corte constitucional.
Conclusiones
Referencias Bibliográficas
Sentencias
1
Introducción
Las minorías sexuales en Colombia, como la población homosexual, han visto supeditados sus
derechos al ejercicio del principio mayoritario en virtud del cual se atiende la concepción
prevista por el grueso de la población. Sin embargo, esta situación ha venido evolucionando
con el paso del tiempo y en virtud de un derecho constitucional moderno y vivo, que se ha
instituido como garante de derechos y libertades para todas las personas, sin importar
minorías cuentan con una protección especial por parte del Estado y la Sociedad, como quiera
por parte de parejas del mismo sexo, en relación con los derechos de las minorías y las
2
1. Los derechos de las minorías
territorio colombiano, represente una de las más grandes afrentas a los principios y derechos
que el constituyente consagró en la Carta Política de 1991, como garantía para todas las
principios, propios del Estado Social de Derecho que han sido codificados al rango
del Estado hacia las opciones de vida elegidas por las personas, cuando fuere el caso, o las
condiciones propias individuales de todas y cada una de ellas en virtud de su raza u origen
étnico.
Los derechos fundamentales consagrados en la norma suprema, hacen parte del conjunto
participación del pueblo como fundamento de la soberanía, evitando sucumbir a las decisiones
modelo que tuvo su génesis en la cultura griega, pero que no se acuñó y perfeccionó por las
sociedades occidentales sino hasta después de 1879, año en el cual se da inicio a la Revolución
Francesa, con la cual se detonarían las exigencias de libertad para todas las personas.
3
Esta concepción de participación, si bien sigue siendo un fundamento de la actividad
política, ha evolucionado con el derecho constitucional contemporáneo, como quiera que las
decisiones de las mayorías no representan hoy por hoy la última palabra, pues éstas han
llegado al desconocimiento de principios y garantías cuya titularidad puede exigir todas las
personas, so pena de desvirtuar los alcances anteriormente referidos, por ejemplo, en materia
de Derechos Humanos.
reconocimiento de garantías mínimas de vida y desarrollo individual para todas las personas,
sin importar su raza, credo, nacionalidad, género u orientación sexual, fundadas sobre el
Sin embargo, aún con la promulgación de derechos inalienables a todas las personas
para proteger y garantizar sus bienes jurídicos como la vida y la libertad, en la actualidad se
siguen librando luchas para la materialización de las referidas garantías en la vida de todas las
cabeza de todas las personas, se siguen presentando situaciones de desigualdad por la negativa
Llegado a este punto se puede iniciar a establecer la relación entre minorías y violación
de Derechos Humanos, como quiera que las poblaciones minoritarias son generalmente las
que más padecen lesiones en su vida, integridad física y moral, y demás libertades.
4
Las mayorías, como se ha visto en casos como el matrimonio y la adopción
que ha legitimado el surgimiento del concepto “minorías”, como aquello cumulo de sujetos
de protección y salvaguarda de los derechos fundamentales, para que puedan ser aplicados y
dignidad humana, y declarar que ésta última representa el primer fundamento del Estado social
positivos y de abstención para el Estado a quien corresponde velar porque ella cuente con
emocionales e inclusive espirituales que identifican a cada persona y que siendo intangibles e
inmanentes deben ser amparados por el Estado, pues de otra manera la persona podría ser
objeto de atentados contra su fuero íntimo y su particular manera de concebir el mundo. Por
persona vivir rodeada de bienes o de cosas que, según sus posibilidades y necesidades, le
5
En el marco constitucional del Estado Colombiano, las minorías encuentran una
protección especial sobre los intereses de las mayorías, como quiera que estos pudieran
emana del artículo 1° constitucional, que consagra el respeto por la dignidad humana,
predicada de todas las personas sin importar su condición; así como del inciso segundo del
marginados.
De lo anterior se colige que el Estado debe dar una especial protección a las minorías,
como quiera que han sido discriminadas y marginadas en el transcurso de la historia por
grupos mayoritarios. Tienen entonces, además de todos los derechos consagrados en la carta,
Una de las minorías cuyos derechos han sido principalmente vulnerados en Colombia, y
en la cual centraremos el análisis conceptual y normativo que nos ocupa, es la población con
Constitución Política de 1991 no hace alusión expresa a los derechos de los homosexuales,
ello no significa que éstos puedan ser desconocidos dado que, dentro del ámbito de la
precisamente porque la Carta, sin duda alguna, aspira a ser un marco jurídico en el cual
puedan coexistir las más diversas formas de vida humana. El reconocimiento de estos
derechos, por tanto, no configura en ninguna medida una diferenciación que pondere más los
derechos de poblaciones determinadas, sino que representa una garantía de que todas las
6
Para dar promoción y protección a los derechos de las minorías, es necesario primero
atender el reconocimiento de las mismas. Al respecto, la Declaración sobre los derechos de las
Naciones Unidas de 1992, constituye el precedente más imperioso en materia del Ius Cogens
para otorgar un estatus jurídico especial a las poblaciones vulneradas, como reconocimiento en
el plano internacional.
