivo seja, o mais das vezes, estéril.
Para Hely Lopes Meirelles, bem como para Maria Sylvia Zanella Di Pie-
tro, processo administrativo é o conjunto de atos coordenados para a obten-
ção de decisão sobre uma controvérsia no âmbito judicial ou administrativo,
enquanto procedimento é o modo de realização do processo, ou seja, o rito
processual.
Lúcia Valle Figueiredo68 define magistralmente processo administrativo
como o conjunto de formalidades necessárias para a emanação de atos administra-
tivos, ora como consequência de atos administrativos, ora como a sequência de atos
administrativos, cada qual de per si, desencadeando efeitos típicos (...), porém todos
tendentes ao ato final, servindo-lhe de suporte de validade.
No âmbito federal, o processo administrativo é regido pela Lei n. 9.784/99.

11.2. Princípios que regem o processo administrativo


O processo administrativo é informado pelos princípios da isonomia; da

66
Curso de direito administrativo, p. 418.
67
Curso de direito administrativo, p. 405.
68
Estado de direito e devido processo legal, Revista do TRF – 3ª Região, v. 32, p. 25-26.

140
legalidade; do devido processo legal; do contraditório; da ampla defesa; da
motivação ou fundamentação; da publicidade.

11.2.1. Princípio da isonomia


O princípio da isonomia é um princípio-valor69, irradiando-se por todo
o ordenamento jurídico e compondo o sentido de todas as normas jurídicas.
É previsto pelo art. 5º, caput, da CF.
A isonomia ou igualdade, mais do que exigir tratamento igual para
aqueles que se encontram em situações equivalentes, impõe que os indiví-
duos desiguais sejam tratados pela legislação de forma desigual, levando
em consideração as desigualdades que cada um apresenta.
Como desdobramento da isonomia, v. g., mencionamos o art. 5º, XXXIV,
da CF, que garante ao administrado o acesso gratuito ao aparelho do Estado.

11.2.2. Princípio da legalidade


O princípio da legalidade é o alicerce do Estado Democrático de Direito,
sendo ao mesmo tempo seu elemento fundante e garantidor.
É encontrado em vários outros dispositivos constitucionais, v. g., no art.
5º, II, que estabelece a legalidade genérica: “ninguém será obrigado a fazer
ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”; no art. 37, caput,
que trata dos princípios que regerão a administração pública; no art. 150, I,
ao estabelecer o princípio da reserva legal no âmbito da tributação e do or-
çamento: “exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”.
É princípio limite-objetivo70, tendo em vista que podemos identificar sem
maiores dificuldades o seu conteúdo jurídico: somente a lei pode obrigar e
deve pautar os atos da administração pública.

11.2.3. Princípio do devido processo legal


A cláusula do devido processo legal, prevista no art. 5º, LIV, da CF,
determina que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal. Assim, o constituinte reconheceu a dimensão jurí-

69
Princípio-valor é o que tem forte carga axiológica, que encerra um valor em si mesmo e, por isso,
é de difícil delimitação.
70
São normas que, embora elevadas à categoria de princípio, possibilitam o entendimento de imediato,
pois não encerram um valor, como sucede no princípio-valor.

141
dica da forma pela qual se desenvolve a função administrativa na outorga
de lei. É princípio-valor. O princípio do devido processo legal deve ser
compreendido de maneira ampla, englobando outros princípios constitu-
cionais relacionados ao processo, como o princípio do contraditório e da
ampla defesa.
Sobre o tema, colacionamos a seguinte decisão do Superior Tribunal de
Justiça:
MANDADO DE SEGURANÇA – PROCESSO ADMINISTRATIVO DIS-
CIPLINAR – CERCEAMENTO DE DEFESA E INOBSERVÂNCIA DO
DEVIDO PROCESSO LEGAL – OCORRÊNCIA – INQUÉRITO ADMI-
NISTRATIVO – AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO.
1. No que diz respeito ao controle jurisdicional do processo administra-
tivo disciplinar, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que
compete ao Poder Judiciário apreciar a regularidade do procedimento, à
luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido proces-
so legal, sem, contudo, adentrar no mérito administrativo.
2. Na fase instrutória do inquérito administrativo, o servidor figura como
acusado e, nessa situação, terá o direito de acompanhar o processo pes-
soalmente ou por intermédio de procurador, produzir contraprovas,
reinquirir testemunhas, devendo, logo após, ser interrogado (artigos 156
a 159 da Lei n. 8.112/90).
3. Somente depois de concluída a fase instrutória, onde o acusado terá
direito à ampla defesa, é que, se for o caso, será tipificada a infração
disciplinar, formulando-se a indiciação do servidor, com a especificação
dos fatos e das respectivas provas, sendo, então, na condição de indicia-
do, citado para apresentar defesa (artigo 161 da Lei n. 8.112/90).
4. Inobservância, pela Administração Pública, do devido processo legal
e da ampla defesa na fase do inquérito administrativo.
5. Ordem concedida (3ª Seção, MS 6723/DF, Rel. Min. Hamilton Carva-
lhido, DJ, 25-6-2001, p. 101).

11.2.4. Princípio do contraditório


O princípio do contraditório exige que os sujeitos em litígio tenham co-
nhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo, bem como
que os sujeitos possam manifestar-se contra todas as alegações feitas pela
parte contrária que lhes sejam desfavoráveis. Por isso, diz-se que o contra-
ditório é constituído de informação e de reação.

142
Vale lembrar também que o contraditório está intimamente ligado à
isonomia, pois exige que os litigantes tenham idênticas oportunidades de
contraposição às alegações que são contrárias aos seus interesses.
Assim, haverá afronta ao princípio do contraditório sempre que não se
conceder ao administrado a oportunidade de interagir no processo, com
efetiva participação no levantamento de informações, provas e demais dados
importantes para a formação do convencimento da autoridade administra-
tiva, que proferirá o ato administrativo final.

11.2.5. Princípio da ampla defesa


A ampla defesa deve ser entendida como a possibilidade de os litigantes
em processo judicial ou administrativo invocarem todas as razões que pos-
sibilitem fundamentar suas posições, utilizando-se, para tanto, de todos os
recursos possíveis. Dentre as formas de defesa podemos encontrar o direito
ao silêncio. Assim, o direito ao silêncio é garantia constitucional (art. 5º, LXIII)
que alcança o litigante em geral, ainda que em um processo administrativo,
como também as testemunhas, em razão do direito de não se autoacusar.

11.2.6. Princípio da motivação ou fundamentação


É requisito indispensável para a validade do ato administrativo que
decide a lide a sua motivação, por força do art. 93, X, da CF.
A Lei n. 9.784/99, que disciplina o processo administrativo federal, em
seu art. 50 estabelece que “os atos administrativos deverão ser motivados,
com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos”.
Em plena consonância com a necessidade de motivação está o art. 2º da
Portaria n. 713/93, segundo o qual “as decisões do Instituto Nacional do
Seguro Social – INSS e do Conselho de Recursos da Previdência Social serão
devidamente fundamentadas a fim de permitir ao interessado a defesa do
seu direito”.
O princípio da motivação ou fundamentação é manifestação do Estado
de Direito. Não combina com o Estado Democrático de Direito a simples
exposição da decisão, desacompanhada dos fundamentos de fato e de direi-
to que lhe deram suporte. Nesse ponto, o princípio da fundamentação liga-
-se ao princípio da legalidade, pois necessariamente a fundamentação dos
atos da administração pública deve basear-se na lei.
A fundamentação também é necessária porque, caso o interesse do con-
tribuinte ou do beneficiário seja simplesmente negado, ele certamente irá

143
bater às portas do Poder Judiciário para tentar reformar tal decisão. Ora,
quanto melhor for a fundamentação da decisão administrativa contrária aos
interesses do contribuinte ou do beneficiário, menor será o estímulo do in-
teressado para contestar a decisão no Judiciário.

11.2.7. Princípio da publicidade


O princípio da publicidade é também exigência do Estado Democrático
de Direito; a visibilidade e a publicidade do poder são seus ingredientes
básicos.
Para dar efetivo cumprimento a suas decisões, a administração pública
deve adotar a maior transparência possível em suas ações. O princípio da
publicidade está posto no art. 37 da CF, sendo implementado de modo ge-
nérico pelo art. 26 da Lei n. 9.784/99, que dispõe sobre a comunicação dos
atos.
Por força do art. 37 da CF, a administração pública direta (União, Estados,
Distrito Federal e Municípios) e indireta (autarquias, fundações, empresas
públicas e sociedades de economia mista71) têm o dever de divulgar seus
atos, contratos e outros instrumentos celebrados.
A publicação dos atos administrativos tem a finalidade de dar conhe-
cimento, ser instrumento de controle e ao mesmo tempo o marco do mo-
mento inicial dos efeitos dos atos administrativos. O instrumento de pu-
blicação mais utilizado é a imprensa oficial72 (Diário Oficial); porém, onde
não houver imprensa oficial, a publicação será feita em jornal de circulação
local.

11.2.7.1. Dispensa excepcional do cumprimento do princípio da


publicidade
Estão dispensados do cumprimento do princípio da publicidade:
a) os atos e atividades relacionados com a segurança nacional (art. 5º,
XXXIII, da CF);

71
Em relação ao princípio da publicidade, por força do art. 173 da Constituição, somente estão
obrigadas ao seu cumprimento as empresas estatais e as sociedades de economia mista prestadoras
de serviço público.
72
A Lei n. 8.666/93, no art. 6º, XIII, define imprensa oficial como o “veículo oficial de divulgação da
Administração Pública, sendo para a União, o Diário Oficial da União, e, para os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios, o que for definido nas respectivas leis”.

144
b) os referentes a pedido de retificação de dados em habeas data, desde
que prévia e justificadamente sejam assim declarados pela autoridade com-
petente (art 5º, LXXX, b, da CF);
c) os ligados a algumas investigações, a exemplo dos processos discipli-
nares de determinados inquéritos policiais (art. 20 do CPC);
d) a sindicância, quando necessária à instrução de processo, pode realizar-
-se sem publicidade, para proteger o indiciado, que até esse momento não
pode ser julgado culpado, uma vez que na sindicância não se tem certeza
quanto à ocorrência do fato ou de sua autoria.
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – CÓDIGO DE TRÂNSITO
– AUTO DE INFRAÇÃO EM FLAGRANTE – NOTIFICAÇÃO DO CON-
DUTOR – PROCEDIMENTOS.
1. No “iter” processual administrativo deve a autoridade obedecer aos
princípios constitucionais e às normas disciplinadoras.
2. A Lei 9.503/97 prevê uma primeira notificação para apresentação de
defesa (art. 280) e uma segunda notificação, após a autuação, informan-
do do prosseguimento do processo, para que se defenda o apenado da
sanção aplicada (art. 281).
3. O auto de infração em flagrante, devidamente assinado pelo condutor,
supre a primeira notificação para fins de defesa prévia.
4. Ilegalidade da sanção, por cerceamento de defesa, por inobservância
dos prazos estabelecidos no “iter” procedimental.
5. Recurso especial improvido (STJ, 2ª T., REsp 763.224/RS, Rel. Min.
Eliana Calmon, j. em 6-9-2005, DJ, 3-10-2005, p. 232).

11.2.8. Da súmula vinculante e a administração pública


A súmula vinculante foi positivada no ordenamento pátrio com a pro-
mulgação da Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, quan-
do no exercício do poder constitucional derivado foi determinado que o
Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante
decisão de 2/3 dos seus membros, depois de reiteradas decisões sobre ma-
téria constitucional, aprovar súmula vinculante com efeito erga omnes a
partir da data de sua publicação. Encontramos tal súmula no art. 103-A e
seus parágrafos da Constituição Federal. A súmula vinculante é instrumen-
to uniformizador da entrega da tutela jurisdicional com efeito amplo (erga
omnes). Para Rodolfo de Camargo Mancuso, na obra Divergência jurispruden-
cial e súmula vinculante, citando a obra de José Carlos Barbosa Moreira:

145
“a problemática da uniformização da jurisprudência liga-se ao fato da
existência, no aparelho estatal, de uma pluralidade de órgãos judicantes
que podem ter (e com frequência têm) de enfrentar iguais questões de
direito e, portanto, de enunciar teses jurídicas em idêntica matéria. Nas-
ce daí a possibilidade de que, num mesmo instante histórico, sem varia-
ção das condições culturais, políticas, sociais e econômicas que possam
justificar a discrepância –, mesma regra de direito seja diferentemente
entendida e às espécies semelhantes se apliquem teses jurídicas diver-
gentes ou até opostas. Assim se compromete a unidade do direito – que
não seria posta em xeque, muito ao contrário, pela evolução homogênea
da jurisprudência dos vários tribunais – e não raro se semeiam, entre os
membros da comunidade, o descrédito e o cepticismo quanto à efetivi-
dade da garantia constitucional. Nesses limites, e somente neles, é que
se põe o problema da uniformização da jurisprudência. Não se trata, nem
seria concebível que se tratasse, de impor aos órgãos judicantes, uma
camisa de força, que lhes tolhesse o movimento em direção a novas ma-
neiras de entender as regras jurídicas, sempre que a anteriormente ado-
tada já não corresponda às necessidades cambiantes do convívio social.
Trata-se, pura e simplesmente, de evitar, na medida do possível, que a
sorte dos litigantes e afinal a própria unidade do sistema jurídico vigen-
te fiquem na dependência exclusiva da distribuição do feito ou do recur-
so a este ou àquele órgão”73.
A súmula vinculante se diferencia da súmula editada pelos tribunais
nos termos do art. 479 do Código de Processo Civil porque esta se aplica
somente entre as partes envolvidas no processo, sem obrigatoriedade em
relação aos demais membros do Poder Judiciário ou para a Administração
Pública.
A aplicação da súmula vinculante vem garantir a efetividade do princípio
da igualdade também perante o Poder Judiciário, no momento da entrega
da prestação jurisdicional, evitando que pessoas, diante da mesma situação
fática e legal, tenham reconhecimento de seus direitos de maneira diferente.
Assim, a título de exemplo, como justificar e explicar que alguns pensionis-
tas do INSS tenham seu direito de majoração da alíquota da pensão de 80%
para 100% em face da Lei n. 9.023/95 e outros não, se estamos diante da
mesma situação fática e legal?!