tanto, debe precisarse que no existe un consenso internacional sobre los grupos que
constituyen minorías, como quiera que esta diferenciación sea una cuestión de hecho que
concentrado o difuso –como en el caso de las minorías sexuales-, mientras que los subjetivos
preservar sus propias características, así como el deseo de las personas de que se trate de que
se las considere como parte de ese grupo, unidos a ciertos requisitos objetivos específicos.
incumbe exclusivamente al Estado sino que debe basarse en criterios tanto objetivos como
subjetivos.
7
Los derechos de las minorías son, por tanto, todos aquellos derechos que se han
debate y conflicto frente a las posturas más radicales y tradicionalistas, con base en
argumentos como la imposición de las minorías sobre las mayorías, en temas coyunturales
colombiano.
La adopción de niños y niñas ha sido concebida, por excelencia, como una medida de
estable con observancia de principios y valores, así como de amor y fraternidad, representa un
8
Sin embargo, se han presentado ambigüedades jurídicas respecto de los requisitos para
adoptar y la posibilidad de que una pareja conformada por personas del mismo sexo adopte a
Constitución Política de 1991 ha dado a “la familia”. Según lo dispuesto por el artículo 42 de
vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer
Así pues, la familia en los términos expresos de la Constitución está conformada por
entre parejas del mismo sexo, lo que supone a su vez la imposibilidad de un matrimonio o
unión marital de hecho homoparental para someterse a un proceso de adopción. Sin embargo,
la Corte Constitucional como máximo intérprete de la carta política ha proferido una serie de
sentencias sentando un precedente judicial aplicable que armoniza el contenido literal del
señalado:
matrimonio surge del vínculo entre un hombre y una mujer, de esta descripción normativa
que exista una prohibición para que otras que lo ejerzan en igualdad de condiciones. Instituir
que los hombres y las mujeres puedan casarse entre sí, no implica que la Constitución excluya
la posibilidad de que este vínculo se celebre entre mujeres o entre hombres también. Esto se
9
est exclusio alterius”, pues la Carta Política no es una norma general escrita en lenguaje
del mismo sexo. El artículo 42 Superior no puede ser comprendido de forma aislada, sino en
igualdad.”
de las normas en principios y reglas es una de las claves de la hermenéutica jurídica, sobre
problemas centrales de la dogmática de los derechos fundamentales. Sin ella, no puede existir
una teoría adecuada de los límites, ni una teoría satisfactoria de la colisión y tampoco una
teoría suficiente acerca del papel que juegan los derechos fundamentales en el sistema
jurídico.
los casos en los que se encuentran en juego los derechos fundamentales. Dentro de las normas
iusfundamentales es posible distinguir entre normas que son principios y normas que son
10
Así las cosas, la disposición del artículo 42 debe ser interpretada con la integridad de la
humana. Resulta pues improcedente una apreciación aislada y literal de la norma, sin que ella
Ahora bien, no se contempla en la legislación una prohibición expresa de que las parejas
del mismo sexo puedan adoptar, por lo que la interpretación jurisprudencial del artículo 42 de
la norma suprema, respecto de la posibilidad de que estas parejas puedan conformar familia,
La negativa de que una pareja conformada por personas del mismo sexo pueda adoptar,
que estigmatiza y discrimina a estas personas, por considerarlas inferiores o incapaces, como
la corte constitucional.
eventual argumento que plantee la adopción como derecho; apreciación errada a todas luces
por cuanto dicha medida constituye un mecanismo de protección y un derecho de los niños,
ante la negativa de que parejas del mismo sexo adopten, se está haciendo referencia a los
11
derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, por cuanto se estigmatiza la
orientación sexual.