73
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 216-217.

146
Poderão propor a edição ou a revisão de súmulas vinculantes: o presi-
dente da República, o procurador-geral da União, o Conselho Federal da
Ordem dos Advogados do Brasil, as mesas do Congresso Nacional (mesas
do Senado e da Câmara dos Deputados), o defensor público geral da União,
partido político com representação no Congresso Nacional, confederação
sindical ou entidade de classe de âmbito nacional, mesa da Assembleia
Legislativa ou da Câmara Legislativa (DF), governadores estaduais ou
distrital e os tribunais (tribunais superiores, tribunais regionais federais,
tribunais regionais do trabalho, tribunais regionais eleitorais e tribunais
militares). O município poderá propor, no curso de processo em que seja
parte, a edição, a revisão ou o cancelamento de súmula vinculante sem a
suspensão do processo.
A súmula vinculante projeta efeitos não somente aos membros do Poder
Judiciário mas também aos integrantes da Administração Pública direta
(União, Estados, Municípios e Distrito Federal) e indireta (autarquias, fun-
dações, sociedades de economia mista e empresas públicas). O objeto da
súmula recairá sobre validade, exegese (interpretação) e eficácia de normas
constitucionais que geraram dissenso jurisprudencial causando grave inse-
gurança jurídica, além de um avolumamento de recursos judiciais, ou seja,
recairá sobre grandes temas que têm relevância jurídica, econômica e social.
Daí a importância das súmulas vinculantes como meio de tornar a entrega
da tutela jurisdicional mais transparente, segura e barata, pois sua adoção
implica a redução dos gastos públicos, uma vez que não necessitarão se
formar inúmeras relações jurídicas processuais para se discutir o mesmo
tema. Sabe-se estatisticamente que o Poder Público em geral é campeão em
demandas repetitivas.
No âmbito da Administração Pública, a EC n. 45/2004 prevê que, do
ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou
que indevidamente aplicar, caberá reclamação ao STF, que, julgando-a
procedente, anulará o ato da Administração ou cassará a decisão judicial
reclamada e determinará que outra seja proferida com ou sem aplicação
conforme o caso.
A adoção da súmula vinculante não engessa o ordenamento, uma vez
que pode ser objeto de revisão ou cancelamento conforme determina o art.
103-A, parte final, da CF.
A súmula vinculante pode ter efeito imediato, porém pode o STF, por
decisão de 2/3 dos integrantes (9 ministros), restringir os efeitos da súmula
ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de outro momento temporal.
Reza o art. 103-A, § 3º, que, do ato administrativo ou decisão judicial que
contrariar a súmula aplicável, ou que, indevidamente, a aplicar, caberá re-

147
clamação ao STF, que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo
ou cassará a decisão judicial reclamada e determinará que outra seja profe-
rida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.
A previsão da reclamação ao STF dá um toque final no sentido de impe-
dir decisões díspares com mesma base fática e legal, alcançando inclusive
decisões judiciais já julgadas. A súmula vinculante foi regulamentada na Lei
n. 11.418/2006.

11.3. Fases do processo administrativo


O processo administrativo é integrado por quatro fases:
1) Fase inicial – é a que desencadeia o processo administrativo. O impul-
so inicial pode ser do administrado ou da administração. Por força do prin-
cípio de que o impulso oficial somente se aplica no processo administrativo,
a administração pública tem competência para iniciá-lo74.
O processo administrativo pode iniciar-se de ofício ou a pedido do inte-
ressado. São legitimadas como interessadas nesse processo as pessoas desig-
nadas no art. 9º da Lei n. 9.784, de 29-1-1999, que regula o processo adminis-
trativo no âmbito da administração pública federal.
A autoridade pública, uma vez instada a se manifestar, não pode quedar-
-se inerte. A administração pública é provocada pelo administrado por meio
do direito de petição aos poderes públicos, previsto no art. 5º, XXXIV, da
CF, ou pelo exercício do direito à obtenção de certidões (no âmbito da ad-
ministração pública federal, por força da Lei n. 9.051, de 18-5-1995, a admi-
nistração tem o prazo de 15 dias para atendimento a contar do registro do
pedido no órgão).
O direito de petição previsto constitucionalmente exige que o sistema
jurídico comine à autoridade pública o dever de apreciação, ainda que su-
mário, do pleito a ela dirigido.
2) Fase instrutória – nessa fase faz-se a coleta de todos os elementos que
darão suporte à futura decisão e proferimento do ato administrativo conclu-
sivo. Admite-se no processo administrativo para apuração de falta do servi-
dor público a aplicação da verdade sabida75, sempre garantida a ampla defesa
e o contraditório.

74
Nesse aspecto o processo administrativo diverge do judicial, uma vez que neste se aplica o princípio
da provocação ou do dispositivo (art. 2º do CPC).
75
Verdade sabida é o mesmo que fato notório, ou aquilo que é de conhecimento público e dispensa
qualquer prova.

148
3) Fase conclusiva – fase em que se verifica se no processo administrativo
foram cumpridas todas as formalidades legais, para então se editar o ato
administrativo final. É o ponto culminante do processo administrativo, pois
é nesse momento que a administração pública, no exercício de sua função,
proclama o direito aplicável ao caso.
4) Fase da publicação – após a edição do ato final, em cumprimento do
princípio da publicidade, o ato tem de ser comunicado ao administrado, na
forma prevista e determinada em lei.
A Lei n. 12.008/2009 acrescentou o art. 69-A determinando prioridade na
tramitação, em qualquer órgão ou instância, aos procedimentos administra-
tivos em que figure como parte ou interessado:
I – pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos;
II – pessoa portadora de deficiência, física ou mental;
III – pessoa portadora de tuberculose ativa, esclerose múltipla, neoplasia
maligna, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave,
doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, he-
patopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante),
contaminação por radiação, síndrome de imunodeficiência adquirida, ou
outra doença grave, com base em conclusão da medicina especializada,
mesmo que a doença tenha sido contraída após o início do processo.
A pessoa interessada em obter o benefício deve reunir provas de sua
condição e requerer à autoridade administrativa competente a prioridade
que determinará as providências a serem cumpridas. Deferida a prioridade,
os autos receberão identificação própria evidenciando o regime de tramitação
prioritária.

11.4. Recurso administrativo


Conquanto não faça parte das fases do processo administrativo é cabível
interposição de recurso em face da decisão administrativa proferida. A ins-
tância recursal (contencioso administrativo) é instaurada com o protocolo
do recurso administrativo; devemos ressaltar, no entanto, que ninguém é
obrigado a exaurir a via administrativa para posterior utilização da via ju-
dicial.
O contencioso administrativo foi inserido no sistema pátrio pela Consti-
tuição Federal de 1967, mas desde sua introdução há certa incompatibilidade
com nosso sistema jurídico, visto que adotamos o modelo de jurisdição una,
e não o modelo bipartido de jurisdição, como na França, país em que o le-

149
gislador brasileiro se inspirou ao adotar o contencioso administrativo. Tal
incompatibilidade, muitas vezes, traduz-se em perda de energia e tempo,
uma vez que os litígios discutidos administrativamente, quando proferida
decisão que não caiba mais recurso administrativo, voltam a ser reapreciados
pelo Poder Judiciário, já que a decisão administrativa não faz “coisa julgada”
em relação aos administrados.
As decisões a ser revistas não podem tornar-se mais gravosas ao admi-
nistrado que interpôs o recurso; logo, constata-se que não se aplica ao pro-
cesso administrativo a reformatio in pejus.
PROCESSO DISCIPLINAR. RECURSO ADMINISTRATIVO. EFEITO
DEVOLUTIVO. A Administração, após regular processo disciplinar e
diante da presunção de sinceridade, da imperatividade, da autoexecuto-
riedade e da boa-fé do ato administrativo, pode aplicar penalidade ao
servidor público independentemente do julgamento do recurso adminis-
trativo interposto que, em geral, é recebido apenas no efeito devolutivo
(art. 109 da Lei n. 8.112/1990). Precedentes citados: RMS 17.652-MG, DJ,
14-11-2005; MS 8.890-DF, DJ, 2-2-2004; e MS 10.759-DF, Rel. Min. Arnaldo
Esteves Lima.

11.5. Da necessidade ou desnecessidade da defesa técnica no


processo administrativo
Quanto à imprescindibilidade de defesa técnica, trazemos lição de Mar-
cos Porta:
Quando o processo administrativo vier a causar uma restrição de direitos a um
interessado, a ampla defesa somente será efetivamente exercida quando feita por um
profissional habilitado, isto é, um advogado. O mesmo não se exige para os simples
processos administrativos que visam tão somente ao exercício de uma mera atividade
administrativa, como o pedido de uma certidão por tempo de serviço junto ao Depar-
tamento Pessoal de um determinado órgão público, cujo processo nenhum prejuízo
poderá gerar ao interessado. Por isso, nesse caso, a presença do advogado é dispensável76.
O STF, ao editar a Súmula Vinculante n. 5, rejeitou o entendimento da 3ª
Seção do STJ, que havia gerado a Súmula 343.
A Súmula Vinculante n. 5 do STF determina que: “A falta de defesa téc-
nica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a
Constituição”. A partir desta Súmula, no processo administrativo disciplinar

76
Marcos Porta, Processo administrativo e o devido processo legal, p. 133.

150
(PAD) instaurado pela Administração Pública para apurar irregularidades
cometidas pelos servidores públicos e que prevê, dentre outras, as penas de
demissão, cassação ou destituição do cargo, a presença do advogado é uma
faculdade e não uma obrigatoriedade de que o servidor dispõe, nos termos
do art. 156 da Lei n. 8.112/90. Logo, a ausência do advogado não implica
nulidade do processo. Esta súmula foi editada no julgamento do Recurso
Extraordinário 434.059.

11.6. Espécies de processo administrativo


O processo administrativo é gênero que comporta duas espécies: proces-
so disciplinar e processo tributário.
a) Processo administrativo disciplinar – é aquele destinado a apurar irregu-
laridades, e, uma vez comprovadas, aplicar sanções aos servidores públicos
que descumpriram dever funcional. É o instrumento destinado a apurar a
responsabilidade de servidor por infração praticada no exercício de suas
atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se
encontre investido.
O processo disciplinar será conduzido por comissão composta de três
servidores estáveis, designados pela autoridade competente. O presidente
da comissão deverá ocupar cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou
ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado. Não podem
atuar como integrantes da comissão de inquérito administrativo o cônjuge,
o companheiro ou parente do acusado, consanguíneo ou afim, em linha
reta ou na colateral, até o terceiro grau. No âmbito federal, dispõe a Lei n.
8.112/90 que o processo administrativo disciplinar tem de ser concluído
em até 60 dias, contados da data de publicação do ato que constituir a
comissão, admitida a sua prorrogação por igual prazo, quando as circuns-
tâncias o exigirem.
São penalidades disciplinares: advertência; suspensão; demissão; cassa-
ção da aposentadoria ou disponibilidade, destituição de cargo em comissão77;
destituição de função comissionada; multa.
As penas aplicáveis dependem da natureza e da gravidade da infração
cometida, dos danos que dela provierem ao serviço público, das circunstân-
cias agravantes ou atenuantes e dos antecedentes funcionais.
O ato de imposição da pena sempre terá de ser motivado, discriminados
o fundamento legal e a causa da sanção disciplinar.

77
A destituição de cargo em comissão exercido por não ocupante de cargo efetivo será aplicada nos
casos de infração sujeita às penalidades de suspensão e de demissão.