derechos de las minorías, que “en un Estado Social de Derecho existe un conjunto de derechos
fundamentales, cuyos contenidos esenciales configuran un “coto vedado” para las mayorías,
es decir, un agregado de conquistas no negociables, entre ellas, aquella que tiene todo ser
humano, en condiciones de igualdad, para unirse libremente con otro y conformar una
familia, con miras a realizar un plan de vida común. Los poderes públicos encuentran en ellos
democrático significa un gobierno sujeto a condiciones de igualdad de status para todos los
ciudadanos. Si las instituciones mayoritarias las proveen, el veredicto acogido debería ser
aceptado por todos, pero cuando no lo hacen entonces no pueden objetarse, en nombre de la
han mostrado reacias al reconocimiento de derechos de quienes deciden vivir en pareja con
tutela de los derechos de las minorías sexuales, como en el caso de las parejas del mismo sexo
que apuestan por constituir una familia para niños, niñas y adolescentes en situación de
adoptabilidad, pero que han sido injustificadamente desconocidos o deslegitimados por las
12
Como primer precedente para el reconocimiento de las parejas del mismo sexo en
condiciones de igualdad con las heterosexuales para postularse en procesos de adopción, tiene
como fue modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido que el régimen de protección en
ella contenido se aplica también a las parejas homosexuales. Además, en Sentencia C-811 de
2007, se declaró EXEQUIBLE el artículo 163 de la Ley 100 de 1993, en el entendido que el
régimen de protección en ella contenido se aplica también a las parejas del mismo sexo.
las disposiciones legales que regulan la adopción consentida, en el sentido de concebir dentro
de su ámbito de aplicación también están comprendidas las parejas del mismo sexo cuando la
inexorable y automática este vínculo de filiación, porque ello deberá ser decidido a partir de
una valoración caso a caso de acuerdo con las circunstancias que rodean a un menor y su
familia.
resulta imperiosa en la medida que constituye un cambio en la dirección seguida por la Corte
13
en pronunciamientos anteriores, en donde no se otorgó reconocimiento alguno a las parejas
homoparentales.
base en que las relaciones de los homosexuales no eran asimilables a las de los heterosexuales.
La segunda, inicia con la Sentencia C-075 de 2007 que reconoció a estas parejas la Unión
derecho. La tercera es marcada por las sentencia que le reconoció a las parejas homoparentales
adoptar niños, niñas y adolescentes, teniendo en cuenta el interés superior del menor (SU-617
por cuando se destaca el reconocimiento de las parejas del mismo sexo como una familia,
14
la pareja, se vulneran los derechos fundamentales a la autonomía familiar y a acceder a una
familia, “por cuanto se desconoce, sin razón que lo justifique, la existencia de un arreglo
familiar en el que el menor, por voluntad de su madre o padre biológicos, comparte la vida
con el compañero o compañera del mismo sexo de aquél, y en el que se conforma un vínculo
sólido y estable entre ellos, a partir del cual el adulto ha asumido las obligaciones y deberes
examinar si las normas que regulan el régimen legal de adopción en Colombia, al excluir a las
principio del interés superior del menor, representado en su derecho a tener una familia para
parejas del mismo sexo que conforman una familia y cumplen los requisitos para brindarles un
Imposibilitar que los niños, niñas y adolescentes que no cuentan con un hogar estable
hagan parte de una familia con base, únicamente, en que ha sido conformada por una pareja
homoparental, aún cuando se encuentren acreditadas las condiciones necesarias para que
superior del menor, que debe tenerse como imperativo en decisiones de esta índole.
De lo anterior que se señale por la Corte el derecho a tener familia, que recae sobre el
menor y que se desconoce con la negativa de que personas del mismo sexo adopten. Además,
15
a éstos últimos les son violados derechos fundamentales en la medida que una diferenciación
relaciones. Este reconocimiento de derechos tomó un verdadero avance a partir del año 2007
en el que se estableció que la unión marital de hecho es también extensiva a las parejas
homosexuales. Una vez se dio el reconocimiento de estas parejas dentro de una figura típica
civil como lo es la unión marital de hecho, a este tipo de parejas se les reconoció otra clase de
materia que nos ocupa –como en otras- no ha requerido legitimar la decisión a través de la
opinión pública por cuanto ésta difiere de las disposiciones constitucionales en muchos
aspectos.
Parte de la opinión pública, por ejemplo, con base en criterios dogmaticos considera la
inclinación homosexual como una desviación del único camino que debe seguir la especie
tipo religioso.
16
Por un lado la opinión pública, formada en un proceso racional de consenso al interior
quiera que el rechazo del grueso de la población hacia una norma relativa a disposiciones de
Así las cosas, no es admisible interpretar la opinión pública como una herramienta para
legitimar el control de constitucionalidad que se realice por el alto tribunal, pues sería tanto
como asignar dicha función a un cuerpo de elección política y popular, como el Congreso de
la República.
17
Se trata pues de un mecanismo apto para llegar a soluciones con mayor probabilidad de
ser moralmente correctas que las soluciones a las que se arribarían por otros procedimientos.