151
ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO DO INSS – DEMISSÃO
– PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR – NULIDADES –
AGRAVAMENTO DA PENA SUGERIDA PELA COMISSÃO PRO-
CESSANTE – POSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE FUNDAMENTA-
ÇÃO – ART. 168 DA LEI N. 8.112/90 – IMPOSSIBILIDADE DE
ANÁLISE PELO PODER JUDICIÁRIO DO MÉRITO ADMINISTRATI-
VO – ALTERAÇÃO DA PENALIDADE IMPOSTA ADMINISTRATIVA-
MENTE – SEGURANÇA DENEGADA.
I – A Lei 8.112/90, em seu artigo 168, autoriza a autoridade competente
para a aplicação da sanção dissentir do relatório apresentado pela comis-
são processante, desde que a sanção aplicada esteja devidamente moti-
vada. Ademais, não há vedação quanto à adoção do parecer de sua
Consultoria Jurídica. Na hipótese dos autos, na majoração da pena su-
gerida, a Consultoria Jurídica do Ministério levou em conta todo o acer-
vo probatório produzido no compêndio administrativo, sendo certo que
a menção à sentença penal denotou mera ratificação dos fatos apurados
na órbita administrativa.
II – O juízo de valor do magistrado, ao analisar mandados de segurança
envolvendo alteração ou majoração da pena administrativa imposta a
servidor, deve levar em conta o princípio da legalidade, ou seja, eventu-
al malferimento à proporcionalidade deve estar jungido à quebra do
regramento legal aplicável ao caso vertente.
Afinal, não se pode esquecer que a mensuração da sanção administrati-
va é feita pelo juízo competente – o Administrador Público – sendo de-
feso ao Poder Judiciário adentrar ao mérito administrativo.
III – O fato do Direito Administrativo também integrar o chamado “Di-
reito Público”, não dá ensejo a uma incursão tão profunda como ocorre
na seara penal. Afinal, a principiologia de um não se confunde com a do
outro, especialmente quando o aspecto dosimétrico da pena é arguido
na via estreita do mandado de segurança, cuja aferição se apresenta mais
dificultosa ainda.
IV – Ordem denegada (STJ, 3ª Seção, MS 7.966/DF, Rel. Min. Paulo
Gallotti, Rel. p/ Acórdão Min. Gilson Dipp, j. em 8-10-2003, DJ, 22-8-2005,
p. 125).
As condutas sujeitas à pena de advertência estão arroladas no art. 117, I a
VIII e XIX; penalidade que também é aplicada nos casos de inobservância
de dever funcional previsto em lei, regulamento ou norma interna, que não
justifique imposição de penalidade mais grave.

152
Na hipótese de reincidência de infrações mais brandas sujeitas a adver-
tência, será o servidor suspenso, com pena máxima de até 90 dias. Será
suspenso pelo prazo de 15 dias o servidor que injustificadamente não se
submeter à inspeção médica determinada pela autoridade competente,
cessando os efeitos da penalidade uma vez cumprida a determinação. A
pena de suspensão pode ser convertida em multa na base de 50% por dia de
vencimento ou remuneração, ficando o servidor obrigado a permanecer
em serviço.
Os casos de demissão estão arrolados no art. 132 da Lei n. 8.112/90. Para
a demissão de agentes públicos vitalícios (juízes, promotores, conselheiros
dos tribunais superiores, dos tribunais de contas) sempre é indispensável
sentença judicial. Para a demissão de servidores estáveis, basta a decisão do
processo administrativo disciplinar, dispensável o processo judicial. À de-
missão do servidor estável, no caso de cumprimento da Lei de Responsabi-
lidade Fiscal (Lei Complementar n. 101/2000, art. 19 – ultrapassagem do
porcentual da receita corrente líquida com despesas de pessoal [ativos e
inativos]), basta o ato administrativo motivado e a exoneração, pois nessa
situação não há falta disciplinar a ser provada.
b) Processo administrativo tributário ou fiscal – é aquele que se destina à
determinação, exigência ou dispensa do crédito fiscal, bem como à fixação
do alcance de normas de tributação em casos concretos, pelos órgãos com-
petentes tributantes, ou à imposição de penalidade ao contribuinte.
Genericamente, podemos definir processo administrativo tributário ou
fiscal como o conjunto de atos administrativos visando ao reconhecimento,
pela autoridade competente, de uma situação jurídica tributária. No proces-
so fiscal, a atividade administrativa é sempre vinculada.
Hugo de Brito Machado78 classifica, do ponto de vista objetivo, o proces-
so administrativo tributário em:
– de determinação e exigência do crédito tributário;
– de consulta;
– de repetição de indébito;
– de parcelamento de débito;
– de reconhecimento de direitos.
Os processos administrativos específicos são regidos por lei própria,
aplicando-se subsidiariamente a Lei n. 9.784/99.

78
Curso de direito tributário, p. 336.

153
11.7. Classificação dos processos administrativos
A doutrina consolidou a seguinte classificação dos processos adminis-
trativos:
a) Processos administrativos de gestão – concursos de ingresso no serviço
público, concurso de remoção e promoção e licitação.
b) Processos administrativos de outorga – licenciamento ambiental, licencia-
mento de exploração de atividades e bens.
c) Processos administrativos de controle – consulta fiscal, lançamento tribu-
tário, prestação de contas.

11.8. Prazo prescricional aplicável aos processos administrativos


regidos pela Lei n. 9.784/99
Conforme as previsões do art. 54 da Lei n. 9.784/99, a administração
pública tem o prazo de 5 anos para anular os atos administrativos de que
decorram efeitos favoráveis aos destinatários, contados da data em que foram
praticados, salvo comprovada má-fé.
No caso de efeitos patrimoniais contínuos, v. g., recebimento de benefícios
previdenciários, o prazo de decadência é contado a partir da percepção do
primeiro pagamento. Considera-se como exercício do direito de anular a
prática de qualquer ato ou medida de autoridade administrativa que impor-
te impugnação à validade do ato administrativo.
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL – ADMINISTRATI-
VO – DECADÊNCIA CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – AU-
SÊNCIA DE LEI – PRAZO QUINQUENAL – LEI N. 9.784/99 – INCI-
DÊNCIA RETROATIVA – IMPOSSIBILIDADE – APOSENTADORIA
– SERVIDOR OCUPANTE DA ÚLTIMA CLASSE DA CARREIRA – CÁL-
CULO – VENCIMENTO BÁSICO PADRÃO – ARTIGO 192, INCISO II,
DA LEI N. 8.112/90.
1. Embora a doutrina seja uníssona na afirmação do caráter relativo da
não submissão da autotutela ao tempo, em obséquio da segurança jurí-
dica, um dos fins colimados pelo Direito, é certo que, no sistema de di-
reito positivo brasileiro, o poder estatal de autotutela não se mostrou
nunca, anteriormente, submetido a prazos de caducidade, estabelecendo-
-se, além, ao revés, prazos prescricionais em favor do Estado.
2. A partir da edição da Emenda Constitucional n. 19, entretanto,
significativas mudanças ocorreram no Direito Administrativo Brasi-
leiro, culminando com a chamada “Reforma do Aparelho do Estado”,

154
e com expressivas modificações no estatuto legal e constitucional do
jus imperii.
3. Dando consecução aos imperativos do Estado Social e Democrático de
Direito, a Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinou, nos próprios
da decadência, o poder-dever de autotutela da Administração Pública,
que até então não se submetia a prazo qualquer.
4. A Lei n. 9.784/99 não tem incidência retroativa, de modo a impor, para
os atos praticados antes da sua entrada em vigor, o prazo quinquenal
com termo inicial na data do ato.
5. “(...) A vantagem pecuniária a que tem direito o servidor público
ocupante da última classe da carreira, quando da sua aposentação com
proventos integrais, deve ser calculada comparando-se o vencimento
básico do padrão em que o servidor se aposentou e o vencimento
básico do padrão correspondente da classe imediatamente anterior.
Inteligência do artigo 192, inciso II, da Lei n. 8.112/90. Precedentes.
(...)” (Agravo Regimental EREsp n. 236.883/CE, da minha Relatoria,
in DJ 7/4/2003).
6. Agravo regimental improvido (STJ, 6ª T., AgRg no REsp 433.329/RS,
Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. em 16-6-2005, DJ, 29-8-2005, p. 443).

11.9. Do processo administrativo-fiscal previdenciário em face da


criação da Receita Federal do Brasil
A função do processo administrativo-fiscal previdenciário é regular a
prática dos atos da Administração e do contribuinte no que se pode cha-
mar de acertamento da relação tributária. Processo vem de pro + cadere =
cair para a frente, no sentido de dar movimento. Todo processo adminis-
trativo, judicial ou legislativo tem uma meta a cumprir, um objetivo a ser
alcançado.
Só há processo administrativo se houver impugnação do lançamento pelo
sujeito passivo. Antes disso temos procedimento administrativo. A atividade
administrativa-fiscal desenvolvida é sempre VINCULADA, por força do art.
142, parágrafo único, do CTN.
O processo administrativo-fiscal previdenciário pode ser classificado da
seguinte forma:
a) de determinação ou exigência do crédito tributário;
b) de repetição do indébito;
c) de parcelamento;

155
d) de reconhecimento de direitos (quanto à isenção ou imunidade);
e) de consulta (previsto no Decreto n. 70.235, de 6-3-1972).
A criação da Secretaria da Receita Federal do Brasil, com a edição da Lei
n. 11.457/2007, unificou o fisco federal, e, em face dessas alterações tão sig-
nificativas, vale ressaltar como restou disciplinado o processo administrati-
vo-fiscal previdenciário.
O atendimento das pessoas físicas contribuintes individuais, facultativos,
segurados especiais e empregados domésticos continuará a ser feito nas
agências da previdência social em relação aos seguintes casos:
1. inscrição do contribuinte;
2. alteração de dados cadastrais;
3. cálculo de contribuições decorrentes de indenização e de retroação da
data do início das contribuições;
4. confirmação e acerto de recolhimento;
5. cálculo de contribuições visando a concessão de benefícios;
6. parcelamento de crédito não tributário;
7. restituição de contribuições no caso de tempo não reconhecido.

11.9.1. Da normatização do processo administrativo-fiscal


previdenciário
O processo administrativo-fiscal previdenciário reger-se-á pelos seguin-
tes estatutos:
Constituição Federal - art 5º - princípios constitucionais de garantia; Lei
n. 8.212/91 (Lei de custeio da seguridade social); Lei n. 9.784/99 (lei que
rege o processo administrativo no âmbito federal) aplicação subsidiária;
Lei n. 5.869/73 – Código de Processo Civil (subsidiariamente); Decreto n.
3.048/99 (Regulamento da Previdência Social); Decreto n. 70.235/72; Ins-
trução Normativa da Secretaria da Receita Previdenciária n. 3/2005; Por-
taria da Receita Federal do Brasil n. 10.875/2007 – disciplina o processo
administrativo-fiscal relativo às contribuições sociais de que tratam os arts.
2º e 3º da Lei n. 11.457/2007; Portaria MF n. 147/2007 – aprova os Regi-
mentos Internos dos Conselhos de Contribuintes e da Câmara Superior de
Recursos Fiscais, e dá outras providências.
Neste ponto estudaremos como ficou o organograma do processo admi-
nistrativo-fiscal de determinação e exigência.

156
11.9.1.1. Do processo administrativo-fiscal de determinação e exigência
Este tipo de processo administrativo visa o acertamento do crédito tri-
butário e tem como momento principal o da lavratura da Notificação Fiscal
de Lançamento do Débito (NFLD).
A Lei n. 11.457/2007, que criou a Secretaria da Receita Federal do Brasil,
determinou, no art. 25, que a partir de abril de 2008 aplicar-se-ia o Decreto
n. 70.235/72 aos processos administrativos tributários, quer sejam de tribu-
tos federais, quer sejam de contribuições previdenciárias.
A ação fiscal está regulamentada na portaria SRF 6.068/2005 e será prece-
dida com a expedição do Mandado de Procedimento Fiscal (MPF). Este tem
como finalidade garantir ao contribuinte segurança no momento em que
passar por uma ação fiscal, assegurando autenticidade à mesma. O MPF é o
documento apresentado pelos auditores ao sujeito passivo.

11.9.1.2. Tipos de Mandado de Procedimento Fiscal (MPF)


a) Mandado de Procedimento Fiscal – Fiscalização (MPF-F): utilizado
para a realização de ações fiscais de fiscalização, objetivando a verificação
do cumprimento das obrigações tributárias, por parte do sujeito passivo,
relativas aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do
Brasil (SRFB), podendo resultar em constituição de crédito tributário, apre-
ensão de mercadorias, representações fiscais, aplicação de sanções adminis-
trativas ou exigências de direitos comerciais;
b) Mandado de Procedimento Fiscal – Diligência (MPF-D): usado para a
realização de diligências internas ou externas. Consiste em ações destinadas
a coletar informações ou outros elementos de interesse da administração
tributária, inclusive para atender exigência de instrução processual;
c) Mandado de Procedimento Fiscal – Especial (MPF-E): utilizado para
levantar débitos fiscais de empresas em estado falimentar ou em liquidação
extrajudicial e nos casos de flagrante constatação de irregularidades e outras
infrações à legislação previdenciária em que a demora implicaria sério risco
de dano ao Fisco;
d) Mandado de Procedimento Fiscal Extensivo (MPF-Ex): usado na rea-
lização de diligências para coletar informações e documentos a fim de sub-
sidiar procedimentos de fiscalização relativos a outro sujeito passivo, como,
v.g., empresas coligadas ou grupos econômicos de fato;
e) Mandado de Procedimento Fiscal Complementar (MPF-C): utilizado
nas situações em que for necessária a substituição, inclusão ou extensão do

157
auditor fiscal responsável pela execução da ação fiscal ou para prorrogar os
prazos desta.

11.9.1.3. Prazos para consecução da ação fiscal


A ação fiscal tem prazo determinado para ser efetivada, a saber: 120 dias
nos casos de Mandado de Procedimento Fiscal (MPF-F) e Mandado de Pro-
cedimento Fiscal Especial MPF-E) e de 60 dias no caso de Mandado de
Procedimento Fiscal – Diligências (MPF-D). O prazo da ação fiscal deve
constar obrigatoriamente do mandado de procedimento fiscal.
Nos termos do art. 210 do CTN esses prazos são contados a partir do dia
útil seguinte ao do início da ação fiscal, contando-se o último dia (se for útil).
Pode ocorrer a prorrogação desses prazos desde que efetuada pela auto-
ridade outorgante (Coordenador-Geral de Fiscalização, Coordenador-Geral
de Administração Aduaneira, Superintendente da Receita Federal do Brasil,
Delegados da Delegacia da Receita Federal do Brasil ou Inspetor da Receita
Federal do Brasil – setor previdenciário), tantas vezes quantas necessárias,
observado, em cada ato, o prazo máximo de 60 dias para procedimentos de
fiscalização e de 30 dias para procedimentos de diligência.

11.9.1.4. Do início da ação fiscal


Tem início com a lavratura e notificação ao contribuinte do início da Ação
Fiscal. A lavratura do TIAF gera como efeito a exclusão da espontaneidade
do sujeito passivo prevista no art. 138 do CTN (que determina a exclusão da
responsabilidade do contribuinte pelas infrações tributárias – juros de mora
e depósito da importância arbitrada pela autoridade).
Conjuntamente com o T.I.A.F. será lavrado o Termo de Intimação para
Apresentação de Documentos (T.I.A.D)
A intimação é o aviso eficaz para que o particular proceda ao cumpri-
mento de determinada exigência. Já a notificação está relacionada à intima-
ção para que se pague tributo lançado ou ofereça impugnação.
Se o sujeito passivo não apresentar os documentos requeridos, indepen-
dentemente da lavratura de auto de infração, os valores devidos serão lan-
çados de ofício, utilizando-se da figura da aferição indireta ou do arbitra-
mento. A aferição indireta ou arbitramento está prevista no art. 33, §§ 3º e 6º,
da Lei n. 8.212/91.
Segue decisão do TRF da 4ª Região acerca da utilização da aferição indi-
reta:

158
“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. CONTRIBUIÇÃO
SOCIAL. AFERIÇÃO INDIRETA. REQUISITOS.
A aferição indireta é providência excepcional, que representa uma rup-
tura na sistemática de determinação do valor da obrigação tributária. Por
isso, a lei condiciona a sua aplicação à presença de irregularidade. Devi-
damente demonstradas irregularidades substanciais na escrita contábil
da empresa, é cabível a utilização do CUB como base para o arbitramen-
to da mão de obra utilizada na construção, a teor de que dispõe o § 4º do
art. 33 da Lei 8.212/91”.
Apelação Cível n. 2001.71.02.004742-0/RS. 2ª Turma do TRF-4ª Região.
Votação unânime, DJ 02/03/2004. Relator Des. Federal João Surreaux
Chagas.

11.9.1.5. Do lançamento
O lançamento é instrumento para quantificação dos valores devidos e
não pagos na época própria, porém, se, além da obrigação tributária princi-
pal, também tiver sido descumprida obrigação tributária acessória ou deve-
res instrumentais, lavrar-se-á ainda um Auto de Infração (AI).
De acordo com a sistemática adotada no Código Tributário Nacional
(CTN), temos três tipos de lançamento, a saber:
a) lançamento de ofício: realizado pela própria autoridade administrati-
va, independentemente da colaboração do sujeito passivo (contribuinte);
b) lançamento por declaração: efetivado com base nas declarações forne-
cidas pelo próprio contribuinte ou por terceiros, quando um ou outro presta
à autoridade fiscal informações quanto à matéria de fato indispensável à sua
efetivação, nos termos do art. 174 do CTN. Com a introdução do dever ins-
trumental consistente na obrigação de declarar mensalmente a totalidade
dos segurados, tomadores de serviços e demais trabalhadores a seu cargo
via GFIP (Guia de Recolhimento do FGTS e Informações Previdenciárias),
uma parte significativa dos créditos previdenciários devidos será formaliza-
da por Lançamento de Débito Confessado em GFIP. No lançamento por
declaração há uma atividade mista entre contribuinte e Fisco, pois cabe ao
contribuinte apresentar os dados tributários e ao Fiscal o cálculo do montan-
te devido;
c) lançamento por homologação (também conhecido como autolança-
mento): o contribuinte, além de prestar informações ao Fisco, calcula o
montante devido.

159
11.9.1.6. Da formalização do crédito fiscal previdenciário
Os créditos previdenciários podem ser formalizados das seguintes ma-
neiras:
a) Notificação de Lançamento (NL), antiga NFLD, que terá os seguintes
requisitos: a qualificação do contribuinte; o valor do crédito tributário e o
prazo para recolhimento; prazo para impugnação do crédito tributário; dis-
posições legais; assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor
autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula.
b) Auto de Infração (AI), que terá os seguintes requisitos: identificação
do autuado; local, data e hora da lavratura; descrição do fato que constitui
a infração; dispositivo legal infringido e a penalidade imposta; valor do
crédito tributário exigido e a intimação para o respectivo pagamento; opor-
tunização de apresentação de defesa no prazo79 de 30 dias, contados da ci-
ência do procedimento impugnado; assinatura do autuante e sua identifica-
ção funcional.
c) Lançamento de Débito Confessado (LDC).
d) Lançamento de Débito Confessado em GFIP (LDCG).

11.9.1.7. Do encerramento da ação fiscal


A ação fiscal é encerrada com a lavratura do TEAF (Termo de Encerramen-
to da Ação Fiscal), acompanhado do relatório fiscal ou do auto de infração.

11.9.1.8. Formas de intimação


As formas de intimação existentes e aplicáveis ao processo administra-
tivo fiscal são: a) pessoal ao sujeito passivo, seu mandatário ou preposto; b)
por carta (AR); c) por edital.

11.9.2. O processo administrativo-fiscal previdenciário e o depósito recursal


Decisão recente do STF, ao julgar em conjunto os Recursos Extraordiná-
rios n. 390.513, 389.383 e 388.359, por decisão de maioria dos votos, negou

79
Por força do Decreto n. 6.103, de 30-4-2007, foi antecipada para 2 de maio de 2007 a aplicação
direta do Decreto n. 70.235/72, relativamente aos prazos processuais e à competência para julgamento
na 1ª Instância, pelos órgãos de deliberação interna e natureza colegiada da SRFB. Consequentemente,
o prazo de impugnação passou de 15 para 30 dias, e as decisões na 1ª Instância, que eram unipessoais,
passaram a ser colegiadas.

160
provimento aos RE n. 390.513 e 389.383, bem como ainda por maioria dos
votos deu provimento ao RE 388.359, declarando a inconstitucionalidade dos
§§ 1º e 2º do art. 126 da Lei n. 8.213/91, com a redação dada pela Lei n.
9.639/98, que exigia o depósito prévio recursal administrativo correspon-
dente a 30% do débito objeto do questionamento administrativo.
Há de se destacar que no caso em tela a extensão dos efeitos desta decisão
se opera apenas entre as partes, uma vez que a decisão não se operou numa
ADI nem há até o momento resolução do Senado determinando a suspensão
da eficácia da norma.
Assim, em relação aos créditos previdenciários, em que pese o atual
entendimento do STF, aplica-se a exigência do depósito prévio recursal, pois
a decisão supramencionada não vincula e não suspende a eficácia do art. 126
da Lei n. 8.213/91. Tal entendimento prevaleceu até 31 de março de 2008, já
que a partir de abril de 2008 aplica-se, para todos os efeitos, o Decreto n.
70.235/72.
Destaque-se ainda que o STF, ao julgar a ADI 1976-7 (decisão de 28-3-2007
e publicação do acórdão no DJ de 18-5-2007), declarou inconstitucional a
previsão do § 2º do art. 33 do Decreto n. 70.235/72, no sentido de afastar a
exigência de arrolamento de bens para a interposição de recurso adminis-
trativo ao Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, sendo de-
terminada a aplicação erga omnes dessa decisão.
Assim, tendo em vista a evolução normativa a partir de abril de 2008,
não será exigida nenhuma garantia de instância (depósito prévio adminis-
trativo) para questionamento de contribuições previdenciárias.

11.9.3. Do processo administrativo-fiscal de consulta


Com a Receita Federal do Brasil e a aplicação das regras do Decreto n.
70.235/72 a partir de 1-5-2007 (arts. 16 e 25, II, da Lei n. 11.457/2007), passou
o contribuinte a ter direito a consulta fiscal em relação às contribuições pre-
videnciárias, junto à Receita Federal do Brasil. Antes, por força da Portaria
Conjunta SRF/SRP n. 2, de 10 de agosto de 2005, havia previsão da consulta
junto ao CRPS.
O processo de consulta sempre é iniciado por requerimento pelo admi-
nistrado em geral ou contribuintes e corresponsáveis tributários, jamais de
ofício. Tem ele por objeto dúvidas objetivas da legislação tributária previ-
denciária; o que na realidade o contribuinte quer saber é a interpretação da
Fazenda Pública em relação à aplicação da previsão tributária, em face da
complexidade da legislação fiscal.

161
A consulta feita pelo sujeito passivo versará sobre dispositivos da legis-
lação tributária aplicáveis a fato determinado. Nos termos do art. 46, pará-
grafo único, do Decreto n. 70.235/72, os órgãos da Administração Pública e
as entidades representativas de categorias econômicas ou profissionais tam-
bém poderão formular consulta.
Dispõe o art. 47 do Decreto n. 70.235/72 que a consulta deverá ser apre-
sentada por escrito, no domicílio tributário do consulente, ao órgão local da
entidade incumbida de administrar o tributo sobre que versa.
A resposta da consulta produz efeito preclusivo para a Administração
Pública. Aqui temos de ressaltar que a resposta vincula a Administração em
relação àquele contribuinte, porém a opinião do Fisco poderá ser modificada,
embora nesse caso a alteração de entendimento somente produza efeitos a
partir da notificação ao contribuinte do novo entendimento.
O processo de consulta poderá ser declarado ineficaz, ou seja, rejeitado
liminarmente, nos termos do art. 52 do Decreto n. 70.235/72. Da resposta da
consulta não cabe recurso voluntário, com efeito suspensivo da decisão de
primeira instância, no prazo de 30 dias contados da ciência, por força dos
arts. 48 e 49 da Lei n. 9.430/96, que se aplica ao processo fiscal previdenciá-
rio por força da Lei n. 11.457/2007, art. 25, § 3º.
Efeitos da consulta – em relação aos valores que deixaram de ser lançados
a partir da consulta, sendo devida a incidência, serão levantados sem os
acréscimos relativos a multas e juros, incidindo no entanto a atualização mo-
netária. Já em relação aos valores anteriores à data da consulta, há a incidên-
cia de juros, multas moratórias e atualização monetária.

11.9.4. Do processo administrativo-fiscal de parcelamento


A regra de ouro do parcelamento das contribuições previdenciárias está
contida no art. 38 da Lei de Custeio (Lei n. 8.212/91). Destaque-se que o
impedimento de parcelamento somente ocorre se houve o efetivo desconto
e o não repasse dos valores à Receita Federal do Brasil. A Lei n. 10.666/2003
reforçou a vedação de parcelamento de tais contribuições.

11.9.4.1. Parcelamentos especiais


a) a Lei n. 11.457/2007, em seu art. 32, previu parcelamento de 240 meses
para os entes públicos devedores de contribuições previdenciárias. A grande
discussão levada ao Poder Judiciário é se tal previsão não é atentatória ao
princípio da isonomia;

162
b) a Lei n. 10.684/2003 (PAES) previu parcelamento de 180 meses para
as empresas optantes do SIMPLES, sendo excluídas de qualquer outro tipo
de parcelamento;
c) a MP n. 303, de 29 de julho de 2006, instituiu regime especial de pa-
gamento de débitos tributários. Conhecido como REFIS III, englobava os
débitos previdenciários vencidos até 28-2-2003 e os vencidos após essa data
até 21-12-2005, com data limite de requerimento em 15-9-2006, precedido de
quitação dos débitos posteriores a 31-12-2005 ou de seu parcelamento em 60
meses;
d) a LC n. 123/2003 previu parcelamento do SIMPLES NACIONAL.
Poderão requerer parcelamento em até 120 meses dos débitos relativos aos
impostos e contribuições referidos nos incisos I a VII do caput do art. 13 da
LC n. 126/2006. O valor mínimo da parcela mensal será de R$ 100,00, con-
siderados isoladamente os débitos para com a Fazenda Nacional, para com
a Seguridade Social, para com a Fazenda dos Estados, dos Municípios ou do
Distrito Federal. Esse parcelamento alcança inclusive débitos inscritos em
dívida ativa. O parcelamento será requerido à respectiva Fazenda em relação
à qual o sujeito passivo esteja em débito.

163
A N O TA Ç Õ E S

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164
CAPÍTULO 12
Meios de Controle Judicial
dos Atos Administrativos
Para a realização do controle jurisdicional dos atos administrativos são
disponibilizados vários instrumentos processuais. Vias processuais de pro-
cedimento ordinário, sumaríssimo e especial. Em regra, o legitimado é o
detentor do direito lesado ou ameaçado de lesão, porém, excepcionalmente,
poderá haver a representação. Analisaremos os remédios processuais (meios
de restabelecer direitos e garantias80) constitucionais.

12.1. Remédios constitucionais


São remédios constitucionais: mandado de segurança; mandado de se-
gurança coletivo; mandado de injunção; ação popular; habeas corpus; habeas
data; ação civil pública.