Se lleva a cabo así una suerte de función especular, que a través de 105 procedimientos que
tienden a la imparcialidad, permite conocer con mayor exactitud las decisiones moralmente
correctas. De esta justificación surge una limitación a las órganos mayoritarios que el Poder
restricción de las condiciones y presupuestos que hacen a la esencia del proceso democrático:
"La misma mayoría que podría estar viciada por fallas en las condiciones de la discusión
amplia, abierta y de la decisión mayoritaria es obvio que no puede decidir sobre si esos
presupuestos y esas condiciones se dan, porque esa decisión estaría afectada por los mismos
este contexto surge de la necesidad de contar con órganos que, no estando afectados por estas
fallas - en tanto órganos independientes de los avatares de las mayorías- puedan controlar la
Bajo ese entendido, las mayorías se encuentran vetadas en situaciones concretas como la
desconocimiento del interés general, como quiera que éste no se ve lesionado con que se
garanticen los derechos de las personas, resumiéndose el mismo a que todas las personas se
Humana. El Poder Judicial no es, de acuerdo con esta concepción, el guardián o protector de
los valores fundamentales de una sociedad, sino un órgano independiente de las mayorías y
calificado, por esa sola circunstancia, para controlar el cumplimiento de las condiciones
18
La justicia Constitucional ha entrado a desempeñar un papel importante en la ciencia y
corolario de la supremacía constitucional. Este cambio fue motivado por distintos factores
históricos, de los cuales uno de los principales (y más recientes) es la expedición de notables
mecanismos para restaurar el orden constitucional cuando éste ha sido quebrantado. Frente a
elemento discrecional en favor del Poder Judicial del tribunal o sala constitucional, según sea
determinada, lo que supone una absoluta oposición al tópico referido anteriormente, respecto
19
Si bien se encuentra en contra de las mayorías, este tipo de decisiones propenden una
adoptan los representantes mayoritarios del pueblo en el Congreso de la República, por cuanto
esta visión podría excluir el ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas de las
el ejercicio del poder público a las mayorías, con el fin de asegurar derechos inherentes a la
grupos minoritarios, en este caso, las parejas del mismo sexo, quienes en una sociedad
todos los potencialmente afectados por tales decisiones, y que estaría basado en el principio de
20
la deliberación, que implica la argumentación y discusión pública de las diversas propuestas.
(Velasco, 2009)
de los canales, dentro de los cuales se juega una estrategia política, donde se pretende
conseguir que algunos derechos sean respetados, sobre todo cuando de posibilidad de
deliberación democrática de las minorías sociales se trata. Ahora bien, los tribunales
constitucionales, pueden contribuir a que ciertos grupos sean incluidos, sin embargo hay
posiciones que contradicen los postulados de que un Tribunal Constitucional pueda favorecer
cometer como institución, pues en este debate se encuentran tanto las instituciones que
deberían promover la deliberación tales como el Congreso, y el papel que puedan cumplir los
cumplir con una función inclusiva para grupos marginados. No obstante, esto no contribuye en
gran parte a la formación de ciudadanía civil activa, pues el proceso queda en manos de unos
cuantos magistrados. Hacer por lo tanto un análisis jurisprudencial de lo que la Corte entiende
por deliberación y de los procesos con los que ha contribuido a incluir a grupos sociales podrá
21
darnos una visión clara de lo que se puede empezar a construir en Colombia tanto institucional
como ciudadanamente.
entre la sociedad civil y las instituciones gubernamentales, y mejor aún está formando
individuos que a su vez conforman sociedades, más responsables, más reclamantes, más
legítimas. Sin embargo aún el papel de la Corte Constitucional como ente dinamizador de
procedimentalizar los procesos de deliberación, por la vía legal que tantas veces ha sido
cuestionada por su cooptación o vulnerabilidad, pero que sigue siendo la línea natural por la
parejas homoparentales, como quiera que otras sea la institución constitucionalmente creada y
empleada en el caso que nos ocupa para propender la defensa de los derechos de las minorías,
22
Empero, el caso abordado comporta a su vez una limitante a que se aborde por vía
deliberativa, bajo el entendido de que los derechos de las minorías deben contar con una
23
Conclusiones
especiales para tutelar derechos fundamentales en cabeza de las minorías, de modo que se
eviten violaciones a los preceptos contenidos en la norma suprema y que son inherentes a las
personas.
de la Corte Constitucional Colombiana, que ha dotado a las parejas del mismo sexo la
igualdad ante la ley y el libre desarrollo de la personalidad; siendo consecuente además con el
La adopción de niños, niñas y adolescentes por parte de parejas del mismo sexo no
puede ser supeditada a la aprobación de las mayorías por causas o argumentos infundados,
como quiera que se configurara un desconocimiento a los derechos de los menores, que
afronta al imaginario del grueso de la población, que supone una afectación a la formación de
los niños por ser entregados en adopción a una pareja conformada por personas del mismo
24
Bibliografía
Sentencias
25