12.1.1. Mandado de segurança


A Lei n. 1.533/51, que regulava o Mandado de Segurança, foi revogada
pela Lei n. 12.016/2009.
O mandado de segurança é instrumento constitucional posto à disposição
de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou uni-
versalidade reconhecida por lei, para proteger direito individual ou coletivo,
líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou
ameaçado de lesão por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam
quais forem as funções que exerça.
Equiparam-se às autoridades os representantes ou órgãos de partidos
políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os diri-
gentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições
do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.

80
Direitos são disposições declaratórias que implicam a limitação do poder estatal, enquanto garantias
são medidas assecuratórias dos direitos (sistemas de proteção).

165
12.1.1.1. Natureza residual do mandado de segurança
O mandado de segurança tem caráter e campo de abrangência residual,
pois só será cabível se não couber a utilização de habeas corpus ou do habeas
data para a proteção do direito líquido e certo. O mandado de segurança com
as características que temos hoje surgiu no ordenamento jurídico pátrio so-
mente em 1934, ano da publicação da lei que cria o mandado de segurança;
antes, os direitos líquidos e certos eram amparados pelo habeas corpus, que
servia para proteção dos chamados direitos incontestáveis.

12.1.1.2. Pressupostos do mandado de segurança


São seus pressupostos: ato de autoridade; ilegalidade ou abuso de poder;
lesão ou ameaça de lesão; direito líquido e certo não amparado por habeas
corpus e habeas data.
a) Ato de autoridade – toda ação ou omissão do poder público, ou de seus
delegados, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las.
Portanto, mesmo em se tratando de sociedade de economia mista e empresa
estatal, seus diretores são equiparados à autoridade pública. Logo, seus atos
são passíveis de ser atacados via mandado de segurança.
Impetra-se o mandado de segurança contra a autoridade responsável pelo
ato administrativo atacado. Sendo o ato decorrente de uma comissão, impetra-
-se-o contra seus membros. Todos os seus integrantes serão citados. Portanto,
impetra-se o mandado de segurança contra a autoridade pública ou seus de-
legados (pessoa jurídica de direito privado que esteja no exercício de atribuição
do poder público), e nunca contra o ato ou contra o poder público.
b) Ilegalidade ou abuso de poder – ato ilegal é todo aquele praticado contra a
ordem jurídica vigente. Abuso de poder está contido no conceito de ilegalidade.
c) Lesão ou ameaça de lesão – admite-se mandado de segurança preventivo
ou repressivo. Deve estar caracterizada a lesão ou ameaça de lesão por atos
executórios aptos a produzir efeitos.
d) Direito líquido e certo – direito líquido e certo refere-se aos fatos devida-
mente provados. A Súmula 625 do STF diz: “Controvérsia sobre matéria de
direito não impede concessão de mandado de segurança”. Direito líquido
e certo é o comprovado de plano, que é manifesto em sua existência, deli-
mitado na sua extensão e um ato a ser executado no momento da impetra-
ção. Na definição do STF, direito líquido e certo é o que resulta de fato
certo, que é aquele capaz de ser comprovado de plano, por documento
inequívoco.

166
A característica predominante do mandado de segurança é a não admis-
sibilidade de atividade cognitiva probatória, não admitindo dilação proba-
tória. Por isso que as provas devem ser juntadas à petição inicial.
Além de líquido e certo, deverá haver:
– certeza jurídica;
– direito subjetivo público do impetrante;
– objeto determinado.

12.1.1.3. Hipóteses de não cabimento do mandado de segurança


Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:
a) de assegurar o direito de locomoção;
b) de assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do
impetrante e também para retificação de dados;
c) de corrigir lesões decorrentes de lei em tese81;
d) de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo,
independentemente de caução;
e) de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;
f) de decisão judicial transitada em julgado.

12.1.1.4. Prazo para impetração do mandado de segurança


O prazo para impetração do mandado de segurança é de 120 dias conta-
dos da ciência pelo interessado do ato impugnado. Prazo de natureza deca-
dencial (arts. 6º, § 6º, e 23 da Lei n. 12.016/2009). A decadência do direito de
impetrar o mandado de segurança não impede que o interessado venha a
mover outras ações relacionadas com o direito material lesado, ficando pre-
judicada apenas a utilização do remédio heroico.
Sobre o tema “prazo decadencial para impetração de mandado de segu-
rança” colacionamos a seguinte decisão judicial:
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA – ADMINISTRATIVO –
CONCURSO PÚBLICO – CURSO DE FORMAÇÃO – CANDIDATOS
APROVADOS REGULARMENTE E CANDIDATOS SUB JUDICE – LIS-

81
Cabe, no entanto, contra lei ou decreto de “efeitos concretos”, como, v. g., uma lei que proíba o
exercício de determinada atividade individual que até então era permitida, ou um decreto de nomeação
de candidatos sem a observância da ordem de classificação. Não devemos confundir lei de efeitos
concretos com lei autoaplicável.

167
TA DE CLASSIFICAÇÃO – ATO DE EFEITO CONCRETO – CONTAGEM
DO PRAZO DECADENCIAL.
A partir da publicação da listagem final dos aprovados no respectivo
certame, passou a correr o prazo decadencial, não sendo plausível o ar-
gumento do impetrante no sentido de que tal prazo deveria ser contado
a partir das nomeações, ato que tão somente exauriu aquele primeiro.
Decadência configurada.
Recurso desprovido (STJ, 5ª T., RMS 19.704/SC, Rel. Min. José Arnaldo
da Fonseca, j. em 15-9-2005, DJ, 17-10-2005, p. 320).
A defesa no mandado de segurança se efetiva com as informações, que
são assinadas pelo impetrante, e não pelo seu representante judicial, no
prazo de 10 dias. Como não tem natureza de contestação, a não apresentação
das informações no prazo assinalado em lei não gera preclusão.
O pedido de mandado de segurança poderá ser renovado dentro do prazo
decadencial, se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito.

12.1.1.5. Legitimidade para impetração do mandado de segurança


Legitimidade ativa:
a) Pessoa física ou jurídica (de direito público ou privado).
b) Personalidades “informais” que, apesar de não terem personalidade
jurídica, têm a capacidade para ser parte por determinação legal, v. g., o
condomínio, a massa falida e o espólio.
c) Órgãos públicos despersonalizados, v. g., a mesa da Câmara dos De-
putados.
d) Agentes políticos.
Legitimidade passiva: autoridade pública82.
Para que o ato administrativo possa ser atacado deve ser operante e
exequível.
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL (ARTS. 3º, 128, 267, VI E 460,
CPC) – MANDADO DE SEGURANÇA – ATO ADMINISTRATIVO –
EFEITOS CONCRETOS – AUTORIDADE COATORA – LEGITIMIDADE

82
Cabe a impetração de mandado de segurança em face de dirigentes de estabelecimentos de ensino
particular por ser o serviço de educação um serviço delegado. A competência para conhecer e julgar
mandado de segurança contra ato de diretor de faculdade é da Justiça Federal, enquanto para apreciar
mandado de segurança contra ato de diretor de escola particular de 1º e 2º grau e supletivos, a justiça
competente é a estadual (Vara da Fazenda Pública, onde houver).

168
PASSIVA AD CAUSAM – DECADÊNCIA – COMPETÊNCIA S. T. J. (ART.
105, I, B, C. F.) – LEI EM TESE (SÚMULA 266 – S. T. F.) – LEIS NS. 5.991/73
E 6.360/76 – DECRETOS NS. 79.094/77 E 793/93 – PORTARIA N. 971/93.
1. O ato administrativo impugnado, constituindo o objeto do processo,
projetando a causa de pedir (ilegalidade do ato), atribuído a autoridade
certa, a legitima passivamente como coatora.
2. A trato de ato ministerial, o controle jurisdicional da legalidade com-
pete ao Superior Tribunal de Justiça (art. 105 da CF).
3. O prazo decadencial (art. 18 da Lei n. 1.533/51), no caso, conta-se da
publicação do ato confrontado e não daquela apropriada ao antecedente
decreto executivo, suporte da sua edição.
4. Arrebanhados o objeto, finalidade e efeitos da Portaria 971/93, com
repercussão autoexecutável, atingindo concretamente os destinatários,
independentemente de outros atos administrativos, impondo obrigações
determinadas, faísca a possibilidade de alegada ofensa aos direitos invo-
cados, franqueando a impetração do mandamus.
5. O controle jurisdicional do ato administrativo, para não violar a sepa-
ração dos poderes, distancia-se do critério político (mérito), cingindo-se
à verificação das prescrições legais determinadas (competência e mani-
festação da vontade do agente, objeto, conteúdo, finalidade e forma). O
critério político e razões técnicas, desde que lícitos, são estranhos à pres-
tação jurisdicional.
6. A Portaria n. 971/93, revelando submissão a legislação aplicável,
amolda-se ao “princípio da legalidade”, com plena eficácia executiva
para os fins específicos (resultado) da sua motivação.
7. Inocorrência de ofensa ao direito de propriedade industrial, assegura-
do na lei maior, nas convenções internacionais e no código de proprie-
dade industrial.
8. Sem o luzeiro do direito líquido e certo, malferido por ilegalidade ou
abuso de poder, a pretensão não encontra o resguardo do direito vindicado.
9. Segurança denegada (STJ, 1ª Seção, MS 3.071/DF, Rel. Min. Milton Luiz
Pereira, j. em 22-2-1994, DJ, 14-3-1994, p. 4454).

12.1.2. Mandado de segurança coletivo


12.1.2.1. Legitimação
O art. 5º, LXX, da CF estabelece quem está legitimado ativamente para
impetrar o mandado de segurança coletivo:

169
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente
constituída e em funcionamento há pelo menos 1 ano, em defesa dos inte-
resses de seus membros ou associados.
Aplica-se na defesa de interesse coletivo da categoria integrante de uma
entidade de classe, associação de classe ou sindicato. Não há necessidade de
autorização para a pessoa legitimada impetrar o mandado de segurança coleti-
vo, nos termos do art. 5º, XXI, da Constituição, visto que no mandado de segu-
rança coletivo ocorre a substituição processual, e não a representação processual.
O sindicato, por força do art. 8º, III, da Constituição, pode impetrar man-
dado de segurança coletivo sem qualquer autorização de seus integrantes.
Nesse sentido, acórdão do STF (Pleno):
A legitimação das organizações sindicais, entidades de classe ou associa-
ções, para a segurança coletiva, é extraordinária, ocorrendo, em tal caso,
substituição processual. CF, artigo 5º, LXX. Não se exige, tratando-se de
segurança coletiva, a autorização expressa aludida no inciso XXI do ar-
tigo 5º, que contempla hipótese de representação (RE 181.438-1/SP, Rel.
Min. Carlos Velloso, decisão em 28-6-1996).
Interesse coletivo não significa soma de interesses individuais, mas
aquele pertencente ao todo, colocando-se acima dos interesses individuais.

12.1.2.2. Hipóteses de cabimento de mandado de segurança coletivo


Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser:
I – coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais,
de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas
ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica;
II – individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os
decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da tota-
lidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.

12.1.3. Mandado de injunção


Meio constitucional posto à disposição de quem se considerar prejudi-
cado pela ausência de norma regulamentadora que torne inviável o exercício
dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à na-
cionalidade, à soberania e à cidadania (art. 5º, LXXI, da CF).
A norma regulamentadora pode ser de natureza regulamentar ou legal
e de competência de qualquer das autoridades, órgãos e pessoas jurídicas
de qualquer dos poderes do Estado.

170
12.1.3.1. Legitimação
Legitimidade ativa – qualquer pessoa que se considera lesada pela ausên-
cia da regulamentação que inviabilize exercício de direitos e liberdades
constitucionais relacionados à nacionalidade, soberania e cidadania.
Legitimidade passiva – sempre a pessoa estatal responsável pela regula-
mentação dos direitos previstos constitucionalmente.
Adota-se no mandado de injunção a lei do mandado de segurança, na-
quilo que for compatível.

12.1.3.2. Competência
Cabe ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, q, da CF,
processar e julgar originariamente “o mandado de injunção, quando a ela-
boração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da Repú-
blica, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Fede-
ral, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da
União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal
Federal”.
Cabe ao Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 105, I, h, da CF,
processar e julgar originariamente “o mandado de injunção, quando a ela-
boração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou
autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos
de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar,
da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal”.
CONFLITO DE COMPETÊNCIA – JULGAMENTO DE MANDADO DE
INJUNÇÃO – COMPETÊNCIA FIRMADA EM RAZÃO DA AUTORI-
DADE COATORA – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM.
1. A competência para processar e julgar mandado de injunção firma-se
não em razão da matéria, mas, sim, da autoridade coatora.
2. Conflito que se conhece para declarar a competência do Tribunal de
Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (STJ, 3ª Seção, CComp 39.437/
RS, Rel. Min. Paulo Medina, j. em 11-5-2005, DJ, 13-6-2005, p. 166).

AGRAVO REGIMENTAL – MANDADO DE INJUNÇÃO IMPETRADO


CONTRA AUTARQUIA FEDERAL – CADE – INCOMPETÊNCIA DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA PROCESSAR E JULGAR O
FEITO – PRECEDENTE DESTA CORTE ESPECIAL E DO PLENÁRIO
DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

171
Cuida-se de mandado de injunção, impetrado pelo Ministério Público
Federal, contra o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE,
que, nos termos do artigo 3º da Lei n. 8.884/94, é uma autarquia federal
vinculada ao Ministério da Justiça.
Esta egrégia Corte Especial, na recente assentada de 27 de março de 2003,
pacificou o entendimento deste colendo Superior Tribunal de Justiça no
sentido de que é da competência da Justiça Federal conhecer e julgar os
mandados de injunção impetrados contra autarquia federal (no caso,
contra a ANATEL – MI 174/DF, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira).
A tese adotada por esta colenda Corte harmoniza-se com o modo de
julgar do Excelso Supremo Tribunal Federal. Com efeito, o Plenário da
Máxima Corte, por votação unânime, ao apreciar o Mandado de Injunção
571-8/SP (DJ 20.11.98), asseverou que é da Justiça Federal a competência
originária para conhecer de mandado de injunção quando a omissão
normativa é atribuída a autarquia federal. “A aparente regra geral de
competência do STJ, prevista no art. 105, I, h, CF, quando subtraída das
áreas de competência do STF, de um lado, e da Justiça Federal, de outro,
reduz-se a hipóteses excepcionais, entre as quais me ocorre, por exemplo,
aquela em que, sendo-lhe imputada a omissão normativa, seja um Mi-
nistro de Estado a parte formal no processo do mandado de injunção”
(MI 571-8/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 20.11.98). Dessa forma,
compete a este egrégio Tribunal apreciar os mandados de injunção im-
petrados contra omissão normativa de Ministro de Estado, mas não de
autarquia federal vinculada a Ministério, como na hipótese dos autos.
Precedentes colacionados pelo agravante, do Egrégio Supremo Tribunal
Federal e desta colenda Corte Superior de Justiça, que não divergem do
entendimento esposado por este Magistrado ao reconhecer a incompe-
tência deste Superior Tribunal de Justiça para processar e julgar o pre-
sente mandado de injunção. Agravo regimental improvido (STJ, Corte
Especial, AgRg no MI 185/DF, Rel. Min. Franciulli Netto, j. em 20-10-2004,
DJ, 21-3-2005, p. 200).

12.1.4. Ação popular


Por meio dessa garantia constitucional qualquer cidadão pode pleitear a
invalidação de atos praticados pelo poder público, ou entidades de que
participe, lesivos ao patrimônio público, ao meio ambiente, à moralidade
administrativa ou ao patrimônio histórico e cultural, bem como a condena-
ção por perdas e danos dos responsáveis pela lesão. Além de prevista cons-
titucionalmente, a ação popular está disciplinada na Lei n. 4.717/65.

172
12.1.4.1. Pressupostos da ação popular
Os pressupostos dessa ação são:
a) a qualidade de cidadão do sujeito ativo, que se manifesta pelo gozo de
direitos políticos, ou seja, poder votar e ser votado;
b) a ilegalidade ou imoralidade praticada pelo poder público, ou entidade
que dele participe, provando-se que dessa ilegalidade decorre lesão à socie-
dade;
c) a lesão ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambien-
te e ao patrimônio histórico e cultural. O patrimônio público é composto por
bens dos Estados, Municípios, Distrito Federal, sociedades de economia
mista, autarquias, fundações públicas, abrangendo, assim, qualquer pessoa
jurídica que tenha recebido verba do tesouro público.

12.1.4.2. Objeto da ação popular


O objeto dessa ação é a anulação do ato lesivo e a condenação dos res-
ponsáveis ao pagamento das perdas e danos ou à restituição de bens ou
valores. Tem, assim, natureza constitutiva e condenatória.
Não cabe ação popular contra lei em tese, exceto lei com efeitos concretos
ou autoexecutória.
Salvo má-fé do autor da ação popular, estará ele isento do pagamento de
custas e de sucumbência.

12.1.4.3. Prazo prescricional da ação popular


O prazo prescricional é de 5 anos, salvo quanto à reparação de danos,
que é imprescritível, nos termos do art. 37, § 5º, da CF.
PROCESSUAL – ADMINISTRATIVO – AÇÃO POPULAR – PRESSU-
POSTOS – ILEGALIDADE – LESIVIDADE.
1. A ação popular é meio processual constitucional adequado para impor
a obediência ao postulado da moralidade na prática dos atos adminis-
trativos.
2. A moralidade administrativa é valor de natureza absoluta que se inse-
re nos pressupostos exigidos para a efetivação do regime democrático.
3. Contrato de risco sem autorização legislativa e sem estudos apro-
fundados de viabilidade do êxito que foi assumido por administrador
público para pesquisar petróleo em área não tradicionalmente voca-
cionada para produzir esse combustível.

173
4. Ilegalidade do ato administrativo que, por si só, conduz a se ter como
ocorrente profunda lesão patrimonial aos cofres públicos.
5. A lei não autoriza o administrador público a atuar, no exercício de sua
gestão, com espírito aventureiro, acrescido de excessiva promoção pes-
soal e precipitada iniciação contratual sem comprovação, pelo menos
razoável, de êxito.
6. Os contratos de risco para pesquisar petróleo devem ser assumidos
pelo Estado em níveis de razoabilidade e proporcionalidade, após
aprofundados estudos técnicos da sua viabilidade e autorização le-
gislativa.
7. A moralidade administrativa é patrimônio moral da sociedade. Os
Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário devem proteger esse patri-
mônio de modo incondicional, punindo, por mínima que seja, a sua
violação.
8. “Na maioria das vezes, a lesividade ao erário público decorre da pró-
pria ilegalidade do ato impugnado” (STF, RE 160381/SP, Rel. Min. Mar-
co Aurélio, DJ 12.08.94, p. 20052).
9. “O entendimento sufragado pelo acórdão recorrido no sentido de que,
para cabimento da ação popular, basta a ilegalidade do ato administra-
tivo a invalidar, por contrariar normas específicas que regem a sua prá-
tica ou por se desviar dos princípios que norteiam a administração pú-
blica, dispensável a demonstração de prejuízo material aos cofres
públicos, não é ofensivo ao inciso LXXIII do art. 5º da Constituição Fe-
deral, norma que abarca não só o patrimônio material do Poder Público,
como também o patrimônio moral, o cultural e histórico” (STF, RE
120.768/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU de 13.08.99, p. 16).
10. “...o entendimento de que, para o cabimento da ação popular, basta
a demonstração da nulidade do ato administrativo não viola o disposto
no artigo 153, parágrafo 31, da Constituição, nem nega vigência aos arts.
1º e 2º da Lei 4.717/65, como já decidiu esta Corte ao julgar caso análogo
(RE 105.520)” (RE 113.729/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 25.08.89,
pg. 13558).
11. “Antes mesmo de promulgada a vigente Carta, o STF orientou-se no
sentido de que para cabimento da ação popular basta a demonstração da
nulidade do ato, dispensada a da lesividade, que se presume (RTJ 118, p.
17 e 129, p. 1.339” (Milton Flaks, in “Instrumentos Processuais de Defesa
Coletiva”, RF 320, p. 34).
12. “...ultimamente a jurisprudência tem se orientado no sentido de que
basta a demonstração da ilegalidade, dispensada a da lesividade, que se
presume” (Luis Roberto Barroso, “Cadernos de Direito Constitucional e

174
Ciência Política – Ação Popular e Ação Civil Pública. Aspectos comuns
e distintivos”. Jul – set. 1993, n. 4, p. 236).
13. Invalidação do contrato firmado em 11.09.79, entre a PETROBRÁS e
a PAULIPETRO. Ilegalidade reconhecida. Lesividade presumida.
14. Embargos de divergência conhecidos, porém, rejeitados (STJ, 1ª Seção,
EREsp 14.868/RJ, Rel. Min. José Delgado, j. em 9-3-2005, DJ, 18-4-2005,
p. 206).

12.1.5. Habeas corpus


Essa garantia constitucional visa proteger o direito de locomoção das
pessoas. Pode o habeas corpus ser impetrado por qualquer pessoa para defe-
sa do direito de locomoção próprio ou de terceiros. É ação gratuita, nos
termos do art. 5º, LXVII, da CF.
A expressão foi tirada da parte inicial da frase latina tomes o corpo de de-
lito e venhas submeter ao Tribunal o homem e o caso. Sua origem remonta ao
direito inglês, à Magna Carta de 1215.

12.1.5.1. Pressupostos do habeas corpus


Os pressupostos do habeas corpus são:
a) ilegalidade ou abuso de poder;
b) violência, coação ou ameaça à liberdade de locomoção.

12.1.6. Habeas data


Instrumento ou garantia prevista no art. 5º, LXXII, da CF cuja finalidade
é assegurar o conhecimento de informações referentes ao impetrante, cons-
tantes de registros ou banco de dados de entidades governamentais ou de
caráter público e, também, a retificação de dados, quando não se prefira
fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo. Esse remédio está
relacionado ao direito de acesso às informações garantido constitucional-
mente.

12.1.6.1. Objeto do habeas data


José Afonso da Silva83 ensina que esse remédio constitucional tem como
objeto proteger a esfera íntima dos indivíduos contra:

83
Curso de direito constitucional positivo, p. 396.

175
a) usos abusivos de registros de dados pessoais coletados por meios
fraudulentos, desleais ou ilícitos;
b) introdução nesses registros de dados sensíveis (assim chamados os de
origem racial, opinião política, filosófica ou religiosa, filiação partidária e
sindical, orientação sexual etc.);
c) conservação de dados falsos ou com fins diversos dos autorizados
em lei.
Ao mesmo tempo que a CF concede direito de acesso às informações,
determina cláusula de sigilo84, nos moldes do art. 5º, IX e XXXIII.
O habeas data pode ser de acesso ou de retificação.
Antes da impetração do habeas data é necessário prévio requerimento
administrativo, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça
(Súmula 2), pois, do contrário, configurar-se-á falta de interesse de agir ao
impetrante.

12.1.6.2. Elementos subjetivos no habeas data


Como sujeito ativo podemos ter qualquer pessoa, brasileira ou estrangei-
ra, física ou jurídica.
Como sujeito passivo podem figurar entidades governamentais, qualquer
órgão do Executivo, Legislativo, Judiciário e da administração indireta, e
toda entidade de caráter público, que abrange entidades particulares que
tenham dados sobre as pessoas destinados ao conhecimento de terceiros e
desenvolvam atividades próprias do Estado.

12.1.7. Ação civil pública


Por essa ação se protege, especialmente, o meio ambiente, o consumidor,
o patrimônio histórico e cultural e a ordem econômica. Mas pode também
ser usada para defesa de qualquer interesse que se enquadre como difuso
ou coletivo.
Difuso é o interesse público concernente a grupos determinados de pes-
soas. O termo coletivo está empregado como sinônimo de interesse público
ou geral.

84
A oposição de cláusula de sigilo pode ser requerida pela autoridade administrativa, cabendo ao juiz
aplicar a restrição de acesso à informação em virtude da natureza dela, vedando o acesso ao impetrante,
ou afastá-la de repassar as informações ao impetrante. Da decisão restritiva cabe recurso ordinário à
instância superior.

176
12.1.7.1. Pressuposto para a ação civil pública
Como pressuposto para a ação civil pública temos o dano ou a ameaça
de dano a interesse público difuso ou coletivo – o dano ao patrimônio pú-
blico e social, abrangendo o dano material e moral.

12.1.7.2. Elementos subjetivos na ação civil pública


O sujeito ativo pode ser o Ministério Público, a União, os Estados, os
Municípios, as autarquias, empresas públicas, fundações, sociedades de
economia mista, bem como associações que estejam constituídas há pelo
menos 1 ano. Isso é o que se extrai da interpretação conjunta dos arts. 129, §
1º, da CF e 5º da Lei n. 7.347/85.
O sujeito passivo pode ser qualquer pessoa, física ou jurídica, pública ou
privada, que seja responsável por dano ou ameaça a interesse difuso ou
coletivo.

12.1.7.3. Objeto da ação civil pública


O objeto dessa ação pode ser:
a) a condenação do réu em perdas e danos;
b) o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.

177
A N O TA Ç Õ E S

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178
CAPÍTULO 13
Responsabilidade
Civil do Estado
A responsabilidade é do Estado, pois se cogita das três funções repartidas
pelo poder estatal: administrativa, jurisdicional e legislativa. Com mais
frequência se fala em responsabilidade da administração pública, pois ex-
cepcionalmente haverá responsabilização das outras esferas de poder.
O princípio da responsabilidade é consequência do Estado de Direito;
surgiu com a Revolução Francesa, como forma de garantir indenização pelo
Estado quando este acarretar, por seus atos, prejuízo a alguém.

13.1. Fases da responsabilidade do Estado


Tivemos diversas fases no que respeita à responsabilidade do Estado:
1ª fase: irresponsabilidade;
2ª fase: responsabilidade com culpa (o Estado como pessoa);
3ª fase: responsabilidade administrativa (o Estado como serviço);
4ª fase: responsabilidade objetiva (o particular não precisa provar culpa
do Estado).
É necessário que haja relação de causa e efeito entre o ato ilícito e o dano
para a caracterização da responsabilidade objetiva do Estado.
O art. 37, § 6º, da CF preceitua:
“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado presta-
doras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes,
nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso
contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.
Existem causas que atenuam ou excluem a responsabilidade. O nexo
causal é fundamento da responsabilidade do Estado. Quando o serviço
público não for a causa do dano ou, pelo menos, não for a única causa, a
responsabilização será atenuada ou excluída.
Como excludentes da responsabilidade temos a força maior e a culpa da
vítima. Força maior é o acontecimento imprevisível, inevitável e estranho à
vontade das partes. A culpa da vítima deverá ser exclusiva, isto é, caso seja
comprovada a culpa concorrente do poder público, não cabe a excludente.

179
RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO – OCORRÊNCIA DE
CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA.
Esta Corte tem admitido que a responsabilidade objetiva da pessoa jurí-
dica de direito público seja reduzida ou excluída conforme haja culpa
concorrente do particular ou tenha sido este o exclusivo culpado (Ag.
113.722-3-AgRg e RE 113.587). No caso, tendo o acórdão recorrido, com
base na análise dos elementos probatórios cujo reexame não é admissível
em recurso extraordinário, decidido que ocorreu culpa exclusiva da ví-
tima, inexistente a responsabilidade civil da pessoa jurídica de direito
público, pois foi a vítima que deu causa ao infortúnio, o que afasta, sem
dúvida, o nexo de causalidade entre a ação e a omissão e o dano, no to-
cante ao ora recorrido. Recurso extraordinário não conhecido (STF, 1ª T.,
RE 120.924/SP, Rel. Min. Moreira Alves, DJU, 27-8-1993).

13.2. Responsabilidade do Estado pela prática de atos judiciais


A teoria da irresponsabilidade sustenta que não há como responsabilizar
o Judiciário por seus atos, por entender que: o Poder Judiciário é soberano;
os juízes têm de agir com independência no exercício de suas funções; a in-
denização do dano decorrente de decisão judicial infringiria a mutabilidade
da coisa julgada.
Críticas que podem ser feitas a esse posicionamento – o Poder Judiciário é
independente, mas não soberano; os juízes agem com independência, mas
se dos seus atos decorrerem danos, deve haver reparação; o art. 5º, LXXV, da
CF diz que o Estado indenizará o condenado por erro judiciário.
O juiz pode ser civilmente responsabilizado no caso de dolo, culpa ou
retardamento volitivo de ato decorrente de seu ofício, nos termos do art. 133
do Código de Processo Civil.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO – ATO DO PODER JU-
DICIÁRIO.
A orientação que veio a predominar nesta Corte, em face das Constituições
anteriores à de 1988, foi a de que a responsabilidade objetiva do Estado
não se aplica aos atos do Poder Judiciário a não ser nos casos expressa-
mente declarados em lei. Precedentes do STF. Recurso extraordinário não
conhecido (STF, 1ª T., RE 111.609/AM, Rel. Min. Moreira Alves, DJU,
19-3-1993).
Responsabilidade do Estado. Pressupostos. Erro judiciário. Por maioria
dos votos, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal negou provi-
mento ao Recurso Extraordinário (RE 505.393) interposto pela União

180
contra W. F., ex-reitor da Universidade Federal Rural de Pernambuco. Ele
foi denunciado por coautoria em crime de peculato doloso juntamente com
outras duas pessoas, à época, o vice-reitor e a diretora de contabilidade. O
delito foi atribuído ao diretor de pessoal da universidade e a um auxiliar
direto por terem inserido servidores fantasmas na folha de pagamento e
se apropriado da remuneração supostamente paga. No caso em comento,
a sentença de primeiro grau desclassificou o crime imputado a W. F., ao
vice-reitor e à diretora de contabilidade para o delito de peculato culposo,
tendo sido imposta pena de detenção. O extinto Tribunal Federal de Re-
cursos manteve a condenação por peculato culposo, no entanto reduziu
um mês da detenção aplicada. Posteriormente, decisão do Tribunal de
Contas da União (TCU), em tomada de contas especial relativa ao episódio,
eximiu F. e o ex-vice-reitor de toda responsabilidade. O pedido de revisão
criminal do ex-vice-reitor foi deferido pelo Tribunal Federal da 5ª Região
para absolvê-lo. A decisão, valendo-se da análise do TCU, mostra que
havia uma divisão de tarefas e que o reitor apenas assinava os cheques,
não tendo como controlar a cada mês a nominata apresentada pelo diretor
de pessoal. Por essa razão, o ex-reitor W. F. propôs ação ordinária de inde-
nização por danos morais contra a União decorrente não apenas da ação
desconstituída e revisão criminal, mas também da prisão preventiva e de
declarações difamatórias, de autoria do Ministério Público, divulgadas
pela imprensa à época dos fatos. A ação foi julgada improcedente, além de
afastar a responsabilidade da União pelas demais causas de pedir, pela
prisão preventiva e pelas ofensas feitas pelo MP. Voto: O ministro Sepúl-
veda Pertence, relator do recurso, ressaltou que o RE não ataca questão
referente à prisão preventiva, apenas pretende a irresponsabilidade total
do Estado e, consequentemente, a improcedência da ação. “O que se
discute é a responsabilidade, cujo fundamento principal é a revisão cri-
minal e não a questão da prisão, que no máximo poderia levar a uma
redução da indenização”, afirmou. “Creio que é hoje opinião consensual
da doutrina tratar-se de responsabilidade civil objetiva e nem se poderia
compreender de outro modo a disciplina do artigo 630 do Código de
Processo Penal (CPP)”, considerou o relator. De acordo com Pertence, a
constitucionalização do artigo 630 do CPP no artigo 5º, LXXV, da CF,
“obviamente não veio para criar pressupostos subjetivos à responsabili-
dade fundada no risco administrativo do artigo 37, parágrafo 6º”. Por fim,
Sepúlveda Pertence entende que, na hipótese, “estão preenchidos tranqui-
lamente todos os pressupostos do velho artigo 630 que foi apenas reforça-
do quando alçado à garantia individual”. Com esses fundamentos, Sepúl-
veda Pertence conheceu do recurso e lhe negou provimento. Ele foi
acompanhado pela ministra Cármen Lúcia, vencido o ministro Ricardo
Lewandowski. EC/LF Ministro Sepúlveda Pertence, relator (RE 505.393).

181
13.3. Responsabilidade do Estado pela prática de atos do Legislativo
Para alguns autores, os atos legislativos não são passíveis de indenização
caso causem dano a alguém, já que a lei é norma geral, abstrata e aplicável
erga omnes. O dano é igual para todos.
No regime democrático, o povo escolhe seus representantes. Não se há
de responsabilizar o Estado por atos dos parlamentares, uma vez que estes
foram eleitos pelo povo.
A crítica que se faz é que a lei é geral e abstrata, mas tais atos atingem
pessoas determinadas e podem causar dano, o que é injusto.

13.4. Reparação do dano


A reparação do dano material e moral decorrente de ato administrativo
pode ser efetivada no âmbito administrativo ou no âmbito judicial.
A reparação resolve-se administrativamente, e nesse caso é amigável;
ou, via judicial, por meio de indenização. Na ação judicial é necessário
provar o nexo causal entre a ação e o dano (responsabilidade objetiva do
Estado).
ADMINISTRATIVO – RESPONSABILIDADE – CIVIL – ATO ILÍCITO
PRATICADO POR AGENTE PÚBLICO EM SERVIÇO – DANO MORAL
– VALOR EXCESSIVO DA INDENIZAÇÃO – REDUÇÃO.
1. O valor do dano moral tem sido enfrentado no STJ com o escopo de
atender a sua dupla função: reparar o dano buscando minimizar a dor
da vítima e punir o ofensor, para que não volte a reincidir.
2. Fixação de valor que não observa regra fixa, oscilando de acordo com
os contornos fáticos e circunstanciais.
3. Acórdão que manteve o valor excessivo da indenização pelo dano
moral, fixado pela sentença, necessária redução do valor para 300 (tre-
zentos) salários mínimos, seguindo-se a jurisprudência que se desenvol-
veu nesta Turma.
4. Recurso especial provido em parte (STJ, 2ª T., REsp 743.591/CE, Rel.
Min. Eliana Calmon, j. em 20-9-2005, DJ, 10-10-2005, p. 342).

RECURSO ESPECIAL – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO –


LEGITIMIDADE ATIVA DO CONDUTOR DO VEÍCULO – OMISSÃO
DO ESTADO – RESPONSABILIDADE SUBJETIVA – CULPA DEMONS-
TRADA NA ESPÉCIE – ACIDENTE DE VEÍCULOS EM CRUZAMENTO
– SEMÁFORO DEFEITUOSO – CULPA CONCORRENTE DO MUNICÍ-

182
PIO E DO MOTORISTA QUE TRAFEGAVA NA VIA EM QUE O SINAL
ESTAVA INOPERANTE – AUSÊNCIA DE CULPA DO CONDUTOR DO
VEÍCULO QUE TRANSITAVA PELA RUA EM QUE O SEMÁFORO
ESTAVA VERDE.
“Tem legitimidade ativa ad causam para o pleito o motorista que se acha-
va ao volante do veículo quando do evento e padeceu o prejuízo dele
advindo, pois detém a posse do veículo e pode responsabilizar-se peran-
te o proprietário” (AGA 556.138/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 5.4.2004).
No campo da responsabilidade civil do Estado, se o prejuízo adveio de
uma omissão do Estado, ou seja, pelo não funcionamento do serviço, ou
seu funcionamento tardio, deficiente ou insuficiente, invoca-se a teoria
da responsabilidade subjetiva.
Na espécie, a colisão entre os veículos, ocorrida no cruzamento entre duas
ruas, deveu-se ao fato de que um dos semáforos do cruzamento estava
verde e o outro, inoperante; ausente qualquer sinalização sobre o defeito
no semáforo.
Assim, como bem enfatizou a Corte de origem, “evidente a responsabi-
lidade do Município pelo dever de conservar a sinaleira em regular es-
tado de funcionamento. No caso dos autos, deveria ter providenciado
alguma indicação do defeito que tornou inoperante o semáforo, porquan-
to há notícia de que dois outros acidentes ocorreram no mesmo local, fato
que não é impugnado na contestação” (fl. 122). In casu, portanto, restou
caracterizada a culpa do Município recorrido ao não ter colocado sinali-
zação evidenciando que naquele cruzamento um dos semáforos não
estava acionado.
Não se deve deixar de considerar, contudo, que o recorrente Jorge Luiz
Lourenço deveria ter sido atento ao cruzar a rua, uma vez que o sinal não
estava operante e naquele local não há vias preferenciais devido à exis-
tência dos dois sinais. Dessa forma, quanto a esse recorrente, deve ser
mantido o raciocínio da Corte Estadual de que “há concorrência de cul-
pas: a do motorista por atravessar o cruzamento simplesmente ignoran-
do a ausência da sinalização que ali deveria existir, a da Municipalidade
em decorrência de omissão que permitiu e contribuiu para um tal pro-
ceder” (fl. 123).
Fincado nessa premissa, cumpre dar provimento in totum ao recurso no
que concerne ao pedido de danos materiais de Anilto Klein de Oliveira,
uma vez que quando do acidente trafegava na via em que o semáforo
estava verde, não lhe sendo cobrado qualquer dever de diligência quan-
to ao provável surgimento de veículos provenientes das outras ruas.

183
Recurso especial provido em parte, para condenar o Município de Cano-
as/RS ao pagamento de danos materiais a Anilto Klein de Oliveira, no
valor do menor orçamento juntado aos autos (STJ, 2ª T., REsp 716.250/
RS, Rel. Min. Franciulli Netto, j. em 21-6-2005, DJ, 12-9-2005, p. 298).

CONSTITUCIONAL – ADMINISTRATIVO – CIVIL – RESPONSABILI-


DADE CIVIL DO ESTADO – ATO OMISSIVO DO PODER PÚBLICO:
DETENTO MORTO POR OUTRO PRESO – RESPONSABILIDADE
SUBJETIVA: CULPA PUBLICIZADA: FALTA DO SERVIÇO – C.F., art.
37, § 6º.
I – Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade
civil por esse ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, em sentido
estrito, esta numa de suas três vertentes – a negligência, a imperícia ou
a imprudência –, não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado
que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a falta do
serviço. II – A falta do serviço – faute du service dos franceses – não dis-
pensa o requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade
entre a ação omissiva atribuída ao poder público e o dano causado a
terceiro. III – Detento assassinado por outro preso: responsabilidade civil
do Estado: ocorrência da falta do serviço, com a culpa genérica do servi-
ço público, dado que o Estado deve zelar pela integridade física do
preso. IV – R.E. conhecido e não provido (STF, 2ª T., RE 372.472/RN, Rel.
Min. Carlos Velloso, DJU, 28-11-2003).

13.5. Da denunciação da lide do servidor na ação de indenização


movida contra o Estado
O art. 70, III, do CPC diz que aquele que estiver obrigado pela lei ou pelo
contrato é obrigado a denunciar à lide o servidor para que tenha direito de
regresso. A técnica correta seria excepcionar o servidor causador do dano,
porque ao autor não interessa tê-lo envolvido na relação jurídica processual,
pois na maioria das vezes é hipossuficiente.
Normalmente a administração pública denuncia à lide o servidor causa-
dor do evento danoso que é objeto da ação de indenização. Porém, se não o
fizer, isso não é causa impeditiva de mover a ação de regresso.

184
A N O TA Ç Õ E S

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CAPÍTULO 14
Intervenção do Estado
na Propriedade Privada
Considera-se intervenção do Estado na propriedade privada todo ato
da administração pública que restringe ou retira direitos dominiais priva-
dos ou sujeita o uso dos bens particulares a uma destinação de interesse
público.
Somente após a Revolução Francesa (14-7-1789) o direito à propriedade
consolidou-se como valor absoluto. Valor que, com o tempo, passou a sofrer
atenuações, com limitação em relação ao direito de gotejamento (direito de
vizinhança) e limitações impostas pelo Estado em prol da sociedade (valor/
função social).
No modelo constitucional brasileiro, o direito à propriedade não é valor
absoluto, pois ao mesmo tempo que a CF garante o direito à propriedade
(art. 5º, XXII) condiciona seu exercício ao cumprimento da função social (art.
5º, XXIII).
A intervenção do Estado na propriedade dá-se pelo exercício do poder
de polícia.
No art. 22, II, da CF encontramos a competência da União para legislar
sobre desapropriação e requisição. À União cabe regular o direito de pro-
priedade, enquanto aos Estados, Municípios e Distrito Federal cabe a re-
gulamentação do exercício deste direito, tendo em vista o alcance do bem-
-estar social.

14.1. Modalidades de intervenção do Estado na propriedade privada


O Estado interfere na propriedade privada das seguintes formas: pela
desapropriação, limitação administrativa, servidão administrativa, ocupação
temporária, pelo tombamento e pela requisição.

14.1.1. Desapropriação
A desapropriação como forma de intervenção do Estado na propriedade
divide a opinião dos doutrinadores.

186
Para Celso Antônio Bandeira de Mello, a desapropriação não é forma de
intervenção, mas é meio de perda da propriedade.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro85, desapropriação é o procedimento ad-
ministrativo pelo qual o Poder Público ou seus delegados, mediante prévia declaração
de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, impõe ao proprietário a
perda de um bem, substituindo-o em seu patrimônio por justa indenização.

14.1.2. Limitação administrativa


Para Hely Lopes Meirelles86, é toda imposição geral, gratuita, unilateral e de
ordem pública condicionadora do exercício de direitos ou de atividades particulares
às exigências do bem-estar social.
As limitações administrativas87 podem ser positivas, negativas ou per-
missivas. As imposições sempre implicam uma obrigação de não fazer. Im-
posição geral negativa que não gera direito à indenização, sempre decorren-
te de lei, em virtude do princípio da legalidade. Materializam-se, no entanto,
mediante ato administrativo elaborado com fulcro na lei que aprovou a li-
mitação.

positivas: implicam obrigação de fazer


Limitações negativas: implicam obrigação de não fazer
permissivas: implicam obrigação de deixar de fazer

Temos as limitações administrativas sanitárias, urbanísticas, de seguran-


ça, dentre outras.
CONSTITUCIONAL – ADMINISTRATIVO – CIVIL – DIREITO DE
CONSTRUIR – LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA.
I – O direito de edificar é relativo, dado que condicionado à função social
da propriedade: CF, art. 5º, XXII e XXIII. Inocorrência de direito adquiri-
do: no caso, quando foi requerido o alvará de construção, já existia a lei
que impedia o tipo de imóvel no local. II – Inocorrência de ofensa aos §§
1º e 2º do art. 182, CF. III – Inocorrência de ofensa ao princípio isonômico,
mesmo porque o seu exame, no caso, demandaria a comprovação de
questões, o que não ocorreu. Ademais, o fato de ter sido construído no

85
Direito administrativo, p. 153.
86
Direito administrativo brasileiro, p. 529.
87
Não devemos confundir a limitação administrativa regida pelo direito administrativo com a limitação
decorrente do direito de vizinhança, prevista no Código Civil.

187
local um prédio em desacordo com a lei municipal não confere ao recor-
rente o direito de, também ele, infringir a citada lei. IV – R.E. não conhe-
cido (STF, 2ª T., RE 178.836-4, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ, 20-8-1999).

14.1.3. Servidão administrativa


Para Hely Lopes Meirelles88, a servidão administrativa ou pública é ônus
real de uso imposto pela Administração à propriedade particular para assegurar a
realização e conservação de obras e serviços públicos ou de utilidade pública, median-
te indenização dos prejuízos efetivamente suportados pelo proprietário.
A servidão administrativa implica o dever de suportar as restrições ao
uso da propriedade particular, que têm de ter finalidade social e caráter
perpétuo. A simples colocação de placas em propriedade particular para
identificação não gera direito a indenização.
São exemplos de servidão administrativa a passagem de rede elétrica, a
passagem de um aqueduto.
SERVIDÃO ADMINISTRATIVA – INSTALAÇÃO DE LINHAS DE
TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA – PERCENTUAL UTILIZA-
DO PARA FIXAÇÃO DA INDENIZAÇÃO – ÁREA USADA APENAS
PARA FINS DE EXPLORAÇÃO PASTORIL – DESVALIA DE ÁREA
REMANESCENTE.
I – Servidão administrativa constitui uma forma de intervenção na pro-
priedade privada, tendo por finalidade a satisfação de necessidades co-
letivas, sendo que, em razão da restrição que impõe ao direito do titular
do domínio, devida é a respectiva indenização. II – Como não há perda
do domínio, mas passa ele a ser onerado pela utilização pública, a inde-
nização não pode corresponder ao valor total do bem, mas deve compen-
sar as restrições impostas. III – No caso, a instalação de torres de trans-
missão, a sujeição do bem ao ingresso de pessoas, a depreciação
inevitável da área, cujo ônus constará inclusive no registro imobiliário,
leva a que a indenização seja fixada em 30% do valor pleno do imóvel,
tanto mais porque a área tem por fim a exploração de atividades pastoris,
sendo coberta de pastagens naturais, nela não havendo construções.
IV – Apelo a que se dá parcial provimento, para fixar o percentual da
indenização devida em 30%, bem como para excluir indenização pela
área remanescente (TRF 3ª R., 5ª T., AC 91.03.046857-7/SP, Rel. Des. Su-
zana Camargo, v. u., DJU, 9-2-1999).

88
Direito administrativo brasileiro, p. 508.

188
ADMINISTRATIVO – SERVIDÃO – LIMITAÇÃO – ARTS. 43 E 45 DA
LEI 7.565/85 – NORMA DE CARÁTER ABSTRATO E GERAL – CON-
DICIONAMENTO DE DIREITOS – INEXISTÊNCIA DE RESTRIÇÃO
– INDENIZABILIDADE – APELO IMPROVIDO. As restrições impostas
à propriedade no tocante à plantação de árvores e à altura de edificações,
dada sua proximidade com campo de aviação, não implicam a existên-
cia de servidão, porque meros condicionantes do exercício dos poderes
inerentes ao domínio, que revertem em benefício de um interesse pú-
blico genérico e abstrato (segurança), e não de um interesse público
corporificado, individualizado, perfeitamente identificado. A par de
não atingirem tais limitações o núcleo essencial do direito de proprie-
dade, a ponto de inviabilizar o exercício pleno das faculdades que são
inerentes (uso, gozo, fruição e disposição), emerge da própria norma
legal que fundamenta sua imposição o interesse público tutelado pela
Administração – a proteção ao tráfego de aeronaves na localidade, a
fim de impedir a ocorrência de acidentes fatais, envolvendo, inclusive,
eventuais moradores vizinhos à pista de pouso (TRF 4ª R., 3ª T., AC
1998.04.01.081196-8/RS, Rel. Juíza Vivian Josete Pantaleão Caminha,
v. u., DJU, 1º-11-2000).

QUADRO DIFERENCIAL ENTRE LIMITAÇÃO E SERVIDÃO ADMINISTRATIVA

LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA SERVIDÃO ADMINISTRATIVA


imposição geral aos bens ou ônus especial incidente sobre
atividades determinado bem específico
gratuita gera direito a indenização
finalidade social finalidade social

14.1.4. Ocupação temporária


É a utilização transitória remunerada ou gratuita de bens particulares
pela administração pública para a execução de obras, serviços ou ativida-
des civis ou públicas ou de interesse público, nos termos do art. 5º, XXV,
da CF.
Por força do art. 36 do Decreto-Lei n. 3.365/41 (Lei de Desapropriação
Pública por utilidade pública), a ocupação temporária pode ser delegada a
concessionários de serviços ou obras.
A ocupação temporária é tratada também na Lei n. 8.666/93 (Lei de Li-
citações e Contratos).

189
Para Hely Lopes Meirelles estamos ainda diante da possibilidade de
ocupação temporária nos casos de imóveis destinados à pesquisa e lavra de
petróleo (Dec.-Lei n. 1.864/81) e de imóveis destinados à pesquisa e lavra de
minérios nucleares (Dec.-Lei n. 1.865/81). Essa possibilidade legal visa evitar
desperdício de recursos públicos com a desapropriação de glebas inteiras
nas quais futuramente se verifique não existir petróleo ou minérios nucleares.

14.1.5. Tombamento
Para Hely Lopes Meirelles89, tombamento é a declaração pelo Poder Público
do valor histórico, artístico, paisagístico, turístico, cultural ou científico de coisa ou
locais que, por essa razão, devem ser preservados, de acordo com a inscrição em livro
próprio.
Para Marçal Justen Filho90, Tombamento consiste num regime jurídico espe-
cífico, imposto por ato administrativo unilateral de cunho singular, quanto ao uso
e fruição de coisa determinada cuja conservação seja de interesse da coletividade e
consistente em dever de manter a identidade dele, podendo gerar direito de inde-
nização.
Para Lúcia Valle Figueiredo e Celso Antônio Bandeira de Mello, o tom-
bamento tem natureza jurídica de servidão, ou seja, é gravame imposto pelo
Estado ao particular, e em decorrência desse gravame o particular pode ou
não ser indenizado, de acordo com a perda ou não do uso do bem.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, não é nem servidão, nem limitação,
mas um instituto próprio.
O tombamento pode incidir sobre um bem restrito individual (bem limi-
tado) ou sobre um bem de ordem genérica (tombamento de uma cidade,
v. g., Sabará e Parati).
O tombamento visa à proteção de bens que tenham relevância histórica,
cultural, paisagística, turística ou científica.
Prevê o art. 24, VII, da CF competência concorrente à União, Estados e
do Distrito Federal para a proteção do patrimônio cultural, artístico, turísti-
co e paisagístico. E o art. 30, I e II, da CF determina que compete aos Muni-
cípios legislar sobre assunto de interesse local e suplementar a legislação
federal e estadual no que couber. Assim, o Município pode preservar o pa-
trimônio histórico local, respeitando as normas referentes ao patrimônio
histórico.

89
Direito administrativo brasileiro, p. 479.
90
Curso de direito administrativo, p. 412.

190
O art. 216, caput e incisos I a V, da CF dispõe que constituem patrimônio
cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados indivi-
dualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à
memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos que
se incluem a forma de expressão, os modos de criar, fazer e viver, as criações
científicas, artísticas e tecnológicas, as obras, objetos, documentos, edificações
e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais, e os con-
juntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológi-
co, paleontológico, ecológico e científico.
O Decreto-Lei n. 25/37 regulamenta os tombamentos.
O tombamento pode ser classificado em:
a) de ofício – o que incide sobre bens públicos;
b) voluntário – o que incide sobre bens particulares com a anuência de
seus proprietários;
c) compulsório – que incide sobre bens particulares depois de regular
procedimento administrativo de tombamento.
O tombamento é um procedimento administrativo e como tal é compos-
to de vários atos administrativos tendentes ou visando ao ato final.
1º ato – manifestação do órgão próprio
2º ato – notificação ao proprietário
3º ato – impugnação do proprietário
4º ato – manifestação do órgão técnico que tomou a iniciativa do tomba-
mento
5º ato – decisão do órgão técnico
6º ato – homologação a ser feita no âmbito federal pelo Ministro da Cul-
tura e no âmbito estadual, pelo Secretário de Cultura
7º ato – inscrição do tombamento no livro tombo.
A averbação no registro imobiliário não é necessária, visto que o tomba-
mento definitivo se concretiza com a inscrição no livro tombo; porém, se a
averbação for feita, gerará o direito de preferência do Estado, no caso de
alienação do bem tombado.
São efeitos do tombamento:
a) quanto à alienação do bem tombado – o bem tombado não pode sofrer
alteração que o modifique, mas sua titularidade pode ser transferida com os
mesmos ônus;

191
b) quanto ao proprietário – implica a obrigação de fazer a conservação do
bem garantindo suas características históricas, culturais, paisagísticas, de
não fazer alteração e de suportar;
c) quanto aos vizinhos – o tombamento gera a obrigação de não impedir a
visibilidade do bem tombado. Surge aqui um conflito de competência, pois
para a construção de prédio vizinho não tombado, quem dá a licença para
reforma é o município; porém, em relação ao bem tombado, é o Estado.

14.1.6. Requisição
Intervenção do Estado na propriedade privada visando à utilização co-
ativa de bens ou serviços particulares pelo poder público por ato de execução
imediata e direta da autoridade requisitante, e indenização ulterior para
atendimento de necessidades coletivas urgentes e necessárias. Encontra
fundamento constitucional no art. 5º, XXV.
No caso de iminente perigo público91, a autoridade competente poderá
usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ul-
terior, se houver dano.
A requisição pode ser militar (para proteger a segurança nacional) ou
civil (para evitar danos à saúde, à vida e aos bens da coletividade).
Pode recair tanto sobre bens móveis quanto sobre bens imóveis, ficando
ao talante da discricionariedade da administração pública.
Pode ser total ou parcial (em relação aos bens). Quando se fala em requi-
sição de bem imóvel, a requisição se confunde com a ocupação temporária.

91
O perigo público pode ser risco de incêndio, de inundação, epidemia, invasão territorial etc.

192
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A N O TA Ç Õ E S

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